DIREITO CIVIL PARTE GERAL A

TOLOMEI, Carlos Young. A noção de ato ilícito e a teoria do risco na perspectiva do Novo Código Civil. In: TEPEDINO, Gustavo
(coord.). A parte geral do novo Código Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 361-
399.

“O novo Código Civil, adotando a orientação germânica e, com isso, afastando-se parcialmente do sistema do Código de 1916, passa a
distinguir, no âmbito dos atos jurídicos lícitos, os atos jurídicos stricto sensu (art. 185), de um lado, e os negócios jurídicos (arts. 104/184),
de outro. Neste último, no negócio, busca-se a produção dos efeitos jurídicos especificamente desejados pelo agente (efeitos ex voluntate),
ao passo que naqueles outros, nos atos, os efeitos nascem diretamente da lei (efeitos ex lege), independente da efetiva intenção do agente”.
(p. 362).

“Daí, entendendo-se o ilícito civil como a transgressão de um dever jurídico, na esteira da lição do Prof. Santiago Dantas, o ponto a ser
destacado é sua dualidade de fontes: resulta tal dever diretamente da lei ou da própria vontade dos indivíduos (negócio jurídico)”. (p. 362).

“[...] o ato ilícito propriamente dito (ilícito extracontratual ou aquiliano) caracteriza-se como toda conduta humana que venha a transgredir
um dever jurídico imposto pela lei”. (p. 362).

“[...] o ato ilícito não se confunde com a nulidade. No ato nulo, ao contrário daquilo que se dá o ilícito, inexiste qualquer violação de dever
jurídico imposto pela lei, mas cuida-se, diversamente, de inobservância de condições legais para a validade do ato, onde a nulidade já é
ela própria, a sanção”. (p. 363).

“Antônio Junqueira de Azevedo. O direito como um sistema complexo e de 2ª ordem..., Estudos e Pareceres de Direito Privado, São
Paulo: Saraiva, 2004, p. 25-37. ‘Nulas são somente as declarações de vontade preceptivas, isto é, aquelas que, no sistema jurídico, são
vistas como destinadas diretamente a produzir efeitos jurídicos; somente estas, justamente pelos fins visados por ato de decisão jurídica,
têm requisitos previstos para sua regularidade. Ilícitos são os atos reprovados pelo sistema jurídico; de um ato ilícito, como um crime, não
se diz ser nulo. Sobre eles, a lei prevê a hipótese (fattispecie) e a consequência jurídica; portanto dois planos: existência e eficácia. Já os
atos perceptivos, como os atos jurídicos e os atos negociais administrativos, exigem um cuidado especial do legislador, porque seus efeitos,
na ordem normal das coisas, serão os declarados como queridos, isto é, os que constam, por uma decisão, de seu ‘texto’ ou conteúdo;
esses atos, por isso, exigem requisitos de validade. Ou seja, além da existência, é preciso verificar sua regularidade, para que possam, ao
final, produzir seus efeitos próprios; portanto, três planos: existência, validade e eficácia’”. (p. 363, nota de rodapé 6).

“O novo Código civil, repetindo a orientação do Diploma revogado, estabelece no art. 186 a cláusula geral de responsabilidade civil
baseada no ato ilícito [...]”. (p. 364).

“Cuida o novo Código, na Parte Geral, da conceituação do ato ilícito, deixando para regular sua principal consequência (efeito obrigacional
de reparação do dano) na Parte Especial, ao tratar da Responsabilidade Civil”. (p. 364).

“[...] o ato ilícito poderia ser decomposto em três elementos a ele essenciais: (i) conduta dolosa ou culposa do agente; (ii) dano; e (iii) nexo
de causalidade entre a conduta e o dano” (p. 365).

“Desperta atenção o fato de que, no novo Código, o legislador tenha suprimido na cláusula geral do art. 186 qualquer referência expressa
à culpa, ao contrário do que fazia na 2ª parte do art. 159 do revogado Diploma de 1916. [...]. A rigor, referida supressão busca, sob o
prisma sistemático, guardar (e nada mais que isto) estrita coerência com a tendência objetivista incorporada pela nova codificação, o que
pode ser claramente percebido no novo Título IX (arts. 927/954), reservado à disciplina da responsabilidade civil”. (p. 365-366).

