IntroducciÃ N A La Probã¡tica PDF

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Colección de Formación Continua Facultad de Derecho ESADE
Introducción
a la probática
Serie
Manuales y
Monografías
Lluís Muñoz Sabaté
BOSCH FORMACION
C O L E C C I Ó N d e F o r m a ción C on t I n u a
F a c u l t a d d e De r ec h o E s a d e
S E R I E MA N UA L E S Y M O N O G RA F Í AS
Introducción a
la probática
C O L E C C I Ó N d e F o r m a ción C on t in u a
F a c u l t a d d e De r ec h o E s a d e
Introducción a
la probática

© 2007 Lluís Muñoz Sabaté
© 2007 BOSCH EDITOR

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Printed in Spain – Impreso en España

O provare o soccombere
Este trabajo es el resultado de largos años de in-
vestigación y docencia en las Facultades de De-
recho de la Universidad de Barcelona y ESADE, y
que ha fructificado merced al estímulo y atención
que recibí en la bellísima Cartagena de Indias de
mis amigos colombianos con ocasión del XXVII
Congreso Colombiano de Derecho Procesal.
Introdución a la probática
Capítulo I
LA PRUEBA
SUMARIO
I. ¿Qué es la probática?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
II. La actividad probática del abogado . . . . . . . . . . . . . 16
III. Las relaciones de la probática con el derecho
probatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
IV. La factibilidad heurística y la factibilidad
probática de la norma jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
V. La heurística o investigación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
VI. Lo que no es prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
Sumario
VII. Principios y apotegmas de la probática. . . . . . . . . 31

1. El peor enemigo de la probática es el derecho

probatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
2. Todo lo que es prueba es prueba aunque no
sea prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
3. No hay hechos imposibles de probar sino
eventualmente hechos inaccesibles a la prueba. . . . . . . 34
4. Cuando el hecho histórico llega al proceso es solo
una representación deformada de aquel. . . . . . . . . . . . . . . 37
5. Algunas veces los hechos no son lo que son sino lo
que los jueces quieren que sean. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
6. Cada caso se satisface con una variable y distinta dosis
de evidencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
7. El razonamiento probático suele ser un razonamiento
presuncional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
10
C O L E C C I Ó N d e F o r m a ción C on t I n u a F a c u l t a d d e De r ec h o E s a d e
I. ¿Qué es la probática?
La probática es la ciencia aplicada a la prueba de los hechos

en el proceso, si bien este encuadre requiere un plus de pre-
cisión en el sentido de que el objeto de la prueba no son
realmente los hechos sino las afirmaciones que de los mis-
mos hacen las partes en el proceso. El que por abreviación
se hable simplemente de los hechos no altera para nada la
consideración precedente.
. Aún resultando tradicionalmente opinable la cientificidad del derecho, no

se pierda de vista que nos enfrentamos aquí a una disciplina que no es
propiamente jurídica o totalmente jurídica. Como decía Carbonnier si algo
otorga al derecho su carácter de ciencia es cuando se mide con las cosas
ocultas. La justicia enfrentándose con los enigmas. (Derecho flexible. Para
una sociología no rigurosa del derecho. Trad. esp. Ed. Tecnos, Madrid 1974,
pag. 316.)
. La palabra «prueba» viene del latín pro-bonus. No ha de extrañar que cuan-
do pretendemos «probar» lo que intentamos es «hacer buena» o que «se
tenga por buena» determinada afirmación o alegato narrativo realizado
en el proceso.
La prueba
. En realidad, el significado de «prueba»es polifacético (Silva melendo) o po-

liédrico (Florian). Devis echandia, que tan exhaustivamente ha estudiado este
tema, enumera hasta seis concepciones (Teoría General de la Prueba Judi-
11
cial, ed. Zabaleta, Buenos Aires 197º, tomo I, pág. 19)
Creo oportuno aprovechar este momento inicial para brin-
Introducción a la probática
dar un concepto bastante omnicomprensivo de prueba, sin

perjuicio de las múltiples matizaciones que posteriormente
se harán. «La prueba es la verificación de afirmaciones for-
muladas por las partes, relativas, en general, a hechos y ex-
cepcionalmente a normas jurídicas, que se realizan utilizan-
do fuentes las cuales se llevan al proceso por determinados
medios.»
La precedente definición compendia un tanto las tres princi-
pales direcciones con que habitualmente se ha enfocado el
concepto de prueba, según se ponga el acento en el factor
resultado (prueba equivalente conceptualmente a eviden-
cia), en el factor medios (la prueba como instrumento) o en
el factor actividad (la prueba equivalente a búsqueda de las
fuentes y al desarrollo y optimización de los medios). Tal vez
sea este último enfoque sobre prueba el más cercano tam-
bien a la investigación, que es un concepto distinto pero muy
amalgamado al de prueba según veremos seguidamente.
El factor medios, del que con más densidad se ocupa el de-
recho probatorio, posee sin embargo dos espacios idóneos
para ser tratados por la probática: el que atañe la estrategia
en la propuesta de los medios (por ejemplo, el orden de pro-
ponerlos, practicarlos o sustituirlos) y el que afecta a la táctica
en la ejecución de los mismos.
Como toda ciencia, la probática implica tanto una actividad
como un cuerpo de conocimientos. Enseña como probar
pero a la vez observa, describe, define y clasifica los hechos
. Sentis melendo, La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Ed. Ejea,
Buenos Aires, 1978, pág. 16
12
. Lo podemos ver en el ejemplo que damos en la página 76 nota 99.
y fenómenos que maneja. Pertenece a las ciencias llamadas
praxiológicas que estudian los procesos de decisión y selec-
ción y evalúan la pertinencia de los conocimientos disponi-
bles para la solución de un determinado problema.
La probática es hasta el presente una disciplina apenas cono-

cida y menos practicada en el ámbito académico. Su apren-
dizaje se inicia y adquiere generalmente en los bufetes de
los abogados. Esto sucede no sólo en España sino por regla
general en el resto del continente.
La relación de la probática con otras disciplinas podríamos

explicarla del siguiente modo. La probática se fundamen-
. Esta referencia a los abogados no es ni mucho menos exclusiva. También

los jueces,– particularmente los de instrucción– los fiscales, la policía cien-
tífica y los detectives y agencias de investigación acumulan un notable
acervo probático.
. Avalamos esta afirmación con las palabras del probatorista más firme
que a mi parecer existe actualmente, la del ingles William twining autor
en su día de un estudio comparativo entre las ideas de los más grandes
probatoristas de la historia moderna: el ingles Bentham y el norteameri-
cano Wigmore (Theories of evidence: Bentham and Wigmore, Weidenfeld
& Nicolson, London 1985).Tal vez el profundo conocimiento de estos dos
autores le ha llevado a poder escribir recientemente en otra obra que
«in the United Kingdom, Evidence was eccentrically considered to
be <a barrister’s subject>; it was studied only by a small minority
of undergraduates and was given little emphasis in solicitor`s tra-
ining. The situation has greatly improved in the last ten years, but
the case for taking facts more seriously is still wort making» (Rethink-
ing Evidence, Exploratory Essays,Cambridge University Press, 2006, pág.8).
A pesar del pesimismo que rezuman sus palabras, tal vez la idiosincrasia
de los estudiosos o del sistema permite tomar conciencia de algo que
La prueba
aquí entre nosotros resulta impensable. Todavía no conozco en España

un libro editado por el método de enseñanza programada acerca de
cómo enseñar a probar como el del norteamericano Edward L. Kimball,
13
Problemes in Evidence, American Casebooks Series, West Publishing Co.
ta en dos conocimientos constantes –la lógica y la psicolo-
gía– a los cuales podríamos denominar conocimientos de

primer orden, pero también puede fundamentarse en otros
conocimientos inconstantes o de segundo orden que deri-
van de otros saberes científicos o técnicos relacionados con
la idiosincrasia de cada uno de los hechos que se afirman
en el proceso judicial. Obviamente la lógica se encuentra en
todo desarrollo epistemológico y no solo en la probática,
pero no ocurre lo mismo con el elemento psicológico, del
cual pueden prescindir otro tipo de investigaciones pero
que constituye en cambio una adherencia insustituible en
la probática. Es muy frecuente leer sentencias expresando
que «La valoración de la existencia o inexistencia del engaño
es una deducción lógica y psicológica» (TS 27 febrero 1978)
De todas maneras la realidad nos demuestra que se trata de
un saber altamente interdisciplinario sobre el que pudiera
gravitar en cierta modo un fenómeno de aculturación, en
la medida en que una probática aplicada no se compren-
de si no es a la vez una propedéutica de otras disciplinas.
¡Cuantos errores y disparates de interrogación a los peritos
por parte de jueces y abogados y cuantas divagaciones y
esoterismos en las respuestas de aquellos podrían ahorrarse
en aras a la resolución de un problema de prueba si se diera
un mínimo implante cognitivo entre ambas especialidades!
¿Cuántos operadores jurídicos han adquirido la fina punte-
. Es evidente que las relaciones entre el viento y la caída de un árbol que
mata a un transeúnte carecen de contenido psicológico hasta el momen-
to en que alguien «narra» el suceso. Pero a partir de este momento ya
14
entra la psicología.
ría para acertar en sus requerimientos o respuestas y no mal-
gastar la munición?.
Entiendo que en el campo de la exploración y la enseñanza la
probática se sitúa mejor, desde el punto de vista académico,
en las pertinentes áreas del derecho sustantivo que no en el
marco del derecho procesal, ya que es aquel quien la activa y
vivifica a través del llamado supuesto de hecho normativo10.
La afirmación o afirmaciones nucleares en el proceso, es decir,
aquellas que mayor conexión guardan con dicho supuesto
normativo, suelen contenerse en los escritos de alegaciones 11.
Para que las mismas valgan y produzcan efecto («sean bue-
nas») se debe emprender una labor retrodictiva consistente
en intentar hallar la coincidencia o similitud de la afirmación
de hecho con el hecho histórico realmente sucedido.
El desarrollo de esta labor no es un desarrollo libre, como pu-
diera ser el que efectúa el historiador, sino un desarrollo que
navega por caminos trazados, señalizados y controlados por
. Faltan libros que faciliten esta comunicación de saberes orientada a una

adquisición ágil y comprensible de conocimientos científicos o técnicos
con vistas a la prueba. Sobre todo se nota en falta la confección de unos
patrones generales sobre cada materia, merced a los cuales pudiera el ju-
rista orientar su interrogatorio a los peritos.
10. Una muestra de ello y que constituye una valiosa experiencia es el mé-
todo que ha empezado a ensayarse en la Facultad de Derecho de ESA-
DE (Universidad Ramón Llull, de Barcelona) consistente en introducir en
cada una de las disciplinas que se imparten una sesión o capítulo desti-
nado a tratar desde la perspectiva probática un tema cualquiera de los
que componen la asignatura.
La prueba
11. No tienen forzosamente que ser escritos aunque lo habitual en la primera
fase de un proceso es que las alegaciones sigan el principio de escritura.
Ello no obstante también pueden ser orales, aunque el buen hacer en
15
estos tiempos, es que entonces se graben.
un ejército de normas jurídicas que integran el que denomi-
namos derecho probatorio.

Diremos por último que cuando por ejemplo hablamos de
hecho histórico, o prueba directa o prueba representativa
lo hacemos intentando huir en la medida de lo posible de
toda intención tipológica que haya de tomar en cuenta sus
opuestos: hecho formal, prueba indirecta, prueba crítica etc.
La terminología probática puede acoplarse al derecho pro-
batorio y a la tradición histórica pero no encadenarse inde-
fectiblemente a los mismos.
II. La actividad probática del abogado
Las reflexiones valen también para otros operadores jurídi-

cos pero el papel del abogado tal vez sea el más apropiado
en este caso.
La probática entendida en su tercera acepción como activi-
dad y vista desde el enfoque praxiológico que la caracteriza,
ofrece al abogado, particularmente en el proceso civil, las si-
guientes pautas de conducta:
1. Exposición fáctica del caso por el cliente, con sumi-
nistro de datos orales y documentos, complementa-
do todo ello con una anamnesis o interrogatorio del
abogado al cliente.12
12. Sucede a veces que el cliente, por carecer de la debida perspicacia jurídi-
ca, no capta las necesidades exploratorias del abogado. En cierta ocasión
16
obtuve su consentimiento para que una abogada del bufete se trasladara
2. Centraje del thema probandi consistente en desar-
rollar un acercamiento al hecho o hechos que se
consideran decisivos para la litis, trabajo en donde
a veces se hace imprescindible detenerse en ciertas
consideraciones y referencias al derecho sustantivo
de fondo, cuyos descriptores, de los cuales vamos a
extraer el hecho constitutivo o extintivo, son a veces
de difícil interpretación, pero al que tampoco le va
a resultar ajena la cuestión referente a la carga de la
prueba.
3. Reflexión crítica sobre el material recogido en el
punto primero orientada a gestionar la investiga-
ción de las fuentes y a la elaboración estratégica de
la fórmula probática.13
4. Argumentación retórica y demostración empírica de
los resultados con vistas a producir evidencia, apro-
vechando para ello la fase de conclusiones.14
Para esta actividad le servirán al abogado los heurigramas,
el acervo experencial (propio, libros, códigos semióticos) y la
investigación propia o por medio de detectives.
a su domicilio y allí indagara y removiera los cajones de una cónsula re-

pletos de documentos. Se encontraron algunos decisivos para la litis.
13. Ni que decir tiene la importancia de que el operador pudiera contar
con una vasta literatura probática. Por ahora tal vez deba contentarse
solamente con la lectura de novelas policíacas, tal como aconsejaba
Gross a los jueces y abogados. (Manual del juez, 1893, trad. esp. pág. 100).
14. Para entendernos podríamos decir que la demostración incluye conoci-
La prueba
mientos empíricos y comprobaciones relacionadas con lo que se preten-

de demostrar en términos de necesidad, mientras que la argumentación
retórica, basa la persuasión a través de un discurso que haga sostenible
17
una opinión en términos de probabilidad. Ambas se compenetran.
De todos estos particulares trataremos en las siguientes
páginas.
III. Las relaciones de la probática

con el derecho probatorio
El derecho probatorio, como lo define Sentis melendo es la

rama del derecho que se ocupa de las pruebas jurídicamen-
te contempladas.15 Abarca todo el conjunto normativo que
regula la prueba de los hechos en el proceso y básicamente
se descompone en reglas de admisibilidad, ejectutorie-
dad y valoración.
En consecuencia, el derecho probatorio propiamente no en-
seña a probar; cosa que como acabamos de ver es el objeto
de la probática, sino que reglamenta el hacerlo. Tal vez por
esto le parecía a Sentis melendo una incongruencia los térmi-
nos derecho y probatorio, porque –decía– la prueba es liber-
tad, y en el momento en que el Derecho intenta someterla a
normas rígidas deja de ser prueba para convertirse, si no en
su caricatura, en algo que ya no es prueba.16
Todos estaremos de acuerdo en la necesidad de regular la
proposición y práctica de las pruebas para evitar convertir
15. Sentis melendo, ob. cit. pág. 336

16. De todas formas tampoco ha sido un destino muy brillante el que hasta la
fecha ha desempeñado el derecho probatorio, compuesto básicamente,
como señala Aroso linhares, por un predominio absorvente de reglas se-
cundarias de procedimiento o de juicio.(Regras de experiencia e libertade
18
objectiva do juizio de prova, Coimbra 1988, pág. 9).
el proceso en un inacabable e ingobernable debate histo-
riológico, pero allí donde nace mi desacuerdo es cuando se
rigoriza con un fundamentalismo hiperconstitucionalista la
inevitable discrecionalidad que comportan los actos judicia-
les de admisibilidad y valoración, convirtiendo las declaracio-
nes de impertinencia, inutilidad o ilicitud en un mal necesa-
rio «para el triunfo de la justicia». 17 Con la agravante de que
el autor de dicha declaración, que es el juez, mantiene en
el momento de hacerla un contacto lejano con los hechos
del proceso, mientras que el abogado que la solicita se halla
inmerso desde hace tiempo en los mismos.18
17. Además, cuando se establece que el juez no puede tener en cuenta el

resultado de una prueba ilícita (art. 11.1 LOPJ) fácilmente se intuye que
tal declaración puede ser inócua, ya que las leyes del pensamiento se
resisten, incluso a veces violentamente, a las leyes del derecho. Como
indica Pico Junoy «suele afirmarse que la simple declaración judicial de
que no se han tomado en consideración los datos aportados por dicha
prueba puede ser insuficiente, ya que pueden influir en la formación de
su convicción, máxime si tenemos en cuenta que en la mayoría de los
casos, la ilicitud en la obtención de la prueba no empece la certeza de
los hechos que acredita» (La prueba ilícita y su control judicial en el proceso
civil, en «Aspectos prácticos de la prueba civil» dir. Joan Picó i Junoy, edit.
J.M. Bosch, Barcelona 2006, pág. 35.)
18. Ya hablé en otro lugar de la «abismal diferencia que todos percibimos
entre la actividad y responsabilidad del juez y la del abogado en el acto
binomial de proporición/admisión de la prueba. La cantidad y la calidad
del trabajo que suele emplear un abogado en diseñar lo que yo llamo
su fórmula probática necesariamente supera la del juez al dictar su
proveido de admisión. Y ello no solo porque asi corresponde al repar-
to de papeles en la litis (da mhi factum, dabo tibi ius) sino porque en el
momento procesal en el que se circunstancía tal acto, el juez todavía se
encuentra a una distancia remota del núcleo histórico que intenta repro-
La prueba
ducir. El abogado, al proponer la prueba, se encuentra en una relación de

familiaridad con el hecho, el juez en una relación de extrañeidad» (Muñoz
Sabate, Inadmisión de un medio de prueba, ¿Auto o Providencia? En R.J.C. nº
19
3 de 1997, pág. 823)
De estas reflexiones surge un importante corolario: cuantas
menos trabas formales opongamos a la prueba, más fá-

cilmente nos acercaremos a la verdad de los hechos. Ello
pudiera ilustrar el brocado probationes non sunt coartandae
a la vez que permite constatar una inevitable experiencia:
el peor enemigo de la probática es el derecho probatorio. No
dudo que este apotegma constituye una hipérbole que
solo tiene un alcance historiológico pero no jurídico. Es
evidente que la probática necesita del derecho probatorio
para no hacer descarrilar el proceso. Pero el apotegma pu-
diera servir de aviso para evitar ciertos abusos hiperforma-
listas e hipergarantistas.19
El derecho probatorio contiene además determinados
extremos, como son el de la carga de la prueba, el de su
pertinencia o ilicitud y los destinados a la fiabilidad de los
medios que no pueden tratarse correctamente sin acudir a
19. Me parece ilustrativo a este respecto oir a Saverio Borrelli, el que fue-
ra Fiscal General de Milano durante la borrascosa época Berlusconi:
«Esta complicación en los procedimientos, y hablamos sobre todo de
los procedimientos penales (con los civiles quizás sea algo distinto el
discurso), responde a una tendencia que hace ya tiempo que existe...
Lo que se ha denominado proceso justo se ha traducido e interpreta-
do como una serie de normas que han ralentizado de manera espan-
tosa el procedimiento penal (aparte del hecho que se haya querido
dar la sensación, –sin fundamento alguno– de que todos los procesos
desarrollados hasta ahora fueron injustos). Hoy existen muchos más
cumplimientos, aparentemente de garantía, pero que, de hecho, son
pesadas albardas que hacen posibles los pretextos capciosos, las ex-
cepciones de nulidad en las sucesivas etapas del juicio etcétera, de lo
que es necesario para garantizar el equilibrio de las partes, de la digni-
dad equivalente de las partes en el proceso penal»(periódico El País de
3 febrero 2002). El tema de la eticidad con todo existir, no lo considero
relevante en la probática, en la medida en que el derecho probatorio
20
ya se encarga de ello.
algunos de los principios y descubrimientos de la probáti-
ca20. Más aún, la probática recoge e incorpora las enseñan-
zas y experiencias mostradas por la aplicación del derecho
probatorio y aquellas otras que le brinda la práctica jurídica
sin llegar empero a confundirse con ninguna de ambas.
El choque entre derecho probatorio y probática es menos
acusado en el arbitraje dada la flexibilidad procesal del arbi-
traje y la ausencia de una aplicación subsidiaria de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en el campo arbitral.
IV. La factibilidad heurística

y la factibilidad probática
de la norma jurídica
Tengo la sensación que el notable olvido de la probática

por parte del derecho probatorio ha terminado castigando
a este último conduciéndolo a una especie de «rincón del
derecho», cosa que ha impedido un primoroso y respetado
cultivo del mismo en aras a la consecución de mejores re-
sultados en la aplicación de las normas. Casi siempre se ha
legislado pensando en el temple directivo de la norma y con
escasa preocupación acerca de los problemas de prueba que
pudiera generar su aplicación. Por lo menos y hasta fechas
muy recientes no se ha empezado a tomar conciencia de
La prueba
20. Por desgracia estos estudios o descubrimientos sobre el funcionamiento

de los medios son muy escasos. Tal vez los más prodigados hayan sido
21
aquellos que versan sobre psicología del testimonio.
ello. Dos son a mi parecer los objetivos que debe perseguir a
este respecto el ordenamiento jurídico.21

