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1. Contrato de agencia (art 1479 CCCN.) Definición. Contrato de concesión (art 1502) Definición. Contrato de franquicia
(art 1512 CCCN.) Concepto.
2. Contrato de arbitraje (art 1469 y ss. CCCN.) Definición. Forma. Controversias excluidas. Efectos.
3. Contrato de fideicomiso (art. 1666 al 1670 CCCN.): Definición. Contenido. Plazo. Forma. Objeto.
4. Contratos asociativos: Definición. Disposiciones Generales. Negocio en participación: concepto, régimen legal.
Agrupaciones de colaboración: concepto, régimen legal. Uniones transitorias: concepto, régimen legal. Consorcios de
cooperación: concepto, régimen legal.
TÍTULO I.-
1. Contrato de agencia (art 1479 CCCN.) Definición. Contrato de concesión (art 1502) Definición. Contrato de franquicia
(art 1512 CCCN.) Concepto.
I.- INTRODUCCIÓN:
En esta unidad de estudio serán analizados diversos tipos de contratos, donde la característica se da en la
colaboración que realizan las partes para desarrollar, facilitar o realizar sus negocios o resolver sus conflictos.
Muchos de estos contratos tienen antecedentes en la legislación o tratados internacionales, en donde el nuevo CCC
ha venido a legislarlos en forma específica o a incorporarlos al mismo, ya que se encontraban regulados en leyes especiales,
ya que no se encontraban en el viejo Código de Comercio, ya que su historia jurídica es reciente.
La mayoría de las normas se encuentran descriptas en el contrato de agencia al que remiten los otros por una
cuestión de brevedad.
En el punto 1.- encontraremos contratos que denominaremos colaborativos, ya que facilita a las partes el desarrollo
de sus negocios donde cada contratante realiza su parte.
En el punto 2.- se analiza el contrato de arbitraje basado en la convención de nueva York de 1958, que se aplica
para resolver cuestiones particulares de carácter internacional o nacional.
En el punto 3, se desarrolla el contrato de fidecomiso, un contrato de administración con diversidad de partes, el
CCC viene a derogar la ley especial que lo regulaba y a introducir el fideicomiso financiero, que antes estabas expresamente
vedado.
El punto 4.- trata los contratos asociativos, que ya los conocíamos de la ley de sociedad cambiando algo la
nomenclatura de los mismos y agregando la figura del Consorcio de Cooperación.
Estos contratos tienen varios rasgos en común que pueden ser expuestos en general y después se analizaran las
particularidades de cada contrato, con una breve síntesis de su desarrollo jurídico.
El producto debe llegar a personas con distinta idiosincrasia, dependiendo del lugar que habitan, por eso los
productores prefieren recurrir a personas locales con ascendencia y conocimiento para introducir el producto en los
mercados condicionados por diversas cuestiones políticas, sociales, culturales o climatológicas, la actuación de los
distribuidores tendrá mayor o menor autonomía, según lo resuelvan las partes.
Afirmado la cuestión general que los contratos de agencia, concesión, distribución y franquicia pertenecen al
género de los contrato de comercialización.
1.-PARTES: En estos contratos las personas pueden ser de existencia real o jurídica. En cada contrato veremos que
tienen una designación específica, en este punto trataremos al productor, o prestador de servicio o a quien tiene título
jurídico suficiente para disponer de los mismo como PROPONENTE y a quien acepta realizar el negocio como
ACEPTANTE.
2.- COLABORACIÓN: La primera cuestión es el carácter colaborativo donde ambas partes aúnan sus esfuerzos
para realizar una serie de negocios en base los conocimientos de cada uno.Así el proponente es el titular jurídico del
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producto, el servicio o el objeto comercial o quien tiene autorización suficiente para su explotación. Su función es producir
o brindar el servicio, es lo que mejor sabe hacer.
El bien o servicio está consolidado en el mercado debido al esfuerzo que hace el titular para ofrecer lo mejor que
tiene.
No quiere distraer su tiempo en buscar nuevos clientes o mercados, sean locales o internacionales, eso provoca un
dispendio de esfuerzos innecesarios y costosos, especialmente cuando se recurre a mercados extranjeros donde se desconoce
la idiosincrasia del consumidor.
Para ello recurre a los servicios del aceptante, quien conoce el mercado, generalmente tiene conocimiento del
mercado, experiencia en el negocio, posee su propia estructura para ofrecer el bien o servicio sin preocuparse de cuidar su
calidad o aumentar su producción de acuerdo a las necesidades del mercado.
3.- AUTONOMIA: A pesar de la fuerte interrelación entre las partes, ellas son autónomas, esto se hace en
referencia que no existe relación de dependencia entre ellas. Esto demuestra que es un contrato comercial, entre pares, con
el fin de obtener un lucro.
El legislador previó el caso del mayor poder económico del proponente, quien impone sus condiciones, por eso la
normativa le prohíbe tener participación societaria, por si o por interpósita persona en la sociedad del aceptante.
Otra cuestión relativa a la autonomía, es la referente al personal en relación de dependencia del aceptante el cual no
tiene ningún tipo de relación jurídica con el proponente.
4.- EXCLUSIVIDAD O DE NO COMPETENCIA: La exclusividad, se toma desde dos puntos distintos, uno desde
el aceptante, el otro, desde el proponente con consecuencias distintas, siendo común a ambas posibilidades el acuerdo de
partes, no siendo una característica esencial, se da sobre un ámbito territorial, personal y temporal.
Esta limitación dirigida al aceptante es una cláusula que las partes pueden fijar o no y, siempre, se toma con
carácter restrictiva para no afectar la creación de negocios por su actividad.
Normalmente la exclusividad está dirigida a la cuestión territorial, al objeto del negocio o un grupo de personas.
Debe consignarse expresamente si se establece o no la exclusividad, a qué tipo de exclusividad se refiere y se pacta en favor
del aceptante.
En caso que se viole el principio de exclusividad y el proponente realice negocios en forma directa o a través de
otro aceptante tiene derecho a percibir su remuneración por esos negocios realizados en forma directa.
Desde el punto de vista del proponente se puede platear la exclusividad al agente. Si bien el agente puede contratar
con varios proponentes no le está permitido que contrate negocios jurídicos del mismo ramo de negocios o en competencia
con otros proponentes, salvo autorización expresa por parte de los distintos proponentes, caso contrario habilita la rescisión
del contrato con respecto al agente quien deberá hacerse cargo de los daños y perjuicios ocasionados.
5.- REMUNERACIÓN: La onerosidad del contrato determina como se debe establecer la remuneración del
aceptante, que genera la obligación de pago del empresario. Las partes pueden pactar la forma de medir y pagar la
remuneración, en base a la autonomía de la voluntad, por lo tanto estas normas tienen carácter subsidiario, en caso que nada
digan la comisión será variable en base al trabajo efectuado considerando el volumen o valor de los contratos.
6.- GASTOS: La obligación del aceptante es poner su conocimiento, estructura y actividad que le son propias, los
gastos que se producen, salvo pacto en contrario, no generan obligación de reembolso por parte del proponente, reforzando
la idea de autonomía del agente. Si los gatos fueran cubiertos por el empresario podríamos estar frente a una relación laboral
encubierta.
7.- DURACIÓN DEL CONTRATO: Uno de los elementos que caracteriza a estos contratos es el plazo, ya que
perduraran en el tiempo con un importante vínculo de colaboración entre las partes.
El CCC recogió lo dispuesto por la doctrina y la jurisprudencia precedentes en lo referido a los distintos supuestos
sobre plazo del contrato y su conclusión, en base a tres criterios: 1.- el plazo; 2.- Continuidad vencido el plazo y 3.- el
preaviso para el caso de ruptura.
El elemento referido al plazo es esencial para determinar el deber de preavisar, deber que se genera para el caso
que se piense rescindir el contrato antes de tiempo o el mismo sea por tiempo indeterminado, ya que si el contrato tiene un
plazo cierto, no hay obligación de preavisar al momento del vencimiento. Es la solución que da el CCC pudiendo ser mucho
o poco de acuerdo al objeto del contrato.
Se puede fijar plazo desde el inicio o posteriormente, vencido el plazo concluye el contrato; pero si las partes
siguen realizando negocios, el plazo del contrato se convierte en tiempo indeterminado.
Para el caso de rescisión anticipada, cualquiera de las partes puede hacerlo, preavisando en forma debida, sin que
sea necesario establecer una justa causa para rescindir.
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Cuando el plazo sea indeterminado, las partes pueden establecer de común acuerdo el plazo de preaviso en base a
las modalidades del negocio ejecutado. Si las partes no se ponen de acuerdo será un mes de preaviso por cada año que haya
sido durado el contrato.
Para el caso de rescisión anticipada la indemnización es tasada que y se determina por el equivalente a las
ganancias dejadas de percibir en el período, claramente se refiere a ingresos netos, no de facturación.
El aceptante puede reclamar los gastos realizados en beneficio del principal si la ruptura es intempestiva y sin justa
causa por su parte.
9.- PREAVISO: La conjunción de la colaboración y el plazo nos lleva al tema de la conclusión del contrato por una
de las partes decide poner fin a un contrato por tiempo indeterminado sin haber causa de rescisión.
Ambas partes pusieron su mejor esfuerzo en el desarrollo del negocio, incluso, pudieron aumentar su estructura
para el mejor desarrollo de los negocios.
El legislador encontró una solución tasada, el contrato se extenderá un mes por cada año de contratación donde las
partes deberán seguir cumpliendo sus obligaciones.
Cada una de las partes puede rescindir el contrato de manera inmediata abonando la reparación de daños y
perjuicios pagando los meses calendarios por los que se debe extender el contrato.
10.- DERECHO A RESARCIMIENTO: La función principal del aceptante es generar negocios que beneficien al
proponente, es decir captar la demanda que se refleja en la clientela.
La clientela es un derecho intangible del aceptante, hasta se puede decir que es su capital, ya que de ella dependen
los volúmenes de venta y es la esencia de la cláusula de exclusividad.
