El derecho penal del enemigo y

la disolución del derecho penal*

Luigi Ferrajoli ª

RESUMEN
La fórmula escandalosa del "derecho penal del enemigo" es una
contradicción en los términos que representa la negación del derecho
penal, en la medida en que el enemigo pertenece a la lógica de la
guerra, y ésta es la negación del derecho. Hay dos usos diiJersos para tal
expresión: uno descriptivo de una perversión del derecho penal, y otro
de tipo teórico que presenta o recomienda al derecho penal del enemigo
como nuevo modelo de derecho penal: el del "terrorismo penal, o del
derecho penal terrorista y criminal, entendido "criminal" como rasgo
no de los hechos perseguidos sino del propio "derecho", a causa de las
formas abiertamente terroristas que éste asume". La confusión entre
derecho penal y guerra que así se produce, lleva a una "suerte de perversa
legitimación cruzada: de la guerra, rehabilitada como instrumento penal
de mantenimiento del orden público internacional; del derecho penal del
enemigo, a su vez legitimado en sus formas terroristas con la lógica de la

Ponencia presentada en el seminario Verso un diritto pena/e del nemíco?,

organizado por Magistratura Democratica en Roma, los días 24-25 de marzo
de 2006. En curso de publicación en QuesUone GiusVzia 2/2006. Traducción de
Perfecto Andrés Ibáñez. Publicado en Jueces para la Democracia. Información y
debate, N º 57, 2006.
�* Catedrático de Filosofía del Derecho y Teoría General del Derecho en la Universitá
Degli Studi di Roma Tre [Italia].

Enero - junio 2006 Nuevo Foro Penal, No. 69

131
 - �--·· """' '"'"''"""'''v per1
a1
Estudios I

dere h.� penal nº solo se ve

guerra". y este par adigma de

. algún modo, resulte tomada en serio y para dotarla de una apariencia de

legitimidad, sino que ni siquiera c despojado de su
e s e1,caz en ai ,ucha eontra .
. , . en' alentado por ¡a " legitimidad.
porque pie rde su asimetría con e1 terrorism o'
.
e 1 cnm
He apreciado mucho las ponencias y las intervenciones producidas en
degenerac1on fundamenta/isla tenden cia/
de Ias democrac1as occidentales ".
PALABRAS CLAVE este encuentro todas informadas -pienso en la ponencia de MoROSINI y en las
intervenciones de SPATARO, D' ANDRIA y BoRRACETTI- en la defensa del derecho
penal y de sus garantías, en alternativa a la lógica de guerra que informa el
derecho penal del enemigo. Y pienso, espero, que la magistratura italiana,
Derecho penal del enemig . . .
o, ter. rorismo' guerr , cnm
1nahzación del
aunque sólo sea por su independencia y también por la experiencia adquirida
enemigo, militarización de la
-f.
�
justi 1a, J undamentahsmo occ
idental.
en los procesos de terrorismo y de mafia, sabrá resistir a las tendencias a
c
SUMARIO
la desjurisdiccionalización (de-giurisdizionalizazione) del proceso de que
l. DOS SIGNIFICADOS DE ha hablado FRANcEsco PALAZZO. Pero ayer hemos escuchado lo que nos

'
!A FORMUIA 'DERECHO
ENEM!G0'.2.EL TERRORISM PENAL DEL decía Vrrromo fANCHIOTTI sobre la que ha llamado desprocesalización ( de­
O PENA E DERECHOPENAL processualizzazione) del tratamiento punitivo en los Estados Unidos y en
GUERRA',' U'\ GUERRA CO
L. L COMO
MO SANCIÓN PEN Inglaterra, que ya no tiene nada de "penal" ni de "derecho". Y, por otra
DELENEM!GOY!ADISOLUC!Ó AD A
NDELDEREC:�!��·AR DER parte, conocemos bien la capacidad expansiva y los efectos de contagio
PENA L y GUERRA. 4. !A INE IGM
ECH O
FICACIA DEL DERECHO PE y corrupción del imaginario penalista en una doble dirección: en relación
ENEMIGO. MEDIOS y FINES NAL DEL
PENALES. 5. FUNDAMENTA con otros países, incluido el nuestro; en relación con los demás sectores del
OCCIDENTAL · !A ALTERNATIV LISMO
A DEL DERECHO y DE !A derecho penal -mafia, criminalidad organizada, pedofilia, tráfico de drogas­
RAZO , N.
1
hasta incluir, en lo que va camino de ser "el imperio del miedo" exportado
I' de los Estados Unidos a todo el planeta, los atentados contra la seguridad
1
1. Dos significados de la fór provenientes de la pequeña delincuencia callejera y de subsistencia. Ésta,
mula 'derecho penal del
enemigo' hoy, como ha recordado MAssrMO PAvARINI, representa en los Estados Unidos
En primer término, quiero . el verdadero "enemigo" contra el que se ha desencadenado una campaña
ex res cie rto desasosiego por ten r
que afrontar el tema de este � e
semina�io. al sent1m1ento
sensación: la produ . pro vie ne de una
cida por el hecho mis mo de que una f'ormu 1a sug
qu.12a, provocadora y a mi jui
su/le condizi della giuridicitiJ, ponencia para el seminario celebrado en Trento los

cio escanda] sa como "e esti va,

días 10-11 de marzo de 2006, sobre "Delitto político e diritto penale del nemico".

enemigo" haya sido puesta , l der echo p enal de l

Como bien ha señalado M. CANCro MELIÁ, lDerecho penal del enemigo?, clt., pp.
en circulació� por un Junsta
pre stig
59-102, la expresión "derecho penal del enemigo" es· una contradicción en los
sobre ella se realicen congre ios o; que
so s (dos, so'1o en Italia en
términos, en la que cabe reconocer una variante actualizada de las doctrinas

en torno a la misma esté cre . est e me s ) ; y que

ciendo como ev.table
penales del "tipo de autor" y del "enemigo del pueblo". Sobre el "derecho penal

comu nidad de los juristas , un i� 1 mente sucede en la

del enemigo" se ha formado ya una abundante literatura crítica. Al respecto,
·
a rica '11er
t atu ra · Se trata de cir
pueden verse: M. DoNINI, JI vo!to attuale dell'illecito pena/e. La democrazia
que bastan para otorgar a 1a . . cunstancias
\
.
·.. ',

misma una ciu

pena/e tra differenziazione e sussidirieta, Milano, Giuffre, 2004, 2.3, pp. 53-59;
dadanía teórica, para que,
de
' ..' ' 1 Id. II d;ritto pena/e di fronte al 'nemico', en Cassazione pena/e, pp. 735-777;
A. APONTE, Derecho penal de enemigo o derecho penal del ciudadano. Günther
i La �esis de una diferen Jakobs y las tensiones de un derecho penal de la enemistad, Bogotá, Temis,
1 ciación del derecho pen 2005; A. APONTE, Guerra y derecho penal de enemigo. Reflexión crítica sobre el
un derecho penal de! ene a J, a traves de la ins
titución de
pen�/ del ciudadano Y
migo" ha s·d romov1. ?a por GüNTHE eficientismo penal de enemigo, Bogotá, Ibáñez, 2006; R. ZAFFARONI, "Buscando
derecho' pen�/ �� R JAKoss, Derecho
MELIA, Derecho penal del e��m1go, en G. JAKOBs al enemigo: de Satán al derecho penal cool", trad. italiana: "Alla ricerca del
enemigo' Madrrd, . y M. CANcro
Terron_sten a/s Personen .
c,vrtas, 2002, pp. 19-
56· G J 0
nemico: da Satana al diritto penale cool", en Studi in onore dí Giorgio fl,1arinucci,
im R -;,
n " Milano, Giuffre, 2006, ed. de E. D0Lc1H1 y C. E. PALIERo, vol. I, pp. 757-780; F.
wissencchaft",4/2005, pp. � chrift für die gesamte 'str�fr::
117����:' � d ., �In:o
1
;:� RESTA, Nemicí e crímina!i. Le logiche del control/o, en L'Indice pena/e, 1/2006,
pena/e del nemico? Un
a analisi pp. 181-227.

