Casación 13.466.

Elkin A. Cano A.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado acta No.164

Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Bogotá, D. C., veintiséis de septiembre del dos mil.

EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

Incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio
de la sexualidad.

No es, entonces, que en esta clase de hechos la ley presuma violencia, como
equivocadamente lo sostiene el Tribunal en el fallo impugnado. Lo que en ellas se presume,
es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio
de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se
encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su
personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas
intelectiva, volitiva y afectiva.

Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et de

iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad
el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohibe las
relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a
preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el
imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un
autor Italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta
el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea.

Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad

para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los
menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad
del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia
sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber
el menor prestado su consentimiento.

Mucho menos le es permitido desconocer la presunción que la norma establece, a partir de

consideraciones de contenido supuestamente político criminal, como se hace en el presente
caso con el fin de sostener que la edad que sirve de referente al legislador colombiano para
suponer la inmadurez del menor, no se ajusta a lo que revelan la verdad social y cultural del
país, y que la ley presume algo que la misma realidad contradice.

Este tipo de argumentaciones escapan del ejercicio de la función judicial de declaración del
derecho. El juzgador no puede dejar de aplicar la norma, pretextando que las razones que
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llevaron al legislador a incriminar penalmente la conducta son equivocadas, y que no las

comparte. Su obligación, por mandato constitucional, es someterse al imperio de la ley, y
darle aplicación cuando corresponde hacerlo, no entrar en consideraciones de lege ferenda
para justificar el apartamiento de ella, en cuanto entraña la subversión del sistema por vía
de dar cabida a la derogatoria judicial de la ley.

Dígase, finalmente, que toda conducta, para que sea punible, debe ser típica, antijurídica y
culpable, y que las argumentaciones que el Tribunal de Montería adicionalmente introduce
para inaplicar el artículo 303 del Código Penal, consistentes en que la tesis del carácter
absoluto de la presunción de incapacidad del menor de 14 años para decidir libremente
sobre su sexualidad, es groseramente consagratoria de una responsabilidad objetiva, resulta
igualmente desafortunado.

Nada tiene que ver la presunción de incapacidad que la norma contiene, con la culpabilidad
del sujeto agente. La ley presume la inmadurez del sujeto pasivo para decidir en materia
sexual, en modo alguno el conocimiento de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta por
parte del sujeto activo, ni la voluntad de su realización. Estos aspectos, propios de la
culpabilidad, deben ser objeto de prueba en el proceso, al igual que las otras categorías del
delito.

Bien puede suceder que la conducta, siendo típica y antijurídica, no sea punible por
ausencia de culpabilidad, como acontece, por ejemplo, cuando se demuestra que el sujeto
agente actuó dentro del marco de un error invencible sobre la edad de la víctima (creyó
razonablemente que la persona con la cual mantenía relaciones sexuales era mayor de 14
años) o sobre el límite de edad dentro de los cuales es permitido el libre ejercicio de la
sexualidad (creyó que estaba fijada en 12 años y no en 14).

Es, entonces, en el sentido señalado, y no en el plasmado en el fallo por el Tribunal, que

debe ser entendida la presunción contenida en el artículo 303 del Código Penal. De allí que
la sentencia resulte flagrantemente errónea.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto

contra la sentencia de 18 de marzo de 1997, mediante la cual el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería absolvió al
procesado ELKIN ALFREDO CANO ARROYO de los cargos que le
fueron imputados en la resolución de acusación por el delito de acceso
carnal abusivo con menor de catorce años.

Hechos y actuación procesal.

El 29 de julio de 1994, en las horas de la mañana, Elkin Alfredo Cano

Arroyo visitó en la sede del Instituto de Enseñanza Media (INEM) de la
ciudad de Montería a la menor (…) (de 13 años de edad), a quien

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convenció de acompañarlo al motel “Haway”, ubicado frente al

aeropuerto de la ciudad, donde mantuvieron relaciones sexuales de
común acuerdo. Días después la menor contó lo sucedido a su prima de
12 años de edad Sandra Milena Rojas Berrío, quien reveló el hecho.

La denuncia fue formulada el 16 de agosto siguiente por la señora

Anatilde Rosa Socarrás, madre de (…). Iniciada la investigación, la
Fiscalía vinculó al proceso mediante indagatoria al imputado, quien
aceptó los hechos, indicando que desde hacía muy poco tiempo
mantenía vínculos de amistad con la menor, y que la relación sexual que
sostuvieron fue voluntaria (fls.4, 32/1).

En sentido similar declaró esta última. Afirma que el acto fue

consentido por ella, y que era la primera vez que mantenía relaciones de
este tipo. Preguntada sobre las circunstancias que acompañaron los
hechos, respondió: “… él me fue a buscar al colegio en un taxi, y como
yo no tenía más clase yo me fui con él, él me preguntó que si para el
centro me conocían, yo le dije que sí, entonces yo me vine y me
embarqué en el carro y me fui con él para los lados de Mocarí, bueno
de ahí él me llevó a un hotel (sic), que se llama HAWAI, entonces ahí
fue donde yo estuve con él, eso fue el día 29 de julio de este año, de ahí
hicimos el amor, al rato nos vinimos para la casa y de ahí me dejó en el
centro, de ahí cogí una montra (sic) y me fui para la casa.
PREGUNTADA: Díganos si con anterioridad a estos hechos que usted
nos acaba de relatar, había tenido relaciones sexuales con alguna
persona. CONTESTO: No. PREGUNTADA: Cuando dice usted que
hizo el amor con el señor Elkin Cano, díganos o explíquenos en qué
consistió. CONTESTO: El empezó a besarme cuando entramos a la
alcoba de HAWAI, y él me quitó la camisa del colegio, bueno después
él entró al baño, y se quitó la ropa, y él estaba buscando unos

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condones, después los encontró y se los puso, después él se fue para

donde yo estaba en la cama, ahí fue cuando hicimos el amor.
PREGUNTADA: Díganos si usted sangró al momento de mantener
relaciones. CONTSTO: No sangré. PREGUNTADA: Díganos o
descríbanos la habitación del Motel Hawai. CONTESTO: Ahí había
muebles, muebles de sala, tenía varios espejos frente a la cama, un baño
interno, aire acondicionado, teléfono, y la cama, no tenía televisión.
PREGUNTADA: Díganos si usted se percató cuánto canceló el señor
Cano y qué tiempo permanecieron ahí. CONTESTO: El pagó doce mil
pesos, nosotros duramos dos horas y media, nosotros entramos como a
eso de las diez de la mañana y salimos como a las doce y media” (fls.25
y 26/1).

Se escuchó igualmente en declaración a Ovidio Felipe Martínez Díaz,

padre de la menor, quien sostiene que antes de los hechos le reclamó
públicamente a Elkin Alfredo por las pretensiones hacia su hija,
advirtiéndole que “era una niña todavía”, y que si la seguía molestando,
interrumpiéndole el colegio, “le iba a dar unos planazos” (fls.54).
También se incorporaron las declaraciones de la menor Sandra Milena
Rojas Berrío, quien reproduce el relato que su prima (….) le hizo de lo
sucedido (fls.30/1); de Gilma Mestra Guerra y Leity Martínez Alarcón,
quienes declaran sobre el comportamiento individual y familiar de (…)
(fls161 y 162/1) ; y se allegó el examen sexológico de la ofendida,
donde se especifican las características de sus genitales, y se dictamina
sobre su edad clínica (fls.17, 94 y 120/1).

Resuelta la situación jurídica del procesado y cerrada la investigación,

la Fiscalía, mediante resolución de 18 de septiembre de 1995, calificó el
mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por el delito
de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años, conforme a

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lo previsto en el original artículo 303 del Código Penal (fls.127/1).

Apelada esta decisión, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal
la confirmó en todas su partes, mediante proveído de 24 de octubre
siguiente (fls.4 del cuaderno No.4).

