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Reviistta da Procuradoria-Geral
Procuradoriaa-Geral do Banco
Revista
Revista da
da Procuradoria-Geral
Procuradoria-Geral
do
do Banco
Banco Central
Centrall
Volume 6 – Número 2
Dezembro 2012
CDU 346.1(05)
Conselheiros
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy (Advocacia-Geral da União, DF)
Edil Batista Junior (Banco Central, PE)
Fabiano Jantalia Barbosa (Banco Central, DF)
Jefferson Siqueira de Brito Alvares (Banco Central, DF)
José Eduardo Ribeiro de Assis (Banco Central, RJ)
Lademir Gomes da Rocha (Banco Central, RS)
Liliane Maria Busato Batista (Banco Central, PR)
Luiz Regis Prado (Ministério Público do Paraná, PR)
Marcelo Dias Varella (Centro Universitário de Brasília, DF)
Marcelo Labanca Correa de Araújo (Banco Central, PE)
Tânia Nigri (Banco Central, SP)
Vincenzo Demetrio Florenzano (Banco Central, MG)
Consultores
Cassiomar Garcia Silva (Banco Central, DF)
Guilherme Centenaro Hellwig (Banco Central, DF)
Marcelo Madureira Prates (Banco Central, PR)
Bruno Meyerhof Salama (Faculdade Getulio Vargas, SP)
Camila Villard Duran (Faculdade Getulio Vargas, SP)
Ellis Jussara Barbosa de Souza (Banco Central, RJ)
Fabrício Bertini Pasquot Polido (Universidade Federal de Minas Gerais)
Fabrício Torres Nogueira (Banco Central, DF)
Felipe Chiarello de Souza Pinto (Universidade Presbiteriana Mackenzie)
Flavio José Roman (Banco Central, DF)
James Ferrer (George Washington University, EUA)
João Alves Silva (Banco do Brasil)
Leandro Novais e Silva (Banco Central, MG)
Luciane Moessa de Souza (Banco Central, RJ)
Marcelo Andrade Féres (Procuradoria-Geral Federal)
Márcia Maria Neves Correa (Banco Central, RJ)
Marcos Antônio Rios da Nóbrega (Universidade Federal de Pernambuco)
Marcos Aurélio Pereira Valadão (Universidade Católica de Brasília)
Marcus Faro de Castro (Universidade de Brasília)
Ney Faeyt Júnior (Pontifícia Universidade Católica, RS)
Otávio Luiz Rodrigues Junior (Advocacia-Geral da União)
Paulo Sérgio Rocha (Ministério Público Federal)
Raul Anibal Etcheverry (Universidad de Buenos Aires, Argentina)
Rubens Beçak (Universidade de São Paulo)
Vicente Bagnoli (Universidade Presbiteriana Mackenzie)
Wagner Tenório Fontes (Banco Central, PE)
Yuri Restano Machado (Banco Central, RS)
As opiniões emitidas nos artigos assinados são de inteira responsabilidade dos autores, não refletindo
necessariamente o posicionamento do Banco Central do Brasil.
Os pronunciamentos da Procuradoria-Geral do Banco Central passaram por padronização editorial, sem
alterações de sentido e de conteúdo.
Procuradoria-Geral do Banco Central
Procurador-Geral
Isaac Sidney Menezes Ferreira
Procurador-Geral Adjunto
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer
Editorial
Apresentação
Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira __________________________ 13
Nota da Edição
Rosely Palaro Di Pietro _____________________________________ 15
Artigos
Parecer PGBC-76/2012
Parecer que analisa o interesse do Banco Central do Brasil em atuar na
qualidade de amicus curiae em recurso especial no qual se discute a adequação
da ação de prestação de contas para veicular pretensão relacionada com
contrato de financiamento de automóvel com cláusula de alienação fiduciária.
Fernando José Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho,
Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira __________ 227
Parecer PGBC-103/2012
Parecer que analisa o Projeto de Lei nº 4.152, de 2008, que propõe a
revogação integral da Lei nº 11.382, de 2006, que instituiu a modalidade de
penhora por meio eletrônico.
Fernando José Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho,
Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira __________ 249
Parecer PGBC-134/2012
Parecer que responde a consulta do Departamento de Controle de Gestão
e de Planejamento da Supervisão do Banco Central do Brasil acerca da
interpretação de dispositivos da Resolução nº 4.019, de 2011.
José Augusto Sansoni Soares, Eliane Coelho Mendonça,
Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira, Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e
Isaac Sidney Menezes Ferreira _______________________________ 271
Parecer PGBC-146/2012
Parecer que analisa a possibilidade de o Banco Central do Brasil atribuir
ao Fundo Garantidor de Crédito (FGC) a condução do Regime de
Administração Especial Temporária (Raet).
Lucas Alves Freire, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira ___ 293
Parecer PGBC-179.001/2012
Parecer que examina minuta de resolução que dispõe sobre o
funcionamento de instituições financeiras e demais instituições autorizadas
a funcionar pelo Banco Central e sobre o exercício de cargos estatutários das
referidas instituições.
Alexandre Forte Maia, Danilo Takasaki Carvalho,
Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira, Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e
Isaac Sidney Menezes Ferreira _______________________________ 305
Editorial 17
A Boa-Fé do Adquirente na Fraude à Execução:
pelo cancelamento da Súmula nº 375 do
Superior Tribunal de Justiça
Resumo
A fraude à execução é um instituto de Direito Processual Civil que tem por escopo
resguardar a efetividade do processo de manobras maliciosas dos demandados.
Com o reconhecimento da fraude à execução, bens que não mais integram o
patrimônio do executado podem vir a ser constritos. Para tanto, dispensam a lei
e as lições doutrinárias a prova da má-fé do adquirente, ao contrário do que se
dá com o instituto de direito material conhecido como fraude contra credores.
Entretanto, com a consolidação das decisões do Superior Tribunal de Justiça por
meio da Súmula nº 375, essa distinção se desfez, uma vez que, a partir de sua
publicação, passou-se a exigir do demandante a prova da má-fé do adquirente,
que sequer é parte no processo.
* Procurador do Banco Central lotado na Coordenação-Geral de Processos Judiciais Relevantes (Cojud). Graduado em
Direito pela Universidade Estadual da Paraíba.
Pablo Bezerra Luciano
Abstract
1 Em doutrina processual, costuma-se dizer que o pedido de sentença de mérito declaratória, constitutiva ou condenatória,
é o objeto imediato do processo e que o bem da vida buscado seria o objeto mediato. A assertiva é correta, contanto que
se entenda que sua verdade está limitada ao ponto de vista processual. Fora do processo, no domínio do direito material,
a sentença de mérito não passa de um meio pelo qual os bens da vida são atribuídos aos titulares de direito subjetivo.
de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições
estabelecidas em lei.”
Sem embargo da referida norma, no ponto em que se refere a bens do
devedor “presentes e futuros” como objetos de consequências executivas, em
determinadas situações a legislação permite que bens que no passado estiveram
sob o domínio do demandado – bens pretéritos – também sirvam de amparo à
obrigação reconhecida numa sentença condenatória.
Com o intuito de coibir que os devedores dissipem seu patrimônio, mediante
alienação ou oneração de bens, prejudicando seus credores e escarnecendo dos
trabalhos jurisdicionais, manifesta-se o instituto da fraude à execução, a permitir
que a execução alcance bens que estejam sob o domínio de terceiros, que não o
demandado (CPC, art. 593, V).
O repúdio a atos fraudatórios da execução é um instituto de natureza
eminentemente processual2 (PONTES DE MIRANDA, 1976, p. 457) que se reporta
à conduta de quem deve manter, durante o desenrolar de um processo, patrimônio
suficiente para suportar eventual execução sobre seus bens. Entende-se que:
2 Convém mencionar que a fraude de execução constitui também um instituto de direito penal, pois, nos termos do art. 179
do Código Penal, constitui crime punível com detenção de seis meses a dois anos a conduta de “fraudar execução, alienando,
desviando, destruindo ou danificando bens ou simulando dívidas.”
Artigos 21
Pablo Bezerra Luciano
Se é certo que a lei não pode restringir aos indivíduos o acesso a uma
ordem jurídica justa (CF, art. 5º, XXXV), é elementar que esteja o legislador
obrigado a editar leis que evitem que o demandado possa, por suas manobras
cavilosas, frustrar o escopo de pacificação social da jurisdição. Além disso, deve
o hermeneuta desconfiar de uma interpretação assaz restritiva das hipóteses
legais de fraude à execução, dando-a por aprioristicamente incorreta do ponto
de vista de uma leitura constitucional da legislação ordinária. A inafastabilidade
da jurisdição, e sua oponibilidade ao legislador, ao julgador e ao demandado,
3 Em comentário ao inciso II do art. 593 do CPC, Bueno (2008, p. 221) corrobora a ideia lançada ao discorrer que “o melhor
entendimento para o dispositivo é o de ser suficiente a citação do devedor, mesmo antes da constituição do título executivo,
isto é, independentemente do início da prática dos atos executivos.” Sem embargo, se por meios outros se demonstrar que
o demandado já tinha ciência da existência da demanda aforada, também poderá ser considerada fraudulenta a alienação
(CÂMARA, 2008, p. 204). Em sentido ainda mais garantista do processo, há quem entenda que o ajuizamento da demanda
é o marco, e dele se pode aferir o caráter fraudulento de alienações ou onerações de bens ou rendas. (CAIS, 2005, p. 132-133;
CAHALI, 2002, p. 569-578)
4 CF, art. 5º, XXXV: “A lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”
5 Importante mencionar o seguinte excerto do voto do Min. Eduardo Ribeiro no REsp n. 2.053, DJ de 24/9/1990, que, ao
tempo em que assentava a necessidade de citação do demandado como requisito para a fraude à execução, ponderou
que, sem que se reputasse ineficaz a alienação de bens pelo demandando fraudador, frustrar-se-ia o bom exercício da
jurisdição: “A sanção – ineficácia da alienação – é sem dúvida severa. Compreende-se que o seja, em vista da necessidade,
que transcende ao interesse das partes, de assegurar o proveitoso exercício da função jurisdicional. Não se me afigura
razoável, entretanto, fazê-la incidir quando o alienante sequer tem conhecimento de que ajuizada demanda. Nem se diga
que saberia da existência da dívida. Basta assinalar que o dispositivo aplica-se também ao processo de conhecimento de
conteúdo condenatório.”
Artigos 23
Pablo Bezerra Luciano
Pode ser promulgada nova lei, sobre o mesmo assunto, sem ficar tacitamente
ab-rogada a anterior: ou a última restringe apenas o campo de aplicação
da antiga; ou, ao contrário, dilata-o, estende-o a casos novos; é possível
até transformar a determinação especial em regra geral. Em suma: a
incompatibilidade implícita entre duas expressões de direito não se presume;
na dúvida, se considerará uma norma conciliável com a outra. O jurisconsulto
Paulo ensinara que as leis posteriores se ligam às anteriores, se lhes não são
contrárias; e esta última circunstância precisa ser provada com argumentos
sólidos: Sed et posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrarioe sint idque
multis argumentis probatur.
6 Ao contrário das normas da Lei de Registros Públicos, as disposições do art. 593 do CPC não aludem a “transação” ou a
bilateralidade da transação. Dado seu caráter estritamente processual, tal norma só pode cuidar da conduta do demandado,
e não de terceiros ao processo. Daí reportar-se o inciso II do art. 593, unicamente, à “alienação” ou à “oneração” como um
ato próprio do demandado, unilateralmente praticado, que em determinadas situações será reputado como fraudulento
para fins processuais.
7 Não é demais notar que a disposição do § 4º, ao contrário do que se chega a afirmar atualmente nos tribunais, como
adiante se explanará, nunca jamais se referiu a bens móveis.
Artigos 25
Pablo Bezerra Luciano
8 Nesse sentido, assim se exprimiu a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 2.597,
Rel. Min. Cláudio Santos, publicado no DJ em 27/8/1990: “FRAUDE DE EXECUÇÃO. REGISTRO DE PENHORA.
DESNECESSIDADE. Não se exige o registro da penhora para fins de caracterização de fraude de execução.” Em comentário
ao inciso II do art. 593 do CPC, Pontes de Miranda (1976, p. 462) assim se exprimiu: “[n]ão há dúvida que se não exige o
já ter sido feita a penhora, menos ainda inscrita; mas exige-se o curso, a pendência, portanto a citação, pelo menos iniciada
(e.g., publicados, um dia que seja, os editais).”
Artigos 27
Pablo Bezerra Luciano
Com tal inscrição que passa a acompanhar o bem imóvel sempre que for
solicitado seu “histórico”, nenhum terceiro poderá ignorar a situação, ante
a possibilidade de o autor vencer a ação e, portanto, ter assegurado seu
direito sobre o bem, onde quer que o mesmo esteja. A fraude decorrerá,
assim, de presunção juris et de jure. Se, porém, a inscrição não for feita,
a posição se alterará completamente em detrimento do autor-credor: a
ele caberá provar então, pelos meios admitidos, que houve fraude, que o
terceiro tinha ciência da ação etc. (LIMA, 1991, p. 447-450)
Artigos 29
Pablo Bezerra Luciano
Com efeito, não consta no caput do art. 593 do CPC a palavra “aquisição”,
apenas “alienação”. Além disso, o ato atentatório à dignidade da justiça de fraude
à execução é, em princípio, privativo do demandado (art. 600, I). Portanto,
o adquirente com quem o demandado se concerta para fraudar o demandante
encontra-se, nos termos da lei, em condição de absoluta sujeição ante o processo
em trâmite. Não se perquire a respeito da boa ou da má-fé de quem adquire bens
do demandado. O risco de adquirir bens é, assim, do adquirente, que deve se cercar
de garantias quanto à perfeição da avença e investigar a idoneidade patrimonial
da pessoa de quem deseja adquirir determinado bem. Os interesses do terceiro
não são oponíveis à dignidade da justiça nem ao demandante do alienante, mas
unicamente à sua contraparte no negócio jurídico, a qual foi escolhida no exercício
da autonomia da vontade. Sobre esse tema, não vacila a doutrina:
Ocorre fraude de execução nas hipóteses previstas no art. 593 do CPC. Há,
entre todas essas situações, elementos comuns. O mais importante destes,
sem dúvida, é a dispensa do consilium fraudis, ou seja, a dispensa do
requisito subjetivo, consistente no concerto entre os sujeitos que praticam
o ato, como elemento essencial para caracterização da fraude. (CÂMARA,
2008, p. 203)
9 <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=200193>
Artigos 31
Pablo Bezerra Luciano
Vale ponderar que esses dois últimos precedentes citados foram firmados
numa época em que já vigia o art. 240 da Lei nº 6.015, de 1973, com a redação
dada pela Lei nº 6.216, de 1975, no ponto em se passou a considerar que o
registro da penhora faz prova quanto à fraude de qualquer transação posterior.
Entendiam os julgadores do STF, atentos para a expressão “qualquer transação
posterior”, que o referido dispositivo legal regia um possível modo de provar
a fraude de execução nas diversas transações sucessivas porventura ocorrentes
após o registro da penhora, entretanto a alienação primitiva, quando praticada
pelo demandado, estaria, de pleno direito, maculada por fraude nos termos do
inciso II do art. 593 do CPC.
Essa preferência do ordenamento jurídico em prol da dignidade da justiça
e secundariamente em favor dos interesses do demandante e em desfavor do
terceiro que participa da fraude de execução baseia-se também na evidente
boa-fé que anima alguém a buscar algum bem pela via do processo judicial
e que, ao final, mostra-se vitorioso na demanda, enquanto que é de todo
duvidosa a boa-fé do terceiro que negocia com um alienante malicioso.
Em casos assemelhados, a pressa na negociação, o preço irrisório recebido,
a proximidade familiar entre os contratantes e a injustificável ausência de
cautelas por parte do alienatário, que não obtém certidões do ajuizamento
de demandas no distribuidor nos foro da situação do imóvel, se for o caso, e
do domicílio do devedor formam a tônica que normalmente anima alienante
e alienatário.10
Então, seria um rematado disparate confiar a quem não se mostrou vitorioso
no processo a prerrogativa de, a qualquer tempo, a partir da data da citação, até
a penhora ou em momento posterior, definir, por meio da malícia e da fraude, se
a jurisdição será ou não capaz de conferir, no plano dos fatos, a quem tem razão,
exatamente aquilo a que faria jus do ponto de vista do direito material.11
10 Nos termos do art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei nº 7.433, de 1985, na lavratura de atos notariais, até mesmo os relativos a imóveis,
além dos documentos de identificação das partes, deverão ser apresentados documento comprobatório do pagamento do
imposto de transmissão inter vivos, as certidões fiscais, feitos ajuizados e ônus reais, ficando dispensada sua transcrição.
Porém, tais documentos e certidões devem ser mantidos em cartório, em original ou em cópias autenticadas.
11 No julgamento do RE 108.615-7/MG mencionado, o Min. Célio Borja ponderou que a má-fé da devedora se realçava ainda
mais diante da circunstância de o bem imóvel ter sido nomeado à penhora em outubro de 1978 e vendido em março de
1979. Ora, sufragar o entendimento de que não há fraude antes do registro da penhora ou sem a comprovação da má-fé
do adquirente significa, no mais das vezes, premiar comportamentos traiçoeiros como esse do executado que, intimado,
nomeia um bem à penhora, no intuito de procrastinar e frustrar a jurisdição com sua posterior venda antes do registro que
se venha a fazer do ato constritivo judicial.
O terceiro adquirente, por não ser parte no processo, não pode ter sua
conduta avaliada de qualquer forma pelo Judiciário, sem que se lhe oportunize
o contraditório. Não tem o demandante, portanto, o ônus de alegar12 ou de
provar a má-fé do terceiro adquirente, até mesmo porque, com este, não possui
nenhuma relação jurídica. A alienação tem por intervenientes, exclusivamente, o
alienante e o adquirente. O demandante lesado é um terceiro que ordinariamente
desconhece o adquirente do ponto de vista do negócio jurídico fraudador.
Ao contrário, como se adiantou, ainda que esse esteja inocente, suportará os
efeitos da execução sobre os bens recebidos de quem tinha por intenção fraudar
expectativa alheia.
Concluir não se vá que se encontre desamparado pelo ordenamento jurídico
o terceiro de boa-fé que culposamente não investigou a situação patrimonial de
seu contratante, solicitando certidões nos distribuidores cíveis e criminais do
domicílio do alienante e, eventualmente, do foro da situação do imóvel, e que,
em razão dessa desídia, veio a perder o bem adquirido do alienante fraudador.
Ocorrida a evicção do bem recebido do fraudador, cabe ao adquirente
entender-se com o alienante ou ajuizar-lhe outra demanda, a fim de se ressarcir
12 Quando se diz que o demandante não tem o ônus de alegar determinada questão, entende-se que tal é irrelevante para o
deslinde de seu pedido.
Artigos 33
Pablo Bezerra Luciano
[...] adquirente tem direito a receber a prestação que lhe deve o alienante,
se este não era titular de um direito estreme de dúvidas, será chamado a
assegurar o adquirente contra as pretensões de terceiros, e a responder
pelas consequências da vitória destes no pleito que se ferir. Noutros
termos, o alienante deve ao alienatário garantia e defesa contra qualquer
terceiro que, fundado em um vício do direito daquele, prive ou pretenda
privar o adquirente, total ou parcialmente, do uso pacífico da coisa.
13 Lei nenhuma exige que o exequente alegue a má-fé do adquirente. Basta-lhe alegar que a alienação, e não a aquisição, foi
fraudulenta. Nesse sentido, é o adquirente que tem o ônus de alegar e de provar sua boa-fé em embargos de terceiro.
Artigos 35
Pablo Bezerra Luciano
Todas essas considerações parecem, no entanto, questionadas pela redação que foi
dada ao enunciado 375 da súmula da jurisprudência do Superior Tribuna da Justiça
(STJ), publicado no Diário da Justiça Eletrônico, em 30 de março de 2009, por força
de decisão da Corte Especial do referido Tribunal, que dispõe: “O reconhecimento da
fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova da
má-fé do terceiro adquirente.” Segundo o órgão oficial de comunicação, tal verbete
teve como precedentes os seguintes julgados, aqui indicados em ordem decrescente
de antiguidade de publicação: AgRg no AG 4.602/PR, 4ª Turma, j. 4/3/1991, DJ
1º/4/1991; AgRg no Ag 54.829/MG, 4ª Turma, j. 12/8/1997, DJ 20/2/1995; REsp
40.854/SP, 4ª Turma, j. 12/8/1997, DJ 13/10/1997; REsp 140.670/GO, 3ª Turma, j.
14/10/1997, DJ 9/12/1997; EResp 114.415/MG, 2ª Seção, j. 12/11/1997, DJ 16/2/1998;
REsp 135.228/SP, 3ª Turma, j. 2/12/1997, DJ 13/4/1998; REsp 186.633/MS, 4ª Turma,
j. 29/10/1998, DJ 1º/3/1999; REsp 123.616/SP, 3ª Turma, j. 24/11/1998, DJ 1º/3/1999;
Artigos 37
Pablo Bezerra Luciano
14 “Entre duas disposições à primeira vista aplicáveis ao caso em apreço, prefere-se a que mais direta e especificamente se
refere ao assunto de que se trata: illud potissimum habetur quod ad speciem directum est: ‘prefira-se aquilo que concerne
diretamente à espécie em apreço.’”(MAXIMILIANO, 2010, p. 219).
não revogou a norma do inciso II do art. 593 do CPC, que continua tendo sua
pertinência para assentar como fraudulenta a alienação primitiva praticada pelo
demandado insolvente ou por ela reduzido à insolvência.
Em rigor, portanto, decidiu-se, no AgRg no AI nº 4602/PR, que a norma do
art. 240 da Lei nº 6.015, de 1973, estatui mais um caso de fraude à execução,
além dos já descritos nos incisos I e II do art. 593 do CPC. Incorrem em fraude
à execução não somente o demandado que dilapida diretamente seus bens, mas
todos os demais adquirentes e alienantes da cadeia patrimonial que tenham
agido com intuitos cavilosos.
Forte nessas premissas, em consonância com o que fora julgado AgRg no
AI nº 4.602/PR, já comentado, o STJ chegou a julgamento semelhante no AgRg
no AI nº 54.829-5/MG, indicado como segundo precedente da série da Súmula
n. 375, cujo acórdão relatado e redigido pelo Min. Antônio Torreão Braz, foi
publicado no Diário da Justiça em 20 de fevereiro de 1995. Na hipótese, como
se tratava de bem alienado por terceiro que não o devedor, achou-se por bem
resguardar-se a boa-fé do adquirente.
Representativo também foram os Embargos de Divergência no Recurso
Especial nº 114.415/MG, relatado pelo Min. Eduardo Ribeiro, cujo acórdão,
publicado no Diário da Justiça em 16/2/1998, ficou assim ementado:
Artigos 39
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15 Outros julgados, não indicados como precedentes da Súmula nº 375, também são exemplares dessa orientação:
REsp nº 2.653/MS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 19/1/1990; Ag nº 9.500/SP, Rel. Min. Nilson Naves, DJ de 17/6/1991;
e REsp nº 9.789, Rel. Min. Athos Carneiro, publicado no DJ de 3/8/1992.
16 Embora não indicados expressamente na relação de precedentes que originaram o verbete 375 da súmula da jurisprudência
do STJ, constatou-se que essa orientação já fora afirmada no referido tribunal nos seguintes julgamentos: REsp nº 4.132/RS,
Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 2/10/1990; REsp 26.866/RJ, Rel Min. Sálvio de Figueiredo, publicado no DJ
de 16/12/1992; REsp nº 55.491/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 21/10/1996.
17 De acordo com a certidão de julgamento, participaram do julgamento, além do relator, os Ministros Nilson Naves e
Eduardo Ribeiro. Ausentes, justicadamente, os Ministros Costa Leite e Waldemar Zveiter.
Artigos 41
Pablo Bezerra Luciano
Versa o aresto sobre fatos, e entre estes é quase impossível que se nos
deparem dois absolutamente idênticos, ou, ao menos, semelhantes sob
todos os aspectos: ora qualquer diferença entre espécies em apreço obriga
a mudar também o modo de decidir. É isto o que se depreende do dizer
profundo de Dumoulin – modica facti differentia magnam inducit juris
diversitatem – “pequena diferença de fato induz grande diversidade de
direito”. Logo a citação mecânica de acórdãos não pode deixar de conduzir
a erros graves.
18 Desse mal não sofre, por exemplo, o já mencionado REsp nº 40.854/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, publicado
no DJ de 13/10/1997.
Artigos 43
Pablo Bezerra Luciano
19 Em rigor, sem citação dos demandados no redirecionamento da execução fiscal, não há que se falar em fraude à execução.
É um absurdo se perquirir de má-fé do adquirente, se nem ao menos a conduta do alienante é reputada pela lei como
fraudulenta. Sem esse pressuposto lógico da fraude à execução, é superabundante a pesquisa sobre a má-fé do adquirente.
20 Mencionou-se no voto do relator o REsp nº 489.618/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ de 2/6/2003, o qual tinha por objeto
fraude à execução em alienações sucessivas.
Sem razão, pois alguns dos precedentes que levaram ao verbete em questão
foram, sim, exarados em contextos de execução fiscal de dívida ativa tributária,22
nos quais se pontuou que não haveria fraude sem inscrição da penhora ou prova
21 Igualmente, no AgRg no REsp nº 1.046.004/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 23/6/2008, também incluído
nos precedentes do verbete sumular, asseverou-se que: “[a] jurisprudência desta Corte Superior considera que ausente o
registro de penhora ou arresto efetuado sobre o imóvel, não se pode supor que as pares contratantes agiram em consilium
fraudis.” A propósito dessa igualação entre os institutos, discorreu Youssef Said Cahali: “[...] embora o art. 593, II, do
CPC refira-se exclusivamente ao fato objetivo da insolvência, como causa da ineficácia do ato de disposição praticado
pelo devedor já demandado, a jurisprudência mais atualizada vem incursionando fracamente [sic] em sede de consilium
fraudis, com a aplicação de regras que são próprias da ação pauliana (art. 106 e 107 do CC, art. 158 e 159 do Novo Código
Civil), com vistas a preservação da eficácia do ato alienatório praticado pelo devedor no curso da demanda, se de boa-fé o
adquirente.” (CAHALI, p. 680-681.)
