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CARRERA DE DERECHO
PROCESO: CONSTITUCIONAL
MATERIA: HÁBEAS CORPUS
EXPEDIENTE: 644-2015-0-0401-JR-PE-04
ACCIONANTE: LUZMILA CANAZA JUSTO
BENEFICIARIO: ELMER DAVID MAMANI CARI
DEMANDADOS: URIEL BALLADARES Y OTROS”
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AGRADECIMIENTO
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ÍNDICE
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1.15. Fotocopia del Auto que declara consentida la Sentencia de Vista ----------------------- 144
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CAPÍTULO 2: EXPEDIENTE CONSTITUCIONAL -------------------------------------------------- 168
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RESUMEN
El presente Informe contiene los principales actuados de dos Expedientes: Penal número
5005-2016 y Constitucional número 644-2015; el análisis y crítica de éstos están dirigidos a
una cuestión meramente académica, lo que no releva de reiterar el profundo respeto hacia los
señores Jueces, Fiscales y abogadores que intervinieron en su trámite.
El primero: expediente número 5005-2016, proceso por delito de Violación Sexual de Menor,
encontrándose como tema objeto de debate el Error de Tipo en que habría incurrido el
acusado, por ignorancia de la real edad de la menor lesa (13 años) al momento de sostener
relaciones sexuales consentidas, todo ello dentro de un contexto de una relación sentimental
de enamorados. El acusado desde su tesis defensiva no niega el acceso carnal que tuvo con
la menor lesa; sin embargo, alude que la propia agraviada lo habría inducido a error por
señalarle que contaba con 16 años, además de sus características físicas que lo hacían
presumir que no tenía menos de 14 años de edad. El Ministerio Público por su parte, por la
carga de la prueba que ostenta al ser titular de la acción penal, actuó los medios probatorios
que consideró pertinentes para determinar que el procesado sí conocía, previamente a las
relaciones sexuales, la edad real de la menor, esto es 13 años. Los señores Jueces del
Colegiado de primera instancia, luego de realizado el respectivo Juicio Oral, determinan la
responsabilidad del inculpado por no haberse probado con la debida suficiencia el Error de
Tipo alegado; por el contrario, concluyen que el imputado, con voluntad y conocimiento mantuvo
trato sexual con la menor, sabiendo que ésta contaba con 13 años; imponiéndole 18 años y 6
meses de privación de libertad efectiva, ordenando su inmediata ejecución. Apelada la causa
por el sentenciado, la Sala Superior de Apelaciones revocó la Sentencia antes indicada, bajo
el argumento de una duda razonable en lo relativo al conocimiento de la real edad de la menor
por parte del investigado. Absolviéndolo y disponiendo su inmediata libertad.
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El segundo: expediente Constitucional número 644-2015, Hábeas Corpus dirigido contra las
Resoluciones que dictaron y confirmaron una medida de Prisión Preventiva contra el
accionante: Proceso tramitado al amparo de la violación a los derechos de: la Debida
Motivación Judicial de las resoluciones, Libertad Personal y Defensa, así como el principio de
Imputación Concreta. Posteriormente se alega afectación al derecho al Juez Natural. Admitida
a trámite, se emitió Sentencia declarando Improcedente la demanda presentada, apelada se
declaró Nula por la Superior Sala a fin que se realice una investigación sumaria respecto a la
invocada vulneración al Juez Natural. Realizada dicha investigación, se emitió nueva
Sentencia declarando Fundada la citada Demanda en parte, únicamente respecto a la
vulneración al Juez Natural. Apelada ésta por la Procuraduría del Poder Judicial, mediante la
correspondiente Sentencia de Vista se revocó la decisión del señor Juez Constitucional y
reformándola la declaró Infundada, en esencia porque no se valoraron adecuadamente los
actuados.
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INTRODUCCIÓN
El objeto del presente Informe Jurídico es identificar los aspectos medulares de cada
expediente, recopilando la jurisprudencia y doctrina relacionada a la materia tratada en
ambos, con la finalidad de emitir una opinión en relación a los temas específicos tratados en
ellos.
Se analizó los pronunciamientos de los señores Jueces, tanto de primera como de segunda
instancia, extrayendo la esencia del sustento de sus decisiones; así como los argumentos
vertidos por todas las partes procesales, tanto en el expediente penal número 5005-2016,
como en el expediente constitucional número 644-2015.
El indicado expediente Constitucional (Hábeas Corpus), fue dirigido contra los señores Jueces
penales de la Corte Superior de Justicia de Cusco (primera y segunda instancia), quienes
emitieron las resoluciones cuestionadas que dictan y confirman la medida de Prisión
Preventiva contra el accionante – beneficiario. En dicho proceso, finalmente, se declaró
fundada la demanda en parte, empero la Superior Sala decidió revocar la decisión al advertir
que no existió un debido análisis de los actuados, concluyendo que no existiría afectación a
ningún derecho conexo a la Libertad Personal.
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El Informe Jurídico se encuentra divido en dos capítulos correspondientes al expediente penal
número 5005-2016 y el expediente constitucional número 644-2015. En cada uno de ellos se
examinó los hechos que los motivaron, adjuntándose fotocopias de los principales actuados:
en el primero, lo relacionado a las etapas del proceso penal, los medios probatorios actuados
en Juicio Oral y las sentencias de primera y segunda instancia; en el segundo la demanda y
su contestación con sus respectivos anexos y las sentencias emitidas tanto por el Juzgado
como por la Sala de Apelaciones. De igual modo, en ambos casos se consignó la normatividad
utilizada por las partes y los magistrados, la jurisprudencia y doctrina relativa a la materia
tratada y finalmente un análisis conciso de cada uno de los puntos materia de controversia en
los mencionados expedientes.
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CAPÍTULO 1:
EXPEDIENTE PENAL
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llevó a la citada menor, siendo que en dicho lugar, el investigado para consumar su actuar
ilícito en las indicadas fechas, procedió a despojar de las prendas de vestir y prendas
íntimas que portaba la menor agraviada, para luego introducir su pene en la vagina de
ésta última y de esta forma consumar su accionar ilícito, actividad ilícita que materializó
en las tres veces que tuvo trato sexual con la menor agraviada.
Finalmente, la conducta imputable a Jhimy Froilan Zanca Quispe, es dolosa porque
conocía [con conciencia y voluntad], que estaba afectando la indemnidad sexual de una
menor de 13 años.
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1.3. Fotocopia de la Declaración del Imputado o Declaración “Instructiva”:
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1.4. Fotocopia de la Denuncia:
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1.5. Fotocopia de la Disposición de Inicio de Investigación Preliminar:
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1.6. Fotocopia de la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria:
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1.7. Fotocopia de la Disposición de Conclusión de Investigación Preparatoria:
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1.8. Fotocopia del Requerimiento de Acusación:
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1.9. Fotocopia del Escrito de Absolución de la Acusación:
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1.10. Fotocopia del Auto de Enjuiciamiento:
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1.11. Fotocopia de los Medios de Prueba Admitidos:
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1.12. Fotocopia de la Sentencia de Primera Instancia:
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1.13. Fotocopia del Recurso de Apelación:
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1.14. Fotocopia de la Sentencia de Vista:
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1.15. Fotocopia del Auto que declara consentida la Sentencia de Vista:
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1.16. Normatividad Utilizada por las Partes y Magistrados:
1.16.1. Ministerio Público.- El Código Penal en sus artículos:
45.- Para determinar la pena, el Juez, debe considerar: i) Carencias sociales del
agente, abuso de cargo, formación, posición económica, oficio, poder, función
en la sociedad o profesión. ii) Su cultura y costumbres. iii) Los intereses de la
víctima o quienes dependan de ella, considerando su situación de vulnerabilidad
y la afectación de sus derechos.
45-A.- (Segundo párrafo) La determinación de la pena se realiza en los límites
establecidos por ley, debiendo el Juez atender la magnitud del hecho punible y
la responsabilidad, en tanto no sean modificatorias de la responsabilidad o
constitutivas del delito. (Tercer párrafo) El juez para determinar la pena
desarrollará las etapas siguientes: I. Identificará el marco legal a partir de la pena
que prevé el ilícito y la dividirá en tres. II. Determinará la pena concreta luego de
evaluar si concurren circunstancias de agravación o atenuación observando
estas reglas: a) Si concurran únicamente circunstancias atenuantes o no existen
atenuantes ni agravantes, la pena se establece en el inferior tercio. b) Si
concurran circunstancias de agravación o atenuantes, la pena se determinará en
el tercio intermedio. c) Si concurre solo circunstancias de agravación, la pena se
determinará en el tercio superior. III. Si concurran circunstancias privilegiadas de
atenuación o cualificadas de agravación, la pena se determinará así: a) Si existen
circunstancias de atenuación, se determinará la pena por debajo del inferior
tercio; b) Si existen circunstancias de agravación, se determinará la pena por
encima del superior tercio; y c) Sí concurren circunstancias agravantes y
atenuantes, se determinará la pena en el límite común del delito.
46.- 1. Constituyen una circunstancia atenuante: a) La falta de antecedentes
penales.
93.- La indemnización civil alcanza: i. El pago de su valor o la restitución total del
bien; y ii. La compensación de los perjuicios y daños ocasionados.
173.- Quien tiene trato sexual vía vaginal, anal, oral o consuma actos análogos
distintos, con un menor de edad, introduciendo objetos o partes del cuerpo por
cualquiera de las primeras dos vías, será castigado: 2. Si el agraviado tiene entre
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diez y menos de catorce años, la pena a imponer será no menor de 30 ni mayor
de 35 años de pena privativa de libertad.
178-A.- El condenado por delitos Contra la Libertad o Indemnidad Sexual,
posterior al respectivo examen psicológico o médico, se someterá al respectivo
tratamiento terapéutico para facilitar su readaptación.
1.16.2. Defensa.- El Código Penal en sus artículos:
14.- (Primer párrafo) El error excluye la responsabilidad del imputado o la
agravación del delito si es respecto de una circunstancia que agrave la pena o
un elemento del tipo penal, si es invencible. Pero, si es vencible, el delito será
castigado como culposo, si está normado como tal en la ley. (Segundo párrafo)
Se excluye la responsabilidad si el error es invencible sobre la ilicitud de la
conducta. Si fuera vencible sólo se atenúa la pena.
173.- Quien tiene trato sexual vía vaginal, anal, oral o consuma actos análogos
distintos, con un menor de edad, introduciendo objetos o partes del cuerpo por
cualquiera de las primeras dos vías, será castigado: 2. Si el agraviado tiene entre
diez y menos de catorce años, la pena a imponer será no menor de 30 ni mayor
de 35 años de pena privativa de libertad.
1.16.3. Jueces de Primera Instancia.-
1.16.3.1. Código Penal, en sus artículos:
14.- (Primer párrafo) El error excluye la responsabilidad del imputado
o la agravación del delito si es respecto de una circunstancia que
agrave la pena o un elemento del tipo penal, si es invencible. Pero, si
es vencible, el delito será castigado como culposo, si está normado
como tal en la ley. (Segundo párrafo) Se excluye la responsabilidad si
el error es invencible sobre la ilicitud de la conducta. Si fuera vencible
sólo se atenúa la pena.
45.- El juez, para la determinación de la pena, debe tener en cuenta:
i) Carencias sociales del agente, abuso de cargo, formación, posición
económica, oficio, poder, función en la sociedad o profesión. ii) Sus
costumbres y cultura. iii) Intereses de la víctima, su familia o quienes
dependan de ella, considerando su situación de vulnerabilidad y la
afectación de sus derechos.
