Novos modelos e tendências

na regulação das
responsabilidades parentais
A Residência Alternada

Centro de Estudos Judiciários

1 de Junho de 2012
Ana Teresa Leal
Procuradora da República

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Residência alternada
Os prós e contras…
 A residência alternada relativamente a
crianças mais novas pode originar que estas
não consigam interiorizar as regras, o que
pode criar incertezas e insegurança. Os
hábitos diários devem ser alterados o menos
possível.
 A fixação de uma única residência decorre da
necessidade de criar uma rotina e um ponto de
referência e estabilidade para a criança.

Residência alternada
Os prós e contras…
 A residência única causa quebra das
relações familiares e é impeditiva de um
convívio estreito e saudável com ambos
os progenitores que pode gerar
prejuízos irreparáveis

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Residência alternada
Os prós e contras…
A residência alternada
 Pode minimizar os efeitos
negativos da separação
 Impede o progenitor não
residente de se acomodar e
delegar no outro a
responsabilidade pela
educação e acompanhamento
dos filhos mesmo que o
exercício das RP seja conjunto
 A proximidade dos pais com os
filhos após a separação diminui
o sentimento de perda na
sequência da separação
 Pode diminuir a conflitualidade
A residência única
 Pode violar o princípio da
igualdade entre os cônjuges
(art. 36º nº 3 da CRP)
 Potencia a disputa entre os
pais.
 Importa muitas vezes que a
separação constitua também
uma separação destes dos
filhos
 Impede que o exercício da RP
após a separação seja o mais
possível próximo de quando
vigorava a união do casal
 A criança sofre duas perdas, a
família e o pai

 Se um progenitor, no âmbito da relação

delegou sempre no outro as tarefas de
educar e cuidar dos filhos, a residência
alternada não faz sentido.
 Pode sempre mudar mas terá que haver
garantias que tal ocorre e que não vai
agora delegar nos avós ou numa
terceira pessoa o que no âmbito da
relação delegava na mãe.

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Convenção sobre os direitos da
criança – art. 9º
Art. 9º nº3 da Convenção sobre os Direitos da
Criança
 Salvo se tal for contrário ao seu interesse, a
criança tem o direito a manter com ambos os
progenitores, mesmo que separada de um
deles, relações pessoais e contactos diretos
de forma regular.
 A função parental e os laços afetivos devem
manter-se e estes até podem sair reforçados.
( o filho que ganha um pai e um pai que ganha
um filho)

A igualdade entre os pais

Na residência singular
 Só um progenitor tem o direito de ter o filho com caráter de
permanência
 O outro apenas tem o direito de visitas e o exercício conjunto
da RP nas QPI
 Tem ainda o exercício das RP relativas aos atos da vida
corrente quando o filho está consigo
 Tem direito à informação e o poder de fiscalização

 Não promove a igualdade de direitos e responsabilidades entre

os pais
 O afastamento do filho conduz à impossibilidade do exercício
pleno dos direitos que lhe são conferidos

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O exercício conjunto da RP na
lei atual
 O exercício conjunto da RP na nossa lei é muitíssimo mitigado
 Reconduz-se às QPI e mesmo estas devem ser reduzidas ao
mínimo (Projeto-lei)
 Na prática, o progenitor com quem a criança reside continua a
decidir quase tudo sozinho . Ao outro resta o papel de
fiscalizador que, por ser um papel pouco simpático acaba por
ser descurado.
 O outro progenitor, para evitar conflitos, acaba por aceitar sem
discutir as decisões daquele com quem o menor reside.
 O seu papel acaba sempre por ser secundário na educação e
acompanhamento dos filhos
 Sem participação efetiva muitos acabam por se desligar dos
filhos e afastarem-se do contacto com os mesmos

A admissibilidade do regime no
quadro legal atual
 Desaparecimento das expressões “guarda” e “confiança”
quando o exercício das RP cabe em pleno aos progenitores
 Estas expressões apenas se mantêm quando a criança é
entregue a terceiro ou a instituição
 Daqui se retira que o conceito de residência estabelecido no
art. 1906º nº5, não é equivalente a “guarda” ou “confiança” mas
aproxima-se do conceito de domicílio do art. 85º.
 A lei atual dissociou a guarda e confiança do exercício das RP
e, de igual modo, dissociou a residência desse exercício.
 O mesmo não constitui, pois, obstáculo à alternância da
residência, aqui no sentido mais amplo de habitação associada
a guarda.

