U N I V E R S I D A D D E C H I L E

F A C U L T A D D E D E R E C H O

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LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

CARLOS CARMONA SANTANDER

APUNTES DE CLASES

DERECHO ADMINISTRATIVO

SANTIAGO, 2013
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Conocemos que el derecho administrativo es un equilibrio entre las potestades de

la administración y los derechos de las personas. También que la administración
tiene por finalidad velar por el interés público, satisfacer las necesidades públicas
de manera regular y continua y lograr el desarrollo del país. Dicha tarea la cumple
de cuatro formas: mediante la labor de ordenación, la de prestación, la de fomento
y la actividad empresarial.

Corresponde, a continuación, abocarse al estudio de los sujetos del derecho ad-

ministrativo. Estos son, por una parte, los órganos de la administración del Estado
(OAE.). Por la otra, los ciudadanos. El estudio de los OAE implica analizar la or-
ganización administrativa. OAE y ciudadanos entablan relaciones jurídicas.

Aquí nos ocuparemos sólo de los OAE y su organización.

La Administración del Estado es un complejo de sujetos de derecho. Dichos suje-

tos se denominan "órganos de la administración del Estado".

Los órganos de la administración del Estado no se construyen en base al derecho

de asociación, sino que son creados y configurados por la ley, quien determina
sus funciones o atribuciones. Eso marca una diferencia con las asociaciones pri-
vadas, que pueden o no constituirse de conformidad a la ley. Además, a los gru-
pos intermedios, la Constitución les garantiza su adecuada autonomía para cum-
plir sus fines específicos. En cambio, a los órganos del Estado la ley les fija sus
funciones, finalidades y potestades. Esto se traducen en que no pueden actuar si
no tienen atribuida previamente una potestad. No tienen, por tanto, la indepen-
dencia de aquellos para actuar en el mundo del derecho.

De ahí que el capítulo I de esta unidad parta por analizar el derecho de asociación
en la Constitución.

El capítulo II analiza la necesidad de una personalidad jurídica para la actuación

de los órganos de la administración del Estado. También, que al ser dichos órga-
nos sujetos de derecho, actúan en el mundo del derecho mediante sus órganos.
Estos son agentes que expresan la voluntad estatal. De ahí que en este capítulo
se pasa revista a la representación judicial y extrajudicial de éstos.

El capítulo III establece los elementos que conceptualizan a los órganos de la ad-
ministración del Estado (OAE). Allí se estudia que pertenecen al género "órganos
del Estado", que su función es colaborar con el Presidente de la República en su
tarea de gobierno y administración; que están claramente establecidos en la ley.

Enseguida, en el capítulo IV, se analiza su clasificación, distinguiendo entre órga-

nos centralizados, descentralizados y autónomos; entre órganos nacionales, pro-
vinciales y locales; entre órganos consultivos y activos, etc.
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A continuación, en el capítulo V, se estudia la potestad organizatoria de los OEA,

es decir, la intervención de la norma jurídica en su creación y organización.

El capítulo VI analiza los principios estructurantes de la organización de los OAE.

Se pasa revista aquí al principio jerárquico, al de competencia, y al de eficacia. El
capítulo VII complementa el anterior, pasando revista a las técnicas de unidad y
coherencia en la actuación de los OAE. Finalmente, el último capítulo pasa revista
a los nuevos principios que ha definido el Congreso Nacional para los nuevos ser-
vicio que ha aprobado.
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CAPITULO I. EL DERECHO DE ASOCIACIÓN EN LA CONSTI-

TUCIÓN DE 1980.

I. ANTECEDENTES.

El derecho de asociación fue introducido a la Carta de 1833 por reforma de 13 de

agosto de 1874. No estaba en su texto original.

En la Constitución de 1925 lo consagraba en el Nº 5 del art. 10, en los siguientes

términos: "El derecho de asociarse sin permiso previo en conformidad a la ley".

Respecto de la Constitución de 1980, el derecho de asociación está consagrado

en el art. 19 Nº 15. Esta norma mantuvo su esencia, en lo que aquí interesa, en la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en el Anteproyecto del Consejo
de Estado y en el texto que fue sometido a plebiscito por la Junta Militar. En todas
estas instancias se mantuvo la formulación de la garantía: "El derecho de asociar-
se sin permiso previo". Y la prohibición de "asociaciones contrarias a la moral, al
orden público y la seguridad del Estado".

La variación en los anales fidedignos de esta garantía, se centró en tres materias:

1. En primer lugar, respecto a que nadie puede ser obligado a pertenecer a

una asociación. El proyecto elaborado por la Comisión de Estudios y el del
Consejo de Estado establecían una excepción: la inscripción en un Colegio
Profesional para ejercer ciertas profesiones. En estos casos, había obliga-
ción de asociación. Esta excepción fue eliminada por la Junta de Gobierno,
haciendo primar la regla general. El inciso quedó así: "Nadie puede ser
obligado a pertenecer a una asociación".

2. El segundo aspecto del derecho de asociación que ha sufrido modificacio-

nes, se refiere a las normas que reglamentan los partidos políticos. Estos
fueron modificados en la reforma constitucional de agosto del año 1989. Al
igual que los sindicatos, estas asociaciones están especialmente reglamen-
tadas en la Constitución.

3. Por la reforma constitucional de 2005, se reconoció constitucionalmente a

los colegios profesionales y se les dio la tuición ética sobre sus asociados.
Los no asociados, serán juzgados por los tribunales especiales estableci-
dos por ley.

II. ANALISIS DEL PRECEPTO.

El Nº 15 del art. 19 de la Constitución de 1980, prescribe: "La Constitución asegu-

ra a todas las personas el derecho de asociarse sin permiso previo. Para gozar de
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personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la

ley. Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación. Prohíbense las aso-
ciaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado...".

1. Concepto.

a. En primer lugar, esta norma entiende la asociación como un derecho y no

como un deber. En otros términos, el derecho de asociación es en realidad
la libertad de asociación. Esto se confirma no sólo por la redacción inicial
del precepto (el derecho de asociarse), sino también porque nadie puede
ser obligado a formar parte de una asociación en contra de su voluntad. Así
lo reitera la ley N° 20.500, sobre Asociaciones, que establece que “todas las
personas tienen derecho a asociarse libremente para la consecución de fi-
nes lícitos” (artículo 1°).

b. El constituyente destaca en forma especial la manera negativa de entender

el derecho de asociación. Esta comprende tres aspectos:

i. Desde luego, el de integrar cualquier asociación o el de no pertene-

cer a ninguna.

ii. En segundo lugar, el de escoger libremente entre las diversas orga-

nizaciones que pudieran existir, de modo que nadie pueda ser obli-
gado a pertenecer a una agrupación determinada.

iii. Por último, el de permanecer o retirarse de la organización, esto es la

afiliación y desafiliación, y el de disolverlas.

De este aspecto negativo, se deduce que nadie pueda ser obligado, para
ejercer los derechos que la propia Constitución consagra, a vincularse a
una agrupación. El inc. 4º del Nº 16 del art. 19 tiene una consagración es-
pecial de este principio: "Ninguna ley o disposición de autoridad pública po-
drá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para
desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para
mantenerse en éstos". Ello lo reitera el artículo 3° de la ley N° 20.500, que
afirma que “nadie puede ser obligado a constituir una asociación ni a inte-
grarse o permanecer en ella. La afiliación es libre, personal y voluntaria”.

Lo mismo reitera la ley N° 20.500. “Ni la ley ni autoridad pública alguna po-
drán exigir la afiliación a una determinada asociación, como requisito para
desarrollar una actividad o trabajo, ni la desafiliación para permanecer en
éstos” (artículo 3°).

El aspecto negativo de la asociación es la libertad de asociación.

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c. Pero el derecho de asociación no sólo puede ser enfocado desde el punto

de vista negativo, sino también desde otro positivo. Aquí el asunto no es
participar o integrar una agrupación, sino formar o crear organizaciones. Es
el derecho de asociación propiamente tal.

El derecho de asociación significa, positivamente, que las personas pueden

originar entidades que los aglutinen para fines lícitos y sin permiso previo.
En virtud de esta facultad, las personas pueden formar todos los grupos que
estimen necesarios sin otra limitación que la licitud de sus actividades.

Así lo reconoce la ley N° 20.500, al señalar que el derecho de asociarse

“comprende la facultad de crear asociaciones que expresen la diversidad de
intereses sociales e identidades culturales” (artículo 1°).

En este sentido, por ejemplo, autorizar sólo la existencia de una junta de

vecinos por unidad vecinal, afecta el derecho de asociación en su esencia,
pues impide crear otras dentro del mismo ámbito territorial (STC 126,
14.05.1991).

Además, implica entregar a cada una de ellas un monopolio de participación

que la Constitución no reconoce a ninguna agrupación. Así por ejemplo, en
los partidos y en los sindicatos a nadie se le prohíbe formarlos. Pero se es-
tablece un mínimo de componentes en su generación y en su funcionamien-
to. Por eso, pueden existir varios partidos en el país y varios sindicatos en
una misma empresa. De esa manera se resguarda que la participación no
sea canalizada por una sola organización. La Constitución desea ofrecer
una igualdad de oportunidades a quienes deseen originar agrupaciones, pa-
ra así fomentar una efectiva participación en la vida nacional.

Es de la esencia del derecho de asociación la posibilidad de elegir a cuál

organización pertenecer o de crear otra si no hay afinidad con ninguna. Al
consagrarse sólo una organización, se restringe y limita severamente tal
posibilidad. En el fondo, por esa vía, se generan sólo dos alternativas: no
participar o ingresar a la única asociación existente. Y este no es el sentido
y el alcance que quiso dar el constituyente al derecho de asociación. En vir-
tud de él nadie puede ser obligado a ingresar a una organización. Y se ge-
nera una obligatoriedad si sólo existe una organización en la cual participar.
El derecho de asociación comprende el de escoger a cual organización in-
gresar.

Por otra parte, conforme al art. 19 Nº 26 de la Constitución, los preceptos

legales no pueden imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan el
libre ejercicio de un derecho. Lo anterior tiene lugar cuando el legislador lo
somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo
razonable o lo privan de tutela jurídica (STC Rol 43/1987).
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Así, por ejemplo, si se establece un porcentaje mínimo para constituir una

asociación que resulta difícil de alcanzar, por ser muy elevado para la reali-
dad, por la variabilidad del parámetro de referencia del porcentaje o por la
experiencia que existe al respecto, se está impidiendo el libre ejercicio del
derecho de asociación (STC 200, 14.11.1994).

d. Existe una diferencia entre este derecho y el de reunión: éste genera un

vínculo accidental y puede no generar un objetivo común entre sus partíci-
pes. En cambio, el derecho de asociación supone un lazo permanente y un
propósito común.

e. El derecho de asociación consiste, pues, en la prohibición de coaccionar a

una persona para que se integre a una determinada agrupación o para que
no lo haga a ninguna o de impedirle su desafiliación si está vinculada a al-
guna, así como en la facultad de crear o no un grupo corporativo.

f. Pero el constituyente se preocupó no sólo de consagrar la posibilidad de

formar organizaciones, sino también de estimularlas:

i. En primer lugar, porque rechaza un sistema preventivo de organiza-

ción, es decir, que para crear asociaciones se deba contar con la
aprobación previa del poder público. Este es el sentido de la frase
"sin permiso previo" que utiliza el inc. 1º del Nº 15 del art. 19 de la
Constitución.

ii. En segundo lugar, porque la ley castiga al empleado público que im-
pida a un habitante de la República formar parte de cualquier asocia-
ción lícita (art. 158 Nº 4 del Código Penal). Así también lo señala la
LOCBGAE, que establece que los O.A.E. deben garantizar “la debida
autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus
propios fines específicos” (art. 3º). Lo mismo reitera el artículo 2° de
la ley N° 20.500: “los órganos de la Administración del Estado garan-
tizarán la plena autonomía de las asociaciones y no podrán adoptar
medidas que interfieran en su vida interna”.

iii. En tercer lugar, porque las únicas asociaciones prohibidas son las
contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado. En
el mismo sentido, se expresa el artículo 1° de la ley N° 20.500:

iv. En cuarto lugar, porque sólo si desean tener capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones y para ser representadas judicial y
extrajudicialmente, deben constituirse en conformidad a la ley. Este
es el sentido del inc. 2º del citado Nº 15: "Para gozar de personalidad
jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la
ley". Es decir, se distingue el ejercicio del derecho de asociación de
la personalidad jurídica. Por eso, pueden haber agrupaciones sin
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personalidad jurídica. Lo mismo reitera el artículo 7° de la ley 20.500:

“Podrán constituirse libremente agrupaciones que no gocen de per-
sonalidad jurídica. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del
artículo 549 del Código Civil, en procura de los fines de tales agrupa-
ciones podrán actuar otras personas, jurídicas o naturales, quienes
responderán ante terceros de las obligaciones contraídas en interés
de los fines de la agrupación”.

v. Por último, el constituyente estimula la creación de asociaciones se-

gún lo prescrito en el inc. 3º del art. 1 de la Constitución: "El Estado
reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales
se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada au-
tonomía para cumplir sus propios fines específicos".

Con ello se busca que las asociaciones o grupos asociativos que se

dan dentro de la sociedad civil o política (Estado), no puedan ser im-
pedidos de existir, ni trabados en su funcionamiento.

La importancia de los grupos intermedios se refuerza si se tiene pre-

sente que el Estado sólo los reconoce y ampara. Es decir, por una
parte, se limita a constatar su existencia (ej.: basta el depósito de las
actas respectivas ante el órgano público competente para obtener
personalidad jurídica); por la otra, debe protegerlos. Así por ejemplo,
pueden adquirir bienes, iniciar actividades, etc.

Una prueba de lo anterior es la modificación de la ley N° 20.500 (DO

16.02.2011), que cambió la forma en que obtienen personalidad jurí-
dica las corporaciones y fundaciones. Históricamente era el Presi-
dente de la República el que, por decreto supremo, entregaba esta
personalidad. Sin embargo, a partir de esta ley, éstas se constituyen
por un procedimiento distinto, que tiene varias etapas: el acto consti-
tutivo, la reducción a escritura pública de éste, el depósito de dicha
escritura en el Ministerio de Justicia, plazo del Ministerio para formu-
lar observaciones y objeciones y registro.

El mismo régimen de depósito del acta constitutiva rige para las or-
ganizaciones de interés público. Estas son aquellas personas jurídi-
cas sin fines de lucro cuya finalidad es la promoción del interés gene-
ral, en materia de derechos ciudadanos, asistencia social, educación,
salud, medio ambiente, o cualquiera otra de bien común, en especial
las que recurran al voluntariado, y que estén inscritas en un Catastro
que establece la ley (artículo 15, ley N° 20.500).

El fundamento de la protección y amparo a los grupos intermedios,

radica en que la democracia presupone el pluralismo social integrado
por las asociaciones intermedias entre el individuo y el Estado. Ellas
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constituyen un acercamiento de las partes con el todo, una interme-

diación a escala en la que el hombre participa gradual y ascenden-
temente.

Esta autonomía se manifiesta en la necesaria libertad para que pue-

dan organizarse del modo que estimen más pertinente y en la facul-
tad para administrar la entidad y fijarse los fines que deseen alcan-
zar. También de establecer ciertos requisitos para ingresar a ellas.

La autonomía significa, entonces, en primer lugar, que pueden tener

fines propios; pero si intervienen en fines ajenos, deben ser sancio-
nados (art. 23, CPE). Tampoco pueden perseguir fines ilícitos.

En efecto, la Constitución sólo admite un único caso en que podría

impedirse la existencia de un grupo intermedio. Es el caso, en que
persigan fines contrarios a la moral, al orden constitucional o a la se-
guridad del Estado, y ello debidamente comprobado, incluso en un
proceso contradictorio, donde se asegure la defensa de los afecta-
dos.

La autonomía, ha dicho el Tribunal Constitucional, (STC 1295,

06.10.2009)

“...se configura, entre otros rasgos esenciales, por el hecho de

regirse por sí mismas; esto es, por la necesaria e indispensa-
ble libertad para organizarse del modo más conveniente según
lo dispongan sus estatutos, decidir sus propios actos, la forma
de administrarse y fijar los objetivos o fines que deseen alcan-
zar, por sí mismas y sin injerencia de personas o autoridades
ajenas a la asociación, entidad o grupo de que se trata. No
significa ello, en modo alguno, que puedan estos entes actuar
de manera ilegal, dañosa o ilícita, amparándose en la referida
autonomía, ya que de incurrir en excesos en su actuación
quedan, obviamente, sujetos a las responsabilidades conse-
cuenciales“. (STC rol 184/94). La autonomía “es la potestad o
capacidad de gobierno, mediante autoridades y normas pro-
pias, que incumbe a cada grupo intermedio. Autonomía es, en
este sentido, libertad de formación, de organización y actua-
ción frente al Estado y a otros grupos. El Estado, entonces,
señala el marco normativo global dentro del cual los grupos in-
termedios se desenvuelven, pero se compromete a respetar el
derecho de ellos a dictar su normativa y a hacerla cumplir por
medios propios” (Cea, J.L.; ob. cit., pág 178). La autonomía
implica que no exista “intromisión de personas o autoridades
ajenas a la asociación o grupo” y que la autoridad pública no
intervenga “sino en la medida que infrinjan el ordenamiento o
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su propio estatuto o ley social” (STC rol 226/95). Por eso, lo

que les garantiza la Constitución es “la adecuada autonomía
para cumplir sus propios fines específicos”. “Adecuada” signifi-
ca “apropiada, proporcionada o conveniente para los fines es-
pecíficos del grupo” (Cea, J.L.; ob. cit., pág. 178). De ahí que
si intervienen “indebidamente en actividades ajenas a sus fi-
nes específicos”, son sancionables en conformidad a la ley (ar-
tículo 23 constitucional);

Pero el constituyente acota la garantía a la "adecuada autonomía"

para el cumplimiento de "fines específicos".

Por eso, no se limita a sancionar la actuación de los grupos interme-

dios, que actúan fuera de sus fines específicos, privándolos de ga-
rantía, sino que impone sanciones explícitas a esa actuación exorbi-
tante.

Este ánimo se reitera por la Carta Fundamental en su artículo 23,

que sanciona a los grupos intermedios que actúen fuera de la órbita
propia de sus fines específicos, y en el artículo 19 Nº 15 inciso 5º,
que prohíbe a los partidos políticos intervenir en actividades ajenas a
las que les son propias. La autonomía significa, entonces, que no ca-
be, para invocar la protección constitucional, que el grupo desborde
su ámbito.

En segundo lugar, la autonomía significa que no pueden tener mono-

polio de ningún tipo, pues ello constituiría un privilegio que vulnera la
igualdad ante la ley. En otras palabras, entre ellos son iguales entre
sí, esto es, no merecen un trato especial.

Lo anterior no debe menoscabar el mandato del inciso tercero del ar-

tículo 1º, en cuanto al Estado le corresponden deberes frente a esa
garantía, los que se pueden clasificar como deberes de omisión y
deberes de acción.

El deber de acción se concreta en el respeto y amparo que debe te-

ner por la libertad de los individuos de constituir los grupos y asocia-
ciones intermedias que estimen convenientes, en tanto no sean con-
trarios a la Constitución o las leyes, al orden público, a la moral o a la
seguridad nacional.