Producida la rescisión del contrato surge la cuestión del resarcimiento por clientela, algo que no estaba resuelto y la
jurisprudencia y la doctrina no se ponían de acuerdo, el código viene a establecer el mismo, fijando una indemnización
tasada y dando las pautas para ejercer el derecho. Que se genera en favor del aceptante y sus herederos una vez concluido el
contrato.
El resarcimiento por clientela corresponde al aceptante por el incremento de las operaciones comerciales que le
generó al empresario que lo seguirá beneficiando después de concluido el contrato. El monto del resarcimiento está limitado
al beneficio al monto de remuneraciones neto de gastos producido en un año, tomándose dicho promedio de las
remuneraciones de los últimos 5 años o del tiempo de duración del contrato. Para que el agente tenga derecho al
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resarcimiento debe demostrar que su gestión incrementó significativamente los negocios del empresario y que dicha gestión
seguirá produciendo beneficios al empresario en el futuro.
El contrato de Agencia, es y ha sido el contrato de comercial por excelencia, es el contrato de intermediación en los
emprendimientos comerciales con la producción en gran escala de bienes y hasta la prestación de servicios.
Autores como Farina, decían que el productor en masa se dedicaba a eso, a enfocarse en su producción, por eso
prefiere tercerizar la comercialización para que la realicen adecuadamente con una dependencia jurídica, donde el agente es
un promotor de negocios.
Era un contrato no tipificado por el Código de Comercio, dónde la doctrina y la jurisprudencia fueron dando forma
particular a la figura. Así, se habían destacado como elementos tipificantes:
a) La calidad de “promotor de negocios” que caracteriza al agente, que cumple una función de intermediación
entre el principal y aquel o aquellos que están interesados en finiquitar un contrato y que, en su caso, lo harán directamente
con el principal.
Como regla general, podemos decir que es un mandato especial sin representación, que no se desnaturaliza aunque
tenga alguna facultad representativa del preponente.
b) El agente desarrolla su actividad, con independencia y autonomía sin subordinación o de dependencia toda vez
que no es un contrato laboral;
c) La unificación de la gestión del agente, ya que su acción promotora de negocios se realiza en favor de una sola
de las partes intervinientes y no en la de ambas;
d) La estabilidad, es decir, que la relación que une al agente con su proponente es de carácter estable, pues ambas
partes están unidas por un contrato de duración;
e) La territorialidad a favor del agente donde promueve los negocios del preponente. El objeto del contrato son las
relaciones reciprocas entre las partes y no teniendo en cuenta los contratos que hace el agente con terceros a nombre del
preponente. Siendo para el preponente una obligación de dar, un bien o servicio, y para el agente una obligación de hacer,
realizar los negocios para el proponente, negocios que deben ser impulsados con las intenciones previstas, diligencia, buena
fe y lealtad.
Su regulación está establecida 1479 a 1501 CCC.
1.- CONCEPTO: El art. 1479 CCC define al contrato de agencia, tomando la influencia doctrinaria y la evolución
jurisprudencial sobre el mismo, acepta al promotor de negocios es el agente quien desarrolla su actividad por cuenta de otro,
que es el preponente o empresario; establece la estabilidad, la falta de relación laboral donde el agente no asume riesgos
aunque el mismo deba procurarse los medios, por lo que recibirá su remuneración.
El artículo descarta cualquier supuesto de relación laboral, reforzado por la idea de autonomía y la remuneración
del agente. La relación contractual debe ser clara para evitar ocultar a través del contrato de agencia se oculte un contrato de
trabajo enfrentándonos a una situación de fraude laboral.
Si bien es un contrato formal o típico, con respecto a la forma (conjunto de prescripciones establecidas en la ley
sobre las solemnidades que deben respetarse al momento de realizar el contrato), no es estricta, su inobservancia deberá ser
analizada en cada caso antes de rechazar su ejecución. Si es requisito esencial que se realice por escrito para su validez.
Es un contrato bilateral, consensual y sinalagmático ya que existen obligaciones reciprocas, la obligación de
proponer negocios para ubicar la mercaderías del preponente a terceros a cambio de una remuneración.
Es un contrato estable ya que en su definición el vínculo entre las partes es de continuidad y con la idea de hacer
múltiples operaciones, las partes pueden pactar un plazo y si nada dicen, el código lo considera por tiempo indeterminado.
Se lo considera un contrato de carácter mercantil de ahí su condición de onerosidad, a través, de establecer el pago
de una remuneración al agente por su actividad y su condición de relación autónoma.
3.- OBJETO: El objeto del contrato es que el agente realice los negocios acercando al cliente con el preponente, es
decir, su función es la de acercar la oferta y la demanda, que es lo que genera su derecho a remuneración.
4.- REPRESENTACIÓN DEL AGENTE: El código, en el art. 1485 CCC, limita la representación agente a la
conclusión de la operación comercial, la conclusión definitiva y la cobranza, se encuentra en cabeza del empresario.
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Es una representación limitada, para que el agente pueda efectuar la cobranza, el empresario debe darle poder
suficiente, y aunque se lo dé el agente no puede desistir de cobranzas o efectuar quitas, esperas o aceptar cualquier
propuesta que sea ruinosa para el empresario. Si, invocando mandato, el agente efectúa alguno de estos actos, no es
oponible al empresario, quien es el único facultado a desistir de cobranzas que perjudican a su patrimonio.
5.- CLÁSULA DE NO COMPETENCIA (EXCLUSIVIDAD): Esta limitación dirigida al agente es una cláusula
que las partes pueden fijar o no y, siempre, se toma con carácter restrictiva para no afectar la creación de negocios por su
actividad.
La limitación se establece en el tiempo, el territorio o el conjunto de personas al que están destinados los negocios.
Es común que el agente, cuando el territorio es amplio o la cantidad de personas a la que está destinado el producto
es masiva, se contraten sub agentes, los que estarán a su exclusivo cargo y por los que responda en forma solidaria.
Esto es propio de las facultades del agente, por lo tanto el sub agente no tiene ningún vínculo con el empresario
basado en el carácter personal del contrato de agencia.
El art. 1501 CCC excluye a distintos agentes de mercado o valores, productores o agentes de seguros, los agentes
financieros o cambiarios, los agentes marítimos y aeronáuticos. Se conoce con el nombre de agente o agencia actividades
que tienen perfiles propios, por ello, con el último del artículo sería suficiente, es decir, que quedan excluidos todos aquellos
agentes que tenga una regulación legal especial.
C) CONTRATO DE CONCESIÓN:
1.- CONCEPTO: El contrato de Concesión está regulado por los arts. 1502 a 1524 CCC.
Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa por cuenta y orden propia frente a terceros, se obliga
mediante una retribución a disponer de su organización empresarial para comercializar mercaderías provistas por el
concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según hayan convenido.
Claramente estamos analizando el modelo de concesión comercial, este contrato que era atípico e innominado,
basado en la voluntad de las partes, los principios generales de los contratos y en la ecuación económica es incorporado por
la reforma al CCC. Las partes de este contrato pueden ser personas físicas como jurídicas.
Para el productor tiene la ventaja de no tener que diversificar su esfuerzo para relacionarse directamente con el
público y generar estructuras de venta y distribución adecuadas para la provisión de su bien o servicio conjuntamente con
conocimiento de los distintos mercados.
Para el concesionario, que pone su estructura de comercialización y distribución profesional, la marca y prestigio
del concedente le permite introducir el bien y servicio en el mercado pudiendo mejorar el control de su negocio, aunque el
concesionario actúa por cuenta y orden propio frente a los terceros tiene un grado de subordinación económica y
estratégicas del concedente.
Es el concedente quien determina como debe ser ofrecido el producto por lo que las bocas de expendio se deben
uniformar en la oferta, donde las partes se relacionan por un contrato reglamentario, que en principio, es igual o similar a
todos los contratos del concedente con sus distintos concesionarios.
Lorenzetti, sostiene que no es un simple contrato bilateral, inclinándose a considerarlo un contrato con vínculos
múltiples que une al concedente con la red autocrática que el creara y le permite mantener controlados y subordinados a los
concesionarios.
Dado el poder económico del concedente, impone las reglas mediante cláusulas predispuestas, ya que el contrato
de concesión es de aquellos considerados estandarizados, pero ello no rompe el desequilibrio de los contratos conmutativos
ya que ambas partes son empresarios y están en condiciones de evaluar los riesgos del negocio que piensan realizar.
Sin perjuicio de ello, se aplican las reglas de interpretación sobre las cláusulas predispuestas haciendo pesar sobre
el concedente las consecuencias de su error o aprovechamiento ya que la autonomía de la voluntad de la parte más débil
puede verse menoscabada.
3.- OBJETO: El objeto del contrato es que el concesionario acerque la oferta y la demanda actuando por cuenta
propia frente a terceros, con la obligación de prestar las prestaciones adicionales sobre el bien o servicio ofrecido generando
el derecho a remuneración por las operaciones de venta o de prestaciones adicionales cuando se encuentren a cargo del
concedente, caso contrario, las abonará el cliente.
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D) CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN:
1.- GENERALIDADES: La distribución comercial no ha sido tipificada puntualmente pero es una de las vías que
tiene el productor para llegar a los consumidores, a través, de un tercero optimizando todos los recursos.
4.-OBJETO: El distribuidor es el encargado de acercar la oferta y la demanda en base las directivas impuestas por
el distribuido, lo que genera el derecho de remuneración.
E) CONTRATO DE FRANQUICIA:
El contrato de franquicia está regulado por los arts. 1512 a 1524 CCC.
1.- ANCEDENTES HISTÓRICOS: La palabra franquicia se conoce en la Edad Media, en Francia, y se daba
cuando el Soberano concedía un privilegio a sus súbditos quienes podían realizar actividades de caza o pesca, se designaban
como cartas Francas o franc,
En situaciones especiales, la Iglesia Católica autorizaba a los Señores Feudales a percibir el diezmo en su nombre
quienes percibían una comisión y el resto lo entregaban al Papa.
