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EL ACTO
DE COMERCIO
CRÍTICA A LA TEORÍA TRADICIONAL

©JUAN ESTEBAN PUGA VIAL

©EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE
Carmen 8, 4° piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripción N° 149.872, año 2005
Santiago - Chile
Se terminó de imprimir esta primera edición
de 800 ejemplares en el mes de septiembre de 2005
IMPRESORES: Producción Gráfica Ltda. Fono: 664 0405 EDITORIAL
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
JURIDICA
ISBN 956-10-1646-X DE CHILE
 PRÓLOGO

"El más bello patrimonio de un hombre es ser él mismo, tener un

carácter distintivo. "
HONORÉ DE BALZAC

"Una de las lecciones más tristes de la historia es ésta: Si se está so-

metido a un engaño demasiado tiempo, se tiende a rechazar cualquier
prueba de que es un engaño. Encontrar la verdad deja de interesarnos. "
CARLSAGAN

En la doctrina comercial nacional, habrá un antes y un después

de este libro del profesor Puga Vial.
No podemos decir que la profundidad de los análisis del au-
tor y su prolijidad formal nos hayan sorprendido, toda vez que
se manifiestan también en su conocida y excelente obra sobre
derecho concursa!, de consulta habitual por jueces y abogados;
sin embargo, sí nos ha llamado la atención su faceta de histo-
riador que no le conocíamos y que nítida y poderosamente so-
bresale en la obra.
La historia, como simple acopio de hechos y fechas puede
llegar a ser aburrida para más de alguien, pero cuando el dato
histórico pertinente y preciso se incluye en un trabajo jurídico
como éste, para justificar y entender la existencia y vigencia de
una institución o regulación, cobra interés, adquiere vida, rena-
ce y muestra en plenitud su vigor e importancia actuales. No po-
demos olvidar que las normas jurídicas no son sino una creación
de la técnica del derecho para dar solución a problemas que la
sociedad en su desarrollo va enfrentando ni tampoco dejar de

7
 PRÓLOGO PRÓLOGO

tener presente la categoría esencialmente histórica del derecho en el espíritu del profesor Puga Vial al habernos entregado este
comercial y que destaca con acierto el autor. valioso libro.
El trabajo que prolongamos aborda "El Acto de Comercio", Un prólogo es una reflexión antepuesta a un libro para dar
un tema un tanto dejado de mano por la doctrina nacional, pues, noticia al lector del fin de la misma obra o para hacerle alguna
hasta ahora, se había venido repitiendo en nuestro medio lo que otra advertencia, encargo que creo haber cumplido destacando
la doctrina extranjera tradicional, principalmente la francesa y su contenido y advirtiendo su calidad.
española, expresaban muchas veces sin recurrir a las fuentes. El Al finalizar es~as líneas, no puede dejar de expresar que, des-
profesor Puga Vial suple esa falencia, hace un estudio deteni- de luego, el que se me haya pedido prologar un tan destacado
do, recurre, además de las habituales, a fuentes legales y doctri- trabajo ha constituido para mí un honor que no puedo sino agra-
nales valiosísimas, para determinar, dejando al descubierto los decer con entusiasmo.
errores de lo clásicamente enseñado en nuestro país y -me atre-
Luis Eugenio Ubilla Grandi
vería a decir- también en Francia, en España y otros países lati-
PROFESOR DE DERECHO COMERCIAL
noamericanos, con muy pocas y honrosas excepciones. Se trata,
por tanto, de un trabajo desmitificador y revelador de hechos Universidad Católica de la Santísima Concepción
que habíamos pasado por alto. Universidad de las Américas
Obviamente el estudio que prologamos, aunque históricamen-
te documentado y entretenido no se agota ahí, pues desarrolla
una nueva teoría sobre el acto de comercio, hace un estudio par-
ticularizado de cada uno de ellos en la normativa vigente y termi-
na hablando sobre la necesidad de autonomía del derecho
mercantil, todo ello con interés actual y práctico. Lo anterior lo
apreciará fácilmente el lector sin más palabras nuestras.
Es esta obra, en mi opinión, la más completa y profunda que,
al menos en la literatura hispana, se ha escrito sobre este tema
y deberá ser lectura gratamente obligada para los estudiosos y
practicantes del derecho y en particular de los del derecho mer-
cantil, que constituyen su auditorio natural. Como nos previe-
nen Ch. Perelman y L. Olbretchs-Tyteca, en su Tratado de la
Argumentación, todo discurso va dirigido a un auditorio y con de-
masiada frecuencia olvidamos que sucede lo mismo con cual-
quier escrito; sin embargo, el profesor Puga Vial no ha cometido
ese error, teniendo siempre presente a tal auditorio, lo que que-
da demostrado en el estilo y la facilidad de la lectura de la obra,
atributos que la hacen accesible, también, a quienes se inician
en estos estudios.
Uno de los rasgos universales de la conducta humana es son-
reír, sonrisa de complacencia que ha brotado espontáneamente
de mis labios al terminar la lectura de la obra que prologo, al
pensar en la honda y justificada satisfacción que debe anidarse

8 9
Para mi Elena Sofía y nuestro Pelayo
 INTRODUCCION

Ésta es una obra que, por decirlo de algún modo, se me ha

impuesto. Hace muchos años, en mis primeros tiempos como
profesor de la cátedra de Derecho Comercial, me resultó odio-
so presentar una teoría del acto de comercio en los términos
en que tradicionalmente se la concibe. Pensé que algo debía
estar mal en ella, que con buen sentido Jean Guyenot deno-
mina la cuadratura del círculo. Ya entonces intuí que no era
efectiva la explicación histórica tradicional en el sentido de que
el Código de Comercio napoleónico fuera un cuerpo destina-
do a reconocer los principios igualitarios de la Revolución ex-
presados también en la ley del diputado bretón Le Chapelier,
que en 1791 eliminó a los ya moribundos gremios y sus mono-
polios económicos. Si bien dicho el Código no fue sordo a esos
principios, esencialmente ajustó el derecho mercantil a la sa-
zón vigente, para adaptarlo del gremio al derecho mercantil
del comerciante profesional ya entonces concebido como un
empresario. No hubo tal revolución y veremos que en esto
pudo más la ideología derivada de la autoridad de conocidos
autores que una realidad positiva en que se sustentara dicha
ideología.
Por otro lado, un acercamiento a la organización comunal
italiana y flamenca de la Baja Edad Media nos iba a sorprender
cuando descubrimos que las actividades que fueron desarrolla-
das y ejercidas monopólicamente por los gremios, artes, hansa o
corporaciones medievales coincidían, más o menos misteriosa-
mente, con los "actos de comercio" listados en nuestro Código
de 1865 y en muchos códigos mercantiles que siguieron o se ins-
piraron en el texto francés de 1807.

13
 EL ACTO DE COMERCIO
Este mismo descubrimiento nos despertó también a la no-
ción tan evidente, pero tan olvidada, del carácter esencialmen-
te histórico de nuestro derecho comercial: sabemos cómo se
gestó y desarrolló; sabemos que, no obstante existir comercio y
a gran escala en algunos casos, no hay derecho comercial ni en
Grecia Antigua, ni en Roma, ni en el Islam, ni en los imperios
del extremo oriente antes de los contactos modernos con los
europeos y americanos. El derecho comercial no es pues una
realidad ontológica, sino un fenómeno histórico y muy afín con
el desarrollo político y económico de la Europa de la Baja Edad
Media y Moderna.
Con estos estimulantes elementos nos volvimos hacia nuestro
Código de Comercio, cosa que no siempre hacen los autores, y
cotejando ese dogma con la teoría tradicional, vimos en ésta ta-
les inconsistencias, que terminamos por convencernos de que una
reformulación era un imperativo de la razón; un imperativo de
la historia; un imperativo jurídico, y, para acabar con el capricho
con que se ha manejado esta materia, un imperativo ético.
Todos estos factores nos convencieron de que la formulación
de los actos de comercio, ese listado con destino procesal del
Código de Comercio francés de 1807, debía leerse de otro modo,
y esa nueva lectura es la que desarrollamos en la segunda parte
de este texto.
Pero no nos satisface simplemente elaborar una teoría sin pro-
barla en los hechos, en la materia misma que es la ley, representa-
da en este caso en el art. 3° del Código de Comercio. Así, numeral
por numeral, fuimos leyendo esos actos de comercio iluminados
por esta nueva luz hermenéutica y creemos haber logrado una sín-
tesis coherente y consistente; como asimismo haber descifrado que
tras cada "acto de comercio" hay una historia que se remonta a la
organización comunal europea del Bajo Medievo, como si, para-
fraseando a Chesterton, dichos comerciantes medievales estuvieren
hoy vivos entre nosotros. Y lo están, qué duda cabe.
El resultado de este acercamiento naturalmente iba a produ-
cir un efecto que les es odioso a los cultores "modernistas" del
derecho comercial, en especial a aquellos que ven el derecho co-
mercial como el derecho de la empresa o el derecho de las rela-
ciones externas de la empresa. A ellos no puedo sino decirles que
esta obra busca explicar y dar coherencia a lo que existe y no pre-
14
INTRODUCCION
tende hacer apología en ningún sentido. Pero es evidente que esta
vinculación tan estrecha del derecho comercial moderno al de-
recho comercial del bajo medievo, en relación a su ámbito obje-
tivo, implica necesariamente una visión restrictiva de sus dominios,
una limitación a los ámbitos sobre los que se aplica. El derecho
comercial no monopoliza la actividad económica lucrativa; no
monopoliza la acti\jdad económica privada; no monopoliza tam-
poco la noción ni los aspectos internos ni externos de la empre-
sa. Nos parece que todavía el derecho comercial en palabras de
Karsten Schmidt "se orienta en el cuadro tradicional del intercambio de
mercaderías y alcanza típicamente los seroicios sólo cuando sirven a di-
cho intercambio" 1 • Los cambios sobre ese sustrato tradicional se han
visto sólo merced de que en muchos países ciertas formas socie-
tarias, como las sociedades anónimas, las en comandita por ac-
ciones y las sociedades de responsabilidad limitada, se han
constituido en comerciantes proforma, independientemente del
giro civil o mercantil que desarrollen dichas personas y esto iba
necesariamente a ampliar el ámbito de influencia del derecho
comercial. Pero por otro lado hay muchos que pugnan por una
fusión del derecho privado de las obligaciones y contratos, esto
es, por la eliminación si no del derecho comercial -que es un de-
recho de contratos- sí al menos de los códigos mercantiles autó-
nomos. Ambos asuntos exceden el objeto de este trabajo, pero se
tocan cuando es necesario. A nosotros sólo nos interesa develar
cuál es nuestro derecho mercantil.
Pero para dar con el sentido y alcance de nuestras normas po-
sitivas en este texto, y en todos los que hemos publicado, hemos
echado mano al derecho y doctrina extranjeros desarrollados en
la misma comunidad jurídica a la que pertenecemos, a saber, la
de los países de lo que nosotros llamamos derecho continental o
romanista y que los sajones denominan sistemas de derecho civil (ci-
villaw). Conocer qué se promulgó, pensó y escribió en Alema-
nia, Francia, Bélgica, Italia, España, Argentina, Colombia, México,
etc., aparte del enorme placer de sentirse perteneciente a una co-
munidad extraordinaria, sirve para darse cuenta de un fenóme-
no también muy reconfortante: en esa comunidad hay múltiples
1 Karsten Schmidt, Derecho Comercial, pág. 319.
15
 EL ACTO DE COMERCIO
tendencias y matices, pero pareciera haber un solo corazón jurí-
dico que palpita tras todos los textos positivos y científicos y que
de algún modo porfiadamente manifiesta su fuerza cuando los
legisladores o autores intentan distraerlo de su auténtico ser.
De nación a nación los actos de comercio enunciados en la
ley positiva se asemejan mucho; en algunos países el repertorio
es más extenso y en otros más breve, pero en todos gira en tor-
no al comercio de dinero y mercaderías y sus servicios anexos.
En la Baja Edad Media el ámbito del comercio se expandía
del mero comerciante ambulante del siglo XI hasta operaciones
de alta sofisticación, a gran escala y de impacto internacional,
de principios del siglo XIV Pero con el advenimiento del Esta-
do nacional, el soberano expropia la autonomía del comercian-
te, le fua por leyes su ámbito de actuación, aunque lo compensa
con ciertos privilegios. Si la instantánea al comercio no se hu-
biere tomado allí, es posible que hoy el derecho comercial re-
gulara toda la actividad económica privada organizada. Pero no
fue así y de allí las rigideces de nuestro sistema mercantil positi-
vo. No es un sistema que ensalcemos, porque es manifiesta .su
pobreza; es un sistema que este texto se limita a explicar. Pero
también esta obra quiere deshacer algunos mitos y derribar al-
gunos íconos un tanto ampulosos que obran como inerte leva-
dura en el desarrollo del derecho comercial.
En pro de la honestidad, debemos decir que nos detuvimos
en los actos de comercio terrestres en buena parte, porque el
comercio marítimo, en tanto interesa al derecho comercial, se
centra en el transporte marítimo y además principalmente
porque no constituye nuestra especialidad académica ni pro-
fesional.
Esperamos que este libro abra nuevos horizontes en la in-
vestigación dogmática de nuestro derecho comercial y que per-
mita por fin dar coherencia a una teoría general del derecho
mercantil, con lo que se infunde razón y con ello fundamento
a las soluciones jurídicas de profesores, abogados y, lo que es
fundamental, de los jueces.
16
PRIMERA PARTE
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO
COMERCIAL YDE LA TEORÍA TRADICIONAL DEL
ACTO DE COMERCIO
l. TEORÍA TRADICIONAL DEL ACTO DE COMERCIO
El derecho comercial como rama jurídica especial con normas
y tribunales propios nace en la Baja Edad Media, pero la teoría
del acto de comercio es una de nuestras deudas con el derecho fran-
cés, pues en tanto doctrina jurídica ella nace a raíz de la pro-
mulgación del Code de Commerce napoleónico, que en esta obra
llamaremos simplemente el Code.
La doctrina del acto de comercio dice que existen determi-
nados actos jurídicos que füan el ámbito, la especialidad, del de-
recho comercial, actos que técnicamente se denominan actos de
comercio.
Pero ninguno de los códigos que siguen la tradición france-
sa y que apelan a la noción de acto de comercio arroja una de-
finición dogmática y universal de dicha expresión. Desde el
Código galo en adelante, los códigos o enumeraron los actos 2 o
los refirieron a una ley especial3 o los refirieron a los actos que
positivamente regulaba el código mercantil, 4 pero nunca hubo
una definición general y abstracta.
Algunos dicen que lo que caracteriza al acto de comercio es
que es un acto jurídico de intermediación con ánimo de lucro, un
2 Caso del Código de Comercio francés, arts. 632 y 633; del Código italiano
de 1882, art. 3°; del Código chileno, art. 3°; del Código de Comercio mexicano
de 1890, arts. 4 y 75; del Código de Comercio de la República Argentina, art. 8°.
3 Es el caso del Código de Comercio español de 1829.
4 Es el caso del Código de Comercio español de 1885.
17
 EL ACTO DE COMERCIO
acto de especulación;5 pero es una mera definición conceptual, pues
no es una noción dogmática que pueda inducirse de la ley.
La teoría tradicional del acto de comercio reposa en cuatro
pilares fundamentales: el acto de comercio típico y objetivo; la teo-
ría de lo accesorio; la teoría de los actos mixtos o de doble carác-
ter, también conocidos como actos unilaterales de comercio; y en
cuarto lugar, en el principio de la legalidad, esto es, que sólo la
ley puede crear actos de comercio".
En primer lugar, apunto a que el derecho comercial está
constituido por actos jurídicos típicos o nominados que consti-
tuyen su base objetiva. Así, conforme a la teoría clásica, los ac-
tos de comercio son los actos y contratos que los Códigos de
Comercio dicen que son mercantiles. A modo de ilustración,
en Chile, los actos de comercio serían sustancialmente los que
enumera el art. 3° del Código de Comercio. Allí, en sus veinte
numerales, esta disposición establece cuáles serían estos actos,
sin perjuicio del debate abierto en orden a si la enumeración
es taxativa o no y que abordaremos nosotros más adelante.
Esta base objetiva de la mercantilidad tenía el triple pro-
pósito de fijar el ámbito de especialidad del derecho comer-
cial; era esencial para definir a los agentes principales de esta
rama jurídica: los mercaderes, comerciantes o negociantes; y,
por último, determinaba la esfera de competencia de los tri-
bunales de comercio.
Esta enumeración de actos de comercio es lo que se ha de-
nominado la base objetiva del derecho comercial.
Un segundo elemento clave de la teoría tradicional del
acto de comercio es la denominada teoría de lo accesorio, 6
5 Francisco Blanco Constans, 1\studios Elementales de Derecho Mercantil, t. I, págs.
72 y ss.; Thaller ve la noción del acto de comercio como el acto de intermedia-
ción; Juan Siburu lo ve como el "acto que se constituye de dos elementos: l. Mediación
entre productores y consumidores; 2. Lucro o especulación". Juan Siburu, Comentario del
Código de Comercio argentino, t. II, pág. 70.
6
Thaller nos dice que "el número de los actos de comercio se amplía considera-
blemente respecto de una persona, cuando ésta ha adquirido la calidad de comer-
ciante en virtud de las operaciones principales de su profesión. No son entonces estas
operaciones principales, enumeradas en el art. 632, las únicas que para él son mer-
cantiles; esta misma calidad se extiende a todas las operaciones que facilitan, que se-
cundan su comercio; a wdas aquellas, en una palabra, que tienen por objeto ese
comercio. De este modo muchos actos jurídicos que proviniendo de un no comer-
ciante serían civiles, devienen en un acto de comercio cuando es un comerciante el
18
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ..
que tiene por virtud ampliar o restringir la mercantilidad, esto
es, ampliarla a actos no mencionados en el art. 3° o excluir a
alguno de ellos cuando no concurren comerciantes en su
otorgamiento.
En síntesis, esta teoría dice que son actos o contratos mer-
cantiles los actos civiles que celebra o ejecuta un comerciante
en el desarrollo de su actividad mercantiP A la inversa, son ci-
'
viles los actos mercantiles que celebre o ejecute una persona para
el desarrollo de su actividad no mercantil. 8 Esta teoría reposa
que los realiza. La comerciabilidacl parte del acto, va a dar a la persona; después en
virtud de un movimiento de retroceso, cae ele nuevo sobre los actos a fin de apode-
rarse del mayor número de ellos. Es la teoría llamada de lo accesorio". Ver Felipe de
J. Tena, ob. cit, pág. lOO. Don Julio Olavarría define la teoría de lo accesorio en los
si¡,>Uientes términos: "ésta consiste en presumir mercantiles los actos dudosos cuando
se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter co-
mercial. .. " y "a la inversa serán civiles los actos de comercio que sirven para comple-
mentar accesoriamente una industria no comercial".Julio Olavarría, Manual de Derecho
Comercial, t. I, págs. 212-214, Editorial Jurídica de Chile, 1950. Don Ricardo Sandoval
la dese~ibe del siguiente modo: "consiste la accesoriedacl en presumir mercantiles cier-
tos actos cuando se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal
de carácter mercantil. .. " y añade "así, el agricultor que compra novillos flacos para
engordados y luego venderlos, no ejecuta, como pareciera a primera vista, un acto
de comercio, sino que un acto civil, por ser accesorio a su actividad principal agríco-
la". Ricardo Sancloval López, Derecho Comercial, t. 1, págs. 86 y 87, Editorial Jurídica de
Chile, 1999. Don Gabriel Palma Rogers, por su parte, seúala que "vimos que habían
actos que eran comerciales, pero que éstos eran accesorios a industrias civiles, y en-
tonces eran considerados como actos civiles. Así también, por la inversa, actos consi-
derados por sí mismos, aisladamente, deberían ser civiles, pero pasan a tomar el
carácter mercantil por ser accesorios a una industria comercial. Éste< no es más que la
aplicación del principio general de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal", y
añade: "pueden haber actos de compra o venta que aisladamente considerados en sí
mismos deberían ser mercantiles, por concurrir en ellos los requisitos del inciso 1°,
pero esas compras o ventas d~jan ele ser mercantiles por el hecho ele versar sobre
cosas que son accesorias, que ayudan, complementan o facilitan una industria no co-
mercial". Palma Rogers, Derecho Comercial, t. I, pág. 72.
7 Veremos infra que en el derecho francés esta accesoriedad se extiende a la
responsabilidad extracontractual: sea por cuasicontratos, sea por delitos o cuasi-
delitos en que el comerciante incurra o cometa en el desarrollo ele su actividad.
8 Como seúala Thaller, "La partie accessorie d'un acte ou d'une entreprise se subor-
donne a la partie jJrincijJale et en suit la condition. A cet égard, s 'il existe, comme on l 'a
déja dit, des acles civiles jmr leur nature el rendus commerciaux par leur destination, le
contraire est également vrai: telle opération qui serait commerciale ~n soi, cesse de l 'etre jJarce
qu 'elle concourt a un acle civil qui !'absorbe". E. Thaller, Traité Elémentaire de Droit Com-
mercial, pág. 19.
19
 EL ACTO DE COMERCIO
sobre la noción de acto de comercio objetivo, que es el que f~a
qué es actividad mercantil.
Dicha teoría de lo accesorio es una reacción al extremis-
mo de la teoría del derecho comercial como derecho centra-
do en el acto de comercio objetivo. La jurisprudencia
francesa 9 iría poco a poco, mediante una correcta interpre-
tación de los arts. 631 y 638 del Code, devolviendo al Código
su propósito original, mediante la denominada doctrina de
los actos mixtos o de doble carácter y la doctrina o théorie de
lo accesorio, principios ambos de desarrollo jurisprudencia!
y que la doctrina gala agrupa bajo la noción de "actos de co-
mercio subjetivos" .10
Es cierto que dicha teoría contraría al texto expreso del
art. 631 del Code, que sujeta a la órbita consular todos los "en-
gagements et transactions entre negotiants, marchands et banquiers",
y el art. 632, que reitera que a la misma órbita se sujetan "touts
obligations entre negotiants, marchands et banquiers", pero es con-
gruente con el art. 638, que excluye de la competencia con-
sular "las acciones intentadas contra un comerciante por el pago de
artículos y mercaderías compradas para su uso personal'. De la con-
jugación de estas dos reglas la jurisprudencia sostuvo que no
eran comerciales los actos entre comerciantes que no se re-
ferían al comercio, sino al uso familiar del comerciante. Asi-
mismo concluyó que los actos de comercio, aunque fueran
tales, dejaban de serlo si se referían a actos para uso perso-
nal del comercian te. 11
Extremando además esta noción, la jurisprudencia france-
sa se inclinó por aplicar esta teoría a las obligaciones de los
comerciantes derivadas de cuasicontratos y de delitos o cuasi-
9
Fallo de La Corte de Casación de fecha ¡o de diciembre de 1851. Es más,
en un caso en que se disputó la mercantilidad de la contratación del dueño de
un café en Bourges para embellecer su local, la Corte de Bourges se inclinó por
la afirmativa y lo mismo resolvió en un caso análogo la Corte de Rouen. Es más,
la Corte de Casación estimó que los honorarios de un arquitecto contratado por
un comerciante para trabajos de construcción de una usina son actos de comer-
cio por accesión. Ver Rogron, Code de Commerce Expliqué, págs. 1187 y ss.
10
Jean Guyenot, Curso de Derecho Comercial, t. I, págs. 129 y ss. y también Tha-
ller, ob. cit., pág. 19.
ll Ver Lyon Caen & Renault, Traité de Droit Commercial, t. I, pág. 181.
20
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
delitos civiles, 12 siempre que ellos tuvieren que ver con el ejer-
cicio del comercio. 13
Junto con lo anterior, la jurisprudencia sentó también el prin-
cipio, amparado en algunas normas positivas del Código galo,
de que todos los actos del comerciante se presumen mercantiles, 14
esto es, hechos para complementar su comercio. 15 Con todo, a
esta presunción no se le reconocía un carácter absoluto, sino un
alcance sólo iuris t~ntum. 16 Anotemos que en Italia, bajo el régi-
men del Código de Comercio de 1882, vigente hasta 1942, que
seguía muy de cerca el Código francés, la teoría de lo acceso-
rio, o como la denominaba la doctrina peninsular de entonces,
12
El Código mexicano, al igual que ocurre en el derecho francés, admite en
su art. 4° los actos ilícitos de comercio, los que también somete a la ley mercantil.
Ver Felipe de J. Tena, ob. cit., pág. 50.
13
Hasta mediados del siglo XIX la jurisprudencia gala le negó la extensión a
la responsabilidad civil extracontractual producto de delitos o cuasidelitos. Pero
desde muy al principio se aceptó su aplicación para responsabilidad extracontrac-
tual no aquileana, como los cuasicontratos y en general de los hechos del comer-
cio, por una interpretación amplia que se le otorgó a la voz "engagements" del
art. 631 y "toutefois, que le Jait dommageable se soit produit a l'occasion de rapports com-
merciaux existant entre les parties''. Alauzet, Commentarie de Code de Commerce, vol. 6,
2a parte, págs. 783-784, París, 1871. Hoy el principio es de aplicación amplia. Ver
Lyon Caen & Renault, ob. cit., t. I, págs.l95 a 198; Thaller, ob. cit., pág. 55; Tam-
bién Guyenot, ob. cit., t. I, págs. 134 y ss., y Jean Pierre Le Gall, señala que si bien
la jurisprudencia hace extensible la teoría de lo accesorio a la responsabilidad ex-
tracontractual, especialmente en lo que dice relación a competencia desleal, pero
que dicha regla admite excepciones, como en el caso de los accidentes vehicula-
res (accidents d'automobiles); y las deudas fiscales. Es más, la teoría de lo accesorio
incluso se ha aplicado a relaciones sujetas a leyes especiales, como el contrato de
trabajo y el de arrendamiento de un inmueble para la explotación de la empresa
mercantil. Ver Le Gall, Droit Commercial, pág. 19.
14
Esta presunción iba como artículo noveno en el proyecto de Código de
don Gabriel Ocampo, pero fue suprimida a instancias de la Comisión Revisora.
Sin embargo, se mantuvo en el Código la regla de que las libranzas y los pagarés
de los comerciantes se presumían mercantiles en el art. 767 del Código, norma
tomada del art. 638 del Código de Comercio francés y de la cual se construyó la
presunción francesa. Ver Gabriel Palma R., Derecho Comercial, t. I, pág. 137.
15
Por ejemplo, el art. 638 dispone que "los pagarés suscritos por el comer-
ciante se suponen hechos para su comercio". Hay que tener presente que el pa-
garé en el derecho galo decimonónico, en contraste con la letra de cambio, era
un acto civil. Además, la expresión billet (pagaré) del art. 638 francés, se leyó por
la jurisprudencia en un sentido amplio, esto es, como representativa de cualquier
promesa u obligación. Ver Rogrón, ob. cit., pág. 1243.
16 Lyon Caen & Renault, ob. cit., t. I, pág. 190.
21
 EL ACTO DE COMERCIO
la teoría de los actos subjetivos de comercio, 17 se fundaba esencialmen-
te en esta presunción: se presumían mercantiles los actos de los
comerciantes distintos de los actos de comercio objetivo, salvo
que se tratara de actos "esencialmente civiles o que del mismo se ha
excluido aquella presunción", 18 esto es, "los actos de comercio subjeti-
vos no son comerciales por ser efectuados por un comerciante, sino que
son reputados comerciales si es un comerciante quien los realiza", 19 aun-
que la presunción de mercantilidad tenía modos muy limitados
de ser desvirtuada conforme al art. 4 o de dicho Código.
Este mismo principio de la accesoriedad ( accessorium sequi-
tur naturam sui principalis) llevó a los tribunales franceses a uni-
formarse también en el sentido de que un acto de comercio
objetivo efectuado para las necesidades de una actividad no co-
mercial, deja de ser un acto de comercio. 20
Aclaremos, eso sí, que esta teoría no discurre en una acce-
soriedad jurídica, sino económica. Como señala Le Pera, "la r~­
lación no se establece entre actos, sino entre éstos y la actividad comercial
del sujeto que la realiza".2 1 Pero a ella se sumó la accesoriedad ju-
rídica en el sentido de que son comerciales los actos jurídicos
accesorios a otro acto de comercio, accesoriedad que se refleja
especialmente en esa sentencia del art. 1o del Código, que dice
regir las obligaciones que "contraigan personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales".
Un tercer elemento de la doctrina tradicional es la denomi-
nada doctrina de los actos de doble carácter o actos mixtos o de ac-
tos unilaterales de comercio, 22 que no es admitida en todas las
legislaciones de raigambre francesa, 23 pero sí desarrollada en
17 Ver Bolafiio, Derecho Comercial, Parte General, t. I, págs. 192 y ss.
18
Bolaffio, ob. cit., t. I, pág. 202.
19 Ídem, pág. 207.
20 Ver Guyenot, ob. cit., t. I. pág. 133, y Thaller, ob. cit., pág. 19.
21 Le Pera, Sergio, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, pág. 44.
22 En España, Italia, Colombia y Argentina se emplea esta denominación.
23 Por Francia, ver Jean Pierre Le Gall, Droit Commercial, pág. 21, y Guyenot,
t. I., pág. 154 (ver Colombia Gabino Pinzón, Introducción al Derecho Comercial, pág.
146), México (ver Felipe De J. Tena, Derecho Mercantil Mexicano, pág. 83, España, Ga-
rrigues, ob. cit., t. I, págs. 153-155. Por Italia antes del Código de 1942, esto es, bajo
la vigencia del Código de Comercio de 1882 (ver Bolaffio, t. I, págs. 243 y ss.) y
Chile (ver Palma Rogers, Derecho Comercial, t. I, pág. 61). En Argentina la doctrina
se denomina de actos unilateralmente comerciales, si el acto es comercial para una sola
de las partes, José Ignacio Romero, Curso de Derecho Comercial, t. 1, pág. 223.
22
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ..
Francia y acogida en Chile. Esta teoría establece que un acto
puede ser mercantil para una de las partes y civil para la otra.
Las consecuencias de esta doctrina no son pacíficas: para algu-
nas legislaciones se aplica al conflicto la legislación del deudor,
sea civil o comercial; 24 otros han sostenido que en este evento
siempre debe sujetarse el conflicto a la legislación común (ci-
vil)25 y otros han s9stenido que el conflicto siempre queda suje-
to a la legislación comercial. 26
Un cuarto y último elemento de la teoría tradicional, que
nosotros conservamos en nuestra tesis, pero con un alcance di-
verso, es que la mercantilidad es füada por ley, no depende de
la voluntad de las partes. En otras palabras, es irrelevante que
las partes de un contrato lo califiquen como mercantil, pues su
comercialidad es un asunto de derecho y no de hecho. Claro,
el derecho comercial es una rama del derecho positivo cuya es-
pecialidad precisamente reposa en que es de alcance restricti-
vo. Este principio es universalmente aceptado por la doctrina y
la jurisprudencia26 bis. Los actos de comercio son aquellos que de
conformidad a la ley son actos de comercio. Nosotros diremos,
siguiendo nuestra tesis, que las actividades de comercio son las
que la ley dice que son.
24 Es el caso de Francia (verjean Pierre Le Gall, ob. cit., pág. 21), aunque en
este caso se permite al actor civil la opción de demandar ante la justicia comer-
cial o civil al deudor comerciante y es el caso de Chile (ver Palma Rogers, ob. cit.,
t. I, pág. 61).
25 Obarrio citado por Romero, ob. cit., t. I, pág. 224.
26 Es el caso de Argentina (ver Romero, ob. cit., t. I, págs. 223 y ss.) y España
conforme al art. 2" del Código de Comercio de 1885 (ver Joaquín Garrigues, Cur-
so de Derecho Mercantil, t. I, pág. 155); de Colombia, en que el art. 22 del Código
de Comercio expresamente somete estos actos a la ley comercial (ver Gabino Pin-
zón, Introducción ... , pág. 146, y de Bolivia (art. 9" del Código de Comercio bolivia-
no de 1978).
2 6 bis En efecto, nuestra Corte Suprema ha dicho que "aun cuando las partes
hayan dejado expresamente establecido que el contrato de mandato era de carácter comer-
cial, debe concluirse que los jueces de fondo no han incurrido en infracción a ley alguna al
resolver que el mandato otorgado por los promitentes vendedores es de naturaleza civil, con
indejJendencia de la calificación jurídica que los contratantes hayan efectuado, pues es a
los tribunales de justicia a quienes corresponde determinarlo". C. Suprema, fallo de 1996,
Casación en el Fondo, Gacetajurídica No 196, at'io 1996, pág. 208. En el mismo
sentido Ricardo Sandoval López, Derecho Comercial, t. I, vol. l, pág. 85, y Gabriel
Palma Rogers, Derecho Comercial, tomo I, pág. 60.
23
 EL ACTO DE COMERCIO
2. CARÁCTER SUBJETNO Y OBJETNO DEL DERECHO
COMERCIAL
Los comercialistas normalmente,27 y erradamente a nuestro jui-
cio, distinguen dos etapas en el desarrollo del derecho comer-
cial, diferenciadas en razón del acento más subjetivo u objetivo.
En qué se radicaba la diferencia: se decía que era un derecho
comercial subjetivo el que primó hasta el Código de Comercio
de 1807, que era un derecho especial que se aplicaba a los co-
merciantes, sin atender a la naturaleza de los actos de éstos. Ob-
jetivo, por otro lado, es el derecho comercial que habría nacido
a propósito de la dictación del Código de Comercio francés de
1807, en que el derecho comercial giraría ya no alrededor de la
persona del comerciante, sino en torno a la naturaleza objetiva-
mente mercantil de ciertos actos, con prescindencia de la per-
sona que los ejecuta o celebra.2s
Garrigues ha subrayado que "históricamente el derecho mercan-
til no ha sido ni sólo un derecho de los comerciantes (en el sentido de
que toda la vida del comerciante estuviere sometida al derecho mercan-
til) ni sólo un derecho de los actos de comercio (en el sentido de que hu-
biese actos de comercio ajenos al comerciante). En su origen el derecho
mercantil fue un derecho de comerciantes (los no comerciantes no se so-
metían a él) y un derecho de actos de comercio (los actos de los comer-
ciantes ajenos a su profesión no se sometían a él)" y anota más
adelante lo que a nosotros nos parece el eje de toda la noción
de mercantilidad: "puede decirse que el derecho mercantil ha sido siem-
pre predominantemente objetivo, no en el sentido que esta expresión tie-
ne en el Código de Comercio francés de 1807, sino en el sentido de que
la actividad mercantil servía para definir las personas como comercian-
tes y someter luego sus actos profesionales al derecho especial'. 29
27
Ver José Ignacio Romero, Curso de Derecho Comercial, t. I, págs. 65 y ss. De-
palma, 1983; Felipe De J. Tena, Derecho Mercantil Mexicano, pág. 35, Editorial Po-
rrúa, 1999; Ricardo Sandoval López, Manual de Derecho Comercial, t. I, vol. l, págs.
34 y ss. Jean Guyenot, Derecho Comercial, t. I, págs. 78 a 82.
28
Ver Ripert, Georges, Tratado Elemental de Derecho Comercial, t. I, pág. 4; Bola-
ffio, Derecho Comercial, t. I, págs. 184 y ss. Joaquín Garrigues, Derecho Mercantil, t. I,
pág. 10. Sandoval López, ob. cit., t. I, vol. l, págs. 40 y ss.
29
Garrigues,Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, t. I, págs. lO y ss.
24
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ..
Esencialmente suscribimos los comentarios de Garrigues: era
la actividad mercantil la que definía el ámbito del derecho mer-
cantil, no los actos jurídicos o actos de comercio como actos ju-
rídicos típicos o nominados. Pero el mismo Garrigues cae más
adelante en la trampa de traducir actos como equivalente a ac-
tos jurídicos, pues nos dice "el derecho mercantil es el que rige los
actos de comercio. &¡ta proposición es hoy indiscutible y ha sido también
verdadera, aun en la época en que el derecho mercantil se configuraba
como un derecho de clase o profesional. Nunca se ha podido definir el
derecho comercial corno un derecho propio de los comerciantes, porque ja-
más se han sometido al derecho mercantil todos los actos de la vida jurí-
dico-privada de los comerciantes". 30
Pero no hay que confundir estas nociones de derecho co-
mercial subjetivo y objetivo, con la noción desarrollada en Fran-
cia y en Italia de acto de comercio objetivo y acto de comercio
subjetivo, 31 que sustancialmente dice que es acto de comercio
objetivo el enumerado y mencionado expresamente por la ley
especial mercantil como tal; y acto de comercio subjetivo el que
sin ser naturalmente un acto de comercio, deviene o se presu-
me taP 2 en razón de que es un acto que accede al desarrollo de
una actividad mercantil (teoría de lo accesorio).
Este trab~o pretende echar por tierra esa añeja distinción de
derecho comercial subjetivo y derecho comercial objetivo. Noso-
tros somos de la opinión de que el derecho comercial siempre se
ha referido a una o unas determinadas actividades económicas
-que f~an su órbita objetiva- en tanto desarrolladas por profesio-
nales, los comerciantes, lo que también delimita su órbita subje-
tiva. Ambos factores explican el derecho comercial como rama
autónoma del derecho. Para quienes ven en el Code de 1807 el
punto de inflexión desde un predominio subjetivista a uno obje-
3° Garrigues, ob. cit., t. I., pág. 134.
31 Ver Guyenot, t. I, págs. 129 y ss.; y Bolaffio, ob. cit., t. l, pág. 192; Lorenzo
Mossa, Derecho Mercantil, l' Parte, t. l, págs. 17 a 22.
32 Recordemos que en Francia y en el desarrollo doctrinario chileno, la teo-
ría de lo accesorio afecta a la naturaleza del acto; en tanto en Italia bajo el Códi-
go de Comercio de 1882, la accesoriedad operaba producto de la presunción de
mercantilidad de los actos de los comerciantes ... lo que no es exactamente igual,
porque en el caso italiano lo que se está diciendo es que lo accesorio no modifica
la naturaleza del acto.
25
 EL ACTO DE COMERCIO
tivista, baste con recordarles que el gran comentarista de las Or-
denanzas de Comercio de 1673, Danieljousse, era de la opinión
que la competencia de los tribunales de comercio era real y no
personal, 33 y esto mucho antes de la Revolución Francesa.
3. INCONSISTENCIAS DE LA TEORÍA TRADICIONAL
Con todo, la noción tradicional del acto de comercio se ve de
pronto contradicha por la misma ley. Una lectura atenta de nues-
tro Código de Comercio y, por qué no decirlo, también del Có-
digo francés, deja en evidencia que ni éste ni aquél de verdad
permitían dicha tesis.
El art. 3o del Código de Comercio dice que "son actos de co-
mercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:
l. La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de
venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra
distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de esas mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de
objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones
principales de una industria no comercial.
2. La compra de un establecimiento de comercio.
3. El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de sub-
arrendarlas.
4. La comisión o mandato mercantil.
5. Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas,
bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes.
6. Las empresas de transportes por tierra, ríos o canales navega-
bles.
33
Danieljousse, ya en el siglo XVIII, antes del Codey comentando no el texto
de la Ordenanza, sino que el texto del Edicto de 1563, que estableció los tribunales
consulares en París, a que se remite la Ordenanza para fijar la competencia de los
jueces-cónsules (en el art. I, Título XII de la misma), nos dice que la exigencia de
que se traten causas "pour fait de marchandises seulement" que establece el Edicto "hace
ver que no es suficiente ser comerciante o negociante para ser justiciable ante los Jueces-Cónsu-
les; pues dicha jurisdicción es real y no personal; pues ella exige aun que se trate de un 'jait de
merchandise & revente'. Así cuando se agita una controversia entre comerciantes por ventas
de cosas que son para su uso personal, los Jueces-Cónsules no pueden conocerla5'. Noveau
Commentaire sur L'Ordennance de Commerce du moins de mars de 1673, pág. 224.
26
ORÍGENES y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ..
7. Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o sumi-
nistros, las agencias de negocios y los martillos: . . .
8. Las empresas de espectáculos públicos, szn P.eryuzczo d~ l~s m~­
didas de policía que corresponda tomar a la autorzdad admznzstratz-
va.
9. Las empresas de seguro terrestre a prima, inclusas aquellas que
aseguran mercaderfas transportadas por can~les o río~.
1 O. Las operaciones sobre letras de cambzo, pagares y ch~ques so-
bre documentos a la orden, cualesquiera sean la causa y obyeto y las
personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una pla-
za a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. 34
11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.
12. Las operaciones de bolsa.
13. Las empresas de construcción, carena, compra y venta de na-
ves, sus aparejos y vituallas.
14. Las asociaciones de armadores.
15. Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones ma-
rítimas.
16. Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al
comercio marítimo. 35
17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías,
naufragios y salvamentos. .
18. Las convenciones relativas a los salarzos del sobrecargo, ca-
pitán, oficiales y tripulación. , . .
19. Los contratos de corredores marztzmos, pzlotos lemanes y gen-
te de mar para el servicio de las naves.
20. Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adhe-
rencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instala-
ciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza". 36
34 Este texto fue introducido por la Ley No 18.092 sobre Letras de Cambio Y
Pagarés. El texto original decía: "N° 10. El jira de letras de cambio o libranzas entre
toda clase de personas i las remesas de dinero de una plaza a otra, hechas en vzrtud de un
contrato de cambio". Este texto fue múltiples veces modificado.
35 El texto actual fue introducido por la Ley N° 18.680. El texto original de-
cía: "N°16. Los fletamentos, préstamos a la gruesa, seguros i demás contratos concernzentes
al comercio marítimo".
36 Numeral introducido por el art. 14 del Decreto Ley No 1.953 de 1977.
27
 EL ACTO DE COMERCIO
Como puede observarse, desde luego la ley dice que un mis-
mo acto puede ser mercantil para una de las partes y civil para la
otra. Eso dice el encabezamiento del art. 3° recién transcrito y lo
hace aplicable a todos los numerales de dicha regla, salvo el No 10,
que hace mercantil a la "operación" sobre letras de cambio, pa-
garés o cheques cualesquiera sean el objeto, causa y las personas
que participen. Pero si un mismo acto puede ser civil para una
de las partes y mercantil para la otra, puede también ser civil para
ambas partes. De ser eso cierto, significaría que no existen los ac-
tos de comercio objetivos, salvo el caso de las operaciones sobre
letras de cambio, pagarés y cheques a la orden. Así, la teoría de
los actos mixtos o de doble carácter es ya una negación en orden
a la existencia de actos objetivos, absolutos o naturales de comer-
cio y actos relativos 37 o accesorios de comercio.
Si leemos el art. 3° del Código de Comercio -también el art.
631 del Código de Comercio francés-, veremos que excepcio-
nalmente se refiere a actos jurídicos. En efecto, el art. 3° habla
de actos jurídicos en los numerales 1, 2, 3, 4, 10. En los nume-
rales 11 y 12 no habla de contratos, sino que de operaciones,
vocablo que indica un conjunto complejo e innominado de ac-
tos asociados a un objeto ... pero no son actos nominados. 38 Los
numerales 15, 16 y 19 se refieren a contratos asociados al co-
mercio marítimo; el N°18 trata de lo que hoy es derecho labo-
ral. Así es que de 20 numerales, sólo ocho o nueve se refieren a
actos o contratos. El resto de los numerales se refieren a em-
presas de determinado giro económico (Nos 5, 6, 7, 8 y 9, 13, 14
y 20) y el N°17 a obligaciones legales en casos de averías, nau-
fragios y salvamentos. Las expresiones "empresas", "operaciones"
37 Esta expresión, actos relativos de comercio, la emplean los colombianos
(Gabino Pinzón, Introducción al Derecho Comercial, pág. 146) y los mexicanos (ver
Felipe de]. Tena, ob. cit., pág. 54).
38
El Diccionario de la Real Academia Espai1ola dice que operación es "nego-
ciación o contrato sobre valores o mercaderías" (edición 1992, pág. 1049), lo que deja
en evidencia que se trata de cualquier contrato o simplemente de una negocia-
ción. Bolaffio nos dice que "otros actos objetivamente comerciales son ojJeraciones, nego-
cios de estructura económica especial, cuyos elementos, siendo actos y hechos jurídicos, son
declarados en su comjJlejo y por el propósito que contemplan, objetivamente comerciales y,
por consiguiente, comerciales las obligaciones que de ellos derivan". Bolaffio, Derecho Co-
mercial, t. I, pág. 194.
28
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA.
o "hechos" que emplean estos numerales, huelga decirlo, no son
actos jurídicos; pero el art. 3° del Código de Comercio dice que
sí; que son actos y que pueden no serlo para la otra parte. Algo
extraño hay aquí.
Así, de la sola lectura del art. 3° se desprende de inmediato que:
i) No existe el acto jurídico típicamente mercantil per se, sal-
vo el caso de las Gperaciones sobre letras de cambio, cheques y
pagarés a la orden; pues fuera de esta hipótesis, en todos los de-
más casos el mismo acto puede no ser mercantil para una o am-
bas partes.
ii) Que la expresión actos del art. 3° no es en la propia ley
normalmente equivalente a acto o contrato. Las empresas no son
actos jurídicos; tampoco lo son los hechos a que se refiere el N°17,
y las operaciones, en tanto tales, constituyen un conjunto de ac-
tos unidos en su finalidad, en general actos atípicos e innomi-
nados (v.gr., las operaciones de bolsa). 39
Agreguemos a eso las dificultades dogmáticas en nuestra le-
gislación de darle cabida a la teoría de lo accesorio. En efecto,
el problema de la teoría de lo accesorio en Chile es que no exis-
ten en nuestro Código normas como la del art. 631 o la del art.
638 del Code. Carece esta teoría en nuestra legislación de un fun-
damento positivo manifiesto o evidente; falta particularmente
grave si estamos hablando de un derecho especial. Como bien
lo dice Sandoval López, "el Código de Comercio no trata como prin-
cipio general el principio de la accesoriedad", 40 por lo que su estable-
cimiento sería implícito, deducible de reglas positivas. Entre las
disposiciones se citan el art. 1o y art. 3° No 1 inciso segundo del
Código de Comercio. Sin embargo, el mismo Ricardo Sandoval
reconoce que es "difícil fundar en el art. 3° Na 1, que se refiere sólo a
la compraventa, el principio de lo accesorio, que tiene carácter general''. 41
39
Como dice Baeza Ovalle, "no nos será posible encontrar un acto o contra-
to que responda a la denominación indicada por el art. 3° del Código de Comer-
cio, pero sí podemos percatarnos que son realizados múltiples actos y contratos
vinculados o atingentes a la letra de cambio, pagaré y cheques". Ver Gonzalo Baeza
Ovalle, Derecho Comercial, t. I, pág. 189.
40
~icardo Sandoval López, Derecho Comercial, t. I, vol. l, pág. 88.
41 Idem, pág. 88.
29
 EL ACTO DE COMERCIO
No nos parece sostenible que sea a esta norma excepcional del
art. 3° N°1 del Código de Comercio -que tiene por función res-
tar de la mercantilidad las compraventas estrictamente mercan-
tiles que acceden a industrias civiles- a la que se intente dar una
aplicación general so pretexto de ser la compraventa el eje de
la mercantilidad; o porque el principio esté reconocido positi-
vamente en otras legislaciones; o porque satisface una "necesidad
del orden jurídico práctico". 42
Palma Rogers encuentra también su fundamento en el art.
1o del Código de Comercio, que dice regir "las obligaciones de los
comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles", porque eso
quiere decir que sólo en tanto participen los comerciantes en
dichas operaciones mercantiles, éstas serán regidas por el Códi-
go de Comercio. 43 Pero la verdad es que la misma disposición
dice que el Código también regula "las obligaciones que contrai-
gan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obliga-
ciones comerciales". 44
Esto no significa que no exista el acto jurídico mercantil, ni
que no exista la teoría de lo accesorio. Lo que ocurre es que el
uno y la otra deben buscar su fundamento en otras bases fuera
de las tradicionalmente repetidas, pero poco cuestionadas des-
de el punto de vista científico.
Estas inconsistencias y contradicciones de la teoría tradicional
de cara al texto expreso de la ley se resuelven esencialmente adop-
42 Ídem, pág. 89.
43
Palma Rogers, Derecho Comercial, t. I, pág. 76. Hay que hacer notar, eso sí,
que en el segundo proyecto de Ocampo el texto del art. lo iba como art. 8° com-
plementario al art. 3° actual, pero como art. 7° en el proyecto. Dicho art. so decía
que "son así mismo actos de comercio todas las obligaciones de los comerciantes no com-
prendidas en el precedente artículo que se refieran a operaciones mercantiles, y las contraí-
das por personas no comerciantes para el cumj;limiento de obligaciones comerciales".
44
En el proyecto de Ocampo, el actual art. lo iba a continuación del art. 3°
actual, pero esa disposición agregaba que "son asimismo actos de comercio todas las
obligaciones de los comerciantes no comprendidas en el art. 3° que se refieran a operaciones
mercantiles y las contraídas por personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de
contratos comerciales y las demás operaciones de los comerciantes no comprendidas en el ar-
tículo anterior que se refieran a operaciones mercantiles". E. Brahm, José Gabriel Ocampo y
La Codift;cación Comercial Chilena, t. I, pág. 54. Algo distinto transcribe don Gabriel
Palma. El señala que "en el proyecto el art. 1" venía después del que hoy es 3° y decía:
'son asimismo actos de comercio las demás operaciones de los comerciantes no comprendidas
en el artículo anterior", Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 76.
30
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ..
tando un criterio de interpretación del art. 3° del Código de Co-
mercio distinto al tradicional, pero muy consecuente con el ser
histórico del derecho comercial. Adelantemos que en esencia la
revolución hermenéutica que patrocinamos consiste en leer la
palabra actos del art. 3° del Código como equivalente no a acto o
contrato, sino como equivalente a actividad, a determinadas acti-
vidades. No existiúan así actos típicos del comercio, en el senti-
do de actos jurídicos nominados de comercio, sino actividades
económicas típicamente mercantiles y sujetas, en su aspecto jurí-
dico privado, a un derecho especial: el derecho comercial.
Se nos dirá que es absurda esa lectura. Pero nosotros cree-
rnos que esa lectura no es otra cosa que un descubrimiento de
lo que siempre ha sido el derecho comercial. Un redescubri-
miento del real sentido y alcance de los arts. 631, 632, 633 y 638
del Code, que, merced de una lectura ideologizada de reconoci-
dos autores franceses, generaron la teoría del así denominado
derecho comercial objetivo como opuesto a lo anterior al Code, bau-
tizado, impropiamente también, como derecho comercial sub-
jetivo. Para releer nuestro art. 3° es necesario poder también
releer, reinterpretar, los arts. 631 y siguientes del Code francés.
La ven~a de esta lectura es que le da plena coherencia al siste-
ma del Código de Comercio; restablece en su justa medida la teoría
de lo accesorio, aunque dejaremos de llamarla así; 45 e inserta nues-
tro derecho comercial en una tradición histórica continua que pa-
recía interrumpida por el Code, pero que, la verdad sea dicha, nunca
lo fue realmente. Dicha tradición fyaba un ámbito objetivo al dere-
cho comercial en determinadas actividades económicas lucrativas de
base urbana y de derecho privado, y el ámbito profesional o subjeti-
vo en quienes desarrollaban profesional y habitualmente dichas ac-
tividades. Eso está vivo hoy en el derecho comercial positivo, pero
hay que descubrirlo como traductor de palimpsestos b<Yo la aparien-
cia de las palabras empleadas, un tanto erradamente por el legisla-
dor nacional, haciéndose eco de doctrinas francesas poco coherentes
con el texto mismo del Code.
Ése es el objeto de nuestro texto, por eso es que la historia
de cómo se llegó al art. 3° de nuestro Código ocupará buena
4
" Ver infra, pág. 145.
31
 EL ACTO DE COMERCIO
parte de las páginas siguientes, para luego fundamentar nues-
tra teoría del acto de comercio.
4. INTERÉS EN DIFERENCIAR ACTOS DE COMERCIO
DE ACTOS NO MERCANTILES
El interés real e histórico por diferenciar los actos de comercio
de los que no lo son era uno solo: la jurisdicción que conocía de
las disputas que se suscitaran a propósito de ellos. Los comercian-
tes siempre aspiraron a ampliar la jurisdicción consular debido a
que en esos tribunales sus derechos estaban mejor protegidos. La
existencia misma en el mundo occidental, y sólo en el mundo oc-
cidental hasta donde sabemos, de tribunales de comercio, deja
en evidencia que se trataba de una jurisdicción profesional cuya
existencia responde a un fenómeno histórico antes que a la na-
turaleza intrínsecamente distinta de los actos de comercio, una
compraventa de bienes muebles civil es igual a la de bienes mue-
bles mercantil: acuerdo de voluntad sobre la transferencia de do-
minio de una cosa por un precio determinado. El debate sobre
la mercantilidad de dicho acto sólo tenía interés para determi-
nar el tribunal que conocía de las disputas que surgieran a pro-
pósito de dicha compraventa.
Hoy, sin el gremio de los comerciantes, sin los tribunales es-
peciales de comercio y sin que la contabilidad sea hoy un asun-
to exclusivo de los comerciantes, 46 la importancia de diferenciar
actos civiles de los mercantiles es mucho menor, pero aún tiene
interés, entre otras cosas, porque:
a) La prueba testimonial es más flexible, pues en la órbita
mercantil no existe la limitación civil a la prueba de testigos de
los arts. 1708 y siguientes del Código Civil (art. 128 del Código
de Comercio). 47
46 Hoy el derecho contable es más un asunto ele los tributaristas que ele los
comercialistas y la legislación atingente es derecho tributario antes que derecho
comercial.
47
El art. 128 del Código ele Comercio dispone que "la prueba de testigos es ad-
misible en los negocios mercantiles cualquiera sea la cantidad que importe la obligación que
se trate de probar; salvo en los casos que la ley exifa escritura pública".
32
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA
b) La contabilidad mercantil, sin perjuicio de que es idénti-
ca a la tributaria, aporta a los comerciantes medios de prueba
privilegiados, en particular si se trata de causa entre comercian-
tes (art. 33 y ss. del Código de Comercio). En efecto, el art. 35
del Código de Comercio previene que no obstante el carácter
de instrumento privado de los libros contables, si son "llevados
en conformidad a lo, dispuesto en el art. 31, hacen fe en las causas mer-
cantiles que los comerciantes agiten entre sí".
e) La Ley de Protección al Consumidor No 19.496, art. 2°, se
aplica sólo para los actos y contratos en que el acto es civil para
el cliente o consumidor y mercantil para el vendedor o provee-
dor. Dicha disposición previene que "sólo quedan sujetos a las dispo-
siciones de esta ley los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado
en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter
de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor".
d) Sólo existe obligación de solicitar la propia quiebra al
deudor calificado del art. 41 de la Ley de Quiebras si cesa en el
pago de una obligación mercantil.
e) El único caso en que se permite una declaración de quie-
bra de un deudor que ejerce una actividad comercial, industrial,
minera o agrícola, 48 con el solo incumplimiento de una obliga-
ción, es cuando, entre otras cosas, ese incumplimiento (cesación
de pagos) recae sobre una obligación mercantil con el solicitante
(art. 43 No 1 de la Ley de Quiebras).
f) Hay casos en que la determinación del carácter civil o
mercantil de un determinado acto implica la aplicación de una
legislación supletoria civil o mercantil que contiene algunas di-
vergenoas.
g) En materia de prescripción, la regla general en materia
civil es la prescripción ordinaria de cinco años (art. 2515), y en
materia mercantil el plazo es, por regla general, de cuatro años
(art. 822 del Código de Comercio).
h) Sin perjuicio de la obligación de todo contribuyente de
llevar contabilidad completa, existen libros mercantiles que sólo
se exigen, al menos formalmente, de los comerciantes, como el
añejo libro copiador de cartas.
48
Sobre esta noción ele deudor, ver Juan Esteban Puga Vial, Derecho Concur-
sa!. El juicio de Quiebras, 3a edición, t. I., págs. 200 y ss.
33
 EL ACTO DE COMERCIO
i) Sólo los comerciantes tienen la obligación de hacer las
inscripciones del art. 22 del Código de Comercio.
j) La costumbre mercantil tiene una aplicación más restrin-
gida como regla general que la civil. En efecto, en materia de
contratos el Código Civil acepta sin restricciones la aplicación
de la costumbre para efectos de entender el ámbito obligacio-
nal de un contrato, pues el art. 1546 de dicho cuerpo legal no
levanta restricciones de ningún tipo. En cambio en materia mer-
cantil el asunto es distinto. El art. 4° del Código de Comercio
sólo admite la costumbre mercantil si esta da cuenta de hechos
"uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo" y
además limita la prueba de la costumbre al testimonio fehaciente
de dos sentencias o de tres escrituras públicas (art. 5o del Códi-
go de Comercio), cosa que no existe en materia civil. 49
k) Las sociedades colectivas, con o sin responsabilidad limita-
da, se distinguen entre sí por el objeto para el que se forman. Si
se forman para actos de comercio, entonces son comerciales (art.
2059 del Código Civil). Pues bien, esto marca serias diferencias
en las formalidades de constitución, la responsabilidad de los so-
cios, formas de liquidación, etc., entre unas y otras sociedades.
5. HISTORIA DE CÓMO SE GESTÓ LA TEORÍA DEL ACTO
DE COMERCIO
5.1. UNA CONSIDERACIÓN PREVIA
Karsten dice lo evidente: "quien no aprende a concebir el derecho objeti-
vo como un proceso y al derecho vigente en cada momento como parte de
ese proceso, no puede acceder a la materia jurfdica". 50 La historia de
todo derecho es esencial para su comprensión y aprensión. Por
eso es que aunque no sea evidente que "el desinterés que se advierte
49
Baeza Oval! e, y nosotros comulgamos con él, sostiene que "la costumbre está
llamada a ser aplicada en el silencio de la ley y el tribunal está obligado a ponerla en prác-
tica, aun cuando no haya sido invocada por las partes, cuando tiene constancia de su exis-
tencia y no obstante que no haya sido rendida prueba alguna al efecto". Baeza Ovalle, ob.
cit., t. 1, pág. 232.
0
'' Karsten Schmidt, Derecho Comercial, pág. 41.
34
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
con respecto a la historia más reciente del derecho no es un síntoma del
pensamiento jurídico actual, sino una señal de falta de reflexión", 51 di-
cha apreciación es particularmente grave y auténtica en el caso
del derecho comercial. G. Chesterton decía que la tradición no
es que los vivos están muertos, sino que los muertos estén vivos.
Esa verdad es particularmente viva y extraordinariamente persis-
tente en el caso del derecho comercial que hasta hoy lleva la fra-
gancia de sus fundadores en las cités y burgos medievales. Por eso
es que en esta obra la historia ocupa un papel preponderante,
no como cortesía a nuestros abuelos; antes bien, como un princi-
pio de biología que arroja verdadera luz sobre el derecho vivo.
El derecho comercial es un fenómeno histórico. Ni en los grie-
gos, ni en los romanos, ni en el derecho musulmán existe una
rama de derecho positivo que diferencie el derecho del tráfico del
derecho común o civil. Tampoco es de la naturaleza de las cosas
que exista un derecho comercial positivo diferenciado del dere-
cho de la contratación común. Hay países que mantienen una leve
diferenciación, como ocurre con los países sajones y otros que
poco a poco han ido unificando el régimen especial de los co-
merciantes al régimen común de las obligaciones. 52
Tampoco la envergadura del tráfico comercial es determinante
en el nacimiento del derecho comercial. En Roma no hubo de-
recho comercial y existía, especialmente durante el Imperio, una
notable actividad comercial, en circunstancias de que durante la
Baja Edad Media, a partir del siglo XI, aparece un ius mercatorum,
no obstante tratarse de un comercio, comparativamente, a me-
nor escala. No es la entidad de la actividad comercial lo que de-
termina entonces el nacimiento de un derecho especial.
En consecuencia, la única forma de explicarse el surgimiento
de este derecho especial es acercándose a su gestación histórica,
que, dicho sea por adelantado, sigue gravitando fuertemente en
su ser actual.
51 Ídem, pág. 41.
52
Es el caso de Suiza con su Código Federal de las Obligaciones de 1881,
que fue reformulado como Código de las Obligaciones en 1912 y que forma par-
te del Código Civil suizo como Libro V del mismo, y la Ley General Sobre Quie-
bras y Persecución de Deudas de 1889, y de Italia en el Código Civil de 1942, que
derogó el Código de Comercio y unificó el régimen legal, manteniendo eso sí
algunas diferenciaciones.
35
 EL ACTO DE COMERCIO
Como apunta Galgano, "las categorías necesarias para el co-
nocimiento histórico del derecho mercantil son ... las de la historia
social y, sobre todo, las de la historia política, únicas capaces de
explicar un fenómeno cuyas causas sólo pueden ser político-socia-
les". 53
Sólo la historia explica por qué se creó este derecho priva-
do diferenciado y sólo la historia explica por qué se refirió a un
determinado ámbito de la actividad económica privada. La res-
puesta al por qué un derecho especial y por qué en ese ámbito
hay que ir a desentrañarla en los orígenes y esos orígenes están
en la Europa de la Baja Edad Media.
Como anota Berman: "Como en el derecho feudal y el seño-
rial, 54 también para el mercantil el período decisivo fue el final del
s. XI y el s. XII. Fue entonces cuando se formaron los conceptos e
instituciones básicos del moderno derecho mercantil occidental -lex
mercatoria (ley mercantil)- y, lo que es aún de mayor importancia,
fue entonces cuando por vez primera en Occidente llegó a ser visto
el derecho mercantil como un sistema integrado y en desarrollo, un
cuerpo de derecho". 55
53 Galgano, Historia ... , págs. 32 y 33.
54 El derecho señorial se refiere al conjunto de normas, muchas de ellas de
tipo laboral, que regulaban las relaciones entre los señores y los siervos (derechos
y deberes, beneficios de tierras, obligaciones de los siervos, etc.). El derecho feu-
dal es una expresión acuñada en el siglo XVIII para referirse al sistema que la
Revolución Francesa venía a reemplazar y abolir. Con dicha expresión nos referi-
mos a las normas que regulaban las relaciones entre el señor y el vasallo. Recor-
demos que el gran señor era, al menos en teoría, el emperador, quien tenía como
vasallos a los reyes y ésos a los duques y marqueses, y éstos a los barones y así su-
cesivamente. Este sistema regulaba prácticamente toda la actividad rural entre
hombres libres y vino a desaparecer, en algunas partes, como en Rusia, ya muy
avanzado el siglo XIX.
55
Berman, HaroldJ., La Fmmación de la Tradición jurídica de Occidente, pág. 349.
36
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ..
5.2. NACIMIENTO DEL DERECHO COMERCIAL EN LA BAJA EDAD
MEDIA
5.2.1. Nacimiento de la clase mercantil
En la Europa de la Bcya Edad Media y a partir del siglo XI dos po-
los de actividad comercial
4
determinan el movimiento comerciai.56
Uno, centrado en Flandes, 57 que gobierna el comercio des-
de las costas orientales de Gran Bretaña, el Mar del Norte, Flan-
des, el Mar Báltico, Novgorod en Rusia, Ucrania y desde allí tanto
hacia el imperio abasida de Bagdad como al imperio bizantino
de Constantinopla. Se piensa en un eje mercantil gobernado por
los normandos, luego por los flamencos 58 y finalmente por los
alemanes de la Liga Hanseática. 59
56
No es objeto de este trabajo, pero la verdad es que en el siglo XI surge
una Europa nueva después de las invasiones musulmanas y vikingas (normandas)
y con ella una nueva cultura que se manifiesta en varios aspectos: las cruzadas como
símbolo de expansión; el florecimiento de las universidades; el nacimiento del
comercio profesional a gran escala; el nacimiento del derecho civil occidental,
que es muy distinto al derecho civil romano en su forma de ser pensado; las gran-
des corrientes religiosas (cistercienses, dominicos, franciscanos, etc); el gótico, etc.
Un mundo extraordinariamente dinámico que iba a ser interrumpido por un fe-
nómeno históricamente poco meditado: la gran peste. Como señala Fernand Brau-
del, "esta edad marca el verdadero Renacimiento europeo (pese a toda la
ambigüedad de la palabra) doscientos o trescientos años antes que el Renacimiento
tradicional del siglo XV" (F. Braudel, Civilization and Capitalism, 15th-18th Century,
The Perpective of 17le World, vol. III, pág. 94). El derecho comercial nace en medio
de este movimiento cultural y con él forma una unidad de mutua gravitación.
57
Ver Juan Reglá, ob. cit., t. II, pág. 162.
58
Cuyo centro indiscutido es Bnüas.
59
La Liga Hanseática fue fundada como una comunidad de comerciantes de
distintas ciudades del Mar del Norte y del Mar Báltico; no se trataba de una aso-
ciación pública entre ciudades, sino que de una asociación privada entre las cor-
poraciones mercantiles. Sin embargo, no existía un pie de igualdad. Esta liga fue
gobernada por Lübeck, ciudad fundada en 1158 y que controlaba el comercio
entre el Mar del Norte y el Mar Báltico, pues los comerciantes no traficaban por
la vía marítima del Sound, sino que por vías fluviales para evadir el rodeo de la
península de Dinamarca. Luego de Lübeck, el liderazgo lo tomó Hamburgo. "El
eje central de su comercio iba desde Londres y Brujas a Riga y Reval, que eran las salidas
sea para Novgorod o para Vitebsh y Smolensk. El intercambio tenía lugar entre los aún sub-
desarrollados países bálticos, que producían materias primas y alimentos y el Mar del Nor-
te, donde Occidente había establecido sus redes y J&'ado sus reglas". Oficialmente la Liga
Hanseática fue fundada en la Dieta de Lübeck, en que se reunieron comercian-
tes de todas las ciudades involucradas el ai'io 1356, aunque existía defacto hacía
37
 EL ACTO DE COMERCIO
El otro eje gira en torno a Venecia, que mantiene el mono-
polio del comercio en el Mediterráneo Occidental y buena par-
te del Oriental, 60 merced de su alianza con el imperio de
Bizancio. Venecia trafica con Bizancio, con Siria, con Egipto y
el norte de África. Este polo se extiende por toda Italia septen-
trional, esto es, con participación de Padua, Verona, Génova,
Pisa, Florencia, Siena y alcanza hasta Marsella y Barcelona como
extremos del Mediterráneo occidental, con resultados aun más
exitosos que los flamencos. 61 Este segundo polo iba a dar su im-
pronta más indeleble al derecho comercial.
Italia del Norte monopolizaba el comercio desde y hacia
el Mediterráneo y el comercio marítimo desde Europa a
Oriente y África del Norte. Esa zona que denominamos Flan-
des, que abarca parte del norte de Francia y Países Bajos, pasó
a ser dominada y organizada bajo la denominada Liga Han-
seática (hansesignifica compañía), 62 que controlaba el comer-
cio desde Inglaterra, Flandes, el norte y este de Alemania,
norte de Rusia y Escandinavia. 63 "Al igual que los italianos, las
ciudades hanseáticas establecieron factorías y sucursales en tierras
al menos un siglo. La declinación de esta organización se poduce en la segunda
mitad del siglo XV, la que se debe, aparentemente, "al encuentro entre su de al-
gún modo economía subdesarrollada y la ya muy avanzada economía Occiden-
tal" y "en cualquier caso, en una escala continental, uno difícilmente colocaría a
Lübeck en el mismo nivel que Venecia o Brujas. Entre el bullente Occidente y el
más bien menos bullente Oriente, las sociedades hanseáticas dependían de un
tipo muy elemental de capitalismo; su economía oscilaba entre el trueque y la
moneda; apenas usaban el crédito; la moneda de plata fue por largo tiempo la
única divisa permitida. Esas tradiciones eran signos de inferioridad aun en el con-
texto del capitalismo de esa época". F. Braudel, Civilization and Capitalism .. ., vol. III,
págs. 106 y 107.
60
No hay que olvidar que hasta 1453 Constantinopla cristiana domina el Mar
Egeo, el Mar Negro, la península balcánica, el mar de Italia Meriridional, a excep-
ción de Sicilia, conquistada el año 878 por los árabes y en 1029 por los normandos, y
el Mar Adriático. Con la caída de Constantinopla ese año se enajenan a Occidente
buena parte de dichos territorios. Pero como contrapartida el dominio de los sarra-
cenos en el Mar Tirreno es definitivamente eliminado por los audaces navegantes
pisanos. Ver Pirenne, Historia Económica y Social de la Edad Media, págs. 23 y 36.
51
Ver Pirenne, Historia ... , pág. 25.
52 D. King, ob. cit., pág. 246.
63 J. Reglá, Historia de la Edad Media, t. II, págs. 162-163.
38
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ..
extranjeras, siendo las más importantes las de Novgorod, Bergen, Bru-
jas y Londres". 64 Un tercer polo, dependiente eso sí del italia-
no, giraba alrededor de la costa provenzal (Marsella) y de
Cataluña (Barcelona), pero con una participación algo me-
nor.
Dichos polos se comunicaban en forma permanente. Des-
de luego por la Bléyade de comerciantes italianos que rápi-
damente abrieron casa en las principales ciudades flamencas
hasta casi dominar todo el flujo comercial de estas ciudades
hacia el Mediterráneo. Pero además, por las ferias que regu-
larmente se celebraban en territorios intermedios, como las
famosas ferias de Champaña, que prestaron gran utilidad al
desarrollo e internacionalización del derecho comercial de
cuño italiano.
La clase de los comercian tes pareciera haber surgido a
propósito de una explosión demográfica resultado de la ce-
sación de las invasiones (islámica, hasta el siglo IX, y norman-
da hasta el siglo X), que hizo imposible mantener a todos los
miembros de la familia bajo una misma fuente de sustento.
Muchos de quienes "sobraban" optaban por la vida del vaga-
bundo que iba de pueblo en pueblo y que poco a poco hicie-
ron del intercambio su oficio. 65 Compraban barato en el lugar
de la abundancia y vendían caro en el lugar de la escasez. 66
No se trataba de viajantes aislados. Como los caminos no eran
seguros, viajaban en caravanas, las que a su vez eran protegi-
das por la autoridad pública, pues de ellas el señor obtenía
el telonio (una suerte de impuesto aduanero), que era enton-
64 Ídem, ob. cit., pág. 270.
65
Galgano anota que "entre aquellos que se desvinculan de la servidumbre fimdal se
haya no sólo la plétora de vagabundos y mendigos y las bandas de salteadores, sino también un
elemento económicamente activo: los mercaderes ambulantes, que viajan en caravanas por razo-
nes de seguridad, que trafican entre las diversas cortes señoriales o entre éstas y las nuevas rutas
comerciales extraeuropeas, adquiriendo y revendiendo... "y añade más adelante que "a esta
jmmera generación de mercaderes ambulantes se debe la formación del originario capital comer-
cial, premisa necesaria del desarrollo sucesivo". Galgano, Historia ... , págs. 38 y 39.
66
Esta frase que reproducen todos los autores que hemos citado, está tomada
de la biografía de Godrico de Fíncale, un comerciante que se hizo rico y que mu-
rió como santo. Su fortuna se explicaba porque "vendió caras en un lugar las mercan-
cías que había comjJrado en otro a menor precio". Ver Donald King, ob. cit., pág. 276.
39
 EL ACTO DE COMERCIO
ces la principal fuente de ingresos fiscales. 67 Estas caravanas fue-
ron luego ordenándose como asociaciones, hermandades o fra-
ternidades que iban a la postre a constituir la plantilla de los
gremios, gilders o hansa68 en Flandes y los artii en Italia. 59
Esta clase mercantil no era en Flandes igual que en Italia. Si
bien en ambos polos era una clase de hombres libres, se sospe-
cha que en Flandes eran siervos que fugados de la gleba pasa-
ban a ser hombres libres en la ciudad, pues era muy difícil
diferenciarlos de los hombres nacidos libres. En Italia la clase
mercantil era más variopinta, porque allí la nobleza muy rápi-
damente se integró en la actividad mercantil dadas sus especia-
les características y por la circunstancia de que nunca dejó del
todo de ser una nobleza urbana. 70
Las ferias de comerciantes mayoristas
El punto de confluencia de estos circuitos comerciales eran las fe-
rias. A ellas concurrían comerciantes de ambos polos, Italia septen-
trional y Flandes. Estas ferias, que eran anuales o hasta bienales,
como las ferias de Winchester, Northampton, St. Ives y Bostas, y,
más importantes aún, las ferias de Champaña, de Lagny, Bar-sur-
Aube, Provins y Troyes,7 1 no causaron grandes efectos en sus sedes,
mas tuvieron un impacto significativo en el desarrollo de los docu-
67
Aunque el telonio y otros impuestos iban muy rápidamente a ir desapare-
ciendo en la medida que se incrementaba el poder y riqueza de los burgeses. En
la Carta de Saint Omer de 1127 ya se exime a los mercaderes del telonio y en la
de Nieuport de 1168 también. Ver José Luis Romero, La Revolución Burguesa en el
Mundo Feudal, vol. 1, pág. 359.
68
Hansa es precisamente la voz alemana de compaüía.
69
Sin embargo, los gremios italianos no eran iguales a los flamencos, porque
en Italia desde sus orígenes los nobles se involucraron en el comercio, entre otras
cosas porque existía una nobleza urbana y porque no existía la prohibición feu-
dal de comerciar que limitó la actividad de los nobles transalpinos.
°
7
Cario Cipolla seüala que "en Italia Central y SejJtentrional. .. la nobleza rural
supo ver por dónde sojJlaban los vientos e intuyó cómo y en qué dirección se moverían las
cosas jJara todos aquellos nobles instalados en las ciudades, donde construyeron sus residen-
cias que por su ajJariencia recordaban los castillos rurales y que confirieron a las ciudades
italianas un aspecto feudal del que carecen por completo las ciudades allende de los Alpes".
Cario M. Cipolla, Historia Económica de la Europa Preindustríal, pág. 154.
71
Juan Reglá nos aclara que "una tras otra, tales ferias duraban todo el año. }_J¡ enao se
celebraban las de Lagny-sur-ivfame y el martes que precedía a las de Carnestolenda.l; las (/e Bar;
en mayo, las de Provins; en junio, la "jelia cálida" ele Troyes; en sejJtiembre, la segunda feria ele
40
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ..
rnentos negociables, en especial la letra de cambio, y en el desa-
rrollo de costumbres o usos comerciales uniformes de carácter in-
ternacional, pues ellas eran encuentros de comerciantes mayoristas
de múltiples naciones, que se desarrollaban anualmente. 72 Braudel
nos dice que "la originalidad de las ferias de Champaña reposa menos,
sin embargo, en la superabundancia de bienes en venta que en el mercado
del dinero y en el presoz desarrollo del mercado del crédito desarrollado en
ella. Las ferias siempre abrían con liquidaciones de ropa y las cuatro prime-
ras semanas se destinaban a la comercialización de bienes transables (com-
modities). Pero el siguiente mes los cambistas llegaban a lo suyo. Eran
aparentemente modestos individuos que levantaban su tienda en fechas fi-
jas ... De hecho estos cambistas, usualmente italianos, eran quienes daban
la tónica para toda la feria. Su equipo consistía simplemente en una banca
cubierta por una tela, un par de balanzas y muchos sacos llenos de lingotes
y monedas. Todos los pagos compensatorios, los calces de compras y ventas,
todos los pagos diferidos entre una feria y otra, todos los préstamos a los
señores y príncipes, todo pago de letras de cambio que expiraban en esa fe-
ria, así como el libramiento de nuevas letras para ser enviadas a otra parte
pasaba por sus manos. Como resultado, todos los aspectos internacionales y
sobre todo los más modernos de las ferias de Champaña eran controlados,
en el lugar o a distancia, por los mercaderes italianos, cuyas firmas eran a
Provim;· y en octubre, para cerrar el ciclo, la 'Jeria fría" (Ú1 Troyes. En el transcuno de los siglos
XII y XIII cada feria se jJmlongaba durante seis semanas y no dejaban entre ellas más intemalo
que el necesario jmra el transporte de las rnercancías".Juan Reglá, ob. cit., tomo II, pág. 165.
72 Estas ferias de Champal'ia tuvieron su apogeo a fines del siglo XIII. Desde en-
tonces en adelante, se inicia su declinación principalmente debido al desarrollo de
la navegación comercial entre Italia y Flandes, que permitió a los comerciantes italia-
nos acceder directamente a los fabricantes y comerciantes flamencos, sin tener que
pasar por Francia donde los reyes habían abolido todos los privilegios que los sel'io-
res condales habían otorgado a los comerciantes para promover las ferias, especial-
mente en Champaüa. Cipolla cita la invención de la brújula giroscópica, la adopción
de la clepsidra para medir el movimiento de las naves y la creación del timón de popa
sobre la línea central de la nave como adelantos clave en el mayor y más eficiente
empleo de las naves, lo que les permitía viajar en condiciones más adversas y desde
luego acortar al extremo los períodos de suspensión de travesías durante el invierno.
Lo mismo, el desarrollo del barco de vela oceánico con ca~co tipo carabela pero con
velamen a tres mástiles combinando la vela cuadrada nórdica con la triangular lati-
na. Sin embargo, la~ feria~ subsistieron muy entrado el siglo XVI en Francia, donde
destaca la feria de Lyon y Besancon; en Espal'ia donde se celebraban ferias en Bur-
gos, Medina del Campo, la de Tendilla de Guadalajara y hasta Sevilla, y de Piacenza,
Lanciano, Salerno, Lucera, Bérgamo, Brescia y Bolzano en Italia, y de Francfort del
41
 EL ACTO DE COMERCIO
menudo enormes empresas, como la JV!agna Tavola de la familia Buonsig-
niori, los Rothschilds de la Siena del siglo XIII': 73
No se crea que estas eran ferias en el sentido de mercados
al menudeo. Eran como las actuales ferias internacionales de
Hannover o Frankfurt, donde los vendedores y compradores son
comerciantes y no consumidores. 74 Como señala Reglá, "la revo-
lución comercial de los siglos XI y XII había nacido bajo el impulso del
comercio a larga distancia, del comercio de exportación e importación,
no de las pequeñas transacciones locales'. 75
Este elemento internacional del comercio del Bajo Medievo
es muy importante de destacar, 76 porque cuando hablamos de
comerciantes hablamos esencialmente de comercio exterior. En
todas las plazas comerciales había comerciantes de diversos orí-
genes y en todas ellas se prestaba especial protección a los co-
merciantes extranjeros, ya sea por el príncipe, ya sea por los
propios mercaderes locales. 77
Para graficar citamos la anécdota de un tal Hubert Hall, quien
cuenta la historia de un comerciante de Londres de nombre Lu-
cas que en 1292 se fugó de la feria de Lynn sin pagar las treinta y
una libras que debía a un mercader alemán partícipe de dicha fe-
ria y sin que posteriormente se hubiere presentado a responder
por esas acusaciones. Esto causó que ningún comerciante extran-
jero quisiere más comerciar con los ingleses bcyo la acusación de
ser "deudores falsos". Este Lucas huyó hacia Lincoln, luego a Hull
y finalmente hacia Londres ... y fueron los propios mercaderes in-
gleses de Londres quienes lo atraparon y lo enviaron a la Torre
de Londres, para restablecer así su reputación como plaza comer-
Maine y luego la de Leipzig en Alemania. Ver Cario M. Cipolla, ob. cit., pág. 276 y
F. Braudel, E'l Mediterráneo .... t. I, págs. 503-504.
73
F. Braudel, Civilization and Capitalism, vol. III, pág. 112.
74 Ver Pirenne, Historia Económica y Social de la Edad Media, págs. 1O1 y ss.
75 Juan Reglá, ob. cit., t. II, pág. 161.
76 La verdad es que en el Bajo Medievo se inician las ferias internacionales del
comercio principalmente mayorista; pero la costumbre se mantiene en la época mo-
derna post peste negra, aunque los centros feriantes se mudan principalmente a Am-
beres, Berg-op-Zoom, Frankfurt, Medina del Campo y Lyon, iniciando así una época
del "apogeo de las grandes ferias". Ver Braudel, Dinámica del Capitalismo... , pág. 36.
77
Berman comenta que incluso en algunas plazas de Inglaterra los comer-
ciantes extranjeros tenían derecho a voto en la elección de las autoridades admi-
nistrativas y judiciales de las ferias. Ver Berman, ob. cit., pág. 363.
42
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ..
cial confiable. 78 Esta historia revela varias cosas: desde luego, la im-
portancia de la buena fe para la eficacia del comercio y el sentido
corporativo de los comerciantes. Pero también que en el siglo XIII
en Inglaterra el comercio tenía una sustantiva participación de ex-
tranjeros, pues por ello los mercaderes ingleses atrapan a Lucas.
Es más, tan clara es la importancia del comercio para Inglaterra
que la propia Carta Magna de 1215 disponía que "nuestros mercade-
res, si no se hayan públicamente inhabilitados, podrán transitar libremen-
te por el reino, entrar, salir y permanecer en él, viajar por mar y por tierra,
comprar y vender con arreglo a las antiguas costumbres y sin que se les
imponga ninguna traba en el f!iercicio de su tráfico, excepto en tiempo de
guerra o cuando pertenezcan a un país que se halle en guerra con noso-
tros".79 Aquí la expresión "nuestros mercaderes", como se despren-
de del texto, no se limita a los ingleses, sino que a todo quien, de
cualquier nacionalidad, comercia en y con los ingleses.
Este mismo fenómeno explica el desarrollo monetario euro-
peo en este período, que si bien se moldeó bajo la reforma caro-
lingia que estableció la unidad libra dividida en denarios y sueldos,
en la Baja Edad Media se restablece el uso de monedas de signifi-
cación superior, como la libra esterlina (easter line pounrl) en Ingla-
terra, el ducado veneciano y el florín florentino, ambas monedas
de oro útiles como medio de pago transportable para operacio-
nes mercantiles al por mayor. 80
Hay que tener en cuenta también que el comerciante del Bajo
Medievo a que nos venimos refiriendo ya en el siglo XII es un
gran comerciante, un gran capitalista. Existían los comerciantes
al menudeo dentro de las ciudades. Pero existían también los co-
merciantes mayoristas y los grandes banqueros, que a la postre
fueron los grandes regentes del comercio europeo. 81 Estos gran-
des comerciantes no estaban ni mucho menos limitados al mero
comercio interno. Su negocio estaba en las grandes transaccio-
78 Hubert Hall, Select Casas Concerning The Law Merchant, pág. 175, Londres, 1932.
79
Ver José Luis Romero, ob. cit., vol. 1, pág. 366.
80
Ver Pirenne, Historia ... , págs. 118 a 121.
81
Galgano seúala que "la potestad normativa de las artes menores no em, ni siquie-
ra formalmente, autónoma. Sus estatutos no eran eficaces sin la aprobación de la corpora-
ción mercantil y podían ser modificados por ella; en cambio los estatutos de ésta vinculaban
directamente a los artesanos, que a estos efectos eran considerados mercatores, y los sometían
a los cónsules de la corporación, sujetándolos a los amplios poderes de policía de los órganos
corpomtivos, que vigilaban la observancia de las disposiciones estatutarias, y a la jurisdic-
ción de los tribunales mercantild'. Galgano, Historia ... , pág. 46.
43
 EL ACTO DE COMERCIO
nes internacionales, el comercio de exportación en gran escala.s2
La esfera urbana del comerciante sólo se refiere a la obtención
de productos, mano de obra y materias primas para su actividad.
Pero su actividad estaba orientada principalmente extramuros y
en gran volumen. 83 Braudel nos dice que "por encima de los merca-
deres y de los agentes elementales del intercambio, las ferias y las bolsas
(abiertas estas últimas todos los días y celebrándose aquéllas sólo en fe-
chas fzjas, durante algunos días, para volver al mismo lugar tras largos
intervalos) desempeñan un papel importantísimo. Incluso cuando se da
el caso, muy frecuente, de que estén abiertas a los pequeños vendedores y a
los comerciantes medianos, las ferias aparecen dominadas, al igual que
las bolsas, por los grandes mercaderes, aquellos a los que pronto se deno-
minará negociantes y que ya apenas se ocupan del comercio detallista". 84
5.2.2. Surgimiento y autonomía de la ciudad medieval
Esta clase de vagabundos de los que probablemente se origina la
clase mercantil iba a apoderarse de los centros urbanos. En los cir-
cuitos de circulación comercial los comerciantes se fueron afincan-
do extramuros de la cité o burgo. 85 Pero es la conjunción de existir
un centro urbano primario ubicado en el circuito comercial lo que
82
Ver Pirenne, Historia ... , pág. 163.
83
"Se ha calculado que a fines el siglo XIII el valor de las exportaciones tasado
al salir de Inglaterra (que no era por cierto el país más desarrollado de Europa)
alcanzaba las doscientas cincuenta mil esterlinas anuales; pero esta cifra, conside-
rando que la moneda inglesa valía cuatro veces, por lo menos, la genovesa, es seña-
ladamente inferior que los cuatro millones de liras genovesas que valían las
exportaciones e importaciones medidas en 1293 en el puerto de Génova. Esta últi-
ma cifra resulta se1~ a su vez, casi 10 veces superior al valor de las exportaciones
marítimas de Lübeck, el puerto más importante de Alemania en el año 1368. En
1293 el comercio marítimo genovés superó en tres veces la renta total del Reino de
Francia en el mismo año. A principios del siglo XIV más de l 00.000 barriles de vino
fueron exportados de Gascuüa a Inglaterra en un solo aüo, por obra de pequeiios
comerciantes que los transportaban en pequeüa~ embarcaciones". R. López, The
Cormnercial Revolution, págs. ll9 y ss., citado por Galgano, Historia ... , pág. 64.
84
Fernand Braudel, La Dinámica ... , pág. 31.
85
H. Pirenne, Las Ciudades de la Aaad Media, distingue entre burgo y cité, esencial-
mente en razón de que las cités o ciudades eran las antiguas urbes romanas que que-
daron en poder de un obispo u arzobispo y que conservaron en consecuencia su
interés, independencia e importancia. Los burgos, por el contrario, son ciudades que
nacen como fortificaciones alrededor de la fortaleza del conde o noble defensor de
44
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ..
provocó el asentamiento de los com:rciantes. 8 ~ Donde se. fueron
radicando estos mercaderes fue naoendo la cmdad medreval, al
extremo que, en palabras de Henri Pirenne, "es imposible dudar que
el origen de las ciudades se vincula directamente, corno el efecto a su causa,
al renacimiento comercial" y que "el comercio y la industria las conforma-
ron tal corno fueron y dejaron de desarrollarse bajo su influencia", 87 por lo
que "un mapa de Europa en donde se resaltara la importancia relativa de
las vías comerciales coincidiría, sin apenas diferencias, con otro que mos-
trara la importancia relativa de las aglomeraciones urbanas". 88
No es casualidad que ciudades medievales que prosperaron
son aquéllas en que el negotiatorurn claustrus o el novus burgus ter-
minó por absorber o dominar la antigua ciudad episcopal o el
antiguo burgo ( vetus burgus) .89
Pero en ellengucye de la época la expresión burgués se res-
tringe al habitante del suburbium, y se mantiene la designación
de castellani o de castrense para los habitantes intramuros de la
primitiva fortaleza, del vetus burgus, y de entonces que se identi-
fica la voz burgués no con cualquier habitante urbano, sino con
el ciudadano urbano de clase media o acomodado. 90
tenitmios. Pirenne, ob. cit., págs. 40 y ss. Pero ambos tipos de emplazamiento urba-
no hasta el siglo X, esto es, "el burgo laico, lo mismo que la ciudad eclesiástica, subsisten,
pues, únicamente gracias a la tierra. No tienen ninguna actividad económica pmpia. Ambos
wrresponden a la civilización agrícola". Pirenne, Historia ... , pág. 48.
86
Esta explicación bien fundada por Pirenne echa por tierra la tesis de que la
ciudad creció merced del intercambio con el campo circundante. La ciudad creció
porque se convirtió en factoría y almacén del tráfico internacional. Las ciudades
que quedaron fuera de ese tráfico simplemente no florecieron en esta etapa.
87 Henri Pirenne, Las Ciudades de la Aaad Media, pág. 90. En su texto Historia ... ,
muchas veces citado, este autor reitera que "la villa medic'Val e.s, por lo tanto, esencialmente
una ereación d.e la burguesía. Existe sów jJara ws burgueses y gracias a elws', ob. cit., pág. 171.
88
H. Pirenne, Las Ciudades... , pág. 91.
89
"Bien pronto, el espacio que las ciudades y los burgos ofrecían a esos advenedizos,
cada vez más numerosos y estorbosos, al paso que la circulación se volvía más intensa, ya
no bastó para contenerlos. Tuvieron que establecerse a las afueras de la ciudad o agregar al
burgo antiguo uno nuevo ... así nacieron, al lado de las ciudades eclesiásticas (cités) o de
las fortalezas feudales (burgos), aglomeraciones mercantiles cuyos habitantes se dedicaban a
un género de vida en j;erfecto contraste con la que llevaban los hombres al interior del recin-
to". Pirenne, Historia ... , pág. 48.
90
El Diccionario de la Lengua Española admite como acepción de la voz bur-
gués el equivalente a "ciudadano de clase media, acomodada u opulenta". Dicciona-
rio ... , 21" edición, 1992, pág. 236.
45
 EL ACTO DE COMERCIO
A estos comerciantes que se fueron instalando en estos en-
claves de intercambio mercantil fueron sumándose otros grupos
de auxiliares: fletadores, cargadores, 91 y muy pronto los artesa-
nos necesarios para una producción masiva de productos de
manufactura más compleja, en especial, telas e instrumentos,
para su posterior venta en el burgo y, especialmente, para su ex-
portación. Famoso es el desarrollo en Flandes de la industria tex-
til: los comerciantes de Flandes importaban la excelente lana
inglesa92 (¡ya entonces!) para refinarla y trabajarla por las hábi-
les manos flamencas, lo que daba como resultado los notables y
renombrados tejidos y gobelinos flamencos. 93 La seda y el algo-
dón eran normalmente importados de oriente, aunque la seda
se produjo a menor escala también en Europa, al igual que lo
eran algunas tinturas y el alumbre para el mordiente.
91
Ver Fernando Chueca Goitía, Breve Historia del Urbanismo. La Ciudad Medie-
val, pág. 92.
92
Ver Donald King, Corrientes del Comercio, del texto La Baja Edad Media,
pág. 268.
93
Donald King nos explica la complejidad de la manufactura textil en los
siguientes términos: "La industria textil era, con mucho, la industria manufacturera más
importante, en parte a causa de la magnitud de la demanda y, en parte, debido a la
complejidad del proceso de fabricación. Cada una de las cuatro principales materias
textiles -lana, lino, algodón y seda- cuando se recibía en bruto desde el primer centro pro-
ductor; requería de una larga prejJaración antes de convertirse en hilo. Primero, tenían que
eliminarse o limpiarse las impurezas naturales; las diferentes fibras tenían que prepararse
de un modo más o menos igual, aunque mediante tratamientos diversos, que variaban se-
gún la materia; por último, la fibra de lana, lino y algodón se convertía en hilo, a mano o
con tomo de hilar, mientras que los hilos de seda se obtenían en hilanderias con husos ac-
cionados por el agua. El hilo se teñía a veces antes y a veces después de ser tejido. El oficio
de tintorero exigía gran habilidad y conocimiento de las propiedades de los tintes y mordien-
tes que, por interacción química, fijaban los colores en el material. El tejedor tejía la tela en
el tela·r, una de las máquinas más complejas que se empleaban en la Edad Media, sobre
todo el llamado telar de dibujo, que se utilizaba para producir repeticiones automáticas de
una muestra en tejidos de seda y de lino. Después del tejido aún se requerian varios trata-
mientos para eliminar los defectos y mejorar la tela en otros aspectos. En el caso de los teji-
dos de lana estos procesos de acabado eran muy laboriosos e incluían el lavado y el Jieltrado,
golpeando el paño en artesas o en batanes accionados por el agua; el secado y el estirado en
tenedores; el perchado con la cardencha, y el tundido jJara igualar el nivel del pelo. La mul-
tiplicidad de operaciones y el elevado coste de los materiales necesarios y de las máquinas,
favorecieron el desarrollo de la industria textil según los módulos capitalistas, con ricos em-
presarios, que a veces financiaban y regían todas las etapas de la producción, desde la com-
pra de la fibra cruda hasta la venta del tejido acabado. En realidad estos poderosos
industriales explotaban una organización fabril, pese a que la mayoria de los artesanos em-
jJleados realizaban el trabajo en sus propios hogares", Donald King, ob. cit., pág. 268.
46
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA
Poco a poco estas ciudades, simultáneamente a la prospe-
'dad de sus habitantes más conspicuos, se van haciendo po-
derosas económicamente y tam b'-
n 1en van a d qmnen
· · d o autono-
ía política frente al conde, al marqués, al emperador, al rey,
~obispo o al Papa en cuyos territorios se emplazaba. En Ita-
~a claramente las ciudades se aliaron con el Papa contra el
emperador; en Frapcia, se aliaron con el rey en su lucha con-
tra los condes y marqueses, y en Inglaterra la alianza fue con
los aristócratas contra el rey, 94 y con ello fueron obteniendo
de la autoridad pública de la que dependían cartas 95 o consti-
tuciones que les reconocían a las urbes una autonomía relati-
va y que implicaron la aparición de auto~i~ades comunales
de gestación democrática -cargos de eleccwn pop~lar, reno-
vables y no hereditarios-. Sea porque la autonom1a se com-
pró a cambio de ayuda económica al rey, emperad~r; conde
y obispo, sea porque fue el resultado ~e una c~r;ceswn de la
autoridad citadina producto de una msurreccwn -muy fre-
cuente en el caso de las ciudades episcopales-, las ciudades
se constituyeron en centros políticos de amplia autonomía,
aunque nunca o casi nunca se constituyeron en estados inde-
pendientes en el sentido que lo serían los reinos nacionales
a partir del siglo XV. 96
Se puede hacer una máxima de este fenómeno: las ciuda-
des relevantes de la Baja Edad Media deben su poderío al co-
94 Pirenne, Las Ciudades ... , pág. 152.
95 Los casos Cambrai en Picardía (año 1122); Beauvais, también en Pica!~
día (año 1144); Verneuil (circa 1101 a 1134), en Normandía; Saint Omer (año
1127), Brujas (año 1172) y Gante, en Flandes; Colonia (año 1106), Friburgo (año
1120) y Lübeck (año 1181), en Alemania; Londres (año 1129), York (ai'io 1~03),
Winchester (circa año 1207), en Inglaterra, corresponden a poblados o cmda-
des que adquieren autonomía u organización comunal merced de cédulas de
obispos, reyes, emperadores etc., que se ven obligados a reconocer ur:a de;e1~
minada autonomía política y judicial a esas ciudades. Ver Berman, ob. c1t., pags.
382 a 405 y 639.
96 "La constitución otorgada a Saint Omer en 1127 puede ser considerada corno el
punto culminante del programa político de los burgueses flamencos. En ella se reconoce a la
ciudad corno un territorio jurídico distinto, provisto de un derecho esjJecial común a todos
los habitantes, una regiduria particular y una plena autonomía comunal. Otras constitu-
ciones ratifican, en el curso del siglo XII, concesiones parecidas en todas las ciudades prin-
cipales del condado. Su situación fue, además, garantizada y sancionada jJor documentos
escritos", H. Pirenne, Las Ciudades ... , pág. 127.
47
 EL ACTO DE COMERCIO
mercio desarrollado dentro y desde las mismas 97 -sine commercii
utilitate respublica sustinieri non potest- y como de esa actividad
mercantil dependía el poderío y prestigio de las ciudades, es que
fue una actividad sujeta a un estatuto especial y a una jurisdic-
ción especial_98
Así, las ciudades se debían al comercio y el comercio se am-
paraba en ellas. 99 Pirenne nos dice que es "posible afirmar que la
ciudad medieval, tal y como aparece a partir del siglo XII, es una comu-
na que, al abrigo de un recinto fortificado, vive del comercio y de la in-
dustria y disfruta de un derecho, de una administración y de una
jurisprudencia excepcionales que la convierten en una personalidad co-
" Pircnne atribuyó el ~urgimiento de la ciudad europea moderna en los si-
7
glos XI y XII, básicamente, al resurgimiento del comercio y prueba dicha circuns-
tancia en el hecho de que ~ólo las ciudades que se encontraban dentro del circuito
de circulación comercial fueron relevantes y son hoy importantes. Ver Pirenne,
Las Czudades ... , ob. cit., pág. 90.
98
Pirenne nos dice que a fines del siglo XI "la burguesía ajmrece jmulatinamen-
te romo una clase distinta y privilegiada en medio de la población del condado. De un sim-
ple b'Tupo social dedicado a la jJráctica del comercio y la industria, se transforma en un
grupo jurídico, reconocido como tal por el poder central. Y de esta condición jurídica propia
va a concluirse el otorgamiento de una organización jurídica independiente" (pág. 126).
"Y no sólo en Inglaterra las ciudades reivindicaron y obtuvieron una participación más o
menos extensa en el gobierno. Su tendencia natural las impulsaba a transformarse en repú-
blzcas munzapales. No cabe duda que, si hubiesen tenido la fuerza necesaria, no habrían
dejado de convertirse en todas partes en una especie de estados dentro del Estado. Pero sólo
intentaron llevaT a cabo este ideal allí donde el poder del Astado era impotente para contra-
rrestar sus esfuerzos. Así ocurrió en la Italia del siglo XII y más tarde en Alemania tras la
decadencia definitiva de la autoridad imperial. En otros sitios no consiguieron afectar el
jJoder de los jJríncijH~s, como en Inglaterra y en Francia, poTque la monarquía era demasia-
do poderosa para verse obligada a capitular ante ellos, o, como en el caso de los Países Ba-
jos, porque su particularismo les imjJedía coordinar sus esfuerzos para conquistar una
indejJendencia que inmediatamente las hubiese enfrentado entre sí. PeTmanecen pues, poT
rer;la general, sometidas al gobi~rno territorial, que no las trata sin embaTgo, como simples
subdztos. Las necesztaba demaswdo como jmra no tener en cuenta sus intereses. Sus finan-
zas descansaban en gran parte sobre ellas y a medida que aumentaban las atribuciones del
E>tado y disminuían sus Tecursos, tuvo que recurrir cada vez más frecuentemente al jJTésta-
mo de los buTgueses. Yr1 vimos cómo en el siglo XII les piden préstamos que las ciudades no
conceden sin garantías. Saben bien que corren un gran riesgo de no ser pagados y exigen
nuevos privilegios en pago de las sumas que han querido prestaT... Las cartas constitucio-
nales de las ciudades les otorgan, en este sentido, todo tipo de garantías". H. Pirenne, Las
Ciudades ... , págs. 152-153.
qq "E' !
· · "n ta l.w y otras regzones
. europeas. en lugar del antiguo régimen mmano imperial de
concentración del poder, existe corno decisivo factor económico el régimen uTbano. Es el Tégi-
men de las czudades donde se desmTolla el comercio y se crea un nuevo derecho comercial",
nos dice De Sol á Cañizares, 'Tratado de Derecho Comercial Comparado, t. I., pág. 13.
48
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ..
lectiva privilegiada", 100 a tal extremo que Fernand Braudelllega a
afirmar "que las ciudades y la moneda fabricaron la modernidad ". 101
En suma, la ciudad medieval es el ámbito en el que el bur-
gués es soberano y el burgués mismo "se substrae como el clérigo o
el noble al derecho común; como ellos, pertenece a un estado (status),
que más tarde se designará como estado llano" 102 y "en estas ciudades,
anota De Solá Caüizares, los comerciantes que las dominan, ante la
ausencia de un dere¿ho que les convenga, crean su propio derecho, que
es, pues, un derecho de los comerciantes y para los comerciantes". 103
"Hasta el siglo XV, las ciudades fueron los únicos centros de las ac-
tividades industriales y mercantiles. Entre la ciudad y el campo existe
una rigurosa división del trabajo: el campo sólo practica la agricultura
y la ganadería, y la ciudad se dedica a las artes manuales y a los nego-
cios".104 Como anota Cipolla, "la ciudad es para la gente de los si-
glos XI-XIII en Europa lo que es América para los europeos del siglo XIX.
La ciudad era la 'frontera", un mundo dinámico y nuevo donde la gente
creía poder romper con los vínculos del pasado, donde la gente advertía
o imaginaba nuevas posibilidades de éxito económico y social, donde se
iban creando y plasmando fortunas, premiando la iniciativa, la auda-
cia y el riesgo" 105 y agrega que "ciudades habían existido en ... Egipto,
en la Grecia clásica y en el mundo de Roma. Ciudades existían en los
siglos XI-XIII en la remota China y en el imperio bizantino. Pero eran
parte de un todo que abarcaba su mundo circundante; eran órganos de
organismos más vastos" en circunstancias de que "la ciudad medie-
val, tal y como se asentó en los siglos XI-XIII en Europa, fue algo total-
mente distinto. La ciudad medieval no es órgano de un organismo más
vasto, sino un organismo en sí, orgullosamente autónomo, y en clara
oposición con el mundo circundante", de forma que "las murallas de
la ciudad adquirían un significado simbólico: marcaban el límite entre
dos culturas en conjlicto", 106 la cultura burguesa y la cultura feu-
dal. Este germen cultural que nace en la ciudad del bajo me-
100
H. Pirenne, Las Ciudades ... , pág. 141.
101
Fernand Braudel, La Dinámica del Capitalismo, pág. 25, Alianza Editorial,
1985.
102
Pirenne, Historia ... , pág. 63.
103
De Solá Cañizares, ob. cit., t. I, pág. 19.
104
Juan Reglá, ob. cit., t. Il, pág. 160.
105
Cario M. Cipolla, ob. cit., págs. 152-153.
101
' Cipolla, ob. cit., pág. 153.
49
 EL ACTO DE COMERCIO
dievo es el big bang de la cultura económica occidental y por
eso es tan importante detenerse en él, porque es un fenómeno
vivo hasta hoy. Como señala Cipolla, "somos hijos de una cultura
que nació y se desarrolló en las ciudades medievales", pues "la revolu-
ción urbana de los siglos XI-XIII fue el preludio de la revolución indus-
trial del siglo XIX y creó sus supuestos".I07
5.2.3. El poder político de los comerciantes
Todo este movimiento urbano de la B~a Edad Media tiene un
protagonista inequívoco: el comerciante o, mejor dicho, los co-
merciantes organizados en corporaciones, porque, en palabras de
Donald King, "constituyeron el elemento dinámico en un medio ambien-
te primordialmente estático" .108 El tránsito desde la época feudal, que
tiene su cenit en la sociedad carolingia de los siglos IX y X con
un poder político fragmentado en la nobleza, hasta el surgimien-
to de los estados nacionales en Inglaterra, Francia y España, está
marcado por la creciente declinación del poder de los condes,
obispos y marqueses y el incremento ascendente del poder de los
mercaderes, cuyo afán de lucro los hizo apoyar a los príncipes,
papas y emperadores normalmente en contra del poder de la no-
bleza feudal. Este cambio en la rueda de la fortuna sobresale en
la circunstancia que en los siglos XII y XIII los grandes mecenas
son los príncipes, nobles y autoridades eclesiásticas, quienes a par-
tir de fines del siglo XIII son relevados por los comerciantes. 109
Ellos se amparan en las ciudades, que son las que les dan
sustento político y jurídico a su evidente prosperidad material,
de forma que al poco andar se apoderan de ellas debido a su
creciente poder económico, 110 pero también porque se ven en
107 Cipolla, ob. cit., pág. 156.
lOS D. King, ob. cit., pág. 280.
1° 9 Ver King, ob. cit., pág. 279.
°
11 Cipolla nos advierte que en las ciudades italianas "la administración ciudadana
solía ser responsabilidad del obispo. Al cabo del tiempo, sin embargo, los burgueses adquirieron
riqueza y poder hasta el punto que consiguieron poner fuera de juego en una ciudad tras otra a
los nobles y arrebatarle al obispo la administración de la ciudad... ~n Alemania, el emperador
en lucha con los grandes señores feudales atribuyó a ciertas ciudades independencia jurisdiccio-
nal, acompañada por derechos a acuñar moneda, a conferir ciudadanía y libre estado a los emi-
grados, a autogobernarse y a tener una política propid'. Ver Cipolla, ob. cit., pág. 154.
50
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
necesidad de participar en la organización citadina de la que
1
:ependía también el buen éxito de sus negocio_s. Co~o señala
Pirenne, "la prosperidad del comercio estaba demaszado dzrectamente
vinculada a la buena organización de las ciu~ades como para que los
cofrades de las gildas no se encargaran espontaneamente de atender sus
necesidades más indispensables",lll por lo que muy pronto se en-
cargaron de las fin~nzas municipales, de las obras de defensa de
los burgos y cités, en especial de las murallas que defendían la
ciudad y los caminos de acceso a ellas, 112 etc., pero también en
las obras de ornato e iglesias de las ciudades. Famosas son en
Inglaterra las denominadas "iglesias de la lana", del gótico tem-
prano, que se edificaron merced de las enormes fortunas gene-
radas por el comercio de exportación de la lana a Europa
continental e incluso a tierras del Islam. 113
En fin, para poner orden en este todo inorgánico en que se
fue constituyendo la ciudad medieval merced a este positivo cán-
cer gestado en el suburbium, hacía falta que "un grupo de hombres
se imponga a la masa y tenga la fuerza y el prestigio suficiente para
tomar el mando", y ese grupo no es otro que el de los mercade-
res, poderosos no solamente por ser "el elemento más rico, activo y
ávido de cambios", sino porque además poseían "la fuerza de la
unión". 114 Como apunta Harold Berman, antes del siglo XI las
ciudades carecían de dos atributos fundamentales de una ciu-
dad occidental moderna: una población de clase media y una
organización municipaF 15 y esos elementos los aportaron las or-
ganizaciones mercantiles.
El siguiente paso fue generarse una jurisdicción especial. A
principios del siglo XI en las ciudades coexistían un sinnúmero
111 Pircnne, Las Ciudades ... , pág. 125.
11 2 Tal era la importancia de los caminos que se sabe que la municipalidad
de Gante se ofreció a contribuir a los costos de reparación de los caminos de ac-
ceso a París, por la importancia que esos caminos tenían para los comerciantes
flamencos. Ver King, ob. cit., pág. 271. El correo, sin embargo, nunca fue contro-
lado por los gremios. Siguió siendo un área estrictamente pública. Pero los co-
merciantes organizaron sus propios sistemas de correos privados por valija, como
el correo catalán. Ver King, ob. cit., pág. 276.
113
Ver Donald King, ob. cit., pág. 269.
114 Pirenne, Las Ciudades ... , pág. 124.
115
Ver H. Berman, ob. cit., pág. 375.
51
 EL ACTO DE COMERCIO
de jurisdicciones: feudales, urbanas, eclesiásticas. Pero los comer-
ciantes no tenían una jurisdicción especial para sus asuntos que
se adaptara a las necesidades de éstos y un procedimiento con-
tencioso que dejara atrás los primitivos, lentos y costosos proce-
dimientos romanistas, germánicos y, en algunos asuntos, canó-
nicos de que se servían hasta entonces. Esta nueva jurisdicción
se entregó a unos funcionarios que reciben diversas denomina-
ciones y que en Italia se denominan cónsules, lo que iba a inci-
dir en que desde entonces jurisdicción mercantil y consular pa-
saren a ser sinónimos. Henri Pirenne nos dice que "el comerciante
aparece de esta manera no sólo como un hombre libre, sino incluso como
un privilegiado. Al igual que el clérigo y el noble, disfruta de un dere-
cho excepcional y escapa, al igual que ellos, del poder patrimonial y se-
ñorial que continuaba pesando sobre los campesinos" Y 6
Pero esos fenómenos no se dan ex nihilo, pues surgen de algu-
na circunstancia y el propio Berman nos da múltiples ejemplos de
ciudades que se fundan o refundan como unidades semiautóno-
mas siempre merced de la pertinacia y poderío de los comercian-
tes comunales, 117 que, como nos advierte Galgano, organizados en
las corporaciones mayores "extienden sus poderes normativos y jurisdic-
cionales fuera de la esfera corporativa, desarrollando auténticas funciones
de gobierno de la sociedad urbana", 118 1o que lleva a Ascarelli a afirmar
que "la historia de las corporaciones terminará a veces por entremezclarse
con la constitucional de la ciudad, de tal manera que en los municipios
regidos democráticamente la inscripción en las corporaciones será un jJresu-
puesto para la misma participación en la vida pública". 119
Italia es el caso más ilustrativo, aunque se trata de un fenó-
meno europeo. "El sistema de gobierno comunal por cónsules (como so-
lía llamárseles) elegidos para periodos ftjos por asambleas populares, se
introdujo a finales del siglo XI y a comienzos del siglo XII en muchas ciu-
dades del norte de Italia. 120 A las reuniones en masa de los ciudadanos
para elegir cónsules se las llamaba de diversas maneras: comuna, colo-
quio, parlamento y (con mucha frecuencia) arengo. El arengo legislaba,
116 H. Pirenne, Las Ciudades ... , pág. 88.
ll7 Ver supra nota 95.
IIH Galgano, Historia ... , pág. 47.
ll9 Ver Ascarelli, ob. cit., pág. 33.
120 Pisa, año 1084; Asti, año 1093; Arczzo, año 1098; Pavía, año 1105; Bolo-
nia, 1123; Siena, 1125; Florencia, año 1138.
52
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
declaraba la paz o la guerra y ratificaba tratados además de elegir cónsu-
les. . . Con el tiempo en muchas ciudades se nombraron unos 'cónsules de
justicia' especiales, que hacían las veces de jueces", 121 luego, en los últi-
mos decenios del siglo XII, los cónsules múltiples pasan a ser re-
emplazados por la autoridad única -militar, administrativa y
judicial-, el podestá, pero temporal -normalmente no más de seis
meses- y sujeta a jpicio de residencia muy severo. Como contra-
partida a estos podestá, existía un cuerpo colegiado legislativo, que
de base muy amplia (llegaron a tener hasta 800 miembros) se fue
reduciendo por un fenómeno operativo a pequeños consejos o
consejos de confianza ( consiglio della credenza). Se tendió luego a
codificar las resoluciones de los cuerpos legislativos en textos de-
nominados statuta o leges, en las cuales también se reunían, a ve-
ces, las reglas consuetudinarias ( constitutum usus).
Tras toda esta autonomía y desarrollo estaban los gremios, en
particular los gremios mercantiles. "En muchas ciudades de E-uropa
los jifes de los gremios se volvieron magistrados de las comunas. Una ley
de Milán de 1154 autorizaba el nombramiento de cónsules de comercian-
tes para desempeñar funciones judiciales, entre otras. Los tribunales de
los cónsules mercantes en las ciudades de la Italia septentrional gradual-
mente extendieron su jurisdicción a todos los casos mercantiles que surgie-
ran en la ciudad. Otras ciudades europeas adoptaron la institución
italiana del cónsul mercante, o bien crearon instituciones semejantes". 122
Pues bien, cuando se habla de autonomía política de las ciu-
dades, se habla de poder político de los líderes citadinos que
en las polis europeas de la Baja Edad Media no son otros que
los grandes comerciantes. 123 En todas partes se observa -dice Piren-
1 1
2 Ver Berman, ob. cit., págs. 406 y 407.
122
123
Berman, ob. cit., pág. 411.
"Aunque habían existido y pervivido también en siglos anteriores asociaciones de oficios
(obligadas a prestaciones al soberano y disfrutando de monopolio), el rápido florecimiento de las
corporaciones, después de la primera mitad del siglo XII, como asociaciones libres --para fines
religiosos, de socorro mutuo, para defensa de los intereses comunes de los asociados y para tutela
del comercio ciudadano- jmrece un hecho nuevo vinculado a la constitución del municipio y a
la fuerte inmigración de los campos a la ciudad, imitando la estructura corporativa. La historia
de las corporaciones terminará a veces por entremezclarse con la constitucional de la ciudad, de
tal manera que en los municipios regidos democráticamente, la inscripción en las corporaciones
será un presupuesto para la misma participación en la vida pública. El Estado se identificará, a
veces, con la estructura corporativa de las artes y las pugnas entre éstas se convertirán en debates
políticos de la ciudad". Tulio Ascarelli, ob. cit., págs. 32-33. Ver también Galgano, Histo-
rza... , pág. 46; Braudel, Dinámica ... , pág. 78, y E. Thaller, Traité. .. , pág. 38.
53
 EL ACTO DE COMERCIO
ne- cómo los comerciantes toman la iniciativa y conservan la dirección
de los acontecimientos", y añade: "¿Acaso no eran, dentro de la pobla-
ción urbana, el elemento más rico e injluyente?"124 y con él Ripert nos
confirma que "en estas ciudades marítimas, los comerciantes ocupan
el primer lugar por sus riquezas y se atribuyen el ejercicio de la autori-
dad".125 De Solá Cañizares lo pone muy bien al decir que "las
ciudades, ante la carencia de la autoridad del Estado, asumieron las
funciones económicas y sociales que normalmente incumben a un Esta~
do, y como prácticamente estaban en manos de los comerciantes, se orga-
nizaron con finalidades esencialmente de negocios... " 126 y de allí la
conclusión de Galgano en orden a que "el ius mercatorum está crea-
do directamente por la clase mercantil, sin mediación de la sociedad po-
lítica, es, por tanto, un derecho que no se impone en nombre de la
comunidad entera, sino en nombre de una clasel 27 y de que "el derecho
mercantil sólo nace cuando -como los intuyó E Thaller- los merca-
deres son capaces de fundar repúblicas enteras, cuando se dan las con-
diciones, ausentes hasta entonces, para que el sujeto de las relaciones
comerciales se convierta en clase política activa, no sólo económicamen-
te y por tanto capaz de realizar una influencia decisiva sobre la regula-
ción normativa de aquellas relaciones". 128
Es conveniente señalar, como lo hace Juan Luis Romero, que
la organización política de las ciudades difiere entre las italianas
y las francesas y flamencas. Brunetto Latini apunta a que hay dos
clases de gobiernos urbanos: "una como hay en Francia y en otros paí-
ses, donde están sometidos a la señoría de los reyes y otros príncipes perpe-
tuos, quienes venden los prebostazgos y las bailias a quienes mejor los pagan
y que poco consideran ni su bondad ni el provecho de los burgueses; y la
otra, como hay en Italia, donde el ciudadano, el burgués y las comunas
de las ciudades eligen su podestá y su señor tal como creen que sea venta-
joso para el común provecho de la ciudad y de todos sus súbditos". Esto
tiene cierta correlación con el fenómeno de que la autonomía
política de las ciudades de Italia septentrional fue de hecho, aun-
124 H. Pirenne, Las Ciudades ... , pág. ll5.
12s Georges Ripert, ob. cit., t. I, pág. 17.
126 Felipe de Solá Cañizares, Tratado de Derecho Comercial Comparado, t. I,
pág. 13.
127 Francesco Galgano, Historia del Derecho Mercantil, pág. 11.
12s Galgano, Historia ... , pág. 34.
54
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA
que formalmente nunca de derecho, absoluta, en circunstancias
de que en Francia, Flandes, Inglaterra y España dicha autonomía
fue siempre mucho más limitada. Coincide este fenómeno con
el mayor progreso económico de las urbes italianas, y el mayor
desarrollo de su comercio internacional y la mayor complejidad
de sus instituciones jurídico-mercantiles.I 29 Al final, el comerciante
italiano era muy p~::>r lejos más poderoso e influyente que el fla-
menco, el inglés o el francés. 130
5.2.4. Las artes o gremios mercantiles. Función y monopolio
Los historiadores remontan a fines del siglo X el nacimiento de
un grupo profesional de comerciantes ambulantes. Remontan
a dicha fecha estas caravanas mercantiles de que ya hemos ha-
blado y a esa fecha también la circunstancia de que se organiza-
ran como fraternidades o hermandades (fraternitates o caritates),
que no sólo existían por razones de seguridad en el tránsito, sino
también como mutuales de socorros. 131 Pero atribuyen también
al poder político un rol determinante en que estas hermanda-
des o caravanas se constituyeran en el gremio urbano, con ca-
pacidad de imponer sus reglas y reclamar el ejercicio monopó-
lico de sus respectivas actividades. 132 De esta plantilla nace el
129 Brunetto Latini, citado por Juan Luis Romero, ob. cit., t. 1, pág. 373.
1~° F. Braudel nos dice que en contraste con la zona más industrial del norte
de Francia y Flandes, Italia, "el triunfante líder del siglo XIII, permaneció sobre todo como
un centro comercial, liderando al mundo en las técnicas de negocios: ella introdujo en Euro-
pa la moneda de oro acuñada, la letra de cambio y la práctica del crédito, pero no desarrolló
realmente su sector industrial hasta más tarde, después de la crisis del siglo XIV. Mientras
tanto, la industria textil del norte era indispensable en su comercio con el Levante, la fuente
clave de su fortuna". Braudel, Civilization and Capitalism, vol. III, pág. 112.
131
"Todos los gremios eran asociaciones fraternales (en que, dicho sea de paso, nor-
malmente se incluía a las mujeres, por los oficios a que se dedicaran), imjJoniendo a sus
miembros la obligación de ayudar a sus hermanos enfermos, incapacitados, pobres, o en di-
ficultades legales; dar sepultura a los muertos y hacer ofrendas por sus almas, así como fun-
dar escuelas para los hijos de sus miembros ... Periódicamente los miembros prestaban
juramento de fraternidad y se comprometían a no abandonar jamás el gremio, sino a obser-
var lealmente sus estatutos'. H. Berman, ob. cit., pág. 410.
132
"Las asociaciones voluntarias formadas por los artesanos dfsde fines del siglo XI no
jJoseían en efecto ningún título jwidico que les pe¡mitiera prohibir el ejercicio de la industria
fuera de su seno ... Tuvieron pues que solicitar desde rl?lnota época el derecho de obligar a todos los
artesanos a que entraran a formar parte de ellas o cerrar su tienda. Los poderes políticos accedie-
55
 EL ACTO DE COMERCIO
gremio, hansa, arte o corporación medieval, 133 cuya caracterís-
tica más sobresaliente es que se ordena por rama de actividad y
como una forma de control de mercado no sólo para fuar los
precios, sino para proteger la calidad y precio del producto, etc.
Vale decir, los gremios monopolizan la áreas de actividad en que
se organizan en todos sus aspectos (producción, distribución, co-
mercialización, trab~o, seguridad social, etc.) 134 y combaten toda
amenaza a dicho monopolio no sólo dentro del ámbito de la
urbe donde se desempeñan, sino que impidiendo tenazmente
el traslado o la creación de industrias, talleres, o establecimien-
tos de su giro en áreas rurales fuera de su control.1 35
ron sin pena a su deseo. La paz pública estaba interesada en ello y el control industrial en tal
forma era más fácil". Pirenne, Historia ... , pág. 183. El carácter reglamentario que había do-
minado toda la legislación económica del Imperio Romano, no había dRsaparecido cuando éste
cayó. Se le reconoce aún en la época agricola de la flaad Media, en el control que ejercían los
reyes y los poderes feudales en las pesas y medidas, en la moneda, en las alcabalas y los mercados.
Cuando los artesanos comenzaron a llegar a las nacientes villas, los seriares o los alcaldes que ya
se habían establecido en ellas, pretendieron naturalmente someterlos a su autoridad. Timemos
suficiente conocimiento de esta situación para percibir que desde la primera mitad del siglo XI,
detentan cierto derecho ([e policía sobre la venta de las mercancías y sobre el ejercicio de diversas
profesiones. En las ciudades ejJiscopales los obispos se preocupaban además de que imperasen los
principios de la moral católica que imponen a los vendedores un justum pretium que no pue-
den elevar sin incurrir en pecado .... , y añade que "era imposible dictar leyes sobre los productos
sin hacer otro tanto respecto de los jJroductores. Para asegurar la buena calidad de los primeros,
el único medio era vigilar a los segundos. Nada más eficaz a este respecto que reunirlos en agru-
paciones profesionales, sujetas a la vigilancia del poder municipal. A la tendencia espontánea
que irnj;ulsaba a los artesanos hacia la corporación, se agregaba en tal forma el interés de la
policía administrativa. Se puede afirmar que a mediados del siglo XII, la repartición de los arte-
sanos urbanos en gruj;os profesionales, reconocidos e instituidos por la autoridad local, era ya
un hecho consumado en gran número de villas". Pirenne, Historia ... , pág. 181.
133
Estos gremios tienen diversos nombres según las localidades: officium o mi-
nisterium en latín, jurande en francés, arte en italiano, arnbacht o neering en neer-
landés, Amt, Innung o Zunft o Handwerll en alemán y craflgilrl o rnistery en Inglaterra.
4
13 "Los gremios eran también imjJortantes asociaciones monopólicas cuyas ordenan-
zas regulaban cuestiones corno las condiciones de aprendizaje y de ingreso, calendarios de
días laborales y festivos, normas de calidad del trabajo, precios mínimos, distancias entre
los talleres y las condiciones de venta. en tal forma que limitaran la comj;etencia dentro del
gremio e igualaran las ventas, prohibiciones de vender a crédito salvo dentro del gremio; las
restricciones impuestas a las importaciones y a la inmigración, así como otras medirlas jJro-
teccionistas... las condiciones de los contratos de trabajo eran minuciosamente reguladas
por los gremios... ". Berman, ob. cit., pág. 410.
135
Pirenne, Las Ciudades ... , pág. 141. Caigan o nos recuerda que "los artesanos
locales tenían prohibido, bajo la pena de graves sanciones, buscar trabajo fuera del territo-
rio del municipio", Galgano, Historia ... , pág. 43.
56
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA
Creemos importante que se conozca algo de su organización,
ediante ejemplos específicos. Cloulas nos señala que "Florencia
:distinguía por la calidad de su producción controlada atentamente por
las corporaciones de oficios (gremios o "artes"). Una de las primeras en
aparecer se encargaba del apresto y del refinado de los paños. Se llamaba
el Arte de Calimala, por el nombre de una antigua calle... El Arte de Ca-
limaZa y otros seis gra,ndes gremios forman las "artes mayores". El gremio
de los jueces y notarios es el único que no estaba directamente relacionado
con el comercio.... La lista comprendía luego el arte de los banqueros y
cambistas, el de los médicos, boticarios y merceros, que se dedicaban al co-
mercio de especias y piedras preciosas; el gremio de la lana, en que entra-
ban los fabricantes locales de paños; el arte de la seda, llamado todavía
de Por Santa María, haciendo referencia a su instalación urbana, y fi-
nalmente el gremio de los peleteros y trabajadores del cuero. Un segundo
grupo, designado en e~ siglo XIII bajo el ~ombre de "artes.m~dianas'~ com-
prende cinco corpomczones que no P_ractzcaban el comercz~. znternaczor:al:
carniceros, zapateros, herreros, carpznteros de obra y albanzles, comerczan-
tes de ropa. Un tercer grupo forma las "artes menores". Según las épocas,
contaba de nueve a diez gremios de pequeños oficios: taberneros y comer-
ciantes de vinos, posaderos, vendedores de sal, aceite y de queso, curtido-
res, armeros, etc.". Añade más adelante que "Los gremios, instituciones
de contención, proporcionaban pues la materia debidamente controlada y
normalizada de todo el comercio local e internacional de Florencia. Los
mercaderes que formaban compañías para vender sus productos y nego-
ciar en el exterior no pertenecían a una sola de las artes mayores; habi-
tualmente estaban inscritos a la vez en el gremio de los cambistas y en
uno o dos más que agrupaban oficios de producción ".1 36
Pero a muy poco andar "las corporaciones menores pierden su au-
tonomía frente a las mayores, convirtiéndose a la larga en articulaciones
subalternas de aquellas organizaciones dominadas por los grandes comer-
ciantes y los banqueros. .. La potestad normativa de las artes menores no
era, ni siquiera formalmente, autónoma. Sus estatutos no eran rjicaces
sin la aprobación de la corporación mercantil y podían ser modificados
por ella; en cambio los estatutos de ésta vinculaban directamente a los ar-
tesanos, que a estos efectos eran considerados mercatores y los sometían a
los cónsules de la corporación, sujetándolos a amplios poderes de policía
13
6 !van Cloulas, Lorenzo el Magnífico, págs. 22, 23 y 24.
57
 EL ACTO DE COMERCIO ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...

