Anotaciones Sobre La Ley de Justicia y Paz

Anotaciones sobre la ley de “Justicia y paz” 11
Un procedimiento penal especial

basado en incentivos para los
victimarios:
aproximación a una caracterización
de la ley 975 de 2005
El marco normativo que establece los procedimientos que
conceden legalidad a la situación jurídica de las personas
desmovilizadas, tanto colectiva como individualmente, se
concentra básicamente en dos leyes, la 782 de 2002 y la
975 de 2005, y en sus decretos reglamentarios. La
aplicación inadecuada de este marco jurídico ha permitido
formalizar la situación de los paramilitares desmovilizados
y está dando lugar a una situación sostenida de
impunidad para delitos de lesa humanidad.
Mediante la reglamentación de la ley 782 de 2002, a

través del decreto 128 de 2003, el gobierno plasmó un
procedimiento administrativo que facilita el otorgamiento
de beneficios administrativos y judiciales a los
paramilitares desmovilizados procesados o condenados
por delitos amnistiables o indultables. El decreto,
contrariando lo que establece la ley 782 de 20021,
permite exonerar de responsabilidad penal, sin someter
a ninguna clase de juicio, a las personas desmovilizadas
que no tengan procesos judiciales abiertos formalmente
en su contra por delitos no indultables o no amnistiables,
antes de la desmovilización. Los beneficios judiciales se
materializan a través de mecanismos como el indulto,
la cesación de procedimiento, la preclusión de la
instrucción, la resolución inhibitoria y la suspensión
condicional de la ejecución de la pena2. Por lo demás, al
1
El decreto 128 de 2003 es abiertamente ilegal e inconstitucional porque
contradice la ley que pretende reglamentar, la ley 782 de 2002, expedida un
mes antes, en diciembre de 2002, para permitir la negociación con los
paramilitares. Dicha ley, que prorrogó la vigencia de la ley 418 de 1997 y que
entre otras cosas eliminó como requisito para la desmovilización el
reconocimiento del carácter político de los grupos armados al margen de la
ley, permite otorgar indultos y beneficios jurídicos semejantes a combatientes
con los que se negocie su desmovilización, pero con la salvedad expresa de
que dichos beneficios no se pueden conceder a quienes “hayan cometido“
crímenes no indultables o no amnistiables. El decreto 128 dice algo muy
parecido, pero sustancialmente distinto, pues establece la salvedad en relación
con quienes “hayan sido procesados o condenados“ por tales delitos.
2
Decreto 128 del 22 de enero de 2003, art. 13.
14 Comisión Colombiana de Juristas
ser un procedimiento administrativo no contempla

ningún mecanismo idóneo para la participación de las
víctimas; de tal manera que las desmovilizaciones que
se llevaron a cabo amparadas en esta normatividad se
hicieron sin contar con el concurso de las víctimas.
Por su parte, la ley 975 de 2005 se identifica con un

procedimiento penal especial que busca establecer un
nivel de verdad procesal en relación con algunos hechos
delictivos y otorga beneficios judiciales a los
responsables de delitos de lesa humanidad. El
procedimiento está cimentado en incentivos para el
victimario. El más importante de ellos es la sustitución
de una pena ordina-ria por una pena alternativa que
reduce significativa-mente el tiempo de privación de la
libertad. De la pena alternativa podrán ser beneficiados
los desmovilizados que hayan sido o puedan ser
imputados, acusados o condenados por delitos que no
sean de competencia de la ley 782 de 2002, por lo que
nos encontramos ante una ley de aplicación residual3.
Pero más allá de enunciar los efectos jurídicos de la ley

denominada de “justicia y paz”, el objetivo de este
artículo es realizar una aproximación analítica que nos
permita ubicar a la ley 975 en categorías distintivas y
atribuirle una condición particular.
1. La ley 975: un procedimiento penal (muy)

particular
Con el interés de establecer el tipo genérico del

procedimiento establecido por la ley 975, a continuación
3
De los 30.151 desmovilizados colectivamente de las Autodefensas Unidas
de Colombia, solo 2.695 fueron postulados por el Gobierno para ser
beneficiarios de la ley 975, lo que equivale a un 8.93%. Es decir que el
92.7% restante, beneficiado por la ley 782 y el decreto 128, no acudirá ante
la justicia a rendir versión libre, reduciendo sustancialmente las posibilidades
de acceder a una verdad que garantice los derechos de las víctimas.
se hace un breve ejercicio de comparación entre la ley

975 y las leyes de procedimiento penal ordinarias que
se encuentran vigentes (ley 600 de 2000 y ley 906 de
2004). Así podremos identificar sus coincidencias y
contrastes, e identificar las características propias de
la ley 975.
A primera vista, el procedimiento de la ley 975 sería

equiparable al sistema penal acusatorio, implementado
por la ley 906 de 2004, por ser un procedimiento que
privilegia la oralidad, la superioridad del juez como juez
constitucional y que es desarrollado a través de
audiencias públicas.
Sin embargo, para alcanzar la clasificación como sistema

acusatorio, las normas deben darle una imprenta
adversarial al procedimiento, en el que “dos partes que,
representan intereses contrapuestos, luchan por obtener
una construcción de la verdad acorde con esos intereses”4.
Esta lógica adversarial es distante a la lógica del
procedimiento de la ley 975, donde el interés no versa
en la construcción de una verdad de las partes, sino en
la construcción limitada por parte del ente acusador de
una verdad parcial, fundamentada principalmente en
la versión libre rendida por el desmovilizado, quien
aceptará la integralidad de los cargos propuestos para
poder acceder a los beneficios propuestos. Por lo tanto,
no nos encontramos ante un sistema acusatorio de corte
adversarial.
Aunque el procedimiento de la ley 975 importa algunos

rasgos del antiguo régimen procesal penal, tampoco es
idéntico al establecido en la ley 600 de 2000. Según la
constitucionalidad condicionada del literal 5 del artículo
37 de la ley 975, ordenada por la Corte Constitucional
en la sentencia C-370 de 2006, la ley 975 incorpora
4
Alberto Bovino, “Ingeniería de la verdad”, en No hay derecho, Año IV, No. 12,
pág. 14.
elementos de la ley 600. La Corte estableció que cuando

la ley 975 definió el derecho de las víctimas “a recibir
desde el primer contacto con las autoridades y en los
términos establecidos en el Código de Procedimiento
Penal, información pertinente para la protección de sus
intereses”5, lo hizo en el contexto de su jurisprudencia
anterior relativa al artículo 30 de la Ley 600 de 20006.
Sin embargo, de esta extensión de razonamiento por
analogía no se puede concluir que el procedimiento de
la ley 975 sea idéntico al de la ley 600.
A pesar de la relevancia de la participación de las

víctimas en los términos expuestos por la Corte bajo el
antiguo régimen procesal penal (ley 600), el
procedimiento de la ley 975 discrepa de ese
procedimiento ordinario en elementos sustanciales,
como la implementación del sistema oral ejecutado a
través de un conjunto de audiencias, la concentración
de la toma de decisiones que involucren derechos
fundamentales a los jueces de control de garantías o de
conocimiento y la exclusión de la parte civil como sujeto
procesal.
De esta manera, la ley 975 importa elementos de ambos

sistemas procesales penales vigentes (leyes 600 y 906),
pero no es reflejo directo de ninguno de estos dos
sistemas. La ley 975 tiene un carácter particular, tanto
por ser un mecanismo diseñado para acompañar el
proceso de desmovilización de los paramilitares como
por características inherentes al marco normativo que
lo convierten en un procedimiento especial, como
veremos a continuación.
5
Ley 975 de 2005, artículo 37, inciso 5.
6
Corte Constitucional, sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández
citando Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2002, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.
a. Un procedimiento estructurado sobre la oferta de

incentivos para los victimarios
La ley 975 tiene como fundamento el principio de

alter natividad 7 , que per mite que las personas
desmovilizadas que hayan sido incluidas en las listas
presentadas por el gobierno y que cumplan con los
requisitos exigidos por la ley reciban una sustitución
punitiva considerable respecto de delitos graves que
hayan cometido durante y en razón a su pertenencia al
grupo armado desmovilizado.
Así, se dispone el cumplimiento de una pena privativa

de la libertad de 5 a 8 años y un tiempo de libertad a
prueba equivalente a la mitad de la pena privativa de
libertad. El reemplazo de una pena ordinaria por una
pena alternativa sólo estaría justificado siempre que el
desmovilizado contribuya a la consecución de la paz
nacional, la colaboración con la justicia, la reparación
a las víctimas y su adecuada resocialización8. Es decir,
es un beneficio que está condicionado a la efectiva
colaboración para la consecución de la paz, según lo
definido por la Corte Constitucional en su sentencia9.
En este sentido, la Corte Constitucional sostuvo que

“La alternatividad penal parecería una afectación
desproporcionada de los derechos de las víctimas si la
‘colaboración con la justicia’ no comprendiera la
integralidad de los derechos de tales víctimas, y si no
exigiera de parte de quienes aspiran a acceder a tal
beneficio acciones concretas encaminadas a asegurar el
goce efectivo de estos derechos”10.
7
Ley 975 de 2005, artículo 3.
8
9
Véase “Requisitos de elegibilidad y garantía de una efectiva transición” en
esta publicación que examina más a fondo los requisitos de elegibilidad.
10
Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández,
consideración 6.2.1.5.1.
Ahora bien, los procedimientos judiciales que utilizan

incentivos para la construcción de la verdad se oponen
a los modelos procesales que se concentran en la
averiguación procesal de la verdad y la producción de
evidencia como herramientas probatorias elementales
que permiten desvirtuar la presunción de inocencia. Este
tipo de proceso, como el de la ley 975, edificado a partir
de la concesión de beneficios a los victimarios, se
estructura en torno a la versión suministrada por el
imputado, aunque esta se aleje de la verdad procesal e
histórica.
El peso otorgado a la versión libre en la ley 975, que no

es practicada con la intervención de un juez, elimina la
posibilidad de ejercer el derecho de contradicción de la
prueba. La ausencia de este elemento de contradicción
aleja a la ley 975 de ser un sistema que persigue la
verdad por vía probatoria y lo aproxima a un sistema de
averiguación de la verdad basado en incentivos
otorgados al victimario. Este es un rasgo absolutamente
particular del procedimiento contemplado por la ley 975.
b. Modelo procesal que se concentra en el victimario

y no en el descubrimiento de hechos que
responden a un patrón sistemático de actuación
La dinámica generalizada de una investigación penal

tiene su origen en un hecho delictivo, alrededor del cual
se estructuran hipótesis sobre las circunstancias de
tiempo, modo y lugar de las distintas etapas de comisión
del delito y se identifican los posibles involucrados y los
niveles de responsabilidad, con el fin de estructurar un
plan metodológico de investigación que permita
esclarecer el hecho y determinar responsabilidades.
La ley 975 acoge un modelo particular de averiguación

de la verdad, que abandona el modelo tradicional de
investigación, desplazando el interés principal de la
investigación del hecho a la de un individuo en
particular. Esto implica que el descubrimiento de los

crímenes no se entienda en su contexto integral, sino
en función de la participación particular de una persona
en el hecho. En consecuencia, se excluyen elementos
cruciales de la investigación, como la responsabilidad
de otros individuos no incluidos en el proceso de
desmovilización (tales como agentes de la Fuerza Pública
o miembros de gobiernos locales), el contexto de la
violación y su inclusión dentro de un patrón sistemático
de violaciones11.
El modelo procesal de la ley 975 se diferencia sustan-

cialmente del procedimiento penal ordinario, alejándose
de una concepción del derecho penal del acto por un
derecho penal que atribuye responsabilidades, basado
en la narración de los victimarios.
c. Un sistema procesal que acoge un modelo

eficientista de justicia
Ante la ausencia del desmonte de las circunstancias de

violencia generadas por los grupos al margen de la ley,
incluso de las estructuras paramilitares, al derecho
penal se le ha otorgado el carácter de pacificador a través
de un modelo eficientista que se traduce principalmente
en sentencias condenatorias y medidas privativas de la
libertad12.
11
Alertando sobre esta singularidad del proceso especial establecido en la ley
975, la Corte Constitucional sostuvo que “la ley demandada no establece
claramente los mecanismos judiciales necesarios y suficientes para que pueda
esclarecerse el fenómeno macrocriminal que se afronta. Tampoco establece
mecanismos judiciales que aseguren la revelación de la verdad sobre los delitos
concretos cometidos por los integrantes de los grupos específicos que se
desmovilicen”. Corte Constitucional, sentencia C-370 del 18 de mayo de
2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo
Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés
Vargas Hernández, consideración 6.2.2.1.7.14.
12
Alejandro Aponte, “El derecho penal en una perspectiva de paz: de la tensión
entre “eficientismo” y garantismo en el caso colombiano” En Centro de
Estudios de Justicia de las Américas, Sistemas Judiciales, No. 1, ¿Crisis en
la capacitación judicial? junio 2001, págs. 156-161.
En el caso particular de la ley 975, la Fiscalía renuncia