Rituado el juicio, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Montería, en

sentencia de 9 de diciembre de 1996, condenó a Elkin Alfredo Cano
Arroyo a la pena principal de un (1) año de prisión, y la accesoria de
interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término,
como autor responsable del delito imputado en el pliego de cargos
(fls.179/1).

Apelado el aspecto penal del fallo por la defensa, y el monto de la

condena al pago de perjuicios morales por el Procurador 134 Judicial
en lo Penal (fls.192, 193, 198, 200, 204/1), el Tribunal Superior,
mediante el suyo de 18 de marzo de 1997, que ahora recurre en sede
extraordinaria el representante del Ministerio Público, revocó
integralmente la sentencia impugnada, y en su lugar absolvió al
procesado (fls.4/2). Los argumentos en los cuales apoyó su decisión se
encuentran expuestos, en lo sustancial, en los siguientes apartes del
fallo:

“En contraste con el acceso carnal violento (artículo 298), en el carnal

abusivo no se requiere el empleo de una violencia para quebrar la
voluntad del sujeto pasivo de la infracción penal, sino que tal fenómeno
se presume por ministerio de la ley (ope legis) al estimarse que el
menor de 14 años que presta su voluntad en punto al acceso carnal es
como si no la hubiese prestado por presumirse su consentimiento
inmaduro.

“Ahora bien, la presunción consignada en el artículo 303 del Código

Penal, será legal o juris et de jure? El interrogante se formula porque de
acuerdo a su respuesta se estará ante una situación legal que admite

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prueba en contrario. Para esta Corporación tal presunción es jure est

tantum, esto es, de aquella que admite prueba en contrario, tesis esta
que se construye sobre el pensamiento razonable de el (sic) insuperable
Carrara, vaciado en la parte General de su Programa de Derecho
Criminal, en el cual es enfático al afirmar, erga omnes, que en materia
penal no existen presunciones de derecho, e igualmente, en lo que
respecto a un fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
sobre medidas de seguridad aplicable a los imputables escribiera, con
toda razón, el hoy ex - Magistrado de aquella Sala doctor Rodolfo
Mantilla Jácome.

(…)

“La Sala, teniendo en cuenta el contenido de lo declarado por la joven

(…) ha llegado a la conclusión, sin riesgos en cuanto al acierto, que
(…) en materia sexual no era una incapaz, pues basta detenerse en el
detalle de los condones, en aquel de que faltaba en la habitación un
televisor, en el del manejo del tiempo y hasta sobre el detalle de lo que
se pagó, para hacer tal afirmación. Con lo dicho en precedencia, (…)
Martínez no es esa colegiala inocente a quien se refirió el señor Agente
del Ministerio Público. Es, por el contrario, una mujer entrenada, pues
otra cosa no (sic) revela el desenvolvimiento que con gran naturalidad
tuvo en el motel Hawai; y si por el examen anatómico (fls.17) no se
puede probar la experiencia en cuanto al acceso carnal, es por aquello
de que posee un himen complaciente (fls.94).

“Estimar que en este caso, se ha violado la libertad sexual de una

persona presumiendo su incapacidad mental para auto determinar (sic)
un acceso carnal, es merecer la siguiente réplica de Humberto Barrera
Domínguez: ‘… suponer que la persona, antes de cumplir esos catorce
años de edad, no cuenta con la información sexual indispensable para
prestar consentimiento válido, es presumir algo que la misma realidad
contradice. En efecto, la misma prostituta menor de catorce años de
edad, según aquel criterio de la presunción de la violencia, puede ser
sujeto pasivo de ofensa a su liberta sexual y nadie puede asegurar esa
falta de experiencia y de conocimientos sexuales’.

“En cuanto al pudor sexual se ha dicho que es el recato o la vergüenza

que debe rodear el acto sexual. Algunos autores lo presentan como un
sentimiento de extrema delicadeza. Teniendo en cuenta la forma como
se desenvolvió en el motel Hawai la joven (…), sin circunloquios de
ninguna clase, se afirma que ahí no se dio un manejo delicado de la
cuestión sexual. Acaso otra cosa pueda mostrar el que esta joven en su

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primera salida, según su narración, se manejara con tanta propiedad y

conocimiento sobre aspectos como el condón y el televisor que faltaba
en la habitación? Sin duda, el velo de la castidad que algún día tuvo la
colegiala del señor Agente del Ministerio Público, para la ocasión con
Elkin Alfredo Cano Arroyo, ya había sido corrido o levantado. El hecho
punible, dado por descontado que sea típico, no es punible por falta de
daño en consideración a la falta de materia en lo que puede predicarse
del pudor sexual” (páginas 4, 7 y 8 del fallo).

Finalmente afirma no compartir el criterio de quienes, como los

doctores Luis Carlos Pérez, Antonio José Martínez López y R. Acevedo
Blanco, sostienen que el consentimiento en estos casos se presume
inválido, y que el delito se estructura con el solo acceso, por tratarse de
una postura groseramente consagratoria de una responsabilidad
objetiva.

La demanda.

Dos cargos, uno por violación directa de la ley, y otro por violación
indirecta, ambos al amparo de la causal primera de casación, presenta el
demandante contra la sentencia impugnada.

1. Violación directa de la ley. Errónea interpretación y consecuente

inaplicación del artículo 303 del Código Penal.

Sostiene, después de transcribir el contenido de la norma, que el

Tribunal incurre en el protuberante error de sustraer el delito de acceso
carnal abusivo con menor de 14 años del capítulo de los “ACTOS
SEXUALES ABUSIVOS”, para ubicarlo arbitrariamente en el capítulo

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de “LA VIOLACIÓN”, con desconocimiento de la distinción que

actualmente se hace entre violación, estupro y abuso, pues interpreta el
artículo 303 con los criterios de hermenéutica que se aplicaban frente al
antiguo artículo 316 del Código Penal de 1936, que consagraba la
figura de la violencia carnal presunta cuando se accedía a una persona
menor de 14 años.

El desacierto del Tribunal se presenta cuando sostiene que “en contraste

con el acceso carnal violento -artículo 298-, en el acceso carnal abusivo
no se requiere el empleo de una violencia para quebrar la voluntad del
sujeto pasivo de la infracción, sino que el fenómeno se presume por
ministerio de la ley (ope legis) al estimarse que el menor de 14 años que
presta su voluntad en punto al acceso carnal es como si no la hubiese
prestado por presumirse ese consentimiento inmaduro”, pues es claro
que la violación nada tiene que ver con el abuso, y que la única
característica común es que ambos géneros pertenecen a los delitos
contra la libertad y el pudor sexuales.

En la violación, la voluntad del sujeto pasivo está reducida a la nada

por la conducta violenta del sujeto activo, o por los procedimientos que
éste haya empleado para poner a la víctima en estado de inconsciencia,
en incapacidad de resistir, o en condiciones de inferioridad psíquica. En
cambio, en los actos sexuales abusivos, el sujeto agente no realiza actos
violentos para aniquilar la voluntad de la víctima, ya que lo que esta
figura castiga es el abuso, no la violencia, la cual no tiene porqué
presumirse, como equivocadamente lo sostiene el ad quem.

El Tribunal pasmosamente y de manera sorpresiva, se aferra a seguir

creyendo que en Colombia las relaciones sexuales con jovencitas
menores de 14 años que prestan su consentimiento, deben seguir

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juzgándose por los patrones de crítica de la desaparecida figura de la

“violencia carnal presuntiva”. Por dicha razón, al descubrir que la
menor prestó su consentimiento al acceso carnal, deja de aplicar el
artículo 303 del Código Penal, en una clara pretensión de derogación
judicial de la norma, al sostener, siguiendo a un reconocido autor
nacional, que suponer que una persona menor de 14 años de edad no
cuenta con la información sexual indispensable para prestar
consentimiento válido, es presumir algo que la misma realidad
contradice. Y cuando manifiesta no compartir los criterios de los
autores que sostienen que todo acceso carnal con una persona menor de
14 años de edad es siempre punible, sin consideraciones relativas al
pudor, a la autodeterminación o a la moral, o a la iniciativa del sujeto
pasivo.