de los órganos corporativos, que vigilaban la observancia de las disposi- neralla industria extractiva. En la codificación francesa de 1807,
ciones estatutarias y a la jurisdicción de los tribunales mercantiles" .137 se incorporaron algunos numerales de actividades que no exis-
Las corporaciones menores eran las de los artesanos. El arte- tían en la Baja Edad Media, pero que eran auxiliares del comer-
sano no producía normalmente para el público. Dadas sus limita- cio ya desde el siglo XVII (v. gr., las empresas de seguros de
das disponibilidades financieras, no podía asumí~ los riesgos transporte; las empresas de espectáculos públicos, etc.).
asociados a la producción en masa. El artesano trab<yaba normal-
mente por encargo. Quien le pasaba los encargos era normalmente
el comerciante, que financiaba, muchas veces con anticipos en di- 5.'2.5. Creación de la lex mercatoria
nero o materia prima y hasta con bienes de capital -como tela-
Si hemos hecho este largo recorrido para el propósito de este
res- al artesano. Queda así claro que la subordinación de las artes
texto, es porque el derecho comercial es un derecho que nace
menores a las mayores no era sólo jurídica, sino también econó-
en el seno de las organizaciones mercantiles y tiene su ámbito
mica: el gran cliente del artesano era el comerciante mayor. Piren-
de creación en las urbes medievales.
ne nos dice que "el acceso al gran comercio depende desde ahora (s. XIII)
El derecho mercantil es creado e impuesto por estas organi-
a los grupos que acapararon el monopolio de él. En las villas se con~entra
zaciones de comerciantes dentro de las ciudades y en general
en manos de un patriciado opulento y orgulloso que pretende excluzr a la
en toda la organización del comercio internacional.
'gente baja' que se concentra en el artesanado o en los negocios en peque-
Pero qué era la ¿lex mercatoria? Galgano nos señala que "la ex-
ño. En todas las regiones que encabezaron el movimiento económico, el con-
presión ius mercatorum pertenece al lenguaje jurídico culto; la usaban
traste es patente entre el gran comercio y el pequeño". 138
prevalentemente los glosadores como Bartola y Baldo. La expresión po~ee
Para nuestros propósitos los gremios tienen un interés espe-
una significación especial: antes que referirse a una parte del derecho, szg-
cial, pues precisamente las actividades económicas en las que los
nijica un modo particular de crear el derecho. Se llama ius mercatorum
gremios tenían monopolio f~aron el á~bito del ~er:c~o :r:ercan- porque está creado por la clase mercantil, y no porque regula la actividad
til. Era la actividad de los gremios el objeto de la JUnsdiCoon con-
de los mercatores" 141 y también que "el ius mercatorum ... nace como
sular.139 Esto explica en buena medida el carácter un tanto
un derecho creado directamente por la clase mercantil, sin mediación de
caprichoso del ámbito objetivo de la mercantilidad. Claro está que
la sociedad política; nace como un derecho impuesto en nombre de una
la mayoría de las actividades económicas privadas urbanas, esto
clase y no en nombre de la comunidad en su conjunto". 142
es, que podían organizarse en o desde las ciudades y puertos, es-
Esto porque el derecho comercial tiene tres aspectos:
taban organizadas por gremios o corporaciones y por eso hasta
a) Una regulación interna de la actividad de los gremios;
hoy, en los países que se hace la diferencia, la mercantilidad ~barca
b) Un conjunto de normas mercantiles cuyas fuentes origi-
buena parte de la actividad económica privada, excepto la mdus-
narias son los usos o costumbres mercantiles.
tria agrícola, la industria forestal, la industria minera 140 y en ge-
e) Unajurisdicción mercantil.
Respecto del primer aspecto, hay que tener en cuenta que
en virtud del poder regulatorio de los gremios, especialmente
137 Galgano, Historia... , págs. 45 y 46.
138 Pirenne, Historia ... , pág. 167. de los gremios mayores, se generó una normativa que regulaba
139 Como dice Reglá, citando a Pirenne, "el gremio medieval es una corjJoración la actividad económica que desarrollaba la corporación. Eran
industrial que goza del privilegio de ejercer exclusivamente determinada profesión_, de ac~er­ preceptos sobre pesos y medidas, sobre controles de calidad, so-
do con los reglamentos sancionados por la autoridad pública". Ver Juan Regla, ob. Cit.,
t. II, pág. 161. .
bre regulación de la actividad entre asociados, beneficios, jor-
140 Estas actividades eran del dominio de otros ordenamientos paralelos al
ius mercatorum, como el derecho feudal, el derecho real, el derecho civil y hasta el 1
41
Galgano, Historia ... , pág. 49.
derecho canónico. Ver Berman, ob. cit., págs. 306 y ss. 142
Ídem, pág. 47.

58 59
 EL ACTO DE COMERCIO
nada de trabajo, regulación de las relaciones entre artesanos,
aprendices y maestros, cuotas de producción, restricciones a la
libre contratación de artesanos, etc. 143
Un segundo rango de _normas son las del desempeño jurídi-
co del tráfico mercantil. Estas son creación de los gremios, sea
median te leyes formales ( statutii), jurisprudencia de la curia, con-
tratos tipo, etc. Que poco a poco van formalizando y universali-
zando los usos y costumbres mercantiles y que se imponían a los
miembros del arte y también a los terceros que entraban en rela-
ciones con los negociantes.
Específicamente, el derecho comercial, como lo deja en evi-
dencia Galgano, 144 era un derecho de contratos, pues es el con-
trato la forma de ser de la actividad mercantil. El contrato es el
instrumento de creación y especulación propio del derecho mer-
cantil. No se trata de una especialidad del derecho mercantil,
porque el contrato se desarrolla también en el derecho civil.
Pero el contrato de especulación es propio del derecho comer-
cial. Además, las denominadas costumbres o usos mercantiles se
uniforman mediante el uso reiterativo de los mismos en la for-
ma de celebrar, interpretar e integrar los contratos.
Entre estas normas prevalecía el derecho local, la costumbre
local. Empero, el derecho comercial más que un derecho inter-
nacional, es un derecho transnacional, en que las normas se im-
ponen por sobre los derechos locales y que en el evento de
entrar en colisión con dicho derecho, prevalecían.
143 Ver Pirenne, Historia ... , págs. 184-185.
14 4"El ius mercatorum se extiende esencialmente sobre los contratos y sobre las obli-
gaciones derivadas de ellos, ámbito jn-eferido de la actividad comercial. 1\l contrato -ha di-
cho Werner Sombart- fue el instrumento juridico de la acumulación caj;italista" y aúade
"el ius mercatorum desancora el contrato de la propiedad, atribuyéndole una función por
sí mismo: el contrato se convierte en negocio, en acto de especulación". Galgano, Historia ... ,
págs. 50 y 51. Leon Trakman apunta en el mismo sentido al seúalar que el co-
mercio "reposa en la interacción entre tres conceptos: el mercado, el contrato y el tiemj;o" y
ai1ade que "el contmto es el instrumento de la interacción comercial" (Leon Trakman,
The Law Merchant, pág. 2) y aúade que "la única ley que puede efectivamente promover
las actividades de los comerciantes ... es la ley suj;letoria, i. e., la ley que reconozca la capaci-
dad de los comerciantes de regular sus proj;ios asuntos a tmvés de sus costumbres, sus usos
y sus prácticas" y que "como regla geneml la Law Merchant encarna un respeto por la
práctica mercantil como fuente primaria de regulación y la 'ley' como un control secundario
sobre el comercio" . .. "Corno regla j;redorninante el contrato j;errnanece corno la fuerza deter-
minante en la regulación de la conducta mercantil... El contrato no requiere ser formaliza-
do de manera alguna para ser vinculante". Trakman, op. cit., págs. 9 y 10.
60
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
Entre estas normas sustantivas encontramos las instituciones
típicamente mercantiles -como la responsabilidad solidaria de
los socios, los títulos de crédito, las operaciones de cambio y de
banco, los seguros, los transportes, etc.-, en conjunto con cier-
tas prácticas mercantiles (v. gr., en derecho mercantil la venta
sin precio determinado es válida si las mercaderías son entrega-
das o recibidas). Yp. veremos que estos usos o prácticas mercan-
tiles y las instituciones mercantiles que constituyen el corazón
del derecho mercantil sustantivo tienen un marcado acento in-
ternacional y uniforme. Pero adelantemos que la creación jurí-
dica es deudora esencialmente de los italianos. Es cierto que
hubo dos polos de desarrollo del derecho mercantil (Flandes-
Liga Hanseática e Italia), pero la jerarquía y entidad de los co-
merciantes italianos determinó que sea italiana la cuna del
derecho mercantil e italiana toda la alta doctrina jurídica mer-
cantil. Como señala Galgano, "el derecho mercantil de la Edad Me-
dia fue en Europa el derecho mercantil italiano, el formado en Florencia,
en Génova, en Milán, en Venecia, es decir; las ciudades que se halla-
ban a la cabeza del comercio europeo"_l 4 5
Un tercer elemento normativo, tal vez el más importante, es el
elemento procesal. Ascarelli ha llamado la atención sobre que "el
fenómeno procesal a menudo precede al sustancial: el derecho nace históri-
camente de la acción". 146 Lo esencial del derecho comercial es que se
constituye en un derecho de comerciantes regido por una jurisdic-
ción especial, la jurisdicción consular o mercantil. En los primeros
tiempos tanto la normativa como la integración de los tribunales
1
4ó Galgano, Histaria .. . , pág. 65. De la misma opinión, Pirenne, Histaria . .. , págs.
160 y ss., y Berman, ob. cit., pág. 363. En Inglaterra es elocuente la circunstan~ia
de que entre los siglos XI, XII y principios del XIII "una creciente proporción del comer-
cio exterior estuviera en manos de los italianos. Sus reservas de capital líquido permitieron a
las compañías italianas oji"ecer términos rnás atractivos. Ellos podían no sólo comprar la cose-
cha de lana a una abadía para el año, sino que podían comprarla por varios años anticipa-
damente. Prestándoles grandes sumas a Enrique !JI y Eduardo 1 obtuvieron el patronazgo y la
protección real" (John Gillingham, The Early Middle Ages, del texto The Oxford History
ofBntazn, págs. 182-183). En cambio, a principios del siglo XIV los comerciantes,
que eran "fundamentalmente exportadores de lana e importadores de vino, crecieron en un
floreciente mercado desde el Báltico a E5paña, Portugal y e5pecialrnente desjJUés de la apertura
de la vía maritirna desde el Mediterráneo, al norte de Italia. Durante los años 1308 a 1311
lt;s exportaciones de lana anualmente tuvieron un promedio de 39.500 sacos ... y sólo un 30
o 40% de los cargos eran embarcados jJor extranjeros". Ralph A. Griffiths, 17~e Later Middle
Ages, del texto The Oxford History of Britain, pág. 210.
14
¡, Ascarelli, ob. cit., pág. 30.
61
 EL ACTO DE COMERCIO ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...

. eran resorte d e los gremios . o corporaCiones.. 147 p

de comeroo ero Sin embargo, no es que el derecho corporativo cubriera toda
es la razón de ser de estos tribunales lo que determina el nacimiento la vida del comerciante. Las relaciones extraprofesionales del
de un derecho comercial autónomo. Roma no tuvo un derecho comerciante (v.gr., sucesión, familia, inmobiliario, etc.) no caían
comercial y sí tuvo comercio -y a gran escala-, de forma que "no en la esfera del derecho consular.
basta por tanto una economía de cambio, ni el hecho en sí de la existencia
de relaciones comerciales para que la regulación de la mismas esté diferen-
ciada... las categorías necesarias para el conocimiento histórico del derecho 5.2.6. ,Características de la lex mercatoria
mercantil son. . . las de la historia social y sobre todo las de las historia políti-
ca"148 y esta historia política nos dice que el derecho comercial fue Nos detenemos aquí para resaltar las características de la lex mer-
un derecho creado por las corporaciones "sin mediación de la socie- catoria en tanto forma de ser del derecho comercial antes del
dad política". No es un derecho creado por el poder público, por el advenimiento del Estado moderno a fin de contrastarlas con el
poder legislativo, por la asamblea de los ciudadanos. No, es un de- sistema actual de derecho mercantil.
recho que mana de los estatutos jurídicos que las propias corpora-
a) Ley de clase: No cabe duda de que el derecho mercantil
ciones promulgan desde sí y para sí y que imponen a la sociedad
es un derecho de clase, la clase de los mercaderes, negociantes
civil. Como señala Vivante, "comerciantes eran los cónsules y vicecónsu-
0 comerciantes; pero no en el sentido de que se tratara de un
les que debían deducirle de la experiencia cotidiana de los negocios; comer-
derecho aplicable a los comerciantes, sino que un derecho crea-
ciantes eran los estatutarios en los que estaba delegada la compilación y la
do por los comerciantes e impuesto por éstos a la ~ociedad :i-
revisión de los Estatutos; de comerciantes estaba compuesta la asamblea ge-
vil. Galgano nos dice que es un derecho que se 1mpuso sm
neral que debía aprobarlos. Así pasaba el derecho de los contratos a la cos-
mediación de la sociedad política. Los propios gremios mercan-
tumbre, de ésta a la ley y a las sentencias, por obra de aquellos mismos que
tiles promulgaron sus propios estatutos para regir sus respecti-
lo habían experimentado en la práctica de los negocios". 149
vas actividades económicas e hicieron aplicables estos estatutos
¿Cómo lo imponen a la sociedad civil? Por la vía de arrastrar a
a comerciantes no matriculados en la corporación o arte e in-
la jurisdicción mercantil todos los asuntos del interés profesional
cluso a no comerciantes que entraban en relaciones con ellos,
de los comerciantes, terminaron por imponerse a todos. "La corpo-
merced del poder político con que gozaban.
ración crea, en su propio seno, jurisdicciones mercantiles, desarrolladas por
Pirenne ha demostrado cómo los gremios si bien tenían au-
jueces comerciantes, que además de ser competentes en las controversias en-
tonomía "legislativa" en el ámbito de sus actividades, también
tre comerciantes, conocen de las causas entre comerciantes y no comercian-
es cierto que recibieron sanción de la autoridad política (mu-
tes", 1so porque se crea una presunción de derecho en orden a que
chas veces también constituida por los comerciantes o apoyada
se presume comerciante, sin posibilidad de prueba en contrario, a
determinantemente por ella) en especial para preservar el con-
quienquiera que entre en relaciones con un comerciante o porque
trol y ejercicio monopólico de sus respectivas actividades. De
"se partía de la idea de que la jurisdicción consular abarcaba todo el comer-
manera que no es tan efectiva la imposición del derecho mer-
cio, porque en las corporaciones estaban todos los que lo practicaban". 151
cantil a la sociedad política en forma directa. Pero sí es efectivo
que "el ius mercatorum. . . nace como un derecho creado directamente
4
1 7 Vivante, Tratado de Derecho Mercantil, pág. 24, citado por Galgano, Histo- por la clase mercantil, sin mediación de la sociedad política; nace como
ria ... , pág. 49. un derecho impuesto en nombre de una clase, y no en nombre de la co-
148 Caigan o, Historia ... , pág. 32.
149
Vivante, 'Tratado ... , pág. 24, citado por Galgano, pág. 49. munidad en su conjunto" . 15 2
150 Galgano, Historia ... , pág. 47. Ver también De Solá Caüizares, ob. cit., t. I,
pág. 19.
151
De Solá Caüizares, ob. cit., t. I, pág. 19. 15
2 Galgano, Historia ... , pág. 47.

