201 Pdfsam Libro Principales Sentencias Casatorias Febrero 2018

Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal
de la prisión preventiva, que a todas luces supone la negación al sentido garantista y

constitucional que debe existir dentro de una sociedad. Es por ello que la regulación legal
de la prisión preventiva no puede ser vista como una cuestión ideológica o políticamente
indiferente o neutral. De hecho, garantizar la coexistencia de ambas figuras exige, desde
el ámbito legislativo, someter la aplicación de la medida cautelar a una serie de límites
infranqueables que, de ser correctamente aplicados en la práctica, la imposición de la
medida presumirá de cobijo bajo el manto constitucional.
Así, un nuevo problema aparece: si bien, por un lado, en el marco de un Estado Constitucional
de Derecho, se exige que la prisión preventiva asuma una regulación legal inspirada
en el principio de la presunción de inocencia que determina su aplicación de manera
residual y excepcional -como expresión clara de los principios constitucionales y de los
diversos tratados internacionales-; por el otro, se ha observado, en la práctica, y pese a
estos estándares mínimos basados en la excepcionalidad de la prisión preventiva, el uso
generalizado, sistemático y muchas veces escasamente motivada de esta figura en diversos
países de Latinoamérica; en donde el Perú no es la excepción.
Lo dicho no solo preocupa porque, como venimos diciendo, se ha generalizado la aplicación

de la medida -con la previa flexibilización de sus presupuestos-; sino por los importantes
efectos que acarrea al entorno laboral, económico y familiar del afectado con la medida. Lo
cierto es que tampoco se puede atribuir esta situación a la entrada en vigencia del Código
Procesal Penal de 2004; de hecho, este problema persiste desde mucho antes. De ahí que
BINDER considere que el éxito del proceso penal no depende de un texto normativo, sino de
la práctica de los operadores jurídicos, en donde participan absolutamente todos, inclusive
personas ajenas al proceso, como es el caso de los medios de comunicación4.
Esta tensa problemática ha sido recogida y debatida por la Corte Suprema, y ha conllevado
a la emisión de la Casación Nº 626-2013, Moquegua, en la que, como intento de remediar el
uso desmesurado de la prisión preventiva, se ha establecido doctrina jurisprudencial sobre
los elementos sustanciales a tener en cuenta para la legítima imposición de la mencionada
medida cautelar.
2.- SOBRE LOS PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
El Código Procesal Penal prescribe que, para que el juez, previo requerimiento del Ministerio
Público, pueda dictar mandato de prisión preventiva, tiene que verificar la concurrencia de
4 BINDER, Alberto, ¿Qué significa implementar un nuevo sistema de justicia penal?, http://inecip.org/documentos/
alberto-binder-que-significa-implementar-un-nuevo-sistema-de-justicia-penal/ (última visita, 05 de junio de
2017).
SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 201

los presupuestos establecidos en el art. 268 del mencionado cuerpo normativo5.
No solo se debe observar los tres presupuestos materiales al momento de requerir –por el
fiscal– e imponer –por el juez– la medida cautelar estudiada; también resulta de significativa
importancia que se observen los principios que guían la imposición de esta medida.
Así, en el primero de los considerandos señalados se ha sostenido que: “(…) se fundamentará

la proporcionalidad de la medida cautelar solicitada, la magnitud del riesgo procesal
acreditado, así como su duración. El Fiscal debe motivar en su requerimiento escrito,
conforme al artículo ciento veintidós del Código Procesal Penal y en las alegaciones
orales, demostrando por qué es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto. La
defensa podrá cuestionarlo”. Por su parte, en el vigésimo cuarto de los considerandos
se ha establecido como puntos a tratar en la audiencia de prisión preventiva a: “iv) La
proporcionalidad de la medida. v) La duración de la medida”.
Las exigencias de justificar, primero, la proporcionalidad de la medida y, segundo, la duración

de la misma, conforme lo ha manifestado la Corte Suprema, constituyen dos expresiones que
encuentran su materialización como consecuencia de aplicar los principios que sientan las
bases de la teoría general de las medidas cautelares.
Visto así, la primera exigencia (proporcionalidad de la medida) encuentra su fundamento

en los siguientes artículos que exaltan la aplicación del principio de proporcionalidad: a) el
art. VI del TP establece que las medidas limitativas de derechos “[s]e impondrán mediante
resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe
sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad
de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio
de proporcionalidad”. Y, b) el art. 253.2 que prescribe que “la restricción de un derecho
fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio
de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes
elementos de convicción”.
La segunda exigencia (duración de la medida) también encuentra fundamento en los

siguientes artículos que reconocen y materializan el principio del plazo razonable: a) el
art. I del TP establece que la Justicia “[s]e imparte con imparcialidad por los órganos
jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable”; con lo que dicho mandato deberá
tenerse en cuenta en todas las instituciones procesales, así también en la prisión preventiva.
Y, b) el art. 253.3 estipula lo siguiente: “La restricción de un derecho fundamental sólo tendrá
5 Debe destacarse que, acorde a lo establecido en la Ley Nº 30076, esta disposición normativa se encuentra
vigente en todo el territorio nacional.
202 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP

lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario,

para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia
sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y
evitar el peligro de reiteración delictiva”.
Ambas exigencias no constituyen otra cosa que criterios de valoración que deberán observarse
luego de valorar los tres presupuestos clásicos de la prisión preventiva y que, como ya se ha
indicado, no harían otra cosa que frenar aquella practica tendenciosa a promover el uso
generalizado, sistemático y, muchas veces, escasamente motivada de la prisión preventiva.
Como se puede observar, dado que los principios de proporcionalidad y plazo razonable
se encuentran recogidos en el mismo texto procesal penal, lo único que hace la Sala
Permanente de la Corte Suprema es recordar que estas dos exigencias deben fundamentarse
de manera exhaustiva por el representante del Ministerio Público al momento de presentar
su requerimiento de prisión preventiva. No olvidemos tampoco que lo que se pone en juego
con este requerimiento fiscal es la grave afectación de un derecho fundamental de singular
valía en el desarrollo de la persona, como es la libertad ambulatoria, por lo que ambas
exigencias son, a todas luces, coherentes e insostenible de ser sometidas a discusión. Lo dicho
se corresponde, además, con el art. 203, inc. 2 del CPP de 2004 que establece lo siguiente:
“Los requerimientos del Ministerio Público serán motivados y debidamente sustentados”
(el énfasis es nuestro). En consecuencia, por criterio de especialidad, el requerimiento del
Ministerio Público sobre la imposición de una medida de prisión preventiva también debe
encontrarse “debidamente” motivada y sustentada.
En definitiva, la “adecuada” motivación implicará entonces el cumplimiento de estas dos

exigencias. Debe justificarse, por tanto, la proporcionalidad de la medida frente al objetivo
concreto que se pretende alcanzar con la imposición de la medida cautelar solicitada; y el
tiempo “razonable” en el que deberá mantenerse vigente la duración de la prisión preventiva
en clara correspondencia –nuevamente– con el objetivo pretendido. Respecto de esta última
exigencia, cabe señalar que, a pesar de la existencia de plazos “legales” máximos para este
tipo de medidas cautelares, nada impide que el fiscal pueda solicitar un plazo menor si, por las
circunstancias concretas del caso, considera que este mismo es suficiente para alcanzar los
objetivos pretendidos6. No hay que olvidar, pues, que todo plazo “legal” no necesariamente,
6 Sobre el particular, Barona Vilar sostiene que para la imposición de este tipo de medidas cautelares debe
respetarse el principio de proporcionalidad, entendida ésta como la adecuación de la prisión provisional a los
fines constitucionalmente legítimos (asegurar el normal desarrollo del proceso y la ejecución del fallo, así como
evitar el riesgo de reiteración delictiva), y el sacrificio que a la libertad de la persona se impone sea razonable
en comparación con la importancia del fin de la medida. Vid.: BARONA VILAR, Silvia. “Medidas cautelares
específicas”. En: MONTERO AROCA, Juan, GÓMEZ COLOMER, Juan, BARONA VILAR, Silvia, ESPARZA LEIBAR,
Iñaki y ETXEBERRÍA GURIDI, José. Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal. 24º edición. Valencia (Tirant lo
Blanch), 2016, p. 293.

frente a un caso en concreto, será un “plazo razonable”.
Además de ello, la exigencia de fundamentación tanto de la proporcionalidad de la medida

como de su duración coopera con la labor de velar por el respeto al principio de interdicción
de la arbitrariedad. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que “(…) es posible
afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación
sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su
denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que
proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica;
b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es
contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”, entendemos que
dicho razonamiento también es extrapolable al acto del Ministerio Público de realizar el
requerimiento de prisión preventiva, pues este no puede ser realizado de manera caprichosa,
por ello debe de realizarse una adecuada fundamentación del mismo7.
3.- SOBRE LOS FUNDADOS Y GRAVES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
La Sala Permanente de la Corte Suprema ha establecido como doctrina jurisprudencial

tres considerandos que desarrollan el primer presupuesto para la imposición de la prisión
preventiva: los fundados y graves elementos de convicción de la comisión de los hechos
delictivos y de la atribución de los mismos al procesado (fumus delicti comissi).
De este modo, para la Corte Suprema “debe acreditarse mediante datos objetivos obtenidos
preliminarmente y/o propiamente de investigación que cada uno de los aspectos de la
imputación tenga una probabilidad de ser cierta. Este es el llamado fumus delicti comissi,
osea la apariencia de verosimilitud del hecho delictivo y vulneración del imputado”. Esto
supone que, para la imposición de la prisión preventiva, debemos tener en consideración lo
siguiente: a) alto grado de probabilidad de la comisión de los hechos, b) análisis de suficiencia
similar al que se hace en la etapa intermedia y c) sustentación clara de los aspectos fácticos y
su acreditación que fundamentan el requerimiento fiscal de prisión preventiva.
3.1.- Alto grado de probabilidad de la comisión de los hechos
Se ha establecido en el considerando vigésimo séptimo que para la adopción de la medida

de prisión preventiva no se exige que se tenga certeza sobre la imputación, sino que basta
con que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se
obtendría al formalizar la investigación preparatoria.
7 Exp. Nº 616-2005-PHC/TC (FJ. 30).

Por un lado, damos cuenta que la doctrina autorizada ya se ha pronunciado a favor de la

necesidad de que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, más no
una certeza para la imposición de la prisión preventiva8.
Por otro lado, en cuanto a la afirmación de que el alto grado de probabilidad de ocurrencia de
los hechos para la imposición de esta medida cautelar tiene que ser mayor al que se emplea
para la formalización de la investigación preparatoria, también ya había tenido acogida en
la doctrina, fundamentalmente, porque se entiende que solo con una constatación de un
grado superior de probabilidad que el empleado para la formalización de la investigación
preparatoria se permitiría satisfacer el requerimiento legal de razonabilidad de la prisión
preventiva9. Dicho de otro modo, si se exigiera el mismo grado de probabilidad que el de la
formalización, ya con la mera formalización –momento a partir del cual se puede requerir
la prisión preventiva– se habría cumplido automáticamente con el primer presupuesto que
exige esta medida.
En consecuencia, la Corte Suprema hace bien en recoger estas principales posiciones

doctrinarias que fundamentan este aspecto (alto grado de probabilidad) del primer
presupuesto de la prisión preventiva: los fundados y graves elementos de convicción. No
hacerlo, reiteramos, podría generar que con la sola formalización se entienda que se ha
cumplido con el presupuesto apuntado.
3.2.- Análisis de suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia
En el considerando vigésimo octavo se ha establecido que sobre los actos de investigación

se debe realizar un “análisis de suficiencia” similar al que se hace en la etapa intermedia
del nuevo proceso penal, evaluándose cada uno de ellos individualmente y también en su
conjunto, extrayendo su fiabilidad y aporte, a efectos de concluir que la probabilidad sobre el
hecho es positiva. Destacando a su vez que, en caso que el fiscal se base en prueba indiciaria,
deberá valorar la concurrencia de los criterios contenidos en la ejecutoria vinculante recaída
en el R.N. Nº 1912-2009 Piura.
Respecto a este tema, entendemos que la exigencia de un análisis similar al de la etapa

intermedia se corresponde con el entendimiento de que la imposición de una medida cautelar
de prisión preventiva es de carácter excepcional -pues la situación normal es esperar el juicio
8 En similares términos, Vid.: SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima (INPECCP/
CENALES), 2015, pp. 457-458; y CÁCERES JULCA, Roberto. Las medidas de coerción procesal. Sus exigencias
constitucionales, procesales y su aplicación jurisprudencial. Lima (Idemsa), 2008, p. 199.
9 CÁCERES JULCA, Roberto. Op. cit., p. 199.

en estado de libertad-10 y, por tanto, para poder limitar el derecho fundamental a la libertad
ambulatoria debería de existir, en principio, un análisis de similar intensidad que el realizado
en la etapa intermedia, puesto que si los actos de investigación llevados cabo hasta el
momento no permitiesen vislumbrar una probabilidad de la ocurrencia del hecho, fuesen
manifiestamente insuficientes, o en general, pudiesen ser subsumidas dentro de los supuestos
que conducirían a un sobreseimiento -de realizarse este análisis en la etapa intermedia-,
debería de optarse por la imposición de otra medida menos gravosa y descartarse la
imposición de una medida de prisión preventiva.
En lo que respecta al análisis de la “prueba indiciaria”, parece adecuado señalar que, para
la imposición de la prisión preventiva, los indicios deben cumplir con las siguientes reglas:
a) estar plenamente probados; b) exista una pluralidad (de indicios), salvo en el caso de que
exista un sólo indicio que tenga una singular fuerza acreditativa; c) ser concomitantes al
hecho que se trata de probar; y, d) deben encontrarse interrelacionados, reforzándose entre sí.
3.3.- Sustentación clara de los aspectos fácticos y de su acreditación que fundamentan el

requerimiento fiscal de prisión preventiva
En el vigésimo noveno considerando de la sentencia casatoria se justifica la necesidad de que

el fiscal sustente claramente el aspecto fáctico de su requerimiento, así como la acreditación
del mismo, con la finalidad de que, posteriormente, la defensa del imputado pueda allanarse
o refutar lo dicho, actuando positivamente por la irresponsabilidad, causa de justificación,
inculpabilidad, error, etc., lo cual conllevará a que el juez valore ambas argumentaciones y,
en caso de considerar que la postura presentada por la defensa se encuentra sólidamente
fundada, hará decaer el fumus delicti comisi, lo que conllevaría a la negación de la
imposición de la medida de prisión preventiva.
Al respecto, tal como se sostuvo en los apartados precedentes, existe una necesidad de que
el requerimiento de prisión preventiva formulado por el fiscal se encuentre debidamente
motivado. La necesidad de fundamentación adecuada también es extensible a la sustentación
oral que se realizará en la audiencia de prisión preventiva. En tal sentido, solo cuando el
fiscal exponga claramente el aspecto fáctico y la acreditación que sustentan su pedido, se
brindarán las condiciones necesarias para que la defensa del imputado puede pronunciarse
allanándose o refutando lo dicho.
Ahora bien, consideramos que la refutación que pueda realizar la defensa del imputado
podría tal vez no centrarse en discutir el aspecto fáctico y la acreditación presentada por
10 BARONA VILAR, Silvia. Op. cit., p. 293.

el fiscal, sino más bien en discutir la existencia de causas de justificación, inculpabilidad,

atipicidad, etc., que conllevarían a que se completase de alguna forma el aspecto fáctico
presentado por el fiscal respecto del caso en concreto que, valorándose en su conjunto,
podrían conseguir que el grado de probabilidad de ocurrencia de los hechos disminuyese y,
como consecuencia de ello, decayese también dicho presupuesto.
Cabe indicar que lo señalado hasta aquí podría devenir en un contradicción con lo fijado en
el décimo octavo considerando –que por cierto no constituye doctrina jurisprudencial– de la
sentencia casatoria, ya que se establece que una de las funciones del órgano jurisdiccional
en la audiencia de prisión preventiva es evitar los desvíos en la discusión de derechos que no
corresponden a la naturaleza de la audiencia, como por ejemplo, que se discuta la “atipicidad
o causa de justificación, garantizados por las excepciones de improcedencia de acción”.
Particularmente, de una lectura conjunta y coherente de los argumentos expuestos por esta
sentencia, entendemos que en la práctica sí sería posible la discusión de aspectos como la
atipicidad de la conducta, por los siguientes fundamentos: a) porque si tal como se pretende,
se debe realizar un análisis de suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia del
nuevo proceso penal, cabría la posibilidad de que la defensa discutiese aspectos vinculados
a la atipicidad, irresponsabilidad, etc., factores que se evalúan también al momento de
determinar si procede o no la emisión de un auto de sobreseimiento; y, b) porque si mediante
la realización de determinados actos de investigación pudiese determinarse la posibilidad de
existencia de algunas de esas circunstancias, debería de tenerse en cuenta, pues no debería
pretenderse restringir derechos fundamentales sin que, según los actos de investigación
llevados a cabo hasta el momento, no haya podido descartarse la concurrencia de dichas
circunstancias, que de mantenerse y no desvirtuarse, conllevaría a que se emitiese un auto de
sobreseimiento o en su defecto, que diesen lugar a una sentencia absolutoria.
4.- PROGNOSIS DE PENA
En relación con la prognosis de pena, la CAS. Nº 626-2013 Moquegua ha reforzado la idea

de que ésta debe ir determinada en función del caso en concreto, es decir, atendiendo a
las circunstancias particulares de la misma. Es cierto, que el marco normativo punitivo
estipulado para el delito concreto imputado en su extremo mínimo puede brindar algunos
alcances en cuanto al cumplimiento de este requisito (que la sanción a imponerse sea superior
a cuatro años de pena privativa de libertad); sin embargo, el análisis de las circunstancias
particulares del caso en concreto permitirá que se determine la pena concreta que podría
imponerse a la persona en caso de ser condenada.