“O Código Civil de 1916, sob a inspiração do Código de Napoleão, fundava o seu sistema de responsabilidade quase que exclusivamente
no ato ilícito, que tem a culpa lato sensu como elemento central. [...]. De toda forma, a doutrina e a jurisprudência assentaram que, para
surgir o dever de indenizar, fazia-se imprescindível que a vítima conseguisse demonstrar a conduta culposa do agente causador do dano”.
(p. 366).

“Ainda no século XIX, vozes levantaram-se contra o rigor deste mecanismo. Raymond Saleilles [...] fez sérias objeções ao subjetivismo
[...]. Destacava ele que em determinados casos, como nos acidentes de trabalho, exigir da vítima prova da culpa equivalia a manter impune
o provocador do dano, sobretudo diante da crescente complexidade das práticas industriais e do progressivo aumento dos riscos de
acidentes, de toda espécie. De efeito, a transformação social fez com que a tradicional responsabilidade subjetiva, informada pela teoria
da culpa e por um princípio de imputabilidade moral, se mostrasse insuficiente para a tutela das situações jurídicas presentes numa
sociedade de grandes massas e, cada vez mais, de consumo. Dentro daquela nova realidade social, a reparação da vítima não mais poderia
ser engessada num sistema em que a indenização dependesse, em qualquer hipótese, de uma prova (quase impossível) para identificar
quem, de fato, agiu de forma culposa. A dificuldade era tanta que alguns chegavam a qualificá-la como ‘prova diabólica’. Resultou daí,
uma vez constatada a inviabilidade de demonstração da culpa, a necessidade de ver-se definido, em última análise, quem deveria arcar
com os custos”. (p. 366-367).

“Sempre tendo como foco principal a vítima do dano, desenvolveu-se um novo sistema de responsabilização não mais fundado no ato
ilícito, mas agora lançando raízes na chamada teoria do risco. Por ela, a pessoa que exerce uma determinada atividade, e dela pretende
tirar proveito econômico, deve ser responsável também pelos riscos aí inerentes, afastando-se quaisquer considerações em torno do seu
comportamento pessoal. (...) esta nova espécie de responsabilidade, fundada no risco, passou a ser chamada de responsabilidade objetiva.
Seus requisitos resumem-se, assim, tão somente: (i) ao exercício de uma atividade; (ii) à existência de um dano; e (iii) à verificação do
nexo de causalidade entre o dano e a atividade”. (p. 367).

“No Brasil [...] Orozimbo Nonato, acompanhado por Carvalho Santos, atacava ferozmente a possibilidade de ampliação da teoria dos
riscos”. (p. 368).

“Orozimbo Nonato, Aspectos do modernismo jurídico e o elemento moral na culpa objetiva, in Revista Forense, vol. 56, p. 56 e ss. ‘Sem
fato ilícito e imputável ao agente não há responsabilidade... O princípio da culpa surgiu lentamente, como inibidor dos impulsos cegos da
vindita (...) Generalizar o princípio da causalidade objetiva ou consagrar para todos os casos a teoria do risco criado, é, pois, em certos
aspectos, uma regressão ao primitivismo’”. (p. 368, nota de rodapé 15).

“Já Caio Mário, em posição oposta, ao destacar a insuficiência da teoria da culpa, sustentava que cada um deveria sofrer o risco de seus
atos, sem cogitação da ideia de culpa, e, portanto, o fundamento da responsabilidade civil deveria deslocar-se da noção de culpa para a
ideia de risco”. (p. 368-369).

“Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. I, Introdução, Rio de Janeiro, Forense, 1993, 5ª ed., p. 459. ‘Em verdade,
a culpa, como fundamento da responsabilidade civil, é insuficiente, pois deixa sem reparação danos sofridos por pessoas que não
conseguem provar a falta do agente. O que importa é a causalidade entre o mal sofrido e o fato causador, por influxo do princípio segundo
o qual toda pessoa que causa a outra um dano está sujeita à sua reparação, sem necessidade de se cogitar do problema da imputabilidade
do evento à culpa do agente. O fundamento ético da doutrina está na caracterização da injustiça intrínseca, que encontra os seus extremos
definidores em face da diminuição de um patrimônio pelo fato do titular de outro patrimônio. Ante uma perda econômica, pergunta-se
qual dos patrimônios deve responder, se o da vítima ou do causador do prejuízo. E, na resposta à indagação, deve o direito inclinar-se em
favor daquela, porque dos dois é quem não tem o poder de evitá-lo, enquanto o segundo estava em condições de tirar um proveito, sacar
uma utilidade ou auferir um benefício da atividade que originou o prejuízo. O fundamento da teoria é mais humano do que o da culpa, e
mais profundamente ligado ao sentimento de solidariedade social. Reparte, com maior dose de equidade, os efeitos dos danos sofridos,
atendendo a que a vida em sociedade se tornou cada vez mais complexa, e o progresso material a todo instante aumenta os riscos a que
estão sujeitos os indivíduos. No campo objetivista situa-se a teoria do risco proclamando ser de melhor justiça que todo aquele que
disponha de um conforto oferecido pelo progresso ou que realize um empreendimento portador de utilidade ou prazer, deve suportar os
riscos a que exponha os outros’”. (p. 368-369, nota de rodapé 17).