al mandato de realizar una investigación que permita
reconstruir la verdad judicial sobre los hechos delictivos,
fundamentada en la producción probatoria que tiene
lugar en el juicio. Por el contrario, bajo esta ley, se
promueve el cierre de múltiples casos, aglutinados en
un proceso abreviado a partir de la confesión de un
individuo en la participación de varios hechos delictivos,
que pueden o no tener conexión entre sí. Como se deriva
del acápite anterior, la lógica regular del derecho penal
se invierte y no se persigue el esclarecimiento de los
hechos, sino que sumariamente se busca establecer las
responsabilidades penales de un individuo a lo largo de
su vida como combatiente. Además, se pretende que la
ley inyecte eficiencia al proceso de establecimiento de
responsabilidades, incentivando la colaboración del
desmovilizado, ante la incapacidad estructural del
sistema penal de hacerlo por vía probatoria.
Los modelos eficientistas suelen caracterizarse por la

flexibilización de las garantías de los acusados con el
fin de producir resultados rápidos, es decir, producir
condenas o absoluciones prontas para descongestionar
el sistema. La ley 975 responde, de manera general, a
las intenciones del modelo eficientista. En efecto, la ley
se estructuró bajo una pretensión de eficiencia frente a
los logros del sistema, aunque, hoy por hoy, las
promesas de eficiencia no parecen ser alcanzables.
Por su lado, la flexibilización de las garantías judiciales

tiene una justificación inherente a la ley 975: el proce-
dimiento establecido en esta ley especial es opcional.
No se trata de un mecanismo a través del cual se priva
a los acusados de su derecho a un debido proceso, sino
de una opción a la cual pueden recurrir los desmo-
vilizados, si así lo desean, para reclamar el beneficio
judicial de la alternatividad. La ley 975 no es un
procedimiento penal que restrinja las garantías de los
procesados; es un mecanismo a través del cual se
pueden beneficiar después de haber cometido crímenes

de lesa humanidad.
Ante la incapacidad del sistema penal de producir

evidencias o pruebas para juzgar y sancionar a los
criminales de lesa humanidad, la ley 975 sustenta un
esquema eficientista basado en confesiones incenti-
vadas, que busca por vía extraordinaria establecer
responsabilidades personales en la plétora de crímenes
que han sido perpetrados de manera sistemática por el
paramilitarismo en el país y que han estado cobijados
por el manto de la impunidad.
La ley 975 se aleja de un modelo convencional de

averiguación de la verdad judicial y se aproxima a una
averiguación administrativa de los hechos, que conduce
a una formulación limitada de la imputación y de la
acusación que, a su vez, serán aceptadas con base en el
incentivo de beneficiarse de la alternatividad penal.
d. Un procedimiento de aplicación limitada,

restringida particularmente a los paramilitares
desmovilizados colectivamente
La ley 975 contempla limitaciones de aplicación personal,

material y temporal que enfatizan su carácter de
procedimiento especial. La conjunción de estas limita-
ciones de aplicación parece indicar que es una ley que
sólo se podrá aplicar para beneficiar a los paramilitares,
al menos en casos de desmovilizaciones colectivas.
En primer lugar, la ley 975 define como marco de

aplicación personal a los miembros de grupos armados
al margen de la ley que se hayan desmovilizado, colectiva
e individualmente13. La definición abstracta de la norma
contempla la inclusión de miembros de grupo guerri-
lleros como paramilitares.
13
En lo concerniente a la aplicación material, la ley 975

es residual. Está destinada a los desmovilizados que
“hayan sido o puedan ser imputados, acusados o
condenados como autores o partícipes de hechos
delictivos cometidos durante y con ocasión de la
pertenencia a esos grupos, cuando no puedan ser
beneficiarios de algunos de los mecanismos establecidos
en la ley 782 de 2002, siempre que se encuentren en el
listado que el Gobierno Nacional remita a la Fiscalía
General de la Nación”14. Esta disposición destaca la
naturaleza residual de la ley 975, en la medida en que
sólo será aplicada en casos en los cuales no es suficiente
la ley 782 para for malizar la situación de los
desmovilizados. Adicionalmente, esta disposición
introduce una limitación de carácter formal para la
aplicación de la ley, que es la pretensión del Ejecutivo,
en procesos de desmovilizaciones colectivas, de controlar
quién puede beneficiarse de la ley 975. En efecto, según
el artículo 10 de la ley, sólo podrán ser beneficiados
quienes hayan sido incluidos dentro del listado que el
Gobierno nacional entregó a la Fiscalía General de la
Nación el 15 de agosto de 2006.
Finalmente, en materia temporal, la ley 975 establece

que “se aplicará únicamente a hechos ocurridos con
anterioridad a su vigencia”15. Es decir, la ley no cobija
ningún acto cometido después del 25 de julio de 2005.
Esta limitación es impracticable en caso de promoverse
un eventual proceso de negociación con los grupos
guerrilleros.
A pesar de la definición genérica de la aplicación personal

de la ley, la limitación material y temporal de la misma
restringe el universo de personas que pueden
beneficiarse de dicha ley. De hecho, las restricciones de
aplicación parecen indicar que se trata de un
14
15
Ley 975 de 2005, artículo 72
procedimiento especial diseñado exclusivamente para

otorgar prerrogativas a los miembros de los grupos
paramilitares que se desmovilizaron colectivamente.
Por todo lo anterior, se destaca que la ley 975 establece

un procedimiento penal especial que no es asimilable a
ninguno de los procedimientos existentes. Este
procedimiento especial tiene las siguientes caracte-
rísticas: a. es un procedimiento estructurado sobre la
oferta de incentivos para los victimarios; b. es un modelo
procesal que se concentra en el victimario y no en el
descubrimiento de hechos que responden a un patrón
sistemático; c. es un sistema procesal que acoge un
modelo eficientista de justicia; y d. es un procedimiento
de aplicación limitada, restringida particularmente a los
paramilitares desmovilizados colectivamente.
2. El espejismo de la disminución de los

índices de impunidad y congestión
judicial con la ley 975
El bloque nor mativo que soporta el proceso de

legalización de los desmovilizados surge como una
válvula de escape ante la ineficacia del poder judicial
para responder al alto nivel de impunidad que cobija
las violaciones de derechos humanos en el país. Así,
con base en las confesiones de algunos de los
desmovilizados, muchos de los procesos existentes en
la jurisdicción penal ordinaria harían tránsito a la
jurisdicción especial conocida como de “justicia y paz”.
Sin embargo, este tránsito no es garantía de que se logre
esclarecer a fondo la comisión de los crímenes.
El espejismo de la descongestión del aparato de justicia

difícilmente se materializará, en parte por las
limitaciones de aplicación que establece la ley 975,
anteriormente reseñadas, y por la falta de contenido de
las confesiones de los paramilitares para esclarecer
hechos con múltiples niveles de responsabilidades,

incluyendo la de funcionarios públicos.
El procedimiento especial de la ley sólo resulta aplicable

a las personas que se hayan desmovilizado colectiva o
individualmente y que hayan sido postuladas para ser
beneficiarias de la ley por el Ejecutivo. De la lista inicial
de 2.695 personas, el Fiscal General de la Nación, en
entrevista con un diario nacional, manifestó que la
Fiscalía sólo tendría individualizadas un 15 por ciento
(aproximadamente 400 personas)16. El resto de las
personas, junto con su participación en hechos
constitutivos de crímenes bajo el derecho internacional,
continúan siendo parte del misterio de la violencia
sistemática y generalizada perpetrada por el
paramilitarismo en el país.
Ante la ausencia de esclarecimiento total de los hechos

delictivos y de la determinación de los distintos
responsables, los procesos deben seguir su curso en la
jurisdicción ordinaria. Por ejemplo, un proceso que
implique la presunta responsabilidad de un miembro
de la Fuerza Pública no se podrá cerrar hasta que no se
lleve a término bajo el procedimiento penal ordinario.
Así mismo, aquellos cargos que le sean imputados y
que el procesado no acepte también serán tramitados
por la justicia ordinaria, según lo dispuesto por el
artículo 21 de la ley.
Como se observa, la promesa de eficiencia y de lucha

contra la impunidad no parece lograr materialización
mediante la aplicación del procedimiento especial
establecido en la ley 975.
16
“Al comisionado le está faltando juego limpio”, El Espectador, 10 al 16 de
diciembre de 2006, pág. 12A.
3. El efecto de la sentencia C-370 de 2006:

la garantía de los derechos a la verdad, la
justicia y la reparación como elemento
orientador del procedimiento de la ley 975
Al revisar la constitucionalidad de la ley 975, la Corte

Constitucional dejó claro que muchos de los artículos
procesales de la ley se oponían a la garantía de los
derechos de las víctimas, por lo cual resultó necesario
en algunos de los casos declararlos inexequibles y en
otros darles una constitucionalidad condicionada17. En
la tarea de darle un sentido constitucional que
garantizara su vigencia dentro del ordenamiento jurídico,
la Corte rescató los derechos de las víctimas como
elemento orientador de la aplicación del procedimiento
creado por la ley 975.
La actividad de control constitucional desplegada por

la Corte en el caso de la ley 975 permite rescatar
elementos de protección de derechos de las víctimas que
le dan un sentido nuevo a la ley. Esta ya no puede ser
vista como un marco conveniente para la entrega de
criminales de guerra “arrepentidos”, sino que tiene que
ser aplicada como un marco de garantía de los derechos
a la verdad, la justicia y la reparación de víctimas de
delitos de lesa humanidad. De igual forma, la ley 975
tiene que ser aplicada de tal manera que las autoridades
judiciales puedan esclarecer las prácticas sistemáticas
y los planes criminales que promovieron y facilitaron la
violencia paramilitar en el país.
La revisión constitucional que ha hecho la Corte de la

ley 975 se ha realizado en abstracto. La aplicación de la
ley –que apenas se inicia– ha dado a conocer situaciones
17
Véase, en general, Corte Constitucional, sentencia C-370 del 18 de mayo de
2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo
Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés
Vargas Hernández. El resumen de esta sentencia se encuentra como anexo
en esta publicación.
fácticas que violan abiertamente lo ordenado por la

Corte; por ejemplo, la falta de rigor en la conducción de
exhumaciones y en la preservación de las pruebas, la
exclusión de representantes de víctimas de las versiones
libres y la actividad pasiva de los fiscales frente a los
victimarios.
A pesar del gran esfuerzo hecho por la Corte, la ausencia

en la ley de mecanismos procesales concretos para hacer
efectiva la participación de las víctimas es evidente. La
remisión a otras figuras procesales consignadas en los
códigos de procedimiento vigentes no es suficiente, ni
es la forma adecuada, considerando la naturaleza
especial del proceso consignado en la ley 975 y la
trascendencia de los casos que se procesan. Los vacíos
normativos tampoco pueden ser llenados bajo la
expedición de normas reglamentarias18, pues se corre
el inminente riesgo de administrativizar y devaluar el
contenido de los derechos de las víctimas.
En la práctica, debe rescatarse la jerarquía judicial del

procedimiento especial de la ley 975 de 2005. Es
probable que para sanear de fondo las irregularidades
manifiestas resulte indispensable la expedición de una
ley que la reglamente en lo relacionado a cómo se deben
comprender los momentos y las figuras procesales para
que al ser implementada no se vulneren los derechos
de las víctimas.
Para cumplir a cabalidad con los compromisos

internacionales del Estado y lo ordenado por la Corte
Constitucional, es necesario rescatar la naturaleza
judicial del procedimiento especial señalado por la ley
975 y darle contenido formal –y no retórico– a la
18
Decreto 4760 de 2005 y decreto 3391 de 2006. De igual forma, la Fiscalía
General de la Nación ha intentado reglamentar el ejercicio de derechos
fundamentales por vía de una resolución administrativa. Véase Fiscalía
General de la Nación, Resolución 3998 de 2006.
participación de las víctimas en todas las etapas del

proceso.
Dentro de este marco, es indispensable rescatar la figura

del juez como figura preponderante que garantiza que
el principio de legalidad sea la columna vertebral del
proceso, buscando garantizar los derechos de las
víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Es tarea
de todos los operadores de justicia evitar que los
procesos de “justicia y paz” se conviertan en el escenario
de los victimarios para justificar sus actos, manifestar
su arrepentimiento, pedir perdón y salir premiados con
la pena alternativa. ¡Eso no es justicia!
Efectos de la sentencia C-370 de
2006 de la Corte Constitucional y
la aplicación de la ley 975
El pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la
no concesión de los efectos retroactivos de las decisiones
consignadas en la sentencia C-370 de 2006 generó varios
interrogantes respecto a los efectos inmediatos de las
mismas. En general, los interrogantes no son tan
complejos y el debate tendió a distorsionar la cuestión
como resultado de las presiones ejercidas por los grupos
paramilitares, que amenazaron una vez más con romper
el proceso de negociación, y la falta de compromiso del
Gobierno nacional con el acatamiento de los fallos de la
Corte.
La aplicación de las reglas generales sobre el efecto

inmediato de la sentencia de la Corte Constitucional
genera dos tipos de cuestiones. La primera está
relacionada con las normas declaradas inexequibles.
Dada la existencia del principio de favorabilidad en
materia penal, surge la cuestión relativa a los efectos
futuros de las normas declaradas inexequibles, si
resultaren más favorables para los procesados. El
segundo tipo de cuestión gira en torno al efecto inme-
diato de todas las constitucionalidades condicionadas
que estableció la Corte en su sentencia.
Con el fin de aclarar el alcance del efecto inmediato de

