Sergio lepera

El derecho privado como unidad era una concepción que prevalecía desde el corpus juris civilis, se
escinde a mitad del siglo XIX y comienzos del XX, dos sistemas paralelos; autosuficientes; el derecho
civil por un lado y el comercial por otro.
Esta unidad sistematica independiente presentaba las siguientes características:

a. Prelación en el caso de lagunas:

- usos y costumbres mercantiles.
- principios generales del derecho.
- la ley civil.

b. Incorporación duplicada de una parte general de las obligaciones y de ciertos contratos en

particular.

Esta escisión era un resultado ontolólogico, fundado en la teoría de la empresa y de los actos de
comercio después.
La unificación fue resistida por juristas y doctrinarios y ello ocurre en razón de lepera por varias
razones:
1. La natural adhesión de los juristas a los cuerpos legales revestidos de tradición y trabajados por
la doctrina.
2. La presunción de que el cambio legislativo tornaría trabajos doctrinales esforzadamente
elaborados.
3. Tanto el acto de comercio o la empresa son declaradas categorías jurídicas prelegales, con
fundamento ontico o racional en la naturaleza de las cosas, son indestructibles aun para el
legislador, quien solo se mueve dentro de un marco buscando la regla más adecuada a sus
respectivas naturalezas.

Legislaciones - orígenes
Lo que llamamos derecho comercial apareció históricamente como un derecho descentralizado. La
ley adjetiva o facultad jurisdiccional antecede a la ley sustantiva o aplicable a las relaciones en litigio,
que fue precisamente elaborada en esa jurisdicción. Por eso aun hoy es fuente de gran ambigüedad la
calificación de un acto como comercial, ya que de esa manera puede aludirse a por lo menos dos
aspectos; la ley aplicable por un lado y la jurisdicción por otro.

La atribución jurisdiccional fue delegada primero por el señor feudal y luego por el monarca en favor
de los burgos y corporaciones. Esta jurisdicción era ejercida inicialmente de manera independiente
de toda regulación y aplicable según la prudencia del órgano.
Mas tarde las pautas de comportamiento serian objetivadas en los usos y costumbres, luego
recopiladas y ordenadas, y finalmente asumidas y promulgadas por el orden central.
Estas facultades eran ejercidas si bien no de manera absoluta, si con mucha libertad, y esto era así ya
que dicha facultad no revestía mayor complejidad. Ello fue así por un doble motivo:

1. El marco corporativo era cerrado, solo podían realizar la actividad artesanal y de intermediarios
en el cambio, quienes estaban vinculados con la respectiva organización profesional, y todos los
vinculados con estas ejercían tales actividades.
2. La determinación de lo que debía entenderse por ejercicio del comercio resultaba igualmente fácil
frente a la simplicidad de las relaciones de la época .
Así se entiende que resultara suficiente una formula según la cual la jurisdicción era otorgada por
conflictos entre comerciantes ex causa negotiationis vel cambii.
Código de comercio francés:
Este código dividió su material en 4 libros.
1. Del comercio en general.
2. Del comercio marítimo.
3. De las falencias.
4. De la jurisdicción mercantil.

Omitiendo la parte que hace alusión al comercio maritimo, que cuenta hoy con su propia regulación,
se advierte con claridad que voluntariamente se limita a ser un “estatuto del comerciante”, esto es, el
conjunto de específicos deberes, cargas y privilegios propios de esta actividad. Lo que el código no
contiene no contiene es una parte general de las obligaciones comerciales, tampoco contiene figuras
o contratos en particular, salvo, naturalmente, las de “letra de cambio” y “sociedades comerciales”.
Los redactores pusieron especial énfasis en limitar su trabajo a la organización externa de actividad
profesional, evitando la introducción de una ley de fondo distinta de la común. El código salvo ciertas
excepciones elude incorporar disposiciones que impliquen derogación de la ley común. La directriz
del de la redacción fue justamente establecer un estatuto del comerciante, que organizara su actividad
y le otorgara los privilegios necesarios para asegurar el desarrollo económico de la france.
- En primer lugar define al comerciante como aquel que realiza actos de comercio haciendo de ello
su profesión habitual, art 1.
- Se le imponen algunas cargas: contabilidad y publicidad.
- Privilegios: como el de designar los jueces a los que quedaran sometidos en el ejercicio de su
actividad.
- Régimen especial en el caso de impotencia patrimonial.

