EL DIVORCIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

DEFINICIÓN.
El divorcio (del latíín divortium) es la disolucioí n del matrimonio, mientras que, en un
sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intencioí n dar teí rmino a una
unioí n conyugal. En teí rminos legales modernos, el divorcio fue asentado por primera
vez en el Coí digo Civil franceí s de 1804. En nuestro ordenamiento juríídico se encuentra
regulado en el Decreto Ley 106 en los artíículos del 153 al 172 aunque este no da una
definicioí n de este.

HISTORIA.
La institucioí n del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si bien muchas
culturas no lo admitíían por cuestiones religiosas, sociales o econoí micas. La mayoríía de
las civilizaciones que regulaban la institucioí n del matrimonio nunca la consideraron
indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los hombres.
Europa:
 En muchas sociedades antiguas tambieí n era motivo de muerte, como en la
antigua Babilonia, donde el divorcio podíía ser pedido por cualquiera de los
coí nyuges, pero el adulterio de las mujeres era penado con la muerte.
 Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia
comuí n o naturales de una pequenñ a localidad o comarca), excepto los nobles que
solíían tener maí s de una esposa. Era habitual la praí ctica de contraer matrimonio
por un perííodo establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes eran libres,
pero tambieí n era habitual el divorcio.
 Tambieí n en la antigua Grecia existíía el divorcio por mutuo disenso y la
repudiacioí n, pero el hombre debíía restituir la dote a la familia de la mujer en
caso de separacioí n.
 En los inicios del cristianismo, el divorcio era admitido, pero con el tiempo la
iglesia lo fue prohibiendo. Sin embargo, la Reforma de Lutero, admitioí el divorcio
aunque uí nicamente en casos muy graves.
  En 1796, Francia incorporoí la ruptura del víínculo matrimonial en la ley
promulgada el 20 de noviembre, que sirvioí de antecedente a muchas de las
legislaciones vigentes.
 Italia en 1970 fue de los uí ltimos paííses europeos en aprobarlo definitivamente.
 El 28 de mayo de 2011, Malta fue el uí ltimo paíís de la Unioí n Europea en legalizar,
tras referendum, el divorcio por un 52% de apoyos.

En Ameí rica:
Los aztecas solo podíían tener una esposa y se la denominaba Cihuatlantli, Nociuauh o
Áhuatlantli (esto es mujer legíítima), y aunque se aceptaba la poliginia, solo la primera
mujer teníía el caraí cter de esposa. En este contexto, el divorcio era consentido,
pudiendo ser solicitado tanto por el hombre como por la mujer; asíí, al lograrse se
quedaba habilitado para contraer nuevamente matrimonio.

EL DIVORCIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El divorcio y sus afines (separacioí n, nulidad) revisten especial importancia en el
Derecho Internacional Privado. Los conflictos nacen principalmente del hecho que
no todos los paííses lo admiten en su legislacioí n y entre los que lo administren no
todos lo que hacen de la misma forma, el divorcio se diferencia de la separacioí n de
hecho en que, dependiendo del ordenamiento juríídico de cada paíís, puede tener o no
algunos efectos juríídicos. Atendiendo a tal situacioí n lo podemos agruparlos en tres
grandes categoríías:
a) Estado que no admiten el divorcio, solamente admiten la separacioí n de
cuerpos;
b) Estados que no admiten ni el divorcio ni la separacioí n de cuerpos; y
c) Estados que admiten el divorcio y la separacioí n de cuerpos.

Dentro de esas categoríías otra fuente de conflictos se refiere a las causas, ya que no
todos admiten las mismas; algunos llegan hasta admitir “el mutuo consentimiento”
tanto para el divorcio como para la separacioí n de cuerpo; algunos admiten que el
divorcio destruye el vinculo conyugal, otros no admiten tal destruccioí n; en algunos
paííses las causales son al mismo tiempo “ constitutivas de delito” tanto para el
divorcio equivale entonces a acusarse a síí mismo” o “ acusar a la otra parte
criminalmente.”
Al anñ o 2011, solo las Filipinas y Ciudad del Vaticano no permiten el divorcio en su
ordenamiento juríídico. Por otro lado, recientemente Malta ha votado a favor de su
inclusioí n a traveí s de un refereí ndum no vinculante realizado en el mes de mayo de
2011, aprobaí ndose posteriormente su legalizacioí n en el Parlamento durante el mes de
julio; asíí, despueí s de Chile (que la aproboí en 2004), Malta se transforma en el uí ltimo
paíís que la ha legalizado. Cabe indicar que en el Congreso de Filipinas en tanto, se ha
iniciado a fines del primer semestre de 2011 un debate en torno a una potencial ley
que la anexe en su ordenamiento juríídico.

