SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Magistrado Ponente

STP2507-2017
Radicación N° 90218
Aprobado acta N° 54

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil

diecisiete (2017).

VISTOS

La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la

accionante, NELLY ORTEGÓN, como representante de su
hijo menor de edad LMVO, contra el fallo del Tribunal
Superior Del Distrito Judicial de Florencia, Sala Única, de
fecha 11 de enero de 2017, por medio del cual denegó el
amparo solicitado respecto de los derechos fundamentales
de éste a la vivienda y vida dignas, presunción de inocencia,
educación y protección de la población desplazada.
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ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. La accionante indicó que convive con su hijo en

una vivienda ubicada en el barrio Ciudadela Siglo XXI de
Florencia Caquetá1, inmueble que es de propiedad de su
cónyuge, Miguel Ángel Vásquez Parra2.

2. Esta vivienda fue adquirida el 16 de octubre de

2001, haciendo uso del subsidio de vivienda familiar, y
quedó afectada con limitación al dominio en favor de los
hijos que Miguel Ángel Vásquez Parra llegara a tener en el
futuro3.

3. El 2 de noviembre de 2006, nació L.M.V.O., hijo

de NELLY ORTEGÓN y Miguel Ángel Vásquez Parra4.

4. El 24 de agosto de 2012, este inmueble fue objeto

de registro y allanamiento en cuyo desarrollo se
encontraron 14 gramos de cocaína, según prueba de PIPH5.

5. El 10 de marzo de 2013, en una nueva diligencia

de la misma especie, se encontraron en dicho lugar 102
gramos de cocaína, según prueba de PIPH6.

1 Fs. 35 y 86 c Tribunal. La dirección del inmueble se encuentra a Fs. 1 y 97, y no

se trascribe para mantener la salvaguarda de la identidad del menor de edad.
2 F. 27 c Tribunal.
3 Fs. 28, 30 (reverso) y 102 c Tribunal
4 F. 18 c Tribunal.
5 Fs. 69 y 77 c Tribunal
6 Fs. 95 y 96 c Tribunal.

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6. El 13 de mayo de 2013, mediante oficio S-2013-

011888-DECAQ-SIJIN-25.32, el Departamento de Policía de
Caquetá presentó el inmueble de propiedad del señor
Miguel Ángel Vásquez Parra, ubicado en el barrio Siglo XXI
de la ciudad de Florencia, para que fuera objeto del proceso
de extinción de dominio7.

7. El 7 de febrero de 2014, el Juzgado Segundo

Penal del Circuito de Florencia Caquetá condenó a Miguel
Ángel Vásquez Parra por el delito de fabricación, tráfico y
porte de estupefacientes, como consecuencia de los hechos
sucedidos el 10 de marzo de 20138. Respecto de esta
decisión no se interpuso recurso alguno.

8. El 17 de marzo de 2015, el Juzgado Primero

Penal del Circuito de Florencia condenó a NELLY ORTEGÓN
por el delito de fabricación, tráfico y porte de
estupefacientes, como consecuencia de los mismos hechos9.
En la sentencia, se concedió el beneficio de prisión
domiciliaria en el inmueble objeto de discusión. Respecto de
esta decisión no se interpuso recurso alguno.

9. El 7 de septiembre de 2016, la Fiscalía Cuarta

Especializada de Caquetá inició el proceso de extinción de
dominio sobre el inmueble del señor Miguel Ángel Vásquez,
bajo el radicado 6038810.

7 F 60 c Tribunal.
8 Cd 1 c Tribunal.
9 Cd 2 c Tribunal.
10 Fs 97 a 99 c Tribunal.

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10. El 14 de octubre de 2016, el mismo despacho

dispuso el embargo y secuestro del bien11.

11. En la misma fecha, decidió fijar provisionalmente

la pretensión de extinción del derecho de dominio y ordenó
comunicar la decisión a quienes aparecieran como titulares
del derecho de propiedad12.

12. El 21 de noviembre de 2016, se adelantó la

diligencia de secuestro del inmueble, la cual fue atendida
por la accionante, quien señaló que el primer y segundo
piso estaban arrendados, y que el bien estaba destinado
para vivienda familiar13, pues ella reside en el mismo como
consta en la certificación expedida por la Junta de Acción
Comunal del Barrio Siglo XXI14.