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45-A.- (Segundo párrafo) La determinación de la pena se realiza en
los límites establecidos por ley, debiendo el Juez atender la magnitud
del hecho punible y la responsabilidad, en tanto no sean modificatorias
de la responsabilidad o constitutivas del delito. (Tercer párrafo) El juez
para determinar la pena desarrollará las etapas siguientes: I.
Identificará el marco legal a partir de la pena que prevé el ilícito y la
dividirá en tres. II. Determinará la pena concreta luego de evaluar si
concurren circunstancias de agravación o atenuación observando
estas reglas: a) Si concurran únicamente circunstancias atenuantes o
no existen atenuantes ni agravantes, la pena se establece en el inferior
tercio. b) Si concurran circunstancias de agravación o atenuantes, la
pena se determinará en el tercio intermedio. c) Si concurre solo
circunstancias de agravación, la pena se determinará en el tercio
superior. III. Si concurran circunstancias privilegiadas de atenuación o
cualificadas de agravación, la pena se determinará así: a) Si existen
circunstancias de atenuación, se determinará la pena por debajo del
inferior tercio; b) Si existen circunstancias de agravación, se
determinará la pena por encima del superior tercio; y c) Sí concurren
circunstancias agravantes y atenuantes, se determinará la pena en el
límite común del delito.
46.- 1. Constituyen una circunstancia atenuante: a) La falta de
antecedentes penales.
93.- La indemnización civil alcanza: i. El pago de su valor o la
restitución total del bien; y ii. La compensación de los perjuicios y
daños ocasionados.
173.- Quien tiene trato sexual vía vaginal, anal, oral o consuma actos
análogos distintos, con un menor de edad, introduciendo objetos o
partes del cuerpo por cualquiera de las primeras dos vías, será
castigado: 2. Si el agraviado tiene entre diez y menos de catorce años,
la pena a imponer será no menor de 30 ni mayor de 35 años de pena
privativa de libertad.
178-A.- El condenado por delitos Contra la Libertad o Indemnidad
Sexual, posterior al respectivo examen psicológico o médico, se
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someterá al respectivo tratamiento terapéutico para facilitar su
readaptación.
1.16.3.2. Código Procesal Penal, en sus artículos:
160.- 1. La confesión sincera es la admisión de la imputación
formulada contra el imputado. 2. Solo se le otorgará valor probatorio
cuando: i) Esté corroborada por otros medios de prueba; ii) Sea una
declaración libre y uso normal de todas sus facultades psíquicas; iii)
Se realice ante el Juez o Fiscal con presencia de su abogado defensor;
y, iv) Sea espontánea y sincera.
161.- Sólo si cumple los requisitos anteriores, el Juez prudencialmente
puede reducir la pena hasta en un tercio por debajo del mínimo legal.
Beneficio inaplicable en flagrancia, irrelevante de la admisión de los
fácticos de acuerdo a los medios probatorios introducidos en el
proceso y cuando el sujeto activo sea habitual o reincidente conforme
los artículos 46-B y C del Código Penal.
402.- 1. En su extremo penal la sentencia puede cumplirse
provisionalmente, aunque sea apelada, excepto en los casos de pena
limitativa de derechos o multa.
1.16.4. Jueces Superiores de Segunda Instancia:
1.16.4.1. Código Penal, en sus artículos:
14.- (Primer párrafo) El error excluye la responsabilidad del imputado
o la agravación del delito si es respecto de una circunstancia que
agrave la pena o un elemento del tipo penal, si es invencible. Pero, si
es vencible, el delito será castigado como culposo, si está normado
como tal en la ley. (Segundo párrafo) Se excluye la responsabilidad si
el error es invencible sobre la ilicitud de la conducta. Si fuera vencible
sólo se atenúa la pena.
173.- Quien tiene trato sexual vía vaginal, anal, oral o consuma actos
análogos distintos, con un menor de edad, introduciendo objetos o
partes del cuerpo por cualquiera de las primeras dos vías, será
castigado: 2. Si el agraviado tiene entre diez y menos de catorce años,
la pena a imponer será no menor de 30 ni mayor de 35 años de pena
privativa de libertad.
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1.16.4.2. Código Procesal Penal, en sus artículos:
409.- 1. El Tribunal Superior tiene competencia sólo para resolver la
materia impugnada y declarar la nulidad de las sentencias recurridas
en caso de nulidades [absolutas o sustanciales] no advertidas por el
apelante. 2. Los errores de derecho podrán ser corregidos, si no
influyen en la parte resolutiva pero no la anularán. De igual forma, en
caso de errores materiales en el cómputo o cálculo de las penas o
nomenclaturas. 3. La apelación de la Fiscalía permite modificar o
revocar la resolución recurrida aún a favor del acusado. La
impugnación de éste último no admite modificación en su contra o
perjuicio.
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1.17. Jurisprudencia Relativa a la Materia Tratada:
1.17.1. Expresan en su parte pertinente, las Casaciones números:
1.17.1.1. 1305-2017-AREQUIPA del 1 de agosto del 2018, que:
“13. El error de tipo es una equivocación sobre los contextos fácticas que sirven
de supuesto de hecho del tipo penal; siendo un problema de tipicidad y no de
culpabilidad.
14: Es el desconocimiento de uno o todos los elementos del tipo objetivo,
puede recaer en cualquier elemento del tipo penal, ya sea descriptivo o
normativo. Es invencible o vencible; el primero elimina la imputación personal
automáticamente, ya que se elimina el dolo o culpa; y el segundo sólo elimina
el dolo, pudiéndose imputar un actuar culposo, sancionado si el tipo penal
admitiera su comisión a título de culpa”.
“SÉTIMO.- Que, si bien es cierto, el tipo penal imputado protege el bien jurídico
indemnidad sexual, por lo que sería irrelevante verificar si existió el
consentimiento de la víctima; empero, por la tesis del error de tipo invencible
planteado por la defensa, resulta necesario analizar las circunstancias en que
acaecieron los hechos. Así se tiene que, en cuanto a la edad de la agraviada,
según ha quedado acreditado en el cuarto considerando de la presente
resolución, esta efectivamente tenía 13 años y 2 meses de edad; sin embargo,
en cuanto al conocimiento de dicha información, el infractor ha sostenido a nivel
fiscal, en su escrito de apelación y casación, que ella le había dicho que tenía
quince años; que ello aunado al hecho que la adolescente publicó en su página
de Facebook, como fecha de nacimiento el día 27 de noviembre de 1996, esto
es, que su edad superaba los 14 años de edad, permite concluir que el
procesado actuó creyendo que la agraviada tenía con más de 14 años de edad.
OCTAVO.- De lo actuado, no se aprecia prueba idónea en contrario que
desvanezca lo anteriormente expuesto; que si bien la madre de la menor ha
sostenido que le dijo al infractor que su hija tenía trece años, empero, ello no
ha sido corroborado con otro elemento de prueba directo o periférico; que
siendo la Fiscalía titular de la carga de la prueba, quien en todo caso ha debido
cuestionar dicha tesis dentro del proceso, y al no haberlo hecho así, no traslada
dicha carga a la parte acusada, quien incluso puede limitarse a negar los
hechos dentro del proceso, en aras de su derecho a la defensa y la presunción
de inocencia que le asiste.
NOVENO.- Robustece la conclusión anterior, el contenido del Certificado
Médico Legal y del Examen de Biología Forense, ambos emitidos por Medicina
Legal, con fecha 30 de mayo de 2014, de los cuales no se advierte que los
funcionarios que los han emitido hubiesen dejado constancia de los rasgos
particulares o descripciones físicas de la víctima que permitan concluir que esta
aparentaba su edad real o una edad inferior.
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DÉCIMO PRIMERO.- De lo anteriormente expuesto, se advierte que el
adolescente Alex Roder Santin Rogel sostuvo el acto carnal con la menor lesa,
creyendo que ésta tenía más de 14 años; en razón a que confiaba en lo que
ésta le dijo y a lo publicado en su Facebook; motivo por el que es adecuado
concluir que el imputado estuvo en un error [falsa representación de la
realidad], pues, apreciando su edad -17 años- no tenía mecanismo distinto para
conocer la real edad de la agraviada, por tanto incurre en un error de tipo
invencible que es un eximente de su responsabilidad juvenil penal”.
“8. El artículo 14 del Código Penal norma el error de tipo en su primer párrafo.
Excluye el dolo si se ignora un elemento del tipo penal o una circunstancia de
agravación de la pena. El acusado, alega error de tipo; aduciendo no conocer
que la agraviada tenía 13 años de edad cuando sostuvieron el acto sexual. Así,
en el caso en concreto, la menor agraviada señaló que cuando ingresaron al
hospedaje, el cuartelero le preguntó si era menor de edad, la agraviada
respondió que tenía 16 años y que su Documento Nacional de Identidad lo
olvidó en casa, creyéndole el cuartelero; la testimonial de Isabel Talaverano
Jara, madre de la menor agraviada, refirió que su menor hija contaba con 13
años y 8 meses de edad a la fecha de los hechos, pero que por su desarrollo
físico y contextura no parece que ésta tuviera dicha edad, enterándose por su
hija, que ésta le dijo al inculpado que tenía 14 años. Datos estos que tienen
concordancia con lo indicado por el imputado en su declaración primigenia,
donde refirió que la agraviada le comentó, el primer día que se vieron, que tenía
14 años, pero cuando conversaron por Facebook, ésta le dijo que tenía 15;
versión que tiene uniformidad con lo precisado por el acusado en su
testimonial, donde señala además que la agraviada le hablaba como persona
adulta.
9. El Certificado otorgado por un médico legista, que únicamente examina al
paciente de forma superficial; no es prueba idónea para probar la real edad del
mismo. Cuando se discute, en un proceso penal, el conocimiento de la edad
de la menor lesa por el acusado, existiendo circunstancias que podrían
configurar un error de tipo, como en el presente caso; para desvirtuar la
Presunción de Inocencia del imputado, el Ministerio Público solictar las
diligencias que estime pertinentes en el Instituto de Medicina Legal, realizando
una pericia psicosomática en la menor lesa o un examen de odontograma, para
contar con mayores medios de prueba determinen si es posible atribuirle al
inculpado, el conocimiento de la real edad de la agraviada. Pericias que pueden
someterse al respectivo contradictorio en Juzgamiento; lo que no sucedió en el
caso de autos.
10. Por consiguiente, no puede imputársele subjetivamente al imputado el
delito de Violación Sexual, en tanto estaba en una situación de error de tipo;
siendo irrelevante, en el caso en concreto, determinar si fue a título de culpa,
por cuanto la conducta atribuida resultaría impune; al no estar prevista en el
Código Penal la modalidad culposa en el delito de Violación de la Libertad
Sexual de Menor”.
“7. El elemento del tipo penal referido a la edad de la menor lesa, fue
cuestionado siendo uno de los agravios postulados por la defensa, quien afirma
la concurrencia de un error de tipo, existiendo una falsa percepción respecto a
su edad, en cuanto ésta aparentaba ser mayor, a lo que se adita que ésta
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última quien le dijo que tenía 16 años de edad, desde el inicio de su relación
amical y posterior relación de sentimental de enamorados.
8. Señalado lo precedente, debe determinase si el procesado tuvo suficientes
motivos para errar en su percepción sobre la real edad de la menor,
advirtiéndose: i) mantuvo una versión uniforme en la etapa de instrucción y
posterior juzgamiento, inicialmente indicó que la menor le dijo que contaba con
más de 14 años (entre 16 y 17 años), versión uniforme; ii) Los testigos Carmen
Rosa Gómez Marcos, Sudario Nieves Cipriano y Rosalinda Cipriano Pujay,
refirieron que la agraviada tenía una edad promedio en relación a sus hijas,
esto es entre 16 y 17 años; iii) En el contradictorio se ordenó que se lleven a
cabo pericias, por no existir certeza en una partida de nacimiento por existir
evidentes enmendaduras: médico legista de fojas 525 y estomatológica de
fojas 526, peritos que al ser examinados en Juicio Oral, señalaron que: en la
primera pericia, la agraviada aparentaba una edad entre 16 a 17 años con
margen de error de más uno al tener a la vista su DNI; respecto a la segunda,
se estimó aproximadamente que la edad era entre 16 a 18 años de edad,
siendo válido inferir que tenía 14 años de edad a más.
