Professional Documents
Culture Documents
3.1. Introdução
Em relação aos serviços públicos prestados uti singuli,8 de sua vez, a opção brasileira
deu-se tipicamente através do estabelecimento de concessões administrativas, em relação
as quais a função do Estado ficou concentrada na fiscalização da adequação e eficiência
dos serviços prestados. Para tanto, editou-se entre nós a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de
1995, estabelecendo o regime jurídico das concessões e permissões de serviços públicos.
Estas iniciativas todas são apontadas por muitos autores como uma espécie de fuga para o
direito privado,9 indicando a influência deste sobre o direito público a tal ponto de poder-
se falar hoje sobre a existência de uma espécie de direito privado administrativo
(Verwaltungsprivatrecht).10 Como anota Almiro do Couto e Silva, “tanto nas privatizações
como na terceirização, o instituto jurídico que permite ao Estado realizar os fins a que se
propõe é o contrato e, fundamentalmente, o contrato de direito privado. A compra e venda, a
alocação de serviços, os acordos de acionistas e, quando a lei o permite, os contratos de
gestão ao estilo germânico dos Beherrschungsverträge, são os instrumentos naturais para
compor os interesses da Administração Pública e do setor privado nas relações que
modernamente se estabelecem entre os indivíduos e o Poder Público, ao cogitar-se de
redefinir o papel do Estado”.11
Neste contexto é que surge então a Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, a qual tem
por escopo instituir normas gerais para a contratação de parceria público-privada no
âmbito da administração pública. A rigor, as denominadas parcerias público-privadas
indicam nova modalidade de concessão administrativa, para a qual o legislador não
entendeu adequada a subordinação ao regime da Lei de Concessões em face de duas
características essenciais da espécie nova: primeiro, os valores envolvidos e a necessidade
de reforço das garantias de retorno do investimento do parceiro privado;12 segundo, as
exigências específicas para execução do objeto da concessão.13 Note-se que as parcerias
público-privadas são consideradas um fenômeno mundial, em linhas desenvolvidas pelos
especialistas do Banco Mundial e do Fundo Monetário Internacional, com fundamento na
experiência do Reino Unido (em especial o modelo do Private Finance Initiative), tendo por
premissa básica a existência de um sistema jurídico e institucional assecuratório de
estabilidade e respeito aos contratos.14 Resulta da necessidade de alocação de
significativos recursos para a realização de obras ou prestação de serviços públicos para
os quais o Estado não possui disponibilidade financeira, ou que se compreende que não
estão abrangidos dentre as prioridades de sua atuação direta, devendo para tanto recorrer
ao parceiro privado para viabilizar sua realização. Observa-se assim, a associação do
esforço público, destinado à realização de fins de interesse público, por intermédio de
obra ou serviço, e o interesse econômico do parceiro privado que, para tanto, deverá
remunerar-se em vista do investimento que realizar.
Daí surge a definição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro para quem a Parceria Público-
Privada “é o contrato administrativo de concessão que tem por objeto (a) a execução de
serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga pelo
usuário e contraprestação do parceiro público ou (b) a prestação de serviço de que a
Administração Pública seja usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e
fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro público”.17 Trata-
se, portanto de contrato administrativo, sob o regime de direito público, sendo previsto,
segundo o disposto na Lei 11.079/2004, em duas modalidades: a) concessão patrocinada; e
b) concessão administrativa. A concessão patrocinada, conforme previsto no artigo 2.º,
§1.º, consiste na concessão de serviços públicos ou de obra pública de que trata a Lei
8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Já a concessão administrativa é o
contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou
indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
Note-se que a partir dos critérios estabelecidos pelo legislador, a Parceria Público-
Privada prevê modalidades de concessão de obras ou serviços públicos de certa expressão
econômica ou de maior complexidade no tocante ao seu objeto. Isto porque restringe-se
legalmente a celebração do contrato de concessão sob as modalidades previstas na Lei
11.079/2004 a situações cujo objeto do contrato não seja inferior a vinte milhões de reais, o
período de prestação de serviço não seja inferior a 5 (cinco) anos, ou que não tenham
como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de
equipamentos ou a execução de obras públicas. Nas hipóteses excluídas pela Lei das PPPs,
havendo concessão, esta será regulada exclusivamente pelas normas da Lei 8.987/95 no
caso de serviços ou obras públicos. Ou ainda, tratando-se exclusivamente de bens
públicos, a cessão ou concessão de direito real de uso resolúvel, pelo Decreto-lei 9.760/46
(com as alterações da Lei 11.481/2007) c/c a Lei 9.636/98.