22 Frise-se que a Lei Complementar nº 118, de 2005, teve a propriedade, unicamente, de fazer excluir do art. 185 do CTN a
exigência de citação na execução para a configuração da fraude à execução. A partir da data de sua vigência, como já se
pontuou, passou-se a considerar fraudulenta a alienação ou a onerarão de bens pelo sujeito passivo de obrigação tributária
a partir da inscrição do débito em dívida ativa. Jamais, no art. 185, exigiu-se penhora ou seu registro para configuração da
fraude à execução.
Artigos 45
Pablo Bezerra Luciano
da má-fé do alienatário. Ei-los: REsp 739.388/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux,
DJ de 10/4/2006; REsp 944.250/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de
20/8/2007; AgRg no REsp 1.046.004, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins,
DJe de 23/6/2008; REsp 810.170/RS, 2ª Turma, Rel. Mauro Campbell Marques,
DJe de 26/8/2008; REsp 865.974/RS, 1ª Turma, Rel. Teori Albino Zavascki, DJ
de 10/9/2008. Ainda que assim não fosse, a partir do momento em que se torna
necessária uma interpretação restritiva de um verbete sumular, tal como a que
foi feita no julgamento supra, emerge igualmente a necessidade de cancelamento
ou, pelo menos, de mudança de sua redação para outra mais precisa.
com novas dúvidas, o sentido da Súmula, então ela perderá a sua razão
de ser.
[...]
Faço um apelo aos eminentes colegas, para não interpretarmos a Súmula
de forma diferente do que nela se exprime, intencional e claramente. Do
contrário, a Súmula falhará, em grande parte, à sua finalidade (destaques
no original).
5 Conclusão
Artigos 47
Pablo Bezerra Luciano
que, após longa evolução, distinguiu bem a fraude contra credores da fraude à
execução, evolução que tem a ver com a formação da autonomia e da cientificidade
da direito processual, sem atentar para as especificidades dos casos julgados e
sem se declarar a inconstitucionalidade de qualquer lei processual, chegou-se
ao grande erro da Súmula nº 375, que não se coaduna com nossa tradição nem
mesmo com as razões de decidir de muitos dos precedentes invocados pelo
próprio STJ.
O paralogismo consagrado na súmula, a título de respeitar no processo uma
supostamente presumível boa-fé contratual dos adquirentes, além de negar
vigência às disposições do Código Civil pertinentes à evicção, consiste em
verdadeiro incentivo a que os demandados pratiquem atos chicanistas durante
o trâmite processual até o registro da penhora, em detrimento da dignidade da
justiça e das legítimas expectativas dos demandantes, que veem por ato doloso
da parte adversa as lesões cometidas contra seus direitos excluídas de apreciação
do Poder Judiciário.
Ao final, a imposição ao demandante do ônus de provar a má-fé do adquirente
do bem alienado de forma fraudulenta faz pesar contra si outro ônus: o de
demandar mais uma vez, por obra e graça do demandado, contra um terceiro,
normalmente desconhecido, em face de quem nunca pretendeu demandar,
sujeitando-o, assim, aos riscos da sucumbência.
Por tudo, é urgente o cancelamento da Súmula nº 375, com retorno da
jurisprudência pátria às boas razões da doutrina, restabelecendo-se o primado
da Constituição e das leis e o respeito que os cidadãos devem ter pelo Judiciário.
Referências
Artigos 49
Pablo Bezerra Luciano
Artigos 51
Pablo Bezerra Luciano
Resumo
* Procurador do Banco Central do Brasil em Brasília. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de
Janeiro (Unirio).
Humberto Cestaro Teixeira Mendes
Abstract
The work aims to analyze the social role developed by the Brazilian Central
Bank, related with its competence of regulation and supervision of the National
Financial System. First, it emphasis the existence of a constitutional obligation
for the Brazilian Central Bank to act in favor of the social development. Then, it
organizes a framework of the effective measures taken by the Central Bank for
the social justice.
1 Introdução
A ordem econômica e financeira, nos termos do art. 170 da Carta Magna, tem
por finalidade precípua garantir a todos existência digna. O Banco Central, como
o principal agente econômico do país, acaba por assumir grande parcela dessa
responsabilidade, devendo concretizar as diretrizes traçadas pela Lei Maior.
De forma que se possibilite melhor interpretação do dispositivo constitucional,
é pertinente transcrever a releitura de Eros Roberto Grau (2008, p. 66) do art. 170
da CRFB/1988:
Artigos 55
Humberto Cestaro Teixeira Mendes
Artigos 57
Humberto Cestaro Teixeira Mendes
A última década foi marcada por expressiva mobilidade social, por meio do
aumento da denominada classe C, acompanhada da redução das classes D e E.
Em 2011, 54% da população passou a integrar a classe C, e a renda familiar dessa
camada social atingiu a média de R$ 1.450,00, uma evolução de 8% em relação
ao ano anterior.1
Tal fato tem íntima ligação com a política macroeconômica desenvolvida
pelo Banco Central, que busca, entre outros fatores, impulsionar o mercado de
crédito e de capital e o crescimento dos investimentos, favorecendo a redução da
taxa de desemprego e a melhoria na qualidade de vida da população.
Inegável que a migração de significativa parcela populacional para a classe
média possibilita a queda no grau de desigualdade de renda do país, o que
viabiliza, também, a contenção de outras mazelas sociais, como crescimento da
violência e favelização. Ainda que o Brasil apresente graus altos de disparidade
social, em comparação com outros países, a desigualdade de renda no país
sofreu forte queda na última década,2 atingindo média de 0,52, segundo o Índice
de Gini,3 um patamar socialmente mais equilibrado.
Em acréscimo, a progressão do crédito bancário, que em 2012 aproximou-
se do quantitativo de 50% do Produto Interno Bruto (PIB),4 demonstra mais
acesso a recursos financeiros pelas famílias brasileiras. Ao mesmo tempo em
que as concessões de crédito impulsionam a economia, por meio do aumento
do consumo, possibilitam o acesso a bens como automóveis e imóveis por
milhares de brasileiros, materializando a justiça social perseguida pela
norma constitucional.
Importante ressaltar que a expansão creditícia, mormente a do
microcrédito – por ser direcionado a indivíduos de baixa renda –, é um dos
maiores motores para a erradicação da pobreza. Isso porque o acesso a um
montante pecuniário, ainda que não vultoso, pode propiciar o início de uma
atividade produtora ou empreendedora ou a capacitação profissional por aqueles
que compõem as classes menos favorecidas, permitindo-os alcançar vida digna,
no real sentido pretendido pelo constituinte.
Nessa linha, em artigo sobre a regulação do microcrédito, Juliana de Carvalho
Ortolani (2004, p. 209) define a relevância do instrumento de progresso social:
2 Fonte: IBGE, Diretoria de Pesquisas, Coordenação de Trabalho e Rendimento, Pesquisa Nacional por Amostra de
Domicílios 1981/2009.
3 O Coeficiente de Gini (ou Índice de Gini) é um cálculo usado para medir a desigualdade social, desenvolvido pelo
estatístico italiano Conrado Gini, em 1912. Apresenta dados entre o número 0 e o número 1, em que 0 corresponde a
uma completa igualdade na renda (em que todos detêm a mesma renda per capita) e 1 corresponde a uma completa
desigualdade entre as rendas (em que um indivíduo, ou uma pequena parcela de uma população, detém toda a renda e os
demais nada têm).
4 Fonte: G1. Disponível em: <http://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/noticia/2012/05/credito-bancario-atinge-r-21-
trilhoes-em-abril-perto-de-50-do-pib.html>. Acesso em: 6 jun. 2012.
Artigos 59
Humberto Cestaro Teixeira Mendes
Artigos 61
Humberto Cestaro Teixeira Mendes
Ao mesmo tempo em que pode ser encarada como fator social positivo,
a expansão dos índices de crédito doméstico pode ser alvo de críticas, pelo
temor do aumento da inadimplência e do risco sistêmico. No caso brasileiro, o
crédito vem, de fato, crescendo de forma mais acelerada que o PIB, o que vem
fomentando pleitos por medidas de prudência e moderação, até mesmo por
entidades internacionais, como o Banco Internacional de Compensações (BIS).
Entretanto, impende observar que o cenário econômico nacional diverge
daquele presente em países que recentemente sofreram graves crises financeiras,
tornando, a princípio, descabidas eventuais comparações. Há, no país, queda
acentuada dos juros, aliada a recente crescimento significativo da renda do
brasileiro, o que justifica a expansão creditícia.
Artigos 63
Humberto Cestaro Teixeira Mendes
7 Conclusão
Referências
Artigos 65
Humberto Cestaro Teixeira Mendes
Roger McCormick*
Abstract
* Visiting Professor and Director of Sustainable Finance Project, London School of Economics and Political Science.
Roger McCormick
Resumo
“Events over the past couple of years have raised profound questions about
the ways in which banks and businesses contribute to society. For both to play
their full part, they must restore trust and become better citizens in a publicly
demonstrable way….
Our focus on Citizenship is not for the short term; in fact, it is how we expect
to make our business sustainable over the long term.”1
“…our work towards becoming the UK’s most Helpful and Sustainable bank
has…been recognised…”2
“Stephen Cecchetti, chief economist of the BIS ... said five years after the
financial crisis engulfed the global economy, the world appears no closer to
finding a sustainable economic model. Not until regulators get to grips with
the banking system’s woes by forcing banks to recognise losses, take write-offs
and raise capital can the path to sustainable growth begin, he said.”3
1 Introduction
4 The formal title of the Commission’s report is “The Report of the World Commission on Environment and Development:
Our Common Future”
Artigos 69
Roger McCormick
“sustainable” qualities. It is hard to get through the day (if you are at all exposed
to the modern media) without hearing “sustainability” and “sustainable” being
mentioned many, many times. (Unfortunately, not always in a way that suggests
that the word is being used for purposes that go beyond the decoration of an
otherwise anodyne sentence).
Sustainability is thus a contender for “word of the decade” – perhaps several
decades. As such, close attention is merited as to its use and meaning. In this
document, particular concerns are explored in connection with their meaning in
the context of financial markets and institutions. How has the idea of “sustainable
finance” (or “banking”) developed as of 2012? The question is a pressing one,
as the financial turmoil engulfing the Eurozone and other parts of the world
shows no signs of abating. As Patrick Jenkins (writing in the Financial Times
“Sustainable Banking & Finance”5 supplement of 14th June) put it:
5 The International Finance Corporation/Financial Times “Sustainable Banking Awards” were presented at a gala dinner in
London on 14th June.
6 This editorial was a comment on the “LIBOR rigging” scandal, referred to in footnote 18 below.
2 A stormy month
June 2012 (the time of writing) raised environmental concerns in the public
consciousness in the most direct and fundamental way as it brought (in Europe)
a truly appalling spell of stormy weather with it that made many of us wonder
whether climate change was bringing a “rainy season” to replace what we had
previously thought of as “summer”. It also brought (following hard on the heels
of a G20 Summit in Mexico) the second Rio “Earth Summit” (formally titled the
“United Nations Conference on Sustainable Development” or “Rio+20”). In a speech
given on June12th, Christine Lagarde, the Managing Director of the International
Monetary Fund, in relation to the Rio conference, said that “we will be journeying
back to Rio to affirm our commitment to sustainable development – the idea that we
should strive for economic growth, environmental protection and social progress at
the same time.”
Europe continued to endure further chapters in the ongoing Eurozone
crisis, with new bail-out measures (of the order of 100 billion euros) being
earmarked for Spain (following the collapse of its biggest bank (in terms of
domestic business), Bankia), a request for a bail-out by Cyprus and a return of
“unsustainable” borrowing costs for certain Eurozone countries. In an interview
published on the last day of May, commentators digested remarks from Mario
Draghi, the President of the European Central Bank, that indicated he thought
the Euro system would become “unsustainable” unless national governments
took further (unspecified) action, and there was a razor-edged re-run of Greece’s
General Election that resulted in the party that had roundly rejected the terms
of the country’s bail-out coming in a close second (and, eventually, a coalition
government being formed that then pledged to renegotiate a bail-out deal signed
only a few months earlier).
At the beginning of the month7 in the UK, the government published a
White Paper8 on important bank reforms (mainly on the topic of “ring-fencing”
retail banking from investment banking (or “utilities” from “casinos”) that was
subtitled “delivering stability and supporting a sustainable economy” and, in the
7 The last week of the month was dominated by the LIBOR rigging scandal – see further below.
8 Cm 8356. The White Paper does not refer to the “sustainability” of banks as such – but it does refer to the need for UK
banks to be “more robust” and “resilient, stable and competitive”.
Artigos 71
Roger McCormick
first of his Reith Lectures for the BBC,9 the historian Professor Niall Ferguson
appealed for greater intergenerational equity and asserted that current practices
in government accounting are “fraudulent”:
There are no regularly published and accurate official balance sheets. Huge
liabilities are simply hidden from view. Not even the current income and
expenditure statements can be relied upon. No legitimate business could
possible carry on in this fashion.
The heart of the matter is the way public debt allows the current
generation of voters to live at the expense of those as yet too young to
vote or as yet unborn.
9 Delivered at the London School of Economics and broadcast on 19th June 2012.
Various recent statements from regulators and others about banks’ balance
sheets and solvency, particularly in the Eurozone, could lead, were it not for
depositor guarantee schemes, to a sharp loss of confidence on the part of the
average citizen as to just whom you can believe any more. In his Mansion
House speech (14th June), Mervyn King (the Governor of the Bank of England)
remarked that, in the euro zone:
…liquidity is not the issue, because after a few months [following the
ECB’s one trillion euro liquidity programme (known as LTRO –long term
refinancing operation] we are back to where we were. The problem is one
of solvency.
Where there are debtors who cannot afford to repay, there are creditors who
will not be repaid. Until losses are recognised, and reflected in balance sheets,
the current problems will drag on. An honest recognition of those losses
would require a major recapitalisation of the European banking system.
The appeal for an “honest recognition” implies that what we have at the
moment is not, shall we say, entirely honest. Could it be perhaps that many banks
hold large quantities of Eurozone sovereign debt on their balance sheets? And that
these “assets” (along with others, such as property loans that have become subject
to excessive “forbearance” on the part of a lender that does not want to face reality)
are perhaps valued rather optimistically? Is there, furthermore, an unhealthy
commonality of interest between regulators who are subject to political pressure
and the banks themselves to continue viewing such “assets” as though the euro
crisis had never happened? The absence of clear, publicly available, information
leaves us with no choice but to speculate.10 But the sweeping downgrading of
15 major bank credit ratings carried out by Moody’s on June 21st suggests that
speculation of this kind may not be very wide off the mark.11 As the calls for the
10 The apparent chronic difficulty in coming up with clear numbers is reflected in a comment about the Spanish banks made by
economist Nicholas Spiros and reported in the Daily Telegraph on June 22nd: “In the space of a fortnight we have gone from a
euro 37bn forecast for Spain’s capital needs in a stressed scenario to a €52bn, to €52bn one. This begs the question – what will
the more detailed audit in September reveal?”
11 The report in the Independent newspaper said that: “Moody’s downgrades came amid fears that the euro crisis will
prompt another credit crunch by making banks afraid of lending to each other, or anyone else.” The UK government had
apparently already anticipated such developments when arranging for the Bank of England to make available £100bn of
cheap credit lines to UK banks for the express purpose of on-lending to UK borrowers (announced in the Chancellor’s
Mansion House speech, 14th June).
Artigos 73
Roger McCormick
use of public money to buy Eurozone government bonds continued12 – with the
purported aim of lowering borrowing costs – the risk of such assets continuing to
be given an inflated value only seemed to increase.
It looks like a vicious circle (or, perhaps, cycle).13 Some have called it the
“bank-sovereign-bank doom loop” and suggested that many sovereign states are
now becoming “aid junkies” as the number of bail-outs (for states or for banks),
actual and predicted, keeps increasing. Is the financial system hooked on bad
habits?14 Does our approach to bank supervision work at all without the use of
subterfuge and obfuscation? In one example, the vast majority of European banks
have now passed the European Banking Authority’s stress tests for two years running
(including, infamously, the Irish banks that collapsed with a few months later).
If Mervyn King is right, one might wonder just what the point of those tests actually
is. They are hardly a persuasive advertisement for the latest15 proposed “solution”
to the Euro crisis; a European “banking union” with centralised supervision.16
More importantly, as one looks at the current position, when a political leader tells
us (as such leaders are wont to do) that his country’s banks are “strong” and do not
12 See, for example, the remarks of Christine Lagarde reported in the Financial Times, 22nd June: “Christine Lagarde, the
IMF chief, said eurozone leaders needed to prevent the single currency from deteriorating further by considering the
resumption of bond buying by the European Central Bank and pumping bailout money directly into teetering banks.”
13 The Euro Area Summit Statement issued on June 29th began by saying: “We affirm that it is imperative to break the vicious
circle between banks and sovereigns”.
14 The business of banking, the selling of securities issued by banks (or governments) and the potential for political
interference makes for a dangerous cocktail. Various episodes in the creation and downfall of the Spanish bank, Bankia,
reported in a damning article in the Financial Times of 22nd June (“The bank that broke Spain” (Mallet and Johnson))
provide an illustrative case study. “Bankia was floated on the basis of unaudited accounts – “due to the recent creation of
the Bankia Group”, the prospectus said – and it was eventually Deloitte’s refusal to sign the 2011 accounts that prompted
the government’s intervention…” Although the risks were explained in the prospectus, the “euro 19bn hole” evidently took
everyone by surprise. There was also, according to the authors, a shortage of “experienced top executives” – at least initially,
until some of the investment banks involved in the IPO threatened to withdraw. “And when foreigners shunned the share
offer, senior members of the government called the heads of Spanish banks and corporations and strong-armed them into
buying 40 per cent of the euro 3bn worth of shares “in the national interest”. Retail clients across Spain –some 35,000 of
them – were persuaded to buy the rest.”
Further, the regional savings institutions (“cajas”) that were grouped together to form Bankia “began as regional businesses
and were in most cases closely connected to politicians in the areas where they operated.” The article suggests that the
cajas were generally ill-equipped at the managerial level to deal with the financial crisis that resulted from the collapse in
Spanish property values. “Fifty per cent of the banking sector in Spain – which was the cajas – did not have the corporate
governance or the management skills to withstand a crisis” says one of the many investment bankers involved in the July
2011 public offering of Bankia.” On July 4th , 2012, the Spanish High Court announced a fraud investigation into matters
related to the Bankia flotation.
15 Having been trailed for some weeks beforehand, the idea seemed to take hold at the EU Summit meeting at the end of June,
with commitments having been announced to introduce some kind of cross-border, Eurozone supervisory authority to be
given to the European Central Bank by the end of the year (thus paving the way for bail-outs to be given to banks directly
rather than via government balance sheets).
16 King was reported to have made the rather dry comment on this proposal: “Having one overall [eurozone] supervisory
authority that didn’t have political commitments to individual banks might be an advantage from our point of view.”
(Financial Times, 30th June 2012)
need rescuing, should this now be taken as an early warning sign that they are on
the point of collapse and in urgent need of yet more bail-out funds from the public
purse (whether provided directly or indirectly)?
All this tells us that we have to be sceptical about what we are told about the
financial position of banks. But even if we could trust “the numbers” that banks
and regulators present to us, we know that they do not tell us anything like the
whole story. Whatever new laws, regulations and codes of practice are passed,
will the banks try to find ways around them and “game the system”? Will they
honour the spirit as well as the letter of the law? How can we know if banks
have changed since the crisis? Have they started to take ethics and morality
more seriously? Do they look at their long-term sustainability or are they still
blinded by a desire for short-term profit at any cost? Do the compensation
packages of senior executives still provide all the wrong incentives? These issues
go to behaviour and attitude. If these have not changed, we can expect the “bad
habits” that brought us the financial crisis in 2007 to return before too long. If
banks continue to operate within amoral or immoral culture zones, the lack of
responsibility that ensues will infect the financial system itself, as graphically
demonstrated by the LIBOR rigging scandal that surfaced in late June 2012,17
which succeeded in shocking an already sceptical public and resulted in calls for
resignations, police investigations and public enquiries. The question of bank
culture,18 and how to correct it has now become urgent for any financial market
centre that values its reputation.
We can, of course, find any number of statements by senior bankers that tell us
they have learnt their lesson and “turned the page”. We can see the growth of new
17 See FSA Final Notice, FSA ref:122702, regarding a fine imposed on Barclays “for significant failings in relation to LIBOR
and EURIBOR”. The fine of £59.5m was the largest ever imposed by the FSA and related to apparent attempts to “rig” the
LIBOR rate during the period 2006-8. Other penalties were imposed at the same time by US regulators. The day after the
fine was announced, there was a significant fall in Barclays’ (and other banks’) share price (Barclays falling nearly 16%)
and many calls (including from the Financial Times) for the resignation of Barclays’ Chief Executive and/or Chairman.
(The Chairman eventually announced his resignation on 2nd July but the following day the Chief Executive and another
senior officer resigned and the Chairman said he would stay on to help find a new Chief Executive). Many commentators
speculated that the “rigging” practice complained of was not confined to Barclays and this seemed to be confirmed by
the FSA saying that it was still investigating other institutions. The Chairman of the House of Commons Treasury Select
Committee said that the committee would be looking into the matter, commenting, “the corporate governance of Barclays
needs scrutiny. We intend to provide it…” The front page headline of the Financial Times for the day after the scandal
broke (29th June) was “Barclays firestorm rages”.
18 Space considerations do not permit any consideration in this article about the deeper implications of the “culture” question
or, indeed, what is really meant by “culture”. For consideration of some of the historical perspectives, see the author’s article
referred to in footnote 21 below.
Artigos 75
Roger McCormick
committees and changes to organisational structures that suggest that changes are
taking place. But how can we verify that all this is not just window-dressing? After
all, they have fooled us before…
Any “commitment” in the above statement is, at best, implicit and as a result
somewhat imprecise. The second “commitment” states that the UNEP FI members
“believe that sustainable development is best achieved by allowing markets to
work within an appropriate framework of cost efficient regulations and economic
institutions” and that “Governments have a leadership role in establishing and
enforcing long-term priorities and values”. No “commitment” in the ordinary sense
is contained in this statement, which, at least in part, seems to reflect the bankers’
desire for free markets. In fact, the only clear commitment – such as would be
recognised as involving a promise of some kind – is a commitment to comply
with the law. The members state (in paragraph 2.2 of the Statement) that they
“will comply with all applicable local, national and international regulations on
environmental and social issues…” When it comes to going “beyond compliance”,
however, the Statement simply says that the members will “work towards”
integrating environmental and social considerations into operations and business
decisions. (For the sake of completeness, it should be added that there is a promise
to “endeavour to pursue best practice in environmental management” and to “seek
to form” relationships with counterparties that have high environmental standards
(although not to the exclusion of relationships with counterparties that do not)).
Perhaps one should not expect too much. At least the banks that have committed
to the Statement recognised that “sustainable development is an institutional
commitment and an integral part of our pursuit of both good corporate citizenship
and fundamentals of sound business practice.” We will look into “good corporate
citizenship” in more detail below.
The “common vision” shared by UNEP FI members is (they say) that sustainable
development can only be achieved with “a stable and sustainable financial sector” as
the “backbone” of a “more balanced, inclusive and green economy”. So the Position
Paper for Rio 2012 should, one would think, be very aware of the decidedly unstable
conditions prevailing in the financial sector as of June 2012. One might expect that
any paper or “commitment” on sustainability by or on behalf of the financial sector
would evidence such awareness. This, however, does not appear to be the case. The
Position Paper consists of six short paragraphs, mainly exhortatory in nature and
encouraging the “governments of the world” to do various things (including, it would
seem, providing unspecified encouragement and incentives for the financial sector),
and a summary of what the authors regard as desirable “key outcomes” for the Rio
conference. These outcomes (which “governments” are asked to consider) are:
a) highlighting the role of the financial sector, having regard as to “its
ability to promote the allocation of capital to those businesses and
market players operating more sustainably”;
b) incentivising financial institutions to “integrate sustainability issues into
their risk management policies and overall decision-making procedures”;
Artigos 77
Roger McCormick
20 “Towards a more sustainable financial system – part 2: Creating an effective civil society response to the Crisis”. (2012) 6
LFMR (at 200).
To study a bank’s sustainability report is to study what a bank says about itself.
It is not, to any material extent, a study of objective and verified data, save to extent
Artigos 79
Roger McCormick
that certain data in the report may, in somewhat obscure language, be the subject
of a limited form of assurance by an independent third party set out at the end of
the report. Still, it is less a study of a bank’s culture, although a comparison of a
report with known facts about a bank’s behaviour can be instructive.
No one could criticise the banks for shrinking from the task of presenting
material about how sustainable they consider themselves to be. The difficulty
arises when one tries to analyse the large amount of material made available,
separate the hard facts from the statements of opinion, acknowledgements of
the areas that have room for improvement (which tend to be scarce) from self-
acclaim (which tends to be plentiful) and find any kind of data that enables one
bank to be compared with another. In the post-financial crisis world, there is
also a serious shortcomings that such material needs to address: the absence
of any significant information that enables one to assess the sustainability of
the bank in question as a viable, long term financial market participant and
contributor to society and its stakeholders – and form a view about its culture
and its approach to ethical questions (evidenced by practice rather than stated
policy). According to the Financial Services Sector Supplement (“FSS”) of the
Global Reporting Initiative (“GRI”), “Sustainability reporting is the practice
of measuring, disclosing, and being accountable to internal and external
stakeholders for organisational performance towards the goal of sustainable
development.” However, in practice, sustainability reports of banks are far from
consistent on how the latter part of that phrase (which is admittedly somewhat
imprecise) should be interpreted, and this lack of consistency makes analysis of
the reports and the comparison of one bank with another difficult.