la sentencia C-370 de 2006, a continuación se
desarrollan tres acápites. El primero expone el contenido
básico de las reglas generales sobre el efecto inmediato
de las sentencias de constitucionalidad. El segundo
desarrolla los efectos de las inexequibilidades,
incluyendo la distinción entre normas de derecho penal
y de otras ramas del derecho. Y el tercer acápite tiene el
propósito de enfatizar el rol de los funcionarios encar-
gados de aplicar la ley 975, acatando las condiciones
que impuso la Corte para establecer la exequibilidad de
las normas.
1. El efecto inmediato de las sentencias de

constitucionalidad y la obligación de
cumplir las decisiones
Según el artículo 243 de la Constitución Política, “los

fallos que la Corte dicte en ejercicio del control
constitucional hacen tránsito a cosa juzgada constitu-
cional”. Por su parte, el artículo 21 del decreto 2067 de
1991 dispone que “las sentencias que profiera la Corte
Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada
constitucional y son de obligatorio cumplimiento para
todas las autoridades y los particulares”. ¿Qué implica-
ciones tiene entonces la “cosa juzgada constitucional”?
La Corte ha proferido una respuesta clara y concisa a
este interrogante. La cosa juzgada constitucional tiene
las siguientes características:
- Tienen efecto erga omnes y no simplemente inter

partes.
- Por regla general obligan para todos los casos

futuros y no sólo para el caso concreto.
- Como todas las sentencias que hacen tránsito a

cosa juzgada, no se puede juzgar nuevamente por
los mismos motivos sino que el fallo tiene certeza
y seguridad jurídica.
- Las sentencias de la Corte sobre temas de fondo

o materiales, tanto de exequibilidad como de
inexequibilidad, tienen una característica especial:
no pueden ser nuevamente objeto de controversia.
Ello, porque la Corte debe confrontar de oficio la
norma acusada con toda la Constitución, de
conformidad con el artículo 241 superior, el cual
le asigna la función de velar por la guarda de la
integridad y supremacía de la Carta. Por el
contrario, los fallos de la justicia contencioso-
administrativa que no anulen una norma la dejan
vigente, pero ella puede ser objeto de futuras

nuevas acciones por otros motivos, porque el juez
administrativo sólo examina la norma acusada a
la luz de los textos invocados en la demanda, sin
que le esté dado examinar de oficio otras posibles
violaciones, de conformidad con el artículo 175
del código contencioso-administrativo (cosa
juzgada con la causa petendi).
- Todos los operadores jurídicos de la República

quedan obligados por el efecto de la cosa juzgada
material de las sentencias de la Corte Constitu-
cional1.
2. Efecto inmediato de las normas declara-

das inexequibles y la aplicación de la ley
975
Ahora bien, ¿qué efecto tiene que la Corte declare la

inexequibilidad de las normas? Según la Corte,
“la declaración de inexequibilidad de una disposi-

ción o de un ordenamiento legal se traduce en su
inejecutabilidad. La inexequibilidad equivale al
retiro o desaparición del ordenamiento positivo de
la disposición o disposiciones violatorias de la
Constitución. Dichos fallos al igual que los de
exequibilidad son de carácter general, obligatorio,
erga omnes y, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 243 de la Carta, hacen tránsito a cosa
juzgada constitucional, la cual puede ser absoluta
o relativa, según la decisión que adopte este
tribunal”2.
1
Corte Constitucional, sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
2
Corte Constitucional, sentencia C-1316 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
En consecuencia, una vez declaradas inexequibles las

normas no pueden ser aplicadas, pues como lo indica
la Corte, la consecuencia inmediata de este pronun-
ciamiento es que las normas desaparecen del ordena-
miento jurídico.
En la sentencia C-370 de 2006, la Corte dispuso que su

decisión no tenía efectos retroactivos. Sin embargo, esta
declaratoria genera la duda de si las normas de carácter
penal declaradas inexequibles se aplican o no de
conformidad con el principio de favorabilidad, en virtud
del cual “la ley permisiva o favorable, aún cuando sea
posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la
restrictiva o favorable”3.
Para resolver esta cuestión, en primera instancia debe

hacerse una distinción entre aquellas normas declaradas
inexequibles que tienen carácter penal y aquellas de
carácter civil. En efecto, frente a estas últimas, es claro
que el principio de favorabilidad no es aplicable en virtud
de su naturaleza ajena al derecho penal. En
consecuencia, las siguientes disposiciones salieron del
ordenamiento jurídico, sin que haya posibilidad de que
sean aplicadas o evocadas en virtud del principio de
favorabilidad: la entrega de los bienes “cuando
dispusieran de ellos” (art. 11 num. 11.5, art. 17 inc. 2,
art. 44 y art. 46); las medidas cautelares sobre los bienes
de procedencia ilícita (art. 13 num. 4 y art. 18 inc. 2); y
las liquidaciones y pagos de las indemnizaciones dentro
de los límites autorizados por el presupuesto nacional
(art. 55, num 56.1 sic.).
En relación con las normas de naturaleza penal que

fueron declaradas inexequibles, la aplicación del
principio de favorabilidad deberá ser decidida, caso por
caso, por los jueces competentes. El principio de
3
Ley 599 de 2000, Código penal, artículo 6.
favorabilidad es una garantía propia del derecho penal,

cuya determinación es de competencia exclusiva de los
jueces y no se puede declarar en abstracto.
El principio de favorabilidad no puede invocarse por

parte del Ejecutivo para expedir, con posterioridad a la
declaratoria de inexequibilidad de las normas de
fundamento, una norma administrativa que contraviene
directamente una sentencia de la Corte Constitucional.
Los decretos 3391 de 2006 y 4436 del 11 de diciembre
de 2006 fueron expedidos con posterioridad a la
sentencia C-370 de 2006. El Ejecutivo está
desconociendo la inexequibilidad declarada por la Corte
y pretende, al amparo de sus facultades reglamentarias,
revivir normas que fueron extraídas del ordenamiento
jurídico. Todo esto, con el singular propósito de favorecer
a los victimarios.
La interpretación y la aplicación del principio de

favorabilidad son tareas de los jueces, no del Presidente
de la República. Una cosa es que, en aras del garantismo
penal, los jueces apliquen el principio de favorabilidad,
y una muy distinta es que el Ejecutivo manipule este
principio para desconocer, por vía administrativa, una
sentencia en firme de la Corte Constitucional.
Las normas reglamentarias expedidas con posterioridad

a la sentencia C-370 de 2006 que contravienen las
declaratorias de inexequibilidad no tienen piso legal y,
además, son inconstitucionales. Los funcionarios
encargados de aplicar la ley deben invocar la excepción
de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4 de
la Constitución e inaplicar todas estas disposiciones4.
4
En otro artículo de esta publicación, se consigna la posición de la CCJ
sobre la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en el contexto
de la aplicación de la ley 975.
3. La irretroactividad de los efectos de la

sentencia y la constitucionalidad
condicionada
La Corte condicionó la exequibilidad de las siguientes

disposiciones:
- el concepto de “colaboración con la justicia” (art. 3

parcial)
- el concepto de “víctima” (art. 5 inc. 2 y 5, art. 47 y
art. 48 num. 48.3)
- revelar el paradero de las personas desaparecidas,
como requisito de elegibilidad (art. 10 num. 10.6)
- la confesión (art. 17)
- el término de 36 horas para la realización de la
audiencia de formulación de imputación (art. 17 inc.
4)
- el control de legalidad a la aceptación de cargos en lo
relativo a la calificación jurídica de los hechos (art.
19 inc. 3)
- la revocatoria de la libertad a prueba (art. 29 inc. 5)
- la participación de las víctimas en las diferentes
etapas del proceso (art. 37 num. 37.5)
- la integración del Fondo Nacional para la Reparación
(art. 54 inc. 2)
La aplicación de las disposiciones de la ley 975

declaradas constitucionales en sentido condicionado no
está sometida al debate acerca de los efectos retroactivos
del fallo o sobre la procedibilidad o no del principio de
favorabilidad en materia penal, pues se trata de una
misma norma cuyo único sentido posible, en virtud de
la supremacía constitucional, ha sido declarado. La
constitucionalidad condicionada implica que la norma
no contradice la Constitución, siempre y cuando sea
interpretada y aplicada en la forma indicada por la Corte
Constitucional. En efecto, cuando la Corte toma esta
decisión es porque “ha decidido mantener en el
ordenamiento una norma pero condicionando su perma-
nencia a que sólo son válidas unas interpretaciones de

la misma, mientras que las otras son inexequibles”5. Es
decir, se trata de la misma norma sometida a una
interpretación concreta y, por lo tanto, no se produce
una modificación del contenido normativo de la
disposición.
En consecuencia, la decisión de la Corte de darle a su

sentencia efectos sólo hacia el futuro no afecta de
ninguna manera la aplicación futura de las normas
declaradas constitucionales de una manera condi-
cionada. Asegurar lo contrario sería permitir que se
aplicaran normas con una interpretación abiertamente
contraria a la Constitución y al derecho internacional
de los derechos humanos. La interpretación señalada
por la Corte es la única interpretación posible en el
momento de aplicación de la ley 975. Como ya se dijo,
en este caso no se estaría frente a dos normas, sino
ante una misma norma a la que se le debe dar la
interpretación determinada por la Corte.
A manera de conclusión: la aplicación de la ley 975

requiere observar todas las consideraciones de la
Corte Constitucional
Teniendo en cuenta lo anterior, es dable concluir que las

sentencias de la Corte Constitucional son de obligatorio
cumplimiento y, en consecuencia, las normas declaradas
como inexequibles deben salir del ordenamiento, mientras
que las que fueron declaradas constitucionales de una
manera condicionada deberán ser aplicadas según la
interpretación dada por la Corte. El debate sobre la
favorabilidad penal debe trasladarse a las cortes de
justicia y el Ejecutivo debe sustraerse del debate y revocar
los decretos reglamentarios de la ley 975 que son
contrarios a lo ordenado por la Corte Constitucional.
5
Corte Constitucional, sentencia C-109 de 1995, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
Los derechos de las víctimas
y la Ley 975 de 2005
La ley 975 de 2005, al regular la investigación,
procesamiento, sanción y beneficios judiciales a
desmovilizados, estableció que las víctimas tienen
derecho a la verdad, la justicia y la reparación. La Corte
Constitucional, por su parte, al revisar la constitu-
cionalidad de dicha ley, mediante la sentencia C-370 de
2006, desarrolló ampliamente el contenido de estos
derechos resaltando el papel primordial de las víctimas
en procesos en los que se investigan graves violaciones
a los derechos humanos.
Por tratarse de una amplia gama de facultades

reconocidas a las víctimas en materia de verdad, justicia
y reparación, en el presente artículo sólo se busca
establecer en qué se traduce el derecho que tienen estas
frente a la administración de justicia. De esta forma, se
examinará quiénes podrán actuar como sus repre-
sentantes y en qué etapas del proceso pueden participar
y con qué facultades cuentan.
1. Representación de las víctimas
El artículo 5 de la ley define quiénes son víctimas dentro

del proceso penal especial que regula, estableciendo que
tienen tal carácter:
- Las personas que, individual o colectivamente

consideradas, hayan sufrido un daño directo como
consecuencia de acciones ilegales ocasionadas por
grupos armados organizados al margen de la ley;
- Los familiares más próximos de las víctimas directas,

personas a cargo de la víctima directa y aquellas que
hayan sufrido daño al intervenir para prestar
asistencia a víctimas en peligro o para impedir la
victimización, que demuestren haber sufrido un daño

real, concreto y específico1;
- Los miembros de la Fuerza Pública que hayan sufrido

daños directos como consecuencia de las acciones
ilegales de integrantes de grupos armados al margen
de la ley.
El carácter de víctima deberá acreditarse sumariamente

dentro del proceso, según lo dispuesto en el parágrafo
del artículo 11 del Decreto 4760 de 2005. Ahora bien,
las víctimas dentro del proceso establecido por la ley
tienen varias posibilidades para su representación:
1. Abogados de confianza, entre los cuales pueden

encontrarse organizaciones sociales. En efecto, según
el artículo 36 de la ley, la Procuraduría Judicial para
la Justicia y la Paz deberá impulsar mecanismos para
la participación de estas para la asistencia a víctimas.
2. La Defensoría del Pueblo tiene el deber de asistir a

las víctimas en el ejercicio de sus derechos y en el
marco de la ley, como lo establece el inciso 2 del
artículo 34 de la ley 9752.
1
El segundo inciso del artículo 5 de la ley 975 de 2005 establecía que “también
se tendrá por víctima al cónyuge, compañero o compañera permanente, y
familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa,
cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida”. La Corte
Constitucional al examinar este artículo declaró su constitucionalidad
condicionada bajo el entendido de que no se excluyen como víctimas a aquellos
familiares que hayan sufrido un daño real, concreto y específico, ampliando
de esta forma el concepto de víctima establecido en la ley 975.
2
El inciso 2 del artículo 34 original establecía que: “La Defensoría del Pueblo
asistirá a las víctimas en el ejercicio de sus derechos y en el marco de la
presente ley”. La Corte declaró inexequible la expresión “presente” al
considerar que “las víctimas integran, sin duda, uno de los sectores más
vulnerables de la población frente al cual la Defensoría del Pueblo, en el marco
de sus competencias, puede desarrollar toda una gama de posibilidades de
asesoría, asistencia y protección, en desarrollo de las facultades que le han
sido atribuidas por las leyes que se ocupan de esta importante institución. La
expresión “presente” del segmento normativo impugnado en efecto introduce
una severa restricción a las posibilidades de asistencia a las víctimas por
parte de la Defensoría del Pueblo, lo cual riñe con la concepción amplia de los
derechos de las víctimas (…)”.
3. El Ministerio Público, por su parte, deberá intervenir