El deber omisivo del Estado se traduce en la obligación de abstener-

se de interferir en la actividad propia de los grupos intermedios, en la
medida que éstos despliegan su actividad en el ámbito de sus fines
específicos.
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Como ha dicho el Tribunal Constitucional, respecto de estas asocia-

ciones, el Estado las “reconoce y ampara”. El reconocimiento implica
que pueden existir sin su intervención y el derecho de asociación que
la Constitución garantiza para crear todo tipo de agrupaciones es “sin
permiso previo” (artículo 19 constitucional, Nº 15). Incluso cuando al-
guna de estas asociaciones obtiene su personalidad jurídica, es por
el solo hecho de depositar sus actas constitutivas en los registros
que lleva algún órgano de la administración del Estado. El amparo,
por su parte, implica que “puedan hacer valer en defensa de sus de-
rechos todos los recursos y acciones que propendan a hacerlos efec-
tivos” (Silva Bascuñán, A.; ob. cit., págs. 48-49). También implica “la
obligación del Estado de protegerlos, colaborar con ellos y, con suje-
ción al principio de subsidiariedad, ayudarlos y fomentar su existen-
cia y desenvolvimiento” (Cea, J.L.; ob. cit., pág. 177) (STC 1295,
06.10.2009)

Ello es reiterado por la reciente ley N° 20.500, que, por de pronto, es-
tablece que “es deber del Estado promover y apoyar las iniciativas
asociativas de la sociedad civil” (artículo 2°). Enseguida, el que “los
órganos de la Administración del Estado garantizarán la plena auto-
nomía de las asociaciones y no podrán adoptar medidas que interfie-
ran en su vida interna”. A continuación, en el régimen disciplinario de
las asociaciones, “los estatutos de una corporación tienen fuerza
obligatoria sobre toda ella, y sus miembros están obligados a obede-
cerlos bajo las sanciones que los mismos estatutos impongan. La po-
testad disciplinaria que le corresponde a una asociación sobre sus
asociados se ejercerá a través de una comisión de ética, tribunal de
honor u otro organismo de similar naturaleza, que tendrá facultades
disciplinarias respecto de los integrantes de la respectiva asociación,
las que ejercerá mediante un procedimiento racional y justo, con res-
peto de los derechos que la Constitución, las leyes y los estatutos
confieran a sus asociados. En todo caso, el cargo en el órgano de
administración es incompatible con el cargo en el órgano disciplina-
rio”. Finalmente, se expresa en el rol de fomento del Estado: “el Es-
tado, en sus programas, planes y acciones, deberá contemplar el fo-
mento de las asociaciones, garantizando criterios técnicos objetivos y
de plena transparencia en los procedimientos de asignación de re-
cursos” (artículo 2°). Así, la ley N° 20.500, establece el Fondo de
Fortalecimiento de las Organizaciones de Interés Público, destinados
al financiamiento de proyectos o programas nacionales y regionales
de éstas.
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2. Ámbito del precepto.

Un segundo aspecto al que es necesario referirse respecto del 19 Nº 15, es su

ámbito de aplicación. Al respecto cabe distinguir dos elementos: a) las organiza-
ciones cubiertas por esta garantía y b) el ámbito del legislador.

a. Organizaciones.
En primer lugar, este precepto comprende las distintas formas de asocia-
ción. La constitución de sindicatos, la organización de un partido político, o
cualquier otra; todas son una consecuencia de este principio matriz y fun-
damental.

En las actas de la Comisión de Estudios se dejó constancia de la inconve-

niencia de mencionar las asociaciones que este precepto permite. Se ar-
gumentó que, por ejemplo, si se mencionaban los sindicatos, podría poner-
se en discusión el derecho de los estudiantes a tener su organización, o el
de los vecinos a tener organizaciones fundadas en la vecindad. Por eso, se
optó por establecer las causales de prohibición, en vez de enumerar las or-
ganizaciones permitidas. Pero todas estas asociaciones quedan cubiertas
por esta garantía.

De ahí que este precepto ampare, como ya se señaló, no sólo a las organi-
zaciones con personalidad jurídica sino también a las que no la tienen.

Dentro de las que tienen personalidad jurídica, cubre a las de derecho pri-
vado, tanto las que persiguen fines de lucro como las que no. Las que per-
siguen fines de lucro quedan cubiertas, además, por el derecho a desarro-
llar cualquier actividad económica.

b. Ámbito del legislador.

La Constitución de 1925 entregaba a la ley reglamentar este derecho. El Nº
5 de su art. 10 señalaba que se garantizaba: "El derecho de asociarse sin
permiso previo y en conformidad a la ley".

La Constitución de 1980 innovó en este aspecto:

i. En primer lugar, porque eliminó que el derecho de asociación se re-

glamentara en la ley. Sólo entregó al legislador la obligación de
prohibir las asociaciones que atentaran contra la moral, el orden pú-
blico y la seguridad del Estado; y definir la forma de constituirse.

Dichas causales fueron consideradas por la Comisión de Estudios

únicas y taxativas. Y, además, genéricas, o sea, susceptibles de ser
reglamentadas por el legislador.
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ii. En segundo lugar, la desconfianza hacia el legislador se demuestra

por la eliminación de dos causales durante su estudio. La primera era
"el ordenamiento jurídico". Se desechó porque comprendía la admi-
nistración. Y si la idea era restringir al legislador, con mayor razón se
tenía que hacer con ésta. La segunda causal eliminada fue "la ley".
Se consideró que dejaba abierta la puerta para que el legislador es-
tableciera otras causales de prohibición que las expresamente con-
templadas en la constitución.

Es decir, la ley no puede impedir el derecho mismo de asociarse,

salvo por las causales de prohibición señaladas y sólo por esas.

3. Clasificación del derecho de asociación.

El Tribunal Constitucional en el fallo sobre la LOC de Partidos Políticos (STC Rol

43/1987) hizo un distingo en el Nº 15 del art. 19 de la Constitución. En efecto, se-
ñaló que en este precepto se regulaban tres tipos de asociación: las asociaciones
en general, las asociaciones con personalidad jurídica y los partidos políticos.

Las asociaciones en general no necesitan constituirse en conformidad a la ley, es

decir tiene amplia autonomía para crearse y organizarse como estimen convenien-
te. La exigencia de constituirse en conformidad a la ley es sólo para aquellas que
deseen obtener personalidad jurídica. Los partidos políticos, en cambio, necesitan
personalidad jurídica. Pero para su constitución deben observar las normas que en
relación a ellos establece la Constitución y las que la ley prescriba a su respecto.

III. LOS COLEGIOS PROFESIONALES A LA LUZ DEL DERECHO DE ASO-

CIACION.

Los colegios profesionales expresan con especial claridad los cambios que la
Constitución de 1980 introdujo en el derecho de asociación.

1. Situación de los colegios hasta 1980.

Bajo la Constitución de 1925, los colegios profesionales tenían las siguientes ca-
racterísticas:

a. En primer lugar, los colegios no formaban parte de la administración del

Estado, ni de la centralizada, pues no reconocían la ordenación jerárquica
al Presidente de la República, ni tampoco de la descentralizada, pues no
estaban sujetos a la tutela o supervigilancia del poder central. Eran perso-
nas jurídicas de derecho público, pero no personas administrativas. Es de-
cir, no eran personas privadas pero tampoco pertenecían a la estructura de
la administración. Su personalidad jurídica, su organización y funcionamien-
to, sus atribuciones, les era otorgada por ley. Así, el colegio de abogados
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tenía su estatuto orgánico, en la Ley Nº 4.409; el colegio médico en la Ley

Nº 9.263; el de periodistas en la Ley Nº 12.045, etc.

b. En segundo lugar, estaban encargados, por ley, de velar por ciertas funcio-
nes vinculadas al ejercicio profesional. Tales funciones las podemos agru-
par en cinco grandes categorías:

i. Regulación del ejercicio de la profesión. Los colegios estaban dota-

dos de una potestad reglamentaria, que se traducía en la dictación
de normas generales a las cuales debía ceñirse la actividad profesio-
nal. Su manifestación más clara era la dictación de los Códigos de
Etica Profesional y los acuerdos y recomendaciones a los colegiados.

Es importante precisar que los colegios no tenían atribuciones para

gobernar el criterio profesional de los colegiados en la ejecución de la
labor que les era propia; en otras palabras, el aspecto técnico de la
profesión escapaba a su control.

Otra manifestación de esta regulación se encontraba en la dictación

de los aranceles de honorarios que debían percibir los profesionales.
Ellos debían someterse a la aprobación del Presidente de la Repúbli-
ca. Regían en defecto de la estipulación de las partes; si estas dis-
crepaban en su monto, era regulado por los tribunales de justicia
dentro de los límites de arancel respectivo.

ii. Disciplina profesional. Los colegios estaban dotados de facultades

disciplinarias. En virtud de estas potestades, los colegios podían exi-
gir una conducta encuadrada en la ética profesional y aplicar algunas
medidas disciplinarias por los abusos o faltas que cometieran en el
ejercicio de la profesión. Las medidas disciplinarias podían consistir
en amonestación, suspensión y cancelación del título, de acuerdo a
la gravedad de la falta.

En el ejercicio de esta potestad, los colegios podían actuar de oficio o

a petición de parte. El procedimiento estaba destinado a asegurar
una debida defensa y a proteger la dignidad y prerrogativas profesio-
nales. Prueba de ello era la exigencia de un proceso previo en que el
acusado debía ser oído, con un sistema probatorio y recursos. El
proceso era mantenido en reserva; el denunciante debía rendir cau-
ción; la potestad disciplinaria sólo podía ejercerse hasta un año des-
pués de acaecidos los hechos denunciados.

iii. Facultades jurisdiccionales. Los colegios estaban facultades para di-

rimir los conflictos que se presentaran en la regulación del honorario
entre el profesional y su cliente, siempre que este último lo solicitara.
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iv. Progreso profesional. Los colegios profesionales realizaban muchos

actos destinados a estimular el perfeccionamiento de la profesión y
contribuían a su progreso. Por ejemplo, otorgaban premios de estí-
mulo a memorias, obras, publicaciones; también mantenían publica-
ciones de interés profesional; organizaban convenciones, jornadas,
congresos o cursos de capacitación y perfeccionamiento.

v. Protección de la profesión. Los colegios profesionales realizaban ac-

tos destinados a proteger la profesión en su aspecto social y econó-
mico. Por ejemplo, prestaban ayuda a los colegiados, representaban
ante los poderes públicos las repercusiones que la legislación vigente
o las reformas que se proponían, podían tener sobre su ámbito de
competencia, etc.

c. La tercera característica de los colegios profesionales hasta 1980, era la

colegiatura obligatoria. Para el ejercicio de la profesión era requisito esen-
cial estar inscrito en un colegio profesional. Una vez obtenido el título, cada
profesional debía inscribirse en un registro que cada colegio llevaba al efec-
to. A través de él, no sólo se controlaba el acceso a la profesión sino que
también se llevaba un verdadero estado de vida de los profesionales, pues-
to que al lado de la inscripción se iban anotando las medidas disciplinarias,
observaciones y distinciones que merecían los afiliados.

d. En cuarto lugar, los colegios tenían una estructura orgánica común. El or-
ganismo máximo se denominaba consejo general; les seguían los consejos
generales hasta llegar a los profesionales. Los directivos de estos organis-
mos eran elegidos por votación. Es decir, los colegios generaban sus auto-
ridades o su propio gobierno. En ellos había una autodeterminación, sus ór-
ganos directivos no eran designados por una autoridad ajena.

e. Finalmente, la doctrina afirmaba que los colegios profesionales tenían un

régimen de derecho público, en razón que los colegios representaban a los
intereses generales de la profesión ante los poderes y autoridades públicas,
daban amparo a los colegiados, dictaban reglamentos y normas sobre el
ejercicio de la profesión, controlaban el acceso a la misma y ejercían la po-
testad disciplinaria sobre los mismos.

Sin embargo, en cuanto a su régimen de personal y de bienes, la adminis-

tración de sus finanzas y en sus relaciones con terceros, estaban sometidos
a un régimen privado.

2. Situación de los colegios a partir de 1980.

Con la dictación de la Constitución de 1980, la situación jurídica de los colegios

profesionales cambió radicalmente. En efecto, los colegios quedaron asimilados a
todas aquellas agrupaciones que se generen en ejercicio del derecho de asocia-
 15

ción, sin que pueda exigirse colegiatura obligatoria. En tal sentido, perdieron su
cualidad de personas jurídicas de derecho público, con funciones de bien común
que el legislador les encargaba resguardar. Su organización pasó a ser la de una
asociación gremial. Además, el registro de profesionales quedó a cargo del Minis-
terio de Justicia, a través del Servicio de Registro Civil e Identificación. Y, final-
mente, no están comprendidos dentro de los organismos que integran la Adminis-
tración del Estado.

Las normas que regulan todo lo anterior, son las siguientes:

a. El artículo 19 Nº 5 de la Constitución asegura a toda persona el derecho de

asociarse sin permiso previo. Dispone que "nadie puede ser obligado a per-
tenecer a una asociación". Por su parte, el Nº 16 de dicho artículo, consagra
la libertad de trabajo y su protección. En tal virtud ninguna ley o disposición
de autoridad pública puede exigir la afiliación a organización o entidad algu-
na como requisito para desarrollar alguna actividad o trabajo ni la desafilia-
ción para mantenerse en estos. La ley debe determinar las profesiones que
requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse
para ejercerlas.

b. El DL. 3.621 fue la norma legal que puso término a los colegios profesiona-
les con las características que tenían bajo la Constitución de 1925.

Sin perjuicio de ello, antes de su dictación, se había limitado seriamente la

operatoria de estas organizaciones. Tal como anota la doctrina, se les había
privado de elegir sus dirigentes, se les impedía realizar reuniones sin per-
miso, etc.

El DL. 3.621, en la parte que aquí interesa, implicó lo siguiente:

i. Transformó a los colegios de corporaciones de derecho público en

asociaciones gremiales. El DL. 2.757, de 4 de julio de 1979 establece
las normas para las asociaciones gremiales. Estas son definidas co-
mo organizaciones que reúnen a personas naturales o jurídicas, o a
ambas, con el objeto de promover la racionalización, desarrollo y pro-
tección de las actividades que les son comunes, en razón de su pro-
fesión, oficio o rama de la producción o de los servicios, y de las co-
nexas a dichas actividades comunes. La afiliación a estas asociacio-
nes es voluntaria y personal, no pudiendo nadie ser obligado a afi-
liarse a ella para desarrollar una actividad ni impedírsela su desafilia-
ción. Las asociaciones gremiales son administradas por un directorio;
su presidente es el que lo representa judicial y extrajudicialmente.
Entre las causales de disolución de la asociación, está la cancelación
de la personalidad jurídica realizada por el Ministerio de Economía,
por ejemplo, cuando haya incumplimiento grave de las disposiciones
legales reglamentarias o estatutarias.
 16

ii. Terminó con la colegiatura obligatoria.

iii. Derogó todas las disposiciones legales que facultaban a los colegios
para conocer y resolver los conflictos que se promovieran entre pro-
fesionales, o entre éstos y sus clientes.

iv. Terminó con la potestad disciplinaria de los colegios por actos desdo-
rosos, abusivos o contrarios a derecho, entregando el control de la
ética a los Tribunales de Justicia, quienes conocen de estos asuntos
en Juicio sumario.

v. Derogó las normas que facultaban a los colegios para dictar arance-
les de honorarios. A falta de estipulación expresa o acuerdo entre las
partes, los honorarios deberían ser regulados por el juez conforme al
procedimiento sumario.

c. El D.F.L. 630, de mayo de 1981, del Ministerio de Justicia, fijó las normas
sobre los registros profesionales. En su artículo 2º estableció la existencia
de un registro público de profesionales que debe llevar el Ministerio de Jus-
ticia por intermedio del Servicio de Registro Civil e Identificación. La misma
norma legal dispuso que no era requisito para ejercer una profesión estar
anotado en dicho registro.

El registro se lleva materialmente en el archivo nacional de dicho Servicio.

Para cumplir su cometido, el Ministerio de Justicia debe requerir de las Uni-
versidades, institutos profesionales y demás entidades autorizadas para
otorgar títulos profesionales, el envío mensual de las nóminas de personas
que hayan obtenido de esas entidades un título profesional.

El registro no es un acto obligatorio sino voluntario. Además, las disposicio-

nes legales no han definido las profesiones que se deben inscribir ni cuáles
son los títulos profesionales que corresponden a estas profesiones. De ahí
que el Servicio de Registro Civil se limite a realizar una labor esencialmente
registradora.

d. El art. 1º de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado,

establece los órganos que forman parte de la Administración del Estado.
Entre ellos, no figuran los colegios profesionales.

3. Situación de los colegios a partir de la reforma de 2005.

La reforma constitucional de 2005, hizo un cambio en el art. 19 Nº 16 de la Consti-

tución. Dicha reforma implica lo siguiente:

a. Se reconoce constitucionalmente a los colegios profesionales.

 17

b. Se les ordena constituirse conforme lo señale la ley. Por ello, no se les re-
torna al régimen de la Constitución de 1925, pues sigue existiendo la garan-
tía de la libertad de asociación. La ley puede configurar sus atribuciones y
funciones libremente; pero no puede imponer la colegiatura obligatoria ni
ser condicionante para el ejercicio de una profesión; tampoco se permite el
colegio único.

c. La Constitución, en lo que constituye el verdadero propósito de la reforma,

les reconoce que tienen la tuición ética sobre sus afiliados. Para eso, la ley
puede autorizar a crear tribunales disciplinarios y fijar su procedimiento, pe-
ro con posibilidad de reclamar a la Corte de Apelaciones. Para los no afilia-
dos, la ley deber crear unos tribunales especiales; y mientras éstos no se
creen, son competentes los tribunales ordinarios. Con ello, un colegio no
puede juzgar a los no afiliados.

Hasta la fecha, dicha ley no se ha dictado, aunque se tramita en el Congre-

so un proyecto en tal sentido.
 18

CAPITULO II. LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL

ESTADO COMO SUJETOS DE DERECHO.
En el capítulo anterior se analizó cómo las asociaciones privadas se construyen a
partir del derecho de asociación. Los OAE, en cambio, no se estructuran a partir
de dicha autonomía, sino que desde la legalidad, pues una norma los crea y confi-
gura en su función, en sus potestades, en su organización, en su marco jurídico.

Lo anterior ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional (STC 1295,

0610.2009):

“Los grupos intermedios se construyen a partir del derecho de asociación,

no del principio de legalidad. De acuerdo a este último, los órganos públicos
son creados y configurados por la ley (artículo 65 de la Constitución, inciso
cuarto, Nº 2). En cambio, en base al derecho de asociación, las personas
pueden crear todas las organizaciones que deseen, sin permiso previo, pu-
diendo perseguir todo tipo de fines que no sean contrarios a la moral, al or-
den público o a la seguridad del Estado (artículo 19 constitucional, Nº 15).
Esa agrupación puede o no tener personalidad jurídica. Sólo que “para go-
zar de personalidad jurídica, las asociaciones deben constituirse en confor-
midad a la ley” (artículo 19 de la Constitución, Nº 15). Las agrupaciones in-
termedias son todas las asociaciones distintas al aparato público, es decir,
todas aquellas que no sean órganos del Estado en todas sus manifestacio-
nes, esto es, órganos de la Administración del Estado, tribunales, órganos
autónomos, corporaciones de derecho público. Por eso, se les conoce co-
mo organizaciones no gubernamentales. Estas agrupaciones, ubicadas en
la estructura social entre el Estado y la persona, y creadas por los indivi-
duos, conforman la denominada “sociedad civil”. Por eso, la Constitución
señala que a través de estas asociaciones la sociedad “se organiza y es-
tructura” (artículo 1º). Estas tienen fines propios distintos a los del Estado y
sus órganos. Con ello se contribuye “a la riqueza de la trama social y, en úl-
timo término, al bien común de la sociedad” (STC rol 226/95). Dichas aso-
ciaciones expresan el “poder social” frente al “poder político” del aparato
público (Silva Bascuñán, A.; ob. cit., pág. 47);”

En este capítulo analizaremos la forma en que los OAE son tratados por el orde-
namiento jurídico como sujetos de derecho.