Con la Revolución Francesa, al desaparecer los privilegios otorgados a los nobles, desaparece el concepto de
franquicia, por eso hay que esperar a que resurja en Estados Unidos, hacia 1850, donde por vía legislativa para la
explotación de los servicios públicos, como ferrocarriles y bancos y en 1862 I.M.SINGER & Co, que fabricaba máquinas de
coser, comenzó con el uso de la franquicia, con el actual sistema, para la comercialización de sus productos, considerándolo
un contrato de colaboración entre empresarios independientes para la conquista de un fin común y era una franquicia de
producto y marca
Con el tiempo otras compañías como Coca Cola y Ford Motors comenzaron a utilizarlo y así se va produciendo su
expansión en otros países. Aunque su verdadero desarrollo se produce después de la Segunda Guerra Mundial, con la
reactivación de la industria civil se comienza a usar en forma masiva. Miles de soldados regresaban a casa y había que
incorporarlos al sistema productivo, no tenían conocimientos de comercialización ni formación profesional, por eso fue un
acierto poner un negocio bajo una franquicia, que garantizaba el asesoramiento de personas con conocimientos en la
materia.
Mientras en Francia los empresarios notaron la ventaja de la franquicia que aseguraba la distribución de sus
productos en una zona exclusiva.
En los años 50, con la aparición del fast food como franquicias con McDonal’s o Burger King, llegando a 1970 se
expande en Europa, con todos estos cambios se concreta el contrato de franquicia moderna.
El contrato de franquicia no fue expresamente reglamentado sino hasta la sanción del CCC, antes de su inclusión,
el contrato solo se regía por las reglas generales de la responsabilidad y por algunas otras de creación jurisprudencial que
habían tenido apoyo en la doctrina, juntamente con los demás contratos de distribución.
El régimen contemplado en los arts. 1512 a 1524 CC es una innovación, ya que regula específicamente el contrato
de franquicia con sus características principales.
1.- CONCEPTO:
La franquicia comercial se define como aquella donde una parte, el franquiciante, le otorga a otra, el franquiciado,
el derecho a utilizar un sistema probado y destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre
comercial, emblema o marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua
de asistencia técnica o comercial contra una prestación directa o indirecta del franquiciado.
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Es un contrato privado y por escrito, firmado entre franquiciante y franquiciado, surge así el acuerdo de franquicia,
como lo recoge el código, este contrato se basa en tres principios que lo diferencian de otras contratos de comercialización.
El uso de la marca, que es una denominación y una presentación uniforme de los locales objeto del contrato.
El know-how, donde se transmite al franquiciado el conjunto de conocimientos o procesos prácticos verificados
por el franquiciante.
Por último, el apoyo continuado, donde el franquiciante da asistencia comercial y técnica durante la vigencia del
contrato, incluso el entrenamiento del personal.
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afectación del ejercicio pacífico de las facultades de explotación de la franquicia que le impidan alcanzar la finalidad
económica perseguida por aquel al contratar, encontrándose facultado a resolver o rescindir el contrato por ese motivo.
El franquiciando también está obligado a la defensa y protección de la franquicia en instancias administrativas y
judiciales frente a terceros. Si la franquicia es nacional, la defensa y protección del derecho de uso del franquiciado se podrá
hacer según lo que hubieran previsto las partes al efecto, pudiendo pactarse que aquel deba solo denunciar o se lo autorice a
la defensa como mandatario del franquiciante dándole aviso.
En la franquicia internacional, la norma establece que la defensa y protección está contractualmente a cargo del
franquiciado, a cuyo efecto debe ser especialmente apoderado (art. 375 CC yC), sin perjuicio de la obligación del
franquiciante de poner a disposición de aquel, en tiempo propio, la documentación y demás elementos necesarios para ese
cometido. Se admite en la doctrina (Heredia) que el franquiciante pueda asumir contractualmente la defensa de la
franquicia, sin que quepa interpretar que se trata de una norma internacionalmente imperativa de derecho argentino que se
impone sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad (art. 2599). De lo que se trata es que no quede el franquiciado sin
posibilidad de una inmediata defensa frente a la usurpación por un tercero de sus derechos, pudiendo asumir por sí esa
protección o defensa (art. 369), sin perjuicio de que la posterior intervención del franquiciante.
3.- OBJETO: Conjunto de diversos contratos (compraventa, transferencia de tecnología, etc.) pero su objeto
principal, es lo que el franquiciante transmite al franquiciado:” un sistema probado de ventas”.
4.- PLAZO: El plazo de duración en los contratos de comercialización, y en particular de aquellos que integran el
sub-género de los contratos de franquicia, ha sido objeto de un amplio debate doctrinario y jurisprudencial que, a falta de
legislación concreta, ha dado lugar en los hechos a situaciones que, colocaron a la parte más débil —franquiciado— en un
estado de indefinición en cuanto a la duración del vínculo, el cual recién encontraba cierto grado de certeza cuando estos
acudían a los estrados judiciales en aras de determinar el plazo de preaviso necesario y suficiente tras la resolución del
vínculo.
El artículo en comentario establece como regla general un plazo mínimo de duración de cuatro años conforme
remisión al art. 1506 CCC —que regula el plazo para los contratos de concesión—, término al que le caben las mismas
observaciones efectuadas al comentar dicho artículo.
Fenecido el plazo, el contrato se entenderá prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un año, salvo expresa
denuncia de una de las partes con una antelación mínima de treinta días antes de su vencimiento.
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5.- CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD: La buena fe, principio ético de antigua tradición (art. 1134 in fine del
Código de Napoleón) consagrado expresamente en nuestro ordenamiento positivo (arts. 9° y 1061), presupone pautas de
conducta ética.
En esta clase de contratos, la “no competencia” como regla básica deviene un elemento inherente a la lealtad que
las partes se deben recíprocamente y que tiende, sin dudas, a la búsqueda y alcance de los beneficios que ambas pretenden al
momento de relacionarse.
El art. 1517 CCC establece la exclusividad en favor de ambas partes, lo cierto es que aquellas “pueden limitarla o
excluirla”, lo cual abre la puerta a la autonomía de la voluntad, extremo que en definitiva, será lo primero que deberá
ponderarse al momento de interpretar los alcances de cada caso particular.
Bajo esa línea conceptual, la norma continúa diciendo que el franquiciante no puede autorizar otra unidad de
franquicia en el mismo territorio, salvo que exista al respecto consentimiento del franquiciado.
Cabe aclarar que el aspecto territorial no es el único que se tiene en cuenta al momento de delimitar las pautas de
exclusividad. Así, suelen pactarse cláusulas en las que se le exige al franquiciado la adquisición de materias primas o
productos elaborados directamente por el franquiciante, o bien aquellas mediante las cuales se prohíbe al franquiciado
comercializar otros productos que no entren en competencia con su propia actividad.
6.- OTRAS CLÁUSULAS: El artículo establece ciertas cláusulas de uso general en los contratos de franquicia, con
la salvedad de que podrán ser dejadas de lado por ejercicio y primacía de la autonomía de la voluntad de las partes, razón
por la cual sus efectos y validez solo serán operativos salvo disposición en contrario.
El inc. a prohíbe al franquiciado ceder su posición contractual y los derechos que emergen del contrato, excepto
los de contenido dinerario. Tal limitación resulta una derivación de carácter intuitu personae que reviste el contrato de
franquicia en el que el franquiciado recibirá de parte del franquiciante todos los conocimientos necesarios para el desarrollo
del negocio (know how), con la consecuente transmisión de derechos que le permitirán al primero explotar la marca objeto
de franquicia.
Distinta solución se propicia respecto de las franquicias mayoristas, cuyo objetivo primordial radica, precisamente,
en crear subfranquicias.
El inc. b prohíbe al franquiciante comercializar directamente con terceros los productos o servicios comprendidos
en la franquicia dentro del territorio o zona de influencia del franquiciado.
Finalmente, el inc. c refiere al derecho del franquiciante en relación con la clientela. A diferencia de lo regulado en
materia de agencia comercial (art. 1498 CCC), aquí el legislador toma partido en favor del franquiciante estableciendo
expresamente que el derecho a la clientela le corresponde al titular de la marca, corresponde que así sea, el cliente concurre
por las cualidades y prestigio de la marca y no por la condición personal del franquiciado.
7.- CLÁUSULAS NULAS: Reguladas por el art. 1519 CCC. El artículo en comentario establece reglas de carácter
imperativo tendientes a la protección del franquiciado, proclamando la nulidad de ciertas cláusulas que, en caso de
incorporarse en el contrato, carecerán de efectos entre las partes y terceros involucrados.
Resulta acertada la decisión del legislador de privar de todo efecto a aquellas cláusulas que a prima facie,
aparecerían como resultado de la voluntad común, su aplicación en la práctica puede resultar perjudicial para quien, en
definitiva, reviste la condición de ser la parte más débil de la contratación.
Por lo general, en estos modelos de contratación el consentimiento de una de las partes se limita a la aceptación de
sus cláusulas, quedando excluida la negociación de los términos que integran el acuerdo, en tanto es el predisponente o
franquiciante quien toma a su cargo la determinación del contrato.
El inc. a refiere a la prohibición de incorporar aquellas cláusulas que tiendan a impedir la facultad del franquiciado
de cuestionar —justificadamente— los derechos del franquiciante respecto de la marcas, patentes, emblemas, nombres
comerciales, sistema de protección y venta o conocimientos técnicos comprendidos en el sistema objeto de franquicia. (
El inc. b dispone la nulidad de toda cláusula que tienda a impedirle al franquiciado adquirir mercaderías incluidas
en la franquicia a otros franquiciados dentro del país, siempre y cuando aquellas reúnan las cualidades y características
contractuales, promoviendo un contexto de equidad entre todos los que integran la franquicia.
Por último, el inc. c importa un amplio reconocimiento del franquiciado a ejercer su industria libremente (art. 14
CN), siempre que las relaciones que se forjen entre franquiciados no importen el despliegue de una conducta desleal y
reñida con el principio de buena fe contractual en perjuicio del franquiciante.
8.- RESPONSABILIDAD: Si bien no resultaba dudoso considerar que franquiciado y franquiciante eran
funcionalmente independientes y que no existía relación laboral entre ellos, se generaron controversias en torno de la
asunción por parte del franquiciante de las responsabilidades laborales que tenía la otra parte por aplicación del art. 30 de
Ley 20.744 de Contrato de Trabajo (LC T).
