ANTINOMIAS

La antinomia surge cuando, tras la aplicación del Derecho, se da cuenta de una

incompatibilidad entre dos normas. La ausencia de incompatibilidades entre normas en un
sistema jurídico constituye, de esta manera, un ideal por alcanzar, al cual uno se aproxima a
medida que se van eliminando las incompatibilidades en las sucesivas aplicaciones.
Existen dos tipos de antinomias, que, a su vez, tienen distintas formas de solucionarse:
1. Antinomias aparentes: Se producen cuando, a simple vista, dos normas parecen
incompatibles, pero tras un trabajo más minucioso, se da cuenta que una de las dos normas es
inválida o bien, al interpretar de manera diferente, se elimina la incompatibilidad. Hay dos formas
de solucionar estar clase de antinomias:
a) Criterio de jerarquía: La norma inferior se declara inválida. Ósea no se apega al
contenido de la norma superior (que es uno de los tres requisitos para que una norma sea válida)
b) De interpretación: No se declara inválida la norma, sino que la interpretación no es
acertada o muy extensiva (e incluso restrictiva).
2. Antinomias reales: No se pueden eliminar. Ambas normas son válidas y problema se debe a
la interpretación. Existen tres criterios para solucionar el problema:
a) De jerarquía: La interpretación de la norma inferior debe subordinarse a la norma
superior. Art 6 CPR, plantea que los órganos del Estado, al producir Derecho, deben someterse
a la CPR.
b) Temporalidad: Prima la norma nueva o posterior, por sobre la norma antigua o
anterior. Art 52 y 53 cc
La derogación afecta, en rigor, a la vigencia de las normas, no a su validez ni a su eficacia.
Recordemos que la validez dice relación con la pertenencia de una norma a un sistema, lo que
presupone el cumplimiento de las reglas de procedimiento y de contenido sobre la creación de
la norma; y la eficacia mira al grado de cumplimiento o acatamiento de la norma por los obligados
por ella. La vigencia es, entonces, la capacidad regulativa, la fuerza jurídica que tienen las normas
en un momento dado.
La norma derogada pierde vigencia; no obstante, una norma derogada puede seguir activa.
Este fenómeno se conoce con el nombre de ultractividad. A su vez, la actividad de una norma con
anterioridad a su entrada en vigencia, se conoce con el nombre de retroactividad. La ultractividad
explica que los actos realizados bajo el imperio de una norma incorporen en ellos esa norma, la
cual sigue vigente no obstante haber sido derogada. Es la base de los llamados derechos adquiridos.
En nuestro país tenemos la Ley sobre Efecto Retroactivo de las leyes, de 1861, que reglamenta
la retroactividad.
Cuando la derogación es expresa los problemas se limitan a la determinación de la época de
entrada en vigor de la derogación, además de la ultractividad y retroactividad. Pero cuando la
derogación es tácita se abre el tema de la vigencia de las normas anteriores, pues la vigencia de
estas dependerá de la posibilidad de conciliar lo antiguo con lo nuevo, asunto que abre debates
de interpretación. El artículo 53 señala en relación con esto lo siguiente:

iii) Criterio de especialidad: Prima la norma particular por sobre la general. Art 13 cc
LAGUNAS
Son dificultades en la aplicación e interpretación del Derecho, puesto que una situación particular
no tiene una regulación jurídica determinada. Son tres clases:
a) Lagunas normativas: se producen cuando, para una situación particular, no existe una
regulación jurídica determinada. Estas se subdividen en:
Lagunas lege ferenda: Falta de legislación completa sobre un determinado tema.
Lagunas lege lata: Omisiones particulares. Es consecuencia de la interpretación.
b) Lagunas técnicas: Hay normas, pero se omite el funcionamiento y (o) procedimiento de
aplicación.
c) Lagunas axiológicas: Consisten en aquellos casos donde la aplicación de una regla genera
consecuencias inconvenientes para la sociedad.

Formas de integrar las lagunas normativas:

a) Mediante la equidad: Es la integración mediante el uso de principios propios de la cultura
jurídica. Por ende contiene dos ideas. Como aplicación de la justicia o bue sentido y como medio
para el uso de principios.
b) El método de la analogía: Es el establecimiento de semejanzas de un caso indeterminado y
otro ya resuelto. Se hace a través de la inducción. Se busca encontrar el principio aplicado al caso
ya resuelto y por medio de este llegar a la norma aplicable al caso indeterminado.
c) Argumento a fortiori: Es la aplicación de la regulación general al caso particular. si según la
regulación más general se pueden hacer tales o cuales cosas, con mayor razón se puede hacer
algo que tendría que estar incluido en lo general, aunque no se dice.

