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\VER:\"ER COLDSCl-l\fIDT
WERNER GOLDSCHMIDT
INTRODUCCiÓN FILOSÓFICA
AL DERECHO
LA TEORíA TRlALlSTA DEL MUNDO JURíDICO
y SUS HORIZONTES
Sexta ediciólI
Reimpresión inalterada
EDICIONES ~ 1m115.uus
1987
la. edición: 1960
2a. edición: 1962
3a. edición: 1967
4a. edición: 1973
5a. edición: 1976
6a. edición: 1978
la. reimpr.: 1980
2a. reimpr.: 1981.
3a. reimpr.,·1983.
4a. reimp1'.: 1985.
ISBN: 950-14-0012-3
@
'.1(10"1:5 ~_ IlIUIS AJUS
Talahuano 494
Hecbó' el depósito que estllblece la ley 11.723. Derechos resntNUiol.
lmpn:so e" la Arge"tilf". Pri,,:ed ¡".Arge"ti"a.
Pulítieo e.s quien reparte;
Estadista e.s quien reparte con jusllCla,
Jurista e.s quien a sabiendas reparte con justicia:
Por ello, las comunidades no funcionarán mien-
tras que los reyes no sean juristas, ni los íurislas
reyes.
PREFACIO A LA PRIMERA EDICióN
WERNER GOLDSCHMIOT.
PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN
WERNFR, GOLDSCHMIDT.
PROLOGO A LA TERCERA EDICIóN
,.,¡ el mundo }IIII<I/( ti, que ponderar el lugl.lr de {a j/l.llitiu en/re los
demás valores () lu.s demás virtudes. De /l/liTO hallamos den/ru de
nuestro ámbito la Jurística Dike[ogica, mientras 'que franqueando la
frontera .~e encuentra la Filosofía de /a Justicia. A fin de arrojar luz
sohre fos cuatro hinomios señalados. no basta enumerarlos, ni tampoco
indicar diferencias en sus deslindes conceptual;" CI menester mm-
trartas en sus heterogéneas conjiguraóone,. Pero mientras que las
¡.lI,ís/leas Sociológica, Normológica )' Dikei';gic(I comtiluyen el meollo
del mundo jurídico, la Sociología Jurídica, la L';gicu y Metodología
Jurídica y la Filosofía de la Justicia no aparecen sino como sus
horizontes. Ahora hien. la organi::.aciún de la.\ ¡tira, expuestas en
un cuerpo sistematizado de doctrinas, con<;fitIlH' /a tcoría tria/ista del
mundo jurídico. Ella es la edición científica del programa tridimen-
úunal. Es/e programa constituye una concepci,ín en sentidu c,triuo.
la ohra presente tiene la ambición de haberle hrindado IIn seno lIIa-
lema. haherla sacado a luz. en otras pa/ahras. haherle dado Sil ¡"ida.
11
WERNER GOLOSCHMIDT.
PRóLOGO A LA CUARTA EDICIóN
WBRNER GOLDSCHMIDT.
ABREVIATURAS
ABREVIA.TURAS xx.
CAPiTULO 1
OBERTURA
EL ~1lJ:'\DO jURlDICO
PARTE GENERAL
C~pínJ! o 11
A. SOCIOLOGIA GENERAL
Bl SOCIOLOGíAS ESPECIALES.
CAPíTULO V: Sociologías reales y culturales (176 el 185) 167
el SQOOI.OGfA WRIDICA.
(' APi ¡ u¡ o VI; Sociología Jurídica (186 a 194) 181
l. Precursores y fundadores de la Sociología Jurídica (186 a 188) 181
1) Precursores (186) 181
2) Fundadores (187, 188) 182
11, Sistemn de la Sociología Jurídica (189 a 193) 184
1) Macrosociología JuTÍdil'a (19[). 191) 184
a) E~t'¡tica (190) 184
b) Dinámica (191) 186
2) Metodología (I92. 193) 186
a) Microsociología Jurídica (192) 186
h) Sociología Profunda (193) 187
111 Diferencias entre la Jurística Sociológica y la Suciología JuríJicJ (194) IS8
CA!'íTUlO IV
I.AS NOR:>'IAS
EL ORDEI'<AMIENTO NORMATIVO
CAPirl'lO VI
PARTE GENERAL
CAPíTULO VII
PARTE ESPECIAL
EL \ll'NDO jURIDlCO
PARTE ESPECIAL
C~PÍT1J! o VIII
CUíTUlO IX
DERECHO PÚBLICO
CAPITvLO X
DERECHO PRIVADO
ADDENDA
PARA ESTA QUINTA EDlCION
• v.: GEN,\,R.O R, C,\,R.R1Ó. No/as ~vbre derecho y lenguaje. Buenos Aire~. Abe-
ledo. 1965; JUAN RAMÓN CAPELLA. El derecho como lengua;e, Ariel, Barcelona,
1968: vON ElS OKSHR. Sprache ClI5 Problem und Werkz.eug des Juristen. en
"Ardnv f. Rechls- und Sozialph¡losophie", 1967, ps. 9; y ss.
2 AD\'f!Jl:TFNCIA PRELIML"-I>\R
Il
EL FENÓMENO JURlDICO
2) El ordenamiento normatiFo
a) L<J. lIorma
b) El ordenamiullo IlOrmUlivo
3) La JI/l/ida
III
.j E~IIL l.,,,,,,
R,.dJl.\philo.lOphie, 1905, en "Ges~mmelte &:hriften", Mohr,
·¡tibin[!en. t. 1, 1923, ps. 280 y 31!.
5 H¡,RR.'fANN KA:>iTOROWI("7, Rechlswi,'sell.5c1wft und Soziologie, 1925, en
'·rahl"buch ftir Soziolo[!ie", Karlsmhe, BLiUn, t. [, p. 101. estudio reproducido en
·'Rechtsw¡"cnsch~ft lInu S07.iologie", C. F. M¡,lIer, Karlsruhe, 1962, p. 69. K~N·
IOROWI,? Ji\tingll!.'" ~nlre realidad. ~entido y ... alor. También comulgan con un
Iridimcn,ionali,mo quienc, di ... iden las cicncia~ culturales en ciencias históricas,
dogm,ilic;" \' <.:I;I;CI\ 1.... FRIOI ROIHA("K~.R, Lo!:ik IIlld SV.I/Plnaril; dpr Geis/t",,·i)·
',-11" "";r",,. 8(lllvin ,,'e,Üg. Ho"". 1941( ps. 21 a 26)
,: FR\N~{)I~ Gi N\ . .\,.¡"",.,. ('/ /nl",i<I/ll' C/I Jroir f'l"il"é, Sirey, Pari;, dos
101110S. 1<J1-1/llfI5. nÚlllcrm 167 y ss. V. un re~umen en el epílogo a la !>egunda
~dici<in tI~ ,\1,.r/¡"¡J,, ttim<r¡m·/iJ/j"lI N ,ol<fn"
('11 droit pri,'(' posilif. Essai criliqlle
,p,imer,¡ edkinn IW¡'l. nu(!'a cúiciÚn. Paris. J.ihrairie Générale de Dro;t el de
Jt!li5prudcncc. d<.l, 10mlh. 19."'-1).
20 OBERTURA
15 He aquí "el aspecto" (en alemán: "Die Seitc'") ~omo una de las ~ate·
gorÍt!s fundamentales. V. WALTER KRUSCH, Seile Imd Einheil, Grundfragen d.'s
Rechls, Tiibingen, Mohr (SielY:ck), 1962, y nuestrO comentario en "Rabels
Zeit~hrift fijr au,t;¡nd¡,\.·he~ Uf,,1 int .. rna¡ionah·, Pr;vatrecht'" ?l;. Jahrgllng. 1964,
~". DO a YU.
28 OBERTURA
3) Los infradimensionaUsmos
a) Panorama
b) Las deformaciones
CAPÍTULO ÚNICO
1
LA FlLOSOFfA JURIDICA MAYOR DE SANTO TOMAS
II
jURtSTICA SOCIOLÓGICA
46. ~ La Jurística Sociológica busca las categorías sociales que
contemplan el material estimativo del valor justicia (Jurística Socio-
lógica en sentido estricto) e investiga este mismo material (Juristica
Sociográfica) 1 (34). No interesa todavía si un fenómeno social es
o no es justo (valoración dikelógica); pero sí importa que se trate
de un fenómeno social que sea susceptible de una valoración dike-
lógica (referido al valor de justicia). En otras palabras, hay que
indicar el objeto de valoración, o lo que es lo mismo, el material
estimativo, del valor justicia; y, además, urge describirlo.
