Tesis: Ensayo sobre la crisis de la razón jurídica:

(formalismo versus principios y/o valores)

Fabián Flórez Arias

ID: 517930

Universidad Cooperativa De Colombia - UCC

Facultad De Derecho

Texto Jurídico Y Argumentativo

Ibagué

2018
Tesis: Ensayo sobre la crisis de la razón jurídica:

(formalismo versus principios y/o valores)

Fabián Flórez Arias

ID:517930

Docente:

Néstor Raúl Caro Espitia

Universidad Cooperativa De Colombia - Ucc

Facultad Derecho

Texto Jurídico Y Argumentación

Ibagué

2018
 ACTIVIDAD 3
1. Identificar la idea central – Tesis: nombrar o escribir todas las posibles ideas que se
tienen para construir su escrito.

La tesis del ensayo sobre la crisis de la razón jurídica es la siguiente:

El derecho se encuentra en una dicotomía entre manejar los asuntos de la forma
tradicional (formalismo) como se hacía, o permitir nuevas interpretaciones que dé a
lugar a nuevos aspectos como la primacía de principios y valores sobre lo que dicta
la ley, de aquí la importancia y el gran interrogante que surge es si debe existir un
cambio o mejoramiento en el derecho escrito que permita la disminución de
lagunas, anomalías y antinomias frente a los distintos problemas que se pueden
afrontar en la sociedad.

2. Elementos de la tesis: desglosar su idea central en los elementos que la componen

(señalar cada una de las afirmaciones que se hacen en la tesis, que serán probadas
durante la escritura)

a. Derecho.
b. Formalismo.
c. Principios y valores.
d. Cambio en derecho escrito.
e. Lagunas, anomalías y antinomias.

3. Organizar de manera lógica los argumentos: seleccionar el orden en el que

procederá su argumentación (cada uno de los elementos de la tesis se debe convertir
en una afirmación a demostrar.

a. Derecho: el derecho encauza según varios niveles de generalidad, para

promover un equilibrio dinámico del sistema social y de las interacciones,
así como para garantizar esquemas de variabilidad: el derecho “en primer
lugar, advierte las grandes tendencias de la época y los problemas colectivos
que ellas generan, y trata de adaptar estos efectos al equilibrio social
mediante acciones lentas y duraderas. En segundo lugar, observa la marcha
cotidiana de los acontecimientos y dispone de recursos rápidos para corregir
los que considera desequilibrios coyunturales. En tercer lugar, está atento a
los desvíos individuales de la línea de equilibrio y –cuando puede– intenta
revertirlos o compensarlos.
Si el derecho busca encauzar los conflictos, es pertinente preguntarse si los
valores y/o los principios serán motores aptos en el encauzamiento de los
conflictos dentro del complejo y endeble sistema social.
 b. Formalismo: se ha convertido en una fuente de violencia al imponer a los
administrados criterios netamente formalistas y procedimentalistas, que
minan la misma sociabilidad. El formalismo-formulismo ha sido un motor
de negación de justicia y un legitimador de las estructuras de poder
patológicas que padece la sociedad, originando, entre otras cosas, un
abandono masivo de la solicitud de justicia al Estado, prefiriéndose acudir a
otros sistemas como lo son los grupos armados o la autocomposición
violenta
c. Principios y valores: han pretendido dar una solución radical en lo
relacionado con la mitificación o la sobredimensionalidad del juez, y la
desconfianza al derecho escrito, siendo este puesto en un segundo plano
frente a unos principios y/o valores indeterminados en cuanto su contenido.
d. Cambio en derecho escrito: se debe incluir una nueva ley que tome en
cuenta no solo la normatividad, sino que además tome en consideración las
bases de principios y valores como aspectos a considerar en el momento de
hacer cumplir la ley.
Dilema de la norma escrita (la norma rige y debe ser aplicada, siempre y
cuando obedezca a los principios y/o valores). Todo esto, lo único que
demuestra es que la legalidad de la pena queda pues al arbitrio del juez, a sus
ideologías, y es en este momento donde la nueva corriente principios y/o
valores, desea intervenir imponiendo en su ideología unos contenidos de lo
que a él le parece que debe ser el derecho para que el juez los reproduzca, y
en caso de que no lo haga acusarlo de fallar por fuera de los fundamentos
mismos del sistema jurídico.
Bien vale afirmar que las consecuencias de la jurisprudencia de valores y del
discurso principialístico serían desiguales dependiendo del área del derecho
a la que se apliquen.
Luchar por el derecho escrito (que inicie con la inclusión en términos
posibles de declaraciones de derechos individuales y colectivos, que serían
reclamados como normas escritas de contenido cierto).
e. Lagunas: son ideológicas que dependen de la interpretación que se le de
f. Anomias: falta de normas.
g. Antinomias: norma legal que se enfrenta a un principio o valor.