To illustrate the extent of the difficulty, a comparison of the 2011 Reports of
two of the UK’s largest banks, RBS Group and Barclays (both of whom signed
up for the UNEP FI statement of commitment referred to above) are important
to note. Although they cover similar ground, the two reports have different
names: the RBS report is called a “Sustainability Report” whilst the Barclays
report is called a “Citizenship Report”. RBS focuses its document around “five
sustainability themes”: “fair banking”; “employee engagement”; citizenship
and environment”; “supporting enterprise”; and “safety and security”. Barclays’
“citizenship commitment” is based on “three pillars”: “contributing to growth”;
“the way we do business”; and “supporting our communities”. Many of the
predictable themes can be found in both documents. These include, for example:
“stakeholder engagement”, combating financial crime, the bank’s carbon footprint
and general impact on the environment, governance structure, lending to small
and medium-sized businesses, inclusiveness, diversity, the ever-widening range
of “corporate social responsibility” and so on. Much of this material appears to
seek approval for the bank doing little more than what the law requires anyway,
or for simply following sound business practice in its choice of borrowers or
treatment of retail branch customers. It’s not that treatment of retail customers
is unimportant, it’s just that at times these reports stray too far into “customer
relations” (or just plain “PR”) territory and, as a result, leave the reader feeling
somewhat sceptical as he reads lengthy accounts of how wonderful the bank
thinks its service is.21 RBS, for example, tells us that it is working towards
“becoming the UK’s most Helpful and Sustainable Bank” and that its progress
regarding this has “been recognised externally through the awards we have won
for our branch network, our call centres, our new mobile apps, our online service
and our products.” Barclays tells us that it goes “beyond regulatory requirements
to ensure the best experience for our customers” and even uses its document
to advertise what are essentially investment banking services when, under the
heading “Supporting the Eurozone”, it tells us:
There are also references to the bank managing bond issues for Eurozone
governments. One begins to wonder if there are any aspects of the bank’s business
that would not qualify for a mention in the report.
21 Admittedly anecdotal evidence arising from the author’s conversations with bankers, journalists, academics and
“sustainability professionals” suggests that there is a widespread (but rarely openly expressed) view that documents of this
kind are “just PR” and not to be taken seriously. Of course, if a bank regarded its own sustainability report as “just PR” that
would itself seem to be prima facie evidence of a dubious culture.
Artigos 81
Roger McCormick
22 The Banking Reform White Paper (see fn 8 above) suggests that, in future, retail banks should not be dependent on
wholesale funding: “Reducing reliance on wholesale funding is a way of ensuring that ring-fenced banks run less risk of
funding and liquidity shocks, such as those experienced in the recent crisis.”
improvement over 2010) and the information is unhelpfully laced with an excess
of self-congratulatory prose. A statement of the bald facts followed by reasonably
objective comment would have been better.
In both cases, complaints about misselling payment protection insurance
(PPI) – a major, and expensive scandal for all the large UK banks – loom large
(although neither bank informs us in the document of the massive provision it
has had to make for claims). In the case of RBS (which owns NatWest as well as
other UK high street banks), the next report will no doubt have to comment on
the severe problems encountered during week following June 19th, 2012, when
a computer upgrade problem (widely referred to as a “technical glitch”) caused
severe payment difficulties for its customers over a period of several days. This
caused the Times newspaper to reflect on what society expects from banks in an
Editorial on June 25th:
For their customers, all banks are too big to fail. The systems meltdown at
NatWest…was not just a commercial failure.
It left up to 16.9 million people surviving a weekend without cash,
holidaymakers stranded, and account holders finding that payments were
not made and paychecks did not arrive. In a handful of cases, families have
been left living out of hotels as actual house purchases have stalled...
Just as the first duty of the state is to defend its people, the first duty of a
bank is to provide a means whereby customers can get hold of their own
money. All else is secondary…When a bank’s computers grind to a halt,
rendering it an institution into which money can neither go in, nor come
out, the blame can go nowhere else. This is rank incompetence.
A serious operational failure, such as that which afflicted RBS, can inflict
serious reputational damage. Since banks depend on their reputation as a safe
home for our money (whatever we may think of “bankers” these days) even a
major bank like RBS can only afford a limited number of “technical glitches” of
this kind before its business (and its viability and sustainability) is threatened.
RBS will no doubt survive this incident but it will have to spend a great deal
of time and money dealing with the ensuing avalanche of complaints and
claims. UK banks may also find that they have to report next year on how
they have handled claims regarding the misselling of derivatives to small and
Artigos 83
Roger McCormick
23 This was entitled “Interest Rate Hedging Products, Information about our work and findings” and stated that the FSA
investigation into the alleged mis-sellings had found “serious failings” in the methods used to sell the products to SMEs. The
failures included: poor disclosure of exit costs, failure to ascertain customer’s understanding of risk and “non-advised sales
straying into advice”. There was evidence that financial incentives for the sales people were a driver of the poor practices.
24 Again, the LIBOR rigging scandal provides an example. On 27th June 2012, it was reported that (according to the BBC News
website) Barclays was fined £290m for “trying to rig” the LIBOR interest rate over a period of several years. The statement
from the US Commodity Futures Trading Commission said: “Barclays…. attempted to manipulate and made false reports
concerning both benchmark interest rates to benefit the bank’s derivatives trading positions by either increasing its profits
or minimising its losses. The conduct occurred regularly and was pervasive.”
25 The FSSS of GRI requires (at PR9) disclosure of the “monetary value of significant fines for non-compliance with laws and
regulations concerning the provision and use of products and services”. In relation to this item, both Barclays RBS simply
state “NR” (not reported). No explanation is offered.
26 In order to provide a reasonably comprehensive picture, it is suggested that the figures include sums paid in settlement
of regulatory proceedings (a very common occurrence) and sums paid to third parties on the instruction of a regulator.
Arguably, egregious losses due to poor risk management or controls and sums paid to tax authorities in recognition of a
breach of undertakings relating to tax avoidance should also feature. The figures should be presented on a five year rolling
basis so that the reader can judge more easily progress (or deterioration) over a representative period.
In other areas, the contents of the Barclays and RBS documents tend to reflect
different emphases and experiences of the two banks. Barclays, for example,
has a great deal to say about tax avoidance – a subject that has given rise to
some concerns for it in 2012 (and which, in June, received a lot of attention in
the UK media thanks to a campaign by the Times newspaper that “exposed”
the tax avoidance schemes entered into by various celebrities and induced the
Prime Minister himself to pass judgement on the morality of the schemes).
Barclays make some reasonable points about tax avoidance and there is at least
a suggestion that they are changing their ways.27 It is a pity, however, that they
insist on referring to tax paid by their employees (through the PAYE system)
as though it was a contribution to society by the bank itself. RBS, on the other
hand, provides a separate document on its financing of the energy sector which
incorporates environmental data on “the activities and impacts of large companies
worldwide” obtained from Trucost and enables RBS to boast, for example, that
“we estimate that our top 25 power clients and top 25 oil & gas clients are less
carbon intensive than the industry average”. Both banks state that they comply
with the Equator Principles and both break down their EP (i.e. project finance)
deals by risk category, but without any indication of the amount involved or any
information that would enable a given project to be identified. Barclays gives us
data on all its energy, mining and comparably environmentally sensitive finance
deals that have been subject to its internal screening process but nothing that
would enable the reader to carry out any kind of verification.
27 For an article suggesting the links between the “celebrity tax avoidance” story and Barclays see Philip Johnson “A penitent
comic offers lessons to shameless bankers” in the Financial Times, June 26th, 2012. Stephens notes that Barclays, and its
CEO, Bob Diamond, were annoyed that the UK tax authorities had named it as being involved in a tax avoidance scheme
to which it objected and “as a result, the bank suffered reputational damage. This was especially galling, as it had just started
marketing itself as a good corporate citizen. Given the controversies of the recent past, including a shareholder revolt
against Mr Diamond’s £20m-plus pay and benefits package, it is moot whether Barclays has anything much of a reputation
to be tarnished.”
Artigos 85
Roger McCormick
To understand the above statements, one does of course have to read page 39
of the report and also look at the key performance data on which the “limited
assurance” is given. Page 39 simply describes the AAA1000 AccountAbility
Principles Standard and the three principles (of inclusivity, materiality and
responsiveness) that “an organisation should adopt as a framework for
sustainability management and reporting”. “Inclusivity” is expressed to mean
“Identifying and engaging with stakeholders to gain a full understanding of
issues.” “Materiality” means, “Determining what issues are important to RBS and
our stakeholders”. And “Responsiveness” means “Responding to material issues
and being transparent about our performance”. So, one can conclude, Deloittes
were happy with RBS’s approach as regards these procedures. But what about
the content of the document? It is here that one has to study the second of the
above statements. What were the key performance data that Deloittes looked
at? Sixteen different categories are listed. These range from the “number of
mortgages provided to first-time buyers in 2011” to the “number of voluntary
and compulsory redundancies”; the “employee diversity gender, age and ethnic
profile” and the “number of project finance deals per Equator Principle category
and industry sector”; “total community spend” and “total air travel”; and so
on. They do not cover the data about the bank’s business model. How many of
these headings should one regard as providing objective indicators of a bank’s
sustainability? Can they be scored, with different values (as to sustainability
relevance) being ascribed to each? For example, should a bank be regarded as
scoring more “sustainability points” for an admirable record on, say, air travel
“Inclusivity
Has Barclays been engaging with stakeholders across the business to develop
its approach to citizenship?
a) We are not aware of any key stakeholder groups that have been excluded
from dialogue
b) We are not aware of any matters that would lead us to conclude that
Barclays has not applied the inclusivity principle in developing its
approach to citizenship”
How plausible are the statements and claims within the Report?
a) We are not aware of any inconsistencies in the assertions made with
regard to performance and achievement”
Such statements do not exactly fill one with confidence. How much simpler
would life be for the reader if the reports clearly separated facts from opinion and
the assurance statement just told us that the factual statements were accurate! No
doubt, accountants have their reasons for the tortured style of English that they
employ (not least, a fear of being sued) but perhaps a renewed appeal for the
use of plain English and, as far as possible, the presentation of a self-contained
statement with minimal cross-referencing may be made? To make the necessary
investigations needed to support more assuring “assurances” would cost more
money perhaps…but are we to take these reports seriously or not?
Artigos 87
Roger McCormick
The documents of the two banks raise a range of issues and suggest there is
room for improvement in (at least) the following areas:
a) Reducing the amount of material that relates to what the bank would
have to do to comply with the law anyway or that is simply good
customer relations (e.g. reducing queues in branches);
b) Presenting information that, as far as possible, enables verification and/
or is accompanied by a statement from a third party that is confirmatory
in nature.
c) Presenting information in a way that reflects a consensus (which,
admittedly, may still need to be established) as to which are the more
important issues and which are relatively peripheral;
d) Increasing the amount of material that is related to the bank’s own
business model and culture and its sustainability;
e) Increasing the amount of material on the bank’s disciplinary record;
f) As far as possible, present material in a way that i) makes comparison
with previous years and with other banks easy ii) distinguishes clearly
fact from subjective commentary;28
g) Improving the navigability of internet based documents so that, for
example, i) the indices of the Global Reporting Initiative are (where
relevant) easily found (not the case, for example, with the RBS document)
and ii) one can easily follow a link to any cross-referenced item (either
in the same document or elsewhere, such as the Annual Report) with
appropriate page and paragraph references; and
h) Ensuring, as far as possible, that all banks present the same kind of
information under the same headings (bearing in mind the widespread use
of imprecise terminology such as “engagement”) and omit information and
“PR material” that is not relevant to those headings.
28 According to the FSSS of GRI, “Comparability is necessary for evaluation performance. Stakeholders using the report
should be able to compare information reported on economic, environmental, and social performance against the
organisation’s past performance, its objectives, and, to the degree possible, against the performance of other organisations.”
Clear and unambiguous language would seem to be an implicit requirement if this objective is to be met.
29 See Chiu “Standardization in Corporate Social Responsibility Statements” Florida International Journal of Law Vol. 22
No. 3 (December 2010) at 361 and 390.
Artigos 89
Roger McCormick
“Soft law” is not necessarily all that soft in its effect. The moral pressure that
can be exerted by it can result, ultimately, in (to borrow from the Financial Times’
lead editorial of June 29th, 2012, commenting on the LIBOR rigging scandal)
“shaming the banks into better ways”. According to that editorial, the LIBOR
rigging scandal shone an “unsparing light on the rotten heart of the financial
system.” If we can get the senior officers of banks to understand that society
expects sustainability reports to provide both information on, and commitments
relating to, a bank’s culture, and that egregious incidents showing that such
commitments have failed would generally be expected to lead to a resignation at
the highest level, we can start to believe that some worthwhile change has at last
been achieved. Making changes to reporting practices involves relatively small
steps, and relatively easily achievable objectives. But small steps – if in the right
direction – can have a big effect. If we can, through better reporting, insist that
light is shone on what happens inside banks on a more regular basis and get out
of the habit of taking bankers at their word when they tell us how good their
“culture” is, we will start to make progress on meaningful reform.
Such reforms would also have a positive effect on our collective efforts on the
ESG agenda. To the extent that events like Rio+20 can look uncomfortably like
“the West” lecturing the developing world whilst overlooking the catastrophes
taking place in its own backyard, it would do no harm at all if the West (including
the ESG community) took more positive steps to set its own house in order in
relation to the sustainability of its banks and its financial system.30 This must now
be seen as a priority for all stakeholders, not just for governments and regulators.
30 In an interview published in the Times newspaper on 2nd July, the President of the World Bank, Robert Zoellick, reflecting
on Rio+20 – and the Eurozone crisis – said, “The rest of the world is saying, who do these people think they are? We are
worried they are going to bring down the world economy, and they are trying to tell us how to run our economies?”
Resumo
* Professora catedrática da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, área de especialização Ciências Jurídicas.
Jurisconsulto, advogada e árbitro.
** Assistente convidado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Paula Costa e Silva e Jorge Pação
Abstract
Based on the Portuguese experience and on the European financial crisis of 2008,
we approach the study of financial supervision in the exercise by the Central
Banks of an administrative power that moves between discretion and constraint.
We analyze how the Law must take a leading role in defining the powers of the
financial supervisory authorities and in the promotion of a proper balance between
freedom and the indispensable restrictions on the Central Bank behavior.
Artigos 93
Paula Costa e Silva e Jorge Pação
Neste ponto, vamos encontrar uma das grandes dificuldades com que se
depara qualquer sistema de regras comportamentais. Como deve esse sistema
ser composto? Por regras extremamente detalhadas, que permitem uma clara
identificação da fronteira entre o lícito e o ilícito, como ocorre nos sistemas de
tipos fechados? Por princípios ágeis, potencialmente aptos a regular qualquer
situação? Um sistema de regras detalhadas potencia exponencialmente, no
caso da regulação financeira, um velho problema: essas regras são inaptas para
responder, com eficiência, a situações por elas não diretamente reguladas. Mas
um sistema assente apenas em princípios ou cláusulas gerais tem uma outra
dificuldade: o processo de decantação da regra é moroso e gera instabilidade.
Se é fácil dizer que há de ser do balanceamento entre regras e princípios
que o sistema se deve construir, bem mais complexa é a tarefa de concretização
desse equilíbrio. Essa dificuldade não pode ser escamoteada e deve estar sempre
presente no discurso crítico.
Será partindo dela que tentaremos aqui dar conta daquele que poderá vir a
ser o novo rumo da supervisão bancária em Portugal.
Atualmente, essa análise terá de ser feita à luz das mais recentes alterações
legislativas ao regime jurídico que molda o exercício da supervisão por parte do
Banco de Portugal.
No pós-2008, o reforço desses poderes surge, em primeira linha, através de
um percurso de índole europeia. Os últimos anos ficam marcados pela constante
procura de soluções para a crise financeira europeia, sendo a regulação um dos
instrumentos que maior número de considerações tem merecido.8
De importância indesmentível para as atuais linhas de reforma na regulação
do setor bancário, destacamos o Relatório de Larosière.9 Fruto do trabalho
de um grupo de peritos, presidido por Jacques de Larosière, esse documento,
solicitado pela Comissão Europeia com o intuito de iniciar um conjunto
de reformas significativas na regulação financeira, destacou como ponto
Artigos 95
Paula Costa e Silva e Jorge Pação
12 Outro aspecto comum aos dois casos, que se aceita que se diga seja somente estranheza de quem quase tudo estranha,
resulta da aparente ingenuidade de quem acha normal que, num sistema tão concorrencial, haja bancos que conseguem
oferecer remunerações muitíssimo superiores às dos demais.
Artigos 97
Paula Costa e Silva e Jorge Pação
13 Referimo-nos ao Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo Decreto-Lei
nº 298, de 31 de dezembro de 1992, e recentemente alterado pelo Decreto-Lei nº 31-A, de 10 de fevereiro de 2012.
Artigos 99
Paula Costa e Silva e Jorge Pação
Artigos 101
Paula Costa e Silva e Jorge Pação
Por outro lado, o carácter urgente dessas medidas é um fator que não podemos
ignorar. Numa primeira perspectiva, podemos considerar a celeridade exigida
como uma das razões para a atribuição de uma maior liberdade ao decisor no
exercício da supervisão bancária. A abertura do atual regime poderá permitir
uma atuação mais rápida e eficaz.21
Contudo, não podemos esquecer a outra face da medalha, aquela que não
fica exposta. A liberdade concedida à entidade supervisora no exercício de seus
poderes, associada à urgência das decisões a tomar, poderá gerar o efeito contrário
ao pretendido. Nesse caso, a celeridade das decisões a tomar, conjugada com a
abertura do atual regime, poderá colocar em causa a necessária ponderação dos
diferentes interesses, em nome do princípio da boa administração.22 A pressa
torna-se, realmente, inimiga da perfeição.
Não podemos igualmente desprezar as implicações que essa nova forma
de delimitação da supervisão bancária poderá ter na eventual captura dessa
autoridade reguladora independente pelas entidades que lhe cabe regular e
controlar.23 A maior abertura conferida pelo atual regime à atuação do Banco de
Portugal atribuirá inevitavelmente uma maior liberdade na escolha das medidas
a tomar, ou seja, uma disponibilidade no exercício dos seus poderes que torna
não só mais aliciante a captura dessa autoridade, como também mais difícil de
controlar os possíveis desvios no exercício de seus poderes.
Todavia, quando ponderamos que poderes de intervenção deve ter uma
autoridade de supervisão que atua no setor financeiro, jamais podemos perder
de vista a relevância dessa atuação.
24 Sobre a relação entre competências implícitas e o princípio da legalidade da competência, confira-se Duarte (1997, p. 27 e ss).
Artigos 103
Paula Costa e Silva e Jorge Pação
Artigos 105
Paula Costa e Silva e Jorge Pação
28 Para uma análise integrada do direito de propriedade como direito fundamental, confira-se Brito (2008).
29 Para um maior desenvolvimento, confira-se Coutinho (2010, p. 557 e ss).
30 Para um maior desenvolvimento, confira-se Miranda (2008, p. 309-317).
31 Nesse sentido, confira-se Santos (2012, p. 235).
32 Nesse sentido, confira-se Gil (2010, p. 1.239).
Artigos 107
Paula Costa e Silva e Jorge Pação
7 Síntese conclusiva
Por fim, gostariamos de referir aquelas que são as situações mais delicadas de
falha de funcionamento de sociedades que têm a atividade bancária por objeto e
que estarão seguramente entre os domínios prioritários das legislações relativas
à supervisão.
Um dos maiores riscos que o desenvolvimento da atividade bancária
comporta é o de um banco se ver impossibilitado de cumprir suas obrigações,
especialmente perante seus depositantes. E aqui temos de ter em atenção que tão
letal quanto a situação de falência real é a de criação de um estado de pânico que,
se nada for feito, naquela necessariamente desembocará.
Esse dado explica por que, no rescaldo do que ainda vivemos e no limiar do
que estamos para ver, pretendem-se incrementar as garantias dos depositantes
e dos demais credores dos bancos, entre os quais avultam, com especial
sensibilidade, outros bancos. Pode pensar-se, por um lado, no aumento das
contribuições que os diversos agentes financeiros aportam para os já conhecidos
fundos de garantia de depósitos. Mas pode, ainda, pensar-se em fundos
especiais, criados única e exclusivamente para acorrerem a situações pontuais
e cujos recursos, provenientes de várias fontes, serão aplicados à realização de
Referências
Artigos 109
Paula Costa e Silva e Jorge Pação
Artigos 111
A Evidenciação de Dois Tributos Diretos nas
Planilhas de Custos de Processos Licitatórios
para Contratação de Serviços
* Advogado, engenheiro mecânico, pós-graduado em Ciências Contábeis pela Fundação Getulio Vargas (FGV), pós-graduado
em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Cândido Mendes (Ucam), pós-graduado em Direito Público pela
Universidade Potiguar (UnP), área de concentração Direito Administrativo, analista do Banco Central do Brasil.
Lucival Lage Lobato Neto
Resumo
Abstract
This work demonstrates the necessity for the disclosure of two direct taxes in cost
spreadsheets of bidding process for contracting of services, despite the Brazilian
Court of Audit has positioned contrary to that disclosure. Among the reasons raised
in this article, we highlight that the disclosure of these taxes allow a better control
of unfeasible prices, both in bidding procedures and in the performance contracts.
1 Introdução
1 Nesse sentido, no Acórdão nº 1.591, de 2008 (Plenário, DOU 18/8/2008), no seu voto, o Ministro Relator Benjamin
Zymler, dispõe o seguinte: “De se ver, contudo, que a exclusão do IRPJ ou CSSL na composição do BDI não significa que
os preços para as obras licitados serão menores. Trata-se apenas de uma regra orçamentária sem repercussões econômicas.
Isso porque, as licitantes, ao elaborarem suas propostas, sabem da incidência desses tributos e os considerarão quando
do cálculo dos custos e rentabilidade do empreendimento. Quando se exclui tais tributos do BDI, o lucro constante dessa
composição será um lucro bruto, ou seja, antes da dedução dos impostos.[...]”.
Artigos 115
Lucival Lage Lobato Neto
2 Trata-se do ISS que incide sobre o faturamento, pois o relativo às atividades dos profissionais liberais é tributo direto. Nesse
sentido, assim vem se posicionando o STJ, consoante se pode ver no Recurso Especial nº 1036012/MG (2º turma, Ministra
Relatora Eliana Calmon, DJ de 17/12/2009), que dispõe o seguinte: “1. O ISS é espécie tributária que pode funcionar como
tributo direto ou indireto, a depender da avaliação do caso concreto. 2. Como regra, a base de cálculo do ISS é o preço do
serviço, nos termos do art. 7º da Lei Complementar 116/2003, hipótese em que a exação assume a característica de tributo
indireto, permitindo o repasse do encargo financeiro ao tomador do serviço. 3. Tem-se como exceção o caso em que o ISS
incide sobre a atividade de profissionais liberais, quando será cobrado em valor fixo.”
3 Segundo o saudoso Geraldo Ataliba (2002, p. 142), essa classificação “[...] nada tem de jurídica; seu critério é
puramente econômico.”
4 André F. Montoro Filho (PINHO; VASCONCELOS (Orgs.), 2004, p. 141 e 148) define a elasticidade-preço da demanda
como “[...] a variação percentual de quantidade demandada do bem X, para cada unidade de variação percentual no preço
do bem X”, e a elasticidade-preço de oferta como “[...] a variação percentual na quantidade ofertada do bem X para cada
variação percentual do preço do bem X.”
5 Nas lições Robert Pindyck e Daniel Rubinfeld (1994, p. 281): “Quando o governo cria um imposto ou um subsídio, o preço
geralmente não reflete elevação ou queda igual ao valor total do imposto ou do subsídio. A incidência de um imposto ou
de um subsídio é normalmente compartilhada por produtores e consumidores. A fração de cada um acabará pagando ou
recebendo dependerá das elasticidades da oferta e da demanda.”
6 As notas fiscais novas registram a nova alíquota (com aumento). Assim, comparando uma nota fiscal emitida antes do
aumento com uma nota emitida após, é possível identificar dois encargos: a parcela do aumento da alíquota a ser paga
pelo consumidor (que é a diferença entre o preço novo e o preço antigo) e a parcela do aumento da alíquota a ser paga
pelo fornecedor (que é a diferença entre o preço com todo o repasse possível, que é o preço antigo, acrescido dos efeitos do
aumento de alíquota, e o preço final novo).
7 Seguindo a doutrina de Calixto Salomão Filho (2007, p. 92), por ser mais precisa, prefere-se a denominação “poder no
mercado” a “poder de mercado”.
Artigos 117
Lucival Lage Lobato Neto
8 TCU, Acórdão nº 950, de 2007, Plenário, Min. Relator Augusto Nardes, DOU de 28/5/2007.
Entre as razões levantadas pelo TCU nas suas decisões,9 destacam-se duas:
a) os tributos diretos têm natureza personalística, estão associados ao
desempenho financeiro da empresa, não podem ser repassados pelo
contribuinte a terceiros;
b) a imprevisibilidade dos lucros a realizar da empresa, tendo em vista que
a determinação desses tributos depende do conjunto de receitas e de
despesas oriundas das atividades da empresa (total de vendas, serviços e/ou
obras realizados). Assim, é possível que, num determinado procedimento
licitatório, uma empresa informe um lucro, mas efetivamente não tenha
IRPJ e CSLL a pagar, tendo em vista que ela apresenta um prejuízo
resultante do montante das operações.
Portanto, seguindo o posicionamento do TCU, nas planilhas de custos, o IRPJ
e a CSLL devem ficar inseridos dentro do lucro bruto, sem evidenciação alguma.