No caso das concessões administrativas sob o regime de PPP, o art. 3.º estabelece a
aplicabilidade da regra prevista na Lei de Concessões sobre a obrigação de ressarcimento,
pelo vencedor da licitação, das despesas concernentes a estudos, projetos, obras e outras
despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão e de utilidade para a
licitação, desde que previstos no Edital.19 Esta possibilidade permite ao Poder Concedente
a melhor estruturação e planejamento da concessão e, por consequência do próprio
procedimento licitatório, na medida em que as despesas decorrentes destas providências,
embora originariamente suportadas pelo Estado ou ainda por particulares (por
intermédio da seleção de projetos ou de modelagem negocial oferecidos pela iniciativa
privada), poderão ser ressarcidos pelo futuro concessionário. Da mesma forma, as
cláusulas obrigatórias do contrato de concessão previstas no artigo 23 da Lei 8.987/9520
serão reconhecidas também aos contratos de PPP. Neste sentido, o regime contratual das
Parcerias Público-Privadas agrega como cláusulas obrigatórias as estabelecidas na Lei de
Concessões, mais as previstas no art. 5.º da Lei 11.079/2004.21
Da mesma forma a inobservância dos prazos fixados por lei para o procedimento de
comprovação das causas da intervenção e apuração de responsabilidades dá causa à
invalidação do decreto de intervenção (art. 33, § 2.º), o que pode conduzir ao direito de
indenização do concessionário em face da proteção da confiança dos administrados e da
observância do devido processo legal no âmbito do processo administrativo. A fixação de
tempo certo para determinação do período da intervenção e conclusão do procedimento
administrativo promovido pelo Poder Público tem o sentido evidente de preservar os
legítimos interesses dos particulares em relação ao prolongamento por tempo
indeterminado do procedimento e, por consequência, da intervenção. Da mesma forma,
ao fim do procedimento a cargo do Poder Concedente, não tendo sido comprovadas as
causas eventualmente alegadas para a intervenção, assiste ao concessionário o direito à
indenização pelos prejuízos que sofreu, em razão da descontinuidade do contrato.
No caso do procedimento licitatório, note-se que tanto a Lei de Concessões quanto a Lei
das Parcerias Público-Privadas vão prever regras específicas para o procedimento que
precede sua contratação.26 No que se refere à licitação para contratação de concessão sob
a modalidade de PPP o legislador teve especial atenção à fase interna do procedimento
(que precede a publicação do edital do certame), tratando de regular aspectos relevantes
do processo administrativo que dá causa à licitação para contratação. E da mesma forma
em relação à fase externa da licitação, estabeleceu regras visando à simplificação do
procedimento licitatório e o estímulo à concorrência entre os licitantes, para a obtenção
da melhor proposta no interesse da Administração Pública.
Contudo, a Lei 11.079/2004, ainda que remeta à aplicação das normas gerais presentes
na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, como já mencionamos, estabelece uma
série de critérios específicos no tocante ao procedimento licitatório para contratação das
concessões sob a modalidade de PPP.
Da mesma forma, estabelece o artigo 10, § 3.º, da Lei 11.079/2004, que as concessões
patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro
privado for paga pela Administração Pública, dependem de autorização legislativa
específica. A indicação do limite, contudo, não elimina a exigência que para realização da
despesa pública, independente de valor, conste da lei orçamentária. A autorização
específica, a que se refere aqui, se soma à precedente previsão orçamentária para a
realização da despesa, especialmente porque, em razão do prazo de duração da concessão
e a projeção da despesa no tempo de vigência do contrato, o desembolso do Poder Público
poderá constar de diversas autorizações orçamentárias sucessivas.