d) Norma de clausura: Propia del positivismo. Su mayor exponente es García Máynez. Este
principio se basa en otros dos de la ontología formal del Derecho estos son; si no está
jurídicamente permitido, esta jurídicamente prohibido. Ambos son apriorísticos y
universalmente válidos. Si no está jurídicamente prohibido esta jurídicamente permitido. Esto
permite mantener la seguridad jurídica que se ve afectada por las lagunas.
Sobre este tema en nuestro derecho ocurre un problema. Ya que existen dos principios,
igualmente válidos y con rango constitucional, que se contraponen en estos caos. Ellos son el
principio de inexcusabilidad y de legalidad.
Principio de inexcusabilidad: El juez no puede reusarse a fallar por falta de legislación
positiva. Se basa en el artículo 24 del Código Civil, en el 170 del Código de Procedimiento
Civil y en el 76, Inc., 1ro de la Constitución Política de la República de Chile. Por ende
falla conforme la equidad y el espíritu general de la legislación.
Principio de legalidad: Solo se resuelve cuando hay ley.
EQUIDAD art 24 cc; 170 nro 5 cpc; 76 cpr ninguno define equidad propiamente tal
Aristóteles. Ética nicomáquea.
Las leyes se promulgan para la generalidad de los casos, y en la realidad ocurren casos que no se
ajustan con precisión a esas prescripciones
La equidad proporciona el mecanismo de producir ua solución más justa para el caso que se
plantea
La equidad funciona como un recurso para integrar o colmar lagunas normativas. Esta equidad
no se emplea para corregir un precepto legal, porque se le considera injusto o excesivo sino que,
establecida previamente la existencia de la laguna, se procede a su integración mediante un
principio
El principio que sirve de integración no es de aquellos principios derivados de la propia
legislación positiva, y que tienen el carácter de principios implícitos y/o subyacentes, sino son
principios que provienen de la cultura jurídica
La equidad es una virtud que envuelve dos ideas: 1. La benevolencia de quien quiere hacer uso
de la equidad, es decir, la buena voluntad, el querer encontrar una solución mejor y justa; 2. La
determinación de un principio que va a dar contenido a la solución
La solución de las lagunas normativas, de autres positivistas, es la de acudir a la norma de clausura
LA PAZ
Como orden normativo, el derecho cuenta con la legítima posibilidad de auxiliarse de la fuerza
socialmente organizada para conseguir el cumplimiento de sus normas y, sobre todo, para
ejecutar las sanciones que esas mismas normas prevén para el caso de su incumplimiento por
parte de los correspondientes sujetos normativos.
Tales actos coactivos suelen consistir en la privación de ciertos bienes de los infractores, tales
como la vida, la libertad, la propiedad, el honor, como acontece, en efecto, con la pena de muerte,
las penas privativas de la libertad, las multas, y con ciertas penas que inhabilitan para el acceso a
cargos públicos o privan de los derechos políticos para elegir y ser elegido en cargos de
representación popular.

Los ordenamientos jurídicos se distinguen por las diversas situaciones socialmente deseables que
aspiran introducir mediante sus normas y sanciones. Aún así, existe una tendencia común a todos
ellos:
1. prohibición del uso de la fuerza física entre los individuos y grupos que forman la
sociedad,
2. en la circunstancia adicional de que se haga de un uso semejante de la fuerza el
antecedente de la aplicación de un acto coactivo por parte del derecho.

La prohibición de emplear la fuerza tiene sólo un carácter relativo, puesto que el propio derecho
se vale del recurso a la fuerza para imponer sus sanciones.

Estamos en presencia de un acto de fuerza autorizado, cuando este se impone como reacción
del órgano coactivo organizado ante una determinada conducta o hecho que el ordenamiento
jurídico ha descrito previamente como condición o antecedente de esta consecuencia. Un acto
de fuerza prohibido, en cambio, es aquel que, descrito como tal por el ordenamiento jurídico,
no tiene lugar a través del órgano coactivo autorizado,

Cada ordenamiento procede también a fijar con toda precisión las condiciones en que deba tener
lugar un determinado acto coactivo. En este sentido que se dice que el derecho se atribuye el
monopolio de la fuerza. Al hacerlo, este provee de una paz relativa a la sociedad en que rige.
Provee paz porque, al monopolizar con éxito el uso de la fuerza, termina con la guerra de todos
contra todos e impide que las luchas y conflictos de intereses entre individuos y grupos concluya
simplemente con la aplicación de la ley del más fuerte. Pero se trata sólo de una paz relativa por
un doble motivo: en primer lugar, porque el derecho, si bien prohíbe el recurso a la fuerza, no
consigue nunca erradicar ésta del todo, como ocurre, por lo demás, con todas las conductas que
el derecho prohíbe; y, en segundo lugar, porque el propio derecho se vale de actos coactivos, es
decir, de actos de fuerza, como reacción a las conductas contrarias a sus prescripciones.
LA SEGURIDAD JURÍDICA