Por ejemplo, tener en cuenta factores como la posible responsabilidad penal restringida del
sujeto imputado, permitiría determinar si se le podría imponer una pena inferior al mínimo
legal, que podría ser de cuatro años. Así pues, en dichos casos, la prognosis de pena concreta
podría diferir de la establecida en el mínimo legal (que por ejemplo, podría ser de cuatro años)
y, por tanto, aun cuando el mínimo legal estableciese que la pena a imponer sería superior
a cuatro años, en el caso en concreto la expectativa de sanción penal a imponer podría ser
menor a ésta y en consecuencia, no se cumpliría con la concurrencia de este presupuesto y,
por tanto, no podría dar lugar a la imposición de una medida de prisión preventiva.
En el mismo sentido, examinar factores como la reincidencia permitirían que la imposición

de una pena pueda darse hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el
tipo penal. Así pues, por ejemplo, si el máximo legal fijado para el tipo penal imputado fuese
de tres años, pero se tratase de una persona reincidente, la prognosis de la pena concreta
a imponer podría superar los cuatro años y, por tanto, cumplir con la concurrencia de este
presupuesto y de verificarse la de los demás, podría dar lugar a la imposición de una medida
cautelar de prisión preventiva.
5.- PELIGRO PROCESAL
El peligro procesal hace referencia a las circunstancias o situaciones que impedirían o

pondrían en peligro la consecución de los fines del proceso. De este modo, se considerará la
existencia de peligro procesal cuando exista evidencia razonable de que el procesado eludirá
el proceso (peligro de fuga), o que perturbará u obstruirá la actividad probatoria (peligro de
obstaculización probatoria). La apreciación de ambos requisitos en un caso en concreto se
determinará teniendo en cuenta lo preceptuado en los arts. 269 y 270 del CPP.
La Casación No 262-2013 Moquegua ha sentado las bases para la apreciación de la

concurrencia de este presupuesto (peligro procesal), pero únicamente en su manifestación de
“peligro de fuga”. Así, y en función de lo establecido en el art. 269 CPP, ha sostenido que el
juez para calificar el peligro de fuga deberá tener en cuenta: 1) el arraigo del imputado en el
país, el mismo que podrá ser acreditado con el domicilio, residencia habitual, el asiento de la
familia y sus negocios o trabajo, así como las facilidades para abandonar definitivamente el
país o permanecer oculto; 2) la gravedad de la pena que se espera imponer como resultado
del procedimiento; 3) la magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria
del imputado para repararlo; 4) el comportamiento del imputado durante el procedimiento
o el comportamiento manifestado en otro procedimiento anterior, siempre que indique su
voluntad de someterse a la persecución penal; y, 5) la pertenencia del imputado a una

organización criminal o su reintegración a las mismas11.
5.1.- El arraigo
En cuanto al primer criterio (el arraigo), la Corte Suprema ha recogido en sus trigésimo
noveno y cuadragésimo considerandos los criterios que, desde el 13 de setiembre de 2011,
por exigencias de la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ (Circular sobre prisión
preventiva) se tienen en cuenta para la valoración del arraigo. Y es que la mencionada
circular, en su sétimo considerando, ha afirmado que “… no existe ninguna razón jurídica
ni legal -la norma no expresa en ningún caso tal situación- para entender que la presencia
del algún tipo de arraigo descarta, a priori, la utilización de la prisión preventiva. De hecho,
el arraigo no es un concepto o requisito fijo que pueda evaluarse en términos absolutos.
Es decir, la expresión “existencia” o “inexistencia” de arraigo es, en realidad, un enunciado
que requiere de serios controles en el plano lógico y experimental. Toda persona, aún (sic.)
cuando se está frente a un indigente, tiene algún tipo de arraigo. El punto nodal estriba en
establecer cuando el arraigo -medido en términos cualitativos- descarta la aplicación de la
prisión preventiva. Esto es algo muy distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo
de arraigo descarta la prisión preventiva”.
Si bien es cierto que se debe hacer una evaluación conjunta del arraigo, a fin de determinar
si es de tal “calidad” como para evitar la imposición de la prisión preventiva, lo cierto es
que, a nuestro juicio, debe quedar claro que si la fiscalía –quien ostenta la carga de la
prueba– no acredita la ausencia de arraigo –sea laboral o familiar– o, lo que es lo mismo, el
imputado acredita fehacientemente –pese a no tener la carga probatoria– que cuenta tanto
con arraigo laboral como familiar, no cabe la posibilidad de imponer prisión preventiva bajo
el argumento de que hay peligro de fuga. Si se entendiera que el arraigo familiar y laboral
son insuficientes para disipar el peligro de fuga, entonces la pregunta sería, ¿cómo podría
acreditar el imputado que dicho peligro no se presenta?
5.2.- La gravedad de la pena
En cuanto a la gravedad de la pena, la CAS Nº 626-2013 Moquegua, en su cuadragésimo

tercer considerando, ha establecido un criterio importante al establecer que “de la gravedad
de la pena sólo se obtiene un dato sobre el peligro de fuga, el cual debe ser valorado en
conjunto con otros requisitos que también lo sustenten, así como ocurre con el arraigo”,
pues dicha fundamentación sirve para descartar de plano la posibilidad de acreditación del
11 Cabe señalar que el inciso 5 del artículo 269 del CPP ha sido adicionado de conformidad con el artículo 3 de la
Ley Nº 30076, de fecha 19 de agosto de 2013.

peligro de fuga por la sola gravedad de la pena a imponer mencionada en la prognosis de

pena.
Ello es acertado, pues aun cuando la prognosis de pena sea superior a los cuatro años, no
implicará per se que el sujeto imputado se sustraiga del proceso, ya que aquél puede tener un
arraigo sustancial en términos cualitativos, que podría desvirtuar la posibilidad de peligro
de fuga de aquél.
5.3.- La magnitud del daño causado
Mediante el artículo 3 de la Ley Nº 30076 se modificó la redacción del inciso 3 del artículo
269 del CPP, se pasó de establecer como criterio a tener en cuenta a “la importancia del
daño resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él” por “la
magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para
repararlo”.
En primer lugar hemos de señalar que consideramos que la nueva redacción del inciso
mencionado no ha sido del todo satisfactoria, pues como ya ha apuntado la Sala Suprema en
el cuadragésimo sexto considerando de la casación comentada “[e]l contenido de la primera
parte de este criterio sigue siendo confuso, pues se podría entender como una referencia a
la forma de realización del ilícito penal, a la especial violencia o gravedad con que se ha
cometido, lo que directamente supondría un criterio que quiere evitar el riesgo de una posible
reiteración delictiva, lo que es inaceptable en una medida cautelar, que no se orienta en fines
preventivos propios de la pena, sino en el peligro procesal”.
A fin de subsanar la vaguedad del supuesto normativo mencionado, la Sala Penal

Permanente ha propuesto, en los considerandos cuadragésimo octavo al quincuagésimo,
que la magnitud del daño causado debe interpretarse como una referencia a la gravedad del
delito, vinculada a las circunstancias que agravarían la pena a imponer, y que la ausencia
de una actitud voluntaria del imputado para repararlo –al daño–, si bien hace referencia
a un criterio de reparación civil inaceptable, que teniendo en cuenta la naturaleza de esta
medida poco tiene que ver con el peligro procesal, debe interpretarse en el sentido de evaluar
la actitud del imputado luego de cometido el delito, para ayudar a acreditar su buena
conducta en el proceso penal.
Así, consideramos que, si bien las interpretaciones propuestas por la Sala Penal Permanente
permiten en parte sobrellevar la mala redacción de la disposición normativa mencionada,
es necesario que se evalúe realizar una modificación de la misma a fin de cumplir con el
principio fundamental de la redacción de las normas jurídicas, el de claridad normativa, que

manifiestamente se ha vulnerado en la redacción de la disposición mencionada.
5.4.- Comportamiento procesal
Respecto a la verificación de este criterio, la sentencia casatoria ha dejado sentado el

hecho de que la actitud legítima adoptada por el proceso en ejercicio de algún derecho que
el ordenamiento le ha reconocido no debe ser evaluado como criterio para determinar el
peligro de fuga, y que el hecho de no confesar el delito atribuido no puede ser considerado
como un mal comportamiento procesal.
Así, si el imputado en virtud del derecho a la no autoincriminación opta por guardar silencio,
no debería en principio valorarse esta actitud como una que pudiese lindar con un peligro
procesal de fuga o con un mal comportamiento procesal.
Por otro lado, en cuanto al análisis del comportamiento en otro procedimiento anterior,
la Sala Penal Permanente ha advertido que dicho criterio debe analizarse con mayor
rigurosidad, pues se hace la prognosis sobre un comportamiento anterior y lejano. Asimismo,
se ha sostenido que el hecho que en un anterior proceso se haya impuesto una medida de
prisión preventiva (o mandato de detención), no autoriza al juez a imponer, por su solo
mérito, una en el actual proceso.
De ello podemos desprender que en dicha sentencia casatoria se resalta el carácter referencial
de la conducta procesal del imputado en un procedimiento anterior, pues este se ha producido
en otro contexto y se reconoce implícitamente que el imputado no necesariamente va a actuar
del mismo modo; sin embargo, consideramos que el comportamiento procesal al que se hace
referencia debe ser uno actual, circunstanciado y relacionado al proceso penal específico
que se busca cautelar, pues es necesario que se evite la realización de razonamientos que por
analogía puedan llevar al juzgador a ordenar la prisión preventiva de un imputado, por el
mero hecho de advertir que en otro proceso penal sufrió la misma medida cautelar.
Por ello, entendemos, que preferentemente se debe tender a verificar el comportamiento

del imputado en el proceso actual y, en todo caso, solo de manera referencial, analizar el
comportamiento que este tuvo en un proceso anterior.
5.5.- La pertenencia a una organización criminal
Mediante el artículo 3 de la Ley Nº 30076 se incorporó la redacción del inciso 5 del artículo
269 del CPP, que establecía como criterio a tener en cuenta a “la pertenencia del imputado a
una organización criminal o su reintegración a las mismas”.

La Sala Penal Permanente en el considerando quincuagésimo octavo de la sentencia

casatoria analizada ha establecido que, para fundamentar este extremo del peligro de fuga,
no bastaría con indicar que existe una organización criminal, sino también sus componentes
(organización, permanencia, pluralidad de imputados e intención criminal), así como la
vinculación del procesado con dicha organización, además de motivar qué peligro procesal
se configurará al pertenecer a esta organización.
Al respecto, consideramos que, la Sala Penal Permanente ha acertado en el hecho de

destacar que para fundamentar un peligro procesal a consecuencia de una pertenencia a
una organización criminal, no basta solo con mencionar la pertenencia del imputado a la
misma, sino que, sobre todo, es necesario argumentar el motivo por el cual se configuraría
dicho peligro procesal por el hecho de pertenecer a una organización criminal en concreto, y
es que solo mediante esta fundamentación se logra efectivamente que la aplicación de esta
medida cautelar se concretice en la conducta procesal del imputado y no en la naturaleza
del ilícito (asociación ilícita u organización criminal).
6.- CONCLUSIONES
En líneas generales puede observarse que mediante la CAS Nº 626-2013 Moquegua se han
establecido acertadamente importantes criterios interpretativos a tener en cuenta para la
valoración de la concurrencia de los presupuestos para la imposición de la medida cautelar
de la prisión preventiva.
En muchos de los casos se ha acogido el razonamiento propuesto por la doctrina mayoritaria,

por ejemplo, en lo correspondiente a la verificación del primer y segundo presupuesto;
mientras que, en relación con el tercer presupuesto, se ha intentado perfilar la interpretación
que debe de realizarse para su verificación, más precisamente, la constatación del peligro de
fuga.
De aplicarse los criterios establecidos en la doctrina jurisprudencial, consideramos que se

producirá un impacto positivo en el dictado de estas medidas, pues se realizarán de manera
razonada, atendiendo a los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad; además
de garantizar un ambiente propicio para frenar aquella práctica procesal que no hacía otra
cosa que promover el uso generalizado, sistemático y escasamente motivado de la prisión
preventiva mediante la flexibilización de sus presupuestos.