Ambas actividades, la de la indicación y la de la descripción del
material estimativo del valor justicia, se compenetran en la realidad
de manera indisoluble. Sin embargo, racionalmente se trata de dos
tareas distintas, encomendada la de la indicación a la dikelogía (que
al estudiar el valor justicia, debe indicar cuál es su objeto de valora-
ción y luego damos las pautas de esta última) y la de la descripción
a la Jurística Sociológica (que al describirlo debe indicar, no obstante,
qué es lo que está describiendo) .
• El valor justicia valora adjudicaciones de potencias y de impo.-
tencia relacionadas con hombres. He aquí sus elementos. Por lo
demás, estas adjudicaciones pueden formar un orden o un desorden.
Hemos de analizar, pues, en primer lugar, las adjudicaciones como
tales, y luego, en segundo lugar, sus constelaciones ordenadas o
desordenadas.
Con ello emprendemos una tarea de Jurística Sociológica en
sentido estricto. No nos ocuparemos de la Jurístiea Sociográfica, cuyo
lugar sistemático se encuentra en la Parte Especial del Mundo Jurí-
dico. He aquí una obra que la juventud científica argentina debe
realizar cuanto antes 2. Sin embargo, urge tener presente que toda
sociografía desempeña siempre el papel de "enfant terrible" del
régimen.
~ . Ooldsebn'¡dt.
CAPÍTULO II
II
LAS ADJUDICACIONES EN ESPECIAL
1) Los repartos
los protagonistas son igualmente recipk·ndarios. toda veZ 4ue una pero
sana que no fuese recipiendario ni gravado, ni beneficiado. no sería
protagonista. Por supuesto, no todo protagonista es a la vez siempre
recipiendario favorecido y gravado, como lo es en la compraventa,
sino a veces s610 gravado como el donante, y a veces sólo beneficiado
como el donatario. En el reparto autoritario, en cambio, alguien
puede ser sólo repartidor sin ser recipiendario, como por ejemplo
el tío que, en ausencia del padre, hace vacunar al sobrino, aunque
normalmente el repartidor suele ser recipiendario beneficiado.
Todas las conductas humanas dentro de la sociedad pueden ser
consideradas desde el punto de vista del reparto; pero este ángulo
visual de ningún modo agota su sustancia. Si una persona da un
paseo o lee un libro o va al teatro, es posible concebir tal actividad
como un reparto en que el protagonista se adjudica a sí mismo de·
terminado placer, mientras que impone a todos los demás virtual·
mente la carga de no perturbarle en el goce tmnquilo de él. Por
ei otro ~aJo, tal er:foque, lícito como es dentro de cierto orden de
ideas, no agota de ninguna m,mer3 el bienestar que produce el
paseo, el provecho intelectual que brinda la lectura de una obra ni
tampoco el pkcer estético que irnldia una función teatral.
'1 Con miras a las hipótesis de la sustracción (no violenta) o de! engano,
conviene denominar esta c!a<;e de reparto autoritario, "direeto" y no "violento",
ya que no hace falta que se dé violencia en sentido estricto.
s M"x WE!!U (1864 a 1920) distingue tres tipos de poder: 1) El poder
racional en el que la legitimidad se vincula a ordenamientos legales y en el que
existen determinadas personas (burócratas) autorizadas a aplicarlos. 2) El poder
tradicional en el que existe fe en la sanlidad de las tradiciones y en las personas
llamadas a gobernar confor¡ne a aquéllas. 3) El poder carismático que se
hasa en la fe en la santidad extraordinaria (charisma = gracia) de una persona.
9 El jefe democrático cuenta con la mayoría, no con la unanimidad. La
mayoría puede ber absoluta (mitad más uno hasta unanimidad meno~ uno) o
relativa (= a minoría más numerosa).
10 Existe una literatura abundante sobre el liderazgo. V. desde el punto de
vista de la sicología social. PETER R. HOFSTAlTER, Einlührung in die Solial·
p:¡ychologie, Krüner, 2~ edición, 1959, ps. 339 y SS.; desde el ángulo visual de
la sodología de los partidos v. RO!!EIlT MfCHElS, Zur Soli%gie des Parleiwesens
in du modernen DemokTutie, Krüner, reimpresión de la 2~ edición, 1925. En
la Argentina, v. JULIA ZU! f.M" ESCOBAR, El liderazgo, en "Anales de la Uni·
ver$idad del Salvador", 1966.
60 JURÍSTICA SOCIOLÓGICA
1& Confunde decir. como antes dijimos, Que la falta de poder es un desvalor
absoluto. ya Que el carácter absoluto de este desvalor resulta con miras exclusivas
a la posibilidad de usar el poder. teniéndolo. bien. En realidad. la falta de
poder es un desvalor relativo: ella es desvaliosa para Quien ejercería el poder
bien y valiosa para Quien de él abusaría. Por ello, privar de su poder a un
criminal peligroso, resulta sumamente valioso.
14 En análogo vicio incurren actualmente varias teorías sexol6gicas que,
en lugar de subordinar el sexo a la procreación dentro del matrimonio, Jo in-
dependizan considerando entonces su ejercicio privilegio de la juventud por
tener mayor poder que los demás.
Los imperios sólo basados en el poder. como, verbigracia, d de Gengis
Kan. desapareci"ron sin dejar hueHa cultura! alguna. mientras Que las acumu-
laciones de poderío Que descansaban en valores culturales, han producido efec-
tos permanentes. si bien eran de menor duración. como por ejemplo el de
Alejandro hbgno. Y.: GF.II.HARD RlTl'ER, Das siUliche Prohll'm Jer MachI,
Francke. Bem. 19411.
)6 Rt'Ch/.lfwrm IIlld sub;eklil'es Recht. 1878.
16 fUTil/'.,,"h,· J'nn~¡plenlt'''re, 1894 y ss.
62 JURíSTICA SOCIOLÓGICA
fundamental por la ley 17.371), que reza así: "Cualquiera que haya
sido el ajuste, el individuo de la tripulación que haya muerto en de-
fensa del buque, será considerado vivo para devengar los sueldos, y
participar de las utilidades que correspondan a los de su clase, hasta
que el buque llegue al puerto de su destino". Las llamadas limitacione~
reales de los repartos, en cuanto no se confunden sencillamente con su
respectivo contenido, coinciden con los objetos no repartibles. Los
sentimientos, por ejemplo, no se albergan ni por orden de alguien 40,
ni tampoco a raíz de una promesa propia. Par regla general se afirma
que el Derecho sólo reglamenta la conduela exterior, mientras que le
escapa la vida interior del sujeto. Desgraciadamente, intervienen Jos
grupos modernamente en la vida interior, negativamente mediante la
abundante censura de prensa, de cine, de entrada de libros y revistlls
en el país, etc., y positivamente ayudados por la propaganda y los me-
dios de comunicación de masas (radio, televisión, etc.). No obstant~.
siempre escapan partes de la vida interior al afán dirigista del Estado
moderno.
2) Las distribuciones
b) Cfa:re:r d~ distribucion~:r
I
EL ORDEN DE LAS ADJUDICACIONES
si se prevé algo malo sin poder hacer nada para impedirlo, alejarlo o
aliviarlo: es el caso de Casandra previendo la caída de Troya.
Desde fines del siglo XVIII los planes generales de gobierno se
hallan muchas veces en constituciones formales. La razón está en que
el liberalismo que nace hacia fines del siglo XVII en Inglaterra y cuya
meta está en proteger al gobernado contra el gobernante, obliga a
este último a vincularse de antemano en beneficio de los gobernados
por medio de una constitución formal. Sin embargo, esta última s610
contiene la descripción del plan de gobierno, no el mismo plan en
marcha. Por consiguiente, si se desea conocer qué plan de gobierno
marcha realmente en una sociedad, hay que consultar la insobornable
realidad social; y no se debe uno conformar con lo que los padres de
la constitución formal desean hacernos creer con respecto a aquélla.