Al primero lo distingo como factibilidad heurística de la nor-
ma que es aquella capacidad genérica del supuesto de hecho
normativo para poder ser investigado, como pudieran ser, por
ejemplo, las diversas normas sobre blanqueo de capitales o
sobre reducción de penas a los arrepentidos. Al segundo lo
llamo factibilidad probática de la norma considerando como tal
la capacidad del hecho normativo para ser probado en juicio.
Por ejemplo, diseñando las normas jurídicas de modo que la
prueba del hecho constitutivo de la acción no se convierta en
una prueba excesivamente difícil, procurando en ciertas ma-
terias muy sensibles descriptores fácticos no necesitados de
valoración,22 haciendo entrar en juego las presunciones iuris
tantum o las inversiones del onus probandi,23 ello a parte de
21. Ya en 1935 Dabin hablaba de hechos rebeldes a la prueba en razón de su

carácter fugitivo, interno o secreto, escapando por ello a todo modo de
investigación directa o indirecta, incluso a todo sistema de presunción
del derecho razonablemente fundada. Para dicho autor, en estos casos se
hacía necesaria una sustitución de conceptos en la propia norma de modo
que la dificultad de prueba se lograse suprimir a través de la misma su-
presión del objeto de la prueba. (Teoría General del Derecho, trad. esp. ed.
Revista de Derecho Privado, Madrid 1955 págs. 95 y 144).
22. Introducir valoraciones en los enunciados fácticos es para Marina Gascon
Abellan un verdadero problema que priva de armas para luchar contra la
discrecionalidad.(Los hechos en el derecho, ed. Marcial Pons, Madrid-Barce-
lona 1999, pág. 52).
23. Dentro de la reforma que se está elaborando del Código Penal se introdu-
ce la figura del «comiso ampliado». Esto permitirá la presunción de que el
patrimonio del condenado proviene de una actuación delictiva siempre
que su valor resulte desproporcionado en relación con sus ingresos lega-
les. También en la Ley de Igualdad, al tratar de la discriminación por razón
22
de sexo se establece que cuando en un proceso se deduzca la existencia
potenciar al máximo la valoración de los indicios endoproce-
sales.24
Justo será reconocer en todo caso que no le faltan preceptos
al derecho probatorio con un directo contenido ad probatio-
nem: el art. 217.6 LEC sobre carga de la prueba que introduce
los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, o el
artículo 265.5 LEC que prevé la prueba de detectives y sobre
todo aquellos artículos potenciadores de los indicios endo-
procesales a que acabamos de hacer mención, como entre
otros, el silencio o las respuestas evasivas en la contestación
a la demanda (art. 405), o las negativas y evasivas a declarar
en el interrogatorio de la parte (art. 307) o los efectos de la
negativa a la exhibición de documentos (art. 329).
V. La heurística o investigación
Tal vez valga este ejemplo para la distinción entre investiga-

ción y prueba. Investigar es como abrir una puerta para des-
cubrir lo que hay dentro. Probar es afirmar lo que hay dentro
para juzgar si resulta de interés abrir esa puerta. Por eso se
de «inicios fundados» de discriminación, «corresponderá al demandado

la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente
probada, de las medidas adoptadas».
24. El indicio endoprocesal es el indicio que se desprende de la conducta
preprocesal o procesal de la parte y del cual pueden inferirse presuncio-
La prueba
nes incriminativas (contra se) e incluso excriminativas (pro se). La base de

cultivo o desprendimiento de tales indicios suele radicar en los escritos
de alegaciones. Los estudiaremos con más dedicamiento al tratar de las
23
presunciones.
ha dicho que»prueba es lo ya sabido». Con otras palabras lo
afirmaba Carnelutti: si bien referido mayormente a la prueba

civil: «No pertenece a la prueba el procedimiento mediante
el cual se descubre una verdad no afirmada, sino por el con-
trario, aquel mediante el cual se demuestra o se halla una
verdad afirmada». Estas consideraciones tomadas rígidamen-
te vienen a significar que en el proceso civil no solo no caben
pruebas pesquisatorias sino que ni siquiera debiera admitirse
una prueba encaminada a verificar una afirmación presenta-
da en forma sumamente inconcreta o hipotética25, ya que en
ambos casos se le estaría pidiendo al juez que practicase una
investigación y no una prueba.
Sin embargo esta diferenciación no se puede presentar de
un modo tan rígidamente dicotómico. Cierto que la investi-
gación equivale a la búsqueda de conocimientos acerca de
cómo ocurrió determinado hecho mientras que la prueba
equivale al desarrollo de los medios pertinentes para tras-
ladar su evidencia al proceso. Pero téngase en cuenta que
no se trata de dos operativas aisladas sino que guardan una
25. Por ejemplo «El demandado ha realizado en el interior de la vivienda

arrendada obras que al parecer alteran su configuración» Sin embargo,
hay casos, precisamente como éste, donde una investigación a priori por
parte del arrendador resulta muy difícil a no ser que se violen derechos
fundamentales, y de ahí que la jurisprudencia se haya mostrado flexible
aduciendo que no se puede exigir que al formular la demanda se con-
creten tales obras (T.S. 8 febrero 1975, Aranz– 414). La pauta a seguir sería
la de admitir la investigación siempre y cuando se presentara a limine litis

un «principio de prueba» que por un lado hiciera verosimil la afirmación
del hecho y por otro justificara su incompletud. Podemos vislumbrar la
corroboración de esta tesis acudiendo al artículo 767 LEC a propósito de
las demandas sobre determinación o impugnación de la filiación para
cuya admisión se requiere la presentación de «un principio de prueba de
24
los hechos en que se funde».
completa sinergia. Procesalmente investigar significa buscar
y hallar huellas del presupuesto de hecho normativo (heurís-
tica) las cuales, una vez encontradas, habrán de someterse,
para ser útiles a los fines de la investigación, a un desarrollo
inferencial dotado de simples o complejas hilaciones (prue-
ba) que conduzca a una cierta o probable retrodicción o re-
presentación de lo realmente sucedido. Cuanto más simple
sea esa hilación, más acercamiento se dará entre investiga-
ción y prueba, hasta llegar incluso a confundirse. Cuanto más
compleja, mayor distanciamiento entre la una y la otra. Cuan-
do en un proceso se solicita como «prueba» un informe a la
Agencia Tributaria acerca de los ingresos o estado de fortuna
del alimentista para poder fijar así la pensión que le corres-
ponde pagar al alimentario, la investigación es prueba o la
prueba es investigación suponiendo como es habitual que
la afirmación producida en la litis sea simplemente y sin más
concreciones que «el demandado tiene un nivel de ingresos
suficiente». Incluso en algunos casos la afirmación remitirá
directamente al Tatbestand, sin mayor género de narrativa. Es
evidente que en casos como éste resulta superfluo distinguir
entre fuente y medio de prueba.26 Si en cambio lo que se
trata es de una posible violación, se habrán de practicar una
serie de operaciones encaminadas a las fuentes, que pueden
consistir en la búsqueda y hallazgo de una prenda de vestir
con manchas de semen, y el análisis de su ADN para com-
26. La fuente será la hoja de declaración de renta, convertida en dato fiscal,
y el medio esa misma hoja convertida en «documental». Bizantinamente
se puede perseverar en la distinción basándola en el hecho del traslado
La prueba
desde la oficina de Hacienda al Juzgado pero lo cierto es que la fuente

de conocimiento para el litigante solo emanará en el momento en que
la respuesta de Hacienda llegue al Juzgado. Antes solo hubo en el pleito
25
una afirmación en blanco.
pararlo con el de una o varias personas hasta identificar a su
portador. Esto es pura heurística o investigación que permiti-

rá luego en el juicio oral sentar la afirmación de que M violó a
S y probarlo dentro de dicho proceso mediante el uso de los
medios testificales y periciales que muchas veces ya habrán
intervenido en la propia investigación.
Tal vez la más elocuente distinción entre investigación y
prueba se aloja en aquél consejo según el cual «nunca pro-
pongas una prueba cuyo resultado no puedas preveer».
La investigación utiliza todo tipo de procedimientos para el
hallazgo27. La prueba, en cambio, es traslado de ese hallazgo
al proceso y básicamente argumentación científica o vulgar
de los resultados revelados.
Esta actividad indagatoria, cualquiera que sea el agente que
la practique, posee su propia metodología, cuyos rasgos más
sobresalientes, a parte del dominio de la materia por el ope-
rador, son los siguientes28:
1. Se trata de un método frecuentemente informal, sal-
vo los pocos casos en que la ley regula de alguna
manera el método de investigación.
2. Empieza con una hipótesis, y a medida que progre-
sa, suelen aparecer sobre la marcha otras microhi-
27. Si bien sometidos a la legalidad, y muy especialmente a la licitud., aun-

que la cuestión no es absolutamente pacífica. Piénsase por ejemplo en
el tema del agente infiltrado o en el tema de la mendacidad como táctica

en un interrogatorio.
28. Aconsejo leer a este respecto a Ramon Bayes, Una intruducción al método
científico en psicología, ed. Fontanella, Barcelona 1978, particularmente
páginas 29 a 57 que me han inspirado algunos extremos del proceso
26
investigador que presento.
pótesis. Nada impide, pues, la mera sospecha como
desencadenante.
3. Su rumbo es imprevisible, ya que el investigador no
puede prever todas las posibles variables que vaya
surgiendo en su camino. Como decía Skinner la cien-
cia es un proceso continuo y, con frecuencia, desor-
denado y accidental.
4. Es autocorrectivo. Los nuevos datos que se van obte-
niendo pueden obligar a modificar el conocimiento
disponible, ya que en ningún caso, deben adaptarse
los nuevos datos al conocimeiento existente, sino
este último a los primeros.
5. Es acumulativo Se suman las experiencias obtenidas
antes por otros investigadores. cosa que optimiza el
trabajo a realizar por el nuevo investigador
6. Sus resultados siempre son positivos, ya que los ne-
gativos, al destruir las hipótesis, impiden repeticio-
nes inútiles
7. El valor de sus datos básicos depende de los medios
con que fueron obtenidos (Se nota aquí la interfe-
rencia del derecho probatorio).
8. Puede no coincidir con las deducciones del sentido
común.
Aparentemente la investigación de los hechos suele situarse
al extrarradio del proceso ya que su operativa discurre fun-
damentalmente mediante la labor extra y anteprocesal de
la policía, los detectives y los abogados.29 De ahí que se haya
La prueba
29. Obviamente no son las únicas personas investigadoras. Lo pueden ser

los periodistas y los propios justiciables (a parte de los roles del Juez y el
27
Fiscal instructor).
querido ubicar la heurística preferentemente en el campo
del proceso penal en su fase instructoria, que es pura in-

vestigación, si bien tampoco el proceso civil resulta ajeno a
esta operativa, conteniendo incluso normas para satisfacerla,
como las diligencias preliminares de juicio (artículos 256 a
263 LEC) o las diligencias de comprobación de hechos en la
Ley de Patentes (artículos 129 a 132).30
Aunque no se habla mucho de ello interesa señalar la opor-
tunidad, a veces inevitable, que tiene el perito judicial de des-
velar hechos desconocidos percibidos mientras explora.31
Desde el punto de vista del derecho probatorio la actividad
investigatoria, con todo hallarse sujeta a algunas reglas muy
estrictas, es por regla general más libre que la actividad pro-
batoria. En contraposición al primero, ambas, investigación
y prueba, pueden sistematicamente ubicarse en el mismo
campo de la probática.
VI. Lo que no es prueba
Se dan en el proceso actividades intelectivas más o menos cer-

canas a la prueba y que sin embargo no son prueba, en cualqui-
era de sus tres significados más arriba apuntados, por más que a
veces se les aplique este término por la jurisprudencia.
30. Extensibles también a la Ley de Marcas y a la Ley de Competencia Desleal.

31. Sobre la posibilidad de que estos hechos se añadan o no a la litis vid
Muñoz Sabate , El peritaje judicial y la introcucción de hechos nuevos a traves del
28
mismo RJC nº 3 2007, próxima edición.
Una de ellas hace referencia a la determinación de los llama-
dos conceptos jurídicos indeterminados (CJI) como por ejem-
plo la culpa, el dolo, la diligencia de un buen padre de familia,
la buena fe etc. Todos estos conceptos se basan ciertamente
en un hecho histórico que habrá de ser objeto de prueba,
pero ellos mismos no son un hecho sino un juicio de valor
que se resolverá de acuerdo con una serie de consideracio-
nes éticas, sociales y psicológicas extraídas del acervo cultu-
ral y experimental del juez. La culpa no se prueba; lo que se
prueba son los hechos determinantes de la misma. 32
Tampoco es prueba el argumentum, entendiendo como tal
el razonamiento que se hace con el propósito de conse-
guir la aceptación o el rechazo de una afirmación de hecho,
basándose no en datos empíricos, sino en principios acepta-
dos comunmente, como lo son el principio de normalidad
(id quod plerumque accidit), el principio de la apariencia (por
ejemplo, el factor notorio), el principio de perdurabilidad de
las situaciones de hecho o la máxima res ipsa loquitur.33 Su
32. «El jurista tiene la tarea de establecer no lo que es sino lo que debe ser.
Pero lo que debe ser se presupone un juicio de valor. Y un juicio de valor
es siempre un juicio que no puede ser empíricamente verificado, sino,
todo lo más, justificado con argumentos persuasivos» (Bobbio, Contribu-
ción a la Teoria del Derecho, trad. esp. Valencia 1980, pág. 153)
33. Aunque esta última debido a la influencia del derecho anglosajón viene
siendo ya tratada como auténtica praesumtio iuris. Su origen parece estar en
la sentencia del juez ERLE (1865): «Cuando alguna cosa bajo el ciudado del
demandado o de sus criados y ocurre un accidente, siendo éste de tal natu-
raleza que en el curso normal de los acontecimientos no hubiese tenido que
ocurrir, si quienes tenian su manejo lo hubiesen tratado con cuidado, enton-
La prueba
ces puede o debe presumirse en ausencia de suficiente prueba en contrario,

que el accidente fue causado por negligencia del demandado». Adviértase
que la máxima no implica la inversión de la carga de la prueba sino una maxi-
29
malización del rigor probationes.
función operativa es la de corroborar la evidencia obtenida
por un medio de prueba o la de actuar como máxima de ex-

periencia en la construcción de una presunción (lo que el art.
386 dice «reglas del criterio humano»).34 A veces, sin embar-
go, algunos de estos principios pueden jugar a la contra dis-
torsionando la historicidad de la prueba. La conocida figura
inglesa del estoppel asumida por nuestra jurisprudencia bajo
otros términos, puede hacer que una conducta sea, no como
en realidad es sino como ha predispuesto su autor que fuera
creida por otros (estoppel by conduct o by representation).35
La predicción o profecía de lo que puede ocurrir es algo que
pese a ser calificado generalmente como prueba, no lo es, ya
que en estos supuestos no se historifica ningún hecho pasa-
do. En la retórica aristotélica se trataría de un discurso delibe-
rativo. Tal ocurre por ejemplo con la apreciación del periculum
in mora en las medidas cautelares o del lucrum cessans en la
determinación de los daños y perjuicios.Claro que al reves del
caso de los argumenta, aquí se suele trabajar con materiales
(medios de prueba) a los que les busca una proyección más
allá del presente y de ahí lo arraigada que se halla su califica-
ción como prueba. Ex praeterites praesumitur circa futurum.
Por lo que atañe a la interpretación de los contratos, y de for-
ma sobresaliente, a la interpretación de las declaraciones de
voluntad en los negocios jurídicos, puede ser dable realizarla
sin ninguna prueba, aplicando simples máximas de experien-
cia de carácter fáctico pertenecientes al campo del lengua-
34. Muñoz Sabaté, Fundamentos de Prueba Judicial Civil, J.M. Bosch editor, Bar-
celona 2001, págs. 79 y ss.
35. El reconocimiento del estoppel como una regla que excluye la evi-
dencia lo podemos encontrar entre otros autores en Cross, Evidence,
30
London 1967 págs. 271 y ss.
je, de la vida del tráfico etc.A salvo, naturalemnte, el llamado
hecho de la voluntad, pues como advirtiera Stein, muy fre-
cuentemente hay que recurrir para esta conclusión a hechos
concretos individuales del caso de que se trate, además del
hecho de la declaración 36, es decir, añadir generalmente in-
dicios extraídos del comportamiento de las partes tal como
indica el artículo 1282 del Código Civil.37 Con ello la voluntad
no pasa de constituir un concepto jurídicamente tan inde-
terminado como la culpa o el dolor. De la personalidad y el
comportamiento de un individuo inferimos la intención.
En todo caso lo único que reclamaría prueba y no interpreta-
ción sería, a mi parecer, el significado de las palabras o seña-
les pertenecientes a un código que no entrata dentro de lo
necesariamente conoscible o de lo notorio. Por ejemplo, la
traducción de un mensaje en un idioma ignorado por todos
los intervinientes en el proceso.
VII. Principios y apotegmas de la probática
Utilizo el concepto de «principio» como equivalente o base

de todo el discurso probático.No se trata de axiomas sino de
experiencias. En este sentido, y sin ninguna pretensión de
exahustividad, podríamos señalar los más destacados.
36. Friedrich Stein, El conocimiento privado del juez, trad.esp. por el profesor De
La prueba
la Oliva Universidad de Navarra, 1973, pág. 62.
37. «Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse prin-

cipalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato». La
31
jurisprudencia también ha añadido los «anteriores».
1. El peor enemigo de la probática
es el derecho probatorio
Se trata de una afirmación obviamente hiperbólica que ya

hemos tenido ocasión de desarrollar al tratar de las relacio-
nes entre probática y derecho probatorio.
2. Todo lo que prueba es prueba

aunque no sea prueba
Inicialmente el principio es como una especie de rebelión

contra el derecho probatorio, pero para poder explicarlo nos
bastará tener en cuenta que el mundo de la física, las hue-
llas que plasma el hecho histórico pueden, variada y exten-
samente diseminarse y esparcirse en un ámbito material en
donde no siempre resulte fácil o disciplinado poder captarlas,
trasladarlas y reproducirlas en el proceso de un modo virtuo-
samente legal a través de los medios de prueba establecidos.
Existen huellas cuya estampación se resiste a ser trasladada
por estos medios, y existen huellas invisibles cuyo revelado
aparece ocasionalmente en el proceso sin venir precedidas
de una previa proposición de prueba. Cualquier afirmación,
dato movimiento o hecho transeúnte puede tener acciden-
talmente un potencial connotativo y convertirse en prueba
potencial.38 A ello se refieren las dos primeras máximas de
las diez que diera Bentham sobre la práctica de la prueba: 1ª)
No rechacéis en absoluto pruebas circunstanciales en razón
38. En la probática, como en la investigación científica, cualquier hecho pue-

de devenir, lo que en la metodología de esta última, se conoce como
serendipity, es decir, ocurrencia accidental de otro hecho que nos mueve
32
a ir formulando y desechando hipótesis o micro-hipótesis.
de su debilidad, y 2ª) Menos todavía en razón de que no son
concluyentes.39 La más insignificante o marginada molécula
factual puede llevar impresa la evidencia del hecho históri-
co.40 Visto así, desde esta perspectiva, la mejor, aunque por
supuesto también, la más heterodoxa, definición de prueba
es la que da enunciado a este principio: todo lo que prueba es
prueba, aunque dogmáticamente no sea prueba.41 Otra cosa
es que la convicción proporcionada por la misma se resis-
ta a aparecer en la motivación de la sentencia por el juez42,
muchas veces incluso sin plena conciencia de ello. Como de-
cía Jerome Frank, «las últimas y más importantes influencias
en la decisión de un Tribunal son también las más oscuras
39. Jeremias bentham Tratado de las pruebas judiciales, trad. esp. ed.Ejea, Buenos
Aires 1959, I, pág. 366
40. Ello sin mentar aquello que pueda destilarse de la propia atmósfera
procesal «El enjuiciamiento constituye toda una escenificación dramá-
tica en la que no se sabe que pesa más: si los silencios, los colores y
las formas (la propia arquitectura y decorado de los tribunales son elo-
cuentes), si el tono y el timbre de voz...» (Paulo Ferreira da Cunha, El juez
y la creación jurídica, en Poder Judicial, nº 40, 1998, pág. 829). Para un
mejor entendimiento del concepto de «atmósfera» me permito remitir
al lector a mi trabajo Muñoz Sabaté, Consideraciones sobre la llamada at-
mósfera procesal, en Estudios de Práctica Procesal Lib. Bosch, Barcelona
1987, pág. 221.
41. Algo parecido a esta otra afirmación: qualumque cosa serva a stablire un
fatto é prova (Taruffo, La prova dei fatti giuridice, Giuffré ed. Milano 1992,
pág. 319.)
42. Se observará que muchas veces los jueces cuando tienen que reforzar su
motivación probática con algo que no resulte exactamente prueba sue-
len emplear la locución «otros datos y elementos». Pero que yo sepa nadie
La prueba
ha dado hasta el presente una definición precisa a tono con la ortodoxia

acerca de lo que quiere decir aqui el término «elemento». No sabemos si
es una redundancia, una mera cláusula de estilo o un disfraz para ocultar
33
la verdadera fuente de convicción.
y las menos fáciles de descubrir, no sólo por un tercero sino
incluso por el propio Juez».43

Este principio no encaja plenamente con la llamada prue-
ba atípica, tan exquisitamente tratada por Cavallone, ya que
el principio penetra más anárquicamente en el intramundo
de las cosas, en el subconsciente de los individuos y en la
accidentalidad de los fenómenos que se dan en el proceso,
pero tengo para mí que guarda una cierta aproximación en
cuanto que «prove raccolte altrove». 44 Para entendernos más
gráficamente, utilizando una crítica expresión del propio au-
tor, tutto fa brodo.
Obviamente, por razones éticas pero no exactamente ló-
gicas, no entrarían en este apartado los antiguas pruebas
ordalísticas. Desde el punto de vista lógico no se puede ne-
gar a la ligera y sin matices la idoneidad de la tortura para el
descubrimiento de la verdad 45.

eventualmente hechos inaccesibles a la prueba
Lo que llamamos hecho histórico igual puede tratarse de un

suceso (una descarga eléctrica, el comportamiento de una
persona) que de una realidad aparentemente más estática,
como las condiciones físicas de una cosa o la morfología cor-
poral de un individuo.
43. Jerome Franck Courts on Trial, Princeton 1949, pág. 176

44. Bruno Cavallone, El giudice e la prova nel processo civile, ed. Cedam, Milano
1991, particularmente págs. 408 y ss.
45. Vid. P. Fiorelli, La tortura giudiziaria nel diritto comune, II, Milano 1954,
34
pág. 207
Este hecho se exterioriza o interioriza, pero siempre se expre-
sa, lo cual quiere decir que al expresarse remueve, transforma
o moviliza el medio que le rodea. El medio queda sensible-
mente «impresionado» por el hecho. «Está admitido –escribi-
era Gibson– que cuando los seres humanos actúan, se puede
decir de ellos que provocan cambios en el ámbito que les
rodea»46 Se habla así de la «capacidad reflexiva de las cosas»,
esto es, de su aptitud para reaccionar a la acción exterior pro-
ducida sobre ellas. Bajo otras palabras, nos parece ver aquí
la vieja concepción heracliana de la vida como un choque
de contrarios: para que una cosa nazca es preciso que otra
muera. La aparición, por ejemplo, de la imagen fotográfica se
basa precisamente en la reducción por la luz de las sales de
plata obrantes en el clisé. También cualquier suceso produ-
cido delante de una persona es una imagen que impresiona
la retina y altera el contenido de su memoria a donde irá a
adicionarse juntamente con otros recuerdos o imágenes.
Es indudable, pues, que todo hecho es algo que impresiona o
estampa la realidad circundante y que deja como resultado de
dicha estampación lo que vulgarmente denominaríamos huella
o rastro. Nos lo describió magistralmente Troussov: «La verdad
acerca de cualquier fenómeno sobrevenido no puede estable-
cerse más que con la ayuda de los trazos y las huellas que todo
lo que acontece deja sobre las cosas, los objetos así como en la
memoria de aquellos que los han presenciado. Este conocimi-
ento indirecto es posible gracias a la aptitud de las cosas y de los
fenómenos del mundo material a reaccionar frente a la acción
exterior producida por ellos, es decir, su capacidad reflexiva».47
La prueba
46. Gibson, La lógica de la investigación social, trad. esp. Madrid 1963, pág.55
47. Troussov, Introduction a la théorie de la preuve judiciaire, Moscou 1965
35
pág. 29
No conviene dejarse llevar en este aspecto por el sentido ge-
neral de las palabras. La realidad es siempre material y cual-

quier hecho al que denominamos psíquico tiene un trasfon-
do tan material como la abolladura causada por una piedra
arrojada sobre la chapa de un vehículo.48
Por consiguiente, la primera labor de la prueba, en sentido
amplio, es la búsqueda y hallazgo de la materia física impreg-
nada por el hecho histórico o esa materia física convertida
ella misma en hecho de tal naturaleza.
Cabe pues, afirmar, desde esta perspectiva, que el único pro-
blema que presenta la prueba es que existen en el mundo
cosas y fenómenos que por desconocidos todavía no pode-
mos percibir ni aprovechar, pero que no existen cosas y fenó-
menos inconocibles, es decir, imposibles de conocer. Metafí-
sicamente lo que es imposible de probar no es un hecho.
Resulta muy expresiva y probáticamente infrecuente el obi-
ter de esta sentencia del Tribunal Supremo afirmando que
«el desconocimiento del suceso no presupone en buena lógica
su inexistencia».49
Y aunque bien es cierto que la meritada resolución tenía un
alcance más concreto y limitado, y no se proponía ningún
alarde epistemológico, no deja de proporcionarnos una idea
perfectamente válida para ser aprovechada en el sentido de
ayudarnos a comprender que las huellas y rastros siempre es-
tán pero no siempre se perciben. Una prueba solo es imposible
48. La conversación, oral y a solas, entre dos empresarios pactando un deter-
minado negocio jurídico es grabada y permanece en los reservorios neu-
rales de las células del cerebro después de haberse movilizado complejas
redes electroquímicas.
36
49. T.S. 11 abril 1958, Aranz– 1403
cuando se refiere a un hecho imposible, o al menos tenido
como tal según nuestros actuales conocimientos50 o cuando
por algún motivo la huella se haya borrado totalmente, in-
crementando las dificultades de hallazgo o interpretación de
los nuevos restos. Las pruebas que se refieren a otros hechos
y dan origen a una igual sensación de imposibilidad son en
realidad, y por regla general, pruebas difíciles, pruebas antie-
conómicas, probatios diabólicas que simplemente requieren
un trato especial, (v.gr. la inversión de la carga de la prueba
cuando se trata de negaciones indefinidas), aunque no siem-
pre al alcance –justo es reconocerlo– del estado actual de la
ciencia o de la sagacidad de los operadores, sin descartar a
veces la propia a la inopia del derecho probatorio.
4. Cuando el hecho histórico llega al proceso es

sólo una representación deformada de aquél
Cuando Carnelutti hablaba de la diferencia entre hecho a pro-

bar (objeto de la prueba) y hecho percibido por el juez (objeto
de la percepción) 51 lo hacía para justificar su división entre
prueba directa y prueba indirecta, pero nos sirve igualmente
para comprender que la representación del hecho histórico
mediante el traslado encomendado a los medios de prueba
es una representación imperfecta, o mejor dicho, que el he-
cho representado (o percibido por el juez) es una deforma-
50. Por supuesto que científicamente no se puede probar un hecho imposi-

ble, pero jurídicamente todos sabemos que si se puede dar por probado.
La prueba
Se trata simplemente de una verdad formal bendecida por el principio de

cosa juzgada, la cual no hace mucho todavía se vestía con el empaque
dialéctico pro veritate habetur.
37
51. Carnelutti, La prueba civil, trad esp. ed. Arayú, Buenos Aires 1955. pág. 55
ción inevitable del hecho histórico, y lo es porque los instru-
mentos de ese traslado y el proceso de valoración que luego

habrá de experimentar están sujetos a una serie de factores
y variables diferentes a las que existían cuando el hecho se
produjo realmente. No se trata de un hecho inmaculado, en
la feliz terminología que le diera Ayarragaray.52 Se trata de
una consecuencia lógica en todo proceso de comunicación,
siempre interferido en mayor o menor intensidad por ruidos,
y que en nuestro caso nos llevará a sentar la probabilidad
como el grado óptimo de la evidencia.53
Por eso tambien se ha definido el resultado de la prueba
como «una verosimilitud más o menos grande acerca de la
existencia del hecho a probar».54 Siempre he sostenido que
le cuadra muy bien a esa representación el mito platónico de
la caverna. Solo percibimos las sombras de los hechos que
yacen en el arcano de la historia.55
52. Ayarragaray, El Principio de la inmaculación en el proceso, citado por Devis