11
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN Nº 56-2014
AYACUCHO
SUMILLA:
La violencia en el delito de usurpación por turbación de
la posesión se ejerce tanto sobre las personas como sobre
las cosas, por lo que los jueces de todo el país deben seguir
este criterio vinculante a los casos anteriores a la vigencia
de la Ley número treinta mil setenta y seis.
Lima, veintinueve de septiembre de dos mil quince.-
VISTOS: En audiencia pública; el recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal Adjunto
Superior, contra la sentencia de vista expedida por la Sala Mixta Descentralizada Transitoria
de Puquio de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, de fojas ciento veintitrés del cuaderno
de debate, del veintiséis de noviembre de dos mil trece, que revocó la sentencia condenatoria
de primera instancia, de fojas setenta y uno, del dieciocho de junio de dos mil trece, que
condenó a Jorge Cipriano Ccoillo Polanco como autor del delito contra el Patrimonio-
usurpación agravada, en perjuicio de Valbina Quispe de Condori, a cuatro años de pena
privativa de libertad suspendida y fijó en mil nuevos soles el monto que por concepto de
reparación civil deberá abonar a favor de la parte agraviada y reformándola: lo absolvió de
los cargos de la acusación fiscal, con los demás que contiene.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores.
ANTECEDENTES
Primero: Por disposición del ocho de agosto de dos mil doce, el Fiscal emitió requerimiento
acusatorio, obrante a foja uno, contra Jorge Cipriano Ccoillo Polanco por la comisión del
delito contra el Patrimonio-usurpación agravada (turbación de la posesión), en perjuicio de
Valbina Quispe de Condori; y solicita se le imponga cuatro años de pena privativa de libertad
y fije una reparación civil de mil nuevos soles.
Segundo: Producida la audiencia preliminar, el dieciséis de octubre de dos mil doce,

continuando el doce del mismo mes y año, por resolución de la misma fecha el Juzgado de
Investigación Preparatoria de Lucanas-Puquio, declaró la validez formal de la acusación y

el dieciocho de octubre de dos mil doce dictó auto de enjuiciamiento contra Jorge Cipriano
Ccoillo Polanco por la comisión del delito contra el Patrimonio-usurpación agravada
(turbación de la posesión), en perjuicio de Valbina Quispe de Condori, delito previsto en el
inciso tres del artículo doscientos cuatro, concordado con el inciso tres del artículo doscientos
dos del Código Penal.
Tercero: Mediante resolución del veintiocho de diciembre de dos mil doce, de fojas
veinticuatro, el Juzgado Penal Unipersonal de la Provincia de Lucanas emitió resolución de
citación a juicio oral, que se fijó para el veintisiete de marzo de dos mil doce, a las diez horas
y se reprogramó, por resolución catorce de mayo de dos mil trece, para el seis de junio de dos
mil trece.
Cuarto: A fojas sesenta y uno obra el índice de registro de audiencia de juicio oral con la fecha
indicada, dándose así inicio a las sesiones de la audiencia de juicio oral, continuándose el
dieciocho del mismo mes y año.
Quinto: Mediante sentencia de dieciocho de junio de dos mil trece, obrante a fojas setenta
y uno, se resolvió condenar a Jorge Cipriano Ccoillo Polanco como autor del delito contra
el Patrimonio-usurpación agravada, en perjuicio de Valbina Quispe de Condori, a cuatro
años de pena privativa de libertad suspendida y fijó en mil nuevos soles el monto que por
concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la parte agraviada.
Sexto: Apelada esta resolución y concedido el recurso, no se ofrecieron nuevos medios de

prueba para su actuación en sede de apelación.
Séptimo: El cinco de noviembre de dos mil trece se inició la audiencia de apelación, tomándose
la declaración del acusado, se continuó el doce del mismo mes y año, en el que se oralizó
documentos, suspendiéndose para el veintiséis de noviembre del mismo año.
Octavo: Por sentencia de vista del veintiséis de noviembre de dos mil trece, obrante a fojas
ciento veintitrés, se resuelve revocar la sentencia de primera instancia que condenó a Jorge
Cipriano Ccoillo Polanco como autor del delito contra el Patrimonio-usurpación agravada, en
perjuicio de Valbina Quispe Condori y reformándola: lo absolvió de las cargos de acusación
fiscal, con lo demás que contiene.
Noveno: El representante del Ministerio Público interpuso recurso de casación contra la

sentencia de vista -ver fojas ciento treinta y uno-, el mismo que fue concedido por resolución
del veinte de diciembre dos mil trece, obrante a fojas ciento cuarenta.

Décimo: Cumplido el trámite de traslados a los sujetos procesales por el plazo de diez días, se
emitió la Ejecutoria Suprema de calificación de casación del treinta y uno de octubre de dos
mil catorce, que declaró bien concedido el recurso de casación.
Décimo Primero: Producida la audiencia de casación, deliberada la causa en secreto y

votada el mismo día, corresponde pronunciar la presente sentencia casatoria que se leerá en
audiencia pública -con las partes que asistan-, en concordancia de los artículos cuatrocientos
treinta y uno, apartado cuatro, y artículo cuatrocientos veinticinco, inciso cuatro del Código
Procesal Penal, el día seis de octubre de dos mil quince, a horas ocho y cuarenta y cinco de
la mañana.
CONSIDERANDOS:
1. Aspectos generales
Primero: Conforme a la Ejecutoria Suprema del treinta y uno de octubre de dos mil catorce
-calificación de casación-, obrante a fojas treinta y tres del cuadernillo formado en esta
instancia, el motivo de casación admitido está referido a la causal de: i) Si la sentencia ha
sido expedida con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter
procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías. ii) Si la
sentencia incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal
sancionadas con nulidad -incisos uno y dos del artículo cuatrocientos veintinueve del Código
Procesal Penal-; asimismo, ha sustentado la procedencia de dicho recurso en el supuesto
establecido en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del citado Cuerpo Legal,
que señala “…Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos distintos de los
arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere
necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial…”
Segundo: Como hechos imputados se tiene:

A) La agraviada Quispe de Condori se encontraba en posesión previa de un terreno urbano
ubicado en jirón Santa Rosa s/n del anexo de Santa Ana del Distrito de Aucará de la Provincia
de Lucanas del Departamento de Ayacucho, que tiene un área de sesenta y tres mil metros
cuadrados aproximadamente, transferido a través de un contrato compraventa por parte
del procesado Ccoillo Polanco a favor de su primo difunto Ramón Condori Ccoillo, esposo
de la agraviada, lugar donde conjuntamente con su esposo en mil novecientos ochenta
construyeron una casa, habiendo vivido desde esa fecha sin problemas.
B) Sin embargo, el mencionado procesado quiso desconocer dicho contrato de compraventa,

al enterarse que se quemó al interior del domicilio y perturbó la posesión el diez de octubre
de dos mil ocho, cuando le dijo a la agraviada que debía un saldo por la compraventa del

terreno, procediendo a destruir las cerraduras, colocando un candado en la puerta principal

del domicilio, impidiendo el ingreso normal, llegando a arrendar dicho predio al Presidente
de la Comunidad Campesina de Santa Ana, que a su vez arrendó a la Empresa Constructora
ENADES.
C) Luego, el doce de febrero de dos mil diez, cuando se encontraba en la vivienda el inquilino
de la agraviada, Cristóbal Meléndez Díaz, con su familia, el procesado violentó las cerraduras
de la chapa principal de la casa vivienda, para colocar posteriormente dos candados,
impidiendo el normal ingreso, atemorizando al inquilino antes mencionado. Estos actos se
vienen dando de forma constante y sistemática, la última vez ocurrió en el mes de agosto de
dos mil once, cuando volvió a romper los candados de la puerta, para luego sacar del interior
de la casa las cosas y otros enseres que pertenecía a la agraviada.
Tercero: El Juzgado Penal Colegiado condenó al procesado sobre la base que se acreditó que
a través de violencia procedió a irrumpir las cerraduras del predio del jirón Santa Rosa, anexo
de Aucará, procediendo a cambiar las cerraduras del predio y alquilarlo a la Comunidad
para que guarde sus pertenencias.
Cuarto: La Sala de Apelaciones para revocar la condena y absolver al acusado indicó que:
i) En su declaración ampliatoria la agraviada manifestó que en el mes de octubre de dos
mil ocho se encontraba por Huanacopampa, ahí tomó conocimiento que su casa había sido
violentada. Cuando se constituyó al inmueble verificó que la puerta estaba cerrada con
candado, que incluso lo había alquilado a la empresa ENADES, por lo que no es posible que
el imputado Ccoillo Polanco haya podido amenazar a la agraviada, al no haber existido
proximidad física entre ellos, apreciándose que el imputado ya habría despojado de la posesión
a la agraviada, por lo que no se configura el ilícito. ii) No se corroboró que el encausado
haya ejercido amenaza contra la agraviada; pues al narrar los hechos ocurridos en el mes de
febrero de dos mil diez, precisó que cuando se encontraba en la casa de su hija Nancy Condori
Quispe fue avisada por Cristóbal Meléndez López que el imputado estaba cerrando su puerta
con candado, inmediatamente se constituyó a su domicilio encontrándolo con un candado,
le reclamó y él huyó del lugar. En el mes de agosto de dos mil once se encontraba en la
iglesia y al ser informada por un vecino que el imputado estaba rompiendo sus candados
con una barreta, se fue y lo encontró sacando sus cosas al interior de la casa, la agraviada
tomó del hombro al imputado reclamándole, este le respondió en castellano, por lo que tuvo
que soltarlo. No habiendo mencionado la agraviada en qué consistían las amenazas del que
fue víctima. Además, la afirmación que “existe un saldo por la compraventa del terreno”, no
es idónea ni eficaz para considerar que haya logrado intimidar a la agraviada. Más cuando
conforme a lo vertido por la agraviada y testigos el acusado aprovechaba la ausencia
de la agraviada para perturbar la posesión que ejercía, por lo que solo es un conflicto de

naturaleza civil. iii) En cuanto a que en el mes de agosto de dos mil once el acusado vuelve a
romper los candados de la puerta y sacar cosas y otros enseres de la agraviada, se tiene que
existe solo la sindicación de la agraviada y de sus inquilinos, la que es insuficiente para emitir
una sentencia condenatoria, más cuando dicha acción no fue constado por autoridad local.
Quinto: El señor Fiscal Superior al interponer su recurso de casación, argumentó: i) Solicita

que la Corte Suprema emita pronunciamiento respecto a que se determine si la violencia
a la que alude el inciso dos del artículo doscientos dos del Código Penal, debe recaer solo
sobre las personas, o si se debe hacer extensivo también a las cosas (bienes). ii) El Colegiado
Superior incurrió en un inadecuado razonamiento al fundamentar su decisión únicamente en
el supuesto que no se habría acreditado la concurrencia de la amenaza como medio típico,
sin analizar la efectiva concurrencia de la violencia, aspecto que fue el sustento de la decisión
condenatoria de primera instancia. iii) Existiría una evidente incongruencia entre los términos
de la sentencia condenatoria dictada en primera instancia, con aquello que fue el sustento de
la absolución dispuesta por la Sala Mixta Descentralizada Transitoria de Puquio de la Corte
Superior de Justicia de Ayacucho.
2. La violencia en el delito de turbación de la posesión

Sexto: Al momento de los hechos, el artículo doscientos dos del Código Penal reprimía el
delito de usurpación, con una pena de uno a tres años, bajo tres modalidades: i) Alteración de
linderos, al apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruyendo o alterando los linderos
del mismo. ii) Por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, al despojar a otro, total
o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.
iii) Con violencia o amenaza, turbar la posesión de un inmueble.
Este articulado fue modificado por la Ley número treinta mil setenta y seis, del diecinueve
del agosto de dos mil trece, incrementando el margen punitivo con una pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cinco años, incorporando a un nuevo supuesto de hecho
sancionado: Ilegítimamente, ingresar a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del
poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho
a oponerse. Además, acaba con el debate doctrinal y jurisprudencial referente a que el medio
comisivo “violencia” en los incisos dos y tres del artículo doscientos dos del Código Penal, se
ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes.
Séptimo: Sin embargo, esta se aplica desde su puesta en vigencia, el veinte de agosto de dos
mil trece, los casos anteriores, por el principio de aplicación inmediata de la ley, se siguen
juzgando con la anterior que no había definido este aspecto, por lo que corresponde hacerlo
por vía jurisprudencial.

Octavo: El antecedente de nuestro tipo penal de usurpación es el artículo ciento ochenta y

uno del Código Penal argentino que sanciona a quien: 1° Por violencia, amenazas, engaños,
abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión
o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que
el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los
ocupantes. 2° Para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterase los
términos o límites del mismo. 3° Con violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia
de un inmueble.
Noveno: Redacción similar a la nuestra y que, como reconoce la Casación número doscientos
cincuenta y nueve-dos mil trece-Tumbes, del veintidós de abril de dos mil catorce, soporta su
doctrina y jurisprudencia, que pacíficamente ha aceptado que la violencia o la que se refiere
el tipo penal puede recaer tanto sobre las personas como cosas.1
Décimo: Esto es así también en el ordenamiento jurídico nacional, pues como señaló el Pleno
Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, realizado el veintiuno
de junio de dos mil cinco: “la violencia también puede darse sobre las cosas que posee la
víctima, aun cuando en el momento del despojo esta no se encuentre presente, pues la
violencia en estos casos está constituida por los actos que realice el agente para evitar que
la víctima recobre su posesión (…) sostener lo contrario equivaldría a que el agente busque
el momento propicio en que la víctima no se encuentra presente para realizar el acto de
desposesión, con lo cual se produciría la impunidad permanente del delito”, criterio que se
aplica a la turbación de la posesión.
Décimo primero: A mayor abundamiento, la Casación número doscientos setenta y tres-

dos mil doce-Ica, del veintinueve de mayo de dos mil catorce, estableció como doctrina
jurisprudencial que el restringir el medio comisivo a la persona física que posee el bien
inmueble no es acorde con la finalidad de la norma pues permitiría que aquel que destruye
los accesos o seguros para el acceso del inmueble para turbar la posesión del mismo quede
fuera del alcance punitivo de la norma penal, cayendo en el absurdo de no considerar como
turbador de la posesión a quien destruye la puerta del ingreso, el candado, las cerraduras,
etc. So pretexto que la violencia que turba la posesión solo puede ser ejercida contra las
personas. Consecuentemente, debe entenderse que aún antes de la modificatoria por vía
legislativa, la violencia a la que hace referencia el inciso tres del artículo doscientos dos
del Código Penal puede ser ejercida tanto contra personas como contra objetos o cosas
integrantes del inmueble de modo que se turbe la posesión del mismo.
1 Vide: CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, Sexta edición, Astrea, Buenos Aires, 1998, pp. 559 y
560. DONNA, Edgardo Alberto. Delitos contra la propiedad. Segunda edición. Rubinzal Culzoni editores, Buenos
Aires, 2008, p. 821. CONSOLI, José. Usurpación de inmuebles. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1997, p. 51.