4. Respaldar los argumentos: señalar, de forma preliminar, los elementos que le sirven
para demostrar que sus afirmaciones son ciertas (realizar un proceso exhaustivo de
investigación para mejorar sus argumentos)
SUPERANDO LA DICOTOMÍA PONDERACIÓN VERSUS SUBSUNCIÓN
¿Son excluyentes el juicio de ponderación y la subsunción jurídica?
La subsunción como el ingrediente principal del silogismo no puede comparecer siempre a
la escena jurídica como el método único de razonamiento jurídico o excluyente en perjuicio
de otras herramientas argumentales alegando mayores credenciales justificatorias al
momento de juzgar el grado se seguridad y certeza dentro del ordenamiento. Se ha vuelto
común afirmar que la ponderación es el juicio alternativo a la subsunción, o que se trata
simplemente de modelos de fundamentación irreconciliables. Como se observó, las normas-
reglas serían objeto de subsunción en donde, comprobado el encaje del supuesto fáctico, la
solución normativa viene impuesta por la regla. Los principios, en cambio, serían objeto de
ponderación, donde la solución es construida a partir de razones en pugna. Sin embargo, si
bien es verdad lo manifestado –al menos parcialmente–, no parece prudente indicar sin más
que el juicio de ponderación constituya una alternativa siempre opuesta a la tradicional
subsunción, diciendo algo así como que el operador jurídico de adoptar entre uno u otro
camino. Ahora bien, que no siempre se precise de la ponderación es correcto, pero cuando
existe un problema entre principios hay que ponderar. Y no por ello la subsunción ha de
quedar arrinconada, como bien lo anota Prieto Sanchís, sino al contrario: “el paso previo a
toda ponderación consiste en constatar que en el caso examinado resultan relevantes o
aplicables dos principios en pugna. En otras palabras, antes de ponderar es preciso
subsumir”. Es decir, constatar que el caso se encuentre en el campo de la aplicación de los
principios. Así, por ejemplo, para decir que una pena es desproporcionada por representar
un límite excesivo al ejercicio de un derecho, antes es preciso que el caso enjuiciado pueda
ser subsumido no una sino dos veces: en el tipo penal, por ejemplo, y en el derecho
fundamental invocado, para luego ser ponderada con los principios en pugna que respaldan
la vigencia de tal disposición.
Y aún más si antes de ponderar era preciso subsumir de alguna manera, aun cuando sea en
un sentido débil del término –de verificación del caso–, “esto es, mostrar que el caso
individual que examinamos forma parte del universo de casos en el que resultan relevantes
dos principios en pugna”, después de ponderar, habrá nuevamente que subsumir. Operarían
entonces en fases distintas del proceso argumentativo. Como lo expresara Alexy, “las
condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho
una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”. Dicho en otras
palabras, el propio juicio de ponderación se orienta a la formulación de una posterior regla.
Una norma en la que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se posterga la
aplicación de uno de los principios en pugna para dar paso al otro, y, superada la antinomia,
opera como una premisa normativa de la posterior subsunción. Concluyentemente,
“ponderación y subsunción no parecen como operaciones incompatibles, sino más bien
propias de contextos de justificación diversos” de manera que la ponderación no elimina la
subsunción, sino que constituye el razonamiento que hace posible la construcción de la
regla que funciona como premisa mayor del razonamiento jurídico. La complementariedad
de los métodos de razonamiento y solución de los conflictos de normas es una exigencia de
la realidad jurídica dado que la práctica más ardua e importante se debe al conjunto de los
denominados casos difíciles en los que se presentan especiales problemas interpretativos
que requieren de una argumentación racional, más allá de la sola subsunción sin sacrificar
la certeza y seguridad en el ordenamiento jurídico. Además, aun cuando estos
procedimientos argumentales mantienen una independencia para ciertos casos, puesto que
donde no existe un problema de principios no aparece como necesario un juicio de
ponderación, una consideración binaria o excluyente al estilo “o subsunción o ponderación”
parece una idea fragmentada del Derecho.
Los jueces son simplemente bouche de la loi = el juez es un ser inanimado y es la boca de
la ley parece no tener más cabida hoy en día. La labor del ejercicio jurisdiccional no puede
ser reducida en un mero servicio al legislador y su voluntad racional.
Por otro lado, que el ordenamiento es un sistema completo, coherente y cerrado, sin
ambigüedades o vaguedades, capaz de regular siempre todos los supuestos concretos
mediante actos legislativos previamente concebidos, tampoco parece ser posible.
Más allá de la utilidad que pueden brindar ciertas herramientas del razonamiento jurídico
como la subsunción clásica, la realidad de la práctica jurídica contemporánea muestra como
los jueces se encuentran constantemente avocados a hacer uso racional y controlable de una
variedad de técnicas argumentales capaces de mostrar como la regla extraída del
ordenamiento jurídico es una regla posible.
Así, la subsunción jurídica para los denominados casos fáciles y la ponderación para los
casos difíciles, en los cuales cobran especial relevancia las normas iusfundamentales de
carácter principialista en el marco de una Constitución con fuerza normativa, constituyen
herramientas argumentales que no se miran como irreconciliables, sino que, bien
entendidos, son complementarios en el discurso de los juristas.
La comparecencia armónica de la subsunción y la ponderación en los casos que
corresponda puede contribuir favorablemente a construir una idea integral y no
fragmentada del ordenamiento jurídico, y redundar en un ideal de certeza y seguridad
jurídica que el sistema debe proporcionar.
http://observatoriojusticiaconstitucional.uasb.edu.ec/documents/62017/1512258/2015
.+Ponderaci%C3%B3n+versus+subsunci%C3%B3n+jur%C3%ADdica.+La+crisis+d
e+la+certeza+del+derecho.pdf/502a8588-fb88-4b0b-b34b-a79b0cb3c795