62 63
 EL ACTO DE COMERCIO
Pero no basta con decir que es un derecho de clase, porque
el comerciante no es una clase social. Lo determinante es que
es un derecho corporativo por rama de actividad económica.
Como sei1ala Ascarelli, "a la organización corporativa de los comer-
ciantes corresponde la administración de justicia por parte de los cónsu-
les propios del arte o de la magistratura establecida por las diversas artes
mercantiles ... Fundada sobre la autonomía corporativa, la competencia
de la correspondiente magistratura venía delimitada ante todo por el cri-
terio subjetivo, esto es, por la pertenencia de las partes a la corporación
a través de la inscripción en la matrícula correspondiente. Después va
extendiéndose también a los litigios entre quienes también ejercen activi-
dades comerciales, aun cuando faltase la inscripción ... , y aún en la hi-
pótesis de que sólo fuese comerciante el demandado o, a veces, sólo el actor,
aunque admitiendo entonces la posibilidad de que el no comerciante re-
nunciara a la jurisdicción especial para recurrir a la ordinaria". 153
Este rasgo sigue gravitando hasta hoy, pues el ámbito objeti-
vo del derecho comercial está muy influido por las actividades
económicas que le dieron origen en la Baja Edad Media que fue-
ron monopolizadas por esta clase de los mercaderes. El ámbito
objetivo de la mercantilidad del art. 3° del Código de Comercio
con muy pocas diferencias coincide con el ámbito objetivo del
desempeño económico de la clase mercantil medieval.
b) Ley de costumbres: Otra característica muy difundida del
derecho comercial del bajo medievo es la importancia que juega
la costumbre como fuente del derecho. Hasta hoy se puede rastrear
la relevancia que juega la costumbre en el derecho mercantil. 154
Pero lo significativo de la costumbre en este período es que
parece haber obrado fuertemente contra ley, esto es, siempre
derogando todas las normas de otra naturaleza que interfirie-
153 Ascarelli, ob. cit., pág. 34.
154
Código de Comercio espaiiol de 1885, art. 2° (ver Garrigues, ob. cit., t. I,
pág. 117). En el derecho francés es reconocida como una fuente del derecho co-
mercial. Ver Thaller, ob. cit., págs. 44 y ss. En el Código de Comercio argentino
art.~. 217, 218 y 219, y Código Civil argentino art. 17. Ver Romero, ob. cit., t. I, págs.
ll2 a 126. El Código de Comercio alemán de 1900 no trata de ella formalmente,
pero la doctrina la reconoce como una fuente formal del derecho comercial. Ver
K. Schmidt, ob. cit., págs. 22 y ss.; Código de Comercio chileno, arts. 5° y ss.; Códi-
go de Comercio italiano de 1882, art. ¡o (ver Mossa, ob. cit., t. I, pág. 9; arts. 3 y ss.
del Código de Comercio colombiano (ver Pinzón, ob. cit., págs. 101 y ss.).
64
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ..
ran con la aplicación del ius mercatorum. Es común la cláusula
en todos los estatutos de las corporaciones de que se aplica el
derecho mercantil "non obstante aliquo iure canonico vel civil".
Sin embargo, creemos que lo propio hoy es hablar de la liber-
tad contractual de los comerciantes, porque la noción de costum-
bre mercantil está asociada a la de prácticas contractuales de relativa
uniformidad. El ej7 del comercio es el contrato especulativo. Lo
esencial de las ciudades es que se constituyeron en un espacio semi-
autónomo de hombres libres. La autonomía de la voluntad está en
la base del derecho comercial, pues de la más irrestricta libertad
surge este derecho. La costumbre probablemente gestó contratos
0 cláusulas de contratos que por eficientes y eficaces se repitieron
hasta convertirse en cláusulas de uso común 155 y, por ende, en cos-
tumbre. Lo mismo puede predicarse de algunas obligaciones ex-
tracontractuales propias del derecho marítimo.l 56
El derecho comercial parte de estas costumbres que en una
primera instancia se compilan por escrito, 157 para luego ser in-
cül-poradas en los estatutos de las corporaciones. 158 En estos es-
155 Ver Cal gano, Historia ... , pág. 48. Berman anota que "lo específico de las nor-
mas del derecho mercantil se intensificó al ser puestas por escrito cada vez más parcialmente
en la forma de una legislación comercial, pero, básicamente, en forma de instrumentos co-
merciales escritos de un carácter más o menos estereotipado" y que "desde finales del siglo
XI, los derechos y las obligaciones especificados por el derecho mercantil se volvieron cada
vez más uniformes y menos diversos, más generales y menos discriminatorios en sus aplica-
ciones particulares ... " y que "a menudo, el comercio transnacional predominó sobre el mer-
cado local, aportando un modelo importante para las transacciones comerciales en general".
Berman, ob. cit., pág. 358.
ISG Es el caso de la compilación catalana "Consulat del Mar", que fueron ver-
daderamente un Código mediterráneo de derecho marítimo; las "Rooles de Ole-
ron", en el mar francés; las "Leyes de Westcapelle", en Países Bajos, y las "Leyes
de Wisby", en el mar Báltico.
157 Es el caso de las Consuetudines de Génova del aiio 1056; las Constitutium
Usus de Pisa del aílo 1161 y el Líber Consuetudinurn de Milán del aiio 1216.
158 Estos estatutos estaban formados por múltiples materiales normativos: el
juramento de los cónsules al ser nombrados que contemplaba normas de admi-
nistración, pero también jurídicas; las resoluciones de los Consejos, los acuerdos
de las Asambleas de comerciantes, y principios reconocidos como universales por
la costumbre. Los estatutos no eran códigos, sino que textos de compilación de
dichas normas. A los funcionarios encargados de mantener al día estos "estatu-
tos" se les denominaba precisamente "estatutarios". Prácticamente todas las ciu-
dades italianas, especialmente las de Italia septentrional, tienen sus Statutii: Pisa,
Génova, Verona, Placencia, Venecia, Milán, Florencia, Pistoia, Ancona, etc. Vivante
nos dice que "cada cónsul, al entrar a desempeñar su cargo, juraba administrar bien la
65
 EL ACTO DE COMERCIO
tatutos se cristaliza el derecho comercial continental en la for-
ma en que lo conocemos hoy.
Así, el derecho comercial es un derecho no de costumbres,
sino que un derecho creacionista, libre, centrado en la eficacia
y en la eficiencia del objeto para el cual se creó: la multiplica-
ción y protección de la riqueza.
e) Es un derecho esencialmente procesal: En efecto, el de-
recho comercial como tal no es un derecho que desde un punto
de vista formal difiera mucho del derecho civil. 159 Es un hecho
que los estatutos mercantiles se remitían al ius civile en todos los
asuntos que no pudieren ser resueltos por el ius mercatorum. 160 No
existe un contenido propio del derecho mercantil. Hay institu-
ciones mercantiles creadas por los comerciantes, como la comen-
da, la letra de cambio, la responsabilidad solidaria e ilimitada de
los socios de una compagnia, pero el amplio universo del derecho
mercantil es mucho más que esas instituciones: es toda la liber-
tad de creación de la autonomía de la voluntad y todos los conflk-
tos que a este propósito pueden suscitarse. Es posible concebir
corjJoración y publicaba su juramento. Escrito originalmente en latín y en primera persona,
contenía de ordinario reglas administrativas, procesales, industriales, sobre la higiene de los
talleres, sobre los métodos de trabajo. Tales juramentos al mismo tiempo que las decisiones
de los consejos y de las asambleas, se transcribían en volúmenes llamados estatutos (statu-
tii), siguiéndose, sin más criterio, el orden cronológico. Hízose pues preciso con el tiempo
poner algún orden en este fárrago de capítulos, frecuentemente contradictorios e inexactos,
que se repetían, sin advertirlo, e instruyose, por lo mismo, una magistratura especial, tem-
poral o permanente, integrada por los más acreditados comerciantes a quienes se les dio el
nombre de statutori o emmendatori. De esta suerte, los contratos de cambio, de sociedad, la
quiebra, las reglas de procedimiento, encontraron en esos estatutos una disciplina cada vez
más metódica y a menudo se incorporaron tales reglas en los estatutos de las ciudades". Ce-
sare Vivan te, Trattato di Diritto Comerciale, 5a edic., vol. I, Introducción, citado por
Felipe de J. Tena, ob. cit., págs. 27-28.
1'' 9 Es común oír entre los autores que el derecho comercial es más informal
que el civil. Hoy esa afirmación no nos parece tan clara. Hay actos solemnes civi•
les y mercantiles (los títulos de crédito, las sociedades mercantiles, la prenda mer-
cantil, etc.) y el derecho comercial se sirve mucho del civil, sin derogado, con
todas sus solemnidades. Así la compraventa de inmuebles es un acto civil, pero
aunque lo realice un comerciante para su comercio, no por eso deja de ser so-
lemne, aunque esa compraventa pueda ser estimada mercantil por accesión.
16° Galgano, Historia ... , pág. 50.
66
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ..
que las instituciones del derecho mercantil sean también adopta-
das por el derecho civil, como de hecho ha ocurrido; pero el es-
píritu mercantil creacionista es propio de la actividad económica
moderna y para eso es que se instituyen tribunales especiales.
La especialidad del derecho comercial se reconoce por ser
una materia sustraída de la jurisdicción municipal, de la com-
petencia ordinaria/ 51 Es más, los asuntos mercantiles eran re-
sueltos por cónsules comerciantes, normalmente no letrados
(aunque muchas veces asesorados por letrados) 162 y, en muchos
casos, no era siquiera permitida la asesoría de abogados o con-
sejeros letrados a las partes (era típica esta restricción en la ju-
risdicción ferial) .163 Veremos más adelante que este elemento
procesal es gravitante para la dictación de la Ordenanza Gene-
ral de Comercio de 1673 164 y también para el nacimiento de la
noción de acto de comercio. 165
Estos tribunales serán los que 1ran desarrollando una juris-
prudencia que constituirá la sustancia del derecho mercantil.
16l Berman nos dice que "los tribunales mercantiles incluían los tribunales de mer-
cados y ferias, los de los gremios mercantiles y los urbanos. Aunque los tribunales de gremios
y los urbanos no se dedicaban exclusivamente a asuntos comerciales, su jurisdicción comer-
cial era lo bastante extensa para que se les pudiera tratar como tribunales de comercio". Ber-
man, ob. cit., pág. 362.
162 Ver Satanowsky, Tratado de Derecho Comercial, t. I, pág. 316.
l 63 "Los abogados de profesión no sólo eran generalmente excluidos, sino que también
se veÍ!f con malos ojos toda argumentación con tecnicismos legales". Ver Berman, pág.
364. Idem, Vivante, "en persona debían comparecer los litigantes, pues estaba prohibida
la asistencia de abogados y patronos". Vivan te, Trattato .. ., citado por Felipe de J. Tena,
ob. cit., pág. 28.
164
Es interesante hacer notar que en el art. XII del Título XII de la Orde-
nanza de Comercio de 1673 de Luis XlV, donde se regula el procedimiento judi-
cial consular, que para esto se remite a la Ordenanza de abril de 1667, aún se
establece un procedimiento sumarísimo para las causas mercantiles y aún es per-
mitido que en dichos pleitos "le ministere des Avocats & del Procureurs n y est
pas nécessarie". Ver Jousse, Noveau Commentaire Sur L'Ordonnance de Commerce... , pág.
244, París, 1761.
165
• En efecto, en el mensaje de la Ordenanza de Comercio de Luis XlV pre-
Cisamente se destaca su necesidad por la mayor agilidad y eficacia de la judicatu-
ra consular. Lo mismo, la noción de acto de comercio se desarrolla en el Código
de Comercio francés a propósito de la delimitación del ámbito de competencia
de los tribunaux de commerce en el Libro IV del Code precisamente abocado a la
regulación de la competencia de estos tribunales (arts. 631 y 632 del Código de
Comercio francés).
67
 EL ACTO DE COMERCIO
Junto con este elemento diferenciador, desde muy temprano
el procedimiento por negocios mercantiles siempre se caracteri-
zó por ser brevísimo. 166 Breve por su naturaleza en el caso de los
pleitos feriales. Pero además, porque desde muy pronto se acep,
tó el procedimiento sumario canónico en los asuntos mercanti-
les. La decretal papal Saepe Contingit 167 de 1306 autorizó su
en los negocios mercantiles de dicho procedimiento y esta decretal
"se introduciría después en ulteriores estatutos italianos que establecían
166
Como apunta Trakman !ajusticia de los tribunales de comercio "era pronta, ,¡u
procedimiento sumario, y normalmente el tiempo dentro del cual las disputas eran arreglada,s •.
era estrechamente breve. En Italia la mayoria de los estatutos comerciales -estatuto de Brescia ·
1313, las Leges Genuenses 1403-1407 y el estatuto Calimalae de Florencia de 1302- znsmn·n-h.
al juez para que adoptase un jJrocedimiento sumario. Procedimientos informales
tos en Pisa en el Joro legal marítimo. En Marsella los jueces de comercio estaban esv·ecuu:n.:m,,ln
fl_tcultados fiara decidir disputa: comerciales sumariamente, sin atender a las . de la ley:
Szmzlares asjJzraczones prevaleczan en los tnbunales de derecho cornerczal de Alemanza, Inglate:
rra y Francia". Además, los "sentenciadores eran generalmente seleccionados de entre las filas de
los mercedares solrre la base de su experiencia comercial, su objetividad y su señoría sobre la ca,
munidad de los comerciantes. . . Abogados aplicando la ley local sustantiva y jJrocesal no eran
adecuados para asuntos comerciales por diversas mzones. Un abogado que adolecía de un entre'
narniento comercial tradicional estaba necesariamente teñido por una particular (local)
tiva legalista. Presumiblemente él iba a estar más preocujJado con su deber de hacer cumplir la
ley local antes que la ley del comercio. Además, la ley estricta como es aplicada por los abogados
envolvía formalidades que estorbaban al comercio. Las necesidades de la Ley Mercantil estaban
fundadas en cornerciabilidad antes y sobre todo, antes que en estricto legalismo" (Leon Trak'
man, ob. cit., págs. 13-15). Además, los tribunales de comercio en toda Europa bus-
caban privilegiar la universalidad de la ley mercantil por sobre la ley local y para eso
recurrían a una noción de justicia universal "en los términos de estándares comerciales para
los mercaderes". "Estos estándares uniformes de justiciafuervn muy bien acogidos en los tribuna-
les locales. Los cónsules de Boloña en el año 1279 establecían que las sentencias debían ser 'se-
cundum quod aequum crediderint; a saber; siguiendo lo que ellos creían ser justo. En Venecia,
un decrrto ([el Consejo de 1287 declaraba que la costumbre debía gobernar; fallando ella, la sen~
tencia debía ser 'secundwn bonam conscientiam ', a saber; siguiendo una buena conciencia. En
A quila, los cónsules debían considerar '... la pura y simple verdad que los usos y equidad de
comerciantes demandaren, y corno es cos~umbre que sea hecho en las acciones y negocios
tiles'" (Trak.man, ob. cit., pág. 12). Esta iba a ser la impronta. deljuicio de comercio
en oposición al juicio ordinario de la jurisdicción común. Se invoca en el preámbulo
de la Ordenanza de Comercio de 1673, en las Ordenanzas de Burgos y de Bilbao, en
el mensaje del Co(le, etc ... , todo vinculado a la eficiencia del tráfico mercantil,
blemente además inspirado en un modelo de justicia ferial cuya característica
mental era la temporalidad muy breve de la estadía de las partes y su
internacional, para lo cual ningún modelo de justicia local era adecuado.
167
Esta decretal aconsejaba el empleo de procedimientos que "debían ser sen-
cillos y claros y sin argumentos formales y reglas solemnes del jJrocedimiento ordinario" y
juez "no exigiría demanda por escrito, que ni exigiría el tij;o habitual de demanda ...
había de rechazar todas las excepciones dilatorias y que debía rechazar las apelaciones
cesarías que causaban mtmsos". Berman, ob. cit., pág. 364.
68
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ..
los tribunales mercantiles. También influyó sobre los tribunales mercanti-
les y marítimos alemanes, franceses e ingleses... ". 168
Vivante nos ilustra en orden a que en estos pleitos "procedía-
se sumariamente (sine strepito et figura iudicii) con términos brevísimos
de dos o tres días, siguiendo en todo la equidad (ex bono et aequo, sola
veritate rei inspecta). Cuando estimaban los magistrados que la causa
había quedado suficieJ)temente instruida, se apresuraban en cortar toda
discusión mediante su sentencia. En principio la apelación era improce-
dente; en aquellos negocios graves en que se permitía tal recurso, de él
conocían otros comerciantes matriculados, que designaba la suerte y a
quienes se daba el nombre de sopraconsoli. Cuando ambos fallos eran
inconjormes entre sí, podía recurrirse a una tercera decisión, que a veces
se pronunciaba por el consejo general de mercaderes, el que tenía que
optar por alguno de los fallos precedentes". 169
Finalmente, hay que señalar que desde los antiguos statutii
italianos del Bajo Medievo queda en evidencia que lajusrisdic-
ción consular no atendía sólo a la calidad de los litigantes, sino
también a la naturaleza de la controversia. Así, en el Statuto della
Mercazia di Piazenza de 1276 se deja escrito que los cónsules co-
nocen de "occasione mecardantiae seu alicuius quaestionis pertinen-
tes ad mercadantiam"; el Statuto della Mercazia di Milano de 1341
señala que "ex causa negotiationis vel mercandiae... vel aliqua oc-
cassione ex praedictis arta vel secuta"; el Statuto di Belluno de 1424
que entrega a los cónsules "in quaestionibus mercationum seu oc-
casione mercantiae" .170 Vale decir, debía siempre de tratarse de
negocios conexos con operaciones de comercio.
d) Es un derecho de vigencia internacional, pero de crea-
Ción urbana: Uno de los factores más relevantes del derecho co-
mercial medieval es su carácter internacional. Vimos que los
comerciantes tenían su base en las ciudades, pero su mercado
era mucho más extenso: pensaban en el comercio internacio-
nal a grandes distancias y a gran escala.
Pero este factor también incidía en que no existía un foro
local donde hacer exigibles las obligaciones. De forma que los
168
Berman, ob. cit., pág. 364.
169
Vivante, Trattato ... , citado por Felipe de J. Tena, ob. cit., pág. 28.
170
Alfredo Rocco, Principios de Derecho Mercantil, pág. 17.
69
 EL ACTO DE COMERCIO
comerciantes generan su propia ley internacional que la
exigible en sus foros citadinos. Este fenómeno logra que el
mercatorum se uniforme a nivel europeo pasando a ser, en pala-
bras de Stracca, el nuevo ius gentium. Berman nos cita una
lución del Canciller de Inglaterra de 14 73 por la que se sos
que todos los casos que entablaran comerciantes extranjeros ante
las cortes inglesas serían resueltos "por la ley de la naturaleza en el
tribunal... a la que algunos llaman derecho mercantil, que es el derecho·
universal del mundo" . 171 En otras palabras, el derecho
era un derecho que ya entonces gozaba de cierta uniformidad
a nivel europeo. Más específicamente, el derecho comercial
un derecho de contratos, pues es el contrato la forma de ser
la actividad mercantil. El contrato es el instrumento de creación
y especulación propio del derecho mercantil. No se trata de una
especialidad del derecho mercantil, porque el contrato se desa-
rrolla también en el derecho civil. Pero el contrato de
ción es propio del derecho comercial. Además, las denv~J11Ltau. 411•.
costumbres o usos mercantiles se uniforman mediante el uso reí"
terativo de los mismos en la forma de celebrar, interpretar e in-
tegrar los contratos. Uniformidad que además se vio reforzada
por tratados celebrados entre gobernantes que garantizaban no
sólo reglas de no discriminación, sino que leyes aplicables y hasta
el principio del trato nacionaU 72 En palabras de De Solá Cañiza-
res, "el derecho comercial de la Edad Media aparece no como el derecho
nacional de un estado ni como un derecho uniforme elaborado por
ríos estados, sino como un derecho formado por las costumbres y prácti-
cas de una clase social -los comerciantes- que existe en todos los países
y ciudades, con la misma mentalidad, los mismos deseos y las mismas
171 F. M. Burdick, "Contributions of the Law Merchant to the Common Law, to-
mada de Select Essays in Anglo-American Legal History, Boston, 1909, pág. 50, cita-.
do por Berman, pág. 358. Como sostuvo en el año 1656 el juez Sir John Davies
en "The Question Concerning Impositions": ''Ella comunidad (Commonwealth) de
comerciantes siempre han tenido una peculiar y propia ley para regirse y gobernarse; esta
ley es conocida como la Ley i\1ercantil (Law Merchant), de la cual la ley de todas las
naciones toma en especial consideración", cita hecha por Leon Trakman, ob. cit.,
pág. 7.
172 Es el caso del tratado entre Enrique II de Inglaterra con la ciudad de Co-
lonia, que aseguró a los ciudadanos de ésta en Inglaterra un trato igual al que
recibían los mercaderes ingleses en Inglaterra. Ver Berman, ob. cit., pág. 360.
70
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA.
ecesidades. As un derecho común a todos los comerciantes de distintas
nacionalidades e incluso de distinto sistema jurídico y que coexiste en
nada país con el derecho civil nacional".l 73 Pero además de nacer y
~xtenderse a todos los comerciantes, es un derecho que también
. se impone a los no comerciantes, paralelamente al mayor po-
der que adquieren los mercaderes en el manejo político, pues
el derecho mercant~l "nace como un derecho impuesto por una clase,
y no en nombre de la comunidad en su conjunto. Se impone a los ecle-
siásticos, a los nobles y a los extranjeros; el presupuesto de su aplicación
es el hecho de haber entablado relación con el comerciante. El tribunal
rnercantil es el único competente para juzgar causas comerciales, con tal
de que sea comerciante una de las partes" .174
Tal vez la muestra más evidente de la naturaleza interna-
cional del derecho mercantil es la letra de cambio o cambial,
cuyo origen precisamente obedece a las necesidades de pa-
gos en distintas monedas. También lo es el préstamo a la grue-
sa, que siempre estaba asociado al transporte marítimo
internacional.
Pero este internacionalismo del derecho mercantil hay que
complementarlo con su naturaleza esencialmente urbana. Cla-
ro, el derecho es creado para el comercio internacional, pero
siempre referido a actividades económicas que sólo se pueden
desarrollar en, desde o hacia las ciudades. Son las transacciones
celebradas en las ciudades; son los estatutos de las corporaciones,
son los fallos judiciales de los cónsules comerciantes los que in-
tegran este derecho. Pero además este derecho se refiere a acti-
vidades comerciales desarrolladas dentro, desde o hacia las
ciudades y por eso es que la actividad agrícola -regulada por el
derecho feudal- y la actividad forestal o minera nunca se conta-
ron dentro del ámbito de la mercantilidad. 175 Así, cuando deci-
mos derecho urbano queremos señalar que si bien es un derecho
173
De Solá Cañizares, ob. cit., t. I, pág. 19.
174
Galgano, Historia ... , págs. 47-48.
175
La actividad inmobiliaria, en especial la compra y venta de inmuebles, pese
a ser también una actividad urbana, nunca fue materia de la actividad de los gre-
mios, porque la propiedad eminente de las fincas urbanas normalmente pertene-
cía al clero, a la nobleza, o a la realeza, de forma que no eran bienes comerciables
comunes. Ver Pirenne, Las Ciudades ... , pág. 84, y Galgano, Historia ... , pág. 56.
71
 EL ACTO DE COMERCIO
privado uniforme a nivel internacional, es un derecho de crea-
ción y aplicación urbano; o, en palabras de De Solá Cañizares,
"es en el régimen de las ciudades donde se desarrolla el comercio y se
crea un nuevo derecho comercial". 176 Sin embargo, geográficamen-
te, no obstante la febril actividad comercial de los siglos XI, XII
y XIII, pareciera haber comunidad en la opinión de los autores
que el derecho comercial fue creado y regido principalmente
por los grandes mercaderes italianos, que se apoderaron ade-
más de todas las demás plazas comerciales de significación: Lon-
dres (Lombard Street), Bnuas, Marsella, Lyon, Lübeck, etc. En
otros términos, el derecho comercial es una creación italiana en
tanto "serie de normas coordinadas por principios comunes". 177 Este
fenómeno se descubre aún hoy en la tradición sajona, no sólo
en Gran Bretali.a, sino que también en los Estados Unidos, que
la heredó de su metrópolis, donde sigue respirando aún un cier-
to derecho mercantil de culi.o continentaJ.l 78
Esta aparente contradicción entre el urbanismo y el interna-
cionalismo del derecho comercial sigue obrando hoy en el mo-
derno derecho comercial. En efecto, el ámbito objetivo del
derecho comercial está definido sustancialmente por actividades
económicas que se desarrollan en las ciudades, excluyéndose por
tanto la minería y la agricultura de la mercantilidad. Esta deli-
mitación social-geográfica de la mercantilidad ha variado con el
tiempo y en distintos países, 179 pero en Chile aún sigue siendo
176 De Solá Cañizares, ob. cit., t. I, pág. 13.
177 Ascarelli, ob. cit., pág. 31. También E. Thaller, T'raité l~lérnentaire de Droit
Comrnercial, revisado y puesto al día por J. Percerou, pág. 38.
178 En efecto, en materia de acciones revocatorias por fraudulent Lransfers o con-
veyances aún tiene vigencia el Statute of Elizabeth de 1570, no sólo en el Reino
Unido, sino que particularmente en los Estados Unidos, donde se le reconoce
como parte del Cornmon Law o "expresamentre promulgado en términos más o
menos similares". Ver David Epstein, Banhruptcy and Other Debtor-Creditor Laws, págs.
63 y 65. En Inglaterra el derecho comercial se injerta en el Cornrnon Law. Inglate-
rra se había unificado jurídicamente ya a fines del siglo XII creando su sistema,
aún vigente, del Common Law. Sin embargo, el derecho comercial como derecho
especial de cuüo romanista se introduce en Inglaterra merced de los comercian-
tes florentinos, genoveses y milaneces. Sólo en el siglo XVIII se disolverá en el
cuerpo del Cmnmon Law.
179 Vimos que en Francia la minería se mercantilizó a inicios del siglo XX y
que las sociedades anónimas se han mercantilizado en varios países con prescin-
dencia de su objeto o giro.
72
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA
determinante en la delimitación del ser comercial en los térmi-
nos del art. 3o del Código de Comercio. 180
5.2. 7. Institutos juridicos creados por la lex mercatoria
Los elementos sustantivos, creados en la comuna y que per-
duran hasta hoy como especialidad mercantilista son la sepa-
ración de la ley de los muebles de la de los inmuebles; el
reconocimiento de derechos en el comprador de buena fe de
bienes muebles superiores a los del verdadero propietario; el
reemplazo de la tradición real por la entrega simbólica para
efectos de la tradición y del riesgo; la creación de principios
de posesión sobre bienes muebles independiente de su pro-
piedad;181 el reconocimiento del valor jurídico de acuerdos
orales e informales; el desarrollo de títulos valores; 18 2 la no-
ción de retención sobre muebles no pagados; el contrato de
comisión a nombre propio; 183 el desarrollo de leyes comple-
180
En Chile los cambios que se han experimentado es que se ha querido,
para efectos concursales, equiparar la actividad comercial con la agrícola, minera
e industrial (Ley No 18.175 sobre Quiebras) y en que las sociedades anónimas son
todas mercantiles (art. ¡o de la Ley sobre Sociedades Anónimas No 18.046). Pero
en general las actividades mercantiles siguen siendo las mismas de base urbana
que existían en las ciudades del B'\:io Medievo.
181
El derecho mercantil limita la acción reivindicatoria en el evento de que
el actual poseedor adquiera de un comerciante. Galgano nos dice que el interés
protegido no es el del comprador, sino que el del comerciante, porque protege
el comercio; si el comprador hace una compra civil no goza de igual protección.
Galgano, Historia ... , pág. 55.
182
Aunque el instituto del endoso sería una invención del siglo XVII. Ver An-
tonio Pavone La Rosa, La Letra de Cambio, pág. 22, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1988, y también De Solá Cañizares, ob. cit., t. I, pág. 23.
183
Pirenne nos dice que "el mercader se vio obligado a no celebrar contrato alguno
con la burguesía sino cuando estaba asesorado por un corredor oficial. Venecia, según pare-
ce, en esto como en tantos otros puntos, dio el ejemplo. A partir del siglo XII se encuentra en
dicha ciudad bajo el nombre, copiado de Bizancio, de 'sensales: verdaderos corredoTes. En el
siglo XIII estos agentes apaTecen en todas paTtes, ya sea como makelearen en Flandes, como
Unterkaufer en Alemania o como brokers en Inglaterra. A veces han conservado la de-
szgnación primitiva de huéspedes (Gasten). En las ciudades perciben derechos tan lucra-
tzvos, que muchos de ellos acumulan fortunas cuantiosas y ocupan el primer lugar en la
alta burgesía". Pirenne, Historia ... , pág. 177.
73
 EL ACTO DE COMERCIO
jas de quiebras asociadas a la tutela del crédito y la buena fe
mercantil; la creación del conocimiento de embarque y carta
de porte; el préstamo sobre casco y quilla; la empresa conjun-
ta (la comenda) de responsabilidad limitada; 184 la compagnia 0
sociedad colectiva con responsabilidad ilimitada y solidaria de
todos los socios; 185 el invento de marcas de fábrica y patentes;
la flotación de préstamos públicos logrados por medio de bo-
nos y otras garantías; el desarrollo de bancos de depósitos;I86
el préstamo a la gruesa 187 y el seguro (aunque éste probable-
mente en el siglo XIV); los bancos (conocidamente en 1409
ya funcionaba en Génova el Banco San Jorge), el desarrollo
del crédito a interés por múltiples vías para soslayar la prohi~
bición eclesiástica de cobrar intereses, 188 y, nada menor, el na-
cimiento de la contabilidad moderna -contabilidad por
184 Sobre el origen de la comenda o accomandita los autores están divididos de
si se trataba de una auténtica sociedad o de un mecanismo para encubrir pactos
usureros condenados por la Iglesia. Ver Galgano, Historia ... , pág. 57, y Ascarelli,
ob. cit., pág. 35.
185 Ver De Solá Cañizares, ob. cit., t. I, pág. 15, y Galgano, Historia ... , pág. 60.
186 Berman, ob. cit., pág. 366. Hay que mencionar eso sí que el comercio ban-
cario bajo medieval no es un comercio para captar dinero del público y prestarlo
ganando un interés en la intermediación. El banquero medieval era esencialmente
un cambista sea en el cambio de monedas o en el cambio trayecticio, esto es, la
especulación con depósitos propios a distancia.
187 El préstamo a la gruesa o préstamo a la gruesa ventura que se traducía
en que quien entregaba invertía en una empresa marítima entregándole fon-
dos al capitán, compartía los riesgos de la misma y en caso de un resultado
positivo, se pagaba mediante la restitución de la suma más intereses muy al-
tos. En nuestro Código de Comercio el art. 1168 lo definía como "un contrato
real, unilateral, condicional, oneroso y aleatorio por el que una persona entrega una
cantidad de dinero, garantida con objetos expuestos a riesgos marítimos que toma por
su cuenta a otra que la recibe con estas condiciones: que los objetos gravados arriban
felizmente a su destino, devolverá la cantidad prestada con el premio convenido; que si
perece parcialmente o se deteriora, hará la devolución hasta concurrencia del valor que
ellos tengan; que pereciendo todos por fortuna del mar quedará libre de toda responsa-
bilidad. El que entrega la cantidad se denomina prestador o dador; el que la recibe,
prestamista o tomador; y el premio convenido, cambio, provecho o interés marítimo".
Ver Ascarelli, ob. cit., pág. 35.
188 Decía la máxima: "el dinero no debe engendrar dinero". Sin embargo, la doc-
trina canonista irá poco a poco relajando la prohibición, admitiendo primero los
intereses moratorias como una suerte de indemnización por mora y luego los com-,
pensatorios en el derecho comercial por estimarse que el prestatario que expio'
taba un crédito lucraba de él. Ver Ascarelli, ob. cit., pág. 43.
74
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
partida doble- y su exposición científica por el gran Luca Pa-
c1.o l o, e te . 189
5.3. DE CÓMO PERVIVE EL DERECHO COMERCIAL DE LA BAJA EDAD
MEDIA EN EL DERECHO MODERNO
Queda claro entonces que el derecho comercial se funda como
un conjunto coherente, autónomo y diferente al derecho común
en la Baja Edad Media. Queda claro también que en su forma-
ción las ciudades italianas son determinares.
¿Por qué tiene importancia todo este largo trabajo que he-
mos hecho referido a la Baja Edad Media? Su interés radica en
que en esta etapa se forma el quid del derecho comercial y ese
qué del derecho comercial necesariamente va a empapar la no-
ción de acto de comercio.
Vemos en primer término que en la Edad Media se perfila
el ámbito objetivo del derecho comercial: el derecho comercial
se refiere a una actividad económica específica, la actividad eco-
nómica especulativa de cuño urbano. Es posible reconocer en
el art. 632 del Código francés de 1807 y en el art. 3° de nuestro
Código las áreas o empresas que en el medievo se ordenaron
bajo la forma de corporaciones. ¿Por qué el derecho comercial
no se refiere al ejercicio de profesiones liberales; por qué ex-
cluye a la minería; la pesca; la industria forestal; la industria agrí-
cola? Las excluye porque no eran actividades económicas que
podían desarrollar los burgueses o mercaderes, pues estaban re-
servadas a otras clases o simplemente no se explotaban empre-
sarialmente. Esas áreas excluidas de la mercantilidad eran áreas
vedadas a los comerciantes y que nunca se organizaron política-
mente.190
_ 189 Sin embargo, la obligatoriedad de la contabilidad para los comerciantes
sol? .nace con la Ordenanza de Comercio francesa de 1673. Originalmente la con-
tab1hdad se adoptó por los comerciantes como una modalidad de orden en sus
negocios, desde luego muy útil.
190
La.verdad es que la minería y la agricultura sufren un gran revés en la Baja
Edad ~~d1a. La decadencia del feudalismo trae consigo el empobrecimiento de es-
tas actlV!dades en contraste con la estrella ascendente de la actividad mercantil.
75
 EL ACTO DE COMERCIO
Explica también este viaje al pasado por qué actividades tan
diversas como la de banquero y armador, comisionista y fabri-
cante se unifican bajo una misma noción jurídica de comer-
ciante. Esto que decimos es muy importante, porque desmien-
te la tesis muy difundida de que en esta etapa el derecho
mercantil es subjetivista en el sentido que se aplica sólo a los
comerciantes. Ya en esta etapa existe un ámbito objetivo del
derecho mercantil: las actividades económicas urbanas -hoy
supervivientes en el art. 3° de nuestro Código de Comercio-,
de número limitado, organizadas y reguladas por los gremios
o artes. Todas las actividades a que se refiere el art. 3o de nues-
tro Código de Comercio son actividades urbanas, actividades
que por su alto rendimiento hicieron de las ciudades medie-
vales entes políticamente muy autónomos y muy poderosos, si
bien no independientes.
En segundo lugar, es también de esta época la consagración
profesional del comerciante. No se conoce en la historia ante-
rior una organización de la clase mercantil e industrial tan co-
hesionada como la que surge en la Baja Edad Media al amparo
de las corporaciones. En otras palabras, se profesionaliza una
actividad económica. Eso existe hasta hoy. En el Code, en el Có-
digo italiano de 1882 y también en cierta forma en el Código
de 1942; 191 en los Códigos españoles de 1829 y 1885, en nues-
tro Código y en casi todos los Códigos latinoamericanos la figu-
ra del comerciante es central.
En tercer lugar, en esta época se prefiguran los elemen-
tos esenciales del derecho comercial moderno. Primero, en
sus instituciones, que ya recorrimos supra. Pero sobre todo,
en el espíritu libertario de los comerciantes. Cuando las ur-
bes italianas y flamencas ganaron espacios de libertad, la
creatividad comercial y jurídica fue plena. Cuando la liber-
tad política de los comerciantes languideció porque el dere-
cho comercial pasó a ser un instrumento de la autoridad so-
191 En efecto, el art. 2195 del Código italiano de 1942, que unifica los Códi-
gos civil y mercantil, mantiene la delimitación de la mercantilidad en determina-
das actividades económicas.
76
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
berana y de su política mercantilista, se congeló el desarro-
llo del derecho comercial allí y emigró a zonas de mayor li-
bertad: Holanda e Inglaterra. 192 Hoy esa creatividad está en
manos de los anglosajones, 193 precisamente porque por mu-
cho y con mucho, han sido los mercados más desregulariza-
dos del mundo.
En cuarto lugar, sólo por la especial coyuntura política e
histórica de la Baja Edad Media es que surge un derecho co-
mercial distinto. Roma no lo tuvo y tampoco conocemos de
su existencia en el mundo egipcio, griego, árabe, ni en la cul-
tura china. El derecho comercial como derecho distinto sólo
se conoce en Occidente.l 94 Hoy esa diferenciación del dere-
cho privado tiende a desaparecer, pero es aún predominante
yjuega un rol incluso en aquellos países que intentan elimi-
nar toda diferenciación, como el Reino Unido,I9 5 Suizai96 e
ltalia. 197
Por último, y muy conectado con lo anterior, de esta época
viene la jurisdicción mercantil, cuya esfera jurisdiccional no se
extendía sólo a los actos entre comerciantes, sino que también
192
Ver Braudel, Dinámica ... , pág. 78. Se dice que en estos países nacen las
sociedades por acciones y se autorizan los primeros endosos inca usados.
193
Hoy todas las nuevas instituciones de comercio exterior, como los instru-
mentos financieros, tienen nombres en inglés. Expresiones como leasing, forwards,
CIF, FOB, ExFab, underwriters, factoring, swaps, etc., son tomadas del derecho sajón,
porque es ese derecho el que está haciendo las veces del derecho mercantil en la
Baja Edad Media.
194
Galgano, nos dice que "la experiencia jurídica romana del ius honorarium
y del ius gentium, que contribuyó, el primero con su elasticidad y el segundo con su uni-
versalzdad, a la satisfacción de las exigencias de un activo y amplio mercado, no produ-
JO, szn embargo, la diferenciación a que se alude. Un derecho mercantil diferenciado, diverso
del derecho que regula las relaciones no comerciales, sólo aparece en la Edad Media y, en
concreto, según la fecha aceptada generalmente, en el siglo XII". Galgano, Historia ... ,
pág. 32.
195
_ En Ingl.aterra Lord Mansfield ( circa 1756) sujeta todos las disputas mer-
cantJ!es a los tnbunales del Common Law, eliminando así un tratamiento diferen-
ciado para los comerciantes. Sin embargo, hasta hoy tanto en Gran Bretaña como
en los Estados Unidos se sigue conociendo de una materia especial denominada
Law Merchant o Commercial Law.
196
• Ley Federal de las Obligaciones de 1881, que hoy es parte del Código Ci-
VIl de 1912 .
197
. Código Civil italiano de 1942. Sin embargo, este Código mantiene un tra-
tamiento diferenciado para el empresario mercantil. Arts. 2195 y ss. del Código.
77
 EL ACTO DE COMERCIO
a actos con no comerciantes. 198 Pero también de este período
es la exclusión de la jurisdicción mercantil en asuntos del co-
merciante que no tenían que ver con su comercio. Sabemos que
al menos al tiempo de publicar su obra Stracca (Venecia 1553)
ya se tenía muy en claro que "los cónsules en estas cosas que corres-
ponden a las obligaciones y negociaciones del comercio, dictarán la ley
entre los comerciantes y conocerán en las causas". 199 Esta tesis la re-
afirma un autor italiano un poco posterior, Ansaldo de Ansaldi,
quien también nos recuerda que "la misma jurisdicción se atribuye
para sí" a los cónsules, "pero se comprende que estas cosas se refieran a
causas y negocios verdaderamente mercantiles, no a otras cosas semejan-
tes".200 De estos extractos es que junto a Satanowsky, podemos
concluir que "los actos de comercio no sólo estuvieron determinados por
la condición de la persona, sino que se tomaba en consideración el ele-
mento objetivo, sometiéndose a la jurisdicción consular los actos referen-
tes al ejercicio del comercio o dependiente de él", 201 pues estos autores
son comentaristas anteriores a la Ordenanza de 1673, que an-
tes que comentar una legislación específica, explican el derecho
comercial en los términos que era conocido en Italia en los al-
bores de la época moderna. 202 Como anota Alfredo Rocco, en
esta legislación medieval "se acusaba nuevamente el concepto ya apa-
19 H Alfredo Rocco nos detalla pasa a paso cómo fue que de ser una jurisdic-
ción sólo para causas entre comerciantes matriculados, poco a poco la compe-
tencia consular se fue extendiendo, pese a la resistencia de las autoridades
municipales, a causas entre comerciantes y quienes no lo eran. La fórmula más
común fue "mediante la ficción de considerarlo inscrito" y entonces llegó a considerar-
se comerciante "a quien ejercía el comercio sin estar matriculado en forma regulai', in-
cluso para aquellos que legalmente tenían prohibido comerciar, como los clérigos,
los nobles y los militares, y aquí se llega al extremo que se reputó comerciante a
"todo aquel que actuase o fuere demandado ex causa nogotiationis vel cambii" (Statuto dei
Mercanti de Placenza de 1323). A. Rocco, Principios ... , págs. 17, 18 y 19.
199 B. Stracca, Tractatus de Mercatura, Amslelodarmi, año 1669, 2a p. No 10,
citado por Satanowsky, Tratado de Derecho Comercial, t. I, pág. 318.
2° 0 Ansaldo de Ansaldi, De Commercio et Mercatura, citado por Satanowsky, ob.
cit., t. 1, pág. 318.
201 Satanowsky, ob. cit., t. I, pág. 318.
2o2 Como anota Alfredo Rocco comentando textos de diversos estatutos me-
dievales, "hubo de comenzar pronto a dibujarse el concepto que depués había de hallar i1n-
portante desarrollo y extensa aplicación del acto de comercio, aun cuando no hay que negar
que su finalidad aparecía con fines harto limitados ... ". A. Rocco, Principios de Derecho
Mercantil, pág. 17.
78
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
recido del acto de comercio; porque si al principio el acto de comercio úni-
camente servía para señalar la naturaleza de la causa, ahora ya servía
de criterio para fijar la profesión del litigante; por consiguiente, aunque
nos hallamos siempre en el ámbito del derecho profesional, la profesión
va perfilándose, no sólo a base de un criterio meramente formal, sino
sustancial". 203 Esto concuerda con la opinión de Lattes, para
quien "la jurisdicc,ión mercantil, según los estatutos italianos, no se de-
termina por la calidad de los litigantes, sino por la naturaleza de la
controversia, es decir, no constituye un privilegio especial para los co-
merciantes ni se extiende como norma a todas las causas de cualquier
especie existente entre ellos, sino que comprende solamente aquellas que
se refieran a negocios comerciales". 2° 4
A grandes rasgos vemos perfilarse en esta fase histórica una
noción de acto de comercio en el sentido de contrato que que-
da sujeto a la competencia consular. Vemos también perfilarse
la noción de comerciante como profesional y su sujeción a las
normas estatutarias y a los órganos jurisdiccionales profesiona-
les, pero siempre en los asuntos asociados a su actividad econó-
mica y no a su vida privada o extra profesional. ¿No somos
capaces ya de reconocer aquí el germen de la teoría del acto de
comercio y sus institutos auxiliares, a saber, la teoría de lo acce-
sorio y la de los actos mixtos? A grandes rasgos en la Baja Edad
Media queda delimitado el campo objetivo del derecho comer-
cial y su carácter profesional y especial. No es mucho lo que ha
cambiado desde entonces.
Lo que ha variado desde entonces, que es de significación,
son tres cosas: el Estado expropió de los comerciantes la facul-
tad creadora de este derecho especial; se acabaron las corpo-
raciones mercantiles -el tiro de gracia fue la denominada Ley
Le Chapellier de 1791- y, por último, deja de ser un derecho
urbano.
2° 3 A. Rocco, PrincijJios... , pág. 19.
204
Lattes, citado por Satanowsky, ob. cit., t. I, pág. 319.
79
 EL ACTO DE COMERCIO
5.3.1. El derecho mercantil desde el Renacimiento hasta las
Ordenanzas de Luis XIV. Cómo se avanza hacia una noción de acto
de comercio
El sistema comercial medieval iba a decaer con el surgimiento
de los estados nacionales: Francia, Inglaterra y España. La bur-
guesía urbana perdería, de momento, su poder político y con
ello su poder normativo. Pero los reyes iban a cuidar de ella
como sustanciosa fuente de ingresos para la caja real. Desde esta
perspectiva la publicación en Venecia en 1533 del Tratactus de
Mercatura, de Benvenuto Stracca, no es otra cosa que una suer-
te de testamento del derecho mercantil corporativo y no es co-
incidencia que él se publique al final del período medieval. 205
También iba a variar porque el Mediterráneo iba a ceder te-
rreno al Atlántico, lo que iba a dar un duro golpe al comercio
italiano 206 y .también al manejo monopólico del comercio por
los gilders, 207 ya duramente golpeados con la aparición del gran
empresario capitalista.2os
Durante este período el derecho mercantil sufre tres trans-
formaciones sustantivas, aunque sin alterar su esencia jurídica:
de ser un derecho de creación directa por las corporaciones o
205 Tratactus de Mercatum sen Mercatore, publicado en Venecia en 1533. Como
anota Vivante, "cuando decayó el vigoroso comercio de estas repúblicas y con él aquella
florescencia espontánea de costumbres y de leyes mercantiles, comienza un jJeriodo b·rillante
en la literatura juridica y también aquí se lleva la palma el genio italiano ... ". Vivan te,
Derecho Mercantil, pág. 25.
206 Aunque, dicho sea de paso, los grandes comerciantes en los nuevos esta-
dos (Francia, Inglaterra y España) por mucho tiempo iban a ser italianos y muy
especialmente genoveses y florentinos, amén de ser ellos también los grandes ase-
sores de finanzas y comercio de los reyes. Pero el comercio ya no será controlado
por Italia ni desde Italia.
207 Gilders se llama a los gremios en Flandes; artii en Italia; corps o wmmunautés
de métiers en Francia, gremios en España. Ver Pirenne, Historia ... , ob. cit., pág. 99.
208 Durante el período que sigue a la decadencia de Italia, los comerciantes
florentinos dominaron en buena parte el comercio financiero de Gran Bretaña,
y los banqueros y comerciantes financieros genoveses el comercio en España. Sólo
a partir del siglo XVII los italianos pierden terreno frente a especuladores loca-
les. Así, Braudel nos habla de la preeminencia de "los todojJoderosos banqueros y fi-
nancieros genoveses ... En junio de 15 98 vemos a los financieros genoveses tratando de
conseguir que se jnvrroguen las ferias de Medina del Campo, ocasión jJara ellos de conser-
var más tiempo en sus manos el dinero que les habían confiado los inversores". Braudel, El
Mediterráneo, t. I, pág. 588.
80
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
gremios pasa a ser un derecho del Estado; en adelante es el Es-
tado nacional el que dictará las leyes mercantiles y con esto de-
clina la costumbre como fuente del derecho, pasando a ser la
ley la fuente prevalen te. Por otro lado, el derecho comercial pier-
de ese carácter internacional y pasa a ser un derecho típicamente
nacional, empleado por la monarquía como herramienta de las
dominantes teorías económicas mercantilistas. Finalmente, el
tránsito de la Ed~d Media a la Modernidad iba también a crista-
lizar en gran medida el ámbito de la mercantilidad, pues si bien
las ciudades pierden ese poder generador de derecho, el Esta-
do nacional no lo toma para sí y debido a ello es que en buena
medida la mercantilidad iba a quedar encerrada en las activida-
des y empresas que eran mercantiles en el Bajo Medievo. Esto
explica que la agricultura profesionalizada, la minería profesio-
nalizada y otras actividades económicas, como el tráfico inmo-
biliario, no se hayan incorporado al derecho mercantil sino muy
a finales del siglo XIX o principios del siglo XX, y sólo en algu-
nas legislaciones.
Lo anterior iba a arrastrar un estancamiento del derecho
mercantil y esto tiene que ver con los espacios de libertad.
En efecto, el derecho mercantil desarrollado por los comer-
ciantes urbanos, tanto a nivel nacional como internacional,
era el derecho de la libertad, de la libre autonomía de la vo-
luntad, de la preponderancia de los usos, de la preponderan-
cia de un derecho privado supranacional. "Con la afirmación
de los Estados y de la nacionalidad del derecho -nos dice Ascare-
lli- se modifica la posición del derecho mercantil; también respecto
de éste se afirma la reivindicación de la actividad estatal; su fuente
pasa así a estar constituida, junto con las costumbres, por las orde-
nanzas territoriales dictadas por diversos estados de Europa conti-
nental; la jurisdicción mercantil dejará de ser espontánea emanación
de la autonomía corporativa". 209 Los tribunales comerciales, pri-
vados, sustentados en las corporaciones, subsisten al cambio,
pero no como emanación del poder de los gremios, sino que
insertos en la trama de los tribunales nacionales públicos de-
pendientes del soberano.
20 9 Ascarelli, ob. cit., pág. 51.
81
 EL ACTO DE COMERCIO
5.3.2. Las Ordenanzas francesas de comercio terrestre y marítimo de
Luis XIV. La Ordenanza de Bilbao. Influencia en el derecho comercial
moderno
Las Ordenanzas de Luis XN tienen una doble trascendencia. Son
los primeros códigos mercantiles europeos; 210 pero, lo que es más
importante, revelan la expropiación por parte del Estado del po-
der generador del derecho mercantil a las corporaciones comer-
ciales. Con estos textos cristaliza un fenómeno que viene de antes,
pero que se consolida con ellos: el derecho comercial no emana
ya de los comerciantes, sino del Estado por medio de la ley. El
derecho mercantil pasa a ser un dominio del Estado.
Su importancia histórica se ha ido rescatando y hoy son mu-
chos quienes piensan que antes que en el Código de Comercio
francés de 1807, hay que ver en estos cuerpos el origen del de-
recho mercantil tal como lo conocemos hoy ... contrariamente
a lo que se nos enseña tradicionalmente.2ll
La Ordenanza de 1673,212 referida al comercio terrestre, muy
cuestionada en su calidad y aciertos por los propios autores fran-
ceses,213 se dividía en doce libros y ciento veinticinco artículos que
trataban de los comerciantes, de la contabilidad, de los agentes de
banca, de los corredores, de las sociedades, de la letra de cambio
-aun sin endoso-, de las quiebras y de la jurisdicción consular. 214
210
Hubo antes algunos, pero sin una significación de la que merecieran el
título de códigos, como el Código de Cristián V de Dinamarca, referido esencial-
mente al derecho marítimo, y el Código sueco de Carlos XI, referido al derecho
náutico de 1667, y el Código noruego de 1687.
211
Dicho sea de paso, el origen autocrático tanto del Code como de las Orde-
nanzas deja en evidencia que siempre se trata de una legislación impuesta "desde
arriba".
212
Conocida también como Code i\1archand o Code Savary, pues se le atribuye
a este comerciante de gran fuste (ver Ripert, ob. cit., t. 1, pág. 21).
2
13
Ripert, ob. cit., t. I, pág. 21.
214
El Título I trata de de los aprendices, negociantes y mercaderes, tanto al
por mayor como al detalle; el Título II trata de los agentes de banco y de los co-
rredores; el Título III trata de los libros y registros obligatorios de los negocian-
tes, mercaderes y banqueros; el Título IV trata de las sociedades colectivas,
encomanditas y anónimas; el Título V trata de las letras de cambio (Lettres de Chan-
ge) y Pagarés (Billets de Change) y de las "Promesses d'en fournir"; el Título VI trata
de los intereses de cambio y de recambio; el Título VII trata del Contraintes Par
Corps, esto es, de los apremios personales contra los obligados principales, solida-
rios o subsidiarios al pago de las letras de cambio; el Título VIII trata de la sepa-
82
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
En la exposición de motivos del Título XII de la Ordenanza
se señala que "la jurisdicción de los jueces cónsules ha sido creada por
un motivo de interés público, para abreviar y terminar prontamente los
procesos que surjan entre mercaderes y negociantes, para juzgar suma-
riamente y con poco gasto las disputas que puedan originarse entre ellos
por el hecho de su comercio, sin que tengan que someterse a las formali-
dades y rigores del ,derecho común", y añadía que "como los negocian-
tes hábiles e instruidos en su arte han adquirido por el hábito y uso del
comercio el suficiente conocimiento para juzgar las diferencias concernien-
tes al negocio y a la mercadería, la Ordenanza ha creído necesario des-
pojar a los jueces ordinarios del conocimiento de esas diferencias y confiar
la decisión de las mismas a los propios negociantes o, por lo menos, a
los más hábiles y más capaces de ellos, elegidos al efecto en cada villa
por la Corporación de Negociantes, concediéndoles la calidad de jueces
cónsules". 215
Lo más interesante de esta Ordenanza, que por lo visto muy
pocos autores, ni aun los franceses, la han leído en forma direc-
ta, es precisamente el Título XII referido a la jurisdicción de los
cónsules. Es interesante por un doble motivo. Por un lado llama
poderosamente la atención que sea a propósito de ella que se asig-
nan competencias reales y personales a los tribunales consulares,
lo mismo que iba a hacer el Codeen su libro N, donde iba a fúar
los actos de comercio. Pero también es importante por sus nor-
ración de bienes del comerciante; el Título IX trata de las Defensas y de las Cartas
de Repi. En palabras de Jousse, las Défenses Générales de le contraindre son las cartas o
sentencias que se acuerdan a un deudor por un plazo, con el fin de ponerlo a cubierto de
sus acreedores, durante el cual sirve como defensa por los atentados en contra de esa perso-
na. Las Cartas de Repi son Cartas de Prórroga que el Rey acuerda a los deudores, sean
negociantes u otros, que por accidentes o por pérdidas considerables se encuentran en la im-
posibilidad de satisfacer a sus acreedores y no tienen necesidad sino de una prórroga para
poder cumplir. Jousse, Nouveau Comentaire sur L'Ordonnance de Commerce de mois de
mars de 1673, pág. 160; el Título X trata de la cesión de bienes, tanto la cesión
convencional como la judicial; el Título XI trata de las quiebras y bancarrotas,
que se distinguen segúnJousse en que la quiebra es la imposibilidad de pagar las
deudas por un accidente o pérdida sin que él haya causado ese accidente de al-
gún modo, en tanto que la bancarrota es ese hecho causado por falta del deudor
(D. Jousse, ob. cit., pág. 181), y el Título XII trata De la jurisdiction des Consuls,
título este último de sumo interés para nuestro trabajo.
2 15 Ver Guyenot, t. I, pág. 78.
83
 EL ACTO DE COMERCIO
mas específicas, porque muchas de ellas anticipan algunos de los
actos de comercio del art. 632 del Code, como veremos.
¿En qué se parece esta ordenanza al Code? En primer lugar,
el art. I del Título XII previene que "declaramos común para todos
los jueces de Asiento y los Cónsules el Edicto de establecimiento para nues-
tra buena Ciudad de París del mes de noviembre de 1563 y todo otro Edicto
y Declaración tocante a la jurisdicción consular que rija en nuestros Cours
de Parlement'. 216 El art. 3° del Edicto de París de 1563 estableció
la competencia de los tribunales consulares y disponía que ellos
"conocerían de todo proceso y diferencias que sur:jan entre mercaderes, pour
fait de merchandises seulement, las viudas de mercaderes públicos,
sus factores, sirvientes y comisionistas, todo mercader; sea por las dichas
diferencias, procedentes de obligaciones, cédulas, recibos, letras de cambio
o de crédito, cálculos o errores de los mismos, respuestas, seguros, cesión y
novación de deudas, compañías, sociedades o asociaciones'. 217 El art. II
les confiaba a estos jueces el conocimiento de todos los asuntos
relativos a los Billets de Change 218 entre comerciantes y de los asun-
tos "entre toutes personnes pour Lettres de Change ou remises d 'árgent
faites de place en place". El art. III dejaba establecido que los asun-
tos por Billets de Change entre no comerciantes podían ser cono-
cidos por los ]uges ordinaires, norma equivalente al art. 636 del
Code. 219 También confiaba a los jueces cónsules "les différences pour
ventes faites par des Marchands, Artisans y Gens de mejtier afin de re-
vendre ou de travailler de leur profession; comme á Tailleur (sastre)
d'habits (trajes) pour etoffes (telas) ... Boulengers (panaderos) & pa-
216
La Cours de Parlement era una institución consultiva de los reyes barbones
de funcionamiento permanente e integrada sólo por miembros de la nobleza. No
hay que confundirla con los Parlamentos o Estados Generales.
217
Ver Jousse, ob. cit., pág. 213.
218
Los Billets de Change no son otra cosa que un pagaré, que se distingue de
la letra porque es pagadero por quien lo libró y normalmente en el mismo lugar
de expedición. Ver Jousse, ob. cit., pág. 64.
219
El art. III del Título XII de la Ordenanza establece que "los demandados sin
embargo de causas por pagarés entre particulares que no sean comerciantes ni mercaderes o
donde ellos no adeuden ningún valm; queriéndolo podrán las partes recurrir ante los jueces
ordinarios", y el art. 636 del Code dispone que "en caso de que las letras de cambio no
sean reputadas sino corno simples j1rornesas en los términos del art. 112, o sea que los pagarés
a la orden no contengan sino la firma de individuos no negociantes y que no sean emitidos
con ocasión de operaciones de comercio, tráfico, cambio, banca o corretaje, el tribunal de co-
mercio tendrá que remitirlos al tribunal civil sí es requerido por el demandado".
84
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
tissiers pour bled (trigo) & farine (harina) ... y a u tres semblables". El
art. V entregaba también a estos jueces el conocimiento de las
prendas, salarios y pensiones de los comisionistas, factores y de-
pendientes de los comerciantes, ''pour le fait du 1rafic seulement".
El art. VI disponía que no podían los jueces cónsules conocer
de "las disputas por alimentación, pensiones y amueblamientos, aun sien-
do entre comerciant~s, si ésta no es en ejercicio de su profesión". 220 El art.
VII les confiaba la resolución de asuntos derivados de los "segu-
ros, préstamos a la gruesa ventura (gross aventure), promesas, obligacio-
nes y contratos concernientes al comercio marítimo y a los fletes y
naufragios de los navíos". El art. X establecía asimismo que los ecle-
siásticos, nobles, burgueses, labradores y viñateros podrán solici-
tar que se asigne, para las disputas por las ventas de trigo, vino,
animales y otras mercaderías procedentes de sus cultivos a los jue-
ces ordinarios o ante los jueces cónsules, "si les ventes ont ejté fai-
tes a des Merchands ou Artisans faisant profession de revendre ". 221
Como puede observarse, la inspiración del Libro IV del Code
al fijar el ámbito de los Tribunaux de Commerce es un simple ag-
giornamiento del Título XII de la Ordonnance.
En resumen, esta Ordenanza al momento de tratar de la ju-
risdicción mercantil, ya extiende la competencia consular a no
comerciantes "par faits de merchandise' y en general a actos que
se denominan "faits de commerce". 222 Vale decir la supuesta gran
220
Jousse nos explica que "por ejemplo, si un hostalero (Aubergiste) suministra ali-
mentos a un comerciante o artesano; un dueño de cabaret ( Cabaretier) le suministra vino;
un vendedor de segunda mano le da muebles jJara la venta o arrendamiento y luego el asunto
es objeto de una demanda, no podrán conocerla los Jueces Cónsules, porque ni el comercian-
te ni el artesano se meten en ese tráfico. Pero si el comerciante o el artesano que adquieren
así el vino o arriendan los muebles son un hostalero o un dueño de cabaret, entonces el
negocio será consular (feroit Consulaire) ".Ver Jousse, ob. cit., págs. 237-238. Como
puede observarse, esta regla es análoga a la del art. 638 del Code, que dispone
que "no serán de la competencia de los tribunales de comercio ... las acciones entabladas
contra un comerciante para el pago de las mercaderías ( denrées) y mercancías compradas
para su uso particular'. Ver J. A. Rogrón, ob. cit., pág. 1239.
221 Ver Jousse, ob. cit., pág. 240.
222
Y este fenómeno puede rastrearse aun más atrás. En el Edicto de 1563,
que creaba el tribunal consular especial para la ciudad de París, establecía que
"los jueces y cónsules de comercio conocerán en todo proceso y controversia que
en adelante se produzca entre comerciantes, por hechos de mercancía solamen-
te". Vale decir, la competencia tenía un elemento subjetivo (causa entre comer-
ciantes) y otro real u objetivo ("hechos de mercancía"). Ver Le Pera, Sergio,
Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, pág. 28, Editorial Astrea.
85
 EL ACTO DE COMERCIO
innovación del Código de Comercio galo de 1807, que acuña la
expresión actes de commerce para fuar la órbita jurisdiccional de
les tribunaux du commerce, no es tal. Este procedimiento viene ya
en la Ordenanza. 223 Súmese a esto que ya en la Ordenanza los
actos cambiarios serán siempre "actos mercantiles absolutos".2 24
Pero eso no significa, como se ha pretendido, que el factor
subjetivo de la mercantilidad fuera ignorado. Hasta fines del si-
glo XVIII se iba a prolongar el monopolio de los gremios para
el ejercicio de las actividades mercantiles, para la determinación
de la jurisdicción consular y para el funcionamiento mismo de
los tribunales consulares.
Sin embargo,Jousse nos aclara que, conforme a la Ordenan-
za, debe darse el nombre de comerciante "a todos los que intervie-
nen en el negocio y que compran mercancías para revenderlas y ganar,
aun cuando no hayan sido ni aprendices ni maestros y aun cuando ejer-
cieren profesiones diferentes a la del comercio" 225 y que "los burgueses y
otros que no son comerciantes ni artesanos, lo mismo la gente de oficios
que se ocupan en comprar y revender son reputados comerciantes. A pe-
sar de que no tengan almacén, negocio ni registro, están sujetos en esta
parte a la jurisdicción consular, aunque practiquen el comercio ocasio-
nalmente'226. En otras palabras, comerciante ya no es sólo el ma-
triculado en los gremios, sino quien efectivamemnte ejerce el
comercio, y el comercio está definido por la actividad objetiva,
cuyo ámbito está definido a modo general en la Ordenanza. 227
El análisis de esta Ordenanza haría decir ajousse, al comen-
tar el art. I del Título XII de lajurisdicción de los Cónsules, que
223 Hay referencias más antiguas, como el Edicto de 1563, que establece los
jueces cónsules en París, en que fija como ámbito de ejercicio a estos tribunales
sólo para causa entre negociantes y '[;our fait de merchandises seulement". Ver Ripert,
ob. cit., t. I, pág. 206. Ver también De Solá Cañizares, ob. cit., t. I, pág. 47.
224 Ver Ascarelli, ob. cit., pág. 53. Hay que hacer notar, con todo, que ya en
el Statuto del Mercanti di Placenza de 1323 se entregaban con exclusividad a los
tribunales consulares las causas de "Quaecumque persona aget vel conveniet de coetero
ex causa negotiationis vel cambii intelligatur esse mercator absque alía probatione" y, es
más, reputaba comerciantes a "Quod omnes contrahentes ex causa negotiationis vel cambii
habentur et reputantur pro mercatoribus", lo que deja en evidencia que cuando me-
nos en el siglo XIV ya la letra de cambio era un acto de comercio absoluto y que
en eso nada innovó la Ordenanza de 1673. Ver A. Rocco, Principios ... , pág. 19.
22-> Danieljousse, ob. cit., pág. 218.
226 DanielJousse, ob. cit., pág. 222.
227 De la misma opinión Satanowsky, ob. cit., t. I, pág. 329.
86
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
"estas palabras", esto es, por hechos de mercancías solamente, "hacen
ver que no es bastante ser Comerciante o Negociante para ser justiciable
ante los jueces Cónsules; pues dicha jurisdicción es real y no personal...
Así, cuando se agitan disputas entre comerciantes por ventas de cosas que
son para su uso personal, los jueces Cónsules no pueden conocerlas". 228
A esta Ordenanza de Comercio terrestre le sigue la Ordenanza
de Comercio Marjtimo de 1681, de factura mucho más perfecta,
al extremo que, se dice, fue íntegramente copiada en el Libro II
del Código de Comercio de 1807.229 Alfredo Rocco juzga el aporte
de estos ordenamientos apuntando que "la importancia de las Orde-
nanzas francesas de 1673 y 1681 se debe, más que a la novedad de su con-
tenido, a la sistematización de los principios y reglas esparcidos en innúmeras
fuentes legislativas y doctrinales; mas, a mi juicio, no puede reconocérseles
el mérito de haber modificado profundamente el carácter del derecho mer-
cantil, ni el de haber creado el acto de comercio objetivo... ". 230
Luego de las Ordenanzas, no hay obras legislativas en Fran-
cia de interés para nosotros. El proyecto de la comisión presidi-
da por Miromesnil, de 1778, dirigida a revisar la Ordenanza,
durmió el sueño de los justos, aunque se cree que fue conocido
en detalle y profundidad por los redactores del Código de Co-
mercio de 1807.
En lo que respecta a la incidencia de las Ordenanzas de Bil-
bao231 sobre la teoría del acto de comercio no hay mucho que
decir, porque ellas en nada influyen en el Code de 1807. Sin em-
bargo, hay que recordar que en ellas se regulaba la jurisdicción
mercantil y, hay que decirlo, no era ni subjetiva ni objetiva, por-
que el art. II decía que "ponemos por ordenanza que el Prior y Cón-
sules, usando de la jurisdicción que por ellos se les da, han de conocer,
como acostumbran y han tenido y tienen de Ordenanza privativamente
de todos los pleitos y diferencias entre mercaderes y sus compañeros y fac-
tores, sobre sus negociaciones de comercios, compras, ventas, cambios, se-
guros, cuentas de compañías, ajletamentos de naos, factorías y demás
228 DanielJousse, ob. cit., pág. 224.
229 Ver Thaller, ob. cit., pág. 37.
23° A. Rocco, Principios ... , pág. 23.
231 Hay que recordar que estas Ordenanzas de la Real Villa de Bilbao son pro-
mulgadas por Felipe V, rey español, pero de la Casa de Borbón, dominante en-
tonces también en Francia. No debe sorprendernos entonces que exista una
notable influencia de las ordenanzas de Luis XIV en éstas de la Villa de Bilbao.
87
 EL ACTO DE COMERCIO
expresados en dichos Privilegios y Ley Real". 232 Como se ve, se trata
de causas entre comerciantes y sus auxiliares y "compañeros" (ele-
mento subjetivo), pero referidas a "negociaciones de comercio" (ele-
mento objetivo). No hay duda que la impronta francesa se asoma
en esta Ordenanza, pues mal que mal España entonces estaba
b~o el dominio de la Casa de Borbón.
5.4. EL CÓDIGO DE COMERCIO FRANCÉS DE 1807
5.4.1. Gestación del Code de Commerce
El Código napoleónico tuvo una gestación un tanto desordena-
da. Una resolución del Consulado del 3 de abril de 1801 (año
IX de la Revolución) designó una comisión redactora de un nue-
vo Código de Comercio. La comisión, cuyas identidades no se
estiman relevantes para la doctrina francesa, 233 entregó el pro-
yecto a comentarios de los tribunales de comercio y de los con-
sejos de comercio. De esto resultaron tres volúmenes publicados,
pero este texto, sus comentarios y un nuevo proyecto datado en
1804 quedaron durmiendo en vista de otros asuntos más urgen-
tes. En 1806, producto de una grave y escandalosa crisis econó-
mica, Napoleón apuró la dictación de un Código. El proyecto
se discutió a nivel del Consejo de Estado desde el 4 de noviem-
bre de 1806 al 29 de agosto de 1807 (hay actas de este debate al
interior del Conseil D'Etat, que duró sesenta y una sesiones). Se
votó y aprobó por el cuerpo legislativo en cinco leyes distintas,
las que una ley del 15 de septiembre de 1807 reunió en un Có-
digo que entraba en vigor el primer día de enero de 1808.
Este cuerpo legal está dividido en cuatro Libros: I. Comer-
cio en general; II. Comercio Marítimo; III. Quiebras y Banca-
rrotas,234 y IV. Jurisdicción de los Tribunales de Comercio. No
32
2 Ordenanzas de la Ilustre Universidad y Casa de Contratación de la MNYML Villa
de Bilbao, pág. 16. París, Librería de don Vicente Salvá, 1846.
2 33 Se trata de siete miembros, casi todos magistrados consulares, cuyas iden-
tidades se conocen, pero que carecen de interés. Ver Lyon Caen et Renault, T'rai-
té de Droit Cornrnercial, t. I, pág. 37.
234 Este libro fue reemplazado en su totalidad por una ley de mayo de 1838,
que alteró severamente el régimen falencia! del Código primitivo.
88
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
por ser una obra de innegable influencia en la historiajurídica
de Occidente es por ello un producto de calidad. La doctrina
francesa lo critica duramente por ser un Código que en nada
innovó, pues "su gran defecto fue reproducir casi literalmente el dere-
cho anterior", 235 por ser muy arcaico e imperfecto. Sólo se estima
rescatable su regulación del comercio marítimo, su distinción
entre distintas soc;iedades, por precisar las formas de los títulos
valores y por su organización de las quiebras.2 36
Lo más curioso de todo es que su intento de supresión de la
clase mercantil no le impidió mantener y reforzar la jurisdicción
mercantil, dedicándole un libro completo a su regulación: El Li-
bro IV se refiere a los Tribunaux de Commerce y es a propósito de la
delimitación de su ámbito jurisdiccional que se acuña, por prime-
ra vez en un texto legal, la expresión acto de comercio en los arts. 631
y 632 del Code. En otras palabras, nace a la luz la noción de acto de
comercio a propósito de una delimitación puramente procesaJ.237
Hasta hace poco nuestra doctrina se detenía en el Código de
Comercio francés como si ex nihilo hubiere nacido de dicho texto
todo el ser del derecho comercial moderno, lo que siempre es un
error, pero lo es más aquí, porque Francia aportó tres elementos
esenciales al desenvolvimiento del derecho comercial moderno: 238
a) su nacionalización (La Ordenanza General de Comercio de 1673
235
Ripen, ob. cit., t. I, pág. 26. De hecho Jean-Antoine Claude Chaptal, a lasa-
zón ministro del interior, al presentar el proyecto a la Comisión derechamente dice
que el proyecto "en la mayor parte de sus disposiciones que él reafirma fueron extractadas del
A'diclo de 1673, de la Ordenanza de 1681 y de diversos reglamentos que fueron ¡rromulgados
posteriormente; también hemos conservado las expresiones literales de esas leyes en las que recono-
cernos que son precisas y ... ".Ver Lyon Caen et Renault, ob. cit., t. I, pág. 39.
236 Ripert, ob. cit., t. I, pág. 25.
237
Pero hay que advertir que en el proyecto del Code que se presentó al Con-
sejo de Estado en 1806 no era en razón de la jurisdicción comercial que se enu-
meraban los actos de comercio, sino que iban en el art. 2" del proyecto, pero esto
se modificó en el Consejo reponiendo esta enunciación a propósito de la delimi-
tación del ámbito de potestad de los tribunales consulares, como era el sistema
en la Ordenanza de 1673 que sirvió de modelo al Consejo de Estado. Ver De Solá
Caíi.izares, ob. cit., t. I, pág. 47.
238
Moderno lo llamamos para asimilarlo a lo que la historiografía tradicio-
nal denomina moderno en contraste a contemporáneo, esto es, moderno es des-
de el siglo XVII hasta 1914 en el siglo XX. El derecho comercial actual es liderado
más bien por los Estados Unidos de Norteamérica y el Reino Unido de Gran Bre-
tat'ía, aunque ellos también son deudores de los aportes mercantilistas del dere-
cho continental.
89
 EL ACTO DE COMERCIO
es el primer Código nacional de derecho comercial terrestre);
b) la eliminación aparente del monopolio de los gremios en el ejer-
cicio de determinadas actividades económicas -Ley Le Chapellier-239
y e) la doctrina del acto de comercio (Pardessus) .240
La nacionalización es producto del reemplazo del poder co-
munal o municipal por el poder de los estados nacionales. La
eliminación de los gremios monopólicos es producto de la im-
posición de las ideas de la burguesía preindustrial. Ambos apor-
tes, por ahora, no tienen interés dogmático. En cambio, la teoría
del acto de comercio sí lo tiene.
5.4.2. ¿Fue un Código revolucionario de verdad?
Una falsedad muy repetida241 relativa al Código de Napoleón es
que se le atribuye una intencionalidad de sus redactores de crear
239
El conjunto de leyes que se fueron promulgando a propósito de la Revo-
lución Francesa para consagrar la libertad de comercio y la eliminación de los
gremios o corporaciones son en realidad varias. Primero, el ministro Turgot de
Luis XVI dicta un edicto en febrero de 1776 suprimiendo los gremios; meses des-
pués de la salida de Turgot, se dicta un nuevo edicto creando nuevas corporacio-
nes, excluidas ciertas profesiones que quedan, para siempre, libres. El 4 de agosto
de 1789 la Asamblea Nacional suprime todos los privilegios de clase de las comu-
nidades; y el 2 de marzo de 1793 se volvió a consagrar el principio de la libertad
de comercio e industria a propósito de la regulación de los impuestos sobre Ías
patentes. La Ley Le Chapellier, del 14 de junio de 1791, suprimió para siempre y
prohibió los gremios o corporaciones.
240 Ver Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 94.
241
Ver A. Rocco, Principios ... , pág. 24. De Sol á Cañizares, como heredero de
esta tesis sostenida por prácticamente toda la doctrina francesa del siglo XIX, nos
dice que "los redactores del Código se encontraron ante un régimen que había abolido las
corporaciones y, jJor lo tanto, suprimido los comerciantes como clase profesional. El Código
de Comercio no podía ser un Código para los comerciantes, sino jJara el comercio. El derecho
comercial debía tener un carácter objetivo, pues si no podía vincularse a los comerciantes,
debía serlo a la noción abstracta de acto de comercio". De Solá Cañizares, ob. cit., t. I,
pág. 38. Lo mismo veremos en otros autores fuera de Francia, como Gabino Pin-
zón en Colombia, Introducción al Derecho Comercial, pág. 20, Temis, 1985. Felipe de
J. Tena, Derecho Mercantil Mexicano, pág. 35, y el mismo Ascarelli, quien en esto se
muestra muy dócil a la tesis tradicional, pues afirma que "en el Código de Comercio
napoleónico ( 1806) el acto de comercio realizado por cualquier persona y no el acto realiza-
do exclusivamente por el comerciante se consagra (pero todavía bajo el perfil de la competen-
cia de la jurisdicción especial mercantil) como criterio determinante en la aplicación de la
disciplina mercantil" y cierra diciendo "por eso se habla de un sistema objetivo de derecho
mercantil, definiendo el anterior como subjetivo". Ascarelli, ob. cit., págs. 69-70.
90
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
un derecho comercial objetivo, fundado en el acto de comercio. 242
Sin perjuicio de que ningún autor ha podido encontrar una jus-
tificación histórica a dicha aseveración, quienes así piensan olvi-
dan que el Código galo se inicia con la definición de comerciante,
esto es, del profesional del comercio. ¿Pura casualidad? Sumemos
a ello la circunstancia de que los actos de comercio con que se
pretende objetivifar la competencia consular fijan la esfera de
competencia de los tribunales de comercio que están integrados
en su totalidad por los "commm;ants notables désignés par le ministre
de l'intérieur" 243 y, por último, la circunstancia misma de que se
mantenga una jurisdicción especial para las causas entre comer-
ciantes (art. 631 del Code), a la que el Code le dedica un libro en-
tero (el Libro IV). Nos parece que las pruebas abundan en el
sentido contrario, esto es, que en este Código sigue siendo muy
relevante la persona del comerciante.
Además sobre otro punto que existe bastante uniformidad
es que, en palabras de Alauzet, "el Code de Commerce no hizo otra
cosa que consagrar el estado de cosas existente, que las revoluciones ha-
bían dejado perfectamente intacto", 244 lo que reitera Ripert al seña-
lar que el Código de Comercio establecido cuatro años después
del Código Civil "no era más que una copia de las dos grandes orde-
nanzas de Luis XIV sobre el comercio terrestre y marítimo", 245 y Tha-
ller, quien señala que "Le Livre JI de notre Code de Commerce de 1807
ne Jait que retranscrire sur des points nombreux L'Ordennance de Col-
bert" y también que "ce Code a largement puisé dans les Orden nances
de Louis xrv, et par leur intermédiaire dans le droit statutaire italien
de moyen áge". 246 León Lacour, otro gran comentarista francés,
señala a este propósito que "si on rapproche ce Code de ordennances
242 Bolaffio, Derecho Comercial, t. I, pág. 188.
243
El art. 618 fue luego modificado por varias leyes sucesivas y finalmente
derogado en 1883. Ver Rogron, ob. cit., pág. 1161.
244 Alauzet, ob. cit. vol. 6, 2a parte, pág. 728. De la misma opinión G. Ripert,
ob. cit. t. I, pág. 26; De Solá Cañizares, ob. cit., t. I, pág. 38; Hamel y Lagarde,
Traité de Droit Cormnercial, t. I, págs. 32 y 33, Edición Dalloz, París, 1954; J. Escarra,
Cours, citados por De Solá Canizares, ob. cit., t. I, pág. 38. Felipe de J. Tena, Dere-
cho Mercantil Mexicano, pág. 33.
245
Ripert, Georges, Aspectos Jurídicos del Capitalismo Moderno, citado por Cal-
gano, Historia ... , pág. 95.
2 46 E. Thaller, Traité . .. , págs. 41 y 42.
91
 EL ACTO DE COMERCIO
de Louis xrv,
on constate que ses livres 1 et !JI correspondantau Code
marchand de 1673, et son livre JI á une partie de l'ordennance de 1681,
cele qui concerne le droit maritime privé... ". 247 De la misma opinión
son Lyon Caen et Renault. 248
Desde las Ordenanzas de 1673 y de 1681 hasta el Código sólo
se dictó una Ley Procesal, el 16 de agosto de 1790, que mantu-
vo la jurisdicción especial bajo el nombre de tribunales de co-
mercio. Es más, como anota Bravard-Veyrieres, la Ordenanza
tenía doce títulos, que en su mayor parte corresponden a los tí-
tulos del Código de Comercio. 249 En la exposición del proyecto
de Código que en diciembre de 1801 hace el ministro del inte-
rior Mns. Chaptal, expresamente se reitera que el proyecto si-
gue esencialmente a la Ordenanza de 1673 y lo mismo un
miembro del Consejo de Estado Mns. Begouen en 1807 reitera
que en lo concerniente al comercio marítimo se mantiene prác-
ticamente igual la Ordenanza de 1681, salvo un "petit nombre de
changements". 250 Vale decir, no hay una intención innovadora por
parte del legislador de 1807, sino, muy por el contrario, muy con-
servadora de la legislación vigente hasta entonces.251
Hay que recordar que este conservadurismo del legislador mer-
cantil galo no era motivo de vergüenza u ocultación. En la presen-
tación que Mns. Chaptal hace del proyecto de Código deja
expresamente consignado que es voluntad de la comisión redacto-
ra preservar el sistema de las ordenanzas. Dice expresamente Chap-
tal que "en su conjunto la mayor parte de las disposiciones que contiene,
han sido tomadas del edicto de 16 73, de la Ordenanza de 1681 y de diver-
sos reglamentos posteriores; hasta se ha conservado la expresión literal de
estas leyes. Cuando se ha reconocido que no era vaga ni anticuada. En cuan-
to a nuevas disposiciones, son el producto de la experiencia o la expresión
de anhelos emitidos por las grande plazas de comercio". 252 ¿Había de ver-
dad una intención de innovar respecto de la Ordenanza?
~ 47 Leon Lacom~ Précis de Droit Cornrnercial, t. I, pág. 1O, Libraire Dalloz, París, 1921.
248
Lyon Caen et Renault, Tmité de Droit Commercial, t. I, pág. 24.
249
M. Bravard-Veyrieres, 'Tmité de Droit Commercial, t. I, pág. 15, Chevalier-Ma-
rescq et Cie. Editeurs, París, 1890.
250
M. Bravard-Veyrieres, ob. cit., t. l, pág. 24.
2 1
'' En el mismo sentido, Guyenot, ob. cit., t. I, págs. 81 y 90.
252
Ver Felipe de J. Tena, Derecho Mercantil Mexicano, pág. 33, Editorial Porrúa,
México, 1999.
92
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
Tenemos el testimonio directo de quien fue un testigo presen-
cial de los debates al interior del Consejo de Estado: el Barón de
Locré. 253 Él nos relata toda la historia de cómo se gestó el art. 631.
Parte diciendo que la Comisión quería determinar la competencia
de los tribunales de comercio "par la seule nature du Jait, et sans avoir
égard a la qualité des personnes'. Sin embargo, algunas cortes, como
la de Angers, Colrpar, Nancy, París y Poitiers querían que la com-
petencia se determinara por la calidad de las personas y no por la
naturaleza del hecho. En esta condición el asunto llegó al Consejo
de Estado, donde hubo un arduo debate entre la posición de la
sección del Interior con la de Legislación y allí se deja constancia que
"la jurisdiction des tribunaux de commerce devoit étre reglée sur la nature
des actes, et non sur la qualité des personnes; qu 'au surplus, ce príncipe
étoit celui de l'ordennance de 1673, laquelle a toujours été ainsi entendue
dans l'usage et par tous les commentateurs". 254 El debate siguió, pero
me detengo en esta cita del mismo hecha por Locré, que deja en
evidencia dos cosas: que la noción de actos de comercio es ante-
rior al Código de Comercio y que la expresión actos de comercio
en el mismo texto de Locré es utilizada indistintamente como equi-
valente a "faits", hechos de comercio. En segundo término, queda
en evidencia que aunque el punto era debatido, muchos autores
entendían antes del Code que la competencia de los tribunales de
comercio era real y no personal; que no existía tal noción subjeti-
va del derecho comercial, no al menos en este punto.
Locré avanza luego en que se fuaron tres posturas o siste-
mas: una de competencia real, tendiente a que "régler toujours la
compétence des tribunaux de commerce par la nature du Jaif'; una per-
25
g El Barón de Locré fue secretario general del Consejo de Estado desde l 799
hasta 1815. El secretario general está a cargo de administrar las oficinas del Con-
sejo, lleva los registros y está a cargo de hacer imprimir las sesiones, relación y
proyectos importantes y de convocar a los miembros ante las asambleas. Él toma
las notas y redacta los procesos verbales en las sesiones del Consejo de Estado y
en las reuniones de los presidentes de secciones. Por eso es que las notas de Lo-
eré contenidas en su texto Esprit ... y en otros textos suyos son de vital importan-
cia para conocer la realidad en que se gestó el Code. El Consejo de Estado fue un
órgano consultivo especialmente importante en este período, porque Napoleón
lo tomaba más en serio que a los cuerpos legislativos de la Constitución.
254
Barón de Locré, Esprit de Code du Comrnerce, 12a Edición, t. N, págs. 88 y
ss., y cita de págs. 91-92. ChezJ-B Garnery, Libraire y Chez Dufour et Cie., Librai-
res, París, 1829.
93
 EL ACTO DE COMERCIO
sonal, consistente en "déterminer la compétence des tribunaux de com-
merce uniquement par la qualité des personnes: les négocians seuls en
auroient été justiciables, mais seulement comme négocians, e 'est-a-dire a go ya se conocía la expresión acto de comercio como ámbito obje-
raison de leur commerce", y un tercer sistema mixto "e 'étoit de rendre
a
la jurisdiction commerciale tout la fois personnelle et réelld' y conclu-
ye "e 'est ce dernier systeme que l 'article 631 consacrd'. 255
Esto quiere decir que el debate era si f~ar la competencia
en razón de los actos o hechos de comercio o en razón de que se
tratara de causas en que participaran comerciantes con ocasión
de su comercio o de ambas modalidades. La competencia real
era la que se funda en los actos de comercio y los actos de co-
mercio los enuncia el Codeen los arts. 632 para el comercio te-
rrestre y 633 para el comercio marítimo, pero también queda
reconocida la jurisdicción personal, pues en el art. 631 No 1 y en
el art. 632 quedan sujetas a la jurisdicción consular las causas y
las obligaciones entre comerciantes en razón de su comercio,
cualquiera sea la naturaleza del acto o contrato.
Como se ve, el Código no intentó innovar en orden al dere-
cho comercial sustantivo. La noción de comerciante y la de hecho o
acto de comercio existían antes del Código y lo único que hizo éste
fue regular la competencia de los tribunales mercantiles en base a
ambos elementos personal y real que ya regenteaban el régimen
anterior de la Ordenanza. De Solá Cañizares señala al respecto que
"los textos del Código no demuestran un cambio radical del sistema en re-
lación con el régimen anterior a la Ordenanza de 1673, en el cual se ins-
piraron de una manera general los autores del Código. Claro está que en
la Ordenanza el derecho comercial era un derecho de los comerciantes, pero
la competencia de la jurisdicción consular, si bien se rejería a los litigios
entre comerciantes, no se extendía a todos ellos, sino solamente en cuanto
se tratare de operaciones sobre mercancías. El texto francés decía ''par faits
de merchandise': y aunque no se empleaba todavía la expresión "acto de
comercio': había en ese sistema un aspecto objetivo innegabte'. 256 Pero la
255 Locré, ob. cit., t. IV, págs. 93 y 94.
56
2 De Solá Cal1izares, ob. cit., t. I, pág. 47. De la misma opinión Marcos Sata-
nowsky, ob. cit., t. l, pág. 339, quien anota que "es generalizada la opinión de los tra-
tadistas atribuyendo a los redactores del Código de Comercio de 1807 el ostensible propósito
de cambiar el sistema orientador de dicho cuerpo legislativo, de subjetivo Código de comer-
ciantes, como habría sido anteriormente, en objetivo Código de los actos de comercio ... Sin
embargo, nada de eso ocurrió. Ni la legislación anterior respondía al sistema subjetivo, ni
el Código responde al objetivo jmro ".
94
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
verdad del texto de Locré y las citas de los debates al interior del
Consejo de Estado, no queda duda en orden a que antes del Códi-
tivo de la mercantilidad, aunque sea para la fijación de la
competencia consular. 257
5.4.3. El acto de comercio en el Código de Comercio francés
Sin embargo, la expresión acto de comercio como concepto dog-
mático nació y se desarrolló en los términos que la usamos hoy
a propósito del Código de Comercio francés de 1807. Este Có-
digo se aplicó en forma íntegra en Bélgica, Holanda, Mónaco,
Luxemburgo, Grecia, e inspiró la legislación española de 1829,
la italiana de 1868 (Código Albertino) y muy especialmente la
del Código de Comercio de 1882, la holandesa, la belga y en
general la latinoamericana.258
Pero, la verdad sea dicha, en el Código de Comercio francés
la noción de acto de comercio no se elaboró con fines sustanti-
vos o doctrinarios, sino, en palabras de Broseta Pont, "por una es-
tricta finalidad procesal" 259 y para definir al profesional de esta
actividad: el comerciante. En efecto, es a propósito de la enun-
ciación de las materias que quedarán sometidas a la jurisdicción
de los tribunales de comercio que el Código de marras emplea la
expresión "actes de commerce' y para definir quién es comerciante.
La razón de este tratamiento responde a la circunstancia de que
los instrumentos creados por el derecho mercantil eran entonces
ya de uso común, pero de creación mercantilista, por lo que se con-
fiaron a esa justicia especializada los conflictos entre toda persona
que se refirieran a esos instrumentos de cuño comercial.
El art. 631 del Código de Comercio referido, ubicado en el
Título II del Libro IV, titulado "De La Competence Des 1hbunaux
de Commerce", disponía que "les tribunaux de commerce connaitront:
257
Recordemos, a propósito, que el primer borrador del texto del art. 631
del Code en el seno del Consejo de Estado propuesto por la comisión del interior
decía que "sont reputes faits de commerce tous actes de trafic et de négoce de denrées ou
merchandises". Ver Locré, &prit ... , t. IV, pág. 89.
2 8
'' Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Venezuela, México, Chile.
259
Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, 9a edición, pág. 56.
95
 EL ACTO DE COMERCIO
1 o Des contestations relatives aux engagements et transactions entre né-
gociants, marchands et banquiers; 2° Des contestations entre asociés pour
raison d 'une société de commerce; 3° de celles relatives aux acles de com-
merce entre toutes personnes".
Luego el art. 632 enunciaba los actos de comercio terrestre
señalando que eran "tout achat de denrées et merchandaises pour les
revendre, soit en nature, soit aprés les avoir travaillées et mises en oeuvre,
ou meme pour le louer simplement l'usage; toute entreprise de manufactu-
res, de commissión, de transport par terre ou par eau; tout entreprise de
foumitures, d'agences, bureaux d'affaires, spectacles publics; tout opera-
tion de change, banque et courtage; tout les operations des banques publi-
ques; tout obligations entre negotiants, marchants et banquiers; entre tout
personnes, les lettres de change, ou remises d 'argent faites de place en pla-
crl',260 y el art. 633 enunciaba los actos de comercio marítimos se-
ñalando que eran "tout entreprise de construction, el tous achats, ventes,
et reventes de batiments pour la navegation interieure et exterieure; toutes
expéditions marítimes; tout achat ou vente d'agres, apparaux et avitaille-
ments; tout affrétement ou nolissement, emprunt ou prét la grosse; toutesa
assurances et autres contrats concemant a la commerce de mer; tout ac-
cords et conventions pour salaries et loyers d 'equipages; tous engagements
de gens de la mer pour le service de batiments de commerce'. 261
260
Art. 632 del Código de Comercio francés: "la ley reputa actos de comercio:
toda cornjJra de artículos y mercaderías (hoy habla de bienes muebles) jJara revenderlos
tal corno están o luego de haberlos elaborado y puesto en uso; toda empresa de manufactu-
ras, de comisión, de transportes por tierra o por agua; toda empresa de suministros, de agen-
cia, ojir:ina de negocios y espectáculos públicos; toda operación de cambio, de banca o de
corretaje; todas las operaciones de bancos públicos; todas las obligaciones entre negociantes,
comerciantes y banqueros; entre todas las jJersonas, las letms de cambio". Hay que agre-
gar que leyes posteriores -especialmente la Ley de 1919, que incorporó la explo-
tación minera a la mercantilidad, y la Ley 67-563 de 1967 que la amplió a los
inmuebles y que reguló también el Arreglo Judicial- han agregado otros actos a
este listado, como "la cornjJra de bienes inmuebles con ánimo de reventa; la intermedia-
ción en inmuebles y fondos de comercio; la empresa de arrendamiento de bienes muebles,
etc." Pero estas adiciones son del siglo XX, y no tienen interés para nuestro traba-
jo. Ver Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 103.
261
La ley reputa igualmente actos de comercio: 1°. Toda empresa de construc-
ción, y toda compra, venta y reventa de embarcaciones para la navegación interior
y exterior: 2°. Todas las expediciones maritimas; 3°. Toda compra y venta de jarcias,
aparejos y vituallas; 4". Todo fletamento, todo préstamo a la gruesa ventura; todo
seguro u otro contrato concerniente al comercio de mar; 5°. Todo acuerdo o con-
vención relativa a salario o sueldo de la tripulación; 6°. Toda clase de contratos ce-
lebrados por la gente de mar para el servicio de los barcos de comercio.
96
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
No hace falta mucha detención para reparar que aquí está
la fuente de inspiración de nuestro artículo tercero.
Hay que señalar además que el art. 1o del Código galo defi-
nía los comerciantes como "aquellos que ejercen actos de comercio y
hacen de ello su profesión habitual". De forma que el comerciante
se define por el ejercicio de actos de comercio.
5.4.4. Fundamento de la creación de la expresión acto de comercio
Se ha dicho que el propósito de los arts. 1°, 631 y 632 del Code
fue al tiempo que mantener el tratamiento diferenciado a los
profesionales del comercio mediante una jurisdicción especial
-la jurisdicción comercial o consular- eliminar todo vestigio de
privilegio en la actividad mercantil, de modo tal que cualquie-
ra, profesional o no, pudiera realizar actos de comercio. Eran
tiempos de la igualdad y de los principios liberales dellaisser faire.
Era lógico que al mantener la especialidad y la jurisdicción es-
pecial y por otro lado intentar definir o enunciar los actos de
comercio objetivo susceptibles de ser ejecutados por cualquier
persona, se buscaba la cuadratura del círculo, porque entonces
¿para qué una jurisdicción comercial especial?2 6 2 Bajo el Anti-
guo Régimen francés, anterior al Código de 1807, Daniel Jos-
sue dejaba expresamente establecido que había sentado el
principio de que "no basta ser mercader o negociante para ser justi- ·
ciable ante los jueces cónsules, porque esa jurisdicción es real y no persa-
262
En la Ordenanza de Comercio de 1673 (obra de mano de Savary, bajo el
Ministro Colbert en el reinado de Luis XIV) se señala que "la jurisdicción de los
jueces cónsules ha sido creada por un motivo de interés público; para abreoiar y terminar
prontamente los jJrocesos que surjan entre mercaderes y negociantes, jJara juzgar sumaria-
mente y con poco gasto las disputas que puedan originarse entre ellos por el hecho de su
comercio, sin que tengan que someterse a las formalidades y rigores del derecho común. Los
reyes, con esta sabia precaución, han querido que los negociantes no se vieren distraídos de
su ~omercio, como ocurria a menudo con las dilaciones ineoitables que se encuentran y ex-
pemnentan szempre en la mayoria de las otras jurisdicciones, en la prosecución de los proce-
sos ordinarios", Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 78. Pero esta declaración no es más que
un arrogarse cosas que no son. La jurisdicción consular existía mucho antes que
1~ Ordenanza General, y antes de las ordenanzas o edictos franceses de 1507 (Abbe-
vi!Ie), 1549 (Toulouse), 1563 (París). La jurisdicción consular es de creación ita-
liana y no cabe duda de que no fue una concesión graciosa de nadie, sino que
una imposición política de los poderosos gremios mercantiles.
97
 EL ACTO DE COMERCIO
nal". Claro, la jurisdicción consular era para las disputas mer-
cantiles, pero asociadas a la actividad mercantil y no a otros ac-
tos de los mercaderes. Al interior de la comisión redactora del
Código de Comercio se dice que Napoleón acotó que "consin-
tiendo que todo hombre que evidentemente se obligue por un hecho de
comercio se hace justiciable ante los tribunales de comercio, aunque no
sea negociante; pero no quería que so pretexto de compromisos de comer-
cio, se pudiere llevar ante esos tribunales a quienquiera que hubiese que-
rido obligarse por otra causa, ni que se convirtiese a todos los ciudadanos
en mercaderes a pesar suyo" y que la Comisión tradujo esas equívo-
cas y ambiguas expresiones en la idea de "reducir a los tri_bunales
de comercio a su verdadera función que era la de actuar como ;ueces de
excepción para los mercaderes". 263
5.4.5. La doctrina francesa después del Code
Inmediatamente de promulgado el Code, dos autores hicieron un
exhaustivo análisis del mismo. Uno fue el Barón de Locré, que
ya hemos citado. Otro autor es M. Delvincourt, que publicó en
1810 sus Institutes de Droit Commercial Franr;aise. Citamos este últi-
mo autor porque nos parece sumamente interesante que él al tra-
tar de la competencia de los tribunales de comercio franceses, nos
dice que "una venta de vino hecha por un negociante para el uso de su
casa, no es estimada como un fait de commerce cuyo conocimiento co-
rrespondería a los tribunales de comercio. Pero si una Pr:sona vende una
tela a un sastre o el vino a un cocinero, ce sont des fa1tes de commer-
ce, porque la tela es necesaria al sastre para su comercio como el vino l~
es al cocinero para el mismo objeto". Delvincourt sigue empleando as1
ellenguage no del Code (que ya no habla de faits de commerce, sino
de actes de commerce), sino que el lenguage de la Ordonnance de
1673, que fue la que estableció que los tribunales consulares co-
nocían de los fait de commerce. 264 No había pues innovación en el
ámbito de la mercantilidad, como se desprende de este autor, que
comentaba el Codeen 1810.
263 Locré, ~5prit du Code de Commerce, pág. 467, citado por Guyenot, ob. cit.,
t. I, pág. 90. . . . , . ,
264M. Delvincourt, Instztutes de Drozt Commerczal I•ranqazs, t. II, pag. 505.
98
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA
Este mismo autor con toda naturalidad entiende que pese a
los términos amplios del art. 631 del Codeen orden a que con-
fiere competencia a los tribunales comerciales para toda causa
entre negociantes, de todas formas acota que esa norma gene-
ral se aplica "a menos que resulte de la naturaleza de la obligación
que ella no fue causada por un fait de commerce" y ejemplifica di-
ciendo que "un, arrendamiento suscrito por un mercader no es justi-
ciable por los tribunales de comercio". 265 Todo esto ya en 1810, sólo
dos años después de la vigencia del Code.
Sin embargo, en 1814Jean Marie Pardessus, profesor de de-
recho comercial en la Universidad de París, 266 publica su texto
"Cours de Droit Commercial", que inaugura el predominio de un
acercamiento objetivista al derecho comercial y una lectura pres-
cindente del elemento esencial del derecho comercial: el comer-
ciante. Él sin ambages cree que "il n'est personne qui ne sente
l'importance de definir d'une maniere précise, et de faire connaítre, par
des caracteres qui évident toute confusion, quelles sont les opérations qui
doivent recevoir la qualité d'actes de commerce, puis que les negotiations
relatives a cés actes sont seules l 'objet de la législation commérciale'. 267
La autoridad de este autor268 provocó ese giro desde una vi-
sión bastante subjetivista de la jurisdicción mercantil a una vi-
sión pretendidamente más objetivista, no obstante que entonces
se conocía por la obra de Locré 269 cuál había sido el pensamien-
to de la comisión redactora del Code. La influencia de Pardes-
sus en Delamarre y Lepoitvin, en Lyon Caen y Renault, en
Thaller, etc., más su influjo en la jurisprudencia francesa, ha te-
nido como resultado la noción o teoría objetivista del derecho
65
2 Delvincourt, ob. cit., t. II, pág. 504.
266
Hay que hacer notar que la cátedra de Derecho Comercial en la Universi-
dad de París fue "impuesta" a esta casa de estudios por el mismo Napoleón. An-
tes no existía y se la estimaba como parte especial del Derecho Civil. Toca la
casualidad que el primer catedrático de este nuevo "ramo" fue Monsieur Fardes-
sus. Ver Galgano, Historia ... , pág. 24, nota l.
267
Jean Marie Pardessus, Cours de Droit Commercial, t. I, pág. 3, 6" edición, Pa-
rís, 1856.
268
La tradición de Pardessus es seguida por Delammarre & LePoitvin; Tha-
ller, Lyon Caen y Renault y Percerou, autores que formaron nuestro modo de ser
comercialista.
269
Hay que hacer notar que la obra de Locré se publicó en 1811 y la de Par-
dessus en 1815.
99
 EL ACTO DE COMERCIO
comercial, que de verdad no es para nada evidente en el Code.
Como apunta De Solá Cañizares, "el Código francés se redactó con
el espíritu y las características de un Código de tendencia más bien sub-
jetiva, pero ya se ha visto que fue la doctrina francesa que lo convirtió
en objetivo. Fue esta doctrina, más que el texto del Código, la que creó el
ambiente de objetivización del derecho comercial de las codificaciones". 270
5.4.6. Correctivos jurisprudencia/es a las normas del Código de
Comercio francés. Teoría de lo accesorio
Pero como el derecho comercial y la jurisdicción comercial re-
posan sobre actividades económicas específicas, la pretensión de
fundar esta rama en el acto ontológica y puramente mercantil
iba necesariamente a zozobrar.
La jurisprudencia francesa iría poco a poco devolviendo al Có-
digo su propósito original, mediante la denominada doctrina de
los actos mixtos o de doble carácter y la doctrina o théorie de lo ac-
cesorio, principios ambos de desarrollo jurisprudencia! y que la doc-
trina gala agrupa b<üo la noción de "actos de comercio subjetivos".
La doctrina de los actos mixtos no tenía un efecto sustanti-
vo, sino que procesal: era para determinar el tribunal aplicable,
pero tuvo la virtud de relativizar la mercantilidad de los actos ...
los des-objetivó.
La teoría de lo accesorio sí tiene impacto en la naturaleza
del acto, pero en un sentido muy profundo, porque esta teoría
vino a reconocer el fracaso de la teoría de los actos objetivos de
comercio, al tiempo que vino a reencontrar el sustrato objetivo
del derecho comercial en la actividad económica y no en supues-
tos actos jurídicos típica y nominadamente mercantiles, que, la
verdad sea dicha, no existen "en sí".
5.4. 7. Crítica de Ripert
A nosotros nos consuela que ya en la primera mitad del siglo pa-
sado el decano Georges Ripert se levantara contra estas nociones
27° De Solá Cañizares, ob. cit., t. 1, pág. 51.
100
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ..
que no están en la ley, sino que son producto de un desarrollo
doctrinario. "La doctrina francesa ha edificado sobre algunos textos del
Código una teoría general del acto de comercio; algunos actos jurídicos se
denominan comerciales por su naturaleza, sin que sea necesario tomar en
consideración a quienes los realizan; más aún, es por la realización habi-
tual de estos actos que se caracteriza a los comerciantes" y concluye "esta
teoría no tiene ni¡z,gún apoyo en la historia" y para resaltar sus debili-
dades señala que esta tesis es "tan artificial que sus autores han debi-
do transigir y modificarla admitiendo que al lado de los actos de comercio
por su naturaleza existen actos de comercio accesorios". 271 Luego este
autor señala que lo definitorio del acto de comercio es que es "un
acto profesional" y por lo tanto llega a la conclusión de que con
esta teoría de que el acto de comercio es esencialmente todo acto
profesional del comerciante "desaparece la teoría clásica llamada de
los actos de comercio accesorios, teoría denominada y definida de modo
incorrecto, pues los actos llamados accesorios son precisamente actos prin-
cipales de la profesión". 272 Esta teoría de Ripert ha sido criticada pos-
teriormente por Guyenot, quien le reprocha que este "concepto
choca de lleno con los arts. 631 y siguientes del Código de Comercio, enu-
merativos de una serie de actos de comercio objetivos, que tienen un
carácter comercial independientemente de la calidad de quien los realiza ". 273
Pero ¿es así? ¿Dice el Código que es así? El art. 631 previene
que la jurisdicción comercial abarca los actos de comercio en-
tre todas las personas. Pero el art. 632 sólo le atribuye un carác-
ter absolutamente mercantil a las letras de cambio -"entre toutes
personnes, les lettres de change, ou remises d 'argent faites de place en
place-. Los demás actos que el art. 632 "reputa" comerciales pue-
den no ser mercantiles ... no son tan objetivos, de forma que no
es tan atendible la objeción de Guyenot.
5.4.8. Crítica a la doctrina francesa. Vuelta al texto del Code
Si se observa bien, debemos señalar que lo que los arts. 631 y ss.
estaban haciendo era füar la competencia de los tribunales de
271
Ripert, ob. cit., t. I, pág. 205.
272
Ripert, ob. cit., t. I, pág. 211.
m Guyenot, ob. cit., t. 1, págs. 98-99.
101