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Sin perjuicio de ello, algunos autores han pretendido extender la responsabilidad por aplicación del art. 31 LCT en
la medida que se pueda demostrar la existencia de dirección, control o administración de una sobre la otra, o que estuviesen
relacionadas, de forma tal, que constituyan un conjunto económico.
Varias cuestiones son tratadas bajo el título “Responsabilidad”, a saber:
No existe relación laboral entre franquiciante y franquiciado, lo cual no requería ser aclarado porque la franquicia
es un vínculo comercial, salvo que se trate de un fraude laboral.
Que el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, salvo disposición legal expresa en
contrario. Cabe considerar en este punto la responsabilidad que atribuye el art. 40 de la ley 24.240 LDC.
Que los dependientes del franquiciado no tienen relación laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación
de las normas sobre el fraude laboral. Siguiendo la doctrina impuesta en el caso “Rodríguez, Juan R. c/ Cía. Embotelladora
Argentina”, la CSJN revocó la sentencia de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo por la cual se
había extendido la responsabilidad a Pepsi Cola al constatarse una segmentación del proceso productivo, inclinándose el
Supremo Tribunal por una interpretación restrictiva.
El franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia, que es una
regla que se mantiene mientras el sistema sea apto para su destino, porque la misma ley dice que debe ser un sistema
probado, mientras no haya existido abuso de derecho por parte del principal al otorgar una franquicia que no sea viable.
Que el franquiciado debe indicar en sus facturas claramente su calidad de persona independiente del franquiciante,
para evitar a los terceros a confusiones y, eventualmente, para evitar la aplicación de la “teoría de la apariencia”, pero es
válido en la medida en que no contraríe el estatuto del consumidor, la buena fe y el abuso del derecho.
9.- RESPONSABILIDAD POR DEFECTOS DEL SISTEMA: El franquiciante como creador del sistema es el
responsable sus defectos si le causa daño al franquiciado.
Si bien el art. 1520 CCC establece las responsabilidades y obligaciones que le corresponden a cada parte, aquí se
establece específicamente la responsabilidad del franquiciante frente al franquiciado cuando se produzca un daño probado
como consecuencia del defecto en el diseño del sistema.
El franquiciante transmite al franquiciado el know how el cual se caracteriza como “el conocimiento técnico,
procedimiento, conjunto de informaciones necesarias para la producción industrial, que proceden de la experiencia en el
proceso de producción y que su autor desea guardar en secreto, sea para su uso personal, sea para transferirlo
confidencialmente a un tercero”.
Es por ello que las obligaciones que asume el franquiciante frente al franquiciado son de objeto complejo,
incluyendo obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, respondiendo cuando los defectos de diseño del sistema que causen
un daño probado.
En cuanto a la responsabilidad que le cabría el franquiciante respecto de un tercero, el CCC no contempla tal
circunstancia, la que queda resuelta con la aplicación del art. 40 LDC que establece: “Si el daño al consumidor resulta del
vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el
distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por
los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las
acciones de repetición que correspondan. Solo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha
sido ajena”.
10.- DERECHO DE LA COMNPETENCIA: El contrato de franquicia no puede ser considerado un pacto que
limite, restrinja o distorsione la competencia (art. 11 CCC).
11.- CASOS COMPRENDIDOS: El último artículo sobre franquicia, art. 1524 CCC, establece que las
disposiciones de este capítulo se aplican a las franquicias industriales, a las relaciones entre franquiciantes y franquiciado
principal, y a las que se den entre este y cada uno de los subfranquiciados.
La franquicia industrial resulta aplicable a la producción de bienes, a diferencia de la “comercial”, que se utiliza
para distribución o prestación de servicios. En el “know-how” de tipo “industrial” la franquicia tiene un contenido mucho
más técnico, comprensivo de procedimientos de fabricación o de aquellos que sirven para la aplicación de técnicas
industriales dentro de la empresa. La norma establece la aplicación de las prescripciones de este Código a la franquicia de
tipo industrial en lo que resulte compatible teniendo en cuenta las características antes indicadas.
TÍTULO II.-
2. Contrato de arbitraje (art 1649 y ss. CCC.) Definición. Forma. Controversias Excluidas. Efectos.
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La doctrina no establece una época o año preciso en que se haya dado inicio al uso de la institución del arbitraje, e
lo que sí hay conformidad es que es mucho más antigua que la solución de conflictos brindada por la justicia del Estado, tal
vez la primer referencia que se tiene del arbitraje es un relato de la mitología griega en el cual Eris, la diosa de la discordia,
disgustada por no haber sido invitada a una boda a la que si habían sido invitadas otras deidades, arrojó en la mesa del
banquete una manzana de oro que tenía una inscripción que decía “para la más bella”. Las diosas Hera, Atenea y Afrodita se
disputaban la manzana sin que nadie se atreviese a decidir a cuál de ellas debía pertenecer, Zeus, rey de los dioses del
olimpo no queriendo el tomar la respectiva decisión designó a Paris, conocido por ser el príncipe más bello para que fuera el
en calidad de árbitro quien decidiera cuál de las diosas era la más bella, cada una de ellas le prometía grandiosas
recompensas si ella era la elegida, Paris eligió a Afrodita quien le prometió el amor de Helena lo que efectivamente obtuvo,
pero con ello dio origen a la guerra de Troya.
También apartes de la Biblia hablan del arbitraje, en especial en Génesis 31, 17 – 37 y, una de las principales
referencias al arbitraje en el derecho positivo, se encuentra en la “Ley de las Doce Tablas” año 451 A.C. En la edad media
eran los señores feudales los encargados de poner solución a los conflictos que surgieran dentro de los territorios de sus
dominios aunque podía designar otra persona como árbitro.
Durante la Edad media, las primeras controversias comerciales fueron resueltas, en los Mercados, por árbitros o
amigables componedores, pero, durante el renacimiento se crearon los Tribunales de Comercio, prohibiendo expresamente
la posibilidad de acudir ante árbitros, prohibición que se mantuvo hasta el año 1789, fecha en que triunfó la revolución
francesa.
En cuanto al arbitraje internacional, en el año 1899 se creó la Corte Permanente de Arbitraje, encargada de resolver
los conflictos que se susciten con ocasión de la interpretación o aplicación de tratados internacionales, a nivel regional se
creó en 1934 la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial con el fin de resolver las controversias de los comerciantes
en el ámbito internacional americano, y en 1966, el Banco Mundial creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI), la Organización Mundial de Comercio (OMC) tiene un tribunal permanente para resolver
cuestiones de carácter comercial entre los estados.
Con la creación de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) con sede en Paris en 1919, se crea la corte
Internacional de Arbitraje para resolver conflictos entre sus asociados, es decir, resolver controversias de comercio
internacional, es fundamental el aporte dado por la UNIDROIT a la resolución de controversias.
En nuestro país el arbitraje ya era utilizado para resolver cuestiones de carácter comercial pero de manera
específica en el mercado de granos o valores, con sendos tribunales arbitrales de carácter institucional.
En 1958 se celebra la Convención de Nueva York, sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales
extranjeras. Si bien argentina la firmó en agosto de 1958, recién fue ratificada con fecha 14 de mayo de 1989 y la
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional conocida como Convención de Panamá de 1975
ratificado por Ley 24.322.
La Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL aprobada en 1985 y modificada en 2006, que tuvo varios proyectos de
aprobación en nuestro país, aún no ha sido receptada en su totalidad, ya que solamente fue aprobada por el Senado en 2002
pero no fue tratada por Diputados, aunque el nuevo CCC toma el contrato de arbitraje de ese modelo y en base a convención
de Nueva York.
En el MERCOSUR, El Tratado de Asunción, los Protocolos de Ouro Preto, Brasilia y Olivos regulan cuestiones
relativas a la solución de controversias. En 1998, se aprueba el Acuerdo de Arbitraje Comercio Internacional del Mercosur
Sobre reconocimiento de y validez de laudos extranjeros se aprueba en el Protocolo de Buenos Aires sobre
Jurisdicción Internacional en Materia Contractual dado en Buenos Aires, en 1994.
En nuestra legislación el arbitraje y el reconocimiento de sentencias extranjeras son considerados un proceso
especial por lo cual era regulado en cada uno de los Códigos Procesales de Nación y de cada Provincia.
A partir de la sanción del nuevo CCC el sistema de arbitraje se ha modernizado y reconoce principios específicos
para facilitar su funcionamiento eficaz.
Si bien el modelo CNUDMI, se reconoce la jurisdicción de los árbitros es válida, se reconoce la eficacia y
autonomía de la cláusula arbitral, permitiendo a los árbitros su propia competencia, el reconocimiento de los laudos y otras
cuestiones que acercan el arbitraje al sistema internacional más actual.
CONCEPTO:
El arbitraje es un procedimiento por el cual las personas humanas o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la
decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir en materia de su libre disposición
conforme a Derecho. Es un contrato mediante el cual las partes deciden someter las controversias o litigios que surgen de
una determinada relación jurídica a la decisión del árbitro. A diferencia de la mediación, una parte no puede retirarse
unilateralmente de un proceso de arbitraje.
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El arbitraje se diferencia de la transacción, en que en realidad se trata de un juicio, pese a no celebrarse ante los
tribunales, y las partes no resuelven sus diferencias mediante recíprocas concesiones, sino que encargan a un tercero la
decisión.
A diferencia también de la conciliación y mediación, el tercero neutral no ayuda ni colabora con las partes a efecto
de resolver el conflicto más bien impone una solución vía Laudo Arbitral que tiene efectos de sentencia judicial.
El arbitraje se rige por los principios de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y
contradicción.
Se caracteriza fundamentalmente por ser un sistema alternativo y equivalente a la jurisdicción de los Tribunales
estatales, de carácter convencional, objetivo, temporal y determinado subjetivamente. Mediante el arbitraje se sustituye la
tutela de los jueces ordinarios por la de los árbitros desde el momento en que estos últimos deciden aceptar el encargo del
arbitraje y emitir el laudo.
