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La excepción de inconstitucionalidad en el
ordenamiento jurídico colombiano. Aproximaciones
elementales para su estudio y comprensión
Revisión de tema
DOI: http://dx.doi.org/10.15425/redepub.34.2015.30
Palabras clave: Constitución, supremacía constitucional, control difuso de constitucionalidad y excepción de inconstitu-
cionalidad.
Unconstitutionality except in the Colombian legal system. Basic approaches to the study
and understanding
Abstract
The exception of unconstitutionality in Colombia, understood as a right - duty of the authorities to set aside a law and ins-
tead apply the Constitution, represents an effective legal tool in order to protect the constitutional supremacy ensuring (
in this case) its hierarchy and materiality within the sources of legal system.
Despite its importance, it is devoid of a legal and regulatory development due to this loophole, the jurisprudence has set
sub hermeneutical rules to determine its concept, nature, characteristics, elements, limits and application. The study
referenced sub-rules is largely the subject of this analysis as basic approaches.
Keywords: Constitution, constitutional supremacy, diffuse control of constitutionality and unconstitutionality exception.
Sumario
* Cómo citar este artículo: Quiroga Natale, E. A. (Junio, 2015). La excepción de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico colombiano. Aproxima-
ciones elementales para su estudio y comprensión. Revista de Derecho Público, 34. Universidad de los Andes (Colombia).
** Estudios de Doctorado en Derecho, Universidad Santo Tomás. Magíster en Derecho Económico, Universidad Externado de Colombia. Especialista
en Justicia Constitucional y Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, Universidad de Pisa (Italia). Especialista en Resolución de
Conflictos y Estrategias de Negociación, Universidad Castilla La Mancha (España). Especialista en Derecho Administrativo, Universidad Santo Tomás.
Especialista en Derecho Constitucional, Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Pedagogía, Unad. Abogado (Magna Cum Laude), Universi-
dad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. Consultor y asesor jurídico externo de entidades públicas y privadas. Docente universitario: Externado de
Colombia, Nacional de Colombia, Libre de Colombia, Santo Tomás, Juan de Castellanos, UPTC, entre otras. Correo: edgarandresq80@gmail.com
Introducción i. Fase de reconocimiento: mediante la cual se
Edgar Andrés Quiroga Natale
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judicial, fiscalizadora y electoral) así como la acción formal de la persona, ciudadano o auto-
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rigerar los efectos de la excesiva concentración Resulta importante recordar que la Constitución
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del poder por parte del detentador de la época, colombiana de 1886 fue producto de la pro-
que de la misma evolución en nuestra tradición puesta e imposición que el Partido Nacionalista
jurídica ya sea a título de desarrollo legislativo o —fundado por Rafael Núñez— hiciera a partir de
progresismo judicial.3 su propia concepción de lo que debía ser el Es-
tado y sus instituciones, pero de ninguna forma
El artículo 6 de la Ley 153 de 1887 reflejaba de surgió de un consenso pluralista que integrara
manera clara el lugar que la Constitución tenía diversas concepciones políticas; dicha Constitu-
dentro del sistema de fuentes y jerarquía nor- ción tuvo su origen en el Consejo Nacional de
mativa del ordenamiento para el constituciona- Delegatarios convocado mediante el Decreto
lismo de ese momento. La Constitución cumplía 594 de 1885, e integrado de tal forma que sus
una función de “legitimación ex-post” de la ley, decisiones se correspondieran con el querer del
la cual gozaba de presunción de constituciona- partido vencedor, es decir, el Nacionalista. Al
lidad solo por el hecho de haber sido expedida respecto comenta Carlos Restrepo:
con posterioridad a la entrada en vigencia de la
Constitución de 1886. El texto del artículo en co- En el nombramiento —no en la elección— del
mento afirmaba: personal del Consejo, se tuvo el cuidado de
balancear mecánicamente el número de repre-
Una disposición expresa de ley posterior a la sentantes de la antigua filiación conservado-
Constitución se reputa constitucional, y se apli- ra y de antigua filiación independiente (...) De
cará aun cuando parezca contraria a la Consti- ese modo, no hay exactitud al afirmar que en
tución. Pero si no fuere disposición terminante, el Cuerpo Constituyente estuvieran representa-
sino oscura ó deficiente, se aplicará en el sen- dos dos partidos, el independiente y el conser-
tido más conforme con lo que la Constitución vador; lo estaba uno solo, el nuevo, el nacional,
preceptúe. y de este solo partido es obra la Constitución
de 1886 (1972, pág. 108).