Al adjudicarse como uno de sus fines a la seguridad, el derecho se propone satisfacer

únicamente la necesidad de seguridad que el hombre tiene en lo que concierne a su vida jurídica.
“Seguridad” es una palabra que se relaciona con las ideas de “orientación”, “orden”,
“previsibilidad” y “protección”. El derecho, en cuanto seguridad jurídica, provee a los
integrantes de la comunidad jurídica de orientación, orden, previsibilidad y protección.
Orientación, puesto que, por naturaleza, se presenta siempre como un conjunto de
normas y otros estándares que, junto con establecer cómo deben comportarse las personas,
influye también en el modo como éstas se conducen positivamente en la vida social.
Orden, pues se configura a sí mismo como un orden objetivo al regular la conducta de
las personas y, a la par, como un medio a través del cual se ordenan las relaciones entre los
hombres. Como dice Jorge Millas, “el orden consiste en que los individuos y las instituciones
ocupen el lugar y desempeñen las funciones que les corresponden, de acuerdo con un principio
superior de organización social”.
Previsibilidad, puesto que los sujetos normativos saben a qué atenerse, conocen lo que
el derecho demanda de ellos y de los demás sujetos y están informados acerca de cuáles serán
las consecuencias de los actos que ejecuten en el curso de la vida en sociedad.
Protección, puesto que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza un conjunto de
derechos.
La seguridad jurídica hace referencia a una seguridad específica, puesto que se trata
únicamente de la seguridad social del hombre que vive en una determinada comunidad jurídica
y que conoce o puede llegar a conocer, con bastante certeza, qué es lo que tanto para él como
para los demás está mandado, prohibido o permitido por el derecho, y cuáles serán las precisas
consecuencias en caso de que él, o cualquiera de los otros integrantes de la comunidad, no ajusten
su comportamiento a las normas jurídicas del respectivo ordenamiento.
Así entendida, según Millas, “la seguridad constituye un valor de situación del individuo
como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando, sabiendo o pudiendo saber cuáles
son las normas jurídicas vigentes, tiene fundamentadas expectativas que ellas se cumplirán”.
El derecho positivo y vigente determina siempre qué es lo que los sujetos normativos
deben hacer y cuáles serán las precisas consecuencias que deberán seguirse en caso de que no
ajusten su proceder a las prescripciones del derecho.

Todo ordenamiento jurídico vigente provee de seguridad jurídica, puesto que su sola existencia
como orden normativo de carácter objetivo permite a los sujetos normativos saber qué deben
hacer o no hacer para evitar verse expuestos a la aplicación de sanciones coactivas cuyos
contenidos también conocen de antemano.
En tal sentido, por lo mismo, la seguridad jurídica se vincula con las ideas tanto de previsibilidad
(se tiene información cierta acerca de cómo debe uno comportarse y de cómo se comportarán
los demás) y de calculabilidad (el comportamiento propio y ajeno puede ser sometido a un plan
que tenga debidamente en cuenta los efectos o consecuencias de tales comportamientos)

De la manera antes indicada, la seguridad jurídica, desde el punto de vista de los sujetos que la
disfrutan, tiene un doble componente, por un lado de saber y por el otro de confianza. En cuanto
al saber, él se refiere al conocimiento de que hay ciertas normas que disponen determinadas
conductas en carácter de obligación y de que tales normas son generalmente observadas. En
cuanto a la confianza, y que deriva de ese conocimiento, consiste en la expectativa de que el
correspondiente ordenamiento jurídico continuará estando vigente y que siempre existirá la
posibilidad de informarse acerca de cuáles de sus normas se eliminan y qué nuevas normas se
incorporan a él.

Las condiciones que deben ser satisfechas para que exista seguridad jurídica en el sentido antes
indicado, son las siguientes:

a) existencia de normas jurídicas que regulen las relaciones sociales y establezcan las
consecuencias jurídicas de su observancia o inobservancia;
b) preexistencia de tales normas a las conductas que van a ser luego juzgadas en utilización de
aquéllas;
c) objetividad de las normas, de modo que su sentido pueda ser determinado;
d) impersonalidad de las normas, esto es, que en su contenido las normas regulen por igual a
todos los sujetos normativos y que en su aplicación no se introduzcan ni discriminaciones ni
privilegios en favor de nadie;
e) publicidad de las normas por medios que aseguren su oportuno e íntegro conocimiento por
parte de los sujetos, y
f) autoridad de las normas, en el sentido de tener éstas la garantía del poder público.