I. NOTA INTRODUCTORIA SOBRE LA LOCBGAE

Antes de comenzar nuestro análisis, anotemos unas breves consideraciones sobre

la LOCBGAE.
 19

El punto es relevante, porque los principios organizativos comunes a los O.A.E.

se encuentran establecidos en dos normas. Por una parte, en la Constitución. Esta
reconoce la descentralización (artículo 3°, 114, 115, 118), la jerarquía (artículo 24;
32, N° 6; 111; 112; 116; 117; 118), la coordinación (artículo 33; 118, 123, 112),
probidad (artículo 8°), publicidad (artículo 8°). Por la otra, en la LOCBGAE.

En relación a la LOCBGAE, en primer lugar, ésta se dicta como consecuencia del

mandato que establece el artículo 38 de la Constitución, que señala:

“Artículo 38.- Una ley orgánica constitucional determinará la organización

básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los
principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegu-
rará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacita-
ción y el perfeccionamiento de sus integrantes.”

En segundo lugar, esta ley buscó establecer una ordenación de la administración.

En un fallo del TC, se lee lo siguiente:

“Por una parte, el propósito ordenador de la Administración que buscaron

sus disposiciones. Así, un autor señala: “Ha sido una antigua aspiración de
los administrativistas el que se estableciera un verdadero estatuto básico de
la Administración del Estado, como remedio eficaz para poner término defi-
nitivamente a un régimen anárquico, caracterizado por una gran confusión
en cuanto al rol de los órganos con función administrativa, por una tipología
asistemática y obsoleta de los servicios públicos, por una distorsión del rol
de los Ministerios, por una situación de permanentes conflictos de compe-
tencia y, en general, por una falta de reglas claras y coherentes reguladoras
de la organización y funcionamiento del aparato administrativo del Estado”
(Aylwin, Arturo; Principios de la ley orgánica de la administración del Estado
y pautas para el análisis de su título I; en Revista Chilena de Derecho, Vo-
lumen 16 N° 2, 1989, p. 395. En el mismo sentido, Daniel, Manuel; Algunas
consideraciones sobre la Ley Orgánica Constitucional de la Administración
del Estado, en Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso,
1986, p. 435).” (STC 23677/2013).

En tercer lugar, se trata de una ley cuyo nombre refleja su naturaleza jurídica. Por
de pronto, es una LOC. En tal sentido, sólo puede abordar ciertas materias, re-
quiere un quórum especial para su aprobación o modificación y debe ir a control
preventivo del TC.

Enseguida, se trata de una ley de bases. El Tribunal Constitucional ha señalado

en este sentido dos cosas (STC 2367/2013). Por una parte, que “la ley sólo puede
referirse a las normas fundamentales o generales, sin que pueda entrar a los deta-
lles relacionados con la administración (Silva Bascuñán, A.; ob.cit., p. 188). Al ser
básica y general, debe limitarse a “sistematizar los principios y normas fundamen-
tales que desarrollan directa e inmediatamente los preceptos constitucionales”
 20

(Cea, José Luis; Contribución al estudio de la ley orgánica sobre administración

del Estado; en Revista de Derecho Universidad Católica, 1983, p. 639). “La ley no
puede incursionar en un desarrollo amplio de las estructuras y demás elementos
de organización administrativa, porque básico es, semánticamente, lo que susten-
ta o es el apoyo fundamental de una cosa. Son, pues, los cimientos en que estri-
barán los elementos orgánicos de la Administración los que deben ser estableci-
dos en esta ley. El ejercicio de las potestades legislativa ordinaria y reglamentaria,
en sus respectivos dominios, completará el edificio.” (Daniel, M.; ob.cit., p. 437);”

Por la otra, el TC ha señalado que “esta ley sólo debe contener el estatuto básico
y común de la Administración, no sólo porque así lo establece el artículo 38 de la
Constitución, sino también por otras varias razones. Por de pronto, porque buena
parte de los órganos que integran el complejo orgánico de la Administración tienen
una regulación básica en la propia Constitución. Enseguida, porque el propio cons-
tituyente establece que varias de estas entidades y órganos administrativos deben
regularse también por leyes orgánicas especiales (Cordero, Eduardo; La Ley N°
18.575 ante la doctrina y la jurisprudencia, a veinte años de su entrada en vigen-
cia; en Estudios sobre la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado; editado por la Universidad de Antofagasta, Antofagas-
ta, 2008, p. 10-11). Asimismo, porque al tener que abordar sólo las bases, se en-
trega a la ley común el resto de la regulación. Por lo mismo, la ley orgánica no
puede exceder su ámbito, invadiendo el espacio de dicha ley (Daniel, Manuel;
ob.cit; p. 437). Finalmente, porque los órganos de la administración del Estado son
heterogéneos. En su seno conviven entidades de distinta naturaleza, a las cuales
no se les puede aplicar más que una normativa básica;”

Asimismo, esta ley es de bases generales. Por lo mismo, sólo establece los gran-
des principios que rigen a los O.A.E. El desarrollo de éstos queda entregado a la
respectiva regulación específica de cada O.A.E.

Finalmente, es una ley que se aplica a todos los órganos de la Administración del
Estado. Por eso, cuando enumera a los O.A.E., hay un listado amplio y heterogé-
neo. Están todos los que de una u otra manera colaboran con el Presidente de la
República en su tarea de gobierno y administración. Sin embargo, como cada uno
de estos órganos tiene una naturaleza distinta, como veremos más adelante, la ley
establece títulos, aplicándose unos a todos y otros a algunos.

Esta ley hizo sinónimos “administración del Estado” con “administración pública”.
El distingo aún se observa en la Constitución. Mientras el texto del artículo 38 ha-
bla de “Administración Pública”, el epígrafe del capítulo en que se encuentra ubi-
cada, habla de “Administración del Estado”. Ello fue ratificado por el Tribunal
Constitucional cuando ejerció el control preventivo de esta ley (STC 39/86). Ahí
señaló:

“4°.- Que durante la tramitación del proyecto remitido se produjeron diver-

gencias de opiniones en cuanto a su ámbito de acción, derivadas, funda-
 21

mentalmente, de las distintas interpretaciones que pueden darse a las ex-

presiones "Administración del Estado" y "Administración Pública" que se uti-
lizan en forma indistinta, en el artículo 38 de la Constitución y en el epígrafe
bajo el cual esta norma se encuentra ubicada. El punto debatido resulta de
vital importancia, ya que la competencia de esta ley es diferente, según se
adopte un concepto amplio de Administración Pública como similar de Ad-
ministración del Estado, o un concepto restringido de ésta que proviene de
distinguir entre una y otra y entender que mientras la Administración del Es-
tado constituye el género, la Administración Pública es la especie compren-
diendo, por ende, un campo más delimitado y reducido;

5°.- Que, a juicio del Tribunal, el artículo 38 de la Carta Fundamental em-

plea ambas expresiones como sinónimas y en su sentido más amplio y ge-
nérico, porque no resulta justificado pensar que el Constituyente encargara
a una ley orgánica constitucional la regulación de la organización básica de
sólo una parte o sector de la Administración del Estado y excluyera a otra,
ya que la razón para entregar esta materia a una ley de este rango es la
misma en uno y otro caso, no resultando lógico, entonces, en términos ge-
nerales, someterlas a normas legales de distinta naturaleza, habida consi-
deración que donde existe la misma razón debe existir la misma disposi-
ción. A igual conclusión conlleva, además, el espíritu del Constituyente al
consagrar en nuestra normativa jurídica las leyes orgánicas constitucionales
como un todo armónico y sistemático cuyo objeto es desarrollar los precep-
tos de la Carta Fundamental en determinadas materias, puesto que tales
características se pierden si se resolviera que la organización básica de la
Administración Pública, "stricto sensu", queda entregada a una ley de esta
naturaleza y el resto de los servicios y organismos que integran la Adminis-
tración del Estado fuera propia de una ley ordinaria o común;”

II. PLANTEAMIENTO.

Una vez hechas estas breves anotaciones sobre la LOCBGAE, estamos en condi-
ciones de retomar nuestra exposición.

El derecho reconoce la existencia de dos tipos o entes como sujetos de derecho:

las personas naturales y las personas jurídicas.

Las personas jurídicas no tienen existencia corpórea sino inmaterial, puramente

jurídica.

Existen dos grandes concepciones respecto de las personas jurídicas: la que las
considera un ente ficticio y la que las considera entes reales. La diferencia radica
en el papel del Estado: si las personas jurídicas son un ente ficticio, el Estado las
crea y puede suprimirlas; en cambio, si son realidades, el Estado sólo las recono-
ce.
 22

Las diferencias entre las personas jurídicas y las naturales radican en lo siguiente:

1. Las personas jurídicas no tiene la precariedad de la muerte de la persona

natural.

2. Las personas jurídicas no pueden actuar sino en función de los fines para
los cuales han sido creadas. En cambio, la persona natural puede perseguir
cualquier fin lícito.

3. Las personas jurídicas no pueden concebirse sin una intervención de auto-

ridad pública, aunque sea sólo de constatación. En cambio, la calidad de
persona natural se adquiere por el solo hecho de nacer.

Ahora bien, atribuir personalidad jurídica a un ente significa, básicamente, tres co-
sas:

1. Es necesaria la autorización expresa o tácita del Estado porque no son se-

res reales sino creaciones de la ley. Por lo mismo, deben constituirse en
conformidad a ella.

2. Son una entidad distinta a la de sus miembros, individual o colectivamente

considerados. Ello se aplica aún respecto de las sociedades unipersonales,
de reciente incorporación a nuestro sistema (ley Nº 19.857, 11.02.2003). De
ahí que el cambio total o parcial de sus miembros no afecta la corporación y
que los bienes que adquiera no son de sus miembros sino que de ella mis-
ma. En definitiva, implica que se le aplican las normas jurídicas con inde-
pendencia de las personas que la componen.

3. No actúa ella misma sino que lo hace a través de sus representantes o de

sus órganos. Los actos, derechos y deberes que se le imputan los realizan
o adquieren hombres de carne y hueso.

Existen dos tipos de personas jurídicas: las de derecho público y las de derecho
privado. Las diferencias radican en lo siguiente:

1. Creación. Es distinto el grado de intervención del Estado. En las privadas, la

autoridad aprueba mediante decreto o simplemente registra su existencia.
En cambio, en las de derecho público se requiere de una ley que regule ex-
haustivamente su organización, determine sus fines y atribuciones.

Lo anterior lleva implícita otra diferencia: en las privadas, su iniciativa de

formación es privada; en cambio, en las públicas, dicha iniciativa es del Es-
tado y se traduce en una ley.

2. Adhesión. A las personas jurídicas de derecho privado se adhiere libremen-

te; en cambio, a las personas jurídicas de derecho público, la “adhesión” –
 23

es decir, que las decisiones que adopten afecten aun a los no miembros- es
obligatoria.

3. Potestades. Las personas jurídicas de derecho privado carecen de las po-

testades públicas que tienen las de derecho público.

4. Fin. Las personas jurídicas de derecho público cumplen funciones públicas,

no así las de derecho privado. Estas últimas, sin embargo, pueda colaborar
o contribuir a un fin público y su fin lo definen los que comparecen a crearla.
En las de derecho público, en cambio, su fin lo define el legislador.

5. Régimen Jurídico. Las personas jurídicas de derecho público no se rigen

por las normas del Código Civil.

De acuerdo al artículo 547 inciso 2º del Código Civil, las disposiciones del
Título XXXII del Libro I, no se aplican a las corporaciones o fundaciones de
derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades. Estas se ri-
gen por leyes y reglamentos especiales.

Excepción a este distingo, es la personalidad jurídica de las iglesias y organizacio-

nes religiosas de la Ley Nº 19.638.

En efecto, en primer lugar, dicha ley define a las iglesias, confesiones o institucio-
nes religiosas, como las entidades integradas por personas naturales que profe-
sen una determinada fe.

A las entidades religiosas, la ley les permite crear personas jurídicas. En especial,
pueden fundar, mantener y dirigir en forma autónoma institutos de formación y de
estudios teológicos o doctrinales, instituciones educacionales, de beneficencia o
humanitarias. También crear, participar, patrocinar y fomentar asociaciones, cor-
poraciones y fundaciones, para la realización de sus fines.

Pero dicha facultad la ley las sujeta a dos límites. Por una parte, las entidades reli-
giosas, así como las personas jurídicas que ellas constituyan en conformidad a
esta ley, no pueden tener fines de lucro.

Por la otra, para constituir personas jurídicas, las entidades religiosas deben se-
guir un procedimiento reglado. Dicho procedimiento tiene las siguientes etapas:

1. Inscripción en el registro público que lleva el Ministerio de Justicia de la es-

critura pública en que consten el acta de constitución y sus estatutos.

2. Transcurso del plazo de noventa días desde la fecha de inscripción en el

registro, sin que el Ministerio de Justicia formule objeción; o si, habiéndose
deducido objeción, ésta hubiere sido subsanada por la entidad religiosa o
rechazada por la justicia.
 24

3. Publicación en el Diario Oficial de un extracto del acta de constitución, que

incluya el número de registro o inscripción asignado.

Lo relevante de destacar aquí es que desde que queda firme la inscripción en el

registro público, la respectiva entidad goza de personalidad jurídica de derecho
público por el solo ministerio de la ley.

Se trata, entonces, de una personalidad jurídica de derecho público que autoriza la

ley, pero que no configura ni define.

Dicha personalidad genera dos efectos. En primer lugar, las personas jurídicas de
entidades religiosas regidas tienen los mismos derechos, exenciones y beneficios
tributarios que la Constitución Política de la República, las leyes y reglamentos
vigentes otorguen y reconozcan a otras iglesias, confesiones e instituciones reli-
giosas existentes en el país.

En segundo lugar, la disolución de dichas personas jurídicas puede llevarse a ca-

bo de conformidad con sus estatutos, o en cumplimiento de una sentencia judicial
firme, recaída en juicio incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Esta-
do, el que puede accionar de oficio o a petición de parte, en los casos que así co-
rresponda.

Disuelta una persona jurídica, se procede a eliminarla del registro.

Ahora bien, retomando el hilo de nuestro planteamiento, cabe señalar que el suje-
to de derecho puede ser tanto una persona natural como una persona jurídica.
Dentro de esta distinción, el Estado es una persona jurídica.

Sin embargo, esta definición que a nosotros nos parece tan natural, tuvo que pa-
sar por una larga historia, no exenta de dificultades, tal como se verá mas adelan-
te. Antes, en todo caso, que los OEA pudieran tener dicha personalidad, el Estado
tuvo que obtenerla. De ahí que el estudio de este proceso sea relevante.

Atribuir personalidad jurídica al Estado tiene la mayor significación:

1. En primer lugar, si el Estado tiene personalidad jurídica hay un nuevo sujeto

distinto del Príncipe y de los individuos. Es decir, el Príncipe deja de ser so-
berano para transformarse en un órgano del Estado, esto es en un instru-
mento con el que el Estado obra y actúa.

2. En segundo lugar, significa que ya no se ve en el Estado un conjunto de

poderes individualizados, sino una persona jurídica que realiza múltiples
funciones, una de las cuales es administrar. Dicha función lo ejerce a través
de distintos órganos.

3. En tercer lugar, significa que como sujeto de derecho, emite declaraciones

de voluntad, es responsable, tiene patrimonio, es justiciable. En otras pala-
 25

bras, permite la relación jurídico-administrativa. Así por ejemplo, las reglas

relativas a la prescripción se aplican a favor y en contra del Estado (art.
2497, C.C.).

4. En cuarto lugar, el Estado como persona jurídica, significa que hay conti-
nuidad, no obstante los cambios de gobierno o de régimen político.

5. Finalmente, significa que es una norma jurídica –la Constitución o la ley- la

que establece su organización, sus fines y sus potestades.

III. LA EVOLUCION HISTORICA.

En el Medioevo, existió confusión entre lo público y lo privado. En lo que aquí in-

teresa, dicha confusión se manifestó en que Estado y Príncipe no se distinguieron;
el Príncipe era el único con personalidad.

Ahora bien, la evolución hacia la diferenciación entre el Estado y el Príncipe corre

distinta en Alemania y en Francia. Dicha evolución nos permitirá constatar que
considerar a los O.A.E. como sujetos de derecho, no fue fácil.

1. La evolución en Alemania.

En Alemania, este propósito tiene tres grandes etapas:

a. Primera Etapa: la idea de Corona.

Los juristas reales idearon el concepto de "Corona", como una entidad dis-
tinta y superior al rey y expresiva de la unidad del reino. De la Corona, el
rey era su cabeza, siendo sus miembros los distintos estamentos. La Coro-
na es un centro de producción de actos y de imputación distinto del rey. Era
una “persona jurídica” distinta de la persona física del rey. Pero el rey era su
representante.

Las consecuencias de esta idea fueron, básicamente, dos:

i. Se reforzó la autoridad del rey. A su poder personal sumó el que le

da la Corona.

ii. Permitió separar los bienes propios del Príncipe de los bienes de la
Corona. Estos últimos fueron administrados como un patrimonio se-
parado, que el rey no podía enajenar ni disponer. Así, por ejemplo,
no podía dividir el reino entre sus sucesores.
 26

b. Segunda Etapa: la teoría del Fisco.

Los juristas reales idearon al Fisco. El Fisco fue originalmente una persona
jurídica privada, que permite que el rey pueda, sin mengua de la soberanía,
trabar relaciones jurídicas con los particulares con arreglo al derecho priva-
do. Ello permite que pueda tener relaciones patrimoniales y sometérsele a
juicio.

c. Tercera Etapa: el Estado tiene personalidad jurídica.

Es Albrecht, en 1837, el primero en afirmar que el Estado tiene personali-
dad jurídica. Gerber, que primero se le opone y luego se transforma en un
entusiasta defensor del concepto, sostiene, por una parte, que la personali-
dad jurídica del Estado es la más preeminente, pues tiene el poder que le
da el Derecho. Por la otra, sostiene que la persona jurídica -Estado-, nece-
sita para desenvolverse de una serie de órganos, a través de los cuales ac-
túa y cuyos actos le son atribuibles.

Finalmente, Jellinek precisará que para que sean propiamente jurídicas las
relaciones entre el Estado y los súbditos, es indispensable que ambos se
reconozcan investidos de derechos y deberes recíprocos. Es decir, son ne-
cesarios los derechos públicos subjetivos.

2. La evolución en países de influencia francesa.

El desarrollo de la distinción se da aquí a través de dos instituciones:

a. El derecho de gente.
El rey, si bien es absoluto y como tal regibus solutus, está sometido al dere-
cho de gente. En tal virtud, no puede vulnerar los derechos patrimoniales de
sus súbditos, pues contratos y propiedad son instituciones de derecho de
gentes. Si vulnera estos derechos, dicta rescriptos contra ius.

b. Los actos de autoridad y los actos de gestión.

Los actos de autoridad son aquellos en los que el Estado actúa como poder
público, sometido al derecho público y no es susceptible de ser llevado a
juicio. En cambio, los actos de gestión son aquellos en que el Estado actúa
sin alarde de poder, como un particular más, regido por el derecho común y
sus actos son recurribles, sólo que ante los tribunales ordinarios.
 27

IV. UNICA O DOBLE PERSONALIDAD

Admitida la personalidad del Estado, surge la cuestión acerca de si el Estado tiene

una personalidad o doble personalidad.

El desarrollo histórico de este asunto ha pasado por tres etapas:

1. Tiene personalidad jurídica sólo cuando actúa como particular.

Sus propulsores fueron Berthélemy y Ducrocq. Para ellos, el Estado sólo tiene
personalidad jurídica cuando acciona como persona privada, sujeta al régimen
jurídico del derecho privado, a través de actos de gestión de orden patrimonial.

