EL CONCEPTO DE EMPRESARIO Y SU RELEVANCIA JUR�DICA

1. Comerciante y empresario
El C�digo de Comercio no se refiere al empresario sino que habla de los
comerciantes. En principio, el concepto de empresario es m�s amplio que el de
comerciante, ya que �stos son los que se dedican habitualmente al comercio (art. 1
C de c), concepto que es m�s estrecho que el de la actividad empresarial ya que no
incluye, en principio ni a los fabricantes, ni a todos los empresarios del sector
servicios.
Un comerciante, en sentido estricto, es el que intermedia entre la producci�n y el
consumo. Forjado el concepto antes de la revoluci�n industrial, no es de extra�ar
que los productores � fabricantes no aparezcan ya que �stos son artesanos
fundamentalmente. En todo caso, hoy se admite generalizadamente que el estatuto del
comerciante se aplica a todos los empresarios, esto es, a todos los que realizan
una actividad econ�mica organizada dirigida a la producci�n de bienes o servicios
para el mercado.
Jur�dicamente, el empresario es el titular de la empresa. Usaremos comerciante y
empresario como sin�nimos.
No son empresarios, aunque realizan una actividad econ�mica, los profesionales, los
artesanos (STS 6-IV-1987) e, hist�ricamente, los agricultores y ganaderos aunque,
en la medida en que la actividad agropecuaria se ha �empresarializado� procede una
interpretaci�n restrictiva del agricultor o ganadero y dejar fuera del Derecho
mercantil s�lo la actividad de producci�n agr�cola pero no la actividad de
transformaci�n o comercializaci�n.
2. El estatuto del comerciante
Estatuto del comerciante es el conjunto de normas que se aplican espec�fica y
exclusivamente a los comerciantes. Pero su importancia se ha venido reduciendo de
manera que, en la actualidad, s�lo la obligaci�n de llevar contabilidad (art. 25.1
C de c); la posibilidad/obligaci�n de inscribirse en el Registro Mercantil (art.
16.1 C de c) y la aplicaci�n de algunas normas espec�ficas a determinados contratos
son reglas que se apliquen s�lo a los comerciantes.
El Derecho de quiebras o concursal ha dejado de aplicarse s�lo a los comerciantes.
El Derecho de la propiedad industrial se aplica con independencia de que sea
comerciante o no el titular de la patente o la marca. El Derecho de la competencia
desleal se aplica a cualquiera que act�e en el mercado, con independencia de que
sea comerciante o no. Tambi�n el Derecho antimonopolio se aplica a cualquiera que
act�e en el mercado.
En el Derecho de sociedades, las sociedades an�nimas o limitadas se consideran
comerciantes por raz�n de la forma, con independencia de la actividad que pretendan
desarrollar etc.
3. Clases de empresarios
Los empresarios pueden ser personas individuales o personas jur�dicas
(fundamentalmente sociedades pero tambi�n una fundaci�n). En el segundo caso, el
empresario es la persona jur�dica (la sociedad), no sus socios salvo en el caso de
las sociedades colectivas que son, originalmente al menos, sociedades de
comerciantes. Cualquier individuo puede ser empresario. El art�culo 35 de la
Constituci�n (CE) garantiza la libre elecci�n de profesi�n u oficio y el art�culo
38 la libertad de empresa y protege � derecho de asociaci�n art. 22 CE � el derecho
a constituir sociedades para el ejercicio de las dos anteriores libertades. S�lo
los mayores de edad pueden ejercer el comercio (art. 4 C de c) lo cual es l�gico si
se tiene en cuenta que si se permitiera a los menores ejercer el comercio se les
deber�a permitir celebrar contratos, por ejemplo, lo cual es inaceptable. El menor
emancipado (menor de edad al que se le otorga el �beneficio� de la mayor edad) no
puede ser comerciante porque no tiene plena capacidad de obrar ya que necesita
asistencia paterna o del curador para determinados actos (art. 323 CC).
Si el comerciante es un individuo y est� casado, hay una regla especial de
responsabilidad en relaci�n con el C�digo civil. As�, �mientras que si el c�nyuge
no es empresario, ser�n de cargo de la sociedad de gananciales las deudas
contra�das en el desempe�o de la profesi�n que ejerciere (art. 1362.4� CC), si es
empresario, la ley permite que esa responsabilidad se limite a aquellos bienes
gananciales obtenidos precisamente por el ejercicio de la actividad empresarial
(arts. 6 a 11 C de c)�, Los c�nyuges pueden pactar otra cosa (a trav�s de
capitulaciones matrimoniales) que ser� oponible a terceros si se inscriben en el
Registro Mercantil (arts. 12 y 22.1 C de c y art. 87.6� RRM) y a partir de la
inscripci�n. Lo normal es que el comerciante y su c�nyuge sustituyan el r�gimen de
gananciales por uno de separaci�n de bienes lo que permite dejar a salvo del ataque
de los acreedores del comerciante los bienes del otro c�nyuge. Las reglas de
responsabilidad son las siguientes. En todo caso, responde de las deudas del
comerciante casado el patrimonio privativo de �ste y los bienes comunes que se
hubieran obtenido por el ejercicio de la actividad empresarial (art. 6 C de c). Los
dem�s bienes comunes responder�n de las deudas empresariales cuando conste el
consentimiento de ambos c�nyuges, lo que sucede es que el art. 8 C de c presume tal
consentimiento cuando el c�nyuge comerciante viniera ejerciendo el comercio antes
de casarse y continuara haci�ndolo despu�s sin oposici�n del otro o cuando inicie
su actividad mercantil despu�s de contraer matrimonio �con el conocimiento y sin
oposici�n expresa del c�nyuge� (art. 7 C de c). En tal caso, responden tambi�n
todos los bienes gananciales. La oposici�n del c�nyuge ha de inscribirse en el
Registro Mercantil para que sea oponible a terceros (art. 11 C de c). Por �ltimo,
para que respondan los bienes privativos del c�nyuge no empresario hace falta que
�ste manifieste su consentimiento expresamente en este sentido (art. 9 C de c). El
empresario puede administrar, enajenar y
gravar los bienes comunes que hubieran sido obtenidos por resultas de la actividad
empresarial sin el consentimiento del c�nyuge (art. 6 C de c).