Echandia en Teoría General de la Prueba Judicial, ed. Victor de Zavalia, Bue-
nos Aires, 1970, I, pág. 137
53. Martinet entiende por «ruidos» todo lo que puede interponerse en la trans-
misión de un mensaje y dañar su exacta reproducción (Claves para la semio-
logía, trad. esp. Ed. Gredos, Madrid 1973, pág. 93) «Ruidos» en el proceso de
comunicación que nos ocupa serían, por ejemplo, la mendacidad alegato-
ria, la falsedad documental, los defectos de percepción y memorización de
un testigo o su falso testimonio, la prevaricación pericial, etc.
54. Horst-Eberhard Henke, La cuestión de hecho, trad. esp. ed. Ejea, Buenos Aires
1979, pág. 134.
55. La carga simbólica de esta imagnen propicia la vuelta a otro mito: el de las
dos verdades. Hay una verdad material que estaría dentro de la caverna,
y una verdad formal que se hallaría fuera, y pese a la célebre frase de
Carnelutti «la verdad es como el agua: o es pura o no es agua» ya hemos
visto que el peor enemigo de la probática era el derecho probatorio. Se
38
dá aquí una curiosa paradoja: cada vez más se insiste en la busqueda de
5. Algunas veces los hechos no son lo que son
sino lo que los jueces quieren que sea
Debo esta frase al juez norteamericano Jerome Frank 56 y aunque

no debemos resignarnos a ella, montando en su contra estrate-
gias resistentes, la solución no es demasiado fácil. Si el mensaje
que transmite la huella del hecho histórico estuviese codifica-
do como perteneciente a un sistema convencional de señales,
no habría excesiva pérdida de información. Pero las huellas son
ambiguas, las palabras también y el receptor del mensaje no
es ninguna computadora sino el juez. Son precisamente estas
circunstancias las que posibilitan el riesgo de que el mensaje
sea a la postre descodificado por el juez de una manera falsa y
tendenciosa, pero que no le hace correr ningún serio peligro. Es
decir y conviene remarcarlo: el juez puede intencionadamen-
te modificar la prueba sin apenas controles superiores, porque
además, no hace falta que la alteración sea ostentosa, burda o
como se acostumbra a decir hoy día, esperpéntica. Le bastará
simplemente en muchos casos manipular una diminuta molé-
cula factual. Modica circunstancia facti, ius variat.
Manipular el concepto para acomodarlo al hecho es una ope-
ración de metodología jurídica que han seguido los jueces y
abogados a lo largo de los siglos, consagrada al fin a través de
distintas etiquetas «científicas»: jurisprudencia de conceptos,
jurisprudencia de intereses, jurisprudencia de valores y jurispru-
dencia alternativa. Pero manipular el hecho para acomodarlo
al concepto es solo una mala práctica sin valedores científicos.
Aunque los libros de sociología jurídica cuentan que a veces los
La prueba
la verdad «verdadera» o «histórica» pero al mismo tiempo un hipergaran-

tismo judicial vá imponiendo mayores retos a su captura.
39
56. Jerome Frank, Courts on Trial, ob. cit. págs. 165 a 185
jueces falsean los hechos para aplicar el derecho, ningún jurista
que se aprecie de serlo ha roto jamás una lanza para consagrar

esta metodología. Al menos, por escrito.57 Todo lo contrario,
como ya señalara rotundamente Larenz, al juez que está vincula-
do a la ley, no le está permitido, para hacer que parezca «funda-
mentado» el resultado que él considera justo, «enderezar» el su-
puesto de hecho legal o subsumirlo incorrectamente. Si desea
aplicar una solución justa y queda un mínimo espacio libre al
juicio, que lo haga, y descubra libremente (valientemente) su
valoración, pero que no lo haga pasar por una subsunción.58
No se trata, por supuesto, de satanizar a los jueces. Esa ma-
nipulación surge casi siempre bajo el reclamo de una in-
tención tuitiva, en áreas generalmente específicas (derecho
de daños, consumo, arrendamientos urbanos, laboral etc) y
aunque perversa desde el punto de vista de la probática solo
cabe combatirla eficazmente perfeccionando la técnica pro-
batoria de manera que haga difícil o arriesgada una motiva-
ción de la prueba acorde con el designio tuitivo.
6. Cada caso se satisface con una variable

y distinta dosis de evidencia
Es tanta la literatura que desde siempre se ha dedicado a re-
flexionar sobre el tema de la verdad o certeza de los hechos
57. Curiosamente, pone de manifiesto Perelman que quienes más recurren a

la falsa calificación de los hechos en un país democrático son los jurados,
justamente porque se les llama como representantes de la opinión pú-

blica y profesan una menor fidelidad a la ley (La lógica y la nueva retórica,
trad. esp. ed. Civitas, Madrid 1999, pág. 191). No en vano los jurados estan
desposeídos del deber de motivación.
58. Larenz, Metodología de la Ciencia del Derecho, trad. esp. ed. Ariel, Barcelona
40
1960, pág. 238.
en el proceso que repetirla ahora sería un alarde de diletan-
tismo.59 Por las razones comentadas en el anterior principio
la evidencia de los hechos siempre o casi siempre suele darse
en el proceso en términos de probabilidad. Querer lograr la
absoluta exclusión de la duda, –decía Stein– es algo que se
prohíbe a sí mismo toda persona que haya seguido la histo-
ria del saber humano.60 De esta graduación no se escapa ni
tan siquiera el resultado obtenido por las pruebas científicas
como muy acertadamente indica y argumenta Marina Gascón61
Más aún: Jairo Parra se decanta por afirmar que los juristas
tenemos mayores derechos y facultades para alcanzar la ver-
dad que no la ciencia empírica.62 Esta proposición, que tiene
muchos puntos para ser contradicha, plantea sin embargo
uno de los problemas epistemológicos más interesantes para
el debate probático, del que no estaría exenta la confronta-
ción entre la argumentación retórica y la argumentación de-
mostrativa.63 Esto nos lleva, dada la necesidad de resolver el
caso de una manera lógica, a tener que aceptar la ficción de
que el hecho probable es el hecho cierto, entre otras cosas
porque como Cohen señala, prueba es un término que se usa
59. Por mi parte ya me manifesté ampliamente sobre este tema en mi obra

Muñoz Sabaté, Técnica Probatoria, ed. Praxis, Barcelona 1993, 3ª ed. parti-
cularmente en en capítulo I, apartados 5 (El mito de la verdad formal) y
6 (La probabilidad como nivel suficiente de evidencia) y en el capítulo II,
apartado 1 (El conocimiento judicial de la verdad) y 2 (Visión fenoménica
de la prueba).
60. Stein, ob. cit. pág. 40.
61. Marina Gascón, Los hechos en el derecho, ob. cit. pág 100
La prueba
62. Jairo Parra Manual de Derecho Probatorio, 14ª edición, Bogotá 2004, pág. 168.
63. Tomando como animación las palabras de Umberto Eco en su Bordelino:
«La retórica es el arte de decir bien lo que uno no está seguro de que
41
sea verdad».
en muchos sentidos, uno de ellos muy importante y no ma-
temático, cual es el empleado en los tribunales de justicia.

Cuando en estos se afirma que se ha acabado demostrando
la culpabilidad del acusado, no se entiende que se ha proba-
do matemáticamente la culpabilidad sino judicialmente.64 A
veces es el propio legislador quien se da cuenta de la inacce-
sibilidad de la certeza y por eso dirá en el artículo 386 LEC a
propósito de la presunción que la certeza se presumirá «a los
efectos del proceso» Incorrectamente, en cambio, al inventa-
riar en el artículo 299 los medios de prueba añadirá cualquier
otro «del cual pueda obtenerse certeza». Considero que hu-
biera sido mejor hablar de «evidencia».
Ahora bien la probabilidad tiene sus niveles que no depen-
den solamente de la carga de evidencia que se haya logrado
introducir en ella sino también, en situaciones normales y
como variable más incisiva y peligrosa, tal como acabamos
de indicar, del gradiente de tuitividad del juez.65 Todo ello hace
que ese nivel suba o baja, de un modo más o menos im-
perceptible según sea el objeto del proceso. Obsérvese, por
tanto, que la varianza se encuentra en el objeto del proceso
y no en el medio de prueba. Este último tendrá, obviamen-
te, una valencia probática alta, media o baja, en función de
64. Citado por Aisa Moreu, El razonamiento inductivo en la ciencia y en la prueba

judicial, Zaragoza 1997, pág. 412.
65. El gradiente de tuitividad es una manera de significar el grado de distor-
sión de la verdad probática por las inclinaciones psicosociológicas del

juez, que a veces pretenden incorrectamente ampararse en los principios
«pro reo», «pro operario», «pro víctima» etc Y digo incorrectamente por-
que la duda que pretenden resolver tuitivamente dichos principios, no
es la duda factual, la duda probática (para ello ya existe la regla de carga
de la prueba) sino la duda normativa, fruto del carácter ambivalente de
42
muchas leyes.
su capacidad reflexiva (es decir, de su aptitud para captar y
trasladar «huellas»). Pero el nivel de evidencia que al final se
obtenga como resultado, ya no dependerá de esta aptitud
(aunque es lógico que influya) sino de otras más variables,
como seguidamente vamos a exponer.
Si se pudiera puntuar objetivamente el nivel de evidencia
veríamos que cada caso posee una suficiencia que no tiene
porque ser igual a los demás, es decir, que se satisface con un
nivel diferente. Bastará a este respecto reconocer la influen-
cia ejercida por el objeto del proceso. Loevinger, defendiendo
la ventaja de cuantificar el concepto de carga de la prueba
escribe: «Para declarar culpable a un hombre de un delito
por el que puede ser condenado a una multa de 10 dólares
o a 10 días de cárcel, resulta necesario en teoría probar la co-
misión del acto con el mismo grado de prueba que se requi-
ere para declarar a alguien culpable de un delito que pueda
ser castigado con cadena perpetua o con la silla eléctrica.
En la práctica, como los jueces y abogados saben de sobras,
la dificultad que existe para convencer a los jurados está en
proporción directa con la gravedad de la posible pena».66 La
diferencia además no la marca el solo objeto del proceso sino
66. Loevinger, Una introducción a la lógica jurídica, trad. esp. Barcelona 1954,
pag.84. Aunque la prueba discurre hoy día por un sistema de libre valora-
ción, seguimos aplicando en el fondo la misma razonabilidad que movió a
los antiguos. No en vano, buscando Ihering la razón por la cual se aplicaba
una u otra prueba ordalística (la del agua o la del fuego, por ejemplo) y
dentro de cada una de ellas sus diversas especies, intuyó la existencia de
unas reglas muy precisas en función precisamente del objeto procesal. Asi
se sabe por las fuentes germánicas que para la caldaria, cuando la acción
La prueba
era «simple» la piedra se colocaba a una altura tal que la mano se sumergía
solo hasta la muñeca; si la acción era «triple» había que meter el brazo hasta
el codo. Una diferencia similar existió en el derecho anglosajón en la prue-
43
ba consistente en llevar un hierro candente; cuando la acción era simple,
también el orden jurisdiccional en que se desenvuelve. Es así
como recuerda Cross que en términos generales la prueba

basada en un menor grado de probabilidad resulta suficien-
te cuando la comisión de un delito es alegada en sede civil.67
No en vano el nivel probático anglosajón en los pleitos civiles
descansa en el estándar preponderance of evidence, mientras
que en el orden penal preside el principio, al parecer más
riguroso, de beyond a reasonable doubt.
Se han hecho esfuerzos encomiables para objetivar esa pro-
babilidad acudiendo primordialmente al cálculo estadísti-
co.68 Tomando un sencillo ejemplo que nos ofrece Gärden-
fors, en una ciudad donde solo hay taxis verdes y taxis azules,
la probabilidad de que el atropello y subsiguiente omisión
de socorro hayan sido cometidos por un taxi azul, pudiera
descansar en el dato estadístico de que el censo de taxis
azules es de 80 mientras que el de taxis verdes es de 20. La
probabilidad, por tanto, de que el atropello lo cometiera un
taxis azul sería del 80 por 100.69 Pero esa probabilidad, como
cuida de señalar dicho autor, a parte de que puede ser os-
ese hierro pesaba una libra; si era triple, tres libras. (Ihering, Bromas y veras en
la ciencia jurídica, trad. esp. Madrid, ed. Civitas 1987, pág. 190)
67. Cross, On Evidence, London 1967, 3ª ed. pág. 98. Tuve este mismo pen-
samiento al recomendar a las compañías de seguros que procurasen
encauzar sus acciones por incendio intencionado del asegurado a través
de acciones civiles y no penales. (Muñoz Sabaté, La probatio diabólica del in-
cendio doloso del asegurado, en «La Ley», nº 4164 de 12 noviembre 1996)
68. Me remito a las 6 dificultades que para admitir la probabilidad matemática
aplicada a la prueba judicial expone Diego Aisa Moreu en El razonamiento
inductivo en la ciencia y en la prueba judicial, Prensas Universitarias de Za-
ragoza, 1997, pás. 274 y s.s.
69. Peter Gärdenfors y otros en La teoria del valore probatorio. Aspetti filosofici,
44
giuridice e psicologici, Giuffré ed. Milano 1997, págs. 45 y ss.
curecida con otras frecuencias (por ejemplo, el número de
accidentes cometidos por los taxis verdes es del 70 por 100
anual frente a un 30 por 100 de los taxis azules), no puede ser
estimada desvinculada de todo medio de prueba. La especu-
lación estadística puede ciertamente reforzar el resultado de
una prueba, pero a mi parecer y desde una perspectiva psi-
cológica, yo le atribuyo otro cometido: el que el juez pueda
autosalvar su responsabilidad sublimando como evidente lo
que es meramente probable. El valor estadístico opera psico-
lógicamente a modo de un mecanismo de defensa.
Distingo, sin embargo, de la inducción estadística cuya plu-
ralidad de variables desconocidas (o incontrolables) invalida
la valencia probática del indicio, aunque sirva como argu-
mento de prueba, la presunción por muestreo, que consiste
en inferir de las idénticas propiedades de un grupo parcial
de objetos, identidad que tomamos como indicio, idénticas
propiedades para el conjunto70. Por ejemplo: si se han adqui-
rido cien cajas de tomates y siguiendo,si se quiere, una tabla
de números aleatorios, se han abierto diez, quince o veinte
de ellas en todas las cuales aparece gran parte de la fruta
podrida, cabe perfectamente inferir que todo el cargamento,
suponiendo que haya venido de un mismo vendedor y viaja-
do en un mismo transporte y condiciones, es un cargamento
podrido. El problema, naturalmente, es la determinación del
parámetro (¿diez, quince, veinte cajas?) cuyas probabilidades
solo adquirirán firmeza si se considera aceptable. Tal vez lo
más aconsejable fuera una prueba pericial para ilustrar sobre
el control de variables.
La prueba
70. Muñoz Sabaté, Técnica Probatoria, 3ª ed. ob. cit. pág. 279, y Tratado de Pro-
45
bática Judicial, tomo IV pág. 117.
Otro método estadístico usado, no tanto como prueba sino
como valoración de un concepto jurídico indeterminado

(CJI) o para la determinación del quantum indemnizatorio,
es el demoscópico con muy distinta y variable aceptación por
parte de los jueces.71
7. El razonamiento probático suele ser

un razonamiento presuncional
Este enunciado pudiera parecer que está proclamando que

toda prueba es prueba de presunciones cuando una estric-
ta consideración normativa nos dice que jurídicamente no
lo es. El razonamiento presuntivo toma de la presunción su
componente probabilístico (frecuencial o estadístico) pero
prescinde del hecho-base, o se limita a colocar en su lugar
una máxima de experiencia. Empero aún así no se puede
negar que el razonamiento presuncional se halla explícito, y
sobre todo implícito en muchos trazos del discurso probáti-
co. Ello es debido, en gran parte, a que en la evaluación de
los resultados se halla inseparablemente comprendida la lla-
mada prueba sobre la prueba la cual no es más que una ope-
ración más dentro de lo que llamamos proceso de senten-
71. Famoso es el caso de la indagación demoscópica realizada en Italia a

propósito de la película «El último tango en Paris» para sondear la opi-
nión acerca del concepto de ofensas al pudor y que terminó no sien-
do estimada por el tribunal. (vid. Psicologia giurídica, a cargo de Gugliemo

Gulotta, Milano 1979, pág. 176). En España, pese a una antigua jurispru-
dencia igualmente en contra, merece destacarse como paradigmática la
sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15 octubre 1990, Aranz–
8.126 conteniendo unos brillantes argumentos a favor de la técnica del
muestreo y la demoscópica. Vid. en este sentido Muñoz Sabaté, Tratado de
46
Probática Judicial, ob. cit. tomo IV págs. 117 a 119.
cia. Esta operación, como veremos más adelante, tiene una
nítida estructura presuncional.72 Además, en muchos casos
la prueba que se rinde suele ser una prueba compuesta, es
decir, un producto de diversas pruebas que se combinan, y
no siendo todas ellas perfectas, porque si lo fueran sobrarían
todas menos una, es lógico que esta combinación a través
de diversas conexiones lógicas y psicológicas se base igual-
mente en un razonamiento inferencial que partiendo de uno
o más juicios derive la posibilidad o falsedad de otro juicio
distinto. Se trata de una mezcla de inducción y abducción,
cuya distinción lógica es mínima, porque el conocimiento
deductivo, en el cual pretende asentarse la llamada prueba
directa, se desarrolla en términos de necesidad, cuya premisa
mayor pende de un hilo: la fiabilidad de las personas y de los
documentos.
Donde tal vez mejor se contemple esta analogía con la pre-
sunción es cuando se procede a la descomposición del he-
cho, que estudiaremos seguidamente. Allí veremos como la
visión molecular del hecho es muy seguro que revele arries-
gadas interrelaciociones inferenciales entre sus diversas par-
tículas.
72. Ya hace siglo y medio que Mittermaier, corroborando una idea que hoy
La prueba
dia suele ser moneda común entre todos los autores que han tratado la
prueba desde un ángulo filosófico sostuviera que «la prueba directa y na-
tural se resuelve por sí misma en una serie de presunciones» (Tratado de
47
la prueba en materia criminal, trad. esp. ed. Reus, Madrid 1959, pág. 481)
Capítulo II
EL HECHO
SUMARIO
I. Definición y características naturales
del hecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
II. La transfiguración jurídica del hecho . . . . . . . . . . . . 56
a) Primer estadio: el hecho dentro de la descripción
normativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
b) Segundo estadio: el hecho dentro de la narrativa
procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
III. La atribución causal del hecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
Sumario
49
I. Definición y características
naturales del hecho
Así como cabría afirmar en términos generales que el elemen-

to basal de la física es el átomo, el de la química la molécula y
el de la medicina la célula, así también podemos aventurarnos
a afirmar que en la probática el elemento basal es el hecho.73
Hecho es lo sucedido o situado en la naturaleza.74 Tan hecho
es una colisión entre dos automóviles como una finca o la
fisonomía de una persona.
Desde la perspectiva probática interesa resaltar algunas
notas esenciales del hecho.
En primer lugar que el hecho es siempre una entidad físi-
ca, estática o dinámica, a veces perceptible por los sentidos
73. La importancia del hecho en el derecho va más allá de las cuestiones pro-
báticas; el hecho es lo que le viene «dado» (donné, en la teoría de Geny) al
juzgador por la norma. En este sentido la probática ocupa una segunda
y eventual posición.
El hecho
74. No descarto tampoco por su precisión la definición cognotivista de Bun-

ge: hecho es «todo aquello de lo que se sepa o se suponga que pertenece
a la realidad» (La investigación científica, trad.esp. Barcelona, ed. Ariel 1985,
51
pág. 717)
cuando se exterioriza (la colisión de automóviles), e incluso
cuando se interioriza propioceptivamente (la sensación de

dolor), y a veces solo perceptible con la ayuda de instrumen-
tos y manipulaciones científicas. Quiero decir y repito, que
el llamado hecho psíquico es también en el fondo un hecho
físico cuya distinción no está en la académica diferenciación
entre soma y psique sino en la facilidad o dificultad de acce-
der a su percepción y conocimiento.
En segundo lugar, moviéndonos siempre dentro de esta
perspectiva probática, el hecho es siempre algo pasado, algo
ya sucedido cuando llega al proceso, y por eso no pocas veces
se le denomina también hecho histórico, quedando situado
dentro de un eje de coordenadas tempo-espaciales75, a una
determinada distancia o alejamiento del tiempo y lugar don-
de tendrá efecto su reproducción76 por medio de la prueba.
Lo cual no impide que pese a esa situación de pasado el he-
cho se perpetúe en el proceso.
Dentro de este eje de coordenadas, la ubicación y la datación
del hecho poseen una primordial relevancia no solo por lo
que significan sino por el nutrido haz de correlaciones que
pueden establecer para dar vida a otros indicios. Calculese,
por ejemplo, lo importante que sería para la probática que
la datación reactiva del carbono-14 con una vida media de
unos 5.000 años o de otros radioisótopicos con una vida de
250 años pudieran perfeccionarse por la ciencia y darnos
75. Vid. Anexo 1, pag. 129.