Código de comercio holandés :

Este código fue fuertemente influenciado por el francés . Se dividió en tres libros que, como los tres
primeros del código francés, se refieren al:
- Comercio en general.
- Comercio marítimo.
- Falencias.
El libro I denominado “del comercio en general” inicia bajo el titulo “del comerciante” definiéndolo
como aquel que realiza actos de comercio haciendo de ello profesión habitual. Indica los actos que
reputa “de comercio” : califica comunales “generalmente toda compra de mercaderías para
revenderlas en grueso o en detalle, sea en bruto, sea después de haberlas trabajado, o para alquilar
simplemente su uso.”
Este código cómo el francés carece de una parte general de obligaciones y de contratos.

Código Español:
Constaba de cinco libros:
1. Comerciantes y agentes de comercio.
2. A los contratos de comercio. (una gran novedad).
3. Comercio marítimo.
4. Quiebras.
5. Competencias mercantiles.
Omite hacer una enunciación de los actos de comercio pero incluye la novedad de los contratos de
comercio y una parte general de las obligaciones.
Código portugués de 1833:
Dividido en tres libros:
1. Las personas comerciantes y los actos de comercio.
2. Obligaciones comerciales.
3. Acciones mercantiles, la organización del fuero mercantil y las quiebras.
Código de comercio brasileño:
Prescinde de toda definición o enunciación de actos de comercio, pero regula las obligaciones y los
contratos. Se divide en dos partes:
1. Capacidad para el ejercicio del comercio y un estatuto especifico para quienes se dedican a esas
actividades así como a sus auxiliares (corredores, martilleros, transportistas, etc.)
2. Establecimiento de las reglas sobre obligaciones y contratos en general.

Código de comercio argentino:

Se asienta en el “acto de comercio”. Incluye
a. Definición de comerciante, y el estatuto para esta actividad y sus agentes auxiliares.
b. Una parte general de las obligaciones y de los contratos mercantiles.
c. Contratos y otras figuras que carecen de equivalencia en el código civil.
d. Contratos paralelos legislados en el código civil.
e. Lista de los actos de comercio.

Art 8: Artículo 8 .- La ley declara actos de comercio en general:

1.- Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con
su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor
o menor valor;
2.- La transmisión a que se refiere el inciso anterior;
3.- Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate;
4.- Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel
endosable o al portador;
5.- Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de
mercaderías o personas por agua o por tierra;
6.- Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto;
7.- Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo
al comercio marítimo;
8.- Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en
cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen;
9.- Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes;
10.- Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial;
11.- Los demás actos especialmente legislados en este Código.

f. La declaración de que si el acto es comercial para una sola de las partes, todos los contratantes
quedan sujetos a la ley mercantil.
g. La declaración de que “los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo
la prueba en contrario. ”
Esto genero dificultades y controversias, ya que el acto de comercio aparece vinculado con su triple
consecuencia; jurisdicción- calidad de comerciante- ley aplicable.

Código de comercio italiano:

Hasta 1882 en Italia regia el código comercial francés, el código albertino lo reemplazaría.
El código asume con plena convicción la teoría del acto de comercio como fundamento del sistema,
y le otorga toda la riqueza y amplitud que los autores habían sugerido para el. Se divide en cuatro
libros:
1. Del comercio en general: define al comerciante y los actos de comercio.
2. Comercio maritimo.
3. De las falacias.
4. Ejercicio de las acciones comerciales y su duración.
Se puede ver la influencia del código francés, pero ensancha su contenido con una parte general de
los contratos y obligaciones y contratos en especial.