En este orden de ideas se habla verbigracia del "Cuarto" Poder de
la prensa.
89. - Con miras al plan de gobierno en marcha caben clasifica-
ciones conforme a distintos puntos de vista.
En cuanto al ámbito espacial de acción, los planes de gobierno
en marcha pueden ser locales, provinciales, nacionales, regionales e
internacionales (= universales). Puede haber tales planes en la Mu-
nicipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, en la Provincia de Santa
Fe, en la Nación Argentina, en la Organización de los Estados Ame-
ricanos y en la Organización de las Naciones Unidas.
En cuanto al ámbito objetivo de acción, los planes de gobierno
pueden ser generales y especiales. La constitución formal suele con-
tener un plan de gobierno general dentro de cuyo margen luego cada
equipo de gobernantes establece su plan de gobierno especial. Estos
planes especiales se llaman a veces con miras al plazo que se fijan,
"planes quinquenales", etc., a veces con respecto a sus objetivos, "plan
de austeridad y expansión". etc. l. La constitución formal, por su parte,
según que determina quiénes serán los supremos repartidores o cuáles
serán los supremos criterios de reparto, se subdivide en una parte
orgánica y otra dedicada a los derechos y las garantías.
En cuanto al contenido mismo, los planes de gobierno pueden
ser religiosos, metafísicos o laicos.
Por último, en cuanto a la realización, los planes pueden estar en
marcha (constitución material y la formal cumplida) o s610 deseados
(plataformas partidarias, constituciones formales incumplidas). Sin
embargo, como mOl\o constitutivo del orden de repartos funciona
sólo el plan de gobierno en marcha.
90. _ Puede haber programas de gobierno de carácter religioso,
2 Ardes del 25 de mayo de 1973 bubo que tener en cuenta la revoluci6n del
28 de junio de 1966 (v. Instituto de Cienda Política de la Universidad del Sal-
vador. La "Revoluci6n Argentina", análisis y prospectiva, Depalma, Buenos
Aires. 1966). El Estatuto de la Revolución Argentina declara que la Junta Re-
volucionaria. compuesta por los tres comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas,
nombra al presidente (art. 1) y. en caso de su muerte o de su incapacidad, a su
sucesor (art. 10). El presidente ¡eúne facultades legislativa y ejecutiva, quedando,
en ~ambio. el Poder Judicial inamovible. La ley 16.891 disuelve a los partidos
politicos ro~ cuale~ entre!.mto h"n sidn restablecidos por las teyes 19.102 y 19.109.
88 JUIÚSTICA SOCIOLÓGICA
1 v.: Orro SCHlLLINO, Die Staats- und Soziallehre des bl. ThomtJ5 v. A.,
Paderborn, Ferdinand Schoningb, 1923, p5. 64 Y 55,
b') La ejemplaridad
a") Estructura. apar .. ¡,mes)' fenó"'"",,_\ "fmes
de 1" eJ<'lIlplaridad
W Vold.ebUlidt.
94 .h .;¡~II( .. ~UCIOLÓ(,KA
fico 16. Este último sólo admite como material científico hechos sen-
socialmente observables y relaciones sensorialmente observables entre
hechos; con ello, el positivismo filosófico se considera vencedor de
etapas previas de la humanidad: de la teológica y de la metafísica.
El positivismo jurídico aescarta, pues, siguiendo a su modelo, las
investigaciones sobre Derecho Natural y sobre justicia, porque no
pueden acudir al único tipo de experiencia científicamente válida pa-
ra los positivistas. En otras palabras, el positivismo jurídico es una
doctrina infradimensional del mundo jurídico (38, 39). Por lo de-
más, el positivismo jurídico puede ser unidimensionalismo sociológico
o bidimensionalismo socionormológico. En cambio, no es posible un
unidimensionalismo normol6gico, toda vez que sin referencia a la
realidad social, no sería posible destinguir entre normas positivas y
normas derogadas o meramente proyectadas. El celebrado positivismo
jurídico de Kelsen al que se atribuye el carácter del positivismo nor-
mológico. no lo es en realidad, ya que Kelsen, como sabemos (40), se
sumerge en la realidad social al condicionar la validez normativa por
su eficacia 17.
Un corolario del antijusnaturalismo del positivismo jurídico lo
constituye el positivismo ético que, basándose en el escepticismo con
respecto a la investigación científica de la justicia, sostiene que hay
que obedecer a cualquier ordenanza que el Estado emita, negando
de este modo el derecho inalienable a la resistencia. Sus fórmulas
son: "Dura lex sed lex" (ley dura, pero ley); la leyes la ley; órde-
nes son órdenes, todo lo cual quiere decir que donde hay patrón
no mandan marineros.
Los productores de normas son positivistas. En cuanto a la justi-
cia, afirman haberla tenido en cuenta al fabricar la norma; pero, como
la búsqueda de la justicia no es un quehacer científico sino político, los
aplicadores de las normas no tienen derecho a reabrir el examen de
la justicia de la norma. Tampoco incumbe a los aplicadores indagar
la realidad social en cuanto de su configuración depende justicia o in-
justicia de la norma. Los aplicadores de las normas son, l'onforme
a las palabras terroríficas de Montesquieu, "la bouche de la loi" (la
17d Ver nu' 1.1"0 estudio. L" erHúianla en las FaciJltades de n ...tchu, en
"El Derecho", ?r- .57 Y ss.
106 JURÍSTICA SOCIOLÓGICA
n
EL DESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES
1 V lL'AN C\RLOS GARt>HU, ell "La Ley", t. 100, ps. 1003 Y ss.
A) SOCIOLOG1A GENERAL
CAPÍTULO 1
LA FUNDACION DE LA SOCIOLOGIA
1) Vida y obras
115. - Claude Henri de Rouvroy, conde de Saint·Simon San-
dricourt 1, nació el t 7 de octubre de 1760 en París como hijo de una
familia noble. Poseído de su valor, cuenta que de joven de 17 años
se hace despertar todas las mañanas con las palabras: "¡Levántese,
señor conde, grandes hazañas le esperan!". Participa a las órdenes
de La Fayette en la lucha de independencia de Norteamérica; pero
abandona la carrera militar con el rango de coronel. Proyecta cons-
2) [)octrinas
a) Sociología
n
CONTE
1) Vida Y obras
120. ~ Auguste Corote 2 nació como hijo de pequeños burgueses
en Montpellier, Francia, en 1798. De joven actuó como secretario
de Saint-Simon. "Mi espíritu, dice, ha avanzado más en los seis
meses que dura nuestra relación que en tres años si hubiera estado
solo ... Es un ser original en todos sus aspectos ... Le he consagrado
una amistad eterna; y él, a su vez, me quiere como a un hijo". Pero
(lespués de la ruptura, Comte afirmó 10 que sigue: "He reconocido
más tarde que tal relación sirvió solamente para entorpecer mis
meditaciones espontáneas". Y Comte negó a deplorar la funesta re-
lación de su primera juventud con un farsante corrompido. Corote
se desempeñó como examinador en la Escuela Politécnica de París.
Pero carecía de empleo estable. Le ayudaron sus admiradores (p. ej.,
John Stuart Mili). Llegó a tener un total desequilibrio nervioso. Es-
taba separado de su mujer. Cultivó una gran amistad con Ootilde
de Vaux en 1845 y 1846, produciéndole su fallecimiento una tristeza
profunda. Comte murió en 1857.
Descuellan entre sus obras las siguientes: Curso de filosofía po-
sitiva (1830 a 1842), Discurso sobre el conjunto del positivismo
(1848), Sistema de política positiva (1851 a 1854), Catecismo posi-
tivista (1852) Y Síntesis subjetiva (t 856).
Comte era un hombre de gran erudición, con una memoria
magnífica. También era un espíritu sistemático. Pero su vida emo-
cional era perturbada, con cierta frialdad hacia los demás y un en-
diosamiento de sí mismo.
2) Doctrinas
a) Socjologfa
3 V. 171.
122 SOCIOL.OCIA JURíDICA
III
PROUDHON
1) Vida y obras
2) Doctrinas
a) Sociologio.