76. Dellepiane prefería hablar de «reconstrucción» basándose en la similitud
entre lo que nosotros llamamos ahora probática y las ciencias que el au-
tor denomina reconstructivas como la geología, paleontología, lingüísti-
ca histórica, la propia historia etc. (Nueva Teoría General de la Prueba, ed.
52
Temis, Bogotá 1961).
evidencia sobre fechas de un año, de un mes o de un día.
Resultaría un método incuestionable, como hoy día ofrece
para otros objetivos el ADN, para determinar el momento de
perpetración de un hecho y contradecir un sinnúmero de
coartadas
En tercer lugar, el hecho histórico no es por regla general un
hecho sino un suceso, es decir, una secuencia de hechos.77
Trasladando esta afirmación al eje de coordenadas podre-
mos ver que en el mismo no se sitúa un solo hecho sino vari-
os, al menos aquellos que desde una perspectiva molecular,
resultan de interés para el proceso. En tal supuesto habrá un
hecho nuclear que será el más equivalente al Tatbestand nor-
mativo y una serie de hechos periféricos (el Tatbestand y «sus
circunstancias») que no tienen porque ser hechos secundari-
os sino que pueden ser tan principales como el nuclear.
Tomemos como ejemplo la lluvia. La lluvia es un fenómeno
meteorológico cuya génesis pertenece a la física. Pero su-
pongamos el caso de unas planchas de hierro transportadas
en la cubierta de un buque y que han llegado corroídas a
su destino. Tan pronto surja el dilema atributivo, es decir, si
la mojadura causada por la lluvia ha sido causa de aquella
corrosión, el hecho de la lluvia deja de preocupar sobre su
naturaleza meteorológica y la cuestión se traslada al campo
jurídico; en este caso, concretamente, al campo de los daños
y de la responsabilidad.
La lluvia (H1), como cualquier hecho se sitúa en un eje de
coordenadas determinado por el espacio (E) y el tiempo (T).
Espacio y tiempo constituyen la primera determinación del
El hecho
77. El suceso no es la descomposición del hecho, que estudiaremos luego,

53
sino un conjunto natural de hechos conectados operativamente entre sí.
hecho histórico de la lluvia. Llovió en determinada fecha y en
determinado lugar por donde navegaba el buque. Se trata

del hecho nuclear porque si no hubiera llovido en el eje de
coordenadas por donde navegaba el barco la narrativa del
hecho tendría posiblemente otro sentido atributivo. Admi-
tiendo sin embargo H1 nos encontraremos con otros hechos
relevantes a medida que expandamos el núcleo y nos vaya-
mos a la periferia. Por ejemplo: la mercancía viajó desde la
fábrica al muelle de embarque en camión cubierto (H2), se
embarcó sin protestas (H3); la mercancía fue depositada en
la cubierta del buque carente de toldo que la recubriera (H4);
cuando llegó a su destino el consignatario denunció que es-
taba averiada (H5).78
El hecho que se produce en el propio proceso y en presencia
del juez es también, obviamente, un hecho natural, pero no
es un hecho pasado. De ahí que como algún autor ha señala-
do, su adquisición procesal no se realiza a través de la prueba
(«demostración»), sino de la mostración, aunque debo añadir
que no por ello desaparece su potencialidad de causar evi-
dencia. La conducta procesal de las partes, que da lugar a
los llamados indicios endoprocesales, y de que ya hablaremos
más adelante, pudiera ser una buena muestra de ello.79
Por último, una propiedad ineludible del hecho es la de es-
tampación en el medio tal como ya hemos indicado más
arriba, permitiendo de esta manera el nacimiento de una
78. Vid. Anexo 2, pág. 130.

79. Si entramos en el terreno profundo de la psicología la conducta procesal
de las partes no deja de representar también a un segundo o tercer ni-
vel de señales el hecho histórico. Así he intentando demostrarlo (Muñoz
Sabaté, La prueba de la simulación, ed. Hispano Europea, Barcelona 1972,
54
pág.s 89 a 91).
huella, resto, rastro o señal.80 Esta estampación no siempre es
espontánea sino que a veces obedece precisamente al pro-
pósito de preconstituir la prueba del derecho en un posible
y posterior proceso. A dicha preconstitución la llamaremos
suspectiva o insuspectiva en razón particularmente de la con-
currencia de dos indicios: el tempus y la cognitio.81
Esta consideración conduce a una nueva clasificación de los
hechos según la circunstaciación de la «huella». Se habla si
de hechos antiguos (aptos para el testimonio de referencia),
hechos íntimos (que legitiman el testimonio de los más alle-
gados), hechos psiquicos (la mayoría conceptualizados, como
el animus o la intentio), hechos negativos (que se prueban a
través del hecho positivo antagónico), hechos indefinidos
negativos, que no tienen fácil prueba sin una inversión del
onus) y hechos ocultos, que a veces añaden a esa oclusión
un carácter marcadamente delictivo. Como podemos ver el
rastreo de sus huellas es diferente en cada una de estas cate-
gorías. El rastreo que obliga a mayores estudios en la probá-
tica es indefectiblemente el de los hechos ocultos delictivos
ya que poseen una intencionalidad que moviliza toda una
serie de coartadas. Pero también existe la ventaja de que esas
coartadas movilizan a su vez otros hechos que pasan a con-
vertirse en indicios de las mismas (indicios ICO)82.
80. Vid. ut supra pág. 34 y 35.

81. Tiempo sospechoso y conocimiento del evento.
82. El desvelamiento de la falsa coartada no forzosamente tiene que condu-
cir a la prueba del hecho oculto. Pero desprende un indicio (el ICO, indi-
El hecho
cio de coartada) que por su alambicado primor, el coste económico que

generalmente supone y el anormal enrevesamiento de piezas con que
se construye el hecho aparente, permiten sentar la prueba que se pre-
55
tende ocluir. Le podría ser aplicada la máxima qui male agit, odiat lucem.
II. La transfiguración jurídica del hecho
Si en la naturaleza el hecho se estampa, en el derecho el

hecho se transfigura. Vamos, pues, ahora a enfocar nuestro
objeto de análisis desde una perspectiva jurídica, marcada-
mente procesal, fijando nuestra atención en dos momentos
distintos de esa transfiguración del hecho: cuando se trans-
figura en descriptor, lo cual sucede independientemente de
que haya o no proceso o litigio, y cuando se transfigura en
narrativa dentro ya de un proceso.
a) Primer estadio: el hecho dentro

de la descripción normativa
El hecho jurídico en estado puro es el que viene descrito en

la norma y que podríamos formular del modo siguiente «si
es H) es C». Quiero decir que debe tratarse, necesaria pero
no exclusivamente, de un hecho que sea presupuesto de la
norma jurídica (los alemanes, con una expresión muy fami-
liar ya entre nosotros lo denominan Tatbestand) que deba
ser aplicada en el proceso y que viene descrito en la nor-
ma de un modo explícito o implícito, sincopado o extenso.
El hecho yace a veces amagado. Hay un lenguaje material y
un lenguaje formalizado para describir las cosas. Decir que
la venta en fraude acreedores es rescindible significa, des-
Siempre que se quiera mantener un engaño contra toda evidencia, se

inventan nuevas mentiras para seguir manteniendo la mentira primera,
56
en una espiral que infaliblemente conduce al ICO.
de nuestra perspectiva probática, tener que sustituir la voz
«fraude» por la idea, por ejemplo, de venta irreal o venta no
necesitada de hacerse. El centraje de este hecho para la pos-
terior prueba del mismo –lo que llamamos centraje del thema
probandi– dependerá muchas veces de esta acomodación
a lo material y además de una labor previa a la prueba cual
es la hermenéutica. Si la norma habla, por ejemplo, de nave,
antes de probar si la nave fue autorizada para determinada
actividad (autorización: hecho pasado) deberemos entrar en
la interpretación de si un bote de remos es una nave a los
efectos normativos.83
El hecho o los hechos contenidos en la norma jurídica, al ac-
tivarse en el proceso suele recibir el nombre de hecho prin-
cipal, conducente, operante, relevante o nuclear. pero conviene
saber que el descriptor que contiene la norma para presen-
tar el hecho principal, además de ser genérico y necesitado
a veces de interpretación, puede llegar a ser un descriptor
complejo que al descomponerse revela, en forma de círculos
concéntricos o –en– cadena, la existencia de varios hechos
principales y no solo uno. El descriptor, trato degradante,
concretado, por ejemplo, en una bofetada, se descompone
como mínimo en tres hechos principales que deberán ser
probados por quién corresponda: el hecho de una presión
muscular de la mano de uno sobre la mejilla del otro; el he-
cho de la intención o animus de ocasionar un daño u ofensa,
83. El centraje del thema probandi consiste en una operativa destinada a
concretar y definir definitivamente el objeto de prueba en el proceso
En esta operativa pueden concentrarse distintos saberes, jurídicos y no
El hecho
jurídicos,que clarifiquen el exacto perfil del thema. Calcúlese la impor-

tancia que tiene para un abogado alcanzar un correcto centraje, que no
solo le permita encontrar lo que realmente es util y pertinente, sino que
57
le reduzca el riesgo de ciertos olvidos.
y el hecho del gesto provocativo de la persona agredida. To-
dos estos tres hechos son hechos principales, e incluso, en

ocasiones menos unívocas que la tomada como ejemplo,
puede que cada uno de dichos hechos precise para su prue-
ba reglas y estrategias distintas.
En la norma pueden caber varios hechos principales, cada
uno de los cuales dará lugar a un thema probandi distinto,
aunque en ocasiones, la sinergia que guardan entre sí hará
que la prueba del uno presuponga la de los restantes.Por
ejemplo, los descriptores «buena fe», «justo título» y «en con-
cepto de dueño» que contienen los artículos 1940 y 1941 del
Código Civil a propósito de la usucapión pudieran ser a veces
una muestra de ello.
b) Segundo estadio: el hecho dentro

de la narrativa procesal
Cuando el hecho histórico se representa o reproduce en el pro-

ceso lo hace básicamente a través de una narrativa cuya nativi-
dad suele tener aposento en la llamada fase de alegaciones por
medio generalmente de unos escritos denominados demanda
y contestación.84 Obviamente esta transfiguración no podrá
nunca ser perfecta pues se trata de una alteración inevitable
que experimentan todos los hechos al ser difundidos. Sucede lo
que decía Heissenberg: no conocemos la realidad, sino tan solo la
realidad sometida a nuestra manera de interrogarla.
Téngase por otro lado en cuenta que el hecho natural, per se

no tiene ningún interés jurídico. Solo lo adquiere cuando el
84. La narrativa prosigue a lo largo de todo el proceso (interrogatorios, docu-

58
mentos y otros escritos).
mismo se convierte en una unidad atributiva compuesta de
dos partes: causa y efecto, que a su vez suelen adquirir fac-
tualidad distinta, en cuyo caso ambas partes habrán de ser
objeto de alegación en la narrativa y posiblemente se des-
doblen en dos themas probandi diferentes. Asi por ejemplo,
cuando en la alegación debe representarse la inundación de
un piso con sus preexistencias y al mismo tiempo narrarse la
causa o sujeto agente activo de dicha inmisión. Probar que
una mujer ha sido violada no es probar quién ha sido el autor.
Este será otro thema probandi.
Cada litigante o abogado tiene su peculiar manera de pro-
porcionar un relato de los hechos que fundamentan su pre-
tensión.85 El derecho procesal solo exige que lo haga de una
forma ««ordenada y clara «(arts. 399, 3 y 405 LEC) aunque
entiendo que la narrativa debe ser secuencial conforme da
a entender el párrafo 1º del citado artículo 399 al hablar de
numeración y separación. Solo de esta forma se podrán lo-
calizar y distinguir los hechos principales de los secundarios
y se facilitará la admisión o rechazo de los mismos por la otra
parte contrincante.
Es en la narrativa alegatoria donde más puede operar lo que
yo denomino onus explanandi o carga de la explicitación. Si
el alegante produce una afirmación anormal, ambigua o la-
cunar necesitada de mayor soporte narrativo para ser tenida
como probable, es evidente que, o bien se está perjudicando
a sí mismo, o está perjudicando a la otra parte, ya que como
decía Micheli la inconcreción de una parte impide a la otra
«circunstanciar la prueba». Y puesto que no es justo que un
litigante saque provecho de su propia falta de precisión, la
El hecho
59
85. Habitualmente en «cadena» o en «círculo». Vid Anexo 4, pág. 132.
tendencia actual es la de sancionarle cargando sobre el mis-
mo el indicio inexplicitatio que es uno de los tantos indicios

endoprocesales que trataremos después.
Tampoco debe limitarse la exposición a conceptualizar
simplemente el hecho, porque eso no sería una concre-
ción sino una evasiva. Es asi como se ha declarado que «la
parte apelante se pronuncia en términos vagos e inconcretos
(«carácter irascible, insoportable e hiriente»), pero sin referirse a
algo específico que lleve al ánimo la certeza de la causa de se-
paración invocada» (T.S. 15 julio 1982). Psicológicamente los
rasgos de la personalidad se definen por los hechos con-
cretos de conducta y es a estos a los que debe referirse la
narrativa.
No hemos de perder de vista que esta narrativa alegatoria
suele contener un inmenso magma literario que puede ser
valorado como simple soporte del hecho principal pero
donde también se encuentran, como hemos dicho, hechos
secundarios, que recogen circunstancias o accidentes del he
cho principal de una manera no siempre convenientemente
comentada o apostillada por su autor quien es posible que
ni tan siquiera haya advertido esa valencia probática. En tales
casos su hallazgo y valoración, en términos operativos para la
prueba, pueden resultar sumamente difíciles a primera vista
o en los primeros momentos del proceso. Los hechos secun-
darios pueden dar pié a un indicio o a un argumento. No
es infrecuente igualmente que tanto los hechos principales
como los secundarios se inserten en una placenta literaria

repleta de «hechos basura».
La narrativa presenta una subfunción probática muy impor-
tante y que da pié a otra manera de clasificar los hechos:
60
hechos admitidos y hechos controvertidos o no admitidos. En
ambos casos la admisión o inadmisión pueden ser expresa o
tácita pero deben focalizarse sobre un hecho o una secuen
cia de hechos. No caben las llamadas infitiatios o negativas
genéricas.86
La admisión tácita por antonomasia, tal como la regula el artí-
culo 405, 2 LEC es el silencio aunque a su lado coloca también
las respuestas evasivas. Pero existen igualmente otro tipo de
admisiones que en el lenguaje de la lógica podríamos deno-
minar admisiones implícitas o por implicación.87
Cuando una admisión tácita (particularmente en su vertien-
te del silencio) afecta a un hecho secundario deberemos ser
más cautos en su valoración que cuando afecta a un hecho
principal. No se olvide, tal como acabamos de exponer, que
el hecho secundario se halla frecuentemente precipitado en
un confuso o difuso magma literario del cual no resulta siem-
pre fácil rescatar su figura o perfil al no destacar lo suficiente
de un fondo nebuloso. Puede muy bien pasar desapercibido
y no sería lógico tratarlo con ese rigor que permita suponer
un acto admisivo o de rechazo. Es evidente que el hecho
secundario sólo destacará del fondo cuando se exprese con
una cierta tonalidad.
El valor probático de la narrativa no se acaba empero con
el fenómeno de las admisiones. La narrativa suele ser fér-
til en brotes indiciarios y además puede llegar a desplegar
un efecto reactivo importante porque los mismos hechos y
argumentos, expuestos de manera diferente, producen res-
El hecho
86. Como aquella clásica dicción de «niego todos los hechos de la demanda
que se opongan a lo que seguidamente se dirá».
87. Protestar los honorarios de un abogado por excesivos implica, aunque
61
nada se alegue, haber contratado sus servicios.
puestas o efectos distintos. Por ejemplo, lo que en alguna
ocasión he denominado tono de la demanda puede resultar

revelador e influir sobre el asentamiento de evidencia.88
La narrativa en cuanto que integra la motivación de la pru-
eba en la sentencia cobra también su importancia frente a
una apelación, y a veces incluso casación de la misma.
III. La atribución causal del hecho
Como ya hemos adelantado anteriormente, un hecho no

está suficientemente definido si a la vez no se extiende su es-
tudio a los factores de atribución del mismo a una causa. En
un proceso judicial, lo que interesa es la causa humana. Ya no
se instruyen procesos contra sucesos telúricos o contra las
ratas. Si pues la causa debe ser atribuida a un factor humano,
los conceptos procesales de parte actora y parte demandada
se transfiguran tambien en la probática en sujeto atribuyente
y sujeto atribuido. Simplificando: hay un litigante que se con-
sidera frustrado o perjudicado y otro litiigante que, presun-
tamente considerado autor de la frustración o del perjuicio,
suele negar dicha atribución. Por regla general la búsqueda y
consiguiente prueba de dicha atribución se valen, más o me-
nos toscamente, sobre todo en el proceso civil, de factores
que evidencian la intervención material del agente causal,
aunque tambien se valoran factores psicológicos, como la

intención, el propósito y en menor grado la predisposición.
Pero no acostumbra a realizarse un análisis profundo de la
62
88. Muñoz Sabaté, Técnica Probatoria, ob. cit. pág.s 489 y s.s.
personalidad, no solo del agresor sino tambien de la vícti-
ma.89 Por supuesto, hay casos que por su simplicidad no lo
requieren, pero existen otros mucho más complejos que lo
necesitan, valiéndose si es necesario de la ayuda o peritaje
de un psicólogo. Probar el hecho implica tambien tener que
probar sus protagonistas.
Lo más importante aunque tambien lo más dificil es que ese
estudio debiera realizarse antes de comenzar el proceso o
como mucho en fase de alegaciones con vistas a la fórmula
probática. Se trata de intentar una especie de «retrato robot»
de la personalidad de los litigantes. De conseguirlo, el juicio
de atribución pudiera salir más reforzado o por el contrario
desvanecerse.
Téngase en cuenta que la personalidad, en sentido psico-
lógico, es la integración de todos los ragos y características
del individuo, que determinan una forma propia de com-
portamiento. La propia etimología de la palabra, del griego
«prosopon» con que se designaba la «máscara» usada por los
comediantes nos lleva a intentar desvelarla para descubrir lo
que se encuentra tras esa apariencia que puede inducirnos a
elaborar hipótesis e inferencias engañosas.90
89. Muñoz Sabaté, La predicción de la respuesta del demandado con fines proba-
torios, en Estudios de Práctica Procesal, ob. cit. págs. 12 y ss.
El hecho
90. Otra fuente pudiera ser el análisis de lo que en sentido freudiano se ca-
lifican como parapraxias o lapsus de la lengua, la pluma, olvidos, errores,
actos defectuosos y equivocaciones debidos a las resistencias incons-
63
cientes que contrarrestan la defensa manifiesta.
Capítulo III
DESCOMPOSICIÓN DEL HECHO
SUMARIO
I. Visión molar y visión molecular del hecho . . . . . . . . 67
II. El espectro factual hipotético (EFH). . . . . . . . . . . . . . 68
Sumario
65
I. Visión molar y visión
molecular del hecho
Descomponer equivale a separar las diversas partes de un

todo. El hecho transfigurado que hemos tenido ocasión de
analizar, se presenta siempre en forma molar, es decir, de un
modo integral o como un todo dotado de sentido, tanto si
actúa como descriptor en la norma jurídica como si lo es
como narrativa en el proceso.
Por ejemplo, el artículo 1445 del Código Civil dice que «por el
contrato de compra y venta uno de los contratantes se obli-
ga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella
un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.»
Paralelamente con esta descripción no es raro que un escrito de
alegaciones empiece más o menos diciendo que «mi principal
vendió a Ticio un automóvil por precio de 20.000 euros que no le
ha pagado» Esto es, el acto de entregar una cosa a otro mediante
precio se describe y narra molarmente, como del mismo modo
Descomposición del hecho
se narrarán las demás partes factuales que cubre el precepto:

quiénes son el vendedor y el comprador, el número de matrícula
del automóvil y las circunstancias del incumplimiento.
Pero todo aparece como un bulto grande. Si tomamos el he-
cho, cualquier hecho, y lo desarticulamos en los elementos
67
más simples que lo componen descubriremos todo un uni-
verso factual cual si estuviéramos mirando a través de un mi-
croscopio. En el caso anterior de la compraventa nos bastará

poner como ejemplo la entrega del automóvil. En una primera
aproximación las partes de esa descomposición podrían ser:
sacar el coche del garaje, abrir la puertas, ponerlo en marcha,
llevarlo al domicilio del comprador, avisarlo por teléfono móvil
de que baje a la calle, saludarlo y hacerle entrega de las llaves.
Con una lente de aumento superior llegaríamos a percibir,
ciñéndonos por ejemplo a una sola secuencia, los movimientos
de músculos, huesos, articulaciones y tendones, que han produ-
cido, a través de descargas eléctricas en los nervios de la vía efe-
rente la maniobra del antebrazo y la mano con el objeto el que
las llaves del coche pasaran de una persona a otra. He aquí una
visión molecular del hecho, que no es diletantismo fisiológico
sino un experimento que cada uno se hace a la altura de su ima-
ginación y conocimientos para poder penetrar con más hondu-
ra en el hecho histórico y «pescar» elementos para la prueba.
Como ya hemos advertido anterior la descomposición del
hecho nada tiene que ver con el secuenciado de un suceso,
al que también podemos llama en su totalidad hecho históri-
co, pero ninguno de los hechos que lo suceden es, como en
cambio sucede en la descomposición, una partícula de un
hecho singular. En este último caso en lugar de descomposi-
ción habría que hablar de amplificación.
II. El espectro factual hipotético (EFH)
Llamamos «espectro factual hipotético» a la descomposición

68
o atomización del hecho a probar en una serie imaginaria de
hechos simples como hipótesis de trabajo para elaborar la fór-
mula probática o cualquier tipo de interrogatorio. Con pala-
bras parecidas aludía Brichetti a una fictio heurística hipothesis.91
Considerando un thema probandi concreto (v.gr.: la simula-
ción de una determinada compraventa de una vivienda), H
no es el supuesto de hecho normativo o entidad factual abs-
tracta que define la norma, sino el hecho (o hechos) concre-
to de la vida que se dio en dicha simulación de compraventa.
Ahora bien, este H por más singularizado que sea, lo es des-
de una visión molar, porque la vida nos demuestra que cada
hecho jurídico se puede descomponer a su vez, tal como he-
mos dicho antes, en un seriado de hechos moleculares, sub
H, cuya relación con el probandi puede presentar, tomados
uno a uno, una apariencia de accesoriedad o de irrelevancia
suficiente para desdeñarlos, cuando en realidad ningún la-
drillo carece de importancia para sostener una estructura. De
ahí que antes de llegar a una conclusión definitiva sobre lo
que es, o pueda ser, importante y lo que no es importante en
materia de prueba, conviene buscar un espectro molecular
de ese H que al inicio del pleito o de la instrucción nos sirva
como hipótesis de trabajo.
El EFH parte en un primer momento de supuestos fácticos
imaginarios, pero que la experiencia demuestra al operador
como los más plausibles dentro del orden normal de suce-
der las cosas. Se trata de elaborar una narrativa acerca de lo
Descomposición del hecho
que «habría podido suceder», inventando una versión, no

solo del hecho litigioso, sino también de su pre-historia e in-
91. Brichetti, La evidencia en el derecho procesal penal, trad. esp. Ed. Ejea, Bue-
nos Aires 1973 pág. 63. También Reichenbach, desde otro ángulo, veía en la
ficción un valor pedagógico y heurístico (Moderna fisolofía de la ciencia,
69
trad. esp. Ed. Tecnos, Madrid 1965 pág. 16)
tra-historia, que puede resultar por tanto falsa o verdadera,
pero en ningún caso «inadecuada». Evidentemente, si el au-

tor del EFH tiene adquiridas algunas noticias más concretas
del caso, deberá acoplar la hipótesis a tales conocimientos,
lo cual es posible que acontezca en el proceso civil una vez
evacuada la fase de alegaciones.
La función del EFH particularmente en aquellos casos donde
se carece de información, es evitar «dar palos de ciego» de
una forma no sistemática. Se dispone así de «cabezas de pu-
ente» a partir de las cuales se puedan elaborar proposiciones
de prueba, interrogatorios, repreguntas y otras actuaciones
investigatorias.
Se trata en definitiva de elaborar un modelo simulado de
conducta normal.92 Ahora bien, si lo que debe modelizarse
es lo que normalmente sucede, la pregunta habría de ser:
¿son «normales» los hombres? Contestando a la misma, aun-
que centrado en el concepto de «racionalidad» Ward Edwars
admite que rechazar la idea de que lo son es tan inapropiado
como aceptarla por completo, y aunque por lo general los
hombres actuan bien, todo depende de la situación en que
se hallen93, motivo que nos obliga generalmente a realizar
más de un EFH, porque en los modelos que se vayan elabo-
rando deberán tenerse en cuenta tambien posibles compor-
tamientos «ilógicos».
92. Vid. Anexo 5, pág. 133.