Si el Tribunal hubiese echado un vistazo al derecho penal comparado,

habría advertido que todas las legislaciones del mundo sancionan los
abusos sexuales con menores, sin importar que presten su
consentimiento, con fundamento en la teoría de la seguridad, que el
fallo ignora, de acuerdo con la cual se recomienda tutelar el cuerpo de
las personas de corta edad para preservarlos de actos de lubricidad aún
cuando estén dispuestos, y aún deseosos de prestar su consentimiento,
no porque se estime que la falta de madurez invalida dicho
consentimiento, sino porque el trato erótico prematuro repercute
sicofisiológicamente, de manera negativa, en el desarrollo normal de la
personalidad.

La tesis de la seguridad sexual a la cual se ha hecho alusión, o la del

deber de abstención absoluta de que habla Vincenzo Manzini, no son en
Colombia simples enunciados teóricos de los que pueda el juzgador
apartarse. Por el contrario, se trata de planteamientos que responden a

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la filosofía de nuestra organización política, y que devienen en forzosa

aceptación, como se desprende del contenido del artículo 44 de la
Constitución Nacional, norma que señala los derechos fundamentales
de los niños, y que dispone protegerlos contra cualquier forma de abuso
sexual.

Consecuente con sus planteamientos pide a la Corte casar la sentencia

impugnada, y en su lugar proferir decisión de condena contra el
procesado, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce
años. De igual manera, que se condene al pago de los perjuicios, acorde
con lo que aparece probado en el expediente.

2. Violación indirecta. Inaplicación del artículo 303 del Código

Penal. Errores de hecho por falsos juicios de identidad y falsos
juicios de existencia por omisión en la apreciación de las pruebas.

Sostiene que el Tribunal distorsionó el testimonio de la víctima (…)

Martínez Socarrás, en cuanto le atribuyó una verdad distinta de su
contenido, y omitió considerar la indagatoria de Cano Arroyo, las
declaraciones de Sandra Milena Rojas Berrío, Ovidio Martínez Díaz,
Leity María Martínez Alarcón y Gilma Mestra Guerra, y el
reconocimiento médico legal practicado a la víctima, llegando por tales
motivos a la conclusión “equivocada e injusta de que la menor (…)
Martínez Socarrás no era una niña escolar inocente, sino una experta
mujer, diestra o avezada en materia de relaciones sexuales, carente de
castidad y de pudor y que, por lo tanto, podía prestar su consentimiento
para el acceso carnal, aún cuando para el día de los hechos solo
contaba con 13 años de edad”.

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La sentencia impugnada se apoya exclusivamente en frases sacadas del

texto de la declaración de la menor ofendida, que son citadas y luego
distorsionadas en su significado, siendo éste el único elemento de
prueba que soporta la decisión absolutoria. Con fundamento en la
interpretación que hace de lo afirmado por la testigo en su declaración,
principalmente de las siguientes expresiones utilizadas por la testigo,
cuyo alcance distorsiona, el Tribunal concluye que no era una colegiala
digna de protección en su pudor:

1. “Me llevó a un hotel que se llama Hawai”. Alrededor de esta frase,

el Tribunal sugiere que la menor era cliente habitual del motel, o que no
era por lo menos la primera vez que lo visitaba, apreciación que
constituye una grosera distorsión de su significado. Lo primero que
debió tener en cuenta es que la menor no lo llama motel sino hotel, y
que la primera de dichas expresiones aparece en su declaración por el
uso que de ella hace el instructor. Esto indica que (…) no sabía
distinguir entre motel y hotel.

En segundo lugar, debió advertir que el nombre del motel lo suministró

la testigo, no porque conociera el sitio, sino porque se familiarizó con él
después de los hechos, pues del testimonio de su prima Sandra Milena,
que el Tribunal ignoró por completo, se desprende que no sabía que se
llamara Hawai. Dice la menor: “Bueno ella me contó que el señor Elkin
Cano la había ido a buscar al colegio donde estudia… y que ella se fue
con él y se bajó las blusas del jomper del uniforme del colegio para que
los amigos de ella no se dieran cuenta cuando ella pasara otra vez,
porque ellos eran muy chismosos, entonces que ella no pudo ver bien el
nombre del motel que era como en inglés que era por los lados del
aeropuerto”.

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2. “De ahí hicimos el amor”. Esta frase, que la menor utiliza, es una
expresión con la cual bombardean diariamente la televisión, los
periódicos, la literatura seria, la literatura frívola, el cine, las
telenovelas, la letra de las canciones pop, y los profesores de educación
sexual. Es una frase que se refiere a la cópula sexual. Sorprende
entonces, que el Tribunal la tome como indicadora de experiencia
sexual y de pérdida de candor, pudor e inocencia, cuando la emplea una
niña de segundo bachillerato, como (…).

3. “El empezó a besarme cuando entramos a la alcoba del Hawai y

él me quitó la camisa del colegio”. Resulta incomprensible que estas
palabras las tome el Tribunal como reveladoras de experiencia sexual,
siendo, en estricto sentido, reveladoras de todo lo contrario: que el
seductor era Cano Arroyo. La menor no ha dicho que se hubiera
desvestido, o que lo hubiera hecho con desparpajo, sino que el
sindicado la besó y le quitó la camisa del colegio. En la frase que utiliza
no hay ningún hecho revelador de ausencia de candor, o de pudor
sexual por parte de ella. Y al entenderlo así el Tribunal, distorsionó su
declaración.

4. “Después él entró al baño y se quitó la ropa y estaba buscando

unos condones, después los encontró y se los puso”. En esta frase el
Tribunal consideró encontrar la prueba reina del libertinaje de la menor,
por haber utilizado, con apenas 13 años de edad, la palabra “condón”, y
saber para qué servían, y cómo se usaban. Frente a esta lógica
anacrónica cabría preguntar cómo es que mientras el Gobierno
Nacional y las instituciones lanzan campañas masivas de educación
sexual basadas en el uso del condón, e instruyen a las jovencitas sobre
su uso, la justicia las relega a la condición de libertinas, negándoles

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protección, precisamente porque lo conocen, y saben para qué y cómo

usarlo? Es, pues, una distorsión evidente concluir, como lo hace el
Tribunal, que la víctima tenía experiencia sexual “porque sabía de los
condones y para qué sirven”.

5. “PREGUNTADA: Descríbanos la habitación del Motel Hawai.

CONTESTO: Ahí había muebles, muebles de sala, tenía varios
espejos frente a la cama, un baño interno, aire acondicionado,
teléfono, y la cama, no tenía televisión”. Esta respuesta, tomada fuera
de contexto, sin ningún sentido crítico, también se convirtió en motivo
para masacrar sin piedad la honestidad de (….), al querer significar el
Tribunal que la menor se dolía o se quejaba de la falta de televisor,
dando a entender que había frecuentado otros lugares, donde sí existía
ese aparato.

Olvida el ad quem que en el cotidiano trajín judicial el investigador

(interrogador) suele ayudar al declarante con preguntas verbales que no
quedan registradas en el acta. Esto ocurrió con (…). A la pregunta
formal, que quedó escrita, se agregaron otras verbales, acordes con la
experiencia y conocimientos del interrogador (había baños? Muebles?
Teléfono? aire acondicionado? televisión?), y la pobre víctima fue
respondiendo sin saber que después adquiriría “la apariencia de experta
en dotación de moteles”.

Lo dicho no es una especulación. A esta conclusión se llega del relato

espontáneo que (…) le hizo a su prima Sandra, poco después de
ocurridos los hechos. Dijo esta última: “bueno ella me contó… y
entraron y abrieron un portón rojo y que ella se agachó para que la
dueña del motel no la viera…que ellos entraron y que eso tenía espejos,
que las sábanas eran blancas”, lo cual revela la descripción de una

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Elkin A. Cano A.

persona deslumbrada, que por primera vez entra a un lugar como ese.
Nada le contó a su prima sobre el teléfono, el baño, los muebles, la
sala, ni la ausencia del televisor. Habló de esas cosas después porque en
la Fiscalía seguramente se lo preguntaron, de manera irregular. Es otra
evidencia de la distorsión de la declaración de la víctima.

