MINUTA EXPOSICIÓN ANTE LA COMISIÓN DE EDUCACIÓN DEL SENADO POR

PROYECTO DE LEY BOLETÍN 11.850

Jorge Barrera R.
Abogado

I. LA DIFERENCIACIÓN DE ESTABLECIMIENTOS POR SEXO, NO ES

UNA DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA

a) La Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera

de la Enseñanza 1960
No sólo en Chile, sino que tanto en la regulación internacional, como
específicamente en diversas legislaciones, la separación de establecimientos
dependiendo del sexo de los alumnos, no constituye discriminación arbitraria.

En este sentido, muchos países fundan su decisión de mantener los sistemas

separados, en virtud de lo dispuesto en la Convención relativa a la Lucha contra las
Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza 1960, la que en su artículo 2° señala
expresamente que:
“[…] Las situaciones siguientes no serán consideradas como constitutivas
de discriminación en el sentido del artículo 1 de la presente Convención:
a. La creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza
separados para los alumnos de sexo masculino y para los de sexo
femenino, siempre que esos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades
equivalentes de acceso a la enseñanza, dispongan de un personal docente
igualmente calificado, así como de locales escolares y de un equipo de igual calidad
y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes;
Así las cosas, en nuestro país, los establecimientos separados por sexo, tanto
públicos como privados, cumplen con todas las exigencias de la convención, pues:

i. Ofrecen facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza tanto para

hombres como para mujeres,
ii. Disponen de un personal docente igualmente calificado en los respectivos
establecimientos,
iii. cuentan con locales escolares y de un equipo de igual calidad y y
finalmente,
iv. tienen los mismos programas de estudio.
 b) Experiencia Extranjera

Como hemos señalado, Chile no es el único país que cuenta con una
legislación que permite la separación de establecimientos educacionales por sexo.

Así por ejemplo, en el caso de Gran Bretaña, la Sex Discrimination (Amendment

of Legislation) Regulations 2008, excluye la educación de su ámbito de aplicación
(artículo 9, capítulo I) y, por tanto, no impide la existencia de escuelas de educación
diferenciada, que ciertamente existen en ese país en un número muy importante.

En Bélgica, el Decreto de 12 de diciembre de 2008, para la lucha contra ciertas

formas de discriminación, prevé expresamente en su artículo 19 que una distinción
en el acceso a la enseñanza por razón de sexo no constituye discriminación si está
objetivamente justificada en una finalidad legítima y los medios de alcanzar dicha
finalidad son apropiados y necesarios.

Por otra parte en Francia, la Ley número 2008-496, de 27 de mayo de 2008,

tras incluir expresamente el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres,
señala más concretamente —por lo que ahora nos afecta— que este principio “no es
obstáculo […] para la organización de las enseñanzas agrupando los alumnos en función de
su sexo” (artículo 2.4).

En Alemania, El Tribunal Supremo Federal Alemán con fecha 30 de enero de

2013, y tras analizar el sistema de educación diferenciada, llega a la conclusión de
que no está en absoluto probado ni admitido por la comunidad científica del ámbito
de la pedagogía y la educación que la asunción del principio de igualdad de géneros
no pueda lograrse con el método de enseñanza monoeducativa o de escuela
diferenciada. También indica esa Sentencia que la libertad de elección de métodos y
modelos constituye la esencia misma de la libertad de enseñanza privada, pues “la
Constitución tiene en cuenta la esencia misma de la libertad de enseñanza y el derecho de
educación de los padres, y se declara a favor del pluralismo educativo”

Asi también la US. Supreme Court, en United States vs. Virginia, 518 U.S. 515
(1996), y basándose para tomar su decisión, en la Convención relativa a la Lucha
contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza 1960 ya analizada, ha
considerado discriminatorios, por contrarios a la Equal Protection Clause de la
decimocuarta enmienda, solo aquellos sistemas de educación separada que no
proporcionan “a substantial equality in the separate educational opportunities” en los
aspectos relativos a opciones curriculares, financiación, prestigio, o apoyo a los
alumnos.

Finalmente en España, muy recientemente, con fecha 22 de mayo de 2018, El

Tribunal Constitucional resolvió, también en base a la Convención relativa a la
Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza 1960, que “La mera
lectura de ese precepto permite apreciar que lo relevante a los efectos de analizar una posible
discriminación de la educación diferenciada por sexos es la equivalencia en el acceso de los
alumnos y alumnas a la enseñanza, en las condiciones de prestación y en los contenidos
docentes. Por el contrario, no es determinante en sí mismo, a tales efectos, si el
modelo pedagógico es de coeducación o de educación diferenciada por sexos, siempre
que esté garantizada aquella equivalencia. De esta forma, en los términos de la
Convención, la educación diferenciada por sexos no es discriminatoria, como
tampoco lo es la educación separada por motivos lingüísticos o religiosos o en
centros privados, siempre que se cumplan las condiciones previstas en ese texto
internacional.”.