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A admissibilidade do regime no
quadro legal atual
 O nº7 do art. 1906º estabelece que o interesse
do menor passa pela manutenção de uma
grande proximidade entre os progenitores e os
seus filhos e que o tribunal deve “promover” e
“aceitar” todos os acordos e tomar decisões
que favoreçam amplas oportunidades de
contactos entre pais e filhos.

A admissibilidade do regime no
quadro legal atual
 A não aceitação de um acordo em que
estabeleça a residência alternada pode
constituir uma ingerência ilegítima do
Estado na família e uma violação do
princípio da intervenção mínima.

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A residência habitual alternada
 Deve revestir-se de alguns cuidados a aceitação deste
regime, que pode ser prejudicial aos interesses da
criança.
 Deve, através da audição dos pais, perceber-se das
razões subjacentes à decisão da residência alternada e
das condições existentes para que a mesma possa
funcionar.
 Não sendo um caso isento de dúvidas, deve fixar-se um
regime provisório e decorridos alguns meses fazer uma
avaliação de como correu e se for caso disso, então
transformar o regime em definitivo.
 Não tendo as partes advogado constituído, as cautelas
devem ser acrescidas

A residência habitual alternada

 Em face da novidade do regime, das questões
que levanta e de todas as incerteza que sobre
o mesmo pairam quanto ao benefício para a
criança deve haver especiais cautelas e na
decisão, mesmo que homologatória e devem
ser enunciados os pressupostos que estiveram
na base da decisão e a razão pela qual a
mesma é aquela que de forma mais eficaz
satisfaz o interesse dos menores.

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A residência habitual alternada
e as orientações educativas mais
relevantes

 Porque cada um dos progenitores reside

habitualmente com o filho, em face do disposto
no 1906º nº3 há que estabelecer quais as
orientações educativas mais relevantes que
não podem ser contrariadas.
 As restantes questões da vida corrente serão
resolvidas por cada um dos progenitores
consoante no período em que a criança está
consigo.

Alguns dos pressupostos

 Capacidade de cooperação entre os pais,
 Relação afetiva sólida de ambos os progenitores com o filho;
 Capacidade de avaliação dos interesses do filho.
 Capacidade de por de parte diferendos pessoais;
 Capacidade para dar prioridade às necessidades dos filhos
 Respeito e confiança mútuos
 Vontade de cooperar
 Identidade de estilos de vida e valores
 Capacidade de acordo em áreas como a saúde, educação, ensino e
religião
 Proximidade de residências
 Flexibilidade de horários dos pais
 Regime instituído e a funcionar desde há algum tempo e sem
sobressaltos.
( Lista elaborada tendo por base os ensinamentos do Dr. Paulo Guerra e
da Drª Helena Bolieiro)

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Acordos
 Quer em processo de divórcio por mútuo consentimento a correr termos na
Conservatória ( 1776º-A) quer no requerimento para homologação judicial de
acordo (183º nº2 da OTM) o Ministério Público deve, antes de dar o seu
parecer favorável, inteirar-se das razões subjacentes ao regime e das
condições existentes para que o mesmo possa funcionar.
Modo:
 Através dos progenitores, que poderão, no próprio acordo e como questão
prévia, prestar esses esclarecimentos ou por declaração autónoma que podem
ou não ser presenciais, no âmbito do expediente vindo da Conservatória.
 No próprio parecer o Ministério Público deve fundamentar a sua posição.
 Havendo dúvidas fundadas sobre a adequação do regime não dá parecer
favorável, fundamentando essa decisão na ausência de salvaguarda do
interesse da criança.
 Os progenitores podem alterar o regime para residência singular ou se assim
não entenderem haverá lugar a um processo de RPP em que se irão averiguar
as circunstâncias do caso e decidir a final.

Os esclarecimentos…
 Local das residências dos progenitores
 Se o regime já está a funcionar de facto e desde
quando
 Relativos à escola, se implica ou não mudança e
aproveitamento escolar da criança
 Relativos a eventual acompanhamento psicológico
da criança e, no caso afirmativo, qual o parecer do
psicólogo
 Capacidade de entendimento entre os pais,
designadamente quanto às orientações educativas
mais relevantes
 Razão de ser da opção

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Quando a não concordância é a
regra
 Magistrados há que devolvem o
processo à CRC para que o acordo seja
alterado na cláusula em questão.
 Nestas situações, quando os
progenitores vêm justificar a razão de
ser do regime e os factos invocados são
válidos e deles resulta que o interesse
da criança está assegurado, é dado
parecer favorável.