IV
M AR :x
1) Vidn r /llm/\
6 V. ¡SAlA!! SERI IN. Karl Mare riper. "hinchen. 1959: WALHR THFIMFR.
Da Marxismus, Francke Yerl.lg. Bern. 1960. Y.: Marx el le dmil nwderne. en
"Archives de Philosophie du Droi¡"·. !. XII, 1967.
LA FUNDACiÓN llE LA SOCIOLOGíA 127
2) Doctrinas
a) Sociología
LA SOCIOLOGlA
1
CONCEPTO DE LA SOCIOLOGÍA
1) El obieto de la Sociología
b) Clases
e) Sociedades globales
140. - Contrariamente a los grupos que son estructurables, pero
no ~iempre estructurados (hasta citar a los grupos de jóvenes, los
públicos, los grupos de consumidores) ya las clases sociales que pue-
den hallarse simplemente en proceso de estructuración, toda sociedad
global sin excepción tiene una estructura. Las características de una
estructura social son: a) jerarquías múltiples (en tensión, en com-
petencia, etc.); b) su equilibrio manifiesto y al mismo tiempo precario
que exige esfuerzos y actos siempre renovados; c) la clara conciencia
colectiva de esas jerarquías múltiples y de su equilibrio precario; d) el
armazón que cimenta ese equilibrio a fin de combatir la condición pre-
caria de su constitución; e) el movimiento de estructuración, deses-
tructuración, reestructuración o dispersión que vincula la estructura
a la sociedad en acción.
LA SOCIQLQGí4. 135
a) El coliJmo
b) El il1le¡:ralumo
e) La sociología profunda
d) La microsociología
6 Hay que distinguir entre la valoración mOral del papel social, y la ética
del individuo que 10 desempeña. El papel social de un intermediario que enca-
rece la comercialización de un articulo sin mejorarla, es perjudici~; pero los
intermediarios pueden ser muy buena~ personas. Al revés, una enfermera cum-
ple un papel social valioso, si bien puede haber elegido esta profesión por una
inclin1ción sádica. También de,~m[leñan ~endos papeles sociales el "chivO) emi-
sario" y "la eminencia gri,"
138 SOCIOLOGíA JURíDICA
II
PARTES DE LA SOCIOl<x<íA
III
TÉC~ICAS DE LA SOCIOLOGíA
1) Técnicas de obsermción
H l.a liter~I"ra.
~uhre lodo IJ~ nove1a~. brindJn un inlere~ante materi,,!
J()<.·l!ment~1 I';"a la or.-.ervación ,ociográfica. En e~te orden dc idca~ inlere~a
'l1cnCiOn,lr la afirmaci<Í'l de 1 TONl' TII'LLlNG de que hUI .:n dí., la 'll<.;,ología
,mliIU)~ ~ 1,1 no'cla,
140 SOCIOLOGíA JURíOlCA
2) Técnicas de la entrevista
3) Experimentación
4 ) Técnicas estadísticas
IV
PRECURSORES Y CONSTRUCTORES DE LA
SOCIOLOGIA PURA
11
1) Sociología inglesa
2} Sociología francesa
3) Sociología alemana 1
7... v.: KARl JASl'fRS. ,\[nx Webl'r, Piper Verlag, Münche!l, 1958.
152 SOCIOLOGíA JURíDICA
4) Sociología norteamericana Q
11 RAÚL URZÚA, Die Soziulogie in Chile, en "Archiv flir Rfchts- und So-
zia!philosopbie", vol. 1965, Si/54, ps. 561 y ss.
,APÍTULO IV
SOCIOLOGIA GENERAL
1
EsTÁTICA SocIAL
1) A8rupaciones
5 V. JosÉ LUIS IMAZ, La clase alla de Buenos Aires, 1962; JUAN JosÉ
SEBRELl, Buenos Aires, vida colidiana y alienación, Ediciones Siglo Veinte,
Buenos Aires, 6" edici6n. J965; ARroRO JAURETCHE, El medio pelo en la so-
ciedad argentina, A. Peña Lillo, Buenos Aires, 1966.
162 SOCIOLOOfA JURíDICA
2) Conciencia social
n
DINÁMICA SOCIAL
9 ALFRED Swv .... La opinión pública, Fabril Editora. Buenos Aires. 1961.
Con la opinión pública se relaciona la investigación de ella ("Meinungsfor~
schung") (v. HOFSTATIER, l. C.. ps. 128 y ss.). Ya HEGEL aborda la opinión
púhlica en sus Fundamentos de la Filosofía del Derecho ("Grund!inien der
Philosophie des Rechts") (§§ 316 Y ss.).
10 GOROON W. AlLPORT. La naturaleza dEl prejuiciO. Eudeba, Buenos
Aires, 1962,
II RlC"SÉ~S S!C!!F_S. 1. e .• ps. 285 y ~s.
IZ E. FHD~lANN. lur Theorü d~r Massenmedien. Grundlegung der Kom-
mUIJi!.;alÍo/l.lwi.ut'n.lchnft, 1961.
166 SOCIOLOGÍA JURÍDICA
CAPíTULO V
SocIOLOGÍAS REALES
1) Morfologia Social
2) Sociología Económica
11
SOCIOLOGíAS CULTURALES
4& La sociedad victoriana era una sociedad de ahorro (de consumo restrin-
gido), la actual es una sociedad de abundancia o despilfarro; esta oposición es
aplicable inclusive a la actividad sexual: ante~ abstención, ahora libertinaje (v.
ER!CH FROMM, Sigmund Freuds Sendunr;. UIstcin, West-Berlin, 1961, ps. 161
y ss.).
(; JULlFN BEl'.'DA. (1867 a 1955) distingue en un estudio La trahison des
clercs (la traición de los intelectuales) (1927) una historia aristocrática y otra
demOCl'átict de las ideas. J a primera hi,101l¡¡ la~ ideas conforme las expresa
su autor, mientras que la segunda las relata conforme las vulgarizan periodistas,
ondares colJejeros y militantes. V. JUAN CA!I.'.OS GARDEl'lA, Materialismo ju-
rídico (Escuela Economicista de! Derecho), "Omeba", t. XIX, ps. 117 y ss.
172 SOCIOLOGÍA JURíDICA
creación artística, los cuajes merecen por una causa u otra su especial
simpatía. He aquí el fenómeno del conocimiento o del arte preferidos.
Por último, y abandonando ya el espíritu objetivo como taJ, debemos
prestar atención a la influencia de la sociedad sobre las instituciones
dentro de cuyo seno el espíritu objetivo se incuba (colegios, uni-
versidades, conciertos, certámenes artísticos, etc.) y sobre las profe-
siones que de él se ocupan.
9& En realidad hay que distinguir diversos fen6menos: Notoriedad s610 pue-
den conseguir personas que logran acercarse a las masas a través de los medios de
comunicaci6n de masas (radio, televisión, film). La prensa es un medio menos
eficaz por suponer el alfabetismo. Libros, por último, s6lo se dirigen a públicos
especiales, novelas a públicos más amplios, libros científicos a públicos más res·
tringidos. El teatro para ser eficaz debe traducirse al film; y algo semejante
ocurre con el concierto. Además, hay que tener en cuenta las grabaciones. De la
notoriedad que puede ser efímera, hay que distinguir el prestigio, la fama y la
celebridad que todos ellos suponen al menos cierta duración. Prestigio connota
un nomhre conocido en un público especializado vinculado a una realización
científica. Fama poseen quienes entran en la historia universal, política o cul-
tura!. Celebridad. pUf último, poseen entre estos últimos aquellos cuyos nombres
deben ser conocidos por cualquier persona culta.
178 SocIOLOGÍA JURIDICA
trinas, aunque no las tuviera. Ahora bien, todo eso no sería tan per-
judicial si la obtención de estos puestos de control se hiciera en fun-
ción de la importancia científica de los hombres. Pero existen nu-
merosas naciones en que su logro depende de influencias políticas.
Entonces los polfticos-científicos poderosos, a fin de que su orfandad
científica no quede en evidencia, sólo admiten jóvenes de los cuales
creen que no tes harán sombra, no equivocándose casi nunca en su
apreciación. Si recordamos los juegos de mesas de diferente tamaño
que se fabrican para los comedores y las cuales se colocan unas por
debajo de las otras, se puede hablar de la "ley de las mesas": el
político-científico poderoso, cual la mesa más alta, sólo tolera a
quienes caben por debajo de su sombra científica bien exigua. Por
otro lado, muchas veces si el decano es un abogado en ejercicio se
esfuerza en que los profesores sean jueces y camaristas.