En definitiva, y como se ha podido apreciar, en los distintos países señalados,

se pone de manifiesto que el modelo pedagógico consistente en una educación
diferenciada por sexos no es considerado un caso de discriminación por razón de
sexo.

II. PROBLEMAS DE CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE LEY

a) El Primer Proyecto, Boletín 11.743-04

En primer término, el actual proyecto de ley es muy similar a aquel que fue
rechazado en general y que establecía la obligación que todos los establecimientos
educacionales con financiamiento público fueran de carácter mixto, Boletín 11.743-
04, el cual contenía un solo artículo. Éste, proponía modificar el Decreto con Fuerza
de Ley N°2 de 2009, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley
N°20.370, con las normas no derogadas del Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 2005,
añadiendo un nuevo inciso final a la letra K) del artículo tercero del siguiente tenor:
"Los establecimientos educacionales públicos y privados que reciban aportes del
Estado deberán ser de carácter mixto, quedando prohibida la exclusividad por
género de sus estudiantes. Adicionalmente, no se podrán establecer limitaciones
en el porcentaje de alumnas y alumnos en razón del género, que signifiquen
limitar el ingreso a estos establecimientos.

b) El Actual Proyecto de ley

Por su parte, el proyecto de ley que se me ha solicitado informare, pretende

agregar un inciso final al artículo noveno de la Ley General de Educación, en el
siguiente sentido:
"La comunidad educativa debe velar por la participación de mujeres y hombres
en igualdad de derechos y por la provisión de una educación no sexista.
 Los establecimientos educacionales de carácter monogenérico realizarán, al
interior de su comunidad educativa, un proceso informado, participativo y
vinculante, debiendo el respectivo Consejo Escolar decidir si mantienen su
condición o se transforman a establecimientos educacionales mixtos.
Tratándose de aquellos establecimientos que no se encuentran legalmente
obligados a constituir dicho organismo, deberán encomendar a una entidad de
similares características la realización del proceso señalado en el inciso
anterior".

Además contiene una Disposición transitoria, donde otorga un plazo de dos

años desde la publicación de la ley para que los establecimientos con proyectos
monoeducativos en cuanto al sexo, realicen el proceso de consulta vinculante para
determinar si pasan o no a ser mixtos.

c) Análisis de las obligaciones establecidas por la modificación legal.

En primer, lugar podemos señalar los siguientes elementos de las normas
propuestas en la moción parlamentaria:

(i) Determina contenidos de provisión de educación, para todos los

establecimientos educacionales, reciban o no aportes del estado. En este
caso, no sexista, sin determinar que se debe entender por dicho concepto.
(ii) Es aplicable a todos los establecimientos educacionales con
reconocimiento oficial. Por lo tanto aplica, a:
a. Públicos dependientes de los SLE
b. Públicos dependientes de las Municipalidades que aún no
hayan sido traspasados a los SLE.
c. Públicos de administración delegada
d. Particulares Subvencionados
e. Particulares Pagados
(iii) Establece una obligación (no es facultativo) para todos los
establecimientos educacionales de realizar un proceso de consulta a la
comunidad educativa, coordinado por el Consejo Escolar o su homólogo
en los casos de los establecimientos particulares pagados.
(iv) El procedimiento de consulta es vinculante

Pues bien, en este sentido, la norma viene en agregar un inciso final nuevo al
artículo 9° que regula las comunidades educativas.
 Lo primero que resulta extraño es que el mismo artículo 9° y que se pretende
modificar, señala en su inciso primero que “el propósito compartido de la comunidad se
expresa en su ADHESIÓN al proyecto educativo del establecimiento...”, con lo cual
queda claro que no es posible que se impongan obligaciones que pretendan alterar
el proyecto educativo sin que estas sean racionales, proporcionadas de acorde a los
demás derechos fundamentales garantizados en la Constitución. Menos aún cuando
la propia ley establece que las familias adhieren a ese proyecto, y no pueden
modificarlo salvo que el propio sostenedor voluntaria, libre y espontáneamente
permita que se desarrolle ese proceso de consulta, y que a la vez determine que este
sea vinculante.