6. “El pagó doce mil pesos, nosotros duramos dos horas y media”.
No logra entenderse qué relación guarda el pudor y la inocencia de la
víctima, con el hecho de que se hubiese percatado del valor de la
cuenta, o con el tiempo que permaneció en el motel. Acaso se querrá
significar que no estaba atemorizada, angustiada o traumatizada, sino
relajada y feliz, pendiente de todo cuanto ocurría? Ello es cierto. Es
más: si le hubiesen preguntado si disfrutó el acto, seguramente habría
contestado que sí. Pero ello no indica que fuese una niña con
experiencias sexuales. Apuntalar, por tanto, esta conclusión por dicha
circunstancia, constituye otra injusta distorsión.

7. “No, él no me tomó a la fuerza, yo lo que hice con él, fue con

consentimiento mío”. La menor solo dijo la verdad, y que no por
hacerlo puede perjudicársele. O es que acaso el Tribunal pretendía que
mintiera? Que dijera que fue violentada? Que sintió dolor? Que manó
sangre? Ante la narración espontánea de la verdad, el Tribunal estaba en
la obligación de creerle, y de tomar por cierto que con anterioridad no
había tenido relaciones sexuales, como expresamente la menor lo
sostuvo.

Lo anotado prueba la distorsión de la declaración de la víctima, y pone

en evidencia el error del Tribunal al considerar que la menor no era
sujeto pasivo idóneo del delito de acceso carnal abusivo. Pero esto no
es todo. Aparte de haber tergiversado el sentido de dicho testimonio, el

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Tribunal ignoró el de su prima Sandra Milena, quien además de

referirse a los comentarios que aquélla hizo sobre el nombre del motel,
y las características del sitio, alude a los acosos de que venía siendo
objeto por parte del procesado, y los antecedentes inmediatos de la
relación. Esta prueba deja al descubierto que (…) no era una mujer de
aventuras fáciles, como lo presenta el ad quem, sino una inexperta
escolar de séptimo grado, que circunstancialmente quedó expuesta en la
esfera de influencia del procesado.

Si el Tribunal la hubiese tenido en cuenta, no habría sostenido, como lo

hace, que (…) “no era la colegial inocente a que se refiere el
Ministerio Público”, sino una “mujer entrenada” en relaciones sexuales,
y que el “velo de castidad había sido corrido o velantado (sic)”, ni
habría dejado de aplicar el artículo 303 del Código Penal, con el
argumento de que la menor no podía ser sujeto pasivo del delito de
acceso carnal abusivo, y que la conducta desplegada por Elkin Alfredo
Cano Arroyo era atípica.

También omitió tener en cuenta el Tribunal las declaraciones de las

señora Gilma Rosa Mestra Guerra y Leity María Martínez Alarcón,
quienes dan cuenta del buen comportamiento y seriedad de la menor,
así como de la circunstancia de no haberle conocido novios. Igualmente
ignoró el testimonio de Ovidio Felipe Martínez Díaz (padre de la
ofendida), de cuyo contenido se deduce que (…) era hija de una familia
tradicional, “enchapada” a la antigua, sometida a una férrea autoridad
paterna, que la protegía a los machetazos y la reprendía a golpes.

No es que se afirme que los castigos físicos son eficientes y seguros

para preservar el candor de las jovencitas. Ni más faltaba. Lo que se
está diciendo es que una niña estudiante, cuyos pasos pueden ser

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fácilmente vigilados, que tiene un padre celoso y violento como Ovidio

Martínez, no cuenta a los 13 años con el tiempo ni el espacio para
recibir entrenamiento sexual, y menos frecuentar lugares de citas
furtivas y pecaminosas.

Desconoció así mismo el Tribunal la versión del propio procesado, de la

cual surge con absoluta claridad que al realizar la conducta del artículo
303 del Código Penal, lo hizo no solo en contravía del deber de
abstención y de la normas sociales de seguridad sexual, sino “de
manera abusiva, inmoral, insensible, deliberada, premeditada y
aprovechada”. No es, el caso de Elkin Alfredo, el del hombre joven
perdidamente enamorado de una niña de 13 años que en un arrebato de
pasión recíproca llega a accederla carnalmente. Nada de eso. De sus
palabras lo que se desprende es que se aprovechó dolosamente de los
difíciles momentos por los que atravesaba la menor, debido a los malos
tratos que recibía de sus padres, y de los comentarios hechos por ella al
respecto, para animarla expresándole “que si se sentía en condiciones
de irse la llevaba”.

Finalmente el Tribunal omitió considerar el dictamen médico legal

practicado a la ofendida el 16 de agosto de 1994, donde se relacionan
sus características anatómicas, y el certificado expedido por el Instituto
de Enseñanza Media (INEM), donde se hace constar que (…) cursaba
para la fecha de los hechos séptimo grado. La omisión del primero llevó
al ad quem a sostener que en el proceso no se pudo probar la
experiencia sexual de la menor “por aquello de que posee un himen
complaciente”, y la del segundo a desconocer que se trataba de una
colegiala que transitaba por los primeros meses de la pubertad.

16
 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

Apoyado en estas consideraciones, solicita a la Corte casar la sentencia

impugnada, y dictar, en su lugar, la de reemplazo, condenando al
procesado Cano Arroyo por el delito de acceso carnal abusivo con
menor de 14 años, y al pago de los perjuicios causados con el delito,
que aparezcan acreditados en el expediente.

Alegato apreciatorio.

El defensor solicita a la Corte declarar “desierto el recurso”, pues

sostiene que el demandante parte de una premisa falsa al sostener que
el Tribunal sustrajo el artículo 303 del Código Penal del género de los
actos sexuales abusivos para ubicarlo en el de la violación, y que no es
cierto que el ad quem haya incurrido en los errores planteados, como
bien puede constatarse con la sola lectura de la sentencia.

Concepto del Ministerio Público.

La Procuradora Primera Delegada en lo Penal solicita a la Corte

estudiar primero la procedencia del recurso de casación, frente al
principio de favorabilidad, teniendo en cuenta que se trata de una
sentencia absolutoria, y que el delito por el cual se procede tenía
adscrita en el original artículo 303 del Código Penal una pena máxima
de 6 años de prisión, que resulta ser menor de la que ahora exige la
nueva normatividad (ley 553/2000) para acceder en sede extraordinaria
(8 años).

17
 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

Recuerda que la Corte, en decisión de 12 de julio último, sostuvo que la

casación en estos casos resulta de todas maneras procedente, porque
aunque las sentencias por delitos con pena máxima no superior de ocho
años no tenía casación ordinaria, sí era factible interponer contra ellas
casación discrecional, y que en tales condiciones no podría afirmarse
violación del principio de favorabilidad.

Arguye, empero, que esto solo sería válido en la medida que se

estructure uno cualquiera de los motivos que facultan la casación
discrecional, y que si bien es cierto al impugnante no podría exigírsele
una fundamentación basada en una ley adjetiva para entonces
inexistente, del contenido de la demanda debe surgir al menos, ora la
alegación de una garantía fundamental, en cuyo caso uno de los cargos
debe aparecer planteado bajo la égida de la causal tercera; o la
necesidad de un desarrollo jurisprudencial, situación que no se
vislumbra en el presente caso, pues la Corte ya se ha pronunciado sobre
el tema, y no se detectan aspectos confusos o contradictorios que
ameriten elucidación.

Con la advertencia, entonces, de que el concepto que emite solo debe

entenderse pertinente si la Sala opta por estudiar el fondo de la
demanda, hace las siguientes precisiones en relación con cada uno de
los reparos formulados contra la sentencia impugnada.