CAPACIDAD
1. La ley Nacional de las Cónyuges.
Seguida por quienes sostienen que el estado y capacidad de las personas se
rigen por la ley de su nacionalidad. Se fundamenta en el argumento de que el
matrimonio modifica el estado y capacidad de los coí nyuges; por consiguiente
esa misma ley establece sus efectos y las causales de disolucioí n. Si la
nacionalidad de los coí nyuges fuese diferente, deberaí en tal caso atenderse a
la nacionalidad del esposo. Esta escuela presenta numerosas dificultades:
a) ¿Queí sucede si la ley personal, siendo eí sta la nacional, no admite el
divorcio?
En general se ha sostenido la imposibilidad de divorciar.
b) ¿Queí sucede si los coí nyuges son apaí tridas? Podríía en este caso adoptase la
ley del domicilio conyugal, pero no como principal fundamental sino
subsidiariamente.
c) ¿Queí sucede si ambos o uno de los coí nyuges tiene doble nacionalidad “de
hecho”?
 2. La ley del lugar de la celebración del Matrimonio.
En este caso se fundamenta la posicioí n alegando que el matrimonio es un
“contrato” civil ordinario, y por consiguiente la ley que presidioí su formacioí n
es debe presidir su disolucioí n. Parte del supuesto erroí neo que el matrimonio
es “un simple contrato”; olvida que el matrimonio es considerado como”una
institucioí n de caraí cter social”.
Ademaí s el lugar de la celebracioí n puede ser “accidental “, sin ninguí n conexioí n
real con los contrayentes.

3. Las leyes territoriales.

Entendieí ndose por eí sta la ley del domicilio conyugal. Se basa en dos
argumentos serios:
a) El matrimonio es una medida de orden puí blico; por consiguiente aplicable
a todos los habitantes en un territorio, de ahíí que debe regularse por la lex
fori cualquiera que haya sido el lugar de su celebracioí n o la nacionalidad
de los involucrados;
b) El matrimonio por su propia naturaleza es indisoluble y tiene caraí cter de
perpetuidad y permanencia; por consiguiente el derecho o no derecho a
divorciarse no puedo puede considerarse parte del contrato o institucioí n
matrimonial, y es la ley territorial o del domicilio la que debe aplicarse.

En el continente europeo, la convencioí n de La Haya del 12de junio 1902, dispone lo

siguiente:
ARTICULO 1—Para formular demanda de divorcio los esposos han de estar
autorizados por su ley nacional y por la ley del lugar donde se interpone.
ARTICULO 2—No puede pedirse el divorcio sino por las causales o motivo
consignados a la vez en la ley nacional de los esposos y en la ley del paíís donde se
presente la demanda. En caso de contradiccioí n entre una y otra ley (ley nacional y
lex fori), el divorcio no podraí ser declarado.
ARTICULO 3—la separacioí n personal puede ser solicitada: 1) si la ley nacional de los
esposos y la ley del lugar donde la accioí n se intenta la admiten; 2) si la ley nacional
no admite el divorcio y la lex fori no admite sino las separacioí n persona.
ARTICULO 4— la separacioí n personal no puede pedirse sino por causa admitidas a
la vez por la ley nacional y la lexfori. En el caso del nuí mero 2) del artíículo anterior, se
solicitara por los motivos admitidos en la ley nacional.
ARTÍCULO 5—la demanda de divorcio o de separacioí n personal puede
presentarse:1) ante el tribunal competente del lugar donde los esposos estaí n
domiciliados. Si conforme a su ley personal los esposos no tiene el mismo domicilio,
en el de del demandado. Actor sequitur foí rum reíí. sin embargo, es reservada la
aplicacioí n de la ley nacional que para los matrimonios religiosos estableciese una
jurisdiccioí n especial y exclusivamente competente para conocer en las demandas
de divorcio o de separacioí n personal; 2) ante la jurisdiccioí n competente, seguí n la ley
nacional de ambos esposos.
ARTICULO 6—cuando estos no tuviesen la misma nacionalidad, su uí ltima legislacioí n
comuí n deberaí ser considerada como su ley personal.
Como podemos constar la Conversioí n de la Haya sigue la escuela de la ley nacional
de los coí nyuges.