2. La doble personalidad: el Fisco.

El Estado tiene una doble personalidad: una pública y otra privada o Fisco. La pri-
mera tiene lugar cuando realiza o presta un servicio público o ejecuta actos de
gestión pública. La personalidad privada surge cuando realiza actos de gestión
patrimonial o actos de administración de un bien de dominio privado.

3. La personalidad única.

El Estado tiene una sola personalidad, aunque con capacidad para ser sujeto de
derecho público o privado. La aplicación de distintos ordenamientos a un sujeto no
significa que su personalidad se divida o multiplique. Las que se multiplican pue-
den ser las competencias. De ahí que el Estado sea uno, aunque sus relaciones
sean varias.

V. EVOLUCIÓN EN NUESTRO PAÍS.

Como se verá dentro de un instante, el Código Civil fue bastante innovativo para
su época, pues reconoció que algunos órganos de la administración, como los
municipios y el Fisco, tenían personalidad jurídica de derecho público y que se
regían por sus propios estatutos.

La Constitución de 1925 partió de la base que los órganos de la Administración no

debían tener personalidad jurídica; para operar en el mundo del derecho debían
hacerlo con la personalidad jurídica del Fisco. Sólo por excepción los órganos in-
sertos en la administración podían tener personalidad jurídica propia. A los prime-
ros se les denominó Administración Pública; a los segundos, Administración del
Estado.

La Constitución de 1980, por su parte, dejó entregado al legislador definir si un

órgano tenía o no personalidad jurídica propia (art. 62, inciso cuarto, Nº 2), y otor-
gó, directamente, a varios órganos personalidad jurídica propia. Así sucede con
 28

los municipios y luego, por reforma, con los gobiernos regionales. Además, para la
Constitución la autonomía de un órgano no está asociada a tener o carecer de
personalidad jurídica. La Contraloría, por ejemplo, es un órgano autónomo que
carece de personalidad jurídica propia.

VI. ADMINISTRACION DEL ESTADO Y PERSONIFICACION: LA TESIS DEL

PROFESOR SOTO KLOSS.

El profesor Eduardo Soto Kloss ha sostenido en nuestro país la tesis que la fun-
ción administrativa se desarrolla por medio de "personas jurídicas administrativas".
Los OEA son sujetos de derechos porque actúan con la personalidad jurídica pro-
pia que les da el ordenamiento jurídico o deben recurrir a la del Fisco.

La lógica de su planteamiento es la siguiente:

1. La administración del Estado en la Constitución.

Diversos preceptos de la Constitución permiten sostener que la función administra-

tiva encargada por la Constitución al Presidente de la República en el artículo 24,
se desarrolla por medio de personas jurídicas administrativas.

En efecto, distintas normas de la Carta Fundamental mencionan a entes dotados

de personalidad jurídica: el Fisco (artículos 58 y 98), municipalidades (artículo 58,
98, 118), gobiernos regionales (art. 111), entidades fiscales autónomas, semifisca-
les (artículo 58 y 65), servicios públicos (artículos 65 y 98), empresas estatales
(artículos 58 y 65).

Además, el propio Código Civil entiende que el Estado y el Fisco gozan de perso-
nalidad jurídica (art. 547). Ambas son entendidos como corporaciones de derecho
público. Por lo mismo, son sujetos de derecho, capaces de ser representados judi-
cial y extrajudicialmente, y de contraer derechos y obligaciones.

El precepto representó toda una innovación para su época, por lo siguiente:

a. Dicho precepto del Código Civil se ubica dentro de un título totalmente nue-
vo para mediados del siglo XIX. Los Códigos de la época en que se dictó el
Código Civil, no contemplaban la regulación de las personas jurídicas.

Por entonces sólo se admitía la personalidad de los entes privados.

b. Nuestro Código Civil, en el citado precepto, no sólo concibe al Estado como

persona jurídica, además de las municipalidades, sino también lo sustrae de
la legislación común, remitiéndolos a leyes y reglamentos especiales.

c. También cabe subrayar que al entender al Estado, al Fisco y a las munici-

palidades como corporaciones de derecho público, el Código Civil las con-
 29

virtió en sujetos de derecho. De ahí que, por ejemplo, el artículo 2497 dis-
ponga que las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a fa-
vor y en contra del Estado y de las municipalidades.

Lo anterior no deja de ser notable, pues a mediados del siglo XIX, recién se abría
paso en Alemania la teoría que atribuía personalidad jurídica al Estado.

2. La importancia de atribuir personalidad jurídica a los órganos de la

administración del Estado.

Los entes de la administración del Estado que tienen una personalidad jurídica
propia, no tienen una de derecho privado sino que de derecho público. Ello implica
-señala el profesor Soto Kloss- que su creación y configuración está entregada a
la Constitución y a la ley.

Toda persona jurídica de derecho público está condicionada jurídicamente por su

estatuto o ley social, que es su ordenamiento regulador, esto es el ordenamiento
jurídico que la rige. Para el Estado ese ordenamiento es la Constitución y las leyes
dictadas en su conformidad (arts. 1º, 5º, 6º y 7º Constitución Política, y art. 547
inciso 2º Código Civil).

Toda persona jurídica está sujeta, por consiguiente, al principio de juridicidad,

pues es el Derecho quien la estructura, conforma y rige.

Ese principio de juridicidad –como persona jurídica que es el Estado– está confi-
gurado como vinculación positiva al Derecho, como su condicionamiento, pues es
el Derecho quien estructura jurídicamente dicha persona jurídica, crea sus órga-
nos, los dota de atribuciones, regula su actuación y funcionamiento y rige todos y
cada uno de sus actos (arts. 6º y 7º C.P.).

Como vinculación positiva y como condicionamiento, el Derecho exige para que la

persona jurídica pueda existir, actuar y moverse en el tráfico jurídico, que su ley
social –para el Estado: la Constitución y las leyes– prevé una habilitación previa y
expresa de poder jurídico, no teniendo sus órganos más posibilidad jurídica de
actuar que en la medida que la ley (fundamental u ordinaria) se lo haya atribuido
en la referida forma (es decir, previa a la actuación y de manera expresa, esto es
explícita y formalmente).

La visión anterior, permite extraer diferencias entre los grupos intermedios consti-
tuidos en base al derecho de asociación, y los órganos de la administración del
Estado.

a. Los órganos del Estado son creados y configurados por la ley, quien deter-
mina sus funciones o atribuciones (artículo 62 inciso cuarto Nº 2). El dere-
cho los crea y les establece su estatuto jurídico.
 30

En cambio, los grupos intermedios se estructuran en base al derecho de

asociación, que permite a las personas organizarse sin permiso previo. Las
asociaciones, para gozar de personalidad jurídica, deben constituirse en
conformidad a la ley. Pero si no lo desean, no requieren autorización algu-
na.

b. A los grupos intermedios, la Constitución les garantiza su adecuada auto-

nomía para cumplir sus propios fines específicos. En cambio, a los órganos
del Estado, la ley les fija sus funciones, sus finalidades y sus potestades, y
los constriñe en sus atribuciones para potenciar la actividad privada.

Ello implica que los órganos del Estado pueden ejercer potestades públicas,
no así los grupos intermedios. La ley, como manifestación de la voluntad
soberana, puede entregar a un órgano que ella misma crea y configura, po-
deres de imposición. Los órganos del Estado ejercen soberanía, porque ex-
presan, en un ámbito determinado, el imperio del Estado.

c. Sólo a través de los órganos del Estado hay ejercicio de la soberanía. Por
eso, la Constitución señala que ningún sector del pueblo ni individuo "puede
atribuirse su ejercicio". Los órganos del Estado no tienen "otra autoridad o
derechos que los que expresamente se le hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes".

En cambio, los grupos intermedios no tienen un estatuto predefinido que los

obligue a actuar sólo cuando tengan potestades. Al contrario, pueden reali-
zar todo aquello que no les está prohibido. Los órganos del Estado, en
cambio, se rigen por el principio de legalidad. Este se traduce en que si no
tienen una potestad atribuida previamente, están interdictos de actuar.

3. La tipología de los entes de la administración del Estado.

Para el profesor Soto Kloss la administración es de dos tipos. Por una parte, existe
una administración fiscal, que actúa bajo la persona jurídica Fisco y que está vin-
culada con el Presidente de la República por medio de una relación jerárquica.
Está configurada por los Ministerios y los servicios públicos centralizados. Por la
otra, existe la administración no fiscal, compuesta por numerosas personas jurídi-
cas que, ya sea por la función que realizan y llevan a cabo (funcionalmente centra-
lizadas) o por el territorio por el cual actúan (territorialmente descentralizadas),
están dotadas de autonomía de gestión tanto normativa como financiera. Todos
estos entes en las administraciones no fiscales se vinculan al Presidente de la Re-
pública por intermedio de algún Ministerio, quien ejerce respecto de ellos poderes
jurídicos de supervigilancia.
 31

VII. VOLUNTAD DEL SUJETO: LA ATRIBUCIÓN DE LOS HECHOS Y AC-

TOS A LA PERSONA JURÍDICA.

1. Planteamiento.

Los órganos que componen la administración son sujetos de derechos porque tie-
nen personalidad jurídica propia o necesitan la del Fisco para actuar.

Pero los órganos de la administración del Estado no son un cuerpo visible o tangi-
ble. ¿Cómo, entonces, siendo invisibles o intangibles, se manifiestan en la vida
social?

La respuesta a dicha interrogante es la siguiente: se manifiestan a través de los

hombres; el poder de los órganos de la administración del Estado es ejercido por
hombres. Pero esos hombres no son el órgano mismo, sino que actúan por él. Los
órganos de la administración del Estado, al igual que todas las personas jurídicas,
expresan su voluntad a través de personas físicas que las integran, pues carecen
de una voluntad real y propia. La voluntad expresada por dichas personas físicas
es imputada o atribuida a la persona jurídica de que forman parte.

2. Teorías que explican la imputación.

Si la voluntad de la persona física es imputada a la persona jurídica ¿qué explica

este fenómeno?

Al respecto se han formulado tres teorías: a) del mandato; b) de la representación,

y c) del órgano.

a. Teoría del mandato. Esta teoría postula que las personas físicas (funciona-
rios) actúan como mandatarios de la persona jurídica estatal (mandante).

b. Teoría de la representación. Esta teoría señala que las personas físicas

cuya conducta se imputa o atribuye a la persona jurídica estatal, son los re-
presentantes de ésta.

La crítica que se ha formulado a esta teoría y a la del mandato radica en

que ambas suponen la existencia de dos sujetos: mandante o representante
y mandatario o representado, mientras el órgano y la Administración no son
sujetos distintos, sino que constituyen una misma cosa.

c. Teoría del órgano. Esta teoría señala, en primer lugar, que en toda persona
jurídica hay diversos órganos. Cada uno de ellos carece de personalidad ju-
rídica; tienen aquella de la persona a que pertenecen. En segundo lugar, la
falta de personalidad de estos órganos, hace posible la pluralidad de órga-
nos en la persona jurídica. En tercer lugar, la voluntad del órgano se expre-
sa a través de sus agentes; éstos, al realizar su actividad dentro del marco
 32

de sus atribuciones, produce la imputación o atribuibilidad. En otras pala-

bras, para esta teoría, la voluntad del Estado se expresa a través de ciertas
personas u órganos a los cuales el ordenamiento jurídico atribuye dicho
efecto.

VIII. EL ORGANO: AGENTE QUE EXPRESA LA VOLUNTAD DEL ESTADO.

1. El desarrollo histórico del órgano.

El concepto actual de órgano se debe a cuatro autores clásicos.

En primer lugar, Otto Von Gierke. Para él los servidores del Estado no deben repu-
tarse personas ajenas al mismo, representantes, pues son parte constitutiva de
ella. Sus órganos no quieren para la administración; quieren por ella, en cuanto
forman parte de ella, es una y misma persona; hay identidad.

En segundo lugar, Kelsen. Postula que cuando un funcionario actúa, no hay un

hecho interno de la voluntad de un hombre que se traslade al Estado, sino que es
imputada a éste y se la considerará realizada por él. El Estado, por eso, es un
centro de imputación al que se le atribuyen las consecuencias del obrar jurídico de
sus órganos.

En tercer lugar, Jellinek señala que toda asociación necesita de una voluntad que
la unifique, que no puede ser otra que la del individuo humano. Un individuo cuya
voluntad valga como voluntad de una asociación, debe ser considerado como un
instrumento de la voluntad de ésta, es decir, como órgano de la misma. La esen-
cia del órgano se identifica más con la institución, o con el complejo de funciones
estatales, que con la persona física. Esta ya no es el órgano, sino el mero titular o
portador del órgano.

A estos tres autores, se suma Giannini. El profesor italiano agregó el concepto de

oficio: el órgano es un oficio. Oficio es la denominación de un complejo ideal de
funciones públicas. El órgano consiste en un circulo de titularidades activas y pa-
sivas, de potestades, derechos y deberes que se concentran en una o varias fun-
ciones públicas. La persona física es el titular del oficio. El órgano es, entonces, la
unidad funcional capaz de actuar de forma jurídicamente eficaz en las relaciones
intersubjetivas, o sea el que tiene el poder de expresar hacia el exterior la voluntad
del ente en que se integra.

2. Concepto.

El órgano es el gobernante, la autoridad, el funcionario al que el ordenamiento ju-

rídico atribuye facultades que confieren a su voluntad, el valor y la eficacia de la
voluntad de la persona jurídica a la que pertenece. Es el instrumento de acción de
los entes personificados.
 33

La palabra órgano viene del griego; etimológicamente significa instrumento, objeto

que sirve a los fines y acciones humanas. El órgano integra, forma parte de la es-
tructura de la personalidad jurídica; es decir, no es un ente distinto a la persona a
que pertenece.

De este modo, la teoría del órgano es directamente tributaria del dogma de la per-
sonalidad jurídica. Si el Estado se concibe como persona jurídica que expresa una
voluntad unitaria, se plantea de inmediato la cuestión de como calificar en derecho
la posición de las personas que individual o colegiadamente manifiestan su volun-
tad. El agente estatal no es un representante que actúa para el Estado, sino que
actúa por el Estado, en cuanto forma parte de él.

La teoría del órgano explica jurídicamente la traslación de los efectos realizados

por los servidores de una persona pública, a la esfera jurídica de ésta última.

3. Elementos.

El órgano está compuesto por dos elementos:

a. Un elemento subjetivo, personal y variable: es el funcionario, el empleado o

agente del Estado (órganos individuos). Es el titular del órgano.

b. Un conjunto de competencias o funciones estatales asignadas a un órgano

(órgano institución).

El órgano es, entonces, una unidad jurídica que comprende tanto a su titular como
su competencia.

4. El órgano no tiene personalidad.

Los órganos no pueden considerarse como sujetos de derechos con personalidad

jurídica distinta de las personas a que pertenecen. Los órganos no tienen persona-
lidad jurídica, carecen de fines autónomos, deberes e intereses propios; son sólo
medios para la prosecución de los fines de la persona a la que pertenecen.

Sus relaciones con los otros órganos de la persona jurídica de la que forma parte
son, por eso, interorgánicas, pues se dan siempre dentro del ámbito de una sola
persona jurídica. Estas relaciones pueden ser de colaboración, de conflicto o de
superioridad.

Además, esto explica que exista pluralidad de órganos dentro de una misma per-
sona jurídica, pues si cada uno de ellos tuviera una personalidad propia, la unidad
del ente quedaría comprometida y habría distintos sujetos de derecho.
 34

5. Las relaciones.

La actividad del titular del órgano da origen a tres tipos de relaciones:

a. La relación entre el titular del órgano y la persona jurídica a la que pertene-

ce el órgano1.

b. La relación entre el órgano y los demás órganos de la persona jurídica, de

la cual uno y otros son instrumentos de expresión de voluntad2.

1
La LOCBGAE establece al respecto:
Artículo 15.- El personal de la Administración del Estado se regirá por las normas estatutarias que establezca
la ley, en las cuales se regulará el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la ce-
sación de funciones.
Artículo 16.- Para ingresar a la Administración del Estado se deberá cumplir con los requisitos generales que
determine el respectivo estatuto y con los que establece el Título III de esta ley, además de los exigidos para
el cargo que se provea.
Todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes tendrán el derecho de postular en igual-
dad de condiciones a los empleos de la Administración del Estado, previo concurso.
Artículo 43.- El Estatuto Administrativo del personal de los organismos señalados en el inciso primero del
Artículo 21 regulará la carrera funcionaria y considerará especialmente el ingreso, los deberes y derechos, la
responsabilidad administrativa y la cesación de funciones, en conformidad con las bases que se establecen en
los Artículos siguientes y en el Título III de esta ley.
Cuando las características de su ejercicio lo requieran, podrán existir estatutos de carácter especial para de-
terminadas profesiones o actividades.
Estos estatutos deberán ajustarse, en todo caso, a las disposiciones de este Párrafo.
Artículo 46.- Asimismo, este personal gozará de estabilidad en el empleo y sólo podrá cesar en él por renuncia
voluntaria debidamente aceptada; por jubilación o por otra causal legal, basada en su desempeño deficiente,
en el incumplimiento de sus obligaciones, en la pérdida de requisitos para ejercer la función, en el término del
período legal por el cual se es designado o en la supresión del empleo. Lo anterior es sin perjuicio de la facul-
tad que tiene el Presidente de la República o la autoridad llamada a hacer el nombramiento en relación con
los cargos de su exclusiva confianza.
El desempeño deficiente y el incumplimiento de obligaciones deberá acreditarse en las calificaciones corres-
pondientes o mediante investigación o sumario administrativo.
Los funcionarios públicos sólo podrán ser destinados a funciones propias del empleo para el cual han sido
designados, dentro del órgano o servicio público correspondiente.
Los funcionarios públicos podrán ser designados en comisiones de servicio para el desempeño de funciones
ajenas al cargo, en el mismo órgano o servicio público o en otro distinto, tanto en el territorio nacional como en
el extranjero. Las comisiones de servicio serán esencialmente transitorias, y no podrán significar el desempe-
ño de funciones de inferior jerarquía a las del cargo, o ajenas a los conocimientos que éste requiere o al servi-
cio público.
2
Esas relaciones pueden ser jerárquicas. de coordinación, de control o de conflicto.
La relación jerárquica se origina en dos disposiciones de la LOCBGAE. Por una parte, el artículo 7° “Los fun-
cionarios de la Administración del Estado estarán afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado. Deberán
cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las órdenes que les imparta el
superior jerárquico.” Por la otra, el artículo 11: “Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su compe-
tencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los
organismos y de la actuación del personal de su dependencia. Este control se extenderá tanto a la eficiencia y
eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las
actuaciones”
La relación de coordinación se origina en lo que manda el artículo 5° de la LOCBGAE “Los órganos de la
Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de ac-
ción, evitando la duplicación o interferencia de funciones.”
La relación de control varía según la naturaleza del órgano. Es jerárquica si éste es centralizado; y supervigi-
lancia o tutela si es descentralizado (artículo 29 LOCBGAE).
 35

c. La relación entre la persona jurídica a la que pertenece el órgano y las de-

más personas físicas o jurídicas, privadas o públicas.

Ahora bien, dichas relaciones traen numerosas consecuencias:

a. La incorporación de las personas naturales al órgano, opera mediante los

procedimientos corrientes para la designación de los funcionarios. Ej.: nom-
bramiento, elección, etc.

b. Los actos realizados por el titular del órgano se consideran como emanados
de la persona jurídica cuya voluntad expresa y sus consecuencias recaen
sobre ella, no sobre él.

c. El titular del órgano, como tal, no tiene derechos subjetivos frente a los
otros órganos de la misma persona jurídica; sólo entra en relaciones jurídi-
cas con ellos.