93. Ward Edwards en Proceso de adopción de decisiones. Aspectos psicológicos,
en Enciclopedia Intwrnacional de las Ciencias Sociales, ed. esp. Madrid
70
1974, tomo 3, pág. 408
Capítulo IV
OPERATIVA DEL HECHO
SUMARIO
I. Fases. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
II. El traslado de los hechos al proceso. . . . . . . . . . . . . 73
III. La prueba de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
Sumario
71
I. Fases
Desde que el hecho nace hasta que se representa en el pro-

ceso ocurren los siguientes fenómenos, naturales o jurídicos:
a) La estampación del hecho en el medio.
b) La búsqueda y hallazgo de dicha estampación
(heurística).
c) El interés jurídico por el traslado de la estampación
al proceso (juicio de admisibilidad de la prueba).
d) El traslado valiéndose de los «medios de prueba».
e) La representación del hecho histórico mediante la
descodificación del mensaje.
Puesto que de los dos primeros fenómenos ya hemos tra-
tado anteriormente, y el tercero pertenece básicamente al
derecho probatorio excepto en sus aspectos estratégicas,
pasaremos ahora a reflexionar sobre el traslado y la repre-
sentación.
II. El traslado de los hechos al proceso
Este traslado se realiza, aunque no exclusivamente,94 a través

Operativa del hecho
de los llamados medios de prueba, los cuales se encuentran

inventariados con una fórmula hoy día muy abierta en el ar-
94. Pensemos por ejemplo en las oportunidades que nacen de la narrativa

73
alegatoria tal como hemos visto más arriba.
tículo 299 LEC: 1. Interrogatorio de las partes, 2. Documen-
tos públicos, 3. Documentos privados, 4. Dictamen de peri-

tos, 5. Reconocimiento judicial, 6. Interrogatorio de testigos.
A ello añade la LEC (párrafo 2) los medios de reproducción de
la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos
que permitan archivar y conocer o reproducir palabras, datos,
cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines
contables o de otra clase. El precepto acaba diciendo (párrafo
3) que cuando por cualquier otro medio, no expresamente
previsto en los apartados anteriores pudiera obtenerse certe-
za sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo
admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada
caso resulten necesarias.95 Si bien la norma guarda una fideli-
dad histórica, no podemos dejar de denunciar que contiene
un listado heterogéneo, pues mezcla medios con actividades y
por otro lado se olvida de guardar un sitio para las piezas.96
De inspiración jurídica es, pues, la definición de medio de
prueba de Ramos Méndez: «Medios de prueba son los instru-
mentos de que se valen las partes para llevar al juicio las
nuevas afirmaciones que han de corroborar las vertidas en
los escritos de alegaciones, y también el contenido que ar-
rojan dichos instrumentos. En esta segunda acepción se ha-
bla también de fuentes de prueba».97
95. El carácter abierto del precepto permite que hoy se hable incluso de
incorporar a los medios de prueba los artículos de investigación que pu-
Lluís Sabaté Muñoz
blican los periódicos.

96. Fue Guasp el único en insinuar el empleo de este vocablo para aplicarlo a
todos aquellos instrumentos que en el proceso civil tuvieran una natura-
leza mueble y por supuesto no fueran documentos.
97. Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, tomo I, Bosch editor, Barcelona 1997,
74
pág. 331. Esta definición salva, a mi parecer, el escollo que encontraría
Desde nuestra perspectiva probática, medio de prueba sería
en términos generales el artificio que traslada o proyecta la
estampación del hecho al proceso. Hemos querido ser pre-
cisos al hablar de proyección ya que hay estampaciones que
por su naturaleza no pueden trasladarse directamente y es
necesario hacerlo mediante una «copia» de las mismas. El tes-
tigo que percibe un choque de automóviles llevará a partir de
entonces estampado en una neurona o grupo de neuronas
o engrama de su corteza cerebral la percepción del propio
hecho histórico. El medio estampado (el cerebro) es el que se
traslada al proceso. En cambio si lo que percibe dicho testigo,
llegado tarde al lugar del accidente, es solamente una huella
de frenada de 40 metros, no podremos decir del mismo que
su cerebro haya quedado estampado por el hecho histórico
(el choque) sino por una estampación del mismo sobre el me-
dio «carretera». A esa estampación que estampa nos parece
oportuno llamarla proyección. En el primer caso se trataría de
un testigo nuclear y en el segundo de un testigo periférico.
Bien cierto que esta definición de medio de prueba se aparta
de las pautas jurídicas, pero lo es para guardar la debida cohe-
rencia con todo el discurso probático.
El medio de prueba se acompaña con los escritos alegato-
rios o se propone y aporta a traves de la fórmula probática
en cuya confección no debe nunca olvidarse de apostillar
(justificar) los motivos de aquellas proposiciones que por su
rareza o distanciamiento lo reclamen.
Operativa del hecho
en la Probática con respecto a la estampación como característica del

medio. El término instrumento es lo suficiente ambivalente para recoger
tanto el medio estampado (interrogatorio, testimonio, documental, me-
dios grafícos y piezas) como la actividad interpretativa (pericial, recono-
75
cimiento judicial).
El derecho probatorio regula el funcionamiento del medio98 y
la probática atiende básicamente a verificar la credibilidad del

mismo (lo que también se llama la prueba de la prueba). Pero
ambos institutos se interfieren en la medida en que para que
el funcionamiento sea bueno se precisa un determinado arte
o técnica para su manipulación, de la cual no se da noticia
en los textos académicos99, y para que la credibilidad pueda
98. Sobre los límites específicos de los diversos medios de prueba vid. Picó i
Junoy, El derecho a la prueba en el proceso, Bosch ed. Barcelona 1996, págs.
74 a 112. y una versión adaptada a la nueva LEC 2000, El derecho a la
prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ed. J.M. Bosch, Barcelona
2005, págs. 50 a 68.
99. Voy a dar una muestra de esta incidencia que difícilmente encontraremos
en algún libro de derecho procesal al tratar de la prueba. Pensemos por
ejemplo en el interrogatorio de la parte. Se trata de un medio de verificación
eminentemente personal encaminado a extraer, por medio de la manipu-
lación de la palabra hablada, de una fuente psiqúica directamente percep-
tiva de los hechos (corteza cerebral) y altamente motivada y alertada en
su descripción (instinto de defensa) la información básica necesaria para
sustentar las afirmaciones de hecho del interrogante o destruir las afirma-
ciones de hecho del interrogado. Si alguien ha dicho que consciente o in-
conscientemente el médico que quiera tener éxito en su propia práctica
depende de la capacidad psicológica que posea, lo mismo podría decirse
y asi se ha predicado de los jueces y abogados. Pero como ya hemos di-
cho, el derecho probatorio es el peor enemigo de la probática, de modo
que muy pocos frutos podrán conseguirse en el campo del derecho de
un interrogatorio obligado a ser asertivo (art. 302 LEC), aunque muchos
jueces prescinden de esta solemnidad, privado de circunlocución por la
censurable prisa o desidia que reina en algunos foros y prestarse en un
ambiente nada proclive a la espontaneidad y relajación. Tácticamente no
conviene interrogar sobre hechos ya admitidos en los escritos de alegacio-

nes. Lo decía ya Aristóteles en La Retórica (capítulo 18): «Por eso no conviene
interrogar más allá de la conclusión, ni presentar en forma de pregunta la con-
clusión, si no nos sobra mucho de verdad» Nos exponemos a una respuesta
contraria a la previa admisión del hecho, bien porque el interrogado haya
sido instruido para enmendar un desliz cometido en el escrito alegatorio,
76
bien porque lo alegado resulte falso y el interrogado conteste verazmente.
ser correctamente verificada no puede apartarse de ciertas
pautas legales.
III. La prueba de la prueba
Antes de pasar a la última fase que hemos denominado de

descodificación del mensaje se hace menester un paso pre-
En cualquiera de ambos casos se sembrará en el proceso una incómoda

situación de duda y no sabremos donde se halla el fiel del principio de
autorresponsdabilidad procesal. Por otro lado el interrogatorio, por regla
general, debe ser largo y exhaustivo. Los jueces suelen considerar este mé-
todo como una especie de inutil tenacidad y no advierten que en manos
de un abogado experimentado constituye una hábil táctica para derribar
los mecanismos de defensa del interrogado. Disponemos de una curio-
sa sentencia del Tribunal Constitucional que dice que: «no solo dentro del
proceso siempre hay algo o alguien que termina por desmentir al que empeña
su palabra en falso, sino porque no se puede mentir durante todo el tiempo, al
final el engaño se acaba notando» (T.C. Pleno, 22 julio 2002, La Ley nº 5606
de 6 septiembre 2002). Por supuesto la habilidad que supone la técnica
del interrogatorio no puede estar exenta de emboscadas para vencer la
resistencia del interrogado. Pero precisamente por ello no puede el juez
precipitarse en declarar la impertinencia de alguna pregunta, porque si
solo valiesen las preguntas enfocadas directamente al objeto de prueba
nunca darían éstas el resultado perseguido. Muy elocuentes devienen a
este respecto las palabras de Vladimir Volkoff en su novela «El interrogatorio»
(ed. Noguer, Galería Literaria, trad. esp. pág. 157): «...Cuando uno quiere ob-
tener de alguien la verdad, por lo menos en nuestra profesión, raramente basta
con pedírsela. Todo interrogatorio no violento constituye necesariamente un
laberinto de trampas e insidias. Tal es la regla del juego...No me reprocharás en
Operativa del hecho
serio, supongo, el haberle preguntado a Schulze «como había ido a Rodovo»

en lugar de «si había ido». Si se prohibiera esa clase de zancadilla, más valdría
registrar las negaciones de los detenidos y liberarlos inmediatamente». Nada
digamos ya de la cuestión referente a la credibilidad del testigo-víctima, del
cual es imposible prescindir en muchos casos porque es el único testigo
Sobre este tema vid. MUÑOZ SABATE, El sentido común y la prueba basada
77
en la declaración de la víctima, en RJC nº II de 2004, pág. 541
vio. Así lo entiende también De Asís Roig cuando al señalar la
segunda gran tarea en relación con los hechos (la primera

es la de admisibilidad de la prueba) y concluir que ésta co-
rresponde a la determinación de los resultados de la prueba,
añade que esta labor puede desglosarse en dos actividades
o momentos: el de la verosimilitud y el de la interpretación.
La verosimilitud consiste básicamente en la decisión sobre la
validez de las pruebas (credibilidad). Solo una vez realizada
esta tarea podrá el juez interpretar los datos que le han sido
suministrados y probados, con el fin de poder llevar a cabo
una composición racional de los hechos.100
La prueba de la prueba o la prueba sobre la prueba se ajusta
a esta idea de fiabilidad o credibilidad del medio, o como
señalé en otra ocasión, a la necesidad de «comprobar el ins-
trumento de la comprobación».101
La LEC contempla y regula algunos supuestos de verificación
del medio:
a) El cotejo o comprobación del documento público
(art. 320), el cotejo de letras de documento privado
(art. 349) asi como las tachas a peritos (art. 343) y
testigos (art. 377)
b) El requerimiento documental exhibitorio a la parte,
que según el artículo 328,1º no se ciñe exclusiva-
mente a los hechos que sean objeto del proceso,
sino que también puede referirse «a la eficacia de
los medios de prueba».
100. Rafael De Asís Roig, Jueces y Normas. La decisión judicial desde el Ordena-
miento, Marcial Pons ed. Madrid 1995, pág.132.
101. Muñoz Sabaté, Técnica Probatoria, ob. cit. págs 297 y s.s y Fundamentos de
78
prueba judicial civil, ob. cit. págs 95 a 98
c) Lo que la propia LEC en su artículo 352 denomina
otros dictámenes periciales instrumentales de pruebas
distintas y que pueden emplearse «para conocer el
contenido o sentido de una prueba, o para proceder
a su más acertada valoración»
d) El llamado contrainterrogatorio o repreguntas en
la prueba testifical (art. 372) cuya finalidad, aunque
la ley no lo aclare, obviamente alcanza tanto al es-
clarecimiento de nuevos hechos como a verificar la
credibilidad del testigo.
Pero a parte de estos mecanismos, es evidente que el juez
puede valerse de cualquier otro método para valorar la cre-
dibilidad o fiabilidad del medio, siendo lo habitual que de
una manera más o menos larvada utilice las presunciones102,
o simplemente realice su crítica sirviéndose de simples ar-
gumenta o máximas de experiencia. El soporte fáctico de la
presunción (indicio) puede ser además cualquier hecho se-
cundario o transeúnte (v.gr: las dubitaciones de un testigo).
Veremos más adelante como también el razonamiento es-
trictamente presuncional puede ser susceptible de un méto-
do específico de comprobación o constatación consistente
en la infirmación.
Operativa del hecho
102. A este tipo de presunciones lo distinguí como «presunciones de me-

dio». Gascón Inchausti escribe que «desde cierta perspectiva puede de-
cirse que concurren en la prueba sobre la prueba elementos propios
de la técnica de las presunciones (El control de la fiabilidad probatoria:
Prueba sobre la prueba en el proceso penal, Ed. Rev.Gen.Der. Valencia 1999
79
pág. 33)
Capítulo V
LA EVIDENCIA
SUMARIO
I. Evidencia y valoración de la prueba. . . . . . . . . . . . . . 83
II. La representación del hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
III. El nivel de evidencia y la dosis de prueba. . . . . . . . 85
IV. El dubio o situación de duda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
Sumario
81
I. Evidencia y valoración de la prueba
Llamamos evidencia a la certeza clara, manifiesta y tan per-

ceptible de una cosa, que nadie puede racionalmente dudar
de ella.103 Se corresponde a una de las cinco decisiones que
según Wroblewski debe tomar el juzgador: la decisión de evi-
dencia a través de la cual se determinan los hechos sobre los
cuales se va a enjuiciar. En ella desempeñan un papel impor-
tante tanto las reglas de experiencia como los indicios, como
las llamadas evidencias jurídicas.104
Cuando un hecho se considera probado decimos que se ha
producido evidencia acerca del mismo. Prefiero centrarme en
este concepto, más finalista, alocéntrico y despersonalizado
que no en aquellos otros como valoración o apreciación con-
junta de la prueba, que tampoco rechazo convencionalmente,
pero que prefiguran un proceso mental de una persona en
exclusiva, que queda fuera del área y dominio del derecho.105
103. No utilizo aquí este término en estricto sentido anglosajón. La defini-
ción dada se corresponde con la que contiene nuestro Diccionario de
La evidencia
la Lengua.
104. Wroblewski, ob. cit, págs. 232 y s.s.
105. Ya en 1944 Guasp, identificaba o no veía clara la distinción entre apre-
83
ciación conjunta de la prueba y eficacia de la prueba (La prueba en el
Si como su nombre invita a suponer, la apreciación conjunta
es «aquella actividad intelectual que realiza el juzgador de ins-

tancia analizando y conjugando los diversos elementos pro-
batorios» (Taboada) para llegar a la solución de un problema,
entonces decir apreciación conjunta es como decir tortilla de
huevos. Hay aquí algún vocablo innecesario. El razonamiento
judicial siempre mueve y combina conjuntos. Y no solamente
los jueces, sino cualquier niño a partir de los once años, que es
la edad en que Piaget situaba el subperiodo de las operaciones
concretas, en donde la estructura del pensamiento humano
empiezan a tomar ya forma de «agrupamiento». Cuando un
juez examina la prueba, dificilmente puede hacerlo de otra
manera. Omnia probant quod non singula.
II. La representación del hecho
La representación o reproducción en el proceso del hecho

sucedido con anterioridad y fuera del mismo, implica una
labor que comúnmente se la llama interpretación o valora-
ción, aunque, como ha he dicho, me resisto al empleo de es-
tos términos en la probática por su evidente ambigüedad, ya
que la interpretación suele aplicarse al campo de las normas
y la valoración no es tampoco una exclusiva de los hechos
sino también de los conceptos jurídicos indeterminados. Lo
que en realidad se hace en el proceso una vez los medios
hayan volcado toda su carga es buscar su significado des-
cifrando su primitiva naturaleza o realidad. Para alcanzarla

se impone generalmente un razonamiento argumentativo
proceso civil español, en Estudios Jurídicos, edición a cargo de Pedro Ara-

84
goneses, Madrid 1996, pág. 425)
o retórico y un argumento demostrativo o científico106 sin
desechar ni mucho menos la intuición, para la cual el proce-
so judicial crea una mística proclive a movilizarla.
Pero no se crea que la representación es una operación pu-
ramente intelectiva en donde solo trabaja el razonamiento
lógico. Todo proceso judicial, y más los que se celebran aten-
diendo a los principios de oralidad, inmediación y publicidad
tiene un alto componente emocional.107 Reik, refiriéndose
concretamente a la causa penal, habla de «representación
dramática del crimen por medio de la palabra»108 Sería de
ciegos negar la influencia que sobre dos grandes pruebas
«directas» (el interrogatorio de parte y la testifical) puede
ejercer ese carácter ceremonial del proceso.
III. El nivel de evidencia y la

dosis de prueba
Decía Bentham que cada elemento de prueba judicial está

sujeto a variaciones de cantidad y grado,109 lo cual le permitía
106. Por varios motivos Ubertis no deja de advertir la disemetria de ambos

tipos de razonamiento en el proceso. Dirá que la argumentación retó-
rica tiene a su cargo el deber de guiar y despues vigilar lo empírico. (La
conoscenza del fatto nel processo penale, Giuffré, Milano 1992)
107. De este componente tomé debida nota para dar del proceso, desde
una perspectiva psicológica, la siguiente definición: «Actividad lúdica,
de estructura dialéctica, altamente tensional y dramática, dotada de al-
La evidencia
gunos componentes mágicos» (Muñoz Sabaté, Enfermedad y Justicia, Ed.

Hispano Europea, Barcelona 1972, pág.124)
108. Reik, Psicoanálisis del crimen, trad. esp. Buenos Aires 1965 pág. 189
85
109. Bentham, ob. cit. I Págs. 86 y 87
un acercamiento virtualmente matemático representándose
la imagen de una escalera dividida en diez grados, que tenía

un lado positivo, sobre el cual se inscribían los grados de per-
suasión positiva (es decir, que afirman la existencia del hecho
en cuestión) y un lado negativo, sobre el cual se inscribían
los grados de persuasión negativa (es decir, que niegan la
existencia del mismo hecho), encontrándose en la base de la
escala el 0 (cero) mediante el cual se denota la ausencia de
toda persuasión a favor o en contra.110
Ahora bien, puesto que la evidencia tiene un alto compo-
nente subjetivo, cualquier escala numérica no hace más que
escenificar esa subjetividad vistiéndola con un traje objetivo,
lo cual virtualmente puede ser así, pero solo virtualmente.111
Ya hemos hablado antes de que es y para que sirve un mode-
lo matemático de la prueba. En lugar de jugar con números
me parece más operativo contentarse con atribuir a la evi-
dencia un solo valor antagónico, alto-bajo, que puede fluc-
tuar en función de diversas variables. Algunos autores hablan
de «módulo de prueba» (Dóhring) y en el derecho anglosajón
no es inusual encontrarse con el término quatum of proof.
Los valores altos de esta escala equivalen a una dosis relativa-
mente suficiente de evidencia. Los valores bajos equivaldrían
por el contrario a una dosis insuficiente. Y digo relativamen-
te porque todo depende de las múltiples variables en juego
según sea el objeto del proceso. En definitiva dosis sería la
cantidad o nivel de evidencia necesarios para satisfacer la car-
110 . Esta imagen de la escala resulta familiar para quien conozcan la lógica
plurivalente de Reichen Bach. Vid. anexo 3, pág. 131.
111. El paradigma de la escala no deja de tener, sin embargo, un alto valor
86
retórico y didáctico.
ga primaria de la prueba. La determinación de esa suficiencia
es el punto donde empieza a emerger inevitablemente el
componente psicológico, que sin embargo no debe ser di-
suasorio en orden a darle una determinada gradación, pues
como defendiera Loevinger en sus Jurimetrics, el uso de esos
coeficientes puede contribuir a dar un significado común al
lenguaje aplicado, y a la vez proporcionar al abogado encar-
gado de preparar la defensa de su cliente, unas bases más
objetivas de valoración de sus propios medios, compensan-
do las naturales influencias subjetivas.112
El nivel mínimo suficiente de la escala lo ocupa el acreditami-
ento, que es una evidencia «rebajada»113, que puede valerse de
medios dispensados de verificación (prueba de la prueba) y
muy particularmente a través de algún indicio que por sí solo
resultaría poco vigoroso para fundamentar una presunción
sobre el thema probandi de fondo. Se le aplica cuando se tra-
ta de adoptar decisiones provisionales (por ejemplo, medidas
cautelares) o puramente incidentales dentro del proceso (por
ejemplo, temas factuales sobre competencia territorial).114
El modelo figurado de esta escala lleva a considerar que los
niveles de insuficiencia de prueba situados en la porción in-
112. Loevinger, Jurimetrics: The Methodology of Legal Inquiry Library of Congress

USA 1963, págs. 5 a 36.
113. Desde el derecho probatorio se la suele llamar «principio de prueba»
aunque también recibe los nombres de semiplena probatio, prueba
prima facie o prueba sumaria.Se ha llegado incluso a utilizar el término
«sospecha» (así TS, Sala 4ª, 29 junio 1990). La Ley Modelo UNCITRAL de
La evidencia
las Naciones Unidas para el arbitraje llega a admitir como “prueba” del
fumus y del periculum en las medidas cautelares, un simple razonamien-
to satisfactorio (shall satisfy) para el tribunal (art. 7,A,1)
87
114. Vid. Muñoz Sabaté, Fundamentos de Prueba Civil, ob. cit. págs 69 a 77
ferior (del 1 al 5) comportan niveles de suficiencia en la por-
ción alta (del 6 al 10) favorables a la prueba en contrario, lo

cual es posible que ocurra, pero no necesariamente. Los ni-
vles pueden ser bajos en cualquier caso (para entendernos
diríamos prueba de cargo y prueba de descargo), asimilán-
dose al 0 (cero), en cuyo supuesto ya no serán parámetros
historicistas los que decidan la cuestión, sino parámetros jurí-
dicos; concretamente y tal como hemos dicho antes, la regla
de carga de la prueba (o en el proceso penal, la presunción
de inocencia).
IV. El dubio o situación de duda
Este estado se situaría en el nivel 0 (cero) de la escala virtual

de Bentham que acabamos de exponer. Ni una tesis factual ni
su antagónica son capaces de proporcionar al juez un nivel
de evidencia.
En realidad, sin embargo, esto no significa una total falta de
prueba, sino que generalmente correlaciona con un estado
de insuficiencia probática. Dudar no es carecer de conocimi-
ento de algo sino poseer una conocimiento intermitente que
se estabiliza en el grado cero, o como tambien ha sido dicho
«dudar equivale a pensar sin juzgar». Al juez le resulta insu-
ficiente la prueba y por eso hace uso de una regla de juicio
que se concretiza jurídicamente en la regla de onus probandi
o carga de la prueba (art. 217 LEC). A través de ella emite un

juicio de atribución de las consecuencias de su duda, cuyo
resultado será la indemostración del hecho alegado por la
parte atribuida, pero no su incerteza, ya que la incerteza es
88
incompatible con la situación de duda. La sentencia solo de-
clara «no probado» el hecho pero no lo declara «no cierto».
Para poder declararlo de esta última manera habría de darse
precisamente un nivel suficiente de evidencia.
Hay reglas objetivas de atribución del onus; no las hay, empe-
ro, para determinar cuando puede generarse una situación
de duda ya que es inevitable un componente psicológico
de imposible o dificultoso control. Existe una duda auténtica,
que no es más que puro convencimiento de que se duda,
una duda útil, que emplean algunos jueces para salirse más
cómodamente del atolladero de la complejidad de los he-
chos y que en otro lugar he indicado como complejo de Pi-
latos115 y una duda estratégica que también se emplea para
poder aplicar soluciones tutivas o de equidad.
El artículo 217 LEC contiene en su parágrafo 6º unos princi-
pios correctores del onus consistentes en la situación de dis-
ponibilidad y facilidad probatoria en que se encuentra cada
una de las partes y que por descansar generalmente en una
realidad factual también resultan de interés para la probática.
La disponibilidad y la facilidad pueden surgir ex re ipsa o de-
ben minimamente acreditarse.
Tambien podría incluirse aquí como principio corrector la
llama oferta de prueba, que sucede cuando la parte dispen-
sada del onus probandi se ofrece voluntariamente a probar
aquello cuyo carga incumbe a la adversa y termina al fín no
haciéndolo. Obviamente la oferta ha de revestir ciertos visos
de seriedad aunque no sea solemne.
La evidencia
115. Muñoz Sabaté, Método y técnicas psico-sociales para la investigación jurí-

dica, en Estudios de Práctica Procesal, Lib. Bosch, Barcelona 1987, pág.
89
522.
Capítulo VI
LA PRESUNCIÓN
SUMARIO
I. Presunción facti o ad homini. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
II. Estructura de la presunción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
III. Las máximas de experiencia vulgares
y técnicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
IV. La infirmación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
V. Motivación de la presunción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
VI. El indicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
VII. Visión semiótica del indicio. La semiótica
probática. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
VIII. Los indicios endoprocesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
IX. Propiedades taxonómicas de los indicios. . . . . . . . 112
Sumario
X. La exposición semiótica del thema probandi . . . . . 115

XI. ¿Qué es un código semiótico? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 91
I. La presunción facti o ad homini
Entiendo que la probática debe abordar preferentemente

el estudio de las llamadas presunciones de hecho, puesto
que las presunciones iuris tantum o de derecho constituyen
expedientes de técnica legislativa para acrecentar lo que en
otro lugar hemos denominado factibilidad probática de la
norma116. Se trata de una prueba legal que lleva incorporado
ya en la propia norma el indicio y la inferencia. Sus proble-
mas pertenecen básicamente al derecho probatorio. En todo
caso lo único que queda por hacer en ella, desde nuestra
perspectiva, es cuidar de la fijación en autos de dicho indicio,
esto es, la prueba del hecho base de que parte la presunción,
el cual ha de probarse como cualquier hecho, sin ninguna
especie de privilegio
La Ley llama a las presunciones de hecho, presunciones
judiciales porque su elaboración surge dentro del proceso
pudiendo pertenecer su creación intelectual ya sea a las par-
tes, ya sea al juzgador, si bien la decisión definitiva la adopte
este último. No se trata propiamente de un medio de prue-
La presunción
ba, dado que no traslada ninguna estampación al proceso,
93
116. Vid. pág. 21.
sino de un razonamiento abductivo sobre el resultado que le
proporcionan los medios. Aparecen reguladas por el artículo

386 LEC en cuyo epígrafe 1 se dice que «A partir de un hecho
admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los
efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demos-
trado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las
reglas del criterio humano».
Afortunadamente se está superado hoy día la tendencia ge-
neral a hipovaluar la presunción considerándola como una
prueba subsidiaria, actitud a la que siempre he combatido
porque carece de toda base seriamente lógica117, y aunque
la frase circumstanties non lie perteneciente al derecho anglo-
sajón118 no puede ignorar que su punto débil sigue siendo
la falsedad del medio fijativo del indicio, no deja de ser una
frase digna de tomar en cuenta, ya que existen muchas es-
tampaciones resistentes a una traslación falsaria, y suponien-
do que lo sea, muy probablemente quede al descubierto un
nuevo indicio: el ICO119.
A la presunción se suele degradarla atacando in genere al in-
dicio. Bien por confusión cultural, bien por pura táctica no
son raras las expresiones como ésta de un abogado que tuve
117. Sobre la crítica a esta actitud hipovaluatoria de la presunción vid Muñoz

Sabaté en Técnica Probatoria, ob. cit. particularmente págs. 217 y s.s.; Fun-
damentos de Prueba Judicial Civil, ob.cit. págs406 y s.s.(donde se habla
de los 7 errores hipovaluatorios); El miedo a las presunciones, en Estudios
de Practica Procesal, ob. cit. pág. 252, y en Aghata Cristie y la prueba de
presunciones, en los mismos Estudios...pág. 254.