A par dos critérios previstos nos incisos I a V do artigo 15 da Lei de Concessões, a qual a
Lei 11.079/2004 faz expressa remissão (art. 12, II), são acrescidos como critério de
julgamento das propostas, dada as características da contratação sob a modalidade de
PPP: (I) o menor valor da contraprestação a ser paga pelo parceiro público; e (II) a melhor
proposta em razão da combinação desse primeiro critério com o de melhor técnica, de
acordo com os pesos estabelecidos no edital (art. 12, II, “a” e “b”). Ao destacar o critério do
menor valor de contraprestação da Administração Pública, contudo, o legislador conduz a
outra questão de relevo, qual seja, a possibilidade ou não do edital de licitação fixar a
possibilidade de que a Administração não venha a realizar contraprestação (limite
mínimo igual a zero), mantendo-se sob a modalidade de PPP. Parece-nos que, embora
conceitualmente incabível em relação às concessões patrocinadas, no caso das concessões
administrativas nada há a opor-se neste sentido (podendo-se inclusive cogitar de
contraprestação pecuniária do parceiro privado pela outorga da concessão), uma vez que
pode interessar, neste caso, a instalação de empreendimento pelo parceiro privado
mediante incentivos da Administração que não envolvam contraprestação pecuniária
direta, mas iniciativas com natureza obrigacional, que se direcionem em sentido comum
ao êxito do investimento.32 Sem dizer, igualmente, que tal possibilidade se amolda
plenamente à eficácia que emerge do princípio da eficiência administrativa, na busca de
melhor vantagem para a Administração.
“Um dos aspectos distintivos mais relevante das concessões comuns e das concessões
sob a modalidade de PPP, no regime previsto pela Lei 11.079/2004, é a obrigatoriedade
legal de que a implantação e gestão do objeto da concessão sejam de responsabilidade de
pessoa jurídica especialmente criada para este fim, denominada Sociedade de Propósito
Específico – SPE. A constituição de uma SPE para gestão do objeto da concessão apresenta
vantagens concretas, tanto para o Poder Concedente, quanto para o concessionário.” Para
os interesses do Poder Concedente, permite a segmentação dos riscos do empreendimento
e de sua estruturação contábil e financeira independente das demais atividades
desenvolvidas pelos licitantes vencedores. Já no caso dos vencedores da licitação, além do
proveito que lhes alcança das vantagens já mencionadas do parceiro público, resta a
possibilidade de organizar adequadamente seus interesses, sobretudo quando estiverem
estruturados sob a forma de consórcio, sendo a participação de cada um devidamente
indicada no momento de constituição da nova pessoa jurídica em questão.
A SPE, contudo, não constitui forma societária específica, mas qualidade desta, quando
constituída com a finalidade de exercer a gestão de uma concessão sob o regime da PPP.
Deve ser criada, neste sentido, atendendo a uma das formas legalmente previstas na
legislação (Código Civil ou legislação especial, e.g., S/A), considerando-se, contudo, que,
dada a natureza da atividade desenvolvida e a finalidade lucrativa, deverá assumir o
caráter de sociedade empresarial. Parece apresentar-se como solução mais adequada
neste sentido a constituição da SPE sob a forma de sociedade por quotas de
responsabilidade limitada ou sociedade anônima, neste último caso podendo ser
organizada sob a forma de companhia aberta ou fechada. No art. 9.º, § 2.º, da Lei
11.079/2004, inclusive, é prevista a possibilidade de a SPE assumir a forma de companhia
aberta, com valores mobiliários passíveis de negociação no mercado. Da mesma forma,
buscando solucionar situações em que os concessionários originais não mantenham sua
capacidade financeira para boa execução do contrato, a Lei 13.097/2015, fez incluir na Lei
11.079/2004, a possibilidade de que os contratos de concessão prevejam que o parceiro
público possa autorizar a transferência do controle ou a administração temporária da SPE
aos seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto,
“com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade
da prestação dos serviços” (art. 5º, §2º, I). O prazo da administração temporária, de sua
vez, fica subordinado à disciplina editada pelo Poder Concedente (art. 5º-A, §2º).
Já no caso das garantias a serem oferecidas pelo parceiro privado, poderão constar da
minuta de contrato integrante do instrumento convocatório da licitação (art. 11, I), e, por
consequência, do próprio contrato, observado o limite do valor de 1% (um por cento) do
valor total do objeto, previsto no artigo 31, inciso III, da Lei de Licitações e Contratos
Administrativos.