Décimo segundo: Estando a que claramente la norma que recoge el delito de usurpación por
turbación de la posesión se refiere a una violencia tanto sobre las personas como sobre las
cosas, los jueces de todo el país deben seguir ese criterio vinculante a los casos anteriores
a la vigencia de la Ley número treinta mil setenta y seis, pues por interpretación histórica
(antecedente argentino y los pronunciamientos del Pleno Jurisdiccional Superior y dos
casaciones citadas) y teleológica esta es la solución que se prefiere para evitar algunas
absurdas de punibilidad.
3. Análisis del caso

Décimo tercero: Se acreditó que el procesado a través de violencia procedió a destruir
las cerraduras del predio del jirón Santa Rosa, anexo de Aucará, asimismo, a cambiar las
cerraduras del predio y alquilarlo a la Comunidad citada para que guarde sus pertenencias.
Décimo cuarto: Este delito no implica el desalojo, sino la realización de actos de perturbación
del normal use y disfrute del ius possesionis por parte del autor, por lo que el bien jurídico lo
constituye el ejercicio efectivo del derecho real de posesión que ve mermado su desarrollo2.
Habiéndose acreditado estos actos de cambio de cerradura, que se realizaron mediante
violencia, el ilícito se habría configurado, pese a ello el acusado fue absuelto al interpretarse
erróneamente que la violencia que señala la norma solo se ejerce contra las personas y no
los bienes, como indicamos.
Décimo quinto: De ahí que este supuesto cabría en el inciso tres del artículo cuatrocientos
veintinueve del Código Procesal Penal (Errónea interpretación de la Ley penal) y no el inciso
dos (inobservancia de normas de carácter procesal).
Décimo sexto: No obstante este constituye un error de derecho que podría llevar a una
decisión casatoria sin reenvío, se advierte que existen serias deficiencias en la sentencia de
vista, pues pese a que no se actuó prueba alguna se cambió el valor probatoria de la prueba
personal, como se advirtió en el considerando cuarto, en ese sentido, los cuestionamientos
probatorios implican un nuevo juicio de apelación para subsanarlos.
Décimo séptimo: Además, existe una falta de motivación, por cuanto para absolver al
procesado se dejó de lado que la norma no solo sanciona la violencia contra las personas,
sino también sobre las cosas centrando su análisis en la falta del elemento amenaza. En
este caso se advierte una motivación aparente que, como señala el Tribunal Constitucional
en la sentencia recaída en el expediente número setecientos veintiocho-dos mil ocho-PHC/
TC, de trece de octubre de dos mil ocho, se da en casos en las cuales el Juez solo intenta dar
2 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II. Idemsa, Lima, 2011, p.497.

un incumplimiento formal al mandato de motivación, amparándose en frases sin ningún

sustento fáctico o jurídico.
Décimo octavo: Es claro que la sentencia recurrida afectó el derecho a la motivación de

las resoluciones judiciales, por lo que corresponde realizar nuevamente una audiencia de
apelación que dé lugar a un nuevo fallo de vista, a partir de la integración de un nuevo
Colegiado, puesto que la estimación del recurso de casación solo trae consigo un juicio
rescindente -inciso primero del artículo cuatrocientos treinta y tres del Código Procesal Penal-.
DECISIÓN
Por estos fundamentos:

I. Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal Adjunto
Superior, contra la sentencia de vista expedida por la Sala Mixta Descentralizada Transitoria
de Puquio de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, de fojas ciento veintitrés del cuaderno
de debate, del veintiséis de noviembre de dos mil trece, que revocó la sentencia condenatoria
de primera instancia, de fojas setenta y uno, del dieciocho de junio de dos mil trece, que
condenó a Jorge Cipriano Ccoillo Polanco como autor del delito contra el Patrimonio-
usurpación agravada, en perjuicio de Valbina Quispe de Condori, a cuatro años de pena
privativa de libertad suspendida y fijó en mil nuevos soles el monto que por concepto de
reparación civil deberá abonar a favor de la parte agraviada y reformándola: lo absolvió de
los cargos de la acusación fiscal, con lo demás que contiene. En consecuencia: nula la citada
sentencia de vista del veintiséis de noviembre de dos mil trece, obrante a fojas ciento veintitrés.
II. ORDENARON que la Sala de Apelaciones correspondiente, integrada por otro Colegiado,
cumpla con dictar nueva sentencia, previa audiencia de apelación con las formalidades
correspondientes, atendiendo a la parte considerativa de la presente Ejecutoria.
III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por
intermedio de la Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas
las partes apersonadas a la instancia incluso a las no recurrentes.
IV. ESTABLECER como doctrina jurisprudencial vinculante el sentido de los fundamentos

décimo y décimo primero de la parte considerativa de la presente ejecutoria.
V. ORDENARON se transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores en las que rige
el Código Procesal Penal, para su conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial “El
Peruano”.

VI. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelvan los autos al órgano jurisdiccional
de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.
S.S
VILLA STEIN
RODRIGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
NEYRA FLORES
LOLI BONILLA

CONSIDERACIONES SOBRE EL MEDIO TÍPICO EN EL DELITO DE USURPACIÓN POR

TURBACIÓN DE LA POSESIÓN - CASACIÓN N° 56-2014-AYACUCHO
ANÁLISIS Y COMENTARIOS: LUIS MIGUEL REYNA ALFARO1
SUMILLA:
La Casación N° 56-2014 (Ayacucho) de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de

Justicia de la República dilucida el alcance del delito de usurpación por despojo y turbación
de la posesión estableciendo, para los casos previos a la promulgación de la Ley N° 30076,
del 19 de agosto de 2013, que la violencia típica comprende aquella ejercida sobre las
personas y los bienes.
I. INTRODUCCIÓN
La invitación formulada por la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación

del Código Procesal Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha servido de
motivo para examinar uno de los delitos con mayor significación en la práctica forense
nacional. Y es que el delito de usurpación y, especialmente, su aplicación práctica nos
enfrenta a una de las cuestiones más problemáticas de nuestra realidad: La vivienda2 y los
fenómenos sociales asociados a ella (migración, informalidad y dificultades en el acceso a la
propiedad3, la existencia de auténticas mafias de tráfico de tierras, etc.).
A través de la Casación objeto de examen en estas líneas (Casación N° 56-214, Ayacucho),

la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema se dilucidan las dudas existentes en torno a
los supuestos de usurpación por turbación de la posesión en los que la violencia recae sobre
cosas y no sobre las personas. Estas dudas se incrementaron con la promulgación de la Ley
N° 30076, del 19 de agosto de 2013, modificatoria del artículo 202° del CP, que al introducir
una cláusula final precisando que “La violencia a la que se hace referencia en los numerales
2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes” generó la percepción errónea
en los Tribunales de que más que una precisión o aclaración, el legislador amplificaba los
1 Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (Perú). Doctorando en Derecho Penal y Política Criminal por
la Universidad de Granada (España). Experto Universitario de Criminología por la UNED (España).
2 De hecho, ya PEÑA CABRERA señalaba que era la falta de vivienda “el caldo nutricional del fenómeno” de la
usurpación; así en: PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II-A, Lima: Ediciones
Jurídicas, 1995, pp. 506-507.
3 Cuestiones examinadas en sus contornos más trascendentes por DE SOTO, Hernando. El misterio del capital. Por
qué el capitalismo triunfa en Occidente y fracasa en el resto del mundo. Barcelona: Península, 2001, pp. 101 ss.

contornos de lo penalmente relevante hacia un supuesto (violencia sobre los bienes) no

comprendido antes de la modificación.
II. La regulación del delito de usurpación en el CP.
El delito de usurpación se encuentra descrito en el artículo 202° del CP y en sus más de quince
años de rigor solo ha sufrido una modificación, la producida a través del artículo 1° de la Ley
N° 30076, del 19 de agosto de 2013. A efectos de reconocer los efectos de la modificatoria,
efectos que precisamente provocaron la situación controvertida, ubicaremos ambos textos
(texto original y texto vigente) en contraposición:
Texto original Texto vigente (desde el 20 de agosto de 2013)
“Artículo 202°.- Será reprimido con pena privativa “Artículo 202°. Será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de tres años: de libertad no menor de dos ni mayor de cinco
años:
1. El que, para apropiarse de todo o parte de un
inmueble, destruye o altera los linderos del mismo. 1. El que, para apropiarse de todo o en parte de
un inmueble, destruye o altera los linderos del
2. El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso
mismo.
de confianza, despoja a otro, total o parcialmente,
de la posesión o tenencia de un inmueble o del 2. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso
ejercicio de un derecho real. de confianza, despoja a otro, total o parcialmente,
de la posesión o tenencia de un inmueble o del
3. El que, con violencia o amenaza, turba la
ejercicio de un derecho real.
posesión de un inmueble”.
3. El que, con violencia o amenaza, turba la
posesión de un inmueble.
4. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble,

mediante actos ocultos, en ausencia del
poseedor o con precauciones para asegurarse el
desconocimiento de quienes tengan derecho a
oponerse.
La violencia a la que se hace referencia en los

numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas
como sobre los bienes.”
Como se aprecia, además de la incorporación de un nuevo supuesto (el incorporado como

numeral 4° del artículo 202° del CP) se incluye un párrafo final aplicable a los numerales 2° y

3° del artículo 202° del CP que es el motivo de la Casación N° 56-2014 (Ayacucho) que ahora
se comenta.
III. Variables interpretativas del actual artículo 202° in fine del CP
Frente a la incorporación de este apartado final en el artículo 202° del CP se generan dos
posibles lecturas o interpretaciones. La primera entiende que su sentido es meramente
pedagógico, destinado a clarificar el sentido de la regulación existente. La segunda entiende
que su sentido es criminalizador al incorporar un supuesto no previsto en el texto original
(el correspondiente a los supuestos de usurpación con violencia sobre los bienes). Para
comprender dichas variables interpretativas corresponde reconocer el debate existente
respecto al reconocimiento del objeto de la violencia en el delito de usurpación, previo a la
promulgación de la Ley N° 30076.
III.I. El estado de la cuestión antes de la Ley N° 30076
La doctrina nacional que examinó el delito de usurpación tenía opiniones divididas respecto
a si la violencia típica comprendía solo a la ejercida sobre las personas o si era extensible
también a la violencia ejercida sobre las cosas. Esta doctrina, como veremos, es contraria a
la posición asumida por la Jurisprudencia nacional mayoritaria.
(a) La violencia en la usurpación sólo abarca los supuestos en que aquella es ejercida
sobre las personas.
Esta posición fue defendida por autores como PEÑA CABRERA, BRAMONT-ARIAS TORRES/
GARCÍA CANTIZANO, GÁLVEZ VILLEGAS/ DELGADO TOVAR y REATEGUI SÁNCHEZ/ ESPEJO
BASUALDO. Trataremos de examinar sus puntos de vista.
PEÑA CABRERA sostenía expresamente “La violencia en el despojo es entendida como

violencia física empleada sobre las personas”4. La razón de esta limitación la ubicaba el
maestro sanmarquino en la dinámica propia de la usurpación que suponía la existencia
de un poseedor que debía enfrentar o resistir, expresa o tácitamente, a su victimario5. Esta
circunstancia determinaba además que la violencia típica sea idónea o suficiente para
4 PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. Cit., p. 517. Es de precisar que el fallecido profesor sanmarquino señalaba expresamente
que dicho razonamiento era aplicable también a los supuestos de turbación de la posesión.
5 Al definir la violencia típica de la usurpación, PEÑA CABRERA señalaba: “es la aplicación de una energía que
puede estar dirigida a anular la capacidad de decisión y resistencia de la víctima, neutralizando su capacidad
discrecional… tal resistencia es indispensable para que exista violencia”; así en: PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. Cit.,
pp. 517-518.

vencer la resistencia de la víctima6.
Por su parte, BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO, sostienen que “La violencia
se debe entender como la fuerza física que se ejerce sobre la persona, suficiente para vencer
su resistencia, no se incluye, por tanto, la violencia o fuerza sobre las cosas”7. Extraña que
estos autores aleguen una presunta referencia a la posición adoptada por Sebastián SOLER
cuando este autor reconoce la posibilidad de comisión del delito a través de violencia sobre
las personas y las cosas8.
GÁLVEZ VILLEGAS y DELGADO TOVAR, aunque reconocen el predominio en la jurisprudencia

nacional de la posición en favor de reconocer que la violencia típica en este delito comprende
tanto la que recae sobre las personas como aquella que recae sobre los bienes, terminan
afirmando, a partir de una poco clara “interpretación conjunta”, que sólo es admisible la
violencia que recae sobre las personas. En efecto, estos autores señalan “La violencia, es el
empleo de la fuerza física ejercida por el agente del delito sobre determinada persona, para
dificultar o vencer materialmente la resistencia que este pueda oponer”9, fundando su posición
en términos de crítica a la posición jurisprudencial: “Obviamente este criterio esbozado por
la jurisprudencia, en nuestro medio, resulta discutible…puesto que nuestra norma señala ‘El
que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza…’, de donde puede apreciarse
claramente que estos medios comisivos deber ser dirigidos contra las personas y no sobre
las cosas, pues no se puede amenazar, engañar o abusar de la confianza de las cosas. Aun
cuando en el caso de ‘violencia’, este medio puede emplearse contra las personas o contra
las cosas… sin embargo, al interpretar los medios comisivos en forma conjunta, la conclusión
más estricta, es la que descarta las cosas, también para el caso de violencia”10. Las objeciones
que cabe formular a la posición de estos respetados representantes del Ministerio Públicos se
relacionan, por un lado, a la falta de sustento de su opción de proponer una “interpretación
en forma conjunta” y, por otro, a la ausencia de explicación de los motivos que llevan a
6 “No es cualquier violencia la que requiere el precepto, debe de ser de cierta intensidad para lograr vencer la
resistencia y conseguir despojar a la víctima”; véase PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. Cit., p. 518.
7 Idéntica posición se mantiene cuando se examina la usurpación por turbación de la posesión al afirmarse que
“Los medios para realizar la turbación de la posesión son la violencia o amenaza. La violencia se debe entender
como la fuerza física que se ejerce sobre la persona”; véase BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Lima: San Marcos, 1998, pp. 376-377.
8 En efecto, SOLER señala “La ley no distingue forma alguna de violencia, de manera que está comprendida la que
se ejerce sobre las personas o sobre las cosas, la violencia física efectiva o tácita. El hecho de que sea punible la
violencia sobre las cosas alarga algo el concepto de usurpación, pues permite que se considere el hecho de quien,
para entrar, ha vencido resistencias predispuestas por el propietario”; así en SOLER, Sebastián. Derecho Penal
Argentino. Tomo IV, Buenos Aires: Tipografía Editora Argentina, 1956, pp. 485-486.
9 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y DELGADO TOVAR, Walther. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, Lima: Jurista,
2012, p. 1156.
10 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y DELGADO TOVAR, Walther. Ob. Cit., p. 1157.

descartar un dato ontológico por ellos mismos reconocido (a saber, que la violencia “puede
emplearse contra las personas o contra las cosas”).
Este mismo razonamiento es asumido por REATEGUI SÁNCHEZ quien respecto a la usurpación
mediante despojo afirma “Si seguimos la lógica del legislador patrio en el artículo 202°, inciso
2°, del Código Penal en cuanto a los medios para conseguir el despojo, total o parcial, de la
posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real, debemos entender que
la violencia que realiza el sujeto activo sólo se puede realizar sobre las personas, ya que el
‘engaño’ o el ‘abuso de confianza’ sólo se puede dar entre personas”11 agregando, en relación
a la usurpación por turbación de la posesión, que aunque “a diferencia del inciso anterior, no
hay una lógica secuencial de medios típicos realizado entre personas; sin embargo, como el
concepto de posesión está función a que ‘alguien’ realice precisamente el ejercicio del citado
derecho real, necesariamente debemos concluir que la violencia tendrá que recaer en una
persona determinada o en varias personas pero que puedan ser factibles de individualización,
claro está, que estén ligadas al ejercicio de posesión sobre un bien inmueble”12. Desmerece la
posición de REATEGUI SÁNCHEZ no solo el recurso a una interpretación basada en una “lógica
secuencial” (que ignora el dato fenomenológico asociado a la idoneidad de la violencia sobre
los bienes para afectar el bien jurídico protegido) sino fundamentalmente porque el citado
autor desarrolla su trabajo a partir del texto original del artículo 202° del CP no obstante la
existencia de una modificación legal el año 2013. ESPEJO BASUALDO adopta, en la misma
obra, posición en favor de descartar la cobertura, como medio típico en la usurpación, la
violencia sobre las cosas, sin embargo, la falta de sustento nos obliga a prescindir de mayor
comentario13.
Es conveniente reconocer que esta posición, aunque carece de aceptación jurisprudencial, fue
asumida por el Primer Pleno Fiscal del Distrito Judicial de Puno, del 06 de agosto de 2010,
en la que se adoptó como acuerdo el siguiente: “para que se configure el delito contra el
patrimonio, en la modalidad de usurpación, el medio utilizado violencia física contenido en
los inciso 2 y 3 del artículo 202 del Código Penal debe recaer únicamente sobre la persona”14.
11 REATEGUI SÁNCHEZ, James. En Reategui Sánchez, James y Espejo Basualdo, Carlos. El delito de usurpación
inmobiliaria en el Código Penal Peruano. Lima: Lex Iuris, 2016, p. 57.
12 REATEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. Cit., pp. 57-58.
13 ESPEJO BASUALDO, Carlos. En Reategui Sánchez, James y Espejo Basualdo, Carlos. El delito de usurpación
inmobiliaria en el Código Penal Peruano. Lima: Lex Iuris, 2016, p. 184.
14 Referido por REATEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. Cit., p. 59.