Cargo primero: Violación directa de la ley sustancial. Interpretación

errónea y consiguiente falta de aplicación del artículo 303 del Código
Penal: Dos observaciones de carácter técnico hace la Delegada a esta
censura. Una, relacionada con el sentido de la violación, pues sostiene
que alegar interpretación errónea y falta de aplicación de un mismo
precepto sustantivo comporta un contrasentido, ya que la primera

18
 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

modalidad de violación supone que la norma fue aplicada, y que es la

llamada a regular el caso, en tanto que la segunda entraña inaplicación
del precepto.

La otra, vinculada con el concepto de antijuridicidad de la conducta, da

lugar a argumentar que lo adecuado, si se toma en cuenta la
hermenéutica que en concreto asumió el Tribunal en este punto, hubiese
sido que el libelista atacara el proveído absolutorio por interpretación
errónea del artículo 4º del Código Penal. Pero dado que el desarrollo
del cargo resulta acorde con la consideración de exclusión evidente del
tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, y que el
casacionista expone claramente las razones del desacierto, ha de
entenderse que los errores de carácter técnico cometidos fueron
cabalmente superados.

En punto al tema debatido, sostiene que el legislador, en el marco de

discrecionalidad que le es propia, ha creado de antaño figuras delictivas
con un fin eminentemente protector de la condición de los menores de
edad, entre ellas el tipo penal legalmente denominado acceso carnal
abusivo con menor de catorce años de edad, pues se ha considerado
que el ser humano requiere del transcurso mismo del tiempo como una
variable determinante del fortalecimiento de los perfiles intelectivo,
volitivo y afectivo, de tal suerte que hasta el tope de determinada edad,
su consentimiento, emitido en forma insular, no puede dar lugar a
efectos jurídicos, o en caso de producirlos, pueden ser tenidos como no
válidos.

Auscultada la conducta prevista en el artículo 303 bajo el faro de esta

preceptiva, debe admitirse que el análisis jurídico realizado por el
censor está llamado a prosperar, toda vez que uno de los soportes del

19
 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

fallo de segundo grado hunde sus raíces en la llamada violencia carnal

presuntiva, no siendo el aspecto atinente a una vis compulsiva, o una
impulsiva, el quid del modelo entronizado en el artículo 303 del Código
Penal, sino la aptitud de los menores de edad para asumir decisiones, y
ello demanda la fijación de precisos parámetros cronológicos, por
debajo de los cuales el consentimiento se entiende no emitido con plena
libertad.

Esta ha sido la posición de la Corte Suprema de Justicia, como puede

constatarse en fallos de 4 de agosto de 1987 con ponencia del
Magistrado doctor Jaime Giraldo Angel, y 8 de marzo de 1988, con
ponencia del Magistrado doctor Guillermo Duque Ruiz, y la de la Corte
Constitucional, como surge del contenido del fallo de exequibilidad del
artículo 303 del Código Penal, de 23 de marzo de 1994, con ponencia
del Magistrado doctor José Gregorio Hernández Galindo.

No es, por tanto, como lo sostiene el Tribunal, que “ope legis” se

presuma violencia, sino que el legislador ha considerado que la decisión
de un menor de 14 años de “otorgar prestaciones sexuales a un
individuo mayor de edad, no es un consentimiento exento de vicio”, sin
perjuicio, claro está, del examen probatorio que corresponda hacer en
cada caso particular en orden a determinar la concomitancia entre el
hecho investigado y la hipótesis fáctico legal integradora del tipo.

Sostiene que la cita que el Tribunal trae de una decisión de la Corte con
ponencia del Magistrado Rodolfo Mantilla Jácome, es impertinente, por
no guardar relación con los hechos debatidos, y corresponder además a
una aclaración de voto, y que el concepto de antijuridicidad que en ella
se vierte, y que le ha hecho ver a un sector de la doctrina una posición
auspiciadora de la responsabilidad objetiva, corresponde no solo a un

20
 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

panorama enteramente parcial del fenómeno, “sino a la deliberada

omisión de la perspectiva estructural que, en lógica, está soportado
sobre la adecuación típica de una conducta”.

La correcta lectura de la dañosidad del acceso carnal abusivo con

menor de catorce años, no hunde sus raíces, ni podría hacerlo, en el
desconocimiento de la justificación de la conducta, “ni mucho menos en
una ignorancia de las posibilidades de exoneración de responsabilidad
ante la ausencia de imputación psíquica que devendría, como de atrás
se ha reconocido, ante la verificación o evidencia de un error de tipo o
de un error de prohibición”. Ejemplo de ello, es la decisión de la Corte
de 28 de febrero de 1990, donde frente a un caso de acceso carnal
abusivo con menor de 14 años de edad, se reconoció la comprobación
de un error de tipo, dada la creencia fundada del agente de que la menor
tenía 15 años de edad.

Sostiene, finalmente, que la protección a que alude el artículo 303 no

es un asunto propio de “castidad”, como intenta hacerlo ver el ad quem,
ni la posible corrupción de menores, sino el aprovechamiento de su
incipiente voluntad, la ingenuidad, y su incapacidad para valorar el
sentido del acto. Es del criterio, por tanto, que la censura está llamada a
prosperar.

Cargo segundo: Violación indirecta de la ley sustancial. Errores de

hecho por distorsión del contenido fáctico de las pruebas, y por
omisión: En punto al primer reparo (tergiversación del testimonio de la
menor (…)), argumenta que lo alegado por el censor no es propiamente
un error de hecho por falso juicio de identidad, como lo enuncia, sino
por violación de las reglas de la sana crítica, puesto que el Tribunal no

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 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

modifica su texto, pero que este desacierto técnico queda superado por
el desarrollo que hace de la censura.

Afirma que en este ataque, también le asiste razón al demandante,

puesto que del contenido del fallo se desprende que el Tribunal erró en
la apreciación probatoria, concretamente en la valoración de las reglas
de la experiencia, que enseñan que hoy día los infantes son amplios
conocedores del significado de expresiones tales como “condón”,
“hacer el amor” o “motel ”, por tratarse de una temática que a diario
se percibe en los medios de comunicación, en las canciones, videos,
películas, comentarios callejeros, y planteles educativos.

Basta encender un televisor, sintonizar una estación de radio, asistir a

una clase de anatomía, biología, o de comportamiento y salud, o
fisgonear en los comentarios de los adolescentes, para concluir que lo
considerado antes como tabú, es hoy tema ordinario de conversación.
En este sentido, el corolario esbozado por el Tribunal retrocede varias
décadas, haciendo que el fundamento de la sentencia se torne adverso,
en un todo, a la experiencia, y por este sendero, a las reglas de la sana
crítica.

Igual acontece con las conclusiones que el ad quem extrae de la

mención hecha por la menor al valor de la cuenta y los elementos que
se hallaban en el sitio de los hechos (muebles, cama, espejos, aire
acondicionado). Derivar para quien ofrece estas particularidades una
caracterización perversa, o sostener, por ese solo hecho, que es una
persona entrenada o con experiencia, no solo contraría las reglas de la
persuasión racional, en punto del sentido común y la lógica, sino que
resulta indicativo de una “supina inobservancia del desenvolvimiento

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 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

mismo de los adolescentes y lo niños, que todo lo preguntan y

detallan”.

Siendo totalmente equivocada la argumentación que el Tribunal esgrime

al analizar el testimonio de la menor, el fallo queda huérfano de soporte
en sus conclusiones, como quiera que la decisión se sustentó
exclusivamente en su versión, cuando era diáfano que el material
probatorio superaba con creces esa limitada óptica. El ad quem solo
leyó su relato, ignorando que en el proceso existían los testimonios de
Sandra Milena Rojas Berrío, Gilma Rosa Mestra Guerrero y Leity
Martínez, de las que se deduce que (…) no era un ser libertino, ni
mucho menos experto en asuntos de laya sexual.