Un punto de especial interés para los autores cuando se discute acerca del concepto de seguridad
jurídica y sobre las condiciones que el derecho debe satisfacer para proporcionar seguridad a los
sujetos normativos es el que se refiere a la dimensión ontológica o axiológica de la así llamada
“seguridad jurídica”.
Así, por ejemplo, para Jorge Millas la seguridad jurídica es una dimensión ontológica del derecho,
con lo cual quiere decir tres cosas: a) que entre todos los fines a que el derecho sirve, la seguridad
jurídica es el que tiene las más singulares conexiones con la vida jurídica, puesto que la seguridad
jurídica sólo puede ser realizada por medio del derecho, a diferencia de la justicia, la libertad, la
paz, ninguno de los cuales valores y fines se encuentran ligados por modo necesario al derecho,
puesto que podrían ser conseguidos fuera del derecho, esto es, extrajurídicamente; b) que la
seguridad jurídica halla en el derecho la condición suficiente de su existencia, lo cual significa
que todo ordenamiento jurídico, por sí mismo, provee seguridad en el sentido específicamente
jurídico de este término; y c) un derecho que no implique la intención pragmática de una cierta
seguridad real en la vida afectiva de las personas, no es, propiamente hablando, derecho.

En síntesis, para Millas sólo el derecho, como previsión normativa y coactiva, puede brindar ese
saber y esa confianza que son constitutivos de la seguridad jurídica, de modo que el derecho es
condición necesaria de la seguridad, aunque también es condición suficiente de la misma.

Por su parte, Antonio Pérez-Luño llama la atención acerca del carácter “inequívocamente
axiológico de la seguridad jurídica”, con lo cual quiere decir que la seguridad jurídica no es un
“mero factum inmanente a cualquier sistema de derecho, sino un valor del derecho justo que
adquiere su plena dimensión valorativa en el Estado de Derecho”. Para este autor, la posibilidad
del derecho no puede ser entendida como base de la seguridad jurídica, ni, tampoco, como el
primer factor o exigencia de esta última. Por lo mismo, declara no compartir la conocida
afirmación de Radbruch –“La seguridad jurídica exige positividad del derecho: si no puede fijarse
lo que es justo, hay que establecer lo que debe ser jurídico”– y sostiene que la seguridad es un
valor que tanto puede darse como no darse en las diferentes formas históricas de la positividad
jurídica. “De hecho –escribe–, han existido ordenamientos jurídicos de seguridad precaria o
prácticamente inexistente; pero no ha existido ninguno carente de positividad”.

De este modo, el autor antes citado critica lo que él llama “concepciones positivistas” de la
seguridad jurídica –como sería, por ejemplo, la de Jorge Millas– y se muestra en desacuerdo con
la afirmación de que la sola existencia de un ordenamiento jurídico garantice por sí sola, al
margen de la justicia de sus instituciones y normas, la seguridad jurídica de los sujetos. Por lo
mismo, la vigencia y preexistencia de las normas, su publicidad, el principio de legalidad, y el
carácter general, abstracto e impersonal de las leyes, constituyen sólo garantías formales y
engendran seguridad únicamente en la medida en que sus contenidos materiales sean justos. Y,
citando a Elías Díaz, señala que la seguridad jurídica supone la exigencia de que la legalidad
realice una cierta legitimidad, es decir, un sistema de valores considerados como imprescindibles
en el nivel ético social alcanzado por el hombre y considerado por él como conquista histórica
irreversible: la seguridad no es sólo un hecho, es también, sobre todo, un valor.

De la manera antes señalada, para un punto de vista semejante acerca de la seguridad jurídica,
ésta no es un atributo inmanente de cualquier derecho, o, mejor aún, no es un resultado que
todo ordenamiento jurídico produzca por el solo hecho de existir y de ser, en términos generales,
eficaz. Se trataría, en cambio, de una condición y meta del derecho justo, o sea, de los sistemas
jurídicos propios de los Estados de Derecho, de manera que si no todo Estado es un Estado de
Derecho, tampoco cualquier derecho provee un sistema de seguridad jurídica.

“El Estado de Derecho –concluye Pérez-Luño– es una expresión de legitimidad política y

precisamente por serlo se identifica con ese principio de legitimidad jurídica que representa la
seguridad”.

Atienza distingue tres niveles de seguridad en el derecho, a saber, orden, certeza y seguridad
propiamente tal.