“Não existe problema algum em imaginar-se que, ao lado do sistema da responsabilização por ato ilícito, relacionado à culpa, possa
conviver outro sistema, objetivo, relacionado ao risco da atividade desenvolvida”. (p. 370).

“Sem embargo de suas numerosas vantagens, a responsabilidade objetiva não pode ainda pretender, mesmo nos dias atuais, aplicação
plena. Ela assim, com efeito, não substitui ou elimina a responsabilidade por ato ilícito. Culpa e risco consistem, hoje, em duas fontes de
responsabilidade, que, embora distintas, convivem em harmonia”. (p. 371).

“[...] nas relações interindividuais, a aplicação da responsabilidade subjetiva é mais conveniente, ao passo que a responsabilidade objetiva
ficaria reservada àquelas hipóteses especificadas em lei [...]. Tradicionalmente, é fato, a responsabilidade objetiva tem sido aplicada às
situações onde o desequilíbrio entre as partes é flagrante (como nas relações de consumo) ou quando a atividade exercida por uma das
partes revela-se de elevado potencial lesivo (como a exploração de energia nuclear)” (p. 371).

“[...] o Novo Código Civil [...] passou a prestigiar, ao lado da cláusula geral de responsabilidade subjetiva do art. 186, outra cláusula geral
de responsabilidade, agora objetiva, não só para os casos especificados em lei, mas, indo além, para todas as atividades consideradas de
risco”. (p. 372).

“A despeito das grandes possibilidades oferecidas pela ‘abertura’ do dispositivo em tela [art. 927], não parece correto transformar a
responsabilidade objetiva em regra geral [...]. Isto porque, aos espraiarmos numa tal e desmedida extensão a ‘atividade de risco’, o dano,
em si, já bastaria para impor a responsabilização objetiva. Se houve prejuízo (dano) é porque havia, antes, risco, conhecido ou não!”. (p.
374).

“Deve-se, assim, entender que o legislador desejou referir-se àquelas atividades que implicam alto risco, ou um risco maior que o normal,
e que geralmente correspondem a uma maior taxa de lucros e/ou benefícios, justificando um sistema mais severo de responsabilização”.
(p. 374).

“A doutrina sempre identificou o dano, caracterizado pela lesão a um bem jurídico protegido, como um dos elementos inafastáveis do ato
ilícito, sem o qual este não existira como categoria jurídica”. (p. 375).
“É bem verdade que, naquela altura, havia um natural (não necessariamente dogmático) atrelamento da noção de dano a aspectos
puramente patrimoniais, já que, no auge do liberalismo, pouca era a preocupação com os valores existenciais. [...]. Tal panorama, hoje,
não mais existe, sendo equivocada qualquer tentativa restringir a ideia de dano, atribuindo-lhe apenas natureza patrimonial”. (p. 375).

“O Código de 2002 [...] busca reforçar tal vinculação e, deliberadamente, identifica o ato ilícito pela violação de direito e dano” (p. 375-
376).

“Certo é que nem todo dano (ilícito) é ressarcível. Só o será o dano considerado certo e atual. O aspecto da certeza relaciona-se com fatos
efetivamente verificados, contrapondo-se ao dano meramente hipotético. [...]. Na seara da ‘atualidade’ está o dano já ocorrido no tempo
da responsabilização”. (p. 376).