El titular del órgano se encuentra con una relación respecto de la organización que
se desglosa en dos aspectos: una relación de servicio y una relación orgánica.

a. La relación de servicio, es la que emana del vínculo de empleo que tiene el

agente con el Estado. En esta calidad, el titular del órgano tiene derechos
subjetivos propios y no competencias (ej.: derecho al sueldo). La persona
está enfrentada aquí con el órgano.

b. La relación orgánica, es la que emana del ejercicio de la competencia atri-

buida al órgano. En esta calidad, el titular del órgano no tiene derechos sub-
jetivos respecto del ente. La persona aquí se identifica con el órgano3.

6. La relevancia de la teoría del órgano.

En primer lugar, los actos que realice el titular del órgano son imputables a la per-
sona de la que forma parte4.

En cuanto a los conflictos, la regla básica la da el artículo 39 de la LOCBGAE “Las contiendas de competencia
que surjan entre diversas autoridades administrativas serán resueltas por el superior jerárquico del cual de-
pendan o con el cual se relacionen. Tratándose de autoridades dependientes o vinculadas con distintos Minis-
terios, decidirán en conjunto los Ministros correspondientes, y si hubiere desacuerdo, resolverá el Presidente
de la República.”
3
Para ello es clave definir quién representa al órgano hacia afuera. Para esto, hay que distinguir. ”La repre-
sentación judicial y extrajudicial de los servicios descentralizados corresponderá a los respectivos jefes supe-
riores.” (artículo 36 LOCBGAE). Tratándose de los servicios centralizados, hay que subdistinguir. La represen-
tación extrajudicial, es del Presidente de la República (artículo 35 LOCBGAE); la judicial, es del Consejo de
Defensa del Estado.
4
De ahí que el artículo 2º de la LOCBGAE señale “Los órganos de la Administración del Estado someterán su
acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribucio-
nes que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejerci-
cio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.”
 36

En segundo lugar, explica la continuidad de la persona que integra. Diversas per-

sonas físicas pueden ocupar la titularidad. Esta intercambialidad explica las subro-
gancias, las suplencias. No importa quién sea el titular; lo relevante es que ella
actúa por el órgano5.

7. La imputación.

Analizado lo anterior, cabe preguntarse:

¿Cuándo el funcionario actúa como órgano de la persona jurídica y cuándo no?

¿Es atribuible a dicha persona todo acto de la persona física? En otras palabras,
se requiere precisar cuándo actúa por la persona jurídica a que pertenece y cuán-
do lo hace como particular; cuando se produce la traslación de los actos o sus
efectos de la persona física del órgano a la persona jurídica. Esto es un proceso
de designación normativa.

Para determinar esta imputación, existen dos criterios básicos:

5
Al respecto, hay que considerar las siguientes disposiciones del Estatuto Administrativo.
Artículo 4º.- Las personas que desempeñen cargos de planta podrán tener la calidad de titulares, suplentes o
subrogantes.
Son titulares aquellos funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo vacante.
Son suplentes aquellos funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se encuentren vacantes y
en aquellos que por cualquier circunstancia no sean desempeñados por el titular, durante un lapso no inferior
a 15 días.
El suplente tendrá derecho a percibir la remuneración asignada al cargo que sirva en tal calidad en el caso
que éste se encontrare vacante; cuando el titular del mismo por cualquier motivo no goce de dicha remunera-
ción, o cuando el titular haga uso de licencia médica.
Con todo, en el caso de licencias maternales y licencias médicas que excedan de 30 días, la designación
podrá efectuarse con la remuneración correspondiente a un grado inferior al del cargo que se suple.
En el caso que la suplencia corresponda a un cargo vacante, ésta no podrá extenderse a más de seis meses,
al término de los cuales deberá necesariamente proveerse con un titular.
Siempre que el financiamiento se enmarque dentro de los recursos presupuestarios asignados al respectivo
Servicio, no regirán las limitaciones que establecen los incisos tercero y cuarto de este artículo, respecto de
las suplencias que se dispongan en unidades unipersonales; ni en aquellos servicios que realizan sus activi-
dades ininterrumpidamente durante las 24 horas del día, incluso sábados, domingos y festivos.
El nombramiento del suplente sólo estará sujeto a las normas de este Título.
Son subrogantes aquellos funcionarios que entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo
ministerio de la ley, cuando éstos se encuentren impedidos de desempeñarlo por cualquier causa.
Artículo 79.- La subrogación de un cargo procederá cuando no esté desempeñado efectivamente por el titular
o suplente.
Artículo 80.- En los casos de subrogación asumirá las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el
funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, que reúna los requisitos para el desempeño
del cargo.
Artículo 81.- No obstante, la autoridad facultada para efectuar el nombramiento podrá determinar otro orden
de subrogación, en los siguientes casos:
a) En los cargos de exclusiva confianza, y
b) Cuando no existan en la unidad funcionarios que reúnan los requisitos para desempeñar las labores co-
rrespondientes.
Artículo 82.- El funcionario subrogante no tendrá derecho al sueldo del cargo que desempeñe en calidad de
tal, salvo si éste se encontrare vacante o si el titular del mismo por cualquier motivo no gozare de dicha remu-
neración.
Artículo 83.- El derecho contemplado en el artículo precedente sólo procederá si la subrogación tiene una
duración superior a un mes.
 37

a. El criterio subjetivo. Este criterio toma en cuenta la finalidad perseguida por

el funcionario al actuar, es decir, si actuaba como particular o en calidad de
órgano. Si la voluntad psicológica del titular armoniza con la voluntad orgá-
nica de carácter técnico, hay voluntad estatal; si está en contradicción, ac-
túa como particular.

b. El criterio objetivo. Prescinde de la motivación psicológica del funcionario y

atiende objetivamente a lo que ha realizado. Existen dos subcriterios:

i. De legitimidad. Postula que el órgano físico actúa como órgano jurí-

dico cuando lo hace previa investidura, dentro de su competencia y
regula en la forma legal.

ii. De reconocibilidad. Señala que debe atenderse a la apariencia exter-

na del acto o hecho, a su reconocibilidad exterior como un hecho o
acto propio de la función atribuida al órgano, independientemente si
fue ejercido regular o irregularmente, o si hubo o no declaración de
voluntad. Ej.: el funcionario de hecho.

IX. EL FUNCIONARIO DE HECHO.

1. Introducción: la designación de los funcionarios.

En el Estado de Policía, para ingresar a la Administración, se requería pertenecer

a determinadas clases o grupos. De ahí que el Estado de Derecho se haya preo-
cupado de asegurar el igual acceso a los cargos públicos de conformidad a un
procedimiento objetivo a cargo de la ley. Con ello se buscó abolir todo privilegio o
impedimento fundado en motivos personales.

Ahora bien, los mecanismos que la ley establece para garantizar dicho acceso
son, básicamente, tres: los requisitos de ingreso; los mecanismos de ingreso, y las
sanciones:

a. Los requisitos de ingreso. Estos requisitos los establece el Estatuto Admi-

nistrativo (Estatuto Administrativo) en el art. 12 son: 1. Ser chileno; 2. Tener
situación militar al día; 3. Tener salud compatible con el cargo; 4. Tener
educación básica; 5. No haber sido destituido de la administración; 6. No
hallarse condenado por crimen o simple delito. La LOCBGAE agrega no te-
ner algunas inhabilidades. Ej.: parentesco; contratos o cauciones con orga-
nismos al que se postula, litigios pendientes.

b. El mecanismo de ingreso. El art. 17 del EA dispone que el ingreso a los

cargos de carrera en calidad de titular, se debe hacer por concurso público
y en el último grado de la planta respectiva. El concurso, agrega el art. 18,
es un procedimiento técnico y objetivo que se utiliza para seleccionar per-
 38

sonal, debiéndose evaluar los antecedentes de los postulantes y las prue-

bas de acuerdo a las características de los cargos que se van a proveer. El
concurso puede ser declarado desierto, dice el art. 21, si no hay postulantes
idóneos. El concurso puede ser de oposición (pruebas) o de antecedentes.

c. Las sanciones. La designación de una persona inhábil es nula (art. 63

LOCBGAE). Incurre en responsabilidad administrativa todo funcionario que
hubiere intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y que
por negligencia inexcusable omita advertir un vicio que lo invalidaba (art. 63
LOCBGAE).

Por otra parte, existen en la legislación comparada tres sistemas de designa-

ción:1) el nombramiento; 2) la elección y 3) el sorteo.

a. El nombramiento. Es el acto administrativo en virtud del cual la autoridad

designa a una persona en un cargo público, previa evaluación de los ante-
cedentes del postulante, el cual ingresa a la administración una vez que se
publica o se le notifica el acto respectivo y acepta su designación.

Puede ser de dos tipos: 1) discrecional y 2) condicionado.

Discrecional es aquel que permite la libertad de designación.

Condicionado, es aquel que exige ciertas modalidades, como el concurso,

formación de ternas o quinas, acuerdos senatoriales.

b. La elección. Es una modalidad de designación que exige la manifestación

de varias voluntades. Por ejemplo, el Presidente de la República, los alcan-
ces, los concejales, son electos.

c. El sorteo. En esta modalidad no interviene la voluntad humana. Puede exi-

gir una selección previa6.

2. El funcionario de derecho.

Para conocer el funcionario de hecho es necesario, previamente, saber cómo ope-

ra, en contraste, el funcionario de derecho.

Este es aquel que tiene título legal y está investido con la insignia del poder y la
autoridad del cargo. Es decir, es aquel que goza de investidura regular (art. 7º)
porque su designación o elección cumplió con todos los requisitos legales.

Jeze exige al funcionario de derecho o legítimo cuatro elementos.

6
Aunque no es para ingresar a la administración, hay sorteo para designar a los vocales de mesa en las vota-
ciones populares (art. 43, ley Nº 18.700).
 39

a. Existencia de una función pública, es decir, de un cargo.

b. Estar en posesión de la función.

c. Ejercicio de la competencia.

d. Título de investidura regular.

La importancia de tener la calidad de funcionario de derecho radica en que los ac-

tos que realice están revestidos de una presunción de legalidad; y tiene derecho a
los beneficios que reporta el cargo.

3. El funcionario de hecho.

La teoría del funcionario de hecho resuelve el conflicto entre legalidad y buena fe,
a favor de esta última, dando validez a actos de una persona que no cuenta con
una investidura regular previa. De paso, demuestra que no todo acto que tenga
un vicio, es nulo. En algunos casos, el derecho prefiere conservar el acto, por ra-
zones de protección de terceros, por la envergadura del vicio o por razones de
proporcionalidad, a pesar que haya una irregularidad.

a. Concepto.
Es aquel que con título aparente o con título irregular ejerce funciones como
si fuese verdadero funcionario. El título es irregular, pero las funciones de-
ben ser ejercidas como si fuese titular de ella. Lo que define al funcionario
de hecho es el título, pues o lo tiene sólo en apariencia o es irregular. Ello lo
distingue del funcionario regular pero incompetente. En este hay perfecta
regularidad de su título, pero exceso en sus facultades.

El funcionario de hecho se distingue también del usurpador. Este ni siquiera

tiene título aparente o irregular. El usurpador no tiene investidura alguna,
pues de mala fe se atribuye la función. El funcionario de hecho, en cambio,
tiene una investidura, pero es irregular, aunque admisible. Ello hace que el
usurpador esté afecto a responsabilidad penal, no así el funcionario de he-
cho. Además, los actos del funcionario de hecho respecto de terceros de
buena fe, son válidos.

Finalmente, el funcionario de hecho se distingue del funcionario de derecho

en que tiene una investidura irregular, pues su título adolece de vicios. No
se diferencian, entonces, por la tarea. El ejercicio efectivo de la función es
requisito sine qua non para poder hablar del funcionario de facto. Sin em-
bargo, el funcionario de derecho no requiere para ser tal realizar material-
mente la función. Tampoco se diferencian en los efectos de sus actos, al
menos respecto de los terceros de buena fe. En relación a ellos, proceden
los mismos efectos que los dictados por el funcionario de iure. Para esto
 40

existe esta teoría: para explicar cómo una persona que no es funcionario de
derecho, vincula con sus actos a la administración. Es decir, son conside-
rados dichos actos como válidos, a pesar de la ausencia de una investidura
regular previa.

b. Requisitos del funcionario de hecho.

Para que se configure esta situación, es necesaria la concurrencia de cier-
tos requisitos:

i. Existencia legal del cargo.

La noción de funcionario implica la existencia de un cargo que él

ocupa; no se puede denominar funcionario a quien no ocupa cargo
alguno. Ahora, la existencia del cargo sólo lo determina la ley. Así,
por ejemplo, si la ley que crea el cargo no ha sido promulgada, no
hay función y, por tanto, no podríamos estar frente a un funcionario
de hecho sino que ante un usurpador.

ii. Estar en posesión legal de la función.

El funcionario de hecho debe tener, en los hechos, la posesión del

cargo y ser reconocido como funcionario. Esta posesión debe ser
manifiesta, tranquila y continua, de modo que revista la apariencia
exterior de ser el ocupante legítimo del cargo.

La jurisprudencia ha establecido ciertos principios como consecuen-

cia de los caracteres de la posesión: manifiesta, tranquila, continua.
Así, ha señalado que no es funcionario de hecho quien ha permane-
cido oculto durante un tiempo, sin tener oficina pública.

iii. Ejercicio de la función bajo título de autoridad.

El funcionario de hecho debe ejercer el cargo en la misma forma y

apariencia como lo hubiera desempeñado una persona regularmente
designada, de modo que pueda creerse, razonablemente, que se tra-
taba de un funcionario incorporado válidamente a la administración.
Por ejemplo, usa oficina, timbres, libros.

c. Doctrinas que explican la validez de los actos del funcionario de he-

cho.
Existen tres doctrinas que buscan explicar la validez de los actos del fun-
cionario público.
 41

i. Teoría del error común.

El error común es aquel compartido por un gran número de personas

y permite, a diferencia del error individual, que el acto sea considera-
do válido, a pesar de no ajustarse por entero a la ley. Hay que recor-
dar que el error, esto es, el falso concepto de la realidad, puede ser
de hecho y de derecho. La regla general es que el error de derecho
no vicia el consentimiento; y el error de hecho no produce efecto al-
guno si hubo razón para errar.

La teoría del error de derecho fue formulada por Ulpiano para validar
los actos de un pretor que era esclavo fugitivo.

El fundamento del error común lo constituye el interés social.

El error común debe cumplir ciertos requisitos para generar su efecto

de validación:

- Debe ser compartido por todas o la mayoría de las personas

en la localidad que el acto se celebra;

- Debe ser excusable, es decir, tener justo motivo;

- Debe procederse de buena fe.

Si se dan estos supuestos, los actos del funcionario de hecho son vá-
lidos.

ii. Teoría de la investidura plausible.

Esta teoría se apoya en dos argumentos:

- No es razonable que el público y terceras personas averigüen

previamente el título de los funcionarios con quienes deben
tratar. Por una parte, porque los cargos son creados para di-
cho servicio. Por la otra, no sería posible el funcionamiento de
los servicios si las personas deben exigir algo más que las
apariencias de legitimidad; el interés social exige sólo la apa-
riencia a fin de evitar graves perturbaciones. Es decir, para
evitar la justificación perfecta del título, basta la apariencia de
regularidad.

- La investidura que tiene el funcionario de hecho debe ser

plausible, es decir, que haga creer razonablemente y de buena
fe a los terceros, que es regular. La doctrina del funcionario de
hecho no protege a quienes son culpables de negligencia, o
sea cuando la persona afectada pudo haber conocido, obran-
 42

do con prudencia y diligencia razonable, que el funcionario no

era de derecho.

iii. Teoría de la presunción de legitimidad de los actos administrati-

vos.

Los actos administrativos están revestidos de una presunción de legi-

timidad. Ello implica dos cosas:

- Que no se necesita probar su legitimidad.

- Que quien alegue su ilegitimidad, debe probarlo.

De acuerdo con esta teoría, los terceros pueden impugnar los actos
del funcionario de hecho si la investidura no es aparente o si los ter-
ceros han procedido de mala fe.

Esta teoría permite sacrificar la legalidad, es decir, la falta de investi-

dura regular previa, para proteger la buena fe, o sea, la creencia que
una persona se comportaba como funcionario de derecho, aunque no
lo fuera.

d. Clasificación de los funcionarios de hecho.

i. Clasificación de Jeze.

Distingue entre los funcionarios de hecho en épocas de normalidad y aque-

llos que se dan en épocas de anormalidad. Los que se dan en épocas de
normalidad institucional requieren los elementos ya analizados para ser tal:
1) cargo, 2) posesión, y 3) ejercicio. Para que pueda aplicarse esta teoría a
épocas de anormalidad, es decir en que las autoridades han desaparecido y
los servicios corren el riesgo de no funcionar si no intervienen otras perso-
nas, Jeze exige dos requisitos:

- Que las circunstancias sean muy graves, es decir que no haya auto-
ridades y la intervención de terceros sea indispensable. En otras pa-
labras, debe haber un verdadero estado de necesidad.

- Que los actos que realice el particular sean los mismos que el fun-
cionario competente hubiera podido efectuar.

ii. Clasificación de Constantineau.

Atiende a los vicios de título, realizando una verdadera tipología de casos

de funcionarios de hecho:
 43

- El que ejerce el cargo por reputación o aquiesencia, sin un nombra-

miento o elección conocidos.

- El que toma posesión del cargo antes de iniciarse el período oficial u

ocupa el mismo después de haber expirado dicho período.

- El que pasa a serlo por incompatibilidad o inhabilidad sobreviniente.

- El que no ha calificado para el cargo como lo exige la ley (ej: no ha

jurado).

- El que ejerce el cargo bajo la apariencia de legitimidad de elección o

nombramiento irregular (ej: persona que lo nombra no podía hacerlo).

4. El funcionario de hecho en nuestra legislación.

Las normas que permiten construir la teoría del funcionario de hecho se encuen-
tran en el EA (arts. 16, 153, 155 y 156) y en la LOCBGAE. En esos casos, se con-
serva la validez de los actos dictados por el funcionario de hecho y éste tiene de-
recho a la remuneración correspondiente. Con lo primero, se protege a los terce-
ros de buena fe; con lo segundo, se evita el enriquecimiento ilícito de la adminis-
tración.

La Constitución exige tres requisitos en su artículo 7º para la validez de la actua-

ción de un órgano: investidura regular, actuación dentro de la competencia y ac-
tuación en la forma legal.

La investidura regular es la que aquí interesa. Esta expresión significa que la auto-
ridad o el funcionario tiene que haber sido, de conformidad al ordenamiento jurídi-
co, imbuido del cargo correspondiente.

a. Casos del Estatuto Administrativo.

i. Primer caso: nombramiento con cláusula de asunción inmedia-
ta.

Hay dos posibilidades, indica el art. 16, para determinar la época en que ri-
ge un nombramiento:

- Por una parte, el nombramiento puede regir desde la total tramitación

del acto administrativo por la Contraloría. Es la regla general para
que el interesado asuma el cargo, se le debe notificar su nombra-
miento. La notificación puede ser personal o por carta certificada. A
partir de la notificación, el funcionario tiene tres días para asumir.

Transcurridos los tres días señalados, pueden darse dos situaciones:

 44

- Que el funcionario asuma.

- Que el funcionario no asuma. En este caso, el nombramiento

queda sin efecto por el solo ministerio de la ley y la autoridad
respectiva debe comunicar esta circunstancia a la Contraloría.

- Por la otra, puede regir desde la fecha indicada en el respectivo de-

creto o resolución. Esta fecha puede ser antes o después de la total
tramitación del decreto o resolución de la Contraloría.

El art. 16 regula la situación que se produce si el interesado debe

asumir antes de la tramitación porque así lo ordena el acto adminis-
trativo:

1) El interesado debe asumir en la oportunidad que el acto admi-

nistrativo señale.

2) Si el interesado asumió sus funciones, el acto administrativo

no puede ser retirado de la Contraloría.

