Estipulações contratuais relação a terceiros

I. Estipulação em favor de terceiro: arts. 436/438

É um ato de natureza contratual, por meio do qual uma parte convenciona com o devedor que
este deverá realizar determinada prestação em benefício de outrem, alheio à relação jurídica-base.
Excepciona o princípio da relatividade subjetiva dos efeitos dos contratos.

A estipulação em favor de terceiro origina-se da declaração acorde do estipulante e do

promitente, com a finalidade de instituir um vinculo jurídico, mas com a peculiaridade estabelecer
obrigação de o devedor prestar em benefício de uma terceira pessoa, que, embora seja estranha ao
contrato, se torna credora do promitente.

As partes são chamadas estipulante (aquele que estabelece a obrigação) e promitente ou

devedor (aquele que se compromete a realizá-la). Já o terceiro ou beneficiário é o destinatário final da
obrigação ajustada.

O principal efeito desta modalidade especial de contratação é a possibilidade de exigibilidade da

obrigação tanto pelo estipulante quanto pelo terceiro, desde que este anua às condições e normas do
contrato, nos termos do parágrafo único do art. 436.

Logo, anuindo o beneficiário com as “condições e normas do contrato”, o que deve ser feito de
forma expressa, incorpora ao seu patrimônio jurídico o direito de exigir a prestação, conforme o artigo
437.

Nos termos do artigo 437, se a estipulação for a título gratuito, o estipulante só não a pode
revogar se expressamente abriu mão desse direito ao conferir ao terceiro a prerrogativa de exigir o
cumprimento da promessa. Já se a estipulação for a título oneroso, não se compreende a exoneração do
obrigado ou substituição do terceiro, que ficaria prejudicado.

II. Promessa de fato de terceiro: arts. 439/440

O CC/2002 admite a possibilidade de estabelecimento de uma declaração de vontade na

afirmação da realização de um ato por terceiro.

Aquele que promete fato de terceiro assemelha-se a um fiador, que assegura a prestação
prometida, embora não se confunda com o contrato de fiança, que é um negócio jurídico acessório.

Trata-se de um negócio jurídico submetido a um fator eficacial, ou seja, a um elemento acidental

que limitam não o debitum (relação obrigacional), mas sim a obligatio (responsabilidade civil pelo
descumprimento do contrato).

O CC/2002 previu uma novidade com relação ao CC/1916, que é uma regra de exclusão de
responsabilidade, no parágrafo único do artigo 439.

Trata-se, portanto, de obrigação de fazer que, não sendo executada, resolve-se em perdas e
danos. Aquele que promete fato de terceiro assemelha-se ao fiador que assegura a prestação prometida.
Não subsistirá a responsabilidade se o terceiro se comprometeu e depois não cumpriu a prestação, ou se
este for o cônjuge do promitente, nas condições mencionadas no art. 439, par. único do CC.

III. Contrato com pessoa a declarar: arts. 467/471

O artigo 467 traduz também uma promessa de prestação de fato de terceiro, que titularizará os
direitos e obrigações decorrentes do negócio, caso aceite a indicação realizada, o que se dará com efeitos
retroativos à celebração do negócio (art. 469).

A pessoa designada toma, na relação contratual, o lugar da parte que a nomeou, como se ela
própria houvesse celebrado a avença. O designante sai da relação sem deixar vestígios.

Participam o promitente, que assume o compromisso de reconhecer o amicus ou eligendo; o

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estipulante, que pactua em seu favor uma cláusula de substituição e o electus, que, validamente
nomeado, aceita sua indicação, que indicada ao promitente. Todos têm que ser capazes e legitimados no
momento da contratação.

Na doutrina, controverte-se sobre a natureza do instituto, alguns afirmam se tratar de contrato

condicional, de aquisição alternativa, sub-rogação, gestão de negócios. Prevalece a teoria que diz tratar-
se de um negócio submetido a condição.

Trata-se de avença comum nos compromissos de compra e venda de imóveis em que o

compromissário comprador reserva-se a opção de receber a escritura definitiva ou indicar um terceiro
para nela figurar como adquirente (cláusula pro amico eligendo ou sibi aut amico vel eligendo).

O prazo para comunicação da indicação do terceiro é de 5 dias, se outro lapso não tiver sido
estipulado (art. 468).

Contrato preliminar ou pactum de contrahendo

I. Conceito e contratos afins

Trata-se de uma avença por meio do qual as partes criam em favor de uma ou mais delas a
faculdade de exigir o cumprimento de um contrato apenas projetado. É, portanto, um negócio jurídico que
tem por objeto a obrigação de fazer um contrato definitivo.

Chama-se “pré-contrato”, “promessa de contrato” ou “compromisso.”

II. Natureza Jurídica

Trata-se de um negócio jurídico, pois exige uma declaração de vontade, emitida conforme os
pressupostos da existência, da validade e da eficácia, com o propósito de produzir efeitos admitidos pelo
ordenamento jurídico, pretendidos pelo agente.

Dispõe o artigo 462 do CC que “o contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos
os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado”. O artigo exclui a forma para facilitar a celebração do
contrato preliminar.

III. Classificação

Os contratos preliminares podem ser classificados de acordo com sua exigibilidade,

retratabilidade e onerosidade.

Quanto à exigibilidade, o contrato preliminar pode ser unilateral (quando a faculdade de exigir o
cumprimento couber apenas a uma das partes, como a venda a contento e a promessa de doação),
prevista no artigo 466, ou bilateral (quando cada parte pode exigir da outra a execução do contrato que
projetaram, em toda a sua extensão e efeitos, como a promessa de compra e venda).