CAPíTULO VI
SOCIOLOGIA JURlDICA
1) Preó/rsore~'
2) Fundadores
u
SISTEMA DE LA SOCIOLOGíA JURíDICA
1) Macrosociología Jllrídica
a) Es/álica
b) Dimimica
2) Metodología
al Microsodofogía Jurídica
b) Sociología Profunda
111
15 (iol,J.tnw,Jt.
SECCIóN SEGUNDA
jURíSTlCA NORMOLÓGICA
195. - La Jurística Normológica se ocupa de la captación lógica
de los repartos y de sus conjuntos. Por ello, mientras que el objeto
de la Jurística Sociológica es real (siendo los repartos sico-físicos),
el objeto de la Jurística Normológica es ideal. El acceso al objeto
de la Jurística Sociológica va a través de los sentidos, la introspección
y la razón; el conducto que nos lleva al objeto de la Jurística Nor-
mológica es exclusivamente la razón. Si, por consiguiente, no puede
haber peligro serio de que se confundan los objetos de ambas ciencias
jurídicas, sí podría haber alguna dificultad de separar la JurÍstica
Sociológica como tal (es decir, la ciencia y no su objeto) del objeto
de la Jurística Normológica, toda vez que a primera vista la Jurística
Sociológica describe Jos repartos, siendo el objeto de la Jurística
Nonnológica la captación lógica de ellos l. No obstante, se evita la
confusión si se advierte que la Jurística Nonnológica se ocupa prin-
cipalmente de las autobiografías de las voluntades de los repartidores
(199), mientras que las descripciones que de la reali¿ad social re-
dacta la Jurística Sociológica siempre constituyen heterobiografías.
Pero inclusive en cuanto la Jurística Normológica dedica su atención
a heterobiografías (como lo hacen los tratadistas y comentaristas
jurídicos), lo que describe es la voluntad de los repartidores (conte-
nido y promesa de cumplimiento), mientras que los teoremas de la
J urística Sociológica enfocan el aspecto exterior de los repartos.
Considerar la norma como la captación lógica de la voluntad
de los repartidores, es una secuela del realismo genético (26 y ss.).
En efecto, para esta concepción filosófica existen valores naturales,
o sea, valores independientes de nosotros, entre Jos cVlles se halla
la justicia. Los hombres, al realizar repartos, deben inspirarse en la
íusticia; luego la norma capta lógicamente el reparto tal cual salió,
o sea, con total prescindencia de su conformidad o de su disconfor-
midad con la justicia. Así resulta que la justicia valora primariamente
los repartos y, de modo derivado, las normas que los describen. Al
contrario, desde el ángulo visual del idealismo genético, yo o Jos
hombres creamos los valores, y entre ellos el valor justicia. Luego
creamos normas como medios de realización del valor justicia, y fi-
LAS NORMAS
PRIMER SUBCAPíror.o
1
CONCEPTO DE LA NORMA Y DEL IMPERATIVO
1) El concepto de la norma
II
1) Estructura de la norma
III
1) Clases de normal
a) Normtui generoles e individuales
219. -Se afirma que las normas jurídicas son bilaterales, porque
configuran derechos y deberes con respecto a diferentes personas.
Así relaciona, por ejemplo, la notma que impone al homicida un cas-
tigo, al homicida y al juez (al obligar al juez a castigar al homicida)
e igualmente al homicida con sus conciudadanos (al prohibir a cada
cual dar muerte a los demás). Las noOllas éticas, en cambio, verbi·
gracia, cuando declaran que hay que dominar los instintos o aspirar
a la santidad, no se dirigen sino a una sola persona.
Es cierto que la norma jurídica, con tal que describa un reparto
completo, necesariamente resulta multilateral, porque concierne tanto
a los repartidores como a los recipiendarioli, y no lo es menos que
la norma ética se refiere a los hábitos virtuosos y viciosos de cada
cual, aunque estos hábitos se manifiestan en algunos casos ineludi·
blemente con respecto a otras personas (por ejemplo, la magnanimi-
dad, la avaricia),
2) Clases de imperativos
CONCEPTO DE FUENTES
224. - Hay que distinguir entre las fuentes reales y las fuentes
de conocimiento de las normas. Quien consulta las primeras adquiere
un conocimiento directo de ellas, mientras que quien liba en las se-
gundas, no obtiene sino un conocimiento derivado.
les son las nannas verdaderas, mientras que las normas individuales
carecen de personalidad. Esta tesis, a su vez, radica en la enseñanza
de Montesquicu de que el juez no es sino "la boca de la ley" ("la
bOliche de la {ai"). La ley que se identifica a la norma general, con-
tiene de manera exacta la solución de cualquier caso a través de una
norma individual. Esta enseñanza es democrática y antiliberal. En
efecto, cUa es democrática porque quiere asegurar plena eficacia a
la voluntad del pueblo que produce la ley general; pero, al contrario,
cIJa es antiliberal, toda vez que priva al juez de toda independencia
intelectual frente al legislador, rebajándolo a un mero autómata, con
lo cual distorsiona el juego de pesos y contrapesos esencial para el
principio de la división de los poderes. En realidad, las normas ge-
nerales nunca determinan unívocamente la solución de un caso: la
norma individual siempre contiene algo propio, aunque sólo fuera
la apreciación de la aplicación de la norma general al caso como
justa. El elemento creador de la norma individual, pese a su deriva-
bilidad lógica (pero no unívoca) de la norma general, fue advertido,
tanto en la doctrina medieval cuando se habla de la derivación de
la ley humana de la ley natural por determinación, como en las doc-
trinas modernas, por ejemplo la teoría de Kelsen, pese a diferencias
de las doctrinas entre sí y diferencias con la tesis aquí sostenida.
Prescindiendo de esta restricción insostenible a las normas ge-
nerales, la enumeración bipartita de ley y Derecho consuetudinario
refleja la de fuentes formales_ y fuentes materiales, toda vez que por
ley se entiende tradicionalmente cualquier norma general formalizada
(ley en sentido estricto, decreto, etc.) y por Derecho consuetudinario
la captación lógica en normas generales de familias de repartos ba-
sadas en la ejemplaridad. La doctrina tradicional admite la Revolu-
ción como fuente de Derecho; pero no la incluye en su enseñanza
sistemática de la materia.
Cuando la doctrina tradicional emplea el término de "fuentes
materiales", no lo suele usar en el sentido aquí indicado, sino como
conjunto de fuerzas que repercuten sobre la redacción de la ley o
el nacimiento de las costumbres (influencias políticas, económicas,
espirituales), o sea, lo usa en el sentido de "fuentes indirectas" o
"mediatas".
Por último, hay coincidencia entre la doctrina nacional y la
aquí mantenida en lo quo concierne a las fuentes del conocimiento.
II
tro del año en el cual se emiten. Sin embargo, cada presidente inicia
su propia numeración, de modo tal que si durante un año llega a la
presidencia un nuevo presidente, puede haber dos decretos con el
mismo númcl'O, por 10 cual hay que prestar atención para no incu-
rrir en confusiones (por ejemplo, en 1958 decretos de Aramburu y
dI! Frondizi; en 1963 decretos de Guido y de 111ia, etc.). Algunos
decretos se toman en acuerdo de ministros ( v. arto 88, in fine, C.N.);
otros decretos aparecen firmados por todos los ministros, inclusive
por los secretarios de Estado, y otros son sencillamente refrendados
'Y legalizados por los ministros del ramo (art. 87, CN.). No parece
lícito establecer diferencias prácticas entre estos supuestos, de suerte
tal que un decreto tomado, por ejemplo. en acuerdo de ministros
(con tal que no tenga sustancia legislativa) puede ser derogado por
otro de gestación sencilla, toda vez que el Poder Ejecutivo es uni-
personal (art. 74, C.N.). Los decretos pueden ser observados por el
Tribunal de Cuentas de la Nación 15. No obstante, el Poder Ejecutivo,
bajo su propia responsabilidad, puede insistir en ellos. El "Boletín
Oficial" publica los decretos más importantes; pero otros no se ha-
llan sino en los boletines de los respectivos ministerios 16. Otras ve-
ces la publicación de decretos en el "Boletín Oficial" se hace sólo
en forma sintética. Los textos originales de los decretos se encuentran
en el Archivo General de la Nación en la Capital Federal, que está
abierto al público. El recurso al texto original es importante para
corregir una errata de imprenta en la publicación del decreto por
vía de interpretación. La aclaración general del decreto exigiría un
nuevo decreto .6&.