Las partes deben pactar en forma expresa la cláusula arbitral o compromisoria y la que debe ser por escrito, de
acuerdo al art. 1649 CCC, ya que en este punto se estudia el proceso arbitral en nuestra legislación.
Lo que se pueden ventilar en Arbitraje son aquellas divergencias producto de transacciones entre partes vinculadas
por relaciones comerciales duraderas, en las que además de resolver el conflicto puntual, es necesario mantener la relación
en términos que les permita seguir haciendo negocios en el futuro.
La eficacia del arbitraje radica en la validez de la decisión que emana del árbitro, el laudo, está respaldado por la
cosa juzgada y es factible de ejecución al igual que una sentencia judicial.
El art. 1651 excluye del arbitraje cuestiones donde esté involucrado el orden público, las relativas a la potestad del
Estado (como lo que hace a la persona humana en cuento hace a su estado civil, capacidad o cuestiones de familia) o la
defensa de una parte más débil en la contratación (consumidor, cuestiones laborales o contratos de adhesión).
Las partes seleccionan al árbitro o árbitros: pueden seleccionar conjuntamente a un árbitro único, o un tribunal
compuesto por tres árbitros, cada parte selecciona a uno de los árbitros y éstos seleccionarán a su vez a un tercer árbitro que
ejercerá las funciones de árbitro presidente. Otra posibilidad es que el Centro proponga árbitros especializados en la materia
en cuestión o nombre directamente a miembros del tribunal arbitral. El arbitraje es un procedimiento confidencial: tanto del
arbitraje, como las divulgaciones realizadas durante dicho proceso y el laudo y a decisión del tribunal arbitral es definitiva y
fácil de ejecutar.
El arbitraje que se analiza en este punto es el arbitraje que ventila cuestiones de derecho privado entre personas
físicas o jurídicas de carácter nacional o interno, si bien estas normas pueden ser aplicadas a dirimir cuestiones arbitrales de
carácter internacional, pero siempre de Derecho Internacional Privado.
COMPETENCIA:
La regula el art. 1654 CCC.
Seguido de la autonomía el Código regula el principio kompetenz–kompetenz (competencia). Son principios que
apuntan a cuestiones diversas, ambos forman parte de un esquema defensivo común, en aquellos casos en que la
incompetencia del tribunal arbitral está sustentada en la invalidez de la cláusula arbitral, producto de la invalidez del
contrato en que se hallaba incorporada.
El principio kompetenz-kompetenz es reconocido en el ámbito internacional y se utiliza para definir la posibilidad
reconocida a los árbitros para decidir acerca de su propia competencia cuando alguna de las partes la cuestione.
Generalmente, en la práctica, la aplicación de este principio se presenta de manera conjunta con el principio de la
autonomía de la voluntad, ya que son los árbitros los primeros que tendrán que determinar su propia competencia para
evaluar la validez o no de la cláusula arbitral contenida en un contrato eventualmente nulo.
Se ha reconocido que este principio genera un efecto positivo y otro negativo. El primero, tendiente a permitir que
sean los propios árbitros quienes decidan acerca de su competencia; y el negativo, obligar a los tribunales judiciales a
declinar su competencia ante la invocación de un acuerdo arbitral, salvo que el mismo resulte manifiestamente nulo o
inaplicable. Este segundo efecto se observa en la primera parte del art. 1656 CCC.
ARBITRAJE INSTITUCIONAL:
Regulado en el art. 1657 CCC.
El código, siguiendo el modelo CNUDMI, regula el arbitraje ad-hoc y el institucional, aunque pareciera que el
Código Procesal lo hiciera solamente con el primero.
El Tribunal ad-hoc es aquel que se designa para resolver el caso particular establecido en la cláusula
compromisoria.
El Tribunal Institucional, generalmente es preexistente a la celebración de la cláusula arbitral y tiene sus propias
reglas de funcionamiento (por ej.: el Tribunal de la Bolsa de Comercio).
CLÁUSULAS FACULTATIVAS:
Reguladas en el art. 1658 CCC.
Dentro de la autonomía de la libertad, las partes pueden pautar el procedimiento para evitar cuestiones de discusión
que deberán ser resueltas por el árbitro o institución arbitral, generando un dispendio jurisdiccional innecesario.
De acuerdo a lo dispuesto en el código, las partes pueden establecer el procedimiento, si ellos no lo hacen, el
procedimiento, es determinado por el o los árbitros.
Las partes pueden pactar un acuerdo de confidencialidad (muy recomendable), la forma en que se distribuirán los
costos del arbitraje, especialmente si tiene carácter internacional, ya que cada país tiene sus propias reglas (en nuestro
sistema las costas se imponen al vencido, en el sistema de la common law las costas son soportadas por cada parte,
independientemente de la condena en la causa principal).
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Se debe tener presente, que si se tratare de un de un arbitraje institucional, las reglas de la entidad se consideran
como normas integrantes del contrato de arbitraje (art. 1657 CCC)
Otra posibilidad que existe, es que al sólo efecto de la designación de los árbitros, se le solicita a la Institución
Arbitral que designe a los mismos, en ese caso la entidad designará los árbitros y según el art 1663 del CCC la recusación y
su reemplazo, debe ser resuelto por la institución. También nominará al árbitro en caso que la parte no cumpliera su
obligación de hacerlo.
La más compleja de las situaciones se da en el último párrafo del art. 1659 CCC, donde se reconoce la existencia
de múltiples partes (varios accionantes o varios demandados), algo cada vez más frecuente, ya que dentro de la misma parte
pueden tener intereses contrapuestos que impiden encontrar una respuesta común, pero lo soluciona de la misma manera, si
no se ponen de acuerdo o no cumplen con la obligación de hacerlo, será designado por la institución arbitral o en forma
judicial.
NULIDAD:
Tratada en el art. 1661 CCC.
Es nula la cláusula que faculte a una de las partes a designar el o los árbitros o darle una posición privilegiada para
hacerlo.
La solución que adopta el código es en resguardo de la autonomía de la voluntad y evita que si una de las partes
tiene una supremacía económica o jurídica no perjudique a la otra.
Siendo los árbitros, jueces privados, constituyen el elemento fundamental para tomar la decisión arbitral, es
necesario que se resguarde la imparcialidad y su independencia, por eso establece que ambas partes tengas los mismos
derechos.
Manteniendo el criterio de la autonomía y eficacia de la cláusula arbitral, la nulidad a la que hace referencia este
artículo es parcial, es decir, deja sin efecto la parte pertinente a la designación de los árbitros por parte de una de las partes,
debiendo designárselo por la Institución Arbitral o vía judicial.
TÍTULO III.-
3. Contrato de fideicomiso (art. 1666 al 1670 CCCN.): Definición. Contenido. Plazo. Forma. Objeto.
1.- GENERALIDADES: El contrato de fideicomiso tiene su tratamiento entre los arts. 1666 y 1707 CCC y
sustituye los arts. 1 a 26 de la Ley 24.441. Es de los contratos formales, se lo coloca entre los contratos en particular y se lo
considera un contrato de administración, de confianza, en la que una persona entrega a otra la titularidad de activos para que
los administre en beneficio de un tercero, siendo un contrato de carácter bilateral, donde el fiduciante se obliga a entregar
los bienes y el fiduciario de ejercer la titularidad de los mismo y devolverlos al finalizar el contrato.
El fideicomiso tiene su origen en el derecho anglo americano, basado en el deber de lealtad, sustituyendo a la
prenda y la hipoteca, se presenta como un sistema de venta de créditos y desarrollándose en otros ámbitos como contratos o
comisiones de confianza y especialmente en el desarrollo del mercado inmobiliario y fondos de inversión, con una
remuneración al fiduciario, que lo hace oneroso.
El fideicomiso es un contrato, no es una persona jurídica, aunque tenga un patrimonio de afectación, que se pone
en cabeza del fiduciario para su gestión y quien será responsable por el mismo.
El concepto elemental de fideicomiso se mantiene con la trasmisión de la propiedad fiduciaria de determinados
activos al fiduciario, que quedan afectados el negocio subyacente, en favor del beneficiario que es un tercero en el contrato.
Siendo un negocio unívoco basado en la relación jurídica entre fiduciante y fiduciario y el de la transmisión de la propiedad
fiduciaria, negocio que se concluye con la adquisición por parte del beneficiario.
Todo lo que está en el comercio puede ser objeto de fideicomiso, incluso, universalidades (art. 1670 CCC).
La recepción del fideicomiso en garantía (art. 1680 CCC) que generó grandes discusiones en la ley 24.441
mejorando la situación en las asistencias crediticias.
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2.- CONCEPTO DE FIDEICOMISO: Habrá fideicomiso cuando se proceda a transferir o se obligue a efectuar la
transferencia de bienes para ser objeto de administración por parte del fiduciario, donde el fiduciante es el que fijará las
pautas de administración, a favor de un beneficiario.
Es una transferencia gratuita en base a la obligación del fiduciario de efectuar su prestación que es la
administración de los bienes.
El fidecomiso es el acto jurídico por el cual se asignan beneficios económicos que deriven de la titularidad de
bienes determinados, que fijará voluntariamente su propietario con efectos futuros. El beneficio se fija para personas
distintas a la que recibe la propiedad con la condición de entregarla a un tercero una vez cumplida la condición o finalizado
el plazo. Por lo tanto, el dominio fiduciario es el objeto del fideicomiso y del negocio fiduciario.
3.- CONTENIDO: Este punto hace referencia al contenido del contrato, aquellos elementos que obligatoriamente
deben ser incorporados. La ausencia de alguno de ellos no producen la nulidad del contrato, ya que no son tipificantes y las
normativa del código, en los artículos posteriores subsana la omisión de ellos.
Los bienes a ser incorporados al fideicomiso pueden estar determinados se fijen las condiciones de su
individualización para se identificados en el momento que se determine.
Lo que tiene que estar determinado es la forma en que dichos bienes se incorporaran al fideicomiso, si no se
establecen las pautas, es libre la incorporación de los bienes considerando el fin con que fuera constituido el fideicomiso.
La duración del fideicomiso está dada por el plazo o el cumplimiento de la condición por el cual se constituyó, si
no se la fija en el contrato el Juez determinará, según el objeto y en base al principio de conservación. (conf. art. 1066
CCC).