Segunda parte
El acto “accesorio”del comercio

Origenes : para comprender este tema, es necesario remontarse al art 631 del cc francés. Uno de ellos
declara que los tribunales de comercio conocerán entre todas las personas, sean o no comerciantes,
con motivo de ciertos actos; el otro que también intervendrán en todas las controversias entre
comerciantes.
La primera aclaración para entender este art es que no se trataba de “todas” las controversias, sino de
todas dentro de una cierta clase. No podría tratarse de los actos que son de comercio entre todas las
personas, porque sino resultaría redundante esta disposición. Pareció necesario determinar que otros
actos distintos a los enumerados por el código francés (art 632) quedaban también sometidos a la
jurisdicción mercantil cuando eran ejecutados por comerciantes, pero solo en tal caso.
Una solución posible seria recurrir a una definición de comercio (lenguaje común, económico o
político o los tres ) pero el carácter excepcional que se atribuía a la delegación jurisdiccional impuso
un avance mas cuidadoso. Se recurrió entonces al argumento de la “accesoriedad” de larga tradición
en el ámbito jurídico aun en nuestros tiempos, pero esta accesoriedad fue empleada de manera
peculiar, porque la relación no se establece “entre actos”, sino entre estos y la “actividad comercial”
del sujeto que los realiza. Esta situación se describe diciendo que no se trata de una accesoriedad
“jurídica” sino “económica”: el acto accede al comercio del otorgante. La determinación de cuando
existe tal accesión económica ha resultado, cómo se comprende, bastante difícil de aludir, ya que
alude tanto a lamentos psíquicos, intencionales y ponderación económica del negocio.
La ampliación del acto “accesorio”: la construcción doctrinal no se detuvo. Un acto es accesorio se
dice- en tanto esta vinculado con el ejercicio del comercio, si esta vinculación se da, entonces el
carácter de comerciante o no del sujeto no aporta ningún elemento relevante; lo que prevalece son las
cualidades propias del acto (su naturaleza ) y no las de quien las realiza. Siendo ello así- se agrega -
su declaración de comercialidad es mas objetiva que subjetiva, por lo que corresponde y es de justicia
que los actos de los no comerciantes que tuvieren conexión con el comercio sean declarados también
comerciales.

Acto accesorio, derecho argentino y “principio de economía”

El código de velez en su art 5, segunda parte, establece que los actos de los comerciantes se presumen
siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario. Segovia considero que esta disposición fue
una de las más trascendentales de cc, aunque haya sido ignorada por gran parte de la doctrina, el
doctrinario propuso que se interpretara trasladando la construcción al acto “accesorio”.
Siburu pone mas énfasis en la idea y reproduce la argumentación francesa diciendo que “los actos a
los que se refiere el art 5, no pueden ser los objetivos o naturales enumerados en el art 8, primero,
porque si lo fueran cervecera de razón de ser este art 5 , desde que su comercialidad estaría
yabestablecida por el art 8 sin necesidad de que otro se lo repita; segundo, porque los actos
enumerados en el art 8 son comerciales sean o no realizados por comerciantes y tercero, que ademas
(estos) no admiten los actos a que se refiere el art 5. ” por esta razón siguiendo una nomenclatura
consagrada por la doctrina francesa, designaremos a los actos a que se refiere el art 5 como actos de
comercio en virtud de la teoría de la accesión o simplemente actos accesorios de comercio.

Tercera parte
La teoria del acto de comercio
Acto objetivo, acto subjetivo, acto accesorio.
Como vimos el acto subjetivo requiere dos condiciones, una de las cuales es una calidad particular
del sujeto (elemento subjetivo), y la otra que el acto o relación pertenezca a una cierta clase (elemento
objetivo). Al sancionarse el código francés se mantiene la formula tradicional, pero se agrega una
lista de actos o relaciones que producen las mismas consecuencias “entre todas las personas”. Como
en tales casos se prescinde del elemento subjetivo, se dio en llamarlos actos objetivos. Tanto el acto
subjetivo como el objetivo requiere que él pertenezca a una cierta clase (ver numero 3), pero el
primero no se da entre “todas las personas” sino que supone, ademas, una cierta calidad del
participante, siempre que ello ocurra el acto será subjetivo.

En la medida en que se pretenda mantener una denotación para a expresión acto subjetivo y que esta
y la de los objetivos sean exhaustivas de la universalidad de los actos de comercio, debe aceptarse
que el acto subjetivo comprende ademas del acto accesorio del ejercicio del comercio, aquellos que
solo son mercantiles si alguna de las partes es:
A. Comerciante ; mutuo y deposito mercantiles.
B. Sociedad de responsabilidad limitada.
C. Sociedad anonima.
Todos estos actos no son obviamente comerciales “entre todas las personas”, sino que lo serán
solamente si alguno de los intervinieres presenta cierta calidad o forma. Así entendido surge con
claridad la predominante riqueza del acto subjetivo en nuestro derecho. Surge también que el
desarrollo económico moderno no tiende a debilitar sino a robustecer estos aspectos (ojo esto es
viejo). La pérdida del carácter profesional del derecho comercial ha estado vinculada con el
desdibujamiento del comerciante individual como persona física y esa etapa posfeudal fue recogida
por la regulación del acto ocasional de comercio.