En relación con el primero de estos testimonios debe tenerse en cuenta,

ante todo, que es la amiga personal de (…), y la depositaria de toda su
confianza, y que de esta prueba surgen aspectos que resulta importante
destacar, como el hecho de que la menor, en el trayecto al motel,
siempre trató de ocultarse de la vista ajena, e inclusive de la dueña del
establecimiento, y que la testigo no refiere comportamientos
reprochables de parte de su prima y amiga.

Las otras dos declarantes aseguraron conocer a la familia de la víctima

desde ocho años atrás, tiempo suficiente para tener un conocimiento
amplio de ella, que no puede pasar inadvertido, y que da soporte a sus
afirmaciones sobre el comportamiento de la menor, en el sentido de
tratarse de “una niña seria, de buena conducta, en nada peculiar por
desmán alguno”.

Lo anterior, concatenado con la manifestación de sus padres, y el

control de que era objeto, revelan que (…) era una niña reprimida, “que

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 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

quiso encontrar una válvula de escape en las libidinosas intenciones del

señor Elkin Alfredo quien, como se desprende de lo indicado en su
injurada, la deseaba para fines non sanctos, pues, como él mismo lo
reconoce (fls.33), tenía, para ese momento, una relación de noviazgo
formal, de modo que su teleología en el evento sub examine era en todo
materialista, despojada de cualquier sentimiento sano de amor”.

Nada de esto vio el Tribunal. Es más, el fallo recurrido es retardatario,

al punto de estimar que el acto ejecutado “no constituía la primera vez
de la adolescente”, con lo cual pareciera decir que únicamente las
vírgenes pueden ser sujeto pasivo de ese ilícito, desquiciando, por
completo, los límites que el operador jurídico tiene en la aplicación de
la normatividad, pues, que el “velo de la castidad” de (…) hubiera sido
o no corrido con anterioridad, es asunto que no tiene la potencialidad de
enervar la configuración del injusto.

En el presente caso, por otra parte, no puede predicarse error de tipo

respecto de la edad, puesto que del conocimiento directo que el
procesado tenía de la víctima, las advertencias que sobre su condición
de niña le había hecho su padre, y las conclusiones del dictamen de
medicina legal, resulta claro que Elkin Alfedo sabía que se enfrentaba
con una menor de edad.

En síntesis, si el Tribunal no hubiese incurrido en los errores de

apreciación probatoria que el demandante plantea, y que se han dejado
precisados, habría proferido decisión de condena, y no fallo
absolutorio. Estima, por tanto, que la sentencia debe ser casada, para
proferir en su lugar una de carácter condenatorio, si la Corte decide
conocer del recurso.

24
 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

SE CONSIDERA:

1. Cuestión previa. Procedencia del recurso.

Sostiene la Delegada que la pena máxima privativa de la libertad

prevista en el original artículo 303 del Código Penal para el delito de
acceso carnal abusivo con menor de 14 años (norma bajo cuya vigencia
ocurrieron los hechos), es menor de la que ahora exige el artículo 1º de
la ley 553 del 2000 para acceder en casación común (8 años), razón por
la cual debe declararse la improcedencia del recurso, en aplicación del
principio de favorabilidad.

Esta tesis se erige sobre un supuesto equivocado, como es considerar

que el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, previsto
en el original artículo 303 del Código Penal, dejó de tener casación
común con la entrada en vigencia de la nueva normatividad sobre la
materia (ley 553 del 2000), lo cual no es jurídicamente cierto.

La Delegada omite considerar que la pena adscrita para dicho delito fue
modificada por el artículo 5º de la ley 360 de 1997, para ser fijada en
un máximo de 10 años, término que supera ampliamente el que ahora
exige el artículo 1º de la ley 553 del 2000 para la procedencia de la
casación (8 años), y que por consiguiente, tanto frente a las anteriores
disposiciones, como a las nuevas, el acceso carnal abusivo con menor
de catorce años admite la casación común.

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 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

Esto descarta, de plano, la posibilidad de que el principio de

favorabilidad tenga que ser considerado en el presente caso, y releva a
la Corte entrar en reflexiones adicionales sobre la pertinencia de su
reconocimiento en el caso concreto, pues a más de lo expuesto sobre el
fundamento invocado, para poder predicar su viabilidad frente a una
situación como la planteada por la Delegada, es necesario que el delito
por el que se procede admita la casación frente a las normas vigentes al
ser proferida la sentencia de segunda instancia, y deje de tenerla antes
de ser decidida, en virtud de la puesta en vigor de una nueva ley,
condición que como viene de ser expresado, no se presenta en el caso
en estudio.

2. Respuesta a la demanda.

2.1. Cargo primero. Violación directa de la ley sustancial.

Errónea interpretación y consecuente inaplicación del artículo 303
del Código Penal.

2.1.1. Aspecto técnico:

Dos inconsistencias de carácter técnico encuentra la Procuradora

Delegada en la sustentación de esta primera propuesta de ataque. En
primer lugar, haber el casacionista alegado simultáneamente como
sentidos de la violación, respecto del mismo precepto sustancial,
interpretación errónea y falta de aplicación. En segundo lugar, haber
invocado como norma violada el artículo 303 del Código Penal, cuando

26
 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

“lo adecuado hubiera sido que el libelista hubiese atacado el proveído

absolutorio, por interpretación errónea del artículo 4º del Código
Penal”.

Aunque la colaboradora fiscal advierte que los referidos desaciertos son

intranscendentes porque el cargo resulta de todas formas acorde con el
concepto de exclusión evidente del artículo 303 del Código Penal que el
libelista finalmente propone, no puede dejar de precisarse que en el
primer caso el cuestionamiento que presenta carece de fundamento, y
que en el segundo, la solución que propone resulta equivocada.

Dentro de la clasificación de los sentidos de la violación en aplicación

indebida, falta de aplicación e interpretación errónea, denominada
trimembre, de pacífica aceptación por la jurisprudencia de la Corte, la
interpretación errónea tiene un marco de caracterización inconfundible:
se estructura cuando el juzgador selecciona correctamente la norma que
debe regir el caso, y la aplica, pero le otorga unos alcances que no
tiene, o unos efectos jurídicos que no causa.

Este concepto de la violación, desde el punto de vista de su estructura a

la que como error debe corresponder, no puede ser confundido con las
fallas de inteligencia, hermenéutica, o equivocada comprensión del
texto legal, que con frecuencia llevan al intérprete a la aplicación o
inaplicación del precepto, y que por regla general subyacen en toda
forma de violación de la ley por aplicación indebida. Cuando esta
situación se presenta, es decir, cuando la norma es dejada de aplicar, o
aplicada indebidamente en razón a un equivocado entendimiento de su
alcance o significación jurídica, el concepto de la violación será, según
el caso, falta de aplicación o aplicación indebida, mas no interpretación
errónea.

27
 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

Lo que ocurre es que a los dos últimos conceptos de la violación (falta

de aplicación y aplicación indebida), se puede llegar por distintos
motivos: porque el juzgador se equivoca sobre la existencia del
precepto; porque incurre en falsa apreciación sobre su vigencia en el
tiempo o en el espacio; por desaciertos de carácter hermenéutico, o por
errores en la apreciación de la prueba. Por ende, si lo planteado es que
al sentido de la violación (falta de aplicación o aplicación indebida) se
llegó por razón de uno cualquiera de estas razones, no habrá lugar a
sostener que el planteamiento es contradictorio.

Cuestión distinta es que el demandante invoque, respecto de la misma

norma, interpretación errónea y falta de aplicación como sentidos de la
violación, sin establecer entre ellos relación de determinación del uno
al otro, sino autónoma e independientemente, pues entonces el
planteamiento será contradictorio, y por tanto inaceptable desde el
punto de vista técnico. Pero esta no es la situación que se presenta en el
presente caso.