Lo anterior genera un sistema de sujeción di-
recta de las disposiciones contendidas en las Es decir, la Constitución de 1886 fue redactada
leyes, y, concomitante con ello, una prohibición para el mantenimiento de un partido en el po-
de inaplicación so pretexto de considerar que der, partido el cual tenía la mayoría en el Con-
estas puedan atentar contra la Constitución, ori- greso; por lo tanto, el artículo 6 de la Ley 153
ginando que la inaplicación de una ley solo sea de 1887 aseguraba que las leyes aprobadas por
posible previa existencia de derogatoria por el esa mayoría partidista no pudieran ser descono-
propio Congreso. cidas por quienes debían aplicarlas, ni siquiera
bajo el argumento de sostener que estas po-
drían atentar contra la Constitución.
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Este “diseño institucional”, unido a muchas de 1886 ordenó consagrarlos en la ley, hecho
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mar una alianza estratégica para poder de ma- Las citadas disposiciones normativas introdu-
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nera conjunta perseguir la introducción de una cen profundos cambios en el ordenamiento ju-
reforma constitucional en donde se sintieran rídico, sobre todo en lo que tiene que ver con el
integrados los intereses de la Nación y no solo sistema de fuentes del derecho, en la medida
los del Partido Nacionalista. De esta alianza sur- que sin hacer una mención expresa de la condi-
ge la “Unión Republicana” en 1909, como un ción normativa de la Constitución es claro que la
partido político que buscaba abolir con las con- ubica por encima de las leyes en el momento de
diciones referidas, a través de reformas consti- su aplicación, generando i) un reconocimiento
tucionales, el ordenamiento que hizo posible los implícito del principio de soberanía constitucio-
abusos cometidos por los gobiernos de Caro y nal y ii) una habilitación para inaplicar las leyes
Reyes. cuando estas sean contrarias a la Constitución,
consagrando un sistema difuso de control de
Es así como producto de la Unión Republicana constitucionalidad.
se impulsa la reforma constitucional materiali-
zada en el Acto Legislativo 03 de 1910, median- Aunado a ello, asigna a la Corte Suprema de
te el cual se introducen reformas estructurales Justicia competencia funcional para decidir so-
a la forma como se configura y ejerce el poder bre la exequibilidad de los actos reformatorios
público a partir de las ramas que lo integran: de la Constitución objetados por el gobierno, y
ejecutiva, legislativa y judicial. las demandas promovidas por los ciudadanos
en contra de leyes o decretos acusados de ser
Los artículos 40 y 41 del referido acto legislativo inconstitucionales, configurando un sistema
consagran por primera vez en la historia jurídi- concentrado de constitucionalidad.
ca de Colombia el control de constitucionalidad,
bajo las siguientes cláusulas normativas: Las anteriores reformas permiten realizar un
control de la ley por fuera del imperium del
Artículo 40.- En todo caso de incompatibilidad Congreso, y por esa vía que la configuración de
entre la Constitución y la ley se aplicarán (sic)
determinadas mayorías coyunturales en el Par-
preferencia las disposiciones constitucionales.
