FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

DEPARTAMENTO DE DIREITO ECONÔMICO, FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO

Disciplina: DIREITO TRIBUTÁRIO I

Professores: Humberto Ávila
Turma: 4º Ano Diurno/Noturno

Seminário – 1º semestre de 2019

Caso 04 – Competência Tributária

Em 29 de dezembro de 2016 foi editada a Lei Complementar nº. 157/2017, que

alterou a Lei Complementar nº. 116/2003 para incluir na lista anexa de serviços
tributáveis pelo ISS o item 1.09: “Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos
de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros,
jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço
de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011,
sujeita ao ICMS).”
A Prefeitura de São Paulo publicou a Lei nº. 16.757/2017 prevendo este item em
sua lista de serviços.
Por sua vez, em 29 de setembro de 2017, o Conselho Nacional de Política
Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS nº. 106/2017 disciplinando a cobrança do
ICMS sobre comercialização de transferência de dados via internet, como softwares,
programas, jogos eletrônicos, aplicativos e arquivos eletrônicos:

Cláusula primeira As operações com bens e mercadorias digitais, tais como

softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e
congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser
adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados
observarão as disposições contidas neste convênio.
Cláusula segunda As operações com os bens e mercadorias digitais de que trata este
convênio, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados anteriores à
saída destinada ao consumidor final ficam isentas do ICMS.
Cláusula terceira O imposto será recolhido nas saídas internas e nas importações
realizadas por meio de site ou de plataforma eletrônica que efetue a venda ou a
disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e
mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, na unidade federada
onde é domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital.
Cláusula quarta A pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que
realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico,
de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, é o
contribuinte da operação e deverá inscrever-se nas unidades federadas em que praticar
as saídas internas ou de importação destinadas a consumidor final, sendo facultada, a
critério de cada unidade federada:
I - a indicação do endereço e CNPJ de sua sede, para fins de inscrição;
II - a escrituração fiscal e a manutenção de livros e documentos no estabelecimento
referido no inciso I;
III - a exigência de indicação de representante legal domiciliado em seu território.
 § 1º A inscrição de que trata o caput será realizada, preferencialmente, por meio da
internet, mediante procedimento simplificado estabelecido por cada unidade federada.
§ 2º A critério da unidade federada, poderá ser dispensada a inscrição de que trata esta
cláusula, devendo o imposto, neste caso, ser recolhido por meio de Guia Nacional de
Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE, ou documento de arrecadação estadual
previsto na legislação da respectiva unidade.

Com base nessa orientação do CONFAZ, o Estado de São Paulo editou o

Decreto nº. 63.099/2017, realizando a alteração do seu regulamento do ICMS para
prever a incidência desse tributo sobre comercialização de transferência de dados via
internet, como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos e arquivos
eletrônicos:
A empresa DELICIAS NUTRITIVAS LTDA. produziu um software de nutrição
e recolheu ISS sobre os serviços de nutrição prestados (item 4.10 da lista), tendo sido
autuada pelo Estado de São Paulo para a cobrança do ICMS devido na venda do
software. No software desenvolvido, baixado por meio de um aplicativo, são
disponibilizados vídeos de exercícios físicos que podem ser realizados em casa e
orientações nutricionais. São disponibilizadas assinaturas mensais e semanais, sendo
que os vídeos são passíveis de acesso a depender do plano firmado. No momento da
assinatura, um nutricionista entra em contato com o cliente para inserir os dados
nutricionais no software, de acordo com a necessidade do cliente.
A empresa perdeu o prazo para apresentar Impugnação Administrativa junto ao
Estado de São Paulo, procurando escritório de advocacia para elaborar a pertinente ação
anulatória.
Assim, elaborem:
(i) como representantes do Fisco do Estado de São Paulo, os argumentos
cabíveis para justificar a cobrança de ICMS.
(ii) como representantes do contribuinte, os argumentos cabíveis para afastar a
cobrança do ICMS.
Esclareça-se que demais argumentos que transbordem da temática “Competência
Tributária” poderão ser suscitados, devendo, porém, os debates em sala centrar-se no
tema da aula para a resolução do caso.