En el continente americano el coí digo de Derechos Internacionales Privados, en su

artíículo 52, establece los siguientes: “ARTICULOS 52 .—El derecho a la separacioí n
de cuerpos y al divorcio se regula por la ley del Domicilio Conyugal”. Por
consiguiente Ameí rica adopta la ley del domicilio conyugal. Guatemala sigue esta
escuela.

CAUSALES
 Causas psicosociales y económicas. Diversas investigaciones se han abocado a
tratar de determinar cuaí les podríían ser las variables que presentan un mayor
riesgo de divorcio, entre estos factores, se pueden mencionar: matrimonios a
corta edad, pobreza, desempleo, bajo nivel educacional, convivencia con otra (o
la misma) pareja antes del matrimonio, tener un hijo o hija antes del
 matrimonio ya sea propio (de ambos) o de alguno de los contrayentes,
diferencias raciales, tener un historial de otros matrimonios anteriores,
divorcio en la familia de origen, entre otros.
Otras investigaciones indican que una de las potenciales causas en el
incremento de las tasas de divorcio ha sido el cambio de roles dentro del
matrimonio, principalmente asociado a la incursioí n de las mujeres en el
mercado laboral.
 Causas Jurídicas: Seguí n el ordenamiento juríídico de cada paíís, las causas de
divorcio pueden ser varias, entre las que se pueden mencionar el mutuo
disenso, la bigamia, existencia de alguna enfermedad fíísica o mental que ponga
en riesgo la vida del otro coí nyuge, la violacioí n de los deberes inherentes al
matrimonio, abandono malicioso, entre otros. En nuestra legislacioí n estaí n
enmarcadas en el artíículo 155 del Coí digo Civil.
En el continente europeo la tendencia es hacia aceptar uí nicamente aquellas
causales contenidas en la ley del lugar de nacionalidad de los coí nyuges y el
lugar donde se presenta la demanda de divorcio ( Conversioí n de La Haya, ya
citada arriba). En el continente americano solamente son admisibles las
causales aceptadas por la lex fori, a condicioí n de que las mismas hayan
nacido en el lugar del domicilio (artíículos 52 del coí digo de Derecho
Internacional Privada).En nuestra legislacioí n, en defecto de una estipulacioí n
expresa en contrario, se aplica la disposicioí n del Coí digo de Derechos
Internacionales Privado, la cual en su artíículo 54 exige ademaí s “ domicilio” en
el lugar de la demanda.

TIPOS DE DIVROCIO
En la mayor parte de los ordenamientos juríídicos se contemplan alguno de los
siguientes tipos de divorcios:

Divorcio por mutuo consentimiento:

Es la disolucioí n del víínculo matrimonial que se obtiene gracias a una sentencia
judicial que pone fin a un procedimiento el cual se inicioí por una solicitud en la que
ambos coí nyuges estuvieron de acuerdo en realizar y han cumplido con todos los
requisitos legales que la ley marca para lograr se dicte sentencia.
Procedimiento genérico: Estando de acuerdo ambos coí nyuges comparecen o se
presentan (por escrito o de forma personal y verbal dependiendo de cada legislacioí n)
ante la autoridad judicial competente (normalmente un juez familiar) y solicitan se
decrete en sentencia definitiva el divorcio, por lo que, una vez que los coí nyuges
realizan todos los pasos legales, obtienen la sentencia de divorcio.

Divorcio sin el consentimiento de alguna de las partes:

Siempre y cuando tenga sustento en alguna de las causales que el ordenamiento
juríídico del respectivo paíís o estado mencione.
En general, es la disolucioí n del víínculo matrimonial que se obtiene gracias a una
sentencia judicial que pone fin a un procedimiento el cual inicioí por la peticioí n o
demanda de uno de los coí nyuges en la cual dicho coí nyuge solicitante sin el
consentimiento del otro pide al Juez la terminacioí n del víínculo matrimonial y la
peticioí n o demanda tiene apoyo en hechos que la ley considera como suficientes para
que se otorgue el divorcio (causales de divorcio)", siendo requisito que el coí nyuge
solicitante pruebe que su esposo o esposa ha realizado o incurrido en hechos que la
ley marca como suficientes para que opere el divorcio.