lamento evite hacer nugatorios los derechos ya
Artículo 41.- A la Corte Suprema de Justicia se
le confía la guarda de la integridad de la Cons- reconocidos constitucionalmente, ni llegar a
titución. En consecuencia, además de las fa- desconocerlos por parte de leyes posteriores,
cultades que le confieren ésta y las leyes, ten- derogando así la presunción “pétrea” de cons-
drá la siguiente: Decidir definitivamente sobre titucionalidad de las leyes explicitada en el artí-
la exequibilidad de los Actos Legislativos que culo 6 de la Ley 153 de 1887.
hayan sido objetados como inconstitucionales
por el Gobierno, o sobre todas las leyes o decre- Vemos cómo el surgimiento de la excepción de
tos acusados ante ella por cualquier ciudadano inconstitucionalidad no es una figura que se in-
como inconstitucionales, previa audiencia del
troduce de forma inconsciente o azarosa, a con-
Procurador General de la Nación.
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trario sensu, se corresponde con una realidad ii. Jurídica. La Constitución se consagra como
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do (R. Guastini, 1999). En la primera acepción, de ambigüedad es la derivada del artículo 42
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norma —como texto normativo— se refiere ex- de la Constitución, el cual establece las formas
clusivamente a aquellos documentos (y cada en que se constituye la familia en Colombia
una de sus partes) que son considerados como (2013, pág. 269).
fuentes formales de normas jurídicas (e.g.
constitución, códigos, decretos etc.). Norma, Dentro de este marco general de comprensión
según la segunda de las acepciones, puede ser de lo que entendemos por Constitución a partir
de carácter conceptual, constitutivo y deóntico. de 1991, y, teniendo en cuenta que la excepción
Las normas conceptuales tienen por objeto de-
de inconstitucionalidad —como ya fue anotado
finir términos legales, las constitutivas determi-
en el acápite de antecedentes—, no cuenta con
nan quiénes tienen poderes normativos y las
una reglamentación o desarrollo normativo más
deónticas establecen como jurídicamente obli-
gatorio, prohibido o facultativo un caso. La rele- allá de su consagración en la Carta superior, la
vancia de dicha distinción radica en que los or- “tarea” de dar cuenta de una aproximación con-
denamientos jurídicos están conformados por ceptual y de naturaleza, dos premisas impor-
normas (en el segundo sentido) y no por textos tantes para el análisis de la institución, ha sido
(normas en el primer sentido) (pág. 167). asumida en gran medida por la Corte Constitu-
cional, la cual más allá de generar una pacífica
Otro ingrediente que suma complejidad a nues-
y unificada definición, ha desarrollado la institu-
tra “arquitectura constitucional”, es su ambi-
ción a partir de identificar unos elementos co-
güedad semántica y sintáctica. Respecto del
munes que den cuenta de su corpus dogmático.
particular sostiene Humberto Sierra Porto:
En reciente jurisprudencia el máximo intérprete
Existe la denominada “ambigüedad semánti-
constitucional abordó el tema en estudio en los
ca”, que se verifica cuando una palabra tiene
siguientes términos:
más de un significado cuando es empleada en
un texto legal con distintos alcances semánti-
Como primera medida, es importante aludir
cos. A título de ejemplo de dicha ambigüedad,
que el artículo 4º de la Constitución Política
es posible citar la expresión “contribuciones”
establece que, cuando existen normas contra-
contenida en el artículo 338 de la Constitución:
rias a la Constitución, se aplicarán las medidas
en sentido genérico, dicho vocablo denota “tri-
contenidas en la Carta Política debido a su su-
buto”, en sentido específico, significa “contri-
perioridad jerárquica. Lo anterior fundamenta
buciones parafiscales” (…) Otra peculiaridad
el objeto de la figura conocida como excepción
de la interpretación constitucional en Colombia
de inconstitucionalidad.