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J

• 1:
 Estudios I

de criminalización de la pobreza y
llevado a que la población carcelaria
2 .500. 000 personas.
Ahora es preciso preguntarse: ¿de
hablamos de "derecho penal del ene
en el derecho penal? Creo que hay
que hablamos de un oxímoron, de
representa, de hecho, la negación
papel y de su íntima esencia, dado
lógica de la guerra, que es la negació
éste es la negación de la guerra.
Para decirlo brevemente y haciendo
a un bellísimo pamphlet de RAúL 2AF
Y sus enemigos'. Pues la concepción
enemigo tiene aptitud bastante para
penal, desde el principio de legalida
de inocencia hasta la carga de la pru
Así las cosas, conviene distinguir dos
de �sta fórmula: a) uno primero de
- tipo empírico-descriptivo; descriptivo,
enüendase bien, de una perversión
punitivas y represivas -pienso en las
de Abu Ghraib- que se cubren con el
el contrario, su negación; y, b) otro
teórico, merced al cual "el derecho
o recome ndado como un
nuevo "paradigma", un nuevo "mo
tal normativo, de derecho penal.
Ahora bien, en la teoría polític a y en
bien casi nunca- se distingue analític
discursos, descriptivo en un caso, nor
que el uso descriptivo de la fórmula -m
de lo que se describe sobre la base de
:.,.•,
derecho penal elaborados por una
..; ·~ ,;
civiles Y democráticas- se transmuta,
uso normativo o cuando menos en un
descrito por la fórmul a.
2 R. Z�FFA��Nr , El derecho penal
y sus enem;gos, texto mecanografi
publ1cac1on.
de encarcelamiento masivo que ha
de ese país sea en este momento de Es la falacia realista que lastra buena parte de la filos�fía política Y
.
. ,d!Ca, que cambia lo que acontece por lo que, política o 1und1camente, es
]Uf!
.
iusto 't"mo que suceda, ocultando así su carácter il'1c1to
o l eg11 · y cnmm· · al. o·1cho
qué estamos discutiendo cuándo
sm
. rodeos se trata de la autolegitimación como derecho de las practicas
, , .
migo"? ¿del paradigma del enemig
o trastantes con el modelo nonnativo del derecho penal, en nombre de la
que reconocer con absoluta finneza
:�:iencia. Añadiré que es una falacia a menudo inconsciente. Supongo que
una contradicción en los términos, · ,
que
del derecho penal, la disolución de si se pregunta a GüNTHER JAKOBS si comparte el modelo del. derecho penal
su el fe�omeno,
que la figura del enemigo pertenece del enemigo, responderá que se está limitando a descnbir .
a la desrmado, sin embargo, a afirmarse al lado -o incluso a salvar- el derecho
n del derecho, del mismo modo que
penal del ciudadano". Por lo demás, la distinción metal.mgu1s .., tica entre
"descriptivo" y "prescriptivo" no fonna parte de Ia cultura Jun · 'd.1ca y po!'ti1 ea
uso de la expresión que da título
funcio nalista . Recuerdo que una vez, hace veinticinco años, en el curso �e
FARONI: discutimos del derecho penal
debate que tuvo lugar en Palermo, pregunté a N1KLAS LuHMANNN SI hacia
del terrorista, del delincuente como
�� uso descriptivo o prescriptivo de su tesis según la cual el individuo es un
arrollar todas las garantías del derech _
o "subsistema" del sistema social, de manera que los derechos del pn�ero
d al de culpabilidad, desde la presun
ción se defienden en función de la conservación del segundo. Me contesto que
eba y los derechos de l a defensa.
no entendía el sentido de la pregunta. En mucha de la cultura filosófica
significados, dos usos diversos
llamada "realista" es todavía un postul ado la idea hegeIiana de que "lo que
es real es racional".
del derecho penal, es decir, de práctic
as
j aulas de Guantánamo o en l as tortura
s 2. El terrorismo penal. El derecho penal como guerra, la
manto del derecho penal y son, por
guerra como sanción penal
significado, podría decirse, de tipo
penal del enemigo" resulta presentad
o Comenzaré ahora analizando nuestra fórmula en sentido descriptivo.
d el o ", como Como suele suceder, en derecho penal nunca se inventa nada nuevo.
El esquema del derecho penal del enemigo no es otrn cosa que el viejo
la teoría jurídica no siempre -más
esquema del "enemigo del pueblo" de estaliniana memona y, por otra parte,
amente el diverso estatuto de los dos
el modelo penal nazi del "tipo normativo de autor" (Tiitertyp). Y enlaza con
mativo en el otro. Con el resultado
de una tradición antigua y recurrente de despotismo penal inaugurada con
ás que servir de premisa de la crítica
los crimina maiestatis. Con la agravante de que aquél se ha perfeccionado
los modelos teóricos y normativos
del
mediante su abierta identificación con el esquema de la guerra, que hace
larga y fatigosa tradición de conqui
stas del delincuente y del terrorista un enemigo a suprimir y no a juzgar.
más o menos conscientemente, en un
El resultado de esta perversión es el modelo del terrorismo penal, o
uso en función de legitimación de
lo del derecho penal terrorista y criminal, entendido "criminal" como rasgo
no de los hechos perseguidos sino del propio "derecho", a causa de las
f onnas abiertamente terroristas que éste asume. Hemos podido escuchar lo
ado' de próxima que contaba ayer FANCHIOTTI sobre el Patriot Act estadounidense Y sobre el
_
modelo Guantánamo: la cancelación del habeas corpus para los cIUdadanos

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17 I
 Estudios !
- -- __ ~-·---·-·--·
....

gur os de la
os, mie ntra s ríen su s verdugos) ev identernente se
no americanos, las privaciones de libertad por tiempo ilimitado sin acusación perros azuza d sus accion es.
f ormal, la supresión de las garantías procesales , el establecimiento de ni dad, o, peo r a , , de la legitimidad de
un entado por las
impu
m o m ode lo d e te rronsm . o penal, ya experim
tribunale s militares especial es, la quiebra de to das las garantías en materia Es el mi . s
. y sete nta e n obse qui. o de
s
m n can a s d e los añ os sesenta
de interceptaciones, re gistros, detencio nes, pruebas. dictadura s lat moa e
. por los Es..tados
. de 1a " seguridad nacional" , y hoy practicado
La manifestación más vergonzo sa de este derecho penal criminal, \a doctrina . o, en decenas de pnsi one s
s sos p e cho so s de te rronsrn
1
'1,
como ve rdade ro crimen contra la humanidad, es la tortura, que ha hecho Unidos co n tre todo s
dad es sembrar el terror en
o
'
d o el m un d o S fin al i
su funesta reaparición en estos años en el tratamie nto estadounidense de esparcidas por t osos de c onnive
ncia co n el
o
l que, fundadamente o no ,. re�ulte n sospech
1
'1,
los llamados "enemigos combatientes" como instrume nto para obtene r la os
tiem p o , humillar al enem
igo al margen del d erecho
y, al mi mo anas
confesión y, al mismo tiempo, de intimidación general. Es un mode lo de terrorismo , 1·icación de las garantías o rdm
s