Las causales de divorcio de cada paíís varíían en funcioí n de su propio ordenamiento

juríídico, pudieí ndose encontrar:

A. Violencia intrafamiliar (lesiones, injurias, violencia psicoloí gica o fíísica).

B. Adicciones. Que afecten al nuí cleo familiar o a alguno de sus integrantes (Ejemplo
adiccioí n a drogas, juegos, etc).
C. Ser sentenciado a pena corporal por delito grave que no alcance el beneficio de
libertad bajo caucioí n o fianza.
D. Adulterio.
E. Bigamia.
F. Incitar u obligar a cualquier integrante a cometer un delito.
 G. Conductas que ponen en peligro la integridad fíísica o psicoloí gica de cualquiera
de los integrantes de la familia.
H. Abandono injustificado del hogar.
I. Infecciones de transmisioí n sexual incurables.
J. Falta de cumplimiento intencional a las obligaciones alimentarias.
K. Delito cometido en contra de uno de los coí nyuges o de los hijos.

Divorcio por la voluntad de una de las partes (express):

En las que solo basta que uno de los coí nyuges inicie el proceso y se otorga.
Es la disolucioí n del víínculo matrimonial que se obtiene gracias a una sentencia
judicial que pone fin a un procedimiento que se inicioí por la peticioí n o demanda de
uno de los coí nyuges en la cual dicho coí nyuge solicitante, sin el consentimiento del
otro, pide al juez la terminacioí n del víínculo matrimonial y este simple deseo es
suficiente para que se otorgue el divorcio.
A diferencia del anterior mencionado, "divorcio necesario", en este tipo de divorcio se
invoca una sola causal, que es la voluntad del coí nyuge solicitante de quererse
divorciar.
Este procedimiento de divorcio es mucho mas raí pido que el anteriormente
mencionado "divorcio necesario".

CONDICIONES
La primera condicioí n seraí la de que el divorcio sea permitido dentro de la
legislacioí n del Estado en el cual del mismo se solicita. Algunos autores, especialmente
en el continente europeo anñ aden que el divorcio debe ser permitido tanto en el Estado
de la nacionalidad de quien lo solicita como en el Estado en el cual la solicita. En otras
legislaciones, especialmente en el continente americano, se exige que los solicitantes
esteí n “domiciliados” en el Estado donde se solicita. La prueba del domicilio deberaí
ajustarse a lo dispuesto sobre domicilio en dicho Estado. Esta disposicioí n tiene a
evitar “los viajes por Divorcio”. (Artíículos 54 del coí digo de Derechos Internacional
Privado). En Guatemala, a falta de disposicioí n expresa, rige y se aplica la disposicioí n
antes mencionada.

TRIBUNAL COMPETENTE
Es consenso que el tribunal competente seraí el correspondiente al domicilio de los
coí nyuges, porque es allíí donde nacen las causales.

EJECUCIÓN DE SENTENCIA
Tanto en el continente europeo como americano, la ejecucioí n de sentencias estaí
sujeta a: a) requisitos convenidos en Tratados; b) reciprocidad; c) orden puí blico; d)
necesidad; etc. En Guatemala deberaí aplicarse lo relativo a ejecucioí n de sentencia en
general, contenido en los artíículos 344 al 346 del coí digo procesal civil y Mercantil.

EFECTOS DEL DIVORCIO

Es consenso que estos son determinados por un juzgado quien en sentencia haraí
mencioí n expresa de los mismos; la uí nica excepcioí n seraí la relativa a los bienes
inmuebles que por su situacioí n esta cometidos a la ley a donde esta situados; es claro
tambieí n que el Juzgador deberaí en tal caso atender a lo dispuestos por las
capitulaciones matrimoniales contrato de matrimonio si esto existieran.

CASOS QUE PUEDEN PRESENTARSE

Siguiendo los casos hipoteí ticos imaginados por Romeo del Prado, y haciendo
adaptacioí n a nuestro medio, podríía presentarse los siguientes casos.

a) Matrimonio celebrado en Guatemala y divorcio acordado en el extranjero

b) Matrimonio celebrado en el extranjero y divorcio en Guatemala
c) Matrimonio de Guatemaltecos celebrado en el extranjero y divorcio acordado a los
mismos en el extranjero;
d) Matrimonio de extranjeros celebrando en Guatemala y divorcio acordado en
Guatemala a los mismos.
La Lex fori ("ley del foro") es una locucioí n latina ocupada en el Derecho
internacional privado, que significa " que seraí aplicable la ley procesal de la
nacionalidad del juez que conoce del asunto".