es la denominada “ambigüedad sintáctica”, la
cual se advierte siempre que un determinado
La jurisprudencia constitucional ha definido
precepto o enunciado pueda expresar más de
que “la excepción de inconstitucionalidad es
una proposición dado que las conexiones entre
una facultad o posibilidad (o si se quiere, una
las palabras que lo componen pueden interpre-
herramienta) de los operadores jurídicos, en
tarse de distintos modos. Ejemplo de este tipo
tanto no tiene que ser alegada o interpuesta
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como una acción; pero se configura igualmen- entre el control constitucional y las formas de
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gislativas—,10 resulta más regular la imbricación damental. Desde luego, a ellos corresponde
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10 Explicitado en el caso colombiano en la posibilidad de expedir por 11 Ya que para garantizar dicho principio a nivel general se utilizan vías
parte del gobierno decretos legislativos, decretos extraordinarios y de- de control concentrado, tales como la acción pública de inconstitucio-
cretos con fuerza de ley. nalidad o la acción de nulidad por inconstitucionalidad.
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III. CARACTERÍSTICAS Con respecto al punto de quién puede ejercer
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Para decidir sobre la excepción de inconstitu- por infringir la Constitución y las leyes (relación
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cionalidad, es competente cualquier ejecutor general de sujeción), y, ii) Cláusula pro legisla-
jurídico que deba aplicar la ley. Pues la norma tore para los servidores públicos, quienes ade-
constitucional establece el deber para todas
más de lo anterior, responderán por omisión y
las personas de aplicar la Constitución en caso
extralimitación en el ejercicio de sus funciones
de incompatibilidad con la ley, razón por la cual
(relación especial de sujeción).
no se comparten las tesis que restringen a de-
terminado sujeto o funcionario la capacidad de
aplicar preferentemente la Carta Fundamental
Aunado a lo anterior, el canon 122 superior esti-
(citado por Tobo, 1999, pág. 197). pula que no habrá empleo público sin funciones
expresamente detalladas en la ley o los regla-
En razón al criterio de asignación en comento, mentos.
se decanta la importancia de la competencia
funcional como uno de los pilares que edifican De los anteriores referentes normativos pode-
la estructura del ordenamiento jurídico que re- mos decantar que la competencia funcional de
gula las relaciones de las autoridades del Esta- los servidores públicos se encuentra profunda-
do entre sí, y de estas con los ciudadanos; por mente reglada y restringida a las funciones ex-
tanto, es un requisito sine qua non para el fun- ante asignadas en virtud de cláusulas directas
cionamiento de un modelo de Estado que se re- (competencia originaria) o cláusulas habilitan-
puta como social, constitucional y democrático tes ex-post (competencia derivativa generada
de derecho. en virtud de delegación, avocación, subroga-
ción, sustitución, subsidiariedad, etc.); por lo
La competencia, dentro del citado marco institu- tanto, resulta de suma importancia dar cuenta
cional cumple una doble función, a saber: i) Por de la habilitación funcional que acompaña el ac-
una parte, funge como cláusula de restricción tuar de quien funge como servidor del Estado.
o límite al ejercicio del poder público respecto
de quien lo detenta, y, ii) Por otra parte, sirve de Conforme a lo anotado, se puede advertir con
garantía-derecho de los destinatarios del poder claridad que la excepción de inconstitucionali-
(soberanos) para que este sea ejercido dentro dad se traduce en la aplicación de un modelo
del marco del principio de legalidad en los pro- de control de constitucionalidad “difuso exten-
cedimientos adelantados por las autoridades sivo”, en la medida que permite a los jueces la
públicas. inaplicación de las normas en el caso concreto
tal como opera en el derecho norteamericano,
El artículo 6 de la Constitución establece dos pero adicional a ello, extiende esa competencia
cláusulas de responsabilidad, de conformidad a quienes detentan la calidad de autoridades,
con la relación de sujeción con el poder público: categoría que de conformidad con el artículo 2
i) Cláusula de responsabilidad pro libertate para de la Ley 1437 de 2011 no solo son los servi-
los particulares, los cuales solo responderán dores del Estado sino además también los par-
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ticulares que cumplen funciones públicas, y en cuentre contraria a la Constitución. En este
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ser inaplicada con la Constitución configurándo- su mutua contradicción, no pueden imperar ni
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En atención a la segunda hipótesis de condi- de normas de inferior jerarquía a la Constitu-
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al caso concreto. Dicha característica ha sido re- no haya producido efectos en el asunto particu-
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conocida y reiterada en varias providencias de lar del que se trata (A-015/2003, M. Monroy).