Las cargas del juez frente a los desafíos del precedente constitucional a
propósito de la motivación y argumentación de los fallos.

Las reflexiones planteadas nos permiten concluir que existe un límite a la autonomía
judicial derivado de la imposición de cargas argumentativas particularmente relevantes
en aquellos casos en que un juez pretenda apartarse de un precedente, so pena de que sus
sentencias sean consideradas «vías de hecho», sujetas a la perdida de efectos jurídicos
por vía de la tutela o amparo de los derechos constitucionales involucrados, como ha
puesto en evidencia la Corte Constitucional colombiana. Sin embargo, esa aparente
limitación no es negativa, sino que es útil en la medida en que persigue los siguientes
fines: la protección de los derechos y las garantías fundamentales, evitar la arbitrariedad
y darle coherencia al sistema. En efecto, fija unos parámetros dentro de los cuales debe
 moverse el juez para que sus decisiones se consideren legítimas y sean justas. De esta
manera, se puede decir que el carácter persuasivo del precedente transforma el concepto
de justicia, aproximándose al boni et aequi de la tradición jurídica romana, al exigirle al
juez sujetarse a los principios rectores del sistema, con la flexibilidad que supone
conservar su papel de intérprete y creador de derecho. Así, además de reconstruir el
concepto de justicia, el precedente cala dentro del acervo argumentativo del operador
judicial, causando un efecto de dubitación al interior del razonamiento del juez, de suerte
que al momento de apartarse del precedente se ve obligado a reforzar su arsenal
argumentativo en búsqueda, en el caso concreto, de razones más adecuadas que permitan
hacer realidad la «igualdad ponderada» propia de la aequitas (Gallo, 1987, pp. 7 ss.),
siempre con el objetivo de alcanzar un mayor grado de defensa de los derechos y
garantías fundamentales, los cuales constituyen el único y verdadero límite de la
autonomía judicial.
file:///D:/USUARIO/Downloads/15641-62120-2-PB%20(2).pdf
La excepción de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico colombiano.