13. Por lo que acreditado el error de tipo del encausado en cuando al
conocimiento de la real edad de la agraviada y su consentimiento al mantener
las relaciones sexuales por lo que se debe proceder conforme con el apartado
e) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución y 284 del Código de
Procedimientos Penales”.
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SÉTIMO. En consecuencia, en su actuar existió un error de tipo sobre uno de
los elementos descriptivos del tipo penal de violación sexual de menor de
catorce años de edad, el que fue vencible, por cuanto el encausado Shapiama
Nuñez si hubiera actuado diligentemente se hubiera podido dar cuenta del error
en el que estaba, lo que elimina el dolo subsistiendo la culpa, empero está
exento de responsabilidad penal, ya que el Código Penal no prevé tipo culposo
en Violación Sexual de Menor”.
“3.2. Es necesario indicar que artículo 14 del Código Penal en su primer párrafo
precisa al error de tipo aquella equivocación o desconocimiento de uno o todos
los elementos objetivos del tipo penal. Agregando que puede recaer sobre
cualquier elemento del tipo objetivo, descriptivo o normativo; si el sujeto activo
percibió, uno de los elementos típicos, erróneamente, el error es en los
elementos descriptivos, pero si no entiende el significado del elemento,
entonces el error es en los elementos normativos. El error es: invencible (que
excluye la imputación personal), eliminando la culpa y el dolo, produciéndose
cuando pese a tener una actuación diligente, no pudo evitarse; y vencible:
eliminando únicamente el dolo, subsistiendo la culpa, sancionándose como
culposo el hecho si está previsto así en el Código”.
“1. La imputación de un hecho delictivo requiere que el sujeto activo actúe con
conocimiento del carácter injusto de su obrar, caso contrario nos
encontraríamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva en la cual se
castiga a la persona sin importar si el obrar de la persona es o no manifestación
de su libre voluntad. Si en el Derecho Penal se entiende que existe un reproche
contra el delincuente por haber negado el orden jurídico establecido al actuaren
su contra, lo mínimo que se puede pedir es que ese reproche se haga sobre
un sujeto consciente de su actuar.
2. En este marco, imponer una pena a quien ha actuado instrumentalizado por
otro, o por una fuerza irresistible, o por error, sería un sin sentido de cara a los
fines de la pena. Ello toda vez que si alguien actúa sin poder conocer el carácter
ilícito de su conducta, realmente no está negando el ordenamiento, pues no
sabe que su conducta quebranta el orden establecido, con lo cual imponer una
pena no reestablecería la vigencia de la norma en tanto el agente nunca quiso
negar dicha vigencia. Tampoco cumpliría una función preventiva, pues quien
actúa por error nunca tuvo la oportunidad de desistir de su conducta al no
reconocerla como disvaliosa. Mucho menos cumpliría una función
resocializadora, pues el agente nunca hizo uso indebido de su libertad. En
pocas palabras, castigar a quien actúa por error es un despropósito que no
puede legitimar la intervención de la fuerza institucionalizada que importa el
Derecho Penal.
3. Se entiende que la tipicidad se subdivide en tipicidad objetiva y tipicidad
subjetiva. La tipicidad objetiva en donde se verifica que la acción punible
prevista en el tipo penal se haya exteriorizado quebrantando el orden jurídico
ya sea porque el agente se organiza de modo deficiente y mediante su obrar
lesiona o pone en peligro bienes jurídicos que el Derecho Penal protege, o bien
porque la competencia institucional que sobre él pesa permite imputarle la
realización del hecho punible. Y por otro lado se tiene la tipicidad subjetiva en
donde se verifica que el hecho imputado haya tenido lugar con conocimiento
del agente, quien debe haber sido capaz de reconocer esa conducta como
disvaliosa.
4. El carácter injusto en el actuar del sujeto, se determina desde afuera, de
acuerdo a las normas sociales impuestas a la persona en sociedad. Este
conocimiento puede ser culposo o doloso, imputado de conformidad a las
propias circunstancias del agente en la comisión del delito, debiendo tener
153
como referencia la debida diligencia con la que actúa un ciudadano fiel al
derecho.
5. Si el conocimiento que se requiere para la configuración del dolo, no estaba
a su alcance a pesar de tener una actuación diligente, actuando en
consecuencia bajo una representación errónea de la realidad, se presente un
error de tipo invencible. Se entiende por tanto que la ausencia del dolo y la
culpa generada a partir del error de tipo (invencible) sea una eximente de
responsabilidad penal conforme al artículo 14 del Código Penal”.
154
1.17.2.8. 1316-2013-LA LIBERTAD del 14 de junio del 2013, que:
155
1.18. Doctrina relacionada a la Materia Tratada. En lo relativo a:
1.18.1. El Delito de Violación Sexual de Menores:
“El tipo base se consuma simplemente con el ingreso del miembro viril, otra parte del
cuerpo u objeto alguno, en forma parcial, en cualquiera de las vías previstas en el artículo
173 del CP, siendo dicho acto suficiente para obtener la perfección delictiva requerida
para ser punible. De ninguna forma se requiere la fecundación, desfloración u otro acto
similar para que la conducta será típica, solamente serán éstos datos objetivos
adicionales para acreditar la relación delictiva, entre la conducta y el resultado lesivo. La
consumación se dará inclusive si no se logra introducir completamente el pene por la
inmadurez del órgano sexual de la víctima”. (PEÑA, 2007).
“Se consuma o perfecciona con la introducción o penetración parcial o total del ofendido
menor de edad, por vía vaginal, anal o bucal. O también cuando empieza la introducción
de partes del cuerpo u objetos en las cavidades antes indicadas del sujeto pasivo. Esto
es, habrá penetración cuando el miembro viril del varón se introduce en alguna de las
cavidades del sujeto activo venga a introducirse el pene del varón-menor agredido
sexualmente. Su acreditación, principalmente se acredita con el Certificado Médico Legal
de Integridad Sexual, documento en el cual los especialistas de medicina (legal o la
normal que todos conocemos) señalan si se llegó a producir la introducción del pene,
partes del cuerpo u objetos en la cavidad anal o vaginal del menor. De igual modo, se
señalan: el probable uso de la fuerza o violencia por parte del agente o las huellas
perpetuadas en el cuerpo de la víctima”. (SALINAS, 2016).
“El error de tipo recae sobre alguno de los elementos necesarios para que un
comportamiento sea penalmente relevante, para que pueda subsumirse en alguna
156
infracción penal. Puede ser que el sujeto activo no haya comprendido algún elemento
típico, que existe objetivamente (falta de representación), o lo comprenda de manera
diferente de los que es en la realidad (representación falsa). El sujeto ignora que en su
conducta concurren todos o alguno de los elementos que definen un tipo penal. El error
puede recaer sobre cualquiera de los elementos descriptivos o normativos del tipo
objetivo. Si el agente ha percibido equivocadamente un elemento típico, el error recaerá
sobre los elementos descriptivos, pero si el agente careció de una valoración que le haya
permitido comprender el significado del elemento típico, el error recaerá sobre los
elementos normativos. Se trata, en consecuencia, de una condición que concierne al
aspecto cognitivo del dolo: la conciencia. El agente no comprende, en el contexto social
y jurídico en el que se encuentra, el sentido material de su comportamiento; de esta
manera, desconoce que su conducta se adecúa a un tipo legal. En efecto, en el error de
tipo el agente obra sin conocer el sentido social del comportamiento que está realizando
(por ejemplo, en el caso del hurto el sujeto puede tener una representación incorrecta
sobre la ajenidad del bien que sustrae del lugar donde se encuentra, puede pensar que
es de su propiedad; en el caso del homicidio el sujeto puede creer que dispara sobre un
animal cuando en realidad lo hace sobre una persona, dándole muerte; en el caso de la
violación sexual de menor puede pensar que la persona con la que tiene acceso carnal
tiene más de 14 años de edad).
EL ERROR DE TIPO EN LOS ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y NORMATIVOS DEL
DELITO: El dolo, en su elemento intelectivo, abarca todas aquellas circunstancias que
comprenden el delito, aunque solamente en sus rasgos esenciales, pues para el hombre
común resulta improbable conocer todos los detalles de la realidad, es suficiente saber
que se dispara contra una persona y que morirá a consecuencia de dicho disparo, pero
no los procesos biológicos y físicos que el disparo produce para conducir a la muerte de
la víctima; o para señalar otro ejemplo, para cometer el delito de violación sexual de menor
tipificado en el artículo 173 del Código Penal, resulta suficiente con conocer que se tiene
acceso carnal con una niña notoriamente impúber, no la fecha de nacimiento de esta”.
(PÉREZ, 2016).
“Es el error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo.
Puede ser que el sujeto activo no haya comprendido algún elemento típico, que existe
objetivamente (falta de representación), o lo comprende de manera diferente de lo que es
en la realidad (representación falsa). El error puede recaer sobre cualquiera de los
elementos del tipo objetivo, ya sean descriptivos o normativos. Si el agente ha percibido
equivocadamente un elemento típico, el error recae sobre los elementos descriptivos,
pero si el agente careció de una valoración que le haya permitido comprender el
significado del elemento típico, el error recae sobre los elementos normativos. Existe error
de tipo vencible, cuando el agente pudo haber salido del error en el que se encontraba y
pudo evitar el resultado observando el cuidado debido que las circunstancias le exigen
para poder evitar cualquier tipo de resultado. En estos casos, sólo se sanciona si existe
un equivalente tipo imprudente, ya que este error va a excluir el dolo, pero no la
imprudencia en la que procedió el autor. Existe error de tipo invencible cuando el agente,
habiendo observado el cuidado debido, no pudo salir del error en el que se encontraba,
originando el resultado. En este caso, la conducta debe ser atípica pues el agente ha
actuado de manera diligente y con el debido cuidado; descartándose, con ello, tanto una
imputación dolosa como imprudente”. (VILLAVICENCIO, 2006).
“El error de tipo se presenta cuando el agente tiene una representación equivocada de
una circunstancia a la que se hace referencia en el tipo legal objetivo mediante los
denominados “elementos descriptivos o normativos”. Se trata, en consecuencia, de una
condición que concierne al aspecto cognitivo del dolo: la consciencia. El agente no
comprende, en el contexto social y jurídico en el que se encuentra, el sentido material de
su comportamiento. De esta manera, desconoce que su conducta se adecua a un tipo
legal, y este, en consecuencia, no cumple su función de llamar la atención sobre el
carácter ilícito del acto. Según el art. 14, pf. 1, el error debe recaer sobre “un elemento del
tipo penal”. Por tipo penal (utilizando la terminología de la ley) debe entenderse sólo el
tipo legal objetivo (elementos descriptivos y normativos). Se trata entonces de un
elemento esencial que, sólo junto a otros, fundamenta la ilicitud del comportamiento
incriminado. Por el contrario, no es cuestión del tipo legal sistemático, constituido por
todos los elementos que caracterizan el delito y son la base de la sanción. Esto significa,
157
por ejemplo, que no se exige que el agente sea consciente de que actúa con dolo, con el
propósito de enriquecerse o de que su comportamiento sea ilícito. En cambio, como ya lo
hemos señalado, la consciencia debe comprender la acción, sus modalidades, los
medios, el objeto del delito, las circunstancias que fundamental la imputación objetiva e,
igualmente, los elementos subjetivos referentes a la víctima”. (HURTADO, 2005).