la Corte Constitucional, entre las cuales se hace
Producto de lo anterior, se decanta que la apli-
referencia a las siguientes:
cación de la excepción de inconstitucionalidad
La excepción (…) produce efectos sino respecto no excluye el control ex-post que pueda hacer
de ella, es decir, individuales. Por otra parte, a la Corte Constitucionalidad o el Consejo de Es-
diferencia de la acción, la excepción de incons- tado en ejercicio del control concentrado res-
titucionalidad no requiere de tribunales espe- pecto de las normas sujeto de la inaplicación,
ciales, sino que puede ser conocida por los
en respuesta a una acción pública de inconsti-
tribunales ordinarios (T-006/1994, V. Naranjo).
tucionalidad o de nulidad por inconstitucionali-
Así, en cuanto a su naturaleza jurídica, la ex- dad que se promueva sobre estas, ya que dicho
cepción de inconstitucionalidad establecida en control (el concentrado) tiene efectos erga om-
el artículo 4 de la C.P. es un mecanismo de con- nes y se realiza de forma general y abstracta.
trol constitucional de carácter difuso, que opera En punto de lo anotado, la Corte Constitucional
cuando la autoridad judicial y excepcionalmen- ha manifestado:
te administrativa, a petición de las partes o de
oficio, detecta un vicio de inconstitucionalidad Considera la Corte que las excepciones de
en una norma de inferior jerarquía e inaplica la inconstitucionalidad que profieren las autori-
norma prefiriendo la Constitución solo para el dades judiciales, administrativas o los parti-
caso en cuestión, es decir con efectos interpar- culares cuando tengan que aplicar una ley, no
tes (C-803/2006, J. Córdoba). elimina la posibilidad que tiene la corporación
de realizar el control de constitucionalidad de
En el mismo sentido, la Corte Constitucional a determinado precepto. (…) La Corte encuentra
través de autos ha dado alcance a varias de las que teniendo en cuenta el artículo 241 de la
características de la excepción de inconstitucio- C.P., la instancia última de control de constitu-
nalidad, y, en lo que respecta al efecto inter par- cionalidad de las leyes en Colombia es la Corte
Constitucional, de tal manera que las excep-
tes generado por la figura ha sostenido:
ciones de constitucionalidad pueden ser aco-
La definición acerca de si existe o no la incom- gidas o no por ésta Corporación, no configura
patibilidad entre la norma inferior y las funda- un precedente vinculante y tiene preeminencia
mentales debe producirse en el caso especí- sobre los fallos particulares que se hayan dado
fico, singular, concreto, y en relación con las por vía de excepción. Esta preeminencia de la
personas involucradas en el mismo, sin que jurisdicción constitucional sobre las decisiones
pueda exceder ese marco jurídico preciso. Se particulares y concretas que se establecen a
habla entonces de un efecto inter partes, o cir- través de la excepción de constitucionalidad se
cunscrito a quienes tienen interés en el caso. Y justifica teniendo en cuenta que el control de
la norma inaplicada no se afecta en su vigencia constitucionalidad tiene efectos erga omnes
general, aunque, por motivo de la inaplicación, y se realiza de forma general y abstracta. De
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igual forma se subraya que los efectos del fa- nas involucradas en el mismo, sin que pueda
En efecto, el fundamento de la llamada excep- Los casos en que la aplicación de una norma
ción de inconstitucionalidad, se encuentra en de orden legal vulnere los derechos fundamen-
el artículo 4° de la Carta Política, y se le califi- tales de los usuarios del Sistema General de
ca como control de constitucionalidad concreto Seguridad Social en Salud, o de manera es-
porque carece de la nota de generalidad que pecífica, inevitablemente resulte en un impe-
es propia del control en abstracto, puesto que dimento para la protección efectiva de estas
la definición acerca de si existe o no incompa- personas.
tibilidad entre la norma inferior y las constitu-
cionales debe producirse en el caso específico, 12 Vinculando no solo a las partes en litigio sino a los demás casos se-
singular, concreto, y en relación con las perso- mejantes.