, que no mer ece la ap

tortura en muchos aspectos opuesto al practicado en se creto en las cámaras como no-persona por el derech o
pr oce so ni la s previs . tas para los prisio neros
de seguridad y habitualmente ocultado , ne gado, dejado de lado e ignorado del cor. .rec to
Nat . u ra
l
m e nte , las tortura
s no aparecen llamadas
d e gu rra
por la opinión pública. En efecto, su aspecto más torpe es su carácter humanitario . . " abusos,, , para no admitir oficialmente eI
e
la s calif ica d e
estratégico, ostensibl e, codificado en manuales ad hoc', como medio de por su nombre Se
intimidación y mortificación de las pe rsonas y de difusión de l terr or, con c rimen. e nal del ene migo est
á en la legi-
naci mie nto �el. derec h
El acta d ción
e l aval incluso de ilus tres pe nalistas . Sólo así se explican las espantosas
ºtiv . En la base de la identifica hay
4 e
lític a d e e stas practicas
pum
fotografías de prisioneros encapuchados, con los brazo s abie rtos y cabl es tima ción po ": cente a las mi sm as,
m nal com o¡ ene'.1'1go subya
eléctricos pendientes de las manos, arrastrados por e l cuello co n una del ter rorista y del cri i c1o n
l
de auto egi.timación la co u i
nf s ón
se ma ., n f ic en un
un deslizamiento de structivo del derecho
y del
o
correa, o amont o nados y f otografiados desnudos y ate rrorizados de lante de
h o pe na l y gu e rra·. nad a ma's
ec
entre d er
ta c o nfusio
. , n ha producido una suerte de pe rsa rve
estado de, d erec h . Es pen al
ª i itada como instrumento
3 o
e la guerra reh bºl
Con e f título Manuale della tortura, se ha publicado e l documento de la CIA que
giti m acio· n cru zad a· . d p al de l
le derecho
úbli�o internacional; de l
imparte directivas sobre el trato -verdaderas y propias torturas� a que debe en
u nto de l or d e n p
nm ristas con la lógica de la
someterse a los prisioneros sospechosos de actividades contrarias a la "seguridad"
de mante e
de los Estados Unidos (Manua/e della tortura. JI testo finara top-secret uscito
leg itim ad o n sus farmas te rro
dagli archivi USA {1963-1997), Roma, Datane ws, 1999). Los mismos comandos enemigo , a su v e z e

guerra. e ntido c o mún

del ejército estadounidense han reconocido la muerte de cerca de 30 personas
.
presas en Afganistán y en Irak. Como han declarado algunos ex oficiales de la
fo rma ció n del
. .ific
sign ado de 1as palabras y del s
Es!a d . n de los estragos del 11 de
e
todo en la interpretació
CIA, entre ellos un ex funcionario de alto nivel, en una entrevista radiofónica a Ja
,,
BBC e l 8 de febrero de 2005, los Estados Unidos, después del 11 de septiembre se ha pro duci. d o sobre " gu err a
,
, o un acto de "terrorismo ?
s
., un .
act o d
septiembre. c.Fueron e, sto.
e
de 2001, han desarrollado una actividad siste mática de secuestros ilegales de
un
sospechosos de terrorismo, transferidos (Y a veces desaparecidos) en países
r be .,hca, o no fueron más bien un crimen,
¿Se trató de un a ag . a los
se ha calificado
esi on
·idad , que es como siernpre
del Magre b y de Oriente M edio, donde fueron sometidos a torturas en centros
Ia h um an .
de detención sometidos a su control (S. Gray, Decentramento della tortura, en
crim n con tra E stados suponen
co fines
e
err as las h ac n los n
Le Monde Diplomatique, N º 4, abril, 2005, pp. 1 y 8-9). Gran parte de estas
actos terroristas? Pues las gu e
s. Los
prácticas han sido declaradas ilegítimas por el Tribunal Supremo d e los Estados . ·tos regulares y ene mig os cie rtos y, reconocible
y territorios, eJ , rci . al géner o de las emboscadas
Unidos, sin que esto haya comportado su ces e efectivo. Sobre la práctica e
estadounidense de la tortura en e l universo carcelario oculto edificado por la ataques te rroristas, pmel contrano, p;rte�=�� l
CIA y el Pentágono en diversos países, cfr. G. CHrEsA, La guerra infinita, Milano,
nes rami ica c ande stinas.
Feltrine li, 2002, cap. VI; C. BONINI, Guantanamo. Usa, viaggio ne/la prigione perpetradas por orgarnzac10
del terrore, Torino, Einaudi, 2004, que contiene en apéndice las ordenanzas
y reglamentos que han autorizado estos horrores; AMNESTY INTERNATIONAL, Abu
Ghraib e dintorni. Un anno di denunce inasco/tate, Torino, Ega editare, 2004. le strutture
v S "La trasformazione del
pued 1976, PP·
Latina , en Si
s Sobre e ste model : ; rse
ago sto de
4 Recuérdense fas tesis de ALAN ÜERSHowrrz, Why Terrorism Works. Understanding � I M��i��: Nº 246, jul'lo-
the Threat Responding to the Cha/lenge (2002), trad. Italiana: Terrorismo, giuridich e in Amenca
Roma, Carocci, 2003, pp. 118 y ss. y 125 y ss. 529-553.

19
vo Foro Penal, No. 69 \
Enero Junio 2006 Nue
j 18 Enero - junio 2006 Nuevo Foro Penal, No. 69
 Estudios (
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11:
p

·, y el tratam iento
la orm
f' ula no sólo expresa la concepc1on . .
Es claro que la identificación de aquel acto terrorista como un acto de
agravante de
que . bié n la del ene migo como cnmmal, i1
guerra y no como un crimen elimina la distinción y la asimetría entre derecho . como e nemig
o smo tam ales
del crimmal nto de las garanl!,as µroces
\'
cue n .
i al'm i smo tiempo, ta _l�s
y guerra. Hablaré más adelante de los desastrosos efectos de esta confusión nse por
privado, en co guerra
!.
��s previstas para los prisioneros de
c
L
a los fines de la lucha contra el terrorismo; lucha que, precisamente, tiene su com o de inahzac1on
del imputado .
a . Dicho senci·11
am ente expresa la crim
i
específica fuente de legitimación en la asimetría entre derecho y guerra, de . n es de Gin ebr . .
Convenc1o · ·, n de la jusl!cia.
mil' ar1za r; " enemigos co mbatientes" del derecho -tanto
la que obtiene también su específica capacidad de aislamiento y desarme del e n em igo y la _ ,,t o
de
político del terrorismo. Pero quiero señalar de inmediato los efectos de En esta ex. clus1on valencia racista de la
ern ac·an
1 al- se mam·f·,esta, en fin ' la
relegitimación de la guerra c omo modo de lucha contra el terrorismo y, interno co mo mt ha expresado en
cho p na l d el en emigo tal y como se
paradójicamente, del propio terrorismo como guerra, provocados por fórmula del d . ere u Ghraib.
e Gua ntánam o y de Ab
e
y en los ho rror es d .
esta deformación del lenguaje de la política y del derecho. Gracias a esta las leyes amer ic anas , . puls ón homici da irrac1onal,
. on1mo d
onsmo" , como. s1n
· e i
simplificación maniquea de la política y del lenguaje de la política, bajo la La etiqueta terr . que no
"
zar l e nem igo c omo n o -humano , no-persona,
enseña de la dicotomía amigo/enemigo, no sólo la guerra, sino también cteri itica.
sirve para cara . strumentos del derecho ni con los de la pol"
a