158
1.19. Jurisprudencia necesaria utilizada en el Expediente:
Expresando en la parte pertinente de sus fundamentos jurídicos, los Acuerdos Plenarios
números:
1.19.1. 2-2005/CJ-116:
“10. La declaración del agraviado, siendo testigo único de los hechos, tiene suficiente
entidad para considerarse prueba de cargo válida y enerva la presunción de inocencia
que le asiste al acusado siempre que cumpla con las Garantías de Certeza siguientes: i)
Ausencia de incredibilidad subjetiva. ii) Verosimilitud. iii) Persistencia o uniformidad en la
incriminación”.
1.19.2. 1-2011/CJ-116:
159
1.20. Síntesis del Trámite y de Materia Tratada:
En lo relativo al trámite del expediente en análisis, se aprecia que:
1.- El proceso, desde la Investigación Preparatoria hasta la fecha que quedó consentida
la Sentencia de Vista que le puso fin, se desarrolló en un año y tres meses
aproximadamente. Lo que, en comparación con otros expedientes en procesos
ordinarios [no inmediatos], resulta ser un tiempo bastante reducido.
2.- El Ministerio Público tuvo una participación bastante eficaz en la realización de las
diligencias pertinentes para la dilucidación de los hechos. Solicitando la Detención
Preliminar, Prisión Preventiva y posterior Prolongación de ésta, las que fueron
acogidas por el Juzgado de Investigación Preparatoria, asegurando la concurrencia
del investigado en las todas etapas del proceso.
3.- El inculpado durante la investigación preparatoria, en su declaración “instructiva”,
brindada ante la policía y con presencia del señor representante del Ministerio Público
y su abogado defensor, indicó sucintamente que en efecto mantuvo relaciones
sexuales con la menor agraviada, pero sin saber que en realidad ésta última tenía 13
años.
4.- Presentado el Requerimiento de Acusación, el imputado lo absolvió, solicitando el
sobreseimiento del proceso por cuanto el hecho no es típico al concurrir un error de
tipo vencible; se realizó observaciones formales a la acusación respecto a los hechos,
la pena y la reparación civil. Ofreciendo medios probatorios que acreditarían el
resarcimiento del daño.
5.- La Audiencia de Control de Acusación, se llevó a cabo en la fecha fijada en una sola
sesión, lo que permitió que el proceso continúe su trámite de manera regular y sin
mayor dilación.
6.- El Juicio Oral se desarrolló en 6 sesiones [instalado el 21 de marzo del 2017 y
dándose por concluido el debate el 30 del mismo mes], reprogramándose en una
única oportunidad por solicitud de la defensa del inculpado. Habiéndose planteado
Convenciones probatorias, actuado la prueba admitida en el respectivo Auto de
Enjuiciamiento [Declaraciones de: Efraín Soria Mendoza, Carla Cecilia Cervantes
Herrera, Luzbenia Nancy Zanca Huamaní, la agraviada K.Y.C.S., Pohol Michael
Catillos Pérez y Evaristo Majonas Huahula Ccaza; y los peritos: Juan Carlos
Gonzales Chalco, Abdon Almonte Mamani y Carmen Giuliana Mariño Salas; se dio
lectura a la declaración de Yony Oswaldo Mendoza Ccaza] y se admitió como prueba
160
extraordinaria el Acta de Visualización y Verificación de conversación de Facebook.
Emitiéndose fallo en voz luego de darse por concluido el debate. Procediendo a la
lectura integral de la sentencia el 11 de abril del 2018, dentro de los ocho días
posteriores.
7.- El procesado apeló la indicada sentencia, solicitando que se revoque y se le declare
absuelto y se disponga su inmediata libertad. Elevados los autos, se convocó a todas
las partes para la correspondiente Audiencia de Apelación que se realizó en una
única sesión el 25 de julio del 2017. Procediendo a emitir la respectiva Sentencia de
Vista dentro del plazo legal, dándose lectura en su integridad el 8 de agosto del
mismo año.
8.- No se presentaron demoras innecesarias o maliciosas en el transcurso del proceso,
desenvolviéndose con la celeridad requerida tratándose de un proceso con Detenido.
Independientemente de la resolución del caso, en mi opinión se puede afirmar que
existió un Debido Proceso, específicamente en su vertiente de un plazo razonable
para ser juzgado.
161
1.3. Procediendo a analizarla bajo las garantías de certeza plasmadas en el Acuerdo
Plenario número 02-2005 [Ausencia de Incredibilidad Subjetiva, Verosimilitud y
Firmeza en la Incriminación]. Concluyendo que la declaración de la menor agraviada
brindada en Cámara Gesell: no se aprecia que exista parcialidad para dar un relato
incriminatorio, es sólida y coherente, está corroborada con elementos probatorios
periféricos y tiene firmeza suficiente en el tiempo. Por lo que la premisa 1 fue
acreditada; en consecuencia, quedó probado que el acusado conocía que la agraviada
K.Y.C.S. tenía con 13 años de edad cuando sostuvieron relaciones sexuales con la
misma (8 de mayo del 2016).
1.4. Respecto a la premisa 2, se concluye que el procesado no tuvo previo conocimiento
de la real edad de la agraviada cuando sostuvieron relaciones sexuales en abril,
incurriendo en un Error de Tipo.
2.- El imputado formula RECURSO DE APELACIÓN, solicitando que la revocatoria de la
sentencia recurrida y reformándola se le declare absuelto de los cargos atribuidos,
esencialmente por los siguientes agravios:
2.1. Existe una valoración indebida de los medios probatorios actuados y
consecuentemente una incorrecta aplicación del Acuerdo Plenario número 01-
2011/CJ-116 relativo a la retractación de la víctima.
2.2. En la declaración de la agraviada hubo una defectuosa actuación que no permitió dotar
de mayor información para un debido esclarecimiento.
2.3. No existe prueba objetiva que determine que la menor tiene sentimientos amorosos y
de pena hacia el sentenciado.
2.4. No se verifica que haya existido contacto entre las partes o las generadas
consecuencias negativas.
2.5. La madre de la agraviada indicó que cometió un error referente a la edad del
sentenciado, ello no pudo ser subsanado pues no tomó atención al firmar su primera
declaración en Fiscalía; situación que genera falta de credibilidad no pudiéndose
decantar por una u otra.
2.6. Respecto a: el Perito Antropólogo Abdón Almonte Mamani, no se tomó en cuenta que
para determinar si podría ser tomada la menor como una persona de 14 años o mayor
a esa edad es necesario tomar en cuenta no sólo el aspecto físico sino también el
socio cultural, que la califica como adolescente; el Acta de Verificación y Visualización
de Conversación Facebook entre el imputado y la tía de la menor agraviada Susana
162
Calisaya Piérola, no permite determinar si el conocimiento de la edad fue posterior al
problema o anterior al mismo; la declaración de Pool Castillo Pérez y la lectura de la
declaración de Yony Oswaldo Mendoza Ccaza, indican que el sentenciado tenía una
enamorada llamada Katty y tenía 16 años. Lo que no fue valorado adecuadamente.
2.7. En relación a las garantías de certeza: no se puede hablar de firmeza en la
incriminación ya que se trata de una sola versión de los hechos no ratificada; y tampoco
verosimilitud, porque no es suficiente lo expresado por el perito Juan Carlos Gonzales
Chalco sobre que dicho relato resulta más fiable, no hay prueba objetiva que así lo
demuestre y no se deben valorar los Certificados Médicos Legales.
2.8. Existen circunstancias que rodean la comisión del delito, como: la presentación de la
menor con la edad supuestamente de 16 años, el reconocimiento por parte de la
comunidad como alguien de edad superior a la que realmente tiene, el aspecto físico
y socio cultural que la determina como una persona mayor de edad, inexistencia de
prueba objetiva que permita hacer ver que el sentenciado pudo saber la edad de la
menor. Presentándose en el sentenciado una falsa representación de la realidad y/o
entendimiento.
3.- La SENTENCIA DE VISTA: Revoca la apelada por no haber quedado acreditada, más allá
de toda duda razonable, la responsabilidad penal del procesado Zanca Quispe; básicamente
porque:
3.1. La ausencia de información respecto al tiempo o fecha exacta en que la agraviada y
su madre le habrían comunicado al procesado la edad exacta de la menor, no ha sido
negada en la propia sentencia.
3.2. La afirmación de la madre de la menor contenida en su declaración previa sobre que:
una semana antes del 8 de mayo del 2016, yo le dije a Jhimi que mi hija tenía 13 años de edad, carece
de detalles que permitan afirman ese dato como absolutamente objetivo y fidedigno;
desconociendo las circunstancias y forma en que se produjo dicha comunicación.
Asimismo, de la declaración de la menor de que: yo le inicio por Face y le digo que tenía
dieciséis años, y después le dije que tenía trece años; se desconoce cuándo fue ese después.
Lo que no descarta la posibilidad que fue posterior a las relaciones sexuales. Aspecto
que tampoco se supera con el Acta de Verificación y Visualización de cuenta de
Facebook entre el imputado y Susana Calisaya Piérola, en tanto la falta de sorpresa
sobre la edad de la agraviada no puede ser asimilada como elemento corroborativo de
su responsabilidad penal.
163
3.3. Según las reglas de la experiencia, nadie en su sano juicio después de cometer
dolosamente un delito de violación sexual conduce a su víctima hacia su domicilio.
164
número 353-2011-Arequipa del 4 de junio del 2013, que expresa en la parte
pertinente de su:
1.6. Adicionalmente se tiene presente que incluso, pese a la gravedad del delito cometido,
el Colegiado le impuso una pena por debajo del marco legal, en aplicación de: la
confesión sincera parcial y la proporcionalidad de la pena, utilizando como referencia
los parámetros establecidos en la Casación 335-2015-DEL SANTA. Criterio que le
resulta favorable al acusado por imponérsele una pena de 18 años cuando le
correspondía una pena privativa de libertad de 30 años.
1.7. En conclusión, luego de una debida valoración de las posiciones de las partes
procesales, de todos los medios probatorios actuados en Juicio Oral y el análisis
minucioso especialmente de las declaraciones de la agraviada y su madre, dentro de
los alcances de los citados Acuerdos Plenarios números 02-2005 y 01-2011 [en lo que
a cada una le corresponde], determinaron válidamente que el acusado sea condenado,
con la suficiencia probatoria que se exige; en concordancia además con el numeral 5
del citado artículo 139 de la Constitución relativo a la Debida Motivación.
2.- El Recurso de apelación; estimo que:
2.1. Se encuentra dirigido a postular nuevamente el citado Error de Tipo, no realizando un
mayor aporte o cuestionamiento a la sentencia impugnada.
2.2. Cuestiona el valor probatorio otorgado por los señores Jueces de primera instancia a
las pruebas testimoniales; lo que en revisión de sentencia no puede realizarse, salvo
sea cuestionado mediante prueba actuada en segunda instancia, lo que no sucedió en
el presente caso.
2.3. Como ya se señaló, requiere una aplicación estricta de los requisitos establecidos en
el indicado Acuerdo Plenario número 01-2011/CJ-116.
2.4. Se intenta introducir que la menor agraviada aparenta una edad mayor, lo que no es
de recibo por haber recibido el Juzgado Colegiado, mediante el principio de
Inmediación, la declaración de la menor, observando sus características físicas.