La determinación del beneficiario y del fideicomisario, aunque no sea un requisito esencial, ya que si no se los
designa, según los arts. 1671 y 1672 CCC ese lugar estará ocupado por el fiduciante.
Las funciones del fiduciario pueden o no estar en el contrato, ya que la normativa se aplicará supletoriamente. Lo
que no puede soslayarse.
Se fijen o no estos derechos y obligaciones siempre se debe considerar la finalidad y el objeto del fideicomiso para
establecer los límites a la administración y determinar la eficiencia en su cumplimiento.
Si no se hubiera designado el fiduciario suplente o el modo de reemplazar al titular, será el Juez quien deberá
realizar los nombramientos.
4.-EL PLAZO Y LA CONDICIÓN: El contrato puede estar sometido a plazo, que establece un límite temporal, o,
bien, a condición, se cumpla una u otra nace el derecho del fideicomisario para reclamar los bienes al fiduciario.
El Plazo, como elemento, es un requisito tipificante considerado de orden público, ya que las partes n o pueden
superar el plazo de 30 años, salvo en los casos autorizados. Si se sobrepasa el plazo autorizado, el mismo se debe adecuar al
máximo, a los evitar la nulidad del contrato.
5.- FORMA:
Teniendo carácter formal, el contrato de fideicomiso, debe cumplir una serie de requisitos para que sea reconocido
como tal por lo que su forma debe ser escrita.
En cuanto a su instrumentación, se puede adoptar la forma pública o privada, de acuerdo a los bienes que
integraran el fideicomiso.
El instrumento público se debe utilizar para la transferencia de bienes registrables. Para el caso que no se cumpla
con este requisito, se convierte en promesa de celebración de extender el instrumento público y no proceder a su nulidad por
falta de cumplimiento de las mismas.
No se exige formalidad alguna para la aceptación de por parte del beneficiario, quien podrá manifestar su voluntad
de manera concreta o para mejor resguardo de las partes por medio fehaciente. Claro, que en caso de bienes registrables se
deberá hacer por instrumento público sin perjuicio de la toma de posesión de los mismos.
El código incorpora la obligación de registrar todos los contratos de fideicomiso, incluyan o no bienes registrables,
en el registro que corresponda con la finalidad de proteger a los terceros que quieran contratar con el fiduciario, ya que
podrán verificar una documentación fehaciente consultando el registro. No es necesario publicar la instrumentación ni la
registración.
6.- OBJETO: Siempre que los bienes se encuentren el en comercio, al fideicomiso, se pueden incorporar bienes
muebles, inmuebles, créditos y universalidades, pero se debe considerar que corresponde a derechos reales, la
incorporación será sobre cosas, si no lo fueran deberá realizarse mediante el contrato de cesión de créditos.
Las universalidades (definidas como conjunto o pluralidad de bienes consideradas como un todo) pueden ser objeto
de fideicomiso, sean de hecho (universalidad fijada por el testador) o de derecho (fondo de comercio).
No se admite el pacto sobre herencias futuras, una de las explicaciones más coherentes es, para que no se especule
con la muerte del dueño de los bienes.
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7.- PARTES: El fideicomiso es un contrato con una importante variedad de sujetos que van interactuando entre
ellos con mayor o menor participación jurídica en cada caso. Pueden ser personas humanas o jurídicas existentes o no al
momento de celebrar el contrato. Su designación o la forma de determinarlo es un elemento esencial del contrato.
8.- EL BENEFICIARIO:
El beneficiario es el destinatario directo de este contrato y a favor de quien se ejerce la propiedad fiduciaria con los
límites fijados por el fiduciante.
Se puede designar más de un beneficiario o beneficiarios sustitutos. Para el caso que el beneficiario no llegare a
existir o no aceptare el beneficiario puede ser el fideicomisario y si este no acepta debe ser el fiduciante.
La novedad introducida es que el fiduciario puede ser beneficiario lo que estaba prohibido en la ley anterior.
El derecho que se otorga al beneficiario es un derecho crediticio por lo que puede ser transmitido tanto por actos
entre vivos como por causa de muerte, salvo prohibición expresa.
En caso de muerte del beneficiario originario, si se designó beneficiario sustituto, este desplazará a los herederos en
la percepción de los frutos de fideicomiso.
9.- EL FIDEICOMISARIO: A diferencia de la ley 24.441, el código incorpora la regulación de los derechos del
fideicomisario. Quien sin ser parte en el contrato es el destinario de los bienes fideicomitidos.
Este sujeto puede ser el beneficiario o el fiduciante. El caso que fueran designados varios fideicomisarios, la
partición se hará en partes iguales, lo que se puede establecer es que en caso de renuncia o falta de afectación, tengan el
derecho de acrecer.
Siendo un derecho personal puede ser transmitido dependiendo su cumplimiento de una modalidad suspensiva, sea
plazo o condición.
10.- EL FIDUCIARIO: Es el sujeto principal del contrato, quien lo ejecuta, el que recibe la titularidad de los bienes
fideicomitidos, de su buen accionar depende el beneficio, sus acciones serán reguladas por el contrato actuando en nombre y
por cuenta propia aunque en favor del beneficiario.
El fiduciante, quien determina las directivas, deposita su confianza en el fiduciario para que administre el
fideicomiso, una vez vencido el plazo o cumplida la condición deberá entregar los bienes al fideicomisario.
Cualquier persona humana o jurídica puede ser fiduciante, es un profesional que para poder ofrecer sus servicios en
forma pública debe obtener la autorización administrativa de los organismos que controlan el mercado de valores.
El código recepta un tema polémico, la posibilidad que el fiduciario sea al mismo tiempo beneficiario, aunque lo
obliga a evitar conflicto de intereses con otros beneficiarios y dar soluciones que beneficien al resto y no a él.
Se puede designar uno o más fiduciarios que actuarán en forma conjunta o indistinta respondiendo por las
obligaciones a su cargo en forma solidaria e ilimitada.
Teniendo a su cargo una obligación de medio no podría asegurarse un resultado, por ello se requiere de su
experiencia y que busque el asesoramiento necesario ya que deberá regir su conducta como buen hombre de negocios (no
hace un negocio para sí, lo hace para un tercero, principio traído de la normativa societaria para juzgar la conducta de los
administradores).
Siendo un contrato de confianza, la actuación del fiduciario debe ser personal, como la actuación de un
administrador, su gestión debe ser personalísima, aunque pueda valerse de mandatarios o agentes para actos de poca monta.
El fiduciante tiene obligación de rendir cuentas de su gestión, al menos en forma anual, a requerimiento del
beneficiario, fiduciante o fideicomisario la que deberá documentada, exponiendo los negocios realizados y del avance del
fideicomiso y debe ser aprobada o pedir su impugnación por vía judicial.
El art. 1676 incorpora una normativa de orden público que prohíbe dispensar al fiduciario de su obligación de
rendir cuentas, ni de la culpa o dolo personal o de sus dependientes que perjudiquen el desarrollo del fideicomiso. Esto hace
referencia a la dispensa anticipada por parte del fiduciante, se produciría la nulidad de la cláusula sin afectar al fideicomiso.
Nada impide que dicha renuncia sea posterior y efectuada por quienes tienen la facultad de pedir la rendición de cuentas.
Siendo el fideicomiso un patrimonio de afectación el fiduciario tiene totalmente prohibido adquirir los bienes del
mismo, para evitar cualquier conflicto de intereses.
11.- REEMBOLSO DE GASTOS. RETRIBUCIÓN: Siendo un contrato oneroso, el fiduciario, tiene derecho a una
remuneración o comisión y el reembolso de los gastos ocasionados por la gestión, si el contrato no fija estas condiciones
serán fijadas judicialmente, ya que la onerosidad se presume existente.
El código establece que la obligación de resarcir al fiduciario está a cargo de cualquieras de los sujetos
intervinientes y no de los bienes fideicomitidos.
Sin perjuicio de lo expuesto, la actuación del fiduciario puede ser gratuita y hasta sin reembolso de gastos, dado
que está dentro de la libertad de la autonomía de la voluntad.
Si no hay pacto en contrario, al rendir cuentas, al final del contrato, el fiduciario tiene derecho a recibir el
reembolso de los gastos ocasionados, nada obsta a que dichos gastos sean reembolsados cuando se produzcan o
periódicamente, según lo pactado.
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12.- CESE DEL FIDUCIARIO: Varias son las causales de cese del fiduciario, dependerá si es persona humana o
jurídica, siendo comunes la quiebra, la remoción por incumplimiento.
La remoción puede ser pedida por el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario, si estos son varios, se podrá
fijar la mayoría necesaria para la remoción.
En el caso de las personas humanas cesa por inhabilitación, capacidad restringida, las que deben ser declaradas
judicialmente, y a muerte del fiduciario.
En el caso de las personas jurídicas se contempla la disolución y liquidación que extinguen a la sociedad, se
excluye de este supuesto a la fusión y a la absorción, la escisión tampoco sería impedimento en tanto la parte de la sociedad
subsistente sirva para el cumplimiento de su cometido. Sin perjuicio de ello, las causales de disolución establecidas por el
art. 163 CCC y 92 de la ley 19.550 tienen plena vigencia.
Siendo la quiebra un proceso judicial donde el fallido pierde la administración de sus bienes, al fiduciario le impide
continuar con el cumplimiento de sus obligaciones, ya que su insolvencia deriva en la pérdida de confianza que el merece.
El fiduciario puede renunciar, pero como todo administrador debe fundamentar su renuncia, salvo pacto en
contrario, o que sea imposible material o jurídicamente continuar con el fideicomiso. La renuncia se tomará a partir del
momento que se traslade al fiduciario sustituto el patrimonio fideicomitido.
La renuncia intempestiva y sin invocación de causa grave genera, por parte del fiduciario, la obligación de resarcir
los daños y perjuicios.
13.- DISTINTOS TIPOS DE FIDEICOMISO: En nuestro país se distingue el fideicomiso ordinario o común del
fidecomiso financiero, este último puede ser con o sin oferta pública, a diferencia del derecho anglosajón donde casi
exclusivamente se habla de fideicomiso financiero. Hay otras clasificaciones de fideicomisos según su objeto o aplicación
(en garantía, de seguros, inmobiliarios, financiero).