3) Ahora: ¿qué pasa si la Contraloría observa el decreto o reso-

lución, es decir no toma razón por encontrar que hay vicios de
ilegalidad?. El artículo 16 da dos reglas:

a) el interesado cesa en el cargo, previa comunicación.

b) sus actuaciones son válidas y dan derecho a la remune-

ración que corresponda. Esta situación configura el pri-
mer caso de funcionario de hecho de nuestro ordena-
miento. A pesar que su nombramiento y, por tanto, su tí-
tulo o investidura, estaba viciada, sus actos son válidos7

ii. Segundo caso: cesación de funciones.

El artículo 153 del EA prescribe que produce la inmediata cesación de sus

funciones, el término del período legal por el cual es nombrado el funciona-
rio o el cumplimiento del plazo por el cual es contratado.

Sin embargo, dicho artículo permite que aún en los casos señalados, el
empleado continúe ejerciendo sus funciones con los mismos derechos y
prerrogativas. Pero exige dos requisitos:

7
De acuerdo al D.L. Nº 786, de 1974, el nombramiento con asunción inmediata da derecho a que el empleado
reciba sus remuneraciones, aunque el decreto o resolución de nombramiento no se encuentre totalmente
tramitado.
 45

- Que se encuentre en tramitación el decreto o resolución que renueva

su nombramiento o contrato.

- Que se le notifique dicha situación previamente y por escrito.

Producidos estos requisitos, encontramos el segundo caso de funcionario

de hecho en nuestro sistema, pues aún pendiente su nombramiento, o sea
sin investidura regular previa, se le considera como si fuera funcionario de
derecho.

iii. Tercer caso: prolongación de funciones.

Los art. 155 y 156 regulan esta situación. El primero de estos preceptos es-
tablece la regla general: no se pueden prolongar indebidamente las funcio-
nes. Hay falta si hay prolongación y el funcionario no puede reincorporarse
a la administración. Sin embargo, el art. 156 establece la posibilidad de una
prolongación de funciones. Pero la sujeta a estrictos requisitos:

- Que las funciones hayan terminado legalmente.

- Que se trate de un órgano o servicio que no pueda paralizarse sin

grave daño o perjuicio.

- Que no se presente oportunamente la persona que debe reemplazar-

lo.

Los efectos de esta prolongación también los regula el art. 156:

- El funcionario que prolonga sus funciones tiene las obligaciones, res-

ponsabilidades, derechos y deberes inherentes al cargo. O sea, es
un funcionario de hecho.

- La autoridad respectiva tiene dos obligaciones:

- Comunicar de inmediato lo ocurrido a la Contraloría.

- Dar a la situación la solución que corresponda en un plazo no

mayor de 30 días.

b. Las normas de la LOCBGAE.

La LOCBGAE (art. 63) contempla como requisito para el ingreso a la fun-
ción pública, la inexistencia de inhabilidades. Las inhabilidades dicen rela-
ción con contratos o cauciones vigentes con el respectivo organismo; tam-
bién con litigios pendientes con la institución y, finalmente, con vínculos de
parentesco con funcionarios del servicio.
 46

Si la persona es designada, no obstante la inhabilidad, su nombramiento es

nulo.

Sin embargo, por una parte, la invalidación no obliga a la restitución de las

remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la
inhabilidad no le sea imputable. Es decir, el funcionario conserva su remu-
neración si está de buena fe.

Por la otra, la nulidad del nombramiento en ningún caso afecta la validez de

los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la
declaración de nulidad.

Finalmente, incurre en responsabilidad administrativa todo funcionario que

hubiere intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y que
por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba.

Pero el reconocimiento de la validez de las actuaciones del funcionario, no

obstante la irregularidad en su investidura, constituye otro caso de funciona-
rio de hecho.

X. EL FISCO.

Hasta ahora, hemos analizado cómo los O.A.E. son sujetos de derecho. Ello signi-
fica que necesitan de una personalidad jurídica para actuar. Cuando tiene esa
personalidad, no necesitan recurrir al Fisco; de lo contrario, deben recurrir a ella.
Pero, ¿qué es el Fisco?

1. Concepto.

Para el profesor Enrique Silva Cimma, Fisco y Estado son una misma y única per-
sona jurídica de derecho público.

La teoría del Fisco –agrega dicho autor– nació como una consecuencia de la ne-
cesidad de encontrar defensa para los particulares cuyos derecho patrimoniales se
veían amagados por los actos del príncipe. Como no se podía accionar contra el
patrimonio de éste, hubo que crear un ente contra el cual se pudiera accionar.

Así nació el Fisco, quien en nuestro régimen jurídico es un ente investido de per-
sonalidad jurídica para que represente al Estado en el ejercicio de los derechos
patrimoniales que a éste compete. Se trata en Chile de una persona jurídica de
derecho público. Así lo reconoce el Código Civil desde 1851.

Para el profesor Silva Cimma, no se puede desconocer la existencia del fisco en el

derecho positivo chileno. Sin embargo, agrega, la teoría del Fisco ha sido abando-
 47

nada en el derecho público contemporáneo por estimarla una creación artificiosa

el Estado de Policía.

La idea del Fisco, en todo caso, apunta a resaltar a que es un sujeto de derecho
que tiene un patrimonio, constituido por toda clase de bienes, muebles e inmue-
bles, y por toda clase de derechos, reales y personales.

El Estado a través del Fisco es, entonces, propietario, acreedor y deudor. Desde el
punto de vista de sus relaciones jurídicas, y sin que pierda su carácter de persona
jurídica de derecho público, se regula por las mismas normas que reglan las rela-
ciones jurídicas de los particulares.

a. El Fisco o Estado propietario.

Para el profesor Silva Cimma, el Estado, como propietario, adquiere bienes:

i. Por ley, como en el caso de las tierras sin dueño, las minas, etc.8;

ii. A título gratuito, como las donaciones, herencias o legados;

iii. A título oneroso, como los muebles y materiales necesarios para los
servicios públicos, que adquiere mediante los contratos de suminis-
tros;

iv. Incorpora a su patrimonio, asimismo, las rentas provenientes del

arrendamiento de los bienes nacionales, derechos de concesiones,
enajenación de bienes muebles, etc.

b. Fisco o Estado acreedor.

El Estado es acreedor por los créditos que provienen, principalmente, de los
siguientes rubros:

i. De los contratos sobre bienes fiscales: compraventas, arrendamien-

tos, etc.;

ii. De los delitos o cuasidelitos civiles cometidos por particulares que

causen daño en sus bienes;

iii. De las contribuciones en general, impuestos y tasas o derechos, etc.,

no pagados;

8
El Fisco es dueño del 32% del territorio nacional. El 12% de ese porcentaje lo administra el Ministerio de
Bienes Nacional; el 20% restante, lo administra Conaf por ser Área Silvestre Protegida.
 48

iv. De las multas o sanciones pecuniarias que provengan de las resolu-

ciones administrativas o de la justicia civil o criminal, y

v. De las cantidades que deben reintegrar las personas o empleados

del Estado que administran fondos como consecuencia del examen
de las cuentas que practica la Contraloría General de la República.

c. Fisco o Estado deudor.

El Estado es deudor:

i. Por los actos o contratos que celebre en la medida que comprometan

su patrimonio, y

ii. En general, por los hechos lícitos o ilícitos de los funcionarios públi-
cos, que pueden generar su responsabilidad.

2. Antecedentes históricos: la formulación alemana de esta teoría.

a. La concepción: dos personas.

La insuficiencia de los mecanismos existentes para la protección de los
súbditos (tribunales territoriales y derecho privado) en la Alemania del siglo
XVIII, que se traducía en verdadera indefensión, llevó a que los juristas re-
currieran al artificio de "crear" una persona moral (ficticia), estatal, sujeto de
imputación por parte de los súbditos perjudicados en sus intereses o dere-
chos por la acción gubernamental o de sus representantes. De ahí que insti-
tuyeran un instrumento de garantía: el "Fisco".

El hecho que se recurriera al "ius privatum" no debe extrañar, pues era el

único medio de tutela efectivo del individuo que existía en la época.

Esta nueva visión se articula sobre la base de afirmar la coexistencia de dos

personas morales:

i. Una, el Estado persona jurídica de derecho público, representante de

la sociedad política gobernada por un monarca y otra, el Fisco per-
sona jurídica de derecho común (civil), representante del patrimonio
estatal. El Estado es el representante de la sociedad pública, exento
de patrimonio, poseedor de la fuerza para imponer sus mandatos,
irresponsable en cuanto a su actuación soberana, y no sometido a
las leyes civiles, ni a jurisdicción alguna;

ii. El Fisco, en cambio, es un sujeto particular como los súbditos, some-

tido al derecho civil (ius privatum) y dependiente de la jurisdicción ci-
vil que administra el patrimonio estatal como un súbdito, y que como
 49

tal puede ser obligado a pagar, y a resarcir los daños que cometiere,
e incluso ser arrastrado ante los tribunales para responder pecunia-
riamente.

b. La síntesis histórica.
El profesor Eduardo Soto Kloss explica de la siguiente manera es surgi-
miento del fisco.

En la Alemania del siglo XVIII, absolutista e ilustrada, el monarca contaba,

en principio, con poderes cuasi omnímodos. El soberano era absolutamente
irresponsable, estaba fuera de toda posibilidad de ser alcanzado por un jui-
cio respecto a su gestión de gobierno y de administración. Esto se manifes-
taba en la siguiente fórmula: "in Polizeisachen gibt es keine Appellation" (en
el Estado de Policía ni cabe apelación).

Sin embargo, existían algunos mecanismos de protección de los súbditos.

i. El Tribunal del Imperio y los tribunales territoriales.

Desde luego, se había establecido una cierta separación orgánica de

las autoridades propiamente administrativas de aquellas judiciales,
formando éstas los llamados "tribunales territoriales", encargados de
la decisión de los litigios civiles y criminales. En estas autoridades ju-
diciales los súbditos encontraban un refugio donde asilarse.

Estos tribunales habían sustituido al Tribunal del Imperio. Con las

capitulaciones imperiales los tribunales del Imperio cesaron de tener
competencia en estos asuntos, ni siquiera en tanto jurisdicción de
apelación. Con anterioridad, frente al ejercicio de la prerrogativa del
Príncipe (monarca), el particular podía recurrir ante el Tribunal del
Imperio, que tenía a su cargo el conocimiento de las quejas o recla-
maciones ("doleances") de los súbditos en contra del proceder arbi-
trario de las autoridades reales, y cuidaba de poner límites, o más
bien, impedir que el limite natural del ejercicio del poder del monarca
fuese sobrepasado en perjuicio de éstos.

Al desaparecer, pues, el control del Tribunal del Imperio, los Prínci-

pes quedaron sometidos al control jurisdiccional de los respectivos
tribunales territoriales, esto es, existentes en el territorio en el cual
cada Príncipe ejercía su soberanía.

Cabe destacar que el control que ejercía el Tribunal del Imperio era
relativamente eficaz. Se cuenta que Federico II, rey de Prusia, quería
terminar con un molino que estropeaba la vista de una de sus villas.
 50

Para ello ofreció comprarlo. Ante la negativa del molinero a vendér-

selo, pues constituía el sustento de su familia, amenazó con quitárse-
lo. Ante dicho mal inminente, se cuenta que el molinero exclamó: "sí;
¡pero hay tribunales en Berlin!“

ii. El derecho de justicia.

La actividad que desarrollaba el Príncipe con el fin de procurar la feli-

cidad terrena de los súbditos era la "Polizei". El conjunto de normas
que dictaba el príncipe con tal fin, constituía el "ius politiae". Las
normas del "ius politiae" eran dictadas para casos particulares y con-
cretos, y se originaban en la voluntad misma del Príncipe.

A los actos, medidas, órdenes, o normas, dictados en la esfera del

llamado "ius politiae", se oponían los llamados asuntos de "justitia",
en que los tribunales eran competentes para conocer de ellos y juz-
garlos: en tales casos, el súbdito podía obtener una decisión fundada
en el Derecho, vale decir, en normas objetivas y vigentes con publici-
dad. No tenía el mismo derecho tratándose de las normas de policía.

Esta distinción significó que el "ius privatum" fuese el "Derecho" por

antonomasia, y que el "ius politiae" no fuese considerado como "De-
recho" y, por el contrario, esencialmente asunto arbitrario en cuanto
dependía de la sola y mudable voluntad del Príncipe, excluyendo de
manera obvia todo control y acción judicial en su contra9.

9
El profesor Soto Kloss sintetiza de la siguiente manera el origen, en el derecho romano, de la teoría del Fis-
co:
La teoría del Fisco tiene sus orígenes en el derecho romano. En él existía un centro de referencia (especie de
persona moral) junto a la persona del Emperador, al cual pertenecían los bienes necesarios para propender a la
obtención de los fines del Estado.
Las etapas por las que evoluciona esta persona son las siguientes:
1ª etapa: Los cuestores y el numerario.
Los cuestores tenían a su cargo la administración de los bienes de la comunidad (numerario). Su labor concreta
de "administración" consistía a hacer constar por escrito, en libros especiales, todo cuanto se relacionaba con las
entradas y salidas de los dineros que recibían los cónsules, y que percibían directamente, o por autorización del
Senado.
Respecto a los dineros, o patrimonio, o caja de la comunidad, los Cónsules, para disponer de ellos, no tenían
una facultad propia sino que debían solicitar una autorización al Senado. El "aerarium populi romani" era el pa-
trimonio de la totalidad de los ciudadanos y el Senado constituía su verdadero sujeto jurídico titular. Por ello,
solicitar la disposición de esos dineros era considerado, durante la República, como una medida de tipo extraor-
dinario.
2ª etapa: Autonomía del cuestor
Poco a poco, esta función de los auxiliares "cuestores" fue adquiriendo autonomía. Ello significó una limitación
bien concreta para los Cónsules de disponer libremente de estos bienes, pues debían consultar a los cuestores
para efectuar gastos de la caja, y además se distinguía el tiempo de guerra del tiempo de paz, pues existía una
neta separación entre ambas cajas : "de la ciudad", y "de guerra".
El cuestor debía hacer constar en ciertos libros la orden del Cónsul, el fin y monto de los dineros entregados. De
esta manera, una vez cesado el Cónsul en el cargo, debía dar cuenta de su gestión, y los cuestores rendir cuen-
ta de la administración de la caja. Así se podía perseguir la responsabilidad del magistrado supremo.
 51

c. La importancia histórica de la formulación de la teoría del Fisco.

Esta formulación significó una cierta garantía para el particular, y una vincu-
lación siquiera parcial de la actividad estatal, pues se pudo llevar a juicio a
ese ente jurídico patrimonial llamado "fisco", representante de los intereses
económicos estatales. Con este mecanismo se logró su vinculación a la ley
civil, imputando las consecuencias pecuniarias de sus actos al sujeto jurídi-
co "Fisco", que actuando al igual que un particular más, estaba sometido a
los mismos principios civilistas que aquél.

Es decir, el Estado se encuentra investido de poder público que le permite

mandar, prohibir y permitir. Por el ejercicio de estas potestades, no puede
ser llevado a juicio. Sin embargo, ubicado al lado del Estado, se encuentra
el Fisco, quien puede ser llevado a juicio y asumir los efectos de los actos

3ª etapa: El Fiscus
En la época del Principado, al Príncipe (imperator) le correspondían, como de su propiedad, ciertas provincias y
países llamados "imperiales" como v.gr. Egipto, y los ingresos que de ellos provenían, tales como tributos y de-
más gravámenes de conquista. Ello dio origen a una "caja imperial" o "Fiscus Caesaris", para diferenciarlo de la
caja privada del Príncipe, formada por sus bienes privados, destinados a la mantención de la casa imperial, es
decir de su morada y servidumbre ("res privata").
Augusto dispuso una intervención directa del Emperador en la recaudación de tributos en las provincias, fueran
éstas senatoriales o sometidas a él directamente. De allí que fuera necesaria una verdadera administración es-
pecial para estos patrimonios imperiales; a ello debe sumarse que con el progresar del tiempo y de las conquis-
tas territoriales, fue tomando una amplitud enorme.
Sin embargo, la situación de exigüedad del tesoro hacía dificil solventar los gastos públicos. Ello llevó a Augusto
a cargar sobre la caja imperial gran parte de los egresos que significaba la administración de la ciudad, y en
general los gastos públicos.
De allí que se empezó a costear de su "Fiscus" las subsistencias de Roma ("cura annonae") y las obras públicas
necesarias para la construcción de una red de caminos por toda la Italia ("cura viarum"), como asimismo la regu-
larización del Tíber. Del mismo modo, con dicha caja se mantenía una policía y un servicio de extinción de in-
cendios.
Fue de esta manera, entonces, que poco a poco la caja imperial ("Fiscus Caesaris") fue atrayendo no sólo los
egresos sino también los ingresos del tesoro de Roma, hasta llegar a incluir el propio "aerarium populi romani",
cuya administración era celosamente ejercida durante la República por el Senado.
4ª etapa: Adriano y sus reformas
A pesar que no poca parte de los gastos públicos salían de la caja imperial, su administración, legalmente, era
una administración de tipo privada, pues existía una neta separación entre Estado y Príncipe, considerándose
éste como un sujeto privado, como un particular. No se daba respecto al Príncipe la función de inspección o
control financiero que en el período republicano existía en cuanto a los gastos de los Cónsules. Además, la ad-
ministración misma del "Fiscus Caesaris" estaba fuera de ser estimada una función pública.
De ahí que en época de Adriano (117/138), se establecieron también los llamados "advocati fisci", defensores
judiciales de esta caja imperial.
El mismo Adriano abolió el sistema de arrendamiento de impuesto y dispuso que el cobro de los impuestos
adeudados se realizara por vía jurisdiccional, ante los tribunales, entendiendo que el "Fiscus" (caja imperial, o
tesoro del Estado) no es considerado sino como un simple particular, que como tal debía recurrir por medio de
una acción judicial ante los tribunales para exigir el cobro de esa deuda tributaria; de esta manera, el "Fiscus
Caesaris" aparece como una especie de persona moral privada.
5ª etapa: El procurator augusti
En época de Claudio (154), la administración de dicha caja estaba en manos de la servidumbre doméstica impe-
rial. En el siglo II quien pasa a administrar el "Fiscus Caesaris", es un procurador imperial: el "procurator Augusti",
funcionario del orden de la caballería.
6ª etapa: El tesoro del imperio equivalente a la caja imperial
Con Diocleciano (284/305), la caja imperial o "Fiscus" concentra toda la administración del tesoro del Imperio,
habiendo absorbido completamente al patrimonio de la comunidad.
 52

del poder público. Los efectos, entonces, recaen no sobre el Estado sino en
el Fisco. El artificio consiste en radicar los efectos en alguien que no ha in-
tervenido dictando la norma, la orden o el acto. Así por ejemplo, si el Estado
expropia, impone al Fisco la carga de indemnizar.

3. La representación del Fisco.

Siendo una misma persona el Fisco y el Estado, su representación es idéntica.

Dicha representación puede ser judicial y extrajudicial.

a. Representación extrajudicial.
La representación extrajudicial y nacional del Fisco la encarga el artículo 35
de la LOCBGAE al Presidente de la República. Pero éste puede delegarla
en forma general o específica en los jefes superiores de los servicios cen-
tralizados, para la ejecución de los actos y celebración de los contratos ne-
cesarios para el cumplimiento para los fines propios del respectivo servicio.
A proposición del jefe superior, el Presidente de la República puede delegar
dicha representación en otros funcionarios del servicio.

De esta forma, la regla general es que la representación extrajudicial del

Fisco sea directamente del Presidente de la República. Pero éste puede de-
legarla en los jefes superiores de los servicios centralizados o en otros fun-
cionarios del servicio.

La delegación es sólo para actos y contratos específicos que se enmarcan

en los fines propios del respectivo servicio.