En cuanto al primero de esos niveles –el orden– se trata de una característica de cualquier
derecho, porque es propio o constitutivo de éste, incluso en el caso de los derechos poco
evolucionados, ordenar la conducta humana y, de ese modo, lograr un mínimo de previsibilidad
en relación con las acciones jurídicamente significativas y con las consecuencias de estas mismas
acciones

Tocante a la certeza, se trataría nada más que de un especial grado de previsibilidad que
conseguirían los derechos más evolucionados, gracias al carácter preciso de sus normas y al
hecho de que el cumplimiento de éstas se encuentra efectivamente asegurado por el aparato
coactivo del Estado.

Utilizando el lenguaje de Hart, para tener orden bastaría con las llamadas normas primarias, en
tanto que la certeza sería provista en especial por las normas secundarias

Por lo último, la seguridad propiamente tal consiste en la capacidad de un ordenamiento jurídico

para hacer previsibles, esto es, seguros, los valores de libertad e igualdad. Este tercer nivel
presupone los dos anteriores y se relaciona con la idea de justicia, puesto que ésta no es otra cosa
que la seguridad de que el derecho nos proporciona un máximo de libertad e igualdad.
Como se ve, no es una sola la respuesta que puede darse a la pregunta acerca de qué significa
estar jurídicamente seguros, dependiendo dicha respuesta depende del concepto o idea que se
tenga acerca de este fin del derecho. En un sentido estricto, la seguridad jurídica es provista por
todo ordenamiento jurídico, sin más condiciones que las seis que fueron indicadas en su
momento; en un sentido amplio seguridad jurídica es un valor que no realiza todo ordenamiento
jurídico por el solo hecho de existir y requiere para su realización de condiciones adicionales a
esas seis que se vinculan con la existencia de lo que se llama, modernamente, Estado de Derecho.
En el primer caso, la seguridad jurídica es vista con independencia de la justicia de las normas e
instituciones del ordenamiento jurídico que la provee, mientras que en el segundo ella es vista
engarzada con la idea de justicia, y, en particular, con los valores de libertad e igualdad que
componen esa idea.