Del enunciado y desarrollo del cargo se establece con absoluta claridad

que el demandante plantea como sentido de la violación falta de
aplicación del precepto sustantivo, exclusivamente, y no también
interpretación errónea, y que cuando alude a esta última lo hace para
explicar los motivos que llevaron a la inaplicación de la norma, no para
invocar paralelamente otro sentido, como se registra de manera
inequívoca en los siguientes apartes del libelo: “Acuso la sentencia del
Tribunal del Distrito Judicial de Montería… de haber violado
directamente el artículo 303 del Código Penal, por interpretación
errónea y consecuencialmente dejar de aplicarlo…el ad quem
atribuyó a la norma del delito de acceso carnal abusivo con menor de

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 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

catorce años (artículo 303 del Código Penal) un sentido que no tiene y
como consecuencia dejó de aplicarlo” (subrayas y negrillas fuera de
texto. Fls.39 del cuaderno No.2).

Sostiene también la Delegada que el casacionista debió invocar como

norma violada el artículo 4º del Código Penal, y como concepto de la
violación, interpretación errónea. Este planteamiento contradice las
críticas que le hace al casacionista, y sus argumentaciones en el sentido
de que para la estructuración de este concepto de la violación es
necesario que la norma haya sido aplicada, y que sea la llamada a
regular el caso, pues el referido artículo, como ya se dejó visto en el
recuento que se hizo de la actuación procesal, no fue seleccionado por
el ad quem para resolver el caso.

2.1.2. El cargo:

La propuesta de ataque del casacionista en este punto comprende dos

aspectos: La ubicación que el Tribunal hace del delito de acceso carnal
abusivo con menor de 14 años de edad dentro de la esfera de los delitos
sexuales donde predomina la violencia como medio comisivo, y sus
argumentaciones en el sentido de que la presunción que la norma
contiene en relación con la incapacidad del sujeto pasivo para
determinarse y actuar libremente en el ámbito sexual, admite prueba en
contrario.

En ambos aspectos les asiste razón al demandante y la Procuradora

Delegada. El primer error de Tribunal se presentó al considerar que el
acceso carnal consentido con menor de 14 años de edad continuaba

29
 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

siendo sancionado como delito de violación, e interpretar su contenido

con los criterios hermenéuticos que resultaban válidos frente al antiguo
artículo 316 del Código Penal de 1936, donde a dicha conducta se la
trataba como violencia carnal impropia o presuntiva.

Hoy día esta presunción no tiene cabida. El código de 1980 clasificó los
delitos contra la libertad y el pudor sexuales a partir de la forma
comisiva de la acción, o modalidad empleada por el sujeto agente en la
realización de la conducta delictiva, distinguiendo al efecto tres
especies: De la violación, el estupro, y los actos sexuales abusivos,
según el medio empleado para la obtención del resultado propuesto
fuese violento, engañoso o abusivo; y, en idénticos términos, lo hizo la
ley 360 de 1997, aunque bajo el concepto de delitos contra la libertad
sexual y la dignidad humana.

En esta nueva clasificación, el acceso carnal consentido con menor de

14 años, que en el Código Penal de 1936, como ya se dijo, hacía parte
del título de la violencia carnal, fue reubicado en el de los actos
sexuales abusivos, pues se estimó, con razón, que ontológica ni
jurídicamente podía sostenerse que el acto fuese violento, y que en la
realización de esta conducta lo que realmente se presenta es un
aprovechamiento abusivo por parte del sujeto agente de la condición de
inmadurez de la víctima, derivada de su minoridad.

No es, entonces, que en esta clase de hechos la ley presuma violencia,

como equivocadamente lo sostiene el Tribunal en el fallo impugnado.
Lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años
para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad,
pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se
encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el

30
 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de

madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva.

Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter

absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La
ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de
interferencias en materia sexual, y por eso prohibe las relaciones de esa
índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a
preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos
normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención
que el casacionista plantea con apoyo en un autor Italiano, y la
indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta
el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad
contemporánea.

Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la

presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia
sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el
propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del
sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias
anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad
de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su
consentimiento.

Mucho menos le es permitido desconocer la presunción que la norma

establece, a partir de consideraciones de contenido supuestamente
político criminal, como se hace en el presente caso con el fin de
sostener que la edad que sirve de referente al legislador colombiano
para suponer la inmadurez del menor, no se ajusta a lo que revelan la

31
 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

verdad social y cultural del país, y que la ley presume algo que la
misma realidad contradice.

Este tipo de argumentaciones escapan del ejercicio de la función

judicial de declaración del derecho. El juzgador no puede dejar de
aplicar la norma, pretextando que las razones que llevaron al legislador
a incriminar penalmente la conducta son equivocadas, y que no las
comparte. Su obligación, por mandato constitucional, es someterse al
imperio de la ley, y darle aplicación cuando corresponde hacerlo, no
entrar en consideraciones de lege ferenda para justificar el apartamiento
de ella, en cuanto entraña la subversión del sistema por vía de dar
cabida a la derogatoria judicial de la ley.

Dígase, finalmente, que toda conducta, para que sea punible, debe ser
típica, antijurídica y culpable, y que las argumentaciones que el Tribunal
de Montería adicionalmente introduce para inaplicar el artículo 303 del
Código Penal, consistentes en que la tesis del carácter absoluto de la
presunción de incapacidad del menor de 14 años para decidir
libremente sobre su sexualidad, es groseramente consagratoria de una
responsabilidad objetiva, resulta igualmente desafortunado.

Nada tiene que ver la presunción de incapacidad que la norma contiene,

con la culpabilidad del sujeto agente. La ley presume la inmadurez del
sujeto pasivo para decidir en materia sexual, en modo alguno el
conocimiento de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta por parte
del sujeto activo, ni la voluntad de su realización. Estos aspectos,
propios de la culpabilidad, deben ser objeto de prueba en el proceso, al
igual que las otras categorías del delito.

32
 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

Bien puede suceder que la conducta, siendo típica y antijurídica, no sea

punible por ausencia de culpabilidad, como acontece, por ejemplo,
cuando se demuestra que el sujeto agente actuó dentro del marco de un
error invencible sobre la edad de la víctima (creyó razonablemente que
la persona con la cual mantenía relaciones sexuales era mayor de 14
años) o sobre el límite de edad dentro de los cuales es permitido el libre
ejercicio de la sexualidad (creyó que estaba fijada en 12 años y no en
14).

Es, entonces, en el sentido señalado, y no en el plasmado en el fallo

por el Tribunal, que debe ser entendida la presunción contenida en el
artículo 303 del Código Penal. De allí que la sentencia resulte
flagrantemente errónea.

2.2. Cargo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial.

Inaplicación del artículo 303 del Código Penal. Errores de hecho
por falsos juicios de identidad y falsos juicios de existencia por
omisión en la apreciación de las pruebas.

La prosperidad del primer reparo tornaría en principio innecesario el

estudio de esta segunda censura, orientada a demostrar, básicamente,
que las conclusiones probatorias del Tribunal sobre la trayectoria sexual
de la menor, y su consiguiente capacidad para decidir libremente acerca
de su sexualidad con terceros, son también equivocadas. La razón, es
de orden lógico: si la presunción de incapacidad que la norma contiene
no admite prueba en contrario, resulta inane entrar a estudiar las
consideraciones de carácter probatorio que el ad quem adujo en procura
de desvirtuarla.

33
 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

Mas como quiera que algunas de sus apreciaciones sirven a la vez de

apoyo para afirmar la carencia en el presente caso de pudor sexual en el
sujeto pasivo, y por esta vía, la ausencia de antijuridicidad por
inidoneidad de la conducta para afectar el bien jurídico tutelado, se
impone su estudio, con el fin de hacer claridad sobre el punto, y
establecer la conformidad de la valoración probatoria realizada en el
fallo de segunda instancia.

2.2.1. Falso juicio de identidad. Distorsión del contenido fáctico del

testimonio de la menor (…).