“Já dissemos que dano é a lesão a um bem jurídico. Cumpre então investigar os efeitos desta lesão. Caso eles sejam economicamente
apreciáveis, os danos são chamados patrimoniais. Paralelamente, na hipótese destes efeitos serem insuscetíveis de quantificação
econômica específica, os danos serão considerados extrapatrimoniais ou, com maior tradição, morais”. (p. 376).

“[...] subsistem duas grandes correntes doutrinárias: (i) a que, com base no ordenamento constitucional (CF, art. 5º, X), entende o dano
moral como uma ofensa a direitos da personalidade; e (ii) a que vislumbra o dano moral como qualquer sofrimento ou incômodo humano
que não seja causado por perda pecuniária [...]”. (p. 377).

“No que tange à efetiva demonstração do dano, os Tribunais, afastando a intrínseca dificuldade que deriva do seu caráter extrapatrimonial,
têm declarado que o dano moral é in re ipsa, ou seja, dispensa prova por derivar prontamente da lesão”. (p. 378).

“Judith Martins Costa. Breves anotações acerca do conceito de ilicitude no novo código civil: estruturas e rupturas em torno do art. 187,
in Doutrina Adcoas, São Paulo, v. 6, n. 10, p. 309/310, out. 2003. ‘Se tivermos como ponto de partida a compreensão sistemática e
estrutural, perceberemos que o novo Código rompe, radicalmente, com a construção, dogmática e ideológica, que serviu de base para a
elaboração da noção de ilicitude civil a partir de sua consequência patrimonial – o nascimento do dever de indenizar. [...] foi cortada a
automaticidade da ligação entre a ilicitude (art. 186 e 187) e o dever de indenizar (art. 927 e ss), e entre ilicitude civil e dano. [...] para
viabilizar uma adequada tutela à pessoa e aos direitos da personalidade, aos direitos difusos, coletivos e às obrigações duradouras, será
importante perceber que o novo Código opera a separação (metodológica) entre ilicitude e dever de indenizar, não aludindo diretamente
nem ao elemento subjetivo (culpa), nem ao dano, nem à responsabilidade civil, o que abre ensejo: a) à sua maior inserção no campo do
direito da Personalidade, possibilitando visualizar novas formas de tutela, para além da obrigação de indenizar; e b) à compreensão de que
pode haver ilicitude sem dano e dano reparável sem ilicitude’” (p. 380, nota de rodapé 40).

“Trata-se aqui [a dissociação entre ilicitude (art. 186) e dever de indenizar (art. 927)], em primeiro lugar, da necessidade de assentarmos,
não há um simples tendência, mas os efetivos esmaecimento da culpa e flexibilização do nexo causal”. (p. 381).

“Em segundo lugar, somos chamados a revisitar a noção tradicional de ato ilícito para, isto feito, procedermos a uma releitura do
significado jurídico do elemento ‘dano’, dentro da atual premissa axiológica de superação do individualismo e de
funcionalização/socialização dos direitos”. (p. 381).

“A necessidade de subjugar a lógica patrimonialista, argumento contemporaneamente irrefutável, sugere (rectius, impõe) o
descortinamento do significado normativo de ‘dano’ e, neste mesma esteira, o alargamento dos danos juridicamente relevantes”. (p. 381).

“Cumpre, com esta ampliação de horizontes, perceber a eloquente expansão dos danos ressarcíveis ou reparáveis, com a incorporação dos
chamados ‘novos danos’, associados aos ‘novos direitos’. Cuida-se de uma difusão qualitativa, não simplesmente quantitativa, trazendo-
se para o âmbito da responsabilidade civil novos interesses, sobretudo de natureza existencial [...]”. (p. 381-382).

“O interesse ‘privacidade’ é apenas um dentre aqueles que se projetam do feixe irradiado pela ampla proteção da dignidade da pessoa
humana, elevada a valor fundamental da República com o art. 1º, inciso III, da Constituição de 1988, verdadeira cláusula geral da tutela
da personalidade. Inúmeras lesões a interesses que antes se situavam no âmbito das fatalidades, das idiossincrasias ou das vicissitudes da
vida humana, passam a ser tratadas como ilícitos, reparáveis pelo instrumental normativo oferecido pela responsabilização civil”. (p. 382).

“Assim, a tutela das situações existenciais ganha proteção plena e aberta, albergando todos os interesses que contemporaneamente se
inserem (ou venham a se inserir) na noção de dignidade da pessoa humana”. (p. 382, nota de rodapé 44).