a través de las instituciones que lo conforman, en
defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o
de los derechos y garantías fundamentales (art. 28
de la ley y num. 5 del art. 11 del decreto 4760 de
2005). Respecto a los edictos emplazatorios expedidos
por la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General
de la Nación, el artículo 8 del decreto 3391 de 2006
estableció que en caso de no comparecencia de las
víctimas, el Ministerio Público tendrá el deber de
garantizar su representación en los procesos.
Así mismo, las víctimas tendrán la posibilidad de actuar

a través de actores populares, según jurisprudencia de
la Corte. En efecto, en la sentencia T-219 de 2003, la
Corte sostuvo que:
“existen circunstancias en las cuales la comisión
de un delito activa un interés de la sociedad en su
conjunto, por establecer la verdad y lograr que se
haga justicia, para lo cual estaría habilitado un
actor popular como parte civil.
(…)
“En este orden de ideas, debe admitirse que en

presencia de hechos punibles que impliquen graves
atentados contra los derechos humanos y el
derecho internacional humanitario y una grave
puesta en peligro de la paz colectiva, valorados por
el respectivo juez o fiscal, debe admitirse la
participación de la sociedad –a través de un actor
popular –, como parte civil en el proceso penal.
La Corte Constitucional no duda en incluir dentro de

tales graves conductas la comisión de delitos de lesa
humanidad, pues la comisión de uno de tales delitos
altera de manera significativa el orden mínimo de
civilidad e implica el desconocimiento de principios
fundantes del orden social imperante”.
2. Participación de las víctimas dentro del

proceso
Al analizar los artículos de la ley que regulan las diferentes

etapas del proceso, la Corte Constitucional sostuvo que
las víctimas pueden participar en las diligencias de versión
libre, en la formulación de imputación, en la aceptación
de cargos, en el incidente de reparación y en el juicio
(aun cuando en estricto sentido no hay juicio).
La referencia explícita que hace la Corte de la sentencia

C-228 de 2002 y de los estándares internacionales en
esta materia permite concluir que las víctimas o sus
representantes tienen amplias facultades para actuar
en todas y cada una de las diligencias que se desarrollen
en las diferentes etapas del proceso. En efecto, según la
Corte Constitucional,
“la adaptación de los derechos de las víctimas a los

estándares internacionales a través de la jurispru-
dencia, comporta el reconocimiento de que los
derechos universales a la verdad, la justicia y la
reparación, llevan implícita la potestad de intervenir
en todas las fases de la actuación, en desarrollo del
derecho de acceder a la justicia en condiciones de
igualdad. Este acceso, en condiciones de igualdad,
se deriva del carácter bilateral del derecho a un
recurso judicial efectivo en virtud del cual los
derechos de las víctimas no pueden verse
menguados en relación con los que asisten al
procesado. La consideración contemporánea de la
víctima como protagonista activo del proceso,
conduce al goce de estándares de protección
similares a los de otros intervinientes en el proceso”3.
Ahora bien, la posibilidad de participar en cada una de

las etapas del proceso se torna inocua si las víctimas
3
Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006, párr. 6.2.3.2.5.3.
no tienen verdaderas facultades procesales para

participar en ellas. Entonces, ¿cuáles son las facultades
que tienen las víctimas para participar en esos procesos?
Según la Corte Constitucional,
“el derecho de acceso a la justicia, tiene como uno

de sus componentes naturales el derecho a que se
haga justicia. Este derecho involucra un verdadero
derecho constitucional al proceso penal, y el derecho
a participar en el proceso penal, por cuanto el
derecho al proceso en el Estado democrático debe
ser eminentemente participativo. Esta participación
se expresa, por ejemplo, en ‘que los familiares de
la persona fallecida y sus representantes legales
serán informados de las audiencias que se cele-
bren, a las que tendrán acceso, así como a toda
información pertinente a la investigación y tendrán
derecho a presentar otras pruebas’”4.
En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha

establecido que el derecho a acceder a la administración
de justicia se traduce en las siguientes facultades
procesales:
- contar con procedimientos idóneos y efectivos5;
- la resolución de las controversias planteadas ante

los jueces dentro de un término prudencial y sin
dilaciones injustificadas6;
4
Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006, párr. 6.2.3.2.2.7.
5
Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, T -597/92, MP:
Ciro Angarita Barón, SU-067/93, MP: Ciro Angarita Barón y Fabio Morón
Díaz; T -451/93, MP: Jorge Arango Mejía; T -268/96, MP: Antonio Barrera
Carbonell. Citadas en la sentencia C-228 de 2002.
6
Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional T -399/93, MP:
José Gregorio Hernández Galindo; C-544/93, MP: Antonio Barrera Carbonell;
T-416/94, MP: Antonio Barrera Carbonell; T-502/97, MP: Hernando Herrera
Vergara, citadas en la sentencia C-228 de 2002.
- la adopción de decisiones con el pleno respeto del

debido proceso, en el que se incluye el derecho de la
persona a ser oída, a tener acceso al expediente, a
ser informada acerca de las decisiones que se tomen
en el proceso, a presentar y controvertir pruebas y a
que se le garantice su participación y seguridad, entre
otros aspectos7;
- la existencia de un conjunto amplio y suficiente de

mecanismos para el arreglo de controversias8;
- que se prevean mecanismos para facilitar el acceso a

la justicia a los pobres9; y
- que la oferta de justicia permita el acceso a ella en

todo el territorio nacional10.
De lo anterior se desprende claramente un deber

correlativo del Estado de garantizar el ejercicio de estos
derechos. Como bien lo anotó la Corte Constitucional
en la sentencia C-228 de 2002, la concepción
constitucional de los derechos de las víctimas
“comprende exigir de las autoridades y de los

instrumentos judiciales desarrollados por el
legislador para lograr el goce efectivo de los
7
Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, T -046/93, MP:
Eduardo Cifuentes Muñoz, C-093/93, MP: Fabio Morón Díaz y Alejandro
Martínez Caballero, C-301/93, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, C-544/93,
MP: Antonio Barrera Carbonell, T -268/96, MP: Antonio Barrera Carbonell.,
C-742/99, MP: José Gregorio Hernández, citadas en la sentencia C-228 de
2002.
8
Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, SU-067/93, MP:
Ciro Angarita Barón y Fabio Morón Díaz, T -275/94, MP: Alejandro Martínez
Caballero, T -416/94, MP: Antonio Barrera Carbonell, T -502/97, MP:
Hernando Herrera Vergara, C-652/97, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, C-742/
99, MP: José Gregorio Hernández, citadas en la sentencia C-228 de 2002.
9
Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional T -522/94, MP:
Antonio Barrera Carbonell; C-037/96, MP: Vladimiro Naranjo Mesa; y C-
071/99, MP: Carlos Gaviria Díaz, citadas en la sentencia C-228 de 2002.
10
Ver por ejemplo la sentencia C-157/98 MP: Antonio Barrera Carbonell y
Hernando Herrera Vergara, citada en la sentencia C-228 de 2002.
derechos, que éstos sean orientados a su

restablecimiento integral y ello sólo es posible si a
las víctimas y perjudicados por un delito se les
garantizan sus derechos a la verdad, a la justicia
y a la reparación económica de los daños sufridos,
a lo menos”.
Teniendo en cuenta que la ley 975 de 2005 se aplicará

en un contexto de conflicto armado y de fuertes
cuestionamientos a la desmovilización de los grupos
paramilitares, el deber del Estado de garantizar la
seguridad a las víctimas cobra una mayor importancia.
Las víctimas deben tener todas las garantías en materia
de seguridad para la participación en esos procesos.
Así mismo, la gran cantidad de víctimas que podrían
tener interés en participar en los procesos exige del
Estado un mayor compromiso para garantizar que todas
y cada una de las personas interesadas tengan la
posibilidad de contar con abogados cualificados que
representen sus intereses.
Sólo en la medida en que las facultades procesales de

participación sean garantizadas por los funcionarios
judiciales en el curso de los procesos penales se
permitirá el ejercicio pleno de los derechos de las
víctimas. El derecho a acceder a la justicia cobra sin
duda alguna mayor importancia en procesos donde se
investigan graves violaciones a los derechos humanos
donde el Estado debe respetar y garantizar plenamente
los derechos de las víctimas.
El derecho a la verdad y
la ley 975 de 2005
Según el “Conjunto de principios para la protección y la
promoción de los derechos humanos mediante la lucha
contra la impunidad”1, el derecho a saber tiene una doble
connotación, una individual y otra colectiva, en la
medida en que tanto las víctimas directas y sus
familiares como la sociedad en su conjunto tienen el
derecho inalienable e imprescriptible a conocer la verdad
acerca de las violaciones cometidas en el pasado. Dicho
derecho implica, a su vez, un deber correlativo del Estado
de adoptar las medidas adecuadas para “preservar los
archivos y otras pruebas relativas a violaciones de los
derechos humanos y el derecho humanitario y para
facilitar el conocimiento de tales violaciones”2.
De igual forma, según el “Estudio sobre el derecho a la

verdad” de la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(OACNUDH), este derecho entraña también el derecho
a solicitar y recibir información sobre
“las causas que dan lugar al trato injusto que recibe

la víctima; las causas y condiciones relativas a las
violaciones manifiestas de las normas interna-
cionales de derechos humanos y las infracciones
graves al derecho internacional humanitario; los
progresos y resultados de la investigación; las
1
Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Conjunto de principios
actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos
mediante la lucha contra la impunidad, Informe de Diane Orentlicher, experta
independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la
lucha contra la impunidad, ONU Doc. E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero
de 2005.
2
Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Conjunto de principios
actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos
mediante la lucha contra la impunidad, Informe de Diane Orentlicher, experta
independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la
lucha contra la impunidad, ONU Doc. E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero
de 2005, principio 3.
circunstancias y los motivos por los que se perpe-

traron los hechos delictivos de la investigación; las
circunstancias y los motivos por los que se perpetra-
ron los hechos delictivos en el derecho internacional
y las violaciones manifiestas a los derechos
humanos; las circunstancias en que se produjeron
las violaciones; en caso de fallecimiento,
desaparición o desaparición forzada, la suerte y el
paradero de las víctimas; y la identidad de los
autores”3.
Así mismo, este estudio establece como características

propias de este derecho, las siguientes:
- es un derecho autónomo, inalienable e imprescriptible;
- está íntimamente relacionado con el deber de protección

y garantía a cargo de los Estados, específicamente con
la obligación de realizar investigaciones eficaces;
- está relacionado con los derechos a un recurso efectivo,

a la protección jurídica y judicial, a ser oído, a obtener
una reparación y a recibir y difundir información;
- tiene un aspecto social, es decir, que no sólo los indivi-

duos sino la sociedad en su conjunto son titulares de
este derecho;
- como derecho fundamental, no debe estar sujeto a

restricciones y no puede ser suspendido en ninguna
circunstancia;
- la participación de todos los lesionados y toda persona

u ONG en los procesos penales constituye un importante
medio para garantizar este derecho4.
3
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Estudio sobre el derecho a la verdad, ONU Doc. E/CN.4/2006/
91, párr. 38.
4
Ibid.
El citado estudio de la OACNUDH sobre el derecho a la

verdad hace un recorrido metódico por las fuentes del
derecho internacional público para establecer el alcance
preciso de las obligaciones estatales en relación con el
derecho a la verdad.
1. El derecho a la verdad y la ley 975 de 2005
La ley 975, en su artículo 7, establece que:
“La sociedad, y en especial las víctimas, tienen el

derecho inalienable, pleno y efectivo de conocer la
verdad sobre los delitos cometidos por grupos
armados organizados al margen de la ley, y sobre
el paradero de las víctimas de secuestro y
desaparición forzada.
Las investigaciones y procesos judiciales a los que

se aplique la presente ley deben promover la
investigación de lo sucedido a las víctimas de esas
conductas e informar a sus familiares lo pertinente.
Los procesos judiciales que se adelanten a partir

de la vigencia de la presente ley no impedirán que
en el futuro puedan aplicarse otros mecanismos no
judiciales de reconstrucción de la verdad”.
Por otra parte, cuando la Corte Constitucional revisó la

constitucionalidad de la ley 975, a través de la sentencia
C-370 de 2006, no sólo condicionó la exequibilidad de
la pena alternativa a la efectiva contribución a la paz y
la garantía de no repetición de las conductas por parte
de los beneficiarios de la ley5, sino que destacó el papel
fundamental que debe dársele al derecho a la verdad en
los procesos que en desarrollo de ella se adelanten. En
5
Véase el artículo sobre requisitos de elegibilidad y garantía de una efectiva
transición, contenido en esta publicación.
efecto, luego de hacer un repaso de los estándares

internacionales en materia de los derechos de las
víctimas, entre ellos el derecho a la verdad, la Corte
definió este derecho como “la posibilidad de conocer lo
que sucedió e implica la coincidencia entre la verdad
procesal y la verdad real”.
Así mismo, con fundamento en el derecho a la verdad,

la Corte declaró la inconstitucionalidad de un aparte
del artículo 25 y estableció que los beneficios concedidos
por la ley se revocarán cuando se pruebe que el
desmovilizado omitió información determinante para el
establecimiento de la verdad. En el mismo sentido, la
Corte declaró la constitucionalidad condicionada del
artículo 10.6, bajo el entendido de que los desmovili-
zados, como requisito de elegibilidad, deben informar
en cada caso sobre el paradero de las personas
desaparecidas.
2. Deber de establecer la responsabilidad del