Refira-se, por fim, a outra cláusula admitida expressamente pela legislação como
passível de constar no contrato de concessão sob modalidade de PPP, qual seja, a cláusula
compromissória de arbitragem (art. 11, III, da Lei 11.079/2004). Esta possibilidade
legalmente prevista impõe considerar sobre a admissão ou não, no regime dos contratos
administrativos, da arbitragem privada como mecanismo de solução de controvérsias. A
crítica mais fecunda em relação a esta possibilidade sustenta que a admissão da
arbitragem viola o princípio da indisponibilidade do interesse público que informa a
atividade administrativa e, por conseguinte, o contrato administrativo, como se trata na
espécie. Por outro lado, os defensores da arbitragem também nos contratos
administrativos vão sustentar a distinção entre indisponibilidade do interesse público e a
possibilidade de disposição, pela Administração Pública de seus direitos patrimoniais. Não
há, segundo este raciocínio, uma relação de identidade entre o interesse público e os
direitos patrimoniais titulados pelo Poder Público.34 Neste sentido, segue-se o raciocínio de
que, uma vez considerados disponíveis os recursos públicos para efeito de realizar dada
contratação administrativa, por consequência, também resta sob o poder de disposição da
Administração Pública a definição sobre a forma como os conflitos poderão ser decididos,
podendo comprometer-se com a solução arbitral.35
NOTAS DE RODAPÉ
1
. Neste sentido, veja-se: TÁCITO, Caio. O retorno do pêndulo: serviço público e empresa
privada. O exemplo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, n. 202. Rio de Janeiro: Renovar,
out.-dez. 1995, p. 1-10. No mesmo sentido, desse autor: Transformações do direito administrativo.
Revista de Direito Administrativo, n. 214; out.-dez. 1998. p. 27-34.
. GARRIDO FALLA, Fernando. Las transformaciones del régimen administrativo – Estudios
de administración. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1954, p. 23.
. Para o tema, veja-se o trabalho de: OLIVEIRA, Gustavo Justino. Contratos de gestão. São
Paulo: RT, 2009.
. Utilizo a apropriada distinção de Hely Lopes Meirelles que, dentre outras classificações,
separa os serviços prestados a usuários indeterminados e custeados pela arrecadação de tributos
(serviços uti universi ou gerais), dos prestados individualmente, e remunerados mediante tarifa
(serviços uti singuli ou individuais). MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27.
ed. Atualiz. por Eurico Andrade Azevedo et alli. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 319.
. Segundo a expressão cunhada, no direito alemão por Hans Julius Wolff, conforme anota:
COUTO E SILVA, Almiro do. Privatização no Brasil e o novo exercício de funções públicas por
particulares. Serviço público “à brasileira”? Revista da Procuradoria Geral do Estado, n. 57.
Cadernos de direito público. Porto Alegre: PGE, dez. 2003, p. 200. Veja-se a respeito: MAURER,
Hartmut. Direito administrativo geral. Trad. Luis Afonso Heck. São Paulo: Manole, 2006, p. 42 et
seq.
11
. COUTO E SILVA, Almiro do. Os indivíduos e o Estado na realização das tarefas públicas.
Revista da Procuradoria Geral do Estado, n. 57. Cadernos de direito público. Porto Alegre: PGE,
dez. 2003, p. 190.
12
. O art. 2.º, § 4.º, da Lei 11.079/2004, veda a contratação da parceria público-privada em
valores inferiores à vinte milhões de reais.
13
14
. RICHTER, Laurent. Droit des contrats administratifs. 5. ed. Paris: LGDJ, 2006, p. 631-634.
Na literatura brasileira, para um relato das experiências internacionais sobre PPPs, veja-se o
estudo de: COUTINHO, Diogo Rosenthal. Parcerias Público-Privadas: relatos de algumas
experiências internacionais. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.) Parcerias Público-Privadas. São
Paulo: Malheiros, 2007, p. 45 et seq.
15
. Sobre o tema remetemos ao capitulo 1 desta obra, e ao estudo de: BRESSER PEREIRA,
Luis Carlos. Da administração pública burocrática à gerencial. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos.
SPINK, Peter (Org.). Reforma do Estado e administração pública gerencial. 7. ed. São Paulo:
Fundação Getúlio Vargas, 2005, p. 237 et seq.
16
. CÂMARA, Jacintho Arruda. A experiência brasileira nas concessões de serviços públicos
e as parcerias público-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.) Parcerias Público-Privadas.
São Paulo: Malheiros, 2007, p. 166-167.
17
. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. 6. ed. São Paulo:
Atlas, 2008, p. 145.