Exemplo de um parecer
favorável
Outros ainda, aceitam, por regra o regime
Despacho:
Do teor dos pontos 2.º e 4.º do Acordo de Regulação das responsabilidades parentais resulta que, os menores Eunice e Eduardo
ficarão, alternadamente, com cada um dos progenitores, por períodos de uma semana.
A lei portuguesa não prevê expressamente o regime da guarda conjunta, mas tão só o regime do exercício do poder paternal
conjunto, sendo certo que guarda e exercício do poder paternal são questões distintas.
Com efeito, do capítulo respeitante ao exercício do poder paternal, designadamente do teor dos arts. 1905º e 1906º do Código
Civil, este último com a redacção da Lei nº 59/99, de 30 de Junho, resulta apenas ser possível o regime de guarda única e,
quanto ao exercício do poder paternal e desde que haja acordo dos pais, que o mesmo possa ser exercido em conjunto.
À ideia de guarda única está subjacente a estabilidade do menor, baseado no princípio de que, "obrigar" o menor a mudar de
local de residência de tempos a tempos é criar-lhe instabilidade.
Porém, muitos dos conceitos que há uns anos atrás eram aceites sem contestação, são hoje questionados e muitos psicólogos
defendem o regime da guarda conjunta.
Pessoalmente entendo que a questão deve ser apreciada caso a caso. Contudo, a natureza dos presentes autos e as
alterações legislativas operadas com o Decreto – Lei nº 272/2001, de 13 de Outubro aconselha a que, antes do mais se confie
no discernimento dos progenitores e que estes querem, em primeira linha, o melhor para os seus filhos e, consequentemente, a
sindicância a efectuar deve ser feita em função desses critérios.
Por outro lado, sempre será possível a alteração da regulação do exercício do poder paternal dos menores e, assim sendo,
certamente que qualquer dos seus progenitores, caso verifique que o regime da guarda alternada não é o mais adequado,
requererá oportunamente essa alteração.
Pelo exposto, nos termos e para os efeitos do preceituado no nº4, do art. 14º, do DL nº 272/2001, de 13/10, nada tenho a opor
à homologação do acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais junto aos presentes autos de Processo de
Divórcio e referente aos menores supra identificados.
***
Remeta os autos, pelo seguro do correio, à Conservatória do Registo Civil de Amadora.

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Um caso de sucesso

 Ana Marta, 17 anos, em regime de residência alternada desde 1 ano de idade

 Residências dos progenitores próximas
 Facilidade de comunicação entre os progenitores no que se refere aos assuntos da criança
 Flexibilidade nas estadias em cada uma das residências dos progenitores sempre que tal se
mostrou necessários por razões que se prendiam com a criança.
 Poucas regras sobre horários e datas festivas. Adequação ao dia a dia da criança e à
disponibilidade dos pais
 Preocupação em adaptar as regras em função das necessidades da criança
 Modelos educativos diferentes. Mão mais liberal e pai mais rigoroso.
 Sentimento por parte da criança de ter duas casas e não exatamente a casa do pai e da mãe.
 Com exceção dos livros escolares, tudo se passava como se a residência permanente fosse
apenas uma
 Papel fundamental da segunda mulher do pai que assumiu a Ana Marta como sua filha e perfeita
igualdade com os dois filhos comuns que nasceram posteriormente.
 A ligação afetiva da Ana Marta com os dois irmãos é profunda e ainda hoje o regime se mantém
por a Ana Marta assim o querer, muito por causa desta relação com os irmãos.

E o seu contrário…
 Filipa, 4 anos de idade
 Requerimento inicial de RRP feito pela mãe onde se alega vida
boémia do pai e agressões, insultos e ameaças frequentes do pai à
mãe, na presença da menor
 Em conferência, acordo em 5/12/2011, onde se consagra residência
alternada por períodos de uma semana.
 Aceite pelo M.P. e homologado pelo juiz sem qualquer menção às
razões que lhe estavam subjacentes e sem qualquer referência às
alegações de violência e vida desregrada do pai
 Antes do trânsito da decisão deu entrada pedido de alteração do
regime feito pela mãe por impossibilidade de funcionamento do
mesmo devido aos comportamentos do pai.
 Em 9 de Maio o regime foi alterado para guarda única, atribuída à
mãe.

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Regime imposto mesmo sem
haver consenso
 Processo de jurisdição voluntária
 O juiz não está sujeito a critérios de legalidade
estrita, devendo optar pela decisão que se
mostre mais conveniente à defesa dos
interesses da criança.(art.1410º)
 Se esse interesse passar pela fixação de uma
residência alternada, esta pode ser
estabelecida por decisão judicial mesmo não
havendo consenso.