Mención aparte merecen los decretos con sustancia legislativa.
Ellos aparecen en una constitución con división del poder legislativo
y del ejecutivo, si el poder legislativo por cualquier causa que fuere
no es capaz de actuar. En este supuesto asume el Poder Ejecutivo
provisionalmente el poder legislativo y resuelve en la forma que le
es propia como Poder Ejecutivo (o sea, en forma de decretos) los
asuntos cuya solución correspondería normalmente al poder legislati-
vo: por ello, se habla de "decretos-leyes". El Poder Ejecutivo que
poderes todos sin división. Por ello, no dicta decretos-leyes, sino leyes.
Desde su punto de vista, leyes y decretos se distinguen sólo gradual-
mente según la mayor o menor importancia de los asuntos tratados 18.
240a. - Cualquier norma, a fin de entrar en vigencia, debe ser
publicada. Pero el requisito de la publicación es compatible con el
carácter secreto de la nonna (239 y 240). En efecto, la publicación
significa la notificación de la medida a los interesados, la cual puede
llevarse a efecto ocultándola a todos los demás miembros de la po-
blación. Ahora bien, dikel6gicamente cualquier medida de gobierno
interesa en una democracia a la totalidad de la población directa o
indirectamente. Por ello, el secreto de la medida requiere una jus-
tificación -por ejemplo, se trata de una medida de defensa nacional-,
mientras que el secreto injustificado -por ejemplo, el gobierno teme
la crítica de la oposición- violaría "el debido proceso" como garantía
innominada de la Constitución.
241. - Otros mandamientos constan en la forma de los convenios
colectivos de trabajo. Ellos suelen componerse de dos partes. Una,
la obligacional, comprende derechos y obligaciones de las partes, o
sea, de los sindicatos obreros y de la patronal. Desde este punto de
vista, nos encontramos con un convenio como otro cualquiera, que
formaliza un reparto autónomo. Pero los convenios colectivos abar~
can también, por regla general, una parte normativa destinada a
introducirse obligatoriamente en todos los contratos laborales indivi-
duales que caen dentro del ámbito de acción del convenio colectivo
y la cual formula las condiciones de trabajo mínimas en favor del
ob~ero o empleado. Desde este ángulo visual, el convenio colectivo
tiene el carácter de una ley, limitada, por cierto, a grupos de personas
determinados. Las estipulaciones de los contratos laborales individua-
les que se opongan en detrimento del obrero o empleado a las cláu-
sulas del convenio laboral colectivo, son sustituídas automáticamente
(eo lpso) por estas últimas.
En el Derecho argentino, las convenciones colectivas de trabajo
están reglamentadas por la ley 14.250 ("B.O." del 20/X/1953),
cuyos arts. 7 y 9 tratan del efecto automático. La ley 14.786 ("B
O." del 9/1/1959) impone como instancia previa y obligatoria la con-
ciliación y el arbitraje en los conflictos de trabajo 18&.
Con las leyes pasa otro tanto. Algunas veces no logran su apli-
cación durante largo tiempo, como ocurrió con la tan discutida ley
14.499, que establece el 82 % para las jubilaciones. Otras leyes
caen poco a poco en desuso, confonne acaeció, verbigracia, con el
Código Penal del emperador Carlos V, de Alemania, que regía a par-
tir de 1532, desapareciendo paulatinamente durante los siglos XVlII y
XIX. En otros casos, una ley encuentra tal resistencia que ha de ser
abolida. Recordamos la famosa ley seca norteamericana, que entre
las dos guerras mundiales prohibió la venta de bebidas alcohólicas.
En otros supuestos se descartan disposiciones aisladas. Una doctrina
autorizada cree que el art. 1112, Código Civil, al establecer la respon-
sabilidad de los funcionarios a raíz de hechos ilícitos, excluye la res-
ponsabilidad del Estado; no obstante, y pese también al arto 43, Códi-
go Civil, en su redacción anterior a la ley 17.711, una jurisprudencia
constante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir de
la sentencia del 22/IX/1933 (in re Devoto, Tomás y Cía., V. Gobier-
no Nacional, en "Fallos", t. 169, p. 111, Y en "J. A.", 1. 43, ps. 416
y ss.) estatuye tal responsabilidad del Estado en beneficio de los p¡¡r-
ticulares perjudicados y sin perjuicio, claro está, del derecho de la
Nación a pedir indemnización del funcionario culpable.
III
1) En general
EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA
LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA 2
1) Análisis de la interpretación
5& El privilegio del acceso directo al propio interior lo niega, sin embargo.
Ryu:, en The concept 01 mind, 1949.
258 LAS NORMAS
8 Del 8/VITI/l960, Cám. N. Civ. Cap.• sala B, en caso Murray Fox, Lu-
ciallO C., suc., en "La Ley". t. 100, p. 620.
264 LAS NORMAS
perlo de éstos" 11. Hay que tener en cuenta los arts. 31 a 33 del
Tratado de Viena sobre tratados, del 23/V11969.
La primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno
efecto a la intención del legislador, la que debe fluir de la letra o
del espíritu de ella 12. Las leyes han de interpretarse conforme a su
espíritu. Conocer las leyes no consiste en poseer sus palabras, sino en
tener presente su fuerza y su poder: "Scire leges non hoc est verba
earum tenere, sed vim ac potestatem·' (saber leyes no es poseer sus
palabras, sino su fuerza y poder) (Celsus, Dig. 1, 3,17) 13. Con razón
estatuye la Corte Suprema de Justicia de la Nación 10 que sigue:
"El precepto «non verba legis tenere sed vim ac potestatem» reviste
en_el paísjerarquía fundamental por virtud de lo dispuesto en el
arto 86, inc. 2, de la Constitución nacional que se reitera para la fun-
ción judicial en el art. 16 del Código Civil" u. "Espíritu de la ley"
significa tanto la intención como el fin del legislador. La costumbre
en la Argentina de no dotar a las leyes de preámbulos que recojan sus
propósitos, dificulta su recta interpretación. Según una jurispruden-
cia nutrida cercena, verbigracia, el estado de sitio, que ha de deda-
rarse por ley (art. 67, inc. 26, C. N.), sólo aquellos derechos y ga-
rantías cuyo libre ejercicio pondría en peligro precisamente aquellos
hienes que el estado de sitio concreto está destinado a salvaguardar 16.
Pero como la ley que declara el estado de sitio no suele indicar sus
causas, hay que desprenderlas de las circunstancias históricas que le
rodean y que, por cierto, también se impondría a una indicación
que contuviere una mera razón aparente (56). Especial mención
merece el arto 12 de la ley 11.693 16, que estatuye "que en la inter-
pretación de las disposiciones de esta ley o de las leyes impositivas
sujetas a un régimen, se atenderá al fin de las mismas y a su signi-
20" V, sen!. del 19JIfI(l969, Cám. Civ. Cap., sala D, caso "Aquilino,
Domingo A.", la cual declara que la aparente claridad de la ley no excluye
la necesidad de ,u interpretación ("J. A.", diario del 27JVIII/1969:1969-UI).
268 LAS NORMAS
21 Sent. del 11/IX/l964, Cám. 2~ Civ. ("Olll. La Plata. ~ala 11, caso Buuio,
Owaldo. en "El Derecho". !. 12, p. 430.