La representación extrajudicial del Fisco a nivel regional, por su parte, se la

encarga la LOCGAR al Intendente en las materias propias de éste (art. 2º
letra i)).

b. La representación judicial del Fisco.

La representación judicial del Fisco corresponde al Presidente del Consejo
de Defensa del Estado y a los abogados procuradores fiscales de dicha re-
partición. Sin embargo, con la nueva reforma de los Tribunales Aduaneros
Tributarios, cabe hacer una precisión. En materia tributaria, en materia del
procedimiento general de reclamaciones, de los procedimientos especiales
y del procedimiento para la aplicación de sanciones, la ley le entregó la re-
presentación del Fisco en los procesos jurisdiccionales, al Servicio de Im-
puestos Internos, quien puede requerir, si lo estima necesario, al Consejo
de Defensa del Estado para que intervenga ante los tribunales superiores
(art. 117, Código Tributario). Lo mismo sucede en materia aduanera (art.
124, Ordenanza General).
 53

XI. EL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO.

El hecho que la representación judicial del Fisco recaiga en el Consejo de Defensa

del Estado, nos obliga a detenernos en él para su estudio.

1. Concepto.

El Consejo de Defensa del Estado es un servicio público descentralizado, dotado

de personalidad jurídica, bajo la supervigilancia directa del Presidente de la Repú-
blica e independiente de los diversos Ministerios, que tiene por objeto principal la
defensa judicial de los intereses del Estado.

Como se observa, el Consejo de Defensa del Estado tiene los siguientes elemen-
tos configurativos:

a. En primer lugar, es un servicio público. Como tal, es un órgano que colabo-

ra con el Presidente de la República en su tarea de Gobierno y administra-
ción. La necesidad pública que debe satisfacer de manera regular y conti-
nua es la defensa judicial de los intereses del Estado.

b. Se trata de un servicio público descentralizado. De ahí que tenga personali-

dad jurídica y patrimonio propio.

c. En cuanto a su control, se trata de un servicio que está bajo la supervigilan-

cia directa del Presidente de la República. Dicha posibilidad la brinda el in-
ciso segundo del artículo 28 de la LOCBGAE, que admite que por excep-
ción un servicio dependa o se relacione directamente con el Jefe de Estado,
en vez de hacerlo a través de un Ministerio.

En tal sentido, es independiente de los diversos Ministerios. Pero la ley se

encarga de establecer que los decretos supremos que se refieran a él y en
que no aparezca una vinculación con un Ministerio determinado, deben ser
expedidos a través del Ministerio de Hacienda.

d. A su cabeza, se encuentra un órgano colegiado denominado Consejo.

En esto también el Consejo de Defensa es sui generis, pues la LOCBGAE

permite estas estructuras colegiadas sólo por excepción (artículo 31 inciso
tercero).

2. Antecedentes.

El Consejo de Defensa del Estado fue creado bajo el Gobierno de Jorge Montt,
mediante el D.S. Nº 2.629, de 21 de noviembre de 1895. Tiene, en consecuencia,
más de 100 años.
 54

A lo largo de su historia ha sufrido múltiples modificaciones, la mayoría de las cua-

les han tenido por objeto agregarle competencia.

Su origen inmediato hay que buscarlo en la fusión de varios organismos, en 1957.

En efecto, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 7/5.707, del Ministerio de Justicia, fu-
sionó el Consejo de Defensa Fiscal, el Servicio de Cobranza Judicial de Impuestos
y el Servicio de Defensa de la Ley de Alcoholes en un solo organismo, bajo la de-
pendencia del Ministerio de Justicia y con la denominación del Consejo de Defen-
sa del Estado.

Su estatuto orgánico es en la actualidad el DFL. Nº 1, de Hacienda, del año 1994.

La ley delegatoria fue la Nº 19.366. Dicho cuerpo legal introdujo dos grandes cam-
bios en su estructura.

a. Reforzó su autonomía.
La reforma de 1993 reforzó la autonomía del Consejo a través de tres me-
canismos:

i. La remoción de Consejos.

La remoción de los consejeros debe disponerse por el Presidente de

la República con acuerdo del Senado, no obstante que los designa
libremente.

ii. Dependencia directa del Presidente de la República.

El Consejo es un servicio público, bajo la supervigilancia directa del

Presidente de la República, independiente de los Ministerios.

iii. Descentralización.

El Consejo es un servicio público descentralizado. Está dotado, por

tanto, de personalidad jurídica, y patrimonio propio.

b. Transacciones.
La otra gran reforma de 1993, fue facultarlo para que con el voto de las tres
cuartas partes de sus miembros en ejercicio y en sesión especialmente
convocada con tal objeto, pudiera acordar transacciones en los procesos en
que interviniera.

La reforma también faculta para que con el voto de la mayoría de los miem-
bros en ejercicio, acepte el pago en cuotas de las deudas que le correspon-
da cobrar, aun en los casos que éstas constaran en sentencias ejecutoria-
das.
 55

3. Funciones.

a. Función general.
El Consejo tiene por objeto principal la defensa judicial de los intereses del
Estado (art. 2°).

b. Funciones específicas.
El Consejo tiene atribuidas una serie de funciones específicas enmarcadas
dentro de dicho objeto. Algunas las "debe" ejercer y otras "puede" ejercerlas
si así lo acuerda. En otras palabras, tiene competencia imperativa y compe-
tencia facultativa.

Por otra parte, no todas las funciones tienen que ver con juicios. Así sucede
con la emisión de dictámenes y con el estudio de títulos.

También, no todas estas funciones son exclusivas, pues algunas las com-
parte con otros órganos de la administración.

Algunas funciones son civiles, otras penales y otras administrativas.

Pero señalemos estas funciones:

i. Defensa del Fisco en juicio.

El Consejo tiene la defensa del Fisco en todos los juicios y en los ac-
tos no contenciosos de cualquier naturaleza, sin perjuicio de la que
corresponda, de acuerdo con la ley, a los abogados de otros servi-
cios públicos y en las gestiones judiciales y administrativas previas al
ejercicio de una acción penal que correspondiera ejercer o sostener
al Consejo y cuando, a juicio del mismo, se justifique su intervención.

Al Consejo, por otra parte, le cabe la representación del Estado en

todos los asuntos judiciales de naturaleza contencioso administrativa
en que la acción entablada tenga por objeto la anulación de un acto
administrativo, cuando así lo acuerde el Consejo.

Asimismo, el Consejo tiene atribuida la defensa en los recursos de

protección que se interpongan en contra del Estado, los gobiernos
regionales, las municipalidades, los servicios públicos centralizados,
las instituciones o servicios descentralizados territorial o funcional-
mente y las entidades de derecho privado en que el Estado o sus ins-
tituciones tengan aportes o participación mayoritarios o igualitarios,
cuando así lo acuerde el Consejo.
 56

Además, puede acordar asumir la defensa de los agentes públicos o

empleados en contra de los cuales se interponga el recurso de pro-
tección o hacerse parte en dichos recursos, en representación del
Estado o de la institución a quien representa o donde presta sus ser-
vicios el funcionario o empleado recurrido, siempre que así lo acuer-
de el Consejo por estimarlo conveniente para el interés o el prestigio
del Estado.

Enseguida, al Consejo toca la defensa del Estado en los juicios que

afecten a bienes nacionales de uso público, cuando la defensa de es-
tos bienes no corresponda a otros organismos. Le corresponde tam-
bién, el examen legal de los títulos de las propiedades fiscales, sin
perjuicio de las atribuciones que corresponden al Ministerio de Bie-
nes Nacionales.

El Consejo, finalmente, tiene la supervigilancia de la conducción de la

defensa de los procesos a cargo de los servicios públicos de la Ad-
ministración del Estado, de los gobiernos regionales, de las munici-
palidades, de las instituciones o servicios descentralizados territorial
o funcionalmente y de las entidades de derecho privado en que el
Estado o sus instituciones tengan aportes o participación mayorita-
rios o igualitarios, por acuerdo del Consejo.

ii. Ejercicio de acción penal.

El Consejo tiene el ejercicio y sostenimiento de la acción penal, tra-

tándose de delitos que pudieren acarrear perjuicios económicos para
el Estado, el Fisco y los órganos del Estado. Respecto de estos últi-
mos, el Consejo debe calificar la conveniencia del ejercicio de la ac-
ción.

Le corresponde también el ejercicio y sostenimiento de la acción pe-

nal, cuando así lo acuerde el Consejo, tratándose de los delitos que
comprometan los intereses del Estado o de sociedad.

Además, debe ejercer la acción penal tratándose especialmente de

delitos tales como malversación o defraudación de caudales públi-
cos, falsificación, cohecho, soborno u otros delitos semejantes, etc.

iii. Expedición de dictámenes.

El Consejo puede expedir dictámenes que el Presidente de la Repú-

blica o los Ministros de Estado soliciten sobre materias jurídicas de-
terminadas.
 57

iv. Mediación en salud.

Antes de iniciar demandas por responsabilidad extracontractual con-

tra los hospitales públicos, los afectados deben someterse a una me-
diación obligatoria, de la cual pueden luego desistirse. Los mediado-
res son funcionarios del Consejo de Defensa del Estado.

v. Acción medio ambiental.

El Estado, por intermedio del Consejo de Defensa es titular de la ac-

ción ambiental para obtener la reparación del medio ambiente daña-
do.

4. Organización.

El Consejo de Defensa tiene tres órganos: el Consejo, el Presidente del Consejo y

un departamento.

a. El Consejo.
Es el órgano directivo. Se compone de doce abogados, nombrados por el
Presidente de la República, sin sujeción a normas sobre escalafón, pudien-
do recaer el nombramiento en personas ajenas al Consejo (art. 12°).

Los Consejeros son inamovibles en sus cargos y cesan en sus funciones

por las causales establecidas en el Estatuto Administrativo para los funcio-
narios de carrera. Sin embargo, en caso de remoción, ésta debe disponerse
por el Presidente de la República con acuerdo del Senado.

En todo caso, cesan en sus cargos al cumplir 75 años de edad.

b. El Presidente del Consejo de Defensa.

El Presidente del Consejo es designado por el Presidente de la República
de entre los consejeros; dura tres años en su cargo, pudiendo renovarse su
nombramiento.

El Presidente del Consejo tiene los deberes y atribuciones inherentes a su

calidad de Jefe de Servicio.

Su principal función es que tiene la representación judicial del Fisco en to-

dos los procesos y asuntos que se ventilan ante los Tribunales, cualquiera
sea su naturaleza, salvo que la ley haya otorgado esa representación a otro
funcionario. Pero aún en este caso y cuando lo estime conveniente el Pre-
sidente, puede asumir por sí o por medio de apoderados la representación
del Fisco.
 58

También le corresponde la representación judicial del Estado, de los go-

biernos regionales, de las municipalidades, de las instituciones o servicios
descentralizados territorial o funcionalmente y de las sociedades y corpora-
ciones de derecho privado en que el Estado o sus instituciones tengan
aporte o participación mayoritarios o igualitarios.

c. Departamento de Defensa Fiscal.

El Consejo tiene el Departamento de Defensa Fiscal. Tenía antes otro: la
defensa de la ley de alcoholes, pero esta función pasó a manos del Ministe-
rio Público.

A su cabeza está el Procurador Fiscal.

En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones, debe haber un Abogado

Procurador Fiscal.

Los abogados procuradores fiscales son designados por el Presidente del

Consejo y duran en el cargo mientras cuenten con la confianza del Consejo.

El territorio jurisdiccional de estos abogados es la Corte de Apelaciones

respectiva. Sin embargo, el Presidente del Consejo puede encomendarles
la atención de asuntos determinados en otro territorio.

Entre sus funciones, está la de representar judicialmente al Fisco con las

mismas atribuciones del Presidente, en su territorio competencial.

5. Privilegios procesales.

El Consejo de Defensa goza de una serie de privilegios exorbitantes en materia

procesal. Entre otros, cabe mencionar los siguientes:

a. Carácter de procuradores.
El Presidente del Consejo y los abogados procuradores fiscales tienen el
carácter de procuradores del número para el desempeño de sus cargos. En
tal sentido, pueden conferir poder en los términos del inciso primero del ar-
tículo 7° del Código de Procedimiento Civil (art. 42°).

b. Patrocinio y poderes.
El patrocinio y poder que confiera el Presidente del Consejo de Defensa del
Estado y los abogados procuradores fiscales, no requiere la concurrencia
personal de los mismos, bastando, para la correspondiente autorización, la
exhibición de la respectiva credencial que acredite la calidad e identidad de
la persona a quien se le confiere (art. 42°).
 59

c. Cauciones y consignaciones.
El Estado, el Fisco, las Municipalidades y los servicios de la administración
descentralizada del Estado o las entidades privadas en que el Estado tenga
aporte o participación mayoritarios, no están sujetos a la obligación de ren-
dir las cauciones y consignaciones a que se refiere el Código de Procedi-
miento Civil y otras leyes procesales (Art. 63°).

d. Capacidad para requerir informes, copias de instrumentos y datos.

Los notarios, conservadores, archiveros, oficiales civiles y todos los em-
pleados públicos, municipales y de los servicios de la administración des-
centralizada del Estado o de las entidades privadas en que el Estado tenga
aporte o participación mayoritarios, deben proporcionar al Consejo de De-
fensa del Estado, gratuitamente y libre de toda clase de impuesto y en la
forma más expedita y rápida, los informes, copias de instrumentos y datos
que se les solicite.

Deben también, gratuitamente y libre de toda clase de impuestos, otorgar

los documentos y practicar las inscripciones que el Consejo les solicite.

Pero los documentos e informes deben ser requeridos por el Consejo a tra-
vés de oficio firmado por el Presidente o por el Secretario-Abogado o por el
respectivo Abogado Procurador Fiscal (art. 54°).

6. Procedimiento de condenas al Fisco.

Es necesario referirse, a continuación, al mecanismo de pago de las condenas

judiciales del Fisco. Esto sucede cuando el Fisco es demandado y pierde el juicio,

Toda sentencia que condene al Fisco a cualquiera prestación, y todos aquellos

juicios civiles en que el Consejo haya intervenido en representación de los gobier-
nos regionales, municipios y servicios descentralizados, debe cumplir un procedi-
miento reglado en los artículos 748 y siguientes del C.P.C.

Dicho procedimiento tiene tres etapas:

a. Envío de copia.
Ejecutoriada la sentencia, el tribunal debe remitir oficio al Ministerio que co-
rresponda y al Consejo de Defensa del Estado, adjuntando fotocopia o co-
pia autorizada de la sentencia de primera y de segunda instancia, con certi-
ficado de estar ejecutoriada.

En el proceso debe certificarse el hecho de haberse remitido el oficio y

agregarse al expediente fotocopia o copia autorizada del mismo. La fecha
 60

de recepción de éste se acredita mediante certificado del Ministro de fe que

lo hubiese entregado en la Oficina de Partes del Ministerio o, si hubiese si-
do enviado por carta certificada, transcurridos tres días desde su recepción
por el correo.

b. Informe del Consejo de Defensa del Estado.

Recibidas dichas copias, el Consejo de Defensa debe evacuar un informe
que indique la persona a quien deba hacerse el pago.

Dicho informe debe ser firmado por el Presidente del Consejo y despachado
dentro de los 30 días siguientes a la recepción del oficio.

c. Decreto.
Toda sentencia que condene al Fisco debe cumplirse dentro de los sesenta
días siguientes a la fecha de recepción del oficio del Tribunal, mediante de-
creto expedido a través del Ministerio respectivo.

El art. 100 de la Constitución reitera este mandato: las Tesorerías del Esta-
do no podían efectuar ningún pago sino en virtud de un decreto o resolución
expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del
presupuesto que autorice aquel gasto. En el mismo sentido, se expresa el
art. 58 de la LOCCGR

Se trata, además, de una orden. La autoridad está obligada a dictar el de-

creto; no es libre para expedir o no el decreto de cumplimiento.

En caso que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de carácter pe-

cuniario, el decreto de pago debe disponer que la Tesorería incluya en el
pago el reajuste e intereses que haya determinado la sentencia y que se
devenguen hasta la fecha de pago efectivo.

En aquellos casos en que la sentencia no hubiese dispuesto el pago de re-

ajuste y siempre que la cantidad ordenada pagar no se solucione dentro de
sesenta días, dicha cantidad se reajustará en conformidad con la variación
que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor entre el mes
anterior a aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al
del pago efectivo (Art. 752).

Cabe anotar que el artículo 28 del D.L. Nº 1263 establece que el Ejecutivo
puede ordenar pagos, excediéndose de las sumas consultadas en los ru-
bros correspondientes, para cumplir sentencias ejecutoriadas dictadas por
autoridad competente.
 61

En tal caso, los excesos deberán ser financiados con reasignaciones pre-
supuestarias o con mayores ingresos.

Dicha norma dispone, en otras palabras, que el Estado no puede alegar fal-
ta de fondos presupuestarios para no pagar una sentencia condenatoria.

Por la otra, de acuerdo al artículo 76 de la Constitución, la autoridad reque-

rida por un tribunal debe cumplir, sin más trámite que el mandato judicial y
no puede calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de
la resolución que se trata de ejecutar.

7. Transacciones y pagos en cuotas.

Tal como ya se indicó, el Consejo de Defensa del Estado está facultado para
acordar transacciones en los procesos en que intervenga. Para ello es necesario,
en primer lugar, que la transacción cuente con el voto de las tres cuartas partes de
sus miembros en ejercicio. En segundo lugar, el acuerdo debe tomarse en sesión
especialmente convocada con tal objeto. En el acta de la sesión en que se adopte
el acuerdo de transigir, debe dejarse constancia de los fundamentos que se tuvie-
ron para ello. En tercer lugar, los acuerdos respectivos deben ser aprobados por
resolución del Ministerio de Hacienda cuando se trate de sumas superiores a tres
mil unidades tributarias mensuales (art. 7º).

Sujetándose a los mismos requisitos, el Consejo puede aprobar la celebración de

acuerdos reparatorios en los procedimientos penales en que intervenga como que-
rellante.

Puede también, con el voto de la mayoría de los miembros en ejercicio, aceptar el

pago en cuotas de las deudas que le corresponda cobrar, aun en los casos que
éstas consten en sentencias ejecutoriadas. Corresponde al Consejo fijar el número
de cuotas en que se dividirá la deuda y las épocas de pago y determinar, en el
mismo acto, el reajuste y el interés con que aquella debe solucionarse, pudiendo
eximir de intereses, sean éstos futuros o ya devengados, al obligado, si sus facul-
tades económicas lo justificaren.

Tratándose de asuntos que afecten a los gobiernos regionales, a las municipalida-

des, a los servicios descentralizados de la Administración del Estado o a los orga-
nismos privados en que el Estado o sus instituciones tengan aporte o participación
mayoritarios o igualitarios, se requiere además el consentimiento de la entidad
respectiva.
 62

CAPITULO III. LOS ELEMENTOS ADICIONALES QUE CONCEP-

TUALIZAN A LOS ÓRGANOS DE LA ADMINIS-
TRACIÓN DEL ESTADO
Hasta ahora hemos analizado a los O.A.E. como sujetos de derecho, señalando
que actúan en el mundo del derecho con personalidad jurídica propia o del Fisco.
En este último caso, hemos analizado la representación judicial y extrajudicial.

A continuación corresponde que demos cuenta de los elementos adicionales que

conceptualizan a los O.A.E.

I. LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO COMO "OR-

GANOS DEL ESTADO"

En nuestro ordenamiento jurídico, los entes jurídicos que integran la administra-

ción se denominan "órganos de la Administración del Estado".

Constituyen una especie dentro de los "órganos del Estado", pues esta expresión
incluye al poder judicial, al parlamento, a órganos dotados de autonomía constitu-
cional y a los órganos de la administración del Estado.