13. En esa misma fecha, recibió el oficio E-RR1-062

de la Sociedad de Activos Especiales, en el cual se le señaló
un plazo de 20 días para legalizar su permanencia en el
inmueble o entregar voluntariamente el mismo so pena de
ser desalojada15.

14. El 24 de noviembre del mismo año, el señor

Miguel Ángel Vásquez Parra, dueño del inmueble objeto de
este debate, otorgó poder a su abogado para que

11 Fs 113 a 124 c Tribunal.

12 Fs 112 a 118 c Tribunal.
13 F. 128 c Tribunal.
14 F. 35 c Tribunal
15 F. 24 c Tribunal.

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representara sus intereses en el proceso de extinción de

dominio16.
15. El 1° de diciembre de 2016, la señora NELLY
ORTEGÓN presentó acción de tutela contra la Fiscalía
Cuarta Especializada de Caquetá para que se ampararan
los derechos de su hijo L.M.V.O. a una vivienda digna, vida
digna, presunción de inocencia, a la educación y a la
protección como población desplazada. Ello, con el
propósito de evitar un desalojo del inmueble que habita y
que es objeto de la acción de extinción de dominio.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN

1. Por auto del 5 de diciembre de 2016, el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Florencia admitió la
demanda. Así mismo, ordenó que se comunicara del inicio
del trámite a la Fiscalía General de la Nación, Fiscalía
Cuarta Especializada de Florencia, la Sociedad de Activos
Especiales, y procedió a vincular a la Dirección de Fiscalías
Seccional Caquetá.

2. La Fiscalía Cuarta Especializada, al descorrer el

traslado de la acción de tutela, solicitó que se denegara el
amparo atendiendo a que:

a.- La accionante y su cónyuge, quien es dueño del

inmueble, están condenados por el delito de tráfico

16 F. 145 c Tribunal

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fabricación o porte de estupefacientes, motivo que llevó a

adelantar la referida acción de extinción de dominio.

b.- No se cumple con la subsidiariedad, en tanto estas

personas pueden presentar las peticiones o reclamaciones
que consideren pertinentes en el marco de la Ley 1708 de
2014.

c.- La accionante carece de legitimación por activa, en

tanto el dueño del inmueble es su cónyuge Miguel Ángel
Vásquez y de otra parte ella no habita en el lugar.

EL FALLO IMPUGNADO

La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Florencia Caquetá, en sentencia del 11 de enero
de 2017, negó el amparo solicitado por la señora NELLY
ORTEGÓN. Como sustento de esta decisión, argumentó que
la acción era improcedente en tanto no se cumplió con el
requisito de subsidiariedad al no agotar los recursos
ordinarios a los que tenía acceso en el marco del
procedimiento de extinción de dominio.

De tal suerte, consideró el tribunal que la acción de

tutela no puede ser una instancia adicional en el trámite
procesal. Así mismo, señaló que no encontró vulneración

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alguna de los derechos fundamentales de la accionante o su

hijo.

FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN

La accionante señala que los medios de defensa

establecidos por la ley son ineficaces, pues dentro de los 20
días siguientes a la diligencia de secuestro debían
normalizar su situación ante la Sociedad de Activos
Especiales o soportar el desalojo del inmueble. Situación
que en su concepto acarrea un perjuicio irremediable.

Por estas razones, reiteró su solicitud de evitar un

desalojo hasta tanto no se encuentre en firme una decisión
judicial que extinga el dominio sobre el bien inmueble.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

La competencia de la Sala está determinada por el

artículo 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015 – Único
Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho – (antes
artículo 4° del Decreto 1382 de 2000), en concordancia con
el artículo 44 del reglamento de la corporación.

La acción de tutela la instauró NELLY ORTEGÓN

contra la comunicación por medio de la cual, el 21 de
noviembre de 2016, fecha de materialización del secuestro
del inmueble, la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES
S.A.S (en adelante SAE) la invitó a realizar entrega

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voluntaria de la vivienda, “(…) so pena de iniciar el

procedimiento tendiente a efectuar la diligencia de desalojo
(…)” (fol.24).