Estado en la conformación de los grupos
paramilitares y de violaciones a los
derechos humanos
Teniendo en cuenta que la consolidación de la paz es el

objetivo primordial de la ley 975 y que uno de los
presupuestos básicos para su consolidación es el respeto
y la garantía del derecho de las víctimas y la sociedad a
la verdad, es necesario que los operadores jurídicos
tengan en cuenta las sentencias dictadas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y que
este derecho sea respetado y garantizado en cualquier
procedimiento judicial que se aplique con el objetivo de
esclarecer graves violaciones a los derechos humanos.
En las últimas sentencias sobre Colombia, la Corte IDH

estableció como hecho probado la responsabilidad del
Estado en la creación de los grupos paramilitares tras
haber adoptado una serie de medidas legislativas que

incentivaron a la población civil a armarse con el fin de
auxiliar a la Fuerza Pública en su lucha contrague-
rrillera. En efecto, en la sentencia sobre el caso de 19
comerciantes, la Corte IDH sostuvo que:
“Los ‘grupos de autodefensa’ se conformaron de

manera legal al amparo de las citadas normas, por
lo cual contaban con el apoyo de las autoridades
estatales. El Estado impulsó su creación entre la
población civil, con los fines principales de auxiliar
a la Fuerza Pública en operaciones antisubversivas
y de defenderse de los grupos guerrilleros, es decir,
en su concepción inicial no tenían fines delictivos.
El Estado les otorgaba permisos para el porte y
tenencia de armas, así como apoyo logístico. Sin
embargo, muchos ‘grupos de autodefensa’ cambia-
ron sus objetivos y se convirtieron en grupos de
delincuencia, comúnmente llamados ‘parami-
litares’”6.
Con fundamento en lo anterior, la Corte IDH concluyó

que:
“A pesar que Colombia alega que no tenía la política

de incentivar la constitución de tales grupos
delincuenciales, ello no libera al Estado de la
responsabilidad por la interpretación que durante
años se le dio al marco legal que amparó a tales
grupos ‘paramilitares’, por el uso desproporcionado
dado al armamento que les entregó y por no adoptar
las medidas necesarias para prohibir, prevenir y
castigar adecuadamente las referidas actividades
delincuenciales, aunado a que las propias
autoridades militares de Puerto Boyacá incentivaron
al grupo de ‘autodefensa’ que tenía control en dicha
6
Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Sentencia de 5 de julio de
2004. Serie C No. 109, párr. 118.
zona a desarrollar una actitud ofensiva ante los

guerrilleros, tal y como sucedió en este caso, pues
se consideraba que los comerciantes brindaban
colaboración a los grupos guerrilleros”7.
En una sentencia posterior, la Corte IDH fue mucho

más allá. Al analizar el caso de la masacre de Pueblo
Bello perpetrada por grupos paramilitares, la Corte IDH
declaró la responsabilidad del Estado por el riesgo que
creó al adoptar medidas legislativas que propiciaron la
creación de estos grupos. En dicha sentencia sostuvo:
“En el presente caso, la Corte reconoce que el Estado

adoptó varias medidas legislativas para prohibir,
prevenir y castigar las actividades de los grupos de
autodefensa o paramilitares (supra párrs. 95.8 a
95.20) y, en atención a la situación particular del
Urabá antioqueño, región donde está ubicado el
corregimiento de Pueblo Bello, el conocimiento de la
situación de riesgo y de la necesidad de controlar
la zona se materializó en la adopción de una serie
de medidas en este sentido (…).
Sin embargo, esas medidas no se vieron traducidas

en la desactivación concreta y efectiva del riesgo
que el propio Estado había contribuido a crear. Con
la interpretación que durante años se le dio al marco
legal, el Estado propició la creación de grupos de
autodefensas con fines específicos, pero éstos se
desbordaron y empezaron a actuar al margen de
la ley. De este modo, al haber propiciado la
creación de estos grupos el Estado creó
objetivamente una situación de riesgo para sus
habitantes y no adoptó todas las medidas
necesarias ni suficientes para evitar que éstos
puedan seguir cometiendo hechos como los del
7
Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Sentencia de 5 de julio de
2004. Serie C No. 109, párr. 124.
presente caso. La declaratoria de ilegalidad

de éstos debía traducirse en la adopción de
medidas suficientes y efectivas para evitar las
consecuencias del riesgo creado. Esta
situación de riesgo, mientras subsista,
acentúa los deberes especiales de prevención
y protección a cargo del Estado en las zonas
en que exista presencia de grupos parami-
litares, así como la obligación de investigar
con toda diligencia actos u omisiones de
agentes estatales y de particulares que
atenten contra la población civil”8
Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario que en todos

los procesos judiciales que se desarrollen por violaciones
a los derechos humanos perpetradas por los grupos
paramilitares se busque establecer la identidad de todos
los responsables, así como la responsabilidad del Estado
en la conformación de estos grupos. El deber de
investigar y sancionar a los agentes del Estado
responsables de las violaciones a los derechos humanos
sigue en cabeza del Estado, así como el deber de
esclarecer la verdad acerca de los reales vínculos que
han existido entre estos y los grupos paramilitares.
3. Deber de esclarecer las violaciones a los

derechos humanos perpetradas por
miembros de los grupos paramilitares
Ahora bien, específicamente en lo que tiene que ver con

los procesos judiciales que se desarrollen en el marco
de la ley, el derecho a la verdad de las víctimas debe ser
garantizado plenamente. En esa medida, es necesario
en primera instancia que se garantice la participación
de las víctimas en los procesos, como lo sostiene el
8
Corte IDH. Caso Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de
enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 125 y 126.
estudio de la OACNUDH. Una de las formas de hacer

efectivo este derecho es hacer públicas las diligencias
de versión libre, de tal forma que tanto las víctimas
directas y sus familiares, como la sociedad en su
conjunto, puedan escuchar las declaraciones de los
procesados y conocer la verdad acerca de las violaciones
cometidas.
Por otra parte, en las diligencias de versión libre es

importante que los fiscales contrainterroguen al
procesado. El beneficio de la pena alternativa sólo puede
ser otorgado a aquellos que estén dispuestos a colaborar
eficazmente con la justicia y dicha colaboración, según
la Corte Constitucional, “debe estar encaminada al logro
efectivo de los derechos de las víctimas a la verdad, la
justicia, la reparación y la no repetición”9. El Estado tiene
el deber de hacer investigaciones eficaces y de dotar de
recursos a quienes buscan esclarecer las violaciones a
los derechos humanos. La ley de “justicia y paz” sólo
puede considerarse como un recurso eficaz en la medida
en que permita el esclarecimiento de las violaciones a
los derechos humanos y sirva como instrumento para
la consecución de la paz. En este sentido, la Corte IDH
ha sido muy clara al afirmar que:
“la investigación debe tener un sentido y ser

asumida por el Estado como un deber jurídico propio
y no como una simple gestión de intereses
particulares, que dependa de la iniciativa procesal
de las víctimas o de sus familiares o de la
aportación privada de elementos probatorios, sin
que la autoridad pública busque efectivamente la
verdad”10.
9
Corte Constitucional, sentencia C-370 de 2006, M.P.: Manuel José Cepeda
Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.
10
Corte IDH. Caso Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia.Sentencia de 31 de
enero de 2006. Serie C No. 140, párr.144.
De igual forma, en aquellos casos en los que se dé la

ruptura de la unidad procesal por la no aceptación de
cargos en los términos del artículo 21 de la ley o en
aquellos en que las víctimas pretendan demostrar a
través de la justicia ordinaria que las confesiones fueron
incompletas, el Estado deberá garantizar no sólo el
esclarecimiento de la verdad, sino que deberá hacerlo
en un tiempo razonable. Esto cobra una mayor
importancia en lo que tiene que ver con las confesiones
incompletas que implicarían la pérdida de los beneficios
concedidos por la ley, pues según la sentencia de la
Corte, para que opere la revocatoria del beneficio, no es
suficiente que se alegue el ocultamiento de la verdad
durante la versión libre, sino que es necesario que exista
una sentencia judicial que dé la certeza sobre la comisión
del delito ocultado. En este sentido, es necesario que la
sentencia judicial que se dicte en la justicia ordinaria y
que establezca que la confesión fue incompleta se
produzca antes de que ya se haya hecho efectivo el
beneficio concedido por la ley, es decir, antes de que se
termine el período de libertad a prueba.
Algunos factores de carácter
psicosocial relacionados con
la aplicación de la ley 975 de 2005
La dimensión psíquica y psicosocial debe ser
considerada de manera especial en cualquier proceso
judicial en el que tomen parte víctimas de violencia
sociopolítica, debido a los efectos que causan las
violaciones a los derechos humanos y a los que se
desprenden del mismo proceso judicial. Por lo tanto, se
debe garantizar que los distintos agentes del Estado que
participan en los procesos judiciales: a) sean sensibles
a la situación de vulnerabilidad de las víctimas; b)
cuenten con conocimientos y recursos básicos para
brindar asistencia especializada; y c) puedan identificar
los daños psíquicos y psicosociales generados por la
violación y establecer medidas de reparación idóneas.
En el marco de los procesos que se desarrollen bajo la

ley 975 de 2005, las anteriores consideraciones son
particularmente importantes. La misma ley estableció
en el artículo 37 que las víctimas tienen derecho a:
1. Recibir durante todo el procedimiento un trato

humano y digno; (…)
3. Una pronta e integral reparación de los daños

sufridos, a cargo del autor o participe del delito; (…)
y
8. Recibir asistencia integral para su recuperación

(énfasis fuera del texto).
Con el fin de promover la materialización de los derechos

de las víctimas, a continuación se exponen tres
elementos. La exposición de estos temas está asociada
al reconocimiento de las implicaciones de carácter
psicosocial que tienen las violaciones a los derechos
humanos, sin pasar por alto que cada forma de
victimización supone implicaciones subjetivas y que sus
efectos dependerán tanto de las características mismas

del hecho violento, como de distintos factores asociados
a la historia, el entorno y la cultura de los afectados.
1. Los funcionarios deben estar preparados

para comprender y responder adecuada-
mente a las necesidades psicosociales de
las víctimas
Al acudir a la administración de justicia, las víctimas deben

recibir un tratamiento especializado correspondiente a su
situación de vulnerabilidad y de riesgo. Los funcionarios
encargados de aplicar justicia deben estar preparados para
identificar las distintas aflicciones que puedan estar
experimentando las víctimas y evitar generar un daño
adicional. Factores tales como el tipo y la forma de
victimización, la identidad del agresor, y la edad, género y
cultura de las víctimas – entre otros aspectos– se relacionan
estrechamente con los efectos psíquicos y psicosociales
que pueden padecer las personas1 y que los funcionarios
deben reconocer y atender.
El artículo 38 de la ley 975 dispone que los distintos

funcionarios con competencia en su aplicación
“adoptarán medidas adecuadas y todas las acciones
pertinentes para proteger la seguridad, el bienestar físico
y psicológico (…) de las víctimas y testigos”. Esta misma
norma establece además que en su tratamiento a las
víctimas “tendrán en cuenta todos los factores
pertinentes, incluidos la edad, el género y la salud, así
1
Por ejemplo, BERISTAIN detalla cómo la violencia sexual genera un impacto
y consecuencias psicológicas particulares en las víctimas: “La violación
supone una vivencia individual (y muchas veces colectiva) profundamente
traumática, con independencia del entorno cultural, añadiendo a las secuelas
físicas de la violencia, dolor, humillación y vergüenza”. Carlos Beristain,
Justicia y Reparación para Mujeres Víctimas de Violencia Sexual en Contextos
de Conflicto Armado Inter no, Lima, 2006, pág. 8, disponible en:
www.pcslatin.org/eventos/2006/justicia_reparacion/seminario.pdf
como la índole del delito, en particular cuando se trate

de violencia sexual, irrespeto a la igualdad de género o
violencia contra los niños y niñas”2.
De estas disposiciones se desprende el deber del Estado

de asegurar que los funcionarios encargados de aplicar
la ley 975 cuenten con las capacidades pertinentes para:
a. comprender la problemática psicosocial de las

víctimas que concurrirán a los procesos;
b. adecuar los procedimientos a las necesidades,
posibilidades y características socioculturales de las
víctimas;
c. crear un clima adecuado durante las audiencias;
d. ajustar el contenido de los interrogatorios a las
particularidades de cada caso;
e. identificar si las víctimas requieren protección
especial o asistencia profesional; y
f. dar respuesta apropiada y oportuna a otras
necesidades que, por su condición de vulnerabilidad,
las víctimas puedan requerir (respetando, en todo
caso, el principio de voluntariedad).
Que los funcionarios brinden durante todo el procedi-