(b) La violencia en la usurpación abarca los supuestos en que aquella es ejercida sobre las
personas y los bienes.
El autor representativo de esta posición es Luis ROY FREYRE. El reconocido y aún vigente
maestro sanmarquino señala que “por ‘violencia’ debe entenderse, al no hacer la ley
distinción, tanto la que se ejerce sobre personas, como sobre las cosas”15. Esta definición de
la violencia típica en el delito de usurpación por despojo es extendida luego al delito de
usurpación por turbación de la posesión16.
En otros autores la poca profundidad con que examinan la cuestión y la cierta ambigüedad
con la que formulan sus ideas puede permitir lecturas que lleven a comprender tanto a la
violencia sobre las personas como sobre las cosas o bienes. Ese el caso de la posición de VILLA
STEIN que sostiene “La conducta violenta que reclama el tipo debe referirse a la suficiente
para someter a la víctima y despojarla”17. La ausencia de diferenciación (entre violencia sobre
las personas y sobre las cosas) permite entender que se da cobertura a ambos supuestos.
En la doctrina argentina, cuyo texto –conforme reconoce la propia Casación N° 56-2014

(Ayacucho)- resulta un antecedente de derecho comparado que lleva a que su doctrina debe
ser aceptada como referente interpretativo18, se aprecian desarrollos muchos más acabados
en favor de esta tesis. Por citar algunos autores, podemos reconocer los planteamientos de
CREUS/ BUOMPADRE, DONNA, PARMA y GAVIER.
CREUS/ BUOMPADRE describen la violencia típica en el delito de usurpación por despojo, en

los siguientes términos: “es aquí la vis física que el agente despliega sobre las personas para
vencer la resistencia que oponen o impiden la que pudiera oponer a la ocupación que aquél
procura, pero también comprende la fuerza que despliega sobre las cosas que le impiden
o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva”19. Este
razonamiento es referenciado por los autores antes citados cuando abordan la cuestión de la
usurpación por turbación de la posesión20.
15 ROY FREYRE, Luis. Derecho Penal Peruano. Parte Especial. Tomo III, Lima: Instituto Peruano de Ciencias Penales,
1983, p. 314.
16 ROY FREYRE, Luis. Ob. Cit., p. 320.
17 VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte Especial.Tomo II-A, Lima: San Marcos, 2001, p. 179.
18 El fundamento jurídico octavo de la Casación N° 56-2014 (Ayacucho) señala expresamente “El antecedente de
nuestro tipo penal de usurpación es el artículo ciento ochenta y uno del Código Penal argentino”. Esta referencia
se reconoce también en el caso paradigmático de Máxima Acuña v. Minera Yanacocha S.R.L. (Casación N° 458-
2015, Cajamarca) en el que se señala: “la fuente legislativa del tipo de usurpación se encuentra estipulada en el
artículo 181 del Código Penal argentino” (fundamento jurídico décimo octavo).
19 CREUS, Carlos y BUOMPADRE, Jorge Eduardo. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo 1, Buenos Aires: Astrea, 2007,
p. 614.
20 CREUS, Carlos y BUOMPADRE, Jorge Eduardo. Ob. Cit., p. 621.

Edgardo A. DONNA afirma que la violencia en la usurpación viene conformada por “el
despliegue de una energía física, humana o de otra índole, que puede tener por objeto las
personas o las cosas”21. Esta descripción, formulada respecto al delito de usurpación mediante
despojo, es luego hecha extensiva a la usurpación mediante turbación de la posesión22.
Por su parte, aunque la posición de Carlos PARMA23 es de redacción confusa, permite ubicarla
dentro de las posiciones que consideran que la violencia típica en la usurpación recae tanto
sobre las personas como sobre los bienes. En efecto, no obstante que PARMA señala que
la usurpación mediante violencia comprende “la violencia en las cosas” (lo que llevaría a
entender que no comprende aquella ejercida sobre las personas), la referencia previa a que
el despojo, en algunos casos, “se logra expulsando a los ocupantes del inmueble” permite
comprender que la referencia a “las cosas” no es excluyente de aquella ejercida sobre las
personas. Esta posición es mantenida cuando PARMA desarrolla la usurpación por turbación
de la posesión.
Finalmente, podemos citar la posición de Ernesto José GAVIER quien describe la violencia
típica en la usurpación como “la fuerza física desplegada sobre personas o cosas que
defienden la tenencia, posesión o cuasi posesión (v.gr. romper aperturas, paredes, muros,
alambrados, cercas o roturas de candados o cerraduras en general)”24.Esta posición luego es
mantenida cuando se analiza la usurpación por turbación de la posesión.
(c) Posiciones diferenciadores
En nuestra doctrina se aprecian también autores que proponen argumentos o planteamientos

diferenciadores entre la violencia típica respecto al artículo 202.2° del CP y la correspondiente
al artículo 202.3° del CP. En esa línea se puede mencionar la posición de SALINAS SICCHA.
En efecto, SALINAS SICCHA sostiene que cuando se examina la violencia típica respecto al
artículo 202.2° del CP “está representada por la fuerza material que actúa sobre el cuerpo
de la víctima para arrebatarle o despojarle su inmueble”25, mientras que si se examina la
violencia típica respecto al artículo 202.3° del CP esta viene conformada por aquella que
se ejercita “sobre las cosas que forman parte del inmueble de la víctima… No es posible el
uso de la violencia sobre la víctima con la finalidad de perturbar la pacífica posesión de su
21 DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II-B, Buenos Aires: Rubinzal- Culzoni, 2001, p. 735.
22 DONNA, Edgardo Alberto. Ob. Cit., p. 744.
23 PARMA, Carlos. Código Penal de la Nación Argentina Comentado. Tomo 2, Córdoba: Mediterránea, 2005, p. 536.
24 GAVIER, Ernesto José. “Unidad XIII. Delitos contra la propiedad consistentes en defraudaciones, abusos de la
situación, apoderamiento de inmuebles o daños”. En Balcarce, Fabián I. (Director). Derecho Penal. Parte
Especial. Libro de Estudio. Tomo II, Córdoba: Advocatus, 2014, pp. 98-99.
25 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial, sexta edición, Lima: Grijley, 2013, p. 1257.

inmueble”26. La posición del magistrado SALINAS SICCHA sin embargo adolece de una escasa
carga argumentativa que permita reconocer los motivos que sostienen esa diferenciación
pese a que la redacción de los incisos dos y tres del artículo 202° del CP es exactamente la
misma respecto a los medios típicos.
IV. La posición del Supremo Tribunal en la Casación N° 56-2014 (Ayacucho)
La Casación N° 56-2014 (Ayacucho) parte mencionando la fuente u origen legislativo

del artículo 202° del CP (artículo 181° de CP argentino) y destacando que la doctrina que
examina dicho cuerpo normativo extranjero “pacíficamente ha aceptado que la violencia a la
que se refiere el tipo penal puede recaer tanto sobre las personas como cosas”27. Esta posición,
resalta la mencionada Casación, había sido ya adoptada por el Pleno Jurisdiccional Distrital
de Moquegua (del 21 de junio de 2005) y en la Casación N° 273-2012 (Ica). En base a esto,
la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema refiere que “por interpretación histórica
(antecedente argentino y los pronunciamientos del Pleno Jurisdiccional Superior y dos
casaciones citadas) y teleológica esta es la solución que se prefiere para evitar lagunas
absurdas de punibilidad”28.
Obsérvese, sin embargo, dos deficiencias en la Casación examinada: Una de orden semántico
y otra de tipo argumentativo.
En efecto, la Casación N° 56-2014 (Ayacucho) refiere que la modificación del artículo 202°
del CP a través de la Ley N° 30076 “acaba con el debate doctrinal y jurisprudencial referente
a que el medio comisivo ‘violencia’ en los incisos dos y tres del artículo doscientos dos del
Código Penal, se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes… Sin embargo, esto se
aplica desde su puesta en vigencia, el veinte de agosto de dos mil trece, los casos anteriores,
por el principio de aplicación inmediata de la ley, se siguen juzgado con la anterior que no
había definido este aspecto, por lo que corresponde hacerlo por vía jurisprudencial”29. La
forma de expresión de la argumentación contenida en la Casación sub examine pareciera
partir de un presupuesto (presunta indefinición del texto original del artículo 202° del CP)
que haría la labor interpretativa desarrollada por el Supremo Tribunal incompatible con
los límites impuestos por el principio de legalidad penal. Es que la forma en que se ha
redactado el texto de la Casación N° 56-2014 (Ayacucho) pareciera evidenciar un estado de
lex incierta (estado extraído de la expresión “no había definido este aspecto” utilizada en la
Casación) que no podría ser solucionado interpretativamente sin que el Tribunal Supremo
26 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. Cit., p. 1262.

27 Fundamento jurídico noveno.
28 Fundamento jurídico décimo segundo.
29 Fundamentos jurídicos sexto y séptimo.

invada competencias propias del Poder Legislativo30. Una redacción más propia tendría que
haber hecho hincapié, más bien, a la necesidad de uniformizar criterios jurisprudenciales, de
forma tal que no solo se elude cualquier posible cuestionamiento desde la perspectiva de la
legalidad penal sino que se guardaría consistencia con la redacción del artículo 427.4° del
CPP que alude al “desarrollo de la doctrina jurisprudencial” como causal de procedencia del
recurso de casación31 y que fuera, precisamente una de las invocadas por los impugnantes.
Desde la perspectiva argumentativa, es de extrañar que no obstante referirse a una presunta

interpretación teleológica de la ley penal, la Casación N° 56-2014 no ha descrito ni señalado
como operaría dicha interpretación ni ha referido cómo es que el telos o finalidad de la
norma penal (que no es otro que el de protección de bienes jurídicos) se expresaría en el
sentido interpretativo propuesto por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema respecto
al delito de usurpación por despojo y por turbación de la posesión.
Es importante mencionar la existencia de otros antecedentes, distintos a los referidos por la

Casación N° 56-2014, que apoyan la posición consolidada por el Supremo Tribunal. Además
del Pleno Jurisdiccional Distrital de Moquegua (del 21 de junio de 2005), es posible ubicar
el Pleno Jurisdiccional Distrital de Derecho Penal y Procesal Penal del Distrito Judicial de
Cañete (del 13 de diciembre de 2010)32, que se decanta también en favor de comprender la
violencia sobre las cosas como medio típico en el delito de usurpación.
Pues bien, es necesario indicar, como corolario a estos breves comentarios, que a través de la
Casación N° 458-2015 (Cajamarca) la Sala Penal Permanente, esta vez con una conformación
parcialmente distinta que aquella que emitió la Casación N° 56-2014 (Ayacucho), reiteró su
posición sosteniendo que: “el usurpador debe haber realizado esa exclusión -de la posesión-
por medio de actos que lo habiliten a permanecer en la ocupación del predio, en este caso
mediante la violencia que se da sobre las personas y las cosas”33.
30 El principio de legalidad penal se justifica (justificación jurídico-política) en tanto garantía de la división de

poderes, de allí que el proceso interpretativo se produzca dentro de los márgenes de la ley; al respecto REYNA
ALFARO, Luis Miguel. “El programa dogmático y político criminal del principio de legalidad”. En Anuario de
Derecho Penal Económico y de la Empresa. N° 2, Lima: CEDPE, 2012, pp.229/ 235-238.
31 Como correctamente define IBERICO CASTAÑEDA, la casación por interés casacional “se sustenta en el
afianzamiento del rol de unificación jurisprudencial que persigue la casación y que ejerce el máximo órgano
jurisdiccional”; así en IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. La impugnación en el proceso penal. Análisis
doctrinario y jurisprudencial. Lima: Pacífico, 2016, p. 237.
32 Referido por REATEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. Cit., p. 58.
33 Fundamento jurídico vigésimo. Entrelíneas y negrillas nuestras.

V. Conclusión
Todo lo expuesto lleva a la inexorable conclusión de que la modificatoria del artículo 202°
del CP, producida a través de la Ley N° 30076, tuvo un sentido meramente pedagógico o
instructivo. No fue propósito del legislador penal amplificar la cobertura del tipo penal
sub examine, sino simplemente dotarlo de mayor claridad con el propósito de superar la
disociación existente entre doctrina y jurisprudencia. La claridad otorgada por la Ley N°
30076, a partir del 19 de agosto de 2013, se ha visto reforzada, para los supuestos previos a
la vigencia de la mencionada Ley, con la Casación N° 6-2014.

12
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ
SALA PENAL PERMANENTE
CASACION Nº 389-2014
SAN MARTÍN
SUMILLA:
La casación de oficio es una especie de casación
excepcional que procede a discreción del Tribunal Supremo,
al advertirse una posible concurrencia de alguna de
las causales del artículo 429 del Código Procesal Penal
-cuando por criterios de fondo y/o forma se declaró
inadmisible el recurso de casación inicial presentado por
alguna de las partes del proceso-. Por tanto, conforme
a la naturaleza y fines de la casación de oficio, la Corte
Suprema pese a la inconcurrencia de las partes siempre
emitirá un pronunciamiento de fondo en el caso concreto
teniéndose como único límite la garantía constitucional de
no reformatio in peius.
SENTENCIA CASATORIA
Lima, siete de octubre de dos mil quince.-
VISTOS; en audiencia el recurso de casación de oficio para desarrollo de doctrina

jurisprudencial, contra la resolución del diecinueve de junio de dos mil catorce -obrante a fojas
setecientos catorce-. Interviene como ponente el señor Juez Supremo PARIONA PASTRANA.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO: Mediante la Ejecutoria Suprema del 23 de febrero de dos mil quince -fojas cincuenta
y nueve del cuaderno de casación- este Supremo Tribunal advierte que el recurso de casación
interpuesto por el actor civil o superaba los requisitos formales regulados en el Código
Procesal Penal -artículo 427, inciso 1 (summa poena), inciso 3 (referido a la reparación civil), y artículo
430, inciso 1 (fundamentación de causales) del Código Procesal Penal-, véase fundamentos jurídicos
del aparatado II (del primero al tercero) del auto de calificación-, razones por las cuales se
declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto por el recurrente -actor civil-.

SEGUNDO: Pese a lo señalado, esta Suprema Corte encontró de oficio interés casacional para
desarrollo de doctrina jurisprudencial: la correcta interpretación y aplicación del principio
precautorio (Artículo VII de la Ley General del Ambiente) que rige en materia ambiental, en el
caso concreto y de manera general, para dilucidar la existencia de una posible contravención
con el principio de in dubio pro reo, que rige en materia penal -fundamento jurídico quinto del
apartado II del auto de calificación del recurso de casación a fojas cincuenta y nueve-. Por tanto, en
aplicación del inciso 1, del artículo 432, concordado con el inciso 4 del artículo 427 e inciso
3 del artículo 429 del Código Procesal Penal declaró Bien Concedido de Oficio el recurso de
casación.
TERCERO: Programada la audiencia de casación para el siete de octubre de dos mil quince,
con la debida notificación a las partes procesales, éstas no asistieron. Lo que se debía a que
se declaró inadmisible el recurso de casación del actor civil y estamos en una casación de
oficio, admitida por interés principal de este Tribunal Supremo -conforme los fundamentos
jurídicos precedentes-.
CUARTO: Es necesario realizar precisiones si para la casación de oficio rigen las mismas
reglas aplicables a la casación ordinaria o excepcional -reguladas en el Código Procesal Penal-.
Por tanto, también resulta necesario establecer si corresponde o no, en la presente sentencia
de casación de oficio, realizar algún tipo de pronunciamiento de fondo, entiéndase por ello:
1) el desarrollo de doctrina jurisprudencial planteada, y 2) la aplicación del desarrollo de
doctrina jurisprudencial en el caso concreto.
II. DE LA CASACIÓN DE OFICIO
QUINTO: El recurso de casación de oficio está previsto en el inciso 1 del artículo 432 del Código
Procesal Penal, el cual señala: “(…) sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables
de oficio en cualquier estado y grado del proceso.” (Resaltado nuestro); sin embargo, no
se encuentra regulado en forma taxativa, ni se da mayor referencia cómo o cuándo debe
aplicarse, ni bajo qué fundamentos se puede invocar.
SEXTO: La casación de oficio debe ser entendida como una segunda casación excepcional,
toda vez que uno de sus fundamentos radica en el inciso 4, del artículo 427 del Código
Procesal Penal; en la experiencia jurisdiccional se ha observado que los recursos de casación
excepcionales presentados por alguna de las partes de un proceso penal (Ministerio Público,
Imputado, Actor Civil, Tercero civil), se declaran inadmisibles por cuestiones estrictamente
formales; es decir, por no cumplir con disposiciones del inciso 3 del artículo 430 del
Código Procesal Penal -fundamentar respecto al punto que pretende se desarrolle como doctrina
jurisprudencial-.