Manifestaciones

En cuanto ahora a las manifestaciones que tiene en la actualidad la seguridad jurídica, ellas son
la presunción de conocimiento del derecho, que tuvimos oportunidad de explicar a propósito de
los efectos de la ley en cuanto a las personas; el principio de legalidad, en virtud del cual lo
lícito y lo ilícito, así como las consecuencias de lo ilícito, se encuentran preconfiguradas con
claridad y precisión por las normas del ordenamiento jurídico; la irretroactividad de las normas
como mandato para el juez que debe aplicarlas y como principio para el legislador que las
produce y que sólo en forma excepcional puede dar carácter retroactivo a las normas que crea;
los derechos adquiridos, como prolongación del principio de irretroactividad, que son aquellos
válidamente constituidos y consolidados al amparo de una determinada legislación, de modo que
un cambio de ésta no puede afectarlos con posterioridad; la cosa juzgada, como factor que
elimina la incertidumbre al establecer el carácter irreductible que toman a partir de cierto instante
las decisiones contenidas en los fallos judiciales y al impedir un nuevo examen judicial de los
asuntos que ya han sido resueltos por medio de una sentencia; y la prescripción, por último,
como institución que también elimina la incertidumbre, al poner fin al estado potencial de una
conducta o acción jurídicamente significativa.
JUSTICIA
3) La justicia: Se puede entender en sentido subjetivo u objetivo.
Sentido subjetivo: Virtud de la vida personal.
Sentido objetivo: es la virtud personal, que se espera ver realizada en las distintas instituciones,
estructuras y normas jurídicas.
Es una consideración histórica valorativa la que nos conduce al criterio de justicia. El cual se
asocia al Derecho positivo. Estos criterios de justicia son:
a) De evidencia historia con raigambre político y moral.
b) Múltiples.
c) Variados y a veces opuestos.
Esto permite los juicios de valor. Estos son posibles sobre la base de tres supuestos:
a) Existencia de un Derecho positivo.
b) Existencia de un criterio de justicia.
c) Existencia de un sujeto que verifique la realización del criterio por el Derecho.
Doctrinariamente se pueden dar dos opciones, basándose en un criterio de veracidad y jerarquía
de los criterios de justicia:
a) Teoría absolutista: La racionalidad de un criterio determina la superioridad de este. Lo
relaciona con el Derecho positivo. Como una relación directa entre la justicia y este. El criterio
desempeña una función valorativa y evaluativa del Derecho. Para esta corriente la justicia es
anterior al Derecho.
b) Teoría relativista: No es determinable cual criterio es superior a otro, y menos cual es el
verdadero. Eso es relativo. Depende de las consideraciones personales la elección de un criterio
de justicia.
Ahora hay que distinguir entre el concepto o fenomenología de la justicia y las concepciones o
ideologías de la justicia.
a) Fenomenología o concepto de justicia: Se debe entender el valor de lo justo en sí. Ósea un
balance apropiado, a la razón del conjunto de valores, bienes e intereses, cuya protección y
división es apropiada según las ventajas sociales, y la convivencia humana.
b) Concepciones o ideologías de la justicia: son las diversas interpretaciones y determinaciones
del balance, y de cuáles deben ser los valores, bienes e intereses protegidos, y como debe ser la
división de estos según las ventajas sociales consideradas pertinentes.
Según lo visto, no es posible determinar cuáles ideales de justicia son superiores, pero se puede
sacar las siguientes conclusiones:
a) El Derecho aparece como regulación de la vida social.
b) Es una creación humana. Esto lo dota de subjetividad.
c) Lo cual nos lleva a realizar juicios de valor.
d) Juicios que son inevitables.
e) Se requiere un régimen democrático donde se pueda dar la discusión y la presentación de las
diversas opiniones y así elegir un criterio. Requiere tolerancia.
f) Que la cuestión sobre que es la justicia es inherente al ser humano.
g) El absolutismo y el relativismo no son las únicas alternativas posibles.
Esto se da gracias a la pluralidad, que permite nuestro sistema social, sobre la justicia. La
pluralidad contiene tres formas:
a) Como hecho: La existencia real de una variedad de criterios.
b) Como aptitud: La valoración de la existencia de la variedad.
c) Como virtud: La tolerancia o respeto de la variedad.
Por ende no existen respuestas únicas y finales. Cuando chocan estos valores se debe entender
que nunca ningún criterio se poda realizar completamente. Por eso es necesaria la democracia
como solución a estos conflictos.
4) Conflicto entre la seguridad jurídica y la justicia.
Existe un conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica. Básicamente se debe a que ambos
fines responden a diferentes dimensiones del Derecho. A pesar de que la seguridad jurídica es
un fin, por ende pertenece a la dimensión valorativa, está fuertemente ligado con la dimensión
normativa, ya que las características de la seguridad jurídicas pertenecen en gran parte a los
ideales del derecho positivo (derecho conocido, plenitud hermética, etc.). Esto hace que la
justicia, que está fuertemente ligada con la dimensión valorativa, se ponga en estado de tensión
con la seguridad jurídica.
Atendiendo a la naturaleza del derecho, cierto autor dice que el derecho es “un término medio
entre la anarquía y el despotismo”64. Con esto nos quiere decir que el derecho tiene el deber de
conjugar dos valores básicos. La libertad, que corresponde a lo individual, y el bien común.
AUTORES
a) H. Kelsen: Para este autor la justicia es una calidad posible, pero no necesaria en el derecho.
Identifica justicia con felicidad social, por ende es casi imposible su consecución, ya sea porque
los bienes son únicos (acceso a cargos públicos) o son limitados (riquezas). En consecuencia la
justicia es la demanda de orden social, sobre la protección de bienes e intereses, que la mayoría
cree que deben ser protegidos.
Sobre la concepción de justicia no hay respuesta racional, ya que se contesta desde la subjetividad,
por ende no existe la justicia absoluta, ya que la justicia es un conjunto de valoraciones que
carecen de objetividad, no es posible establecer una jerarquía de validez universal, y nos conduce
a que justicia siempre relativa e irracional.
Esto se refleja en la existencia de diversos sistemas morales y se debe elegir entre ellos.
Para Kelsen existe una tensión entre libertad y justicia. Lo cual conlleva a la democracia. Esta es
la única que permite la existencia de la diversidad de concepciones de la justicia.

b) A. Ross: la justicia es una idea clara y simple. Está dotada de una fuerza emotiva que la
acompaña. Esto se debe a que versa sobre la defensa de intereses.
Para este autor tiene que ver con la igualdad. Ya que para él la justicia equivale a las exigencias
de igualdad social. De hecho, según Ross, todas las teorías han de dar respuesta a cómo generar
igualdad. Esto hace que todas tengan un carácter emotivo. Por ende no podría existir una
discusión racional, ya que el contenido es emotivo y no argumentativo.
Las palabras “justo” o “injusto” tienen relación con la aplicación debida de una norma por parte
de un juez. Pero una norma no puede ser calificada como tal. Esto se debe a que no hay un
criterio de exigencia objetivo sobre el contenido de una norma.