“Logo, não se trata de afastar o dano do ilícito, mas, ao contrário, de identificá-lo com uma amplitude jamais vista, espraiando-se
intensamente para as situações existenciais e, com isto, expandindo o leque de direitos protegidos pelo mecanismo da responsabilização
civil”. (p. 383).

“Em terceiro lugar, a metodologia do novo Código Civil também sugere uma releitura da reparação, para além do binômio
prejuízo/indenização, permitindo soluções outras que não uma resposta exclusivamente patrimonial. [...]. Casuisticamente verificada a
natureza extrapatrimonial do ilícito, sobretudo diante da violação de interesses existenciais (dano moral), [...] o caminho aponta para
formas de tutela jurisdicional que harmonizem, ao máximo possível, a natureza da sanção (remédio) e a lesão experimentada pela vítima,
tendo por vetor o restabelecimento do status quo ante”. (p. 384).

“Talvez o problema apresente-se, em maior grau, por conta de características etimológicas próprias do termo ‘dano’, usualmente associado
a uma perda econômica’” (p. 385).

“Ora, a hoje ultrapassada veneração da patrimonialidade aponta, sim, para a necessidade da dissociação entre o ato ilícito e o dever de
indenizar em pecúnia (permitindo visualizar outras formas de reparações e prevenções), isto é, assesta para a necessidade de vislumbrar o
‘dano’ afastado dos aspectos meramente econômicos”. (p. 385).

“Finalmente, um quarto aspecto, que acaba por interpenetrar todos os outros, deve ser destacado. [...]. Com efeito, o controle social não
se restringe à tutela do ilícito, apresentando-se, no que tange aos valores existenciais, outras fontes difusas de ‘obrigações’, sobretudo do
Estado. Situam-se aí os chamados ‘direitos subjetivos de segunda geração’. Neste ambiente, para o qual a dogmática pura do ato ilícito
seria insuficiente, a prestação jurisdicional é instada ao abrigo de premissas axiológicas constitucionais, vinculadas a situações existenciais,
com primazia na solidariedade social e na dignidade da pessoa humana”. (p. 387).

“Cada vez em maior intensidade, vemos nossas Cortes serem provocadas para atender a demandas que buscam promover, e não
propriamente reparar, situações mínimas de sobrevivência digna, concretizando valores básicos e constitucionalmente protegidos. [...].
Trata-se em síntese, de seguir na direção da tão desejada ‘jurisprudência de valores’”. (p. 388).

“Nessa trilha, a crítica ao positivismo, ao patrimonialismo e às abstrações conceituais evoluiu para uma ‘compreensão da norma jurídica
como prescrição de um padrão avaliativo para apreciação de casos concretos, o qual se pode fazer remontar a juízos de valor esclarecedores
do sentido normativo’. Willis Santiago Guerra Filho, Teoria Processual da Constituição, São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto
Brasileiro de Direito Constitucional, 1ª ed., 2000, v. 1, p. 107”. (p. 388-389, nota de rodapé 57).

“Pietro Perlingieri, Perfis de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2ª ed., 2002, p. 32, grifo nosso. ‘A jurisprudência dos valores tem
necessidade de afinar as técnicas de prevenção do dano, da execução específica, da restituição in integro e de ter à disposição uma
legislação de seguros obrigatória e de prevenção social’”. (p. 389).

“Se o dano tiver em si natureza patrimonial, abre-se, em regra, caminho para a cláusula geral da responsabilização civil subjetiva (art.
927) ou para a cláusula geral da responsabilização objetiva [...]. Do contrário, se o dano tiver natureza não patrimonial (situando-se, por
exemplo, no plano existencial), diversas outras formas de composição, além da indenização pecuniária, podem circunstancialmente se
apresentar: busca-se aí o mais próximo restabelecimento do status quo ante ou, num momento precedente, podemos nos valer de
instrumentos preventivos da ocorrência do ilícito (e, na sua esteira, do próprio dano) ou mesmo da continuidade deste. Neste ambiente se
inserem, sob o prisma processual e conforme o caso, a tutela específica e a tutela inibitória”. (p. 390).

“Para a responsabilização pelo ato ilícito, necessário se faz determinar a imputabilidade do agente. No que diz respeito aos agentes capazes,
não pode haver – como não há – qualquer dúvida”. (p. 395-396).