miento judicial un trato humano y digno a las víctimas
depende tanto de su voluntad de proteger de manera
efectiva los derechos de las mismas, como de la posibi-
lidad de contar con una preparación adecuada que les
permita comprender las implicaciones subjetivas,
emocionales y relacionales de las distintas formas de
2
Vale recordar que el conjunto de Principios y directrices básicos sobre el
derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las nor mas
internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho
internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, ha
definido que: “El Estado debe velar porque, en la medida de lo posible su
derecho interno disponga que las víctimas de violencia o traumas gocen de
una consideración y atención especiales para que los procedimientos
jurídicos y administrativos destinados a hacer justicia y conceder una
reparación no den lugar a un nuevo trauma”. ONU Doc. A/Res/60/147, 16
de diciembre de 2005, num. 10.
victimización, particular mente en un contexto

sociopolítico como el colombiano, en el cual las víctimas
de violaciones a los derechos humanos han sido
constantemente invisibilizadas, discriminadas,
estigmatizadas y perseguidas.
En este sentido, el artículo 38 de la ley también

estableció que “se dará capacitación especial a los
funcionarios que trabajen con este tipo de víctimas”. En
consecuencia, los fiscales, magistrados, defensores
públicos, procuradores y demás funcionarios deberán
disponer de condiciones para que los procedimientos
judiciales se constituyan en escenarios reparadores,
propicios para la recuperación integral de las víctimas.
2. Las víctimas tienen derecho a contar con

asistencia psicosocial durante el tiempo
que dure el proceso judicial
La posibilidad de participar en un proceso para judicia-

lizar a los responsables de las violaciones a sus derechos
se constituye para las víctimas en una oportunidad
importante para legitimar su dolor, recobrar la confianza
en la justicia estatal y encontrar la reparación de los
daños sufridos.
Sin embargo, los principios procesales dispuestos por

la ley 975 pueden significar una carga emocional
adicional para las víctimas. En estos procesos las
víctimas pueden verse obligadas a confrontar a su
agresor, relatar en presencia del mismo los padeci-
mientos sufridos e, incluso, escucharle narrar detalles
dolorosos sobre las motivaciones y circunstancias en
las que ocurrieron los hechos de violencia.
La sobrecarga emocional puede manifestarse a través

de respuestas comportamentales, cognitivas o
emocionales que resulten inesperadas e inmanejables

para los operadores de justicia, si no están debidamente
preparados. Algunas de estas respuestas pueden ser:
llanto, ansiedad, pérdida del hilo del relato, evitación y
pérdida de la memoria frente a acontecimientos
cruciales. Este tipo de reacciones no podrán ser
plenamente evitadas, pero podrían atenuarse de manera
apropiada si las víctimas cuentan con apoyo psicosocial
(o de otro tipo, de acuerdo a las tradiciones y creencias
propias de la cultura de las víctimas) durante el tiempo
que dure su participación el proceso.
La asistencia psicosocial puede abarcar prácticas

profesionales, tales como:
a. escuchar atentamente a las víctimas respecto de sus

temores y preguntas con relación al procedimiento
judicial;
b. brindar orientación e información oportuna sobre las
características y retos de cada etapa del proceso;
c. apoyar anticipadamente la preparación de su
intervención en diligencias, audiencias y en el
incidente de reparación integral;
d. contribuir en la evaluación de situaciones de riesgo
o amenaza para que se adopten medidas al respecto;
y
e. brindar primeros auxilios psicológicos o atención en
crisis cuando sea necesario.
Estas acciones pueden favorecer que las víctimas

prevean su reacción en momentos críticos, manejen
mejor sus emociones y participen adecuadamente en la
defensa de sus derechos.
Las instituciones encargadas de ejecutar la ley 975, en

particular la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría
General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación y la
judicatura, deben implementar programas especiales que
materialicen la asistencia social y psicológica a las víctimas.
Considerando que el artículo 51 de la misma ley

estableció como función de la Comisión Nacional de
Reparación y Reconciliación “garantizar a las víctimas
su participación en procesos de esclarecimiento judicial
y la realización de sus derechos”, la misma podrá brindar
pautas y evaluar que los mecanismos y programas de
las distintas instituciones cuenten con un enfoque
común y se caractericen por su pertinencia, efectividad
y celeridad.
Adicionalmente, según el artículo 36 de la ley 975, la

Procuraduría General de la Nación debe impulsar meca-
nismos para la participación de las organizaciones
sociales para la asistencia a las víctimas. Estos progra-
mas de asistencia deben contemplar los elementos
psicosociales de la atención.
3. Las víctimas tienen derecho a que se reco-

nozcan y reparen los daños psicosociales
ocasionados por las violaciones a sus
derechos
De acuerdo al Conjunto de principios actualizado para

la protección y la promoción de los derechos humanos
mediante la lucha contra la impunidad, el cual fue
reconocido por la Corte Constitucional en la sentencia
C-370 de 2006 como estándar internacional en materia
de verdad, justicia y reparación, “el derecho a obtener
reparación deberá abarcar todos los daños y perjuicios
sufridos por las víctimas; comprenderá medidas de
restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción
según lo establece el derecho internacional”3 (negrillas
fuera de texto).
3
Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los
derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. ONU, E/CN.4/
2005/102/Add.1, principio 34.
En Colombia las violaciones a los derechos humanos

han estado acompañadas de la implementación de
estrategias de sometimiento y control tanto de indivi-
duos, como de poblaciones enteras. Muchas de estas
violaciones han sido cometidas con gran sevicia y horror,
menoscabando, en consecuencia, la dignidad y las
capacidades de afrontamiento y recuperación de quienes
las padecen.
Por lo anterior, es imperioso reconocer que tales

violaciones han generado diversos daños psicosociales
en el plano individual, familiar y comunitario, los cuales
deben ser identificados y estudiados en cada caso
particular, para proceder a su plena reparación en los
procesos de la ley 975.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Huma-

nos (Corte IDH) ha reconocido que es propio de la
naturaleza humana que toda persona sometida a
agresiones y vejámenes semejantes experimente
“sufrimiento moral” 4, estableciendo como objeto de
indemnización lo que ha denominado daño moral.
En criterio de la Corte IDH,
“‘el daño moral puede comprender tanto los

sufrimientos y las aflicciones causadas a las
víctimas directas y a sus allegados, como el
menoscabo de valores muy significativos para las
personas y otras perturbaciones que no son
susceptibles de medición pecuniaria’ 5. Adicional-
mente, ha dicho que este daño es evidente y no
requiere ser probado, aunque no descarta la
posibilidad de ‘acreditarse un daño mayor al
4
Claudio NASH, Las Reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Santiago de Chile, LOM Ediciones (2004), pág. 35.
5
Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) c.
Guatemala,Reparaciones, sentencia del 26 de mayo de 2001, Serie C, No.
77. Jurisprudencia resaltada por NASH (2004), pág. 35.
evidente por medios de prueba particulares, por

ejemplo, mediante peritajes médicos, testigos u
otros’”6.
De igual manera, la Corte IDH introdujo un concepto

muy importante que se relaciona directamente con los
daños psicosociales asociados a las violaciones de los
derechos humanos. Se trata del concepto de daño al
proyecto de vida. En términos de la propia Corte, “el
denominado proyecto de vida atiende a la realización
integral de la persona afectada, considerando su
vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y
aspiraciones, que le permita fijarse razonablemente
determinadas expectativas y acceder a ellas”7.
Otros daños psicosociales que es preciso considerar

pueden hacer referencia a:
a. duelos individuales y colectivos no resueltos,

b. la estigmatización y desprestigio de las víctimas,
c. la transformación en la naturaleza de los lazos
afectivos de las familias y las comunidades,
d. el cambio forzado de roles dentro de las familias,
e. la ruptura de lazos y redes sociales,
f. la afectación de procesos organizativos y
g. la interrupción de prácticas culturales.
En el marco de la ley 975, la responsabilidad de la

investigación y el establecimiento de daños como los
anteriormente descritos corresponde a la Unidad de
Fiscalía para la Justicia y la Paz. El artículo 15 de dicha
ley establece que esta institución debe identificar, entre
otros, los daños que individual o colectivamente se hayan
causado de manera directa a las víctimas.
6
NASH (2004) pág. 35.
7
Corte IDH, Caso Loayza Tamayo c. Perú,Reparaciones, sentencia del 27 de
noviembre de 1998, Serie C, No. 42, párr. 147. Jurisprudencia resaltada
por NASH (2004), pág. 39.
Sin perjuicio de lo anterior, las víctimas también tienen

derecho a recurrir a peritos independientes que puedan
valorar las consecuencias psíquicas y psicosociales de
las violaciones, más allá de las secuelas predecibles o
perceptibles. Los resultados de estos peritajes podrán
ser presentados durante el incidente de reparación
integral establecido por el artículo 23 de la misma ley.
Adicionalmente, en ese momento, podrán ser presenta-
das las expectativas de reparación de las víctimas y las
sugerencias de los peritos al respecto.
Finalmente, la ley asigna a los magistrados de la Sala

del Tribunal Superior del Distrito Judicial la responsa-
bilidad de valorar e incluir en la sentencia medidas
apropiadas, de distinto orden, orientadas a la reparación
psicológica y psicosocial de las víctimas. Por tanto, estos
magistrados deben estar al corriente de los criterios y
parámetros de derechos humanos empleados para
realizar la valoración y la expedición de medidas de
reparación en esta materia.
Conclusión
Bajo los parámetros de la atención psicosocial debida a

las vícitmas, la aplicación adecuada del ley 975 depende
de que el Estado: i. garantice que los funcionarios
competentes se encuentren debidamente capacitados
para comprender y responder apropiadamente a las
necesidades psicosociales de las víctimas; ii. materialice
el derecho de las víctimas a recibir asistencia integral a
través de programas de asistencia psicosocial
desarrollados por las instituciones a cargo de la
ejecución de la ley; y iii. asegure que las sentencias
condenatorias contengan medidas de reparación con
plena consideración de los daños morales, al proyecto
de vida y otros de carácter psicosocial que hayan sido
causados a las víctimas.
Requisitos de elegibilidad y
garantía de una efectiva
transición
La ley 975 de 2005 fue expedida con el fin de facilitar
una salida negociada con grupos armados ilegales y, en
particular, con los grupos paramilitares. Con ese fin,
dicha ley regula un procedimiento penal excepcional y
especial que concede una pena alternativa a los
procesados a cambio de que estos contribuyan
efectivamente a la paz. En efecto, cuando la Corte
Constitucional examinó la constitucionalidad de la ley,
a través de la sentencia C-370 de 2006, consideró
necesario hacer referencia a lo que en la práctica
internacional se ha denominado “justicia transicional”,
para evidenciar que una ley como la analizada generaba
una tensión entre el derecho a la paz y el derecho a la
justicia. La Corte sostuvo:
“4.2.4. La anterior declaración pone de manifiesto

la admisión de una nueva noción de Justicia en el
contexto de la comunidad internacional, que atiende
a la necesidad de alcanzar la efectividad del
derecho a la paz en aquellas sociedades en
situación de conflicto, pero que a la vez pretende
responder, aun en estas circunstancias, al
imperativo de enjuiciar y reparar las graves
violaciones a los derechos humanos y del Derecho
Internacional Humanitario y lograr el esclare-
cimiento de la verdad al respecto, nueva noción
de Justicia que opera dentro del tránsito de
un período de violencia a otro de consolidación
de la paz y de vigencia del Estado de Derecho,
o de autoritarismo a otro de respeto al
pluralismo democrático.
(…)
“5.5. El método de ponderación es apropiado para

la resolución de los problemas que plantea este
caso, por cuanto no es posible materializar

plenamente, en forma simultánea, los distintos
derechos en juego, a saber, la justicia, la paz, y los
derechos de las víctimas. El logro de una paz
estable y duradera que sustraiga al país del
conflicto por medio de la desmovilización de
los grupos armados al margen de la ley puede
pasar por ciertas restricciones al valor objetivo
de la justicia y al derecho correlativo de las
víctimas a la justicia, puesto que de lo
contrario, por la situación fáctica y jurídica
de quienes han tomado parte en el conflicto, la
paz sería un ideal inalcanzable; así lo ha
demostrado la experiencia histórica de
distintos países que han superado conflictos
armados internos. Se trata de una decisión
política y práctica del Legislador, que se orienta
hacia el logro de un valor constitucional. En ese
sentido, la Ley 975 de 2005 es un desarrollo de la
Constitución de 1991. Pero la paz no lo justifica
todo. Al valor de la paz no se le puede conferir un
alcance absoluto, ya que también es necesario
garantizar la materialización del contenido esencial
del valor de la justicia y del derecho de las víctimas
a la justicia, así como los demás derechos de las
víctimas, a pesar de las limitaciones legítimas que
a ellos se impongan para poner fin al conflicto
armado. El Legislador ya optó por fórmulas
concretas de armonización entre tales valores y
derechos, que como se dijo, restringen el ámbito
de efectividad del valor y el derecho a la
justicia en aras de lograr la paz, por medio
de la concesión de beneficios penales y
procedimentales a los desmovilizados.
Compete, pues, a la Corte determinar, a través del
método de ponderación entre tales valores y
derechos, si la armonización diseñada por el
Congreso y plasmada en las normas acusadas
respeta los contenidos mínimos protegidos por la