c) Kant: Hay una razón práctica (como decidir antes situaciones referentes al comportamiento)
y una razón pura (es la forma de como adquirimos conocimiento).
Distingue entre legislación moral y jurídica.
La primera a una acción un deber, y ese deber es lo mismo tiempo el motivo de la acción. Por
ende se actúa por el deber. La evaluación de nuestras acciones se realiza de manera interior.
La segunda hace de la acción un deber, pero el motivo es distinto (por ejemplo el miedo a la
sanción). La evaluación de nuestras acciones es exterior, ya que lo resuelve el Derecho.
El principio moral de hacer valer como máximas universales el motivo de nuestros actos, no se
puede derivar que es lo justo.
Para Kant el Derecho es vivir honesta y libremente, sin afectar la libertad de otro. Los distingue
entre Derecho natural (basados en los principios a priori) y el Derecho positivo (procede de la
voluntad del legislador). Sobre los derechos subjetivos los clasifica en innatos (que corresponden
por naturaleza) y los adquiridos (que se obtienen por medio de actos jurídicos).
Sobre los deberes jurídicos, los considera correlativos a los derechos, y, para él, primero vale el
cumplimiento de las obligaciones jurídicas, que los imperativos que provengan de la bondad o
generosidad.
Solo para agregar, Kant cree en un Derecho cosmopolita. Una comunidad mundial, donde reine
la paz perpetua. Con leyes universales y veto irreversible a la guerra. Esto se lograría mediante la
educación universal de los individuos.

d) J. Bentham: Es utilitarista. La justicia equivale al bienestar del mayor número de personas.

e) R. Nozick: Es un libertario. Cree que los derechos son inherentes a las personas y no otorgados
por el Estado, que incluso tales derechos son anteriores la conformación del Estado. Para este
autor los derechos más importantes son tres; La propiedad, la vida y la libertad. La justicia es el
reconocimiento y protección te tales derechos. En su concepción libertaria, cualquier
intervención del Estado, ya sea para beneficios sociales, afecta tales derechos.

f) R. Dworkin: Sigue el liberalismo igualitario. Los derechos son cartas de triunfo de las mayorías,
pero es importante la igualdad. Clasifica las teorías de la justicia en tres grupos;
1) Teorías teleológicas: Se basan en la consecución de un objetivo.
2) Teorías Deontológicas: Se basan en el motivo de los actos.
3) Teorías basadas en derechos: Las más adecuadas. Se refiere a los derechos fundamentales, que
ningún estado puede vulnerar. Pero estos derechos se deben asociar a los individuos, no a la
comunidad como tal, ni tampoco con la finalidad del bienestar de la misma. Esto tiene que ver
con la igualdad, en el sentido que todos deben tener los mismos derechos. En esto último
distingue dos tipos de igualdad:
i) Derecho a ser tratado igual: Todos tienen derecho al mismo trato. Ósea, las mismas
oportunidades y distribución de los bienes. Este derecho es derivado y dependiente.
ii) Derecho a ser tratado como igual: Todos tienen derecho a igual consideración y respeto. Esto
se refiere al ámbito de las decisiones políticas sobre la distribución de bienes y oportunidades.
Este derecho es originario y fundamental.

g) J. Rawls: También es un liberal igualitario. Concede un lugar importante a los derechos

fundamentales, pero también le interesa el bien estar colectivo, y sobre todo de los desventajados.
Asume que hay una tensión entre libertad e igualdad.
Plantea una situación originaria, donde individuos racionales y velados (velo de la ignorancia)
deciden, despojándose de todas sus diferencias sociales, cuáles serán los principios de justicia de
la sociedad. Por ende “los principios de justicia –sostiene- son los que los individuos enunciarán,
antes de conocer el lugar que efectivamente ocuparán en el orden social que constituyen”. De
esto el autor deduce que los principios elegidos serán los siguientes:
1) Libertades básicas, que sean iguales para todos. (Principio de igualdad de libertad)
2) igualdad de oportunidades y mayor beneficio para los desamparados. (Principio de igualdad
de oportunidades y Principio de diferencia)
Sobre estos principios se distribuyen los bienes primarios sociales (medios generalizados para
promover los fines humanos), y no los bienes primarios naturales (inteligencia).
Establece su situación originaria como procedimiento para alcanzar los principios, donde las
personas racionales acuerdan, sin considerar la posición económica y social que ocuparían al
momento de vivir en sociedad.

h) N. Bobbio: Es un liberal socialista. Combina los valores de libertad e igualdad. Se considera

socialista porque la igualdad no es solo abstracta (como supuesto), sino material, ya que esta
igualdad conlleva un efectivo ejercicio de las libertades.
En una sociedad pluralista se deben crear los límites entre igualdad y diferencia (libertad).
Aunque esa igualdad no es todo, sino en algo que conduzca a la satisfacción de las necesidades
básicas para una vida digna.

i) J. Habermas: Propone un procedimiento para alcanzar acuerdos sobre la justicia.