EL ACTO DE COMERCIO
comercio. Y el art. 631 dice que son de la competencia de esos
tribunales toda negociación entre mercaderes y el art. 632 aña-
de que lo es también "toda obligación entre negociantes, mercaderes y
banqueros". El art. 638 dice que no son competencia de estos jue-
ces las compras del comerciante para su uso personal. Vale de-
cir, el primer ámbito de la mercantilidad son las negociaciones
entre comerciantes. El art. 631 añade que estos tribunales tam-
bién conocerán de las cuestiones relativas a los actos de comer-
cio entre todas las personas. Al enunciar los actos de comercio
terrestre, el art. 632 dice que la ley "reputa actos de comercio"
y hace su lista. Pero el mismo art. 632 advierte que son actos de
comercio también "entre todas las personas" las letras de cam-
bio. Vale decir, para todos los demás actos que el art. 632 repu-
ta mercantiles, la persona de quien los ejecuta no es irrelevante,
porque sólo en el caso de la letra de cambio el acto es de co-
mercio siempre.
¿Qué era lo objetivo? ¿El acto de comercio o la jurisdicción
consular? Pasados doscientos años de esta disposición, la verdad
es que no es nada claro que el codificador de 1807 haya pensa-
do en fuar el ámbito de la mercantilidad mediante la enuncia-
ción de los actos de comercio. Desde luego, si todas las obliga-
ciones entre mercaderes son comerciales, uno puede colegir que
todos o casi todos los actos y contratos pueden ser mercantiles.
Pero si aun en el art. 632 el legislador tuvo que subrayar que las
letras de cambio eran comerciales para todos y siempre, es por-
que todos los demás "actos de comercio" eran tales sólo en de-
terminadas circunstancias ... , no siempre. ¿De qué depende en-
tonces de que sean o no comerciales esos restantes actos?
Era y es posible entonces sugerir que el elemento subjeti-
vo era, aun en el Código de 1807, relevante para fuar la órbita
mercantil. El único acto de comercio realmente objetivo era
la letra de cambio ... Pero recordemos que el art. 632 "reputa"
mercantiles esos actos, para efectos de definir la competencia
de los tribunales de comercio y reputa siempre mercantil la le-
tra de cambio para efectos de que siempre las disputas a su res-
pecto fueran conocidas por estos tribunales especializados.
Pareciera que así podríamos redondear la idea de que la teo-
ría de los actos de comercio en Francia tenía un interés pura-
mente procesal.
102
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
Sin embargo, el art. 1o del Código de Comercio define al co-
merc~ante por su dedicaci_ón profesional al acto de comercio, Así, para
defimr que es un comeroante, se apela a la noción de acto de co-
mercio. ¿Era la misma noción que desarrollan los arts. 631 No 3,
632 y 633? Nos cuenta Locré que el texto del art. 632 iba en el Có-
digo como art. 2° y que en el texto definitivo se trasladó al Libro
lV sobre la competencia de los tribunales para así continuar con la
tradición de la Ordenanza de 1673. 274 Pero no deja de ser elocuente
el Code: son comerciantes los que ejercen actos de comercio ... na-
die "ejerce" contratos; lo que se ejercen son actividades para las cua-
les son relevantes los contratos. La voz "acto" ¿estaba realmente
pensada como equivalente a contrato o tenía otra connotación?
Es u~ error :reer que la enunciación taxativa del Código de
Comeroo frances de 1807 tenía como única justificación lama-
yor eficacia de los procesos y tribunales consulares y que esos
act~~ erar:- "las _ú~icas form~s conocidas y adecuadas para la partici-
paczon actzva y utzl para la vzda económica de la nación, del grupo so-
cial", 275 p~rque ~n Francia la minería, la agricultura, la pesca y
las profesiOnes liberales eran igualmente significativas desde el
punto de vista económico. La razón de por qué la lista legal de
los actos de comercio "no ha sido modificada desde 1807"276 es his-
tórica:277 esos actos o las actividades relativas a esos actos fueron
las 9ue dieron ori?:n a_ los tribur:-ales consulares, a las cargas es-
~eoales y a los pnvllegws exclusivos de los comerciantes profe-
SIOnales de la ~aja Edad Media. Fueron esas actividades y sus
cultores profesiOnales los que crearon el derecho comercial
como rama autónoma y diferenciada del derecho. Francia, la
verdad, fue una mera trasmisora de la tradición de los italianos
genuinos autores de este ordenamiento especial_278 '
214 L - Citado
·
ocre, por Alauzet, ob. cit., vol. 6, 2' parte, pág. 793. Ver también
De Solá Caii.izares, ob. cit., t. I, págs. 47-48.
27
,; 9uyenot, ob. cit. t. I, pág. 125.
27¡, Idem, pág. 126.
277
. Como seii.ala Bolaffio, la clasificación del legislador de los actos de comer-
CIO es27Hempírica y la explica "la tradición histórica" ' Bolaffio ' ob • cit ., t • I ' pa'g • 194 •
• •
. ~u:wsame~te, sm embargo, la lectura de autores italianos del siglo XIX y
de pnnC!p!Os del s1glo XX (exégetas del Código de Comercio italiano de 1882
der~gado por el Código Civil de 1942, que fusionó las obligaciones civiles y mer:
cantiles en un solo cuerpo legal) lleva a la misma conclusión que los autores fran-
103
 EL ACTO DE COMERCIO
5.5. CÓDIGO DE COMERCIO ESPAÑOL DE 1829
Nosotros sabemos que en nuestro Código de Comercio de 1865
influyó también, y en forma muy sustantiva, el Código de don Pe-
dro Sainz de Andino, esto es, el Código de Comercio español de
1829, el que se inspira también en la legislación napoleónica. 279
A diferencia del Código francés, tanto el Código español de
1829 como el Código de 1885 no contenían una enunciación o
enumeración de los actos de comercio, como nuestro art. 3o y
los arts. 632 y 633 del Código francés. 280 El Código peninsular
de 1885 se limita a señalar que "serán reputados actos de comercio
los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza aná-
loga". Pero siguiendo la tesis dominante, también estos códigos
apuntan a la determinación del "acto mercantil como esencialmente
objetivo", pero el legislador hispano "se ve precisado, para calificar-
los de mercantiles, a exigir en alguno de los sujetos de la relación jurídi-
ca la cualidad de comerciante",2 81 como en el caso de la comisión
mercantil (art. 244); del depósito mercantil (art. 303); para el
mutuo o préstamo mercantil (art. 3ll); para que el transporte
ceses de la escuela de Pardessus: que "los actos que constituyen el fundamento de la
función mercantil, y que por ser emanación de la actividad de los comerciantes se conside-
ran comerciales, conservan ese carácter aun cuando sean reaüzados por quzen no es comer-
ciante. El sello de la comerciabilidad se ha tr-ansferido al acto", León Bolaffio, Derecho
Comercial, t. I, Parte General, vol. I, pág. 183. Lo mismo Manzini, Alfredo Rocco.
Bolaffio llega al extremo de sostener que el acto objetivo de comercio en tanto
piedra angular de la legislación comercial es simplemente "el que el legislador
ha querido como tal", ob. cit., t. I, pág. 191, y sobre la ba~~ angular .de los actos
de comercio objetivo, que precisan la esfera de la mercanuhdad, sostiene qu~ los
actos de comercio en el Código italiano vigente hasta 1942 son de cuatro t1pos:
objetivos (los enunciados en el art. 3° de dicho Código), los subjetivos (actos .del
mercader profesional de los actos objetivos), principales, si son tales, y accesonos,
si complementan un acto comercial objetivo o subjetivo.
279 Es sabido que el legislador español de 1885 quiso innovar entendida una
visión subjetivista del "código projJio de una clase de ciudadanos" que se le atribuía al
Código de 1829, pero la verdad es que este Código declaraba en su art. 1201 que
los tribunales de comercio no conocerían sino de demandas contra o por comer-
ciantes que procedieran de actos de comercio. .
2HO Ver Francisco Blanco Constans, Astudios Elementales de Derecho Mercantzl, t. I,
pág. 384, Madrid, 1910.
281 Blanco Constans, ob. cit., t. II, pág. 40.
104
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA ...
sea mercantil (art. 349); para el contrato de seguros que requiere
de un asegurador mercantil (art. 380).
Joaquín Garrigues señala que "hay que renunciar a un concep-
to unitario del acto de comercio en nuestro Código. En él hay actos obje-
tivos y subjetivos. En él hay actos que, efectivamente, son mercantiles
por el sólo hecho de estar incluidos en el Código... hay otros actos que
jJara ser calificados de mercantiles requieren la intervención de un co-
merciante y la pertenencia o destinación al comercio. De ellos tampoco
puede injerirse un concepto común que no sea el referirse a una misma
noción del comercio, la cual, naturalmente, está Juera del Código de Co-
mercio. Por último, resulta que el concepto legal del acto de comercio hay
que buscarlo juera del Código de Comercio". 28 2
El Tribunal Supremo español ha sido además errático en dar
una definición dogmática, desde el extremo de estimar que se
trata de una cuestión de hecho, hasta dar definiciones o exigir
la concurrencia de ciertos elementos o características, para di-
ferenciar actos que están regulados tanto en el Código de Co-
mercio como en el Código Civil (v. gr., la compraventa).
Respecto de aquellos actos en que la mercantilidad está dada
para una de las partes, esto es, para lo que en nuestro medio se
conocen como los actos mixtos o de doble carácter, en el dere-
cho español, especialmente en el Código de 1885, prima el prin-
cipio de la mercantilidad, de forma que ese acto será mercantil
para ambas partes. Así, la compra en una supertienda es normal-
mente civil para el consumidor, pero en el derecho español el acto
será siempre mercantil para ambas partes porque para una de las
partes -la supertienda- es mercantil, 283 salvo que el Código ex-
presamente las excluya, como es el caso de la venta de los agri-
cultores de sus productos a un mayorista comerciante.
5.6. lA LEY CHILENA. EL CÓDIGO DE COMERCIO DE 1865
5.6.1. Influencias e importancia de la historia
El Código de Comercio chileno tiene múltiples fuentes. Pero no
cabe duda que su paternidad mediata está en el Code de 1807. Sin
282
Garrigues, ob. cit., t. I, pág. 146.
283
Ver Garrigues, t. I, pág. 155.
105
 EL ACTO DE COMERCIO
embargo, su estructura y mayor extensión encuentran su explica-
ción en el Código de Comercio español de 1829. El Código de
Ocampo está, al igual que el hispano, dividido en cuatro libros
sustantivos, en tanto que el francés tiene tres libros sustantivos y
un cuarto dedicado a la configuración y competencia de los tri-
bunales de comercio. El Código chileno tenía 1533 artículos (el
español tenía 1217), en contraste con los 648 del texto galo.
Junto a esas influencias se mencionan las del Código portu-
gués de 1833, el Wetboek Van Koophandel holandés, el proyecto
de código para el reino de Württemberg284 de Carl von Hofac-
ker y el proyecto de código para la provincia de Buenos Aires,
del uruguayo Eduardo Acevedo.
5.6.2. Proyecto de Ocampo
Del denominado segundo proyecto de Código de Comercio, ¿es
posible extraer algún discurso coherente de don Gabriel Ocampo?
El proyecto de Ocampo era algo distinto en el Título Preli-
minar que el texto que resultó luego de ser intervenido por la
Comisión Revisora.
En dicho proyecto el art. 3° iba, con muy pequeñas variacio-
nes, como art. 7°, que también se encabezaba reconociendo la
eventualidad de actos mixtos. Pero el art. so decía que "son asi-
mismo actos de comercio todas las obligaciones de los comerciantes no
comprendidas en el artículo precedente que se refieran a operaciones mer-
cantiles y las contraídas por personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales" (texto que con un senti-
do algo distinto está hoy en el art. 1o del Código ) 285 y el art. go
añadía que "se presumen actos de comercio todas las obligaciones de
los comerciantes" y junto a ello el art. 10 aclaraba qué compraven-
28 4Que, dicho sea de paso, está fuertemente influido por el derecho francés.
28 5El art. 1o dice que "el Código de Comercio rige las obligaciones de los comercian-
tes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes
para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales y las que resulten de contratos
exclusivamente mercantiles". En el así llamado por Brahm "primer borrador" de pro-
yecto de Código se establecía que "este Código se aplica privativamente, según su letra
y espíritu, a la decisión de las contestaciones judiciales que nacen de los actos de comercio.
El Código Civil se aplicará en defecto de éste". Ver Brahm, ob. cit., pág. 51.
106
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA
tas no eran actos de comercio, 286 y para terminar de redondear sus
ideas el art. 11 decía que los arts. 7o y 10, que enumeraban cuáles
eran los actos de comercio y cuáles no, son "declarativos y no limita-
tivos" y que "en consecuencia los Tribunales de comercio resolverán los ca-
sos ocurrentes por analogía de las disposiciones que ellos contienen".287 Es
del caso añadir además que el art. 1o decía que para los casos no
previstos por el ~ódigo y "que no pueden ser decididos por analogía de
sus disposiciones, se aplicarán las disposiciones de este Código".
Uno descubre en el discurso no intervenido de don Gabriel
Ocampo que la mercantilidad era el art. 3°, más todas las obli-
gaciones que se refieran a operaciones mercantiles (principio de lo
accesorio), más las operaciones análogas. Esto de la analogía se
opone un tanto al Mensaje del Código, que decía que el Códi-
go había renunciado a las "definiciones puramente teóricas" a cam-
bio de una enunciación estricta de los actos de comercio, porque
para el uso de la analogía se requiere un proceso de inducción
del cual de múltiples particulares se obtiene un universal y de
este proceso de inducción sale la regla para verificar si otro caso
es también comprendido en el universal, de forma que al me-
nos en el proyecto de Ocampo no había temor a las "definicio-
nes puramente teóricas" de que habla el Mensaje, sino que las
contemplaba como parte del ámbito de la mercantilidad.
En los borradores de Ocampo se lee también lo siguiente:
"7° ¿Hay necesidad de prescindir totalmente de las personas? Así pare-
ciera a primera vista, pero al poco reflexionar se observa que hay cierta
clase de personas que hacen una profesión constante de esta especie de
operaciones y éstos se llaman comerciantes .. " y más adelante se inte-
rroga diciendo "Para calificar las materias sujetas a la jurisdicción
mercantil ¿hay necesidad de considerar las personas? Parece que no". 288
•
286
El art. 1O decía que "no son actos de comercio: 1o la compra de objetos
destmados al consumo doméstico del comprador ni la venta del sobrante de sus
acopios; 2° la compra de objetos que sirven accesoriamente a la confección de
obras artísticas, o la simple venta de los productos de industrias civiles. Así no eje-
cutan actos de comercio el pintor que compra lienzos y colores para hacer un
cuadro, ni el labrador que compra toneles para venderlos con el vino de su cose-
c?a; 3o las compras que hacen el Gobierno y Municipalidades para objeto de ser-
Vicio público; 4° las ventas que hacen los labradores y ganaderos de los frutos de
su cosecha y ganados.
287
Esta norma estaba tomada del Código español de 1829.
288
Ver Brahm, ob. cit., págs. 185-186.
107
 EL ACTO DE COMERCIO
5.6.3. El Mensaje del Código
La reciente publicación José Gabriel Ocampo y la Codificación Comer-
cial Chilena, que supone el borrador del proyecto de Ocampo con
sus notas y el Mensaje del Código de Comercio, no aporta mu-
chas luces sobre texto legal aprobado. 289 El Mensaje se limita a
señalar que "entre las disposiciones generales se encuentra también la
que trata de los actos de comercio que, a más de constituir la materia espe-
cial del Código, ofrecen la base más amplia y segura de la jurisdicción
mercantil; y mediante la colocación que se le ha dado, se ha evitado la
justa crítica dirigida a los códigos que se han reservado la importante no-
ción de estos actos para la ley que reglamenta la competencia de los juzga-
dos de comercio. El proyecto ha huido del peligro de las definiciones
puramente teóricas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descri-
to prácticamente, enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad".
Se comprende que esta explicación es de buenas maneras,
porque nuestro Código prácticamente copió los arts. 631, 632 y
633 del Code y evitó el vacío del Código español de 1829, que
precisamente dejó entregada a otra ley la enumeración de los
actos de comercio. En otros términos, la legislación chilena si-
guió muy de cerca el sistema francés, pero incorporando los
avances que en materia de teoría de lo accesorio y teoría de los
actos mixtos o de doble carácter había venido desarrollando la
jurisprudencia francesa a partir del Code de 1807.
Por ejemplo, el inciso segundo del N°1 del art. 3°, que dispo-
ne que "no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destina-
dos a complementar accesoriamente las operaciones principales de una
industria no comercial" no existe en el Código francés y tampoco
en el Código español de 1829,290 pero era doctrina pacífica en-
289
En efecto, los comentarios a la legislación francesa y otras parecen indi-
car dos cosas: que lo esencial del acto de comercio sería la intención de especu-
lar a fin de procurarse un beneficio y que "la naturaleza del acto es el único
fundamento filosófico de lajurisdicción mercantil". Ver, Enrique Brahm García,
José Gabriel Ocampo y la Codificación Comercial Chilena. Los Primeros Borradores del Pro-
yecto de Código de Comercio, t. 1, pág. 171. Universidad de Los Andes, Colección Ju-
rídica No 5, Santiago, año 2000.
290 El art. 360 de dicho Código disponía que "no se considerarán mercantiles: las
compras de bienes raíces y efectos accesorios a éstos aunque sean muebles; las de objetos des-
tinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición;
las ventas que hagan los labradores y ganaderos de los frutos de sus cosechas y ganados; las
108
ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA
ronces en la jurisprudencia francesa. Lo mismo, la circunstancia
de que en el numerando 10° del art. 3° del Código de Comercio
se diga que esos actos son de comercio "cualesquiera sean las perso-
nas que en ella intervengan", 291 lo que de nuevo deja entrever que
en los restantes actos no es irrelevante la calidad de los partícipes
y que ella ha de incidir en la naturaleza de los actos. 29 2
Sin embargo, la eliminación por la Comisión Revisora presi-
dida por don Melchor Concha y Toro del art. 8° del proyecto de
Ocampo, que sí daba una consagración real y dogmática al prin-
cipio de lo accesorio, del art. 9°, que instituía la presunción sim-
plemente legal de la mercantilidad de los actos de los comercian-
tes, y del art. 11, que permitía el recurso de la analogía, restó
coherencia al Código promulgado, pues lo dejó sin una consa-
gración dogmática de la teoría tradicional de lo accesorio; con la
impresión de que la mercantilidad quedaba congelada a los ac-
tos del art. 3° y con la dificultad adicional de acreditar la comer-
ciabilidad de los actos de los comerciantes.
Sin embargo, para nuestros propósitos, esos cambios fueron
afortunados, porque de verdad restablecen la mercantilidad en
su sentido histórico, como explicaremos en el siguiente capítulo.
que hagan los propietarios y cualesquiera clase de personas de los frutos o efectos que perci-
ban por razón de renta, dotación, salario, emolumento u otro cualquiera título remunerato-
rio o gratuito; y finalmente, la reventa que haga cualquier persona que no profese
habitualmente el comercio, del residuo de los acopios que hizo para su propio consumo. Siendo
mayor cantidad la que estos tales ponen en venta que la que hayan consumido, se presume
que obraron en la compra con ánimo de vender y se rejmtarán mercantiles la compra y la
venta".
291
Hay que señalar que esta disposición ha sido varias veces modificada. Pero
en el texto original del art. 3° No lO de nuestro Código señalaba que eran actos
de comercio "el jira de letras de cambio o libranzas entre toda clase de jJersonas y las reme-
sas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio".
292
Es también esa la conclusión que se extrae del art. 632 inciso final del
Código de Comercio francés de 1807.
109
 SEGUNDA PARTE

NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO

INTRODUCCIÓN. SOBRE LOS ÁMBITOS OBJETIVO Y

SUBJETIVO DEL DERECHO COMERCIAL

l. ÁMBITO OBJETIVO DEL DERECHO COMERCIAL. LAS

ACTIVIDADES COMERCIALES TÍPICAS

Hemos hecho este largo recorrido sobre cómo se gestó el art.

3° del Código de Comercio para que leyéndolo a la luz de esta
¡'
larga historia entendamos la sustancia, el qué y el porqué de su
contenido.
Observamos que las actividades a que se refiere la disposi-
ción son todas actividades que tienen su campo de acción en o
desde el ámbito urbano. Aquí la historia del origen del derecho
comercial como especialidad jurídica sigue siendo determinan-
te. Salvo muy pocas excepciones, casi todos los "actos" de comer-
cio eran áreas controladas por los monopolizantes gremios
medievales. La unidad del ámbito objetivo del derecho comer-
cial moderno está dada no porque exista una conexión íntima
y necesaria entre cada uno de los actos del art. 3°, sino porque
constituían, con las distancias y analogías del caso, las activida-
des ejercidas con exclusividad por los gremios medievales.
Claro que hay actos o actividades incorporadas en el reper-
torio del art. 3° del Código de Comercio que no eran objeto de
un monopolio gremial, como las empresas de espectáculos pú-
blicos y las mismas empresas de seguros. Ello responde a que
algunas de dichas actividades nacieron al amparo de otras, como