las violencias ejercidas por los vencedores en los territorios ocupados han se r tr a ta d o co n los m rca d a por
merece
u na nu va an trop olog1a, de la desigualdad , ma
sido llamadas "lucha al terrorismo"; mientras todo lo que contrasta con los Es el veh1,culo d . do a l
cia
de encial e inhumano, aso
e e

m ente en: . '?. l

gica ª
métodos de esta lucha ha sido etiquetado y descalificado como "terrorismo" el carácter tipoló am ien de u:a nueva y radica
l asimetría entre
y como alianza o connivencia con el terrorismo, a su vez a creditado como Y, de este m odo , t
enemigo,
"guerra". " nosotros" Y "ello s"
Es una distorsión del lenguaje que constituye el síntoma amenazante derecho penal.
o Y la disolución del
de un posible totalitarismo internacional justificado por una suerte de 3 El paradigma del enemig
estado de sitio global y permanente. En efecto, parece que en el momento Derecho penal Y guerra
penal del
en que los fenómenos que hemos de entender y afrontar adquieren mayor
segundo
. .1f1c
s1gn . a do d e la fórmula "derecho
complejidad, nuestro lenguaje y nuestras categorías, en vez de hacerse a la Llego así al nuevo mode.lo "o
" , e1 de su uso en sentido normativo como
vez más complejas y diferenciadas, se simplifican y se confunden, hasta su e nemig o . por u , el "derecho penal del enemigo '
el der echo pe na l. en los
extrem a simplificación en la oposición elemental del "Bien" contra el "Mal": paradigma d �os a(u ;idos es una contradicción
los sign
ayer el comunismo, hoy el terrorismo. Por lo demás, la simplificación ha en el segundo de . g, a la idea misma del
derecho
ific a

qu e con tr a d. ice y po r tanto, me

operado siempre como factor de autolegitimación a través de la figura del términos,
e el
enemigo: del enemigo exterior, para legitimar la guerra externa, preven­ p enal?
one s, toda s con ectad as con el hecho de qu
tiva y virtualmente permanente, y del enemigo interno, sospechoso de Por múltiples raz el enemigo;
l , mas. b'' en el derecho
taut cou rt , es la negación d
derecho pena vivencia
connivencias con aquél, modo de legitimar medidas de emergencia y
me oto ' el me d. ,o por e l que las relaciones de con
restrictiva s de las libertades fundamentales de todos. porque es el ins . tr u . Y cada uno es reconocido como
o s alv aJ· e al esta do c1v
il .
Es el esquema schmittiano de la oposición amigo/enemigo, que se ha pasan de 1 est a d e l a venganza, del
mismo
pe n es la ne g ,,
c1o n d
persona. En este senf'do, la . , n de la guerra . Recuérdese el
a
impuesto sobre todo en los Estados Unidos. Un esquema, sin embargo,
a

en ge ner al es la neg ac1o

que no es precisamente, como pretendía ScHMITT, el paradigma de la modo que el derec h o bel!um omnium, es
bb es i no· · el der echo es la alternativa al e
política, sino el de la guerra, que es la negación de toda política racional, paradigm. a h o on él se sale del estado d
a
. sre gula d a de la guerra. C .
tanto en las rel aciones internacionales como en las internas, donde no por decir, a la vio . len c1a d e . liza, de manera que en la soci e dad c1v1.1
ad sal va je se _ c 1v1
casualidad acaba por secundar, en nombre de la emergencia, la disolución naturaleza y la socied . os sino asociados no
guerras
I d ere c ho ya no eXJst en enem1g
del estado de derecho, basada en la difusión del miedo y en la demanda de instituida por e . a HOBBES.. " un daño infligido a quien es
s Co mo afi rm
lealtades y de consenso apriorístico a cualesquiera arbitrio y abuso. Con la sino penas y de lito .

Penal, No. 69 21
. . 2006 Nuevo Foro
Enero - 1umo
/ 20 Enero - Junio 2006 Nuevo Foro Penal, No. 69
 Estudios I
enemigo declarado no p
uede calificarse de castigo"
considerado como "acto de sino que habrá de ser . ,
de la antinomia entre dere
hostilidad"'. Por lo demá
s, este reconocimiento "enemigo" a supnm.ir por el interes genera1 ' a partir de su identificación ...
los orígenes de la civ ilida
cho y guerra, entre pena y
venganza se remonta a extra /egem segu, n en·ten·os sustanci.al.istas y por procedimientos inqmsil!vos.
fue representado, en la
d jurídica, cuando el nac
im iento del derecho penal Conforme a este modelo, lo que cuenta es la eficiencia, junto con ¡ a ·d i ea
mitología griega c on la in .
fácil, propia e d l sen f i do comun , au ton ·t .
ar10, de que la justicia debe rnirar al
Atene a, que puso fin al stitución del Areópago
ciclo de la venganza de la por , deIdelito a su pe¡igrosi·¿ad detrás de su responsabi·¡·d i ad , a l a
Si esto es cierto, el esqu sangre7. reo por detras ·
ema bélico del derech identi dad del enem_ i go ,
mas , que a la prueba de sus actos hostiles.
contradice radicalmente o penal del enemigo
la idea misma del dere La consecuencia es una segunda deformación que trastoca la naturaleza
elementos y momentos; cho penal en todos su .,
primeramente, en el m s del juicio penal. En efe eto, esta mutacion sustancialista y subjetivista del
penal, y, luego, en la con odo de concebir el tipo
cepción del juicio. modelo de leg al.d i ªd ba·1 0 la ensena - d el enemigo produce como resultado
La primera deformación .
determinación de lo pun
concierne al principio
de legalidad en la la quiebra. de todas l as garantías procesales. si· el delincuente y el imputad o
ible, que aquí ya no es son enemigos, e l Juez . a su vez se convie . rte en "enemigo del reo"' segun las
independencia del delito el delito sino el reo, con . .
La sustancia del principio d B
palabras e ECCARIA s y pier d e t· ablemente toda su imparcial! . ·¿ ad . El
previsión legal como puni. de legalidad está en la
, . mevi
bles de "tipos de acción"
y no de "tip os de autor"; esque ma del amigo/enemigo opera aqui, en dos direcciones, en la de1 suie · to
en c astigar "por lo que ...
se hac e" y no por "lo q Y en la del objeto del Juicio.
conductas dañosas y no, ue se es"; en identificar las - ·
también, a los sujetos dañ En primer lugar, impnme una conno tac10 . , n partisana tanto ala acusación
por ese principio en sus osos, rnás bien tutelados
···:::.:

diversas y específicas iden

tidades, aunque sean como al juicio, transfarmando el proceso en momento de "lucha" contra la
desviadas; en dirigir el juic
io a la prueba de los hech criminalidad terronsta · O de cualquier . modo organizada El proceso no es
sobre las personas. os y no la inquisición
el que BECCARIA llamaba "' formativo . esto es) la i·ndagación indiferente del
El derecho penal del enem m .1ndºf I eren'te ·indagador de la verdad", sino que
igo invierte este esquem hecho,, donde e1 JUe · 2 es "un
terminación legal y la aver a. En él la prede­ .
ig uación judicial del hech .
se convierte en "un proceso ofenswo ,, en el que "el juez se hace enemigo
a la identificación del ene o punible ceden el puest
migo, que inevitablem ent o del reo, de un hombre encaden d [ ] no busca la verdad del hech o,
la prueba de actos específi e, al no estar mediada
cos de ene mistad, se resu por busca sólo el delito en el encarce�a;···,L; o pone lazos y se cree desairado si
la captura y la condena elve en la identificación,
de los sospechosos. En e no sale con su intento en perimcio de .aquell a .mfalibilidad que el hombre se
castigado por lo que es y fecto el enemigo debe
no por lo que hace.El pre , ser atribuye en todos sus pensamien
la realización de un deli sup uesto de la pena no · tos"9
to, sino una cualidad perso es En segundo lugar, e1 esquema se .man1·¡1es · t a en la alteración del objeto
ocasión con criterios pura nal determinada en cad
mente potestativos como lo a procesal, que se sigue . directamente de Ia que afecta a los tipos penales Si
"peligroso". Ni sirven s de "sospechoso" o .
pruebas sino diagnosis y
p rognosis políticas. Y el presupuesto de la pena está representado por la sustancial personal!.dad
claro que el esquema p es . .
uede ampliarse en múltip terrorista o mafiosa del autor más que por hec hos delictivos determmados,
pedófilos, los mafiosos, les direcciones: hacia los
las diversas categorías el proceso deJa . de ser un proce , d.imien
. to de verificación empírica de las
todo invariablemente de margin ados sociales;
según la concepción del
delincuente político com hipótesis de acusacion . , para <legrad arse a te'cnica de inquisición sobre Ia
o persona, es decir, sobre la sub·etividad sustancialmente enemiga o amiga
' T. Hosses, Leviatán, tal como se expresa no tantoj en delitos cometidos por aquél como en
su identidad política o religiosa, n su condición social o cultural, en su
trad. de C. Me,uzo,
Madrid, Alianza Editor
ial, 1989, p. 251.
ambiente y en su trayectona vitat. En suma, en coherencia con la nueva
' Es el momento
del tránsito de la jus
celebrado en las Eum ticia privada a la jus
énides de Esquilo, e ticia de la ciudad,
de Dracón del año 620 históricamente docu
a. C. Al respecto, remi mentado en la ley
garantismo pena/,
trad. española de P.
to a mi Derecho y razó 8 C. BECCARIA, De los delitos Y de las penas, trad. de J. A. DE LAS CASAS, Madrid,
ANDR n. Teoría del
Ru1z MIGUEL y J. TERRADILLos, ÉS l BÁÑEZ, J. c. BAYÓN, Alianza Editorial, 1968, p. 59.
Madrid, Trotta, 7a ed. R. CANTARERO, A.
2005, pp. 333-334.
, !bid., pp. 58-59.

22 Enero - Junio 2006 Nue

vo Foro Penal, No. 59

Enero junio 2006 Nuevo Foro Penal, No. 69

231

·, . ~ ',·. .. -- •... t::J. ;. "•::-f:.? .. - · ;, _ _ ·,l...........

 Estudios I

estructura del proceso como luc ..

ha ob·eto del ¡u1 . c10 no es tanto y sólo si el
acusado ha cometido un hecho
terr' o . \a o en cual_qurer cas con la guerra, precisamente porque fueron calificados como actos no
o criminal, sino solo terroristas sino de "guerra". Y la guerra ha golpeado, como está en
errons7a o un connivente con
si él ha sido y si es todavía un t
el terrorismo. su lógica, a decenas de millares de víctimas inocentes, desencadenando
4. ulteriores odios, violencias y fanatismos.
�����:�cacia del derecho penal del enemigo. Medios Y fines Entonces, es preciso preguntarse si la respuesta de la guerra, presentada
como un signo de firmeza, no ha sido realmente otra cosa que un signo de
Llegados a este punto, hay debilidad, y un acto de abdicación de la razón más que del derecho. Si no
es siquiera eficaz en la lucha
que pregunta _ rse s1. el nuevo paradigm es, precisamente, la guerra, y con ella la espiral incontenible de la violencia
contra el terronsmo Pues bie a
sostener es que el derecho ena n, Io que voy a y la derrota del derecho y de la razón, lo que perseguían los terroristas
l O e or,
cubierta bajo en noble títul� d �: ¡ la represron sal�aje y desregulada como su principal objetivo estratégico. Si, al contrario, responder con el
. ·. ,

de er o penal prer�e no sol

sino también su eficacia. Porqu . o su legitimidad, derecho y no con la guerra, no habría sido el modo idóneo de lograr la
e prerde su as1'. metr1a con el crim máxima eficacia y valor simbólico a los fines del aislamiento y la derrota del
Volvamos a la cuestión del en
importancia de la cuestión de si
lengua· ·p i°i' ,
�
a fu ndamental terrorismo.
cnmen o un acto de guerra?·
los atentad¿:·d:l
, d��:p em bre eran un En efecto, es evidente que el terrorismo internacional, al consistir en
.
¿por que es tan importante q
sea considerado fenómeno . u e eI t errorismo una red de organizaciones clandestinas ramificadas en decenas de países,
cnmm . al Y no fenómeno bél'reo? p puede ser afrontado y batido sólo con una red de fuerzas policiales, es
respuestas que nuestra civilid . . arque las
ad ·u rídica ha previs to y rec decir, con operaciones de policía dirigidas a identificar a los jefes, las
uno de ambos fenómenos son , lam a para cada
nol so'lo d'1versas' sino opuest p estructuras, los financiamientos y las complicidades. Ciertamente, tras los
o neutralizar un acto de guerr as. ara repeler
a, se responde con la guerr atentados del 11 de septiembre y gracias a la general solidaridad entonces
con Ia movilización general con a de defensa o
tra el estado agresor A un cn. manifestada con los Estados Unidos, habría sido posible una movilización
sea gravísimo, se responde con . men, aunque
el derecho penal, es decir, con de las policías y de los servicios secretos de medio mundo para capturar
de los cu lpables ' que pued la punición
e ser muy severa·' por tanto, a los culpables e identificar las redes de sus acólitos. Sin el clamor y la
Y bombardeos' sino con la p . no con ejércitos
01 rcra
, Y, por consiguiente, con espectacularidad de la guerra, sino con los métodos mucho más eficaces
1a capacidad investigado e I es f ue rzo y
ra d .r. 1'd a est blecer las
y a neutralizar la compleja re�
dándoles soporte.
t
de as comp7rcrdades que
res po
les
nsa bil idades
diera y siga
del secreto, la coordinación de las investigaciones, la identificación de las
organizaciones terroristas, y, obviamente, un empleo de la fuerza dirigido a
Es claro que los atentados del desarmar a sus componentes y entregarlos a la justicia. Con ello se habría
11 de septiembre de 2001 acrecentado a escala mundial la credibilidad de Occidente y de los propios
un acto de guerra puest , no fueron
esta se ún a c ásica de nició Estados Unidos.Y, sobre estas bases, quizá también hubiera sido posible
GENTru, consiste e� una '�p ��l:corum , g l l fi n de ALBERICO
armorum contentio"lO, es deci favorecer la caída pacífica del régimen talibán, que se nutría sobre todo de
conflicto entre estados , y , pre . r, en un
cisamente, entre ejércr·tos pu las ayudas económicas y militares de Pakistán, e incluso del régimen de
entre fuerzas estatales recon 'bl '
reo s, es decir,
. ocibles como pu'b!rea .
s. Mientras eI terrorismo SADAM HusEIN. De haber prevalecido la paciencia y la razón, seguramente,
consist e en una violencia dirigida a sem , .
brar º entre vic timas inocentes, hoy el terrorismo estaría bastante más aislado y sería más vulnerable.
por obra, no ciertamente de " ,�¡'." : ,
una fuerza �u rea ' smo En cambio, la guerra, con sus inútiles devastaciones -incluidas las
ocultas, que act an clandestin de organizaciones
ú amen te y estan escondidas de
como hacen siempre los criminal s de e1 pri. ncipio, redadas indiscriminadas, las torturas, los secuestros, en definitiva, todo lo
es. A esos tem.bles estragos se que es propio del derecho penal del enemigo- sólo puede agravar,. como
ha respondido
io A. GEN gasolina en el fuego, los problemas que pretende resolver. Puede satisfacer
la sed de venganza, pero en perjuicio de las víctimas inocentes. Puede
nu, De iure bel!i libri tres
(1588) ed. de J. BROWN
Press, Oxford, 1933, lib. Scorr, At the Clarendon
galvanizar y movilizar a las opiniones públicas y ofrecer así un contingente
1, cap.' 1, p. 12'.