SÉTIMO: Pero qué pasa, si en efecto, la casación excepcional interpuesta -aunque defectuosa
formalmente- deja ver un tema de interés casacional para la Corte Suprema, por cumplir
alguno de los fundamentos ya citados en la Queja NCPP N°66-2009-La Libertad u otro
debidamente justificado; o cuando interponen recurso de casación ordinaria, mas no invocan
o justifican correctamente conforme a la norma procesal penal -por ejemplo el inciso 1 del
artículo 430 del Código Procesal Penal- declarándose inadmisible; pero la Corte Suprema puede
advertir que sí existe la configuración de alguna de las causales del articulo 429 del citado
Código. En ambos supuestos el recurso debe ser admitido para que el caso en concreto sea
evaluado.
OCTAVO: Es decir, el recurso de casación de oficio se presenta como una excepción a la

formalidad exigida en la norma procesal, yendo más allá, actuando en pro de los fines
últimos de la casación -Nomofilaquia, Uniformizacion de la Jurisprudencia, y Dikelogico1-. En el
mismo sentido se pronuncia Moreno Rivera2 señalando que: “(...) la casación oficiosa opera
como excepción, en primer lugar frente al principio de limitación y, en segundo frente
al carácter rogado del recurso (...)” asimismo la Corte Suprema -Colombiana- tiene una
inexorable obligación de “asumir el conocimiento de la casación por vía oficiosa permitiendo
la consecución de los fines señalados para el recurso”.
NOVENO: Así, la casación de oficio para que sea admitida para desarrollo de doctrina
jurisprudencial –inciso 4, del artículo 427 del Código Procesal Penal- o por casación ordinaria
-inciso 1, 2, y 3 del artículo 427 del citado Código-, siempre encontrará su fundamento de admisión
en la concurrencia de alguna de las causales del artículo 429 del Código Procesal Penal,
que denotan alguna afectación grave a garantías, o derechos constitucionales de carácter
procesal o material; por tanto, encuentra sus raíces en el principio general del derecho
procesal, iure novit curia –El Juez conoce el derecho-.
DÉCIMO: Una de las características principales del recurso de casación de oficio es su

discrecionalidad. Es decir, procede a exclusiva discrecionalidad del Tribunal Supremo –y
en cualquier momento del proceso-. Lo que no está regulado taxativamente en la norma
procesal penal, pero ha sido interpretado por esta Corte Suprema en otras oportunidades,
por ejemplo la Casación N°148-2010/Moquegua. La discrecionalidad, la casación de oficio
debe estar bien fundamentada; la calificación de oficio de determinado caso debe sostenerse
en la posibilidad de una grave afectación de derechos o garantías constitucionales que se
pueden haber afectado durante el proceso, que terminarían viciando la resolución arribada
-se debe amparar en alguna de las causales del artículo 429 del citado código-. La justificación, para
1 Cfr. SAN MARTIN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, INPECCP-CENALES, Lima, Perú, 2015, pg. 709.
2 MORENO RIVERA, Luis Gustavo, La Casación Penal, Ediciones Nueva jurídica, Bogotá, Colombia, 2013, pg. 71

ser correcta como ya lo ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia no

debe ser extensa, pues basta con ser precisa y coherente.
DÉCIMO PRIMERO: Ahora desarrollaremos cómo se procede con este tipo de recurso después
de su admisión:
Regla General.- Nuestro Código Procesal Penal regula la interposición y admisión del recurso
de casación en su artículo 431, señalando:
1. Concedido el recurso de casación, el expediente quedará diez días en la Secretaría de la Sala para que
los interesados puedan examinarlo y presentar, si lo estiman conveniente, alegatos ampliatorios.
2. Vencido el plazo, se señalará día y hora para la audiencia de casación, con citación de las partes
apersonadas. La audiencia se instalará con la concurrencia de las partes que asistan. En todo caso,
la falta de comparecencia injustificada del Fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el
Ministerio Público, o del abogado de la parte recurrente, dará lugar a que se declare inadmisible el
recurso de casación.
(...)” (Resaltado Nuestro)
DÉCIMO SEGUNDO: Lo resaltado precedentemente resulta de interés para establecer las

particularidades del recurso de casación de oficio. Como se advierte, pese a una calificación
positiva, el recurso de casación puede devenir en inadmisible ante la inconcurrencia de la
parte recurrente a la audiencia de casación. Analizado fuera del marco de la casación de
oficio dicha normativa guarda sentido, pues se advierte que si el sujeto recurrente -supuesto
agraviado- desacata una notificación de asistir a la audiencia de casación sin mayor
justificación, constituye una aceptación tácita de la sentencia u resolución inicialmente
recurrida.
DÉCIMO TERCERO: La casación de oficio se promueve por interés del Tribunal Supremo,
que busca más allá del caso en concreto, y las limitaciones formales del recurso, un
pronunciamiento jurídico –de estricto derecho- con dos fines principales: 1) Enriquecer la
jurisprudencia y 2) Evitar que las malas interpretaciones, ambigüedades o vacíos legislativos,
puedan generar la vulneración de derechos o garantías constitucionales.
DÉCIMO CUARTO: La regulación que brinda el Código Procesal Penal referente a la

desestimación del recurso de casación por inconcurrencia de la parte interesada en el
proceso, no concuerda y colisiona con los fines de la casación de oficio.

DÉCIMO QUINTO: La audiencia de casación de oficio se llevará a cabo con o sin la presencia
de las partes, a quienes se cita a fin que realicen las argumentaciones que considere, siempre
garantizando ampliamente el ejercicio del derecho de defensa, pero a las cuales no puede
obligárseles concurrir a una audiencia que si bien fue promovida por alguno de ellos, fue
declarada inadmisible la calificación de su recurso. Es del mismo criterio la Corte Suprema
Colombiana la cual, en su sentencia del 31 de agosto de 2005 con ponencia del magistrado
Jorge Luis Quintero Milanés donde señalo: “(...)el derecho a la prerrogativa que tienen los sujetos
procesales de desistir el recurso extraordinario de casación no puede impedir a la Corte, como órgano
límite de la jurisdicción ordinaria y guardiana de la Constitución Política, enmendar la irregularidades
atentatorias contra los derechos fundamentales, so pretexto de la finalización o culminación de su
competencia por razón del desistimiento, máxime cuando el debido proceso como máxima expresión del
principio de legalidad se erige en garantía fundamental. Lo contrario implicaría una actitud permisiva e
inadmisible frente a una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo constitutiva una vía de hecho
(...)”.3 Es de notar que en la regulación de la casación oficiosa en Colombia, no se celebra una
audiencia de casación, por considerarlo innecesario4.
DÉCIMO SEXTO: Por tanto, la Corte Suprema emitirá un pronunciamiento de fondo haciendo
un juicio de estricto derecho en el caso concreto, que sirvan para enriquecer o cubrir espacios
hasta el momento ambiguos o que no han sido tratados, en relación al caso. Mediante la
casación de oficio el Tribunal Supremo puede pronunciarse en el fondo del caso concreto
pese a la inconcurrencia de las partes, encontrando como límite de su pronunciamiento la
garantía constitucional de la prohibición de la reforma en perjuicio. Por tanto, si se trata del
imputado solo se puede arribar a una absolución o a una nulidad de la sentencia recurrida,
nunca a una sentencia condenatoria, y si es el actor civil a fijar, mantener o mejorar la
reparación civil establecida.
III. PRONUNCIAMIENTO DE OFICIO DE LA CORTE SUPREMA
DÉCIMO SÉTIMO: Sentado lo anterior, en el presente caso esta Corte Suprema emitirá
pronunciamiento en los siguientes puntos:
1. Nos pronunciaremos sobre el desarrollo de doctrina jurisprudencial planteado acerca del

principio precautorio y el principio de in dubio pro reo.
2. Asimismo, en esta etapa del proceso la Corte Suprema ha encontrado de interés desarrollar
cuáles son y en qué consisten los elementos objetivos del tipo penal del artículo 310 del
3 RODRIGUEZ CHOCONTÁ, Orlando Alfonso, Casación y Revisión Penal, evolución y garantismo, Temis, Bogotá,
Colombia, 2008, pg. 151.
4 Cfr. MORENO RIVERA, Luis Gustavo, La Casación Penal, Ediciones Nueva jurídica, Bogotá, Colombia, 2013, pg. 73

Código Penal -desbosque-, por advertir que dada su complejidad -por tratarse de una norma
penal que se remite a definiciones en el ámbito del derecho ambiental, administrativo- su aplicación
puede generar erróneas interpretaciones o aplicaciones -inciso 3 del artículo 429 del Código
Procesal Penal-, y teniendo en consideración el poco o nulo desarrollo de dicho tipo penal a
nivel de doctrina y jurisprudencia, es necesario su esclarecimiento.
DÉCIMO OCTAVO: Del Principio Precautorio.- Los avances de la ciencia y la tecnología a

lo largo de la historia han contribuido a favor y en contra de la humanidad (entiéndase que
gracias a los avances de la tecnología se pueden prevenir enfermedades, se encontraron métodos más
efectivos de lucha contra diferentes males individuales y sociales; sin embargo, a su vez el avance
tecnológico ha contribuido para poner en peligro el medio ambiente). En ese sentido, al encontrarnos
con nuevos riesgos –imprevisibles, inciertos e incuantificables- inclusive catastróficos como
los asociados al calentamiento global, organismos genéticamente modificados, etc., y
en general al cambio climático, generó en la sociedad la necesidad y obligación de crear
modelos de carácter preventivo; en ese sentido, tal como lo señala el informe de grupo de
expertos sobre el principio precautorio (2005)5, se dieron tres etapas o modelos dentro de la
políticas medioambientales a nivel internacional:
1.- Modelo Curativo -”el que contamina paga”: Dado el crecimiento de la población y los grandes
avances de la industrialización, el medio ambiente deja de estar en condiciones de curarse a sí mismo;
necesitando, la ayuda para reparar los daños que le infligían las actividades humanas (Tala de árboles,
minería, etc.). Por razones de equidad y de viabilidad, los gobiernos procuraron repartir los costos
económicos de esa intervención exigiendo que los que contaminaban sufragaran el gasto que suponía
la contaminación.
2.- Modelo Preventivo - “más vale prevenir que lamentar”: Entendiendo que el modelo curativo solo
resultaba eficiente al estar acompañado de un modelo preventivo, se marcó una nueva etapa que
busca la protección del medio ambiente, la característica principal de esta nueva etapa es la idea de
que la ciencia es capaz de evaluar y cuantificar los riesgos con precisión, y de que era posible utilizar el
principio de prevención6 para eliminar o disminuir los daños futuros.
3.- Modelo Precautorio: Este tercer modelo surge por la necesidad de proteger al ser humano
y a la naturaleza de riesgos inciertos resultantes de la acción del hombre. El nacimiento
del Principio Precautorio7 marcó el paso de un control de los riesgos posteriores al daño
(responsabilidad civil como instrumento curativo) al nivel de control anterior al daño
(medidas preventivas).
5 Cfr. En Informe del Grupo de Expertos sobre le Principio Precautorio, COMEST, Paris 25 de Marzo de 2005.
6 Regulado en el Artículo VI del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente N° 28611.
7 El Principio Precautorio se regula en el Artículo VII del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente N° 28611.

DÉCIMO NOVENO: Precaución significa adoptar medidas para proteger el medio ambiente
y como consecuencia al ser humano, de los eventuales peligros de daños insubsanables
-gravísimos-, generados por la actividad del hombre. La idea de precaución, y su aplicación
a políticas medio ambientales y de salubridad no son nuevas, pues éstas datan del siglo XVII,
así lo señala el informe Lessons from Early Warnings (Harremoës y otros, 200)8; y así han
sido desarrolladas a nivel internacional.
VIGÉSIMO: Definiciones del Principio Precautorio en la legislación Internacional:

1.- Aceptando que, a fin de proteger el Mar del Norte de los posibles efectos nocivos de la
mayor parte de las substancias peligrosas, es necesario un criterio de precaución que
puede requerir la adopción de medidas de control de los insumos de dichas substancias
incluso antes del establecimiento de una relación causal mediante pruebas científicas
absolutamente claras9 (Resaltado nuestro).
2.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente
el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño
grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para
impedir la degradación de medio ambiente.10
3.- “El principio de precaución puede resultar necesario cuando los datos científicos sean
insuficientes, poco concluyentes o dudosos, y cuando una evaluación científica previa
ponga de manifiesto que se puede razonablemente temer que los efectos potencialmente
peligrosos para el medio ambiente o la salud humana, animal o vegetal sean
incompatibles con el elevado nivel de protección buscado por la Unión Europea’11.
VIGÉSIMO PRIMERO: Definición del Principio Precautorio en la legislación Nacional:

El principio precautorio en el Perú se encuentra regulado, de manera similar a la citada en la
Declaración de Río de 1992, así lo encontramos en el artículo VII del Título Preliminar de la
Ley General del Medio Ambiente, Ley Nº 28611:
Artículo VII.- Del principio precautorio. Cuando haya peligro de daño grave o
irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar
la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente.
8 “El Dr. John Snow que en 1854 recomendó retirar la manijas de las bombas de agua en Londres para detener
una epidemia de cólera. Las evidencias de la relación causal entre la propagación del cólera y el contacto con
las bombas de agua eran débiles y de ninguna manera había una ‘prueba que no admitiera dudas razonables’.
Sin embargo, esa medida sencilla y relativamente poco onerosa, resultó sumamente eficaz para impedir el
contagio.” Visto en el informe del Grupo de Expertos sobre le Principio Precautorio, COMEST, Paris 25 de Marzo
de 2005, pág. 9
9 Declaración de Londres (Segunda Conferencia Internacional sobre la Protección del Mar del Norte 1987)
10 Declaración de Río (Naciones Unidas 1992)
11 Comunicación de la UE sobre el PP (UE, 2000)

VIGÉSIMO SEGUNDO: De las referidas definiciones a nivel internacional y nacional del