111
 EL ACTO DE COMERCIO
el seguro con el transporte, 293 o bien que por analogía se las es-
timó comerciales, como las empresas de espectáculos. 294
Así, no hay tal solución de continuidad en la definición del
ámbito de la mercantilidad como ordenamiento positivo especial
desde sus principios en la Baja Edad Media hasta el Code inclusi-
ve. Hay lecturas distintas, pero no un derecho distinto, y esto lo
reconoce uno de los paladines de la teoría objetiva: E. Thaller.295
Las inconsistencias que presenta la teoría tradicional del acto
de comercio de cara al texto expreso de la ley responden a un
fenómeno histórico y se resuelven adoptando un criterio de in-
terpretación un tanto distinto al tradicional, esto es, interpre-
tando la voz "acto" del art. 3° como actividad y no como
equivalente a acto jurídico.
La mercantilidad se refiere a las actividades económicas privadas
que reseña el art. 3o del Código de Comercio y que los actos y
con~rat?s. que los pr~fesionales de dichas actividades celebran para
el ejerciCio de las mismas son mercantiles por accesión a dicha acti-
vidad. Una compraventa de bienes muebles es el mismo contrato
si es civil o comercial, pero es mercantil si accede a una actividad
mercantil. Un mandato en sí es idéntico siendo civil o mercantil
pero es mercantil si accede a una actividad mercantil. '
Los Nos 5 a 12 del art. 3° ftian el ámbito objetivo de la mer-
cantilidad y no en tanto actos jurídicos, sino en tanto actividades
económicas: 296 son mercantiles la empresa de intermediación de
293
. La doctrina especializada apunta como los primeros seguros a prima pro-
piamente tales a los seguros de transporte marítimo a partir del siglo XIV, pues
antes lo que existía era el préstamo a la gruesa, que no es seguro, o las mutuales
de los gremios, que no eran a prima. Ver Halperin, El Seguro, pág. 2 y Baeza Pin-
to, El Seguro, pág. 22.
"
294
Los :edactores del Code mercantilizaron estas empresas apuntando a que
desde qu_e exzsten jJersonas que, aprovechando los tmbajos de otros, se erigen en empresarios
de esjJe~taculos y convertzdos éstos en objetos de esjJeculación que ocupan más obreros y exi-
gen mas capztales, desde ese momento las ideas tuvieron que cambiar y han cambiado. Los
empresarios se han hecho comerciantes y corno tales son tratados", Locré, Esprit ... , t. VII,
Citado. Ver Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 120.
295
Thaller, ob. cit., pág. 42. Ver nota 191 sujJra.
.
296
De igual opinión Roberto Goldschmidt, Actos de Comercio, lo mismo que
deCimos nosotros, en el sentido de que "la expresión acto de comercio, en tales enume-
raciones, no tiene el sentido de acto juridico, sino que debe ser entendido en el de actividad
e~onómica, simple o compleja según el caso, la cual se exterioriza en hechos u operaciones.
l~sto explzca que un acto de comercio unitario se componga normalmente de una serie de
112
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
bienes muebles (art. 3° N°' 1, 3, 4, 5 297 y 7), la actividad de segu-
ros marítimos o terrestres (art. 3° N°' 9 y 16); la actividad de trans-
porte terrestre, fluvial, lacustre y marítimo (art. 3° Nos 6, 15 y
16);298 la actividad bursátil (art. 3° N°' 11 y 12); la actividad ban-
caria (art. 3° No 11); la actividad fabril y manufacturera (art. 3°
No 5); la actividad de los espectáculos públicos (art. 3° No 8) y la
empresa de cons~rucción de inmuebles por adherencia (art. 3°
N° 20). Allende dicho ámbito, estamos fuera del ámbito de lamer-
cantilidad. Pero dentro del mismo, todos los actos jurídicos son
mercantiles, estén o no regulados por el Código de Comercio.
Como señala Bolaffio, no basta la organización empresarial para
que su actividad sea mercantil, pues en otro caso el legislador "ha-
bría declarado actos objetivos de comercio las empresas, no algunas em-
presas específicas solamente". 299
Los mismos motivos nos inducen a pensar que la teoría o prin-
cipio de los accesorios no se funda en el art. 1o ni en el art. 3° No 1
del Código de Comercio. Dicha teoría se funda en que el art.
3o del Código de Comercio no trata de actos o contratos; trata
de actividades económicas privadas específicas: tiendas, cafés,
bazares, fábricas, manufacturas, almacenes, y otros establecimien-
actos jurídicos, los que bajo el jmnto de vista jmramente jurídico, son actos independientes
y autónomos, pero estrictamente vinculados desde el jmnto de vista social y económico, co-
nexión que tiene su influencia también mpecto de la vinculación jurídica de los distintos
actos". Publicado en Enciclopedia jurídica Omeba, t. 1, pág. 362, Driskill S.A., Bue-
nos Aires, 1996.
297 Es evidente que la expresión "otros establecimientos semejantes" del No 5
del art. 3° del Código de Comercio se unifica en el común denominador de to-
dos los demás establecimientos mencionados en la disposición, expresamente en
la circunstancia de que todos ellos obtienen su lucro de la especulación con bie-
nes muebles, sea que se vendan en la misma condición en que se adquieren, sea
que se vendan modificados, sea que el mayor valor del bien mueble no sea un
valor de cambio -como es la compra y venta en un almacén- o su mayor valor
intrínseco -como es el caso de los productos en que el establecimiento compra
la materia prima y vende productos manufacturados-, sino que el valor del servi-
cio asociado al suministro del bien mueble, como es el caso de un café, en que el
café que consume el cliente no es mejor ni más elaborado que el que compra el
establecimiento, pero en el que el mayor valor está asociado al servicio propor-
cionado por el establecimiento.
298 ¿Qué ocurre con el transporte aéreo? Ver art. 4° Código Aeronáutico.
299 Bolaffio, ob. cit., t. I, Parte General, pág. 402.
113
 EL ACTO DE COMERCIO
tos semejantes; 300 empresas de transporte; de depósito de mer-
caderías, de provisiones o suministros, las agencias de negocios;
las de espectáculos públicos; las de seguro terrestre y marítimo;
las empresas bancarias; las empresas de cambio; las bolsas de va-
lores; las empresas de construcción de naves; las empresas cons-
tructoras, las asociaciones de armadores, etc.
Sandoval López, siguiendo de cerca la doctrina francesa, 3D!
nos añade que "lo que la ley califica de comercial o de acto de co-
mercio no es la empresa, sino la actividad que ella despliega para
llevar a cabo su objeto". 302 Olavarría nos dice que "no son las em-
presas los actos de comercio, sino las operaciones realizadas por ellas,
sean de compraventa, de transporte o de cualquier naturaleza prin-
cipal o accesoria ... ". 303 Baeza Ovalle, en el mismo sentido, se-
ñala que "el legislador... lo que reputa comercial queda conformado
por una actividad o un giro que ha definido previamente como mer-
cantil, en la medida que hay una reiteración profesional en la ejecu-
ción de actos de comercio, las ventas y reventas a que remite Gabriel
Palma". 304
En suma, el ámbito objetivo de la mercantilidad está y ha es-
tado determinado desde sus inicios por la naturaleza de la acti-
vidad en razón de la cual se despliega el tráfico jurídico. La
diferencia entre el derecho comercial medieval y el moderno es
que el ámbito de aquél era definido por los propios comercian-
300
Veremos más adelante qué es eso de establecimientos semejantes a que se
refiere el N" 5 del art. 3" del Código. Pero adelantemos que lo que tienen en co-
mún todas las empresas a que se refiere el N" 5 es que son empresas que adquie-
ren y expenden bienes muebles en la misma forma en que los compran (como
los almacenes y bazares) o en otra forma distinta (como las empresas de fábricas
o manufacturas y lo cafés o fondas). En otras palabras, se refiere a establecimien-
tos cuyo oficio se centra en la ejecución sistemática de compraventas mercantiles
en los términos del art. 3" N° l de la misma disposición. Veremos también que la
ley exige que estas empresas sean "establecimientos".
301
Guyenot nos dice que "el legislador asimila el acto de comercio llamado empresa de
transjJortes, por ejemplo, al organismo comercial, a la empresa propiamente dicha que hace
posible el suministro permanente de transportes"... "si hay empresa de transporte creada a tal
fin, un acto cumplido dentro del marco de su actividad es acto de comercio". Guyenot, ob.
cit., t. I, pág. 112.
302
Sandoval López, ob. cit., t. l, vol. l, pág. 113.
30
3 OlavarríaÁvila, ob. cit., pág. 110.
304
Baeza Ovalle, ob. cit., t. 1, pág. 323.
114
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
tes, en tanto que hoy es definido por la ley. 305 Como resultado
del ascenso del Estado se dejó a la ley la determinación de la
rnercantilidad, fundamentalmente para efectos de delimitar la
órbita de acción de lajurisdicción comercial; sólo la ley puede
definir cuál es el ámbito de la mercantilidad. El poder de los
gremios medievales en autodelimitar su ámbito de acción para
sí y para terceros .¡:s abolido y subrogado por el poder del sobe-
rano, y éste poder se manifiesta en la forma de leyes. Por eso es
que hoy es la ley la que fua el ámbito de la mercantilidad; y no
obstante que la ley en general ha limitado la mercantilidad a sus
áreas tradicionales, nada dice que no pueda extenderla a otros
campos que, como la minería en Francia, no fueron tradicional-
mente mercantiles.
Esta arbitrariedad en la determinación del ámbito de la mer-
cantilidad en conjunto con la recíproca influencia de las nor-
mas civiles y mercantiles, nos anuncia de algún modo el fin del
derecho comercial como rama positiva del derecho, pero es un
fin que se viene prolongando por mucho tiempo y que deja ve.r
la vitalidad que aún tiene esta diferenciación entre derecho o-
vil y comercial.
Llama en eso la atención el Código Civil italiano de 1942,
que unificó el derecho civil y el comercial. ~-o decimos porqu:
este Código elimina la duplicidad de regulaoon del derecho pn-
vado patrimonial, empero mantiene un estatuto para el "empre-
sario" y muy especialmente para el "empresario mercantil". El
capítulo 3o del Título II del Libro V del Código fua las empresas
comerciales en el art. 2195 y las define no ya por actos de comer-
cio, sino porque son aquellas que ejercen "actividades industria-
les dirigidas a la producción de bienes o servicios"; "la actividad
de intermediación en la circulación de los bienes"; "la actividad banca-
ria o de seguros" y "las actividades auxiliares de las antedichas". Vale
decir, define la mercantilidad por actividades económicas y no
por actos de comercio. Mantiene el Código italiano además la
definición con numerus clausus del ámbito de la mercantilidad.
305 La mercantilidad, hay que recordarlo, no depende de la voluntad de las
partes, sino de la ley. La mercantilidad es un asunto de derecho y no de hecho.
Es la ley la que determina qué actividades y, por lo mismo, qué actos o contratos
son objeto de la regulación y jurisdicción mercantil. Ver Sandoval López, ob. cit.,
t. I, vol. l, pág. 85, y Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 60.
115
 EL ACTO DE COMERCIO
Lo mismo puede decirse del Código de Comercio alemán,
esto es, el Handelsgesetzbuch (HGB) del1900, que, como sabemos,
es la expresión renovada del subjetivismo mercantil, pero tam-
bién ese código hubo de definir qué empresas son mercantiles
por naturaleza, por las características de la actividad desplega-
da. En efecto, en el derecho alemán son mercantiles por forma
jurídica las sociedades anónimas ( aktiengesellschaji A G); las en
comanditas por acciones (Kommanditgesellschaft auf Aktien); las
sociedades de responsabilidad limitada ( Gesellschaft mit bes-
chranken Haflung GmbH), y las cooperativas inscritas. 306 También
lo son las "empresas inscritas", esto es, aquellas que se inscriben
con una firma en el Registro de Comercio "aun si no se está en
presencia de una actividad comercial en el sentido de los arts. 1 y 2
del" 307 Código de Comercio, 308 y, por último, son también co-
merciantes aquellas empresas que "de acuerdo a su forma y dimen-
sión requieren de la existencia de una explotación comercial instalada a
la manera de un comerciante", 309 las que deben inscribirse en el Re-
gistro de Comercio y que por tal inscripción adquieren la cali-
dad de comerciantes. Pero materialmente lo que f~a el ámbito
de la mercantilidad es la actividad económica de la persona, y
esas actividades tienen un elocuente parecido a las nuestras. Di-
cho catálogo está en el art. 1 II del HGB y fue tomado esencial-
mente del antiguo Código de Comercio (Allgemeines Deutsches
Handelsgesetzbuch) de la federación alemana, en que la influen-
cia francesa es manifiesta, 310 y en palabras de Karsten Schmidt
"se orienta en el cuadro tradicional de intercambio de mercaderías y al-
canza típicamente a los servicios sólo cuando sirven a dicho intercam-
bio (bancos, seguros, actividades de comisionistas y transportistas)". 3 ll
30
G No son comerciales por forma las sociedades colectivas offene Handelsgese-
llschafl o HG, ni las en comanditas simples Kommanditgesellschft, esto es, las socie-
dades de personas.
307 K Schmidt, ob. cit., pág. 310.
308
La abreviación de Código de Comercio alemán en castellano se hace em-
pleando las iniciales alemanas: HGB, esto es, Handelsgesetzbuch.
309
K Schmidt, ob. cit., pág. 328.
3
!0 Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (ADHGB), que se traduce como Có-
digo de Comercio General Alemán de 1861.
311
K Schmidt, ob. cit., pág. 319.
116
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
Son negocios mercantiles312 la adquisición y enajenación de mer-
caderías (art. 1 II, No 1 del HGB); el tratamiento y elaboración
industrial de mercaderías para terceros (art. 1 II, No 2 HGB);
los seguros contra primas (art. 1 II, No 3 del HGB); 313 los nego-
cios de banco y cambio de dinero (art. 1 II, No 4 del HGB); el
negocio del transporte marítimo y terrestre de cosas y personas
(art. 1 II, No 5 del. HGB). El negocio de comisionista, 314 de expe-
didor, que no es otra cosa que un comisionista de transportes, y
de barraquero, que es quien a nombre propio y por cuenta de
terceros se hace cargo del depósito y guarda de bienes (art. 1
II, No 6 del HGB); el negocio de corretaje o representante de
comercio, que se define como "ejecutor independiente y permanente
de una activcidad económica que se encarga de acercar negocios para
distintas empresas o de concertarlos en nombre de ellas" 315 (art. 1 II,
No 7 HGB); las actividades editoriales y los de comercio de li-
brerías y de obras de arte (art. 1 II, No 8 del HGB); los negocios
de tipografía, en cuanto traspasen los límites del trabajo de un
obrero (art. 1 II, No 9 del H.G.B.).
2. ÁMBITO SUBJETIVO DEL DERECHO COMERCIAL.
ELEMENTOS DEL COMERCIANTE
-Noción de comerciante
Todos los códigos mercantiles que siguieron el derecho francés
incluyen en sus inicios una definición de comerciante análoga
a la del art. 1o del Code de 1807. Según ella, para ser comercian-
312 Hay que destacar que el Código alemán se remite a las actividades mer-
cantiles para determinar la calidad de comerciante en tanto profesional, y por
eso el comerciante es simplemente definido como "el que ejerce la profesión mercan-
til", y define la profesión mercantil como "cualquiera que tenga por objeto uno de los
siguientes negocios", y allí en nueve numerales enuncia cuáles son los negocios cons-
titutivos de la profesión mercantil.
:m Actualmente en Alemania la Ley de Superintendencia de Seguros restrin-
ge a las sociedades anónimas y a las asociaciones de seguros el monopolio de la
actividad, lo que la comercializa por forma.
314
Que dicho sea de paso, debe ser quien '·tiene como actividad económica la
adquisición y enajenación de mercaderías o valores a nombre propio y por cuenta de terceros
(art. 383 del HGB).
3
15 K Schmidt, ob. cit., pág. 327.
117
 EL ACTO DE COMERCIO
te se exige la concurrencia de dos elementos: ejercicio profesio-
nal de una actividad y ejercicio habitual de la misma. 316 Profesio-
nalismo y habitualidad son dos ejes del ejercicio de las actividades
constitutivas del ámbito objetivo para que también exista mercan-
tilidad subjetiva. El ejercicio aislado y no profesional de una acti-
vidad mercantil no es por regla muy general preocupación del
derecho comercial, a excepción de las operaciones con títulos de
crédito.
Pero existe también otro elemento del sujeto que desarrolla
la actividad que incide en la mercantilidad de la misma: en al-
gunos ámbitos se requiere de una organización empresarial. No
basta con el ejercicio de la actividad; no basta con que sea pro-
fesional y tampoco basta con que sea habitual. Debe además ser
desarrollada dicha actividad por intermedio de una organización
que se denomina empresa.
Profesionalismo, habitualidad y organización empresarial son
elementos de la mercantilidad que eran exigidos ya por el Code
(arts. 1, 631 y 632) y que dicen relación con el sujeto que ejer-
ce esta actividad jurídicamente calificada.
La ausencia de estos elementos en una actividad objetiva de
comercio importa su exclusión de la mercantilidad y ese elemen-
to no es otro que la exigencia de que dicha actividad sea desarro-
llada por un comerciante, en los términos jurídicos de dicha voz.
Jurídicamente, comerciante es aquel que ejerce las activida-
des económicas del ámbito objetivo en forma profesional, habi-
tual y organizado como empresa en aquellos casos que la ley
requiere de esta forma de organización.
Será la producción jurídica de este profesional en el ejerci-
cio de esa actividad lo que determinará la aplicación de esta rama
de derecho especial.
Las excepciones a esta regla son dos: las operaciones sobre
letras de cambio, cheques y pagarés a la orden (art. 3° N° 10
del Código de Comercio) y las sociedades anónimas (art. 1o Ley
No 18.046 sobre Sociedades Anónimas y art. 2064 del Código Ci-
vil), en las que cualquiera que sea la persona que intervenga o
la actividad u objeto de la sociedad, se presume que es mercan-
316
Definiciones en el Code, en el Código de Comercio chileno; en el espa-
ñol; en el belga; en el italiano.
118
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
til. Pero ya veremos que en este segundo caso las cosas no son
tan simples. Estas dos excepciones las trataremos más adelante.
De ellas, sólo la primera se remonta al Code 317 y a nuestro Códi-
go de Comercio. La segunda es producto de la Ley No 18.046,
de 1981, y se remonta a una tradición que se inicia en Francia
en 1893318 y que ha tendido a generalizarse, como lo demues-
tra el caso chileno. 319
2.1. EJERCICIO DE ACTIVIDADES BAJO UNA ORGANIZACIÓN
EMPRESARIAL
2.1.1. Noción de empresa
La noción de empresa sirve, dogmáticamente hablando, para
determinar la condición del sujeto que ejerce determinada ac-
tividad en que la ley requiere que lo haga por intermedio de
esta organización para calificarla de mercantil, pues la misma
actividad desplegada fuera de la empresa no es comercial.
Se dice que empresa es un concepto en formación, 32° y eso
es efectivo en términos que hasta los autores más proclives a re-
ducir el derecho comercial a un derecho de empresa han debí-
317 Pero antes que el Code, ya en la Ordenanza de Comercio de 1673 todos los
asuntos relativos a la letra de cambio eran de competencia exclusiva de la juris-
dicción consular. Ver De Solá Cañizares, ob. cit., t. 1, pág. 26.
m Ley del 1 o de agosto de 1893, que modifica la Ley del 24 de julio de 1867
sobre sociedades. Ver Thaller, ob. cit., pág. 13.
319
Esta tradición se inicia en Francia con la Ley de 1893 y se extiende a las
sociedades de responsabilidad limitada con la Ley de 1967. Ver Guyenot, t. I,
pág. 407. En España data de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 y la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953. Ver Garrigues, ob. cit., t. II,
pág. 11; en Argentina son mercantiles las sociedades anónimas, las en comandita
por acciones y las sociedades de responsabilidad limitada, y luego de la Ley de
Sociedades Comerciales N°19.550 aún las colectivas "cualquiera sea su actividad".
Ver Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño, Derecho Societario, pág. 17; en
Bolivia en el Código de Comercio de 1978; en México, Ley General de Socieda-
des Mercantiles de 1934. En Alemania figura en el art. 3° de la Ley sobre Socie-
dades por Acciones de 1937 Aktiengesetz (AktG) y en el art. 13 de la Ley sobre
Sociedades de Responsabilidad Limitada Gesetz betreffend die Gesellschafflen mit bes-
chriinkter Haflung (GmbHG).
320
Guillermo Cabanellas, Enciclopedia jurídica Omeba, t. X, pág. 54.
119
 EL ACTO DE COMERCIO
do reconocer que la noción es ambigua. 321 Pero la verdad es que
como expresión es muy antigua y si bien puede identificarse con
la noción económica, no necesariamente ha de ser así: es impe-
rativo dar con la noción jurídica de empresa y ese es un trabajo
aún pendiente para la dogmática. Desde luego ya el Code limita
la mercantilidad de determinadas actividades económicas a con-
dición de que se ejerzan por intermedio de empresas. Pero no
es claro desde cuándo se exige la organización empresarial como
condición para la mercantilidad. Ya sabemos que a fines de la
Edad Media los gremios mercantiles se subordinan unos a otros
en razón del rango y magnitud de la actividad, al extremo que
el artesano desaparece de la mercantilidad en un proceso que
ya se inicia en la Baja Edad Media. 322 A fines del siglo XVI el
gran comerciante se queda solo, proletarizando al artesanado.323
Las fases de desarrollo de este fenómeno son desde el arte-
sano que vende sus productos al mercado; pasando por el arte-
sano que trabaja con su familia a pedido del comerciante
mayorista, hasta el ex artesano convertido en obrero de un es-
tablecimiento fabril perteneciente a un comerciante mayorista
que se denomina entonces empresario 324 De forma que es pro-
bable que ya en la Ordenanza de Comercio de 1673 se enten-
diera por negociantes a las empresas de cierto rubro y no a
quienes ejercían esa actividad en forma individuaJ.3 25
321
En efecto, Karsten Schmidt, que propone innovar el derecho comercial
alemán hacia un derecho de las "relaciones externas de la empresa", reconoce que no
existe "un concepto de empresa bien delimitado en su sustrato fáctico", pero también des-
taca "que el concepto jUJidico comercial de empresa no es más difícil o menos claro que el de
actividad comercial" y concluye entonces que "en concreto el concepto de empresa ... pre-
sente dificultades para su delimitación y cierta falta de precisión, pero, en contra de la opi-
nión generalizada, ellas no son mayores que las del concepto de actividad comercial... ".
K Schmidt, ob. cit., pág. 70.
'l22 Galgano, Historia ... , pág. 46.
:m Ver Braudel, El Mediterráneo, t. I, pág. 570.
324
Guillermo Cabanellas, Enciclopedia Omeba, t. X, págs. 56-57.
325
Seüala Braudel que "cuando el cajJitalismo mercantil hubo declinado, tomó el rele-
vo un capitalismo industrial que sólo iba a actualizar todas sus potencias en la posterior eta-
pa metálica del siglo. En todas partes, la industria compensaba la recesión ... y casi en todas
partes... esta industria es de tipo cajJitalista, conforme al modelo habitual del Verlagssystem de
los historiadores alemanes, expresión que yo traduciría por sistema de anticipos: el mercader; el
emj;rendedor o Verleger jJroporciona al artesano la mercancía que ha de trabajar y le paga un
salario. ~ste sistema no data del siglo XVI, pero durante ese periodo llega a lugares donde no
era conocido (como jJarece ser el caso de Castilla) por donde todavía era poco practicado (como
120
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
Definiciones de empresa hay muchas; 326 mas para nosotros
la empresa es toda organización productiva de cosas materiales
e inmateriales y de personas, ordenada a la producción de bie-
nes o servicios para terceros y con fines de lucro. 327 Así, son ele-
mentos de esta noción:
i) La existencia de una organización, lo que implica un com-
ponente múltiple, pero que es dirigida por una dirección común
y unitaria. 328
ii) Elementos de diversa índole que se organizan: know-how,
administración, mano de obra, establecimientos, maquinarias.
No hay una empresa si ésta no tiene un cuerpo representado
en Venecia). Donde quiera que hace acto de presencia lesiona a las corporaciones artesanales,
arti italiano o gremios esjJañoles, y beneficia a los mercaderes que financian el lento proceso de
la producción y se quedan con los beneficios de las ventas y exportaciones". Braudel cita el
ejemplo de Venecia, donde a fines del siglo XV se prohíbe la concentración de te-
lares en los talleres; prohibición que vuelve a reiterarse a mediados del siglo XVI.
Vale decir, allí está naciendo el establecimiento industri.al, la empresa mercantil. Ver
F. Braudel, El Mediterráneo y el Mundo Mediterráneo en la Epoca de Felipe JI, t. I, pág. 570.
Cipolla, por su parte, nos dice que "a principios del siglo XIV. .. la actividad comercial
iba asumiendo caracteres cada día más rutinarios y el tradicional comerciante viajero iba des-
apareciendo progresivamente, sustituido por el negociante sedentario que operaba a través
de agentes y administradores". Cipolla, ob. cit., pág. 201.
32G El Diccionario la define como "casa o sociedad mercantil o industrial fundada
jJara emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos de importancia" y tam-
bién como "entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de producción y
dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios generalmente
con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad" (Diccionario ... , ob. cit.,
pág. 574). Carvalho de Mendon<;:a la define como "la organización técnico económi-
ca que se projJone pmducir; mediante la combinación de diversos elementos -naturaleza, tra-
bajo y capital- bienes o servicios destinados al cambio con esperanza de obtener beneficios,
corriendo los riesgos por cuenta del empresario, esto es, de aquel que reúne coordina y dirige
esos elementos bajo su responsabilidad". Carvalho de Mendon<;:a, Tratado de Diretto Co-
mercial Brasileño, vol. I, pág. 492, citado por Cabanellas, ob. cit., pág. 55. Garri-
gues nos dice que desde un punto de vista económico empresa es "aportación de
fuerzas económicas -capital y trabajo- para la obtención de una ganancia ilimita-
da" (Garrigues, ob. cit., t. I, pág. 23). Karsten Schmidt la define como "la unidad
económica organizada mediante la cual el empresario actúa en el mercado", Schmidt, ob.
cit., pág. 68.
" 27 El art. 2082 del Código italiano nos dice que "es empresario el que ejerce
profesionalmente una actividad económica organizada para el fin de la produc-
ción o del intercambio de bienes o de servicios".
328
De la misma opinión, Pinzón, ob. cit., pág. 151.
121
 EL ACTO DE COMERCIO
por sus asalariados y sus bienes instrumentales. Hoy sin embar-
go esto es más discutible, porque hay gente que postula a la exis-
tencia de empresas unipersonales sin trabajadores. No cabe duda
que hoy es posible que exista una empresa sin trabajadores que
obre sólo mediante la externalización de sus elementos. Lo que
se quiere señalar con esta exigencia es que una empresa no pue-
de ser solo un profesional que preste sus servicios en forma di-
recta y personal. Al menos desde un punto de vista dogmático,
para ser empresario se requiere dirigir una organización en que
excepcionalmente el servicio lo preste en persona el empresa-
rio, como se desprende de la lectura del art. 166 del Código de
Comercio.
iii) Un tercer elemento es que dicha organización debe di-
rigirse a la prestación de servicios o la producción de bienes cu-
yos destinatarios deben ser terceras personas distintas de la
organización.
iv) El fin de lucro. La voz empresa admite múltiples inter-
pretaciones. Pero la voz empresa en el derecho comercial se
identifica con la empresa lucrativa, y lucrativa para sus dueños
no para sí. Las empresas sin fines de lucro, como las corpora-
ciones y fundaciones, no son empresas desde el punto de vista
del derecho comercial. El art. 54 7 del Código Civil con un len-
guaje un tanto ambiguo nos dice que "las sociedades industriales
no están comprendidas en las disposiciones de este título, sus derechos y
obligaciones son reglados según su naturaleza, por otros títulos de este
Código y por el Código de Comercio", de forma que dicho título sólo
se aplica a las corporaciones y fundaciones que por definición
son personas jurídicas sin fines de lucro. 3 29 Se nos puede obje-
tar que estamos confundiendo la noción de empresa con la de
persona jurídica, a lo que replicaremos que no hay tal confu-
sión, pues como las únicas personas jurídicas de derecho priva-
do distintas de las corporaciones y fundaciones son 330 las
329
Además, el art. 6 del Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurí-
dica a Corporaciones y Fundaciones expresamente previene que "las corporacio-
nes no podrán proponerse fines sindicales o de lucro", norma que también se
aplica a las fundaciones conforme al art. 30 del mismo Reglamento.
330
Ya no lo es más, pues hoy existen las Empresas Individuales de Responsa-
bilidad Limitada (E.I.R.L)
122
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
sociedades y éstas por definición legal siempre tienen fines lu-
crativos (art. 2053 del Código Civil), quiere decir que no puede
existir ninguna persona jurídica mercantil sin fines de lucro. Mal
se puede entonces concebir que exista un comerciante persona
natural sin fines de lucro, porque el lucro es la finalidad misma
del comercio. Esto no significa que todos los actos de las em-
presas sean COl) lucro inmediato. Lo esencial es que la actividad
de la empresa general persiga dicho fin utilitario. 33 I
v) La universalidad y trascendencia. Coincidimos en que es
errado decir que la empresa constituye una universalidad jurí-
dica, pues cada uno de sus elementos en tanto objetos de dere-
chos y de tráfico jurídico, no se confunden con la universalidad.
Cuando se vende una empresa se venden diversas cosas y no una
unidad. La unidad es intelectual o real ( universitas rerum), pero
no legal.
Sin embargo nos parece que esta universalidad ideal o de
hecho que constituye el cuerpo físico de la empresa sobre la cual
opera la actividad organizativa del empresario sí tiene una cier-
ta trascendencia al empresario mismo. Existe algo así como un
patrimonio de afectación, como si tuviera personalidad propia
sin por ello confundir empresa con personalidad jurídica. Si una
actividad se confunde con el actuar del empresario, no hay em-
presa, hay servicios personales. Si de algún modo la proyección
es que determinados bienes o servicios los produce o presta la
331 De la misma opinión Lorenzo Mossa, ob. cit., t. I, pág. 24. Pinzón añade
que la empresa es "actividad económica, esto es, desarrollada en los campos de la
producción, transformación, circulación y demás ángulos de la vida económica.
No se trata, pues, de ninguna actividad cultural, deportiva, profesional, etc., que
no tenga por fin inmediato y principal la satisfacción de necesidades o convenien-
cias de la vida económica, en alguna o algunas de sus manifestaciones". Gabino
Pinzón, ob. cit., pág. 151. Vivante nos dice que "la empresa es un organismo económi-
co que bajo su propio riesgo recoge y pone en actuación sistemática los elementos necesarios
para obtener un producto destinado al cambio" y añade que "El derecho comercial hace
suyo este concepto económico de la empresa, siquiera sea poniendo en mayor evidencia que el
trabajo del empresario debe encaminarse a proveer las necesidades ajenas, las necesidades
del mercado, y que por eso, a semejanza de lo que ocurre generalmente con los comerciantes,
debe verificarse una función de intermediario, interponiéndose entre una masa de energias
productoras (máquinas, obreros, capitales) y la masa de consumidores". Vivante, Tratado
de Derecho Mercantil, Madrid, 1932, t. 1, pág. 130, citado por Satanowsky, ob. cit.,
t. I, pág. 397.
123
 EL ACTO DE COMERCIO
empresa, entonces sí hay empresa. Como señala Pinzón, "el con-
cepto de empresa es de continuidad y no de simple operación ocasional,
ni de mera sucesión de operaciones ocasionales". 332
Sandoval López, siguiendo cierta doctrina española y tam-
bién a la legislación italiana actual, 333 nos dice que no hay que
confundir la noción económica de empresa, que es más o me-
nos la que expusimos supra, con la noción jurídica que este au-
tor define como "el ejercicio profesional de una actividad económica
organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o servi-
cios", pues "hay que distinguir entre la actividad del sujeto organiza-
dor y el conjunto de medios instrumentales por él organizados para
realizar esa actividad, centrando la idea de empresa sobre el primer as-
pecto .. . ". 334 A nosotros nos parece, por el contrario, que la no-
ción de empresa en nuestro Código se identifica con la de
organización de medios materiales, intelectuales y laborales, sin
que se puedan escindir dichos elementos, porque es muy difícil
hablar de una empresa de café o de fonda referida solamente a
la actividad del fondero o dueño del café, cuando nuestra ley
las califica también de establecimientos (art. 3° No 5 del Código
de Comercio). 335 Confirma lo anterior el art. 166 inciso sexto
del Código de Comercio, que dispone que "el que ejerce la indus-
tria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes
asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se lla-
ma empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transpor-
te por sí mismo", esto es, para ser empresario se necesita tener la
332 Gabino Pinzón, ob. cit., pág. 150.
m Ver Ascarelli, ob. cit., pág. 318.
334
Sandoval López, Derecho Comercial, t. I, vol. 1, págs. 147 y 149, Editorial ju-
rídica de Chile, 2003.
33s Ascarelli lo dice respecto del antiguo Código de Comercio italiano, en que,
a diferencia del actual, la voz empresa era "la modalidad de ejercicio del acto" y
tanto que en el actual la voz empresa "constituye la actividad del empresario", ob.
cit., pág. 140. Mossa por su parte nos dice que "desde un punto de vista económico, la
empresa se presenta como una organización de capital, trabajo y fuerzas naturales ... Prepa-
ración, organización de bienes y personas, actos y contratos en que se recurre al crédito y a
la publicidad, imponen para las empresas consideradas por el código y para cualquier otra
que se sirve de iguales formas, la aplicación del derecho mercantil", y añade más adelan-
te: "la empresa, como acto de comercio, es unitaria, pero múltiple. El derecho mercantil la
considera no sólo en su unidad, sino en todos los actos en que se desarrolla, los cuales son
actos de comercio", Lorenzo Mossa, Derecho Mercantil, t. I, págs. 20 y 21.
124
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
dirección de trabajadores y bienes físicos asociados al giro; no
basta con la sola actividad de organización.
Garrigues piensa que "no hay un concepto jurídico de empresa
distinto del concepto económico. Ni puede haber un concepto allí donde
falte la institución jurídica correspondiente. . . Y precisamente por ello,
para obtener un concepto hay que partir de la base de que la empresa es
ante todo un círculo de actividades regido por la idea organizadora del
empresario actuando sobre un patrimonio y dando lugar a relaciones
jurídicas y a otras de puro hecho". 336
Si bien no hay una definición legal de empresa, no al me-
nos para efectos mercantiles, 337 los elementos que la configuran
desarrollados supra pertenecen a lo que podríamos llamar sen-
tido "natural y obvio" de dicho vocablo, amén de que el art. 166
del Código de Comercio si bien no se yergue como una defini-
ción, sí deja en evidencia los elementos que el legislador tenía
en mente al hablar de empresa o su titular, el empresario.
Lo que hay que descartar, y en eso seguimos, entre otros, a
Garrigues y Broseta Pont, 338 es que el derecho comercial se iden-
tifique a la noción de derecho de empresa, porque hay derecho
comercial sin empresa comercial, hay empresas no comerciales
(v. gr., la industria pesquera, las empresas agrícolas y mineras,
etc.) y hay muchos aspectos de la regulación de la actividad de
las empresas que no son preocupación del derecho comercial
(v. gr., derecho laboral; derecho tributario; derecho administra-
tivo; derecho del medio ambiente, etc.).
3
:16 Garrigues, ob. cit., t. I, pág. 171.
:m La Ley No 17.073 definía la empresa para fines tributarios como "todo ne-
gocio, establecimiento u organización de j;ropiedad de una o varias jJersonas naturales o
jurídicas, cualquiera que sea el giro que desarrolle, ya sea éste comercial, industrial o agrí-
cola, minero, de explotación de riquezas del mar u otra actividad". E! D.L. No 1.006 de
1975, Estatuto Social de la Empresa, en su art. 7o la define como "la entidad desti-
nada a la producción o comercio de bienes o a la prestación de servicios que, persiguiendo
una finalidad económica y social, se encuentre organizada con el concurso de trabajadores
e inversionistas bajo una dirección común". Para efectos laborales y previsionales se
define la empresa como "toda organización de medios personales, materiales e inmate-
riales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o
benéficos, dotada de una individualidad legal determinada" (art. 3° inc. final del Códi-
go del Trabajo).
338
.• Garrigues, t. 1, ob. cit., págs. 21 y ss.; Broseta Pont, ob. cit., pág. 59. Tam-
bien Satanowsky, ob. cit., t. I, pág. 396.
125
 EL ACTO DE COMERCIO
2.1.2. Empresa e industria
Los autores tienden a pensar que cuando el No 5 del art. 3o ha-
bla de empresa y de fábricas es posible extrapolar ese vocablo
como equivalente a industria. La voz industria la emplea el art. 3°
en el inciso 2o del N° 1 y precisamente para referirse a una enti-
dad no mercantil y el art. 166la emplea como equivalente a acti-
vidad económica. La palabra industria no debe confundirse ni con
empresa ni con fábrica. Es más, en el Código la voz industria está
tomada precisamente como equivalente de actividad económica
primaria o extractiva (agrícola, pesquera, minera) en uno de los
sentidos que le atribuye el Diccionario de la Real Academia Es-
pañola, a saber, industria como equivalente a la instalación desti-
nada a operaciones de "materiales ejecutadas para la obtención,
transformación o transporte de uno o varios productos naturales". 339
2.1.3. Empresa y fábrica
Tampoco son idénticas las nociones de empresa y de fábrica. Fá-
brica es el "establecimiento dotado de la maquinaria, herramientas e
instalaciones necesarias para la fabricación de ciertos objetos, obtención
de determinados productos o transformación industrial de una fuente
de energía". 340 La expresión manufactura sí puede identificarse
con la de fábrica, pues se define como "lugar donde se fabrica". 341
Normalmente la fábrica es un elemento de una empresa, pero
no es la empresa. En cambio, puede haber fábricas sin empre-
sa. Desde luego, una factoría paralizada o que funciona como
una gran máquina de manejo individual. Para que haya empre-
sa debe haber organización, y un objeto físico como una fábri-
ca o una manufactura no es por sí una empresa. Por ello es que
el art. 3° No 5 del Código de Comercio habla de empresas, de
fábricas y de manufacturas.
339 Diccionario ... , edición 21", pág. 819.
340
341
Ídem, pág. 665.
Ídem, pág. 932.
126
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
2.1.4. Empresa y comerciante
El comerciante, de conformidad al art. 7° del Código de Comer-
cio es aquel que "teniendo capacidad para contratar, hace del comer-
cio su profesión habitual". Vale decir, el comerciante es siempre
una persona con facultad de goce y de ejercicio. La empresa no
es una per~ona, e~ un ~ipo de organización, que es formada por
un comerciante SI el giro de dicha empresa es mercantil. Por lo
tanto, p_uede que una empresa no sea mercantil y puede que un
comerciante no sea empresa.342
Así, una persona natural que habitual y profesionalmente
compra y vende mercancías por cuenta de terceros es comer-
ciante, pero no es empresa.343
¿Cómo se vinculan estos conceptos en el derecho comercial?
Ya lo hen:~s dicho, per_o ~s bueno repetir~o: para que determi-
nadas actividades economicas 344 sean consideradas mercantiles
no basta el ~jercicio profesional, es menester que el comercian~
te se orgamce como empresa. El derecho mercantil dice rela-
ción fundamentalmente con actos y contratos. Las empresas no
son. personas
345 y no pueden por tanto adquirir derechos u obli-
gaoones. La persona es el comerciante, que para ser mercan-
til en determinados ámbitos debe obrar bajo dicha forma de
organización económica. Es más, diremos que las empresas son
342
Lo ~~smo puede anotarse, siguiendo a Efraín Hugo Richard y a Orlando
Manuel Mumo en su tratado Derecho Societario, que "la sociedad es sujeta de derecho y
la empresa no lo es, pudzend~ exzstzr una sociedad sin empresa, como es el supuesto de una
s~:zedad ~ol~zng, o una soczedad tener vanas empresas, entendiendo éstas como organiza-
c:on e~onomzca, ~on ~o que el obyeto soeza! es una Jonna de darse la idea de empresa". Ob.
Cit., pag. 20, Ednonal Astrea, Buenos Aires, 1999.
343
Ve r e mos que es d u d oso que SI· una persona natural no se organiza como em-
pres~ sea de verdad comerciante si se dedica a comprar y revender cosas muebles.
:::Veremos más ~de lar:_te que p~;a casi todas se requiere una empresa.
tíe Karsten S~hm1dt senala que confonne a la legislación vigente, la empresa no
ne capaculadyundzca. La empresa como enttdad soeza! organizada, sus inversiones, su
capttal de traba¡o y su presentación cerrada en el tráfico jurídico, son todos hechos que permi-
ten pla~tearnos sz la empresa, como tal, no podría ser titular de derechos y de obligaciones'
~Schmidt, ob. cit., pág. 81). Pero eso es un programa, no una realidad jurídica.
~s empresas no son en sí mismas personas y por tanto no son titulares de dere-
c. _os Y obligaciones, salvo en materia laboral, que para algunos efectos la expre-
:~on :mpresa _como sujeto pasivo de obligaciones pareciera asociarse a la unidad
nomica mas que a la persona (arts. 3° inciso final y4° del Código del Trabajo).
127
 EL ACTO DE COMERCIO
antes que sujetos del derecho comercial, objetos del mismo, y
en general objetos de derecho y de tráfico jurídico, como es el
caso de la venta de un establecimiento de comercio, aunque, in-
sistimos, parafraseando a Karsten Schmidt, la empresa "no puede
ser tratada como un objeto jurídico unitario", lo que se refleja en que
"no existe el derecho de propiedad sobre la empresa", esto es, "el titular
de la empresa no puede transmitirla uno actu, el acreedor no puede em-
bargar in toto" y tampoco existe "hipoteca sobre la empresa". 346
2.1.5. Actividades para las que se requiere y para las que no se requiere
de organización empresarial para ser mercantiles
El Código de Comercio nos dice en forma expresa que para ser
mercantiles las siguientes actividades deben ejercerse por me-
dio de una empresa:
a) La actividad de manufactura o fábricas ( art. SO No 5). Esta
exigencia elimina al artesano de la mercantilidad, precisamen-
te porque si bien él manufactura artículos, no lo hace por in-
termedio de la forma empresa. 347
b) El transporte por tierra, ríos y canales navegables (art. 3°
No 6) 348 y también el transporte marítimo que se ejerce por me-
dio de una nave que es en sí una empresa bajo la dirección de
su capitán (art. 3° Nos 15 y 16).
e) La actividad del depósito de mercaderías (art. SO No 7).
d) La actividad de provisión y suministro (art. 3° N° 7).
e) La actividad de promoción de negocios (agencias de ne-
gocios, art. 3° No 7).
f) Los espectáculos públicos (art. SO No 8).
g) La actividad de seguros terrestres, incluyendo el seguro de
transporte de mercaderías por lagos, ríos y mar (art. 3° Nos 9 y 16) _349
346
K. Schmidt, ob. cit., pág. 145.
347
Lacré dejó dicho que era intención de los redactores del Code incluir a
los artesanos, pero el texto de la ley habla de empresas de manufacturas. Ver Gu-
yenot, ob. cit., t. I, pág. 287, y Rogron, ob. cit., pág. 1203.
348
No es claro que el transporte aéreo sea mercantil. Desde luego, el Código
Aeronáutico no lo establece así.
349
Además las compañías de seguros deben constituirse como sociedades anó-
nimas, D.F.L. No 251.
128
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
h) La actividad bancaria (operaciones de banco), que debe
ejercerse necesariamente por medio de una organización deno-
minada banco.
i) La actividad bursátil, que debe desarrollarse en torno a
una bolsa de comercio. 350
j) La actividad de venta de artículos al público (almacenes,
tiendas, bazan;s, fondas, cafés). Es cierto que un suplementero,
un kiosco, un vendedor ambulante por cuenta propia, normal-
mente celebran compras y ventas mercantiles y, serían, desde esa
perspectiva, comerciantes, pero si se observa bien, los cafés, ba-
zares, fondas, tiendas y almacenes precisamente se parecen en
que compran y venden bienes muebles al público y, por lo tan-
to, es evidente que para mercantilizar esta actividad es necesa-
rio que se desarrolle por medio de una empresa. En consecuen-
cia, no sería mercantil la actividad del suplementero, del kiosco,
del vendedor ambulante por cuenta propia no provisto de esta-
blecimiento.
k) La actividad de la construcción de inmuebles por adhe-
rencia (art. 3° No 20).
1) La actividad de construcción, carena, compra y venta de
naves, sus aparejos y vituallas.
m) Partiendo de la base de que los buques son empresas,
prácticamente todo lo concerniente al transporte marítimo debe
ejercerse bajo un esquema empresarial.
¿Qué actividades económicas no requieren de una organi-
zación empresarial para ser comerciales?
a) La actividad de compra y venta al por mayor de bienes
muebles. Dijimos que la venta al por menor debe ser hecha a
través de establecimientos (art. 3° N° 5), pero no así la activi-
dad de compra y venta al por mayor.
b) La compra de un establecimiento de comercio. Un esta-
blecimiento de comercio es precisamente la compra de una em-
presa comercial, pues la voz empresa con la voz establecimiento son
empleadas en el Código como sinónimos, como se evidencia del
No 5 del art. 3°. Ya volveremos sobre esto.
:;so Ver Ley No 18.045, sobre Mercado de Valores.
129
 EL ACTO DE COMERCIO
e) El arrendamiento de cosas muebles con ammo de sub-
arrendadas puede ser una actividad ejercida por una persona
sin el amparo de una organización empresarial,3 51
d) La comisión y en general los mandatos mercantiles. El
mandato mercantil no requiere ni que el mandante ni que el
mandatario sean empresas, pero si el mandato dice relación a
actividades que deban ser ejercidas por medio de empresas, el
mandante deberá ser una empresa mercantil. Adelantemos que
si bien el Código en el Na 4 del art. 3° habla de "la comisión o
mandato mercantil", confundiendo dos nociones, a nosotros nos
parece que lo que es actividad mercantil propiamente tal es la
comisión mercantil y no el mandato mercantil en tanto acto ju-
rídico, pues los comisionistas son comerciantes por sí mismos,
en tanto que los restantes mandatarios mercantiles no lo son
(v. gr., los factores y los dependientes de comercio no son co-
merciantes). El comisionista se presume obrar a nombre pro-
pio352 y su negocio es la comisión. Externamente se parece
mucho a quien compra y vende para sí al por mayor. Recorde-
mos además que el negocio de la comisión, al igual que el de
los corredores, fue primitivamente un negocio autónomo, 353 de
profesionales y es por eso que en la mayoría de las legislacio-
nes, incluyendo el Code que inspiró la nuestra, el acto de comer-
cio no es la comisión, sino la empresa de comisión.
En el art. 632 del Código de Comercio francés, en su tex-
to original de 1807, el acto de comercio no era la comisión,
sino que "tout entreprise ... de commission". 354 No cabe duda que
en este aspecto nuestro Código siguió a su modelo español
de 1829, que trata del comisionista como un mandatario in-
dividuaJ.355
351
El texto original del art. 632 del Código de Comercio francés hacía mer-
cantiles las compras para alquilar. El nuevo art. 632 estableció que "la ley reputa
actos de comercio: la empresa de locación de muebles". Ver Guyenot, t. I, pág. 107.
352
El art. 254 del Código de Comercio dice que "el comisionista puede obrar a
nombre propio o a nombre de sus comitentes", y el art. 259 complementa dicha regla
diciendo que "en caso de duda se presume que el comisionista ha obrado a nombre pro-
.,
pzo.
353
Ver Pirenne, Historia ... , pág. 177; Ripert, ob. cit., t. IV, pág. 93.
3 4
5 Ver Rogron, ob. cit., pág. 1203.
355
Arts. 116 a 172 del Código de Comercio español de 1829.
130
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
2.2. PROFESIONALISMO
Los actos y contratos mercantiles los celebra o suscribe un co-
merciante, una persona. Las empresas no son sujetos de dere-
cho, sino que una forma de organización que, como hemos visto,
se exige para que el ejercicio de determinadas actividades sea
considerado comercial. Pues bien, la persona que debe concu-
rrir a dichos a~tos se denomina comerciante, pero para ser tal
debe ser un profesional del comercio, pues la ley exige que él
ejerza dicha actividad como su profesión habitual (art. 7a del
Código de Comercio).
Nos dice el Diccionario que profesar es "ejercer una ciencia,
arte, oficio, etc." y que profesión es un "empleo, facultad u oficio que
una persona tiene o ejerce con derecho a retribución", y añade que pro-
fesional "dícese de quien practica habitualmente una actividad, inclu-
so delictiva, de la cual vive', 356 y, por último, que oficio es "ocupación
habitual" o "profesión de algún arte mecánica". 357 Entonces cuando
hablamos de profesión hablamos de una ocupación que requiere
de ciertos conocimientos y de la cual se vive, esto es, que se ejerce
con ánimo de lucro.
Este ánimo de lucro es lo que excluye a las corporaciones y
fundaciones de la mercantilidad. En efecto, estas entidades pue-
den ejercer actividades lucrativas, pero no se constituyen para
eso y recordemos que la mercantilidad de las personas jurídicas
está determinada esencialmente por el objeto para el cual se for-
man (art. 2059 del Código Civil). 358
De la misma exigencia de profesionalismo se excluye la mer-
cantilidad de la sola repetición fáctica de actos de comercio
como elemento de la misma. Esto es, debe ser la actividad mer-
cantil la que genere el ingreso del que vive el comerciante. Ca-
bino Pinzón discurre en que "la ejecución de actos de comercio debe
ser profesional, esto es, que no solamente constituya una actividad cons-
356
Diccionario ... , pág. 1186.
3 57 Ídem, pág. 1040.
358 Este fue precisamente el principio sentado en el fallo emanado de la Cor-
te de Santiago del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia
que denegó la reposición especial de la quiebra del Club Social y Deportivo Colo
Colo, causa caratulada "Alianza Chilena de Leasing con Club Social y Deportivo Colo
Colo", Ingreso Corte No 1253-2002, fallo de fecha 28 de noviembre de 2002.
131
 EL ACTO DE COMERCIO
tante y continuada de una persona, sino que represente a un mismo tiem-
po la fuente principal de sus ingresos ordinarios ... ". 359 Como apunta
Bolaffio, "quien firma habitualmente letras de cambio ... ¿se convierte
por eso solo en comerciante? No si no lo hace por profesión habitual, esto
es por obtener un rédito duradero de las obligaciones cambiarías asumi-
das".360 De este modo, un agricultor que con mucho oficio com-
pra para revender artículos asociados a su producción agrícola,
o que gira cheques, acepta letras de cambio o suscribe pagarés
a la orden, no por eso es comerciante, pues no vive de esos ac-
tos de comercio, sino que son un medio para el lucro de su ac-
tividad principal no mercantil: la agricultura. 361
Pero de la definición de profesional o profesión no se ex-
trae la exigencia dogmática de que este profesional debe ser in-
dependiente. Quienes trabajan en una fábrica como asalariados
o como factores, los médicos de una clínica privada, etc., pue-
den ser profesionales de los objetos propios de esas entidades,
pero eso no los convierte en comerciantes, porque la ley exige
que el comerciante obre a nombre propio.
Garrigues nos dice que "lo esencial es el Ejercicio del comercio a nom-
bre propio" y añade que "no quiere decir que en el caso del representante
legal no Ejerza el comercio ni el representado (porque no lo ejerce) ni el re-
~ i
presentante (porque lo Ejerce a nombre ajeno). El comercio se Ejerce en este
caso por el representante (comerciante en el sentido económico). Pero lo Ejerce
a nombre de otro, y ese otro es el comerciante, porque no es preciso que quien
Ejerza el comercio sea la misma persona que adquiere los derechos y obliga-
ciones como comerciante". 362 Esta es doctrina universaP 63
35
9Gabino Pinzón, ob. cit., págs. 246-247.
360 Bolaffio, ob. cit., t. 1, pág. 477.
361
Felipe de J. Tena dice lo mismo con otras palabras al analizar el derecho
mexicano: "no se concibe, en efecto, que un individuo ejecute habitualmente actos de co-
mercio por relación, sin el ejercicio habitual de actos de comercio absolutos o principales, sin
ser ya comerciante". Ob. cit., pág. 153. De la misma opinión León Lacour, ob. cit.,
pág. 56, y Lyon Caen et Renault, ob. cit., t. 1, págs. 56 y 57. Garrigues, ob. cit.,
t. I, pág. 286.
362 Garrigues, ob. cit., t. I, pág. 289.
363
En Francia, Lacour, ob. cit., t. I, pág. 55;Jean Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 175;
Georges Ripert, Tratado Elemental de Derecho Comercial, t. I, pág. 139; Lyon Caen et
Renault, ob. cit., t. I, pág. 47. Jean Pierre Le Gall, Droit Commercial, pág. 22. En la
doctrina nacional don Gabriel Palma Rogers, Derecho Comercial, t. I, págs. 146 y
147; don Ricardo Sandoval López, Manual de Derecho Comercial, t. I, vol. 1, págs. 162
y 163; don Julio Olavarría, Manual de Derecho Comercial, 3a edición, pág. 130; don
132
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
Esta regla se ha extrapolado en varios sentidos. Desde luego,
no es comerciante ni el factor de comercio, ni el mancebo o de-
pendiente de comercio, porque él ejerce el comercio por cuenta
ajena. Tampoco es comerciante el socio de una sociedad mercan-
til, porque quien ejerce la actividad es la sociedad, que precisamente
es una persona distinta del socio, 364 aunque en esto hay autores que
sostienen que si d socio es solidariamente responsable, sí es comer-
ciante.365 Nuestra Corte Suprema en fallo muy reciente sentenció
Francisco Blanco Constans, ñstudios Elementales de Derecho Mercantil, t. I, pág. 370;
Manuel Broseta Pont, ob. cit., pág. 82. En el derecho argentino podemos citar la
obra de José Ignacio Romero, Curso de Derecho Comercial, t. I, pág. 258. En el dere-
cho italiano, ver Lorenzo Mossa, ob. cit., t. I, pág. 24, y Vivan te, Derecho Mercantil,
pág. 50. En el derecho mexicano, Felipe de J. Tena, ob. cit., pág. 163, y Óscar
Vásquez Del Mercado, Contratos Mercantiles, pág. 70. En contra, en el derecho co-
lombiano, Gabino Pinzón, ob. cit., pág. 250.
364
Nuestra Corte Suprema en un caso muy reciente afirmó esta doctrina. Ver
Recurso de Casación causa "Chilefactming S.A. con Dragicevic Cariola, Petel'. Ingre-
so Corte No 352-04, fallo de fecha 29 de marzo de 2005, pero esa doctrina es muy
antigua en nuestros tribunales. La Corte Suprema, en fallo de fecha 28 de mayo
de 1957 había dicho que "los socios de una sociedad comercial de responsabilidad limi-
tada no adquieren, por esa sola circunstancia, la calidad de comerciantes, conclusión que
no se altera respecto de los socios administradores, por cuanto es menester no sólo la inten-
ción jJrofesional, sino que ejercer el comercio en forma habitual para ser considerado comer-
ciante'. R., t. 54, sec. 4", pág. 66.
3
liS En Chile era partidario de esta tesis José Alfonso, ob. cit., págs. 274 y ss.
Guyenot nos dice que "son comerciantes los socios bajo cuyo nombre funciona la sociedad
y que responden de las deudas sociales con sus bienes personales. l'.s el caso de los socios de
una sociedad colectiva y de los socios comanditados de una sociedad en comandita ... En
cambio, no son comerciantes los socios bajo cuyo nombre no actúa la sociedad y que no res-
ponden de las deudas sociales con sus bienes personales". Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 177.
Garrigues cita en favor de la tesis de que son comerciantes la circunstancia de que
éstos "quiebran corno comerciantes (arts. 222 N" 3, 923 y 924 ); Segundo, en que su resjJon-
sabilidad es personal e ilimitada, corno la del comerciante (art. 127)", pero se inclina por
la negativa porque "los socios ejercen el comercio no en su propio nombre, sino en nombre
de la sociedad ( art. 128 ); luego es la sociedad -como jJersona jurídica- y no el socio quien
debe recibir la calificación de comerciante, según la doctrina expuesta; porque esta conclu-
sión se corrobora en el Código de Comercio, cuyo art. 1" N" 2" afirma que la sociedad es
comerciante. Sería inútil que los socios fueran también comerciantes una vez atribuida esta
calificación al ente colectivo. Tercero, porque si los socios fuesen comerciantes, estarían sujetos
a la obligación de contabilidad y nadie ha llegado a semejante conclusión ... ". Ver Garri-
gues, ob. cit., t. I, pág. 290. En Italia bajo la vigencia del Código de Comercio de
1882 no había debate en orden a que los accionistas de una sociedad anónima o
los socios de una sociedad de responsabilidad limitada no eran por esa calidad co-
merciantes, pero sí hubo debate en orden al carácter de comerciante del socio so-
133
 EL ACTO DE COMERCIO
que ni el ser socio de una sociedad mercantil ni el ser factor de
comercio constituyen a una persona en comerciante. 366
Pero distinto es que se exija además que el comerciante obre
por cuenta propia. El comisionista profesional por definición obraba
a nombre propio, pero por cuenta ajena y era un comerciante. En
Chile nos parece que no es exigencia que la actividad se desarrolle
por cuenta propia, bastando que se desarrolle a nombre propio,
pues la comisión por definición es un acto por cuenta ~ena, aun-
que puede ser a nombre propio. 367 Pero hay países en que se exi-
Jidariamente responsable de las obligaciones sociales como el gestor en las socie-
dades en comandita y en las colectivas mercantiles, pero la jurisprudencia se incli-
nó mayoritariamente a desconocerle a ese socio la calidad de comerciante. Ver
Bolaffio, ob. cit., t. II, págs. 41 y ss. En Chile Palma Rogers sostiene que "es cierto
que los socios administran la sociedad, pero no lo hacen como comerciantes, sino como admi-
nistradores de la persona jurídica, de forma que respecto de los socios de una sociedad colecti-
va no puede decirse que ejecuten habitualmente actos de comercio y si no hay esta ejecución
habitual, no se les puede dar la calificación de comerciantes". Palma Rogers, Derecho Co-
mercial, t. 1, pág. 146. Olavarría, por el contrario, sostiene que "los socios de una so-
ciedad colectiva o en comandita comerciales son comerciantes, pues ejecutan, atendida la
responsabilidad que les afecta, la actividad mercantil en beneficio no sólo de sí mismos, sino
de sus consocios", concepto que sólo predica de Jos socios que responden solidaria-
mente de las deudas sociales y a Jos que la quiebra de la sociedad acarrea la suya
propia ... pero esas sociedades hoy casi no existen; a contrario sensu, para este au-
tor Jos socios de sociedades de responsabilidad limitada y accionistas de socieda-
des anónimas no serían comerciantes. Olavarría, ob. cit., pág. 130. Romero en
Argentina sostiene que la calidad de accionista de una sociedad anónima, o de so-
cio de una sociedad de responsabilidad limitada, no inviste al socio de la calidad
de comerciante. Tampoco le reconoce esa extensión de la comercialidad a los so-
cios de sociedades colectivas responsables ilimitada y solidariamente, aunque la
quiebra de la sociedad importe la de dichos socios y con él cita a Vivan te y Bone-
lli.José Ignacio Romero, ob. cit., t. I, págs. 264 y 265.
366 Caso Quiebra "Chilefactaring S.A. con Dragicevic Cariola", Recurso de Casación
en el Fondo, Ingreso Corte No 352-2004, fallo unánime de la Segunda Sala de la
Excma. Corte Suprema, de fecha 29 de marzo de 2005. Pero ya la I. Corte de San-
tiago, en fallo de fecha 13 de junio de 2002, en causa caratulada "Mercosur Invest-
ment Limitada con Solari Gramattico Juan C. ", publicado en la Revista de Derecho Y
Jurisprudencia, t. 99, 2a parte, sec. 2", págs. 66 y ss., también reiteró el princip!o de
que para ser comerciante se requiere "actuar a nom&re propio y no en representaaón. de
otro" y de que "por ello el hecho de que un socio o directivo de una emflresa desarrolle actzvz-
dades económicas como las industriales no les otorga el carácter de industriales".
367 Felipe de J. Tena es de la opinión de que en México tampoco se exige el
obrar por cuenta propia, ob. cit., pág. 164. En Chile Palma Rogers pareciera qbo-
nar la tesis de que es un elemento de la noción de comerciante que obre por
134
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
ge como elemento de la definición de comerciante el que obren
además por cuenta propia, como Argentina368 y Uruguay.369
2.3. HABITUALIDAD
La ley exige que el ejercicio de la profesión comercial sea habi-
tual y no necesariamente principai.3 70 Ya en el proyecto del Code
se debatió sobre la necesidad de que la profesión fuera princi-
pal, pero esa exigencia fue rechazada a instancias de lo señala-
do por los tribunales a quienes se envió el proyecto de 1801, de
forma que aquellas personas que ejercen como profesión habi-
tual una no comercial no pueden sustraerse de las obligaciones
del comerciante si además ejercen paralelamente en forma ha-
bitual una profesión mercantil,37 1
La habitualidad pareciera extraerse de la misma exigencia
de profesionalismo. Nuestra jurisprudencia ha dicho que "esta
expresión supone la consagración constante a negocios propios del co-
mercio, y al ánimo de aplicar al giro de ellos una atención habitual".372
Pero es evidente que se puede ser un profesional en un cam-
po y no ejercer dicha profesión con habitualidad, y con ello lo
cuenta propia. Baeza Ovalle opina, por el contrario, que no es necesario "y mucho
menos conveniente establecer que el comercio sea ejercido por cuenta propia". Baeza Ovalle,
ob. cit., t. 1, pág. 429. En Italia bajo el Código de Comercio de 1882, la mayoría
de la doctrina se inclinaba por que no era condición del comerciante obrar por
cuenta propia. Ver Vivan te, Derecho Mercantil, pág. 50.
36
~ El art. 1 o del Código de Comercio argentino previene que "la ley declara
comerczantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de
cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual". Sin embargo la doc-
trina trasandina ha estimado uniformemente que esa expresión "cuenta propia"
fue un desliz del legislador que debe leerse como "a nombre propio". Ver Rome-
ro, t. I, pág. 258; Satanowsky, t. III, págs. 235-236; Malagarriga, t. l, pág. 104.
369
El art. 1 o del Código de Comercio uruguayo define los comerciantes di-
ciendo que "la ley reputa comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad le-
gal para contratar, se han inscrito en la matrícula de comerciantes y ejercen de cuenta propia
actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual". Esta regla está calcada prácti-
camente del Código argentino.
370
De la misma opinión, José Alfonso, ob. cit., pág. 271.
371
Ver Alauzet, ob. cit., t. I, pág. 28. Ver también H-F Riviere, Répétitions Écri-
tes sur le Code de Commerce, 5a edición, pág. 24. Vivante también es de la misma
opinión para el derecho italiano. Vivan te, Derecho Mercantil, pág. 51.
372
C. Suprema, 13 de mayo de 1927. R., t. 25, sec. 1', pág. 194.
135
 EL ACTO DE COMERCIO
que nosotros extraemos de esta exigencia es que para ser comer-
ciante no baste tener la forma de comerciante, sino que hay que
ejercer efectivamente la actividad mercantil. Como señala León
Lacour, y con él otros tantos autores, "la répétition de certains ac-
les reputes commerciaux par la loi serait done indispensable". 373 Rome-
ro en el derecho argentino también es enfático en afirmar que
"la única forma de adquirir la calidad de comerciante es mediante el
ejercicio profesional de actos de comercio". 374
Sin embargo, nosotros no creemos que lo que deba hacerse con
habitualidad es la realización de determinados actos jurídicos mer-
cantiles. Lo que debe ejercerse con habitualidad es una actividad
mercantil, porque ese es el factor objetivo del acto de comercio.
Como señala Garrigues, "hay que llegar a la conclusión de que la dedi-
cación habitual al comercio no significa realización habitual de actos de co-
mercio... El comercio hay que entenderlo como actividad dirigida a la
producción de bienes o servicios para el mercado". 375 Gabino Pinzón en
la misma línea destaca que "no basta la Ejecución frecuente u ordinaria
de determinada clase de actos mercantiles, sino que es necesario que tales
actos sean objeto de una actividad que permita determinar o distinguir a la
persona en el tráfico mercantil, como para constituir lo que en el Código
español de 1829 se llamó el 'estado político' de la persona comerciante". 376
Sin embargo, ¿qué ocurre con las personas jurídicas como
las sociedades de personas de giro mercantil y las sociedades anó-
nimas? Recordemos que una sociedad de personas es mercantil
si se forma 377 para actividades o negocios mercantiles (art. 2059
373
Lacour, ob. cit., pág. 56; también Lyon Caen et Renault, ob. cit., t. I, pág. 55.
Garrigues anota, "fundado en el concepto del art. 1 o del Código de Comercio: En la dedi-
cación habitual al comercio, y suponiendo la habitualidad de una repetición de actos, es
evidente que la calificación de comerciante no puede otorgarse ab initio, sino pasado algún
tiempo desde el instante en que se comienzan a realizar actos merámtiles". Garrigues, ob.
cit., t. I, pág. 287.
374 José Ignacio Romero, Curso de Derecho Comercial, t. I, pág. 268.
m Garrigues, ob. cit., t. I, pág. 286.
376 G. Pinzón, ob. cit., pág. 247.
377 Nuestra jurisprudencia ha dicho que "el hecho de habérsele dado equivocada-
mente a la sociedad en el encabezamiento de la escritura social el nombre de comercial, de
que se hayan llenado alguna de las formalidades, no son causa para que pierda su verda-
dero carácter civil. La ejecución de actos de comercio por parte de la sociedad tampoco la
hace perder su carácter civil, porque la ley para clasificar la sociedad no considera los actos
que ella pueda realizar durante la vigencia del contrato, sino que los negocios pam que ha
sido formada", R.DJ., t. 9, sec. 2", pág. 49.
136
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
del Código Civil) y que la sociedad anónima es siempre mercan-
til, aunque se forme para objetos de carácter civil (art. 2064 del
Código Civil y art. 1o Ley No 18.046). ¿Son ellas comerciantes?
La doctrina uniforme dice que sí, que lo son. 378 Nosotros abri-
gamos ciertas dudas de que se pueda ser comerciante sin nun-
ca haber desarrollado una actividad mercantil. Lo decimos
porque muchas sociedades colectivas mercantiles tienen también
objetos civiles y muchas sociedades anónimas también (socieda-
des de profesionales, agrícolas, inmobiliarias, de servicios de
aseo, etc., se organizan como sociedades anónimas). Indudable-
mente esas sociedades son mercantiles, pero queda en duda si
son comerciantes.
En Francia se debatió este tema sin que se arribara a una so-
lución uniformemente aceptada. Se agitó el debate a propósito
de la sociedad anónima y de la sociedad en comandita por ac-
ciones, que de conformidad a la ley de 1 o de agosto de 1893 pa-
saron a ser todas mercantiles, haciéndose abstracción de su
objeto. 379 ¿Significaba que todos sus actos son mercantiles?
León Lacour sostiene que la sociedad mercantil mercantili-
za su actividad. "¿Cómo admitir -dice- que una sociedad comercial
no goce desde el punto de vista de un empréstito que ella contrate, de
una garantía que constituya una de las facilidades que le son reconoci-
das a todo comerciante? Los terceros deberían perseguir el pago de sus
letras ante el tribunal civil y se verán obligados a cambiar de jurisdic-
ción si lo que se persigue es declarar la quiebra. Es un principio incon-
testable que la quiebra no puede sino ser la consecuencia del no pago de
deudas comerciales... ¿cómo resultará ella de la inejecución de obliga-
ciones civiles?... resulta claramente que el legislador tenía la voluntad
de someter las sociedades en cuestión ... a los tribunales de comercio y
así asegurarles las ventajas de la celeridad y economía que presenta esa
378 Puelma Accorsi, Sociedades, t. II, pág. 466; Sandoval López, ob. cit., t. I,
vol. I, pág. 303; Olavarría, ob. cit., pág. 235; Baeza Ovalle, ob. cit., t. I, págs. 426-
427;]. Garrigues, ob. cit., t. II, pág. 6.
379 Esta ley fue derogada por la ley de 24 de julio de 1966, que mercantilizó
prácticamente todas las sociedades, a saber, la sociedad colectiva (société en nom
collecti[J; la sociedad en comandita simple; la sociedad de responsabilidad limita-
da; la sociedad anónima; la sociedad en comandita por acciones y otros tipos, como
la sociedad en participación y la société crée de fait. Ver Phillipe Merle, Droit Com-
mercial, Sociétés Commerciales, 2a édition, pág. 84, Precis Dalloz.
137
 EL ACTO DE COMERCIO
jurisdicción. En fin, nuestra opinión puede ser considerada como una
aplicación de la teoria de lo accesorio. La comercialidad de un.a socie-
dad se entiende necesariamente en relación a su objeto estatutarzo y ella
salpica sobre todos los actos juridicos que comportan dic.ho objeto:·· 380 ~s
más, dicho autor sostenía que ¿cómo iba a ser poszble la exzstencza
de una sociedad comercial sin actos de comercio ?381
Thaller sostuvo que los actos civiles de las sociedades anóni-
mas no alteraban su naturaleza civil. Pero después cambió de
opinión sosteniendo que "seria anormal no tratar como comerciales
las operaciones de un comerciante que se refieran a su explotación; la
ley establece una ficción de comercialidad para todos los a~tos de las so-
ciedades por acciones. Así lo requiere el crédito de los negoczos, los traba-
jos preparatorios son expresivos para consagrar esa solución. Sólo habria
dificultad para determinar la naturaleza de esas operaciones cuando ellas
recayeran sobre inmuebles" 382 y ello porque los inmuebles estarían
absolutamente excluidos de la comerciabilidad.
Ripert, más enfático, sostiene que "otra cosa sucede con las socie-
dades comerciales, las cuales se crean con una exclusiva finalidad: ejercer
actos de comercio. En el mismo caso se encuentran las sociedades que son
comerciales por la forma, pero cuya explotación es civil. Se ha sostenido
que los actos realizados en vista a esta explotación civil no son actos de
comercio. Aso seria despojar de todo sentido la comercialización, porque
habria una sociedad comercial que no realizaria ningún acto de comer-
cio ... Nosotros consideramos por el contrario que todos los actos realiza-
dos por esta sociedad deben ser considerados como comerciales con la
excepción de aquellos que sean actos czvz . .les Por na tura.zeza"383L
.·" .
o II_llS-
mo, Guyenot nos dice que las sociedades comerCiales cualquzera
sea su objeto civil o comercial, dichas sociedades son siempre comerciales. ..
& suficiente que la sociedad revista una de las formas contempladas ~n
el art. 1 o párr. 2° de la ley de 24 de julio de 1966 para que sea comerczal
'
y los actos por ella ejectuados tengan caracter 'P'384
comerczaL . . sostienen que los actos son civiles" y que "esto no significa de todos
Más modernamente Philippe Merle sostiene lo mismo, esto
es, en cuanto a los actos celebrados por la sociedad, incluso los civiles
380 Lacour, ob. cit., págs. 417-418. Traducción del Autor.
381 Citado por Lyon Caen et Renault, t. II, 2" parte, pág. 492.
382 Thaller, ob. cit., pág. 489.
383 G. Ripert, ob. cit., t. I, pág. 216.
384 Guyenot, ob. cit., pág. 140.
138
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
por naturaleza, son actos de comercio, ya que ellos han sido concluidos
por las necesidades de su actividad y dentro del objeto social", 385 opi-
nión que es sustentada también por Jean Guyenot.386
Lyon Caen et Renault sostuvieron que "los actos de las sociedades
por acciones son. . . actos civiles, cuando, hechos por individuos o por socie-
dades colectivas (sociétés par interet) no tienen el carácter comercial en
virtud de los arts. 632 y siguientes del Código de Comercio". 387 Estos auto-
res, revisando la historia de la ley del año 1893, arriban a la con-
clusión de que el único motivo que llevó al legislador a mercantilizar
estas sociedades por acciones fue que debido a la importancia de
sus negocios, debían ser sujetas al sistema de quiebra y a la obliga-
ción de llevar contabilidad completa, dado que en la legislación
francesa no existía un concurso aplicable a las sociedades anóni-
mas civiles y tampoco un régimen contable regulado para estas so-
ciedades. Pero estos autores no encuentran en dichos travaux
preparatoires de dicha ley ningún comentario en orden a que la idea
fue mercantilizar todos los actos de las sociedades por acciones y
añaden que "si el legislador hubiere querido que los actos hechos por las
sociedades por acciones fueran necesariamente actos de comercio, él habría
añadido una disposición a la enumeración de los actos de comercio hecha
por el art. 632 del Código de Comercio para comprender entre ellos todos los
actos hechos por una sociedad por acciones'. 388
En Argentina, como lo señala Romero y que en esto es se-
guido por Richard y Muiño, 389 este debate fue concluido por
la jurisprudencia plenaria de las cámaras civil y comercial en
fallo de 1926, median te el cual prevaleció la tesis de que "cual-
quiera que fuera la naturaleza de la sociedad, predominaba el carác-
ter del acto en sí mismo", pero la doctrina trasandina no es por
ello uniforme, aunque Romero ve en la nueva Ley de Socieda-
des Comerciales un reforzamiento del argumento de "quienes
los actos que realicen, mas sí la comerciabilidad del vínculo y de las
385
P. Merle, ob. cit., pág. 85. Traducción del Autor.
386
Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 139.
387
Lyon Caen et Renault, ob. cit., t. II, 2" parte, pág. 494. Traducción del
Autor.
388
Lyon Caen et Renault, ob. cit., t. II, 2" parte, pág. 494. Traducción del
Autor.
389
Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño, Derecho Societario, pág. 18.
139
 EL ACTO DE COMERCIO
relaciones estatutarias internas engendradas. Se trata de una comer-
ciabilidad del contrato societario, de la relación surgida del tipo social
que en sí mismo es comercial". 390
Para nosotros el tema no es tan sencillo, pues aquí se cru-
zan dos tradiciones diversas. Muchos países han adoptado esta
fórmula de que todas las sociedades por acciones se reputen
mercantiles, como es el caso de Francia, México, Argentina, Ale-
mania y España, 391 pero la motivación en cada uno de ellos obe-
dece a principios distintos. 392 Por el largo recorrido que hemos
390 José Ignacio Romero, ob. cit., t. I, págs. 214 y 215. Esta doctrina fue desa-
rrollada mucho antes por Malarriaga, quien también sostenía que la tesis que pre-
valeció en el fallo de las Cámaras Civil y Comercial ya citado era la verdadera ... y
que ello se desjmnde del texto de la ley y de los jJrOjJósitos que la inspiraron. Se desjJrende del
texto de la ley porque ella no dice, en ninguna parte, que todos los actos de las sociedades
anónimas sean comerciales, sino que declara comercial a la sociedad anónima solamente, es
decir, tan solo al sujeto de derecho, no los actos que ese sujeto, en ejercicio de su capacidad,
realiza. Y se desprende de los jJropósitos que inspiraron al legislador, porque lo que éste tuvo
en mira al declarar comerciales todas las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto, fue
el sometimiento de ellas a una sola legislación, la comercial, a efecto de imponer a sus fun-
dadores y a sus administradores el cumplimiento de las mismas obligaciones, particulares
unas a las sociedades anónimas, generales otras a todo comerciante, y tendientes unas a la
defensa de los socios y otras a la de los terceros, por considerar que unos y otros se encuen-
tran, en lo que se refiere a esta clase de sociedades, sea el que fuere el objeto de las mismas,
menos amparados que mspecto de los demás tijJos de sociedades. Así, al declarar comercial a
toda sociedad anónima, se la obliga a constituirse, en cualquier caso, de acuerdo con la ley
comercial, y a funcionar, en cualquier caso, de acuerdo con la ley comercial, y a funcionar
con sujeción a la misma, debiendo, por consiguiente, llevar libros en forma, someterse a la
ley de quiebras, etc. Ahora bien, para que se cumplan estos propósitos del legislador, no es
necesario someter a los tribunales de comercio las controversias sobre actos objetivamente ci-
viles en que sea parte una sociedad anónima. Malarriaga, ob. cit., t. 1, pág. 370.
391 Ver Solá de Cañizares, t. III, pág. 40. En España en 1951 se mercantilizaron
todas las sociedades anónimas y en 1953 todas las sociedades colectivas de responsabi-
lidad limitada. Ver Garrigues, ob. cit., t. II, pág. 10. En México, la ley de 4 de agosto de
1934 declara mercantiles las sociedades de nombre colectivo, la comandita simple, las
sociedades de responsabilidad limitada, la sociedad anónima, la comandita por accio-
nes y la sociedad cooperativa (art. 1°) y el art. 4° dispone que "se reputarán mercanti-
les todas las sociedades que se constituyan en alguna de las formas reconocidas en el
art. 1°. Ver José Héctor Macedo Hemández, Ley General de Sociedades Comerciales, págs.
1 y 7, 2a edición. El Código de Comercio uruguayo de 1866 declara actos de comercio
las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto (art. 7o No 5 del Código).
3 92 En Francia la razón de la comercialización fue debido al escándalo de la So-
ciété Du Canal Du Panamá, que erd una sociedad anónima de objeto civil y que por
ello nunca pudo ser declarada en quiebra, dado que en el sistema francés no existí~
un concurso civil equivalente a la quiebra para los deudores civiles. Otro de los mou-
vos fue la aspiración a que todas las sociedades por acciones llevaran contabilidad
mercantil completa. Ver Lyon Caen et Renault, t. II, 2a parte, págs. 488-490.
140
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
dado .descubrimos que la mercantilidad en su ámbito objetivo está
defimda por el ejercicio habitual y profesional de determinadas
actividades económicas del ámbito privado. Pareciera ser, sin em-
bargo, que en las personas jurídicas basta con que el objeto for-
mal de la sociedad sea mercantil para que sea comerciante.
Pero en el caso de las sociedades anónimas ¿se haría absolu-
ta abstracción del objeto mismo, de la actividad misma?
Baeza Ovalle nos dice que "el legislador también acepta, como
regla ge~eral, q~e toda sociedad a la cual haya sido asignado un objeto
mercantzl adquzera la calidad de comerciante a partir de su constitu-
ción" y añade que "adoptar la estructura jurídica de sociedad anóni-
ma comercializa cualquier objeto social, incluso los puramente civiles"393
y que el efecto de la mercantilización de todas las sociedades
anónimas "pa_sa P?; establec~r que esa sociedad queda sujeta, integral-
men~e,. a la legzslaczon comerczal aun en el evento de que realice sólo ac-
tos czvzles, que, de esta manera, resultan mercantilizados sólo por remisión
a la Per_sona que concurre. a ellos, ni siquiera por consideración al giro
de la mzsma, que por referzr a actos y contratos civiles, es civil". 394
Puelma Accorsi, no obstante que le reconoce la calidad de
come:ciante por forma a la sociedad anónima, se inclina por la
negativa, esto es, que no todos los actos de la sociedad anónima
son mer~antiles, pues sostiene que los mismos comerciantes pue-
den realizar actos no mercantiles.395
Ubill.a Grandi, quien por lejos ha sido el autor que con más
profun~h~~d ha ab~rdado este tema en Chile, sigue también
esta opmwn, sostemendo que los actos civiles de una sociedad
merc~~til"no s~ me~cantilizan, porque un comerciante puede
tambren, al mzsmo tzempo, ejercer actividades civiles. Se somete a di-
cho estatuto no por su profesión, sino por las actividades que efectiva-
mente realiza" y que sí tendría sentido hacer comercial a una
sociedad aunque nunca ejecute actos de comercio, pues "ello
produce como. efecto. qu~ l.a sociedad queda sometida al estatuto jurídi-
~o de~ c~merczante zndzvzdual, tiene sus obligaciones (efectuar ciertas
tnscrzpczones en el registro de comercio, llevar libros de comercio) y sus
derechos" ... "Por otra parte y como ya se dijo, quedan también sometí-
393
Baeza Ovalle, ob. cit., t. I, pág. 427.
39
~ Baeza Ovalle, ob. cit., t. I, pág. 193.
39
" Puelma Accorsi, Sociedades, t. II, 3a edición, págs. 466 y 467.
141
 EL ACTO DE COMERCIO
das a las normas mercantiles las relaciones de los accionistas y los so-
cios con la sociedaa'. 396 En suma, este autor sostiene que "si la
sociedad mercantil por su forma tiene por objeto la realización de acti-
vidades que no son actos de comercio, no es posible aplicar la teoría de
lo accesorio y los actos civiles que ésta ejecute mantendrán su carácter
civil, ya que no podrá sostenerse que están destinados a complementar
accesoriamente una actividad mercantil". 397
El mismo principio extiende este autor a las Empresas Indi-
viduales de Responsabilidad Limitada (EIRL), que por norma
imperativa de la ley se sujetan al Código de Comercio. 398
El argumento de los autores nacionales citados, y que pare-
ció ser seguido en su tiempo por don Ricardo Sandoval López, 399
tiene sus pro y sus contra. La historia nos dice que el ámbito de
la mercantilidad estaba referido a actividades económicas espe-
cíficas de ejercicio urbano. Nos dice también que estas activida-
des adquirieron un estatus especial, dado el poder político de
sus cultores, los comerciantes. Esto fue lo que dejó tradicional-
mente fuera de la mercantilidad la minería, la industria pesque-
ra, la industria agrícola, pecuaria y forestal. Pero a partir del
período del Absolutismo no fue el poder de facto de los comer-
ciantes lo que definió la mercantilidad, sino que la ley, lo que
se refleja en las ordenanzas del Rey Sol y en todo su esplendor
en el Código de Comercio napoleónico y sus herederos. Esto ha
hecho que la mercantilidad pase a depender, perdonándosenos
la expresión, del capricho del legislador, como ocurrió en Fran-
cia, que por la ley de 9 de septiembre de 1919, estableció que
"la explotación de las minas está considerada como acto de comercio",
disposición reproducida luego en el Código de Minería francés
de 1956, art. 23. 400 Lo mismo puede sostenerse de nuestro siste-
ma, en el sentido de que el legislador puede mercantilizar cual-
quier actividad económica privada, pues la mercantilidad
depende de la ley. Aquí un primer elemento.
En segundo lugar, el art. 7o del Código de Comercio define
al comerciante por el ejercicio habitual del comercio. Una so-
39 6Eugenio Ubilla Grandi, De las Sociedades y la DRL, págs. 18 y 19.
397 Ubilla Grandi, ob. cit., pág. 20.
398 Ubilla Grandi, ob. cit., pág. 249.
399 Ricardo Sandoval, ob. cit., t. III, pág. 50, edición de 1983.
400 Ver Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 112.
142
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
ciedad anónima agrícola, pesquera, forestal o de servicios no
ejercería el comercio en forma habitual y no sería, por tanto,
comerciante. No estaría en tal sentido sujeta a la obligación de
inscribir documentos o de llevar la contabilidad mercantil, sin
perjuicio de que debe de todas formas llevar contabilidad com-
pleta conforme a las reglas del derecho tributario.
En tercer lug¡:tr, no existe claridad alguna de por qué el legis-
lador de la Ley No 18.046 mercantilizó todas las sociedades anó-
nimas. Pero hay que tener presente que este legislador también
modificó el antiguo art. 2064 del Código Civil, que rezaba: "las
sociedades civiles anónimas están sujetas a las mismas reglas que las so-
ciedades comerciales anónimas". 401 Vale decir, en la redacción origi-
nal del Código Civil la sociedad anónima, si bien se sujetaba a las
reglas del Código de Comercio, pues dicho tipo social no estaba
reglado en el Código Civil, no por eso dejaba de ser una socie-
dad civil. En el Código Civil lo que definía el carácter civil o mer-
cantil de las sociedades era el objeto para el cual se formaba (art.
2059 del Código Civil), esto es, dependía de la actividad que iba
a realizar, la realizara o no. Si queremos entonces ver alguna ra-
zón de ser en la modificación que la Ley No 18.046 le introdujo
al art. 2064 del Código Civil, la única lectura posible es que se
pretendía mercantilizar la actividad de las sociedades anónimas.
En Chile no era necesario mercantilizarlas para sujetarlas al de-
ber de contabilidad, pues hace mucho que las sociedades anóni-
mas tributariamente estaban obligadas a llevar contabilidad
completa. En Chile no era necesario mercantilizarlas para arre-
glar sus estatutos internos al Código de Comercio, pues eso era
así desde el mismo Código Civil de 1855. En Chile no era necesa-
rio, como en Francia, mercantilizarlas para poder sujetarlas a un
concurso de acreedores, pues desde el Decreto Sobre Juicio Eje-
cutivo y Concursos de 1837 la legislación patria admitía el con-
curso de acreedores también para deudores civiles. ¿Sería entonces
sólo para obligar a las sociedades anónimas a inscribir los docu-
mentos que ordena el art. 22 del Código de Comercio? Nos pare-
401
El texto actual del art. 2064 del Código Civil es idéntico al inciso segun-
do del art. 1o de la Ley de Sociedades Anónimas N° 18.046 y reza: la sociedad
anónima es siempre mercantil aun cuando se forme para la realización de negocios de
carácter civil.
143
 EL ACTO DE COMERCIO
cería absurdo, pues de ellos el único que importa es el de los po-
deres de los representantes de la sociedad.
Pero también nos repugna que por el solo hecho de reves-
tirse de la forma jurídica de una sociedad anónima, se mercan-
tilice su actividad, cualquiera ésta sea, pues a la postre
dependería del capricho de los fundadores de la sociedad re-
vestir su actividad de mercantil o no.
Además la voz comercio del art. 7° del Código de Comercio
está referida a las actividades mercantiles a que se refiere el Có-
digo. No puede ser comercio lo que los socios fundadores de
una sociedad decidan: Así, siguiendo esta lógica, si deciden por
una sociedad de responsabilidad limitada desarrollar su activi-
dad profesional o agrícola, esa actividad no es comercio; si op-
tan por la sociedad anónima ... esas actividades son comercio,
lo que nos parece la suma arbitrariedad a la hora de definir un
ámbito naturalmente reservado a la ley.
Si nos adentramos en la historia de la Ley No 18.046, vere-
mos que no hay una explicación profundizada del tema. El Có-
digo Civil, lo dijimos, originalmente prevenía que "las sociedades
civiles anónimas están sujetas a las mismas reglas que las sociedades
comerciales anónimas". Por otro lado, el Código Civil no regulaba
la sociedad anónima ... era competencia exclusiva del Código de
Comercio hasta las reformas de la década de 1930. El proyecto
original de dicha ley consignaba que "la sociedad anónima es de
carácter mercantil". En el Ordinario No 6583/130, de fecha 23 de
septiembre de 1981, del Presidente de la Primera Comisión Le-
gislativa a laJunta de Gobierno, se deja constancia que se intro-
duce dicha norma "siguiendo la tendencia universal" que las
considera "entidades mercantiles cualquiera sea su giro", pero sugie-
re modificar el texto original transcrito supra "con el fin de evitar
interpretaciones equívocas en cuanto a que no pueden formarse socieda-
des anónimas para actos civiles", por lo que "propone aclarar el inci-
so segundo enfatizando el carácter mercantil de las sociedades anónimas"
(pág. 5). No podía ser de otro modo: la única razón para mer-
cantilizar las sociedades anónimas era seguir la tendencia uni-
versal. Pero en ningún texto o comentario de la formación de
la Ley No 18.046 se explica para qué se mercantilizan las socie-
dades anónimas y como eso no se explica, entonces la historia
de la ley nada nos aclara, pues esa tendencia universal reposaba
144
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
en una necesidad del derecho francés, que no existe ni existió
en Chile. 402
Nuestra opinión es que las sociedades mercantiles en general
no son, por el solo hecho de formarse, comerciantes. La mercan-
tilidad de esas sociedades es significativa sólo en lo que concier-
ne a los requisitos y efectos del contrato de sociedad. Lo decimos
por la simple circunstancia de que el art. 7° del Código de Co-
mercio no hace distinciones, como en otras legislaciones,403 en
orden a que las sociedades sean comerciantes por el solo hecho
de formarse. Nuestra ley dice que el comerciante es el que hace
del comercio su profesión habitual y eso implica necesariamente
un ejercicio efectivo de una actividad de aquellas que la ley de-
nomina mercantiles. En consecuencia, nos parece que no puede
identificarse necesariamente la calidad de sociedad comercial en
tanto contrato o institución comercial, con la expresión comer-
ciante, que requiere de un ejercicio profesional efectivo del co-
mercio. Esto explica además la supuesta omisión de Ocampo
402
De hecho, en Francia y en casi todos los países la misma tendencia hacia
la mercantilización alcanzó a las sociedades colectivas de responsabilidad limita-
da, en_ci;cunstancias de que en Chile dichas sociedades, al igual que antiguamente
las anommas, pueden ser comerciales o civiles.
403
En muchos países la legislación ha definido el comerciante en términos
equivalentes a nuestro art. Jü y se ha visto en la necesidad de añadir expresamen-
te qu~ tambi~n son comerciantes las sociedades comerciales, de lo que se sigue
que SI s~ hubieren quedado con la sola definición de comerciante, las sociedades
c.omerciales por el solo hecho de existir no serían comerciantes sin ejercicio efec-
tivo del comercio. El art. 1" del Código de Comercio peruano define el comer-
ciante diciendo que "son comerciantes para los efectos de este Código: 1 ". Los que, teniendo
capaczd~d legal para eyercer el comercio, se dedican a él habitualmente; 2. Las compañías
me;c~ntzles o zndu:trza~es que se constituyan con arreglo a este Código". El art. 644 del
Cod1go hondureno d1ce que son comerciantes "las personas naturales titulares de una
empresa mercantil y las sociedades constituidas en forma mercantil". El art. 1O del Códi-
go de Comercio venezolano dice que "son comerciantes los que teniendo capacidad para
contratar hacen del comerczo su profesión habitual y las sociedades mercantiles". El art. 3"
del Código de Comercio mexicano previene que "se reputan en derecho comerciantes
1: _las Pe:sonas que teniendo cajJacidad le!fal para ejercer el comercio hacen de él su ocupa-
czon ordznarza; 2. las soczedades constztuzdas con arreglo a las leyes mercantiles; 3. las so-
czedades extranjeras o las agencias sucursales de éstas que dentro del terTitotTio nacional
eyerzan ~ctos de comercio". El art. 3" del Código de Comercio español dice que son
comerciantes "l. los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedican a él
habzt_ualmente, y 2. la: compañ~as mercantiles o industriales que se constituyan con arreglo
al Codzgo de Comerczo . Ver Felipe de J. Tena, ob. cit., pág. 157, y Francia (ver Guye-
not, ob. cit., t. I, págs. 169-170).
145
 EL ACTO DE COMERCIO
destacada por muchos autores 404 al no mencionar las sociedades
comerciales de los actos del art. 3° del Código de Comercio. La
verdad es que lo que hace el art. 3° es definir el ámbito de activi-
dad y la sociedad comercial se define por ese ámbito. Vale decir, la
sociedad en tanto contrato es mercantil al igual que los demás con-
tratos mercantiles, a saber, por acceder a una actividad comercial.
Baeza Ovalle sostiene que "al rriferirse el legislador al comercian-
te, en el art. JD del Código de Comercio, lo hizo con el evidente propósito
de aludir a las personas naturales" y que "las personas juridicas ad-
quieren la calidad de comerciantes en función de criterios totalmente di-
ferentes y ajenos a todo objetivismo", pues "el carácter de comerciante,
bajo el indicado imperativo legal, sobreviene como un mero derivado de
una formalidad, el establecimiento de un objeto social que consiste en
realizar actos que la ley define como actos de comercio". 405 Este autor
deja en evidencia que el absurdo que se daría en el caso de "una
persona que nace para realizar actos de comercio (objeto comercial) y que,
sin embargo, seria civil hasta que no ejecute en forma reiterada y profe-
sionalmente actos de comercio de aquellos especificados en el artículo 3°
del Código de Comercio". 406 Ese fenómeno que llama a tanto escán-
dalo a Baeza Ovalle, si siguiéramos su tesis de que el comerciante
nace con la constitución de la sociedad, se podría dar el caso
de un comerciante que nunca ejerce el comercio. Una sociedad
que contempla entre sus objetos o giros, por ejemplo, el nego-
cio del transporte (objeto comercial) y también la explotación
por cuenta propia de inmuebles rústicos (objeto civil) y que nun-
ca desarrolla el transporte y se dedica sólo a la agricultura, se-
gún Baeza Ovalle sería comerciante. Según nosotros esa sociedad
sería formalmente mercantil, pero en tanto persona no sería co-
merciante. Para nosotros no existe ningún motivo para pensar
que el art. 7° sólo se aplica a las personas naturales, porque ni
en el mensaje del Código, ni en el Code francés ni en el Código
español de 1829 se hacen distinciones al momento de definir el
comerciante, en términos de los que claramente tomó su defi-
nición nuestro Código de Comercio.
404 Sandoval López, ob. cit., t. l, vol. I, pág. 139; Baeza Ovalle, ob. cit., t. I,
pág. 384; Olavarría, ob. cit., pág. 132.
405 Baeza Ovalle, ob. cit., t. l, pág. 427.
406 Ver Baeza Oval! e, ob. cit., t. l, pág. 424.
146
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
3. RELACIÓN ENTRE EL COMERCIANTE Y LAS
ACTMDADES MERCANTILES
El art. 3o del Código de Comercio no dice que son mercantiles
las actividades que allí enumera siempre que sean ejercidas por
un comerciante. Pero sí dice que esas actividades u operaciones
pueden ser mercantiles para una o ambas partes de la misma.
Entonces hay que concluir que las mismas actividades no son
mercantiles siempre, sino que dependen de otro factor y ese fac-
tor a nuestro juicio, aunque no lo diga expresamente el Códi-
go, no es otro que la circunstancia de ser desplegadas por un
profesional de las mismas y de forma habitual, esto es, son jurí-
dicamente mercantiles sólo si son desarrolladas por un comer-
ciante en los términos del art. 7°.
Además, para ser comerciante se requiere del ejercicio pro-
fesional y habitual de las actividades a que se refiere el art. 3°,
de forma que este artículo es el que da cuerpo y contenido a la
noción legal de mercader.
En el mismo sentido, puede pensarse en una compraventa
mercantil aislada; puede concebirse un arrendamiento mercan-
til aislado o una comisión ocasional. Pero cuando el Código exi-
ge el ejercicio de la actividad mediante la estructura empresarial,
nos está también diciendo que se requiere de habitualidad y de
la organización y dirección propia de un profesional, en otras
palabras, de un comerciante.
Estas ideas terminan por eliminar ese divorcio artificial en-
tre la teoría subjetivista del derecho comercial con la teoría ob-
jetivista del derecho comercial. El derecho comercial es el
resultado del poder de determinadas personas que hacían su
profesión de determinada actividad. Hoy el derecho comercial
es el derecho que regula los actos y contratos de los profesio-
nales de las actividades económicas enumeradas en el art. 3°
del Código de Comercio. Dichas actividades desarrolladas por
no comerciantes no son derecho comercial; la actividad de los
comerciantes no comprendida en el art. 3° no es derecho co-
mercial.
Esta lectura nos arroja luz sobre el sentido y alcance del
art. 1 o del Código de Comercio, que, recordemos, iba en el pro-
yecto de Ocampo planteado de un modo muy distinto en sus
147
 EL ACTO DE COMERCIO
alcances.407 El art. 1o dispone que el Código "rige las obligaciones
de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que con-
traigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimient_o de obli-
gaciones comerciales y las que resulten de contratos exclu~zvamente
mercantiles". En el proyecto de Ocampo esta regla, que Iba en el
art. go del borrador del proyecto definitivo, disponía que "son así
mismo actos de comercio las obligaciones de los comerciantes, no compren-
didas en el precedente artículo que se refieran a operaciones merca~t~les y
las contraídas por personas no comerciantes para asegurar el cumplzmzento
de obligaciones comerciales". Vale decir, en el borrador a~to de :o-
mercio y obligaciones eran sinónimos y, lo que es mas extrano
aún, dice que el listado de actos de comercio son "obligaciones".
En el texto actual da la impresión que la expresión "contratos ex-
clusivamente mercantiles" es el equivalente a la referencia del tex-
to del proyecto a las obligaciones comprendidas en "el precedente
artículo", esto es, obligaciones constitutivas de los actos de comer-
cio del art. 3o y que, por tanto, "operaciones mercantiles" serían
otros actos de comercio. Sumemos a esta confusión la circunstan-
cia de que en el proyecto de Ocampo siempre se discurrió en la
procedencia de la analogía en orden a poder extender la mer-
cantilidad a operaciones análogas a las del art. 3°,408 pero sabe-
407 En efecto, en el primer borrador la regla iba en el art. 3o (ver Brah~ García,
ob. cit., pág. 54) ; en el segundo borrador de Ocampo la norma en cuesti~n e~a el
art. 4o que venía a continuación del art. 3°, que listaba los actos ~e comerCio. Dicha
norma sel'ialaba que "son asimismo actos de comercio todas las obligaczones de los comerczan-
tes, no comprendidas en el precedente mtículo, que se refieran a operacwnes mer~antzles; y las
contraídas por personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de oblzgaczones mercan-
tiles" (ver Brahm García, ob. cit., pág. 88) y luego en el art. so del tercer borrador de
Ocampo esta disposición rezaba diciendo que "son así mismo actos de comerczo todas las
obligaciones de los comerciantes no comprendidas en el precedente artículo que se refieran a ope-
raciones J?'U-'rcantiles y las contraídas por personas no comerczantes para asegurar el cumplzmzen-
to de obligaciones comerciales" (ver Brahm García, ob. cit., pág. 131)._ , "
408 En efecto, en el primer borrador expresamente se dispoma que e~ los
casos no previstos por este Código y que no puedan ser resueltos por analo_gia de
sus disposiciones, se aplicarán las del Código Civil. Ver Brahm, ob. Cit., pag~_51:
En el segundo borrador el art. 1o rezaba "en los casos n? pre:i~tos por este. Co~i­
go y que no puedan ser decididos por analogía de sus disposiCIOnes, se aplicaran
las del Código" (Brahm, ob. cit., pág. 83), y a eso al'iadía ~l ~rt .. 7o que aclaraba
que "los arts. 3° y 6° son simplemente declaratorios y no hmitatlvos; y en cons~­
cuencia los Tribunales de Comercio resolverán los casos ocurrentes por analogia
de las disposiciones que ellas contienen" (Brahm, ob. cit., pág. 90). En el tercer
borrador los arts. 1o y 11 reproducen las reglas de los arts. 1 o y 7o del segundo
borrador. Ver Brahm García, ob. cit., págs. 128 y 131.
148
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
m os q~e la analogía fue descartada por la Comisión Revisora y en
defimtiva desechada en el texto promulgado del Código. ¿Qué
son las "operaciones mercantiles" en oposición a los "contratos exclusi-
vamente mercantiles" a que se refiere el art. 1o del Código, enton-
ces? Pues bien, a nuestro juicio, por operaciones mercantiles
habría que entender toda actividad jurídica asociada al ejercicio
del comercio y que no sea estrictamente actos exclusivamente
mercantiles. Pero lo que no queda claro y que no es una crea-
ción de Ocampo es cuáles serían los contratos exclusivamente
mercantiles, porque si por eso queremos entender los "actos de
comercio" enumerados en el art. 3°, la verdad es que allí por
regla muy general no se habla de contratos, como ya lo expusi-
mos al principio de esta obra.
A nuestro juicio esas contradicciones se desvanecen si inter-
pretamos este artículo primero que f~a el ámbito de aplicación
de la ley especial que es el Código de Comercio, si leemos esa
no~ma _como que el Código de Comercio regula en general las
obhgacwnes mercantiles. ¿Cuáles son éstas? Primeramente las
de los contratos exclusivamente mercantiles, esto es, los contra-
tos regulados expresamente en el Código (contrato de cambio;
el mutuo mercantil; el contrato de cuenta corriente; el contra-
to de asociación o cuentas en participación, etc.; en segundo lu-
gar, las obligaciones que nacen de operaciones mercantiles, esto es,
t~~as las oblig~c.iones que asumen los comerciantes en el ejer-
CICIO de las actiVIdades mercantiles del art. 3°, y, por último, las
o~ligaciones de terceros que contraen para asegurar el cumpli-
miento de las obligaciones mercantiles, como son las fianzas,
prendas e hipotecas constituidas por terceros para garantizar
obligaciones mercantiles de los comerciantes.
Confirma lo anterior una lectura detenida del art. 7° del Có-
digo de Comercio que define el "comercio" como la "profesión"
del comerciante. Si el comercio en el Código es equivalente a
profesión, importa entonces una actividad profesional y no, por
lo tanto, la mera celebración de determinados contratos. Así el
come~ci~ ~s activid~d económica -un fenómeno de hecho- y no
a:tos JUndrcos nommados y esa actividad comercial típica es pre-
Cisamente la que deslinda el art. 3° del Código de Comercio.
~ree~os además que el origen del art. 7o del Código de Comer-
Cio deja en evidencia más claramente aún que por acto de co-
149
 EL ACfO DE COMERCIO
mercio se entiende comercio en su sentido económico, pero no
contratos mercantiles. El art. 1o del Code definía los comercian-
tes como quienes "ejercen actos de comercio y hacen de ellos su profe-
sión habitual". 409 Una lectura atenta de esta norma evidencia que
para el legislador galo los actos de comercio se "ejercen" (exer-
cent, en francés), y si así es, claramente no se trata de actos jurí-
dicos, pues nadie "ejerce" contratos. Lo que se ejerce es una
actividad y sólo una actividad puede ser constitutiva de una pro-
fesión. Ergo, acto de comercio no es acto jurídico, es un hecho
de comercio, una actividad de comercio.
Baeza Ovalle parece querer llegar a este resultado, pero uno
intuye que se queda aún mirando hacía la teoría tradicional del
acto de comercio, que, repitámoslo, mucho tiene de tradicional,
pero muy poco de dogmática, pues no se asienta ni en la letra, ni
en el espíritu ni en la historia fidedigna de su establecimiento.
¿Qué nos dice Baeza Ovalle? Este autor desarrolla toda su teo-
ría mediante una exégesis sin precedentes del art. 1o del Código
de Comercio y explica que "la palabra operación en la forma en que
fue utilizada por el legislador, remite a un conjunto de actos y contratos..."
que se refieren a "un conjunto de actividades jurídicas y no a actos y
contratos singulares", por lo que concluye que por "operación mer-
cantil' se "está aludiendo a giro mercantil y no a acto de comercio", por
lo que concluye que "el comerciante en su giro comercializa los actos y
contratos que realiza", los que "pasan a ser comerciales aun cuando no
hubieren sido incluidos en la enumeración del art. 3". .. ". Para este au-
tor junto con los actos jurídicos mencionados en el art. 3° exis-
ten pues estos actos jurídicos resultado de la teoría de la
accesoriedad o, como él la denomina, de la conexidad. Este au-
tor se acerca a la teoría de este texto ... sólo que no da el salto de
por fin dejar de concebir el art. 3° como un repertorio de actos
jurídicos, para leerlo mejor como el repertorio de las actividades
económicas constitutivas de la mercantilidad. 410
409 Ver Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 169.
410 Ver Baeza Ovalle, ob. cit., t. 1, págs. 187 y ss.
150
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
4. CÓMO QUEDA LA TEORÍA DE LO ACCESORIO.
EXTENSIÓN Y LIMITACIÓN DE LA MERCANTILIDAD
Después de este fatigoso viaje, la teoría de lo accesorio en su ver-
tiente tradicional ha sucumbido. Desde luego, como vimos, esa
teoría tenía alguna fuerza dogmática en el derecho napoleóni-
co, pero prácticamente ninguna en nuestro Código de Comer-
cio, salvo la muy aguda tesis de Baeza Ovalle en orden a la
interpretación del art. 1o del Código de Comercio.
Una vez que descartamos que existan contratos mercantiles
per se; una vez que dejamos en evidencia que un acto, el mismo
acto, puede ser puramente civil o puramente mercantil; que pue-
de ser mercantil y civil; naturalmente ya no podíamos seguir cre-
yendo que existieran actos de comercio intrínsecamente
mercantiles. De allí que decir que habían otros actos que eran
de comercio por accesión pasaba también a ser un error, pues
si no hay actos de comercio por sí mismos, no lo pueden tam-
poco haber por accesión.
Vimos asimismo que en realidad lo que definía la mercantili-
dad "en sí" antes que contratos nominadamente mercantiles, eran
actividades nominadamente mercantiles y, en consecuencia, todos
los actos y contratos desarrollados en el ejercicio de dicha activi-
dad y esas actividades específicas y nominadas no son otras que
las descritas en el art. 3° del Código de Comercio, que, recorde-
mos, son las actividades que dieron origen al derecho mercantil.
En suma, la teoría de lo accesorio no existe en tanto teoría
jurídica, porque todos los actos y contratos que celebre un co-
merciante en el desarrollo de las actividades mercantiles descri-
tas en el art. 3° del Código de Comercio son comerciales, sin
que pueda distinguirse entre contrato comercial principal o con-
trato comercial por accesión. Como diría Ripert, "desaparece la
teoría clásica llamada de los actos de comercio accesorios, teoría denomi-
nada y definida de modo incorrecto, pues los actos llamados accesorios
son precisamente actos principales de la profesión". 411 La accesoriedad
no es jurídica, es de hecho: todos los actos y contratos que ac-
cedan a esa actividad fáctica son comerciales, pero son sustanti-
41
1 Ripert, ob. cit., t. I, pág. 211.
151
 EL ACTO DE COMERCIO
vamente comerciales y no por accesión. Esta teoría sigue muy
de cerca la expuesta por Vidari bajo la vigencia del Código de
Comercio italiano de 1882, en el sentido de que para este autor
"el acto aislado de comercio no existe, sólo existen industrias comercia-
pero a diferencia de este autor, nosotros creemos que no
les",412
son cualquier industria, sino sólo las que la ley ha establecido
como constitutivas del comercio en el sentido dogmático.
Esta lectura además le da sentido a los casos de actos de co-
mercio en que no se menciona un contrato, sino que el ejerci-
cio de una determinada actividad por intermedio de una
organización (empresa o agencia), de forma que lo mercantil
es toda su actividad jurídica y arroja claridad sobre la obscura
norma del art. 1o del Código de Comercio en el sentido de que
por "operaciones mercantiles" se entiende cualquier acto o con-
trato celebrado o ejecutado en el ejercicio de dichas activida-
des, en contraste con la expresión "contratos exclusivamente
mercantiles", que se traduciría entonces como aquellos actos
contratos nominados no en el art. 3°, sino que por ser regula-
dos en el Código de Comercio.
Este alcance nos permite además dar otro salto en el senti-
do de que las actividades de una persona muchas veces se orde-
nan en razón de accesoriedad. Será determinante saber si en una
empresa hay actividades accesorias unas a otras para saber qué
calidad jurídica tienen sus actos y contratos. Así, el antiguo de-
bate de si un agricultor que cría o engorda animales flja la dife-
rencia entre si es o no comerciante, desaparece, porque la
agricultura como actividad económica no es mercantil. Pero en
el caso de la agroindustria sí va a determinar cuándo hay o no
empresa comercial, dependiendo del rol principal o accesorio
que la agricultura cumpla en dicha agroindustria.
412
Vidari, citado por Juan B. Siburu, Comentario del Código de Comercio Argenti-
no, t. II, pág. 71. Lo mismo Satanowsky, quien sostiene que "la teoría de lo accesorio
del derecho francés no proviene en realidad de la norrna accesoriurn sequitur j;rincipale, ... sino
que son actos de comercio principales, de accesión o relación vinculatoria al negocio del co-
merciante. Lo mismo ocurre en nuestro derecho". Satanowsky, ob. cit., t. II, pág. 54.
152
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
5. CÓMO QUEDA LA TEORÍA DE LOS ACTOS MIXTOS O
DE DOBLE CARÁCTER
Esta teoría de los actos mixtos que en Chile tiene consagración
en el art. 3o, no se trata de una elaboración doctrinaria, pues di-
cha disposición se inicia diciendo que "son actos de comercio, ya
de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos". En
este encabezado es que se sienta fuertememnte la tesis de que el
art. 3° se refiere a actos jurídicos. Empero, si entendemos que la
esencia del derecho comercial es el derecho de los contratos y
de las obligaciones, la lectura que debemos dar a este encabeza-
miento es que los contratos que smjan del ejercicio de las activi-
dades listadas en el art. 3° tienen esa ambigüedad.
Es doctrina uniforme sostenida por nuestros tribunales y por
nuestra doctrina que el acto es regido según la ley y la jurisdic-
ción del deudor. 413 Así extienden la ley civil cuando el deudor
es obligado civilmente y la ley mercantil cuando el deudor es
obligado mercantilmente, coincidiendo también estos autores en
que los medios de prueba, en especial la testimonial, se regirán
conforme a las normas de la prueba aplicables a la naturaleza
de la obligación para el demandado o deudor. 414
En otros países la ley ha adoptado el principio de que el acto
se rige por la ley mercantil siempre, como es el caso de España,
Italia bajo el Código de 1882 y Colombia bajo el Código de Co-
mercio de 1971 (art. 22).
Nosotros abrigamos dudas en orden a la aplicación de la ley
del deudor, porque el art. 8° del Código de Comercio dejaría en-
trever lo opuesto. Dicha disposición nos advierte que "no es comer-
ciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto
a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto''. 415 Si una perso-
413
Corte Suprema, 13 de diciembre de 1929, R., t. 27, sec. 1•, pág. 693; Cor-
te Suprema, 7 de noviembre de 1950, R., t. 47, sec. 1", pág. 452.
414
Ver Ricardo Sandoval López, ob. cit., t. I, vol. 1, pág. 90. Palma Rogers,
ob. cit., t. I, pág. 62; Olavarría, ob. cit., pág. 103.
415
Esta norma está claramente tomada del Código de Comercio español de
1829, que en su art. 2° disponía que "los que hagan accidentalmente una operación de
comercio terrestre no serán considerados comerciantes para los efectos de gozar de las prerroga-
tivas y beneficios que a éstos están concedidos por razones de su profesión; sin perjuicio de
quedar sujetos en cuanto a las controversias que ocurran sobre estas operaciones a las leyes y
jurisdicción de comercio".
153
 EL ACTO DE COMERCIO
na no es comerciante, conforme a la teoría de lo accesorio los
actos que celebra son civiles. De ser así, la norma del art. 8° se
aplicaría sólo para el caso de los actos pro forma, mas resulta inve-
rosímil aceptar que ese artículo se dictó sólo para el art. 3° No 10
del Código de Comercio. Pareciera que su alcance es general y,
por lo tanto, que lo que se pretende es que los actos de comer-
cio, aún para la parte en que dichos actos son civiles, se rigen por
las normas mercantiles en cuanto a sus efectos y eso echaría por
tierra la tesis mayoritaria en orden a que en el caso de que el deu-
dor sea un no comerciante, se le aplicaría la ley y la jurisdicción
civiles. Queremos además consignar que en el primer proyecto
de Ocampo la disposición en cuestión, que iba como art. 10, se-
ñalaba no sólo que el acto quedaba regulado por las leyes de co-
mercio, sino que además sujeto a "los tribunales de comercio".416
Se suma a lo dicho que es absurdo que los beneficios con que la
ley reviste al comerciante cesen si su deudor es un no comercian-
te. Recordemos además que históricamente pertenecieron a la
judicatura comercial las causas de los comerciantes contra perso-
nas no comerciantes por actos de su comercio. 417
6. ¿ES TAXATIVA LA ENUMERACIÓN LEGAL DE LOS
ACTOS DE COMERCIO?
Desde muy antiguo 418 se disputó el carácter taxativo de la enu-
meración del art. 3° del Código de Comercio. Algunos, en vista
4 16Ver Brahm García, ob. cit., pág. 55.
417
Es lo que establecía la Ordenanza de Comercio de 1673. Jousse nos dice
precisamete que "los burgueses y otros que no son comerciantes ni artesanos, como asi-
mismo los oficiales públicos que se involucran en comprar y revender, son reputados comer-
ciantes, aunque no tengan ni tienda, ni oficina, ni registros y son en esa parte sujetos de la
jurisdicción consular, aunque ellos no ejerzan el comercio sino transitoriamente". Jousse,
ob. cit., pág. 222. El mismo concepto repite al analizar el art. II del Título XII de
la Ordenanza, que hace justiciable a toda persona ante los jueces cónsules por las
letras de cambio y los actos de remisión de dinero de una plaza a otra y señala
que esa norma se aplica "tanto a los nobles, oficiales públicos y eclesiásticos, porque esas
personas 'han derogado su calidad' al 'asumir tal compromiso', pues las letras de cam-
bio 'son una especie de negocio". Ver Jousse, ob. cit., pág. 226.
418
Este es un tema que se debatió en el derecho francés, en que la mayoría
de la doctrina se inclinó por el carácter limitativo y taxativo de los arts. 632 y 633
del Code. M. Delamarre y M. Le Poitvin decían: "Le Code specifié done les actes de
commerce, et tout acte qui n y est pas specifié est en dehors des límites commerciales". Traité
154
NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO
de las normas del proyecto de Ocampo, que expresamente con-
sagraba la aplicación de la analogía, y de la forma poco rotun-
da en que el encabezamiento del art. 3° del Código de Comercio
indica que "son actos de comercio ... " y la circunstancia de que el
mismo Código omite algunos actos en dicha enumeración, que
son regulados en el cuerpo del mismo, son de la idea de que el
art. 3° es meramente enunciativo.
A nosotros nos parece que es taxativo 419 con dos alcances,
dadas las siguientes razones:
Si hubiere sido meramente enunciativo, uno se pregunta
para qué tomarse la molestia de enunciar veinte hipótesis de ac-
Théorique et Pratique deDroit Commercial, t. 1, pág. 76; Thaller, ob. cit., págs. 8 y 9, y
Lyon Caen et Renault, ob. cit., t. I, pág. 66, aunque más modernamente se ha
aceptado la aplicación de la analogía, como es el caso de las empresas editoriales
con fines de lucro que la jurisprudencia francesa ha asimilado a las empresas de
espectáculos públicos y a las empresas de seguro terrestre que no están listadas
en el Code (sólo para el seguro marítimo en el art. 633) y que, con todo, la juris-
prudencia las estima mercantiles. Ver Guyenot, ob. cit., t. I, págs. 121 y 122. En
Argentina se apunta a que la enunciación del art. so del Código de Comercio tra-
sandino no es limitativa, sino meramente demostrativa. Ver Romero, ob. cit., t. 1,
pág. 170, y Le Pera, ob. cit., pág. 51, Satanowsky, ob. cit., t. I, pág. 137, y t. II,
pág. 56, y Malarriaga abriga dudas sobre el particular, pero parece inclinarse por
el carácter enunciativo, pues sostiene que "el problema debe resolverse sobre la base,
simplemente, de una interpretación amplia y analógica de los diversos incisos de la enume-
ración legal', ob. cit., t. l.
419
Ya en 1886 José Alfonso dejaba en claro que la circunstancia de que se
haya eliminado del proyecto de Ocampo la facultad de acudir a la analogía, deja-
ba en evidencia que ésta no era aplicable en materia del ámbito de la mercantili-
dad y por tanto improcedente también en la determinación de los actos de
comercio. Ver José Alfonso, ob. cit., págs. 19 y 237 y ss. De la misma opinión, Pal-
ma Rogers, ob. cit., t. 1, págs. 134 y ss., y Olavarría, ob. cit., pág. 125; Sandoval
López, ob. cit., t. I, vol. 1, pág. 142. Gonzalo Baeza Ovalle estudia este asunto con
mayor extensión, pero arriba a conclusiones análogas a las de este texto, pues este
autor parece indicar que la enumeración no es limitativa y que "sólo adquiere la
calidad de taxativa en aquellos casos en que están estructurados o redactados bajo
esa modalidad, como acontece con los actos de comercio inscritos dentro del con-
cepto de actos formales", pero añade que "forzosamente habremos de sostener que la
enumeración adopta el carácter de enunciativa cuando la propia redacción del número que
corresponda obliga a aplicar principios que sólo son posibles en una enumeración de esa
naturaleza, como es la analogid', y ejemplifica esto último diciendo "tal cosa acontece
con los N"' 5 y 16, a través de la palabra semejante, y en todos aquellos en que no está
descrito un acto o contrato, sino un giro o actividad bajo los términos operaciones o empre-
sas". Baeza Ovalle, ob. cit., t. l, pág. 389.
155
 TERCERA PARTE

ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE

COMERCIO

GENERALIDADES

Queremos en esta tercera parte aplicar los principios y elemen-

tos desarrollados en las dos primeras a nuestro derecho positi-
vo, esto es, al art. 3° del Código de Comercio, y ver de qué modo
una lectura al amparo de esta nueva forma de interpretación,
nos arroja más claridad y certidumbre en la interpretación de
la ley.

l. LA COMPRA Y LA VENTA MERCANTILES

l. La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de vender-

las, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y
la venta, permuta o arrendamiento de esas mismas cosas (art. 3° No 1
del Código de Comercio). 422
"Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de ob-
jetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones princi-
pales de una industria no comercial".
Como puede observarse a primera vista, la disposición trata
de dos actos distintos: la compra con ánimo de reventa, permu-

422
El art. 632 del Código de Comercio francés señalaba que "se reputan ac-
tos de comercio: toda compra de artículos y mercaderías para revenderlos, sea
en natura, sea después de haberlos elaborado ( travaillés) y puesto en uso (mises
en oeuvre)". Este texto se modificó por la Ley No 67-563, que cambió las expresio-
nes "artículos y mercaderías" por bienes muebles.

159
 EL ACTO DE COMERCIO
ta 0 arrendamiento, y la venta, permuta o arrendamiento de co-
sas compradas o permutadas con ese fin. 423
a) La compra mercantil
a.1. La compraventa del art. 3° se refiere no a un contrato, sino a una
actividad
Ha sido tradicional la lectura que se ha dado al art. 3" N" 1 como
referido a un contrato nominado (la compraventa) y no a un
hecho, a una actividad determinada. Nosotros, siendo consecuen-
tes con el discurso de este trabajo, pensamos que la compraven-
ta mercantil a que se refiere el art. 3" N" 1 del Códi_g~_importa
en tanto actividad específica y no constituye la defimc10n de un
acto jurídico nominado. .
Observemos en un primer lugar, que cuando analizamos el
N" 5 del art. 3" del Código de Comercio vemos que entre las
múltiples hipótesis de empresas _mercantiles q~e allí se mencio-
nan a título enunciativo, todas tienen en comun una sola cosa:
que compran para vender. Una fábric~, un err:presa de man_u-
facturas, un café, una fonda, un almacen, etc., tienen en comun
que se trata de empresas que compran y :enden cosas corpora-
les muebles sea en la forma que las adqmeren -como los alma-
cenes y baz~res-, sea transformadas en cosas distintas -como_l_as
fábricas y los cafés-; casi todas a público, pero algunas tambien
mayoristas (empresas de fábrica y manufacturas). Puede_enton-
ces observarse que estas empresas son verdaderas profesiOnales
de la compraventa mercantil. Siendo así, estaba de :nás ~! N" 5
del art. 3" del Código de Comercio, pues con 1~ conJuno_on del
art. 3" N" 1 y el art. 7" del Código de Com.ercw s~ habna esota-
blecido lo mismo. Sin embargo, hay una d1ferenoa: en ~l N 5
no basta la mera persona que compra y ve1_1d~ ... se re~mere de
una organización empresarial con estab_leo~Ientos. SI ~na ~er­
sona vende una manufactura, una fabncaoon, un cafe, artic~­
los de almacén, etc., sin ser empresa o establecimiento, no sena
423 En el Code no era así, el art. 632 sólo trataba de la compra de artículo~t~
mercaderías. Sin embargo, la doctrina se ha inclina~o po_r ~econocer a la ve b
posterior también el carácter de un acto de comerciO objetivo. Ver Thaller, 0 ·
cit., pág. 16.
160
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
acto de comercio con arreglo al N" 5, pero si compró las mate-
rias primas, el café o los artículos con ánimo de revenderlos, esas
ventas serían comerciales. ¿No hay algo malo aquí?
En segundo término, una mirada atenta al inciso segundo del
N" 1 del art. 3" en comento, nos dice que la compraventa acceso-
ria a una industria civil, aunque sea con ánimo de reventa, no es
comercial, sino que es civil. No es que se repute civil, es de natura-
leza civil. Esta norma exige que esta compra o permuta sea para
complementar las operaciones principales de una industria no co-
mercial. No dice que sea una persona no comerciante, sino que
una industria no comercial. Es esto así porque entiende que el in-
ciso primero se refiere a una industria comercial y no a una mera
compraventa aislada y esto, conjugado con el N" 5 del mismo ar-
tículo conforme a lo visto en el párrafo precedente, trasluciría que
en el inciso primero no se está hablando de otra cosa que de una
empresa comercial en los términos de dicho N" 5 del art. 3".
En tercer lugar, las obligaciones mercantiles, conforme al
art. 1", nacen de los contratos exclusivamente mercantiles -y la
compraventa no es exclusivamente mercantil, pues las hay civi-
les- y de las operaciones mercantiles. Una compra aislada no es
una operación mercantil por más que se quiera estirar el senti-
do de las expresiones, pues operación es una negociación o un
contrato sobre valores o mercaderías, 424 no sobre cualquier bien
mueble. Una operación sobre mercancías implica de suyo una
operación de comercio y no un acto aislado.
Por último, y creemos que esto es determinante, lo que es
mercantil según el Código es la compra con ánimo de revender.
Comprar para revender es un hecho más que un acto, porque
en el contrato de compraventa la razón final de la compra es ju-
rídicamente irrelevante y puede mantenerse en el más profundo
secreto e intimidad. No puede depender de una intencionalidad
casi psicológica la naturaleza jurídica de un acto. Así, no es que
el N" 1 del art. 3" se esté refiriendo a la compraventa en tanto
contrato, sino que a la compraventa mercantil en tanto actividad,
y por lo mismo sólo sería la compraventa comercial aquella que
se ejerce como actividad y no el acto jurídico aislado.
424
Diccionario ... , ob. cit., pág. 1048.
161
 EL ACTO DE COMERCIO
En el Code la norma decía que era mercantil la compra (¡sólo
la compra!) de "artículos y mercaderías" ( denrées et merchandises).
. b.Ien mue bl e, 425 pues se re.te-
No trataba entonces de cual qmer
L'
ría a los bienes muebles en tanto artículos propios del comer-
cio, artículos para comerciar. 426 La expresión denrées del art. 632
se refería a los artículos alimenticios, y la voz merchandises a artícu-
los no perecibles. Se ve entonces que se trata de compras de ar-
tículos constitutivos de mercaderías o mercancías, artículos
para ser vendidos en el mercado por su naturaleza o vocación.
Por eso la compraventa mercantil regulada en los códigos en
general se refiere a las modalidades de compraventa de mercan-
cías y no a operaciones especulativas ocasionales y aisladas. Ve-
remos más adelante además que esta compraventa recae sólo
sobre bienes corporales muebles y que ese fenómeno no es ca-
sualidad, pues hace perfecto juego con las empresas a que se
refiere el No 5 del art. 3° del mismo Código.
Para terminar esta introducción, queremos llamar la atención
sobre que el legislador dice que esta compra y esta venta típica,
en tanto actividades comerciales y no contratos comerciales, pue-
den no ser mercantiles, pues aparte del inciso segundo del No 1
del art. 3°, está el encabezamiento de este artículo que para to-
das sus hipótesis, a excepción del N° 10, admite la eventualidad
de que no sean comerciales. ¿Qué significa esto? Significa no otra
cosa que para que sean comerciales esa compra y esa venta de-
ben ser desarroladas como actividades habituales y profesionales,
esto es, deben ser ejecutadas por comerciantes o, lo que es igual,
en forma continua y no aisladamente.
Este preámbulo es necesario, porque a continuación, cuando
analicemos los elementos de la compraventa mercantil, no esta-
remos analizando un contrato de compraventa nominado, sino
que los elementos de una determinada actividad económica para
ser tenida como actividad mercantil típica. Los autores normal-
mente tratan de la compraventa mercantil como de un acto jurí"
dico específico y nominado, lo que no creemos sea la p_retensión
del No 1 del art. 3° del Código de Comercio. En efecto, SI nos acer-
425 La ley de 13 de julio de 1967 modificó el art. 632, cambiando las expresi<r
nes artículos y mercaderías por "bienes muebles". Ver Guyenot, ob. cit., t. 1, pág. 107.
426VerThaller, ob. cit., pág. 15.
162
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
camos a la norma sin la lectura de los doctrinarios franceses de-
ci_monónicos, lo primero que debe sorprendernos es que el Có-
digo no habla de c~mpraventa mercantil. Habla de compra, que
no es un contrato, smo que el efecto de un contrato para una de
las partes; y h~bla, separadamente, de venta, lo que tampoco es
un contrato, smo un hecho que hace una de las partes del contra-
to, el vendedor. Al legislador no le interesa definir un contrato
sino que definir un hecho que es hecho de comercio, de form~
tal que cualquier contrato asociado a ese hecho es un contrato
regido por el derecho mercantil.
Empero, el análisis de los elementos materiales y psicológi-
cos desarrollados por los autores pensando en un contrato nos
son de igual utilidad al momento de querer caracterizar una ac-
tividad, y por eso es que hemos tomado mucho de nuestra he-
rencia doctrinaria para desarrollar los elementos de la
compraventa mercantil en tanto hecho o acto económico.
a.2. Debe recaer sobre cosas corporales muebles
Es corriente entre los autores señalar que los inmuebles están
fue:a de la mercan5il~dad. 427 La verdad es que la compraventa
de mmuebles con _ammo de lucro no es mercantil,428 pero en
otros aspectos los mmuebles sí participan de dicha mercantili-
dad, especialmente en razón de la mal denominada, como vi-
mos, teoría de lo accesorio. 42 9
La razón de su exclusión es discutible, pero se citan como
fundamento de su exclusión que los inmuebles son de más difí-
cil evaluación (no son lo que hoy se denomina un "commodity "),
427
Sobre este partic_ular, ver ~andoval López, ob. cit., t. 1, vol. 1, págs. 91 y
ss., y Palma Rogers, ob. Cit., t. 1, pag. 24.
, ~ Así lo .ha resuelto reiteradamente nuestra jurisprudencia, aunque es más
28
errat1ca al calificar la correduría sobre inmuebles, pues le reconoce a los corre-
dores autonomía comercial precisamente por la actividad de corredor
429
Don Julio Olavarría bien lo explica al señalar que "se puede de;ir en general
quecualquzer acto que recazga sobre un bien raíz ejecutado por una empresa comercial para
los zntereses de su giro y siempre que no se destine a operaciones que podríamos llamar civi-
les, es comerczal. Así son comerciales las operaciones sobre bienes inmuebles que consistan en
su comp p · l ,¡- · · ·
. m a~a znsta ar o1 zcznas, bodegas, estableczmzentos, etc., en su arrendamiento para
~s mzsmos obyetos, en la constitución de hijJotecas sobre ellos para garantizar obligaciones
e la empresa. comercial, y en general cualquier operación que recaiga en bienes raíces cuyo
P:~duczdo se zncorpore o mantenga dentro de la actividad ordinaria de la empresa mercan-
tzl · Olavarría, ob. cit., pág. 98.
163
 EL ACTO DE COMERCIO
no permiten transportarlos de una plaza a otra, su transferen-
cia es más solemne, etc.
Hoy ninguno de dichos argumentos parece sólido. De. hecho
el Código italiano de 1882 estimó mercantil!~ c~~pra ~e.mmue­
bles con fines especulativos, asunto en que lo siguiO el Codigo por-
tugués de 1888. Asimismo, la Ley No 67-563, de 13.07.67, francesa,
incluyó entre los actos de com~rcio del art. 6~,2 del ~ó?igo "Toda
compra de bienes inmuebles con vzsta a su reventa ; el Codigo de Co-
mercio de México (art. 75 No 11) también reputa mercantiles "las
compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con.dicho prop~si­
to de especulación comercial", 430 y el Código de Comeroo colombia-
no, que estima mercantil "la adquisición de bienes a título oneroso con
destino de enajenarlos de igual forma, y la enajenación de los mismos" (art.
20 No 1), sin que se distinga entre muebles o inmuebles.
Nosotros creemos que el fundamento de la exclusión de los
inmuebles es más histórico que económico. En la Baja Edad
Media la propiedad agrícola o extraurbana era normalmente del
dominio señorial y la propiedad urbana también pertenecía a
la Iglesia o Señor de la respectiva . o. te' o b urgo, 431 la que. en t re-
gaban en arrendamiento u otro título de uso a los habitantes
de la urbe. De forma que los inmuebles no entraban en la esfe-
ra de acción de los comerciantes. Pero ésta es sólo una hipóte-
sis, que los historiadores nos podrán aclarar. Pero es muy cur~oso
que desde entonces las regulaciones mercantiles hasta el siglo
XIX no se hayan preocupado de la especulación inmobiliaria. 432
El común de la doctrina 433 sostiene que las cosas muebles
a que se refiere esa disposición pueden ser cosas corporales
4~0 Ver Felipe de J. Tena, ob. cit., pág. 69. . .
431 Sobre el alcance de estas expresiones ver Pirenne, Las Czudades ... , pags.
40 a 53, quien las clasifica entre cités o burgos en atención a que las primer~s son
herederas de los municijJium romanos y administradas normalmente por obispos;
en tanto que las segundas, esto es, los burgos, fu~r?n creadas a~rededor de forta-
lezas de los señores feudales y normalmente admmistradas por estos. .
432 En efecto, el primer texto que positivamente consagra el comerci~ sc:br~ m-
muebles como actividad jurídicamente mercantil es el Código de Comercio Itahano
de 1882. Ver José Alfonso, Comentario del Título Preliminar y del.Título Prim.ero del Lzbro
Primem del Código de Comercio, pág. 44, Imprenta Cervantes, SantJ.ago de Chile, 1886.
433 José Alfonso, ob. cit., págs. 47 a 51. Palma Roger~, ob. ~it., t. I, pág. 66; Sa~­
doval López, ob. cit., t. l, vol. 1, pág. 99; Thaller, ob. Cit., pag. 21. Guyenot, o ·
cit., t. 1, pág. 107.
164
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
e incorporales en los términos del Código Civil. Entre otras
serían objeto de esta compraventa los títulos valores, los efec~
t~: de comercio, los créditos aunque sean civiles, etc. Tam-
bie~ .lo ~~rí~~ los bienes muebles por naturaleza y los por
antzczpaczon, como los árboles de un bosque y las semente-
ras de cereales. 435
Baeza Ovalle, por el contrario, sigue la tesis sostenida en un
fallo de la Corte de Santiago que afirmó que la disposición del
No1 del art: 3o del Código "no comprende la venta o permuta de bie-
nes muebles zncorporales, como lo son las acciones",436 pues sostiene de
mod~ muy ~onvincente que como el art. 3° No 1 del Código ha-
bla solo de cosas muebles" y el art. 574 del Código Civil previe-
ne que cuando la ley habla de bienes muebles a solas se le dará
el sentido del art. 567, que define los "muebles" como los "que
pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mis-
mas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo
se n;uev~n por una.Juerza externa, como las cosas inanimadas', y que
esta ub1cado precrsamente en el Parágrafo I, del Título I del Li-
bro II del Código Civil, que se titula "de las cosas corporales". A no-
sotros nos convence esta tesis de Baeza Ovalle.437 Además esta
l:ctura se ~~s.t~ mejor a otro factor: que la compraventa mercan-
al por defimc10n es la que se refiere a mercancías o mercaderías
lo que excluye el tráfico de cosas incorporales en tanto actividad
especilizada asignable a este número. La especulación con crédi-
tos, acciones, títulos de crédito, etc., están tratadas en los N°' 10
11 y 12 del art. 3°. '
Asimism?, esta int~rpretación hace congruente el principio de
que el comun denommador de las empresas o establecimientos
a que se refiere el No 5 del art. 3° del Código de Comercio es que
ellas trafican, compran y venden cosas corporales muebles. Ahon-
daremos sobre este punto al tratar de dicha categoría.438
.
434
Conforme lo establece el art. 571 del Código Civil.
435
De la misma opinión, Sandoval López ob. cit. t. l vol 1 pa'g 99
436 . ., . ' ' ' . ' . .
. · Corte de Santiago, lO de septiembre de 1948 Gaceta 1948 2° se 111 No 77
pag. 443. ' ' ., '
437
V G 1 B b ·
, er onza o aeza, o . Cit., t. l, pág. 297.
438
Ver injra, pág. 181.
165
 EL ACTO DE COMERCIO
a.3. Debe efectuarse con ánimo de revender, permutar o arrendar
(lucrativo)
Este es un requisito esencial de la compraventa mercantil. Este
ánimo debe concurrir con la compra, sin que sea relevante si
después la cosa comprada tiene otro uso o destino. Lo mismo,
una compra sin ánimo de revender no se convierte posterior-
mente en mercantil si la cosa comprada se revende.
Los actos a que deben destinarse las cosas indican que la
compraventa debe ser de finalidad lucrativa: así, si una empre-
sa mercantil compra para regalar -v. gr., con propósitos publici-
tarios o promocionales-, esa compraventa no sería mercantil por
naturaleza, aunque sí por accesión.
La reventa, permuta o arrendamiento puede hacerse en na-
tura o modificada. Así los almacenes y bazares venden normal"
mente lo mismo que compran. Las empresas de fábricas y
manufacturas normalmente venden productos transformados,
mecánica o manualmente.
Lo esencial aquí es el destino circulatorio de la cosa com-
prada.
a.4. Ánimo de lucro
Aparte de que la compra debe ser hecha para revender, permu-
tar o arrendada ... ¿Se requiere que sea lucrativa, esto es, que el
comerciante la efectúe con el ánimo de obtener una utilidad cie
dicha operación? José Alfonso y Palma Rogers creen que sí y con
ellos Sandoval López. 439 Ybuena parte de la doctrina extranjera. 440
En nuestro concepto la compra mercantil per se debe perse-
guir un ánimo de lucro, pues la compra que estamos analizan"
do es una actividad económica que preocupa al derecho
mercantil en tanto ordenamiento especial. Esta compraventa
fine una actividad y ella debe ser, naturalmente, lucrativa, pues
es un contrasentido un comerciante sin fines de lucro. Las
pras hechas con ánimo de reventa, pero sin fines de lucro,
las que hacen las cooperativas, no es mercantil. Pero muchas
4 39 José Alfonso, ob. cit., págs. 51 y 52; Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág.
Sandoval López, ob. cit., t. I, pág. 82.
440 Ver Bolaffio, ob. cit., t. I, pág. 251; Guyenot, t. l, pág. 108; Mossa,
categórico, pero en la misma línea, ob. cit., pág. 19.
166
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
presas hacen compras con ánimo de reventa sin fines de lucro
como las compras para ventas promocionales o de artículos qu~
se v~nde? ~un valor de costo porque integran una actividad lu-
crativa ~Istmta (v. gr., el pan en un restaurante puede venderse
a costo JUnto con los platos de los que se busca el lucro). Estas
compr~s _en tanto actos jurídicos serán mercantiles si acceden a
una actiVIdad comercial.
b. La venta mercantil
En el Code_la venta mercantil no estaba incorporada como acto
de co~ercw y eso es natural, porque si entendemos que el re-
pertono _de, a~tos d: comercio del art. 632 no era un repertorio
de actos J~n~Icos, SI? o que de actividades comerciales típicas, en-
tonces lo umco que Importa al definir al comerciante es que com-
pre para vender,. porque eso determina su actividad profesional.
La :enta com~r~Ial es esencial en su actividad, pero para definir
el eje de la actrvrdad es n:cesario .~tender para qué compra.
Palma Rogers nos dice que es entonces mercantil la venta de
una cosa que se ha comprado con el propósito de revenderla obteniendo
una ganancia".441
Olavarría califica esta venta advirtiendo que "a diferencia de
la compra que debe s.er precedida por un mero propósito de vender; la
venta debe s': precedzda por una compra mercantil auténtica no bas-
tando una szmple intención". 442 '
Por lo tanto, no hay venta mercantil si no fue precedida por
una compra o permuta mercantil. No, al menos, como acto ais-
lado. La vent~ p~~a ser mercantil per se hubo de ser precedida
por una adqwsicron mercantil. Así la venta de bienes produci-
dos por el vendedor, adquiridos a título gratuito o adquiridos
con otros fines, no es venta mercantil. De forma que la venta
que el explorador de canteras, el minero, el pescador y el agri-
~ultor hacen de los productos que extraen o producen no cons-
tituye _venta_ mercantil. Sin embargo, si un productor compra sus
matenas pnmas y fabrica artículos manufacturados, las compras
del productor y sus ventas se ajustan a la noción de compra y
Venta comerciales.
- 441
442
Palma Rogers, ob. cit. t. I pág 69
; . ' '
Olavarna, ob. cit., pág. 105.
. .
167
 EL ACTO DE COMERCIO
Lo mismo puede predicarse de las ventas que hacen los no co-
merciantes de sus productos con mayor valor agregado, con una
elaboración de tipo más bien industrial, como es el vino, la agroin-
dustria, algunas actividades mineras que expenden productos ela-
borados (v. gr., Codelco-Chile). Si bien para alguna doctrina
interviniendo industrialización se cae en la esfera de las empresas
de manufacturas, para el común de la doctrina y jurisprudencia
francesas lo esencial es la órbita de la actividad principal, y como
en estos casos las ventas de estos productos no van precedidas de
una compra mercantil, la actividad no generará ventas mercanti-
les. Pero además, comprendiendo el ámbito de la mercantilidad
como especialidad jurídica, queda en evidencia que por ser dichas
actividades prolongaciones de una actividad económica extraurba-
na y extractiva, no son tampoco empresas mercantiles. 443
Se ha prestado a dudas qué ocurre con quien en parte ven-
de productos con insumas propios y en parte con insumas aje-
nos. Así, el quesero que produce quesos con leche propia y con
leche ajena, ¿es mercantil su venta? A nuestro juicio habría que
calificar si este vendedor es esencialmente un productor o un
revendedor. Guyenot se inclina por la tesis de que sería siem-
pre venta mercantil "si se tiene en cuenta la finalidad de su ac-
tividad".444 A nuestro juicio, la venta no sería mercantil strícto
sensu si se trata esencialmente de un productor, pero podría ser
mercantil en razón de lo accesorio, esto es, siempre que la fá-
brica de quesos quepa dentro de la noción de "establecimiento
semejante" al que se refiere el No 5 del art. 3° del Código de
Comercio, vale decir, siempre que la leche adquirida de terce-
ros sea más que la extraída de sus vacas, o, en otras palabras,
que sea más un fabricante que un agricultor.
2. EL ARRENDAMIENTO MERCANTIL
El arrendamiento mercantil, conforme al art. 3° del Código de
Comercio, debe ir precedido de dos actos específicos:
Una primera hipótesis es la compra o permuta mercantil
(art. 3° No 1). Esta es la hipótesis que nuestro Código tomó del
443
Ver Thaller, ob. cit., pág. 18.
444
Guyenot, ob. cit., t. l, pág. 106.
168
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
Code, pero que se refiere al arrendamiento en que el "comer-
ciante" es arrendador y dueño de una cosa mueble. Es en base
a esta disposición que podemos afirmar la mercantilidad del con-
trato de leasingsobre bienes muebles.
La segunda alternativa es el arrendamiento hecho con áni-
mo de subarrendar (art. 3° N° 3), que discurre en la idea de que
el comerciante es arrendatario de una cosa mueble para luego
subarrendada. Aquí la actividad comercial se radica en la cali-
dad de arrendatario del comerciante. Esta hipótesis no estaba
en el art. 632 del Code.
En este caso, a diferencia de la del No 1 del art. 3° para la
compra con ánimo de arrendar, no se dice que también el sub-
arriendo es mercantil, pero está implícito en la disposición.
Este es quizá el único caso en que resulta un tanto forzado
desconocer el carácter de contrato a la hipótesis legal. Sin em-
bargo, hay que tener en mente que lo que destaca esta figura es
el ánimo de intermediar especulativamente, y si bien eso puede
darse como evento aislado y ocasional, no es "comercio" si así
se lo entiende. En efecto, no tenemos que olvidar nunca que
este mismo acto, conforme al encabezamiento del art. 3° del
Código, puede no ser mercantil. Y es aquí donde volvemos so-
bre lo dicho anteriormente en orden a que esta actividad es mer-
cantil sólo si se inserta en un desempeño profesional y habitual,
sólo si corresponde al ejercicio profesional del comerciante. De
otro modo, no se podría entender nunca en qué hipótesis esa
actividad no sería mercantil.
Desde el punto de vista tributario esta regla también tiene in-
terés, porque normalmente los arrendamientos mercantiles están
sujetos al Impuesto al Valor Agregado (!VA) del D.L. N° 825. 445
3. LA COMPRA DE UN ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO
El No 2 del art. 3° del Código de Comercio tiene por acto de
comercio "la compra de un establecimiento de comercio".
445
Art. 8" letra g) del Decreto Ley N" 825, Ley Sobre Impuesto a las Ventas y
Servicios.
169
 EL ACTO DE COMERCIO
Lo mismo puede predicarse de las ventas que hacen los no co-
merciantes de sus productos con mayor valor agregado, con una
elaboración de tipo más bien industrial, como es el vino, la agroin-
dustria, algunas actividades mineras que expenden productos ela-
borados (v. gr., Codelco-Chile). Si bien para alguna doctrina
interviniendo industrialización se cae en la esfera de las empresas
de manufacturas, para el común de la doctrina y jurisprudencia
francesas lo esencial es la órbita de la actividad principal, y como
en estos casos las ventas de estos productos no van precedidas de
una compra mercantil, la actividad no generará ventas mercanti-
les. Pero además, comprendiendo el ámbito de la mercantilidad
como especialidad jurídica, queda en evidencia que por ser dichas
actividades prolongaciones de una actividad económica extraurba-
na y extractiva, no son tampoco empresas mercantiles. 443
Se ha prestado a dudas qué ocurre con quien en parte ven-
de productos con insumos propios y en parte con insumos ~e­
nos. Así, el quesero que produce quesos con leche propia y con
leche ajena, ¿es mercantil su venta? A nuestro juicio habría que
calificar si este vendedor es esencialmente un productor o un
revendedor. Guyenot se inclina por la tesis de que sería siem-
pre venta mercantil "si se tiene en cuenta la finalidad de su ac-
tividad".444 A nuestro juicio, la venta no sería mercantil stricto
sensu si se trata esencialmente de un productor, pero podría ser
mercantil en razón de lo accesorio, esto es, siempre que la fá-
brica de quesos quepa dentro de la noción de "establecimiento
semejante" al que se refiere el No 5 del art. 3° del Código de
Comercio, vale decir, siempre que la leche adquirida de terce-
ros sea más que la extraída de sus vacas, o, en otras palabras,
que sea más un fabricante que un agricultor.
2. EL ARRENDAMIENTO MERCANTIL
El arrendamiento mercantil, conforme al art. 3° del Código de
Comercio, debe ir precedido de dos actos específicos:
Una primera hipótesis es la compra o permuta mercantil
(art. 3° No 1). Esta es la hipótesis que nuestro Código tomó del
443
444
Ver Thaller, ob. cit., pág. 18.
Guyenot, ob. cit., t. l, pág. 106.
168
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
Code, pero que se refiere al arrendamiento en que el "comer-
ciante" es arrendador y dueño de una cosa mueble. Es en base
a esta disposición que podemos afirmar la mercantilidad del con-
trato de leasingsobre bienes muebles.
La segunda alternativa es el arrendamiento hecho con áni-
mo de subarrendar (art. 3° N° 3), que discurre en la idea de que
el comerciante es arrendatario de una cosa mueble para luego
subarrendada. Aquí la actividad comercial se radica en la cali-
dad de arrendatario del comerciante. Esta hipótesis no estaba
en el art. 632 del Code.
En este caso, a diferencia de la del No 1 del art. 3° para la
compra con ánimo de arrendar, no se dice que también el sub-
arriendo es mercantil, pero está implícito en la disposición.
Este es quizá el único caso en que resulta un tanto forzado
desconocer el carácter de contrato a la hipótesis legal. Sin em-
bargo, hay que tener en mente que lo que destaca esta figura es
el ánimo de intermediar especulativamente, y si bien eso puede
darse como evento aislado y ocasional, no es "comercio" si así
se lo entiende. En efecto, no tenemos que olvidar nunca que
este mismo acto, conforme al encabezamiento del art. 3o del
Código, puede no ser mercantil. Y es aquí donde volvemos so-
bre lo dicho anteriormente en orden a que esta actividad es mer-
cantil sólo si se inserta en un desempeño profesional y habitual,
sólo si corresponde al ejercicio profesional del comerciante. De
otro modo, no se podría entender nunca en qué hipótesis esa
actividad no sería mercantil.
Desde el punto de vista tributario esta regla también tiene in-
terés, porque normalmente los arrendamientos mercantiles están
sujetos al Impuesto al Valor Agregado (rvA) del D.L. N° 825. 445
3. LA COMPRA DE UN ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO
El No 2 del art. 3° del Código de Comercio tiene por acto de
comercio "la compra de un establecimiento de comercio".
445 Art. so letra g) del Decreto Ley No 825, Ley Sobre Impuesto a las Ventas y
Servicios.
169
 EL ACTO DE COMERCIO
Esta disposición hay que entenderla dentro de la perspecti-
va de lo que venimos diciendo. No se trata de que el contrato
de compraventa de un establecimiento de comercio sea un con-
trato mercantil. Sin perjuicio de que dicho contrato pueda es-
tar sujeto al derecho comercial, de lo que efectivamente se trata
es que la compra de un establecimiento es ya comercio, pues
anuncia naturalmente que el comprador ejercerá dicha activi-
dad. Eso es lo que la norma nos quiere indicar. Por eso es que
el legislador no estableció que era comercial la compraventa de
un establecimiento comercial, sino que el hecho de la compra
del mismo por una persona, en tanto hecho revelador de que
esa persona se incorpora o adquiere la actividad comercial del
establecimiento. 446
La compra de un establecimiento mercantil puede ser inte-
lectualmente un solo acto complejo, pero jurídicamente estar
integrado por un sinnúmero de actos distintos, no todos a títu-
lo oneroso: v.gr.: la transferencia de las existencias (stocks), mar-
cas comerciales, contratos de arrendamiento vehículos
propiedades, títulos de crédito, etc. Puede ser fá~il cuando 1~
operación se materializa mediante la adquisición de los derechos
sociales o acciones de la persona jurídica titular de dicho esta-
blecimiento. Pero bien puede hacerse mediante múltiples actos
jurídicos distintos y no necesariamente simultáneos, cuando lo
que se adquiere son sólo los activos de una persona.
¿Qué es un establecimiento de comercio? Desde luego, no
es idéntica la expresión establecimiento de comercio con la de
empresa. Como señala Gabino Pinzón, "la empresa no está subor-
dinada al establecimiento de comercio, sino que es éste el que se haya al
servicio de aquélla", 447 conclusión que podemos extraer del mis-
mo No 5 del art. 3° del Código de Comercio, que habla de las
empresas de fábricas ... y de "otros establecimientos semejantes", de
446
En Francia, pese a que la compra de un fondo de comercio no estaba lis-
tada en la lista de los actos típicos de comercio, la jurisprudencia estimó que la
venta de un establecimiento de comercio era mercantil precisamente porque daba
origen a una vida mercantil para el adquirente. Dijo que "L'achat-vente d'un Jonds
de commerce est una opération commerciale, paree que en prenant fJart a cette vente,
l'acquéreur Jait un premier et le vendedeur un dernier acte de la profession de commerqant".
París, 30 de julio de 1870. Citado por Thaller, ob. cit., pág. 65.
447
Gabino Pinzón, Introducción al Derecho Comercial, pág. 154.
170
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
forma que la noción de empresa abarca la de establecimiento,
pero éste es parte de ella. Nos ayuda también la definición de
,factor del art. 237, que define al gerente como al que dirige o
administra un establecimiento comercial o fabril: se trata de una
unidad productora o proveedora de bienes o servicios del ám-
bito comercial. No es una empresa; no es una sociedad. Es una
unidad de hecho que aglutina una serie de cosas, muchas de
ellas que no tienen ser jurídico (v. gr., la clientela; el know how,
el prestigio comercial, etc.).
El art. 515 del Código de Comercio colombiano nos dice que
"se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organi-
zados por el empresario para realizar los fines de la empresa", y el art.
516 añadía que "salvo estipulación en contrario, se entiende que forman
parte del establecimiento de comercio: l. la enseña o nombre comercial y
las marcas de productos y de servicios; 2. Los derechos del empresario so-
bre las invenciones o creaciones industriales o artísticas que se utilicen en
las actividades del establecimiento; 3. las mercaderías en almacén o en pro-
ceso de elaboración, los créditos y los demás valores similares; 4. el mobi-
liario y las instalaciones; 5. los contratos de arrendamiento y, en caso de
enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si
son de propiedad del empresario y las indemnizaciones que conforme a la
ley tenga el arrendatario; 6. el derecho a impedir la desviación de la clien-
tela y a la protección de la Jama comercial, y 7. los derechos y obligaciones
mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siem-
pre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en conside-
ración al titular de dicho establecimiento". 448
El establecimiento de comercio no es un objeto de derechos,
sino que una cosa intelectual y por lo mismo no puede ser ob-
jeto de un acto único de enajenación, salvo que lo que se enaje-
ne sean los derechos en una sociedad dueña del establecimiento.
Cada cosa del establecimiento deberá ser transferida conforme
a su específico régimen dominical. Desde esta perspectiva la no-
ción de unidad económica y la de establecimiento se asimilan.
Sandoval López lo tiene por "una propiedad incorporal que nace
de una circunstancia, la reunión de elementos materiales e inmateria-
les" y añade "al comprar un establecimiento de comercio se compra el
448
Ver Pinzón, ob. cit., págs. 168 y 169.
171
 EL ACTO DE COMERCIO
----------------------------------------------------------
todo, comprendidos en él las cosas absolutamente incorporales e intan-
gibles, como la clientela, el nombre, el derecho de llave, la marca, el cré-
dito, etc.". 449
Palma Rogers señala que los establecimientos de comercio
son "universidades de hecho, esto es, un conjunto de cosas, corporales
unas e incorporales las otras, que sirven para el ejercicio de un comercio
o de una industria cualquiera". 450
A la hora de aterrizar qué es un establecimiento de comer-
cio, el asunto es más difícil. La palabra establecimiento desde lue-
go indicaría la radicación de un negocio en algún inmueble, sea
como dueño, arrendatario, etc. Es difícil que exista un estable-
cimiento sin un domicilio. Pero también es cierto que el domi-
cilio no hace al establecimiento. Por ejemplo, quien vende una
línea de productos asociados a una marca de prestigio y con ello
transfiere también las líneas de distribución, ¿vende un estable-
cimiento de comercio?
El nombre ¿es parte de un establecimiento de comercio? Pue-
de serlo, pero es parte esencial de él. .. dudoso. Si, por ejemplo,
una empresa de manufacturas decide vender uno de sus estable-
cimientos, con sus materias primas, productos en proceso, redes
de distribución, inmueble, etc., pero se reserva para sí el nombre
de la empresa, ¿vende un establecimiento de comercio?
De lo que no cabe duda es que el establecimiento es una uni-
dad y que, en el fondo, es esa unidad de hecho, tratada como. tal
por las partes, la que constituirá un establecimiento de comer-
cio. No se venderán cada una de las cosas aisladas, sino que el
conjunto, con las inclusiones y las exclusiones que se señalen
en el respectivo acto o contrato. En la práctica se fuará un pre-
cio unitario desglosado en múltiples subprecios, que irán com-
plementados por anexos con inventarios de los bienes incluidos
en la unidad.
Sin embargo, desde el punto de vista jurídico el estableci-
miento de comercio no es una cosa que sea susceptible de una
negociación única, porque no es un bien mueble ni inmueble,
ni una universalidad jurídica, de forma que la determinación de
si estamos ante la compra de un establecimiento comercial es
449 Sandoval López, ob. cit., l. I, pág. 86.
450 Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 79.
172
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
un asunto de hecho y no de derecho, pues habrá que determi-
nar que la compra de un conjunto de bienes obedeció a la in-
tención de adquirir un establecimiento comercial en tanto
unidad. Es muy posible que la compra de un establecimiento
de comercio se lleve a efecto en múltiples instrumentos o docu-
mentos separados sin siquiera referirse o remitirse unos a otros;
sin que se manifieste en ellos la unidad de intención. Por eso es
que la compraventa de un establecimiento de comercio no es
un acto jurídico; son múltiples actos jurídicos que configuran
el hecho de una compra de un establecimiento.
Don Gabriel Palma, siguiendo a José Alfonso, 451 asume como
requisito que la compra sea con ánimo de lucro, asunto que esta-
ría implícito en la operación. A nosotros nos parece evidente que
debe concurrir el ánimo de lucro, toda vez que se está adquirien-
do un establecimiento de comercio, pues se adquiere para ejer-
cer una actividad comercial, pero hay que tener cuidado en el
sentido de que puede ser que en la compra de los activos consti-
tutivos de dicho establecimiento se acepte expresamente una pér-
dida. El ánimo de lucro sólo irá asociado al desarrollo futuro de
la actividad comercial que se pretende con dicha compra. Ade-
más cabe la hipótesis de la adquisición de un establecimiento de
comercio para cerrarlo, para eliminarlo de la competencia. En esa
hipótesis no hay lucro inherente a la operación, aunque esta hi-
pótesis a nuestro juicio no se enmarcaría en este numeral con-
forme a la lectura que nosotros le damos, pues en dicho evento
la operación sería mercantil por ser propia de la actividad mer-
cantil del comprador.
Se ha discutido si la venta de un establecimiento de co-
mercio es o no mercantil. José Alfonso, 452 Palma Rogers, 453
Olavarría454 y Sandoval López 455 y alguna jurisprudencia así
lo sostienen. Pero el asunto es dudoso. En nuestra opinión
la venta de un establecimiento de comercio, en sí, no es mer-
cantil en tanto actividad, porque no está así definida en el tex-
451
Ver José Alfonso, ob. cit., pág. 77.
452
José Alfonso, ob. cit., pág. 79.
453
Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 81.
454
Olavarría, ob. cit., pág. 106.
455
Sandoval, ob. cit., t. I, pág. 87.
173
 EL ACTO DE COMERCIO
to del Código y esto porque la venta del mismo para el ven-
dedor normalmente implicará el cese de su actividad mercan-
til, al menos la referida a ese establecimiento, pues normal-
mente en la enajenación unitaria de establecimientos va
inserta la cláusula de no competir por un período variable,
pero siempre más de un año. Con todo, la venta unitaria de
un establecimiento comportará la enajenación de bienes mue-
bles e inmuebles, corporales e incorporales, no cabe duda de
que todas esas ventas o enajenaciones serán actividad mercan-
tilparaelvendedo~
4. LA COMISIÓN MERCANTIL
El art. 3° No 4 del Código de Comercio dice: "Son actos de comer-
cio ... la comisión o mandato comercial".
Llama la antención que nuestros legisladores hayan pasado
por alto que en el Code no es acto de comercio la comisión, sino
que la empresa de comisión ( entreprise de commission, art. 632 del
Code). En el segundo borrador de Ocampo también era mercan-
til la empresa de comisión 456 y esto no es casualidad. Lo que re-
sulta evidente es que la regulación de la comisión en nuestro
Código siguió muy de cerca las normas del Código de Comercio
español de 1829, arts. 116 y siguientes, que admite el comisionis-
ta a nombre ajeno, pues señala, como nuestro texto, que "el Co-
misionista, aunque trate por cuenta ajena, puede obrar en nombre propid'
(art. 118). En cambio en el Code si bien permite la comisión a
nombre ajeno, establece que cuando ése es el caso "se trata de
un mandato ordinario, en que los derechos y obligaciones están
regulados por las leyes civiles". 457 Como dice Delvincourt, "el cO-
misionista propiamente tal es aquel que tiene, por su propia cuenta, una
casa comercial, cuyo objeto principal es recibir y ejecutar las comisiones que
le son otorgadas por otros negociantes" .458 Es, así, un comerciante in-
dependiente, de tomo y lomo, y no un mero mandatario. Cita-
mos este autor precisamente porque él escribe en 1810, y con eso
45 6Ver Brahm, ob. cit., págs. 85 y 86.
457 M. Delvincourt, Institutes de Droit Commercial rranr;ais, t. l, pág. 51.
458 Delvincourt, ob. cit., t. l, pág. 50.
174
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
sus palabras nos ilustran mejor de qué entendieron los redacto-
res del Code al mercantilizar las empresas de comisión.
Como señala Thaller, "la comisión como el corretaje fue practica-
da con mayor relevancia en la Edad Media que lo que es en nuestros
días. Ella nació de las necesidades del comercio a larga distancia. Los
extranjeros estaban obligados a recurrir a los ministerios de un local (in-
digene) que debía celebrar los contratos como si fueran suyos". 459
Se ha sostenido que en el numeral No 4 el legislador come-
te un error al tratar como sinónimos expresiones que no lo son:
el mandato y la comisión tienen una relación de género a espe-
cie.460 La comisión es un tipo de mandato comercial, cuya nota
característica es que la comisión se refiere a la encomienda de
una o más operaciones determinadas y de carácter mercantil.
Esta es la diferencia entre un mandato especial mercantil y uno
civil: el objeto o naturaleza de los actos encomendados y no el
carácter lucrativo o no del mismo, pues el mandato civil es tam-
bién por naturaleza remunerado. 461 Sin embargo, nosotros cree-
mos que lo que es comercio en tanto acto de comercio no es el
mandato comercial en tanto acto jurídico, sino que la comisión
en tanto actividad económica autónoma y profesional.
No es relevante aquí si el mandato es mercantil o no. Lo que
es relevante es que es actividad mercantil autónoma la de los co-
misionistas en tanto profesionales del comercio, como lo es la
correduría y lo son los martillos. No es el contrato de comisión,
es la comisión como actividad profesional.
Veremos que en el art. 236 no se clasifican los contratos de
comisión, sino que los tipos de comisionistas, porque lo que im-
porta es el profesional y no el contrato. De forma que toda la
459
Ver Thaller, ob. cit., pág. 678.
460
El art. 233 del Código de Comercio define el mandato comercial como
"un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de
comercio a otro que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a
dar cuenta de su desempeño". El art. 234 distingue tres tipos de mandatos comercia-
les: la comisión, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de co-
mercio y la correduría. La comisión, por su parte está definida en el art. 235, que
señala que "el mandato comercial torna el nombre de comisión cuando versa sobre una o
más operaciones mercantiles individualmente determinadas".
461
El art. 239 del Código de Comercio dice que la comisión es por su natu-
raleza asalariada. Lo mismo ocurre en materia civil con el mandato común. Ver
David Stitchkin, El Mandato Civil, págs. 146 y ss.
175
 EL ACTO DE COMERCIO
to del Código y esto porque la venta del mismo para el ven-
dedor normalmente implicará el cese de su actividad mercan-
til al menos la referida a ese establecimiento, pues normal-
m~nte en la enajenación unitaria de establecimientos va
inserta la cláusula de no competir por un período variable,
pero siempre más de un año. Con todo, la venta unitaria de
un establecimiento comportará la enajenación de bienes mue-
bles e inmuebles, corporales e incorporales, no cabe duda de
que todas esas ventas o enajenaciones serán actividad mercan-
tilparaelvendedo~
4. LA COMISIÓN MERCANTIL
El art. 3° N° 4 del Código de Comercio dice: "Son actos de comer-
cio ... la comisión o mandato comercial".
Llama la antención que nuestros legisladores hayan pasado
por alto que en el Code no es acto de comercio la comisión, sino
que la empresa de comisión ( entreprise de commission, art. 632 del
Code). En el segundo borrador de Ocampo también era mercan-
til la empresa de comisión456 y esto no es casualidad. Lo que re-
sulta evidente es que la regulación de la comisión en nuestro
Código siguió muy de cerca las normas del Cód~go de Cor_n.erc~o
español de 1829, arts. 116 y siguientes, que admrte el comrsroms-
ta a nombre ajeno, pues señala, como nuestro texto, que "el Co-
misionista, aunque trate por cuenta ajena, puede obrar en nombre propid'
(art. 118). En cambio en el Code si bien permite la comisión a
nombre ajeno, establece que cuando ése es el caso "se trata de
un mandato ordinario, en que los derechos y obligaciones están
regulados por las leyes civiles". 457 Como dice Delvincourt, "el co-
misionista propiamente tal es aquel que tiene, por su propia cuenta, una
casa comercial, cuyo objeto principal és recibir y ejecutar las comisiones que
le son otorgadas por otros negociantes". 458 Es, así, un comerci.ante .in-
dependiente, de tomo y lomo, y no un mero mandatano. Cita-
mos este autor precisamente porque él escribe en 1810, y con eso
456 Ver Brahm, ob. cit., págs. 85 y 86.
457
45 8
M. Delvincourt, Institutes de Droit Commercial Franrais, t. l, pág. 51.
Delvincourt, ob. cit., t. l, pág. 50.
174
ESTUDIO PARTICULARI7ADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
sus palabras nos ilustran mejor de qué entendieron los redacto-
res del Code al mercantilizar las empresas de comisión.
Como señala Thaller, "la comisión como el corretaje fue practica-
da con mayor relevancia en la Edad Media que lo que es en nuestros
días. Ella nació de las necesidades del comercio a larga distancia. Los
extranjeros estaban obligados a recurrir a los ministerios de un local (in-
digene) que debía celebrar los contratos como si fueran suyos". 459
Se ha sostenido que en el numeral No 4 el legislador come-
te un error al tratar como sinónimos expresiones que no lo son:
el mandato y la comisión tienen una relación de género a espe-
cie.460 La comisión es un tipo de mandato comercial, cuya nota
característica es que la comisión se refiere a la encomienda de
una o más operaciones determinadas y de carácter mercantil.
Esta es la diferencia entre un mandato especial mercantil y uno
civil: el objeto o naturaleza de los actos encomendados y no el
carácter lucrativo o no del mismo, pues el mandato civil es tam-
bién por naturaleza remunerado. 461 Sin embargo, nosotros cree-
mos que lo que es comercio en tanto acto de comercio no es el
mandato comercial en tanto acto jurídico, sino que la comisión
en tanto actividad económica autónoma y profesional.
No es relevante aquí si el mandato es mercantil o no. Lo que
es relevante es que es actividad mercantil autónoma la de los co-
misionistas en tanto profesionales del comercio, como lo es la
correduría y lo son los martillos. No es el contrato de comisión
es la comisión como actividad profesional. '
Veremos que en el art. 236 no se clasifican los contratos de
comisión, sino que los tipos de comisionistas, porque lo que im-
porta es el profesional y no el contrato. De forma que toda la
459
Ver Thaller, ob. cit., pág. 678.
460
El art. 233 del Código de Comercio define el mandato comercial como
"un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de
comerczo a otro que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a
dar cuenta de su desempeño". E! art. 234 distingue tres tipos de mandatos comercia-
les: 1~ comisión, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de co-
m~rcw y la correduría. La comisión, por su parte está definida en el art. 235, que
senala que "el mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o
más operaciones mercantiles individualmente determinadas".
El ar_t. 239 del ~ódigo de Comercio dice que la comisión es por su natu-
461
rale~a asalanada. Lo mismo ocurre en materia civil con el mandato común. Ver
David Stitchkin, El Mandato Civil, págs. 146 y ss.
175
 EL ACTO DE COMERCIO
actividad de los comisionistas será comercial, aunque el encar-
go no sea comercial, porque es objeto del derecho comercial la
actividad de los comisionistas profesionales. Se sostiene que si
un agricultor encomienda la venta de sus productos agrícolas,
el mandato es civil y no mercantil. Asimismo, se sostiene que si
un comerciante encomienda a un agricultor la compra para re-
venta de determinados artículos, el mandato es mercantil y no
civil, aunque la operación aisladamente considerada, desde el
punto de vista del mandatario, sea civil. Nosotros creemos que
se confunden los conceptos. Lo que es mercantil es la comisión,
que por definición legal versa siempre sobre operaciones mer-
cantiles individualmente determinadas en tanto actividad típi-
camente mercantil. Donde participe un comisionista en el
desarrollo de esa actividad hay acto de comercio, porque se tra-
ta de una actividad mercantil. Si un agricultor encomienda a un
comisionista la venta de sus productos el mandato no será co-
mercial, porque no es comisión legalmente hablando. Pero si
un comerciante celebra un contrato de comisión con un agri-
cultor para que éste le venda, v. gr., los tractores que fabrica, el
agricultor estará realizando una actividad mercantil y sus actos
con terceros, aunque sean a nombre propio, serán mercantiles.
Para otras legislaciones el mandato para ser mercantil requie-
re de un mandatario comercial profesional. En Chile el carác-
ter del mandatario es irrelevante. La doctrina tradicional estima
que es más importante la naturaleza del mandante (si es comer-
ciante o no) y el acto determinado encomendado. Esta es doc-
trina común y uniforme en Chile. 462
Nosotros no somos de ese parecer. Hay que tener presente que
en el derecho francés el "acte de commercr!' era la "tout entreprise de
commission" (art. 632). La comisión mercantil, pese a los términos
muy genéricos del art. 235 del Código de Comercio, está restrin-
462 Ver Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 84; Sandoval López destaca mejor el rol
de la teoría de lo accesorio y del doble carácter del acto para el mandatario. A no-
sotros nos parece que la discusión puede tener interés para la tesis tradicional del
acto de comercio, pero de la lectura de los artículos pertinentes de la comisión mer-
cantil se desprende que el comisionista es un profesional que hace de la comisión
su profesión habitual. Basta ver el detalle con que se regulan las obligaciones del
comisionista ante las diversas eventualidades en que puede encontrarse al ejecutar
su comisión, para de inmediato entender que ésa no es una actividad que prescin-
da del profesionalismo para caer en la órbita de lo mercantil.
176
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
gida a las operaciones de compra, venta, transporte y operacio-
nes de banco. Así lo dice el art. 236 del mismo Código. Pero ade-
más, si uno lee las normas comunes a toda clase de comisionistas
(arts. 243 a 290 del Código de Comercio), se advierte que el eje
de la comisión mercantil más que el mandante es el mandatario
o comisionista. Agreguemos a eso la norma del art. 254 que per-
mite al comisionista obrar a nombre propio o de su comitente, y
el art. 259 que dice que en caso de duda se presume que obró a
nombre propio. Esto tiene mucho que ver con el art. 3° del Có-
digo de Comercio, porque el comisionista no es un dependiente
del comitente, sino que un profesional del comercio. Por eso es
que de verdad entre todos los "mandatos" mercantiles que enun-
cia el art. 234 del Código, el único que es actividad mercantil es
el del comisionista y por eso es que el art. 236 del Código de Co-
mercio habla de comisionistas para vender, comisionistas para
comprar, comisionista de transporte y comisionistas para opera-
ciones de banco. De los otros mandatarios comerciales que cita
el Código, digamos que los corredores no son mandatarios y los
factores y dependientes de comercio no son comerciantes, pues
obran a nombre y cuenta ~ena. En consecuencia el error del art.
3° No 4 no fue la inclusión de la comisión mercantil como activi-
dad comercial autónoma, sino que el agregado de mandato mer-
cantil, que por sí mismo no es una actividad mercantil.
La mercantilidad del comisionista deviene de su desempe-
ño independiente y profesional. En muchos países se exige ade-
más que obren a nombre propio. 463 Miradas las cosas con
distancia, uno descubre que externamente un comisionista pro-
fesional a nombre propio y un comerciante que compra y ven-
de no se diferencian en nada.
463
Es el caso del Código de Comercio alemán de 1900, art. 383. El art. 1287
del_ Código de Comercio colombiano define la comisión diciendo que es "una es-
pecze de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a
ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena". El
art. 1260 del Código de Comercio boliviano define la comisión como "un manda-
to sin representación, por el cual el comisionista contrata con los terceros a su propio nom-
bre, per~ por cuenta de su comitente, la ejecución de un acto o negocio mercantil". Lo mismo
se sostiene en el derecho francés. Ver Thaller, ob. cit., pág. 679. En Argentina Ro-
mero lo _define como quien "trata del negocio en nombre propio, aunque por
cuenta aJena". Ver Romero, ob. cit., t. II, pág. 80.
177
 EL ACTO DE COMERCIO
Recordemos nuevamente que el art. 3° admite que un deter-
minado mandato o comisión mercantil no sea mercantil para una
de las partes. Nos parece que el mandato mercantil aislado no es
comercial ... que requiere de un comisionista profesional para ser
tal. Basta con ver el detalle de la reglamentación de las obligacio-
nes del comisionista en los arts. 238 y siguientes del Código de
Comercio imposibles de cumplir para un amateur del comercio.
Súmese a eso que reiteradamente el Código trata de que el obje-
to de la comisión para vender son las "mercaderías" o "efectos",
lo que supone un desepeño profesional (v.gr., arts. 243 No 1, 244,
246, 247, 248, 249, etc., del Código de Comercio).
5. ACTIVIDADES QUE REQUIEREN DESARROLlARSE POR
ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL PARA SER COMERCIALES
El N° 5 del art. 3° del Código de Comercio señala que "Son actos
de comercio ... 5°. las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes,
tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes".
Esta disposición está tomada claramente del art. 632 del Có-
digo de Comercio francés de 1807, que reputaba acto de comer-
cio a "tout entreprise de manufactures, de commission ... ". 464
Desde este numeral hasta el numeral noveno del art. 3° del
Código de Comercio y el numeral vigésimo de dicho artículo,
comercializa actividades económicas a condición de que se de-
sarrollen por intermedio de empresas.
La redacción de la norma es mala, porque una exposición gra-
matical de la misma apunta en el sentido de que el acto de comer-
cio es la empresa. Pero la verdad es que los actos de comercio, si
queremos entenderlos como actividad económica mercantil, no son
la empresa, sino la actividad o actos "ejecutados por la empresa". 465
464 Esta norma también podemos rastrearla en otros Códigos del mismo origen:
el español y el italiano de 1882. Ver Vivan te, César, Derecho Mercantil, págs. 44 y ss.
465 Debe quedar en claro que se trata de actos de empresa y no del empresa-
rio, lo que no es idéntico. Vivante clasificaba los actos de comercio en cuatro gru-
pos: negocios relativos a mercaderías y valores; negocios relativos al trabajo
incorporado en los actos de empresa, porque precisamente para él la empresa
tenía como sustancia la organización de trabajo ajeno: la empresa, en palabras
de Vivante, es persona intermediaria "entre los obreros y el público consumidor
de sus productos" y en que el empresario tiene el rol organizador y de tomar so-
bre sí el riesgo de la actividad o intermediación. Ver Vivan te, ob. cit., pág. 44.
178
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
Es importante volver a insistir que no es la empresa lo que de-
termina la mercantilidad. Esencialmente la mercantilidad está de-
terminada por la actividad más que por la forma en que se ejerce.
Hay muchas empresas que no son comerciales, porque sus activida-
des no son ni fueron históricamente mercantiles, como las empre-
sas mineras, agrícolas, inmobiliarias, de servicios profesionales, etc.
Nosotros ya estudiamos la noción de empresa, de forma que
nos remitimos a lo dicho en su momento. 466
5.1. TIPOS DE EMPRESAS DEL N° 5 DEL ART. 3° DEL CÓDIGO
DE COMERCIO
5 .l. l. Empresas de fábricas
El Diccionario nos dice que fábrica es "Establecimiento dotado de
la maquinaria, herramienta e instalaciones necesarias para la fabrica-
ción de ciertos objetos, obtención de determinados productos o transfor-
mación industrial de una fuente de energía". 467
La definición es clara y completa. No cabe duda de que no
todo establecimiento de transformación de insumos es fábrica.
5.1.2. Empresas de manufacturas
Manufactura está definida como "obra hecha a mano o con auxilio
de máquina". Pero añade el mismo Diccionario que "manufactu-
rar es fabricar con medios mecánicos". 468
Lo que queremos acentuar es que no son empresas mercan-
tiles los talleres de artesanos en que no existe producción seria-
da y con auxilio mecánico. 469 Pero sí lo que vulgarmente se
466
Ver págs. 119 y ss. supra.
467
pág. 665.
Diccionario ... ,
468
pág. 932.
Diccionario ... ,
469
José Alfonso nos señala que "es opinión generalmente aceptada que los artesa-
nos no son comerciantes. Proponiéndose obtener una utilidad por medio de su trabajo perso-
nal, falta en sus operaciones la condición esencial constitutiva del comercio, el propósito de
esj;eculación. Pero si ensanchando el campo de su acción, especulan con el trabajo de otros
179
 EL ACTO DE COMERCIO
Recordemos nuevamente que el art. 3° admite que un deter-
minado mandato o comisión mercantil no sea mercantil para una
de las partes. Nos parece que el mandato mercantil aislado no es
comercial. .. que requiere de un comisionista profesional para ser
tal. Basta con ver el detalle de la reglamentación de las obligacio-
nes del comisionista en los arts. 238 y siguientes del Código de
Comercio imposibles de cumplir para un amateur del comercio.
Súmese a eso que reiteradamente el Código trata de que el obje-
to de la comisión para vender son las "mercaderías" o "efectos",
lo que supone un desepeño profesional (v.gr., arts. 243 No 1, 244,
246, 247, 248,249, etc., del Código de Comercio).
5. ACTMDADES QUE REQUIEREN DESARROLLARSE POR
ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL PARA SER COMERCIALES
El N° 5 del art. 3° del Código de Comercio señala que "Son actos
de comercio ... 5°. las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes,
tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes".
Esta disposición está tomada claramente del art. 632 del Có-
digo de Comercio francés de 1807, que reputaba acto de comer-
cio a "tout entreprise de manufactures, de commission .. . ". 464
Desde este numeral hasta el numeral noveno del art. 3° del
Código de Comercio y el numeral vigésimo de dicho artículo,
comercializa actividades económicas a condición de que se de-
sarrollen por intermedio de empresas.
La redacción de la norma es mala, porque una exposición gra-
matical de la misma apunta en el sentido de que el acto de comer-
cio es la empresa. Pero la verdad es que los actos de comercio, si
queremos entenderlos como actividad económica mercantil, no son
la empresa, sino la actividad o actos "ejecutados por la empresa". 465
464 Esta norma también podemos rastrearla en otros Códigos del mismo origen:
el español y el italiano de 1882. Ver Vivante, César, Derecho Mercantil, págs. 44 y ss.
465 Debe quedar en claro que se trata de actos de empresa y no del empresa-
rio, lo que no es idéntico. Vivan te clasificaba los actos de comercio en cuatro gru-
pos: negocios relativos a mercaderías y valores; negocios relativos al trabajo
incorporado en los actos de empresa, porque precisamente para él la empresa
tenía como sustancia la organización de trabajo ajeno: la empresa, en palabras
de Vivante, es persona intermediaria "entre los obreros y el público consumidor
de sus productos" y en que el empresario tiene el rol organizador y de tomar so-
bre sí el riesgo de la actividad o intermediación. Ver Vivan te, ob. cit., pág. 44.
178
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
Es importante volver a insistir que no es la empresa lo que de-
termina la mercantilidad. Esencialmente la mercantilidad está de-
terminada por la actividad más que por la forma en que se ejerce.
Hay muchas empresas que no son comerciales, porque sus activida-
des no son ni fueron históricamente mercantiles, como las empre-
sas mineras, agrícolas, inmobiliarias, de servicios profesionales, etc.
Nosotros ya estudiamos la noción de empresa, de forma que
nos remitimos a lo dicho en su momento. 466
5.1. TIPOS DE EMPRESAS DEL No 5 DEL ART. 3° DEL CÓDIGO
DE COMERCIO
5.1.1. Empresas de fábricas
El Diccionario nos dice que fábrica es "Establecimiento dotado de
la maquinaria, herramienta e instalaciones necesarias para la fabrica-
ción de ciertos objetos, obtención de determinados productos o transfor-
mación industrial de una fuente de energía". 46 7
La definición es clara y completa. No cabe duda de que no
todo establecimiento de transformación de insumos es fábrica.
5.1.2. Empresas de manufacturas
Manufactura está definida como "obra hecha a mano o con auxilio
de máquina". Pero añade el mismo Diccionario que "manufactu-
rar es fabricar con medios mecánicos". 468
Lo que queremos acentuar es que no son empresas mercan-
tiles los talleres de artesanos en que no existe producción seria-
da y con auxilio mecánico. 469 Pero sí lo que vulgarmente se
466
Ver págs. 119 y ss. supra.
467
Diccionario ... , pág. 665.
468
Diccionario ... , pág. 932.
469
José Alfonso nos señala que "es opinión generalmente aceptada que los artesa-
nos no son comerciantes. Proponiéndose obtener una utilidad por medio de su trabajo perso-
nal, falta en sus operaciones la condición esencial constitutiva del comercio, el propósito de
especulación. Pero si ensanchando el campo de su acción, especulan con el trabajo de otros
179
 EL ACTO DE COMERCIO
denomina taller artesanal puede ser empresa de manufactura si
existe producción en serie y con auxilio mecánico, aunque el
producto sea lo que denominamos "artesanía".
5.1.3. Empresas de almacenes
Aquí la voz almacén está empleada como equivalente a tienda
de abarrotes y no como equivalente a empresa de depósito, de-
nominado almacén general de depósito, cuyo funcionamiento
como institución y el denominado contrato de almacenaje (que
da origen a la denominada prenda warrant), son objeto de una
ley especial, la Ley N° 18.690, de 2 de febrero de 1998. 470 El al-
macén general de depósito es acto de comercio, pero en el nu-
merando siguiente de este art. 3° del Código.
Almacén recibe aquí el tratamiento de "tienda donde se ven-
den artículos domésticos de primera necesidad" o como "establecimien-
to comercial donde se venden géneros al por menor". 471
5.1.4. Empresas de tiendas
La voz tienda la define el Diccionario como "Casa, puesto o lugar
donde se venden al público artículos de comercio al por menor". 472
operarios y con la venta de artículos que han adquirido en diversa forma, su carácter mer-
cantil es indudable". Ver José Alfonso, ob. cit., pág. 277. H. Riviere también nos re-
cuerda que "los simples artesanos no son comerciantes. Los artesanos son los obreros que
arriendan su industria, que trabajan en sus domicilios o fuera de ellos, sobre encargos y
materias primas que les son entregadas". H. Riviere, ob. cit., pág. 26.
470 Puede ser pura casualidad, pero estas empresas no estaban incluidas en el
listado del art. 632 del Código de Comercio francés. Pero son citadas como un
ejemplo por Pardessus al tratar sobre el carácter meramente enunciativo del
art. 632 en comento y Pardessus fue tomado en extrema consideración no sólo
por don Gabriel Ocampo, sino también por la Comisión Revisora de su proyecto.
471 Diccionario ... , pág. 75.
4 72 Diccionario ... , pág. 1400.
180
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
5.1.5. Empresas de bazares
Bazar está definido como "tienda en que se venden productos de va-
rias industrias, comúnmente, a precio fijo''. 473 La palabra tiene ori-
gen persa y se refiere a las tiendas del mercado público. Desde
este punto de vista, al parecer su mención sería reiterativa en
relación con la anterior.
5.1.6. Empresas de fondas
Fonda es "el establecimiento público ... donde se da hospedaje y se sir-
ven comidas", pero en Chile su noción más exacta es la de "pues-
to o cantina en que se despachan comidas y bebidas", 474 según el
Diccionario ya citado, con el agregado de que hoy entendemos
por fondas a las tiendas provisorias que se agrupan en ciertos
establecimientos que se levantan temporalmente para determi-
nadas celebraciones (v.gr., Fiestas Patrias, kermeses, etc.).
5.1.7. Empresas de cafés
La expresión cafés se usa aquí como equivalente al establecimien-
to donde se vende café y no como equivalente a productoras de
dicho fruto. Vulgarmente se diferencian de los salones de té,
pero éstos quedan comprendidos aquí en razón de la semejan-
za entre unos y otros.
5.1.8. Empresas constitutivas de establecimientos semejantes
La ley no dice que sean actos de comercio las empresas de otros
establecimientos semejantes, sino que los establecimientos mis-
mos. Pero eso nos parece simplemente un error, porque el eje
de la sistemática de los N°' 5 a 9 es la forma de organización de
la actividad por medio de empresa.
473
Diccionario ... , pág. 196.
474
Diccionario ... , pág. 693.
181
 EL ACTO DE COMERCIO
¿Qué significa la expresión otros establecimientos semejan-
tes? A nuestro juicio serán actos o actividades de comercio aque-
llas empresas cuyos establecimientos tengan por giro la compra
y la venta mercantil definida en el N° l.
Queda claro que la empresa misma no es un acto ni una ac-
tividad, en el sentido jurídico que tiene dicha locución. Tampo-
co es ni un acto o contrato ni una actividad el "establecimiento".
Lo que nos está diciendo el N° 5 del art. 3° del C. de Comercio
es que las empresas de esas actividades o giros son empresas que
ejercen una actividad mercantil.
Y lo que tienen de semejantes todos los ejemplos de la nor-
ma es el empleo habitual y regular por parte de dichas empre-
sas de la compra y venta mercantil. Todas ellas compran cosas
muebles para revenderlas en la forma que las adquirieron 0
transformadas, manufacturadas. En consecuencia, son estable,
cimientos semejantes las empresas que compran para vender bie-
nes muebles, tal como los adquirieron o transformados. Sería
el caso de los restaurantes, supermercados, botillerías, ferrete-
rías, barracas, farmacias, etc.
Pero en todos los ejemplos que ofrece el No 5 del art. 3° ve-
remos que no se trata de la compraventa de cualquiera clase de
muebles. Son todas empresas que compran para vender bienes
muebles corporales.
Esto hace que no quepan en esta categoría empresas que
compran bienes muebles para prestar un servicio, como los hos-
pitales, los hoteles, los periódicos.
Llama poderosamente la atención la circunstancia de que en
el Code de todas las hipótesis del No 5 del art. 3° del Código, sólo
se mencione la empresa de manufacturas. Llama la atención tam-
bién que el No 1 del art. 3° defina la compra y la venta mercan-
til y el No 5 mencione las empresas cuya función es comprar y
vender. ¿Quiere esto decir que sólo son mercantiles las compra-
ventas hechas por las empresas del numeral quinto referido? Las
empresas del numeral quinto en general se refieren a empresas
que expenden productos al consumidor, salvo las empresas de
fábrica o manufacturas. Pero la compraventa mercantil por de·
finición, en especial la regulada en los arts. 130 y siguientes del
Código de Comercio, es la compraventa al por mayor, entre CO"
merciantes. De forma que lo que sí limita el No 5 es que las ven-
182
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
tas al consumidor hechas por personas individuales no empre-
sas no son mercantiles, al igual que las compras que hagan esas
personas.
De la misma opinión fue en su tiempo don José Alfonso. Este
autor señala que "estos establecimientos tienen por objeto especular, ven-
diendo en la misma forma o en otra diversa los efectos adquiridos, y se
tendrá que su giro cae directa y necesariamente bajo el imperio del No l.
En efecto, cualquiera que sea el calificativo que se aplique a una tien-
da, a un almacén o a una fábrica, su calidad mercantil deberá forzosa-
mente nacer, no de ese calificativo o de cualquier otro que pudiera
dárseles, sino de la circunstancia de haber sido formados por medio de
la adquisición de efectos hecha con el fin de especular vendiéndolos o de
que han sido comprados en globo para destinarlos al mismo fin y del
hecho posterior y consiguiente de la venta. Esta es la verdad jurídica
que revelan los hechos exactamente apreciados". 475
5.1.9. Tipos de empresas del No 6 del art. ] 0 del Código de Comercio
El N° 6 del art. 3° del Código de Comercio dice que son actos
de comercio "las empresas de transportes por tierra, ríos o canales na-
vegables".476 Hay que señalar que esta disposición omitió las em-
presas de transporte lacustre, pero al definir el contrato de
transporte terrestre, el art. 166 del Código de Comercio incluye
los lagos, de forma que debemos interpretar dicha omisión como
un mero olvido. El transporte marítimo está excluido de esta dis-
posición, pues el transporte marítimo en general y el contrato
de fletamento en particular son objetos de una disposición es-
pecial en los N° 5 15 y 16 del art. 3° del Código.
La ley ha mercantilizado el transporte a condición de que
se haga por intermedio de una empresa. En el transporte marí-
timo esa empresa es la nave. La industria del transporte es mer-
4 5
José Alfonso, ob. cit., pág. 117.
:
4 6
, A la fecha de dictación del Código de Comercio no existía el transporte
'
aereo. El Código Aeronáutico, cuyo texto actual data sólo de 1990, define la "ae-
ronáutica comercial" como la que tiene por objeto la prestación de servicios de
tran:p~rte aéreo y de trabajos aéreos, con fines de lucro (art. 95 del Código Ae-
ronautico, Ley N° 18.916).
183
 EL ACTO DE COMERCIO
cantil por sí misma y no como auxiliar del comercio en tanto
compra y venta de bienes o servicios. La empresa de transporte
es una empresa comercial aunque no se dedique al transporte
de mercaderías.
El art. 166 del Código de Comercio dice que el contrato de
transportes es "un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto
precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos
navegables, pasajeros o mercaderías ajenas y a entregar éstas a la perso-
na a quien van dirigidas". 477 Las empresas que se dedican a eso
realizan una actividad mercantil y todos los actos y contratos que
celebren en el ejercicio de esa actividad son actos comerciales.
El contrato de transporte, como ya dijimos, sólo es mercantil
si es ejecutado por una empresa de transporte, noción que para
este caso el inciso final del art. 166 del Código de Comercio nos
da luces al señalar que "el que ejerce la industria de hacer transportar
personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos
propios, o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes,
aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo".
En materia mercantil, el empresario de transporte se deno-