9 Além da supramencionada decisão, essas e outras justificativas são também encontradas, por exemplo, no Acórdão
nº 5.887, de 2010 (TCU, 2ª Câmara, Min. Rel. José Jorge. DOU de 13/10/2010).
Artigos 119
Lucival Lage Lobato Neto
10 O art. 1º da Lei nº 10.520, de 17 de junho de 2002, permite a utilização do pregão para aquisição e bens e serviços comuns.
No âmbito federal, o art. 4º do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, exige a utilização do pregão para aquisição desses
bens e serviços comuns, preferencialmente na forma eletrônica.
11 O art.1º da Lei nº 9.316, de 22 de novembro de 1996, dispõe que o valor da CSLL não poderá ser deduzido para efeito de
determinação do lucro real para o imposto de renda, nem da sua própria base de cálculo.
efeito no âmbito do cálculo deste imposto, não podendo ser estendida ao âmbito
da contabilidade. Nessa ciência, em consonância com os princípios contábeis
da oportunidade12 e da competência,13 devem ser registrados adequadamente os
encargos desses tributos como despesa, assim como de qualquer outro tributo
direto. As contrapartidas desses gastos são definidas, preliminarmente, como
provisões, que se transformam em obrigações a pagar quando definitivamente
confirmado o valor a ser recolhido.14 Assim, a indedutibilidade da CSLL para
efeitos do IRPJ não se aplica à contabilidade.
Também nesse sentido, o § 2º do art. 177 da Lei nº 6.404, de 14 de dezembro
1976, deixa bem claro essa diferenciação de efeitos, nos seguintes termos:
12 Segundo esclarece a Resolução nº 750, de 1993, do Conselho Federal de Contabilidade (CFC), o princípio da oportunidade:
“[...] exige a apreensão, o registro e o relato de todas as variações sofridas pelo patrimônio de uma Entidade, no momento
em que elas ocorrem. Cumprido tal preceito, chega-se ao acervo máximo de dados primários sobre o patrimônio, fonte
de todos os relatos, demonstrações e análises posteriores, ou seja, o Princípio da Oportunidade é a base indispensável à
fidedignidade das informações sobre o patrimônio da Entidade, relativas a um determinado período e com o emprego de
quaisquer procedimentos técnicos. É o fundamento daquilo que muitos sistemas de normas denominam “representação
fiel” pela informação, ou seja, que esta escolha com precisão e objetividade as transações e eventos a que concerne. Tal
tributo é, outrossim, exigível em qualquer circunstância, a começar sempre nos registros contábeis, embora as normas
tendam a enfatizá-lo nas demonstrações contábeis.”
13 A Resolução nº 750, de 1993, do Conselho Federal de Contabilidade (CFC), também esclarece o que é princípio da
competência ao dispor: “Observa-se que o Princípio da Competência não está relacionado com os recebimentos ou
pagamentos, mas com o reconhecimento das receitas geradas e das despesas incorridas no período. Mesmo com a
desvinculação temporal das receitas e despesas, respectivamente do recebimento e do desembolso, a longo prazo ocorre
a equalização entre os valores do resultado contábil e o fluxo de caixa derivado das receitas e despesas, em razão dos
princípios referentes à avaliação dos componentes patrimoniais. Quando existem receitas e despesas pertencentes a um
exercício anterior, que nele deixarem de ser consideradas por qualquer razão, os competentes ajustes devem ser realizados
no exercício em que se evidenciou a omissão.”
14 Nesse diapasão, os autores do festejado Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações (IUDÍCIBUS, MARTINS;
GELBCKE: 2008, p. 312-313) esclarecem o seguinte: “Provisões: são reduções de ativo ou acréscimo de exigibilidade que
reduzem o Patrimônio Líquido, e cujos valores não são ainda totalmente definidos. Representam, assim, expectativas de
perdas de ativos ou estimativas de valores a desembolsar que, apesar de financeiramente não efetivadas, derivam de fatos
geradores contábeis já ocorridos; isto é, dizem respeito a perdas economicamente incorridas (como depreciação, a perda
de valor de investimento, o provável não recebimento de créditos, a estimativa de não recuperação de valores aplicados nos
estoques etc.) ou prováveis valores a desembolsar originados de fatos já acontecidos (como o risco por garantias oferecidas
em produtos já vencidos, estimativas de valores a pagar a título de décimo terceiro salário, férias e indenizações relativas
a tempo de serviço já transcorrido, probabilidade de ônus futuro em problemas fiscais já ocorridos, imposto de renda
estimado a pagar no próximo exercício ou a longo prazo, em função de lucros já contabilizados etc.).”
Artigos 121
Lucival Lage Lobato Neto
15 Esse dispositivo dispõe expressamente o seguinte: “Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos,
bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de
comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.”
16 Nas lições de Di Pietro (2009, p. 277), fato do príncipe seria “[...] um ato de autoridade, não diretamente relacionado com o
contrato, mas que repercute indiretamente sobre ele; nesse caso, a Administração também responde pelo restabelecimento
do equilíbrio rompido.”
[...] Por isso, a lei que aumentar a alíquota do imposto de renda não
justificará alteração de valor contratual. O imposto de renda incide sobre
o resultado das atividades empresariais, consideradas globalmente (lucro
tributável). O valor percebido pelo particular será sujeito, juntamente
como resultado de suas outras atividades, à incidência tributária. Se a
alíquota for elevada, o lucro final poderá ser inferior. Mas não haverá
relação direta de causalidade que caracterize rompimento do equilíbrio
econômico-financeiro.
17 Esse dispositivo justifica a alteração contratual, mediante acordo entre as partes, ao dispor: “Para restabelecer a relação
que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa
remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial
do contrato, na hipótese de sobrevierem fatos imprevisíveis, ou previsíveis de efeitos incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando
álea econômica e extracontratual.”
Artigos 123
Lucival Lage Lobato Neto
18 Nesse sentido, o art. 981 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (CCB), esclarece que “celebram contrato de sociedade as
pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com seus bens ou serviços, para o exercício de atividades econômicas
e a partilha, entre si, dos resultados.”
19 Nessa esteira, Marçal Justen Filho (2010, p. 654) esclarece: “O licitante vencedor procurará alternativas para obter resultado
econômico satisfatório. Isso envolverá a redução da qualidade da prestação, a ausência de pagamento dos tributos e
encargos devidos, a formulação de pleitos perante a Administração e assim por diante”.
20 Segundo esse parágrafo: “Consideram-se preços manifestamente inexequíveis aqueles que, comprovadamente, forem
insuficientes para a cobertura dos custos decorrentes da contratação pretendida.”
21 TCU, Acórdão nº 697, de 2006, Plenário, Min. Rel. Ubiratan Aguiar. DOU de 15/5/2006.
Artigos 125
Lucival Lage Lobato Neto
Assim, embora a linha que separa uma proposta extremamente vantajosa para
a Administração Pública de outra inexequível seja tênue, pois ambas apresentam
valores menores que aqueles usualmente observados no mercado,22 existe um
indicador seguro para se afirmar que o preço de um serviço é inexequível:
os prejuízos líquidos, que são a antítese do objetivo de qualquer atividade
societária. Contudo, resta saber qual o prejuízo líquido é indicativo. É o contábil,
o econômico ou o financeiro?23
Não poderá ser o prejuízo financeiro tendo em vista que algumas despesas
que não tiveram desembolso efetivo, tais como a depreciação e a amortização,
e que não são computadas nesse tipo de prejuízo, não podem deixar de ser
consideradas para efeitos de inexequibilidade, pois, em algum dado momento,
deverão impactar os cofres da empresa ofertante do preço (mais especificamente
no momento de reposição do ativo imobilizado).
Além disso, não poderá ser o prejuízo econômico porque ele considera como
despesa fixa o custo de oportunidade,24 que é resultante da aplicação de um
percentual de rentabilidade (o mínimo desejado) sobre o patrimônio líquido
investido. Essa rentabilidade mínima, contudo, não é efetivamente um prejuízo,
mas apenas um lucro que deixou de ser obtido pelo fornecedor; logo, não deve
ser considerada para efeitos de análise de inexequibilidade.
Portanto, por exclusão, observa-se que o indicador de preços inexequíveis
é o prejuízo líquido contábil, aquele que pode ser normalmente observado em
planilhas de custos exigidas em procedimentos licitatórios, e que deve incluir
todas as despesas e receitas referentes ao serviço a ser contratado.
22 Como bem observa Joel de M. Niebuhr (2006, p. 213): “A grande dificuldade em torno da desclassificação de propostas
inexequíveis reside na tarefa de apartá-las das propostas extremamente vantajosas. Ora, a Administração Pública não está
impedida de obter oferta realmente excepcional que propicia vantagem substancial em relação às demais. O ponto é que a
proposta inexequível se parece em tudo com a proposta extremamente vantajosa. O limite entre uma e outra é tênue.”
23 Com base nas definições dos pontos de equilíbrio contábil, financeiro e econômico, consoante ensinamentos de Eliseu
Martins (2006, p. 261), podem-se extrair a definição dos prejuízos respectivos, considerando-se que estes são resultantes
das vendas de produtos ou serviços em quantidades inferiores às dos respectivos pontos.
24 Segundo Eliseu Martins (2006, p. 234), o custo de oportunidade representa “[...] o quanto a empresa sacrificou em termos
de remuneração por ter aplicado seus recursos numa alternativa ao invés de uma outra.”
25 Pelo princípio em tela, segundo a doutrina de Di Pietro (2008, p. 82), a Administração Pública deve atuar com vistas à
obtenção dos melhores resultados possíveis. Para isso, dois aspectos desse princípio devem ser observados: o modo de
atuação dos agentes públicos e o modo que a Administração Pública se organiza e se estrutura.
26 Nesse sentido, Raquel M. U. de Carvalho (2008, p. 185) esclarece o seguinte: “A publicidade torna possível o efetivo
controle dos atos administrativos e assegura transparência necessária para se tentar contornar os riscos inerentes ao sigilo.
Outrossim, o agente público exerce poder de titularidade alheia, devendo à sociedade prestar contas de forma pela qual
cumpriu o referido múnus.”
27 Além desses regimes, existe o do lucro arbitrado. Contudo, este regime é utilizado em situações excepcionais, quando
há irregularidades contábeis e/ou fiscais, consoante demonstra o art. 530 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999
(RIR/99). Portanto, ele não pode ser considerado como base para a elaboração de planilhas em licitação, pois essas
irregularidades inviabilizam a participação de empresas em processos licitatórios.
Artigos 127
Lucival Lage Lobato Neto
Para encontrar a base de cálculo do IRPJ com base no lucro real, deve-se
ajustar o lucro do período pelas adições, exclusões e compensações prescritas
e autorizadas, consoante estabelece o art. 247 do Decreto nº 3.000, de 1999
(RIR/99). Para achar a base de cálculo da CSLL, o lucro deve ser ajustado por
adições e exclusões (HIGUSHI, 2012, p. 824).
Assim, é possível que o montante do IRPJ e da CSLL a pagar seja superior
ao lucro antes da incidência desses tributos, desde que sejam inexistentes ou
insignificantes as exclusões e as compensações, e substanciais as adições. Por
conseguinte, para essa situação, considerando-se uma empresa que tenha
vários contratos com a Administração Pública, cujas planilhas apresentem
lucros diminutos antes da incidência dos tributos em tela e em conformidade
com o entendimento do TCU, ela terá um conjunto de contratos com preços
inexequíveis, pois seu demonstrativo do resultado do exercício apresentará um
prejuízo contábil que refletirá negativamente nesses contratos.
Pode ser que, num primeiro momento, quando da contratação desses serviços
com a Administração Pública, a empresa em tela não identifique o prejuízo
líquido. Contudo, com a apuração do primeiro resultado do exercício após as
contratações, ciente da sua inexequibilidade, a empresa em tela realizará atos com
vistas a compensar o prejuízo sofrido, tais como a prestação dos serviços com
qualidade inferior à contratada e o descumprimento das obrigações acessórias
(não pagar salários, não entregar uniformes).
Artigos 129
Lucival Lage Lobato Neto
28 Conforme estabelece o § 1º do art. 150 da CF, o imposto de renda é uma exceção ao princípio da noventena ou anterioridade
nonagesimal, expresso na alínea c do inciso III do art. 150 da CF.
29 Em que pese a posição contrária da doutrina tributária esmagadora, baseada nos princípios constitucionais da
irretroatividade e da anterioridade, o STF continua aplicando a Súmula nº 584, ou seja, ao imposto de renda calculado
sobre os rendimentos do ano-base aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração.
Assim, se uma lei publicada em dezembro de 2011 aumentar a alíquota do IR, ela pode ser aplicada ao mesmo ano-base,
tendo em vista que o período de recolhimento é em 2012.
30 Nas lições de Ricardo Alexandre (2008, p. 131), observa-se que não há “[...] qualquer diferença relevante entre a restrição
estatuída pelo art. 195, § 6º, e aquela prevista no art. 150, III, c, ambos da Constituição Federal, as duas denominadas de
princípio da noventena ou anterioridade nonagesimal.”
Artigos 131
Lucival Lage Lobato Neto
Com vistas a diferenciar o tratamento a ser dado ao IRPJ e à CSLL dos demais
tributos que também devem ser evidenciados nas planilhas de custos referentes
a procedimentos licitatórios para contratação de serviços, sugere-se acrescer
às planilhas de custos uma denominação extraída da contabilidade societária,
qual seja, o Lucro Líquido antes da Contribuição Social e do Imposto de Renda
(LLACSIR). Esse item seria desdobrado, conforme tabela a seguir, em três
subitens: IRPJ, CSLL e Lucro/Prejuízo Líquido.
31 Fonte das informações: Receita Federal do Brasil, mais especificamente a Coget/Copan. Esses dados foram obtidos em
29/6/2012, mediante e-mail do auditor-fiscal Marcelo de Mello Gomide Loures. O quantitativo de empresas que recolhem
pelo simples foi extraído do cadastro do CNPJ; já os quantitativos de empresas que recolhem pelo regime do lucro real e
do presumido são oriundos das declarações apresentadas.
Artigos 133
Lucival Lage Lobato Neto
9 Conclusões
Referências
Artigos 135
A Flexibilização da Responsabilidade Societária
nos Direitos Privado, Trabalhista e Tributário:
uma panorâmica histórica
Resumo
* Professor da Direito GV, de São Paulo. Doutor em Direito por UC Berkeley Law School, Califórnia, EUA.
** Professora da Direito GV, de São Paulo. Doutora em Direito pela Universidade de São Paulo, Brasil.
Bruno Meyerhof Salama e Viviane Muller Prado
Abstract
This article examines the evolution of legislation, case law and legal doctrine
concerning this topic during the 20th century. It brings to light legal materials that
have been lost in time in the three main areas where said flexibilization of the
liability regime takes is most clearly visible, namely private law (corporate and
civil), labor and tax law.
1 Introdução
Artigos 139
Bruno Meyerhof Salama e Viviane Muller Prado
Direito e do processo, surge uma série de novas regras, ações de Estado e construções
jurisprudenciais cujo traço unificador é o de crescentemente responsabilizar
terceiros por obrigações da empresa, tudo sob o pano de fundo do esgarçamento
da fronteira entre o Direito Público e o Privado. A seção 5 conclui o trabalho.
1 Antes do Código Civil de 1916, esse tema gerava controvérsia. A existência de personalidade jurídica da sociedade só
se tornou inconteste com o disposto no art. 20 do Código Civil então criado, e hoje revogado. Confira-se: “Art. 20. As
pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros.” O ordenamento atual ampara claramente a ideia de
que a sociedade possui uma personalidade jurídica própria. Confira-se: Código de Processo Civil, art. 596: “Os bens
particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado
pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade.” Código Civil,
art. 45: “Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo
registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas
as alterações por que passar o ato constitutivo.”; art. 46, V: “O registro declarará: [...] se os membros respondem, ou não,
subsidiariamente, pelas obrigações sociais.”; art. 52: “Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos
direitos da personalidade.”
2 Há no Brasil sociedades com regime de responsabilização limitada (e.g. sociedade limitada, sociedade por ações),
ilimitada (e.g. sociedade em nome coletivo) e mista (e.g. sociedades em comandita). Há, ainda, outras sociedades em que
se pode escolher o regime de responsabilização (e.g. sociedade simples). Para a atividade empresarial, o mais comum é
adotar a forma legal da sociedade limitada ou da sociedade por ações.
3 Código Civil, art. 1.052: “Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas
todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.” Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, art. 1º:
“A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será
limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.”
Artigos 141
Bruno Meyerhof Salama e Viviane Muller Prado
4 Em 1961, o Tribunal de Alçada de São Paulo decidiu pela penhora de bens de sócio, com base no art. 350 do Código
Comercial, mas se tratava, como afirmado no acórdão, de “sociedade de responsabilidade solidária”. Apelação nº 41.239,
Rel. Dimas R. de Almeida, acórdão publicado na Revista dos Tribunais, agosto de 1966, p. 543.
5 Não esquecendo que as sociedades por ações continuavam a ser uma opção, particularmente para as empresas de grande porte.
6 CLT, artigo 442, caput: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.”
7 “Contrariamente à filosofia original de centrar a arrecadação do imposto de renda na pessoa física, a receita proveniente
de pessoas jurídicas tornou-se, progressivamente, a dominante (50% contra 30% das pessoas físicas por volta de 1960). As
alterações do imposto de pessoas físicas em 1962 foram introduzidas pelas Leis nº 4.069 e 4.154”. (VARSANO, 1996)
8 Vinculado ao título “Imposto sobre a renda”, o tributo sobre benefícios distribuídos por sociedades anônimas foi
disciplinado inicialmente pela Lei nº 2.321, de 30 de dezembro de 1910, e em seguida reformado pelo decreto nº 2.719, de
31 de dezembro de 1912, pela Lei nº 2.841, de 31 de dezembro de 1913, e pelo Decreto nº 12.437, de 11 de abril de 1917.
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9 CLT, art. 2º, § 2º: “Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria,
estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra
atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada
uma das subordinadas.” A mesma regra da responsabilidade solidária do grupo foi reproduzida com poucas alterações na
Lei do Trabalho Rural, art. 3º, § 2º, da Lei nº 5.589, de 8 de junho de 1973: “Sempre que uma ou mais empresas, embora
tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda
quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis
solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.”
10 Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, Recurso Extraordinário nº 23.387 – RS, Rel. Min. Rocha Lagoa. Em 1978, o Tribunal
de Alçada do Rio de Janeiro, em questão processual, não permitiu que o sócio interpusesse o agravo de instrumento
de sociedade cujo contrato social ainda não fora arquivado: “mesmo que estivesse tranquila a condição de sócios dos
agravantes, não são eles parte do feito, desde que não se confunde a pessoa física dos sócios com a pessoa jurídica da
sociedade de que fazem parte, consoante a regra do art. 20 do CC, aplicável à espécie.” (Tribunal de Alçada do Rio de
Janeiro, Agravo de Instrumento nº 18.605, Rel. Émerson Santos Parente; acórdão publicado na Revista dos Tribunais 526,
agosto de 1979, p. 216)
Artigos 145
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11 TJSP, Embargo nº 105.835, Rel. O. Gonzaga Júnior, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 354, abril de 1965, p. 205.
12 TASP, 3º Grupo de Câmaras Cíveis, Embargo Infringente nº 78.006, Rel. A. Médici Filho, ementa publicada na Revista dos
Tribunais 378, p. 321. O mesmo argumento em outra decisão do ano de 1966, em acórdão do TJSP, Ap. nº 132.893, Rel.
Gonçalves Santana, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 372, outubro de 1966, p. 250 (“[...] a sociedade já tinha o
seu capital integralizado, nada mais podendo exigir dos sócios.”).
13 TAcSP, Ap. nº 138.829, Rel. Martiniano de Azevedo, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 418, agosto de 1970,
p. 207. Nesse mesmo sentido e com o mesmo argumento de inadmissibilidade de incidência de constrição judicial
sobre bens particulares de cotistas quando o capital estiver inteiramente integralizado, ver: 2º TASP, Ap. nº 65.548, Rel.
Joaquim Francisco, 1977, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 510, abril de 1978, p. 180-181; 2º TJSP, Ap. nº
45.542, Rel. Álvares Cruz, 1976, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 492, outubro de 1976, p. 163-164; TAcSP, Ap.
nº 207.259, Rel. Tito Hersketh, 1974, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 472, p. 137-138; TAcSP, Ap. nº 158.669,
Rel. Sabino Neto, 1971, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 429, julho de 1971, p. 168-169. No mesmo sentido
da impenhorabilidade dos bens dos sócios: TARJ, Ap. nº 70.496, Rel. Émerson Santos Parente, 1977, ementa publicada na
Revista dos Tribunais 516, outubro de 1978, p. 216; TJSP, Ap. nº 250.864, Rel. Sydney Sanches, 1976, ementa publicada
na Revista dos Tribunais 503, setembro de 1977, p. 123; TJSC, Ag. I. nº 1.155, Rel. Geraldo Salles, acórdão publicado na
Revista dos Tribunais 514, agosto de 1987, p. 199-200. Este acórdão cita ainda decisão no mesmo sentido, com o mesmo
argumento do TJSP, publicado na Revista dos Tribunais 503/123 e outra decisão catarinense, publicada na Jurisprudência
Catarinense, 1975, v. 9/10, p. 268. Nesse mesmo sentido, TJSC, Ap. nº 11.343, Rel. Des. Nélson Konrad, 1978, ementa
publicada na Revista dos Tribunais 528, outubro de 1979, p. 231; TAPR, Ag. I. 168/77, Rel. Schiavon Puppi, 1978, ementa
publicada na Revista dos Tribunais 522, abril de 1979, p. 236; e TJSC, Ap. nº 12.300, Rel. Des. Nelson Konrad, 1977,
ementa publicada na Revista dos Tribunais 520, fevereiro de 1979, p. 272.
Artigos 147
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18 TJSC, Ap. nº 10.470, Rel. Reynaldo Alves, 1975, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 500, junho de 1977, p. 194-195.
19 TJSP, Ap. nº 202.127, Rel. Jonas Vilhena, 1971, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 437, março de 1972,
p. 106-107; TJSP, Ap. nº 184.080, Rel. Newton Hermano, 1970, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 428, junho de
1971, p. 173-175.
20 TJSP, Ap. nº 177.641, Rel. Lair Loureiro, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 417, julho de 1970, p. 134-135; TJSP,
Ap. nº 6.973, Rel. Osmundo Nóbrega, 1969, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 402, abril de 1969, p. 350.
21 “Diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em
seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deve desprezar a personalidade jurídica,
para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos.”
(REQUIÃO, 1977, p. 70)
22 O autor alerta: “sua aplicação há de ser feita com extremos cuidados, e apenas em casos excepcionais, que visem a impedir
a fraude ou o abuso de direito em vias de consumação.” (REQUIÃO, 1977, p. 83)
23 Tribunal de Justiça do Mato Grosso, Apelação nº 9.342, Rel. Milton Armando Pompeu de Barros, 1977, acórdão publicado
na Revista dos Tribunais 511, maio de 1978. Nessa decisão há abundante transcrição do texto de Rubens Requião.
Artigos 149
Bruno Meyerhof Salama e Viviane Muller Prado
24 1º TAcSP, Apelação nº 287.896, Rel. Renan Lotufo, ementa publicada na Revista dos Tribunais 568, fevereiro de 1983, p. 108.
25 2º TASP, Ap. nº 35.462, Rel. Lair Loureiro, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 484, fevereiro de 1976, p. 149-151.
26 TJRJ, bem. Infr. na Ap. nº 90.170, Rel. Hamilton Moraes e Barros, 1976, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 492,
outubro de 1976, p. 216-219.
27 TARJ, Ap. nº 81.873, Rel. Francisco Faria, ementa publicada na Revista dos Tribunais 578, dezembro de 1983, p. 230; 1º
TASP, Ap. nº 294.120, Rel. Ferreira da Cruz, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 567, janeiro de 1983, p. 98-100;
TJSP, Ap. nº 20.474-2, Rel. Álvares Cruz, ementa publicada na Revista dos Tribunais 559, maio de 1982, p. 113; TAPR,
Ap. nº 440/79, Rel. Sydney Sappa, ementa publicada na Revista dos Tribunais 551, setembro de 1981, p. 229; TAMG,
Ap. nº 14792, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 543, janeiro de 1981, p. 228-231; TJSP, Ap. nº 69/78, Rel. Renato
Pedroso, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 537, julho de 1980, p. 143-144.
28 2º TAcSP, Ap. nº 142.257, Rel. Silva Ferreira, ementa publicada na Revista dos Tribunais 580, fevereiro de 1984, p. 191;
TJSP, Ap. nº 42.413-2, Rel. Kazuo Watanabe, ementa publicada na Revista dos Tribunais 590, dezembro de 1984, p. 121;
TJSP, Ag. I, 107.241, Rel. Leite Cintra, 1988, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 639, janeiro de 1989, p. 78;
TAcSP, Ap. nº 391.183-1, Rel. Régis de Oliveira, 1988, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 635, setembro de 1988,
p. 225-226; TASP, Ag.I. 203.870-1, Rel. Debatin Cardoso, 1987, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 620, junho
de 1987, p. 135-137 – neste caso foi em SA, mencionando que na situação de liquidação irregular “não é possível manter
a clássica distinção entre pessoa jurídica e pessoa natural”; TAMG, Ap. nº 28.374, Rel. Joaquim Alves, 1985, ementa
publicada na Revista dos Tribunais 610, agosto de 1986, p. 223; 1º TAcSP, Ap. nº 323.871, Rel. Alexandre Germano, 1984,
ementa publicada na Revista dos Tribunais 595, maio de 1985, p. 158.