En otro orden de cosas, cabe señalar que no obstante que el artículo 9° no fue
objeto de control preventivo obligatorio por parte del Tribunal Constitucional en su
oportunidad, las modificaciones introducidas por el presente proyecto de ley, al ser
perentorias para todos los establecimientos educacionales, pasan a erigirse como un
requisito más para el reconocimiento oficial, por lo que en virtud del artículo 19°
n° 11 inciso quinto, deben ser declaradas materia de ley orgánica constitucional.

Dicho lo anterior, resulta necesario dar cuenta de dos cuestiones preliminares

que subyacen al hecho de estar frente a una ley orgánica constitucional. Primero,
que la norma requiere 4/7 para su aprobación, y segundo, que este proyecto de ley
necesariamente debe ser enviado al Tribunal Constitucional para que este ejerza el
control preventivo obligatorio, donde lo más probable se declare su
inconstitucionalidad por las razones siguientes.

d) Razón de Forma: La norma es inconstitucional porque regula una

materia propia de iniciativa exclusiva del Presidente de la República
de acuerdo con el artículo 65 incisos 3°y 5° de la Constitución.
En efecto, el proyecto en discusión es producto de una moción parlamentaria,
siendo que, en la práctica, lo que hace es colocar una nueva exigencia a los
establecimientos públicos y privados que reciban aportes del Estado, sin perjuicio
de lo aplicable para los particulares pagados. Pues bien, la regulación de los
requisitos para percibir aportes públicos, son propias de la administración
financiera o presupuestaria del Estado, y por lo tanto, en virtud del artículo 65
inciso 3°, le corresponde al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de
dichos proyectos, por lo cual de aprobarse, la norma va a ser declarada
inconstitucional por razones de forma.

A mayor abundamiento, respecto de los establecimientos públicos, además se

vulnera la iniciativa exclusiva en lo relativo a que el Presidente de la República
cuenta con la iniciativa exclusiva para determinar las funciones o atribuciones de los
servicios públicos, reconocida en el artículo 65° inciso quinto, numeral 2°, por lo que
malamente podría impedírsele por ley a las municipalidades o a los servicios locales
de educación, que establecieran una modalidad educativa a través de una moción
parlamentaria, lo cual sería a todas luces inconstitucional.

c) Razones de fondo: La norma es inconstitucional porque vulnera la

libertad de enseñanza reconocida en el artículo 19 N° 11° de la
Constitución y el 19 N°26 de la misma Carta Fundamental.

A este respecto, el artículo 19 N° 11° de nuestra Constitución garantiza

expresamente la libertad de enseñanza, al disponer:
“Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
11º.- La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y
mantener establecimientos educacionales.
La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas
por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad
nacional.
La enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar tendencia
político partidista alguna.
Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para
sus hijos.
Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos mínimos
que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y
media y señalará las normas objetivas, de general aplicación, que
permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del mismo
modo, establecerá los requisitos para el reconocimiento oficial de los
establecimientos educacionales de todo nivel;

En este orden de cosas, y principalmente en lo referido a los establecimientos

particulares subvencionados, el proyecto de ley vulnera abiertamente la libertad con
la que cuentan los sostenedores para “organizar sus establecimientos educacionales”,
por medio de una prohibición legal tan intrusiva, que a todas luces vulnera además
lo dispuesto en el artículo 19° N° 26, que dispone que “[…]preceptos legales que por
mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que
las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio.”

Pero, además, la vulneración directa a la libertad de enseñanza redunda en

una afectación directa al derecho de los padres a elegir el establecimiento de enseñanza de
sus hijos. Lo anterior es obvio, pues ciertamente resulta imposible concebir un real
ejercicio derecho a elegir un establecimiento de enseñanza, sin la existencia de
libertad de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales, a fin de
proveer opciones para elegir. Aquello resulta relevante, pues no existe derecho a
elegir, sin la posibilidad de que se provean opciones diversas, pues para poder
elegir, las personas deben necesariamente contar con opciones distintas.

Así, la imposibilidad de existencia de una diversidad real y efectiva de

proyectos educativos a través del ejercicio de la libertad de enseñanza, inclusive
aquellos fundados en base a la separación de sus estudiantes por sexo, hace
imposible el ejercicio del derecho de los padres a escoger el establecimiento de
enseñanza para sus hijos.

Es todo cuanto puedo informar,

Jorge Barrera R.
Abogado U. de Chile
Master of Public Interest Law and Policy, Universidad de California, Los Angeles.