La precitada actuación de la SAE se produjo en el

marco de la ejecución de las medidas cautelares de embargo
y secuestro decretadas contra el bien por la Fiscalía Cuarta
Especializada de Florencia, mediante resolución del 14 de
octubre de 2016, dentro de acción de extinción de dominio
identificada con el radicado N°60388, en virtud de las
cuales a la sociedad mencionada le corresponde asumir la
administración del inmueble (fol. 113 a 124).

Por consiguiente, la solicitud de amparo también se

dirige contra la providencia judicial antes mencionada, de
fijación provisional de la pretensión y adopción de medidas
cautelares expedida por la Fiscalía Cuarta Especializada de
Florencia (Caquetá) el 14 de octubre de 2016.

Cabe recordar que por definición legal la acción de

extinción de dominio es “(…) de naturaleza constitucional,
pública, jurisdiccional, directa, de carácter real y de
contenido patrimonial (…)” (artículo 17 de la Ley 1708 de
2014; se subraya). Además, las providencias que se
profieran en el desarrollo de la misma son sentencias,
autos, requerimientos y resoluciones. Estas últimas son las
proferidas por la Fiscalía (artículo 48 ibídem).

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En ese orden de ideas, se está ante un caso de tutela contra

providencias judiciales y, por ende, debe recordarse que su
procedencia es excepcional y se encuentra sujeta al
cumplimiento de exigentes condiciones tanto genéricas
como específicas, siendo las primeras las siguientes: (i) que
la problemática tenga relevancia constitucional; (ii) que se
hayan agotado todos los recursos o medios ordinarios o
extraordinarios de defensa; (iii) que se cumpla el requisito
de la inmediatez; (iv) que el actor identifique debidamente
los hechos que generaron la violación y los derechos
afectados; y, (v) que la providencia controvertida no sea una
sentencia de tutela. (CC. C-590/05).

Ahora bien, el inmueble perseguido mediante la acción

de extinción de dominio es de propiedad de Miguel Ángel
Vásquez Parra (fol. 102), quien lo adquirió mediante
subsidio familiar de vivienda otorgado por el INURBE (fol.
30) y, en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 60 de la
Ley 3° de 1991, por tratarse de vivienda de interés social,
constituyó sobre él patrimonio de familia inembargable a
favor de Maryuri Vásquez Sarrias, Jainer Vásquez Sarrias y
“(…) de los hijos que llegare a tener” (fol. 30 vto. y 102; se
subraya), según escritura pública N°2525 del 16 de octubre
de 2001 de la Notaría Primera del Círculo de Florencia.

El patrimonio de familia inembargable es una

institución de rango constitucional, pues se encuentra
prevista en el artículo 42 de la Carta, que, en su inciso

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 Radicación N°90218

segundo, dispone: “El Estado y la sociedad garantizan la

protección integral de la familia. La ley podrá determinar el
patrimonio familiar inalienable e inembargable. (…)”.

De conformidad con la Ley 70 de 1931 y las normas

que la han modificado (Ley 405 de 1999), se autoriza “(…) la
constitución a favor de toda familia, de un patrimonio
especial, con la calidad de no embargable, y bajo la
denominación de patrimonio de familia” (art. 1°). En dicha
figura jurídica se denomina “(…) constituyente aquel que lo
establece” y “(…) beneficiario aquel a cuyo favor se
constituye. En la constitución de un patrimonio de familia
pueden concurrir varios constituyentes y varios beneficiarios”
(art. 2°).

Según la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema

de Justicia:

Ciertamente, la Ley 70 de 1931, incluidas sus correspondientes

modificaciones, que no alteraron la filosofía procurada con ella,
autorizó la existencia de un “patrimonio especial”, constituido
sobre el dominio pleno de un inmueble, no accesible a cualquier
medida de embargo y, salvo puntuales excepciones establecidas
por normas posteriores, que no soportara ninguna hipoteca,
censo ni anticresis, y que su constitución fuera a favor de toda la
familia, entendida no solo con respecto al constituyente sino,
igualmente, en función del cónyuge, los hijos existentes y los que
en un futuro llegaren a tener; tal institución responde a las
exigencias establecidas en la disposición citada y opera, sin

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restricción alguna, bajo la denominación de patrimonio de

familia, desde luego, con todas las prerrogativas previstas en las
normas pertinentes. (CSJ SC, 25 feb. 2009, rad. N°08001 3103
001 2002 0043301).