Desde otro punto de vista, el esfuerzo por destacar los aspectos no profesionales del derecho
comercial se ha apoyado también en la sugerencia de cierta prelación o supremacia lógica del acto
objetivo respecto del subjetivo. Sin embargo esa supuesta peculiaridad solo puede aludir a lo
siguiente:
a. Todo acto subjetivo es tal si pertenece a cierta clase o tipo. Si a esa clase la denominamos “actos
objetivos” claro es que estos serán presupuestos por aquellos.
b. Por otra parte, a partir de la disolución de las corporaciones la calidad de comerciante solo se
adquiere mediante el ejercicio habitual de ciertos actos, cuya nomina puede coincidir con la de
los objetivos.

Los actos de comercio:

A consecuencia de la evolución operada en las estructuras legales y los desarrollos doctrinales, el
sistema del acto de comercio se presenta como un abanico sumamente complejo. así, tomando con
ejemplo el derecho argentino y los despliegues doctrinales efectuados sobre el, se considera o podría
considerarse, que un acto es mercantil:
1. Si el acto (o la situación ) se encuentra expresamente mencionado en el art 8.
2. Si guardas analogía con los allí mencionados.
3. Si se encuentra legislado en otro lugar del código.
4. Si el acto es accesorio (en sentido jurídico, no económico) de otro acto de comercio (art 8, inc
10).
5. Si una de las partes es una SRL.
6. Si una de las partes es una SA.
7. Si una de las partes esta organizada en forma de empresa.
8. Si una de las partes es comerciante y el acto es accesorio del ejercicio de su comercio (art 5
segunda parte).
9. Si se encuentra económicamente vinculado con otro acto de comercio, aunque ninguna de las
partes sea comerciante.
10. Si una de las partes no comerciante se propone ejercer el comercio en adelante, y el acto se
encuentra vinculado con tal propósito, y aunque ninguna de las partes sea comerciante.

Como el acto de comercial para una de las partes lo es para ambas, quien pretenda saber de antemano
la legislación y tribunales a que quedara sometido, deberá ademas efectuar toda la investigación
necesaria para determinar si por lo menos una de las condiciones procedentes se da para su
cocontratante.

Desde el punto de vista probatorio es necesario distinguir:

1. Si se trata de un acto enunciado en el art 8, será comercial iuris et de iure, sin que nada prueba
refutar lo contrario.
2. Sino es de ellos, pero una de las partes es comerciante, se presume comercial, salvo prueba en
contrario.
3. Si ninguna de las partes es comerciante, la comercialidad no se presume, pero puede ser probada.

Consecuencias del acto de comercio:

1. Que el juzgamiento del acto corresponda a los tribunales de comercio, este ha sido el sentido
primario, y se mantiene aun entre nosotros pese a que no existe diferencia de jurisdicción sino de
distribución de tareas entre los jueces en lo civil y en lo comercial.
2. Que someta a quien lo realiza habitual o profesionalmente (según las distintas formulas
legislativas) a un régimen especial denominado “estatuto del comerciante”, el agente a causa de
tales actos adquiere la calidad de comerciante, y esta calidad a su vez produce como consecuencia,
la sujeción a ese régimen especial.
3. Que el acto esta regulado total o parcialmente por una ley distinta de la común.

El acto de comercio como categoria prelegal:

Los actos de comercio son solo aquellos que se les puede imputar una de las consecuencias
enumeradas. No obstante, y según una técnica tradicional apoyada en usos lingüísticos, la situación
es presentada como si hubiera ciertas causas que dieran a los actos la calidad de comerciales y esta, a
su vez, tuviera aptitud o virtualidad para producir ciertas consecuencias. Planteado así, el acto de
comercio no seria ya una modalidad normativa histórica , sino un descubrimiento del legislador, a los
que preexistiría en razón de su particular naturaleza o esencialidad. El acto de comercio seria ademas
una categoría indestructible, con lo cual quiere decirse que, o el legislador los reconoce y les da su
tratamiento especifico, o no lo hace, pero en tal caso solo habría conseguido regularlos mal. Como la
calidad de acto de comercio resulta de su naturaleza, segura existiendo como una categoría racional-
jurídica , aun cuando no existiera como tal un derecho llamado “comercial”.

Empresa, hacienda y fondo de comercio.

La teoria del acto de comercio en la que se hallaba fundamentada la división del derecho privado en
civil y comercial, irrumpe la noción de empresa, que desde sus principios constituyo debate ara los
juristas, paradójicamente lo que se discute es “qué es empresa”.