16.- LA PROPIEDAD FIDUCIARIA: El código habla de propiedad sobre los bienes transmitidos al fideicomiso y
no de dominio como lo hacían lo hacía la ley 24.441, la que a partir de su constitución es oponible a terceros.
El dominio fiduciario es un derecho real imperfecto sobre un bien y carece del elemento de perpetuidad como el
dominio perfecto, donde el fiduciario tiene un dominio pleno dentro de los límites fijados en el contrato o el código.
La propiedad fiduciaria es un derecho patrimonial de carácter temporal que adquiere el fiduciario, es más
abarcadora que el dominio, ya que le permite recibir otros bienes, créditos o derechos sobre los que no se podría constituir
un derecho real, siempre dentro de las limitaciones fijadas en el contrato.
17.- EFECTOS FRENTE A TERCEROS: La propiedad fiduciaria debe registrarse, su incumplimiento mantiene
existente el contrato entre las partes pero sólo es oponible a terceros a partir de su registración. Cuando no es requerida la
inscripción, como en la cesión de créditos, si es necesaria la notificación al deudor cedido.
18.- FRUTOS: La percepción de los frutos, sean naturales o civiles, pertenecen al fiduciario como único titular de
la imperfecta propiedad fiduciaria. Para que el fiduciario proceda a reemplazar los bienes o adquirir nuevos con la
realización de los bienes o los frutos debe estar autorizado en el contrato para efectuar dicha sustitución.
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19.- RESPONSABILIDAD ANTE ACREEDORES: La introducción del fideicomiso en nuestra legislación
provocó cambiar un principio fundamental basado en la unicidad del patrimonio; ya que para que para su funcionamiento es
necesaria la creación de un patrimonio de afectación.
El patrimonio de afectación es aquel que tiene origen legal que lo regula en su duración y limitaciones, siendo una
excepción al régimen general ya que una persona tiene solamente un patrimonio. A este patrimonio se lo denomina
fideicomitido.
El fiduciario responde por los daños que provoque a dicho patrimonio en la ejecución de su cometido, pero, como
también es dueño, responde por los daños que provoque la cosa a terceros, la que se encuentra limitada al valor del seguro
que razonablemente debe contratar para cubrir los riesgos. Si no contrata el seguro su responsabilidad será ilimitada hasta
cubrir la responsabilidad civil y todos los daños provocados al tercero.
Siendo un patrimonio de afectación los acreedores particulares del fiduciario no podrán ejercer acciones
particulares que involucre el patrimonio del fideicomitido, solamente podrán exigir el valor de su remuneración.
El patrimonio fideicomitido está en cabeza del fiduciario, por lo tanto los acreedores del beneficiario y del
fideicomisario no podrán actuar sobre el patrimonio pero si pedir la rendición de cuentas, las precepción de frutos para él
beneficiario y la entrega de los bienes al fideicomisario.
22.- EL CONDOMINIO FIDUCIARO: El código autoriza expresamente la actuación de más de un fiduciario por
lo que se crea el condominio fiduciario, quienes actuarán en forma conjunta o indistinta por el total del condominio y no
por su parte alícuota.
23.- LEGITIMACIÓN DEL FIDUCIARIO COMO ACCIONANTE: En su carácter de titular del patrimonio, el
fiduciario, está legitimado para estar en juicio en acciones de carácter personal, real y posesoria. Incluso, puede reclamar la
entrega de bienes al fiduciante o que el heredero entregue el legado.
Si el fiduciario no realiza las acciones para las que se encuentra facultado los terceros legitimados, previa
autorización del juez, quien se encargará de verificar la inacción del fiduciario, podrán ejercerlas. El ejercicio de estas
acciones no implica el cese del fideicomiso, sin perjuicio de servir de antecedente para el cese del fiduciario.
25.- LA TITULARIZACIÓN O SECURITIZACIÓN: Sin títulos no hay fideicomiso financiero, por lo tanto la
titularización es el procedimiento por el cual los activos financieros ilíquidos se convierten en títulos valores, estos activos,
una vez agrupados, serán la garantía de los títulos emitidos, a este parte del proceso se la denomina securitización, que se
serán adquiridos por los inversiones a través del mercado de valores.
En el fideicomiso financiero al que lo crea no se lo denomina fiduciante, este rol está cumplido por él originante. .
Para el sistema financiero, la ventaja es de dotar una fuente alternativa de financiamiento que lleve a la reducción
de costos financieros.
26.- TÍTULOS VALORES. OFERTA PÚBLICA: Los títulos valores, tienen incorporada la característica de la
circulación lo que facilita su transmisión vía endoso o cesión, como estos títulos llevan incorporado un derecho autónomo,
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otra característica de los títulos, su portador de buena fe, puede ir contras el fideicomiso y contra todos sus portadores
anteriores.
Los títulos de participación, cuando son ofrecidos al público en general llevan apareja el derecho de información a
los posibles adquirentes.
27.- CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN Y TÍTULOS DE DEUDA: Hay dos tipos de títulos, los
representativos de deuda y los certificados de participación, el fideicomiso financiero se manifiesta por la emisión de estos
títulos.
Los títulos representativos de deuda estarán garantizados por los bienes fideicomitidos, la emisión la puede realizar
el fiduciario o un tercero, como todo instrumento cartular debe ser autónomo por lo que deberá brindar la información
suficiente al tenedor.
Los certificados de participación tienen otro sentido, ellos van ligados al incremento del patrimonio del
fideicomiso, el único autorizado a su emisión es el fiduciario. Siendo también un instrumento cartular deberá expresar los
mismos datos que los títulos representativos incluyendo en la información los derechos que se le otorga a los tenedores.
Contablemente los certificados y no están en el patrimonio del originante ni del fiduciario, pertenecen al
patrimonio del titular.
29.- EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO: El código establece las causales de extinción del fideicomiso que también
significa la extinción del patrimonio fiduciario y nace la obligación del fiduciario de entregar los bienes.
Las causas son 4, tres ya existían y el CCC agrega, para los fideicomisos financieros la ineficacia de la revocación
de su funcionamiento.
La primera causal es el vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición. Con respecto al plazo está
determinado la llegada de la fecha establecida pone fin al fideicomiso.
La segunda es la condición, que depende de un evento futuro e incierto, el cual puede o no ocurrir, por ello, si la
condición no se cumple dentro de los 30 años o si la condición se torna imposible la norma establece que el efecto es como
si se hubiera cumplido.
La revocación es una facultad que tiene el fiduciante, si la reservó en el contrato, la podrá ejercer hasta el momento
que se produce la oferta pública de los certificados de participación o títulos de deuda, esto es para proteger a sus tenedores
o beneficiarios.
Por último, siendo importante la autonomía de la voluntad de las partes, ellas pueden pactar causales contractuales
para finalizar el fideicomiso.
Vencido el fideicomiso, por cualquiera de las causales, nace en cabeza del fiduciario la obligación de liquidar el
patrimonio fideicomitido y entregarlo al fideicomisario o sus herederos, estando obligado a colaborar en la obtención de la
documentación registral pertinente o fideicomisario o sus herederos, tienen la facultad de reclamar los bienes, cesando la
propiedad fiduciaria ya que el fideicomisario recibe la plena propiedad de los bienes.
Como todo contrato registrable, el cese del fideicomiso frente a terceros se producirá a partir de la inscripción.
30.- FIDEICOMISO TESTAMENTARIO: Es un acto unilateral donde en este fideicomiso se designa un fiduciario
que comenzará sus funciones una vez que se produzca la muerte del originante y se encargará de administrar una porción de
los bienes sucesorios, el CCC lo regula en base a las normas del fideicomiso contractual
El fideicomiso testamentario sirve para la protección de incapaces, creando un negocio que les dé un sustento
económico al o los beneficiarios o generando recursos para su educación, su salud o sostener su vida.
Con la posibilidad que da el código al incorporar las universalidades como objeto del fideicomiso, es posible que la
totalidad de la herencia o una parte alícuota se transmita al patrimonio de afectación, siempre que sean bienes que se
encuentren el comercio.
Como no se establece una forma determinada para la constitución del fideicomiso testamentario, se puede realizar
por testamento ológrafo o por acto público.
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El fideicomiso no podrá afectar la legítima de los herederos forzosos y se constituirá sobre la porción disponible
del patrimonio del causante, si se viola este principio los herederos forzosos podrán requerir las acciones de reducción y
complemento para mantener la integridad de su proporción.
El art. 2448 CCC, novedosamente, permite restar un tercio de la legítima para mejorar a descendientes con
discapacidad, incluso a través de un fideicomiso. La mejora será la disposición del tercio de la legítima y de la porción
disponible para mejorar al heredero discapacitado.
El concepto de incapacidad utilizado es sumamente amplio, tomando el criterio del art. 48 CCC.
TÍTULO IV.-
CONTRATOS ASOCIATIVOS:
4. Contratos asociativos: Definición. Disposiciones Generales. Negocio en participación: concepto, régimen legal.
Agrupaciones de colaboración: concepto, régimen legal. Uniones transitorias: concepto, régimen legal. Consorcios de
cooperación: concepto, régimen legal.
01.- GENERALIDADES:
El CCC trata a los contratos asociativos desde el art. 1442 hasta el art.1478.
Estos contratos no son nuevos en nuestra legislación, ya se encontraban regulados en la ley de sociedades
Comerciales, y se los conocía como contratos asociativos no societarios, apareciendo tres figuras: a) El contrato de Sociedad
Accidental o en participación; b) Los contratos de Colaboración Empresaria y c) Las Uniones Transitorias de Empresa. Los
Consorcios de Cooperación, también eran conocidos, regulados, en la ley 26.005.
La ley 26.994 deroga, en efecto, la Sección IX del Capítulo II —arts. 361 a 366— de la Ley 19.550 de Sociedades
Comerciales, e íntegramente su Capítulo III, así como también la Ley 26.005 de Consorcios de Cooperación, en lo relativo a
los contratos asociativos incorporándolos al CCC.