165
3.- La Sentencia de Vista:
3.1. Si bien remarca incisivamente que, al amparo del numeral 2 del artículo 425 del Código
Procesal Penal, la Superior Sala Penal no podrá otorgar distinto valor probatorio a la
prueba testimonial objeto de inmediación por el Juez de Juzgamiento, salvo se actúe
una prueba en segunda instancia que lo cuestione; empero, sí analiza aspectos
propios de la valoración probatoria otorgada, bajo el principio de inmediación, por los
señores Jueces de primera instancia, más allá de las “zonas abiertas” que utiliza para
examinar los relatos de la menor y su madre, no realizando un examen de las
declaraciones en su integridad para validar sus premisas.
3.2. Pese a determinar que el Juzgado Colegiado hizo un detallado y minucioso análisis de
las indicadas declaraciones dentro de los alcances de los referidos Acuerdos Plenarios
números 02-2005/CJ-116 y 01-2011/CJ-116 concluye que la figura de la Duda
Razonable respecto al Error de Tipo en que habría incurrido el acusado sí concurre,
decantándose por su absolución.
3.3. No es exacta cuando afirma que: existe ausencia de información en relación al tiempo
o fecha exacta en que ambas personas –hija y madre- habrían informado al procesado
la edad exacta de la menor –objetivamente próxima a cumplir los 14 años-. Porque si
bien la menor en su declaración [tomada como fiable] no especifica cuando le hizo
conocer al acusado su edad señalando que primero le dijo que tenía 16 y luego que
tenía 13. Sin embargo, no se valoró que: la menor, posterior a los hechos [8 de mayo
del 2016] no tuvo contacto con el acusado; y su señora madre sí señaló que le
comunicó esta situación una semana antes del 8 de mayo del 2016. Debiendo tener
presente en este extremo que los cuestionamientos de la Sentencia de Vista de:
¿cómo fue que la madre accedió a la persona del enamorado de su hija una semana
antes?, ¿por qué tuvo lugar dicha comunicación o conversación?, ¿dónde fue que se
produjo ese contacto?, ¿por qué medio o vía tuvo lugar?, ¿bajo qué circunstancias se
habrían producida llamémosle la ‘advertencia’ de que su hija tenía sólo trece años de
edad?; ¿cuál fue la reacción del procesado?, tienen su debida respuesta en la propia
declaración de esta última, cuando indicó que conversó por teléfono con el acusado,
quien le pidió permiso para salir con su menor hija una semana antes del 8 de mayo
del 2016. Además, se tiene especialmente en cuenta que ambos relatos, tanto madre
e hija en sus versiones primigenias a nivel fiscal, no fueron adecuadamente
desacreditadas o desvirtuadas por la defensa técnica, no pudiendo asumir un rol
166
parcializado la Superior Sala Penal de desmerecer tales declaraciones, que por cierto,
se reitera, su credibilidad no fue minada en forma alguna. Además se tiene la
corroboración de estos datos con la conversación entre Susana Calisaya Piérola [tía
de la menor] y el imputado. Aspectos que no fueron debidamente analizados en la
Sentencia de Vista, incurriendo en defectos en su motivación.
3.4. Utiliza una regla de la experiencia referida a que: una persona que comete
dolosamente un delito de tan alta lesividad, como lo es un delito de violación sexual,
no va a optar por acompañar a su víctima como así procedió el sentenciado, resultando
fuera de la lógica incluso que luego de producido el acceso sexual ilícito doloso, la
víctima asiente a que su agresor la lleve a su casa y hasta la deje al cuidado de su
señora madre. Dicha premisa no puede considerarse una regla general aplicable a
todos los casos [supuesto requerido para ser considerada una regla de la experiencia];
en virtud a que los hechos se desenvuelven a lo largo de una relación amorosa entre
el imputado y la agraviada; no obstante, la determinación de la regla de experiencia
por parte de la Superior Sala exige una fundamentación adicional al presentarse un
escenario que no ha sido descartado, reiterando que el acceso carnal a la menor se
realizó en el marco de un enamoramiento; lo que permite señalar que no se ha
considerado justificación alguna para la elección de la cuestionada regla de
experiencia.
3.5. Hace un análisis que no tiene debido sustento en los medios de prueba y les otorga
incluso un distinto valor probatorio, concluyendo que la duda razonable se presentaría,
finalizando con la absolución del acusado.
3.6. Adicionalmente, en mi opinión, la sentencia debió confirmarse; en tanto de los aspectos
antes indicados no se aprecia que la Sentencia de Vista haya valorado con la precisión
requerida todos los órganos de prueba; además que, como instancia revisora, por
principio de Congruencia Recursal, sólo le está permitido avocarse a los fundamentos
plasmados en el recurso impugnatorio. Habiéndose extralimitado en su
pronunciamiento y los argumentos en los que se sustenta.
167
CAPÍTULO 2:
EXPEDIENTE CONSTITUCIONAL
168
agraviado con armas de fuego y empiezan a rebuscar en el interior del
vehículo debajo del tapiz de la maletera encuentran la suma de Cien Mil
Dólares al interior de un bolso color negro, logran igualmente sustraer al
agraviado su celular N° 974-795777, llaves de su vehículo. No describen
en la formalización, el vehículo donde se encontró los cien mil Dólares
Americanos por lo tanto se trata de un hecho subjetivo, tampoco se ha
mencionado haber incautado el arma de fuego ni se ha probado al (sic)
preexistencia de los Cien Mil Dólares Americanos.
La resolución que declara fundada la prisión preventiva de nueve meses
no tiene hechos concomitantes, no hay imputación concreta además en la
investigación preparatoria se ampara en el art. 189 del C.P. en su último
párrafo; pero ese último párrafo tiene tres subtipos penales que no se han
discriminado cual de esos ha cometido el beneficiado, y que sanciona con
cadena perpetua al que actúa en una organización criminal o se produjo la
muerte del agraviado o causado lesiones graves en su integridad, hemos
leído con atención la formalización de investigación preparatoria y hay
ausencia de estos tres elementos por lo tanto falta imputación concreta y
el beneficiado que es mi esposo no puede hacer su defensa.
La resolución de vista que materia de nulidad atenta contra el Debido
Proceso y la Libertad Personal del beneficiado porque en la página 2 en el
antepenúltimo párrafo se ocupa de la intervención policial de 7 imputados
y los denunciados son seis, no se corresponde con la investigación de
preparación (sic) preparatoria porque nuevamente se atenta contra el
debido proceso. Y contra la libertad de mi conviviente, ahora el beneficiado.
Así mismo se ocupa en la parte resolutiva numeral 2 que confirma a favor
de Anabel García Javier pero esta persona no es agraviada en la
investigación preparatoria por tanto existe violación al debido proceso y
está privado de su libertad en el Establecimiento Penal de Varones de
Quencoro – Cusco el beneficiado.
Con el documento otorgado por la RENIEC demuestro que la persona de
Anabel García Javier no existe, por tanto la resolución de vista debe
anularse y darse la inmediata libertad de mi conviviente que es el
beneficiado.
169
2.2.1.2. Los derechos presuntamente afectados invocados por el demandante son:
el Debido Proceso, la Adecuada Motivación de resoluciones judiciales,
Defensa [por falta de imputación concreta] y la Libertad Personal.
Derechos que encuentran debido sustento en el artículo 139 numerales 3,
5 y 14 y artículo 2 numeral 24 de la Constitución.
2.2.1.3. La demanda de Hábeas Corpus sólo expresa como sustentación jurídica el
inciso 1 del artículo 200 de la Constitución y el artículo 95 del Código
Procesal Constitucional [Ley número 28237].
170
2.3. Fotocopia de la Demanda y sus Anexos:
171
172
173
174
175
176
177
178
179
180
181
182
183
184
185
186
187
188
189
190
191
192
193
194
195
196
197
198
199
200
201
2.4. Fotocopia de la Contestación de la Demanda y sus Anexos:
202
203
204
205
206
207
208
209
210
2.5. Fotocopia de la Primera Sentencia:
211
212
213
214
215
216
217
218
219
220
221
222
2.6. Fotocopia de la Primera Sentencia de Vista:
223
224
225
226
227
2.7. Fotocopia de la Resolución número 25.
228
229
2.8. Fotocopia de la Segunda Sentencia:
230
231
232
233
234
235
236
237
238
239
240
241
242
243
2.9. Fotocopia de la Segunda Sentencia de Vista:
244
245
246
247
248
249
2.10. Fotocopia del Recurso de Agravio Constitucional:
250
251
252
253
254
255
2.11. Fotocopia de la Sentencia Interlocutoria del Tribunal Constitucional:
256
257
258
2.12. Normatividad utilizada por las Partes y Magistrados:
2.12.1. Demandante [Accionante – Beneficiario]:
2.12.1.1. Constitución, en sus artículos:
139.- Son derechos y principios de la función judicial: 3. El debido
proceso. 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales.
200.- Son garantías constitucionales: 1. Procede el Hábeas Corpus
contra hecho u omisión que amenaza o vulnera la libertad o derechos
constitucionales conexos, por cualquier funcionario, autoridad o
persona.
2.12.1.2. Código Procesal Constitucional:
25.- El hábeas corpus procede contra actos que vulneren o amenacen
[7.] el derecho a no ser detenido sin mandato motivado y escrito por
Juez competente; también defiende derechos conexos a la libertad,
esencialmente el debido proceso.
2.12.1.3. Código Procesal Penal:
Título Preliminar: V.- 2. No se puede ser condenado a pena sino por
debida resolución de órgano competente por Ley.
2.12.2. Primera Sentencia:
2.12.2.1. Constitución:
200.- Son garantías constitucionales: 1. Procede el Hábeas Corpus
contra hecho u omisión que amenaza o vulnera la libertad o derechos
constitucionales conexos, por cualquier funcionario, autoridad o
persona.
2.12.2.2. Código Procesal Constitucional, en sus artículos:
5.- No proceden los procesos constitucionales: 1. Si el petitorio y los
hechos de la demanda no se refieren directamente al contenido del
derecho invocado protegido constitucionalmente.
25.- El hábeas corpus procede contra actos que vulneren o amenacen
[7.] el derecho a no ser detenido sin mandato motivado y escrito por
Juez competente; también defiende derechos conexos a la libertad,
esencialmente el debido proceso.
2.12.3. Primera Sentencia de Vista:
2.12.3.1. Constitución, en sus artículos:
259
139.- Son derechos y principios de la función judicial: 5. La motivación
escrita de las resoluciones judiciales.
200.- Son garantías constitucionales: 1. Procede el Hábeas Corpus
contra hecho u omisión que amenaza o vulnera la libertad o derechos
constitucionales conexos, por cualquier funcionario, autoridad o
persona.
2.12.3.2. Código Procesal Penal:
150.- La nulidad podrá ser declarada incluso de oficio, cuando los
defectos estén referidos a: d) Al contenido esencial de las garantías y
derechos protegidos en la Constitución y su inobservancia.
2.12.4. Segunda Sentencia:
2.12.4.1. Constitución, en sus artículos:
139.- Son derechos y principios de la función judicial: 3. El debido
proceso.
200.- Son garantías constitucionales: 1. Procede el Hábeas Corpus
contra hecho u omisión que amenaza o vulnera la libertad o derechos
constitucionales conexos, por cualquier funcionario, autoridad o
persona.
2.12.4.2. Código Procesal Constitucional:
25.- El hábeas corpus procede contra actos que vulneren o amenacen
[7.] el derecho a no ser detenido sin mandato motivado y escrito por
Juez competente; también defiende derechos conexos a la libertad,
esencialmente el debido proceso.
2.12.5. Segunda Sentencia de Vista:
2.12.5.1. Constitución:
200.- Son garantías constitucionales: 1. Procede el Hábeas Corpus
contra hecho u omisión que amenaza o vulnera la libertad o derechos
conexos, por cualquier funcionario, autoridad o persona.