29 Caso de manutenção no polo processual de empresa do mesmo grupo econômico: TAcSP, Ap. nº 381.690, Rel. Castilho
Barbosa, 1988, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 634, agosto de 1988, p. 100-101 (o voto vencedor entendeu
que era possível manter a empresa no polo passivo, pois não havia convenção de grupo, conforme o disposto no
art. 272, parágrafo único, da Lei das SA. O voto vencido, no entanto, chamando a doutrina de Carvalhosa e Comparato
(este especificamente sobre a desconsideração para proteção de terceiros nos casos de grupos), entendeu que deveria
empresa do mesmo grupo ser excluída, pois a mera participação no mesmo grupo não dá responsabilidade por não ser
utilizada a empresa para fins contrários ao Direito). TJPR, Ap. nº 1.766/87, Rel. Negi Calixto, 1988, acórdão publicado na
Revista dos Tribunais 632, junho de 1988, p. 180-182 (aceitou a inclusão no polo passivo de empresa do mesmo grupo,
pois tem a mesma denominação e mesmos sócios quotistas, havendo mera análise dos fatos). TJRG, Ap. nº 5880125719,
1988, Rel. Vanir Perin, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 631, maio de 1988, p. 197-199 (“Princípio da
desconsideração da pessoa jurídica. Empresa controlada por outra, ambas integrantes de grupo econômico de renome,
que recebia desta ostensivo apoio extracontratual perante o público interessado no empreendimento, o que viabilizou a
realização de negócios. Falência superveniente da primeira [...]. Aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica
em relação à controladora, a quem se submetia a outra. Suposto proveito indevidamente auferido por aquela. Coobrigação
reconhecida pela consequências do inadimplemento contratual.”).
30 TJSP, Ap. nº 103.552-1, Rel. Freitas Camargo, 1988, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 637, novembro de 1988, p. 76.
31 TJBA, Apelação nº 73/84, Rel. Jatahy Fonseca, 1984, acórdão publicado na Revista dos Tribunais 597, julho de 1985,
p. 182-184.
32 Em caso de sociedade na qual um sócio é detentor de 99% do capital social, aceitou-se o reforço da penhora com bens desse
sócio, com fundamento em especial em outras decisões. O voto vencido concordou com base na teoria da desconsideração
em caso de abuso, mas disse que deveria ser em ação própria contra os sócios. TAcSP, Ag.I 342.521, 1985, Rel. Marco César,
acórdão publicado na Revista dos Tribunais 599, setembro de 1985, p. 133-134.
Artigos 151
Bruno Meyerhof Salama e Viviane Muller Prado
33 Constituição Federal de 1946, art. 141, § 34: “Nenhum tributo será exigido ou aumentado sem que a lei o estabeleça;
nenhum será cobrado em cada exercício sem prévia autorização orçamentária, ressalvada, porém, a tarifa aduaneira e o
imposto lançado por motivo de guerra.”
34 É o que se deduz do art. 121 do CTN: “Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo
ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I – contribuinte, quando tenha
relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II – responsável, quando, sem revestir a
condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.”
35 CTN, art. 128: “Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo
crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do
contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.” Por
exemplo, o empregador é o responsável tributário por recolher o imposto de renda na fonte de seu empregado, conforme
o art. 7º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988: “Ficam sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, calculado
de acordo com o disposto no art. 25 desta Lei: I – os rendimentos do trabalho assalariado, pagos ou creditados por pessoas
físicas ou jurídicas; II – os demais rendimentos percebidos por pessoas físicas, que não estejam sujeitos à tributação
exclusiva na fonte, pagos ou creditados por pessoas jurídicas. § 1º O imposto a que se refere este artigo será retido por
ocasião de cada pagamento ou crédito e, se houver mais de um pagamento ou crédito, pela mesma fonte pagadora,
aplicar-se-á a alíquota correspondente à soma dos rendimentos pagos ou creditados à pessoa física no mês, a qualquer
título.” (§§ 2º e 3º atualmente excluídos)
36 CTN, art. 121: “Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade
pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I – contribuinte, quando tenha relação
pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II – responsável, quando, sem revestir a condição
de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.” Art. 128: “Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a
lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador
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pessoalmente por dívidas da empresa, exceto quando atuasse, nos termos da lei
societária, com “excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do
contrato ou da lei” (grifamos).42 Ora, nos anos 1960, entendia-se que a “violação
da lei” a que se referia o decreto de 1919 era basicamente a violação à lei societária,
e não qualquer lei.43 Assim, estavam em questão atos como a liquidação irregular, o
desvio de recursos da empresa para o sócio e outras situações de fraude societária.
A primeira interpretação que o Supremo Tribunal Federal (STF) conferiu
ao art. 135 do CTN parece corroborar esse argumento. Efetivamente, é possível
verificar uma continuidade entre as decisões que afastam a aplicação do
art. 10 do Decreto nº 3.708, de 1919 – bem como, em alguma medida, do art.
121, § 1º, II, do Decreto-Lei nº 2.627, de 194044 –, e aquelas que delimitam o
alcance do art. 135 do CTN. Ao menos inicialmente, nenhuma das disposições
era invocada para sancionar a falta de recolhimento de tributos. Entre as décadas
de 1960 e 1970, a “infração de lei” era detectada apenas em hipóteses de fraude
societária,45 tendo o Supremo decidido que “[o]s bens particulares dos sócios” –
no caso, de sociedade por quotas de responsabilidade limitada – não podem ser
penhorados, em razão de dívida fiscal contraída pela sociedade, já dissolvida”.46
O entendimento do STF, porém, nem sempre era inequívoco. No RE 70.870/SP,
relatado pelo Ministro Aliomar Baleeiro em 1973, ficou assentado que a execução
fiscal da sociedade por quotas de responsabilidade limitada “só poderia atingir
42 Decreto nº 3.708, de 1919, art. 10: “Os sócios gerentes ou que derem o nome à firma não respondem pessoalmente
pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e
ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei.”
43 “O sócio-gerente que agir contra os dispositivos do contrato ou da lei, que é a norma pública que regula, não só a formação
da sociedade, como o seu funcionamento, se torna passível de responder solidária e ilimitadamente pelos atos praticados.”
(MARTINS, 1960, p. 717)
44 O texto do artigo, hoje revogado, é o seguinte: “Os diretores não são pessoalmente responsáveis pelas obrigações que
contraírem em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão. § 1º Respondem, porém, civilmente, pelos
prejuízos que causarem, quando procederem: I, dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II, com violação
da lei ou dos estatutos. § 2º Quando os estatutos criarem qualquer órgão com funções técnicas ou destinado a orientar ou
aconselhar os diretores, a responsabilidade civil de seus membros apurar-se-á na conformidade das regras deste capítulo.”
Dissemos que em relação ao Decreto-Lei nº 2.627, de 1949, a continuidade se deu “em alguma medida” porque a princípio
o STF restringiu a aplicação do art. 135 às sociedades de pessoas. Rigorosamente, apenas o inciso I do art. 135 estaria
restrito à sociedade de pessoas, pois é o único no qual se encontra uma referência ao art. 134 (cujo inciso VII explicita essa
limitação: “os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas”). As dúvidas iniciais, entretanto (cf. RE 70.870/SP,
Rel. Min. Aliomar Baleeiro, julgado em 8/6/1973, estendendo a referência do inciso I do art. 135 aos demais incisos) logo
foram superadas (por todos, RE 87.743/RJ, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, julgado em 7/13/1978).
45 Assim, por exemplo, no STF, RE nº 52.939/Guanabara, Rel. Min. Victor Nunes Leal, julgado em 28/5/1963; no STF,
Ag. nº 32913/SP, Rel. Min. Pedro Chaves, julgado em 6/9/1966; e no STF, RE nº 64.813/PR, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro,
julgado em 5/12/1968.
46 STF, RE nº 36.488/SP, Rel. Min. Adalício Nogueira, julgado em 21/8/1968; no mesmo sentido, RE nº 80249/SP, Rel. Min.
Cordeiro Guerra, julgado em 30/9/1975; STF, Ag nº 29.958, Rel. Min. Lafayette de Andrada, julgado em 15/10/1965; e STF,
RE nº 61.990/SP, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, julgado em 12/12/1966.
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52 TFR, Ap. nº 73.338/RS, Rel. Min. José Dantas, julgado em 15/10/1981; ainda no TFR, AI nº 70643/MG, Rel. Min. Carlos
Mário Velloso, julgado em 16/9/1982. No STF, RE nº 101.119/SP, Rel. Min. Néri da Silveira, julgado em 13/3/1984; e STF,
RE nº 101.038/SP, Rel. Min. Djaci Falcão, julgado em 2/12/1983 (raramente, no entanto, conhecendo dos recursos, cuja
principal origem eram embargos movidos por sócios responsabilizados após a constituição dos débitos fiscais).
53 Ag. nº 45.544/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgado em 11/9/1986; adiante, Ag. nº 4.923, Rel. Min. José de Jesus, julgado em
14/4/1988.
54 Trata-se do Decreto nº 226, de 1967, cujo art. 3º estabelecia que a “utilização do produto da cobrança do imposto sobre
produtos industrializados em fim diverso do recolhimento do tributo constitui crime de apropriação indébita definido no
art. 168 do Código Penal, imputável aos responsáveis legais da firma, salvo se pago o débito espontaneamente, ou, quando
instaurado o processo fiscal, antes da decisão administrativa da primeira instância”. A redação é curiosa. Menciona-se a
apropriação indébita (art. 168 do Código Penal), crime que se constitui pelo assenhoreamento de “coisa alheia móvel”, de
que se tem “a posse ou a detenção”. O “produto da cobrança”, entretanto, é fungível, de modo que na prática é impossível
determinar se essa ou aquela quantia é alheia – no caso, da Fazenda. O decreto nada mais fez que, por uma acrobacia penal,
estabelecer uma hipótese de responsabilidade pessoal do empresário, sancionada com a pena do art. 168 do Código Penal.
55 STF, Habeas Corpus nº 55.191/AL, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 5/10/1977; no mesmo sentido, STF, RE
nº 96.482/SP, Rel. Min. Décio Miranda, julgado em 17/3/1983. Essa orientação, porém, não era pacífica. Julgados que
flexibilizavam a responsabilidade tributária eram corriqueiramente contrariados por acórdãos que mantinham intangível
o patrimônio pessoal dos sócios. Daí parecer mais adequado falar, no período, antes de dispersão que de flexibilização da
responsabilidade: “Não evidenciados pela Fazenda exequente os requisitos da responsabilidade tributária dos sócios, não é
possível fazer que a execução prossiga contra eles.” (STF, RE nº 97.612/RJ, Rel. Min. Soares Muñoz, julgado em 21/9/1982)
56 STF, RE nº 85.764, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 19/8/1977. Como se nota, a distinção original de Rubens Gomes de
Souza já se encontra, neste ponto, completamente esquecida. Na conhecida doutrina do autor, a sujeição passiva indireta
apresenta-se em duas modalidades: transferência e substituição. A transferência, por sua vez, comporta três hipóteses:
solidariedade, sucessão e responsabilidade. A transferência por responsabilidade representa “a hipótese em que a lei
tributária responsabiliza outra pessoa pelo pagamento do tributo, quando não seja pago pelo sujeito passivo direto; p. ex.,
no imposto de sisa (transmissão de propriedade inter-vivos), o tabelião fica responsável pelo imposto se não providenciar
a sua cobrança no ato de passar a escritura.” (SOUZA, 1952, p. 65-67). Essa classificação, vimos mostrando, chegou ao
CTN por meio do art. 135. Ali não há substituição, mas transferência; trata-se de hipóteses em que o terceiro responde
pessoalmente “por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”. Rigorosamente,
ao menos nos termos da doutrina de Rubens Gomes de Souza que chegou ao CTN, se a falta de pagamento de tributos
fosse uma infração à lei, a responsabilidade estaria configurada no momento da constituição em mora, e não a partir da
dissolução da sociedade sem o pagamento do passivo tributário.
57 Assim no voto do Ministro Cordeiro Guerra (STF, RE nº 85.764, Rel Min. Moreira Alves, julgado em 19/8/1977).
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58 Um bom exemplo pode ser encontrado na edição do Decreto-Lei nº 2.065, de 1983, que ampliou as hipóteses de
responsabilização de sócios (e administradores) por conta de distribuição disfarçada de lucros.
59 Não confundir Estado social com Estado socialista. (BONAVIDES, 2001, p. 183-184)
poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contato
social, falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa
jurídica em razão de má administração. Além disso, o código estabeleceu
regras de responsabilidade subsidiária ou solidária para os grupos econômicos
(art. 28, §§ do 2º ao 4º). A abertura maior está, entretanto, no seu § 5º, que
estabelece: “Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que
sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos
causados aos consumidores”.60 Como se vê, o legislador abriu expressamente
grande espaço para o juízo de conveniência por parte do Judiciário. A flexibilização
da responsabilidade societária ganhou ainda mais força em matéria civil com a
edição do Código Civil de 2002. Este também previu expressamente a teoria da
desconsideração da pessoa jurídica para as relações cíveis e empresariais. De se
notar que a colocação de dispositivo legal já era discutida desde o Anteprojeto
de 1972 (OLIVEIRA, 1979, p. 556 e ss). Os elementos do Código Civil para que
possa ser desconsiderada a pessoa jurídica são abuso da personalidade jurídica,
desvio de finalidade e confusão patrimonial (art. 50).
Se considerarmos a amplitude que o Direito posto passou a dar ao Poder
Judiciário, pode-se dizer que a responsabilização de terceiros em matéria civil
tem sido bastante comedida. De modo geral, a jurisprudência civil tem se
posicionado no sentido de interpretar o Código Civil como dando ensejo à
responsabilização de terceiros em caráter subjetivo. Isto é, no sentido de verificar
se no caso concreto há questões de abuso ou fraude.61 Na década de 1990, em
especial na sua segunda metade, pesquisa de jurisprudência nos tribunais
estatuais e no Superior Tribunal de Justiça demonstra que as decisões passam
60 Para ver discussão na jurisprudência sobre a amplitude na aplicação desse artigo, ver: Superior Tribunal de Justiça.
Recurso Especial nº 279.273. Rel. Ministro Ary Pargendler, 4/12/2003. Relatora do acórdão: Ministra Nancy Andrighi.
E ainda: Recurso Especial nº 63.981. Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Aldir Passarinho Jr., 11/4/2000.
61 STJ, RE nº 1.259.018. Rel. Ministra Nancy Andrighi, 9/8/2011. Na hipótese de fraude para desvio de patrimônio de
sociedade falida, em prejuízo da massa de credores, perpetrada mediante a utilização de complexas formas societárias,
é possível utilizar a técnica da desconsideração da personalidade jurídica com nova roupagem, de modo a atingir o
patrimônio de todos os envolvidos. TJRG, Ag. I. nº 70044517563, Rel. Tasso Caubi Soares Delabary, julgado em 17/8/2011.
A pretensão de desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine), medida excepcional ao princípio da
personificação societária, deve ser aplicada quando concretamente demonstrados os pressupostos autorizadores, quais
sejam, desvio de finalidade, dissolução irregular da sociedade ou confusão patrimonial. Hipótese dos autos em que
restaram preenchidos os referidos pressupostos, vindo a pretensão provida de suporte probatório acerca da existência de
fraude, cuja circunstância, aliada à inexistência de bens, autoriza a concessão da medida extrema. TJRJ, Ag.I. nº 0010410-
45.2005.8.19.0000 (2005.002.20744), 17ª Câmara Cível, Rel. Desembargador Edson Vasconcelos, julgado em 28/9/2005.
Por possuir personalidade jurídica distinta da dos seus sócios, e consequentemente inexistir confusão patrimonial entre
eles, por diversas vezes, a pessoa jurídica é utilizada como escudo para a prática de atos tendentes a prejudicar direitos de
terceiros. O ato fraudulento ensejador da aplicação da teoria da desconsideração fica demonstrado quando a agravada,
ciente da execução, encerra suas atividades menos de um mês após ser citada, havendo, portanto, indícios de fraude.
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62 STJ, Resp nº 86.502-SP, Rel. Ruy Rosado, julgado em 16/4/1996 (Fala-se em abuso e fraude, cita-se a doutrina de
Rubens Requião, Lamartine Correa de Oliveira e Fábio Konder Comparato, entre outros). TTRJ, Ag.In. nº 0021611-
78.1998.8.19.0000 (1998.002.07472), Rel. Denise Levy Tredler, julgado em 7/12/1998 (Nesse caso, entende-se que o
magistrado deve aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica quando a pessoa jurídica estiver sendo
usada abusivamente pela pessoa dos sócios. A empresa é ré de inúmeras ações e sempre se omite pela inexistência de
fundos.). TJRJ, Ap. nº 0008652-22.1991.8.19.0000 (1991.001.03911), 2ª Câmara Cível, Rel. Murilo Fabregas, julgado em
17/12/1991 (Nesse caso, entendeu-se que na prática não se percebiam personalidades jurídicas distintas pela confusão
de controladores e estabelecimentos. Aplicou-se, então, a desconsideração da personalidade jurídica.). TJRG20ª. Câmara
Cível. Ag.I. nº 598126522, Rel. Ilton Carlos Dellandrea, julgado em 13/10/1998 (Havendo indícios sérios de atos suspeitos
praticados por ex-sócio de sociedade irregularmente dissolvida visando fugir à responsabilidade de pagar dívida de
sociedade por quotas de responsabilidade limitada, é conveniente determinar a constrição sobre seus bens em processo de
execução, oportunizando-se a elucidação satisfatória da matéria.). TJSP Ap. nº 221.514-2/5, Rel. Nigro Conceição, julgado
em 2/9/1997 (A prática de atos sobre os mesmos bens, ora aparecendo as pessoas físicas, ora a pessoas jurídicas, como
titulares do domínio, autoriza a desconsideração da pessoa jurídica e permite sejam responsabilizados os sócios pelos
prejuízos acarretados a terceiros de boa-fé.).
63 STJ, Resp. nº 67.237-6/MS, Rel. Fontes de Alencar, julgado em 10/3/1997 (Caso no qual se decidiu pela manutenção
de empresa do mesmo grupo financeiro no polo passivo, invocando a teoria da aparência e desconsideração da pessoa
jurídica.). TARG, 4ª Câmara Cível. Ap. nº 196083018, Rel. Márcio Oliveira Puggina, julgado em 27/6/1996 (Caso de venda
ficta entre pessoas jurídicas em que a adquirente não assumiu o passivo e a alienante.). TJSP, 10ª Câmara de Direito Privado,
Ap. nº 070.727-4/0-00, Rel. Ruy Camilo, julgado em 23/12/1997 (No caso, houve aplicação da teoria da desconsideração
da personalidade jurídica para se atingirem bens de sociedade que compunham determinado grupo [sobre o qual foi
decretada falência]. As empresas executadas entenderam não poderem ser executadas por não fazerem parte do processo
de falência. Contudo, para que se evitasse falta de pagamento a terceiros, foi considerada adequada a aplicação da teoria da
desconsideração da pessoa jurídica.).
64 STJ, REsp nº 1200850, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 4/11/2010 (A responsabilização dos administradores e sócios
pelas obrigações imputáveis à pessoa jurídica, em regra, não encontra amparo tão-somente na mera demonstração de
insolvência para o cumprimento de suas obrigações [Teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica]. Faz-se
necessário para tanto, ainda, ou a demonstração do desvio de finalidade [este compreendido como o ato intencional dos
sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica], ou a demonstração da confusão patrimonial
[esta subentendida como a inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial do patrimônio da pessoa jurídica
ou de seus sócios, ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas.]). No mesmo sentido: STJ, Recurso Especial
nº 1267232/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 1º/9/2011; STJ, Recurso Especial nº 279273, Rel. Min.
Ary Pargendler, julgado em 4/12/2003, Relatora do acórdão: Min. Nancy Andrighi (Nesse julgado, entendeu-se a acolhida
da teoria menor da desconsideração em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no
Direito Ambiental. A desconsideração, então, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento
de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.).
65 O mesmo dispositivo legal passou a determinar, ainda, que os acionistas controladores, administradores, gerentes e
diretores responderiam solidária e subsidiariamente, com seus bens pessoais, por dívidas da empresa com a Seguridade
Social, desde que tivessem agido com culpa ou dolo. Confira-se: Lei nº 8.620, de 1993, art. 13: “O titular da firma individual
e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais,
pelos débitos junto à Seguridade Social. Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes
e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das
obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.”
66 No STJ, AGA nº 463.511/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 3/2/2003; AGREsp nº 346.109/SC,
2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 4/8/2003; AGREsp nº 389.110/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto,
julgado em 2/6/2003.
67 STJ, REsp nº 717.717/SP, Rel. Min. José Delgado, julgado em 28/9/2005. O fundamento encontrado foi o art. 146, III, b, da
Constituição Federal de 1988, in verbis: “Art. 146. Cabe à lei complementar: [...] III – estabelecer normas gerais em matéria
de legislação tributária, especialmente sobre: [...] b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.”
O precedente também indicou que a Lei nº 8620, de 1993, não pode se aplicar a atos ocorridos antes da sua vigência.
68 Constituição Federal, art. 146, III, d: “Cabe à lei complementar: […] III – estabelecer normas gerais em matéria de
legislação tributária, especialmente sobre: [...] d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas
e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no
art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.” Essa alínea d
foi inserida no texto constitucional através da Emenda Constitucional nº 42, de 19/12/2003.
69 Um tratamento diferenciado para as microempresas já fora previsto ao final do período militar por meio da Lei nº 7.256,
de 27 de novembro de 1984. O art. 170, IX, da Constituição Federal determinou que “[a] ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
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da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] X – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.” Essa redação foi dada pela Emenda
Constitucional nº 6, de 1995. Também o art. 179 da Constituição de 1988 determinou que “[a] União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei,
tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias,
previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.” O tema foi tratado inicialmente em leis
ordinárias – primeiro, a Lei nº 9.317, de 5 de dezembro 1996 (a chamada “Lei do Simples”), e a seguir, a Lei nº 9.841, de 5
de outubro 1999. Ambas foram revogadas pela Lei Complementar nº 123, de 2006.
70 Lei Complementar 123, de 2006, art. 78: “As microempresas e as empresas de pequeno porte que se encontrem sem
movimento há mais de 3 (três) anos poderão dar baixa nos registros dos órgãos públicos federais, estaduais e municipais,
independente do pagamento de débitos tributários, taxas ou multas devidas pelo atraso na entrega das respectivas
declarações nesses períodos. [...] § 3º – A baixa, na hipótese prevista neste artigo ou nos demais casos em que venha a
ser efetivada, inclusive naquele a que se refere o art. 9º desta Lei Complementar, não impede que, posteriormente, sejam
lançados ou cobrados impostos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da simples falta de recolhimento
ou da prática, comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial, de outras irregularidades praticadas
pelos empresários, pelas microempresas, pelas empresas de pequeno porte ou por seus sócios ou administradores,
reputando-se como solidariamente responsáveis, em qualquer das hipóteses referidas neste artigo, os titulares, os sócios
e os administradores do período de ocorrência dos respectivos fatos geradores ou em períodos posteriores. § 4º – Os
titulares ou sócios também são solidariamente responsáveis pelos tributos ou contribuições que não tenham sido pagos ou
recolhidos, inclusive multa de mora ou de ofício, conforme o caso, e juros de mora.”
71 Houve inclusive decisões judiciais entendendo que se há responsabilidade solidária dos sócios de uma micro ou pequena
empresa, com muito mais razão deveria haver responsabilidade solidariedade para os sócios de outras sociedades.
72 Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, art. 13, I, b.
do Seguro Social (INSS).73 Logo a seguir, esse mesmo dispositivo da Lei nº 8.620,
de 1993, foi apreciado pelo STF, que o considerou inconstitucional. Em seu voto,
a Relatora, Min. Ellen Gracie, reconheceu não apenas o problema formal de
hierarquia legal já apontado pelo STJ, mas também um vício material,
73 Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009,
art. 79, VII.
74 STF, RE nº 562.276/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 3/11/2010.
75 STJ, REsp nº 33.731/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, julgado em 6/2/1995 (“O sócio responsável pela
administração e gerência da sociedade limitada, por substituição, é objetivamente responsável pela dívida fiscal,
contemporânea ao seu gerenciamento ou administração, constituindo violação à lei o não recolhimento da dívida fiscal
regularmente constituída e inscrita. Não exclui a sua responsabilidade o fato de seu nome não constar na certidão de
dívida ativa.”). Ressalte-se que o tema não era unânime. Vide STJ, REsp nº 141.516/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, julgado em 30/11/1998; EREsp nº 100.739/SP, 1ª Seção, Rel. Min. José Delgado, julgado em 6/12/1999.
(sócio-gerente tem que ser citado e sua responsabilidade pela dívida há que ser demonstrada pelo fisco.).
76 STJ, REsp nº 238.668/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, julgado em 12/3/2002, EREsp nº 591.954/SP,
1ª Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8/6/2005. O STJ tem também entendido que o sócio sem poder
de gestão não responde tributariamente mesmo na hipótese de dissolução irregular da sociedade. Vide REsp nº 40.435/SP,
2ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 7/11/1996; REsp. nº 109.163/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha
Martins, julgado em 6/5/1999.
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77 Conforme Acórdão do REsp nº 420.663/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 9/9/2002; REsp nº 260.524, Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, 1ª Turma, unânime, 1º/10/2001.
78 REsp nº 8.838-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgado em 6/5/2001; REsp nº 7.745, 2ª Turma, Rel. Min. Ilmar
Galvão, julgado em 10/4/1991; REsp nº 121.021/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/8/2000.
79 Súmula STJ nº 435/2011.
80 Conforme STJ, AgRg no REsp nº 420.663/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 13/8/2002.
81 Nesse sentido, REsp. nº 78.581-MG, DJ de 19/5/1997, Rel. Min. Demócrito Reinaldo.
82 REsp nº 260.524, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª Turma, unânime, 1º/10/2001). No mesmo acórdão:
“V – Executar, com fundamento em não demonstrada responsabilidade solidária as filhas do suposto devedor, já falecido
é abuso processual, que tangencia os limites do disparate.”