Principio Precautorio podemos coincidir con el Informe del Grupo de Expertos sobre el
Principio Precautorio, cuando señalan que es aplicable al cumplirse con las siguientes
condiciones: La existencia de un grado apreciable de incertidumbre, de hipótesis (modelos)
sobre posibles daños que resulten científicamente razonables (basados en un razonamiento
plausible desde un punto de vista científico), que la incertidumbre no pueda deducirse a
corto plazo sin acentuar al mismo tiempo la ignorancia de los demás factores pertinentes
mediante niveles más elevados de abstracción e idealización, que el daño potencial sea
suficientemente grave o incluso irreversible para las generaciones presentes o futuras o
de otro modo moralmente inaceptable; que sea indispensable proceder de inmediato, pues
cualquier medida eficaz adoptada ulteriormente para contrarrestarlo resultaría mucho más
difícil u onerosa.
VIGÉSIMO TERCERO: El Principio de In dubio Pro Reo.- El principio de In dubio pro reo, es un
principio de rango constitucional que rige en el Derecho Procesal Penal Penal -inciso 11, del
artículo 139 de la Constitución Política del Perú: “La aplicación de la ley más favorable al
procesado en caso de duda o de conflictos entre leyes penales.”
En ese sentido, el Tribunal Constitucional, Supremo Interprete de nuestra Constitución ha

señalado que:
“ (...) “El indubio pro reo no es un derecho subjetivo. Se trata de un principio de jerarquía constitucional
cuyo fin es garantizar el cabal respeto del derecho fundamental a la libertad individual, sea para
resguardar su plena vigencia, sea para restringirlo de la forma menos gravosa posible, en el correcto
entendido de que tal restricción es siempre la excepción y nunca la regla”. Por lo tanto su aplicación
queda librada a la culminación del proceso penal correspondiente, lo que no ha ocurrido en el caso de
autos.”12 (Resaltado nuestro)
VIGÉSIMO CUARTO: Mediante el citado principio se busca garantizar la aplicación del

derecho penal sin contravención del derecho fundamental de la libertad personal. Es por
ello, que el proceso penal se rige por el concepto de certeza probatoria para determinar la
responsabilidad penal de un sujeto imputado, y como consecuencia impone una sanción.
En esa línea argumentativa es que existen sentencias absolutorias dictadas por duda
razonable, pues pese a la existencia de elementos probatorios que acreditarían la
configuración de un delito, no resultan suficientes para demostrar la responsabilidad penal
del imputado, por tanto al no existir certeza jurídica, se declara la absolución.
12 STC. Exp. N.° 2103-2003-HC/TC, Caso MÉNDEZ CONDE, fundamento jurídico N° 4

VIGÉSIMO QUINTO: Definidos y esclarecidos los conceptos de Principio Precautorio y Principio

in dubio pro reo podemos afirmar que entre ellos no existe mayor conflicto o ambigüedad;
en tanto el primero rige en el ámbito del derecho ambiental, y el segundo en el ámbito del
derecho penal. Ambos con regímenes jurídicos totalmente distintos.
VIGÉSIMO SEXTO: Dilucidado el tema de desarrollo de doctrina jurisprudencial, resulta

ahora necesario referirnos a los elementos objetivos del tipo penal regulado en el artículo
310 del Código Penal, resaltando sus peculiaridades. Presenta los siguientes elementos, tanto
objetivos como subjetivos:
En primer lugar, no requiere una cualidad especial en el sujeto activo, por lo que cualquier
persona puede cometerlo.
En segundo lugar, la acción típica se compone de tres elementos objetivos. A. La existencia

de bosques u formaciones boscosas sean naturales o plantaciones. Es decir este tipo penal
se circunscribe a proteger la afectación únicamente de dicho territorio, así en los artículos
27 y 28 de la reciente Nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre13, se definen las clases de
bosques. B.- La afectación o el daño a dichas áreas naturales se debe dar mediante la
destrucción, quema o tala del territorio total o parcial. Es decir para la configuración del
presente ilícito debe verificarse una afectación (daño no tolerable que será definido bajo los
principios del derecho ambiental14) generado por acciones de quema o tala. C.- Por último,
debe comprobarse que las citadas acciones (destrucción, quema o tala) fueron realizadas
sin el permiso, licencia, autorización o concesión otorgada por autoridad competente.
Esto implica la necesidad de la existencia de una autoridad competente para emitir estos
permisos; por tanto, es necesario que el ordenamiento jurídico haya otorgado competencia
a un funcionario público o institución para emitirlos para determinadas actividades licitas,
caso contrario la conducta será atípica. Los permisos, autorizaciones u otros que se otorguen
por la autoridad competente al referirse a acciones que afectan al medio ambiente debenser
detallados, claras, sin ambigüedades y encontrarse previamente reguladas en la normativa
pertinente.
Finalmente, se advierte que se trata de un delito doloso, quedando descartada toda

posibilidad de interpretar la existencia de una modalidad culposa. La configuración de
uno de sus elementos objetivos, como lo es la ausencia de autorización u otro documento
facultativo, forma parte del conocimiento público que toda persona diligente debe conocer
y respetar.
13 Cfr. Con la similar regulación en el artículo 8 de la Ley Forestal y de Fauna N° 27308

14 Cfr. Pena Cabrera Freyre, Alonso R., Derecho Penal – Parte Especial, Tomo IV, DEMSA, Lima, Perú, 2013, pg. 316.

VIGÉSIMO SÉTIMO: El tipo penal antes mencionado establece una limitación del lugar donde
se puede dar la afectación al medio ambiente, como son los bosques u otras formaciones
boscosas que sean naturales o plantaciones.
EI tipo penal no precisa el origen de la competencia de la autoridad que a de emitir

las autorizaciones o permisos. Por lo tanto, a efectos de su configuración, interesa la
competencia de la autoridad, mas no su fuente. De ahí que ésta puede provenir de las
distintas disposiciones normativas en sus diferentes grados; es decir, de rango constitucional,
Ley, Decretos Supremos, entre otros. Lo importante es que se trate de una disposición que,
válidamente, dote de competencia a la autoridad para emitir una autorización, permiso, u
otro documento facultativo.
El tipo penal señala un número cerrado -numerus clausus- de actos administrativos,

típicos para la configuración del delito, que son cuatro: Permiso, Autorización, Licencia,
o Concesión15. Pudiendo, según sea el caso, configurarse el delito con la sola ausencia de
cualquiera de dichos documentos, pese a contar con otros. Ejemplo: Se puede tener la
concesión de un territorio -título que adjudica áreas del Estado a favor de un tercero-, pero
no con la autorización de cambio de uso de tierra, título que facultaría al tercero a modificar
el territorio adjudicado para otro fin.
VIGÉSIMO OCTAVO: Teniendo conocimiento de los permisos que se necesitan para el

desarrollo de ciertas actividades en el medio ambiente con el fin de evitar la contaminación
o destrucción ambiental, resulta necesario precisar que la autorización de desbosque, y la
autorización de cambio de uso de tierra, en la legislación pasada (Ley N° 27308) y en la vigente
(Ley N° 29763) tienen diferente regulación, evidenciando que son actos administrativos
diferentes e independientes:
15 Permiso.- Es el acto de naturaleza administrativa mediante el cual la Autoridad Forestal y de Fauna Silvestre
otorga derechos para el aprovechamiento forestal con fines comerciales o industriales en tierras de propiedad
privada, bosques secundarios y de plantaciones forestales y en bosques locales. Autorización.- Es el acto de
naturaleza administrativa mediante el cual la Autoridad Forestal y de Fauna Silvestre otorga el derecho al
titular, para el aprovechamiento sostenible de los bosques secos de la costa; para el establecimiento de
especies forestales en viveros con fines de propagación, comercialización y conservación o con fines culturales;
para el manejo y aprovechamiento de fauna silvestre en zoocriaderos, zoológicos, centros de rescate y centros
de custodia temporal; el cambio de uso de tierras de aptitud agropecuaria de la selva; y, para la extracción de
recursos forestales y de fauna silvestre con fines de investigación científico cultural (Artículo 3° del Reglamento
de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, aprobado mediante Decreto Supremo N°014-2001-AG).httpttp://
www.osinfor.gob.pe/osinfor/permisos-y-autorizaciones/. Actualmente se encuentran regulados a lo largo de
los artículos 39 (Títulos habilitantes) y 40 (actos administrativos que no constituyen títulos habilitantes) del
reglamento para la gestión forestal, decreto Supremo N° 018-2015 - MINAGRI.

Así, la Autorización de desbosque a titulares de operaciones y actividades distintas a la

forestal, se regulaban por el artículo 17 de la Ley N° 27308, por el artículo 76 del D.S. N°
014-2001-AG; por la Ley N° 27446 y el artículo 3 del D.S. N° 002-2003-AG, actualmente
es por el artículo 36 de la ley N° 29763; y el caso de la Autorización de cambio de uso de
tierras con cobertura boscosa y que tengan aptitud agropecuaria, en selva y ceja de selva
se encontraba previsto por el D.S. N° 014-2001-AG, artículo 287 y el D.S. N° 010-2009-AG; y
actualmente en el artículo 38 de la ley N° 29763. En dicho sentido, si bien se cuenta con un
título de adjudicación, uno de cambio de uso de tierra, debe poseerse asimismo un título que
faculte el desbosque.
VIGÉSIMO NOVENO: Precisado lo anterior debemos resaltar que sea cual fuese el delito que
se impute en materia ambiental u otra, al estar en el marco de un proceso de derecho penal,
el cual actúa siempre en ultima ratio, dada la fuerte intromisión que puede ocasionar en los
derechos fundamentales de las personas, como el derecho a la libertad -de darse una sentencia
condenatoria, con sanción de prisión privativa de la libertad-, debe regirse bajo los principios de
certeza y seguridad jurídica. En ese sentido, el principio que rige el derecho penal como
anteriormente se señaló es el in dubio pro reo, es decir, para determinar la concurrencia
del delito y más aún la responsabilidad penal del sujeto imputado se necesita certeza
(suficientes elementos probatorios que desvirtúen el derecho constitucional de presunción de
inocencia), de lo contrario se absolverá por duda razonable.
DECISIÓN
Por estos fundamentos declararon:
I. FUNDADO el recurso de casación de oficio en el proceso que se sigue contra Héctor

Eduardo DONGO MARTÍNEZ y Carlos Alberto MARCOS CASTRO por la comisión del
delito contra los Recursos Naturales, en la modalidad de atentado contra los bosques o
formaciones boscosas en agravio del Estado.
II. ESTABLECIERON como doctrina jurisprudencial, los fundamentos jurídicos QUINTO A

DÉCIMO SEXTO, Y VIGÉSIMO QUINTO A VIGÉSIMO OCTAVO de la presente ejecutoria,
los cuales se refieren a la regulación de la casación de oficio, la aplicación del principio
precautorio (derecho ambiental) y principio in dubio pro reo (Derecho Penal), así como la
precisión de los elementos objetivos del tipo penal regulado en el artículo 310 del Código
Penal.
III. ORDENARON se dé lectura de la presente sentencia casatoria en audiencia pública y se

publique en el diario oficial El Peruano, de conformidad con lo previsto en el numeral tres

del artículo cuatrocientos treinta y tres del Código Procesal Penal. Hágase saber.
SS.
VILLA STEIN
RODRIGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
NEYRA FLORES
LOLI BONILLA

LA CASACIÓN DE OFICIO EN LA RECIENTE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

CASACIÓN Nº 389-2014-SAN MARTÍN
ANÁLISIS Y COMENTARIOS: ALEXANDER GERMÁN SÁNCHEZ TORRES1
1. SUMILLA:
Un tema que genera una serie de preguntas y que origina mucha controversia se dio con la
emisión de la Casación N° 389-2014-San Martín, en el que, en términos generales, se estableció
la casación de oficio, tema que será abordado desde una perspectiva crítica, relacionándolo
con los principios generales que rigen la impugnación, a efectos de aproximarnos a una
respuesta. Sin embargo, antes de ingresar a analizar la casación de oficio es indispensable
tocar los aspectos generales de la casación.
2. ASPECTOS GENERALES DE LA CASACIÓN
2.1. Concepto de casación
No es fácil definir el recurso de casación pues no se hallaría puntos de encuentro entre los
diversos ordenamientos jurídicos2; empero, una primera aproximación nos permite señalar
que es un medio de impugnación de carácter extraordinario, cuyo conocimiento se atribuye
al Tribunal Supremo, como más alto órgano jurisdiccional del Poder Judicial, recurso que
puede ser interpuesto solamente contra las resoluciones recurribles previstas en la ley y por
los motivos taxativamente establecidos en ella. El fin esencial de la existencia de la casación
es proteger el derecho fundamental de las personas a la igualdad en la aplicación de la ley3.
El recurso de casación cuyo conocimiento corresponde al Tribunal Supremo, es un recurso

extraordinario, devolutivo, suspensivo, que procede contra sentencias y autos definitivos, en
los términos establecidos por la Ley Procesal4. Es un medio de impugnación extraordinario,
que conoce el Tribunal Supremo, que se interpone exclusivamente por los motivos tasados en
la ley y contra las resoluciones judiciales expresamente previstas en ella5.
1 Magister en Derecho Penal PUCP y Secretario de Confianza de Juez Supremo.

2 GARBERÍ LLOBREGAT, Apelación y casación en el Proceso Civil, p. 159.
3 GARBERÍ LLOBREGAT, Apelación y casación en el Proceso Civil, p. 159. En similar sentido, NEYRA FLORES,
Tratado de Derecho Procesal Penal, p. 619.
4 Cfr. MARTÍNEZ ARRIETA, Recurso de Casación y de revisión penal. Control de la presunción de inocencia, p. 61.
5 GUZMAN FLUJA, El recurso de Casación civil, p. 13. En igual sentido, GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Penal,
p. 910.

2.2. Notas esenciales
De la definición del recurso de casación podemos extraer 4 notas esenciales:

A. SU CARÁCTER EXTRAORDINARIO. Porque está limitado a los supuestos de las resoluciones
recurribles en casación: objeto impugnable6, y a las causales legalmente previstas
que limitan su admisibilidad. El Tribunal de Casación solo asume el conocimiento del
recurso de casación en cuanto a las causales de casación expresamente invocadas por
el casacionista (artículo 432.1 del CPP de 2004), por ello se trata de un recurso limitado7.
B. SU CARÁCTER DEVOLUTIVO. Es el acto de elevación del expediente a la instancia

inmediatamente superior para que los agravios propuestos sean resueltos por el Tribunal
de Casación8. En este caso le corresponde a la Corte Suprema la competencia del recurso
de casación por ser el órgano superior al que emitió el auto o sentencia recurrida.
C. SU CARÁCTER NO SUSPENSIVO. La interposición del recurso de casación no impide la

ejecución provisional de la resolución impugnada, incluso las de libertad. El recurso de
casación tiene un carácter extensivo en lo favorable, siempre y cuando los no recurrentes
se encuentren en idéntica situación jurídica que la persona que interpuso el recurso de
casación9.
D. Si bien el recurso de casación tiene lugar a pedido de parte, de ahí su función parciaria,
pues mediante él las partes defienden sus derechos e intereses legítimos –ius litigatoris–,
la función más relevante es la protección o salvaguarda de las normas del ordenamiento
jurídico: nomofiláctica, y unificadora de la jurisprudencia en la aplicación e interpretación
judicial del derecho -ius constitutionis: defensa del derecho objetivo-10.
2.3. Objeto impugnable
El artículo 427 del CPP de 2004 estipula cuáles son las resoluciones recurribles en casación.
La admisibilidad objetiva se circunscribe a: 1. Las sentencias definitivas; 2. Los autos de
sobreseimiento; 3. Los autos que ponen fin al procedimiento o extingan la acción penal; y 4.
Los autos que deniegan la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena. En todos
estos casos las decisiones han de haber sido expedidas en apelación por la Corte Superior (art.
427. 1 del CPP de 2004). Siempre se debe tratar de resoluciones de vista (autos y sentencias).
6 NIEVA FENOLL, El hecho y el Derecho de la Casación penal, p. 75.

7 SAN MARTÍN CASTRO, Derecho Procesal Penal. Lecciones, p. 711.
8 GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Penal, p. 745.
9 GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Penal, p. 745.