2.12.5.2. Código Procesal Constitucional:
25.- El hábeas corpus procede contra actos que vulneren o amenacen
[7.] el derecho a no ser detenido sin mandato motivado y escrito por
Juez competente; también defiende derechos conexos a la libertad,
esencialmente el debido proceso.
260
2.13. Jurisprudencia relativa a la Materia Tratada.
Sentencias recaídas en los expedientes números:
2.13.1. 4780-2017-PHC/TC y 502-2018-PHC/TC (Acumulados) [Caso: Ollanta Moisés
Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón] del 26 de abril del 2018:
“58. Pues bien, en el caso de autos, ambas resoluciones cuestionadas han tomado en
cuenta tanto la manifestación del Testigo de Clave TP01-2016, como la declaración
testimonial de Ítalo Carmelo Ponce Montero, a efectos de concluir que se ha elevado la
probabilidad de que los investigados hayan recibido dinero de Venezuela durante la
campaña 2006. En efecto, el contenido de ambas declaraciones apunta en mayor o menor
medida a solventar dicha tesis.
Empero, frente a ello, la defensa técnica aportó declaraciones de otros cuatro testigos
(Pedro Pablo Kuczynski, Alejandro Toledo Manrique, Julio Raygada García y Jorge
Cárdenas Sáenz) que, en mayor o menor medida, ponen en entredicho las declaraciones
del testigo clave y de Ponce Montero. En consecuencia, la defensa solicitó a la Sala que
tome en cuenta también las declaraciones de Kuczynski, Toledo, Raygada y Cárdenas al
momento de valorar la verosimilitud que pudiera presentarse en relación con los
supuestos aportes provenientes de Venezuela.
59. La Sala, no obstante, consideró que no podía atenderse lo solicitado "esencialmente
porque el escenario cautelar no requiere consolidación probatoria o acreditativa a
plenitud", agregando que los argumentos incriminatorios y defensivos "serán depurados
en etapa de Control de Acusación, debatidos, reforzados y refutados en ulterior
juzgamiento" (Cfr. fojas 15 del expediente 04780-2017-HC/TC).
Es decir, la Sala considera que en el escenario cautelar no se requiere consolidación
probatoria para dar por cumplido el primer requisito del Código Procesal Penal en su
artículo 268 para dictar prisión preventiva, pues, no es necesario que en dicho espacio se
valoren pruebas de descargo. ¿Esta argumentación resulta constitucional?. A
consideración de este Tribunal, la argumentación esbozada por la Sala emplazada para
no valorar las pruebas de descargo, resulta patentemente inconstitucional, pues ha
terminado afirmando que en el espacio del debate judicial acerca de si corresponde o no
dictar prisión provisional -medida cautelar limitativa de la libertad personal-, solo deben
tenerse en cuenta los elementos de juicio que se hayan aportado con miras a justificar
dictarla, pero no aquellos que se aporten con la pretensión de justificar su rechazo, lo cual
a todas luces, resulta lesivo del derecho a probar, componente del debido proceso.
60. Es evidente que ninguna prueba puede ser analizada con la finalidad de acreditar la
responsabilidad penal del procesado cuando se debate la imposición de la prisión
preventiva. Realizar ello, sería inconstitucional y violaría la presunción de inocencia.
Empero, caso distinto es estimar que los elementos de convicción de descargo no deben
ser valorados en esta etapa. Todos los elementos [de cargo y descargo], merecen una
debida valoración con el fin de establecer si existe o no vinculación entre el imputado y el
hecho incriminado, mas no para determinar la culpabilidad o inocencia de una persona.
Reiterando que una valoración diferente vulneraría los derechos a: presunción de
inocencia, contradicción, probar y defensa.
63. Adicionalmente, es claro que al negarse a valorar las pruebas aportadas por la
defensa técnica, la Sala eludió el deber de motivar por qué, a pesar de su contenido,
continuaba asumiendo que las declaraciones del testigo clave y de Ponce Montero
continuaban contribuyendo a sostener la formación de graves y fundados elementos de
convicción para sospechar que los imputados recibieron dinero de Venezuela. Dicha
convicción es propio de la justicia ordinaria, pero corresponde a la jurisdicción
constitucional que no se violen derechos fundamentales.
64. Teniendo en cuenta ello, el Tribunal Constitucional considera que los jueces penales
para evaluar los nuevos elementos en un pedido de revocación de comparecencia por
prisión preventiva, deben necesariamente valorar todos y cada uno de los elementos
presentados no sólo por la Fiscalía, sino también de la defensa de los procesados, esto
a fin de justificar de manera razonable la presunta existencia de elementos que permitan
razonablemente vincular al procesado con la comisión del ilícito que se le atribuye, a razón
261
de salvaguardar la presunción de inocencia, en tanto la prisión provisional es temporal y
no definitiva de la dilucidación de la responsabilidad penal.
79. Este Tribunal ya ha enfatizado que el control de constitucionalidad de las razones que
pudieran justificar el cumplimiento del presupuesto previsto en el Código Procesal Penal
en su artículo 268 literal a) para la emisión de una orden de prisión preventiva, aunque
siempre posible, debe efectuarse con recato, con el objetivo de no reemplazar al juez
penal en la valoración de los medios probatorios que le permitan presumir
razonablemente que se cometió un delito y sospechar también razonablemente que exista
debida vinculación con el procesado.
80. El ámbito en el que corresponde ejercer con el máximo rigor el control de
constitucionalidad, es en el de las razones, siempre necesarias para que se dicte una
prisión provisional, vinculadas con el denominado peligro procesal, es decir, las que
pretenden justificar la verificación del supuesto determinado en el Código Procesal Penal
en su artículo 268 literal c), a saber, que pueda colegirse prudentemente que el procesado
eludirá a la justicia (peligro de fuga) u obstaculizará el averiguamiento de la verdad
(peligro de obstaculización).
96. Teniendo en cuenta esto y en términos constitucionales ¿es posible justificar ese
presunto riesgo razonable (de obstaculización), no en un hecho probado, sino en un
hecho que, a su vez, es solo razonable asumir que puede haberse producido? Responder
esta pregunta es fundamental, puesto que el juez y la Sala no han presumido el riesgo de
que el investigado influya en testigos como resultado de haberse probado que antes lo ha
hecho, sino, han llegado a la conclusión de que esta es una conducta que puede
presumirse en el investigado, basados en una presunción no probada pero razonable,
presentada en otro proceso judicial. Es decir, y para decirlo en una frase, han basado su
sospecha razonable en otra sospecha razonable.
97. Pues bien, si tal como se ha señalado, toda resolución judicial que ordene una prisión
preventiva requiere de una motivación cualificada, no es de recibo que la presunción del
riesgo de perturbación de la actividad probatoria o del riesgo de fuga se base, a su vez,
en hechos presuntos y provenientes, además, en este caso, de un proceso pasado. Ello
hace que la razonabilidad de la presunción del peligro procesal y su nivel probabilístico
carezcan de la fuerza necesaria para justificar una limitación tan grave a la libertad.
100. Este Tribunal considera una violación a los derechos de: debida motivación y libertad
personal, que la Sala haya aceptado como elemento de juicio para presumir el riesgo de
perturbación en el caso del procesado Ollanta Humala, la transcripción de audios que no
habían sido legalmente incorporadas al proceso y que solo permitían presumir, una
influencia en testigos en un proceso anterior, pero en modo alguno permiten acreditar una
conducta anterior en los mismos términos.
109. Por el contrario, este Tribunal Constitucional tiene jurisprudencia en la que ha
señalado que los cuestionamientos dirigidos al imputado relacionados con declaraciones
o conductas que no se acercan a la verdad no pueden ser interpretadas como un peligro
de obstaculización que justifique el dictado de una prisión preventiva. Así, se ha señalado,
por ejemplo, que no constituye indicio razonable la versión de los hechos que el
procesado pueda manifestar, para sustentar el peligro de obstaculización del proceso.
(Cfr. Sentencia 1555-2012-PHC/TC, fundamento 7).
122. En definitiva, pues, sostener que pueda bastar la grave pena y los indicios de que
pertenece a una organización criminal para justificar una orden preventiva de prisión, es
violatorio de: la presunción de inocencia y la libertad. El Tribunal estima que pueden ser
elementos que contribuyan a presumir el peligro procesal, pero por sí solos no son
suficientes. De ahí que se discrepe de lo sostenido en el Fundamento 54 in fine de la
Casación 626-2013 ("en ciertos casos solo bast[a] la grave pena y la imputación de que
se pertenezca a una organización criminal para imponer [prisión preventiva]"), por tratarse
de una afirmación reñida con la Constitución.
123. Dado que en el caso de los procesados Humala Tasso y Heredia Alarcón, todos los
argumentos relacionados con el peligro procesal que fueron esgrimidos por el Juez y la
Sala para justificar el mandato de prisión preventiva en su contra, han sido considerados
inconstitucionales, la presunta pertenencia a una organización criminal, por ser un criterio
de orden punitivo y no procesal, no puede ser una razón en sí misma suficiente para
justificarlo, a menos que se sumen elementos que permitan presumir, razonablemente, el
incremento del peligro procesal (dar cuenta de la compra de pasajes aéreos en fecha
próxima para justificar la concurrencia de un peligro de fuga; o, dar cuenta de que el
investigado ocupó un cargo importante y tuvo acceso a una esfera de poder que permitiría
262
el ocultamiento o desaparición de pruebas, a fin de justificar un peligro de obstrucción
probatoria), lo que no sucedió en el presente caso.
128. Dado que los argumentos que pretendieron justificar la revocatoria de la medida de
comparecencia restringida de los imputados por el de prisión preventiva por el aparente
incremento del peligro procesal de los imputados, carecen de una debida motivación, tal
y conforme se ha analizado supra resultando, en definitiva, violatorios a la libertad
personal, corresponde amparar el Hábeas Corpus y declarar nulas las Resoluciones. 3 y
9 cuestionadas, y reponiendo las cosas al estado anterior, devolver la libertad de los
favorecidos en las mismas condiciones que tenían al momento anterior de la emisión de
las referidas resoluciones, esto es, devolver la calidad de investigados con mandatos de
comparecencia restringida a los favorecidos”.
“SEXTO. El Código Procesal Penal en su artículo 268 establece como supuestos para la
imposición de la prisión provisional: i) Graves y fundados elementos de convicción que
vinculen razonablemente al imputado con la comisión del delito; ii) Prognosis de pena
privativa de libertad superior a 4 años; y iii) Inexistencia de peligro procesal: fuga y
obstaculización.
SÉTIMO. El Tribunal precisó anteriormente que a la jurisdicción constitucional no le
compete verificar si se configura o no los presupuestos legales que legitiman la detención
judicial preventiva, que corresponde exclusivamente a la justicia ordinaria penal. Empero,
sí puede comprobar si estos requisitos concurren de forma simultánea y que en la decisión
exista una debida motivación observando el carácter residual y proporcional de ésta.
DÉCIMO. Los órganos judiciales emplazados cumplieron con una debida motivación en
sus resoluciones judiciales relativas a las condiciones legales de la materia, expresando
sus argumentos que sustentan las cuestionadas resoluciones, la necesaria
fundamentación razonable y objetiva para imponer y confirmar la prisión provisional al
impugnante. Se describe suficientemente los elementos de convicción que estiman
prudentemente la comisión del delito y su vinculación con el recurrente.
DÉCIMO PRIMERO. Debe precisarse que la temporal medida coercitiva de prisión
provisional se da bajo la probabilidad de la vinculación entre el delito atribuido y el
investigado, en referencia a los elementos de convicción que el Juez Penal aprecie
suficientes, acompañado de una motivación válida”.
263
relación a que es una medida provisional que limita la libertad física pero no
inconstitucional porque no es una medida punitiva ni afecta la presunción de inocencia,
siempre que existan suficientes motivos proporcionales y razonables para su adopción”.