mina porteador, salvo que la conducción sea por agua, caso en el
cual toma el nombre de patrón o barquero. El segundo partícipe,
que puede confundirse con el tercero, del contrato de transporte
es el cargador, remitente o consignante, y es quien encarga, por
cuenta propia o ajena, la conducción. El tercer partícipe es el
consignatario, esto es, la persona a quien se envían las merca-
derías. Pues bien, cuando la ley habla de empresa de transpor-
te no se refiere a la empresa de cargadores o remitentes, sino
que a la empresa de porteadores. A ellos se refiere la disposi-
ción del art. 166 del Código de Comercio.
Si bien la actividad del transporte organizado como empre-
sa es mercantil, el contrato mismo de transporte será civil si el
porteador no es empresa y lo será para quien encarga la con-
ducción si no es una empresa mercantil, si no desarrolla una ac-
tividad mercantil, como sería el caso de una empresa minera.
477 El Código Civil en su art. 2013 define el "arrendamiento de transportes como
un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o
a hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro".
184
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
Hay que señalar, eso sí, que si bien el Código Civil regula muy
tangencialmente el "arrendamiento de transportr!', 478 el art. 171 del
Código de Comercio dispone que "las disposiciones del presente
título son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera sea
la denominación que vulgarmente se les aplique, inclusas las per-
sonas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mer-
caderías". En otras palabras, aunque el contrato de transporte sea
civil, porque el porteador no es empresa o es transportista irre-
gular, las obligaciones del porteador se rigen por las reglas del
Código de Comercio, aunque no por ello el transporte, en caso
de transportista no empresario, deja de ser civil.
5.1.1 O. Tipos de empresas del No 7 del art. 3° del Código de Comercio
a) Ampresas de depósito de mercaderías
Estas empresas en general son las empresas de almacenaje, entre
las que son más importantes las denominadas almacenes genera-
les de depósito, reguladas en la Ley No 18.690, de 1988. Hay que
advertir que no sólo los almecenes generales de depósito son em-
presas que califican en esta hipótesis, sino que en general las em-
presas que guardan mercaderías en bodegas, aunque no cabe
duda que entre las empresas de bodegajes las más importantes
son las de los almacenes warrant. En efecto, no obstante que la
enunciación de las empresas de depósito estaba en el texto origi-
nal del Código de Comercio, en Chile los almacenes warrant sólo
vienen a conocerse en 1932, mediante la promulgación de la Ley
No 3.896, cuyo texto definitivo se füó por el Decreto Supremo
N° 38 del Ministerio de Agricultura, de fecha 4 de marzo de 1932,
lo que deja en evidencia que la norma del Código abarca cual-
quier empresa de depósito de mercaderías.
Los almacenes generales de depósito sirven como verdade-
ros conservadores de bienes muebles fungibles y son de suma
utilidad no sólo en razón del servicio de almacenaje que pres-
tan, sino porque permiten la circulación de mercaderías y asi-
478
Arts. 2013 al 2021 del Código Civil.
185
 EL ACTO DE COMERCIO
mismo su constitución en prenda mediante el endoso del vale
de depósito o la entrega del vale de prenda, que son títulos va-
lores que emiten estas empresas especializadas. Este es el moti-
vo por el que estas empresas trabajan muy cerca del mercado
.
finanCiero, . 1ar, 1os b arreos comeroa
en part1cu . 1es. 479
Ahora, estos almacenes generales de depósito son una espe-
cie de almacén de depósito de mercaderías. Nada impide que
una empresa se dedique al almacenaje de mercaderías sin suje-
tarse a las disposiciones de la Ley No 18.690 y que cobre por di-
cho servicio una remuneración. 480 Pero la ley requiere que se
trate de depósito de mercancías y eso hace que no toda empre-
sa de bodegaje pueda ser calificada de mercantil bajo este nu-
meral. Así, una empresa que se dedica a embodegar mobiliario
de casas cuyos dueños viajan al extranjero o simplemente cam-
bian de domicilio a lugares distantes, es una empresa de alma-
cenaje, pero no de mercancías o mercaderías.
Pues bien, son mercantiles toda la actividad y todos los ac-
tos y contratos que estas empresas celebren para el desarrollo
de su actividad, con independencia de que presten servicios de
almacenaje a comerciantes o a no comerciantes.
b) Empresas de provisiones y empresas de suministro
Las empresas de provisiones se refieren a empresas que sumi-
nistran habitual y continuamente provisiones a otras personas:
así, una empresa que provee de almuerzos al personal de una
industria; una empresa que provee materiales a otras empresas
(v. gr., común en las empresas de construcción, etc.).
Palma Rogers cree ver en la empresa de suministro y en ~a
de provisiones una sinonimia y las define como "aquellas que tze-
nen por objeto suministrar cosas muebles, mediante un contrato, en el
479 Estos almacenes generales de depósito trabajan tan cerca de los bancos,
que era razonable que la ley encomendara a la Superintendencia de Ban~os e Ins-
tituciones Financieras su control y calificación. De hecho, los almacemstas mu-
chas veces, equivocadamente, creen que sus clientes de verdad son los bancos
acreedores prendarios y no los depositantes o dueños de la mercadería.
48° De hecho los almacenes generales de depósito y sus instrumentos de de-
pósito y prenda (warrant) se conocen en Chile sólo a partir de 19~2. De forma
que el almacén general de depósito es sólo una especie dentro del genero de em-
presa de depósito.
186
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
cual un proveedor se compromete a entregar a otra persona, durante cierto
tiempo, los objetos destinados a la satisfacción de una necesidad, me-
diante el pago de un precio fijado de antemano y que habrá de regir du-
rante todo el tiempo que dure el contrato".481
Bolaffio define la empresa de suministro (o aprovisionamien-
to, que para este autor es idéntico) como "la empresa que, contra
una compensación preventivamente fijada y por un término establecido,
compromete la propia obra en beneficio de los propios clientes, obligándose
a proporcionar a ellos las cosas y servicios de que tienen necesidad y que
constituyen precisamente el objeto de su actividad económica". 482
Guyenot nos dice que la empresa de suministro puede defi-
nirse como "el centro de una actividad económica que permite el ofre-
cimiento permanente, hecho por una persona al público, de vender cosas,
objetos comerciales, o de suministrar servicios 'comercializables: con la
intención de obtener con ello un beneficio". 483
Felipe de J. Tena la define como "la empresa que tiene por obje-
to proporcionar a sus clientes, en épocas generalmente periódicas, deter-
minadas cosas o servicios, mediante el precio y en las cantidades y demás
condiciones de antemano convenidas", 484 y señala que "si realmente
queremos caracterizar con propiedad el suministro y distinguirlo de la
venta y de la promesa de venta, hemos de ver el negocio como teniendo
por objeto en todo caso la prestación de un servicio, aun el suministro
en que el suministrante se obligue a entregar algo periódicamente, la pres-
tación se presenta más bien como un servicio, es decir; como teniendo
por mira la actividad personal del suministrante, que como una entre-
ga que tiene por objeto la trasmisión de una cosa ... en la venta el com-
prador tiende a la adquisición de la cosa; en el suministro el cliente tiene
como mira la obtención del servicio que el suministrante le presta procu-
rándole la cosa en tiempo oportuno". 485
A n?s.otros nos ~a_rece que las empresas de provisiones y las
de summ1stro son d1stmtas y de hecho la ley trata disyuntivamen-
te las palabras provisión o suministro. Empresas de provisión se re-
fiere a las empresas que proveen de bienes corporales muebles.
481
Palma Rogers, ob. cit., t. l, pág. 98.
482
Bolaffio, ob. cit., t. I, pág. 403.
483
Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 116.
48
48
: peJ. Tena, ob. cit., pág. 83.
" Idem, pág. 85.
187
 EL ACTO DE COMERCIO
Las empresas de sumrmstro no proveen propiamente bienes
muebles, sino que flujos o servicios inmateriales: electricidad,
gas, teléfonos, etc. En el Code sólo se empleaba la expresión en-
treprises de Journitures (suministros), que nuestra ley descompuso
en provisión o suministro.
Las empresas de provisión deben ser profesionales. Así, un agri-
cultor que se compromete con un restaurante para proveerlo de
huevos, carne y frutas, eso no lo convierte en empresa de suminis-
tro. Su actividad debe ser la provisión y no la producción. En ge-
neral, serán empresas que comprarán a productores o fabricantes
y suministrarán a terceros en forma continua. Se parecen a las em-
presas del No 5 del art. 3°, con la diferencia de que ellas no hacen
su gestión mediante ventas separadas o aisladas, sino que median-
te contratos de ejecución continua en el tiempo, y no al público,
sino que a otras empresas.
La otra diferencia que podemos anotar entre la empresa de
suministro y la de provisiones es que la empresa de suministro
habitualmente produce lo que suministra y no lo adquiere por
compraventa. Asimismo, en las empresas de suministro es dis-
cutible el carácter de cosa mueble de lo suministrado: así, la elec-
tricidad, el servicio telefónico y hasta el agua continua. 486
Por último, en el derecho francés también se encuentran
comprendidas en esta tipología las empresas de suministro de
servicios. Por ejemplo, de asistencia técnica, empresas de aseo,
de mantención, correos privados, asesorías no profesionales
-v. gr., contable-, etc., aunque quedan fuera, en principio, las
empresas de suministros de servicios profesionales como, v. gr.,
de abogados, arquitectos, ingenieros, médicos, etc .. 487 Nosotros
486 El carácter de bien mueble de la electricidad fue a tal punto debatido a pro-
pósito del delito de hurto de energía eléctrica que fue necesario crear un tipo penal
especial. Asimismo, no podemos ignorar que el agua o el gas -especialmente el gas
licuado- no son bienes muebles en el sentido normal de la expresión. Por último,
hubo debate a fines de la centuria pasada en orden al carácter de empresa de sumi-
nistro de una compañía de teléfonos. La jurispmdencia se inclinó por la negativa,
atribuyéndole el carácter de empresa civil considerando que dichas empresas no exis-
tían al tiempo de la dictación del Código y no quedaban comprendidas en ninguna
de las figuras ni de provisión ni de suministro. Esta tesis, naturalmente, fue la defen-
dida por la Compañía de Teléfonos. A nosotros no nos asiste d~da de que esta em:
presa es de suministro de un servicio cuyo contenido no es un bien mueble, pero SI
algo distinto de un mero servicio. Ver Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 99.
487 Ver Guyenot, ob. cit., t. I, pág. ll6.
188
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
creemos que en Chile las empresas de servicios en general no
califican como empresas de suministro, porque el suministro
dice relación con prestación periódica y continua.
Pues bien, toda esta industria de suministros es actividad o
acto de comercio. Sin embargo, se ha planteado la duda en or-
den a si están incluidas en esta nomenclatura empresas que no
existían al tiempo del Código. Así, las empresas eléctricas, de ser-
vicios de telecomunicaciones o telefonía, de televisión, etc. En
Francia, 488 Italia, 489 México 490 la doctrina no abriga dudas sobre
su inclusión en esta categoría y en tenerlas, por tanto, como
empresas comerciales. 491 En Chile un fallo de la Corte de Ape-
laciones de Santiago 492 del siglo XIX declaró que las empresas
de telefonía eran civiles, porque no existían a la fecha de pro-
mulgación del Código y malamente podían entonces haber que-
dado incorporadas en el Código. 493 N os otros somos de la
opinión de que todas las empresas de suministro son comercia-
les. El Código de Comercio no dijo que las empresas de sumi-
nistro determinadas eran empresas comerciales, sino que todas,
y si consideramos que el suministro es una prestación en sí, como
lo deja en evidencia Felipe de J. Tena en el texto citado, no nos
cabe duda de que cualquier empresa que suministre, esto es, que
a cambio de una suma por unidad provea regularmente de un
bien o un servicio determinado, sea o no de su propiedad o de
su producción, es una empresa comercial. Para saber cuándo
una empresa es de suministros no quedará otro mecanismo que
488
Ver Guyenot, ob. cit., t. 1, pág. ll6.
489
Bolafiio lo admitía ya bajo la vigencia del Código de Comercio italiano de
1882. Ver Bolaffio, ob. cit., t. I, pág. 403; y también Vivan te, Derecho Mercanti~ pág. 45.
490
Ver Felipe de J. Tena, ob. cit., pág. 84.
491
En España no contempla la ley ni la regulación del contrato de suminis-
tro ni de la empresa de suministro como empresa típicamente mercantil. Ver Bro-
seta Pont, ob. cit., pág. 445. Por su parte, en el art. 8° del Código de Comercio
argentino tampoco se contempla la empresa de suministro entre las empresas
mercantiles del N° 5.
492
"Las empresas de teléfonos no aparecen indicadas como comerciales en la enumera-
ción del art. 3o del Código de Comercio. Por tanto cualquiera sea la analogía que puedan
tener con alguno de los actos de comercio contenidos en aquella enumeración, deben califi-
carse de civiles". C. Santiago, 14 de junio de 1899, Gaceta 1899, t. 1, No 2350, pág.
1957.
493
Ver Palma Rogers, ob. cit., t. l, pág. 99.
189
 EL ACTO DE COMERCIO
verificar si conforme al uso general de las palabras una empre-
sa se reputa vulgarmente de suministro. De la misma opinión
son Sandoval López, 494 Puelma Accorsi, 495 Baeza Ovalle 496 y Ola-
varría497 en la doctrina local.
e) Las agencias de negocios
Estas agencias existían en Francia y fueron estimadas entidades
mercantiles también en el art. 632 del Código de Comercio fran-
cés ( entreprise d 'agences, bureaux d 'affaires). Agencia u oficina de
negocios son la misma cosa: son, como ha dicho algún autor,
"la empresa de quienes profesionalmente se encargan de administrar los
negocios de otro, de aconsejar, de representar a otro en ocasión de la fir-
ma de contratos o en las distintas Jases de su elaboración". 498 Bolaffio
establece que se trata de una "sede estable de actividades" y que es
una "oficina abierta al público para suministrar, mediante compensa-
ción, noticias e informaciones sobre negocios más dispares; para coadyu-
var después con la propia obra de intermediación multiforme a
combinarlos; para administrar patrimonios y en general para gestionar
los negocios de los demás mediante adecuada compensación". 499
La expresión agencia nos deja en evidencia que estamos ante
una organización. No se trata de un mero agente, debe ser una
organización de negocios (oficina o agencia). En la doctrina
francesa estas agencias constituían solamente organizaciones que
arrendaban servicios para la realización de negocios, siendo irre-
levante que el negocio que agenciaban fuere mercantil o civii.5°0
Lacour, Lyon Caen et Renault y Thaller estimaban que la única
razón de haber incorporado estas agencias al repertorio de la
mercantilidad fue la desconfianza que inspiraban, a fin de po-
494
Sandoval López, ob. cit., t. 1, vol. l, pág. 120.
495 Como Puelma estima que los contratos de suministro de energía son con-
tratos de suministro, queda en evidencia qut; para este autor las empresas de su-
ministro de energía son mercantiles. Ver Alvaro Puelma Accorsi, Contratación
Comercial Moderna, pág. 92, Editorial jurídica de Chile, 1999.
496 Gonzalo Baeza, ob. cit., t. I, págs. 332 y ss.
497 Julio Olavarría, ob. cit., pág. 112.
4 98 Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 117.
499 Bolaffio, ob. cit., t. 1, pág. 559.
500 Doctrina también aceptada por la jurisprudencia y doctrina italianas. Ve~
Bolaffio, ob. cit., t. 1, pág. 553. En Chile, Olavarría se manifiesta en el mismo sen-
tido. Olavarría, ob. cit., pág. 113.
190
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
derla~ enjuiciar ante la más drástica y eficiente jurisdicción co-
merCial y para poder someterlas a la prisión por deudas exclusi-
vas de los comerciantes hasta 1867.501
Estas organizaciones no son ni corredores ni comisionistas
en el sent~d~ estricto, sino que se encargan de promover, aseso-
rar negoCiaCiones u operaciones de negocios en todo el ámbito
no cubierto por la comisión y la correduría. No compartimos
con Palma Rogers 502 la idea de que se comprenderían en estas
agencias ~as agen.cias de empleos, o las empresas de mudanzas,
o las ofiCI.nas de mformaciones comerciales (v. gr., un DICOM),
porque nmguna de ellas realmente son agencias de negocios.
~ampoco ~aen dentro de esta categoría a nuestro juicio las agen-
Cias de tur~smo,_ como sostiene Olavarría, 503 pues ellas no aseso-
ran nego:10s; .m las agencias de empleo, pues el empleo no es
un r:e?oc10; n~ las empresas de publicidad, pues ellas prestan un
serviCIO espeCifico y :I~e no es otro que el de promover produc-
tos, personas o serVICios. ~aen eso sí dentro de esta categoría
las consultoras, los denommados bancos de inversión (merchant
ban~s), las mismas corredoras de bolsa o agentes de valores que
actuan como grandes promotores de negocios.
. , ~n suma, las agencias de negocios constituyen una actividad
JUndi~amente _mercantil independientemente de los negocios que
agenCien. Sera un asunto de hecho determinar si en los casos de
específicas organizaciones estamos ante agencias de negocios.
5 .1.11. Los martillos
Hasta 1925 los. martilleros eran tanto públicos como privados.
Ento~ces el pnmer decreto ley que reguló la actividad de los
mart1lle~os estab!ec.ió que sólo. podían vender al mejor postor
los martilleros pubhcos y las fe nas (de animales).
_ ~1 art. 81 del Código de Comercio los definía como "oficiales
publzcos encargados de vender públicamente al mejor postor productos
501
T Lyon .caen et Renault, ob. cit., t. 1, No 140; Lacour, ob. cit., t. 1 No 45 y
haller, ob. cit., pág. 23. ' '
502
Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 100.
503
Olavarría, ob. cit., pág. 113.
191
 EL ACTO DE COMERCIO
naturales, muebles y mercaderías sanas o averiadas". El art. 82 del
Código señalaba que "el Presidente de la República designará las pla-
zas de comercio donde deban establecerse casas de martillo, y el número
de ellas que reclamen las necesidades del comercio". Los martilleros eran
también designados por el Presidente de la República, a propues-
ta en terna de los juzgados de Comercio.
Esta regulación del Código de Comercio vino a ser derogada
totalmente por leyes posteriores. Hoy rige la Ley No 18.118, de
1982, que los define como "las personas naturales o jurídicas inscn>
tas en un registro en corifonnidad a esta ley, para vender públicamente al
mejor postor toda clase de bienes corporales muebles" (art. 1°).
El Registro Nacional de Martilleros es llevado por la Subse-
cretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción del homónimo
Ministerio. Allí cualquiera puede inscribirse, siempre que cum-
pla las condiciones que fúan los arts. 2°, 3° y 4o de la Ley No 18.118.
En la práctica, los martilleros son auxiliares tanto del comercio,
cuanto de la Administración de Justicia. Son profesionales de la venta
en pública subasta. Pero la Ley N° 18.118 no dice que sólo ellos pue-
den hacer ventas de bienes muebles al mejor postor. Sólo tienen el
monopolio de la actividad cuando se trata de ventas en pública su-
basta ordenadas por los tribunales ordinarios o arbitrales.
¿Por qué es mercantil la actividad de los martilleros? Los
martilleros, los corredores y los comisionistas en tanto profesio-
nales auxiliares del comercio eran partícipes habituales de .la ac-
tividad de los comerciantes. Pero como ejercían y ejercen en
forma independiente y profesional es que por sí mismos son ver-
daderamente comerciantes, desarrollan una actividad comercial
en sí misma, aunque auxiliar al comercio con mayúsculas.
5 .1.12. Las empresas de espectáculos públicos
(Na 7 del art. 3° del Código de Comercio)
Se trata de empresas que funcionan con el propósito de ofrecer
al público espectáculos destinados a entretenerlo: cine, teatro, cir-
co, sala de conciertos y recitales, etc. Debe, en todo caso, tratarse
de empresas que ofrezcan estos espectáculos "al público".
Locré explica la inclusión de estas empresas en el art. 632 del
Código de Comercio señalando que "Antes de la Revolución, se creyó
192
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
que había de exceptuarse de la clase de los negociantes a los empresarios de
espectáculos. Esa jurisprudencia podía tener fundamento cuando los auto-
res eran al mismo tiempo actores y empresarios de su propio teatro. Que Mo-
liere, por ejemplo, después de haber escrito una obra de teatro, la recitase ante
una selecta asamblea, o que, queriendo reunir un mayor número de especta-
dores, se asociase a una compañía que tuviese los elementos necesarios para
el espectáculo, el resultado en el fondo era el mismo: siempre era Moliere, o el
hombre de talento, quien hacía participar al público de sus producciones,
vendiendo, si se quiere, los frutos de su propio suelo, de su trabajo. Pero
desde que existen personas que, aprovechando los trabajos de otros, se erigen
en empresarios de espectáculos y convertidos éstos en objetos de especulación
que ocupan más obreros y exigen más capitales, desde ese momento, las ideas
tuvieron que cambiar y han cambiado. Los empresarios se han hecho comer-
ciantes y como tales son tratadoi' Lacré, t. VIII, pág. 291. 504
Se observa, pues, que el criterio de mercantilidad requiere
de una organización económica y jurídica. Una empresa de es-
pectáculos sin ánimo de lucro no es mercantil, porque no ac-
túa por una motivación especulativa.
En otros países el deporte ha dejado de ser una actividad de
aficionados o amateur y los grandes clubes deportivos han dejado
de ser corporaciones de hinchas para convertirse en empresas de
tomo y lomo, como es el caso de los equipos de fútbol americano,
de básquetbol y de béisbol en los Estados Unidos, y los equipos de
fútbol en España, Gran Bretaña e Italia. El deporte como espectácu-
lo público es entonces un enorme negocio. En Chile ha habido in-
tentos por convertir los clubes de fútbol en sociedades anónimas,
sin éxito hasta ahora. Nuestra jurisprudencia ha señalado que los
clubes de fútbol en tanto corporaciones sin fines de lucro cuya fi-
nalidad es promover el deporte no son empresas comerciales, por-
que los espectáculos públicos que desarrollan estas empresas están
subordinados al fin fundamental, promover el deporte, que no es
una actividad mercantil, posición que compartimos a cabalidad. 505
504
Citado por Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 120.
505
Esta fue la tesis sostenida por la I. Corte de Santiago en el fallo de segunda
instancia de la reposición especial de la quiebra del Club Social y Deportivo Colo
Colo, causa Ingreso N" 1253-2002, sentencia de fecha 28 de noviembre del año 2002.
El mismo criterio implícitamente se siguió ante el 7" Juzgado Civil de Santiago para
rechazar la solicitud de quiebra de la Tesorería General de la República en contra
del Club Deportivo de la Universidad de Chile, causa Rol-9145-2003.
193
 EL ACTO DE COMERCIO
5.1.13. Empresas de seguros
El seguro como contrato aparece en el mundo occidental en la
Baja Edad Media. Algunos sugieren que deriva de la institución
del préstamo gratuito o de la venta por precio a pagarse si la cosa
no llegaba a destino. Sus orígenes conocidos lo asocian al seguro
de transporte marítimo y muchos ven en el préstamo a la gruesa
ventura su antecedente inmediato, 506 aunque ya en 1422 se co-
noce en Génova de una empresa que contrataba seguros tan in
mari quan in terra. 507 Así, el seguro en tanto institución y actividad
estaba entre las actividades desarrolladas y monopolizadas por los
gremios medievales y nace y se desarrolla muy de la mano con el
contrato de transporte, marítimo o terrestre, lo que deja en evi-
dencia su cercanía a la actividad mercantil stricto sensu. 508 De he-
cho las primeras pólizas de seguro datan de mediados del siglo
XN. Pero las compañías de seguro no nacen sino hasta el siglo
XVIII. 509 Veremos además que el Code no regulaba más que el se-
guro marítimo, siendo el Código holandés el primero que trata
del seguro terrestre (siempre de transporte), en lo que es segui-
do por el Código portugués. Los seguros estaban regulados pri-
mero por la Ordenanza de Bilbao y luego por nuestro Código de
Comercio, que admitía la celebración de contratos de seguros por
aseguradores personas naturales. En Chile, con la promulgación
del Decreto con Fuerza de Ley N° 251 de 1931 el asegurador
sólo puede ser una sociedad anónima y es siempre una empre-
sa comerciai.5 10
Dice el Código que son actos de comercio las "empresas de segu-
ro terrestre a prima, incluso aquellas que aseguran mercaderías transporta-
das por canales o ríos' (No 9 del art. 3° del Código de Comercio).
El "comerciante" desde el punto de vista de esta disposición
es la empresa de seguros, en otros términos, la aseguradora, que
5° 6 Ver Isaac Halperin, ob. cit., pág. 1, y Ascarelli, ob. cit., pág. 40.
507 Baeza Pinto, ob. cit., pág. 23.
50S Otros seguros nacen mucho después. El seguro de incendio en siglo XVII
en Londres; el seguro de vida en Inglaterra en el siglo XVI ( Casualty Insurance).
El seguro de responsabilidad civil y el seguro de robo recién en Francia a princi-
pios del siglo XIX. Ver Halperin, ob. cit., págs. 2 y 3.
5°9 Ver Halperin, ob. cit., pág. 6.
5!0 Ver Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 108.
194
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
de conformidad a la ley chilena, debe siempre organizarse como
sociedad anónima constituida en Chile. 5 ll
Para constituir esta sociedad anónima se requiere autoriza-
ción de la Superintendencia de Valores y Seguros, inscripción y
publicación del certificado especial que otorgue la Superinten-
dencia (art. 126 Ley N° 18.046, Sobre Sociedades Anónimas).
Las compañías de seguros son de dos tipos: las de riesgos de
pérdida o deterioro de cosas o patrimonio y las de riesgos de las
personas o que garanticen a éstas, dentro o al término de un pla-
zo, un capital, una póliza saldada o una renta para el asegurado
o sus beneficiarios. Las primeras se denominan de patrimonio o
de seguros generales y las otras de personas. El asunto es que una
misma compañía no puede abarcar ambos grupos de riesgos, sal-
vo una de seguros patrimoniales, que puede sufrir los riesgos en
accidentes personales y los de salud (art. 11 D.F. L. No 251).
El Código de Comercio establece que son comerciales no
sólo las empresas de seguros de transporte, terrestre o maríti-
mo (art. 3° Nos 6 y 16), seguro que sólo dan las empresas del
primer grupo, esto es, de seguros patrimoniales, sino que tam-
bién otros seguros, incluso el seguro de vida (arts. 569 y ss.) .512
5.1.14. Las empresas de construcción de bienes inmuebles por
adherencia ( art. 3 oNo 20 del Código de Comercio)
Curiosamente, estas empresas, siempre que ejecutaran obras por
suma alzada o precio fuo, iban como empresas mercantiles en
511
El art. 4° del Decreto con Fuerza de Ley N° 251 establece que "el comercio
de asegurar riesgos a base de primas, sólo podrá hacerse en Chile por sociedades anónimas
nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por objeto exclusivo el desarrollo de dicho
gim y las actividades que sean afines o complementarias a éste". Pero cualquier persona
puede contratar seguros en el extranjero, de conformidad a la normativa sobre
operaciones de cambios internacionales.
512
Thaller se pronuncia sobre el carácter generalmente civil del contrato de
seguro, salvo que se celebre con una sociedad de seguros a prima, caso en el cual
se muestra más bien proclive a aceptar su comerciabilidad precisamente porque
las sociedades aseguradoras deben conformarse como sociedades anónimas y por
1~ comerciabilidad de estas sociedades es que el contrato de seguro sería mercan-
til, pero se lo niega al contrato por sí mismo como generalidad. Ver Thaller, ob.
cit., págs. 32 y SS.
195
 EL ACTO DE COMERCIO
el proyecto de O campo ( ... "las empresas de obra y construcción
por un precio alzado", decía el N° 9 del art. 7o del proyecto de
Ocampo). 513 Pero éstas fueron eliminadas por la Comisión Re-
visora.514 Sólo hasta la dictación del D.L. N° 1.953 de octubre de
1977 vino a reincorporarse la construcción positivamente a la
mercantilidad por el texto que señala que son actos de comer-
cio: "No 20, las empresas de construcción de bienes inmuebles por adhe-
rencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones
industriales y otros similares de la misma naturaleza".
A nosotros no nos asiste la duda en orden a que estas em-
presas son mercantiles y aun sin el precepto expreso introduci-
do por el D.L. No 1.953 igual las tendremos por tales, pues no
es la construcción, ni el aspecto técnico el asunto: es que esta
actividad de construcción cuando se ejecuta bajo la organización
de empresa, es una actividad económica privada y ejecutada con
fines de lucro, en la que normalmente las empresas adquieren
bienes muebles para "venderlos" en la obra. 515
Pero no hay que confundir las empresas constructoras con
las inmobiliarias. Las empresas inmobiliarias son las que com-
pran, venden y arriendan bienes inmuebles o que desarrollan y
promueven proyectos inmobiliarios. Estas empresas son civiles.
Sólo la actividad de la construcción es mercantil.
5.1.15. Casos dudosos de empresas atípicas
a) Las editoriales
En el derecho francés, las casas editoriales fueron incorporadas
a la categoría de empresas comerciales por la jurisprudencia,
pues las asimila a las empresas de espectáculos públicos. 516 En
m ver Brahm, ob. cit., pág. 130.
514 Esta doctrina fue la seguida posteriormente en Chile, haciéndose eco de
la jurisprudencia.
515 Don Gabriel Palma se inclinaba por reconocerles a estas empresas el carácter
de mercantiles mucho antes de que la ley lo hiciera y con argumentos muy sólidos.
El asunto era de arduo debate académico, que fue resuelto favordblemente por una
ley especial, como el D.L. No 1.953. Ver Palma Rogers, ob. cit., t. I, págs. 106-107.
5 16VerGuyenot, ob. cit., t. 1, pág. 121.
196
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
otros países las empresas de edición están incluidas legalmente
entre las empresas mercantiles. 517 A nosotros nos parece que un
libro no es nunca un espectáculo público.
Tampoco es asimilable a la descripción más genérica del N° 5
del art. 3°, porque una empresa editorial si bien es cierto que
compra para vender bienes muebles (papel, tinta por un lado y
libros por el otro) lo cierto es que la materialidad de lo que ven-
de no es su negocio, sino que el contenido, o parafraseando a
Bolaffio, las "producciones del ingenio". 518 Prueba de ello es que en
todos los países en que se contemplan estas empresas editoria-
les como actos de comercio, figuran también las empresas de
fábrica o manufacturas.519
Nos parece que en Chile las empresas editoriales no son em-
presas comerciales, pues no son intermediarias del comercio y
no caben dentro de la expresión de manufacturas. Sin embar-
go, en la mayoría de los países han sido incorporadas al catálo-
go de actividades comerciales.s2o
b) Las empresas de seguridad
Los servicios de seguridad son hoy un negocio que se ha em-
presar~ali~ado a nivel mundial, con grandes empresas compitien-
do ~ractJcamente en t~dos los mercados. Ninguna empresa
medra~a o grande maneJa su seguridad en forma autárquica; la
mayona recurre a proveedores especializados en este tipo de ser-
517
Era el caso del art. 6° del Código de Comercio libanés; el art. 75 del Códi-
go de Come:ci.o mexi~ano; e! art. 20 del Código de Comercio de Nicaragua; el
art. 25 del Cod1go de Comercw de Panamá; el art. 2" del Código de Comercio de
Venenzuela.
518 Bolaffio, ob. cit., t. 1, pág. 430.
'' 19 Así lo establecía el Código de Comercio italiano de 1882, art. 3"; también
el W 6 del art. 5o del Código de Comercio del Líbano; N" 7 del art. 75 del Códi-
go de Comercio mexicano; art. 20 del Código de Comercio de Nicaragua; No 25
del art. 2" del Código de Comercio panameño; N° 5 del art. 3° del Código de
Comercio del Salvador, etc.
520 Ya vimos el caso de Francia. Es también el caso de Colombia art. 22
del C.ódigo de Comercio de 1971; de Bolivia, art. 6° W 14 del Códig~ de Co-
merCI? ~e 1978; Alemania, art. I, t. II, No 6 del Código de Comercio; art. 75
del Cod1go de Comercio mexicano; art. 82 del Código de Comercio de Nica-
r~gua, en realción al art. 20 del mismo Código; art. 2° del Código de Comer-
CIO de Venenzuela.
197
 EL ACTO DE COMERCIO
VlClO. Los servicios de seguridad no están listados en el art. 3o
del Código de Comercio y en el caso de la quiebra de Wacken-
hut Chile S.A. la mayor proveedora de servicios de guardias pri-
vados en Chile en ese entonces, la Corte de San Miguel en fallo
unánime estimó que se trataba de una empresa no comercial,521
Sin embargo, podría ser categorizada como una empresa de su-
ministro y así ser incluida como una entidad mercantil, pero nos
parece que la voz suministro no recibiría aquí el uso natural y
obvio que esa expresión tiene en Chile.
e) Las empresas de aseo
Nos parece que lo dicho respecto de las empresas que proveen
servicios de seguridad es predicable en su integridad a las em-
presas de aseo en tanto proveedoras de ese servicio como un out-
sourcing. También, como aquéllas, podrían ser categorizadas
como empresas de suministros.
d) Las empresas de transporte aéreo
El transporte aéreo no existía al tiempo de promulgarse el Có-
digo de Comercio y hay que tener en cuenta que éste mercanti-
liza en general las empresas de todas las modalidades de
transportes que existían a la sazón: marítimo y terrestre, lacus-
tre, fluvial. Sin embargo, el Código Aeronáutico no establece que
las empresas de transporte aéreo sean empresas mercantiles. Es
cierto que el art. 95 dice que es "aeronáutica comercial la que tiene
por objeto prestar servicios de transporte aéreo y trabajos aéreos, con fi-
nes de lucro", pero esta definición entendemos que no es en tér-
minos de ser un acto de comercio, sino que para distinguirla de
la aviación sin fines de lucro. Recordemos que por regla gene-
ral el contrato de transporte es un acto civil de arrendamiento
de servicios. En consecuencia, nos parece que a falta de una nor-
ma expresa, la aviación comercial y las empresas de transporte
aéreo son empresas civiles que desarrollan un actividad civil.
5 2 1 Fallo de la Corte de San Miguel de fecha 11 de septiembre del año 2002,
causa Quiebra Wackenhut Chile S.A., Ingreso No 966-02.
198
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
e) Las empresas periodísticas
Por las mismas razones que expusimos que la actividad editora
no era una actividad comercial, salvo en los países en que ex-
presamente se ha incorporado al catálogo de los actos de comer-
cio, creemos que la actividad periodística tampoco es mercantil.
Sandoval López sostiene lo contrario, pues entiende que son
empresas de suministro, "que suministran informaciones, noticias" ,522
critero en lo que parece seguir a Olavarría.523
Sin embargo, nuestra jurisprudencia declaró que era civil
"una imprenta que tenía por principal objeto la publicación de un dia-
rio que consultaba antes que una simple especulación industrial, un ver-
dadero trabajo de inteligencia que en ningún caso puede reputarse
mercantil". 524 También ha dicho que "la publicación de una revista
o peri?dico es :"n ~cto c~vil. La actividad periodística no es más que un
t~~b~yo de la zntelzgencza. La empresa que consiste en dar a luz un pe-
rzodu,:o no se haya comprendida nominalmente entre las empresas a que
se refiere el art. 3o No 5, ni en la denominación genérica de estableci-
mientos semejantes de que también habla". 525
Nos parece que éste es el criterio correcto. El No 5 del art.
3o del Có.digo de Come~cio habla de establecimientos semejan-
tes a los hstados en la misma regla, y la semejanza entre ellos es
precisamente que compran y venden cosas muebles y, digámos-
lo derechamente, cosas corporales muebles. Si bien ocurre igual
con las empresas periodísticas, debemos necesariamente rendir-
nos a~te la e~dencia de que lo que venden esas empresas es una
cosa mmatenal, esto es, la información. Malarriaga en el dere-
cho argentino les negaba a los diarios y periódicos el carácter
de empresa comercial,526
f) Los hoteles
La. actividad h~t~l~ra en tanto servicio de alojamiento u hospe-
d;:ue a nuestro JUIClo es una actividad civil. El servicio de hospe-
522
Sandoval López, ob. cit., t. I, vol. I, pág. 120.
523
Olavarría, ob. cit., pág. 113.
524
Ver Gaceta 1877, pág. 1770, N" 3556.
:~ 5 Gaceta aüo 1915, 1er sem. N° 301, pág. 742.
2
·' b Carlos Malarriaga, Tratado Elemental de Derecho Comercial, t. 1, pág. 55.
199
 EL ACTO DE COMERCIO
daje tiene su eje en prestar una habitación p~r~ propor~ionar
alojamiento a cambio de una renta. Es una actiVIdad asooada a
lo inmobiliario y a la prestación de servicios inmateriales. Es cier-
to que normalmente los hoteles proveen también servicios ali-
mentarios (restaurante, cafetería, etc.), pero todos anexos a la
actividad principal de la hospedería. También es cierto que pro-
veen de bienes muebles, pero de allí a afirmar que arriendan
esos bienes con que se guarnecen las habitaciones y demás de-
pendencias de un hotel nos parece un absurdo, porque no pue-
de sostenerse que cuando se hace una reserva en un hotel lo
que se está haciendo es un contrato de arrendamient~ de una
habitación o que se celebra un contrato de arrendamiento so-
bre todos y cada uno de los muebles que existen al interior de
dicha habitación. Es más, ni siquiera es sostenible que se arrien-
da una habitación específica. 5 27 Palma Rogers cree, por el con-
trario, que los hoteles son establecimientos semejantes a los del
N° 5 del art. 3° del Código de Comercio, porque en ellos "hay
compras de cosas muebles, para revenderlas a la clientela (bebidas y ar-
tículos alimenticios); también hay compra de cosas muebles para sub-
' mob'l'
arrendadas a los parroquianos (mesas, sillas y demas . ). . . "528
z zarzo , En Italia se le atribuye al agroindustrial aun de productos pro-
pero hay que hacer notar que todas esas operaciones mercanti-
les acceden a una operación de hospedaje que es civil por estar
esencialmente asociada a una actividad inmobiliaria.
-'27 Nuestra Corte Suprema sostuvo, por el contrario, que un hotel constituye
un establecimiento de comercio, en razón de que se trataría de una actividad de
arriendo de bienes amoblados. Nosotros no creemos que exista un contrato de
arrendamiento, sino que existe un contrato de hospedaje, que no recae sobre una
habitación y bienes muebles específicos, como lo requeriría un contrat~ de arren-
damiento, sino que sobre un servicio de hospedaje que emplea co~o mstru~~n­
tos la habitación y los bienes muebles, entre otros elementos de d1cho serviCIO.
Ver Corte Suprema, Casación en el Fondo, fallo de fecha 28 de enero del 2003,
causa tributaria Rol-4038-2001, no publicada.
528 Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 92. Sandoval López también cree que l~s
hoteles son "establecimientos semejantes" a las hipótesis del No 5 del art. 3o del Ca-
digo de Comercio. Ver Sandoval López, ob. cit., t. I, voL I, pág. 115. Tam~ién_ Ola-
varría, en vista de que los hoteles proporcionan a sus clientes el g_oc_e de hab¡tacwr;es
y mobiliario serían equiparables a las del No 5 del art. 3o ~el Cod1g? de ComerciO.
Olavarría, ob. cit., pág. llO. Lo mismo Baeza Ovalle, ob. ot., t. l, pag. 324. Kars~:n
Schmidt en el derecho alemán sólo le atribuye esa calidad al hotel, que tamb1en
presta servicios de alimentación y siempre en dichas actividades mixtas hay que de_-
terminar si la actividad alcanzada por la norma "es característica de la emjJresa y cuantz-
tativamente digna de mención". K. Schmidt, ob. cit., págs. 321 y 323.
200
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
Se presta a dudas el caso de un hotel que, como casi todos,
tiene restaurante abierto a terceros no pasajeros. Para determi-
nar la mercantilidad habrá que ver la intención de dicho restau-
rante. Si se lo mira como un complemento necesario al servicio
de hospedaje o si es un negocio autónomo. Parecerá muy arbi-
n-ario el criterio, pero no olvidemos que la compraventa para ser
mercantil depende de un elemento volitivo que de estar ausente
la torna en civil, a saber, el ánimo de reventa, lo que deja en evi-
dencia la delgada línea que separa lo civil de lo comercial".
g) La agroindustria
Cuando hablamos de agroindustria nos referimos a aquellas indus-
trias que los agricultores desarrollan sustancialmente con su pro-
ducción, porque las agroindustrias que se aprovisionan sustancial-
mente de la producción de terceros no hay duda que quedan
encuadradas perfectamente en las hipótesis de establecimientos se-
meja~tes a los reseñados en el No 5 del art. 3° del-Código de Co-
meroo.
Las soluciones en el derecho comparado han sido dispares.
pios el carácter de comerciante en lo que a dicha agroindustria
se refiere. En Francia se siguió el criterio del origen del produc-
to: si era una actividad del agricultor, sin importar su valor agre-
gado, la agroindustria era civil.
La historia nos dice que siempre los productos elaborados
de los agricultores, como el queso, la harina, el vino, los acei-
tes,. el azúcar, etc., eran productos agrícolas y a sus productores
agncultores, esto es, proveedores sustantivos de su materia pri-
ma, se los estimó industriales civiles.
En segundo término, no se aplica la voz fábrica del No 5 del
a;t. ~o a la ~groindustria. No se habla de fábrica de quesos, de
fabnca de vmos, de fábrica de harina.
En tercer término, el comercio se identifica con la interme-
diación y en el evento del productor elaborador de sus produc-
tos no concurre tal elemento de interposición en la distribución
de bienes o servicios.
Es efectivo que en estas actividades es más relevante el ele-
mento industrial que la materia prima; es más sofisticada mu-
chas veces la elaboración de las conservas, pulpas, quesos, etc.,
201
 EL ACTO DE COMERCIO
que la producción de las materias primas. Pero no es la sofisti-
cación, ni la mayor complejidad, ni la mayor envergadura, ni la
mayor incidencia en el valor marginal del producto lo que defi-
ne la mercantilidad. Es la intermediación. En la actividad mine-
ra hay muchísima tecnología aplicada en el mineral purificado,
pero ello no sustrae dicha actividad del área de las disciplinas
civiles. Además, hoy la agricultura tiene altos niveles de organi-
zación empresarial, sofisticadas tecnologías y ciencia aplicada al
proceso mismo de producción, sin que por ello pueda denomi-
nársela una actividad mercantil.
Todos estos argumentos nos inducen a pensar que jurídica-
mente la agroindustria, en que el industrial agrícola produce
sustancialmente sus propias materias primas, no es una activi-
dad mercantil, independientemente de la sofisticación de la ac-
tividad industrial, del nivel de organización empresarial y del
mayor valor agregado al producto industrial en relación a la
materia prima. 529 Así lo ha declarado nuestra jurisprudencia al
decir que "la venta de frutos o productos de la agricultura y de las
viñas hecha por el productor no es acto de comercio para éste, aun cuando
esos productos hayan sido trabajados y elaborados por él mismo". 530
Sandoval López afirma que el elemento diferenciador del
agricultor civil con la agroindustria mercantil es la definición de
qué accede a qué. Si se trata esencialmente de un industrial que
accesoriamente se proporciona materias primas, o sustancial-
mente de un agricultor que para darle mayor valor agregado a
sus productos los industrializa. 531 Baeza Ovalle, siguiendo a Pal-
ma Rogers, sostiene que para determinar la mercantilidad de
estas empresas "debemos estarnos a las circunstancias de hecho, para
establecer cuál asume el carácter de actividad principal y, de allí, deri-
var por aplicación del principio de la accesoriedad, si esa industria pro-
cede asumirla como civil o comercial". 532 A nuestro juicio, lo esencial
es la participación que la materia prima propia tiene en el pro~
dueto final. Si la mayoría es proporcionada por terceros, sera
529 Respecto de la industria del vino, nuestra jurisprudencia la calificó de em-
presa civil, no obstante que la elaboración del vino implica algún grado de ma-
nufactura. Ver Revista de Derecho y jurisprudencia, t. 18, 2a parte, sec. 1", pág. 27.
530 Corte Suprema, 19 de junio de 1934, R., t. 31, sec.1 ", pág. 453.
531 Ver Sandoval López, ob. cit., t. I, vol. I, pág. 114.
532 Baeza Oval! e, ob. cit., t. 1, pág. 321.
202
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
una empresa comercial; si es proporcionada por el propio in-
dustrial, será civil, por ausencia de intermediación, que es lo que
exige el art. 3° No 5 del Código de Comercio, como ya vimos.53 3
h) Los hospitales, clínicas y establecimientos de educación
Romero sostiene que "cuando la actividad del sanatorio o clínica
sea la de ofrecer al público una serie de servicios, con internación, con
servicios de urgencia, etc., nos hallamos claramente ante un supuesto
de comercialidad en que hay un claro actuar de intermediación en la
provisión de servicios, organizando recursos humanos y recursos mate-
riales; en otros términos, en forma de empresa, cuya comerciabilidad no
se discute y está prevista en el art. 8° inc. 5o del C. Com. ". 534
No compartimos dicho criterio. Ni siquiera el art. go del Có-
digo de Comercio argentino se satisface en las exigencias de co-
merciabilidad con la sola existencia de una empresa. No toda
empresa, por muy importante que sea, es mercantil.
Los hospitales y clínicas es cierto que adquieren bienes mue-
bles (medicinas, maquinaria, instrumental médico y quirúrgico,
etc.) y que dichos bienes los "venden" a sus pacientes. Pero la
verdad es que esas operaciones de compra y venta son acceso-
rias a una industria o actividad no comercial, como es la de los
servicios de salud. 535 En consecuencia nos parece que las clíni-
cas y hospitales no son en tanto tales empresas comerciales.
Por las mismas razones, y en esto también nos acompaña
Malarriaga, 536 no estamos de acuerdo con Romero en orden a
que los establecimientos educacionales sean mercantiles, aunque
se organicen como empresa. 537 Guyenot, en la doctrina france-
sa, parece inclinarse también por no reconocerles carácter mer-
cantil a los establecimientos educacionales. 538
533
Ver sujmt, pág. 181.
5
34 Romero, ob. cit., t. I, pág. 187.
535
Malarriaga apunta que "consideramos que como el suministro de alimentos y ha-
bitación y las adquisiciones que para ello y los fines propiamente médicos ... son meros acce-
sorios de lo principal, que es la asistencia de los enfermos, las actividades de los sanatorios
no puede entenderse que se hayan incluidas en los actos que la ley declara comerciales". C.
Malarriaga, Tratado ... , t. 1, pág. 55.
536
Malarriaga les niega mercantilidad, aunque "por tener alumnos 'a pupilo' les
den habitación y alimento". Malarriaga, ob. cit., t. 1, pág. 55.
5 17
: Ídem., ob. cit., t. I, pág. 188.
38
,; Guyenot, ob. cit., t. 1, pág. 133.
203
 EL ACTO DE COMERCIO
i) Las empresas forestales
La industria forestal no es mercantil. Históricamente el derecho
comercial no explotó industrias extraurbanas. 539 Pero además
ninguno de los actos de comercio del art. 3° del Código de Co-
mercio podría asimilarse a la industria forestal. Otra cosa dis-
tinta es el negocio de la madera, que sí es mercantil, salvo que
sea el propio dueño de los bosques quien comercialice la ma-
dera y sus productos, caso en que se equipara a lo que vimos
relativamente a la agroindustria.
j) Las empresas pesqueras
Se repite sin mucha reflexión que el mar mercantiliza los actos,
como si toda actividad económica marítima sea comercial, cuan-
do de verdad lo único que es realmente mercantil es el comer-
cio marítimo y más específicamente el transporte marítimo y sus
contratos accesorios. La pesca es una actividad extractiva no mer-
cantil, salvo en lo que dice a la navegación marítima, que nor-
malmente se ajusta a las normas del transporte marítimo. De
forma que las empresas pesqueras por regla muy general no son
empresas mercantiles. 540 Lo mismo puede decirse de la piscicul-
tura y del cultivo industrial de mariscos.
Ripert, que en general comparte estos criterios, sostiene que
"la industrialización de la pesca es motivo suficiente para atribuirle el
estatuto de las explotaciones comerciales". 541 Nosotros somos de la
opinión de que si la producción de una faena industrial de pes-
queras o marisqueras es proporcionada por el propio empresa-
rio, no hay actividad mercantil. Si, por el contrario, la materia
prima es proporcionada por terceros, dicha industria será mer-
cantil. Recordemos que lo esencial de la mercantilidad es la in-
termediación y no la manufactura, como lo vimos al tratar de la
agroindustria. . hechos jurídicos, son declarados, en su complejo y por el propósito que
Hoy la tecnología permite que se esté desarrollando la acm-
cultura a niveles industriales en gran escala. De hecho en Chile
539 En la Edad Media los bosques eran propiedad de los señores, en un con-
junto de derechos subordinados que teóricamente se remitían ai rey. Ver Berman,
ob. cit., pág. 326.
5 42
40 De la misma opinión Vivan te, Derecho Mercantil, pág. 44.
541 Ripert, ob. cit., t. I, pág. 135.
204
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
la industria del salmón y de algunos mariscos, como las ostras y
los ostiones, juegan un rol significativo en la economía. En el
caso de la industria del salmón el asunto es más delicado, por-
que muchas de las empresas productoras de salmón compran
no sólo el alimento, sino que además los alevines (smotls) que
luego se convertirán en salmones. Con todo, nosotros somos de
la idea que esta industria no es mercantil. Es una industria de
crianza de animales comestibles asimilable en gran medida a la
ganadería terrestre (en los países sajones esta industria se de-
nomina fish farming). De forma que creemos que por su objeto
(la industria del alimento) como por su carácter de ser extraur-
bana esta industria no es jurídicamente mercantil y no puede
asimilarse a los establecimientos a que se refiere el art. 3° No 5
del Código de Comercio.
6. lAS OPERACIONES MERCANTILES
El art. 632 del Code previene que se reputa acto de comercio "toda
operación de cambio, de banca y de corretaje'.
A su vez, el Código de Comercio francés reputaba actos de
comercio, "entre todas las personas, las letras de cambio y el envío o
remisión de dinero hechos de una plaza a otra", disposición que nues-
tro Código tradujo en "operaciones sobre letras, cheques, etc.".
La expresión operación se asemeja a la de acto o contrato,
p.er~- no es sinónima. El Diccionario nos dice que es una "nego-
czaczon o contrato sobre valores o mercaderías". 542 Así, la expresión ope-
ración es algo más complejo que un mero acto jurídico, pues
comprende toda la negociación. Bolaffio opone a la expresión
"operación" la de contrato diciendo que las operaciones son "ne-
gocios de estructura económica especial, cuyos elementos, siendo actos y
contemplan, objetivamente comerciales y, por consiguiente, comerciales
las obligaciones que de ellos se derivan". 543 Mejor nos parece el acer-
camiento de Baeza Ovalle, quien dice que operación "en el ámbito
jurídico no responde al mismo sentido que aquel asignado al acto o con-
: Diccionario ... , ob. cit., pág. 1048.
43
" Bolaffio, ob. cit., t. l, pág. 194, y también ver pág. 452.
205
 EL ACTO DE COMERCIO
i) Las empresas forestales
La industria forestal no es mercantil. Históricamente el derecho
comercial no explotó industrias extraurbanas. 539 Pero además
ninguno de los actos de comercio del art. 3° del Código de Co-
mercio podría asimilarse a la industria forestal. Otra cosa dis-
tinta es el negocio de la madera, que sí es mercantil, salvo que
sea el propio dueño de los bosques quien comercialice la ma-
dera y sus productos, caso en que se equipara a lo que vimos
relativamente a la agroindustria.
j) Las empresas pesqueras
Se repite sin mucha reflexión que el mar mercantiliza los actos,
como si toda actividad económica marítima sea comercial, cuan-
do de verdad lo único que es realmente mercantil es el comer-
cio marítimo y más específicamente el transporte marítimo y sus
contratos accesorios. La pesca es una actividad extractiva no mer-
cantil, salvo en lo que dice a la navegación marítima, que nor-
malmente se ajusta a las normas del transporte marítimo. De
forma que las empresas pesqueras por regla muy general no son
empresas mercantiles. 540 Lo mismo puede decirse de la piscicul-
tura y del cultivo industrial de mariscos.
Ripert, que en general comparte estos criterios, sostiene que
"la industrialización de la pesca es motivo suficiente para atribuirle el
estatuto de las explotaciones comerciales". 541 Nosotros somos de la
opinión de que si la producción de una faena industrial de pes-
queras o marisqueras es proporcionada por el propio empresa-
rio, no hay actividad mercantil. Si, por el contrario, la materia
prima es proporcionada por terceros, dicha industria será mer-
cantil. Recordemos que lo esencial de la mercantilidad es la in-
termediación y no la manufactura, como lo vimos al tratar de la
agroindustria.
Hoy la tecnología permite que se esté desarrollando la acui-
cultura a niveles industriales en gran escala. De hecho en Chile
5 39 En la Edad Media los bosques eran propiedad de los señores, en un con-
junto de derechos subordinados que teóricamente se remitían al rey. Ver Berman,
ob. cit., pág. 326.
540 De la misma opinión Vivante, Derecho Mercantil, pág. 44.
541 Ripert, ob. cit., t. I, pág. 135.
204
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
la industria del salmón y de algunos mariscos, como las ostras y
los ostiones, juegan un rol significativo en la economía. En el
caso de la industria del salmón el asunto es más delicado, por-
que muchas de las empresas productoras de salmón compran
no sólo el alimento, sino que además los alevines (smotls) que
luego se convertirán en salmones. Con todo, nosotros somos de
la idea que esta industria no es mercantil. Es una industria de
crianza de animales comestibles asimilable en gran medida a la
ganadería terrestre (en los países sajones esta industria se de-
nomina fish Jarming). De forma que creemos que por su objeto
(la industria del alimento) como por su carácter de ser extraur-
bana esta industria no es jurídicamente mercantil y no puede
asimilarse a los establecimientos a que se refiere el art. 3o N° 5
del Código de Comercio.
6. LAS OPERACIONES MERCANTILES
El art. 632 del Code previene que se reputa acto de comercio "toda
operación de cambio, de banca y de corretaje".
A su vez, el Código de Comercio francés reputaba actos de
comercio, "entre todas las personas, las letras de cambio y el envío o
remisión de dinero hechos de una plaza a otra", disposición que nues-
tro Código tradujo en "operaciones sobre letras, cheques, etc.".
La expresión operación se asemeja a la de acto o contrato,
pero no es sinónima. El Diccionario nos dice que es una "nego-
ciación o contrato sobre valores o mercaderías". 542 Así, la expresión ope-
ración es algo más complejo que un mero acto jurídico, pues
comprende toda la negociación. Bolaffio opone a la expresión
"operación" la de contrato diciendo que las operaciones son "ne-
gocios de estructura económica especial, cuyos elementos, siendo actos y
hechos jurídicos, son declarados, en su complejo y por el propósito que
contemplan, objetivamente comerciales y, por consiguiente, comerciales
las obligaciones que de ellos se derivan" .543 Mejor nos parece el acer-
camiento de Baeza Ovalle, quien dice que operación "en el ámbito
jurídico no responde al mismo sentido que aquel asignado al acto o con-
542
Diccionario ... , ob. cit., pág. 1048.
543
Bolaffio, ob. cit., t. 1, pág. 194, y también ver pág. 452.
205
 EL ACTO DE COMERCIO
trato, sino que se remite a un conjunto de actos y/o contratos, vincula-
dos teleológicamente, proporcionándoles una entidad particular que tras-
ciende a los actos y contratos que forman parte de su trabazón, singu-
larmente considerados". 544
La ley ha mercantilizado cinco tipos de operaciones: l. las ope-
raciones sobre letras de cambio, pagarés o cheques a la orden; 2. las
operaciones de bolsa; 3. las operaciones de banco; 4. las operacio-
nes de cambio, y, por último, 5. las operaciones de corretaje.
6.1. OPERACIONES DE BANCO
Los bancos nacen presumiblemente en un período tardío del re-
nacimiento italiano en la forma que los conocemos hoy, esto es,
como institutos intermediadores del crédito. 545 Pero antes se de-
nominaba banqueros a los cambistas, 546 y de hecho los banque-
ros como los Salimbene, Buonsigniori, Gallerani de Siena, los
Frascabaldi o Frescobaldi, los Puci, los Peruzzi y los Bardi de la
Florencia del siglo XIII y los Médicis y los Pitti en Italia, los Füg-
ger y los Welser en Alemania y Jacques Coeur en Francia en el
Renacimiento, eran eso, meros cambistas y grandes prestamistas
cuyo negocio cambiaría reposaba en la facultad de los señores,
reyes, ciudades, etc., de acuñar sus propias monedas locales (y
muchas veces dicha acuñación era concedida a los propios bur-
geses) ,547 por lo que la divisa internacional era por sobre todo la
letra de cambio. 548 Los bancos en este sentido cambista y como
prestamistas se remontan a la Baja Edad Media como una activi-
544
Baeza Ovalle, ob. cit., t. 1, pág. 189.
545
Es el caso confirmado del Banco San Giorgio de Génova.
546 De hecho la etimología de la denominación se cree encontrar en la voz
alemana bank, que se designaba para las mesas de los cambistas.
547
Ver José Luis Romero, ob. cit., vol. 1, pág. 376.
5 48 Como anotaJosé Luis Romero hablando del capital acumulado al nacer
el comercio a gran escala, el capital "comenzó a ser objeto de un tráfico especial, en
parte por la necesidad de resolver los problemas creados por la diversidad de moneda y por
la inseguridad de sus valores, y en parte por el deseo de establecer un mecanismo de pago
que evitara el excesivo transporte de metales preciosos. El cambista resolvía estos problem~s
de equivalencia y proporcionaba la moneda necesaria jJara hacer cada pago". Ver José Lms
Romero, ob. cit., vol. l, pág. 254.
206
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
dad dominada por los italianos549 y que con toda seguridad pue-
de datarse en la Venecia del siglo XII. 550 La banca moderna, en
tanto intermediaria masiva, pasiva y activa, de créditos sólo se co-
noce a partir del siglo XVIII, en que bancos merced de una con-
cesión del Estado, pasan a desarrollar a gran escala esta actividad
de intermediación crediticia. 551 Todavía en 1761 Danieljousse nos
decía que "los banqueros son aquellos que hacen su comercio por letras
de cambio y negociaciones de dinero de plaza a plaza, en razón de las cuales
ellos reciben una cierta utilidad". 55 2
Su naturaleza mercantil, estrictamente mercantil, se explica
entonces por la gravitación que esta actividad cambiaría tuvo en
el comercio de las urbes medievales. Los banqueros o cambis-
tas eran con mucho los comerciantes más poderosos y sus cor-
poraciones, gremios o artes, con mucho, las más influyentes
dentro de los consulados. 553 No en vano, buena parte de los po-
líticos civiles influyentes en las ciudades eran a su vez banque-
ros. Así, esta actividad se remonta también al derecho comercial
del bajo medievo.
Modernamente lo esencial de la operación de banco es el
nexo entre solicitar crédito para dar crédito. 554 Hay una equiva-
lencia entre el comerciante de cosas muebles que compra con
ánimo de revender con lucro y el banquero que se endeuda con
549
Pirenne nos dice que "la superioridad de los italianos respecto de los capitalistas
del norte era demasiado desproporcionada para que éstos no se viesen forzados a abando-
narles la jJlaza, y, prescindiendo de ser financieros, a convertirse, a fines del siglo XIII, en
opulentos rentistas, otiosi, que se conformaban con administrar su fortuna personal, o con
adquirir bienes raíces y comprar rentas". Historia ... , pág. 133.
550
Ver Pirenne, Historia ... págs. 133 a 135.
551
Es el caso del Banco de Inglaterra; el Real Banco de Berlín; el Banco Co-
rriente de Dinamarca y Noruega; el Banco Imperial de San Petersburgo; la Caja
de Descuentos de Francia, etc.
552
Daniel J ousse, Noveau Commentaire sur L'Ordonnance de Commerce de Moins
de Mars de 1673, pág. 11.
553
Ordinariamente los banqueros italianos estaban además involucrados en
otros gremios y actividades económicas. "Compran y venden lana, venden paños, es-
pecias, orfebrerías, brocados, telas de seda. Son armadores de buques al mismo tiempo que
propietarios de mansiones en París, Brujas y Londres. La amplitud de sus negocios, a me-
dida que aumenta, intensifica su audacia, pues la imjJortancia de las ganancias realiza-
das c01npensa con creces las pérdidas que sufren". Ver Pirenne, Historia ... , pág. 135.
5 4
" No siempre fue así. El banquero medieval no era tanto un intermediario
del crédito como un cambista. Hasta el siglo XVI los bancos como depositarios
de dineros del público para prestarlo a terceros no existían.
207
 EL ACTO DE COMERCIO
~--------------------------------------------------------
ánimo de prestar con lucro. 555 El art. 40 de la Ley Ge~eral de Ban-
cos dispone que "banco es toda sociedad anónima especzal, que autori-
zada en la forma prescrita por esta ley y con sujeción a la misrn_a, ~e dedique
a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos de~ pu~lzco, ~on el
objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realzzar z.nverszones,
proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dzneros y, en
general, realizar toda operación que la ley le permita ".
Sin embargo, los bancos han ido diversificando sus operacio-
nes a tal extremo que hoy participan en otras operaciones finan-
cieras distintas de la mera intermediación crediticia. 556 Con todo,
su función fundamental es captar dinero del público con la in-
tención de prestarlo a terceros obteniendo una ganancia del spread
en la tasa de interés que le implique cubrir sus costos y gastos ge-
nerales y obtener una utilidad.
Las operaciones de banco están definidas en la ley. El D.F.L.
No 3, que fija el texto refundido de la Ley General de Bancos,
en su art. 69 nos dice que son operaciones de banco:
"1) Recibir depósitos y celebrar contratos de cuenta corrien-
te bancaria.
2) Emitir bonos o debentures sin garantía especial.
3) Hacer préstamos con o sin garantía.
4) Descontar letras de cambio, pagarés y otro documentos
que representen obligación de pago. ,
5) Emitir letras de crédito que correspondan a prestamos
otorgados en virtud del Título XII del D.F.L. No 3. . fue el Banco Central, bonos de la deuda interna y cualquiera
6) Adquirir, ceder y transferir efectos de comerciO, con s~­
jeción a las normas que acuerde el Banco Central, de conformi-
dad a su ley orgánica. . .
Con sujeción a las normas generales que dicte la Supenn-
tendencia, los bancos podrán otorgar créditos que se encuen-
tren amparados por garantía hipotecaria, conocidos como
mutuos hipotecarios. 557
5,;s En el mismo sentido, Bolaffio, ob. cit., t. 1, pág. 448; Felipe de J. Tena,
ob. cit., págs. 73 y ss., y Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 109. , . . .
556 Como señala Romero, al margen de las operaciones de cred1to act1vas Ypasi-
vas, los bancos realizan otras operaciones "de custodia y servicios, como son: a) deposztos
en custodia; cajas de seguridad; e) gestión de cobranza y de adquisició;t de título~; d) mandatos;
suscripciones anticipadas de títulos valores; etc.". Ver Romero, ob. Cit., t. 1, pag. 193.
557 La Ley No 19.439, publicada en el Diario Oficial de 31 de enero ~e 1996,
establece normas sobre contrato de mutuo hipotecario endosable y demas mate-
rias relativas al financiamiento habitacional.
208
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
7) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos.
8) Efectuar operaciones de cambios internacionales con
arreglo a la ley.
9) Emitir cartas de crédito.
10) Avalar letras de cambio o pagarés y otorgar fianzas sim-
ples y solidarias, en moneda nacional, con sujeción a las normas
y limitaciones que imparta la Superintendencia.
11) Emitir letras, órdenes de pago y giros contra sus propias
oficinas o corresponsales.
12) Emitir boletas o depósitos de garantía, que serán inem-
bargables por terceros extraños al contrato o a la obligación que
caucionen.
13) Recibir valores y efectos en custodia, en las condiciones
que el mismo banco fue y dar en arrendamiento cajas de segu-
ridad para el depósito de valores y efectos.
14) Constituir en el país sociedades filiales conforme a los
artículos 70 y siguientes.
15) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, de acuer-
do con el Título XII del D.F.L. No 3.
16) Servir de agentes financieros de instituciones y empre-
sas nacionales, extranjeras o internacionales y prestar asesorías
financieras.
17) Adquirir, conservar y enajenar, sujeto a las normas que
otra clase de documentos emitidos en serie, representativos de
obligaciones del Estado o de sus instituciones. Los bancos pue-
den también adquirir, conservar y enajenar oro amonedado o
en pastas, dentro del margen general que fija el inciso 2o de este
artículo.
18) Adquirir, conservar y enajenar bonos u obligaciones de
renta de instituciones internacionales a las que se encuentre
adherido el Estado de Chile.
19) Adquirir, conservar y en~enar valores mobiliarios de ren-
ta fua, incluso letras de cambio emitidas por otros bancos, y en-
cargarse de la emisión y garantizar la colocación y el servicio de
dichos valores mobiliarios.
20) Adquirir acciones o tomar participación en bancos o en
empresas constituidas en el extranjero, con sujeción a las nor-
mas contenidas en el artículo 76 y siguientes del D.F.L. No 3.
209
 EL ACTO DE COMERCIO
Pueden también ser accionistas o tener participación en las
sociedades a que refiere el artículo 74 del D.F.L. No 3.
21) Adquirir, conservar, edificar y enajenar bienes raíces ne-
cesarios para su funcionamiento o el de sus servicios anexos. El
banco podrá dar en arrendamiento la parte de los inmuebles
que no esté utilizando o los bienes raíces que requiera para fu-
tura expansión.
22) Adquirir, conservar y enajenar los bienes corporales
muebles necesarios para su servicio o para la mantención de sus
inversiones.
23) Emitir y operar tarjetas de crédito.
24) Actuar como agentes colocadores de acciones de prime-
ra emisión de sociedades anónimas abiertas pudiendo garanti-
zar su colocación.
25) Otorgar a sus clientes servicios financieros por cuenta
de terceros, en la forma y condiciones que determine la Super-
intendencia. Tratándose de servicios prestados o encargados por
instituciones sujetas a la fiscalización de otra Superintendencia,
la autorización deberá ser otorgada por todas ellas por norma
de carácter general conjunta.
26) Prestar el servicio de transporte de valores ... "
Como se desprende del encabezado de la disposición trans-
crita y de la definición de banco del art. 40 del D.F.L. No 3, las
operaciones de banco son sólo las que la ley autoriza y taxativa-
mente enumera en dicha disposición. 558 En otras palabras, las
operaciones de bancos son las que la ley dice que son. No pue-
de un banco desarrollar otras operaciones y si lo hace ellas no
revisten jurídicamente el carácter de una operación de banco.
En nuestra legislación los bancos deben constituirse siempre
como sociedades anónimas y ser autorizados por la Superintenden-
cia de Bancos e Instituciones Financieras para existir y operar (arts.
27 y 31 D.F.L. N° 3). Sólo los bancos así constituidos y los bancos
extranjeros -que también requieren de autorización para operar
en el país-, pueden ejercer operaciones de banco, en especial, la
actividad de "captar o recibir en forma habitual dinero del público, ya sea
sss En el mismo sentido don Luis Morand V., Legislación Bancaria, pág. 31.
210
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
en depósito, mutuo o en cualquiera otra forma", bcyo sanción de aplicár-
sele al infractor incluso penas caporales (art. 39) .
Estas operaciones de banco son actividades mercantiles en
sí mismas y todos los actos y contratos que el banco celebre para
el desarrollo de estas operaciones son actos de comercio, en el
sentido de actividad mercantil. En cambio, para los clientes del
banco esas operaciones serán civiles, salvo que ellos las celebren
o ejecuten también en el desarrollo de su actividad económica
mercantil.
6.2. OPERACIONES SOBRE LETRAS DE CAMBIO, PAGARÉS
Y CHEQUES A LA ORDEN
El art. 3o No 10 dice que son actos de comercio "las operaciones so-
bre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cual-
quiera sea su causa y objeto y las personas que en ellas intervengan". 559
La mercantilidad absoluta, objetiva y universal de estas operacio-
nes se remonta a los orígenes mismos del derecho comercial, pues
la letra de cambio era el instrumento "bancario" por excelencia
de los cambistas o banqueros medievales. 560 Pero su consagración
como acto de comercio absoluto en términos dogmáticos hay que
buscarla en el art. 632 del Código de Comercio francés, que re-
559
Esta disposición ha sido varias veces modificada. En el texto original del
Código de Con;ercio rezaba así: "el jira de letras de carnbio o libranzas entre toda clase
de personas ... ". Esta fue modificada por el Decreto Ley N° 777, de 1925, por el si-
guiente texto: "las operaciones sobre letras de carnbio y pagarés a la orden, cualquiera sean
su causa u objeto y las personas que en ellas intervengan". El texto actual fue introduci-
do por la Ley No 18.092 Sobre Letras de Cambio y Pagaré. Las libranzas ya prácti-
camente no existen. Ellas eran "un mandato escrito con arreglo a las formas de
la ley que una persona dirige a otra encargándole el pago de cierta cantidad de
dinero a la orden de otra persona determinada (art. 765 del Código de Comer-
cio, derogado por la Ley No 18.092) y se diferenciaba de la letra de cambio en
que la libranza no siempre debía ser a la orden; en que el pago de la libranza
podía ser en el mismo lugar de su expedición, no así con la letra de cambio; la
letra siempre era mercantil, en cambio la libranza podía no serlo; sólo era mer-
cantil cuando 'se dirige al intento de realizar un contrato de cambio', pues el art.
767 del Código de Comercio señalaba que 'las libranzas sean o no a la orden,
que no procedan de operaciones mercantiles, serán consideradas, respecto de toda
cl~se .de personas, como documentos probatorios de obligaciones sujetas a las pres-
cnpnones del Código Civil"'. Ver José Alfonso, ob. cit., págs. 169 a 171.
560
Ver Ignacio Escuti, 'Títulos de Crédito, págs. 2 y ss.
211
 EL ACTO DE COMERCIO
putaba actos de comercio "entre toutes personnes, les lettres de change,
ou remises d 'argent Jaítes de place en place'. 561
Su exclusividad mercantil la debe la letra a sus orígenes estric-
tamente asociados al negocio de los cambistas, los comerciantes por
excelencia, 562 esto es, las operaciones de cambio de divisas -de allí
su nombre-, de uso nacional, pero también, y sobre todo, interna-
cionat563 La letra de cambio nació como el gran instrumento de
los cambistas, que, como se ha dicho, eran el equivalente a los ban-