Constitución” 1 (negrilla fuera de texto).
1. El carácter condicionado de la pena

alternativa
Particularmente, cuando entró a analizar el beneficio

de la pena alternativa, la Corte encontró que este
beneficio, por definición, está condicionado al
cumplimiento de unas obligaciones, entre las que se
encuentra la contribución a la paz. En efecto, luego de
hacer la ponderación entre los derechos a la justicia y a
la paz, concluyó que esta figura tenía fundamento
constitucional, a pesar de que la ley 975 previera una
sanción tan reducida para crímenes tan graves, debido
a que su concesión sería un beneficio que contribuiría
a la paz:
“6.2.1.4.9. Esta configuración de la denominada

pena alternativa, como medida encaminada al
logro de la paz resulta acorde con la Constitución
en cuanto, tal como se deriva de los artículos 3° y
24, no entraña una desproporcionada afectación
del valor justicia, el cual aparece preservado por la
imposición de una pena originaria (principal y
accesoria), dentro de los límites establecidos en el
Código Penal, proporcional al delito por el que se
ha condenado, y que debe ser cumplida si el
desmovilizado sentenciado, incumple los
compromisos bajo los cuales se le otorgó el beneficio
de la suspensión de la condena”.
Es importante destacar que no se trata de que la pena

alternativa, per se, permita alcanzar la paz. Más bien,
se trata de que el otorgamiento del beneficio esté
1
Corte Constitucional, sentencia C-370 de 2006, MM.PP.: Manuel José Cepeda
Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.
condicionado a la contribución a la paz por parte de

quienes aspiran a acceder a él. Tal contribución a la
paz tiene unos indicadores muy concretos que están
fijados en la ley y que buscan que el beneficio sirva para
que el Estado garantice el efectivo desmantelamiento
de los grupos y la cesación de hostilidades, entre otros
aspectos. Además, la consecución de la paz está
directamente relacionada con el derecho de las víctimas
a que existan garantías de no repetición. Tan determi-
nante es que se cumpla la condición de contribuir
efectivamente a la paz y abandonar la ilegalidad, que la
Corte encontró que algunos apartes de la ley 975, en
particular del artículo 29, eran inexequibles porque
permitían que se accediera al beneficio a pesar de existir
fenómenos de reincidencia:
“6.2.1.7.3. En cuanto al artículo 29, observa la Corte

que tal como está redactado el inciso 4º, el
compromiso que adquiere el beneficiario de la pena
alternativa durante el período de libertad a prueba
consiste en “no reincidir en los delitos por los
cuales fue condenado en el marco de la presente
ley”. Esta expresión comporta una despropor-
cionada afectación del valor justicia y del derecho
de las víctimas a la no repetición, por cuanto permite
la coexistencia del beneficio de reducción de pena
con fenómenos de reincidencia en relación con
delitos distintos a aquellos por los cuales fue
condenado. Ningún aporte a la paz o a la justicia
puede hacer una medida permisiva de esta
naturaleza. Los beneficios otorgados deben estar
vinculados al férreo compromiso del sentenciado
de no incurrir intencionalmente en conductas
delictivas, cualquiera que sea su naturaleza, y a la
efectiva contribución del beneficiario a la conse-
cución de la paz. Los propósitos de resocialización
y de reinserción que animan estos beneficios se
tornan inocuos con una expresión como la que se
cuestiona. La comisión intencional de un nuevo
delito durante el período de libertad a prueba,

cualquiera que sea su naturaleza, genera la
revocatoria del beneficio. Por ser violatorias del
valor justicia y de los derechos de las víctimas
a la no repetición, sin que correlativamente
implique promoción de la paz, la Corte declarará
la inexequibilidad de las expresiones “los” y “por
los cuales fue condenado en el marco de la presente
ley” del inciso 4º del artículo 29" (negrilla fuera de
texto).
Como puede evidenciarse, la ponderación entre paz y

justicia es mucho más que una intención retórica de la
ley y, en particular, del beneficio de pena alternativa.
La efectiva contribución a la paz y la garantía de no
repetición de las conductas por parte de los beneficiarios
de la ley (es decir, la existencia de un genuino proceso
de paz) son lo que permiten que se dé el presupuesto de
la aplicación de la ley. Y ese presupuesto es la transición
pues, valga la redundancia, sólo en una transición es
posible aplicar un modelo de justicia transicional como
el que la Corte usó en la fundamentación de la sentencia.
2. Elementos de la ley que exigen una efectiva

contribución a la paz como condición para
acceder a la pena alternativa
Ahora bien, varias disposiciones normativas de la ley

975 de 2005 permiten ver su carácter excepcional y
especial, que implica que la misma sólo puede ser
aplicada cuando se dan las circunstancias especiales
que dieron lugar a su aprobación en medio del contexto
político en el cual fue expedida. A continuación se
enumeran algunas de estas circunstancias:
a. Objeto de la ley (art. 1): La ley 975 tiene por objeto

“facilitar los procesos de paz y la reincorporación
individual o colectiva a la vida civil de miembros de
grupos armados al margen de la ley, garantizando

los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y
la reparación”. Es decir, la ley sólo tiene sentido, en
su esencia, como instrumento para garantizar la paz
y la reincorporación de quienes hayan participado
en genuinos procesos de desmovilización.
b. Ámbito de la ley (art. 2): La ley 975 regula el proceso

penal de personas de grupos al margen de la ley que
hayan decidido “desmovilizarse y contribuir
decisivamente a la reconciliación nacional”. Es decir,
la efectiva desmovilización y la contribución a la paz
y la reconciliación son prerrequisitos de aplicación
de la ley.
c. Definición de “alternatividad” (art. 3): La ley 975

permite la concesión del beneficio de alternatividad,
es decir, de la suspensión de la ejecución de la pena,
reemplazándola por una pena alternativa a cambio
de “contribución del beneficiario a la consecución de
la paz nacional, la colaboración con la justicia, la
reparación a las víctimas y su adecuada resocializa-
ción”. Es decir, la alternatividad no es un beneficio
incondicional, sino que se ofrece a cambio de la
efectiva contribución a la paz y a la realización de la
justicia en los términos que establece la ley y los
lineamientos dados por la Corte.
d. Requisitos de elegibilidad (arts. 10 y 11): La ley

975 establece unos requisitos de elegibilidad que
están orientados a garantizar que ninguna persona
desmovilizada individualmente o ningún grupo que
participe en desmovilizaciones colectivas reciba el
beneficio de la alternatividad sin que haya contribuido
a la paz. Dichos requisitos deben ser verificados tanto
al inicio como durante todo el procedimiento
conducente al otorgamiento del beneficio de pena
alternativa. En efecto, interpretar que la verificación
de los mismos sólo es posible al inicio del
procedimiento implicaría despojarlos de su carácter

de efectivas garantías de no repetición. En este
sentido, el Fiscal General de la Nación ha afirmando
respecto a la verificación de estos requisitos que “debe
hacerse una verificación transversal durante todo el
proceso y (que) no se puede hacer esa exigencia de
entrada”2.
Para el caso de desmovilización colectiva, se requiere

que, además de estar en el listado que el Gobierno
nacional remita a la Fiscalía, el grupo armado –no sólo
cada una de las personas-: (i) se haya desmovilizado y
desmantelado (art. 10.1.), (ii) entregue los bienes ilícitos
(art. 10.2.), (iii) ponga a disposición del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar la totalidad de los
niños y niñas menores de 18 años que hayan sido
reclutados (art. 10.3), (iv) cese toda interferencia al libre
ejercicio de los derechos políticos y libertades públicas
y cualquiera otra actividad ilícita (art. 10.4), (v) libere a
las personas secuestradas y a las personas desapare-
cidas (art. 10.6 y numeral 8º de la parte resolutiva de la
sentencia C-370 de la Corte).
Para el caso de desmovilizaciones individuales, la ley

exige como requisito de elegibilidad, además de que el
nombre del desmovilizado haya sido presentado por el
Gobierno Nacional a la Fiscalía, que quien aspire al
beneficio de la pena alternativa “se haya desmovilizado
individualmente y que contribuya a la consecución de la
paz nacional” y: (i) que entregue información o que
colabore con el desmantelamiento del grupo al que
pertenecía, (ii) que haya suscrito un acta de compromiso
con el Gobierno Nacional, (iii) que se haya desmovilizado
y dejado las armas, (iv) que cese toda actividad ilícita, y
(v) que entregue los bienes producto de la actividad ilegal
para que se repare a la víctima.
2
“Al Comisionado le está faltando juego limpio”, semanario El Espectador,
semana del 10 al 16 de diciembre de 2006, pág.12 A.
e. La pena alternativa sólo se puede conceder dentro

de unos límites temporales. La ley 975 de 2005 es
de carácter transitorio y no permanente, pues sólo
tiene la potencialidad de beneficiar a quienes hayan
cometido delitos antes de su expedición. En efecto,
el artículo 72 establece que la ley “se aplicará
únicamente a hechos ocurridos con anterioridad a su
vigencia y rige a partir de la fecha de su promulgación”.
Es decir, sólo tiene la potencialidad de cubrir delitos
cometidos antes del 25 de julio de 2005, pues un
régimen tan beneficioso para delitos tan graves no
podría ser de carácter permanente, pues sólo es válido
en circunstancias excepcionales.
3. Proceso de transición y el beneficio de la

pena alternativa
Por consiguiente, la pena alternativa no puede ser

concedida si no hay un genuino proceso de paz, es decir,
un efectivo desmonte de los grupos armados en el caso
de desmovilizaciones colectivas, y una efectiva
contribución a la paz en el caso de desmovilizaciones
individuales.
Así, el procedimiento conducente a la pena alternativa

no debería ni siquiera iniciarse si no existe una
transición, es decir, pasos efectivos de superación del
conflicto armado como consecuencia de un genuino
proceso de paz. La condición de la existencia de dicha
transición y de un genuino proceso de paz se debe
verificar a través de la evaluación del cumplimiento de
los requisitos de elegibilidad, especialmente los
señalados en los numerales 10.1 y 10.4 de la ley 975
así:
“10.1 Que el grupo armado organizado de que se

trata se haya desmovilizado y desmantelado en
cumplimiento de acuerdo con el Gobierno Nacional.
(…)
“10.4 Que el grupo cese toda interferencia al libre

ejercicio de los derechos políticos y libertades
públicas y cualquiera otra actividad ilícita”.
Los otros requisitos de elegibilidad también deben ser

verificados por la Fiscalía. Pero aquellos relacionados
con la desmovilización y desmantelamiento del grupo
armado, y con la cesación de toda interferencia al libre
ejercicio de los derechos y libertades públicas y cualquier
otra actividad ilícita, son los requisitos que permiten
establecer si efectivamente se cumplen las condiciones
señaladas por la Corte. En efecto, sólo en la medida en
que se cumplan estos requisitos, se estará haciendo una
adecuada ponderación entre los derechos constitu-
cionales a la justicia y a la paz, y podrán concederse los
beneficios jurídicos previstos en la ley, puesto que se
estaría frente a un proceso genuinamente orientado a
producir una transición hacia la paz.
Conclusión
En consecuencia, la Fiscalía debe realizar una actividad

probatoria concreta, directamente encaminada a
establecer si se está en presencia de un proceso de paz
genuino, de tal forma que si se verifica que el grupo en
cuestión no se ha desmovilizado, o no se ha
desmantelado, o no ha cesado toda interferencia al libre
ejercicio de los derechos políticos y libertades públicas,
y cualquier otra actividad ilícita, la persona postulada
no puede ser sujeto de los beneficios previstos en la ley
975. Por su parte, los jueces deben a su vez examinar el
cumplimiento de los anteriores presupuestos, en los
términos señalados por la ley y la sentencia de la Corte
Constitucional.
El derecho a la reparación en el
decreto 3391 de 2006 y la
excepción de inconstitucionalidad
Después de la sentencia C-370 de 2006, y con
posterioridad a la publicación de los proyectos de decreto
que fueron justamente criticados por la sociedad civil y
por los partidos políticos de oposición, el Gobierno
Nacional expidió el decreto 3391 de 2006, que
reglamenta en algunos aspectos la ley 975 de 2005. Este
decreto tiene varias disposiciones que contradicen la
ley, la Constitución y los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia. Además
de tratarse de manifiestas contradicciones con la ley, la
sentencia de la Corte Constitucional pone en evidencia
el alcance de la incompatibilidad entre la actividad
reglamentaria del Ejecutivo y lo contemplado en la Carta
y la jurisprudencia constitucional.
Recordemos que el artículo 4 de la Carta Política exige

que, en caso de incompatibilidad entre la Constitución
y una ley u otra norma jurídica, se deberá aplicar la
Constitución. Teniendo en cuenta que la exequibilidad
del decreto 3391 habrá de ser estudiada por el Consejo
de Estado cuando se promueva la respectiva demanda
y que los procesos ante esa corporación tardan varios
años en resolverse, surge como alternativa la invocación
de la excepción de inconstitucionalidad, ante la
inminente aplicación del decreto para defender el
ordenamiento constitucional.
En efecto, respecto a la excepción de inconstitucionalidad,

la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:
(…) el texto constitucional ha de hacerse valer y

prevalece sobre la preservación de normas de rango
inferior. La función de la Constitución como
determinante del contenido de las leyes o de
cualquier otra norma jurídica, impone la conse-
cuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra
norma jurídica de carácter general no puede de

manera alguna modificar los preceptos constitu-
cionales, pues la defensa de la Constitución resulta
más importante que aquellas que no tienen la
misma categoría.
Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la