“5. Del análisis de los hechos alegados en la demanda, este Tribunal advierte que
aquellos se encuentran destinados a pretender la nulidad del proceso penal seguido en
contra de la recurrente. Como ya se ha advertido, el cuestionamiento del aludido proceso
penal se sustenta principalmente en argumentos referidos a la supuesta irresponsabilidad
penal de la actora, así como a la valoración de las pruebas penales y su suficiencia. Así,
por ejemplo, la accionante aduce al respecto que ha sido comprendida en delitos en los
que nunca participó; que los hechos y la conducta descrita no constituyen delito; que el
día de los hechos se encontraba en una ciudad distinta; que no existe elemento de prueba
alguno que la vincule con los delitos; que solo existe una sindicación hecha por error de
un testigo; y que no se ha probado que el referido testigo haya dicho la verdad ni que la
actora estuvo en el lugar del ilícito. En tal sentido, adjunta a su demanda documentos que
sustentan la pernoctación en la ciudad del Cusco y que a su vez, según refiere, acreditan
su inocencia.
6. Es oportuno señalar que, prima facie, no es competencia de la justicia constitucional
apreciar los hechos a fin de establecer si aquellos constituyen un ilícito penal, si
corresponden o no a la conducta de determinada persona, y menos valorar medios
probatorios penales como los que se adjuntan a la demanda de autos, salvo que se
advierta una manifiesta violación de derecho constitucional alguno protegido por la acción
de Hábeas Corpus. En el caso de autos, este Tribunal no aprecia vulneración alguna de
los derechos constitucionales que alega la recurrente, la que solo se ha limitado a
cuestionar la actuación de la justicia ordinaria por no encontrarse de acuerdo con tal
actuación”.
264
8. El peligro procesal relativo al riesgo de fuga se establece de acuerdo al análisis de las
circunstancias anteriores y concomitantes del desarrollo del proceso penal y que están
relacionadas con los arraigos: laboral, familiar y domiciliario del sujeto, en el área
geográfica del órgano jurisdiccional que lo procesa; lo que crea convicción al Juez en
cuanto a la presencia del actor en el proceso. En la cuestionada resolución de fojas 68 de
autos se señala que “(…) si bien es cierto en autos obra documentales que darían cuenta de que el imputado
Jorge Hernán Herrera García sí tiene arraigo, en situación que no generaría peligro en la averiguación de la verdad
legal de los hechos que son materia de juzgamiento (…)”.
9. En cuanto a la obstaculización del proceso: está vinculado a la interferencia, en el
resultado del proceso, del investigado si estuviera en libertad [ocultamiento, desaparición
o alteración de los medios de prueba]. Factores que pueden incidir en un erróneo
resultado procesal, lo que se produce si el imputado se encuentra en libertad. Todos estos
aspectos deben ser apreciados por el Juez de Investigación Preparatoria, ya que deberá
contar con una especial motivación si se tiene indicios fundados de su efectiva
concurrencia.
10. Lo que acaba de reseñarse no ha sucedido en el presente caso pues, a fojas 69 de
autos, respecto a este segundo supuesto sólo se señala que “(…) teniendo el grado de
participación del imputado Jorge Hernán Herrera García de estrecha vinculación con los
hechos que son materia de investigación o de averiguación judicial, los documentos
presentados (…) no enervan la posibilidad de que (…) se perturbe la actividad probatoria
por cuanto se va a requerir necesariamente información para el presente proceso y esa
información en un primer plano se va a tener que obtener de la manifestación de quien ha
sido la persona que se encuentra comprometida en el presente proceso con el imputado
José Luis Aguirre Pastor (…)”.
11. Este Colegiado considera que dicha resolución presenta un déficit de motivación ya
que el peligro procesal, en cuanto a la obstaculización del proceso, se ha determinado
tomando en cuenta el grado del (sic) participación del favorecido. Aquello, que cuenta con
una mayor relación de la vinculación del procesado con el delito imputado (artículo 268°,
1 a del NCPP), se hizo sin señalar cuáles serían los indicios razonables por los cuales los
magistrados demandados consideran que el favorecido perturbaría la actividad
probatoria”.
265
2.14. Doctrina relacionada a la Materia Tratada:
2.14.1. Motivación de las Resoluciones Judiciales y el Hábeas Corpus:
266
“IV. El juez constitucional no puede “reexaminar” la responsabilidad penal
en un proceso de hábeas corpus: Puede efectuarse un control constitucional
por afectación del principio de legalidad penal respecto de una resolución judicial,
específicamente en aquellos casos en los que al imponer una sanción o aplicar
un tipo penal, el juez penal se aparte del tener literal del precepto, o cuando la
aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas
manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el
ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. Por consiguiente,
si en la vía ordinaria se establece la inocencia o culpabilidad del acusado,
verificando si se presenta en el caso el supuesto de hecho previsto en la norma,
de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmática penal que se estima más
adecuada; la justicia constitucional se encarga de determinar si la resolución
cuestionada afecta o no los derechos constitucionales supuestamente
vulnerados. V. La excepcionalidad del juez constitucional para ingresar a las
funciones propias de un juez penal ordinario: vulneración del contenido
esencial de los derechos constitucionales: El hecho de que el hábeas corpus
sea un proceso constitucional donde exista una sumaria investigación de los
hechos no implica que se prescinda totalmente de las reglas básicas de los
procesados constitucionales, máxime si consideramos que el término hábeas
corpus significa “traer el cuerpo” al órgano estatal, lo que nos da una idea de la
importancia de los derechos que tutela. Ante la instauración de un proceso como
este, donde se vulnera un derecho constitucional como, por ejemplo, el ne bis in
ídem -ya sea procesal o material-, resulta legítimo que se le tilde de
suprainstancia de la justicia penal ordinaria, si con ello se obtiene el amparo del
derecho conculcado. Así, lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional cuando
advierte una sola excepción para ingresar a revisar el proceso penal y amparar
el derecho conculcado. Si bien el Tribunal no puede analizar el proceso penal en
atención al principio de división de poderes del Estado, cabe preguntarse lo
siguiente: ¿El mismo Tribunal Constitucional habrá creado una excepción a dicho
principio?; y, si ha creado esta excepción, ¿cuáles serían las condiciones y
requisitos para que el mismo Tribunal Constitucional pueda ingresar al proceso
penal? Con respecto a la primera pregunta, tenemos que decir que
efectivamente el Tribunal Constitucional ha creado una excepción al principio de
división de funciones del Estado, en relación al Poder Judicial y al Tribunal
Constitucional. Así, por ejemplo, en una sentencia señaló lo siguiente: “(…) debe
establecerse que si bien el Juez Constitucional no debe invadir el ámbito propio
y exclusivo del Juzgador ordinario, (…) dicha proposición tiene una única
excepción relativa a la tutela de los derechos fundamentales; evidentemente, sí
el ejercicio de una facultad exclusiva amenaza o vulnera un derecho reconocido
en la Constitución, el ordenamiento justifica la posibilidad de reclamar debida
protección en tanto ese es el propósito principal de los Procesos
Constitucionales”. (REÁTEGUI, 2012).
267
(principalmente con los de Presunción de Inocencia y Libertad ambulatoria) sino
también, con los derechos estatales de persecución de los delitos
(primordialmente con el principio de oficialidad de la acción penal y la búsqueda
de la verdad material en el proceso penal)”. (CASTILLO, 2015).
268
2.15. Síntesis del Trámite Procesal y Materia Tratada:
En lo relativo al trámite, se aprecia que:
1.- Interpuesta la demanda de Hábeas Corpus el 5 de febrero del 2015, se emitió el Auto
Admisorio el mismo día, llevándose a cabo las diligencias pertinentes ordenadas.
Puesto a despacho para sentenciar el 10 de agosto del 2015, emitiéndose Sentencia
el 25 del mismo mes declarando Improcedente la demanda, siendo apelada y
expidiéndose la respectiva Sentencia de Vista el 1 de octubre del mismo año
declarando nula la recurrida.
2.- Por resolución número 25 se resuelve ampliar la demanda por el cargo de variación
de uno de los magistrados y la vulneración al Juez Natural y derecho de Defensa,
disponiéndose las diligencias correspondientes; puestos nuevamente los autos a
despacho para resolver el 14 de junio del 2016, se emitió Sentencia el 24 de agosto
del 2016 declarando Fundada la demanda en parte, siendo apelada y expidiéndose
la respectiva Sentencia de Vista que declarando fundada la apelación, revocó la
revisada y reformándola la declaró Infundado el Hábeas Corpus.
3.- Contra la citada Sentencia de Vista se planteó Recurso de Agravio Constitucional y
elevados los autos al Tribunal Constitucional, mediante Sentencia Interlocutoria del
24 de enero del 2017 se declaró Improcedente el indicado recurso.
4.- Si bien el proceso habría tenido una duración aproximada de 2 años, esto no se debe
a un retardo ocasionado en la Administración de Justicia; por cuanto se trata de un
Hábeas Corpus contra resoluciones de Prisión Preventiva [primera y segunda
instancia] emitidas por Corte Superior del Cusco, por lo que las diligencias se realizan
mediante exhorto debiendo esperar el retorno del cargo, así también debe tenerse
en cuenta la dificultad para notificar a los demandados por la distancia geográfica
existente, además que se tiene apersonado al Procurador Público del Poder Judicial,
debiendo notificarle en su domicilio procesal en Lima.
5.- No obstante, cabe resaltar que puestos los autos a despacho para resolver, así como
realizada la Vista de la Causa, tanto las Sentencias de primera instancia así como
las respectivas Sentencias de Vista se emitieron dentro del plazo de ley.
6.- La actuación del demandante no resulta ser la más adecuada; si bien se entiende
que trata de cautelar sus derechos presuntamente afectados, empero se tiene
sendos escritos presentados durante el trámite general del proceso, donde reitera
continuamente sus fundamentos ya expresados en su demanda, sin aditar
269
pertinentemente otros argumentos que permitan el esclarecimiento de los hechos.
No siendo una actuación procesal idónea.
270
3.- El Recurso de Apelación del Accionante: Se limita a repetir los argumentos
esbozados en su demanda, sin expresar mínimamente los agravios que le habría
causado la Sentencia apelada.
4.- La PRIMERA SENTENCIA DE VISTA (segunda instancia): Declara Nula la Sentencia
recurrida esencialmente porque no se cumplió con esclarecer correctamente qué
magistrado debería ser demandado, por la alegada inconsistencia en la variación de
uno de los integrantes, lo que requiere una investigación sumaria para emitir un
pronunciamiento sobre la existencia o no de la afectación a los derechos de: Juez
Natural y Defensa del accionante. Además, por tratarse de un proceso constitucional
corresponde valorarse los argumentos invocados incluso posteriormente a la
formulación de la demanda.
5.- La SEGUNDA SENTENCIA (primera instancia):
5.1. Inicialmente, en relación a los citados derechos de: Defensa y Libertad Personal
y al principio de Imputación Concreta, concluye que no existe afectación alguna,
por los mismos fundamentos que su precedente.
5.2. Realiza un análisis adicional de la Resolución de Vista cuestionada, concluyendo
que no existe vulneración al principio de Legalidad [imputación necesaria] y la
Debida Motivación Judicial de resoluciones. Empero respecto al derecho al Juez
Natural, verifica que dicha resolución fue firmada por un Juez Superior no
integrante de la Sala Superior Penal de Apelaciones. Situación que pese a
haberse requerido una aclaración a los demandados y a la Sala de Apelaciones,
no se recibió respuesta alguna. Existiendo vulneración al derechode Defensa y
Juez Natural, declarando fundada la demanda en ese extremo.