Adicionalmente, el artículo 60 de la Ley 9° de 1989,

modificado por el artículo 38 de la Ley 3° de 1991, dispone:

En las ventas de viviendas de interés social que hagan entidades

públicas de cualquier nivel administrativo y entidades de
carácter privado, los compradores deberán constituir, sin sujeción
a las formalidades de procedimiento y cuantías que se prescriben
en el capítulo I de la Ley 70 de 1931, sobre lo que compran,
patrimonios de familia no embargables, en el acto de compra, por
medio de la escritura que la perfeccione en la forma y condiciones
establecidas en los artículos 2, 4 y 5 de la Ley 91 de 1936.

El patrimonio de familia es embargable únicamente por la

entidad que financie la construcción, mejora o subdivisión de la
vivienda. (Se subraya).

De acuerdo con los registros civiles aportados,

L.M.V.O. es hijo de Miguel Ángel Vásquez Parra y de NELLY
ORTEGÓN y nació el de noviembre de 2006, luego entonces
a la fecha tiene 10 años de edad (fol. 18). Miguel Ángel y
Nelly contrajeron matrimonio el 17 de agosto de 2012
(fol.27).

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Lo anterior implica que el menor L.M.V.O., como hijo

de Miguel Ángel Vásquez Parra, es beneficiario del
patrimonio de familia inembargable constituido sobre el
bien objeto de acción de extinción de dominio y que la
señora NELLY ORTEGÓN, al ser su representante legal, sí
se encuentra legitimada para invocar el amparo en su
nombre, contrariamente a lo alegado por la fiscalía
accionada.

Por otra parte, L.Y.V.C. también es hija de Miguel

Ángel Vásquez Parra, como lo informa su registro civil de
nacimiento (fol.19) y puesto que su alumbramiento se
produjo el 17 de febrero de 2002 tiene 15 años y, por tanto,
es menor de edad.

Aunque L.Y.V.C. no es hija de NELLY ORTEGÓN,

convive con ella y con el otro menor en el inmueble objeto
de la acción de extinción de dominio, tal como lo certificó la
Presidenta de la Junta de Acción Comunal de la Ciudadela
Siglo XXI, Primera etapa, Comuna Occidental (fol. 35).
Además, al igual que la solicitante del amparo se encuentra
registrada como víctima de desplazamiento forzado (fol. 20 a
23).

Por tanto, aunque NELLY ORTEGÓN no ejerce su

representación legal sí puede invocar el amparo a su
nombre, bien sea como agente oficiosa o en aplicación del
artículo 44 de la Constitución Política: “La familia, la

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sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger

al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede
exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la
sanción de los infractores” (subrayas fuera de texto).

En este orden de ideas, al ser los menores L.M.V.O. y

L.Y.V.C. beneficiarios del patrimonio de familia
inembargable constituido sobre el bien inmueble con
matrícula 420-74794 como limitación a su dominio,
pueden intervenir en el trámite de la acción de extinción de
dominio en calidad de afectados, puesto que la Ley 1708 de
2014 reconoce esa potestad a: “(…) toda persona natural o
jurídica, que alegue ser titular de derechos sobre alguno de
los bienes que sean objeto de la acción (…) 1. En el caso de
los bienes corporales, muebles o inmuebles, se considera
afectada toda persona, natural o jurídica, que alegue tener
un derecho real sobre los bienes objeto de la acción de
extinción de dominio” (art. 30).

Lo anterior implica que como afectados tienen los

derechos que les son reconocidos por el artículo 13 de la
Ley 1708 de 2014 y aunque el decreto de las medidas
cautelares de embargo y secuestro no es susceptible de
recursos, sí es posible solicitar el control de legalidad de la
misma ante el juez competente, en los términos
establecidos por los artículos 111 y siguientes de la
normatividad precitada.

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Es palmario, entonces, que la parte accionante cuenta

con un mecanismo ordinario de defensa judicial al interior
del proceso de extinción de dominio que puede ejercer con
la asesoría de la Defensoría Pública, pues al ser sus
integrantes víctimas reconocidas de desplazamiento
forzado, dadas sus condiciones de vulnerabilidad,
corresponde al Sistema Nacional de Defensoría asumir su
asistencia, tal como lo establece el artículo 14 de la Ley
1708 de 2014.