La empresa como acto de comercio: la expresión empresa tiene lejanos antecedentes legislativos y en
la ciencia del derecho, se remontaría a los estatutos de las ciudades italianas y al lenguaje de los
glosadores. Sin embargo su aparición moderna es el código francés y de manera si se quiere
inesperada. Al establecer los actos cuyo juzgamiento se atribuye a los tribunales integrados por
comerciantes y aunque no sean comerciantes sus participantes (actos objetivos de comercio), ese
código incluye: “toda empresa de manufactura, comisión, transporte por tierra o agua, toda empresa
de suministro, agencia, gestión de negocios, establecimientos de venta y subasta y de espectáculos
públicos ”, según este articulo que interpretamos con dificultad entendemos que la empresa es un
acto y que su juzgamiento corresponde a tribunales especiales.
Un primer acercamiento a la comprensión de este art consistía en declarar que lo mencionado en el
art eran los actos internos u organizativos de la empresa, es decir, aquellos que establecían esas
relaciones entre sus integrantes. Esta variante no fue desarrollada en parte porque tales relaciones ya
se hallaban tipificadas legislativamente, bien como formas societarias, relaciones de trabajo o como
régimen artesanal.
La tendencia fue por el contrario considerar, considerar que lo mencionado por esta disposición eran
los actos efectuados por una empresa con terceros, es decir, aquellos actos en que una de las partes
asumiera la forma de “empresa”. La expresión se leyó como si dijera : “ la ley reputa actos de
comercio ... (aquellos actos en los que intervenga) ... toda empresa de suministro ... etc” . Esta
interpretación igualmente no sirvió para menguar las criticas que recibían los redactores del código,
tampoco impidió que la influencia del código francés trasladara el problema a otras legislaciones
como los códigos de Portugal, holanda y Alemania entre mediado y finales del año 1800.
Comentaristas de toda Europa se dieron a a la tarea de interpretar el articulo en el mismo sentido de
los franceses, declarando que lo contemplado en estas disposiciones eran los actos celebrados por una
parte que tuviera la calidad de empresa y terceros. Es claro que tales actos no serán ya de comercio
“entre todas las personas” sino que solo serán tales cuando una de ellas tenga cierta calidad especial
“la de empresa”. En tal sentido si resolvemos llamar actos subjetivos a aquellos que solo son
comerciales cuando una de las partes reúne particulares condiciones, es obvio que los actos
comprendidos en las legislaciones mencionadas son actos subjetivos y no objetivos de comercio.
Ahora bien, sea subjetivo u objetivo el acto, queda determinar aun qué es una empresa.
Una primera respuesta indico que una persona (fisica o juridica) que realizara actos de comercio
constituía una empresa cuando dichos actos se efectuaban de manera REPETIDA o HABITUAL. A
la exigencia de habitualidad se le agrego ademas la de PROFESIONALIDAD, y de eso modo, y
prescindiendo de las variantes individuales sugeridas por los distintos autores, empresa o mas bien
empresario pasaría a ser aquel que realiza habitualmente actos de comercio, haciendo de ello su
profesión. De esta manera es evidente que la palabra empresa-empresario, se superponía con la de
comerciante, por lo cual se agrego un requisito más ORGANIZACIÓN , empresa es entonces el
comerciante organizado, el tema de cuando un comerciante esta “organizado” puede resultar cierta
dificultad, pero podemos decir que se encuentra en tal posición cuando en su ejercicio emplea
determinado volumen de capital y ademas trabajo ajeno (dependientes-subordinados).

La empresa y el estatuto del comerciante:

Las cargas y los privilegios otorgados a los comerciantes para favorecer el comercio se denominan
frecuentemente “estatuto del comerciante”, a quien se aplica este estatuto ?
El código francés define comerciante como (sujeto del estatuto) a quien realice actos de comercio
haciendo de ellos profesión habitual. Esta definición se disemino en Europa y parte de America, que
habían adoptado como modelo al código francés.
En 1897 Alemania sancionaria un nuevo código comercial, donde la noción de comerciante aparece
ligada por primera vez a la idea de “explotación mercantil”, “organización comercial” y “empresa”.
En 1911 suiza actualiza su legislación y define empresa como toda actividad económica
independiente ejercida con el propósito de obtener una renta regular. Ademas añade la obligación de
inscribirse en el registro (y las de registrar la firma y llevar contabilidad) se coloca sobre todas las
empresas que, por razón de su naturaleza e importancia, deben ser explotadas comercialmente y llevar
contabilidad general, aclarando ademas que las empresas cuyos ingresos no superen ciertos ingresos
están excluidas de esta obligación . Esta fue una fundamental innovación y de suma importancia .
Al cabo de estas evoluciones, la persona comerciante queda sustituida por la persona empresario, las
condiciones por las que una persona es empresario no difieren mucho de las exigidas para ser
comerciante. En ambos casos se requiere el ejercicio de una actividad económica. El código italiano
pide ademas que esta actividad sea ejercida profesionalmente, Y este requisito tiene equivalente en
las definiciones corrientes del comerciante. También exige que la actividad sea organizada, lo cierto
es que como se ha dicho todo comerciante cuyo giro tengan una significación (que son los únicos
Que interesa someter a registro y a las cargas de llevar libros), debe aplicar cierto capital a su actividad
y depender de la colaboración del trabajo ajeno, por lo cual este requisito poca cosa agrega a la
definición en cuanto a los individuos comprendidos.
Los aspectos novedosos e importantes de los códigos suizo e italiano no consisten, por lo tanto en la
sustitución de la figura del comerciante por la del empresario si no en todo caso, ya legislación no
duplicada sobre obligaciones Y contratos Y en la corporación del régimen de sociedades y de títulos
negociables al derecho común. De tal modo, a la figura del empresario se limita a hacer soporte de
ciertas reglas específicas como lo son la inscripción, la contabilidad, la representación, qué es lo
único que queda del antiguo derecho comercial, tal como había sido elaborado en las primeras
codificaciones modernas.

Empresa y fondo de comercio

Hasta ahora se ha analizado como la palabra empresa irrumpe en la legislación privada. La primera
irrupción es la enunciación de los actos de comercio Y la segunda es de la empresa o con más
propiedad “empresario”. Pero existe tercer núcleo de problema independiente de los anteriores Y es
el vinculado al tema de las casas de comercio.
Es sabido que como establecimiento comercial se entiende el conjunto de elementos que integrarán
una explotación comercial o industrial independientemente desde el punto de vista económico. En el
ámbito de la gran industria, la cuestión carece de mayor significación, dado que el problema puede
ser resuelto mediante transferencias de los paquetes accionarios, complementar las eventualmente
como una reserva de parte del precio para responder al caso de aparición de obligaciones no
contabilizadas. Pero el pequeño comercio, generalmente minorista Y desarrollado de una manera
personal O de sociedades de personas, o de sociedades de responsabilidad limitada de escaso capital
y relativo giro, por lo común sin propiedades inmobiliarias en su patrimonio con a la solución anterior
no es factible o eficaz por varios motivos. En tales casos se hace necesario analizar los procedimientos
legales posibles para operar la transferencia de una universalidad que, sin embargo (Y esto tiene
importancia en algunas legislaciones), no constituye necesariamente la totalidad del patrimonio del
cedente sino una parte o sector de él.
Según las reglas del derecho común, los aspectos principales de la transferencia de un establecimiento
comercial son los siguientes:
a. Desde el punto de vista del cedente, su liberación por las obligaciones contraídas con anterioridad
a la cesión sólo se produciría mediante la conformidad expresa de cada acreedor. En caso de no
obtenerlas, el cedente se encontraría transfiriendo los bienes de la explotación pero privado de su
renta o producto, y permanecería no obstante responsable por las obligaciones anteriores.
b. Desde el punto de vista del cesionario, la transferencia implica la carga de hacerla conocer a los
deudores del cedente cuyo crédito adquiere, ya que de lo contrario el pago que aquellos efectúen
al cedente con posterioridad a la cesión tendrá efectos liberatorios, conforme a conocidas reglas
del derecho común.
c. Desde el punto de vista del tercero acreedor qué es probablemente el de mayor importancia Y
que ciertamente requiere consideración, la transferencia de los bienes del cedente no le otorga
ninguna acción contra el cesionario. Su deudor sigue siendo el cedente, y son escasos los
remedios disponibles para este acreedor en caso de que la transferencia sea solo aparente.
Distintas son las soluciones legislativas vigentes acerca de la cuestión considerada:
a. El código alemán incorpora una regla especial para el caso de transferencia de patrimonios, según
la cual el adquirente responde por todas las deudas del patrimonio cedido, pero sólo hasta el límite
de los bienes cedidos, Y sin perjuicio de la responsabilidad ilimitada del enajenante. Como se
advierte esta regla soluciona la situación del tercero acreedor pero torna insegura la situación del
adquirente.
b. El código de las obligaciones suizo aplica una solución similar, estableciendo que en caso de
transferencia de un patrimonio o hacienda, el adquirente queda obligado por las deudas de ella,
pero sin que ello implique la liberación del cedente, quien sigue obligado solidariamente con el
adquiriente por el término de dos años.
c. La legislación francesa contiene un procedimiento distinto de Los anteriores. La estructura
consiste en que el instrumento otorgado por las partes debe seguirse de la publicación de un
resumen de la operación. Frente a esta publicación, y dentro de un plazo, cualquier acreedor puede
oponerse al pago del precio. La consecuencia de omitir la publicación, o de efectuar el pago no
obstante las oposiciones recibidas, es que estos pagos carecen de efecto respecto de los terceros
acreedores.