4. Los auxiliares del empresario. El factor Se llama legalmente factor al apoderado
general de un empresario (o principal) colocado por �ste al frente de un
establecimiento para que se ocupe de �l (art. 281 C de c): factor es el que est� al
frente de una factor�a. El r�gimen de los arts. 281 ss C de c debe aplicarse a
cualquier gerente o director general de una empresa que tenga poderes generales. En
las relaciones internas (entre el factor y su principal), el factor est� obligado a
cumplir las instrucciones que le imparta el principal y ha de desempe�ar su cargo
con la diligencia de un buen empresario (art. 297).
Adem�s ha de actuar personalmente y si se hace sustituir por otra persona,
responder� frente al principal de lo que haga �sta. Pesa sobre �l una prohibici�n
de competencia. Est� obligado a manifestar a los terceros con los que contrate que
act�a en nombre de su principal (art. 284 C de c) lo que viene exigido porque ser�
el principal el que quede vinculado con el tercero.
El poder del factor se extiende a todo el giro o tr�fico del establecimiento. No
hay, pues, por qu� enumerar facultades concretas. Salvo para los factores de
sociedades dedicadas al tr�fico inmobiliario, se requiere atribuci�n expresa de la
facultad de gravar o enajenar bienes inmuebles (art. 1713 II CC, RDGRN 22-IV-1996).
El poder general puede ser conferido expresamente (verbalmente o por escrito) pero
tambi�n puede resultar ex rebus, es decir, derivarse de las circunstancias. As�, si
el principal lo ha colocado �p�blicamente� al frente del establecimiento hay que
deducir que le ha otorgado un poder general para gestionar dicho establecimiento
pudiendo vincular al principal con los terceros. Estos poderes generales se
inscriben en el Registro Mercantil con las consecuencias, en caso de no
inscripci�n, que veremos m�s adelante al estudiar el Registro Mercantil. Ahora hay
que se�alar que si el factor contrata con terceros por cuenta del principal o,
gen�ricamente, dentro del giro o tr�fico del establecimiento, el principal quedar�
obligado frente al tercero a cumplir el contrato (art. 286 C de c). Por ejemplo, si
el factor compra toallas
para las habitaciones del hotel que gestiona, el principal � la sociedad titular o
due�a del hotel � estar� obligada a pagar el precio de las toallas al que las
hubiera suministrado. Si no manifiesta que act�a por cuenta del principal y no se
deduce tal cosa de las circunstancias en las que se celebr� el contrato, quedar� el
factor personalmente obligado (art. 287 C de c). Pero si la actuaci�n del factor lo
fue por cuenta del principal (esto es, el interesado materialmente en el negocio es
el principal), el tercero podr� exigir el cumplimiento al principal pero pesa sobre
�l la carga de probar que el factor actu� por cuenta del principal y no en su
propio inter�s. Por ejemplo, si compra materia prima de la que utiliza
habitualmente la f�brica de la que es director general, habr� que presumir que lo
hizo por cuenta del principal pero si se compra un coche, la cuesti�n no est�
igualmente clara.
El principal puede �interesar� al factor en el negocio que �ste gestiona, esto es,
convertirle en su socio (cobra, no un sueldo, sino una parte de los beneficios o de
la facturaci�n del establecimiento). En tal caso, tendr� derecho a la participaci�n
en ganancias que se pacte y, a falta de pacto, (lo que es, realmente muy raro), el
C�digo de comercio le equipara a un socio de una sociedad que s�lo aporte trabajo y
al que se le atribuye una participaci�n en las ganancias equivalente al socio
capitalista (al socio que hubiera aportado dinero) de menor participaci�n. Pero, si
la sociedad es s�lo entre el principal y el factor, eso querr�a decir que el factor
tendr�a derecho a la mitad de las ganancias (art. 288 IV C de c)
Los apoderados singulares se denominan dependientes o mancebos (v. art. 293 y 294 C
de c). Son los que est�n trabajando en un establecimiento y ponen en relaci�n al
empresario o principal con terceros, normalmente,clientes.