También se le denomina “democracia deliberativa” o “ética discursiva”.
Exige como supuesto un dialogo continuo, entre personas racionales y que tenga algún grado de
consenso, que encierre las condiciones de libertad e igualdad entre los individuos, lo cual ayuda
a la racionalidad comunicativa. Esto culmina con la determinación de un criterio de justicia, que
trasciende a las comunidades, por ende puede tener validez universal. Esto último se le conoce
como prueba de universalización. Los criterios deben ser igualmente buenos para todos. Se
podría deducir los siguientes principios:
1) Discursivo (discursos racionales).
2) Universal (deben ser aceptados por todos de manera voluntaria),
3) Democracia (todos pueden participar, mismas oportunidades de intervenir, libertad de
opinión y libre de coacciones).
Esta propuesta segura la legitimidad antes que la moralidad de las normas sociales. Pero su
validez no depende solo de la legitimidad, sino de su justicia (involucre el interés de todos y por
igual).
Para terminar, Habermas cree en el tránsito de los Estados nacionales hacia la sociedad mundial.
Los Estados van perdiendo autonomía por su involucración en la globalización.

j) A. MacIntyre: Sigue el Comunitarismo. Para MacIntyre están los fines sociales o de la

comunidad por sobre los individuales. Ya que los individuos no eligen realmente, ya que la
comunidad contiene tradiciones anteriores a los individuos, y que incluso lo influyen. Por esto,
las ideas de justicia deben ser entendidas en los contextos de las tradiciones de la comunidad a
la que pertenece tal individuo.

k) J. Finnis: Existe un conjunto de bienes básicos que son igual de evidentes y fundamentales,
por ende no existe jerarquía de ellos.
La justicia es un conjunto de exigencias de la razonabilidad práctica. Que se producen en la
búsqueda de la realización y respeto de los bienes básicos, no solo en el beneficio personal, sino
en el común. El concepto de justicia comprende tres elementos y es aplicable a todas las
situaciones donde estos elementos se encuentran juntos:
1) Orientación-hacia-otro: La justicia tiene que ver con relaciones y tratos entre las personas.
2) El deber: Tiene relación con la debida correspondencia y respeto de cumplir con nuestras
obligaciones.
3) Igualdad: Se presenta e varias maneras.
También distingue la existencia de tres tipos de justicia:
1) Justicia general: Es el carácter o aptitud de una persona de favorecer y promover el bien
común.
2) Justicia distributiva: Se trata de la que pertenece a la comunidad, pero que es divisible entre
sus miembros.
3) Justicia Conmutativa: Rectifica y corrige las desigualdades entre los individuos, que surgen de
la interacción humana.

l) A. Sen: Podríamos decir que su teoría tiene tres supuestos básicos:

1) Su teoría busca esclarecer cómo avanzar hacia la justicia y superar la injusticia.
2) Esto se logra no quedándose en la tolerancia estática, sino seguir con la discusión de manera
racional y argumentativa.
3) La injusticia puede tener origen en el comportamiento de las personas, y no siempre se debe
a insuficiencias de las instituciones.
Su planteamiento es práctico. Busca realizar comparaciones entre las distintas decisiones o
acciones que realizan las sociedades para superar la injusticia. Por ende para Sen no hay criterio
de justicia supremo, sino que se debe evaluar su utilidad según las diversas situaciones.

m) J. Waldron: Para este autor, por el solo hecho de vivir en sociedad, existen desacuerdos. Se
enfoca en el cómo la democracia adopta acuerdos o decisiones. Esto lo lleva deducir que pueden
aplicarse legítimamente a quien no está de acuerdo.
Cuando se trata de justicia todos muestran su teoría como evidente, pero no la someten al debate
ni a la contraposición. Para Waldron, el debate es el único que lleva a conseguir acuerdos, y
cuando estos no son posibles, se aplica la regla de la mayoría. Podríamos decir que su propuesta
se acerca a la democracia deliberativa, pero consiente de que no siempre es posible el consenso
y menos la unanimidad.
Para Waldron lo anterior no establece que es justo, sino que es Derecho. Ya que la decisión del
legislador no es un acto de verdad, sino de voluntad y autoridad. Por ende el Derecho no se
espera admiración y respeto, sino que lo reconozcan como tal y obediencia. Pero este tiene como
límite la justicia, y esta da la posibilidad que el derecho pueda ser modificado o eliminado.