Varias son las características peculiares del sistema francés. El primer lugar lo que se transfiere no es
una universalidad compuesta de “activo y pasivo”, sino solamente un conjunto de materiales y
mercaderías, ademas de algunos elementos incorporales vinculados con la explotación y con
exclusión de los inmuebles que, según la opinión y jurisprudencia predominantes, solo pueden ser
cedidos mediante actos separados y por títulos diferentes. Los créditos y las deudas de la explotación
no se transmiten. Tampoco se transmite en los contratos vinculados con una explotación salvo los de
locación, trabajo y seguros.
Como vemos en síntesis, la legislación francesa no regula la transferencia de un establecimiento
comercial como conjunto o universalidad comprensiva de los bienes, derechos, deudas Y contratos
vinculados con la explotación, sino que establece en favor de los acreedores del excedente un derecho
sobre el precio de venta de los muebles Y algunos elementos incorporales integrantes de esa
explotación.

El concepto de empresa

Como se ha indicado el intento de definir que es “empresa” ha sido una tarea condenado al fracaso.
Si bien existe un uso común de la palabra en el lenguaje no científico, su significación y referencia
son demasiado vagas para que puedan resultar suficientes sin mas especificación. No es como la
palabra compraventa, que no importa si se trata de un bien mueble, inmueble o un fondo comercio,
ya sabemos de qué se trata jurídicamente hablando.
Una definición que podría considerarse paradigmática es la implícita en el cc italiano seria una
“actividad económica organizada para la producción o el intercambio de bienes o servicios, con
preponderante empleo del trabajo ajeno”. Según esta definición la empresa constituye una actividad.
Esta remisión a la categoria de actividades no resulta ni satisfactoria ni aclaratoria, ya que en nuestra
dogmática jurídica esa categoría no se encuentra desarrollada.
El termino empresa también es frecuentemente utilizado en el sentido de empresario, así por ejemplo
cuando se declara que la empresa tiene la obligación de llevar libros en realidad se utiliza la figura
para aludir al titular de la empresa “el empresario”.
Se suele distinguir entre empresa y hacienda (fondo de comercio), entendiéndose por hacienda el
patrimonio especial vinculado al ejercicio de la empresa. Esta situación suele describirse diciendo
que la hacienda constituye el patrimonio de la empresa, lo cual también sugiere la idea de empresa
como titular de patrimonios, esto es, como sujeto de derecho (aunque le titular de la hacienda es el
empresario y no la empresa).
Como es obvio, sin embargo las formas lingüísticas mencionadas de ninguna manera implican (solas
por si mismas)el carácter de “sujeto de derechos” para la empresa.
La empresa como sujeto de derecho:
El carácter de sujeto de derecho de la empresa, debe ser considerado en los dos sentidos principales;
esto es , como “sujeto del estatuto profesional” y como “patrimonio especial” sometido a normas
especificas.
Como se ha visto, la figura del empresario viene a sustituir a la del comerciante como sujeto del
antiguo estatuto profesional. Así como comerciante no constituía una nueva clase de sujetos de
derecho que se agregará a la ya existente, tampoco lo constituye el empresario, Sino que ambos
comerciante y empresario sólo designa una super clase de sujetos de derecho: la de las personas físicas
o jurídicas que satisfagan las respectivas definiciones.
Sin embargo el problema central de la empresa como sujeto de derecho no se plantea en relación con
la persona del empresario, ni de la empresa como actividad, si no de la hacienda. Así formulada la
cuestión consiste en determinar si esa hacienda constituye un sujeto de derecho o lo que es lo mismo
una persona jurídica.
En algunas legislaciones esta hacienda está constituida por un haz de créditos y débitos, ciertos
derechos inmateriales (como un nombre y una licencia) , derechos reales (que recaen principalmente
sobre inmuebles) y relaciones contractuales. Este haz o conjunto , es transferido como unidad, y
además presenta una cierta individualidad o independencia, en el sentido de que, en caso de
transferencia, los terceros acreedores de deudas que integran esta hacienda (pero solo ellos y no los
demás acreedores del cedente) pueden dirigirse contra los bienes o créditos que también la integran
(pero no contra dos restantes bienes del patrimonio del cesionario).
Sin pretender dar una definición de persona jurídica, nos referimos a tal como una situación “ en la
cual un patrimonio es afectado como garantía o responsabilidad por cierta clase de deudas y respecto
de cierta clase de acreedores”(patrimonios separados, patrimonios afectados).
Si se regula la hacienda de modo tal que el adquirente responda por cierto tipo de deudas u
obligaciones anteriores a la transferencia (“obligaciones de la hacienda”) aparece de alguna manera
la figura de “patrimonios separardos” en función de su afectación a un fin y la aproximación a persona
jurídica se encuentra justificada. Sin embargo esta “individualidad” o separación de la hacienda
mercantil solo aparece en caso de transferencia, en el patrimonio del cesionario, y respecto de las
deudas anteriores. Salvo el supuesto mencionado no existe división ninguna entre los acreedores de
la empresa (los incluidos en la hacienda ) y los acreedores particulares de otras empresas del
empresario, c/u de los cuales puede dirigirse sobre cualquier bien de éste, esté o no vinculado con una
empresa (integre o no una hacienda).