83 EREsp nº 100.739/SP, Rel. Ministro José Delgado, 1ª Seção, DJ de 28/2/2000 (“A presunção de dissolução irregular da
sociedade empresária, conquanto fato autorizador do redirecionamento da execução fiscal à luz do que preceitua a Súmula
nº 435 do STJ, não serve para alcançar ex-sócios, que não mais compunham o quadro social à época da dissolução irregular
e que não constam como corresponsáveis da certidão de dívida ativa, salvo se comprovada sua responsabilidade, à época
do fato gerador do débito exequendo, decorrente de excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, conforme
dispõe o art. 135 do CTN.”); EAg nº 1.105.993/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, 1ª Seção, DJe de 1º/2/2011; REsp
nº 1.217.467/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe de 3/2/2011; REsp nº 824.503/RS, Rel. Min.
Eliana Calmon, 2ª Turma, DJe de 13/8/2008; REsp nº 728.461/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, DJ de
19/12/2005.
84 STF, RE nº 100.920-SP, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 115/786 (“Podem [os responsáveis por substituição] ser citados – e ter
seus bens penhorados – independentemente de processo judicial prévio para a verificação inequívoca das circunstâncias
de fato aludidas no art. 135, caput, do CTN, matéria essa que, no entanto, poderá ser discutida, amplamente, em embargos
do executado.”). É bem verdade que existem precedentes um pouco mais antigos em sentido oposto. Vide (AgRg no AgRg
no REsp nº 1153333/SC [“O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da
empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o
estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações
tributárias. Precedentes da Corte: ERESP nº 174.532/PR, DJ de 20/8/2001; REsp nº 513.555/PR, DJ de 6/10/2003; AgRg no
Ag nº 613.619/MG, DJ de 20/6/2005; REsp nº 228.030/PR, DJ de 13/6/2005.”]).
85 Os contribuintes têm questionado (geralmente sem sucesso) o redirecionamento sob diversos argumentos, principalmente
os seguintes: i) o art. 2º, § 5º, I, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980 (Lei de Execuções Fiscais), estabelece que o
Termo de Inscrição de Dívida Ativa deva conter o nome dos corresponsáveis, e o art. 202, I, do CTN determina a nulidade
da inscrição em que faltam requisitos do termo; e ii) o redirecionamento cerceia o exercício do direito constitucional de
ampla defesa.
86 A Lei Execuções Fiscais (Lei nº 6.830, 1980), em seu art. 2º, § 3º, determina que cabe ao órgão competente apurar a liquidez e a
certeza dos créditos, qualificando a inscrição como ato de controle administrativo da legalidade. No caso da União, o art. 131,
§ 3º, da Constituição Federal atribui a representação da dívida ativa de natureza tributária da União à Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional (PGFN). O art. 12 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, atribui à PGFN competência
para apurar a liquidez e certeza da dívida ativa da União de natureza tributária e inscrevê-la para fins de cobrança amigável
ou judicial, além da representação privativa na execução da dívida ativa de caráter tributário da União.
87 Nesse sentido, REsp nº 1104900/ES, Min. Denise Arruda. Vide também: REsp nº 947063/RS 2007/0098508-9
(“A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a
pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada
nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes
ou infração de lei, contrato social ou estatutos’.”). Há Diversos outros precedentes no mesmo sentido, por exemplo:
Min. Castro Meira (“Diante da presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa, não se pode inverter o
ônus probatório a fim de excluir os sócios da execução fiscal. Por possuir a CDA presunção juris tantum de liquidez e
certeza, seria gravame incabível a exigência de que o Fisco fizesse prova das hipóteses previstas no art. 135 do CTN.”). Mas
veja REsp nº 1.101.728/SP, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, DJe de 23/3/2009; AgRg no Ag nº1.265.124/SP,
Artigos 165
Bruno Meyerhof Salama e Viviane Muller Prado
rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 25/5/2010 (“É pacífico no âmbito da Primeira Seção do STJ o entendimento de
que o redirecionamento de execução fiscal a sócios que não constam da certidão de dívida ativa como corresponsáveis
tributários está vinculada à comprovação, por parte da exequente, dos requisitos do art. 135 do CTN [excesso de poderes
ou infração à lei.]”).
5 Conclusão
Artigos 167
Bruno Meyerhof Salama e Viviane Muller Prado
Essa discussão nos leva a questionar sobre até que ponto o sistema econômico
brasileiro hoje se assenta sobre uma diferenciação entre patrimônio dos sócios e
da sociedade, ou seja, se a personificação é, de fato, essencial para a reprodução
de nossa economia. Essa é a principal questão subjacente a este texto. É certo,
no mínimo, que a ausência de diferenciação de patrimônios afeta determinados
setores, como a indústria de private equity; e como se vê, estamos, então, diante de
temas complicados que relacionam o arcabouço institucional com a capacidade
de mobilização de crédito para a produção e o desenvolvimento socioeconômico.
Essa discussão, no entanto, não é objeto do presente trabalho.
De todo modo, não há como descartar por completo a ideia de que talvez a
modernização de nossa economia esteja colocando a questão em outro patamar:
é provável que nosso sistema produtivo encontre, daqui em diante, um obstáculo
em seu desenvolvimento com a responsabilização pessoal do sócio da maneira
como se encontra hoje em nosso Direito. Será necessário pensar sobre até que
ponto a flexibilização da responsabilidade efetivamente dificulta a combinação
eficiente das forças de capital e trabalho.
Referências
Artigos 169
Bruno Meyerhof Salama e Viviane Muller Prado
Mauro Salvo*
Resumo
* Doutor em economia.
Mauro Salvo
Abstract
The aim of this paper is to present a model capable of evaluating the efficiency
of public spending on prevention of money laundering and combating financing
of terrorism. The model is based on cost-benefit and seeks to create a tool that
helps public policies toward the optimization of expenses. At the same time presents
an index designed to measure the level of prudence of the taked policies. This
index was developed from the concepts assigned by the FATF/GAFI (Financial
Action Task Force/Groupe d’Action Financière) when assessments of anti-money
laundering policies adopted by each jurisdiction.This is a preliminary approach,
however innovative and contributes in an attempt to measure part of the problem
of the fighting against money laundering and financing of terrorism.
1 Introdução
Artigos 173
Mauro Salvo
1 A legislação determina que alguns setores considerados como mais vulneráveis à ocorrência de lavagem de dinheiro, tanto
do setor financeiro como do não financeiro, comuniquem transações realizadas com seus clientes que sejam classificadas
como suspeitas ou atípicas.
Artigos 175
Mauro Salvo
ser preso e condenado; e o rigor da pena a cumprir (na suposição de que a ação
criminosa fosse malograda). Ou seja, quanto maior o tamanho da recompensa
potencial em delinquir, maiores serão os índices de criminalidade, enquanto
que, ao contrário, quanto maiores as probabilidades de prisão e de apenamento
rigoroso, menores serão os índices de criminalidade.
Na perspectiva da teoria econômica do crime, em sua esmagadora maioria, o
criminoso é uma pessoa normal que pondera e decide dentro de uma determinada
estrutura de incentivos ou condicionantes. Portanto, o evento crime é visto como
uma decisão na qual são ponderados os benefícios e os custos e, também, como
uma troca intertemporal, entre o benefício imediato e um custo provável no
futuro (punição). Os benefícios consistem nos ganhos monetários e psicológicos
proporcionados pelo crime. Por sua vez, os custos englobam a probabilidade de
o indivíduo que comete o crime ser preso, as perdas de renda futura decorrentes
do tempo em que estiver detido, os custos diretos do ato criminoso (tempo de
planejamento, instrumentos, etc.) e os custos associados à reprovação moral do
grupo e da comunidade em que vive. Uma notação possível dessa equação seria:
Crime = b – p . c, em que b é o benefício do crime, p é a probabilidade de prisão
e c os custos medidos pela perda de renda durante o tempo de prisão mais os
custos diretos e morais.
Dessa forma, quanto maior for a percepção sobre a probabilidade de o indivíduo
ser preso e condenado, mais elevado será o custo do crime. O fundamento é a
dissuasão dos crimes por meio do efeito incapacitante e simbólico exercido pela
certeza, celeridade e severidade na aplicação das penas. O efeito dissuasão ocorre
quando a punição sinaliza para os demais indivíduos que, caso cometam crimes,
serão também punidos. A proposição é que maior percepção do risco aumenta a
variável p da equação, elevando o lado dos custos. Em suma, devem-se implementar
políticas de redução dos benefícios dos crimes e aumentos dos seus custos.
A abordagem do modelo Agente-Principal tem se mostrado muito produtiva
no entendimento dos resultados obtidos por meio de uma interação de
relacionamentos entre grupos. Um grupo, o principal, coloca um conjunto de
incentivos, e o outro, o agente, responde a esses incentivos. Na teoria econômica
da criminalidade, o governo faz o papel de principal, ao colocar os incentivos para
o agente, via P (probabilidade de ser pego e punido), S (severidade da pena), etc.,
enquanto o agente é o criminoso, que responde praticando crimes que são uma
Artigos 177
Mauro Salvo
Artigos 179
Mauro Salvo
Artigos 181
Mauro Salvo
Artigos 183
Mauro Salvo
Artigos 185
Mauro Salvo
P: nível de precaução/leniência;
R: quantidade de comunicações recebidas pelo Coaf.
O propósito do modelo é apontar para a adequação do nível de gastos vis-à-vis
o nível de precaução no momento e seus resultados em termos de comunicações
de transações atípicas.
Os gastos do Coaf (G) foram escolhidos como proxy de gastos de prevenção,
tendo em vista que o referido órgão trabalha exclusivamente com o tema PLD/CFT,
enquanto outros órgãos têm essa atividade como uma de suas atribuições, e os dados
sobre gastos não estão discriminados, pelo menos publicamente.
O nível de precaução (P) seria obtido por meio dos conceitos atribuídos
durante as avaliações mútuas do FATF/GAFI. Embora qualitativas, são a única
variável disponível para aferir e comparar as políticas de PLD/CFT para todos
os países.
Na ausência de boas estimativas de quanto dinheiro é lavado na economia
brasileira, considerou-se como proxy as comunicações de operações atípicas para o
Coaf (R)3 – ponderando-se que nem todas devem ser consideradas como lavagem
de dinheiro, mas com certeza parte delas o são. Dessa forma, mesmo não sendo
possível encontrar um valor monetário para a lavagem de dinheiro, essa proxy
pode indicar se há aumento ou diminuição desse tipo de atividade criminosa.
Deve-se esclarecer mais detalhadamente como se chegou à variável nível de
precaução (P). Inicialmente vale informar que o FATF/GAFI realiza de tempos
em tempos uma avaliação a respeito do nível de aderência de cada país referente
à implementação das recomendações que elaborou para a PDL/CFT. Uma equipe
de especialistas composta por membros de vários países, incluindo do próprio país,
avalia se as autoridades do país puseram em prática medidas para detectar, punir e
dissuadir a lavagem de dinheiro. Ao final, a equipe do FATF/GAFI atribui conceitos
a cada uma das recomendações (são quarenta recomendações de PLD e nove de
CFT). São quatro conceitos possíveis, quais sejam, aderente (compliant [C]), quase
aderente (largelly compliant [LC]), parcialmente aderente (partially compliant [PC])
e não aderente (non compliant [NC]). Há ainda o conceito de “não aplicável”, todavia
3 Os agentes que operam em determinados setores devem reportar ao Coaf as operações que considerarem atípicas e
eventualmente poderiam estar vinculadas à lavagem de dinheiro. Os setores obrigados a realizar tais comunicações estão
listados em lei.
Artigos 187
Mauro Salvo
Artigos 189
Mauro Salvo
5 Considerações finais
Artigos 191
Mauro Salvo
Referências
AKERLOF, George A. The Market for “Lemons”: Quality Uncertainty and the
Market Mechanism. The Quarterly Journal of Economics, v. 84, n. 3, 1970.
ARROW, K. The Economics of Agency. In: PRATT, J. W.; ZECKHAUSER. R.
(Eds.). Principals and Agents: The Structure of Business. Cambridge, Harvard
University Press.
BARTLETT, B. The Negative Effects of Money Laundering on Economic
Development. The Asian Development Bank. Disponível em: <http://www.
apgml.org>. Acesso em: mai. 2002.
BECKER, G. Crime and punishment: an economic approach. Journal of
Political Economy. v. 76, 1968, p. 175-209.
BRADA, J. et al. Illicit Money Flows as Motives for FDI. Forum for Research
on Empirical International Trade. December, 2009. Disponível em: <http://
www.freit.org/WorkingPaper>. (Working Paper n. 130). Acesso em: mai. 2012.
BRENNER, G. Entendendo o Comportamento Criminoso. Porto Alegre: AGE
Editora, 2009.
Artigos 193
Incidente de Recursos Repetitivos sobre Direito
do Consumidor no Âmbito do Superior Tribunal
de Justiça
* Defensora Pública do Estado de São Paulo e mestranda em Direitos Difusos e Coletivos na Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo. E-mail: fernandatfv@uol.com.br.
Fernanda Tatari Frazão de Vasconcelos Bressane
Resumo
Abstract
Due to the challenges currently faced by the Judiciary, deriving from the multiplicity
of appeals waiting to be processed, both in the States Courts of Justice as in the
Superior Courts, this paper aims to identify the factors that gave cause to this
congestion, as well as point the reasons why the jurisdiction’s authorities can not
give appropriate answers swiftly and efficiently to the pending cases, significantly
jeopardizing their jurisdiction. Still, this work tries to evaluate the practical
application of an innovation in legislative procedural law, with the recent inclusion
of Article 543C in the Code of Civil Procedure, which provides the incident to trial
appeals that deal with repetitives matters, or on which there is already dominant
precedent. It is intended to also balance the loss caused by the suspension of
the special appeals that are provided on the same subject of the representative’s
controversy. Finally, in order to limit the subject of analysis, about the results
already given by the Superior Court with the adoption of the new procedure, it is
focused primarily in appeals regarding consumerism issues.
1 Introdução
Artigos 197
Fernanda Tatari Frazão de Vasconcelos Bressane
A discussão acerca dos riscos decorrentes da demora dos desfechos dos processos
judiciais não é novidade na realidade processual, constituindo uma dificuldade
vivida não só no Brasil, pelo que a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos,
datada de 22 de novembro de 1969, preceitua em seu artigo 25, 1:
Artigos 199
Fernanda Tatari Frazão de Vasconcelos Bressane
Artigos 201
Fernanda Tatari Frazão de Vasconcelos Bressane
Destaque-se que uma das hipóteses em que a lei autoriza a concessão de tutela
antecipada é a do art. 273, II, do Código de Processo Civil, ou seja, quando “ficar
caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório
do réu.”
O Supremo Tribunal Federal vem emanando sucessivas decisões justamente
reconhecendo o abuso no manejo recursal como conduta antijurídica, passível
de imposição de multa. Confira-se:
Artigos 203
Fernanda Tatari Frazão de Vasconcelos Bressane
4 Do dano marginal
O jurista italiano Ugo Rocco (1966, p. 46) define o dano da seguinte forma:
1 AI 513044 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 22/2/2005, DJ 8-4-2005 PP-00031
EMENTA VOL-02186-08 PP-01496 <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP= AC&docID =363730>.
Acesso em: 27 nov. 2011.
2 Em tradução livre, “a) o dano consiste na subtração ou diminuição de um bem, ou na abolição ou restrição de um interesse;
b) a perda, privação ou sacrifício é a modificação do mundo exterior e pode ser produzido tanto por uma pessoa singular
ou um ser não humano (animal) e pelo ato de um homem, c) a atribuição do dano a um fato humano pode existir quer na
produção voluntária (ação positiva), como involuntária (ação negativa, omissão) de um resultado, que assume a forma de
uma modificação do mundo exterior; d) em muitos casos, o resultado que aparece como efeito prejudicial é normalmente
Artigos 205
Fernanda Tatari Frazão de Vasconcelos Bressane
Questo peculiare tipo di danno può essere indicato come “danno marginale
in senso stretto”, oppure come danno marginale di induzione processuale,
appunto in quanto esso è specificamente causatto, e non soltanto
genericamente occasionato dalla distensione temporale del processo.3
esperado de uma ação resultante de um evento natural, ou um fato não humano, ou pela ausência de um (ação ou ou
omissão) voluntário, que produzem a perda ou redução de um ativo ou o sacrifício, ou a restrição de um interesse.”
3 Em tradução livre, “Esse tipo peculiar de dano pode ser referido como “dano marginal” em sentido estrito, ou como dano
marginal de indução processual do caso, precisamente porque é especificamente causado, não só ocasionado por um
tempo de distensão geral do processo.”
Artigos 207
Fernanda Tatari Frazão de Vasconcelos Bressane
5.1 Justificativa
Artigos 209
Fernanda Tatari Frazão de Vasconcelos Bressane
1989
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1992
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2003
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2007
2008
2009
2010
2011
Fontes: Nupre; coordenadorias: Corte Especial, seções e turmas; gabinetes de ministros; Sistema Justiça
Notas: Nos processos julgados, estão incluídos os 423.464 agravos regimentais e os 210.504 embargos de declaração,
totalizando 633.968 feitos.
Processos julgados: 3.793.050.
Artigos 211
Fernanda Tatari Frazão de Vasconcelos Bressane
Tabela 1 – Relacão entre processos recebidos pelo Superior Tribunal de Justiça e processos julgados
Dados apurados pelo Núcleo de Procedimentos Especiais da Presidência e demais
órgãos – De 7/4/1989 a 31/12/2011
. . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . .
Fontes: Secretaria Judiciária; Nupre; Coordenadorias: Corte Especial, seções e turmas; gabinetes de ministros; Sistema Justiça.
Notas: Total de distribuídos no período: 3.394.548. Total de julgados no período: 3.793.050. No total de julgados estão incluídos
os agravos regimentais e os embargos de declaração, em número de 633.968.
Sinais convencionais utilizados:
.. Não de aplica dado numérico.
... Dado numérico não disponível.
(1) Processos referentes ao período de abril a junho/89.
Artigos 213
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Artigos 215
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Artigos 217
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Artigos 219
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Artigos 221
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8 Conclusão
Artigos 223
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Referências
Artigos 225
Parecer PGBC-76/2012
Senhor Procurador-Chefe,
ASSUNTO
1 “Art. 543-C [...] § 4º O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando a
relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia.”
2 “Art. 3º Antes do julgamento do recurso, o Relator: I – poderá solicitar informações aos tribunais estaduais ou federais a
respeito da controvérsia e autorizar, ante a relevância da matéria, a manifestação escrita de pessoas, órgãos ou entidades
com interesse na controvérsia, a serem prestadas no prazo de quinze dias.
Pronunciamentos 229
Fernando José Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira
APRECIAÇÃO
3 Lei nº 11.417, de 2006, art. 3º, § 2º: “No procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula
vinculante, o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão, nos termos do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.”
Pronunciamentos 231
Fernando José Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira
4 Art. 543-A, § 6º, do Código de Processo Civil: “O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação
de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.”
(Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
5 Art. 543-C, § 4º, do Código de Processo Civil: “O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de
Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse
na controvérsia.”
6 Nesse sentido: DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Aspectos processuais da ADIN e da ADC. In
Ações Constitucionais. DIDIER JR, Fredie (org.). Salvador, Juspodivm, 2006, p. 393-401.
7 Nesse sentido: CASSIO SCARPINELLA BUENO. Amicus Curiae: Uma Homenagem a Athos Gusmão Carneiro. In
O Terceiro no Processo Civil Brasileiro e Assuntos Correlatos. Estudos em Homenagem ao Professor Athos Gusmão
Carneiro/coordenação Fredie Didier Jr. [et al.]. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 160.
8 Ensina NELSON RODRIGUES NETTO que “no processo coletivo, entre outras exigências para que o legitimado seja um
representante adequado para o interesse ou direito coletivo, pode-se apontar: um bom conhecimento dos fatos envolvendo
a demanda; possua credibilidade em virtude de demonstrar ter um bom caráter e ser honesto;” NELSON RODRIGUES
NETTO. A Intervenção de Terceiros nos Julgamentos da Repercussão Geral do Recurso Extraordinário e do Recurso
Especial Paradigmático. In O Terceiro no Processo Civil Brasileiro e Assuntos Correlatos. Estudos em Homenagem ao
Professor Athos Gusmão Carneiro/coordenação Fredie Didier Jr. [et al.]. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 160.
9 As resoluções editadas pelo Conselho Monetário Nacional podem ser acessadas na íntegra no sítio eletrônico do Banco
Central: <http://www.bcb.gov.br/?legislacao>.
Pronunciamentos 233
Fernando José Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira
RESOLUÇÃO 3.694
Dispõe sobre a prevenção de riscos na contratação de operações e na
prestação de serviços por parte de instituições financeiras e demais
instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil.
...............................................................
Art. 1º As instituições financeiras e demais instituições autorizadas a
funcionar pelo Banco Central do Brasil devem contemplar, em seus
sistemas de controles internos e de prevenção de riscos previstos na
regulamentação vigente, a adoção e a verificação de procedimentos, na
contratação de operações e na prestação de serviços, que assegurem:
I – a prestação das informações necessárias à livre escolha e à tomada
de decisões por parte de seus clientes e usuários, explicitando,
inclusive, as cláusulas contratuais ou práticas que impliquem deveres,
responsabilidades e penalidades e fornecendo tempestivamente cópia
de contratos, recibos, extratos, comprovantes e outros documentos
relativos a operações e a serviços prestados;
II – a utilização em contratos e documentos de redação clara, objetiva e
adequada à natureza e à complexidade da operação ou do serviço prestado,
de forma a permitir o entendimento do conteúdo e a identificação de
prazos, valores, encargos, multas, datas, locais e demais condições.
(Os grifos não são do original.)
Pronunciamentos 235
Fernando José Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira
Pronunciamentos 237
Fernando José Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira
17. Cabe destacar que tais obrigações não se restringem ao nível infralegal da
regulamentação incidente no Sistema Financeiro Nacional. É mister relembrar,
nesse passo, as disposições contidas na Medida Provisória nº 2.170-36, 23 de
agosto de 2001, art. 5º, parágrafo único, vigente por força do art. 2º da Emenda
Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, que, para além de autorizar
a capitalização de juros, estabelece regras bastantes sobre o dever de clareza e
de prestar informações ao tomador nas operações realizadas pelas instituições
integrantes do Sistema Financeiro Nacional:
12 Nesse sentido: MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos Especiais. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 101;
ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. Manual de Direito Processual Civil. 2 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 1.273.
13 Comentários ao Código de Processo Civil, v. VIII, t. III, n. 249, p. 387 e 388.
Pronunciamentos 239
Fernando José Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira
14 Nesse sentido: MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos Especiais. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 103;
ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. Manual de Direito Processual Civil. 2 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 1.275.
15 Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2003, v. 1, p. 159. Ainda
16 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 290 e 295.
17 “Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações
capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.”
Pronunciamentos 241
Fernando José Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira
juros e forma de cálculo, alternativa não lhe resta senão o ajuizamento de ação
própria para a exibição do contrato, documento em que estão especificadas
as condições do mútuo. Depois disso, se houver alguma divergência quanto
às cláusulas pactuadas, por reputar as condições do negócio excessivamente
onerosas, poderá ajuizar ação revisional do contrato.
Pronunciamentos 243
Fernando José Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira
rigorosa dos pontos que se lhe apresentam duvidosos. (cf. REsp 1.105.747/PR,
Rel. Min. MASSAMI UYEDA, DJe 20.11.2009)
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1193716/PR, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA,
julgado em 05/04/2011, DJe 18/04/2011 – grifou-se)
CONCLUSÃO
Pronunciamentos 245
Fernando José Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira
De acordo.
Aprovo.
Ao Senhor Procurador-Geral.
(segue despacho)
Pronunciamentos 247
Parecer PGBC-103/2012
Parecer que analisa o Projeto de Lei nº 4.152, de 2008, que propõe a revogação
integral da Lei nº 11.382, de 2006, que instituiu a modalidade de penhora por
meio eletrônico.
Senhor Procurador-Chefe,
ASSUNTO
Pronunciamentos 251
Fernando José Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira
1 “Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do
exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações
sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor
indicado na execução. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).”
Pronunciamentos 253
Fernando José Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira
Pronunciamentos 255
Fernando José Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira
2 “Art. 5º [...] LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
3 “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados,
do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais
Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.”
4 “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário,
marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;”.
5 Petição PGBC-6805/2010, de autoria do Procurador Felipe de Vasconcelos Pedrosa, aprovada pelo então Coordenador-Geral
da Cojud, Flávio José Roman, e pelo Subprocurador-Geral da Área do Contencioso, Luiz Ribeiro de Andrade. Essa petição
foi acostada aos autos do Recurso Especial nº 1.184.765/PA, no qual o Superior Tribunal de Justiça convidou o Banco Central
a se manifestar na qualidade de amicus curiae. Publicada na Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central, Brasília,
vol. 4, n. 2, dez.2010, p. 239 e 257.
6 Sistema de Informações do Banco Central do Brasil.
7 Parecer-2003/00514/Dejur/Gabin, da lavra do Subprocurador-Geral do Banco Central Luiz Ribeiro de Andrade e despacho
do então Procurador-Geral do Banco Central, Francisco José de Siqueira. Publicado na Revista da Procuradoria-Geral do
Banco Central, Brasília, vol. 1, n. 1, dez. 2007, p. 313 e 314.
Pronunciamentos 257
Fernando José Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira
dez anos (de 1998 a 2008), o volume de solicitações recebidas pela Autarquia
passou de 6.384 para 3.671.735.8 Essa demanda do Poder Judiciário acabaria
por tornar impossível o atendimento, em tempo hábil, das requisições, pois é
necessário um enorme trabalho de triagem, classificação, conferência, digitação
e reenvio das determinações judiciais às instituições bancárias.