Este error es evidente, aunque debe aclararse, al igual que lo hace la

Procuradora Delegada en su concepto, que el desacierto no es
propiamente de identidad, como lo nomina el demandante, puesto que
el testimonio no fue objeto de agregaciones, recortes o modificaciones
por parte del Tribunal, sino de raciocinio, por desconocimiento de las
reglas de la sana crítica en la construcción de las inferencias lógicas
obtenidas del relato realizado por la menor.

La verdad es que del hecho de haber aceptado sin rodeos que la

relación sexual fue voluntaria, o de la circunstancia de haberse
percatado de la ausencia de televisor en el habitación del motel, o del
valor de la cuenta, o de haber hablado con propiedad sobre el uso de
condones, o los pormenores que antecedieron y acompañaron el acto
sexual, no resulta posible deducir, como lo hace el Tribunal, que el velo
de la castidad, que algún día tuvo, ya había sido corrido, y que se
trataba de una mujer “entrenada” en el ejercicio de la sexualidad.

34
 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

Esta inferencia, rompe de manera abrupta con los postulados de la

persuasión racional. Hoy día, el tema de la sexualidad, distante de ser
considerado tabú, es objeto de manejo permanente por parte de los
adolescentes, e inclusive de obligatorio estudio en escuelas y colegios,
en desarrollo de clarísimas líneas pedagógicas, expresión de la asunción
por la sociedad del tema en su dimensión real, sobre la base que la
ignorancia acerca de él, potencializa la victimización en la generación
de relevo; de suerte que vincular el uso de expresiones propios de ella,
con la ausencia de castidad, pudor, o vergüenza sexual, constituye un
abierto desconocimiento de las reglas de la experiencia.

Y relacionar la capacidad de observación de la menor, y su

espontaneidad y sinceridad en el relato de los acontecimientos, con una
pretendida trayectoria suya en el campo sexual, no puede menos que
causar perplejidad, por el carácter especulativo del argumento, y la
ausencia absoluta de ilación lógica entre los dos extremos del
argumento (capacidad de observación - sexualidad).

2.2.2. Falso juicio de existencia por omisión. Desconocimiento de los

testimonios de Sandra Milena Rojas Berrío, Ovidio Felipe
Martínez, Gilma Mestra Guerra y Leity María Martínez Alarcón,
el dictamen de medicina legal, y el certificado de estudios expedido
por el Instituto de Enseñanza Media (INEM).

También este error es manifiesto. El Tribunal, al valorar la prueba, solo

analizó el testimonio de (…), dejando de lado las declaraciones y
pruebas documentales relacionadas por el demandante, de cuyo
contenido surge que la menor no era la persona experimentada que

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 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

refiere la sentencia de segunda instancia, sino una adolescente normal,

con un comportamiento propio de su edad, educada bajo parámetros de
una disciplina familiar rígida, de buena conducta familiar y social a los
ojos de su vecinos, que apenas cursaba séptimo grado de educación
básica (segundo bachillerato).

3. Trascendencia de los errores cuya demostración se declara.

La prueba allegada al proceso permite concluir, en grado de certeza,

que el procesado Elkin Alfredo Cano Arroyo sostuvo relaciones
sexuales consentidas con la menor (…), quien, para la época de los
hechos (29 de julio de 1994), contaba con 13 años y medio de edad. Así
se desprende de las versiones de cada uno de ellos, y el registro civil de
nacimiento de la menor (fls.3, 25, 32, 159 del cuaderno original No.1).

Estos hechos encuentran adecuación en el artículo 303 del original

Código Penal (hoy modificado por 5º de la ley 360/97), que define el
acceso carnal abusivo con menor de catorce años, norma que exige para
su realización que exista acceso carnal, y que el sujeto pasivo sea
menor de 14 años. Ambos aspectos (realización fáctica de la conducta y
configuración típica), son aceptados sin reparos por el Tribunal de
instancia.

La antijuridicidad de la conducta surge, por su parte, de la violación a la

prohibición que la ley establece a través de la norma, y del hecho de
mantener relaciones sexuales con una persona que la ley supone
incapaz de decidir libremente en esta materia, con compromiso de la
situación de indemnidad de que está amparado, siendo indiferente para

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 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

que se estructure la afectación al bien jurídico, que el sujeto pasivo

hubiese consentido el acto, como sucedió en el presente caso, o tenido
alguna experiencia anterior en materia sexual.

La ley, como se dejó dicho en el análisis que se hizo del primer cargo,
presume con presunción iuris et de iure, que el menor de 14 años no
está en capacidad de decidir ni actuar libremente en materia sexual, por
carecer de la madurez requerida para comprender y valorar el sentido
del acto, ni en capacidad, por tanto, de expresar libremente el
consentimiento en relaciones de esta índole, sea cual que fuese su
condición personal, o sus conocimientos o experiencias en el campo de
la sexualidad.

Contribuye a afirmar el carácter antijurídico de la conducta, el hecho de

que junto con la libertad sexual, hubiese también resultado
comprometido en el presente caso el pudor sexual. Como se dejó
establecido en el estudio que se hizo del segundo cargo, las
conclusiones del Tribunal en torno a la ausencia de este atributo en la
menor, y la consiguiente inexistencia de un bien jurídico susceptible de
recibir lesión con la acción típica, resultan inaceptables, por provenir de
errores de hecho en la apreciación de las pruebas, y porque una
correcta valoración de éstas conduce a la conclusión de que (…) no era
una niña “libertina”, y experimentada en materia de ejercicio de la
sexualidad.

Es claro, por lo demás, que la conducta típica no se llevó a cabo dentro

del marco de un vínculo matrimonial o natural originado en la decisión
de conformar una familia, que la tornase legítima, y por ende,
desposeída de contenido antijurídico (Cfr. artículos 42 de la
Constitución Nacional, 140.2 y 143 del Código Civil, y sentencia de la

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 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

Corte Constitucional C-146/94, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio

Hernández Galindo).

Respecto de la culpabilidad, la prueba allegada al proceso indica

igualmente que el imputado sabía que (…) era menor de edad, y que al
decidir accederla carnalmente lo hizo de manera libre y voluntaria. El
primer aspecto surge del testimonio de Ovidio Felipe Martínez Díaz
(padre de la menor), quien asegura haber advertido previamente a Elkin
Alfredo que (…) “era una niña todavía”, y el segundo de la propia
versión del procesado.

Siendo la conducta del procesado típica, antijurídica y culpable, se

imponía la decisión de condena, no la absolución, y por ende la
aplicación del artículo 303 del Código Penal, al igual que del 4º y 5º
ejusdem. Mas como quiera el Tribunal, determinado por los errores de
interpretación jurídica y apreciación probatoria invocados por el
demandante, dejó de aplicar tales normas, ha de concluirse que el fallo
impugnado deviene con caracteres de ostensibilidad, transgresor del
ordenamiento jurídico, y que debe ser, en consecuencia, casado.

Los cargos prosperan.

4. Fallo de sustitución.

Acorde con lo establecido en el artículo 229.1 del estatuto procesal

penal, la Corte casará la sentencia impugnada y, erigida en Tribunal de
segunda instancia, confirmará en todas sus partes el fallo de condena

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 Casación 13.466.
Elkin A. Cano A.

dictado por el Juez a quo. No se hará modificación alguna a la condena

por daños y perjuicios, por no haber demostrado el demandante en esta
sede la ilegalidad de la tasación realizada por el juez a quo.

Ha de advertirse que la publicidad de este fallo deberá hacerse con

reserva del nombre de la víctima ( artículo 301 del Código del Menor).

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuradora
Primera Delegada, administrando justicia en nombre de la república y
por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

1. CASAR la sentencia impugnada.

2. CONFIRMAR en todas sus partes el fallo de primera instancia.

Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE.

EDGAR LOMBANA TRUJILLO

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE CORDOBA POVEDA

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Elkin A. Cano A.

CARLOS GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO

MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR

ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA

Teresa Ruiz Nuñez

SECRETARIA

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