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(…) inconstitucionalidad y la misma suspensión pro-
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Al respecto el máximo tribunal de lo contencioso (…)
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perior; la excepción de ilegalidad actualmente ii) Prohibición de aplicación de la excepción, en
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no cuenta con ninguna estipulación ni desarro- caso de que la norma llamada a ser inaplicada
llo normativo. haya sido objeto de una declaratoria de exequi-
bilidad por parte de la Corte Constitucional o de
iii) La excepción de inconstitucionalidad puede validez por parte del Consejo de Estado en res-
ser aplicada por cualquier autoridad pública (o puesta a una acción pública de inconstituciona-
particulares que detentan la competencia de lidad o nulidad por inconstitucionalidad según
aplicación normativa); a contrario sensu, la ex- sea el caso. Respecto del particular la Corte
cepción de ilegalidad solo puede ser aplicada Constitucional ha sostenido:
por el juez administrativo dentro del marco del
proceso. El juez puede aplicar válidamente la excepción
de inconstitucionalidad en el caso concreto sin
que para esto sea obstáculo las competencias
F. Límites y deberes de aplicación
de Corte Constitucional y Consejo de Estado
para estudiar la constitucionalidad de una nor-
1. Límites ma, con efectos erga omnes.
Del estudio hasta ahora desarrollado se puede Una vez exista pronunciamiento definitivo de
desprender con claridad la existencia de algunos estas corporaciones en lo de su competencia,
y no antes, los jueces no pueden seguir apli-
límites en el uso de la excepción de inconstitu-
cando la excepción de inconstitucionalidad en
cionalidad, pues como fue anotado, dicha figura
los casos concretos (A-015/2003, M. Monroy).
obedece a unos criterios objetivos de aplicación
que circunscriben la forma como puede ser uti- Sumado a lo anterior, el Consejo de Estado ha
lizada. Aunado a ello, resulta claro que las nor- manifestado que la excepción de inconstitucio-
mas gozan de presunción de constitucionalidad, nalidad no puede ser aplicada frente a los actos
y el uso de la excepción genera una exigencia administrativos de contenido particular y con-
probatoria y de carga argumentativa para quien creto bajo los siguientes argumentos:
pretende desvirtuar con su aplicación dicha pre-
sunción en el caso concreto. Es claro que los actos administrativos de conte-
nido particular y concreto, al no alcanzar la ca-
Del desarrollo jurisprudencial de la institución tegoría de leyes o normas jurídicas en sentido
en estudio pueden establecerse a título enun- formal, como que carecen de muchos de sus
ciativo los siguientes límites: atributos, no pueden ser objeto de inaplicación
por supuesta oposición a la Constitución; de
i) Prohibición de aplicación de la excepción, si no admitirse la posibilidad de aplicar la excepción
de inconstitucionalidad respecto de actos ad-
existe una manifiesta incompatibilidad entre la
ministrativos de carácter subjetivo, se daría ca-
norma llamada a ser inaplicada y la Constitución.
bida al desconocimiento de su propia esencia,
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vale decir de medio exceptivo y transitorio para En razón de lo anotado, se puede concluir que a
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En igual sentido el Consejo de Estado ha soste- tesis en las cuales la decisión se apoya en la
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En calidad de corolario del presente apartado, za que acompaña al control de constitucionali-
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vo previamente fijado por el legislador, razón por h) Solo con la garantía real de los derechos hu-
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