EL FUNCIONAMIENTO DE LA !'>lOR~fA 269
2~ Al<H)l'lO 1-11 R~"¡';D! 7 CI! 'f,-r,',/.'¡ .. ",,, dl'l n"l'd",. ~hdrid, fditori~l
Re\¡,I:1 de Oere,:h,) 1'1 "a<lo, 1'14'\ r' " \ ,!\
'Jo. ",L.,,,I,.,,L·
270 LAS NORMAS
ley, toda la labor comentarista perdía su valor. Tal situación fue for~
mulada por Kirchmann 23 mediante su célebre exclamación: "¡Tres
palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convier-
ten en papeles inútiles!", Kirchmann se queja de que los juristas
no se ocupan de la labor de crear el Derecho. "No se objete contra'
estos ataques que tamaños asuntos no pertenecen a la ciencia jurídica,
sino a la política y arte de la legislación. He aquí precisamente lo
deplorable de la ciencia jurídica que se desgaja de la política, que se
declara ella misma impotente de determinar la materia y el camino
de las nuevas instituciones o inclusive de dirigirlas, mientras que to-
das las demás ciencias lo consideran como su parte más esencial, su
suprema misión. La tan decantada evolución del Derecho por medio
de los juristas, de la cual nos hablan ahora todos los libros de texto,
se refiere meramente al juego de los ínfimos detalles. Los juristas son,
en cambio, impotentes para poner los cimientos y para erigir la es-
tructura misma de un edificio sólido. Sólo después de terminada la
construcción, si la sostienen ya los "ivotes, aparecen los juristas a
millares como los cuervos y anidan én todos los rincones, miden los
límites y dimensiones hasta el último centímetro y desdibujan y des-
figuran el edilicio noble, de tal suerte que príncipe y pueblo apenas
vuelven a conocer su propia obra".
Como se puede apreciar, Kirchmann reclama sobre todo para el
jurista la misión de redactar las normas. A este fin el jurista debe
acudir a 'la llamada política legislativa, que consiste. en gran parte.
en consideraciones dikelógicas. La interpretación de la norma pierde
su carácter específico, y se amaJgama a la tarea de su redacción.
con la nonna que cae del cielo o salta del infierno desconectada total-
mente de su origen, pierde toda brújula para su interpretación (siendo
su norte, precisamente, la voluntad de su autor), y se orienta, por eUa,
exclusivamente hacia la conducta a enjuiciar, o sea, hacia la aplicación
de la norma.
c) Doctrinas tridimensionales
3) Conclusi6n
n
LA DETERMINACIÓN DE LA NORMA
2) La reglamentación de la norma
III
LA ELABORACION DE LA NORMA
(O LA INTEGRACION DEL ORDENAMIENTO
NORMATIVO)
1) Carencia de normas 34
a) Carencia histórica de normas
84 Sea dicho, de paso tan s610, por no plantear problemas especiales, que
también existen fuentes formales superabundantes, testamentos ejecutados, con-
venios cumplidos o definitivamente descartados, leyes sin objeto. En este último
aspecto recordamos el arto 67, inc. lS, C. N., cuando encomienda al Congreso
"conservar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos
al catolicismo".
Si en 10 que sigue hablamos de carencia "histórica" queda entendido (292a)
que aquélla es también dikel6gica, pero de modo directo.
290 LAS NORMAS
:rr Simultáneamente se descartan normas como el arto 59, Cód. Proc. Civ.
Como Cap. Ped., que prohibia al juez juzgar el valor intrínseco o la equidad
de la ley.
EL FUNClONAMIENTO DE LA -"'OR:\!A 293
a') La analogfa 40
300. - Si un caso no está previsto en la fuente formal, pero 1<.1
fuente formal aborda otro caso que ofrece las mismas características
esenciales, la reglamentación del último debe darse igu<llmente al
primero (analogía legal en sentido estricto). "Ubi es! eadem ratio, ibi
eadem dispositio juris esse debet" (donde se da la misma razón, allí
debe haber igualmente la misma disposición jurídica).
Un ejemplo: el matrimonio nulo, si hubiese sido contraído de
buena fe por ambos cónyuges, producirá, hasta el día en que se de-
clare su nnlidad, todos los efectos del matrimonio vá1ido (art. 87,
Ley Matrimonial). Consiste la mala fe de los cónyuges en el cono-
cimiento que hubiesen tenido, o debido tener, el día de la celebración
del matrimonio del impedimento que causa la nulidad (art. 90, Ley
Matrimonial). ¿Se presume la buena o mala fe de los cónyuges?
Nada dice la ley al respecto. Sin embargo, el Código Civil, al regular
la prescripción adquisitiva, declara que siempre se presume la bucna
fe del poseedor (art. 4008, Código Civil), disposición que dcbe
aplicarse analógicamente al caso del matrimonio, toda vez que la pre-
sunción de honorabilidad de los hombres puede estatuírse con la
misma razón en una que en otra materia 41.
Otro caso en que la analogía es dudosa: el art. 186 del Código
de Procedimiento de la Capital Federal (ahora sustituído por el
arto 427 de la ley 17.454) dice lo que sigue: "No podrán ser pre-
sentados como testigos contra una de las partes sus consanguíneos o
afines en línea directa, ni el cónyuge aunque esté separado legal-
mente". La Cámara Nacional en 10 Civil, sala D, en una sentencia
del 22 de agosto de 1960 42 , aplica esta prohibición analógicamente
al hijo que defiende a la madre demandada en el pleito de divorcio
contra su propio padre que aetúa como demandante. La Cámara
dice entre otras cosas lo que (l continuación trascribimos: "La
analogía debe aplicarse con prudencia y exige que concurran las
siguientes condiciones: que el caso no esté especialmente previsto:
que haya afinidad de hecho y relación precisa entre el caso contem-
plado por la ley y e1 conflicto llevado ante los tribunales; que haya
identidad de razones para resolver el conflicto en la misma forma
en que 10 hace la ley análoga; que la diversidad dc hipótesis afecte
sólo a aspeqtos no esenciales y, finalmente, que el resultado sea ra-
cional. Procede la interpretación analógica cmmdo, aun tratándose
de situaciones excepcionales 43, éstas son favorables a la libertad in-
44 Sentencia del 13;V /196IJ. en "J .. \.", 196 )·V, p. 111. Como se desprende
de este ejemplo, la ,:olocaci6n de un c ISO en d espacio puede constituir una
ci,cunstancia accesoria y, por ell{', no ODstar al fUllcionamiento de la aDalogfa.
EL FUNCfONAMIEN';.:) DE LA NORMA 297
IV
LA APLICACIÓN DE LA NORMA t6
22 . G"ld.ohlllidt,
302 LAS I'ORMAS
2) Derechos y deberes
a) Derechos sub¡etivoJ
1 y, sobre todo el ar!. 2513 y su nota, ya que los arts. 1071 y 2514 más
bien sostienen que el ejercicio de un derecho constituye una causa de juslifi-
cación. Las tres disposiciones fueron modificadas por la ley 17.711.
2 En un caso relativamente reciente, Guillermo N, Sinopoli contra Ida
Doorn de Salaberry Bercetche, la Cámara de Apelaciones en lo Civil. sala C.
rechazó la demanda basada en el arto 2628 del Código Civil, en razón de que
tres cipreses plantados a menos de tres metros de una pared medianera no causan
ningún tipo de perjuicio o molestia a los propietarios de la finca lindera (v.
sent. del 13/XII/l965 en "La Ley", t. 121, p. 549). Un caso típico de abuso
de derecho sru-Ia el de un individuo que pagando más de un asiento en un
medio de trasporte para su comodidad personal pretendiera que los asientos
quedaran vacíos. Un caso especial de abuso de derecho lo constituye el abuso
de la forma normológica de la personalidad juridica. Hay que "perforar el velo
corporativo" ("pierce the corporate veil"). Y., por ejemplo, s. 2S /IV /1967,
Suprema Corte de la Prov. de Buenos Aires, caso "Pecheink, Marcos, c. Provincia
de Buenos Aires", en "El Derecho", t. 19, p. 740: "Si la persona jurídica viola
los límites que le ha fijado el ordenamiento jurídico, la radical separación entre
la sociedad y los socios pierde toda su ralÓn de ser; dicha violación importa una
desnaturalización de sus fines lícitos. un ejercicio abusivo de su personalidad.
No cabe argüir con la distinta personalidad de la sociedad anónima actora para
soslayar así, por oblicua vía, la sanción administrativa impuesta a quien, en la
subyacente realidad económica. domina efectivamente a la entidad colectiva.