118. La frase se asienta en la opinión de que es más fácil y económico ma-
nipular la mente de una persona para inducirla a mentir como testigo
que no manipular los trazos que la naturaleza y el tiempo dejan sobre
las cosas.
94
119. Vid. página 55.
la oportunidad de escuchar en un debate: «No existe nin-
guna presunción que avale esta prueba sino solo indicios».
Hay quienes todavía asimilan el indicio a la conjetura o a la
sospecha cuya inhabilidad para estructurar una presunción
es harto patente.
El giro jurisprudencial más significativo se produce cuando
ante el enfrentamiento entre una presunción legal y una pre-
sunción judicial, resuelto casi siempre a favor de la primera, se
resuelve en sentido inverso, es decir, en el sentido de que tan
«prueba en contrario» puede ser una praesumtio homini como
la declaración de un testigo o el contenido de un documento.
«Las presunciones judiciales que regula el artículo 1253 CC tie-
nen como característica esencial el estar y ser necesarias dentro
del área de la prueba en toda clase de procesos, y siendo una ac-
tividad esencialmente de raciocinio humano que afecta al juez,
partiendo de un dato firme dirigido a crear un dato presunto,
y remontando ciertas vacilaciones jurisprudenciales, ha
de llegarse a estimar que esta prueba de presunciones tiene un
nivel similar a las otras clases de medios de prueba» (T.S. Sala 1ª,
28 noviembre 1996).
Si la presunción puede llegar a enervar una prueba «directa»
¿a que viene la pertinaz subsistencia de ese espiritu que no
duda en calificarla de prueba sucedanea o prueba secunda-
ria? ¿No sería mucho mejor dejarnos de gradaciones?
II. Estructura de la presunción
La presunción se compone de los siguientes elementos que

La presunción
podemos describir de una forma muy gráfica.120
95
120. Vid. Anexo 6, pág. 135.
Una línea basal constituida por un indicio o una serie de indi-
cios (el probatum).121

Un haz inferencial basado en la experiencia (vulgar o cien-
tífica) y en la lógica cuyas raíces parten de cada indicio y
convergen hacia una conclusión expresada en términos de
evidencia (el probandi). Se trata de relaciones de causalidad
en las cuales, o bien el indicio puede ser la causa del hecho a
probar122 o bien su efecto123 0 bien una circunstancia necesa-
ria para que el hecho se produzca.124
Por debajo de la línea basal, una línea de fijación en donde
tiene lugar la prueba singularizada de cada indicio.
Por debajo de la línea de fijación, una línea de verificación, no
siempre necesaria, encargada de la prueba de la prueba, esto
es, cuando se pone en cuestión la fijación del indicio.
Unas interrelación conectiva o solidaria entre todos los in-
dicios creando una dependencia de totalidad. Se ha dicho
que los indicios «trabajan cumulativamente, en progresión
geométrica, eliminando otras posibilidades.125 Pero esa
conexión de contiguedad no siempre supone conexión
121. Generalmente para que la presunción judicial adquiera suficiente vigor

probático se requiere una serie de indicios (presunción polibásica) No
sucede lo mismo con las presunciones iuris tantum las cuales muchas
veces se presentan de forma monobásica.
122. Por ejemplo, el cuchillo ensangrentado hallado en poder del presunto
agresor.
123. Por ejemplo, las amenazas de muerte

124. Por ejemplo, las huellas del asesino que conducen a la casa de la víctima.
125. Lord Simon, citado por Adrian Keane, The Modern Law of Evidence, 4ª ed. Lon-
don 1996, pág.12. Resulta tradicional a este respecto anteponer el símil
96
de la cuerda con varias hebras al de la cadena con varios eslabones,
material. Whewell, dio gran importancia al resultado de la
inducción «cuando la explicación de dos clases de fenóme-
nos distintos y no aparentemente conectados conduce a la
misma causa» 126 Por ejemplo, en la prueba de la simulación
no se puede negar que la relación entre los indicios affectio
y retentio possessionis posee una notable valencia probática
para probar que la venta del bien ha sido simulada. Pero el
resultado cobra un vigor superlativo cuando se añade el in-
dicio persecutio (causa simulandi) que es un fenómeno apa-
rentemente alejado de la amistad y el deseo de no causar
mal al vendedor.
En las llamadas presunciones de 2º grado (que directamente
no acaban de ser aceptadas por la jurisprudencias si bien con
una buena lente lógica de aumento veríamos se cuelan por
diversos resquicios de la narrativa) 127, el probandi ya no sería
tal sino un segundo probatum, del cual partiría un segundo
haz inferencial, ciertamente más debilitado, pero conservando
aún un determinado vigor probático reflejado en un ascen-
porque en la primera la rotura de una de ellas no rompe la conexión al

revés de la rotura de un eslabón en la segunda.
126. Whewell (The Philosophie of the Inductive Sciences Founded upon Their His-
tory, London 1940; 2ª ed. 1987 II, pág. 285.
127. Recordemos la máxima praesumtio de praesunto non admitittur, sobre la
cual, sin embargo, ha declarado el propio Tribunal Supremo, detractor a
veces de la misma, que «había que ser mirada cum granum salis» (T.S. 24
noviembre 1981). La siguiente sentencia nos invita a razonar sobre este
problema al aducirse «que la presencia constante, al menos asi debe ser
La presunción
presumido de dicho director en el lugar en el lugar en que esas obras se

realizaban, permite entender, sin ningún género de dudas, que era cono-
cedor de las modificaciones y labores extras que se estaban realizando,
aceptando tácitamente su ejecución, al no haber puesto impedimento
97
alguno» (Audiencia Palma de Mallorca, 16 noviembre 1983)
dido y más alejado probandi.128 Aisa Moreu viene hacer suyo el
razonamiento que nos muestra de Wigmore: en una inferencia

sobre inferencia en dos etapas, lo que se requiere es que la
primera etapa deba mostrarse más allá de una duda razona-
ble, aunque la segunda pueda demostrarse solamente sobre
el balance de probabilidad. Eso tiene como objeto que la pro-
babilidad de la conclusión no sea menor que la probabilidad
de la etapa más última.129 Pensemos en el siguiente ejemplo
que he dado en otro lugar: si se afirma que Ticio gana bastan-
te dinero en su oficina y esa conclusión se obtiene entre otros
signos externos del dato de verle consumir con abundancia
un caro licor, no habremos más que operado con una sola
conexión intermedia. Pero si resulta que la afirmación «beber
un licor caro» se ha obtenido a su vez de descubrir semanal-
mente en su cubo de basura varias botellas vacias de dicho
licor, la inferencia registrará una valencia probática suficiente
para soportar la ulterior inferencia de que es una persona que
cuenta con recursos económicos.
III. Las máximas de experiencia

vulgares y técnicas
Dentro de la estructura que acabamos de mostrar vale la

pena que nos detengamos en el contenido del haz inferen-
128. Vid. Anexo 7, pág. 136.

129. Aisa Moreau, ob. cit. pág. 270. Devis Echandia (Teoría General... ob. cit. II pág.
703 y ss.) opina que la regla prohibitiva se refiere al enlace lógico o máxi-
98
ma de experiencia pero no alcanza al indicio.
cial integrado por lo que denominamos hoy día máximas de
experiencia. No se trata de una cosa o de un evento, sino de
una idea sugerida por ellos.
El término máxima de experiencia es debido a Stein (Erfa-
hrüngssatze) que Fitting había sustituido, aunque sin dema-
siado éxito por el de «reglas de la vida» (Lebensregel) y que
ha hecho fortuna en la epistemología de la prueba para
designar toda una serie de evocaciones espontáneas o pro-
vocadas en el proceso del pensamiento del juez al valorar
las pruebas.130 Modernamente Wroblewski las ha redefinido
como «directivas aceptadas de acuerdo con el paradigma
de las ciencias naturales o de acuerdo con el sentido común
o la experiencia». Tienen una estructura lógica determinista,
basada en el principio de causalidad o frecuentista basada en
el principio de normalidad.
Su función es múltiple, aunque la aplicación más recordada
sea la de intervenir en la prueba de presunciones, nutriendo
lo que el artículo 386 LEC denomina «enlace preciso y direc-
to según las reglas del criterio humano». En este sentido Stein
decía que la máxima de experiencia «anudaba el indicio con
el hecho a demostrar».
En ocasiones se detecta una visión patológica de la máxima
de experiencia derivada de un equívoco celo juridizador. Su-
cede cuando, por ejemplo, para desactivar el indicio pretium
vilis en la prueba de la simulación se ha venido a declarar
La presunción
130. Fueron calificadas por Stein como «definiciones o juicios hipotéticos de

contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan
en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de
los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por
99
encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos»
«que no existe en Castilla la lesión ultra dimidium» (Audiencia
Territorial de Madrid 24 noviembre 1961, RGD 1962, pág. 38)

Pero al margen de esta aplicación, las máximas intervienen
para completar el resultado positivo o negativo de otras
pruebas, sin asentarse en ningún indicio (argumento o ele-
mento de prueba)131, para apoyar el juicio de admisibilidad de
las mismas, y en la integración de los llamados estándares o
conceptos jurídicos indeterminados.
A veces se ha invocado a propósito de todo ello una especie
de silogismo factual donde la máxima de experiencia juga-
ría el papel de premisa mayor, lo cual al parecer de Cabañas
García, quien se opone rotundamente a ello con plausibles
argumentos, sería tanto como atribuir a la máxima de expe-
riencia la condición de fuente de prueba.132 No hemos de
perder de vista, sin embargo, que en el discurso cotidiano la
mayoría de las inferencias lógicas son entimemas, obserba
Orman Quine133 En el plano jurídico ello significa que muchos
silogismos factuales se desenvuelven inconscientemente en
la mente del juzgador.
Aunque habitualmente el término se reserva para designar
la experiencia común o ad homini del juez, también se habla
131. Una muestra de máxima sin indicio pudiera ser la siguiente: «De la de-
claración del testigo señor I se colige que la demolición del tabique en
el que se apreciaban humedades se llevó a cabo en el año 1976, es de-
cir, cuando se ocupó el piso, lo que es lógico por tratar cada arrendatario
de adecentar y amoldar el piso a sus necesidades y gustos cuando se

ocupan» (Audiencia de Valencia 13 mayo n1994)
132. Cabañas García, La valoración de la prueba y su control en el proceso ordina-
rio, ed. Trivium, Madrid 1992, pág. 59.
133. Orman Quine, Los métodos de la lógica, trad. esp. Barcelona 1962, pág.
100
255
de máximas de experiencia técnica,134 referidas a los juicios
empíricos basados en el conocimiento especializado que
utilizan los peritos y puede utilizar también el propio juez. El
drama radica en la imposibilidad de que la pericia (particu-
larmente ad deducendi) pueda o sepa transmitir ad hoc, a los
operadores jurídicos, y estos a su vez puedan o sepan com-
prender, también ad hoc, la máxima de experiencia técnica
que integran el lenguaje con que unos y otros se comunican.
Sucede lo que decía Macaulay en su Historia de Inglaterra: «Ha-
bía marineros y caballeros en la armada de Carlos II. Pero los
caballeros no eran marineros, ni los marineros, caballeros».135
IV. La infirmación
Consiste en cualquier otra conclusión oponible a una pre-

sunción e inferida del mismo indicio. Viene a ser una especie
de «prueba del 9» de aquella. Imaginando otras hipótesis, se
contrastan con la ocupada por la presunción y según sea su
grado de plausibilidad (superior, igual o inferior) así quedará
la misma enervada, debilitada o reforzada.
134. Así, por ejemplo, Serra Domínguez, La prueba pericial en Comentarios al

Código Civil y Compilaciones Forales, 2ª ed. t. Xvi. Vol.m 2 ed. Edersa, Ma-
drid 1991, págs. 467 y s.s. También se habla de «máxima de experiencia
especializada» que a su vez sería, siguiendo un paralelismo normativo,
La presunción
máxima de experiencia científica, técnica, estética o práctica (Garciandia

GonzaleZ, La peritación como Medio de Prueba en el proceso civil español,
ed. Aranzadi, Madrid 1991, pág. 185
135. Citado por bernard Schwartz, Los diez mejores jueces de la Historia norte-
101
americana, trad. esp. Civitas, Madrid, 1980, pág.79.
El empleo de este concepto que Bentham emplea en varias
ocasiones para describir los indicios antagónicos a una hi-

pótesis nos induce a centrarlo más bien en la inferencia que
no en el indicio. La infirmación parte de los mismos indici-
os (no necesariamente todos) de que surge la presunción.
Si partiera de indicios antagónicamente distintos, entonces
ya no sería propiamente infirmación sino contraprueba. Para
llegar a una infirmación tan solo hace falta imaginar todas
las otras conclusiones posibles además de la inicialmente
presumida.136 Por ejemplo: de la combinación de los indicios
pretium vilis y affectio puedo empezar a inferir, aunque toda-
vía sea debilmente, la existencia de una venta simulada, pero
también cabe imaginar una auténtica venta con propósito
de beneficiar a un hijo o pariente.
La sentencia que sigue a continuación nos ofrece una clara
descripción de cuanto acabamos de exponer:
«Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios)
plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir
certezas sobre la base de simples probabilidades. De esos hechos
que constituyen los indicios debe llegarse a través de un proceso
mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano a
considerar probados los hechos constitutivos del delito. Puede
ocurrir que los mismos hechos probados permitan en hipótesis
diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones
136. Wigmore nos pone el ejemplo de Robinson Crusoe cuando descubrió

por primera vez en la arena de su isla solitaria las pisadas de un ser hu-
mano. En este caso es indudable que podía haber argumentado que la
presencia de otro hombre no estaba suficientemente probada. Al me-
nos cabría v. gr. la hipótesis de su propio sonambulismo. Ahora bien, la
primera hipótesis era la más pausible y racional de todas las que podrían
concebirse; de ahí que hubiera que admitirla como cierta. (Principles...
102
ob. cit. pág. 19)
distintas de los mismos. En este caso el Tribunal debe tener en cu-
enta todas ellas y razonar porqué elige la que estima más conve-
niente» (Tribunal Constitucional, Sala 1ª, 17 diciembre 1985).
Solo admite la doctrina jurisprudencial un solo supuesto
donde no tiene cabida la infirmación. Se trata de las facta
concludentia, esto es, indicios de los cuales no puede llegarse
más que a una sola conclusión o presunción137. Los facta con-
cludentia se acercan, pues, más a la categoría de los llamados
indicios necesarios (tekmerión) cuyas inferencias tienen una
axiomática trabazón lógica o causal. Su campo más idóneo
lo encontraremos en la prueba de la voluntad, en donde sue-
len penetrar a través de lo «tácito» cuando no mediante la
teoría de los actos propios.138
La infirmación requiere un esfuerzo complementario que a
su vez hace bascular la carga de la prueba. Si decimos, por
ejemplo, que del indicio «venta a precio vil» se desprende la
conclusión «negocio simulado», podremos excepcionar, ello
no obstante, las siguientes infirmaciones: animus liberandi,
animus fraudendi, consentimiento demencial, saldo com-
137. La sentencia de 11 junio 1984 afirma que es de la esencia de la pre-

sunción que, siquiera haya de ajustarse a las reglas del criterio humano
aquel enlace preciso y directo que religa el hecho-base con el hecho-
consecuencia, con todo, no se exige que la deducción sea necesaria y
unívoca, y en ello se halla la diferencia entre la verdadera presunción y
los facta concludentia que han de ser concluyentes, esto es, inequívocos,
pues así como en las presunciones del hecho-base pueden seguirse di-
versos hechos-consecuencia TS 16 febrero 1990), de entre los hechos
La presunción
concluyentes debe excluirse aquél que ofrezca la posibilidad de diver-

sas interpretaciones» (TS 11 junio 1984)
138. «El carácter oneroso de los servicios de un abogado, se presume por el
hecho de protestar su minuta por excesivos» (Audiencia T. Oviedo, 30
103
junio 1958)
pensatorio, affectio o estado de necesidad. En términos ma-
temáticos sería algo asi como un coeficiente infirmativo de 6

contra 1. Más una vez demostrado contra el infirmante que
no pudieron darse cinco de dichas infirmaciones, nos encon-
traríamos con un empate 1/1 que habría de resolverse, ya en
términos probáticos, otorgando más suficiencia de evidencia
a una de las dos presunciones o entrando en una situación
de dubio, con sus inherentes consecuencias.
La infirmación no tiene que ser necesariamente enervada
por su falta de racionalidad comparativa, sino tambien por
la falta de una contraprueba concluyente. En el ejemplo de
Robinsoe Crusoe la infirmación de sonambulismo queda en
afirmación irracional mientras no se pruebe que Robinson
era realmente sonámbulo. No se nos puede ocultar aquí sin
embargo el entorpecimiento de esta prueba por parte del
derecho probatorio ya que muchas veces la infirmación,
dada su naturaleza, surgirá en tiempo preclusivo.
V. Motivación de la presunción
La presunción se ubica en la narrativa procesal, ya sea en los

escritos de alegaciones de las partes o en sus conclusiones,
ya sea en la sentencia. En el primer caso resulta justificada-
mente lógico que a veces se amague, cuando los indicios
que deben fundamentarla se piensa poder extraerlos de una

futura prueba, particularmente del interrogatorio de la parte,
e importa muchísimo que ésta no se halle sobreaviso. Opino
que esta estrategia debiera inclinar a los jueces a una amplia
104
permisividad en materia de admisión bastando para ello una
cierta dosis de agudeza y comprensión., aunque a veces, si
dicha estrategia lo permite, puede el abogado de la parte
apostillar mínima y algo crípticamente, o generalmente, su
proposición de prueba.
El artículo 386.1º LEC establece que la sentencia que aplique
una presunción deberá incluir el razonamiento en virtud del
cual el tribunal la ha establecido. Esta exigencia interesa a
la probática en la medida en que posibilita un control del
razonamiento humano y es un punto más que abona la bon-
dad de esta «prueba» frente a los medios denominados «di-
rectos» cuya evidencia pueda asumirla el juez sin necesidad
de motivación alguna. Aunque siempre resulta prudente
que el juez razone porqué ha elegido una conclusión y no
otra u otras, esta necesidad de extender la argumentación a
las infirmaciones se hace obviamente ineludible cuando las
mismas han sido expuestas por la parte a quien perjudica la
presunción.
A nivel teórico lo correcto de una motivación presuncional
sería que se abordasen el grado de evidencia de los indicios
y la racionalidad de la inferencia, pero en la práctica puede
llegar a ser suficiente la simple mención de aquellos. Gene-
ralmente esto se justifica por el alto grado de consolidación
que en algunos casos ha llegado a adquirir la presunción ho-
mini (piénsese, por ejemplo, en la presunción de simulación
de los negocios jurídicos, dotada de un síndrome indiciario
muy catalogado), aunque también cabe atribuirlo al hecho
de que la mayoría de los indicios «vulgares», al revés de los
La presunción
técnicos, «hablan por si solos» de tal forma que se considera

obvio el juicio omitido, o se acepta de manera implícita den-
tro de su contexto, o simplemente se abrevia para aligerar el
105
discurso.
VI. El indicio
Las dos visiones tradicionales del indicio serían éstas:

Desde una perspectiva historicista el indicio es la huella que
estampa el hecho histórico y sus circunstancias.
Desde una perspectiva jurídica el indicio es el hecho-base
en el cual se asienta una presunción, es decir, el hecho que
permite presumir otro hecho.
Estas dos visiones tomadas tal como vienen expuestas per-
mitirían hablar de una potencia sindromica del indicio que es
la capacidad que tiene para determinar generalmente acu-
mulado a otros indicios una presunción, a veces suficiente
por sí sola para rendir prueba plena de un hecho, y una po-
tencia sintómica que es la capacidad indicativa que le resta
al indicio cuando no pueda por sí solo o acomodado con
otros determinar una presunción, pero sirve en cambio para
corroborar otras pruebas directas (efecto comodin139 en la va-
loración de la testifical, por ejemplo) o para dar lugar a un
mero acreditamiento.
El indicio es axial cuando su ausencia invalida totalmente la
presunción, pero en cambio su sola presencia no permite
construirla definitivamente. Por ejemplo, la coincidencia de
grupos sanguíneos resulta insuficiente por sí sola la filiación
de A respecto a B, ya que existen otras muchas personas en
las que puede darse igualmente esa coincidencia. En tal caso
el hecho solamente puede operar como un indicio necesita-
139. El efecto comodin consiste en una valoración positiva del testimonio
provocada, real o tácticamente, por la persuasicón proveniente de otras
106
pruebas leviores de arriesgada motivación.
do de acumularse con otros indicios o mediante otras prue-
bas. Sin embargo, la total falta de coincidencia de esos mis-
mos grupos sanguíneos evidencia por si sola y sin necesidad
de otras pruebas que A no es hijo de B. En ocasiones se ha
aplicado la misma calificación al indicio causa simulandi en la
prueba de la simulación de los negocios jurídicos.
La producción del indicio puede ser provocada por el propio
operador jurídico a modo de reactivo administrado sobre un
sujeto, generalmente la parte,tal como sucede en el bíblico
juicio de Salomón y las dos madres; puede ser sencillamente
inducida lo que acontece cuando en la fórmula probática se
incluyan proposiciones de prueba sobre determinados he-
chos aparentemente ajenos al debate probático pero que
el proponente juzga con alta valencia semiótica; o puede
ser espontánea, cuando nace y es aprehendido merced a la
dialéctica del proceso, ocasionalmente proclive a emitir des-
prendimientos indiciarios, los cuales pueden ser «cazados al
vuelo» por un operador perspicaz. Se tratará habitualmente
de indicios endoprocesales, cuya fuente suele ser la conducta
procesal de las partes o las afirmaciones marginales, imper-
ceptibles sin una adecuada dosis de atención y sagacidad,
contenidas en cualquier espacio de la narrativa procesal
VII. Visión semiótica del indicio.