Nos pré-contratos bilaterais, há uma subclassificação quanto à retratabilidade.

Não haveria sentido em se estabelecer uma cláusula de arrependimento em contratos

preliminares unilaterais, pois basta apenas a vontade de um dos contratantes para a realização ou não do
contrato.

Já nos pré-contratos bilaterais, é importante saber se há ou não a possibilidade de

arrependimento ou de retratabilidade, relembrando que a promessa de compra e venda, quando
irretratável, pode gerar direito real.

No que toca ao terceiro critério (onerosidade), a promessa pode ser onerosa ou gratuita, nada
impedindo que se pactue o pagamento de uma retribuição como contraprestação pelo exercício do direito
potestativo de realização do contrato (nas promessas unilaterais) ou do direito subjetivo de exigir a
contratação (nos pré-contratos bilaterais), independentemente dos efeitos pecuniários do contrato
definitivo.

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IV. Tutela Específica

O pactum de contrahendo gera uma obrigação de fazer para os contratantes.

E, quando se trata de obrigações de fazer ou não fazer, não mais impera o dogma de que
ninguém pode ser coagido a prestar fato, como se vê pelos artigo 287 e 461 do CPC. No CDC, temos os
artigos 18, 19, 35, 84, que servem para a tutela do adimplemento contratual.

Contratos atípicos

I. Introdução

Tendo em vista que o contrato é fruto da autonomia da vontade, não poderia o legislador
conceber, antecipadamente, todos os tipos de contratos possíveis, pois sempre existirão situações não
previstas em lei. Isso justifica a existência dos contratos atípicos, como os de factoring e de hospedagem.

II. Contratos típicos e atípicos

Por contratos típicos entendem-se aqueles que têm previsibilidade legal, regulados, portanto,
pelo direito positivo, como a compra e venda, a doação, a locação, o depósito, o seguro, o comodato, etc.

Em contrapartida, os contratos atípicos são aqueles não regulados em lei, como os de factoring,
de hospedagem, garagem, excursão turística, feiras e exposição, serviços de gala e nojo, espetáculos
artísticos, claque teatral, entre outros.

Portanto, o contrato atípico é aquele não disciplinado pelo ordenamento jurídico, embora lícito,
pelo fato de estar sujeito às normas gerais do contrato e de não contrariar a lei, nem os bons costumes e
os princípios gerais de direito.

Importa que se diferenciem os contratos típicos e atípicos dos contratos nominados e inominados.

Os contratos nominados possuem nomenclatura definida ou terminologia. Portanto, conclui-se

que contratos típicos são também nominados.

Contudo, nada impede que as partes conjuguem prestações de diversos contratos, ou criem uma
figura contratual completamente nova, segundo a autonomia de suas vontades, de forma que inexista
uma nomenclatura (um nomen juris) para a nova modalidade negocial. Pode, portanto, o contrato ser
atípico e inominado.

II.1 Classificação dos contratos atípicos

Orlando Gomes subtipifica os contratos atípicos em:

a) Contratos atípicos propriamente ditos: são criados pelas próprias partes, que celebram
um negócio jurídico inteiramente novo, com características específicas e sem similar no direito
positivo.

b) Contratos atípicos mistos: são formados pela conjugação de prestações típicas de outros
contratos existentes. Decorrem da fusão de outros contratos positivados, que resulta numa
nova figura, dotada de autonomia jurídica e unidade sistêmica.

II.2 Disciplina jurídica dos contratos atípicos

Diante da inexistência de disciplina legal específica, a doutrina apresenta três soluções para os
contratos atípicos.

a) Teoria da combinação: preconiza que o intérprete, ao analisar um contrato atípico, deverá

decompô-lo, aplicando, para cada parte sua, a regra legal correspondente ao tipo que lhe é
similar. O problema desta teoria é que ela nega a idéia de contrato atípico.
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 b) Teoria da absorção: sustenta que em todo contrato atípico existe algum elemento
preponderante ou influente em face dos outros, e que por isso terminaria por absorvê-los.
Contudo, todos os elementos são importantes para a formação do contrato atípico.

c) Teoria da aplicação analógica: o intérprete deverá utilizar as regras legais referentes ao

contrato típico mais semelhante ao que se analisa. Também não é satisfatório, pois não
resolve plenamente a questão pertinente ao instrumento interpretativo mais adequado.

III. Os contratos atípicos no CC/02

O Código Civil de 1916 não continha qualquer disposição referente aos contratos atípicos, ao
contrário do que faz o CC/2002, que os regula no artigo 425.

Logo, o legislador remeteu às regras gerais sobre os contratos, contidas nos artigos 421 a 480.

IV. União de contratos ou contratos coligados

Não devem ser confundidos contratos atípicos com união ou coligação de contratos.

O contrato atípico carece de previsão legal e representa uma modalidade negocial autônoma.

Já a coligação de contratos representa vários negócios jurídicos conjugados, unidos entre si. Essa
situação, embora não tenha previsão legal, é comum na prática.

A doutrina classifica os contratos coligados da seguinte forma:

a) União meramente externa: os contratos possuem vinculação meramente documental, não

guardando vínculo de funcionalidade sistemática entre si.

b) União com dependência: os contratos guardam íntima vinculação de dependência entre si,
como ocorre com os contratos firmados com os donos dos postos de gasolina.

c) União alternativa: os contratos são excludentes entre si, prevalecendo um sobre outro, caso
determinado acontecimento ou circunstância prevista pelas partes se implemente..