24 Enero - Junio 2006 Nuev

o Foro Penal, No. 69
Enero - Junio 2006 Nuevo Foro Penal, No. 69
251
 Estudios !
-·--·-v•�•' ...,-.:,, \../Cle<.,llU lJenaJ-

eso s documentos com

o "infinita". Pues, de
en
apoyo a las políticas de excepción de Ios go b.iemos. Pero ciertamente n o aJ terrorismo se con ciba
guerras en sentido pro pio,
que se
rso a lo qu e suc ede con las ntes y
sirve para golpear a las organ12· ac1. ones terr onstas ' sino que , por eI contrario, div t nd
modo uno de los estados c on
e ie
n la derrota d e
e
. s mp e co
liene el efecto de reforzarlas alimentando el caldo de cullivo del fanatismo. concluyen
r
una violencia privada co mo ,
erra preventiva de
ie
la pa z, un a gu
En efecto, la provocació n de la gu erra ' es, precisamente, el objetivo de todo por ello con es d e manera ine
vitable permanente , y su
· nt e, el terrorismo ,
terrorismo ' dado que e'l mismo se propone ' simétricam ente, como guerra y es, pr ci sam e
na regresión plane
taria de las relaciones
e a proyectar u
e
eq ui val
como tal qui ere ser reconocido. declaraci ón
m, es decir, a la gue
rra infinita propia d el
Por eso, la respuesta al terrorismo será tan!o mas eficaz cuanto más internacionales al be l/u m om niu
ía no se
. y sal vaj e : cuando en el
ciclo de la violencia todav
p eci vil tru mento
asimétrica resulte. y para ello hace fa! ta que no se Jo eleve a la categoría de estado ica del derecho como ins
r
u sto la i t ervención asimétr
estad o beligerante y que sus agres1ones. sean reconoc1·das como cnm enes y había interp scripción co mo delitos de la
e n

d lo s conf licto s, median te la pro

no como actos de guerra· que no se le d,e respuesta con la lógica primitiva de ci viliza ció n e
salia.
de la guerra y del dere�ho penal de l enemigo' pe rfeetamente simétrica venganza y la repre entan recíprocamente. Ni la gu
erra
rism y gu rra , en efecto, se alim
Te rro errotar a
a la del terrorismo , pues tamb·, 1en se opone a la ¡,og1ca · de1 dere cho y se smo podrá jamás d
o e
. rro tar l ter ror ismo , ni el t errori
proyecta inevitablemente sobre ers�nas inocentes. Pues, siendo cierto podrá nunca de a
otra como v iolencias
ejarse el uno a la
: . Sí ca so, tienden a a sem lamente
que el terrorismo es un fenó men po co , debe ser ente ndid o y afrontado la gue rra a
an y aterrorizan
a los inocente s . So
í phti na da s qu go lpe
también, y sobre todo ' pol ticamente . ero es Justo en la as1me . tr'ia respecto a indiscrim nterrumpir la esp
iral.En efe cto, l as
i e
., . , n d l de rec h pu ede i
la intervenció secuestros , decapitaciones de
o
e'l convencionalmente establecida p or su calif1cao o nJund1ca com o "crimen"
e
. ter r rist as -lo s e stragos, asesinat os
donde reside el secreto de su p,erdIda de fuerza y de su ais .
· lamiento y por violen cia s o
s c omo crímenes
y como tale s
.. . s n de nti fica bl es y recono cible
inocentes - es, si los estado s
ello el papel del d erecho penal como factor de paz y d e c1v1 · 11zac1o, n, es decir ente deslegitimabl
o i
. . gra da bl s y jur ídi cam
políticamente de mentos del derecho, e s de
cir, con
e
instrumento del tr,ans1·to del estado de guerra al estado de derecho, de Ja
. . a ellos con los instru
..1. pues en fin ' e¡ t erronsm reacc an fre nte
garantías del correcto
sooed ad salvaJ·e a Ja s oo·edad c1v1 o es, en todo idades según l as
ion
ció n de las r spo nsa bil
la determina en la ley. Es en
e sta
e
caso , al igual qu e la piratería, viol encia p ;ivada, aunque sea transnacional
ción de las penas pr evistas
y no violencia pública ' como lo son en cambio la pena y la intervención d� proceso, y con la aplica las formas jurídicas, do nd e r sid e,
e asegurad a por
e

asime tría , pre cis am en t ntr

la policía. n la an ti nomia y la contrap
osición, no sólo e e
. . er nci a, má s au
repito, la dif rismo, y la capacidad
Menos aún la guerra y la lógica de l am1go/enem1go pueden ser un mbién entre der echo y terro
e

instrum ento de mantenimiento deJ orden in temac·ional ' a l modo que derecho y guerra, sino ta d o por obra del primero. Y
ac y ne utr aliz ación d el segun
. . de des cal ific y te1Torismo, entre la
ap arece concebido en los d ocumentos estratégic os de lª administració n etría entre estado
ión
ci n de sta asi m
es en la atenu sma, donde radica
del presidente GEORGE w. Bustt11. No es casual qu e la guerra preventiva
e
criminal y la criminalidad mi
a ó