queros modernos. Así el contrato de cambio, la letra de cambio y
la operación bancaria eran desde el siglo XI hasta el XVI, cuando
menos, sinónimos. 564 Como anota Ripert al explicar la mercantili-
dad de la letra de cambio, "en otro tiempo era un título que servía para
constatar un contrato de cambio entre dos poblaciones, contrato que practi-
caban únicamente los comerciante.S'. 565 Por eso es que comercio de tí-
tulos cambiarios se identificaba en el fondo con el comercio de
canje de divisas, pues hasta el siglo XVI la letra de cambio no erá
un instrumento circulatorio, sino que esencialmente un instrumen-
to de cambios internacionales. 566 Fue mercantil su gestación y mer-
cantil el monopolio del comercio con estos instrumentos. De allí
que figure como la actividad comercial por antonomasia. Esta re-
flexión nos aclara de paso la conexión entre la inclusión de la le-
561 Aunque ya figuraba como materia privativa de la competencia de lajusti~
cia consular en la Ordenanza de Comercio de 1673. Hagamos notar, por otro lado,
que el cheque y el pagaré en el derecho francés no son actos de comercio pro
forma; sólo son mercantiles si acceden a una operación mercantil. Guyenot, ob.
cit., t. 1, págs. 127 y 128.
562 Los historiadores remontan su origen a los siglos XI o XIII. Ver P. Armin-
jon y P. Cary, La Lettre de Change, págs. 12 y ss.; ver Pavone La Rosa, La Letra de
Cambio, pág. 15. Ver Fernando Legón, Los Títulos de Crédito, pág. 6.
55
~ La Convención de Ginebra del 7 de junio de 1930, que tiene como anexo
la ley o texto uniforme sobre letra de cambio y pagaré, que se conoce universal-
mente como Ley Cambiaria Uniforme.
554 Ripert seílala que en el siglo XII "el carácter internacional del comercio debía
necesariamente llevar consigo un florecimiento de las ojJeraciones de cambio y de banca. Los
banqueros vuelven a realizar operaciones hechas por los argentarii romanos y se perfeccio:
nan creando títulos nuevos, especialmente la letra de cambio, instrumento de transporte de
dinero y medio de crédito ... " y aílade: "los primeros banqueros italianos fueron modestos
cambistas (campsores, cambioatores) y cuando tomamn incremento se denominaron ban•
chieri, que es el nombre que se ha conservado y que tiene su origen en el banco
del cambista". Ver Ripert, ob. cit., t. III, pág. 298.
5 de divisas entre distintas plazas. Ver La Rosa, ob. cit., pág. 20.
5 '' Ripert, ob. cit., t. l, pág. 220.
566 En efecto, como seíi.ala Héctor Cámara, "la letra de cambio nace est1·echam1m•'.
te vinculada al contrato de cambio constituyendo su instrumento y prueba" y aíi.ade que
212
ESTUDJO PARTICUlARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
tra en los actos de comercio a principios del siglo XIX con las gran-
des corporaciones mercantiles de la Baja Edad Media y el Renaci-
rniento, pues la letra de cambio y el negocio bancario y cambista
tenían una inseparable relación. 567
Pero desde ya hace mucho tiempo que la letra de cambio es
un instrumento de uso universal y no sólo un mecanismo aso-
ciado al contrato de cambio, 568 al extremo que dicha función
cambiaría que alguna vez le dio su nombre ha quedado relega-
da a una muy secundaria posición en contraste con su función
de instrumento de crédito y de pago. 569
La ley declara acto de comercio la operación sobre documen-
tos a la orden. Esto obedece a la circunstancia de que sólo son mer-
cantiles los cheques, letras o pagarés girados, librados y acepta-
dos y suscritos, respectivamente, con virtud circulatoria. Los
documentos nominativos por definición no son mercantiles y son
de cuño romanista y propios del derecho civil. 57 Con todo, hoy °
conforme al art.18 de la Ley No 18.092 "la letra de cambio, aun la
no librada expresamente a la orden, es transferible por endoso". Es discu-
tible si una letra de cambio, cheque o pagaré expresamente mar-
cados como nominativos son transferibles por endoso. El mismo
art. 18 citado dice que "si el librador ha insertado en la letra las pala-
bras 'no endosable' o una expresión equivalente, sólo podrá transferirse o
"en aquel tiempo, el contrato de cambio, abandonado e ignorado jJor las legislaciones con-
temporáneas, contó con gran difusión y apogeo jJor la falta de vías de comunicación, los
peligros que éstas ofrecían y, en esjJecial, ante los graves inconvenientes de la organización
monetaria. Hn el cambium per literas, por oposición a cambium manual e o minutum,
más tarde cambire sine litteris, una persona -generalmente banquero- se obligaba, me-
diante un valor prometido o entregado, a pagar al otro contratante una suma de dinero en
distinto lugar'. Héctor Cámara, La Letra de Cambio y el Vale o Pagaré, tomo I, págs.
19 y 20. Esto tiene que ver con un fenómeno histórico. Cada seüor, cada ciudad,
cada rey, se atribuía la facultad de acuílar moneda; de una comarca a otra varia-
ba la moneda, de forma que la letra de cambio era prácticamente la única divisa
internacional cuyo valor dependía esencialmente de la fama del librador. Ver Pi-
renne, Historia ... , págs. 120-121.
567
Rocco ve precisamente en esta conexión con el negocio mercantil su ex-
clusividad mercantilista. Ver Felipe de J. Tena, ob. cit., pág. 113.
sGs Su origen histórico más aceptado es que fue un instrumento de cambio
569
Ver La Rosa, ob. cit., págs. 22 y ss.
570
Ver Fernando Legón, Los Títulos de Crédito, págs. 2 y ss.
213
 EL ACTO DE COMERCIO
constituirse en prenda conforme a las reglas aplicables a los créditos no-
minativos". Nos parece que estampar en el documento la voz "no-
minativo" es precisamente una expresión equivalente que impi-
de la transferencia del respectivo documento por simple endoso.
Lo que sí es efectivo es que estos documentos son endosables, sal-
vo la expresa mención de su no endosabilidad.
Digamos entonces que son actos de comercio en general las
operaciones sobre letras, cheques y pagarés endosables aunque
no figure expresamente en ellos la expresión "a la orden", por-
que ella tenía por función precisamente dejar en evidencia que
el título se transfiere por endoso. 571
Este numeral del art. 3° del Código de Comercio pareciera
desmentir toda nuestra tesis en orden a que los actos de comer-
cio enumerados en el art. 3° del Código de Comercio, antes que
contratos o actos jurídicos son actividades económicas. Recorde-
mos que ya en la Ordenanza de Comercio de 1673 los asuntos
referentes a la letra de cambio eran privativos de la jurisdicción
consular, cualesquiera fueran las personas que intervinieran, a
condición de que fueran letras pagaderas en una plaza distinta a
las de su libramiento (art. II del Título XII de la Ordenanza). El
Code entregaba también a los tribunales de comercio el conoci-
miento de los asuntos relativos a las letras de cambio (art. 632).
Nuestro Código también prevenía como mercantiles "el jira de le-
tras de cambio o libranzas entre toda clase de personas". En la Orde-
nanza era un tema procesal, en el Code y en nuestro Código de
Comercio la letra de cambio era un instrumento que emanaba
del contrato de cambio íntimamente asociado al comercio como
instrumento de pago (arts. 620 y ss). El texto actual es más am-
biguo porque dice que son actos de comercio no la letra de cam-
571
Hay que hacer notar que el endoso es un mecanismo relativamente re-
ciente en el desarrollo histórico de la letra de cambio. Es efectivo que en la Edad
Media se conoce la letra de cambio y la cláusula tibi vel tuo certo misso (a ti o a tu
orden), o tibi aut alio quem ordinaveris (a ti o a quien ordenareis), pero el endoso
como instituto autónomo nace primero con los movimientos interbancarios ge-
noveses, que constituye un endoso entre deudores, y sólo en la Francia del S. XVII
se origina el endoso entre acreedores con todas sus características actuales, con
distinción entre endoso traslaticio y endoso de mera procuración; el derecho pro-
pio e irrevocable del endosatario y las obligaciones de garantía del endosan te, prin-
cipios que se plasmaron en la regulación legal de la letra de cambio en la
Ordenanza de Comercio de 1673. Ver Satanowsky, ob. cit., t. I, pág. 305.
214
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
bio, el pagaré y el cheque, sino que "las operaciones sobre letras de
cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden", lo que de al-
gún modo modifica también el sentido original. Queda en evi-
dencia entonces que como la letra de cambio era un instrumento
íntimamente asociado al comercio y de creación mercantil, que
desde la Ordenanza, y posiblemente desde antes, siempre fueron
los jueces de comercio, en tanto jueces profesionales del comer-
cio, quienes se vieron más aptos para resolver los conflictos aso-
ciados a estos instrumentos. Es más, es probable que en la Baja
Edad Media las letras de cambio fueran instrumentos emitidos
sólo por banqueros y cambistas, pues la confianza en el librador
de la letra era inherente a su función de instrumento de cambios
internacionales. No cabe duda que aquí no estamos hablando de
una actividad, sino que de actos jurídicos. Pero hay que tener pre-
sente que toda la doctrina, nacional y extranjera, sostiene que una
persona que habitualmente libra, acepta, suscribe o gira letras,
pagarés y cheques no por eso se convierte en comerciante. De otro
modo, hoy todas las personas serían comerciantes, pues un alto
porcentaje de personas, especialmente profesionales, gira habitual-
mente cheques y otro también alto suscribe pagarés, sin tener
nada.
6.3. OPERACIONES DE CAMBIO
El art. 3o No 10 del Código de Comercio dice que son actos de
comercio "las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud
de un contrato de cambio"; 572 y el No 11 dice que son actos de co-
mercio las "operaciones de cambio". Complementan do lo anterior,
el art. 620 de nuestro Código define el contrato de cambio como
"una convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un
valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a
su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel
en que se celebra la convención".
El contrato de cambio tiene su origen en la Edad Media.
"En lugar de cambiar la moneda en la misma plaza ( cambium ma-
nuale) el comerciante de la Edad Media pedía a su banquero que le
572
Tomada del Code, que decía "ou remises d'argent Jaites de place en place".
215
 EL ACTO DE COMERCIO
----------------------------------------------------------
procurase cambio sobre una plaza extranjera ( cambium trajecticium).
El banquero le remitía una letra para su corresponsal en dicha pla-
za, de allí la expresión traite que marca este género de cambio y tam-
bién la de remise sobre una plaza. Esta letra probaba la existencia
del contrato y fue sin duda un billete domiciliado y después una in-
vitación de pago dirigida al corresponsal; de allí la forma veuillez
payer. Pothier dice que el contrato de cambio se ejecuta mediante la
letra de cambio". 573
Esto es lo que decía el art. 621 del Código de Comercio an-
tes de su modificación por la Ley No 18.092. El texto original
de dicho artículo decía que "el contrato de cambio se perfecciona por
el solo consentimiento de las partes acerca de la cantidad que debe ser
pagada, el precio de ella, el lugar i época del pago. Se ejecuta por la
entrega de un documento de crédito llamado letra de cambio i puede ser
probado por cualesquiera de los medios que admite este Código". Dicho
contrato de cambio estaba estrechamente asociado y regulado
en forma conjunta con la letra de cambio, 574 hasta la dictación
de la Ley N° 18.092, que vino a incorporar en gran parte la Ley
Uniforme de la Conveción de Ginebra sobre letra de cambio y
pagaré a nuestra legislación, independizando así la letra del con-
trato de cambio, con lo que no se hizo otra cosa que reconocer
una realidad que hace mucho era un hecho en nuestro tráfico
económico-jurídico.
En otras palabras, originalmente las operaciones sobre letras
de cambio y la celebración de contratos de cambio eran la mis-
ma cosa. Su mercantilidad y su vinculación al negocio de los ban-
queros corporados de la Baja Edad Media se explican de lo ya
dicho al tratar de las operaciones de banco y las operaciones so-
bre letras de cambio.
Vale la pena mencionar que cuando las operaciones de cam-
bio recaen sobre divisas se denominan "operaciones de cambios
73
5 Tomada de Ripert, ob. cit., t. III, pág. 146. Thaller nos dice que "a la base
de la lettre, il y a un contrat de change, un contrat pour lequel on cede l'argent absent, celui
que sera payé sur l'autre place, contre de l'argent présent, celui qui forme la valeur jour-
nie". Ver Thaller, ob. cit., pág. 777.
5 74 El Título X del Libro I del Código de Comercio no se llamaba sólo "del
Contrato de Cambio", como hoy, sino que "Del Contrato i de las Letras de Cambio", arts.
620 a 764, derogados por la Ley No 18.092.
216
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
internacionales", que hoy son objeto de regulación por la Ley
Orgánica del Banco Central de Chile No 18.840. El art. 39 de
la misma dice que son operaciones de cambios internaciona-
les "las compras y ventas de moneda extranjera y en general los actos
y convenciones que creen, modifiquen o extingan una obligación pa-
gadera en esa moneda, aunque no importen traslado de fondos o giros
de Chile al exterior o viceversa. Se entiende por moneda extranjera o
divisa, para estos efectos, los billetes o monedas de países extranjeros,
cualquiera que sean su denominación o características, y las letras de
cambio, cheques, cartas de crédito, órdenes de pago, pagarés, giros y
cualquier otro documento en que conste una obligación pagadera en
dicha moneda". Lo son también "las transferencias o transacciones
de oro o de títulos representativos del mismo, siempre que ellas recai-
gan sobre especies de oro que, por su naturaleza, se presten para servir
como medio de pago, aun cuando no importen traslado de fondos u
oro de Chile al exterior o viceversa y cualquiera que sea el acto o con-
trato que origine la transferencia o transacción". Quienes profesio-
nalmente se dedican a este negocio, como las casas de cambio,
son entonces comerciantes.
6.4. OPERACIONES DE CORRETAJE
6.4.1. Generalidades
Pirenne asocia el nacimiento de los corredores medievales con
el incremento del comercio a distancia y al mayoreo. Los mer-
caderes extranjeros que proveían de mercancías a las villas em-
pleaban naturalmente a un local y "esa costumbre se relaciona
indudablemente con la institución de los corredores. La impusieron las
circunstancias y se convirtió en obligación legal. El mercader se vio obli-
gado a no celebrar contrato alguno con la burguesía sino cuando está
asesorado por un corredor oficial. Venecia, según parece, en éste como
en tantos otros puntos, dio el ejemplo. A partir del siglo XII, se encuen-
tran en dicha ciudad, bajo el nombre, copiado de Bizancio, de sensales,
verdaderos corredores. En el siglo XIII estos agentes aparecen en todas
partes, ya sea como makelearen en Flandes, como Un terkaufer en Ale-
mania, como brokers en Inglaterra", y añade: "en todas las ciudades
217
 EL ACTO DE COMERCIO
perciben derechos tan lucrativos que muchos de ellos acumulan fortu-
nas cuantiosas y ocupan el primer lugar en la alta burguesía". 575
El carácter de actividad mercantil de estas operaciones tam-
bién se remonta a la Baja Edad Media. En Italia eran objeto
de regulación en los statutii, donde se los tenía por verdaderos
oficiales públicos y donde ejercían su actividad en forma mo-
nopólica.576 En España ya en 1271 se dicta en Barcelona una
ordenanza para corredores y en 1444 se promulga la Real Cé-
dula de Alfonso V de Aragón, en que se regula su actividad
como oficiales públicos. Cumplían la función de acercar a co-
merciantes para contactarlos y promover las negociaciones;
cumplían también una verdadera función de embajadores de
comerciantes extranjeros en la plaza donde ejercían y eran los
grandes redactores de contratos y traductores. 577 En Francia se
los conoció como courtiers o courretiers5 78 y ya en 1572 se eleva-
ron a la categoría de oficiales públicos ( Office), 579 regulándose
en la resolución del Consejo de Estado del 15 de abril del año
1595 la actividad de los corredores de cambio y de banca. La
Ordenanza de Marina de 1681 reguló la actividad de los co-
575
Pirenne, Historia ... , pág. 177. Von Gierke, citado por Marcos Satanowsky,
nos dice también que "en la Edad Media se desarrolló un derecho de corretaje muy elabo-
rado, en parte sobre la base del sistema de la Edad Antigua, conocida tal vez por intermedio
de los árabes, pero en el conjunto independientemente, con inclinación al sistema cooperati-
vo (Genossenschajten) germánico. ñs significativo que el corredor de comercio se presente siem-
pre con carácter oficial. Es un funcionario al servicio de los municipios o corporaciones
(Gilden). Sin embargo, el carácter oficial se j;erfila en distintos territorios con mayor o me-
nor nitidez. Es en Italia donde se manifiesta con mayor grado el carácter oficial. Desde el
siglo XII encontramos allí el empleo corno funcionario municipal, la toma de juramento, la
prohibición de una actividad comercial propia, la organización en gremios (Zunften), el mo-
nopolio de intermediarios y la intervención obligatoria de los corredores. Se usan las deno-
minaciones de sensarius (del árabe simsar) y proxeneta (del griego proxenos ). Este tipo
de actividad comercial se trasplanta luego desde Italia a Francia, donde se denomina cur-
tiers". Ver Marcos Satanowsky, Tratado de Derecho Comercial, t. 1, pág. 303.
576
Ver Blanco Constans, ob. cit., t. I, pág. 539, y también Enciclopedia jurídica
Omeba, t. IV, pág. 921.
577
No es casualidad que todavía en el proyecto de Ocampo se trataba de los
"corredores intérpretes", cuya función era "traducir cartas de fletamento, escrituras
de seguros y préstamos a la gruesa, conocimientos, manifiestos, facturas y demás documen-
tos que hubieren de obrar en juicio" y "servir de intérpretes a los capitanes, sobrecargo y
tripulación". Ver Brahm, ob. cit., págs. 164-165.
578
Expresiones seguramente tomadas de los vocablos romanos curritor, curra-
lar o curratcrius.
57
9 Cargos de nombramiento real u oficial.
218
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
rredores marítimos encargados del corretaje de buques, segu-
ros marítimos y traducciones. Desde entonces fue una activi-
dad estrechámente regulada que sufrió múltiples vaivenes. Pero
en el Code estos oficiales, al igual que los agentes de cambio
(corredores de efectos públicos y efectos de comercio), eran
oficiales públicos designados por el gobierno en todas las ciu-
dades donde hubiere una Bolsa de Comercio, con ejercicio ex-
clusivo y monopólico de su actividad de mediación. 580 En las
plazas sin bolsa de comercio existían los denominados corre-
dores libres, aunque en las plazas privilegiadas también exis-
tían los denominados courtiers marrons (corredores clandesti-
nos). En España las Ordenanzas de Bilbao regularon la
actividad de los corredores "considerándolo un oficio viril públi-
co, privativo y limitado", y bajo el régimen del Código de Comer-
cio de 1829 "el oficio de medianero o corredor tiene carácter oficial y
únicamente los que reúnan determinadas condiciones y obtengan el co-
rrespondiente nombramiento o autorización pueden desempeñar este
cargo, cuyo número es generalmente limitado". 581 El Code de 1807,
modificado en 1838, y el Código Español de 1829 son la fuen-
te de nuestra regulación de los corredores en tanto auxiliares
del comercio. Se trata, como se ve, de profesionales del comer-
cio, auxiliares de la actividad mercantil y que desde la época
medieval se insertaban como gremios en el monopolio de la
mediación, muy probablemente en conjunto con los agentes
de cambios y los cambistas mismos.
Hacemos esta introducción para dejar en evidencia que la
industria del corretaje fue un negocio sustantivo y muy signifi-
cativo en la Edad Media y para subrayar el hecho de que era
una industria lucrativa en sí misma y no un mero auxiliar de los
comerciantes. El corredor es un comerciante.
Joaquín Garrigues nos dice que el contrato de corretaje es
aquel "por cuya virtud una de las partes, que puede ser una persona o
varias interesadas en la celebración de un contrato, sea entre sí sea con
tercera persona, se obliga a abonar a la otra parte, llamada mediador o
corredor, una remuneración por el hecho de indicar la oportunidad de
580
• En Francia la ley de 18 de julio de 1866liberalizó el corretaje, con ciertas
hmitaciones en algunas actividades.
581
Francisco Blanco Constans, ob. cit., t. I, pág. 541.
219
 EL ACTO DE COMERCIO
celebrar el contrato o por el hecho de conseguir por su propia actividad
esa celebración". 582
Gabriel Correa Arango, tomando en buena parte la definición
del Código de Comercio colombiano,583 define el contrato de co-
rret<Ye como aquel "en virtud del cual una persona, llamada proponen-
te o interesado, confzere un encargo material a otra llamada corredor, para
que le indique la oportunidad y la persona con quien puede celebrar el ne-
gocio jurídico objeto de dicho encargo, a cambio de una remuneración". 584
Esencialmente el corretaje tiene dos aspectos: lograr el con-
tacto entre dos personas que quieren celebrar un contrato (v. gr.,
asegurador y asegurado, vendedor y comprador, etc.) y asimis-
mo prestar su asesoría profesional para que dicho contrato se
lleve a efecto.
En el derecho comparado las legislaciones han adoptado di-
versos sistemas en tiempos distintos. Originalmente los corredo-
res de comercio, en especial los corredores de valores públicos,
tenían el monopolio de la actividad, sistema que conservó el
Código de Comercio de 1807 y, con él, la mayoría de las legisla-
ciones que siguieron su inspiración. 585 En el derecho sajón y en
algunos países de inspiración francesa 586 el sistema era libre, en
términos que cualquier persona podía ser corredor. 587 Sistemas
mixtos como el chileno, se conocían en Italia y Holanda, 588 pero
hoy ambos países han liberalizado el comercio del corretaje.
582 Garrigues, Derecho Mercantil, t. 4, pág. 125.
583 El art. 1340 del Código de Comercio de Colombia define al corredor como
aquel que "por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermedia-
rio en la tarea de poner en relación a dos o más personas con el fin de que celebren un nego-
cio comercial, sin estar vinculado a las partes por relación de colaboración, dependencia,
mandato o representación".
584 Gabriel Correa Arango, De los Principales Contratos Mercantiles, pág. 264.
5 85 Argentina, México, Portugal, Austria, Uruguay, Ecuador, Brasil, etc.
586 Por regla muy general en Francia el ejercicio del corretaje es libre. Pero
existe la facultad de inscribirse como corredor de mercancías ante el Tribunal de
Comercio y ello le confiere a estos corredores ciertas prerrogativas y exclusividad
para determinadas operaciones (v. gr., liquidación de warrants; remates públicos
de cargas a requerimiento del transportador, del síndico de quiebras o del acree·
dor prendario. También hay actividades restringidas a designación, como los "co-
rredores intérpretes y conductores de buques" y los corredores de seguros
marítimos. Ver Ripert, ob. cit., t. N, pág. 125.
5 87 Blanco Constans, ob. cit., t. l, pág. 541.
588 Ídem., pág. 542.
220
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
6.4.2. Regulación en el Código de Comercio
La correduría está mencionada en el art. 234 del Código de Co-
mercio como una de las modalidades del mandato comercial.
Esta disposición se remite al Título III del Libro I del Código
de Comercio. Dicho título se encabeza por el art. 48, que ad-
vierte que "los corredores son oficiales públicos instituidos por la ley
para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles
la conclusión de sus contratos". Estos funcionarios públicos hoy no
existen, 589 pero como el art. 80 del Código de Comercio previe-
ne que sólo los corredores titulados tendrán el carácter de ofi-
ciales públicos, pero que cualquier persona puede ser corredora siempre
que no se encuentre afecta a la prohibición del art. 55 del Código de
Comercio, esto es, que no le esté prohibido comerciar, que sea
menor de 21 años, que haya sido destituido del cargo o que haya
sido condenado a pena aflictiva o infamante, el campo de apli-
cación de estas reglas es más amplio.
Queda por resolver si las normas aplicables a los corredores
públicos les son también aplicables a los corredores privados. Al-
guna jurisprudencia590 y alguna doctrina591 se han inclinado por
la afirmativa. Otros autores y algunos fallos se han inclinado por
la negativa. 592 El asunto se presta a dudas. Chile tiene como fuente
de esta institución las Ordenanzas de Bilbao, el Código de Co-
mercio francés (arts. 77 y ss.) y el Código de Comercio español
de 1829 (art. 62), ordenamientos todos que contemplaban el co-
rret<Ye como una actividad oficial y ejercida monopólicamente por
oficiales públicos. 593 La extensión del corretaje a corredores pri-
vados pareciera ser una modificación introducida en Chile por
la Comisión Revisora del proyecto de Ocampo. 594
589
Al parecer sólo hubo un caso. El Código dispone que ellos serían desig-
nados por el Presidente de la República a propuesta de una terna de los juzgados
de comercio (art. 50).
590
Ver Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VIII, 2" parte, se c. 2", pág. 2, y Ga-
ceta de los Tribunales, t. l, No 260, pág. 389.
591
Ver Sandoval López, ob. cit., t. I, vol. I, pág. 263.
~ 92 Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 270.
93
" Ver Francisco Blanco Constans, ob. cit., t. I, págs. 536 y ss.;J. A. Rogron,
Code Du Commerce Expliqué, págs. 192 y ss.
594
O!avarría, ob. cit., pág. 202.
221
 EL ACTO DE COMERCIO
El Mensaje del Código de Comercio tampoco arroja luces
sobre este particular, porque en él no se contemplaba el oficio
de corredor privado.
A nosotros nos resulta evidente que a los corredores priva-
dos no se les aplican las normas relativas a su designación y la
fianza de seriedad (arts. 49 a 54). Tampoco puede predicarse
de ellos las obligaciones referidas en el art. 56, ni las certifica-
ciones a que se refiere el art. 58 N° 2, ni puede ser "destituido"
con arreglo al art. 60, porque ellos no son "nombrados". Tam-
poco pueden aplicarse a los corredores privados las obligacio-
nes relativas a la correduría de efectos públicos de los arts. 67 a
72 del Código. Todo esto nos induce a pensar que los corredo-
res privados no tienen ni los derechos, ni las obligaciones, ni las
prohibiciones de los corredores públicos y, por lo mismo, no les
son aplicables las reglas especiales del Código de Comercio es-
tablecidas específicamente para estos últimos.
Establecido esto, nos parece innecesario el estudio de las re-
glas específicas del Código de Comercio sobre estos auxiliares,
ya que no existen en la práctica. Otros intermediarios, también
llamados corredores, tienen un estatuto especial (corredores de
seguros) o bien no son estrictamente corredores, sino comisio-
nistas (los corredores de bolsa) 595 o, por último, no son corre-
dores de comercio, sin por ello comprometernos en que no se
trate de comerciantes (v.gr., los corredores de propiedades y los
corredores agrícolas).
6.4.3. Mercantilidad de la correduría
En orden a la mercantilidad, no cabe duda de que los corredo-
res son jurídicamente comerciantes, porque hacen del carreta-
595 Los corredores de valores pueden ser Corredores de Bolsa o Agentes de
Valores, dependiendo de la circunstancia de que sean o no accionistas de la Bol-
sa de Valores correspondiente. Desde el punto de vista del giro, no existen dife-
rencias sustantivas entre ambos intermediarios. La actividad de corredor de valores
está regulada en la Ley de Mercado de Valores No 18.045 y en numerosas Circu:a·
res de la Superintendencia de Valores y Seguros. Los corredores de seguros estan
normados en el D.F.L. No 251 Sobre Compañías de Seguros, arts. 57 y ss., bajo el
epígrafe titulado "De los Auxiliares del Comercio de Seguros".
222
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
je su profesión habitual y las operaciones de corretaje son actos
de comercio por sí mismas con arreglo al art. 3° No 11 del Códi-
go de Comercio. Ripert sostiene que "el corretaje puede practicarse
en cualquier clase de operaciones tanto civiles como comerciales. Los co-
rredores son comerciantes, incluso cuando sirven de intermediarios para
operaciones civiles". 596 En Argentina, Romero, siguiendo a Si-
buru597 y comentando una disposición análoga del Código ar-
gentino, señala que "la actividad de corretaje no constituye una
actividad realizada directamente sobre mercaderías ... Lo que la ley ha
declarado comercial no es la operación que se realiza como consecuencia
de la actividad del corredor; sino el corretaje en sí mismo". 598
Felipe de J. Tena en el derecho mexicano sostiene que el co-
rredor no es comerciante, "porque los actos que como tal ejecuta, aun-
que declarados mercantiles por la fracción XIII del art. 75, no lo son
por su íntima naturaleza económica. No es el corredor un intermediario
que adquiere del productor; para trasmitirlas al consumidor; mercancías
de cualquier especie, con el propósito de lucrar con esa trasmisión". Y se
ampara en un argumento de Beslay en el sentido de que no obra-
rían ''propio nómine ". 599
Para algunos 600 los corretajes de propiedades, 601 por la tri-
ple circunstancia de que no median entre comerciantes, de que
se refieren a inmuebles y de que la compraventa de inmuebles
no es mercantil por naturaleza, no serían comerciales. Para otros,
el corretaje de propiedades sí sería mercantil, porque es la ope-
ración misma de corretaje la que la ley califica de mercantil.6ü2
El art. 3° No 11 del Código de Comercio constituye en mercan-
til las propias operaciones de corretaje, sin atender a la calidad
de las operaciones sobre que verse dicho corretaje. En el Regla-
mento de Corredores del 1o de septiembre de 1866, arts. 5o y
596
Ripert, ob. cit., t. IV, pág. 124. De la misma opinión Guyenot, ob. cit., t. I,
pág. 110.
597
Siburu, Comentarios del Código de Comercio Argentino, pág. 7. Enciclopedia
Jurídica Omeba, t. IV, pág. 920.
598
Romero, ob. cit., t. 1, pág. 195.
599
Felipe de J. Tena, ob. cit., pág. 207.
600
Sandoval López, op. cit., t. I., vol. l, pág. 265.
601
Los corredores de propiedades estaban sujetos a un reglamento especial,
Reglamento No 1.205, del 27.10.44, denominado Reglamento de Corredores de
Propiedades, que fue derogado.
602
Olavarría, ob. cit., págs. 208 y ss.
223
 EL ACTO DE COMERCIO
1 O, dictado a propósito del art. 66 del Código de Comercio, se
f~aban las comisiones de los corredores por el corretaje de pre-
dios rústicos o urbanos. Nuestra jurisprudencia se ha mostrado
errática sobre este particular.
Nosotros creemos derechamente que las operaciones de co-
rretaje a que se refiere el N° 11 del art. 3o del Código de Co-
mercio son sólo las operaciones de mediación mercantil.
Primero porque la definición del art. 48 da a entender que se
trata de la celebración de actos de comercio entre comerciantes.
En segundo lugar, en el tercer borrador de Ocampo, N° 13
del art. 7o, se reputaban actos de comercio "las operaciones de ban-
cos públicos o particulares, de cambio o corretaje". El art. 102 del pro-
yecto definía a los agentes de cambio 603 y corredores como
"oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asa-
lariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus negocios".
El art. 113 prohibía el desempeño de las funciones de agente o
corredor a quienes no hubieren sido nombrados legalmente
para servir en dichos oficios. Además, el art. 151 establecía cua-
tro categorías de corredores: de mercaderías, de seguros, marí-
timos y de transportes. En otras palabras, en el proyecto de
Ocampo no cabe duda de que las operaciones de corretaje se
referían necesariamente a mediación mercantil. Nada cambia
sustancialmente en el Código aprobado, sólo que se admite que
a la par que los corredores públicos, ejerzan personas dicha fun-
ción sin ser titulados. Además, aun para estos corredores priva-
dos, se les exige que no estén afectos a las prohibiciones del art.
55 y la primera de ellas es que no pueden serlo los que tienen
prohibición de comerciar.
Añadamos a esto las palabras del Mensaje. Dice que el "Tí-
tulo !JI se ocupa de los corredores que sirven de agentes intermediarios
para la conclusión de los contratos mercantiles". Luego explica la re-
gulación del Código "por el gran desarrollo de nuestro comercio"y la
"importancia de los auxiliares ... " en las "transacciones m~rcan.ti~es" y
termina diciendo que "mediante estas bien calculadas dzsposzczones,
la correduría producirá los beneficios que el comercio ha esperado siem-
pre de tan provechosa institución". En suma, la circunstancia de que
603 Los agentes de cambio intervenían en las transacciones de efectos públi~
cos y de efectos de comercio.
224
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
se admitan los corredores privados o no titulados no quita que
lo que el Código entiende por corredor es aquel que presta su
intermediación asalariada en el comercio. ·
La circunstancia de que los corredores puedan intermediar
en otras actividades no mercantiles no significa que ellas sean
operaciones de corretaje de las referidas en el Código.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "los servicios que un corre-
dor de comercio presta a personas que no son comerciantes y para actos que
no pueden calificarse como de comercio) no constituyen actio comercial de
corretaje. El mandato conferido a un corredor de comercio para la compra-
venta de propiedades raíces constituye un acto civil y no de comercio". 604
6.4.4. Naturaleza jurídica y elementos de la correduría
En orden a la naturaleza jurídica, también nos parece contro-
vertible la calificación de mandatarios, porque ellos no gestio-
nan un negocio ajeno, pues no concluyen los actos o contratos,
que son ejecutados directamente por las partes. Su labor es de
acercamiento y mediación entre dos partes. El art. 65 del Códi-
go de Comercio dispone que "los corredores no están obligados per-
sonalmente a cumplir los contratos celebrados por su mediación ni a
garantir la solvencia de sus clientes ... ", y el art. 74 libera al corre-
dor de garantizar la calidad y la cantidad de las mercaderías ven-
didas por su intermedio, "aun cuando éstas no resulten conforme a
las muestras que le hubiere exhibido el comprador... ", y, por último,
el art. 106 previene que "el contrato propuesto por intermedio de co-
rredor se tendrá por perfecto desde el momento en que los interesados acep-
taren pura y simplemente la propuesta".
Tampoco adherimos a la tesis de Blanco Constans 605 de que
se trataría de un contrato de arrendamiento de servicios, por-
que la remuneración del corredor no depende de su trabajo,
sino de un resultado ajeno a la voluntad del corredor, al extre-
mo que puede haber relación de correduría, sin remuneración,
elemento éste infaltable en el contrato de arrendamiento y, por
otro lado, en el arrendamiento de servicios existe la obligación
60
: ~·Suprema, 27 de abril de 1918, Gaceta 1918, 1er sem., No 38, pág. 114.
60
" Idem, pág. 544.
225
 EL ACTO DE COMERCIO
pura y simple del "arrendador" de ejecutar el servicio, de em-
prender el encargo, lo que no es predicable del corredor.
Broseta Pont f~a como elementos del contrato de corredu-
ría o corretaje los siguientes: i) el corredor sólo se compromete
a desplegar una actividad, pero no a un resultado; ii) el corre-
dor actúa con absoluta independencia, sin subordinación ni de-
pendencia de quien le formula el encargo; iii) el corredor se
limita a buscar y aproximar a las partes, mas no contrata por
cuenta de sus clientes; iv) la actividad del corredor se remunera
contra la obtención del resultado previsto y deseado. 606
Es difícil determinar si existe siquiera un contrato de correta-
je nominado, porque hasta que no se ha concluido el negocio in-
termediado por el corredor, no parecen existir obligaciones de éste
para con sus clientes ni de éstos para el corredor, salvo pacto es-
pecial (existen los pactos de exclusividad, de comisión, las estipu-.
laciones que evitan el skippingdel corredor, etc.). Para algunos au-
tores la correduría no era ni siquiera un contrato, porque no
generaba obligaciones para las partes. 607 Para otros, antes que un
contrato es una mera promesa unilateral del proponente. 608 Para
otros, como Ferri, las obligaciones del proponente no nacen de
un contrato, sino de la ley. Para Garrigues existe contrato, pero
no un contrato bilateral, sino unilateral, pues sólo el que contrata
los servicios del corredor asume obligaciones609 . Nosotros, siguien"
do la tesis de Gabriel Correa, somos de la idea de que el corretaje
impone obligaciones al corredor, obligaciones que nacen de su
calidad de asesor en la contratación y no en la obtención del re~
sultado. No está obligado ni a un resultado ni a emprender la bús-
queda de las personas, pero sí a ejecutar su trabajo profesional-
mente. La mayoría de las obligaciones, y en especial su
responsabilidad civil, no nacen con la celebración del contrato de
correduría, pero sí nacen con la celebración del contrato enco-
mendado. Como puede verse, en este contrato las o · ·
correlativas de las partes están sujetas a una condición
la realización del negocio sobre que versa el corretaje.
606 Broseta Pont, ob. cit., pág. 482.
607 Ver Gabriel Palma, ob. cit., pág. 269.
608 Es el caso de Lucca Pozzi.
609 Garrigues, ob. cit., t. 4, pág. 125.
6!0 Gabriel Correa, ob. cit., págs. 272 y ss.
226
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
ma lo anterior la circunstancia de que para los corredores de se-
guros la ley los obliga a tomar una póliza de garantía para asegu-
rar sus obligaciones y responsabilidades con sus clientes ... si nin-
guna obligación asume el corredor, no se entiende para qué es
esta póliza.
6.4.5. De los intermediarios de seguros y en especial de los corredores
de seguros
La temática de los intermediarios de seguros se inserta en una
más amplia que la ley denomina "de los auxiliares del comercio de
seguros", 6 l! entre los que se cuentan los agentes de ventas de se-
guros, los corredores de seguros y los liquidadores de seguros. 612
Estos últimos son verdaderos peritos que se encargan de deter-
minar si se trata de un siniestro indemnizable cubierto por el
objeto y el plazo de vigencia de la póliza, el monto del siniestro
y el monto que debe pagar la aseguradora.6I3
En lo que respecta a los intermediarios de seguros, en el D.F.L.
W 251 Sobre Compañías de Seguros se contemplan dos tipos, a
saber, los agentes de ventas de seguros y los corredores de seguros.
a) Los agentes de venta de seguros
Los agentes de ventas de seguros son verdaderos mandatarios
de las compañías aseguradoras, aunque no sujetos a relación de
subordinación y dependencia, pues, de conformidad a la ley, ac-
túan "por cuenta" de las aseguradoras. Por ello es que la ley hace
responsable a la aseguradora de las infracciones, errores u omi-
siones de los agentes en el desempeño de su actividad.
611
612
Título III, arts. 57 a 64 del D.F.L. No 251 Sobre Compañías de Seguros.
El D.S. No 863 de Hacienda, publicado en el Diario Oficial con fecha
05.04.90, contiene el denominado "Reglamento de los Auxiliares del Comercio
~e Segur?s", q.ue es importante no sólo porque con más detalle regula los requi-
Sitos YexigenCias de operación de estos auxiliares, sino porque regula el denomi-
nad? p:oce.dimiento de liquidación de seguros y la forma y plazo para impugnar
las hqmdacwnes, sean hechas por la compañía o por liquidador (arts. 18 y ss.).
613
La ley autoriza a que la liquidación del siniestro la practique la propia ase-
guradora o un liquidador independiente de seguros.
227
 EL ACTO DE COMERCIO
La ley les impide ser agentes de más de una aseguradora de
cada grupo. 614 Estos agentes deben inscribirse en un registro de
agentes que llevan la Superintendencia de Valores y Seguros y
las compañías de seguros y, en todo lo demás, esto es, obliga-
ciones y garantías, se sujetan a las mismas reglas que los corre-
dores de seguros.
b) Los corredores de seguros
Los corredores de seguros, por el contrario, son auténticos co-
rredores, mediadores entre los que contratan los seguros y las
compañías aseguradoras. Ellos no celebran por la compañía los
contratos, sino que simplemente acercan a las partes y asesoran,
especialmente a los clientes, sobre las condiciones y ventajas de
los seguros. Conforme al art. 57 del D.F.L. N° 251, "los corredores
de seguros son auxiliares del comercio de seguros, que deben asesorar a
la persona que desee asegurarse por su intermedio, ofreciéndole las co-
berturas más convenientes a sus necesidades o intereses, e ilustrándola
sobre las condiciones del contrato, debiendo asistirla durante toda su vi-
gencia, especialmente en las modificaciones que eventualmente correspon-
dan y al momento de producirse un siniestro. Deben también asesorar a
las compañías aseguradoras verificando la identidad de los contratan-
tes, la existencia de los bienes asegurables y entregándoles toda la infor-
mación que posean del riesgo propuesto".
Asimismo, el art. 60 del D.F.L. N° 251 dispone que "les queda
prohibido firmar, cancelar, anular, o dejar sin efecto o hacer modificar
en cualquier forma la vigencia, cobertura, prima o modalidad de pago
de las pólizas que intermedien sin autorización escrita del asegurado".
614 El art. so del D.F.L. No 251 señala que son aseguradoras del "primer gru-
po" las que aseguren los riesgos de pérdida o deterioros en las cosas o el patrimo-
nio, y del "segundo grupo" las que cubran riesgos de las personas o que garanticen
a éstas, dentro o al término de un plazo, un capital, una póliza saldada o una ren'
ta para el asegurado o sus beneficiarios. Las primeras se denominan de seguros
generales y las segundas de seguros personales. El art. 11 de la misma ley prohíbe
que una misma sociedad cubra riesgos de ambos grupos, salvo en lo que respe<;m.
a riesgos personales y los de salud, que pueden ser cubiertos por
ambos grupos. Los seguros de crédito, garantía y fidelidad sólo pueden ser cu·
biertos por compañías del primer grupo.
228
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
6.5. OPERACIONES DE BOLSA
El art. 3o No 12 del Código de Comercio dice que son actos de
comercio las operaciones de bolsa. Esta regla no fue tomada del
Code, que no listaba estas operaciones entre los actos de comer-
cio del art. 632. Cabe señalar además que nuestro Código, a di-
ferencia del Code, 615 no define ni regula
u
las bolsas de comercio
ni las operaciones de bolsa. Sólo habla de ellas en el art. 3" y en
algunas disposiciones aisladas.616
Las bolsas de comercio en cuanto tales aparecen por pi)rne-
ra vez en Europa en el siglo XIII, aunque en ella encontramos
también indicios de organizaciones muy precarias de bolsas en
las denominadas Lotgias, Logid, Logea, Funda, Fundum o Fundi-
cum, que eran almacenes donde se reunían las corporaciones
para tratar los intereses comunes y hacer transacciones de valo-
res o mercaderías. En Brujas se cuentan doce de estas lonjas y
en Barcelona existieron varias de éstas para cada una de las na-
cionalidades de comerciantes que concurrían a esa plaza. Estas
lonjas se conviertieron después del siglo XV en las casas de con-
tratación en que se reunieron las funciones de los almacenes y
de centros corporativos. En Sevilla el primer edificio de la casa
de contratación data de 1585, pues antes desempeñaban dich:1
función las gradas de la hermosa catedral de esa ciudad. La ex-
615
El Code trataba de las bourses de commerce y des agents de charge el cour!i,:rs en
el Título V del Libro I, arts. 71 y ss. Definía las bolsas de comercio como la re-
unión que tiene lugar, bajo la autoridad del rey, de los comerciantes, capitanes de na;;[,¡,
agentes de cambio y corredores. Hoy en Francia se distingue entre bolsas de comer-
cio, para las bolsas de mercancías, y las bolsas de valores, para las bolsas de títulos
de oferta pública. Ver Ripert, ob. cit., t. III, pág. 85.
616
El proyecto de Ocampo se inspiraba en el Code, y en el Título III de Las
Lonjas y Las Bolsas, arts. 95 y ss., trataba de las bolsas de comercio, los agentes de
cambio (intermediarios de valores) y de los corredores. Definía las bolsas como
"la reunión de los agentes de cambio, corredores, capitanes de buque y demás comerciantes,
autorizada e inspeccionada por el Presidente de la República y establecida con el fin de aproxi-
mar entre sí a los que se dedican al tráfico y giro comercial y facilitarles la realización de sus
negocios". Ver Brahm, ob. cit., pág. 150. Pero, como nos informa Palma Rogers,
"la Comisión Revisora suprimió todas las disposiciones que reglamentaban las Bolsas de
Comercio; suprimió también los agentes de cambio dejando sí susbsistentes los corred.Jres,
Pero quitándoles a estos últimos el carácter netamente oficial que tenían dentro de las rr"r{,¡,~
del Proyecto, ya que hoy se permite a cualquiera persona ejercer el corretaje". Gabriel Pal-
ma Rogers, Derecho Comercial, apuntes de clases, pág. 44.
229
 EL ACTO DE COMERCIO
presión bolsa se atribuye a la fundación de la primera de ellas,
en tanto centro de transacción de valores, nacida en Brujas en
la casa o lonja de los Van der Bourse, familia de poderosos co-
rredores flamencos, cuyo escudo de armas tenía precisamente
unas bolsas. 617 A esta bolsa de Brujas, la siguen la de Amberes y
finalmente la de Amsterdam, que presenta todos los caracteres
de la bolsa moderna, en que se transan títulos de deuda públi-
ca y acciones de compañías privadas. A fines del siglo XVII se
crea la primera bolsa de Londres, el Royal Exchange, seguida lue-
go por el Royal Stock Exchange y el Foreign Stock Exchange. La Bol-
sa de París pasa a ser creada recién en 1724.
Se distinguen dos tipos esenciales de bolsas de comercio. Las
bolsas de productos o mercancías (entre las que hay a su vez es-
pecialidades en bolsas de mercancías y bolsas agrícolas); éstas
son las bolsas que en España se denominan lonjas y en Francia
bolsas de comercio. 618 Las otras bolsas son las de valores, que
en España se denominan propiamente bolsas de comercio y en
Francia bolsas de valores. A los agentes de cambio en el proyec-
to se les asignaba la mediación e intermediación en las bolsas
de valores, y a los corredores, la intermediación en las bolsas de
mercancías. 619
Sin embargo, no obstante que las bolsas de comercio son
empresas-instituciones normalmente organizadas como socieda-
des anónimas, ellas no son otra cosa que "lugares de contratación
en que se realizan negocios sobre bonos procedentes de empréstitos del go-
bierno, de bancos hipotecarios o de sociedades anónimas (debentures ),
sobre títulos de acciones de estas últimas 620 y en general sobre valores
mobiliarios". 621 Carlos Bollini Shaw, citando a Zavala Rodríguez,
6 17 Jorge Valenzuela nos cuenta que "Van der Bourse formaba parte de una fami-
lia de corredores de Brujas y los huéspedes del hotelero hacían sus negocios por intermedio de
los Van der Bourse. De ahí derivó poco a poco la costumbre de designar el nombre del hotele-
ro como el lugar de las reuniones mismas, nombre con el que había de pasar más tarde a
Francia antes de la Revolución y después de casi todo el mundo" Jorge Valenzuela, Bolsas
de Valores y Operaciones de Bolsa, pág. 10, Sociedad Imprenta y Litografía Universo,
Valparaíso, 1915.
GIS Ver Ripert, ob. cit., t. III, pág. 85.
619 Arts. 95 y ss. del Proyecto de Ocampo. Ver Brahm, ob. cit., págs. 150-166.
°
62 Carlos Bollini Shaw y Mario Goffan, Operaciones Bursátiles y Extrabursátiles,
pág. 12.
6 623
21 Olavarría, ob. cit., pág. 121.
230
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
las define como "la institución, y por extensión el local, donde se
reúnen en forma habitual los comerciantes o intermediarios para con-
certar o facilitar operaciones mercantiles". Su ser constituye un espa-
cio de transacciones; un lugar de agentes intermediarios
esencialmente de valores (efectos públicos o de comercio), mo-
nedas y divisas. Como dice Ripert, las bolsas de valores son "el
mercado de los valores mobiliarios". 622
El art. 38 de la Ley No 18.045 Sobre Mercado de Valores de-
fine las bolsa como "entidades que tienen por objeto proveer a sus miem-
bros la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente,
en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante
mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar
las demás actividades de intermediación de valores que procedan en con-
formidad a la ley".
Nuestra jurisprudencia estimó que las bolsas de comercio te-
nían un giro civil, "pues esta institución sólo tiene por objeto mante-
ner un punto de reunión para que se realicen las operaciones de bolsa
por sus accionistas, quienes serán o no comerciantes según sean las ac-
tividades a que se dediquen . .. ". 623
Desde la óptica de la Ley de Mercado de Valores N° 18.045,
las bolsas constituyen un mercado secundario de valores de ofer-
ta pública. El art. 4o bis) letra a) de la Ley de Mercado deValo-
res define el mercado secundario formal de valores como "aquel
en que los compradores y vendedores están simultánea y públicamente
participando en forma directa o a través de un agente de valores o co-
rredor de bolsa en la determinación de los precios de los títulos que se
transan en él, siempre que diariamente se publiquen el volumen y el pre-
cio de las transacciones efectuadas y cumpla con los requisitos relativos
al número de participantes, reglamentación interna y aquellos tendien-
tes a garantizar la transparencia de las transacciones que se efectúen en
él, que establezca la Superintendencia mediante norma de carácter gene-
ral". El art. 48 del Decreto Ley N° 3.500 Sobre Administradoras
de Fondos de Pensiones define el mercado primario formal
como "aquel en que los compradores y el emisor participan de la deter-
minación de los precios de los instrumentos ofrecidos al público por pri-
mera vez, empleando para ello procedimientos previamente determinados
622
Ripert, ob. cit., t. III, pág. 83.
Revista de Derecho y jurisprudencia, 1930, t. XXVII, 2a parte, sec. la, pág. 693.
231
 EL ACTO DE COMERCIO
y conocidos e información pública conocida, tendiente a garantizar la
transparencia de las transacciones que se efectúen en él". Las bolsas
de valores son mercados secundarios formales, no primarios, de
valores. 624
En las bolsas sólo pueden operar los intermediarios devalo-
res. El Título V1 de la Ley No 18.045, Ley de Mercado deValo-
res, regula la actuación de los intermediarios de valores,
definiéndolos como "las personas que se dedican a las operaciones
de corretaJe de valores" (art. 24). La expresión valores en dicha ley
significa "cualesquiera títulos transferibles incluyendo acciones, opcio-
nes de compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos
mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio y, en general, todo título
de crédito e inversión" (art. 3°).
Las ley admite dos tipos de intermediarios de valores: los co-
rredores de bolsa, que actúan como miembros de una bolsa (ac-
cionistas de la sociedad anónima que es la bolsa de comercio),
y los agentes de valores, que son aquellos que operan fuera de bolsa
(art. 24 inc. 3° Ley No 18.045), pero para acceder a ser corre-
dor de bolsa, sólo pueden serlo los agentes de valores (art. 45).
Para ejecutar una operación de corret~e de valores no se re-
quiere ser agente de valores o corredor de bolsa, pero si se quie-
re hacer de ello una operación habitual, deben sujetarse a las
reglas de la Ley de Mercado de Valores y normas complementa-
rias y constituirse como uno de los intermediarios de valores que
contempla la ley.
Por ello la ley prohíbe la actuación profesional en la ínter-
mediación de valores sin ser agente de valores o corredor de bol-
sa, exigiendo para éstos la competente inscripción en el Registro
de Corredores de Bolsa y Agentes de Valores que lleva la Superinten-
dencia de Valores y Seguros (SVS) (art. 24 inc. final) .625
624 Ver Eduardo Trueco B., Las Bolsas de Valores y su Reglamentación, pág. 22.
625 El art. 26 de la Ley de Mercado de Valores establece los requisitos que
debe reunir el intermediario de valores para poderse inscribir en el antedicho
Registro y ejercer la profesión de intermediario. Cuando el intermediario es per-
sona jurídica, la ley establece tres condiciones adicionales:
a) Debe indicar en su nombre que son agentes de valores o corredores de bolsa.
b) Deben tener como objeto exclusivo la intermediación de valores.
e) Los directores y administradores deben cumplir con los requisitos de edad,
idoneidad, dignidad que se exigen en el art. 26 a los intermediarios personas na~
turales.
232
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
La ley sanciona como delito con presidio menor en cualquie-
ra de sus grados el ejercicio de actividades de intermediación
por intermediarios no inscritos en el Registro o cuya inscripción
haya sido suspendida o cancelada (art. 60 letra b).
6.5.1. ¿Qué es una operación de bolsa?
La ley no define qué es una operación de bolsa o transacción
en bolsa. Sabemos ya que las bolsas son espacios para la tran-
sacción de valores de oferta pública. Los valores de oferta pú-
blica están definidos en el art. 3° de la Ley de Mercado de
Valores, texto que ya transcribimos supra.
En las bolsas se distinguen tres tipos de instrumentos:
a) Las acciones y las opciones de suscripción de acciones;
b) Los instrumentos de renta fua;
e) Los instrumentos de intermediación financiera.
El art. 26 faculta además a la SVS a fijar por Normas de Carácter General requi-
sitos adicionales a los previstos en dicha disposición y para ftiar la forma y medios
de acreditar el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para acce-
der a la inscripción en el Registro.
El art. 36 señala asimismo las situaciones en que la SVS puede cancelar o sus-
pender el registro de un intermediario, lo que equivale a decir cancelar o sus-
pender su actuación como tal. Esta cancelación es siempre mediante resolución
de la SVS, que debe ser fundada y por causa legal. Fuera de las causas previsibles,
como dejar de tener los requisitos para la inscripción, incurrir en graves violacio-
nes de sus obligaciones, tomar parte culpable o dolosamente en operaciones re-
ñidas con las sanas prácticas, dejar de ejercer por más de un año o no cumplir las
obligaciones asumidas en operaciones en que haya intervenido, la ley previene la
suspensión o cancelación cuando el intermediario hace oferta pública de valores
no inscritos en la SVS (Registro Público de Valores). El Registro de Valores lleva-
do por la SVS tiene por función determinar qué valores pueden ser objeto de ofer-
ta pública. En él se inscriben las emisiones de valores de oferta pública y los valores
que sean objeto de oferta pública, las acciones de sociedades anónimas o en co-
manditas por acciones en que el 10% de su capital suscrito pertenece al menos a
lOO accionistas o en que la sociedad tenga 500 o más accionistas y las acciones de
sociedades que voluntariamente lo soliciten, normalmente para hacer oferta pú-
blica de las mismas. Ver arts. 5° y ss. de la Ley de Mercado de Valores No 18.045.
No están obligados a registrarse los bancos e instituciones financieras para
ejecutar las operaciones de intermediación que les autoriza la respectiva Ley Ge-
neral de Bancos (ver art. 69 D.F.L. No 252), pero en todo lo demás referente a la
intermediación de valores están sometidos a la Ley No 18.045 Sobre Mercado de
Valores. Asimismo, el art. 29 autoriza a la SVS a dictar normas de carácter gene-
ral que ftien los márgenes de endeudamiento, de colocaciones y otras condicio-
nes de liquidez y solvencia patrimonial.
233
 EL ACTO DE COMERCIO
Las operaciones referentes a estos instrumentos o valores son
las denominadas operaciones de bolsa, las cuales sólo pueden
ser ejecutadas por corredores de bolsa, pues los agentes de va-
lores no realizan intermediación "en bolsa".
Son jurídicamente mercantiles por tanto los actos y contratos
asociados a estas operaciones, que, como dijimos, no son un acto
o contrato, sino que un conjunto de actos y hechos con finalidad
unitaria. Así la suscripción de acciones en bolsa, las órdenes de
bolsa, 626 la compra y venta de acciones y de otros títulos negocia-
bles, serán entonces actos jurídicos regidos por la ley mercantil.
Sabemos que deben inscribirse en el Registro de Valores de
la Superintendencia de Valores y Seguros todas las sociedades
anónimas abiertas, aquellas que por ser especiales deben inscri-
birse en razón de su objeto, aunque no sean abiertas (las socie-
dades administradoras de fondos mutuos, las sociedades
administradoras de fondos de pensiones, las bolsas de valores,
las compañías de seguros, etc.) y las sociedades que sin ser abier-
tas se inscriben voluntariamente en dicho Registro (art. 126 Ley
de Sociedades Anónimas N° 18.046 y arts. 1°, 6° y 7o Ley de Mer-
cado de Valores No 18.045).
Sabemos asimismo que las acciones inscritas en el Registro de
Valores de la SVS "sólo pueden ser intermediadas por los corredores de
bolsas' y que dichas transacciones "deberán efectuarse en la rueda de
la bolsa en la que ellos sean miembros". Los agentes de valores pue-
den negociar fuera de bolsa la oferta pública de acciones de pri-
mera emisión y un paquete de un 10% de acciones de una
sociedad anónima abierta en los casos que previene la ley y por
un período limitado (ver art. 23 Ley No 18.045). Las otras accio-
nes no pueden ser cotizadas ,ni transadas diariamente en bolsa.
Estas acciones sólo pueden ser objeto de pública subasta en bol~
sa (remates), que se lleva a efecto semanal o quincenalmente.
626 Las órdenes de bolsa se definen como "aquel acto (de compra o venta) a
través del cual el comitente autoriza a un intermediario para comprar o vender
valores mobiliarios en su nombre y en las condiciones que él determine". Se con-
templan las modalidades de liquidacipón PH (pagadera hoy), PM (pagadera ma-
ñana), al Contado o Normal (pagadera al segundo día hábil bursátil siguiente al
de la operación), AP (a plazo, pagadera entre los 3 días hábiles bursátiles o.180
días corridos después de la operación). Estas órdenes tienen una vigencia varia-
ble entre Orden para el Día; Orden a Plazo Determinado y Orden Permanente,
que es la regla general. Ver Trueco, ob. cit., pág. 132.
234
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
Aparte de lo anterior, se venden en bolsa acciones de nueva
emisión de sociedades anónimas abiertas, cuya opción preferente
no se ejerció, en los casos del art. 25 de la Ley de Sociedades
Anónimas. Asimismo, sólo en operación de bolsa pueden las so-
ciedades anónimas abiertas adquirir acciones de su propia emi-
sión (art. 27 A de la Ley de Sociedades Anónimas). Y sólo en
rueda de bolsa de valores se puede adquirir hasta un 1% de las
acciones de la sociedad si no se aplica el sistema de la prorrata
del art. 27 A (art. 27 B Ley No 18.046).
Asimismo, las operaciones sobre instrumentos distintos
de las acciones de sociedades anónimas sujetas a control de
la SVS, esto es, los IRF 627 y los IIF, 628 pueden hacerse dentro
o fuera de bolsa sin restricciones. Es el Directorio de la Bolsa
el que determina qué instrumentos se transarán dentro y
cuáles fuera del hemiciclo. Pero para que se hagan en bol-
sa y por intermedio de un corredor es necesario que se ins-
criban dichos instrumentos en la bolsa respectiva (art. 23 Ley
N° 18.045).
Normalmente las operaciones de bolsa se llevan a efecto en
rueda, 629 esto es, no sólo en corro (círculo donde se compran y
venden instrumentos a viva voz), sino que también por otras mo-
dalidades, como la oferta a firme sin calce automático (se lasco-
noce como OF); el "calce automático" o telepregón630 y el remate
627
Instrumentos de Renta Fija, definidos como "aquellos valores representativos de
obligaciones, de emisión seriada, generalmente emitidos a plazos superiores a un año y reajus-
tables en función de algún índice o unidad. Están comprendidos en este grupo las letras hipo-
tecarias emitidas por los bancos; los debentures; bonos bancarios; bonos emitidos por el Estado".
628
Instrumentos de Intermediación Financiera, que están definidos como "los
efectos de comercio, pagarés y certificados de depósitos bancarios o de sociedades financieras,
que correspondan a emisiones no seriadas, de carácter único, generalmente emitidos a pla-
zos inferiores a un año". Comprende también los pagarés descontables que emita el
Banco Central u otros organismos públicos para efectuar operaciones de merca-
do abierto, con la exclusión de los instrumentos de emisión seriada a plazos su-
periores a un año". Art. 2° sección A del Manual de Operaciones en IRF e IIF de
la Bolsa de Comercio de Santiago.
629
Rueda se denomina también cada operación de la rueda diariamente. Hay
dos en la Bolsa de Comercio de Santiago para las acciones y cuatro para los ins-
trumentos distintos de las acciones.
630
Este sistema opera en la red computacional de la Bolsa mediante el calce
automático entre ofertas de compra y ofertas de venta de "ofertas compatibles",
muy aplicado a acciones de baja presencia bursátil (inferior al 1 O%).
235
 EL ACTO DE COMERCIO
electrónico. También hay operaciones fuera de rueda, que son,
tratándose de acciones, la excepción. 631
Además existen operaciones que no son diarias, sino semana-
les (todos los jueves) o quincenales (los jueves 2o y 4 o de cada mes
en la Bolsa de Comercio de Santiago), destacándose en esta últi-
ma el remate voluntario de acciones inscritas y los remates "for-
zados"632 de acciones en virtud de leyes especiales (art. 484 del
Código de Procedimiento Civil; art. 6° Ley de Prenda Sobre Va-
lores Mobiliarios a Favor de los Bancos No 4.287; art. 122 de la
Ley de Quiebras No 18.175; art. 17 Ley de Sociedades Anónimas
No 18.046, etc.), el remate voluntario de acciones no inscritas en
el Registro de Valores (quincenal) y las inscritas, pero cuya tran-
sacción ha sido suspendida (sea por la Superintendencia o por la
propia Bolsa) ;633 el remate quincenal de instrumentos distintos
de acciones no inscritos en la Bolsa o que han sido suspendidos.
Podemos decir sin espacio a duda que las transacciones en
mercado secundario de acciones de sociedades anónimas abier-
tas son siempre operaciones de bolsa. Podemos asimismo decir
que todas aquellas operaciones que deben hacerse en bolsa apar-
te de las mencionadas son operaciones de bolsa. 634 Pero lo que
resulta más discutible es si las operaciones en que resulte indi-
ferente la participación de agentes intermediarios es stricto sen-
su una operación de bolsa. En otras palabras, son operaciones
de bolsa sólo las que deben hacerse por corredores de bolsa, o
también las que "pueden" hacerse por su intermedio y en bol-
631 El art. 23 de la Ley No 18.046 dice que se pueden transar fuera de rr;eda
una oferta pública de acciones de nueva emisión hasta por 180 días contados desde
el registro de dicha emisión en la SVS y cuando se remate un paquete accionario
representativo de al menos el lO% de las acciones de una sociedad. Tratándose
de instrumentos financieros, es la bolsa la que determina cuáles se venderán en
rueda y cuáles fuera de ella.
632 Se entiende por remate forzado aquel que se ordena independientemen-
te de la voluntad del dueño de los valores". Ver Trueco, ob. cit., pág. 154.
633 La SVS puede ordenar la suspensión de cotizaciones ... Las bolsas devalo-
res normalmente también contemplan esta facultad, pero con mayores restriccio~
nes, conforme al art. 48 de la Ley de Mercado de Valores, "para que una bolsa de
valorrs pueda sus¡;enrler las transacciones rle un valor por más rle cinco días, requerirá mt-
torización previa rle la Superintendencia".
6 34 Como los remates de acciones no inscritas en el Registro de Valores de la
SVS en razón de leyes especiales.
236
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
sa. Estamos por la segunda alternativa, porque amén de que la
participación de estos comisionistas, que son los corredores de
bolsa, ya de por sí es elocuente, hay que tener presente que his-
tóricamente las bolsas no son otra cosa que una organización
de los mercados de los agentes de cambio y corredores mercan-
tiles, que eran entre los comerciantes de los más poderosos y
conspicuos. Sin embargo, del art. 38 de la Ley de Mercado de
Valores se desprende que las bolsas son para hacer "transaccio-
nes de valores" y para "las demás actividades de intermediación
de valores que procedan en conformidad a la ley". Vale decir,
sólo son operaciones de bolsa las transacciones de valores me-
diante mecanismos continuos de subasta pública y las interme-
diaciones de valores permitidas por la ley. No toda operación
en bolsa es entonces una operación de bolsa, como tampoco to-
das las operaciones de los intermediarios de valores, si no se com-
padecen con alguna de las dos hipótesis.
Es bueno tener presente que amén del impacto legal que
implica la calificación de una determinada operación como ope-
ración bursátil, existe una serie de reglas que afectan a los co-
rredores en las operaciones en que participan. 635
635
Las normas principales atingentes a las operaciones de intermediación.
En las operaciones en que participen como intermediarios, se aplican las si-
guientes reglas:
l. Obligación de ajustarse a los procedimientos f!iados por la SVS y la respectiva
bolsa de valores. Deben ajustarse a las normas y procedimientos establecidos en la
ley, en las instrucciones de la SVS y las que fuen los estatutos y reglamentos internos
de la~ respectivas bolsas de valores. Este Reglamento Interno es exigido por la ley (arts.
39, 42 letra b) y 44 de la Ley No 18.045). Debe satisfacer las exigencias del art. 44 de
la ley, todas dirigidas a salvaguardar la transparencia en el mercado bursátil.
2. Aplicabilidad de los reglamentos internos de la bolsa de valores. Toda vez
que un comitente encomienda a un intermediario una operación de bolsa, ésta
queda sujeta a las reglas específicas de dicha bolsa de valores, reglas que son apro-
badas por la SVS.
3. Obligaciones como garantes de las operaciones en que intervienen.
i) Los intermediarios quedan personalmente obligados a pagar el precio de
la compra o a hacer entrega de los valores vendidos, y en caso alguno se admitirá
la excepción de falta de provisión.
ii) Asimismo son responsables de la identidad y capacidad legal de las perso-
nas que contraten por su intermedio.
iii) Son responsables también de la autenticidad e integridad de los valores
que negocien.
237
 EL ACTO DE COMERCIO
6.5.2. Naturaleza jurídica de los intermediarios de valores
La ley y la tradición han denominado a estos intermediarios co-
rredores de valores, corredores de bolsa, etc. ¿Son corredores?
No nos parece. Si actúan por cuenta propia, no son mandata-
rios ni corredores, pues faltaría la exigencia del mandato de que
obraran por cuenta ajena y la de la correduría que mediara en-
tre los contratantes.
¿Y si actúa por cuenta ajena?
Si actúa por cuenta ajena y a nombre del cliente celebran-
do el acto directamente, como es el caso, no hay correduría, hay
mandato, aunque no necesariamente mercantil, en especial si
en dicha actuación no hay una operación de bolsa. Si actúa por
cuenta ajena, pero a nombre propio, tampoco hay propiamen-
te correduría, porque lo que caracteriza la correduría es la me-
diación para que las partes celebren el acto, pero no la
celebración misma del acto. Los corredores por definición no
celebran contratos, aun cuando celebrándolos por cuenta de ter-
ceros pasen a ser mandatarios además de corredores.
En conclusión, no existe duda de que los agentes de valores y
corredores de bolsa son mandatarios, normalmente comisionistas.636
Por regla general los intermediarios de valores actúan por
cuenta ajena pero a nombre propio, y de allí el denominado re-
iv) Son responsables también de la inscripción de su último titular en los re-
gistros de su emisor (caso de las acciones de sociedades anónimas y de los deben-
tures o bonos nominativos).
v) Por último, son responsables de la autenticidad del último endoso, cuan-
do proceda, si se trata de la intermediación en títulos transferibles por endoso.
4. Prohibición de compensar:
También se les prohíbe a los intermediarios compensar los dineros que reci-
ban de sus comitentes o de la venta de títulos de sus comitentes con las deudas
que éstos tengan con el corredor o agente.
5. Valor probatorio de las minutas emitidas a los clientes:
Las minutas que entreguen a otros comitentes o a sus clientes que den cuen-
ta de la operación "hacen plena prueba en contra" del intermediario (art. 33 inc.
final). La ley además sanciona como delito de los intermediarios las "certificacio-
nes falsas sobre operaciones en que hubieren intervenido" (art. 59 letra e).
636
De la misma opinión Ripert, ob. cit., tomo III, pág. 96.
238
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
gistro de Custodia de Valores de que trata el art. 179 de la Ley
de Mercado de Valores. 637
La mercantilidad de su actuación es imprecisa, pues recorde-
mos que para que exista mandato comercial, el negocio encomen-
dado debe ser mercantil y la compra y venta de valores no siempre
es mercantil. Así, si se encomienda la compra de acciones para ad-
quirir el control de una sociedad anónima y no para la reventa de
dichas acciones, la compra encomendada no sería stricto sensu mer-
cantil, salvo que ella se efectuara en bolsa, porque en tal evento
sería una operación de bolsa instituida como acto de comercio en
el No 11 del art. 3° del Código de Comercio. Lo mismo, si se orde-
na a un corredor adquirir determinados títulos de inversión (v.gr.,
cuotas de fondos mutuos, bonos de sociedades anónimas, opcio-
nes de suscripción preferentes de acciones, etc.), no se están enco-
mendando operaciones mercantiles, sino civiles.
Con todo, aplicando el No 11 del art. 3° del Código de Co-
mercio, el corretaje mismo es mercantil independientemente de
las operaciones sobre que verse. Pero vimos que estos interme-
diarios no eran corredores, sin perjuicio de que vulgarmente se
los denomina así. Además, ellos hacen de las operaciones de bol-
sa su profesión habitual, de forma que sea por corretaje o sea
por ser profesionales de las operaciones de bolsa, independien-
temente de la mercantilidad de cada mandato otorgado por los
clientes a estos intermediarios, ellos son comerciantes. De for-
ma que los mandatos (órdenes de bolsa) 638 que reciba el interme-
diario serán mercantiles para el corredor o agente habitualmente
(esto es, si se refieren a su actividad normal de intermediación),
y para el cliente, civiles o mercantiles, según lo determine la apli-
cación de la así llamada teoría de lo accesorio.
637
En la práctica todas o casi todas las operaciones bursátiles que ejecutan
los corredores y agentes son a nombre propio. Por ello es que en las sociedades
anónimas abiertas ellos figuran como accionistas importantes. Además, ellos son
habitualmente los receptores de los dividendos que distribuyen, respecto de los
cuales pagan a sus clientes en la proporción de las acciones que les tengan en
custodia. El asunto funciona bien, siempre que no exista quiebra de la corredo-
ra, caso en el cual los clientes no tienen más que una acción por una obligación
de hacer en contra de la intermediaria de valores, a saber, la obligación de ren-
dir cuentas, una de cuyas prestaciones es la de transferir los títulos adquiridos por
ella en razón del mandato.
63
8 Ver nota 626, pág. 234.
239