Proc. 880/2001 do 1º Juízo do

Tribunal da Amadora
 Maria 12 anos de idade.
 Residência alternada por períodos de uma semana, regime a
funcionar, de facto, durante cerca de 4 anos.
 Mãe intenta ação de RPP invocando que o regime a vigorar
estava a prejudicar a menor e requer a guarda exclusiva
 Pai pretende a manutenção do regime.
 Elaborados relatórios e realizado julgamento a mão não logrou
fazer prova do que alegava.
 A criança, ouvida no âmbito do relatório da SS, manifesta o
desejo de manter a situação existente.
 O tribunal decide a fixação de um regime de residência
alternada por períodos de um ano, com base no superior
interesse da criança
 A mãe recorre e a decisão é mantida pelo Tribunal da Relação

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Sentença de 2010.02.03 do tribunal de
1º instância de Granollers (Espanha)
 Menores de 12 e 15 anos e ambos os pais
reclamam para si a guarda única com
exercício conjunto das RP. O pai,
subsidiariamente pede “guarda
compartilhada”.
 Foi decidida a “guarda compartilhada” por
períodos de uma semana.
 Consideram que o regime é de aplicar mesmo
em situações de conflito entre os progenitores
e cita diversa jurisprudência de tribunais
superiores espanhóis que vão nesse sentido.

A “guarda compartilhada”, fatores

ponderados na decisão
 Possibilidade de instabilidade dos menores
decorrente das mudanças contínuas de
residência
 Problemas de integração e adaptação aos
novos núcleos familiares que se vão criar
 Dificuldade de uniformizar critérios relativos às
questões quotidianas da vida dos menores
 Determinar se as vantagens e benefícios são
efetivamente superiores aos da guarda
singular

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E ainda a decisão…As vantagens da
“guarda compartilhada”
 Garante aos filhos a possibilidade de desfrutar da presença de ambos
os progenitores em circunstâncias semelhantes às que existiam antes
da rutura, evitando os traumas decorrentes da separação;
 Evita sentimentos negativos dos menores como sejam o medo do
abandono, sentimento de lealdade, sentimento de culpa, sentimentos
de negação, etc.
 Fomenta uma atitude mais aberta dos filhos em face da separação e
uma maior aceitação do novo contexto, evitando situações de
manipulação consciente ou inconsciente, por parte dos pais
relativamente aos filhos
 Permite aos pais continua a exercer em pleno os seus direitos e
obrigações relativos às RP e de participar em condições de igualdade
no desenvolvimento e crescimento dos filhos, evitando sentimentos de
perda por parte do progenitor com quem a criança não ficou a viver e
a desmotivação decorrente de considerar que apenas serve para
pagar a pensão de alimento, para além de criar uma maior
consciencialização de que ambos têm que contribuir para os gastos
dos filhos

Cont.
 Não se questiona a idoneidade de nenhum dos
progenitores
 Equiparação entre ambos os pais quanto a tempo livre e
para a sua vida pessoal e profissional. Evita que no
momento da rutura e para suplantar a dor decorrente da
separação os filhos se tornem a sua única razão de viver
 A cooperação entre os progenitores que é necessária ao
funcionamento do regime, favorável ao diálogo e aos
acordos, acaba por se converter num modelo educativo e
de conduta para os menores

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Alimentos
 A regra será a de que cada progenitor suportará as
despesas inerentes à alimentação (e vestuário) no
período de tempo em que o filho está consigo
 Só assim não será se for muito diversa e acentuada a
capacidade económica de cada um dos progenitores,
caso em que poderá haver necessidade de se fixar uma
pensão de alimentos a pagar por aquele com capacidade
económica superior.
 As despesas relativas à saúde e educação serão, por
regra, divididas por ambos, em igual medida

Os convívios

 Apenas se justifica regular as férias, os

dias festivos e, eventualmente, os
aniversários.

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O futuro…
 Alterar o regime legal de molde a consagrar-
se no mesmo a possibilidade de a residência
da criança poder ser fixada com um
progenitor ou com ambos
 Dotar os Tribunais de Família e Menores de
uma equipa multidisciplinar, constituída por
psicólogos e assistentes sociais e
mediadores que analisariam a situação e
ajudariam os magistrados a decidir.

Grata pela vossa atenção

atpleal@gmail.com

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