18
. Note-se que no caso das concessões reguladas pela Lei 8.987/95, a previsão da
constituição de Sociedade de Propósito Específico constitui-se obrigação que pode estar prevista
no edital de licitação, contudo não é obrigatória. Assim: RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO,
Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público-Privada. Fundamentos econômico-
jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 243-244.
19
20
. “Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: I – ao objeto, à
área e ao prazo da concessão; II – ao modo, forma e condições de prestação do serviço; III – aos
critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço; IV – ao preço
do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; V – aos direitos,
garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às
previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e consequente modernização,
aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações; VI – aos direitos e deveres dos
usuários para obtenção e utilização do serviço; VII – à forma de fiscalização das instalações, dos
equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos
competentes para exercê-la; VIII – às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a
concessionária e sua forma de aplicação; IX – aos casos de extinção da concessão; X – aos bens
reversíveis; XI – aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à
concessionária, quando for o caso; XII – às condições para prorrogação do contrato; XIII – à
obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder
concedente; XIV – à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da
concessionária; e XV – ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.
Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de
obra pública deverão, adicionalmente: I – estipular os cronogramas físico-financeiros de
execução das obras vinculadas à concessão; e II – exigir garantia do fiel cumprimento, pela
concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão”.
21
. “Art. 5.º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no
art. 23 da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: I – o
prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não
inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação; II –
as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de
inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta
cometida, e às obrigações assumidas; III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os
referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; IV – as
formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais; V – os mecanismos para a
preservação da atualidade da prestação dos serviços; VI – os fatos que caracterizem a
inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando
houver, a forma de acionamento da garantia; VII – os critérios objetivos de avaliação do
desempenho do parceiro privado; VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de
execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§
3.º e 5.º do art. 56 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões
patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; IX – o
compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro
privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro
privado; X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os
pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades
eventualmente detectadas.” A respeito: FORTINI, Cristina. Contratos administrativos..., p. 136.
22
. Embora variada, não são exaustivas, no entender da doutrina, as hipóteses estabelecidas
na lei. É o que ensina Marçal Justen Filho, para ponderar em seguida que outras causas
eventualmente identificadas serão, contudo, de aplicabilidade restrita, como exemplifica nas
hipóteses de distrato e de desaparecimento do objeto da concessão. JUSTEN FILHO, Marçal.
Concessões de serviços públicos. São Paulo: Dialética, 1997, p. 323-324.
23
24
25
26
27
. PORTO NETO, Benedicto. Licitação para contratação de parceria público-privada. In:
SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.) Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 145-146.
28
30
. Lembre-se, neste particular, que nas licitações reguladas pela Lei 8.666/93 (Lei de
Licitações e Contratos Administrativos), as únicas hipóteses previstas de alteração da proposta
pelos licitantes será quando todas as propostas tiverem sido desclassificadas (art. 48, § 3.º), ou
quando na licitação de melhor técnica faculta-se ao autor da proposta melhor avaliada neste
critério reduzir o preço proposto até o limite da melhor oferta de preço (art. 46, § 1.º, II e III).
31
32
33
34
. GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. Revista trimestral de direito
público, n. 32. São Paulo: Malheiros, p. 20. No mesmo sentido: MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Arbitragem em contratos firmados por empresas
estatais. Revista de Direito Administrativo, n. 236. Rio de Janeiro: Renovar, abr.-jun. 2004, p. 215-
261.
35
. TÁCITO, Caio. Arbitragem nos litígios administrativos. Revista de Direito Administrativo,
n. 210. Rio de Janeiro: Renovar, p. 111-115.
36
37
. Assim a Lei 5.662/71, que ao transformar o BNDES em empresa pública, autorizou a
instituição a realizar operações bancárias com a inclusão de cláusula arbitral, ou o Decreto-Lei
1.312/74, que autoriza o Tesouro Nacional a aceitar cláusulas comuns às operações de organismos
financeiros internacionais, dentre as quais a arbitragem. Ou o Decreto-lei 2.348/86, que passou a
permitir a convenção de arbitragem em concorrências internacionais, cujo pagamento se faça
com recursos decorrentes e financiamentos de organismos internacionais, ou na contratação de
empresas estrangeiras para compra de equipamentos a serem entregues no exterior, desde que
com prévia autorização do Presidente da República.
38
39