20. Assim, com o crescimento dessa demanda e com o objetivo de prestar as
informações ao Judiciário de forma eficaz, esta Autarquia implementou, em 2001,
a primeira versão de um sistema informatizado denominado BacenJud 1.0.
21. Esse sistema permitiu que os juízes encaminhassem ao Banco Central,
por meio da rede mundial de computadores, de forma segura e econômica,
ordens judiciais de solicitações de informações sobre existências de contas
e aplicações financeiras de clientes do Sistema Financeiro Nacional, saldos,
extratos, endereços, determinações de bloqueio e desbloqueio de valores, bem
como comunicação e extinção de falência.
22. O sistema informatizado BacenJud não importou na alteração das
regras processuais preexistentes, mas apenas informatizou um procedimento
antes utilizado pelos magistrados por meio de ofício em papel.
23. Uma inegável vantagem do sistema, bem lembrada no referido
Parecer-2003/00514/Dejur/Gabin, consiste em que:
Pronunciamentos 259
Fernando José Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira
12 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. vol. 3: Execução. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007, p. 265.
13 Idem. Ibidem, p. 268.
14 Idem. Ibidem, p. 270.
15 Idem. Ibidem, p. 271.
Pronunciamentos 261
Fernando José Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira
Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (Incluído pela Lei
nº 11.232, de 2005)
[...]
III – penhora incorreta ou avaliação errônea; (Incluído pela Lei nº 11.232,
de 2005)
Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar: (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
[...]
II – penhora incorreta ou avaliação errônea; (Incluído pela Lei nº 11.382,
de 2006).
16 O texto aprovado no Senado Federal adotou, em grande medida, as diretrizes traçadas no Parecer PGBC-174/2010, da
lavra do Procurador Jáder Amaral Brilhante, aprovado pelo Subprocurador-Geral da Área do Contencioso, Luiz Ribeiro
de Andrade, e pela então Procuradora-Geral Interina, Marusa Vasconcelos Freire.
34. Assim, a revogação da Lei nº 11.382, de 2006, tal como postula o projeto de
lei em exame, ou tão somente do art. 655-A do Código de Processo Civil, conforme
proposto no substitutivo, representaria flagrante retrocesso para o processo de
execução, porquanto a extinção da penhora por meio eletrônico implicaria,
Pronunciamentos 263
Fernando José Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira
15. Assim, como enfatiza o Banco Central, “da mesma forma como
vinha ocorrendo nos últimos 20 anos, com a implantação do BacenJud,
continuam os dados sendo transmitidos com segurança aos bancos, que
cumprem as ordens judiciais e retornam as informações aos juízes. Ou
seja, o sistema apenas permite que um ofício que antes era encaminhado
em papel, agora, seja encaminhado pela internet, racionalizando os
serviços no âmbito do Banco Central do Brasil, dos demais integrantes do
Sistema Financeiro Nacional e do próprio Poder Judiciário” (grifo nosso).
16. Cumpre ressaltar que semelhante convênio de cooperação
técnico-institucional já foi celebrado entre o Banco Central, o Superior
Tribunal de Justiça e o Conselho da Justiça Federal, e, atualmTribunais
Regionais Federais e os 27 Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito
Federal já firmaram adesão ao Convênio Bacen/STJ/CJF/2001. Segundo
informa o Banco Central, hoje, a maioria das ordens judiciais dirigidas ao
Sistema Financeiro Nacional são viabilizadas pelo BacenJud.
17. Não existe, portanto, qualquer inovação na ordem jurídica apta a
gerar uma inconstitucionalidade. A criação do Sistema BacenJud apenas
visou facilitar o processo de solicitação de informações pelos juízes às
instituições do Sistema Financeiro Nacional, que, se antes era realizado
mediante ofício em papel, agora se faz por meio eletrônico. Não há criação
de norma processual ou trabalhista, que possa ser aferida em face do
art. 22, I, da Carta da República. Como bem salientou o E. Presidente do
TST, em suas informações, “na verdade, não se legislou sobre instituto
novo de processo ou de direito do trabalho. Apenas atentou-se viabilizar
a penhora sobre dinheiro, já que o art. 882 da CLT alude expressamente à
ordem preferencial estabelecida no art. 655 do Código de Processo Civil,
que prioriza o dinheiro como bem preferencial a ser penhorado. Recusada
a nomeação de bens feita sem a obediência à ordem preferencial, pode
a parte requerer ou juiz determinar de ofício a penhora sobre dinheiro,
passando à sua busca mediante o Sistema BacenJud. Como já enfatizado
anteriormente, o Sistema BacenJud não é outra forma de penhora.
É simples busca de dinheiro em conta bancária do devedor recalcitrante.
[...]
28. O Sistema BacenJud vai ao encontro das novas tecnologias a serviço
do um novo processo judicial, que tem como princípios norteadores a
celeridade, a economicidade e a máxima eficácia, e que vem ganhando
corpo com a implementação de sistemas de peticionamento on-line, dos
interrogatórios por meio de videoconferência, dos sites dos tribunais,
da pesquisa via internet da jurisprudência, da autenticação eletrônica
de documentos etc. Lembre-se que esse Supremo Tribunal Federal, por
meio da Resolução nº 287, de 14 de abril de 2004, instituiu o chamado
e-STF, sistema que permite o uso de correio eletrônico para a prática de
atos processuais no âmbito dessa Colenda Suprema Corte. (autos da ADI
3091-4/DF, fls. 185/193, grifou-se.)
35. Por fim, impende ressaltar que a alteração legislativa ora proposta
dificultaria, e muito, a atividade desta Autarquia em colaborar com o
Poder Judiciário no cumprimento de suas ordens, uma vez que, conforme
já dito, as comunicações dirigidas às instituições financeiras aumentaram
extraordinariamente ao longo do tempo.
36. Dessa forma, verifica-se que o projeto de lei em análise está em
desconformidade com os parâmetros e diretrizes fixados pela Constituição
Federal, que assegura a todos a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação. Ademais, a proposição em exame
afronta os princípios da celeridade e da economia processual.
CONCLUSÃO
Pronunciamentos 265
Fernando José Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira
De pleno acordo.
Pronunciamentos 267
Fernando José Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira
Pronunciamentos 269
Parecer PGBC-134/2012
Senhora Procuradora-Chefe,
ASSUNTO
Pronunciamentos 273
José Augusto Sansoni Soares, Eliane Coelho Mendonça, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
APRECIAÇÃO
1 O termo recurso administrativo é utilizado nessa manifestação com o significado que lhe dá a doutrina: “Recursos
administrativos são os meios formais de controle administrativo, através dos quais o interessado postula, junto aos órgãos
da administração, a revisão de determinado ato administrativo”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 846).
2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 68.
3 MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 95.
4 Nesse sentido, trecho do Voto 229/2011 – BCB, que fundamentou a edição da Resolução 4.019, de 2011, em que ficou
assentado: “Um dos principais objetivos considerados na proposta apresentada refere-se à necessidade de tornar
mais clara à distinção entre medidas preventivas e medidas punitivas. Ambas as espécies de medidas representam
atos do poder de polícia e decorrem de processo avaliativo conduzido pela Administração Pública. Os atos punitivos
são vinculados, adstritos ao que determina a lei, de forma que não há margem de liberdade por ocasião se sua prática.
Em oposição, os atos ditos preventivos decorrem de certa margem de liberdade conferida pela disciplina legal ao
administrador para decidir em face de circunstâncias concretas.”
Pronunciamentos 275
José Augusto Sansoni Soares, Eliane Coelho Mendonça, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
12. Em razão do que foi dito até aqui, entendo que a instituição financeira
destinatária de uma medida prudencial preventiva possui o direito de se
insurgir contra sua aplicação. Corroborando esse entendimento, invoco o
direito fundamental de petição, previsto no art. 5º, inciso XXXIV, alínea a, da
Constituição da República, que consiste na faculdade “que tem o indivíduo de
formular aos órgãos públicos qualquer tipo de postulação, tudo como decorrência
da própria cidadania”.5
13. A questão que se coloca diz respeito ao momento em que se deve
garantir à instituição financeira o direito ao contraditório e à ampla defesa. Na
seara administrativa, em regra, deve-se abrir oportunidade para o administrado
se manifestar antes da prolação da decisão estatal, porquanto esses direitos têm
por escopo garantir aos administrados meios de influir no conteúdo da decisão.
5 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 843.
6 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Malheiros. p. 111.
Pronunciamentos 277
José Augusto Sansoni Soares, Eliane Coelho Mendonça, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
em seu art. 3º, de modo que, se a autoridade supervisora estiver diante de uma
situação não prevista na norma em questão, deverá se valer da Lei nº 9.784,
de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal.
19. O art. 5º da Resolução nº 4.019, de 2011, traz um procedimento mínimo
a ser seguido quando da aplicação de uma medida prudencial preventiva.7
Dispõe o artigo em apreço:
20. Da leitura desse dispositivo, verifico que, uma vez aplicada uma das
medidas previstas no art. 3º, os representantes da instituição deverão comparecer,
no prazo de 5 (cinco) dias contados da data de convocação, ao Banco Central do
Brasil, oportunidade na qual será fixado prazo para apresentação de plano.
21. Em que pese o dispositivo não fazer referência ao conteúdo desse plano,
entendo possível utilizar, por meio de uma interpretação sistemática, o disposto
no art. 4º, II, da norma em análise.8 Assim, o plano a ser apresentado deve conter
a solução da situação que ensejou a adoção das medidas prudenciais preventivas,
com a indicação de metas quantitativas e qualitativas a serem atingidas, a
7 Conforme se verá, sustento que, na verdade, a aplicação de uma medida do art. 3º deve obedecer ao previsto nos arts. 4º e 5º.
8 “Art. 4º Sem prejuízo da adoção das medidas prudenciais preventivas previstas no art. 3º, o Banco Central do Brasil, em
vista de uma das situações previstas no art. 2º, poderá convocar os representantes legais da instituição e seus controladores
para: [...] II – apresentar plano para a solução da situação que ensejou a adoção das medidas prudenciais preventivas, com
a indicação de metas quantitativas e qualitativas a serem atingidas, a anuência de todas as partes envolvidas na consecução
do plano e o estabelecimento de cronograma para sua execução. [...]”
9 “Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados
que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.”
10 “Art. 1º Fica atribuída competência ao Diretor de Fiscalização para adotar as medidas previstas no art. 3º da Resolução nº
4.019, de 29 de setembro de 2011.”
Pronunciamentos 279
José Augusto Sansoni Soares, Eliane Coelho Mendonça, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
11 “Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito. [...] Art. 59. Salvo
disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência
ou divulgação oficial da decisão recorrida.”
12 “Art. 11. Compete à Diretoria Colegiada: [...] XVII – decidir, em última instância, ressalvada a competência do CMN e do
Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), bem como os recursos de servidores contra decisões do
Diretor de Administração, recursos contra atos da competência originária do Presidente ou dos Diretores; [...]”
13 “Art. 56. [...] § 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de
cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.”
14 Como bem anotado por José Carvalho dos Santos Filho, o pedido de reconsideração “se caracteriza pelo fato de ser
dirigido à mesma autoridade que praticou o ato contra o qual se insurge o recorrente.” CARVALHO FILHO, José dos
Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 852.
Pronunciamentos 281
José Augusto Sansoni Soares, Eliane Coelho Mendonça, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
Pronunciamentos 283
José Augusto Sansoni Soares, Eliane Coelho Mendonça, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
15 Com exceção àquela prevista na alínea c do inciso VII do art. 3º da Resolução 4.019, de 2011, porquanto essa medida já
consubstancia uma limitação na distribuição de resultados sociais.
16 “Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito,
as seguintes normas: [...] III – para a obtenção de ordem lógica: [...] c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos
complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida; [...]”.
Pronunciamentos 285
José Augusto Sansoni Soares, Eliane Coelho Mendonça, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
limites que lhe são impostos, cujo valor será considerado para fins de apuração do
patrimônio de referência (PR) pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias.
46. Fazendo uma interpretação sistemática desse dispositivo, concluo que,
se a medida prudencial preventiva tiver sido imposta a uma instituição tendo em
vista uma situação de desenquadramento de capital, a destinatária poderá lançar
mão da faculdade prevista no art. 6º, com o objetivo de sustar a sua aplicação.
Registro, no entanto, que, caso o desenquadramento de capital seja somente
um dos motivos invocados para a aplicação da medida prudencial preventiva,
o depósito não será capaz de suspender a sua imposição, uma vez que os outros
fundamentos continuarão a embasar a adoção da medida.
47. A princípio, como tal regra encontra-se inserida no âmbito da Resolução
nº 4.019, de 2011, conclui-se que o depósito será efetuado em decorrência da
adoção de uma das medidas do art. 3º, razão pela qual a autoridade competente
para autorizar o seu levantamento será a mesma que aplicou a medida, ou seja, o
Diretor de Fiscalização, nos termos do art. 1º da Portaria nº 68.076, de 2011.
48. Não obstante, considerando-se a natureza da medida, que busca a
regularidade de funcionamento da instituição, nada impede que o Banco
Central do Brasil admita a manutenção de depósito em conta vinculada em
montante suficiente para o reenquadramento da instituição independentemente
da aplicação das medidas prudenciais previstas na Resolução nº 4.019, de 2011.
Nesse caso, a autoridade competente para efetuar a liberação dos recursos deverá
ser a mesma que determinou o reenquadramento, em conformidade com a
partilha regimental de atribuições no âmbito do Banco Central do Brasil.
17 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 97.
É possível inferir que a atividade estatal só será legítima quando levada a efeito
por um agente público a quem a lei18 conferiu competência para sua prática.
50. No âmbito do Banco Central do Brasil, as competências são determinadas
por meio do seu regimento interno. Nesse contexto, considerando que a aplicação
de medidas prudenciais configura o exercício de uma atividade administrativa, é
imprescindível a previsão de competência regimental para seu exercício.
CONCLUSÃO
18 A expressão lei deve ser entendida em sentido amplo, de modo que estão incluídos a lei em sentido formal, decretos,
resoluções, portarias etc.
Pronunciamentos 287
José Augusto Sansoni Soares, Eliane Coelho Mendonça, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
De acordo.
2. Sobre a necessidade de previsão de competência regimental específica
para adoção de medidas previstas em outras normas (alínea f da Conclusão do
parecer), registro que, sempre que possível, a competência deve ser estabelecida de
forma expressa, com o objetivo de evitar questionamentos quanto à legitimidade
para a prática do ato.
3. Atualmente, o Regimento Interno do Banco Central fixa a competência
do Diretor de Fiscalização para responder pelos assuntos relativos à área de
fiscalização (art. 17, VII), bem como a competência dos chefes do Desuc e do
Desup para responder pela atividade de supervisão nas instituições sob a sua
fiscalização (art. 75, IX, e art. 77, VII).
4. A Portaria nº 68.076, de 2011, foi editada no intuito de delimitar as
alçadas para aplicação dos dispositivos da Resolução nº 4.019, de 2011. Nesse
contexto, definiu ser atribuição do Diretor de Fiscalização a aplicação das
medidas prudenciais preventivas arroladas no art. 3º do ato normativo. Isso
porque a resolução em referência deve ser utilizada em situações graves, que
indicam o comprometimento do regular funcionamento do sistema financeiro
ou da própria instituição financeira.
5. Por outro lado, a portaria afirmou ser dos chefes das unidades da área
de fiscalização, de acordo com a competência regimental, a responsabilidade de
conduzir o procedimento previsto no art. 4º da mesma resolução, dado o caráter
eminentemente técnico dessas medidas.
6. Não há, todavia, partilha de competências para as outras resoluções
citadas na consulta formulada pelo Decop. É importante registrar que a
aplicação das medidas ali previstas não pressupõe a ocorrência do qualificador
“comprometimento do regular funcionamento do sistema financeiro ou da própria
instituição financeira” utilizado na Resolução nº 4.019, de 2011, razão pela qual
não vejo impedimento de ordem jurídica à utilização das competências previstas
(seguem despachos)
Pronunciamentos 289
José Augusto Sansoni Soares, Eliane Coelho Mendonça, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
(seguem despachos)
Senhor Procurador-Geral,
19 A indicá-lo está o fato de que o “plano” referido no inciso II do art. 5º só pode ser o “plano para a solução da situação que
ensejou a adoção das medidas prudenciais preventivas” a que alude o inciso II do art. 4º.
(segue despacho)
Pronunciamentos 291
José Augusto Sansoni Soares, Eliane Coelho Mendonça, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
Senhora Subprocuradora-Geral,
ASSUNTO
APRECIAÇÃO
Pronunciamentos 295
Lucas Alves Freire, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira, Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes
1 O atual Estatuto do FGC foi aprovado pelo Conselho Monetário Nacional (CMN) e consta do anexo I à Resolução nº 4.087,
de 24 de maio de 2012.
Pronunciamentos 297
Lucas Alves Freire, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira, Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes
Pronunciamentos 299
Lucas Alves Freire, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira, Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes
designado pelo Banco Central do Brasil para gerir Raet imposto a instituição
supervisionada por esta autarquia. Vencida, pois, essa barreira preliminar, cabe
perquirir se os atos normativos que dão sustentáculo ao fundo admitem que a
entidade exerça semelhante mister.
18. Com efeito, a Lei Complementar nº 101, de 2000, ao redefinir o
paradigma sobre o qual se estruturavam as finanças públicas nacionais e instituir
o princípio da responsabilidade fiscal como norma balizadora de toda a aplicação
de recursos públicos, houve por bem imputar à esfera privada a responsabilidade
pelos riscos assumidos no âmbito do sistema financeiro. Nessa linha, a norma
incumbiu às instituições financeiras a tarefa de administrar mecanismos de
proteção aos créditos dos poupadores, retirando do Estado o ônus de arcar com
o elevado custo oriundo da derrocada de entidades que operam nesse segmento
econômico. Surgiu, assim, a base legal para a criação do FGC, conforme se vê no
art. 28, § 1º, do estatuto complementar:
4 Sobre o assunto, vale conferir o artigo Defining Financial Stability, de Garry J. Schiniasi, constante da série IMF Working
Papers (WP/04/187), disponível em <http://cdi.mecon.gov.ar/biblio/docelec/fmi/wp/wp04187.pdf>.
Pronunciamentos 301
Lucas Alves Freire, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira, Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes
CONCLUSÃO
(Seguem despachos.)
De acordo.
(Segue despacho.)
Pronunciamentos 303
Parecer PGBC-179.001/2012
ASSUNTO
Pronunciamentos 307
Alexandre Forte Maia, Danilo Takasaki Carvalho, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
APRECIAÇÃO
1 Duas inovações não levantam, conquanto importantes, dúvidas jurídicas, a justificar especifico exame neste trabalho, de
modo que se faz aqui apenas o registro sobre elas. A primeira inovação se reporta à participação de supervisor estrangeiro
em processo de organização. A autorização fica condicionada à ausência de objeção por parte do supervisor do país de
origem nas seguintes hipóteses: a) a constituição, no País, de subsidiária de instituição financeira sediada no exterior; e b) o
ingresso de instituição financeira sediada no exterior no grupo de controle direto ou indireto de instituição mencionada no
art. 1º, inciso I, da Resolução. A segunda diz respeito à obrigação de todos os integrantes do grupo de controle e detentores
de participação qualificada autorizarem expressamente o Banco Central do Brasil a acessar informações constantes de
processos e procedimentos judiciais ou administrativos e inquéritos policiais.
2 “Art. 7º O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes
princípios: I - excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto; [...].”
3 As cooperativas de crédito são regidas pela Resolução nº 3.859, de 27 de maio de 2010, que dispõe sobre a constituição
e funcionamento dessas instituições. Assim, porque se submetem a regulamentação específica, os preceitos da Resolução
nº 3.040, de 2002, não se lhes aplicam. Por outro lado, a resolução que disciplina as cooperativas de crédito não estabelece
requisitos para a eleição de membros de órgãos estatutários. Sendo assim, incidem as regras constantes da Resolução nº 3.041,
de 2002, que alcança todas as instituições financeiras.
Pronunciamentos 309
Alexandre Forte Maia, Danilo Takasaki Carvalho, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
4 Conferir, a propósito, o art. 37 da Constituição Federal (CF): “a administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” (G.n.).
5 Cancelamento, cassação ou liquidação extrajudicial.
19. A participação qualificada ganha novo conceito. Agora é definida (art. 6º, I,
da Resolução) como a participação, direta ou indireta, detida por pessoas naturais ou
jurídicas, equivalente a quinze por cento ou mais de ações ou quotas representativas
do capital total – de acordo com a regulamentação em vigor, o percentual equivale a
cinco por cento.6
20. Outras duas inovações importantes estão relacionadas à participação
qualificada: o exame da reputação de detentores de participação qualificada, nos
termos do art. 6º, V, do Anexo I à Resolução, e a necessidade de se aprovarem
operações societárias que impliquem modificação na participação qualificada,
nos moldes do art. 16 do aludido anexo.
21. Atualmente, não se exige o requisito da reputação ilibada, previsto no
inciso VI do art. 5º do Regulamento anexo à Resolução nº 3.040, de 2002, de
detentor de participação qualificada, tendo em vista os argumentos expostos no
Parecer PGBC-279,7 de 2011. De modo distinto, a proposta em estudo impõe
o referido requisito, seja na constituição de instituição, seja em decorrência
de operação societária. A alteração é juridicamente possível, porquanto o
entendimento consignado no citado parecer estribou-se apenas na falta de
previsão regulamentar; não foram invocados outros argumentos, legais,
constitucionais ou doutrinários. Portanto, adequando-se a base regulamentar,
nada obstará o exame da reputação de detentor de participação qualificada.
6 Conferir o art. 4º do Regulamento anexo à Res. 3.040, de 2002: “para fins do disposto neste regulamento entende-se como
qualificada a participação, direta ou indireta, por pessoas físicas ou jurídicas, equivalente a 5% (cinco por cento) ou mais
de ações ou quotas representativas do capital total das instituições referidas no art. 1º”.
7 Do procurador Filogônio Moreira Júnior, aprovado pela coordenadora-geral substituta Eliane Coelho Mendonça e pelo
subprocurador-geral Ailton Cesar dos Santos.
Pronunciamentos 311
Alexandre Forte Maia, Danilo Takasaki Carvalho, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
IV – Grupo de controle
25. O art. 4º, II, da proposta original define, para os fins da resolução, o
grupo de controle em termos quantitativos, isto é, como a pessoa, ou grupo de
pessoas vinculadas por acordo de votos ou sob controle comum, que detenha
8 Ver o art. 13 do Regulamento anexo à Resolução nº 3.040, de 2002: “o Banco Central do Brasil, na ocorrência das situações a
seguir descritas, poderá exigir o cumprimento de condições estabelecidas nos arts. 5º e 7º, a saber: I – aplicação dos incisos
IV e V do art. 5º e parágrafo único do art. 7º, na hipótese de expansão da participação detida por acionista controlador,
em percentual igual ou superior a 5% (cinco por cento) do capital, de forma acumulada ou não; II – aplicação do inciso V
do art. 5º e parágrafo único do art. 7º nos casos abaixo especificados: a) ingresso de acionista ou quotista com participação
qualificada ou com direitos correspondentes a participação qualificada, decorrentes de atos jurídicos formalizados, direta
ou indiretamente, com outros sócios ou acionistas da instituição; b) expansão da participação qualificada detida por
acionista ou quotista em percentual igual ou superior a 5% (cinco por cento) do capital da instituição, de forma acumulada
ou não; c) assunção da condição de acionista ou quotista detentor de participação qualificada. Parágrafo 1º A ocorrência
dos eventos de que trata este artigo deverá ser comunicada ao Banco Central do Brasil, no prazo a ser por ele estabelecido.
Parágrafo 2º A partir do recebimento das informações referidas no parágrafo 1º, o Banco Central do Brasil terá prazo de
sessenta dias para adoção das providências de que trata este artigo”.
9 De minha autoria, aprovado pela procuradora-chefe Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira e pelo subprocurador-geral
Ailton Cesar dos Santos.
10 Nos termos do Código Civil, com o quorum correspondente a três quartos do capital social, delibera-se acerca de
praticamente todos os atos que interessam à vida de uma sociedade limitada (art. 1.076), a exemplo da designação de
administradores não sócios, se o contrato social assim o permitir e o capital ainda não estiver integralizado (art. 1.061).
11 “Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo
de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria
dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa
efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.”
12 “§ 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular
de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger
a maioria dos administradores.”
13 Do procurador Jader Amaral Brilhante, aprovado pelo coordenador-geral Nelson Alves de Aguiar Júnior, pelo
subprocurador-geral Ailton César dos santos e pelo procurador-geral Francisco José de Siqueira.
14 Conferir, a propósito, o Parecer PGBC-217, de 2010, da assessora jurídica Eliane Coelho Mendonça, aprovado pelo
subprocurador-geral Ailton César dos Santos.
Pronunciamentos 313
Alexandre Forte Maia, Danilo Takasaki Carvalho, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
ocorre na hipótese de detentor de menos da metade das ações com direito a voto
dirigir os negócios sociais e eleger a maioria dos administradores; o controle
gerencial, que se faz presente quando, em razão da elevada dispersão do capital,
os administradores acabam por controlar os negócios sociais; e o controle
externo, exercido por pessoas físicas ou jurídicas que não compõem quaisquer
órgãos da sociedade.
30. Diante do exposto, sugere-se a inclusão de parágrafo único no art. 6º da
Resolução (art. 4º da proposta original) com esta redação:
15 “Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples. Parágrafo
único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.”
16 Do procurador Francisco Ponte de Almeida Júnior, aprovado pelo coordenador-geral Nelson Alves de Aguiar Júnior e pelo
subprocurador-geral Ailton César dos santos.
pode, com fundamento no art. 4º, VIII,17 e no § 1º18 do art. 10, ambos da Lei
nº 4.595, de 1964, autorizar o Banco Central do Brasil a exigir tanto a celebração
de acordo de acionistas ou quotistas quanto a regência supletiva pela LSA das
instituições que pretendem operar – ou já operam – no sistema financeiro.