Constitución, esta se impone como el grado más
alto dentro de la jerarquía de las normas, de
manera que el contenido de las leyes y de las
normas jurídicas generales está limitado por el de
la Constitución. Así pues, debe existir siempre
armonía entre los preceptos constitucionales y las
normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay,
la Constitución Política de 1991 ordena de manera
categórica que se apliquen las disposiciones
constitucionales en aquellos casos en que sea
manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad
entre las mismas, por parte de las autoridades con
plena competencia para ello.
(…)
Si bien es cierto que por regla general las decisiones

estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para
los servidores públicos como para los particulares
“salvo norma expresa en contrario” como lo señala la
primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984,
también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas
quebrantan los ordenamientos constitucionales, con
fundamento en la supremacía constitucional, debe
acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de
la Carta ya citado, que ordena -se repite- que “en
todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y
la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales”, sin perjuicio de la
responsabilidad correspondiente de que trata el
artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución
y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte
de los servidores públicos, en el ejercicio de sus

funciones”1 (énfasis fuera de texto).
Por lo tanto, los representantes de las víctimas y los

operadores judiciales deben buscar que sea el contenido
de la sentencia de la Corte, como máximo intérprete de
la Constitución, el que prime, mediante el uso de este
recurso constitucional.
El análisis exhaustivo del decreto 3391 plantea múltiples

problemas de constitucionalidad, los cuales han sido
analizados por la Comisión Colombiana de Juristas2. En
esta ocasión, y con el fin de ilustrar el alcance de la
excepción de inconstitucionalidad, nos limitaremos a
aquellos aspectos del decreto relacionados con el derecho
a la reparación de las víctimas. Para tal fin, el presente
escrito se dividirá en dos partes. En primer lugar se hará
referencia a aquellas normas del decreto que, en esta
materia, contradicen abiertamente la sentencia C-370
de 2006 de la Corte Constitucional, para después abordar
aquellas disposiciones que no fueron tratadas por esta,
pero que en todo caso son contrarias a la Constitución.
Reiteramos que nos limitamos a las normas reglamen-
tarias relacionadas con el derecho a la reparación con
un fin explicativo. Son varias las disposiciones del decreto
3391 que resultan contrarias a la Constitución.
1. Incumplimiento de la sentencia C-370 de

2006
En materia del derecho de las víctimas a la reparación,

el decreto 3391 desconoce la sentencia C-370 de 2006.
1
Corte Constitucional, sentencia C-069 de 1995. M. P. Hernando Herrera
Vergara.
2
Véase Comisión Colombiana de Juristas, Documento informativo: Decreto
3391 de 2006: Modifica la ley 975, incumple la sentencia C-370 e impide el
ejercicio de los derechos de las víctimas, 11 de octubre de 2006, incluido en
esta publicación.
Al tratarse de un tema que la Corte Constitucional

abordó de manera explícita en la sentencia, existe una
decisión con consecuencia de cosa juzgada y con efectos
erga omnes para todos los funcionarios encargados de
aplicar la ley.
En particular, la incompatibilidad es manifiesta en

relación con los criterios que deberán tener en cuenta
los Tribunales de Justicia y Paz en el momento de
ordenar la reparación. El artículo 17 del decreto dispone
que, para efectos de establecer en qué consistirá la
reparación, los Tribunales tendrán en cuenta la
capacidad económica del bloque y de los desmovilizados
declarados penalmente responsables. Esta disposición
podría ser interpretada para disminuir el derecho a la
reparación de las víctimas, bajo el pretexto de que el
bloque o el desmovilizado no tienen recursos suficientes
para cubrir una indemnización integral a las víctimas.
Una interpretación de estas características es contraria
a la sentencia de la Corte por tres razones.
En primer lugar, porque la Corte señaló como únicas

limitaciones en relación con la reparación a la que
estarán obligados los reinsertados aquellas consagradas
en las normas procesales ordinarias, lo cual se
determinará en cada caso individual y no de manera
general, como pretende hacerlo la norma reglamentaria.
En segundo lugar, porque de conformidad con las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH), los informes de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la propia
jurisprudencia de la Corte Constitucional citada en la
sentencia C-370 de 2006, la reparación debe resarcir
todos los daños causados por el responsable. En este
sentido, los “Principios y directrices básicos sobre el
derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de
las normas internacionales de derechos humanos y de
violaciones graves del derecho internacional humanita-
rio a interponer recursos y obtener reparaciones” (en
adelante, los “Principios internacionales sobre el derecho

de las víctimas a obtener reparaciones”), adoptados
mediante resolución de la Asamblea General de Naciones
Unidas3, señalan que “la indemnización ha de conce-
derse, de forma apropiada y proporcional a la gravedad
de la violación y a las circunstancias de cada caso, por
todos los perjuicios económicamente evaluables que
sean consecuencia de violaciones manifiestas de las
normas internacionales de derechos humanos o de viola-
ciones graves del derecho internacional humanitario”
(negrillas fuera de texto).
En tercer lugar, el artículo 17 es inocuo, en el mejor de

los casos, porque, de conformidad con la sentencia de
la Corte, en aquellos casos en los cuales se establezca
que la reparación ordenada no puede ser pagada con
los recursos del declarado penalmente responsable o
del bloque, el Estado deberá concurrir a cancelar el
remanente.
No obstante lo anterior, el decreto 3391 señala en su

artículo 18.5 que en estos eventos “los recursos
asignados del presupuesto general de la Nación se
destinarán, de manera residual, a dar una cobertura a
los derechos de las víctimas, en especial mediante la
realización de otras acciones de reparación no decretadas
judicialmente, orientadas a reconocer y dignificar a las
víctimas de las zonas más afectadas por la violencia de
los grupos armados organizados a la margen de la ley,
sin que ello implique la responsabilidad subsidiaria del
Estado”.
La anterior disposición reglamentaria desconoce la

sentencia de la Corte al negar la responsabilidad del
Estado para pagar las indemnizaciones decretadas
judicialmente. Precisamente, la sentencia de la Corte
señala de manera clara “cuando los recursos de los
3
ONU Doc. A/Res/60/147, 16 de diciembre de 2005.
propios responsables no son suficientes para pagar el

costo de las reparaciones masivas, el Estado entra a
asumir la responsabilidad subsidiaria que esto implica”4.
Esto resulta aplicable tanto a las reparaciones
decretadas judicialmente como aquellas que no lo sean,
en aplicación del inciso segundo del artículo 42 de la
ley 975.
Además de lo anterior, el artículo 18.5 del decreto

privilegia las medidas de reparación no pecuniarias, sin
que exista para ello un fundamento en la sentencia. Al
contrario de lo que pretende el decreto 3391, el fallo de
la Corte Constitucional señala que los recursos del
presupuesto deben concurrir a la indemnización. En
particular, la Corte señaló:
Una vez que se ha ordenado, como consecuencia

de un proceso judicial adelantado con las
formalidades de la ley, que una persona que ha
sido víctima de una violación de sus derechos
humanos tiene derecho a recibir una determinada
suma de dinero en calidad de indemnización, se
consolida a su favor un derecho cierto que no puede
estar sujeto a posteriores modificaciones, mucho
menos cuando éstas se derivan de la disponibilidad
de recursos en el Presupuesto General de la Nación.
Una vez se haya llegado a una decisión judicial
sobre el monto de la indemnización a decretar para
reparar los daños sufridos por las víctimas, ésta
genera un derecho cierto que no puede ser modifi-
cado posteriormente por la Red de Solidaridad
Social, en su función de liquidador y pagador de
dichas indemnizaciones5.
4
Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.
5
Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.
En conclusión, la indemnización decretada judi-

cialmente deberá ser cancelada en su integridad y, si el
patrimonio de los perpetradores es insuficiente, el Estado
debe entrar a reparar en razón de su responsabilidad
subsidiaria. Precisamente, para garantizar que en el
momento de pagar la indemnización sea esta
interpretación la que se imponga, y no aquella que
desconoce el fallo de la Corte, sería de gran importancia
que los representantes de las víctimas les soliciten a los
Tribunales de Justicia y Paz que señalen de manera
expresa este aspecto en el texto de la sentencia e
inapliquen el contenido de las normas reglamentarias,
amparados en la excepción de inconstitucionalidad.
2. Normas respecto de las cuales se puede

alegar la excepción de inconstitucionalidad
Otros aspectos del decreto relacionados con el derecho

a la reparación no fueron abordados en la sentencia,
aunque respecto de los mismos debe solicitarse la
aplicación de una excepción de inconstitucionalidad. En
particular, se debe solicitar respecto de aquellas
disposiciones que señalan que la Comisión Nacional de
Reparación y Reconciliación (CNRR) formulará los
criterios de “proporcionalidad restaurativa” (decreto 3391
de 2006, artículo 16), así como la obligatoriedad que el
decreto pretende darle a esos criterios (artículos 16 y
17).
El artículo 16 del decreto le encarga a la CNRR la

formulación de unos criterios de “proporcionalidad
restaurativa” para ponderar los diferentes actos de
reparación. Más adelante, el inciso tercero de ese mismo
artículo señala que “los criterios formulados serán
considerados por los jueces para efectos de establecer
las obligaciones de reparación”. Este principio es
reiterado por el artículo 17 del decreto. Por esta vía, el
decreto pretende que esos criterios tengan un valor
normativo, lo cual es contrario a la Constitución porque

vulnera la disposición que señala que los jueces sólo
estarán sometidos al imperio de la ley (C.P., art. 230).
Por medio de un decreto no se puede obligar a aplicar

una serie de principios creados por un organismo como
la CNRR que carece de independencia del gobierno y
que está conformado en su mayoría por miembros
nombrados por el Presidente de la República. Por esta
vía, se vulnera el principio de independencia judicial
consagrado en el artículo 228 de la Constitución y en
los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia6, porque se interfiere en la labor
autónoma que deben tener los jueces al momento de
decretar las medidas de reparación pertinentes. Al
respecto, vale la pena señalar que el Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas ha recomendado a los
Estados en sus informes sobre situación general
“adoptar legislación y medidas que aseguren una clara
distinción entre el poder ejecutivo y el poder judicial de
modo que el primero no interfiera en asuntos de los que
el poder judicial es responsable”7.
Finalmente, no sobra señalar que con la adopción de

unos criterios de esta naturaleza se corre el riesgo de
que se desconozcan los estándares sobre el derecho a
la reparación fijados en la jurisprudencia de la Corte
IDH y en los Principios internacionales sobre el derecho
6
Por ejemplo, Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8 y
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.
7
Comisión Internacional de Juristas,Principios Internacionales sobre la
independencia y responsabilidad de jueces, abogados y fiscales. Serie de
Guías para profesionales No 1, Ginebra, Suiza (2005), p. 19, citando
Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Rumania, ONU Doc.
CCPR/C/79/Add.111, párr. 10. Véase también Observaciones Finales del
Comité de Derechos Humanos: Perú, ONU Doc. CCPR/CO/70/PER, párr.10;
Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: El Salvador, ONU
Doc. CCPR/C/79/Add.34, párr. 15; Observaciones Finales del Comité de
Derechos Humanos: Túnez, ONU Doc. CCPR/C/79/Add.43, Párr. 14; y
Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Nepal, ONU Doc.
CCPR/C/79/Add.42, párr. 18.
de las víctimas a obtener reparaciones8, así como en la

sentencia de la Corte.
Por todo lo anterior, los funcionarios judiciales deben

aplicar la excepción de inconstitucionalidad al decreto
3391, entre otras materias, en relación con los artículos
que pretenden regular el derecho a la reparación de las
víctimas. La defensa de la Constitución y del Estado
social de derecho está en manos de los encargados de
aplicar la ley 975, para evitar que, tal como sucedía
bajo la Carta de 1886, los derechos no sean simplemente
lo que decida el gobierno de turno a través de sus
decretos.
8
ONU Doc. A/Res/60/147, 16 de diciembre de 2005.

Anotaciones Sobre La Ley de Justicia y Paz

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Anotaciones sobre la ley de “Justicia y paz” 11

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En lo concerniente a la aplicación material, la ley 975

Finalmente, en materia temporal, la ley 975 establece

A pesar de la definición genérica de la aplicación personal

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Por todo lo anterior, se destaca que la ley 975 establece

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Como se observa, la promesa de eficiencia y de lucha

3. El efecto de la sentencia C-370 de 2006:

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A pesar del gran esfuerzo hecho por la Corte, la ausencia

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Para cumplir a cabalidad con los compromisos

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Dentro de este marco, es indispensable rescatar la figura

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Con el fin de aclarar el alcance del efecto inmediato de

1. El efecto inmediato de las sentencias de

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