Lo expuesto en el artículo 427.1 del CPP de 2004 es una regulación numerus clausus que
no permite la extensión a otros supuestos. Es la regla. Se trata de una casación ordinaria.
La casación ordinaria tiene dos limitaciones: la primera determina que el delito objeto de
imputación inicial o de acusación tiene que tener en su extremo mínimo una pena conminada
mayor a 6 años de pena privativa de la libertad (artículo 427.2.a y b del CPP de 2004)11. El
otro presupuesto objetivo, se refiere a la responsabilidad civil (reparación civil): cuando en
la sentencia se fije un monto superior a cincuenta unidades de referencia procesal o, en su
caso, el objeto de restitución no pueda ser valorado económicamente (artículo 427. 3 del CPP
de 2004).
Esta regla tiene una excepción, que se encuentra contemplada en el artículo 427.4 del CPP de
2004: se trata de la denominada casación excepcional.
2.4. Motivos de casación
Existen cuatro modalidades de casación y siete variedades, siempre en régimen de numerus

clausus:
1. Vulneración de preceptos constitucionales materiales o procesales, que presenta, a su

vez, tres variedades: por inobservancia, por indebida o errónea aplicación, y por ausencia
o ilogicidad de la motivación.
2. Quebrantamiento de forma, que presenta, a su vez, dos variedades implícitas: vicios por
defecto de tramitación y vicios por defectos estructurales de la resolución.
3. Infracción de ley material, que presenta, a su vez, dos variedades de vicios in iuris:
inobservancia de ley y errores en la aplicación de la ley.
4. Infracción de doctrina jurisprudencial.
Inobservancia es no solo no aplicación, sino también aplicación errónea: la diversa

formulación de los números 1, 2 y 3 del artículo 429 del CPP de 2004 (inobservancia, indebida
aplicación, errónea interpretación o falta de aplicación) es meramente casual. Todos ellos,
como dice De la Rua, quedan comprendidos en el concepto de violación de la ley. Comprende,
por tanto: falta de aplicación de la norma jurídica, aplicación de una norma a una hipótesis
no contempladas en ella, a la abierta desobediencia o trasgresión a la norma, y en general
todos los errores de derecho que constituyan el desconocimiento de una norma jurídica en
su alcance general y abstracto, sea que el error verse sobre su existencia, sobre su validez o
sobre su significado. En materia procesal la inobservancia se traduce en una contravención
al comportamiento exterior que el juez o las partes debían observar al cumplir su actividad12.

3. COMENTARIOS AL AUTO Y SENTENCIA DE CASACIÓN N° 389-2014
3.1. La Casación N° 389-2014

Mediante Ejecutoria Suprema, de 23 de febrero de 2015, la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema declaró inadmisible el recurso de casación planteado por el actor civil César
Hernán Soria Viena, por las causales previstas en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 429 del CPP
de 2004, y de oficio “bien concedido” el recurso de casación, para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial.
El Supremo Tribunal fundamenta su decisión en que si bien la casación interpuesta es

inadmisible porque no supera la summa poena, también lo es que el recurso de casación de
oficio contemplado en el art. 432.1 del aludido Código Procesal, faculta al Tribunal Supremo
a casar ciertas resoluciones que pueden devenir en inadmisibles, en razón de tener interés
casacional para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial (ver Cuarto Fundamento Jurídico).
El interés casacional radica en fijar la doctrina jurisprudencial respecto de la interpretación
del Principio Precautorio en materia ambiental –artículo VII de la Ley N° 28611– (ver quinto
fundamento jurídico).
Deliberada la causa en secreto y votada, el Supremo Tribunal cumplió, el 7 de octubre de

2015, con pronunciar la sentencia de casación, y concluyó que la casación de oficio debe ser
entendida como “una segunda casación excepcional”, toda vez que uno de sus fundamentos
radica en el artículo 427.4 del CPP de 2004 (ver sexto fundamento jurídico) y procede cuando
una casación excepcional o una casación ordinaria es interpuesta con defectos formales (por
no cumplir con las disposiciones del artículo 430.1 del CPP de 2004 para el primer caso, y
por no cumplir con lo dispuesto en el artículo 430.3 del mencionado Código Procesal para
el segundo caso), pero el Supremo Tribunal advierte que se configura alguna de las causales
de casación contempladas en el artículo 429 del CPP de 2004, que denota una afectación
grave a las garantías o derechos constitucionales de carácter procesal o material, por lo
que decide admitirla y pronunciarse sobre el fondo, por el principio de iure novit curia (ver
noveno fundamento jurídico).
Argumenta que una de las principales características de la casación de oficio es que procede
a exclusiva “discrecionalidad” por parte del Supremo Tribunal, la misma que debe estar bien
fundamentada (ver décimo fundamento jurídico) y que se promueve por interés del Tribunal
Supremo, que busca, más allá del caso concreto, y las limitaciones formales del recurso,
un pronunciamiento jurídico con dos fines principales: i) enriquecer la jurisprudencia, y ii)
evitar que las malas interpretaciones, ambigüedades o vacíos legislativos puedan generar
la vulneración de derechos o garantías constitucionales (ver décimo tercer fundamento
jurídico).

Sostiene, finalmente, que “la audiencia de casación de oficio se llevará a cabo con o sin la
presencia de las partes, a quienes se cita a fin que realicen las argumentaciones que considere,
siempre garantizando ampliamente el ejercicio del derecho de defensa, pero a las cuales
no puede obligárseles concurrir a una audiencia que si bien fue promovida por alguno de
ellos, fue declarada inadmisible la calificación de su recurso” (ver décimo quinto fundamento
jurídico).
3.2. Concepto de casación de oficio

Conforme a lo expuesto, la casación de oficio se puede definir como la excepción a la regla,
que se presenta cuando el Supremo Tribunal aborda causales distintas a las planteadas
en el recurso de casación, situación que se pasa por alto la obligación de fallar secundum
petita. Esta excepción opera: en primer lugar, frente al principio de limitación y, en segundo
lugar, al carácter rogado del recurso, situaciones que impiden que el Tribunal de Casación se
pronuncie por fuera del mismo o supere sus defectos, obligándolo a sujetarse en sus fallos a
lo expuesto por el recurrente y fallar secundum petita13.
Los fines señalados obligan a la Corte Suprema a superar los defectos formales planteados
en el escrito de casación, incluso el desistimiento no impide a la Corte Suprema, cómo órgano
máximo de la jurisdicción ordinaria y guardián de la constitución, a enmendar irregularidades
atentatorias contra los derechos fundamentales14.
En efecto, la casación de oficio u “oficiosa” es una casación excepcional que se justifica en

tanto exista la necesidad del desarrollo de la doctrina jurisprudencial con efecto vinculante
respecto a determinado contenido normativo, ya sea sustantivo o adjetivo. La casación de
oficio difiere de la casación excepcional contemplada en el artículo 427.4 del CPP de 2004,
en que el interés casacional no es planteado por el recurrente en su escrito de casación, sino
es determinado por el Tribunal de Casación y su fundamento se encuentra contemplado
en el artículo 432.1 del CPP de 2004, que establece que el recurso atribuye a la Sala
Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso solo en cuanto a las causales de
casación expresamente invocadas por el recurrente, “sin perjuicio de las cuestiones que sean
declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso”15.
Es evidente que en la casación excepcional, el impugnante sabe que su recurso no se dirige

contra las resoluciones establecidas para la casación ordinaria (artículo 427.1, 2 y 3 del CPP
de 2004), por lo que argumenta cuál es la necesidad que tiene el Tribunal de Casación para
13 MORENO RIVERA, La casación en la Ley 906 de 2004, pp. 71-72.

14 MORENO RIVERA, La casación en la Ley 906 de 2004, pp. 71-72.
15 IBERICO CASTAÑEDA, La impugnación en el proceso penal. Análisis doctrinario y jurisprudencial, p. 241.

el desarrollo de la doctrina jurisprudencial respecto a un tema concreto16. Por el contrario,

en la casación de oficio el casacionista puede haber planteado una casación ordinaria o
extraordinaria, pero el Tribunal Supremo lo rechaza por diversos motivos: no se ajusta al
material casable, no se ha invocado o fundamentado adecuadamente la causal adecuada o
no se ha justificado el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, pero verifica que algunos temas
planteados en el escrito de casación o situaciones que vulneran derechos fundamentales
contenidas en la resolución impugnada, ameritan ser conocidos por el Supremo Tribunal, con
la finalidad de desarrollar la doctrina jurisprudencial con efectos vinculantes17.
3.3. Análisis crítico de la casación materia de comentario

La casación materia de comentario entiende, que “el recurso de casación de oficio está
previsto en el inciso 1 del artículo 432 del Código Procesal Penal”, artículo que señala que:
“(…) sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en cualquier estado y grado
del proceso” (ver quinto fundamento jurídico), aunque de manera contradictoria sostiene que
“no se encuentra regulado en forma taxativa” (ver quinto fundamento jurídico). Más allá
de que la Ejecutoria Suprema afirme que la casación de oficio se encuentra regulado en el
acotado artículo del CPP de 2004 y luego sostenga lo contrario, el punto controvertido gira
en torno a dos preguntas fundamentales: ¿cómo se debe entender el artículo 432.1 del CPP
de 2004? y ¿en nuestra legislación es posible aplicar la casación de oficio?
El artículo 432.1 del CPP de 2004 textualmente expresa que: “el recurso atribuye a la Sala
Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso solo en cuanto a las causales de
casación expresamente invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que sean
declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso”.
Existe consenso en entender que los primeros párrafos del mencionado artículo aluden a que
la competencia del Tribunal de Casación se circunscribe a examinar la concepción causal
del fallo, pero dentro de las causales o motivos de casación expresamente invocados por el
recurrente18.
Se puede afirmar, por lo tanto, que la impugnación solo tiene lugar por las resoluciones
recurribles en casación (art. 427 del CPP de 2004) y por las causales consagradas en el
artículo 429 del CPP de 2004. Si el recurrente en su recurso de casación no ajusta su escrito
a las causales normadas y a los contenidos valorativos que caracterizan e identifican cada
causal, no procede la impugnación. Se prohíbe que el casacionista invoque causales no
contempladas normativamente, como hacer pregonación de sustentos valorativos que no


corresponde a los rigores de la casación19.
Queda claro que no existe mayor discusión en la interpretación de las primeras frases del
artículo materia de comentario; sin embargo, el problema se presenta cuando se ingresa a
analizar la siguiente frase: “(…) sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio
en cualquier estado y grado del proceso”. Aquí surge otra interrogante: ¿al incorporar este
párrafo el legislador tuvo como objetivo regular la casación de oficio?.
La pregunta debe ser contestada de manera negativa, pues dicha regulación debe entenderse
como un control de oficio, aplicable a las nulidades con defectos absolutos: artículo 150,
primera frase, del CPP de 200420, que procede en casos extremos y comprobados, en que
acredite la infracción del ordenamiento procesal, trascendencia del acto y la indefensión que
se genera. La decisión anulatoria debe darse en un alto grado de certeza, de lo contrario ha
de conservarse el Statu quo ante21. Es de precisar, que la anulación de oficio solo procede en
caso de nulidades absolutas o insubsanables no advertidas por el recurrente, de relevancia
constitucional y a favor de él (artículo 409.1 del CPP de 2004) –excepción al principio
dispositivo–22. Entonces, y a partir de lo expuesto, resulta evidente que nuestro Código
Procesal Penal no regula la casación de oficio.
Ahora bien, es de rigor contrastar la casación de oficio con los principios generales del recurso
para poder determinar si en nuestra legislación es posible aplicar la casación de oficio23.
En primer lugar, es indispensable señalar que el derecho al recurso se encuentra limitado

en su ejercicio a su configuración y desarrollo legal en la legislación ordinaria; entonces,
no es absoluto pese a que el derecho al recurso emana de la Constitución24. Corresponde
al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean
admitidos –en el caso del recurso de casación sean declarados bien concedidos–, además
de establecer el procedimiento que se debe seguir25. Entonces, si solo se puede interponer los
recursos expresamente previstos en la ley26 y la casación de oficio “no se encuentra regulado
en forma taxativa, ni se da mayor referencia cómo o cuándo debe aplicarse, ni bajo qué
19 PABÓN GÓMEZ, De la casación y al revisión penal, pp. 124-125.

23 Cfr. SANCHEZ CÓRDOBA, “La casación de oficio: un buen primer paso”, p.45, Quien sostiene que el artículo 432.
1, del CPP de 2004, autoriza la casación de oficio. En igual sentido, BERNAL CAVERO, “Desarrollo de la doctrina
jurisprudencial a través de la casación de oficio: la casación Nº 389-2014-San Martín”, pp. 30-31.
24 YAIPÉN ZAPATA, Recurso de casación Penal. Reforma procesal penal y análisis jurisprudencial, p. 141.
25 STC Exp. N.° 4235-2010-PHC/TC, de 11 de agosto de 2011.

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Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias

en Materia Penal y Procesal Penal

de la prisión preventiva, que a todas luces supone la negación al sentido garantista y

Lo dicho no solo preocupa porque, como venimos diciendo, se ha generalizado la aplicación

2.- SOBRE LOS PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 201

los presupuestos establecidos en el art. 268 del mencionado cuerpo normativo5.

Así, en el primero de los considerandos señalados se ha sostenido que: “(…) se fundamentará

Las exigencias de justificar, primero, la proporcionalidad de la medida y, segundo, la duración

Visto así, la primera exigencia (proporcionalidad de la medida) encuentra su fundamento

La segunda exigencia (duración de la medida) también encuentra fundamento en los

202 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP

lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario,

En definitiva, la “adecuada” motivación implicará entonces el cumplimiento de estas dos

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 203

frente a un caso en concreto, será un “plazo razonable”.

Además de ello, la exigencia de fundamentación tanto de la proporcionalidad de la medida

3.- SOBRE LOS FUNDADOS Y GRAVES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

La Sala Permanente de la Corte Suprema ha establecido como doctrina jurisprudencial

3.1.- Alto grado de probabilidad de la comisión de los hechos

Se ha establecido en el considerando vigésimo séptimo que para la adopción de la medida

7 Exp. Nº 616-2005-PHC/TC (FJ. 30).

204 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP

Por un lado, damos cuenta que la doctrina autorizada ya se ha pronunciado a favor de la

En consecuencia, la Corte Suprema hace bien en recoger estas principales posiciones

3.2.- Análisis de suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia

En el considerando vigésimo octavo se ha establecido que sobre los actos de investigación

Respecto a este tema, entendemos que la exigencia de un análisis similar al de la etapa

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 205

3.3.- Sustentación clara de los aspectos fácticos y de su acreditación que fundamentan el

En el vigésimo noveno considerando de la sentencia casatoria se justifica la necesidad de que

10 BARONA VILAR, Silvia. Op. cit., p. 293.

206 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP

el fiscal, sino más bien en discutir la existencia de causas de justificación, inculpabilidad,

4.- PROGNOSIS DE PENA

En relación con la prognosis de pena, la CAS. Nº 626-2013 Moquegua ha reforzado la idea

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 207

En el mismo sentido, examinar factores como la reincidencia permitirían que la imposición

5.- PELIGRO PROCESAL

El peligro procesal hace referencia a las circunstancias o situaciones que impedirían o

La Casación No 262-2013 Moquegua ha sentado las bases para la apreciación de la

208 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP

organización criminal o su reintegración a las mismas11.

5.2.- La gravedad de la pena

En cuanto a la gravedad de la pena, la CAS Nº 626-2013 Moquegua, en su cuadragésimo

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 209

peligro de fuga por la sola gravedad de la pena a imponer mencionada en la prognosis de

5.3.- La magnitud del daño causado

A fin de subsanar la vaguedad del supuesto normativo mencionado, la Sala Penal

210 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP

manifiestamente se ha vulnerado en la redacción de la disposición mencionada.

5.4.- Comportamiento procesal

Respecto a la verificación de este criterio, la sentencia casatoria ha dejado sentado el

Por ello, entendemos, que preferentemente se debe tender a verificar el comportamiento

5.5.- La pertenencia a una organización criminal

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 211

La Sala Penal Permanente en el considerando quincuagésimo octavo de la sentencia

Al respecto, consideramos que, la Sala Penal Permanente ha acertado en el hecho de

En muchos de los casos se ha acogido el razonamiento propuesto por la doctrina mayoritaria,

De aplicarse los criterios establecidos en la doctrina jurisprudencial, consideramos que se

212 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP

Lima, veintinueve de septiembre de dos mil quince.-

Segundo: Producida la audiencia preliminar, el dieciséis de octubre de dos mil doce,

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 213