La excepción de inconstitucionalidad en Colombia, es entendida como una facultad —deber

que tienen las autoridades para inaplicar una norma y en su lugar aplicar la Constitución,
representa una eficaz herramienta jurídica— política de protección al principio de
supremacía constitucional, garantizando (en el caso concreto) su jerarquía y
materialidad dentro del sistema de fuentes del derecho. No obstante, su gran importancia,
esta se encuentra desprovista de un desarrollo legal y reglamentario, y, ante este
vacío normativo, ha sido la jurisprudencia quien ha establecido unas subreglas hermenéuticas
para determinar su concepto, naturaleza, características, elementos, límites y forma de
aplicación. El estudio de las referidas subreglas constituye en gran medida el objeto del
presente análisis en calidad de aproximaciones elementales.

http://dx.doi.org/10.15425/redepub.34.2015.30

5. Conclusión preliminar: debe mostrar cómo ha cambiado la forma en que el autor ve

el asunto que debate producto del análisis que ha hecho; dar cuenta del impacto que
tiene en el estudio posterior del asunto en cuestión, el hecho que la tesis haya sido
probada; señalar los caminos por donde otros, o el mismo autor, deberán seguir
estudiando el asunto en cuestión (es mucho más que la repetición, o la paráfrasis, de
la tesis).

Del anterior ensayo podemos concluir que los valores y principios fundamentales son
normas que orientan la producción, aplicación e interpretación de las demás normas; que
determinan criterios interpretativos del resto del ordenamiento constitucional, y que, en caso
de conflicto entre los distintos valores o principios superiores, el intérprete debe acudir a la
ponderación de los mismos a fin de lograr su máxima efectividad.
Con relación a la igualdad, se ha afirmado que ella no es solamente un derecho fundamental
sino un valor y un principio constitucional que implica la proscripción del trato arbitrario.
Lo anterior indica que estos criterios servirán como medio para llevar a cabo el examen de
constitucionalidad de las normas, cuando hablamos de la validez de una norma jurídica
inmediatamente nos remetimos a otra norma que compara el resto del ordenamiento jurídico,
lo que significa que para que una norma sea válida, debió ser expedida por la autoridad
competente, en nuestro caso el legislador de acuerdo con un procedimiento jurídico
autorizado.
Por consiguiente para juzgar la validez de una norma jurídica se hace una comparación dentro
del ordenamiento jurídico y si hay conformidad con esta comparación podemos decir que la
norma jurídica es válida y por ende, esta norma debe ser eficaz y obedecida en la vida real,
y su incumplimiento como tal acarreara una sanciones a las personas por desconocimiento y
a los operadores, o administradores de justicia., por resolución o dictamen ,contrarios al texto
expreso y claro de la ley, o la cita de pruebas inexistentes o de falsos como fundamentos.
Por otro lado es importante resaltar que el papel del juez es fundamental ya que en el sistema
se presentan falencias como la inexistencias de normas de casos concretos, y debe
solucionarlos en base a la analogía que es la aplicación de normas resolutorias que aplican a
casos semejantes a la que se identifica el vacío legal, tanto así, que permite hacer visibles las
contradicciones de normas existentes a la problemática presentada, en este caso el juez debe
ser muy hábil en la interpretación normativa y debe acudir a las fuentes del derecho al fin de
determinar si hay una norma superior existente sobre la otra o en su defecto, todo esto
acarreando inseguridad jurídica produciendo inmediatamente la violación de un derecho
fundamental de manera arbitraria e irregular.