La semiótica probática
La presunción
Semiótica y semiología de la que ya hablara LOCKE en 1690

en su Ensayo sobre el entendimiento humano, tienen un sen-
107
tido idéntico; ambos términos provienen del griego semeión
(signo) y lo único que los distingue es que el primero se suele
utilizar preferentemente en la lingüística, y lo vamos a utilizar

nosotros en la probática, mientras que el segundo se emplea
primordialmente en la medicina.140
Esquemáticamente podríamos definir la semiótica como
la ciencia que estudia los sistemas de signos, y dentro de ella
definir al indicio como una expresión o función sígnica que
tiene un fundamento objetivo independiente del sujeto que lo
interpreta, y guarda una conexión natural con el objeto a quien
sustituye o representa.141 Peirce lo diría de otro modo: «Algo que
para alguien representa o se refiere a algo en algún aspecto
o carácter» He aquí los cuatro elementos clave del proceso
sígnico: un objeto presente, un objeto oculto, una relación y
un sujeto interpretante.142
El indicio es uno de los tres elementos de la trilogía semió-
tica. Los otros dos son la señal y el icono. Este último puede
llegar a ser medio de prueba (ej. la fotografía, el video).
140. Téngase presente, por tanto, que cuando se habla de semiótica jurídica
se esta ocupando del lenjuaje del derecho y cuando se habla de semió-
tica probática el objeto de estudio son los indicios que sirven para la
prueba en el derecho.
141. Para quién se incline a profundizar en esta materia le remito a mi trabajo
Muñoz Sabaté, Introducción a una semiótica probática, publicado en la Re-
vista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1980, nº 1, págs 165 a 198, y
luego reproducido en Estudios de Práctica Procesal, ob. cit. pág. 163 y s.s.
142. Parecida es la definición de Reznikov, «Se trata –dirá– de un objeto (fe-

nómeno o acción) material, percibido sensorialmente, que interviene
en los procesos cognoscitivo y comunicativo, representando o sustitu-
yendo a otro objeto (u objetos) y que se utiliza para percibir, conservar,
transformar y retransmitir una información relativa al objeto representa-
do o sustituido» (Semiótica y Teoría del conocimiento, trad. esp. Ed. Alber-
108
to Corazón, Madrid 1970, pág. 15)
La semiótica puede ser analítica, cuando se dedica al estudio
de la específica idiosincrasia un indicio sin atender al proban-
di (por ejemplo, el estudio de la affectio como emoción o lazo
de una relación interpersonal) y themática cuando su objeto
de estudio es un thema probandi determinado (por ejemplo,
la prueba de la simulación).
La arquitectura descriptiva de cada thema probandi la pode-
mos obtener a base de la experiencia obtenida de una ob-
servación tridimensional de los signos (indicios), según Mor-
ris,143 que parte de tres niveles de interrelación:
a) Los indicios se relacionan entre sí, y ello es lo que

permite que nos describan un fenómeno determi-
nado. Es el nivel que los probatoristas denominan
de correlación (Troussov) o de concordancia (Dellepi-
ane) y que Morris, desde una perspectiva semiótica
califica como sintáctico.
b) Los indicios se relacionan con su objeto; nos condu-
cen a él, hablan de él. Nivel lógico que desemboca
según el propio Dellepiane en relaciones de convergen-
cia, y que dan lugar a que casi siempre la presunción
sea polibásica. En este aspecto vertical, la semiótica
probática no es solo una taxonomía, sino también
una artrología o ciencia de las subdivisiones, ya que
cada indicio se articula con su base, que a su vez ha
tenido que ser «fijada» merced a otra «prueba».
c) Por último, los indicios guardan una relación con el
La presunción
sujeto que los interpreta. Se trata de un nivel alta-
143. Morris, Signs, Language and Behavior (1946). Hay una edición española,
109
ed. Losada, Buenos Aires 1946
mente psicológico y sociológico que el mismo au-
tor calificaba como de confirmación de las dos re-

sultantes anteriores.144 Es aquí donde tiene lugar esa
operación erizada de dificultades por su marcada
individualidad, según Serra Domínguez y aquí la que
distingue como «juicio jurisdiccional».145
Esta aproximación a una ciencia específicamente encamina-
da al estudio de los fenómenos sígnicos, entre los que se si-
túan los indicios, nos permite darles un tratamiento peculiar
y que a la vez resulte altamente operativo. Téngase en cuenta
que así como dentro de un sistema formal como son las ma-
temáticas o el derecho la observación y la clasificación, que
son dos temas de cualquier ciencia, nos resultan relativamen-
te fáciles, en cambio, en los fenómenos naturales, dentro de
los cuales ubicamos el hecho histórico, dichas observación y
clasificación se hacen más difíciles. Ello es debido a que los
fenómenos naturales son extremadamente desordenados.
Una semiótica probática sería, pues, la ciencia que estudia,
observa clasifica y explica los indicios que se dan en las fases
heurística y probática de los procesos judiciales. Destaca en
estos momentos su finalidad taxonómica ya que los inten-
tos tradicionales a este respecto, (Menochius, Ellero, Bentham,
por citar solo unos cuantos autores representativos) no nos
sirve para representar en un plan operativo todo el universo
indiciario. Es evidente además que esta clasificación lleva in-
herente un estudio sobre la composición de cada indicio así
como de sus funciones y procesos.146
144. Dellepiane, ob. cit. pág. 100 y TROUSSOV, ob. cit. pág. 52.
145. Serra Domínguez, El juicio jurisdiccional, en Estudios, ob. cit. pág. 67
110
146. Vid Anexo 10, pág. 140.
La taxonomía indiciaria facilita, pues, la identificación y el
agrupamiento sistemático de los indicios en categorías se-
gún un sistema de afinidades.
VIII. Los indicios endoprocesales
El indicio endoprocesal al que le espera un importante papel

en el futuro, es aquel que se desprende de la conducta procesal
de la parte y del cual pueden inferirse presunciones incrimina-
tivas (contra se) y con mayor precaución excriminativas (pro se).
Téngase en cuenta a este respecto que la fuente más accesible
de indicios suele ser por naturaleza el propio proceso ya que las
relaciones antagónicas que produce originan en los litigantes
a modo de mecanismo de defensa psicológico, un estado de
alertamiento que moviliza todas las vivencias del «caso» almace-
nadas en su corteza cerebral y reaccionan mediante las típicas
respuestas adaptativas para evitar un peligro.147 Por ejemplo:
actitudes de encubrimiento de aquellos hechos que pudieran
perjudicarles, o formas de expresión lógica y emocional incohe-
rente o con una significativa tonacidad que permita una plau-
sible discriminación. Tienen esta característica los indicios de
147. Una gran parte de los indicios endoprocesales no son argumentos de prue-
ba como entre muchos autores superficialmente se mantiene. Se trata de
verdaderas huellas del hecho histórico que han seguido para codificarse y
La presunción
descodificarse una ruta eminentemente neuropsíquica como ya tuve oca-

sión de demostrar (Muñoz Sabaté, Técnica Probatoria, ob. cit. 3ª ed. págs 480
a 483). Ni que decir tiene que para su traducción se requieren muy buenos
expertos, siendo la conducta procesal de las partes el segmento de proceso
111
por donde desgraciadamente se producen más fugas de evidencia.
anormalidad, tono, coyuntura, la inexplicitatio 148 los de conducta
omisiva, oclusiva, mendaz y hesitativa que he desarrollado en

otro lugar149 Suelen responder a viejos apotegmas como qui
male agit, odiat lucem; praesumitur contra illum, qui dilationibus
subterfugir; falsus in unum, falsus in omnibus ; testes qui vacillant,
audiendi non sunt ; inverossimile pro falso habetur; id quod plerum-
que accidit, etc. También puede adquirir propiedades probáticas
la opción estratégica elegida por un litigante.
No confundamos estos indicios de conducta procesal con
los elementos del bad character o del good character del de-
recho anglosajón, cuya relevancia, bastante cuestionada, se
refiere básicamente a cuestiones extraprocesales o de fondo
Por ejemplo, casos de imprudencia o de abusos sexuales.
En el caso de que se hayan dado indicios de coartada (ICO)150
es muy frecuente que en el proceso generen a su vez indicios en-
doprocesales por cuanto el autor de la coartada se esforzará en
mantenerla desplegando estrategias plausiblemente equívocas.
IX. Propiedades taxonómicas

de los indicios
A parte de algunas ideaciones particulares o en grupo 151

el acervo más importante de paradigmas indiciarios se en-
148. Vid. pág. 59.

149. Para una descripción de cada uno de estos indicios, Muñoz Sabaté, Técni-
ca Probatoria, 3ª ed. ob. cit.. págs 475 y ss.
150. Vid. pag. 55.
151. En debate de grupo pude precisamente alumbrar una interesante solu-
112
ción probática. Muñoz Sabaté, Un caso de investigación semiótica: el uso de
cuentra en la narrativa procesal, y muy singularmente en las
sentencias de los jueces y tribunales de instancia que cum-
plimenten, claro está, el deber de motivación.
Para poder dar lugar, con estos aportes, a una taxonomia in-
diciaria, se hace preciso reconocer en los indicios las siguien-
tes propiedades:
Disjerarquía. Metafóricamente podríamos decir que
los indicios son democráticos, en cuanto su eficacia
para ser exhibidos no depende del juez o tribunal que
los haya aplicado. Ello posibilita que se expongan li-
bremente por el investigador prescindiendo de toda
ordenación jerárquica o temporal.152
Universalidad. Al tratarse de sustancias fácticas, sin
apenas contaminación jurídica, parece obvio que su
empleo resulte aplicable en cualquier ordenamiento
judicial, a salvo naturalmente ciertas pautas de con-
ducta características de una determinada cultura. En
cualquier libro de prueba norteamericano encontrare-
mos más o menos los mismos indicios que se utilizan
por los tribunales españoles para la prueba del acoso
laboral o sexual.
Polivalencia. Representa la capacidad de un deter-
minado indicio para acomodarse a diversos themas
probandi. Por ejemplo, el indicio pretium vilis igual pu-
La presunción
la técnica del «brain storming» para la prueba de la propiedad de un billete

de lotería extraviado, Estudios de Práctica Procesal, ob. cit. págs 268 y ss.
152. Cualquier Repertorio de jurisprudencia, menor o mayor, es bueno para
113
«pescar» indicios.
ede servir para la prueba de la simulación que para la
prueba del error.

Sedimentación. En el síndrome probático de cual-
quier hecho jurídico llega un momento en que decre-
ce su velocidad de incorporación de nuevos síntomas
o indicios y se estabiliza o consolida; es el fenómeno
que denominaremos de sedimentación (o estandari-
zación) Hedemann hablaba en este caso del fenómeno
de consolidación de la presunción vulgar,153 que él no
obstante creía debía ser combatido sin reservas. Dis-
ponemos así de síndromes bien estandarizados por la
jurisprudencia, como por ejemplo el de la simulación
de los negocios jurídicos, el de la simulación de matri-
monio por conveniencia, el de la cesión o subarrien-
do inconsentido, el del no uso arrendaticio, el de la
prueba del administrador de hecho, o la prueba del
incendio intencionado por el asegurado, etc etc. Esta
capacidad de consolidación es la que vitaliza los códi-
gos semióticos. otorgándoles una respetable auctori-
tas. Lo que ocurre, como indica Taruffo, es que a esta
estandarización jurisprudencial todavía le falta una
«reconstrucción sistemática»154 que es precisamente
el intento que estamos desarrollando con nuestra se-
miótica probática.
Para obtener una taxonomía que resulte eficiente se hace
preciso acometer la tarea nada facil de bautizar y clasificar
por especies, material o racionalmente afines, los múltiples
153. Hedemann, Las Presunciones en el derecho, trad. esp. ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid 1931, pág. 210
114
154. Taruffo, ob. cit. págs. 142 y s.s.
indicios que afloran en la praxis judicial.155 Su nominación
suele emplear terminología latina, de la más pura tradición
romanista (pretium vilis, retentio possessionis, affectio, tempo-
re suspecto etc) No es absolutamente necesario, cuando no
imposible, que nos propongamos una sistematización total
de los indicios. La semiótica no tiene porque cerrarse, ya que
permaneciendo abierta, se coloca en situación de acoger
todas las variaciones y semblanzas que surjan.
X. La exposición semiótica

del thema probandi
Esta exposición viene precedida de una labor consistente en el

centraje de dicho thema probandi lo cual implica una explora-
ción fenoménica de todos los materiales que integran la norma
substantiva constitutiva de la acción asi como de las normas
de derecho probatorio que interesen (prueba legal en su caso,
regla de onus probandi etc). Una vez logrado este cometido
podemos pasar ya a la exposición de los indicios y sus infir-
maciones.
Con la exposición semiótica, valiéndonos de la taxonomía
indiciaria que acabamos de apuntar, tratamos de presentar
155. Hoy dia, dentro del campo epistemológico que abarca a la psicología
social, algunos autores como Kelley presuponen la existencia de unos
esquemas causales asequibles al profano, a modo de conceptos gene-
La presunción
rales sobre causas y efectos y que ayudan a realizar rápidas atribuciones

de causalidad cuando la información es imperfecta. Se dice que sumi-
nistran al perceptor una «taquigrafía causal» para que lleve a cabo rápi-
da y fácilmente inferencias complejas. (vid. Miles Hewstone, La atribución
115
causal, trad. es. Ed. Paidos, Barcelona 1992, pág. 47)
de un modo operativo los cuadros o síndromes indiciarios
respecto a un determinado tema de prueba. Puesto que la

exposición semiótica abarca todas las funciones y procesos
que despliega el indicio, cabe afirmar que disponemos de
todo el utillaje necesario para construir la presunción judicial
o bien rechazarla. Como mínimo la exposición logra:
1. Proporcionar materiales indiciarios para resolver
problemas de prueba. La semiótica nos puede dar
acceso a exhaustivos inventarios de datos fácticos
e indicios agrupados y dirigidos hacia la prueba de
un determinado tema, como expondremos segui-
damente, permitiéndonos de este modo una más
rápida y segura elaboración de la fórmula probática.
La semiótica vendría ser, expuesta de esta manera,
un gran reservorio de sustancia fáctica.
2. Despertar intuiciones, proporcionando estímulos
destinados a desenterrar antiguas experiencias y a
provocar nuevas asociaciones. En este sentido los in-
dicios expuestos por la semiótica activan la imagina-
ción y el pensamiento, provocando el desvelamien-
to de otros indicios.156 Lalande hablaría de un sorte de
repertoire facilitant l’invention.157
3. Esta manipulación masiva de indicios familiariza ade-
más al observador con las respuestas infirmativas. La
156. Utilizo unas palabras de François Magendie sobre la experimentación mé-

dica: «Soy un trapero de los hechos que con su gancho en la mano y su
saco a la espalda va recorriendo los territorios de la ciencia y recogiendo
lo que encuentra».
157. André Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, 1947, voz
116
«tópique»
semiótica ayuda a advertir que al lado de la conclu-
sión inferida pueden coexistir otras conclusiones
cuya presunción puede que no resulte descabellada
a tenor de la particular máxima de experiencia que
las informe.
4. Fortalezer o acomodar la confianza del juez. Como
decía Gianturco la clasificación indiciaria sigue toda-
vía siendo útil para orientar al juez en «la intrincada
selva de la prueba indirecta».158 Hoy día no es nada
extraño que se rechacen, a veces sistemáticamente,
pruebas e interrogatorios destinados a fijar indicios,
pero cuya eficacia no ha sido comprendida, captada
o intuida por el juzgador.
5. Cristalizar síndromes indiciarios que acaben estan-
darizándose al modo de una praesumptio iuris tan-
tum, tal como hemos descrito al tratar de una de las
propiedades de los indicios. Es lo que LAGARDE de-
nomina «legitimidad por normalización».159
XI. ¿Qué es un código semiótico?
Es una recopilación sistematizada de indicios y máximas de

experiencia ordenados a la prueba de uno varios themas pro-
bandi.160
La presunción
158. Gianturco, La prova indiziaria, ed. Giuffré, Milano 1958, pág. 82.
159. Lagarde, Reflexion critique sur le droit de la preuve, Paris 1994, pág. 364.
160. Para una explicación más exhaustiva remito al lector a mis obras Intro-
117
ducción a una semiótica probática, ob. cit. págs 190 y s.s., Tratado de Pro-
Acudamos al paradigma médico, con mayor razón si cabe,
por el hecho de que como ha señalado Giulani sobre su mo-

delo elaboró la retórica griega su propio método.161 Pues
bien, el primer médico –dice Eco– que descubrió una rela-
ción constante entre una serie de manchas rojas en el rostro
y el sarampión, hizo una inferencia; pero tan pronto como
esa relación quedó convencionalizada y registrada en los
tratados de medicina hubo una convención semiótica.162 Bas-
tará observar cualquier libro de semiología médica para que
constatemos esta observación.163 Seducido por este ejemplo,
Hans Gross (1915) ya proponía una ciencia de los síntomas
aplicable a la prueba judicial.164
Este agrupamiento por «familias» o «combinaciones de indi-
cios», que todavía en 1964 le hacían exclamar a Erich Dóhring
cuan difícil era de comprender que «estuviese hasta ahora
tan poco adelantado»165, a parte del interés científico que
pueda merecer, tiene una utilidad práctica para el operador
jurídico, ya que le predispone para la intuición y la analogía.
A través de una «ojeada» puede llegar a captar los «centros
de interés» para la búsqueda de las especies indiciarias que
bática Judicial, tomo V, págs 19 a 26 y Fundamentos de Prueba Judicial

Civil, ob. cit. págs 415 a 417
161. Giuliani, Il concetto di prova. Contributo a la lógica giurídica, ed. Giuffré,
Milano 1971, pág. 11
162. Umberto Eco, Tratado de Semiótica, trad. esp. ed. Lumen, Barcelona 1977,
pág– 49.
163. Vid. Anexo 8, pág. 137.
164. Hans Gross, Criminal Psychology, versión inglesa de Horace M. Kallen, Bos-
ton 1915
118
165. Dóhring, ob. cit. pág. 355
convengan a la prueba del caso.166 En este sentido, tales sis-
tematizaciones contribuyen a movilizar y agilizar, como ya
hemos dicho antes, la heurística del investigador y del abo-
gado. Cualquier operador jurídico acostumbrado a manejar
la prueba, suele encontrarse al comienzo de cada caso fren-
te a un cúmulo infernal de materiales.. Su problema, como
muy gráficamente decía Wigmore, es «situar toda esa masa de
prueba a fin de determinar su neto efecto».
Hemos expuesto las ventajas y utilidades que para la prueba
puede proporcionar un código semiótico. Ciertamente no se
pretende aspirar con ello a una especial titularidad científica
que el tiempo se encargará de valorar.167 A este respecto re-
sulta muy elocuente el criterio epistemológico de Popper168
cuando distingue entre conocimiento del sentido común y
conocimiento científico y concluye que todo aumento del
conocimiento se debe a este último. La pregunta en nuestro
caso podría ser ésta: ¿Qué aumento de novedad aporta a la
probática un código indiciario? Ninguna máquina de descu-
brir la verdad. Solo ordena y ayuda a despertar el propio sentido
común y acelera la superación de los jueces y abogados en ma-
teria de técnica probatoria.
166. «Almacen de provisiones» lo llamaba E.R. Curtis citado por Viehweg en

Tópica y jurisprudencia, trad. esp. ed. Taurus, Madrid 1964, pág. 56
167. Por ahora, al menos en España, se nota considerablemente la ausencia
de esta labor «codificadora». Solo podría citar a parte de mi Tratado de
Probática Judicial, un trabajo de Javier M. Cuchi, La dicotomía animus ne-
candi-animus laedendi: los criterios de inferencia y su estudio jurispruden-
La presunción
cial, Poder Judicial 2003 nº 71, págs. 297-329, y otro de Elena López, La
prueba del mobbing, acoso sexual: búsqueda semiótica, en Economist &
Jurist, junio-agosto 2006, págs. 33 y ss.
168. Popper, La lógica de la investigación científica, trad. esp. Tecnos, Madrid
119
1962, pág. 18 y ss.
APÉNDICE
EL HEURIGRAMA. (VID. Anexo 11)
SUMARIO
Apéndice. El Heurigrama. (VID. Anexo 11). . . . . . . . . . 123
Sumario
121
APÉNDICE
EL HEURIGRAMA (VID. Anexo 11)
Desde el siglo pasado ha habido varios intentos para mos-

trar en el campo del derecho la representación gráfica de los
conceptos y de los hechos asi como las relaciones y las diná-
micas que provocaban. El ejemplo más notorio de entre los
probatoristas fue Wigmore quien se sirvió de ideogramas con
los cuales a base de símbolos, líneas y cifrados que represen-
taban los resultados obtenidos por los diversos medios de
prueba empleados, así como sus interrelaciones e infirma-
ciones y los valores atribuidos pretendió trazar el mapa de Apéndice. El Heurigrama (VID. Anexo 11) • Anexos
un thema probandi determinado.La verdad, sin embargo, y a
salvo su aplicación didáctica, es que han tenido escasa o nula
utilidad en la praxis.169
Un modelo descriptivo sobre la argumentación de los he-
chos, como el de Wigmore, o el de otros autores más moder-
nos,170 ciertamente enaltece la logica de la prueba en cuanto
169. Vid. Anexo 11, pág. 142.

170. Sin salirme de la órbita anglosajona, me limito a señalar a Layman E. Allen
123
y Mary Ellen Caldwell en Modern Logic and Judicial Decisión Marking: A
la acercan al cálculo deóntico o factual171, pero la probática
no es exactamente una teoría general de la prueba, sino que

alienta diversos elementos praxiológicos. Nosotros presenta-
mos otra fórmula mucho más sencilla pero con fines emi-
nentemente prácticos, consistente en el uso de «plantillas» a
las que denominamos heurigramas.172 Una plantilla, es como
una tabla de apuntes, que consta de varias celdas ordenadas
según su destino probático y en las cuales se toma nota de
los distintos medios de prueba, datos de hecho, inferencias
y otras incidencias que pueden ser visionadas y relacionadas
de conjunto en vistas no solo a confeccionar la fórmula pro-
bática sino tambien en la fase de conclusiones, dejando al
criterio de cada operador la creación de los símbolos. Pero
no se hace ningún uso matemático sino cognitivo. Consta
de las siguientes partes:
Genothema probandi. Contiene el supuesto de he-
cho normativo del que se desprende una proposición
factual enunciada genéricamente.
Thema probandi. Contiene la transformación de la
proposición factual genérica en una proposición fac-
tual específica y concreta que va a convertirse en el
objeto de prueba.
Subthema probandi. Contiene el objeto de prueba
en el cual se ha estampado, proyectado u ocultado la
sketch of One View, publicado en «Jurimetrics», Library of Congress, USA,

1934, pág. 213 y ss. y Anderson y Twining, Analysis of Evidence, ob.cit.
171. Vale la pena consultar el libro de Miguel Sánchez Mazas, Cálculo de las
normas, Ariel, Barcelona 1973, pág. 98 y ss.
124
172. Vid. Anexo 12.
proposición factual específica o thema probandi. Para
entendernos, podría ser la «huella» del hecho.173
Fijación. Contiene los medios y actividades de prueba
que el derecho probatorio proporciona y de los que
se servirá el operador del heurigrama. En este espacio
se incluyen igualmente los hechos no necesitados de
prueba por haber sido admitidos de adverso, los he-
chos notorios y los protegidos por una presunción iuris
tantum.
Verificación instrumental. Contiene en su caso la
prueba de la prueba, es decir, aquellos medios o activi-
dades probáticas que corroboren o desmientasn la fia-
bilidad o credibilidad de los medios y actividades em-
pleados en la fijación llevada a cabo anteriormente.
Argumento. Se trata de la casilla donde se anotan
otros elementos probáticos, máximas de experiencia,
atribución y distribución del onus probandi, infirmacio-
nes a tener en cuenta, indicios endoprocesales, etc.
En el dorso de cada hoja, al modo de una tabla de conteni-
dos, se identifican en relación al caso concreto cada uno de Apéndice. El Heurigrama (VID. Anexo 11) • Anexos
los símbolos o signos ideados y empleados por el operador.