Aunque para llegar a tal solución sea menester 'descorrer el velo de la persona-
lidad' para investigar el fondo real de la s¡tuaciÓn". Y. GUILLERMO A. BORDA,
El ve/o de la personería, en "La Ley", diario del 17/VI/l97J; y S. 22/XI/l966,
C. N. Civ., Sala A, caso "Salas". en "El Derecho",!. 19, p. 736.
312 LAS NORMAS
b) Debuts
325. - Los objetos del Derecho son, sobre todo, las cosas. Pero
también lo son bienes inmateriales y conjuntos de cosas y bienes in-
materiales (patrimonio).
326. - Las cosas son los objetos corpóreos a los que, a veces,
derechos y obligaciones se refieren.
Las cosas pueden ser muebles o inmuebles, pudiendo ser los
muebles a su vez semovientes (como los animales) o no semovientes.
Desde otro punto de vista, las cosas pueden ser fungibles o no
fungibles: son fungibles aquellas que en el comercio se miden, pesan
o cuentan (art. 609, C. C); se llaman "fungibles" por ser sustituí-
ble normalmente cualquier unidad de tal cosa por otra: por ejemplo,
tres metros de una determinada tela o tres kilos de azúcar o veinte
ejemplares de un libro determinado por otros tres metros del mismo
género, otros tres kilos de azúcar u otros veinte ejemplares de la
misma obra. No fungibles son las cosas que se determinan en el
comercio de otro modo, por ejemplo, los inmuebles, los cuadros, las
antigüedades. La cuestión de si una cosa es fungibl~ o no, depende
de la concepción del comercio.
Al contrario, si una deuda es genérica o específica' depende de
las voluntades de las partes: un nuevo rico puede adquirir "cinco
cuadros de Velázquez", sin que le importe en absoluto de qué cua-
dros de Velázquez se trata, o "cinco metros de libros" para formarse
& Este concepto se determina no sólo con miras a la naturaleza tino tam-
bién a la llOI;;iedad. En la nuestra, por ejemplo, serviIIc~~s de papel y vasos de
cart6n ron COSI" con~umibles por consumirse por un solo acto de uso,
Los PRODUCTOS DE LA NORMA 317
29 . Oold.cbltl;dt,
318 LAS NORMAS
1I
MATERIALIZACIONES
1) Materializaciones no personales
333. - Todas las fuentes formales constituyen materializaciones
no personales. Así tropezamos en la vida diaria con testamentos oló·
grafos, escrituras públicas, contratos en documentos particulares, bo·
letines oficiales, instrumentos de ratificación de tratados, sentencias
judiciales y arbitrales, etc. De especial importancia práctica son los
medios de pago como el dinero, el cheque, así como los medios de
crédito, como letras de cambio, pagarés, facturas conformadas, etc. 6a.
Pero no s610 las fuentes fonnales contienen materializaciones no
personales. También hay que tener en cuenta toda la literatura juri·
dica y las bibliotecas en las cuales se encuentran las colecciones par·
ticulares de leyes, como por ejemplo: "Anales de Legislación Argen·
tina" (AD.L.A), "Legislación Ordenada" (L.O.), los registros de la
propiedad, del estado civil, de los automotores, las personas jurídicas
en su apariencia externa, etc.
2) Materializaciones personales
334. - No se trata, eomo es obvio, de esbozar en este lugar una
tipología de las profesiones jurídicas. Nos limitaremos a destacar al-
a) El Juel.
b) El abogado 7
e) El funcionario 9
EL ORDENAMIENTO NORMATIVO
b) EstructuNl horizontal
u
EL ORIGEN DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO
I HANS KELSEN, Teoría general del Estado, trad. por Legaz y Lacambra,
Labor, Barcelona, 1934, ps. 32S y ss.
EL ORDENAMIENTO NORMATIVO 341
III
IV
PRODUCTOS DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO
'1 KARL LARENZ, D~r Rechtuat1. al! BestimmulfgsMl1. (en "Festachrift für
Engiach", Klostermann, Frankfurt a. M., 1969, ps. 150 Y SIl.) concibe la DOrma
como producto del ordenamiento normativo. LAltENz, siguiendo a RBIHACH. dis-
tingue entre orden y determinación. La orden requiere obediencia; la determina-
ción es autosuficiente. La orden es UD acto singular; la determinación e, sólo
comprensible en virtud de una totalidad. El artículo del Código Civil alemán
que "determina" que la capacidad jurídica es adquirida con el nacimiento, no
ordena nada a nadie: determina la vigencia de una consecuencia dándose una
situación. Ello no obsta a que normas puedan a veces también contener órdenes.
ApÉNDICE A LA JURfsTICA NOltMOL60ICA
CAPíTULO úNICO
LÓGICA Y METODOLOGíA
LóGICA
1) Lógica General
a) Lógica General tradicional
1 V. a lo que sigue ERNST KAPP, Der Ursprung der Logik bei den Grie~
chen, Vandenhocck und Ruprccht, Gottinaen, 1965.
346 LóoICA y METODOLOGíA
'.! P~r ello, HEINRICH MAlllit denomina su obra fundamental sobre la lógica
de ARISTOTELES Die Syllogistik des ÁristoUles, dos tomos, Tübingen, 1896/1900.
3 VJ a lo que sigue GERHARD SnMMLER, Deutsche Logikarbtit sti, Hegels
Tod als Kampf van Mensch, Ding und Wahrheit, tomo 1, Spekulativt Logi/(,
Verlag rür Sl88lswissen5Chaflen und Oeschichte, Berlin, 1936, 1". 16 Y ss.
LÓGICA 347
25 . UQld.chmidl.
350 LÓGICA y METODOLOGíA
II
METODOLOGIA
1) Metodologla General H
384, - "Método" significa "camino" (definición nominal), Todo
camino lleva a alguna meta; y a cada meta nos conduce, por lo me-
nos, algún camino.
Hemos de indicar, por consiguiente, cuál es la meta que desea-
mos alcanzar en la ciencia, a fin de saber qué tipos de caminos he-
mos de buscar. La meta a lograr en la esfera de las ciencias es la
verdad. Sin embargo, no llegamos directamente a la verdad, sino
que el modo en que de ella nos apropiamos, es el de estar conven-
cidos de que algo es verdad.
Ahora bien, podemos estar convencidos que algo es verdad,
porque esta creencia se nos ha impuesto sin haberla buscado. Tene-
mos la convicción de que algo es verdad por intuición en sentido
estricto.
La intuición puede ser sensorial: encontramos, verbigracia, en
la calle inesperadamente a una persona. La intuición puede ser igual-
mente intelectual: comprendemos, por ejemplo, que el todo es mayor
que su parte. A la intuición intelectual se refieren los llamados "in-
tuicionistas" en la Matemática y en la Lógica (381). De paso sea
dicho tan sólo, que únicamente en conjuntos finitos el todo es mayor
que la parte, ya que en conjuntos infinitos todo (por ejemplo, los
números enteros positivos) y parte (verbigracia, los números en-
teros positivos pares), son igualmente infinitos.
Por el otro lado, la intuición puede basarse en la fe, o puede
estribar en la razón. Recordamos, en el primer orden de ideas, el
camino a Damasco de Saulo en 32 d.C. (Los Hechos de los Após-
toles, cap. 9, versículos 1 a 9). Desde el segundo ángulo visual men-
cionamos a Descartes, padre de la Metodología, quien, ellO de no-
viembre de 1619 en Neuburg sobre el Danubio en el cuartel de
invierno, comprendió que sólo debía aceptar 10 que era "claro y
distinto" IS.
No se debe confundir la intuición en sentido estricto (o intui-
ción pasiva) con la intuición activa que es intuición provocada y
que, por ello, constituye un verdadero método. Así la intuición es-
tigmática y la intuición conspectiva son auténticos métodos emplea-
dos conscientemente para la búsqueda de lo ideal, en analogía a como
lo son en la esfera de lo material la percepción y su incorporación
al contexto de la experiencia a las cuales aquellas intuiciones corres-
ponden. También es un método auténtico la intuición eidética ads-
crita a la idealidad adyacente a la realidad material.
A la convicción regalada por la intuición pasiva no nos neva
ningún camino. El método es la consciente búsqueda de la verdad;
y nos conduce al convencimiento de que algo lo es. En cuanto a
sus títulos, el método puede arraigar tanto en la razón (por ejem-
tri Segunda parte del Discours de fa mlthode pOUT bien condulre sa raison
el chercher la vlrill dans les sciences, Leyden, 1637.
360 LÓGICA y METODOLOGíA
III
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