5.3. Advierte que la demanda pretende la libertad del accionante, empero no se
puede suplir lo dispuesto por la resolución de primera instancia, declarando solo
la nulidad de la Resolución de Vista debiendo emitirse una nueva resolución con
la participación del Colegiado Superior correcto.
6.- El Recurso de Apelación del Procurador Público del Poder Judicial, se sustenta
principalmente en que la presunta vulneración al derecho al Juez Natural no incide
respecto al contenido constitucionalmente protegido del Hábeas Corpus por no
afectar su libertad locomotora, existiendo mecanismos pertinentes e idóneos para su
aclaración. Por consiguiente se atenta la autonomía e independencia del Poder
Judicial por traer a sede constitucional una discusión que compete al fuero ordinario.
271
7.- La SEGUNDA SENTENCIA DE VISTA (segunda instancia):
7.1. Advierte que el Juez de primera instancia no tomó en cuenta la información que
la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Cusco remitió relativa a que la
Resolución de Vista fue emitida correctamente por los señores Jueces
Superiores integrantes del Colegiado, adjuntando un CD que contiene el registro
de audio de las audiencias de Prisión Preventiva.
7.2. No comparte el criterio del Juez de primera instancia por cuanto no se valoró la
prueba documental [Informe] ni CD que fueron remitidos por la Sala de
Apelaciones de Cusco.
7.3. Verifica la no afectación al derecho al Juez Natural ni Defensa alegado por el
beneficiario, porque los mismos magistrados que participaron en la Audiencia de
Apelación, suscribieron finalmente la Resolución de Vista, por lo que revoca la
Sentencia impugnada.
8.- El Recurso de Agravio Constitucional del Accionante: Nuevamente repite los
argumentos esbozados en su demanda y esgrime antecedentes del proceso penal
[del que deriva la Prisión Provisional que cuestiona mediante el Hábeas Corpus] y
del presente proceso constitucional, sin expresar mayor agravio referido a la
Sentencia de Vista.
9.- La SENTENCIA INTERLOCUTORIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Declara
Improcedente el recurso indicado de Agravio Constitucional postulado por el
accionante, esencialmente porque no está referido a una cuestión de Derecho de
especial trascendencia constitucional, además que ya habría cesado la alegada
vulneración al derecho a la libertad dictada mediante las Resoluciones cuestionadas.
272
1.3. Comete un grave error al señalar que no le compete pronunciarse respecto a la
vulneración al derecho del Juez Natural por no haberse postulado en la demanda
inicial. Por cuanto, siendo un proceso constitucional que vela por la protección del
derecho fundamental a la libertad y los conexos a ella, se encuentra vetado de
establecer formalismos como en el presente caso referido a alegaciones tardías no
expuestas en la demanda. Debiendo la señora Jueza Constitucional de primera
instancia haber decretado una investigación sumaria, como bien indicó la Superior
Sala, para esclarecer estos hechos.
2.- La SEGUNDA SENTENCIA:
2.1. Cabe señalar que fue emitida por distinto Juez Constitucional, empero el análisis
realizado es copia literal de la primera sentencia anulada, aditando únicamente los
respectivos fundamentos referidos a la vulneración del Juez Natural. Lo que denota
una total falta de seriedad del señor Juez Constitucional e incluso ameritaría remisión
de copias al Órgano Contralor respectivo de la Corte Superior de Justicia.
2.2. Como bien expresa la Superior Sala, que revisa esta segunda Sentencia, el Juez no
ha merituado en forma alguna la información de la Superior Sala Penal de Apelaciones
de Cusco, explicando que no existiría participación de magistrado distinto que no
integre dicha Sala Penal en la Resolución de Vista de Prisión Preventiva cuestionada.
Hecho que, aunado a la falta antes advertida, resulta gravoso para ser cometida por
un señor Juez Constitucional que evidentemente debe cautelar el estricto cumplimiento
de los derechos constitucionales, específicamente la Debida Motivación Judicial de
resoluciones normada en el artículo 139 numeral 5 de la Constitución.
3.- Las SENTENCIAS DE VISTA:
3.1. Contienen una fundamentación adecuada y en concordancia con los derechos y
garantías previstos en la Constitución. Por cuanto, la primera Sentencia de vista
declaró la nulidad para que se realice una investigación sumaria y poder esclarecer los
hechos que podrían afectar el derecho al Juez Natural. La segunda por su parte,
encontrándose habilitada para revisar la documentación aportada, resuelve revocar la
decisión de primera instancia al verificar de los actuados que no habría vulneración
alguna al citado derecho.
3.2. Establece en modo alguno una posición muy garantista, teniendo presente que los
procesos constitucionales de Hábeas Corpus tienen la finalidad, en el presente caso,
de proteger los derechos vulnerados por la emisión de resoluciones contrarias a
273
derecho y que podrían afectar el normal desempeño de la Libertad Personal de los
ciudadanos.
4.- La Actuación del Accionante – Beneficiario:
4.1. No fue la más idónea, por cuanto la cantidad de escritos presentados reiterando en su
mayoría los argumentos ya expuestos inicialmente en su demanda, no refleja una
adecuada conducta procesal de colaboración con la célere Administración de Justicia.
4.2. Respecto a la postulación de los fundamentos de sus recursos de Apelación y Agravio
Constitucional, se advierte que carece de una debida técnica recursal, lo que implica
que mínimamente explique los errores en que habrían incurrido las resoluciones que
impugna, debiendo precisar los aspectos que considera equivocados y los
fundamentos que sostienen su posición opuesta. Sin embargo, únicamente en éstos,
se limitó a reproducir nuevamente los argumentos ya expresados en su demanda y
posteriores escritos, no refiriendo en absoluto fundamentación a razón de lo resuelto
tanto en primera y segunda instancia respectivamente.
5.- Adicionalmente, estimo que:
5.1. Los fundamentos en los que basa su la demanda relativos a la vulneración de: el
principio de Imputación Concreta, la Libertad Personal y Defensa, evidentemente están
referidos a cuestiones que deben ser evaluados por la justicia ordinaria, no teniendo
la relevancia requerida para una revisión a fondo por parte de la justicia constitucional.
5.2. Los procesos de Hábeas Corpus en la actualidad son utilizados en exceso con la
finalidad de cuestionar decisiones judiciales emitidas en procesos penales ordinarios,
bajo el fundamento de una supuesta vulneración a la Debida Motivación Judicial de
resoluciones como derecho conexo a la Libertad; siendo que principalmente se busca
una reevaluación de elementos de convicción, prueba y motivos que consignaron los
señores Jueces Penales, deviniendo en una eventual Improcedencia al amparo del
mencionado artículo 5 numeral 1 del Código Procesal Constitucional. Habiéndose
desarrollado inclusive, por el Tribunal Constitucional, un sistema de tres pasos para
determinar si la pretensión del demandante se encuentra o no protegida por el Hábeas
corpus, criterio instituido en la sentencia recaída en el Expediente número 6218-2007-
PHC/TC-JUNÍN [i. Primer paso: se debe identificar los derechos que implícita o
expresamente pueden estar afectados por los hechos demandados. ii. Segundo paso:
se debe identificar la real pretensión del demandante. iii. Tercer paso: se deberá
analizar si su pretensión verdadera forma parte del contenido protegido
274
constitucionalmente de los derechos objeto de tutela por el Hábeas Corpus. Caso
contrario la demanda será declarada improcedente].
5.3. Si bien la Prisión Provisional es la medida personal coercitiva más grave que existe y
su uso debe ser residual, ello queda bajo el análisis en la vía ordinaria; no
correspondiéndole por tanto a la Jurisdicción Constitucional: estimar la configuración
de los supuestos legales que la legitima, aspectos normados en el Código Procesal
Penal en su artículo 268 [i) Fundados y Graves elementos de convicción que vinculen
razonablemente al investigado con la comisión del delito; ii) Prognosis de pena
superior a 4 años de privación de la libertad; y iii) Inexistencia de peligro procesal: fuga
y obstaculización], así como la valoración de la suficiencia de elementos probatorios.
Lo que tiene debida correspondencia con el criterio establecido en las Sentencias del
Tribunal Constitucional, reiterado entre otras, en las recaídas en los indicados
expedientes números: 1807-2016-PHC/TC-PUNO, 4334-2014-PHC/TC-AREQUIPA,
7176-2013-PHC/TC-LIMA, 3223-2014-PHC/TC-LIMA y 1349-2014-PHC/TC-LA
LIBERTAD.
5.4. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en los expedientes
acumulados 4780-2017-PHC/TC y 502-2018-PHC/TC [caso Ollanta Humala tasso y
Nadiene Heredia Alarcón], establece de alguna forma, un nuevo precedente para:
analizar la firmeza sobrevenida de una resolución, la interpretación de Casaciones
Penales y el análisis de los elementos de convicción en sede constitucional, pese a
que en jurisprudencia anterior fija criterios distintos, pudiendo incluso denominar dicha
situación como el conocido overruling [entendido como aquel cambio de criterio en los
precedentes, abrogando uno anterior].
5.5. Las razones del Tribunal Constitucional para emitir un fallo, que por cierto fue suscrito
sólo por 4 Jueces con el voto en discordia de los otros 3 integrantes], no han sido
explicadas mínimamente. No obstante, dicha Sentencia no tiene carácter de
precedente vinculante por lo que la prohibición de la justicia constitucional, considero
que en primera y segunda instancia al menos, para evitar analizar específicamente la
configuración de cada uno de los supuestos que requiere la Prisión Provisional o
Preventiva o de ser el caso.
275
CONCLUSIONES
276
afectó el derecho al Debido Proceso, específicamente por una indebida o deficiente
Motivación; supuestos que en esencia fueron recogidos en la Sentencia del 13 de
octubre de 2008, recaída en el expediente número 728-2008-PHC/TC–LIMA [caso
Giuliana Flor de María Llamoja Hilares], en sus vertientes de: a) Inexistencia de
motivación o motivación aparente; b) Falta de motivación interna del razonamiento; c)
Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas; d) La motivación
insuficiente; e) La motivación sustancialmente incongruente; y f) Motivaciones
cualificadas.
2.3. La vía constitucional no debe ser utilizada indebidamente, en tanto por su carácter
residual sólo debe ser invocada en casos que efectivamente se haya vulnerado la
libertad personal con un acto o resolución arbitraria. A lo que se adita que los señores
Jueces Constitucionales deben ejercer un mayor control al momento de calificar las
demandas, no sin descuidar su deber como administradores de justicia y teniendo
especialmente en cuenta también el principio pro actione, cuando corresponda.
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GLOSARIO
4. Convenciones probatorias: Acuerdo arribados por las partes procesales que sin
actuación de prueba, dan por acreditado un hecho materia de controversia.
6. Defensa positiva: Es la obligación que tiene la parte procesal de probar un hecho que
afirma como cierto.
8. Principio de Inmediación: Es la posibilidad del Juez de entrar en contacto con las partes
procesales y en especial con los medios probatorios que le crearan o no convicción sobre
la perpetración de un delito, siendo fundamental para dilucidar cualquier proceso.
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9. Recurso de Agravio Constitucional: es medio de impugnación, que procede únicamente
contra Sentencias de Vista denegatorias, siendo el Tribunal Constitucional el órgano
competente para su revisión como última instancia.
10. Reglas de la experiencia: Son enunciados cotidianos que dan una idea o describen el
acontecimiento de un hecho de similar origen y/o consecuencias, que se realizan en
forma periódica en la vida del hombre.
12. Zonas abiertas: Son la estructuración del contenido de la prueba, no están relacionadas
con la valoración propia realizada por el Juzgador, sino únicamente a su literalidad, lo que
puede ser revisado por la Sala Superior a través de la experiencia, conocimientos
científicos y la lógica.
279
BIBLIOGRAFÍA
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