La utilidad comprobada de estos heurigramas se encuentra
en los casos donde la prueba es compleja o densamente
presuncional..»La dificultad de operar en estos conjuntos
de circunstancias –decía Burrill– es que los hechos de este
modo examinados en masa y en una vista, son aptos para
confundir, distraer y sobrecargar la mente por su gran núme-
173. Si se dispone de una buena taxonomía, para simplificar, bastará inscribir
125
el nombre con que se distingue el indicio.
ro y variedad, especialmente cuando aquellos se contemplan
unicamente mentalmente, con poca o nada ayuda de los

sentidos corporales»174. Por otro lado, en los procesos donde
las conclusiones deben formularse oralmente, acto seguido
de haberse celebrado la prueba, el heurigrama, bien mane-
jado por un abogado experto en su manipulación, puede
resultar una buena guía orientadora del discurso.
126
174. Alex Burrill, Treatise circunstantial evidence» 1868, pág. 598
ANEXOS
SUMARIO
Anexo I. El paradigma historicista . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
Anexo II. El suceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
Anexo III. Escala de Bentham sobre dosis de
evidencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
Anexo IV. Cadena de hechos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
Anexo V. FMH. Preparación del interrogatorio
de un cómplice (N) de compraventa
simulada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
Anexo VI. Estructura de una presunción de
1º grado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
Anexo VII. Estructura de una presunción de
2º grado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
Anexo VIII. La semiología médica: un método
Sumario
comparado para la semiótica

probática. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
127
Anexo IX. Cómo se llega al diagnóstico. . . . . . . . . . . . . 139
Anexo X. Listado indiciario de Menochius. . . . . . . . . . . . 140
Anexo XI. Ideograma probático de Wigmore . . . . . . . . . 142

Anexo XII. Plantilla de Heurigrama. . . . . . . . . . . . . . . . . 143
128
ANEXO I
El paradigma historicista
T H
La aplicación del paradigma historicista a la prueba judicial

nos obliga a introducir en la exposición de esta última tres
secuencias tempo-espaciales:
a) La de estampación o grabación del hecho (H) en la ma-
teria física, ya sea ésta de naturaleza real o personal.
b) La de traslación de dicha materia desde T-E a t-e, es
decir, desde el tiempo-espacio real al tiempo-espa-
cio judicial.
c) Y la reproducción o reconstrucción del hecho (h) a la
presencia judicial.
Evidentemente los ejes H y h nunca pueden coincidir, y no ya
solamente por una razón ontológica, sino también jurídica: si
hubiese coincidencia de ejes ya no sería prueba sino percep-
ción inmediata y puntual del hecho histórico en el momento
Anexo I
de producirse, lo cual le está vedado al juez por cuanto no

puede utilizar, salvo la excepción que brinda el hecho noto-
129
rio, las percepciones adquiridas antes o fuera del proceso.
ANEXO II
El suceso
T
h
H1
H2
H3 H
H4
H5
H5 H4 H3 H2 H1
E
El hecho se expande y convierte en suceso según el ejemplo

de la página 54. Es además una forma de presentar el hecho
en la narrativa.
Anexo II
130
ANEXO III
Escala de bentham sobre
dosis de evidencia
10
0
Anexo III
Nivel de suficiencia
Nivel de insuficiencia
Duda 131
ANEXO IV
Cadena de hechos
Va en coche A
Tiene sed B
Para en un bar C
Toma dos cevezas D
Se mareó E
Vuelve a conducir F
Se saltó un semáforo en rojo G

Anexo IV
132 Atropella un peatón H
ANEXO V
FMH. Preparación del
interrogatorio de un cómplice (n)
de compraventa simulada*
H1. N vive en un piso desde hace 10 años

H2. N ha comentado con su esposa que el piso les queda
pequeño debido a los 4 hijos que tienen.
H3. En una cena con la familia de M (vendedor) salió casual-
mente a relucir el este tema.
H4. Al cabo de unas semanas M propuso a N venderle la vivi-
enda de aquél, por supuesto mucho más espaciosa.
H5. M le dijo a N que pensaba buscar otra vivienda a las afue-
ras de la ciudad, pues padecía de problemas respiratorios.
H6. N fue con su esposa a visitar la vivienda de M.
H7. El día de la visita les abrió la puerta una criada.
H8. Esa visita tuvo lugar a finales de año.
H9. La primera vez que se habló del precio fue después de
esa visita.
H10. Quien primero indicó el precio fue M.
H11. N no regateó, pues lo consideró muy favorable.
H12. N pensó que esas buenas condiciones se debían a la
amistad.
Anexo V
H13. N envió a un decorador amigo para que hiciera un

133
proyecto de rehabilitación interior.
H14. En un primer momento M no le hablo a N de la forma
de pagar el precio.
H15. En enero del siguiente año se trató de este tema y se
acordó pagarlo a plazos en 5 años.
H16. M no pidió ninguna garantía porque confiaba en la sol-
vencia de N.
H17. Lo que si pidió M fue que no entregaría el piso hasta
haber encontrado otro para sus necesidades.
H18. Esta advertencia ya se la había hecho a N la primera
vez.
H19. N considera que M esta abusando de este privilegio.
H20. N
ha hecho ya algunos movimientos para que se le en-
tregue la vivienda.
Anexo V
* Esta versión, corregida, ha sido extraída de mi obra Funda-

mentos de Prueba Judicial Civil, J.M. Bosch Editor, 2001, ob.
134 cit. Pág. 109.
ANEXO VI
Estructura de una
presunción de 1º grado
C
I Û I Û I Û I Û I Û I
M MM M MM M M MM
SUB M SUB M SUB M SUB M
C: Conclusión
I: Indicio
Anexo VI
M: Medio de prueba
sub m: Medio para probar el medio
135
Û: Relación de solidaridad
ANEXO VII
Estructura de una
presunción de 2º grado
I I
I Û I I Û I
M MM MM M M
SUB M SUB M SUB M

Anexo VII
136
ANEXO VIII
La semiologia médica:
un método comparado para
la semiótica probática
(Fragmento de un diagnóstico de Bartolomneo Montagna (m. 1470)

publicado en el libro La Medicina en la Historia, de López Piñeiro,
Madrid 2002, pag. 149)
«Esta noble y honestísima matrona es sujeto de una disposi-

ción que la prepara a la tisis; tanto, que le será difícil evadirse
de padecerla. Y acaso sea lo más probable que haya caído en
ella, como después diré. Hallase esta mujer en edad privile-
giada para las condiciones que más inclinan hacia la tisis. En
tal edad, esta mujer esta emaciadísima, con delgadez con-
secuente tal vez del aumento de bilis amarilla, o a sequedad
por bilis negra, o proveniente de otra causa. En segundo lu-
gar, el color de su cara tiende a la escualidez, por la mezcla de
la blancura, la cetrinez y el color rojo que todavía perdura. En
tercer lugar, y principalmente, tiene los ojos cóncavos, y no
de nacimiento sino a consecuencia de un defecto de la nu-
trición de las órbitas y de la sustancia del ojo. En cuarto lugar,
las sienes están excavadas, esto es, privadas de alimentos a
causa de la cual se hallan consumidas. En quinto, la piel de su
frente está tensa, con aspereza perceptible en su superficie.
En sexto, su cuello es largo y grácil. En séptimo, toda su cabe-
za se siente notablemente cálida, por la agudeza del calor. En
octavo, fluyen de su cabeza materias agudas, mordicativas y
escoriativas, de lo cual es signo la sequedad de la boca, as-
Anexo VIII
pereza de la misma, y las frecuentes escoriaciones y mordica-

ciones de las partes de la boca, hechos todos que atestiguan
137
una secreción de materias agudas. En noveno, sed inmode-
rada. En décimo, dificultad y constricción de la respiración.
En undécimo la salinidad percibida por el esputo. En duodé-

cimo, la emisión de esputos, algunas veces mezclados con
partículas sanguíneas. En decimotercero, angustia del pecho,
percibida por delante y por detrás con la diferencia de posi-
ción. En decimocuarto, la disposición descarnada y maras-
mática de las partes del pecho. En decimoquinto, eminencia
de las escápulas hacia fuera. En decimosexto, sus piernas son
largas y gráciles. En decimoséptimo, aumento de la posición
catarrizante, especialmente después del sueño. En decimo-
noveno, astricción de la bóveda nasal, la cual nunca ha falta-
do. Estos signos y otros análogos, que pueden ser añadidos a
ellos, parecen mostrar una disposición que prepara la tisis o
que ya la ha producido.»
Anexo VIII
138
ANEXO IX
Cómo se llega al diagnóstico
PROCESOS
ACCIONES CUADRO CLÍNICO
COGNITIVOS
Anamnesis (interrogatorio)
Exploración física
Selección de indicios clínicos
Pruebas complementarias
PATRÓN DE INDICIOS
Interpretación de los indicios
HIPÓTESIS-1 HIPÓTESIS-2 HIPÓTESIS-3
Manipulación de los indicios

Literatura médica
Experiencia personal
Conocimientos propios
DIAGNÓSTICO PROVISIONAL
Datos del cuadro clínico

Verificación del diagnóstico
(coherencia, adecuación, explicación)
DIAGNÓSTICO
Reproducción de un esquema publicado en La Vanguardia

Anexo IX
de Barcelona y que aunque referido al desarrollo epistemo-

lógico del diagnóstico médico resulta equiparable en ciertos
139
extremos al curso de un indicio.
ANEXO X
Listado indiciario de Menochius

Un ejemplo de la clásica taxonomia indiciaria.
Presunciones deducidas «a persona» Q. XV, N.1, p. 13 v).
Aetas
Sexus
Vel bona Valetudo
Corporis Figura
Vires
Natio
Virtudes
Vitia
Vel bona Studia
animi Educatio
Artes
Inertia
Genus
Affinitas
Vel bona Patria
formetus Amiticia
Opes
Honores
Fletus
Vel bona Animi trepidatio
Anexo X
animi Mutatio vultus

140 Taciturnitas
Aetas
Sexus
Vel bona Valetudo
Corporis Figura
Vires
Natio
Amor
Ira
Odium
Causarum
Metus
Species
Cupiditas
Spes
Correctio
Presunciones deducidas «a facta» (Q. XIX, N.1.9, p. 16).

Ex facto praeterito
Ex facto praesenti
Ex facto futuro
Presunciones deducidas «a verbis».
Presunciones deducidas «a non factis» (Q. XXIII, N.1-11,

p.17 v).
Presunciones deducidas «a non dicto» (Q. XXIII, N. 12-

13, p. 17 v. 18).
Presunciones deducidas «de tempore ad tempus» (Q.

Anexo X
XXIV N.1-56, p. 18).
141
ANEXO XI
Ideograma probático de Wigmore

Las figuras representan medios y las líneas relaciones infirmi-
tivas o corraborantes. Se refiere a un asesinato.
8
•
•
2
3
4
1 ?
?
?
? 8
•
•
5
67
19
20
x
8
x
•
23
8
24
•
•
10
11
•
9
25
•
•
12
•
13
8
18
8
•
•
14
15
8 8
•
•
•
•
16
21
17
22
8
28
•
x •
28.1
8
27 ?
•
•
27.1
52 ?
8
•
•
53
?
54
26
29
31
32
•
30
8 8
•
•
• x •
55
57
56
55
8
•
•
51
58
59
8 8
•
•
45
42
60
61
34 ?
35 ?
8
62
?
•
36
?
?
33
37
44
?
8
45
?
?
Anexo XI
46
?
38
8
?
•
41 39
40
8
47 ?
48 ?
?
•
49
142
50
Caso:
Hoja Nº Nº Expediente judicial:
Nº Expediente despacho:
ANEXO XII
Genothema
Probandi
Thema Probandi
Subthema
Plantilla de Heurigrama
Fijación
Verificación
Instrumental
Argumento
Anexo XII Introdución a la probática
143
ÍNDICE ANALÍTICO
A
Acreditamiento, 87, 89, 106
Admisibilidad de la prueba, 19, 73
Admisión del hecho, 60, 61
Apariencia, 29
Apreciación conjunta de la prueba, 83
Arbitraje, 21, 87
Argumento de prueba, 29, 100
Atmósfera procesal, 32
C
Carbono-14, 52
Carga de la prueba, 22, 86
Centraje del thema probandi, 17, 56, 57
Conceptos jurídicos indeterminados (CJI), 28
D
Índice Analítico
Derecho probatorio, 16, 18, 21, 31

Dosis de prueba, 86, 87
145
Dubio o situación de duda, 88
E
“Efecto comodín”, 106

Elemento como prueba, 33
Espectro factual hipotético (EFH), 68
Estadística, 44
Estampación del hecho, 35, 54, 73, 78
Estoppel, 30
Estrategia del medio, 12, 17, 112
F
Facta concludentia, 103
Factibilidad heurística de la norma, 22
Factibilidad probática de la norma, 22
Fórmula probática, 17, 19, 75
G
Gradiente de tuitividad, 42
H
Hecho molar, 67
Hecho molecular, 67
Hecho secundario, 60
Heurigrama, 17, 123
Heurística, 23, 73
Hiperconstitucionalismo, 19, 20
Índice Analítico
I
Indicio axial, 106
Indicio de coartada (ICO), 55, 94, 112
146
Indicios endoprocesales, 23, 54, 107, 111
C O L E C C I Ó N d e F o r m a ción C on t ín u a F a c u l t a d d e De r ec h o E s a d e
Infirmación, 1º1
Infitiatio o negativa genérica, 61
Interpretación, 30
M
Máxima de experiencia, 99
Medio de prueba, 73
Mito de la caverna, 38
Mostración, 54
N
Negativa indefinida, 37
Nivel de evidencia, 43, 85
Normalidad, 29
Novelas policíacas, 17
O
Oferta de prueba, 89
Onus explanandi o carga de la explicitación, 59
Ordalias, 34, 43
P
Perito judicial, 28, 101
Piezas, 74
Potencia sindrómica del indicio, 106
Potencia sintómica del indicio, 106
Predicción del hecho, 30
Índice Analítico
Presunción de 2º grado, 97
Presunción iuris tantum, 22, 93, 117
Principio de prueba, 87
Probabilidad, 38, 41, 42
147
Prueba de la prueba, 47, 76, 77
R
Res ipsa loquitur, 29

Retórica, 17, 41, 85
S
Semiótica analítica, 108
Semiótica themática, 108
Suceso, 53
T
Tekmerion, 103
V
Valoración de la prueba, 83
Verdad formal, 41
Índice Analítico
148
ÍNDICE GENERAL
Capítulo I. La prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
I. ¿Qué es la probática?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
II. La actividad probática del abogado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
III. Las relaciones de la probática con el derecho
probatorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
IV. La factibilidad heurística y la factibilidad
probática de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
V. La heurística o investigación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
VI. Lo que no es prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
VII. Principios y apotegmas de la probática. . . . . . . . . . . . . . . 31
1. El peor enemigo de la probática es el derecho
probatorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
2. Todo lo que prueba es prueba aunque
no sea prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
eventualmente inaccesibles a la prueba. . . . . . . . . 34
4. Cuando el hecho histórico llega al proceso es
solo una representación deformada de aquel. . . 37
5. Algunas veces los hechos no son lo que son
sino lo que los jueces quieren que sea. . . . . . . . . . 39
Índice General
6. Cada caso se satisface con una variable y

distinta dosis de evidencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
7. El razonamiento probático suele ser un
149
razonamiento presuncional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
El hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
I. Definición y características naturales del hecho. . . . . . . . . 51

II. La transfiguración jurídica del hecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
a) Primer estadio: el hecho dentro de la
descripción normativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
b) Segundo estadio: el hecho dentro de la
narrativa procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
III. La atribución causal del hecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
Descomposición del hecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

I. Visión molar y visión molecular del hecho. . . . . . . . . . . . . . 67
II. El espectro factual hipotético (EFH). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
Operativa del hecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

I. Fases. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
II. El traslado de los hechos al proceso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
III. La prueba de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
La evidencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
I. Evidencia y valoración de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
II. La representación del hecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
III. El nivel de evidencia y la dosis de prueba. . . . . . . . . . . . . . 85
IV. El dubio o situación de duda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
La presunción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
Índice General
I. Presunción facti o ad homini. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

II. Estructura de la presunción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
III. Las máximas de experiencia vulgares y técnicas. . . . . . . 98
150
IV. La infirmación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
V. Motivación de la presunción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
VI. El indicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
VII. Visión semiótica del indicio. La semiótica
probática. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
VIII. Los indicios endoprocesales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
IX. Propiedades taxonómicas de los indicios. . . . . . . . . . . . . . 112
X. La exposición semiótica del thema probandi. . . . . . . . . . . 115
XI. ¿Qué es un código semiótico?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
Apéndice. El Heurigrama (VID. Anexo 11). . . . . . . . . . 121
Anexos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
Anexo I. El paradigma historicista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
Anexo II. El suceso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
Anexo III. Escala de Bentham sobre dosis de evidencia. . . 131
Anexo IV. Cadena de hechos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
Anexo V. FMH. Preparación del interrogatorio de un
cómplice de compraventa simulada. . . . . . . . . . . . 133
Anexo VI. Estructura de una presunción de 1r. grado. . . . . 135
Anexo VII. Estructura de una presunción de 2º grado. . . . . 136
Anexo VIII. La semiología médica: un método
comparado para la semiótica probática. . . . . . . 137
Anexo IX. Cómo se llega al diagnóstico . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
Anexo X. Listado indiciario de Menchius. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
Anexo XI. Ideograma probático de Wigmore. . . . . . . . . . . . . . . 142
Anexo XII. Plantilla de Heurigrama. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
Índice General
Índice Analítico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
151

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Colección de Formación Continua Facultad de Derecho ESADE

Lluís Muñoz Sabaté

© 2007 BOSCH EDITOR

Reservados todos los derechos. De conformidad con la legisla-

D.L.: B-9434-2008 U.E.

Diseño colección y maquetación: Cristina Payà. www.ipstudio.es

Printed in Spain – Impreso en España

VII. Principios y apotegmas de la probática. . . . . . . . . 31

La probática es la ciencia aplicada a la prueba de los he­chos

. Aún resultando tradicionalmente opinable la cientificidad del derecho, no

. En realidad, el significado de «prueba»es polifacético (Silva melendo) o po-

dar un concepto bastante omnicomprensivo de prueba, sin

pero a la vez observa, describe, define y clasifica los hechos

La probática es hasta el presente una disciplina apenas cono-

La relación de la probática con otras disciplinas podríamos

. Esta referencia a los abogados no es ni mucho menos exclusiva. También

aquí entre nosotros resulta impensable. Todavía no conozco en España

gía– a los cuales podríamos denominar conocimientos de

. Faltan libros que faciliten esta comunicación de saberes orientada a una

namos derecho probatorio.

II. La actividad probática del abogado

Las reflexiones valen también para otros operadores jurídi-

a su domicilio y allí indagara y removiera los cajones de una cónsula re-

mientos empíricos y comprobaciones relacionadas con lo que se preten-

III. Las relaciones de la probática

El derecho probatorio, como lo define Sentis melendo es la

15. Sentis melendo, ob. cit. pág. 336

17. Además, cuando se establece que el juez no puede tener en cuenta el

ducir. El abogado, al proponer la prueba, se encuentra en una relación de

menos trabas formales opongamos a la prueba, más fá-

IV. La factibilidad heurística

Tengo la sensación que el notable olvido de la probática

20. Por desgracia estos estudios o descubrimientos sobre el funcionamiento

este respecto el ordenamiento jurídico.21

21. Ya en 1935 Dabin hablaba de hechos rebeldes a la prueba en razón de su

Tal vez valga este ejemplo para la distinción entre investiga-

de «inicios fundados» de discriminación, «corresponderá al demandado

nes incriminativas (contra se) e incluso excriminativas (pro se). La base de

afirmaba Carnelutti: si bien referido mayormente a la prueba

25. Por ejemplo «El demandado ha realizado en el interior de la vivienda

la de admitir la investigación siempre y cuando se presentara a limine litis

desde la oficina de Hacienda al Juzgado pero lo cierto es que la fuente

portador. Esto es pura heurística o investigación que permiti-

27. Si bien sometidos a la legalidad, y muy especialmente a la licitud., aun-

el tema del agente infiltrado o en el tema de la mendacidad como táctica

29. Obviamente no son las únicas personas investigadoras. Lo pueden ser

del proceso penal en su fase instructoria, que es pura in-

VI. Lo que no es prueba

Se dan en el proceso actividades intelectivas más o menos cer-

30. Extensibles también a la Ley de Marcas y a la Ley de Competencia Desleal.

ces puede o debe presumirse en ausencia de suficiente prueba en contrario,

por un medio de prueba o la de actuar como máxima de ex-

VII. Principios y apotegmas de la probática

Utilizo el concepto de «principio» como equivalente o base

la Oliva Universidad de Navarra, 1973, pág. 62.

37. «Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse prin-

Se trata de una afirmación obviamente hiperbólica que ya

2. Todo lo que prueba es prueba

Inicialmente el principio es como una especie de rebelión

38. En la probática, como en la investigación científica, cualquier hecho pue-

ha dado hasta el presente una definición precisa a tono con la ortodoxia

incluso por el propio Juez».43

© 2007 BOSCH EDITOR

VII. Principios y apotegmas de la probática. . . . . . . . . 31

La probática es la ciencia aplicada a la prueba de los hechos

. Aún resultando tradicionalmente opinable la cientificidad del derecho, no

. En realidad, el significado de «prueba»es polifacético (Silva melendo) o po-

. Esta referencia a los abogados no es ni mucho menos exclusiva. También

. Faltan libros que faciliten esta comunicación de saberes orientada a una

III. Las relaciones de la probática

17. Además, cuando se establece que el juez no puede tener en cuenta el

IV. La factibilidad heurística

20. Por desgracia estos estudios o descubrimientos sobre el funcionamiento

21. Ya en 1935 Dabin hablaba de hechos rebeldes a la prueba en razón de su

25. Por ejemplo «El demandado ha realizado en el interior de la vivienda

27. Si bien sometidos a la legalidad, y muy especialmente a la licitud., aun-

29. Obviamente no son las únicas personas investigadoras. Lo pueden ser

30. Extensibles también a la Ley de Marcas y a la Ley de Competencia Desleal.

37. «Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse prin-

2. Todo lo que prueba es prueba

38. En la probática, como en la investigación científica, cualquier hecho pue-

3. No hay hechos imposibles de probar sino

4. Cuando el hecho histórico llega al proceso es

50. Por supuesto que científicamente no se puede probar un hecho imposi-

52. Ayarragaray, El Principio de la inmaculación en el proceso, citado por Devis

6. Cada caso se satisface con una variable

57. Curiosamente, pone de manifiesto Perelman que quienes más recurren a

59. Por mi parte ya me manifesté ampliamente sobre este tema en mi obra

64. Citado por Aisa Moreu, El razonamiento inductivo en la ciencia y en la prueba

7. El razonamiento probático suele ser

71. Famoso es el caso de la indagación demoscópica realizada en Italia a

74. No descarto tampoco por su precisión la definición cognotivista de Bun-

77. El suceso no es la descomposición del hecho, que estudiaremos luego,

a) Primer estadio: el hecho dentro

b) Segundo estadio: el hecho dentro

84. La narrativa prosigue a lo largo de todo el proceso (interrogatorios, docu-

94. Pensemos por ejemplo en las oportunidades que nacen de la narrativa