reacción legal a la violencia eventiva" y d el d er

echo penal
fun da de l fra cas o de la guerra "pr
la caus a pro
11 En el Project far a New Americam Cent e la ora_�o en 1998 por los principa l e s
' � del enemigo . aje, a su vez
col�boradores de GEORGE W. BusH a ntesud� e ecci? n , se añ_r�a que los Est ados ilegal y de la re presión salv
Unidos no deberán tolerar nunca pot encia!�n� ustrrales o m1l1tares concurren tes La respuesta de la guerra públicas y
en (ª escen a internacional. Este ro ect imp e n_ al ha sido obs esiva mente ter ror ista s, al an ula r la asimetría entre instituciones
u P y t � ambas e ras de su mayor
fuerza
r f rm a do, con tonos de cr za da e n o as l as inte rvencion es pública s del
ea i
organizacion es terro
ristas, ha privado a las prim es l mi smo,
presidente BusH post e riores a l 11 d; se fe bre, en p a rticular en el discurso d el lo que
nivel de las segundas o,
o
14 de septi emb�re··de 2001·:en el ·que fu-p � �ec �arada l a gu e rra infinita pa ra "libe ra
r a, de gra dá nd ola s al y
�l m��do del mal", Y en la de darac i de l a g u_erra pr eve ntiva "de duración
po lític
da s al n ivel de las prime
ras como estados ene os mig
elevando a las s gun
terrorismo no haya sido
e
indefinibl e" contenida en el docum e n�� estrateg,co del 17 de s eptiembre de el hecho de que el
2001. Los docume ntos en los que se expo� e esta n u� va doctrina puede n vers e beligerantes. Es prueba de ello r la emprendida contra lrak
, en
en Al:· VV, De Bush a Bush. La nuova m n i o po r la gu err a en Afganistán ni po
strateg,ca a_ttra :rso ; docu e t deb lad pales jefe s y responsa s, ble
f

), L C it t a del sor:.t� naMAMMARELLA, evivido sus princi

1 v
003 a
e
a
ur¡,c, .ti (19 91- � Liberal! e c nservatori ua l s ha n sob r
L "Amenca da N1xo n a Bush Roma-8arr, . 'lat.erz a, 2004.
o
el curso de las c e
'

vo Foro Penal, No. 69 27

Enero - junio 2006 Nue
j 26 Enero - junio 2006 Nuevo Foro Penal, No. 69
 Estudios \
- .--· ,.,,
dencia\
. , ma , que en nm . gun, otro , donde se mide la ten
empezando por ÜSAMA BIN U\DEN Por e l contrario, ha consolidado las ba ses Es en este terreno mocracias occid entales,
deb1"da
s
da ent lista d e Ias d
de con senso y la capacidad de reclutamiento del terrorismo, incrementando degeneració f n un m � _ � l sto del mun .Una do
cific a con viv en c a con e re
a d de pa , torna
la inseguridad y al mismo tiempo el antiarnericanisrno en todo el mundo. a su incapac1. d d "
ice 1 1a . ·da d d e las in stituciones y cuy
o sm
e co ntr actual, como se
Es así corno la ilicitud de la guerr a y d el dere cho penal del enemigo degeneració n qu �:I en emigo.La guerra
a

s p ad 1gm ªa
se ha confirmado como el reflejo de su inidoneidad como "medio " más elocue nte l r
iones terroristas
, configurán dose c ada v ez
a
ac_
e
not
e
ido con obre todo a las
respecto de cualqui er fin presentado corno su "justa causa". Esta irracional ha visto, ha asum xte rmm10 . de masas que golpea s
e co mo e
incongruencia no es casual. Es la trágica confirmación del nexo indisoluble más abie rta m en . oral"d 1 ega1·,d ad son po
r el lo tanrad",cales
1 a d ysu ·1
t
.
me rm s. S u m m udio co mo
qu e liga derecho y razón, lega lidad y seguridad, medios y fin es, formas y Poblaciones , e
s r re I an zada , tras su solemne rep .
h a po did o
sustancia de los instrumentos, incluso coercitivos, de tutela d e los débiles que en e, stos anos stituciones nac1onales,
, en 1a Carla de la ONU Y de muchas con
e

frente a la ley del más fuerte. ombr e de una

"flagelo
derr ota r al ene mi go como mal absoluto en n
solamente para o f damentalismo, opuesto pero
un
a, s ·gn de un nue v
moral a su vez ab so1ut . o.Ba·o este aspecto, la impresion es que
o
5. Fundamentalismo occidental. La alternativa del derecho y 1

ani m al terro nsm

simétrico al . qu e . _Jas guerras de religión. No es casual
v1e1
l as
de la razón a

o a u n reto rno a ad o
se está as1. stren,d . ea -el choque de c.1v1·112 · aciones del que ha habl
sta visi on m niqu am nta lism o
En la base de esta pérdida de la razón en la respu esta al terrorismo hay que a e a la contrapos1- c-10, n al fund
uy
a
TON- co_ n r
tr"b
e

SAMUEL HuNT ING de la

una regresión ideal y cultural de las sociedades occidentales, alimentada . l anzada en estos años como factor
1a re r 1g1. o
, n cnstrana -re .
mi c de lerancia. .
por el miedo al divers o y a la vez interpretada y secundada, corno fácil bas e islá
tal - y no los prrn . c1p1os . d el laicismo y la to
o
oc "d
1 en ricanos
del cons enso, por los gobiernos, por la mayoría de las fuerzas políticas y de identidad
a p
.
elaciones a Dio
s de los "teo-cons" ame
c

De aquí las .
reit r da tizada
los medios d e comunicación. Gran parte de la opinión pública de los país es que h a "d
si o re-exhumada y rebau ",
s
lo s
e a
ro s con
ricos vive la globalización y sus efectos -las inmigracion es clandestinas Y los insoste nib1es oxr,m a h ora " gu erra ética" ' "humanitaria
o

la anti gua categona , de ¡a g d

masivas, la competencia de las producciones de los país es pobr es, el ',, , como en uo " sovo o d e la "segun. da
ajus ta
u man os
uerr

dere c h o h
empobrecimiento de las clase s medias y marginales y el espectáculo mismo "en defen sa de los . como en lrak Por
. al" , de la democracia Y h as¡a de la paz '
s

intern ac1on contra elMal

de la miseri a, el hambr e y las enfermedades de los que es víctima gran parte
to-1d. e ntrltca
. . c1 . , n con , . el Bien en la lucha
d e la población rnunclial- como un atentado y una amenaza permanente a otra parte, a la au
enstic os d eI fun
damentalismo: la idea
o

ra: gos ara ct

la propia seguridad, a la propia identidad, a los propios niveles de biene sta r. se asocian o tros dos es también la Verdad,
que por
la cual el B"en
c

vist a segu n
i. De aquí e l desarrollo, tanto en los Estados Unidos corno e n Europa, de · o-cogn
étic sciti
s, y a \a v,ez el pnn . 1· 0 de qu e el fin justific
. c1p
a
d" ise nso
o

eso n o tolera dud as y o con

movimientos racistas y xenófobos, que han red escubierto una antropología
ra , .. ame nte 1a ment"ra
dOJ!C 1 , como ha sucedid
med io , incl u1 .d a pa de arm as de
de la d esigualdad fundada sobre la objetivación de las culturas y de las los s
, n d e colu s10 . 'n co n el terronsm . o y posesión
la falsa acu cio últi ma
comunidad es locales corno entidades naturales, orgánicas, unitarias y
id a con tr a e1 re , g.1men ir . aquí , en apoyo de la
sa