En el derecho internacional privado se conoce el Contrato de Joint Venture, similar al contrato de Sociedad
Accidental o Participación.
Los contratos asociativos resultan, en su origen, acuerdos de tipo contractual colectivo y de organización,
separándose de los contratos bilaterales o de cambio, donde hay pluralidad de partes que se obligan a colaborar en la
obtención de un bien común, siguiendo con su actividad normal.
Estos contratos son de organización, participación o colaboración, pero no son sociedad, ni son personas jurídicas,
ni son sujetos de derecho.
Las partes actúan coordinadamente en busca de un interés común, algo similar a la sociedad y diferente del
contrato de gestión como el fideicomiso o el mandato.
Son contratos de carácter plurilateral con efectos restrictivos de la nulidad y mantiene la eficacia entre las partes se
registre o no.
Tal vez, por su carácter oneroso o debido a la voracidad fiscal del Estado, son sujetos tributarios sin ser sujetos de
derecho.
… A diferencia de la sociedad, hay de una integración parcial y no total, no existiendo disolución de la
individualidad, ni creación de una persona jurídica. El contrato asociativo es un vínculo de colaboración, plurilateral o de
participación, con comunidad de fines, que no es sociedad… (Fundamentos del Anteproyecto).
En el CCC bajo el título de Contratos Asociativos reconoce los siguientes: a) Los negocios en participación; b) Las
agrupaciones de colaboración; c) Las uniones transitorias; y d) Los consorcios de cooperación.
De las cuatro figuras contractuales se pueden hacer dos categorías distintas, una basada hacia quien va dirigida la
prestación y la otra en cuanto a la complejidad de su estructura jurídica. Eso sin perjuicio de dividirlas en los contratos
asociativos y los contratos de colaboración como una distinción estrictamente técnica.
El negocio en participación y la unión transitoria, se caracterizan por que la organización se realiza para ofrecer la
obra o prestación de servicios a terceros. La doctrina considera a esta categoría como contratos asociativos. La asociación
es para realizar una obra o prestar un servicio que en forma individual no podrían hacerlo sin tener la necesidad de
constituirse en una estructura permanente que le haría perder su esencia realizando un contrato societario.
Las agrupaciones de colaboración y los consorcios de colaboración tienen por objeto buscar beneficios para los
integrantes del grupo, basados en reducción de costos, como en el pool de compras que reducen costos por la concentración
de volúmenes de bienes adquiridos y en una logística para el grupo y no individual o desarrollar de proyectos de utilidad
común, acá la prestación es interna. Son contratos de colaboración hay un beneficio a sus integrantes sin necesidad de
prestar servicios a terceros.
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En cuanto a su estructura y exigencia jurídica, tenemos dos figuras simples que son el negocio en participación y
las agrupaciones de colaboración y dos figuras complejas, que son la unión transitoria y el consorcio de colaboración.
Lo mismo ocurre con la nulidad, que se interpreta en forma restrictiva basada en la idea de continuidad del contrato
o negocio y la pluralidad de partes, estableciendo que la nulidad basada en el vicio de una de las partes no provoca la
nulidad del contrato, salvo que sean dos partes y la prestación del afectado no sea esencial para cumplir el objeto del
contrato.
El CCC consagra la libertad de forma y contenido, las partes pueden otorgarlos bajo las formalidades que estimen
convenientes, no obstante, las agrupaciones de colaboración, uniones transitorias y consorcios de cooperación deben
realizarse por escrito, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.
Dentro de sus generalidades encontramos la actuación de una persona humana en carácter de gestor quien actuará
en base a tres criterios:
a) Cuando actúa como apoderado, en base al poder otorgado.
b) En base a lo dispuesto en el contrato.
c) Actúa en base a lo dispuesto en cada caso en particular.
Afianzando el concepto que no es sociedad, la actuación del representante o de una de las partes con un tercero, no
convierte a la asociación en acreedora o deudora del tercero.
Si bien para algunas figuras se exige la inscripción en nuestro derecho, el principio, es que la falta de inscripción de
un negocio en los registros pertinentes, cuando está previsto en la norma, solo impide oponer el acto frente a terceros, pero
no afecta el vínculo entre los otorgantes.
2.- NATURALEZA JURÍDICA:
En los contratos asociativos, al no crearse personas jurídicas no hay patrimonios separados; lo que existe es un
riesgo para la obtención de beneficios o pérdidas no para el conjunto, sino individual a cada partícipe.
Tal como lo establece el art. 1442 CCC no le son aplicables las normas sobre sociedades, normas a las que el Juez
no podrá recurrir para encentrar soluciones en caso de conflicto.
Pero la normativa de estos contratos se aplica a cualquier estructura jurídica que importe asociación o cooperación
y no sean sociedad.
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a) DEFINICIÓN: Como todo contrato asociativo su finalidad es realizar prestaciones a terceros que en forma
individual no podrán realizar, constituyéndose para una obra, servicio o suministro concreto limitada en el tiempo para la
ejecución del proyecto común con trascendencia de la organización y sin limitaciones geográficas.
b) FORMA y CONTENIDO: Se requiere la forma escrita y la firma, certificada notarialmente, de sus integrantes,
quienes deberán acreditar su respectiva personería.
Debe contener el objeto del contrato, obra, servicio o suministro a prestar, el plazo que se establezca debe ser igual
al tiempo necesario para cumplir el objeto.
Ya que se busca la trascendencia de la unión debe tener denominación que debe ser la de alguno, algunos o todos
los integrantes seguido de las palabras o siglas de unión transitoria.
Por la trascendencia los integrantes deben estar debidamente identificados y, en caso de ser personas jurídicas, la
decisión societaria que autoriza a la sociedad a integrar la unión y las aportaciones de cada una de las partes y como
financiaran el fondo común..
Debe constituir un domicilio especial donde serán vinculantes las notificaciones efectuadas.
Debe estar debidamente identificado el nombre y domicilio constituido del representante legal.
Como pueden salir o ingresar nuevos miembros deben estar las reglas para su salida y las sanciones por su
incumplimiento dado el carácter personal de la agrupación.
Las reglas para que el representante cumpla con el deber de información y rendición de cuantas de los que habla el
art. 1468 CCC. El o los administradores tienen la obligación de llevar los libros exigidos por el art. 320 CCC.
c) EL PRESENTANTE: Puede ser una persona humana o jurídica que actúa en nombre de los partícipes quienes
deberán otorgar en forma individual los poderes suficientes al representante.
El representante sólo puede ser removido por justa causa, a través de la decisión de la mayoría, o por decisión
unánime de los partícipes.
El gobierno de la Unión está a cargo de los partícipes la función del representante es ejecutar las decisiones
emanadas de ellos.
d) LA REGISTRACIÓN: Hay obligación de registrar el contrato y el nombramiento del representante, esta
inscripción no tiene carácter constitutivo. Si no se inscribe, como consecuencia será considerado un contrato de
colaboración no inscripto pero no una sociedad de hecho y el contrato no es oponible a terceros (excepto que conozcan el
contrato) pero si es válido entre las partes.
e) OBLIGACIONES: La responsabilidad de la unión, frente a terceros, es simplemente mancomunada, el principio
sentado por el CCC se basa en el carácter transitorio de la relación jurídica. La solidaridad solamente es posible si se pacta
contractualmente (recordemos que en el contrato de colaboración la regla es inversa, se presume la solidaridad y la
ilimitación ante terceros por las obligaciones contractuales).
f) ACUERDOS: Deberán tomarse por unanimidad de los partícipes, salvo pacto en contrario y no se encuentra la
vía de impugnación de las decisiones.
g) QUIEBRA, MUERTE O INCAPACIDAD: Dado el carácter asociativo la quiebra y la muerte o incapacidad de
las personas humanas no produce la disolución del contrato pero se requiere el acuerdo de los restantes para establecer cómo
hacerse cargo de las prestaciones a los terceros.
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Producida la extinción del contrato la administración debe rendir cuentas en forma inmediata e inscribir la
disolución en el Registro Público.
m) EXCLUSIÓN: Si alguno de los contratantes no cumple habitualmente con sus responsabilidades para la
consecución del fin común, los partícipes, en forma unánime pueden decidir a modo sanción se lo aparte. Si el contrato es
de dos personas, el contratante afectado puede pedir la resolución del contrato.
La exclusión da derecho al partícipe a recuperar su parte proporcional del fondo operativo, sin perjuicio que se le
reclamen los daños y perjuicios pertinentes
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4. Contratos asociativos: Definición. Disposiciones Generales. Negocio en participación: concepto, régimen legal.
Agrupaciones de colaboración: concepto, régimen legal. Uniones transitorias: concepto, régimen legal. Consorcios de
cooperación: concepto, régimen legal.
BIBLIOGRAFIA:
01.- Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión Redactora”, en
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., Ediciones Infojus, 2012.160 | Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular.
02.- Código Civil y Comercial Editorial ERREJUS Edición 2017. Exposición de Motivos y Texto Artículado.
03.- Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera. - 1a ed. -
Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015.
04.- Ley de Sociedades incluida en el Código Civil y Comercial Editorial ERREJUS Edición 2017
05.- Derecho del Comercio Internacional Mercosur-Unión Europea, Carlos Esplugues Mota-Daniel Hargain Ed. Su
Gráfica. Bs.As. 2005.
06.- Esplugues Mota, C., Palao Moreno, G., Espinosa Calabuig, R., Fernández Masiá, E., Derecho del Comercio
Internacional. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia (2006)
07.- Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras. Nueva York de 1958
08.- Ghersi, Carlos A., (2006), Contratos civiles y comerciales. Parte general y especial. Empresas, negocios,
consumidores, Buenos Aires, Argentina, Editorial Astrea.
09.- Boggiano, Antonio, (1995), Contratos internacionales, Buenos Aires, Argentina, Editorial Depalma.
10.- Etcheverry, Raúl A., (1994), Derecho comercial y económico. Parte general. Buenos Aires, Argentina, Editorial Astrea.
SITIOS ELECTRÓNICOS:
01) www.infojus.gov.ar
02) http://www.afip.gob.ar/
03) http://www.mercosur.int/
04) www.uncitral.org
05) www.unidroit.org
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