La empresa como objeto de derecho:

Ya hemos visto a la empresa como sujeto de derecho ahora la analizamos como objeto de derecho.
Esta doble calidad de una entidad que sería O pretendería ser simultáneamente sujeto y objeto de
derecho, puede parecer paradójica o por lo menos chocante sobre todo cuando aquello de que se está
hablando es precisamente una misma entidad: la hacienda mercantil, definida en ambos casos de la
misma manera. La cuestión, sin embargo no puede ser resuelta solo en niveles verbales, declarando
fácilmente como contradictorio que un sujeto de derecho sea al mismo tiempo objeto de derecho.
Por objeto del derecho aparentemente quiere mencionarse aquello sobre lo cual puede constituirse
derechos reales, o que puede ser cedido O transmitido O de otra manera ser objeto de transacciones.
La hacienda mercantil puede ser por lo menos cedida Y además según los casos, sometida a otra
cantidad de operaciones por consiguiente, la hacienda puede ser considerada “objeto de derecho”.
Establecer la naturaleza jurídica de la hacienda haciendo una tarea complicada, establecer dentro del
cuál de las categorías conocidas de bienes o agrupaciones de bienes debe ser incluida.para poder
efectuar concretiza esta determinación nos valemos de clasificaciones tanto generales como
particulares, en el caso de hacienda existe confusión respecto de lo que hay que clasificar y ademas
no se encuentran suficientemente determinados los limites entre una y otra categoría general.
La dificultad en cuanto el objeto a clasificar resulta principalmente de que, como se ha visto por
hacienda pueden denominarse cosas bastante disimiles, cuyos extremos consiste, por un lado en un
patrimonio especial (derechos inmateriales, reales, de crédito debitos, obligaciones), como lo es para
el código alemán y el suizo; o un conjunto de bienes muebles a mas de algunos derechos inmateriales,
como en el derecho francés .
Aun cuando hubiera coincidencia respecto de lo que se considere hacienda, las dificultades
subsistirían en alguna medida por cuanto, como se ha dicho no se encuentran bien delimitadas las
categorías generales que habría que utilizar.
Admitiendo que la hacienda no es una cosa, sino una suma de derechos sobre cosas y otros derechos
inmateriales, queda ver cuales son las agrupaciones de cosas o las agrupaciones de derechos entre los
cuales la hacienda pues ser incluida.
Una PRIMERA categoria es la de la universalidad de hecho, prescindiendo de que esta parece aludir
simplemente a una agrupación de cosas y no de derechos sobre cosas y derechos inmateriales, ciertas
facultades como las reipersecutorias, que se otorgan al acreedor para dirigirse contra los bienes que
integran la universalidad, no se encuentran en esta, non tienen contrapartida en la hacienda.
La subsuncion de la hacienda dentro de las universalidades de derecho o patrimonios separados o de
afectación tampoco es aceptada pacíficamente. Según algunos autores resultaría que la hacienda no
es una “universalidad de derecho” porque esta no daría cuenta de la relativa independencia y
separación de la hacienda que se evidencia en ocasión de su transferencia y tampoco un “patrimonio
separado o de afectación” porque esta relativa independencia solo se manifiesta es ocasiones, no
siendo suficiente.