VI – Reputação
17 “Art. 4º Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República: [...]
VIII – Regular a constituição, funcionamento e fiscalização dos que exercerem atividades subordinadas a esta lei, bem
como a aplicação das penalidades previstas; [...].”
18 “§ 1º No exercício das atribuições a que se refere o inciso IX deste artigo, com base nas normas estabelecidas pelo Conselho
Monetário Nacional, o Banco Central da República do Brasil, estudará os pedidos que lhe sejam formulados e resolverá
conceder ou recusar a autorização pleiteada, podendo incluir as cláusulas que reputar convenientes ao interesse público.”
19 “Art. 2º Constituem condições básicas para o exercício dos cargos referidos no art. 1º, além de outras exigidas na forma da
legislação e da regulamentação em vigor: I – ter reputação ilibada; [...].”
Pronunciamentos 315
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Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
Art. 2º São condições para o exercício dos cargos referidos no art. 1º,
além de outras exigidas pela legislação e pela regulamentação em vigor:
20 Do procurador Filogônio Moreira Júnior, aprovado pela coordenadora-geral Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira, pelo
subprocurador-geral Ailton Cesar dos Santos e pelo procurador-geral Isaac Sidney Menezes Ferreira.
21 De minha autoria, aprovado pela coordenadora-geral Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira, pelo subprocurador-geral
Ailton Cesar dos Santos e pelo procurador-geral Isaac Sidney Menezes Ferreira.
22 De minha autoria, aprovado pela coordenadora-geral Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira, pelo subprocurador-geral
Ailton Cesar dos Santos e pelo procurador-geral Isaac Sidney Menezes Ferreira.
23 De minha autoria, aprovado pela coordenadora-geral Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira.
24 “Art. 2º Constituem condições básicas para o exercício dos cargos referidos no art. 1º, além de outras exigidas na forma
da legislação e da regulamentação em vigor: [...] V – não responder, nem qualquer empresa da qual seja controlador
ou administrador, por pendências relativas a protesto de títulos, cobranças judiciais, emissão de cheques sem fundos,
inadimplemento de obrigações e outras ocorrências ou circunstâncias análogas; e VI – não estar declarado falido ou
insolvente, nem ter participado da administração ou ter controlado firma ou sociedade concordatária ou insolvente.”
[...]
V – não responder, nem qualquer empresa da qual seja controlador ou
administrador, por pendências relativas a protesto de títulos, cobranças
judiciais, emissão de cheques sem fundos, inadimplemento de obrigações
e outras ocorrências ou circunstâncias análogas;
VI – não estar declarado falido ou insolvente;
VII – não ter controlado ou administrado, nos dois anos que antecedem os
fatos, firma ou sociedade objeto de declaração de insolvência, liquidação,
intervenção, falência ou recuperação judicial.
Art. 3º Para avaliar o cumprimento, pelo eleito ou pelo nomeado, do
requisito estabelecido no art. 2º, inciso I, o Banco Central do Brasil poderá
levar em conta as seguintes situações e ocorrências:
I – processo crime, inquérito policial, a que esteja respondendo o eleito ou
o nomeado, ou qualquer sociedade de que seja ou tenha sido, à época dos
fatos, controlador ou administrador;
II – processo judicial ou administrativo que tenha relação com o Sistema
Financeiro Nacional;
III – outras situações, ocorrências ou circunstâncias análogas julgadas
relevantes pelo Banco Central do Brasil.
42. Além disso, o art. 4º25 da Resolução (art. 36 da proposta original) reforça a
possibilidade de a autarquia relevar, em situações excepcionais e diante do interesse
25 “Art. 36. O Banco Central do Brasil, na análise dos processos de que trata esta resolução, considerando as circunstâncias
de cada caso concreto e o contexto dos fatos, poderá, quando cabível, dispensar, excepcionalmente e diante de interesse
público devidamente justificado, o cumprimento das condições estabelecidas para o ingresso no grupo de controle das
instituições de que trata o art. 1º, inciso I ou para o exercício dos cargos previstos no art. 1º, inciso II.” (G.n.)
Pronunciamentos 317
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26 Do procurador-geral Isaac Sidney Menezes Ferreira, que aprovou, com ressalvas, o Parecer PGBC-298, de 2011, de minha
autoria, aprovada pela coordenadora-geral Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira e pelo subprocurador-geral Ailton Cesar
dos Santos.
27 Conferir, a propósito, o Parecer PGBC-298, de 2011.
28 “§ 1º São inelegíveis para os cargos de administração da companhia as pessoas impedidas por lei especial, ou condenadas
por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou
a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos.”
29 “§ 1º Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda
que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão,
peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência,
contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.”
30 “Art. 1.109. Aprovadas as contas, encerra-se a liquidação, e a sociedade se extingue, ao ser averbada no registro próprio a
ata da assembleia.”
31 “Art. 219. Extingue-se a companhia: I – pelo encerramento da liquidação; [...].”
previstas principalmente nos arts. 1.03332 do CCB e 206, I,33 da LSA. A forma
mais usual e frequente de dissolução é a que decorre de deliberação dos sócios.
47. O cancelamento de autorização, mesmo pendente procedimento
de liquidação ordinária, é juridicamente possível e recomendável, contanto
que as circunstâncias revelem que a medida esteja em conformidade com o
interesse público. Nessa perspectiva, o ato formal de extinção da sociedade seria
dispensado, sendo suficiente para o cancelamento (i) a dissolução, (ii) a existência
de liquidação e (iii) a verificação de que o procedimento de encerramento recebe
o devido encaminhamento, sem prejuízo para o sistema financeiro.
48. Desse modo, propõe-se a seguinte redação para o art. 19 do Anexo I à
Resolução (art. 31 da proposta original):
32 “Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I – o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem
oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II – o
consenso unânime dos sócios; III – a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;
IV – a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V – a extinção, na forma da lei, de
autorização para funcionar.”
33 “Art. 206. Dissolve-se a companhia: I – de pleno direito: a) pelo término do prazo de duração; b) nos casos previstos no
estatuto; c) por deliberação da assembleia-geral (art. 136, X); d) pela existência de 1 (um) único acionista, verificada em
assembleia-geral ordinária, se o mínimo de 2 (dois) não for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no
artigo 251; e) pela extinção, na forma da lei, da autorização para funcionar.”
Pronunciamentos 319
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Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
período de averiguação, nos termos do art. 11 c/c art. 6º, § 2º, ambos do Anexo I
à Resolução. Nesse período, definido pelo Banco Central do Brasil, a instituição
deve encaminhar relatórios, semestralmente, demonstrando a adequação de
suas operações com os objetivos estratégicos estabelecidos no plano de negócio
de que trata o inciso II do art. 6º do aludido anexo. Se a instituição não cumprir
os requisitos estabelecidos, surge a opção do cancelamento de ofício.
52. A terceira hipótese se faz presente quando a instituição não cumpre o
papel que dela se espera no sistema financeiro, conquanto esteja observando os
limites operacionais34 e seu objeto social.
53. A quarta hipótese consiste no descumprimento de qualquer dos limites
operacionais a que está sujeita a instituição autorizada.
54. Pois bem. A primeira e a quarta hipóteses contêm elementos característicos
da cassação, que, conforme orientação35 desta Procuradoria-Geral, não se confunde
com o cancelamento. A cassação detém natureza sancionatória e constitui ato
tipicamente vinculado, expedido em processo instaurado especificamente para
apurar e punir ilícito. Diversamente, o cancelamento não possui caráter punitivo
e decorre do poder discricionário da Administração. O descumprimento do
objeto social ou de condições para o regular funcionamento contrariam a
regulamentação que disciplina o sistema financeiro, caracterizando, dessa forma,
infração punível, no extremo, com a pena de cassação. De fato, o art. 1º36 do
Decreto-lei nº 448, de 3 de fevereiro de 1969, estabelece que o descumprimento
de normas legais ou regulamentares pelas instituições financeiras é punido com a
inabilitação dos administradores ou responsáveis, e o art. 2º37 do mesmo diploma
apena a reincidência com a cassação da autorização de funcionamento. De modo
34 Sobre assunto, conferir as Resoluções 2.283, de 5 de junho de 1996, e 3.490, de 29 de agosto de 2007.
35 A distinção entre cancelamento e cassação há muito tem sido sustentada nesta Procuradoria-Geral. Conferir, a propósito,
o Parecer PGBC-185, de 1993, de autoria da procuradora Norma do Rêgo Monteiro Ferreira, aprovado pelo procurador-
chefe Carlos Lauro Correa de Castro Paz, e o Parecer PGBC-369, de 2000, de autoria da procuradora Maria Ângela
Furtado Laurentino, aprovado pela coordenadora-geral Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira.
36 “Art. 1º O descumprimento de normas legais ou regulamentares pelas instituições financeiras, sociedades e empresas
integrantes do sistema de distribuição de titulo ou valores mobiliários, ou pelos seus agentes autônomos, contribuindo
para gerar indisciplina ou para afetar a normalidade do mercado financeiro e de capitais será por decisão do Banco Central
do Brasil, considerado falta grave e por ele punido com a inabilidade temporária ou permanente dos administradores ou
responsáveis, independentemente da aplicação da pena de advertência e outras, capituladas nas Leis números 4.595, de 31
de dezembro de 1964, e 4.728 de 14 de julho de 1965.”
37 “Art. 2º A reincidência em falta grave punida na forma do artigo anterior, sujeita a pessoa física ou a empresa infratora a
processo sumário de cassação do registro ou da carta-patente, e consequente liquidação extrajudicial, no caso de instituição
financeira, independentemente da observância do que dispõe o § 9º do artigo 44 da Lei nº 4.595 de 31 de dezembro de 1964,
o § 1º do artigo 4º da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, sem prejuízo de outras sanções previstas na legislação em vigor.”
38 “§ 9º A pena de cassação, referida no inciso V, deste artigo, será aplicada pelo Conselho Monetário Nacional, por proposta
do Banco Central da República do Brasil, nos casos de reincidência específica de infrações anteriormente punidas com
as penas previstas nos incisos III [suspensão do exercício de cargos] e IV [inabilitação temporária ou permanente para o
exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições financeiras] deste artigo.”
Pronunciamentos 321
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39 Detentores de créditos relacionados a operações passivas típicas de instituição financeira, como, por exemplo, depósito
a vista, depósito de poupança, depósito interfinanceiro e recursos de letras imobiliária, hipotecária e financeira. Sobre
o assunto, consultar o Parecer PGBC-411, de 2011, da procuradora Amanda Favre, aprovado pela procuradora-chefe
Walkyria de Paula R. de Oliveira e pelo subprocurador-geral Ailton Cesar dos Santos.
40 Nesse sentido, os Pareceres PGBC-98, de 1978, 288, de 1994, 298, de 2010, e 141, de 2011.
41 Conferir o art. 3º do Anexo I à Resolução nº 4.087, de 24 de maio de 2012 (Estatuto do FGC): “O FGC tem por objeto
prestar garantia de créditos contra as instituições associadas, referidas no art. 11 deste estatuto, nas situações de: I –
decretação da intervenção ou da liquidação extrajudicial de instituição associada; II – reconhecimento, pelo Banco Central
do Brasil, do estado de insolvência de instituição associada que, nos termos da legislação em vigor, não estiver sujeita aos
regimes referidos no inciso I.”
42 A maioria desses instrumentos consta na Resolução nº 4.019, de 29 de setembro de 2011.
43 “O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos
interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por
leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.”
Pronunciamentos 323
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Art. 21.
[ ...]
§ 1º O Banco Central do Brasil, previamente ao cancelamento de que trata
o caput, deverá:
[...]
c) considerar os riscos do cancelamento para a estabilidade do sistema
financeiro nacional, para a poupança popular e para os credores
operacionais da instituição.
44 Da procuradora Flávia Albertin de Moraes, aprovado pela procuradora-chefe Eliane Coelho Mendonça, pela
subprocuradora-geral Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira, pelo procurador-geral adjunto Cristiano de Oliveira Lopes
Cozer e pelo procurador-geral Isaac Sidney Menezes Ferreira.
45 MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
Pronunciamentos 325
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72. Tendo em vista ainda o devido processo legal, inserem-se nos arts. 8º da
Resolução (art. 39 da proposta original) e 21 do Anexo I à Resolução (art. 33 da
proposta original) dispositivos com o objetivo de assegurar o contraditório em
procedimentos de anulação ou cancelamento de autorização.
CONCLUSÃO
74. Desse modo, com base nas considerações expostas, não se vislumbra
óbice jurídico a impedir a submissão da proposta contida no Anexo II deste
parecer à Diretoria Colegiada, para deliberação e encaminhamento do assunto
ao CMN.
46 Além de ajustes de forma, os seguintes dispositivos foram incorporados ou alterados, por solicitação da área técnica: i)
Resolução: arts. 4º, 6º, inciso II, e 8º; ii) Regulamento Anexo I à Resolução: art. 4º, incisos III, V e VI e § 1º, art. 6º, inciso
II, alínea c, item 3, art. 6º, inciso III, art. 7º, incisos I e II, art. 13, § 2º, e art. 21, inciso I; e iii) Regulamento Anexo II à
Resolução: art. 6º.
Pronunciamentos 327
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Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
4. Por coerência, haja vista a disposição do inciso VII, qual seja “não ter
controlado ou administrado, nos dois anos que antecedem os fatos, firma ou
sociedade objeto de declaração de insolvência, liquidação, intervenção, falência
ou reorganização judicial”, sugiro que, também nessa situação, possa o Banco
Central avaliar a conveniência de desconsiderar tal requisito tendo em vista o
interesse público.
(Seguem despachos.)
Pronunciamentos 329
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Anexo I
PROPOSTA ORIGINAL
RESOLVEU:
Art. 2º O funcionamento das instituições de que trata o art. 1º, inciso I, pressupõe:
I – constituição, conforme as normas legais, esta resolução e demais
disposições regulamentares vigentes;
II – autorização para funcionamento.
Pronunciamentos 331
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Pronunciamentos 333
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Pronunciamentos 335
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Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
Art. 11. Verificado, pelo Banco Central do Brasil, o atendimento das condições
previstas no artigo anterior, será expedida autorização para funcionamento da
instituição.
Parágrafo único. Expedida a autorização referida no caput, a instituição
será considerada em funcionamento, para efeitos de aplicação e observância da
regulamentação em vigor.
Pronunciamentos 337
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Pronunciamentos 339
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I – pessoas naturais;
II – instituições financeiras sediadas no país ou no exterior e demais
instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil;
III – outras pessoas jurídicas sediadas no país que tenham por objeto
social exclusivo a participação societária em instituições financeiras e demais
instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil.
§ 1° O disposto no caput deste artigo não se aplica:
I – às agências de fomento;
II – às instituições constituídas antes de 28 de novembro de 2002, enquanto
perdurar a estrutura de controle existente naquela data.
§ 2º O ingresso de sócio ou quotista na condição de integrante do grupo de
controle requer o atendimento ao disposto no caput.
§ 3º O Banco Central do Brasil poderá exigir a celebração de acordo de
acionistas ou quotistas, contemplando a expressa definição do controle societário,
nos casos em que julgar necessário.
Art. 21. São condições para o exercício dos cargos referidos no art. 20, além
de outras exigidas pela legislação e pela regulamentação em vigor:
I – ter reputação ilibada;
II – Ser residente no País, nos casos de diretor, de sócio-administrador e de
conselheiro fiscal;
III - Não estar impedido por lei especial, nem condenado por crime
falimentar, de sonegação fiscal, de prevaricação, de corrupção ativa ou passiva,
de concussão, de peculato, contra a economia popular, a fé pública, a propriedade
ou o Sistema Financeiro Nacional, ou condenado a pena criminal que vede,
ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos;
IV - Não estar declarado, por decisão definitiva, inabilitado ou suspenso para
o exercício de cargos de conselheiro fiscal, de conselheiro de administração, de
diretor ou de sócio-administrador nas instituições referidas no art. 1º ou em
entidades de previdência complementar, sociedades seguradoras, sociedades
de capitalização, companhias abertas ou entidades sujeitas à supervisão da
Comissão de Valores Mobiliários.
Pronunciamentos 341
Alexandre Forte Maia, Danilo Takasaki Carvalho, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
Art. 26. O prazo de sessenta dias a que se refere o art. 33, parágrafo 1º, da
Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, deve ser contado a partir da data em que
estiverem reunidas nos autos todas as informações necessárias para que o Banco
Central do Brasil possa decidir o processo.
Parágrafo único. Nos casos em que for exigida a publicação da declaração
de propósito referida no art. 25, é condição para que se considere instruído o
Pronunciamentos 343
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Art. 28. O Banco Central do Brasil deve divulgar os nomes dos eleitos ou
nomeados aceitos por aquela Autarquia, utilizando, para tanto, o meio que julgar
mais adequado.
Art. 30. Caso o nome de eleito ou nomeado para os cargos a que se refere o
art. 20 seja rejeitado pelo Banco Central do Brasil, a instituição deverá, no prazo
de trinta dias contados da data em que a decisão de indeferimento tornar-se
definitiva, realizar a eleição ou a nomeação do substituto do nome não aprovado.
Pronunciamentos 345
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Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
I – divulgar ao público, por meio que julgar mais adequado, sua intenção
de cancelar a autorização de que se trata, com vistas à eventual apresentação de
objeções no prazo de trinta dias;
II – notificar a instituição no endereço fornecido ao Banco Central do Brasil
para se manifestar sobre a intenção de cancelamento.
Art. 35. O Banco Central do Brasil, no curso da análise dos assuntos tratados
nesta resolução, poderá:
I – solicitar quaisquer documentos e informações adicionais que julgar
necessários à decisão acerca da pretensão, inclusive a autoridades no exterior;
II – convocar para entrevista os integrantes do grupo de controle, os detentores
de participação qualificada e os indicados, eleitos ou nomeados para o exercício
de cargos em órgãos estatutários ou contratuais da instituição.
Art. 36. O Banco Central do Brasil, na análise dos processos de que trata esta
resolução, considerando as circunstâncias de cada caso concreto e o contexto dos
fatos, poderá, quando cabível, dispensar, excepcionalmente e diante de interesse
público devidamente justificado, o cumprimento das condições estabelecidas
para o ingresso no grupo de controle das instituições de que trata o art. 1º, inciso
I ou para o exercício dos cargos previstos no art. 20.
Pronunciamentos 347
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Art. 40. Fica o Banco Central do Brasil autorizado a baixar os atos necessários
à execução do disposto nesta resolução.
Anexo II
RESOLUÇÃO
RESOLVEU:
Art. 4º O Banco Central do Brasil, na análise dos processos de que trata esta
Resolução, considerando as circunstâncias de cada caso concreto e o contexto
dos fatos, poderá dispensar, excepcionalmente e diante de interesse público
devidamente justificado, o cumprimento das condições estabelecidas para o
Pronunciamentos 349
Alexandre Forte Maia, Danilo Takasaki Carvalho, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
ingresso no grupo de controle das instituições de que trata o art. 1º, inciso I, ou
para o exercício dos cargos previstos no art. 1º, inciso II.
Pronunciamentos 351
Alexandre Forte Maia, Danilo Takasaki Carvalho, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
Brasília,
Pronunciamentos 353
Alexandre Forte Maia, Danilo Takasaki Carvalho, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
Pronunciamentos 355
Alexandre Forte Maia, Danilo Takasaki Carvalho, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
Pronunciamentos 357
Alexandre Forte Maia, Danilo Takasaki Carvalho, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
Pronunciamentos 359
Alexandre Forte Maia, Danilo Takasaki Carvalho, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
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III – outras pessoas jurídicas sediadas no país que tenham por objeto
social exclusivo a participação societária em instituições financeiras e demais
instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil.
§ 1° O disposto no caput deste artigo não se aplica:
a) às agências de fomento;
b) às instituições constituídas antes de 28 de novembro de 2002, enquanto
perdurar a estrutura de controle existente naquela data.
§ 2º O ingresso de sócio ou quotista na condição de integrante do grupo de
controle requer o atendimento ao disposto no caput.
§ 3º O Banco Central do Brasil poderá exigir a celebração de acordo de
acionistas ou quotistas, contemplando a expressa definição do controle societário,
nos casos em que julgar necessário.
Pronunciamentos 361
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Art. 2º São condições para o exercício dos cargos referidos no art. 1º, além de
outras exigidas pela legislação e pela regulamentação em vigor:
I – ter reputação ilibada;
II – ser residente no País, nos casos de diretor, de sócio-administrador e de
conselheiro fiscal;
Pronunciamentos 363
Alexandre Forte Maia, Danilo Takasaki Carvalho, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
III – não estar impedido por lei especial, nem condenado por crime
falimentar, de sonegação fiscal, de prevaricação, de corrupção ativa ou passiva,
de concussão, de peculato, contra a economia popular, a fé pública, a propriedade
ou o Sistema Financeiro Nacional, ou condenado a pena criminal que vede,
ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos;
IV – não estar declarado inabilitado ou suspenso para o exercício de cargos
de conselheiro fiscal, de conselheiro de administração, de diretor ou de sócio-
administrador nas instituições referidas no art. 1º ou em entidades de previdência
complementar, sociedades seguradoras, sociedades de capitalização, companhias
abertas ou entidades sujeitas à supervisão da Comissão de Valores Mobiliários;
V – não responder, nem qualquer empresa da qual seja controlador ou
administrador, por pendências relativas a protesto de títulos, cobranças judiciais,
emissão de cheques sem fundos, inadimplemento de obrigações e outras
ocorrências ou circunstâncias análogas;
VI – não estar declarado falido ou insolvente;
VII – não ter controlado ou administrado, nos dois anos que antecedem a
eleição ou nomeação, firma ou sociedade objeto de declaração de insolvência,
liquidação, intervenção, falência ou recuperação judicial.
Parágrafo único. Nos casos de eleitos ou nomeados que não atendam ao
disposto no caput, incisos V a VII, o Banco Central do Brasil poderá analisar
a situação individual dos pretendentes, com vistas a avaliar a possibilidade de
aceitar a homologação de seus nomes.
Pronunciamentos 365
Alexandre Forte Maia, Danilo Takasaki Carvalho, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
Art. 7º O prazo de sessenta dias a que se refere o art. 33, § 1º, da Lei nº 4.595,
de 31 de dezembro de 1964, deve ser contado a partir da data em que estiverem
reunidas nos autos todas as informações necessárias para que o Banco Central
do Brasil possa decidir o processo.
Parágrafo único. Nos casos em que for exigida a publicação da declaração
de propósito referida no art. 6º, é condição para que se considere instruído o
processo o decurso do prazo estabelecido pelo Banco Central do Brasil para o
recebimento de objeções por parte do público.
Art. 11. Caso o nome de eleito ou nomeado para os cargos a que se refere o
art. 1º seja rejeitado pelo Banco Central do Brasil, a instituição deverá, no prazo
de trinta dias contados da data em que a decisão de indeferimento tornar-se
definitiva, realizar a eleição ou a nomeação do substituto do nome não aprovado.
Pronunciamentos 367
Normas de submissão de trabalhos à Revista
da Procuradoria-Geral do Banco Central
5. Título – O título do trabalho deve ser escrito no topo da página, com apenas
a primeira letra de cada palavra em maiúscula, salvo nos casos em que o uso de
letra minúscula seja obrigatório. O subtítulo do trabalho deve ser escrito com
todas as letras em minúscula, salvo nos casos em que o uso de letra maiúscula
seja obrigatório (exemplo: “Governança Cooperativa: as funções estratégicas e
executivas em cooperativas de crédito no Brasil”). Título e subtítulo do trabalho
devem ser escritos na mesma linha, alinhados à direita, com fonte 16 e negrito.
10. Texto – Obedecido o limite de páginas já fixado, o texto deve ser redigido de
acordo com os seguintes parâmetros:
a) Títulos e subtítulos de seções: devem ser escritos em fonte Times New
Roman tamanho 14, em negrito, posicionados um espaço duplo depois das
keywords, alinhados à esquerda, com recuo de 1,5cm à esquerda. Escrevem-se
apenas com a primeira letra da primeira palavra em maiúscula, salvo nos casos
em que o uso de letra maiúscula nas demais palavras seja obrigatório. Devem
ser numerados com algarismos arábicos. O número e o nome das seções e das
subseções devem ser separados apenas por espaço. Vejam-se exemplos.
3 Concorrência no setor bancário
3.1 Sujeição dos bancos às regras de concorrência comunitárias
> Citação direta com mais de três linhas sem o nome do autor expresso
no texto:
[...] Em relação aos órgãos de administração, a Lei Cooperativa prevê,
em seu art. 47:
> Citação direta com mais de três linhas com o nome do autor expresso
no texto:
[...] Nas palavras de Martins (2001, p. 135), a sociedade comercial
pode ser conceituada como
> Citação indireta sem o nome do autor expresso no texto (não se aplica o
critério de número de linhas):
[...] Críticos a esse modelo argumentam que os administradores
podem atribuir a essa busca por atender expectativas dos stakeholders
a responsabilidade por eventuais resultados negativos do negócio,
mas reconhecem sua capacidade em agregar os esforços das partes
interessadas em torno de objetivos de longo prazo e o sucesso da
empresa. (MAHER, 1999, p. 13).
> Citação indireta com o nome do autor expresso no texto (não se aplica
o critério de número de linhas):
[...] Cornforth (2003, p. 30-31), na tentativa de estabelecer um
modelo de análise apropriado para organizações sem fins lucrativos e
tomando por base a taxonomia proposta por Hung (1998, p. 69), foca
a atenção nos papéis que o conselho desempenha, relacionando sua
significância com as teorias associadas a cada papel na busca de uma
abordagem multiteórica capaz de melhor explicar os diferentes papéis
do conselho.
13. A seleção dos trabalhos para publicação será feita pelos membros do Conselho
Editorial da Revista da PGBC, conforme previsto em regulamento próprio.