monolíticas, y sobre la dernonización de las culturas extranj eras y diversas. destrucción masiv a, dirig
De aquí también la opción por la violencia y por la exclusión, bajo la enseña
de la oposición amigo/enemigo, y consecuentemente por la demolición de , b. , R FALK L'eclisse dei d ir
itti umani, en L. BrMBI
. 4. Veiset�r: ���tt; Ro�a, Edlto ri Riuniti, 2003d��- ����·
las libertades fundamentales mismas como precio n ecesario de una ilusoria Torino, Einaudi, 200
err.. . 'mbre. Guerra y derecho, Ma n ' ,
(ed.), Not in my nam:_. � No e
seguridad. Es el imperio del miedo, construido en los Estados Unidos, según
.
tra du cci ón esp an ola. las falsific acio nes, pro� ov1d � s
(Ha y o �ción Y de
de la d es,�n;r'�� ia, en a
la hipótesis de BENJAMIN BARBER12, que podría expandirse a escala global. 2003). Sobre el papel
e los serv1c1o s se � retos y am
pliAcadas por los med
o es� 1 0.de
ud c.
ar los aparatos d véase el d ocumenta
d

�onstrucción del miedo por el tdr e r onsmou, · La guerra al terrorismo 1s/am1co ne/
ato e ,,a pav ra
12 B. R. BARBER, FearS Empire. War, Terrorism and Democracy, (2003), trad. Italiana, BoNINI Y G. 0 'AVANZO, JI merc ·
l
ita ian o, Ton no, E.inaud i' 2006.
L 7mpero della pavura. Potenza e impotenza dell'America ne/ nuovo millennio, grande inganno

No. 69 29
Nuevo Foro Penal,
EnerO junio 2006
) 28 Enero - junio 2006 Nuevo Foro Penal, No. 69
 -- Estudios !
f l::l LiBTe"thb Pe"ílai aei eílérii]go Y la disolución del derecho penal

fallida.
orismo se ha revelado trágicamente
guerra. Es, pues, evidente que las apelaciones ético-religiosas a los valores Unidos en la lucha contra el terr nes terr onstas
dos, cuando las organizacio
de Occidente y a la lucha del Bien contra el Mal sirven eficazmente para Dos guerras con otros tantos esta sm rostro,
clandestinas compuestas de mdiv1duos
cubrir los verdaderos intereses en juego: los de una economía depredadora consisten en variadas redes nuestras
de secundar al terrorismo, degradar_
Y, por otra parte, de un poder militar y político que no toleran reglas, límites han tenido el único efecto c v1le s.
guridad y reducir las libertades '.
m controles. democracias, acrecentar la inse
entre guerra y pumcion, se esta
Naturalmente, la pretensión de encamar el bien y la verdad contra Hay más: gracias a esta confusión ra convivencia
do de naturaleza" de la ente
el mal tiene por efecto la incomprensión de la realidad del terrorismo produciendo una regresión al esta . ,, Y a la vez
vas guerras son prevenll�as
obstaculizada por una representación simplificada y maniquea del mismo'. internacional. Ya que las nue s
castigos ejemplares mfüg1dos a aquello
Expresiones genéricas como "terrorismo", "yihad islámica mundial" han ".mfinitas" ' en el sentido de que son a 11 as " · e ump I en
se etiqueta de "estados can
asumido en el lenguaje político significados indeterminados, idóneos para estados a los que en cada ocasión m1e· nto
orista del derecho penal en un ord ena
agregar las formas más diversas de fanatismo, originadas en contextos y I misma función del uso terr esiva,
fuerza de las arm�s en función, repr
momentos diversos -religiosos, nacionalistas o simplemente políticos­ ;espático. El instrumento es la rem oras . El
saje es la falta de hm1tes y de
y al mismo tiempo cualquier forma de resistencia y de oposición. Pero, además de preventiva. El men --dos
nto del orden global sino la venganza
precisamente, esta imprecisión del lenguaje, que une fenómenos criterio no sólo es el mantenimie en
, tras los atentados de las Twin Towers- .
heterogéneos bajo una misma etiqueta genera el riesgo de favorecer la guerras , en Afganistán y en Irak tran o,
de la sangre que golpea al grupo con
alianza entre los diversos terrorismos y al mismo tiempo impedir, con la el sentido primitivo de venganza
simplificación maniquea, cualquier conocimiento del fenómeno que se incluido el inocente.
o de la cultura jurídica y de la
pretende combatir. Todo el mudo árabe o al menos sus manifestaciones Frente a estos procesos, el cometid e ,
cal asimetría . entre derecho Y crim ;1
políticas de rechazo a Occidente resultan así identificadas con el Islam jurisdicción es restablecer la radi n
os y enemigos. En efecto, la raz�
asumido al mismo tiempo como el caldo de cultivo del terrorismo. A s� instituciones y terrorismo, imputad smo solo
conoce enemigos y amigos,
vez el fenómeno terrorista aparece representado como una entidad unitaria jurídica del estado de derecho no ho
epciones a las reglas si�o como hec
-al Quaeda, con un único jefe, OSAMA BIN LAoEN- detrás de la cual estaría culpables e inocentes. No admite exc o com o re glas ,
reglas -si se toman en sen
en cada ocasión un estado diverso a agredir y destruir: ayer Afganistán, extra- 0 anti-jurídico, dado que las ,
la
1, plegarse a convemenc1a segun
después Irak, mañana Irán. Obviamente estas imágenes no tienen nada que no como simples técnicas- no pueden
ifica nunca los medios, dado que los
ver con la realidad. El terrorismo islámico está formado por grupos diversos �casión. y en la jurisdicción el fm no just ,
, son las garantías de verdad y libertad
Y dispares, difundidos de distintas maneras en Irak, Chechenia, Egipto, medios, 0 sea las reglas y las formas que par a
r para los momentos difíciles. tanto más .
Indonesia Y Europa; a veces relacionados entre sí, pero cada uno con su y Como tales tienen valo re el enemigo en to d o caso , smo
el éxit o sob
historia, identidad y motivaciones diferentes, que sólo los bombardeos y los los fáciles· mientras el fin no es
el respeto de aquéllas Y que padece
carros armados, y por otra parte, la pobreza y la ignorancia, pueden hacer la verdad' procesal obtenida sólo en
Contraponer al desafío del terrorismo
confluir bajo la enseña de un odio generalizado a Occidente. Se trata de un gravemente cuando se las quebranta.
n es esencial para salvaguardar no
fenómeno que debería ser afrontado, no con la guerra, sino, a corto plazo la alternativa del derecho y de la razó
ecto proceso sino también el futuro
con investigaciones policiales diferenciadas, y promoviendo el desarroll� sólo los principios de garantía del corr
económico y cultural, a largo plazo. de la democracia.
En suma, si el fin del terrorismo es la guerra y sus armas son el miedo
el chantaje a las democracias y el ofuscamiento de sus principios y valores'.
hay que reconocer qué es lo que se está realizando, gracias a la respuesta
americana de la guerra, a la exclusión de la ONU, las torturas y la represión
salvaje informadas en la idea del enemigo. La estrategia militar de los Estados

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Enero -junio 2006 Nuevo Foro \
30 Enero - junio 2006 Nuevo Foro Penal, No. 69