Si bien es cierto conforme a lo anterior la acción de

tutela en principio sería improcedente, se advierte la
posibilidad de concreción de un perjuicio irremediable ante
la amenaza de lanzamiento fulminada por la SAE.

Al respecto, en contra de lo argumentado por la

Fiscalía, las probanzas indican que la señora NELLY
ORTEGÓN y los menores L.M.V.O. y L.Y.V.C. sí habitan en
el inmueble objeto de la acción de extinción de dominio,
pues al respecto obra la certificación de la Junta de Acción
Comunal de la Ciudadela Siglo XXI, Primera Etapa,
Comuna Occidental (fol. 35) y el acta de secuestro del bien,
según la cual la diligencia fue atendida por aquella (fol. 38).

Adicionalmente, se percibe que no han sido

considerados en este caso factores como la constitución del

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 Radicación N°90218

patrimonio de familia inembargable, por mandato legal, con

anterioridad a la comisión de las conductas punibles contra
la salud pública; el interés superior de los menores (arts. 8
y 9 de la Ley 1098 de 2006) y el carácter de sujetos de
especial protección constitucional que tienen por su
condición de tales y de víctimas de desplazamiento forzado,
pues no se aprecia ninguna motivación al respecto en la
providencia de fijación provisional de la pretensión y decreto
de medidas cautelares, pese a que el certificado de tradición
informa de la existencia de la referida limitación al derecho
de dominio.

Por lo anotado, las particularidades del caso puestas

de presente debieron ser objeto de consideración al
momento de examinar la procedencia y proporcionalidad de
las medidas dispuestas, en aplicación del inciso segundo
del artículo 11 de la Ley 1098 de 2006: “El Estado en
cabeza de todos y cada uno de sus agentes tiene la
responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente para
garantizar la realización, protección y el restablecimiento de
los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”.

Por consiguiente, se revocará el fallo impugnado y en

su lugar se concederá el amparo deprecado, como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
sujeto a que la señora NELLY ORTEGÓN promueva, dentro
de un plazo de 4 meses, control de legalidad de las medidas

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cautelares ante el juez competente, por intermedio de la

Defensoría del Pueblo.

Si la señora NELLY ORTEGÓN invoca dicho control de

legalidad dentro del plazo indicado, la orden de protección
se mantendrá vigente hasta que el mismo sea decidido de
manera definitiva. En caso contrario, cesarán los efectos de
la orden conforme a lo previsto por el artículo 8° del Decreto
2591 de 1991.

Para el efecto, se ordenará a la SAE que se abstenga

de proceder al lanzamiento de los menores L.M.V.O. y
L.Y.V.C., mientras se mantengan las condiciones fijadas en
precedencia.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de
Tutelas, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Revocar, por las razones consignadas, el fallo de la

Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Florencia, Sala Única.

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2. En su lugar, conceder la tutela a los derechos

fundamentales a la vivienda y a la vida digna de los
menores L.M.V.O. y L.Y.V.C., como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable y
ordenar a la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S.
que se abstenga de proceder al lanzamiento de los menores
L.M.V.O. y L.Y.V.C. del inmueble de matrícula 420-74794,
objeto de acción de extinción de dominio por la Fiscalía
Cuarta Especializada de Florencia (Caquetá) dentro del
radicado N°60388, bajo las siguientes condiciones:

La accionante, señora NELLY ORTEGÓN, debe

promover, dentro de un plazo de 4 meses, siguientes a la
notificación de este fallo, control de legalidad de las
medidas cautelares ante el juez competente, por intermedio
de la Defensoría del Pueblo. Si la señora NELLY ORTEGÓN
invoca dicho control de legalidad dentro del plazo indicado,
la orden de protección se mantendrá vigente hasta que el
mismo sea decidido de manera definitiva. En caso contrario,
cesarán los efectos de la orden conforme a lo previsto por el
artículo 8° del Decreto 2591 de 1991.

3. Notificar la presente decisión, conforme lo

dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional,

para la eventual revisión de lo decidido.

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Notifíquese y cúmplase

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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