Son órganos del Estado, en consecuencia, los centros funcionales de la persona

Estado, cuya voluntad ellos manifiestan. De ahí que su competencia equivale a la
capacidad que la ley les asigna para actuar en la realización del fin público con el
que han sido creados como parte de la persona jurídica Estado. Por eso, es válido
afirmar que el poder del Estado se ejerce por diversos órganos que realizan dife-
rentes funciones.

Para hablar de "órganos del Estado", es necesario, entonces, entender a éste co-
mo una persona jurídica integrada por distintos componentes. Estos componentes
son sus órganos.

Por eso, el órgano, técnicamente, es una estructura singularizada, unipersonal o

colegiada, que tiene poderes de decisión o posibilidades independientes de actua-
ción. Es el elemento dinámico de las personas jurídicas. Es como el representante
de las personas jurídicas. Es quien actúa por éstas, permitiendo que sus actuacio-
nes se impartan o vinculen a la persona jurídica de la que forma parte, generando
derechos y obligaciones.

Cabe precisar que en nuestra Constitución son "órganos del Estado" no sólo aque-
llos órganos que integran un poder del Estado (un tribunal, la Cámara de Dipu-
tados, un servicio público), sino también otros órganos como el Tribunal Constitu-
cional, la Contraloría General de la República, el Banco Central, que no forman
parte de ningún poder, pues tienen autonomía constitucional.
 63

Lo anterior se explica porque la Constitución, por una parte, establece una plurali-
dad funcional para que sus órganos obtengan el bien común. No existen sólo las
tres funciones clásicas sino que varias, todas ellas a cargo de órganos diferentes.
Por la otra, la Carta Fundamental distingue entre "órganos constitucionales" y "ór-
ganos constitucionalmente relevantes". Los primeros tienen su estatuto regulado
en la propia Constitución, quien los crea, define y dota de atribuciones. Se les
puede denominar también "autonomías constitucionales", pues no dependen ni se
relacionan con el gobierno, el Congreso Nacional o el Poder Judicial. Están al
margen de los vínculos jurídicos administrativos de la línea jerárquica; tampoco
admiten facultades de supervigilancia o tutela. Se autodeterminan funcional y ad-
ministrativamente y sus directivos son autoridades inamovibles. Se encuentran
sometidos directamente a la Constitución y a una preceptiva legal que por manda-
to constitucional regula su generación y funcionamiento, la que habitualmente es
una ley orgánica constitucional o una ley de quórum calificado.

En cambio, "los órganos constitucionalmente relevantes" son aquellos que la

Constitución menciona pero no regula (por ejemplo, la Tesorería General de la
República).

Ahora bien, todo órgano constitucional es órgano del Estado. La asimilación obe-
dece a que dichos órganos cumplen una función esencial en el sistema político,
por lo que deben regirse por las mismas normas y principios generales aplicables
a un órgano integrante de un poder del Estado.

De ahí que el Tribunal Constitucional, la Contraloría General de la República, el

Banco Central sean órganos constitucionales y, por tanto, órganos del Estado,
pues se encuentran regulados en su estructura básica en la Constitución, sin per-
juicio que otros aspectos se desarrollen en sus estatutos orgánicos específicos.

Por lo tanto, cada vez que el ordenamiento jurídico utiliza la expresión "órgano del
Estado", está refiriéndose no sólo a los órganos que integran un poder del Estado,
en donde quedan comprendidos los órganos de la administración del Estado como
integrantes del “poder ejecutivo”, sino también a los órganos que hemos denomi-
nado "órganos constitucionales".

Lo anterior no significa que dentro de los "órganos constitucionales" no existan

órganos que integren un poder del Estado, pues la Contraloría General de la Re-
pública, las Municipalidades, son órganos de la administración del Estado, no obs-
tante que la Constitución los regula en su estatuto básico.

De ahí que por ejemplo, el inciso primero del artículo 6º de la Constitución Política
del Estado, que prescribe que "los órganos del Estado deben someter su acción a
la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella", sea aplicable a todos los
órganos del Estado, incluidos, por cierto, los de la administración del Estado y los
órganos constitucionales.
 64

Por otra parte, todo órgano del Estado es creado por el derecho, quien lo configu-
ra. En efecto, es la norma jurídica –la Constitución o la ley- la que da nacimiento a
un órgano del Estado. Pero al introducirlo al mundo del derecho, le fija sus funcio-
nes y atribuciones, o sea, cuáles son sus tareas y la manera en que puede cum-
plirlas. La creación y configuración esencial de los órganos del Estado es, por tan-
to, heterónoma. Es decir, la otorga una norma jurídica ajena a él mismo.

II. LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO ESTAN CLA-

RAMENTE ESTABLECIDOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO

La Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Es-

tado (LOCBGAE) establece, en el inciso segundo de su artículo 1º, una enumera-
ción de los órganos que integran la administración del Estado10. En ella se incluye
a órganos regidos por Estatutos Orgánicos Constitucionales, como la Contraloría,
el Banco Central11, las Fuerzas Armadas, los Gobiernos Regionales y las Munici-
palidades. También dentro de esta enumeración se incluyen órganos típicamente
administrativos, como los Ministerios, las Intendencias y las Gobernaciones. Ade-
más, quedan comprendidos dentro de esta enumeración órganos que desarrollan
actividades económicas como las empresas públicas creadas por ley, regidas por
leyes de quórum calificado.

Sin embargo, la enumeración que en este inciso se contiene no es taxativa. Para

sostener lo anterior existen los siguientes argumentos:

1. Dicho inciso tiene una fórmula general que permite afirmar que en ella exis-
te un concepto material y no formal u orgánico para incluir a distintos órga-
nos dentro de la Administración del Estado.

En efecto, este inciso utiliza la expresión "los órganos y Servicios Públicos

creados para el cumplimiento de la función administrativa". Dentro de la ex-
presión "órganos" como distinta de servicios es posible comprender a aque-
llos no enumerados en dicho inciso; y a órganos de naturaleza especial,

10
Dicho inciso señala: La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias,
las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrati-
va, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de
Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas
por ley.
11
Caso especial es el del Banco Central, pues el artículo 2º de su LOC señala que no le serán aplicables para
ningún efecto legal las disposiciones generales o especiales dictadas o que se dicten para el sector público.
Además, el artículo 90 de dicha ley señala expresamente que la LOCBGAE no le es aplicable. En otras palabras,
no sería parte de los órganos de la administración del Estado. Aún así, la Contraloría General de la República ha
sostenido que el Banco Central forma parte de la Administración del Estado.
 65

que no obstante su naturaleza privada, cumplen una función administrativa,

como la CONAF12.

2. Esta interpretación es coincidente con la que formuló el fallo del Tribunal

Constitucional sobre la LOC de Bases Generales de la Administración del
Estado (STC Rol 39/1986). En este fallo se dejó constancia del concepto
amplio y genérico que comprendía dicho inciso. Ello obedece a que su fuen-
te -el artículo 38 de la Constitución- emplea la expresión "Administración del
Estado" en un sentido que va más allá de la Administración Pública. Ello
permite afirmar, señaló el Tribunal Constitucional, que no es lógico que el
constituyente encargara a una ley orgánica constitucional sólo la regulación
de la organización básica de sólo una parte o sector de la Administración
del Estado (la administración pública propiamente tal) y excluyera a la otra.
Además, a juicio del Tribunal, las leyes orgánicas deben regular como un
todo armónico y sistemático todos los aspectos que la Constitución le en-
carga regular, el que en este caso es "la organización básica de la adminis-
tración".

3. El artículo 21 refuerza aún más la tesis que la enumeración del inciso se-
gundo del art. 1º de la LOCBGAE es material y no formal. Mientras el inciso
segundo del citado artículo utiliza la expresión "órganos que cumplan una
función administrativa", el artículo 21, que señala aquellos que forman parte
de la Administración Pública, habla sólo de servicios públicos creados para
el cumplimiento de la función administrativa. La supresión de la expresión
"órganos" revela dos cosas. Por una parte, que "órganos" y "servicios" no
son expresiones sinónimas. De lo contrario, no se explica su uso en el art.
1º y su supresión en el 21. Por otra parte, su no uso en el art. 21 revela que
no a todos los órganos que cumplen una función administrativa le es aplica-
ble la normativa del art. 21 en adelante.

En otras palabras, la idea que subyace tras esta ley es establecer una administra-
ción unitaria, esto es que no existan órganos que estén marginados de ciertos
principios y normas comunes.

Ello marca una diferencia con el sistema vigente bajo la Constitución del 25. En
ella, la expresión administración del Estado tuvo un origen jurisprudencial y surgió
para salvar el alcance restringido que el texto original de la Constitución había im-
puesto a la voz administración pública.

En efecto, la Constitución del 25 sólo reconocía a la administración central, es de-

cir, la constituida por los órganos y organismos dependientes o fiscales, que ac-

12
El artículo 112 de la Constitución utiliza la expresión "servicios públicos creados por ley para el cumplimiento
de las funciones administrativas que operen en la región", para referirse a aquellos órganos que el Intendente
debe coordinar, supervigilar o fiscalizar.
 66

tuaban bajo la personalidad jurídica del fisco. La descentralización sólo la recono-

cía en las asambleas provinciales y en las municipalidades.

Sin embargo, la realidad hizo surgir órganos con personalidad jurídica en el ámbito
de la seguridad social o para desarrollar actividades económicas. Estos órganos
no estaban ya bajo la dependencia si no sólo bajo la supervigilancia del Presidente
de la República. En otras palabras, los organismos administrativos con personali-
dad jurídica surgieron, por ende, por obra del legislador.

Sólo en 1943, la Constitución se reformó para incorporar como órganos que de-
bían ser creados por ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República a
las empresas fiscales y a las instituciones semifiscales. Con ello junto a la admi-
nistración pública, es decir, a aquella que actúa bajo la personalidad jurídica del
fisco, se reconoció la existencia de los servicios descentralizados. A estos órganos
se les denominó administración del Estado.

Por ello, la Contraloría, en 1960, señalaba que el término administración pública

es específico, pues sólo comprende a los servicios fiscales, o sea, a aquellos de-
pendientes directamente del poder central y que actúan con la personalidad jurídi-
ca del fisco. El término administración del Estado, en cambio, es un término gené-
rico, que comprende a todos los servicios mediante los cuales el Presidente de la
República cumple con la función de administrar el Estado que la Constitución Polí-
tica de la República le encomienda. Quedan comprendidos aquí los servicios fisca-
les, semifiscales y empresas del Estado.

Ello no significa, sin embargo, que la LOCBGAE sea aplicable íntegramente a to-
dos los órganos de la Administración del Estado, pues su artículo 21 se encarga
de distinguir qué disposiciones se aplican a todos ellos y cuáles a sólo algunos de
los órganos de la Administración del Estado. En dicha disposición se deja expresa
constancia que los artículos 1 a 20 se aplican a todos los órganos de la Adminis-
tración del Estado, incluidos aquellos regidos por una Ley Orgánica Constitucional
o de quórum calificado. Del artículo 21 en adelante, quedan regidos sólo los Minis-
terios, Intendencias, Gobernaciones y Servicios Públicos creados para el cumpli-
miento de la función administrativa.

Sin embargo, el Título III de la LOCBGAE, es decir, de los artículos 52 a 68, incor-
porado por la Ley Nº 19.653, sobre Probidad Administrativa, se aplica nuevamente
a todos los O.A.E.

De este modo, el Título I (art. 1 a 20) y el Título III (art. 52 a 68, se aplican a todos
los O.A.E. El Título II (art. 21 a 51) y el Título IV (art. 69 a 75), recientemente in-
corporado por la ley N° 20.500, sólo se aplica a ciertos órganos.
 67

III. LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO COLABORAN

CON EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA.

De acuerdo al artículo 24 de la Constitución, al Presidente de la República le co-

rresponde el gobierno y la administración del Estado. Para cumplir con esa tarea,
cuenta con la colaboración de estos órganos.

La función de gobierno implica la potestad de tomar decisiones y es, por tanto, una
facultad de imperio. La función administrativa, en cambio, supone un conjunto de
atribuciones que se orienta más bien a la aplicación de las normas para la conse-
cución de los objetivos de poder público en materia de desarrollo y funcionamiento
de los servicios públicos.

Esta colaboración tiene distintas formas: pueden ser nacionales, regionales, pro-
vinciales, locales o comunales. También pueden desarrollar tareas activas, consul-
tivas, fiscalizadoras o jurisdiccionales; o tareas de ordenación, de servicio, de fo-
mento o empresariales. Los órganos que la componen pueden estar establecidos
en la Constitución o en la ley. Pueden o no tener autonomía constitucional. Pero
todos ellos son colaboradores del Presidente en su tarea de gobierno y adminis-
tración.

Pero podemos hacer una distinción más fina.

Por de pronto, según el grado de cercanía en el trabajo cotidiano con el Presidente

de la República, están los órganos que lo ayudan de manera directa e inmediata al
Presidente, y los que lo hacen de una manera más lejana. En la primera catego-
ría, se encuentran los Ministros de Estado. La relación con el Presidente es direc-
ta, porque no tiene intermediación de otros órganos; y es inmediata, porque estos
son sus secretarios; por lo mismo, despachan los asuntos en reuniones directas
con él. Los Ministros tratan cotidianamente con el Presidente. Reciben llamados
de él, asisten a reuniones con él, le reportan e informan sobre la marcha de sus
carteras, por escrito o verbalmente, etc.

Esta cercanía con el Presidente de los Ministros, tiene importantes efectos. Por de
pronto, esto se manifiesta en actos de confianza del Presidente: estas autoridades
son de su exclusiva confianza (art. 32 N° 7); lo subrogan cuando tiene un impedi-
mento temporal, de acuerdo al orden de precedencia legal (art. 29); responden los
oficios de fiscalización dirigidos al Presidente (art. 52 N° 1, letra a); deben concu-
rrir personalmente a las sesiones especiales que la Cámara o el Senado convo-
quen en asuntos de su cartera (art. 37). Enseguida, se expresa en que asumen
ciertas cargas: responden individual o solidariamente de los actos que firman (art.
38); son acusables constitucionalmente (art. 52 N° 1, letra c); pueden ser interpe-
lados por la Cámara de Diputados (art. 52 N° 1, letra b); no pueden ser candidatos
a diputados o senadores (art. 57 N° 1).
 68

En cambio, hay otros órganos que no tienen ese contacto presencial y que están
intermediados por el Ministro del sector. Por ejemplo, un jefe de servicio está in-
serto en un Ministerio; por lo mismo, llega al Presidente por el conducto del Minis-
tro. Excepcionalmente tiene un trato directo con él. Lo mismo sucede con los in-
tendentes, quienes, a pesar de ser los representantes naturales e inmediatos del
Presidente en la región, actúan por órdenes e instrucciones que le imparta el Pre-
sidente directamente o a través del Ministerio del Interior.

En este sentido, el TC (STC 2246/20139) ha señalado.

“TRIGESIMOPRIMERO. Que la definición que contiene el mencionado ar-

tículo parte por destacar que los Ministros son colaboradores del Presidente
de la República. Con esta expresión se busca resaltar que los Ministros no
son meros ejecutores de la voluntad de quien los nombra (Estévez Gazmu-
ri, Carlos; Elementos de Derecho Constitucional; Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1949, p. 300). Durante la vigencia de la Constitución del 33, Jorge
Huneeus (La Constitución ante el Congreso, tomo II, Segunda edición; Edi-
ciones Imprenta Cervantes, 1881, p. 171) señalaba que los Ministros serían
“simples amanuenses del Presidente, si éste pudiera dar órdenes por sí so-
lo”. Comentando el actual texto, Alejandro Silva Bascuñán (Tratado de De-
recho Constitucional, tomo V; Editorial Jurídica de Chile, 2000, p. 100) des-
taca que “al declararlos colaboradores y no secretarios, pone de manifiesto
el constituyente la adhesión profunda y leal que el Jefe del Estado debe es-
perar de sus Ministros, que no son, por lo tanto, simples secretarios suyos,
como se los llama, por ejemplo, en Estados Unidos”. El mismo autor agrega
que la proyección de colaborar “es mucho más intensa que la derivable de
la atribución de simple asesoría, la cual, por su lado, da tan sólo el propósi-
to de aconsejar o ilustrar con su dictamen”. Concluye este autor señalando:
“No hay, pues, en síntesis, en la colaboración, simple apoyo en orden a la
preparación y determinación de lo que se decide por quien ejerce la atribu-
ción, sino coparticipación en la sustancia misma de lo que se resuelva. Sólo
así se explican los diversos tipos de responsabilidad en que incurre un Mi-
nistro de Estado con relación al acto del Presidente.”;

TRIGESIMOSEGUNDO. Que la Constitución agrega que esa colaboración

es directa e inmediata. Con el primer calificativo (“directa”) se establece que
la colaboración de los Ministros es sin intermediarios. De ahí que los Minis-
tros despachan los asuntos en reuniones directas con el Presidente. Los
Ministros tratan cotidianamente con él, reciben sus llamados, asisten a
reuniones con él, le reportan e informan sobre la marcha de sus carteras,
por escrito o verbalmente, etc., y reciben instrucciones y órdenes directa-
mente. En cambio, hay otros órganos que no tienen ese contacto presencial
y que están intermediados por el Ministro del sector. Por ejemplo, un jefe de
servicio, también colaborador, está inserto en un Ministerio; por lo mismo,
llega al Presidente por el conducto del Ministro. Excepcionalmente tiene un
trato directo con él. Lo mismo sucede con los intendentes, quienes, a pesar
 69

de ser los representantes naturales e inmediatos del Presidente en la res-

pectiva región, actúan por órdenes e instrucciones que les imparta el Presi-
dente directamente o “a través del Ministerio del Interior” (artículo 2º, letra
a), Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional).

Con el segundo calificativo (“inmediato”) se establece el carácter cercano o

contiguo de ese vínculo. Por de pronto, esto se manifiesta en actos de con-
fianza del Presidente: estas autoridades son de su exclusiva confianza (ar-
tículo 32 N° 7 de la Constitución); lo subrogan cuando tiene un impedimento
temporal, de acuerdo al orden de precedencia legal (artículo 29); responden
los oficios de fiscalización dirigidos al Presidente (artículo 52 N° 1, letra a);
deben concurrir personalmente a las sesiones especiales que la Cámara o
el Senado convoquen en asuntos de su cartera (artículo 37). Enseguida, se
expresa en que asumen ciertas cargas: responden individual o solidaria-
mente de los actos que firman (artículo 38); son acusables constitucional-
mente (artículo 52 N° 1, letra c); pueden ser interpelados por la Cámara de
Diputados (artículo 52 N° 1, letra b); no pueden ser candidatos a diputados
o senadores (artículo 57 N° 1);

TRIGESIMOTERCERO. Que, asimismo, la colaboración directa e inmediata

de los Ministros de Estado es en las dos funciones que la Constitución le
encomienda al Presidente de la República en su artículo 24. Es decir, la la-
bor de gobierno o de conducción o dirección y la labor de administración o
de satisfacción de las necesidades públicas. No ha querido la Constitución
dejar que la colaboración se restrinja a una de estas áreas. Pero eso no
significa que se confundan. Así, por ejemplo, todo lo que tenga que ver con
la participación en la función legislativa, en la conducción de las relaciones
internacionales, se enmarca dentro de la función de gobierno. En cambio,
todo lo que tenga que ver con la cobertura de las carencias de modo regu-
lar, continuo y sistemático, es propio de la labor administrativa;”

Enseguida, existen los órganos que ayudan al Presidente en la conducción y otros

en la ejecución. Los Ministerios son “los órganos superiores de colaboración del
Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración de sus
respectivos sectores”. Ellos definen las políticas y conducen sus respectivos Minis-
terios. En cambio, los servicios públicos son los órganos de ejecución, encargados
de satisfacer las necesidades colectivas de manera regular y continua. Excepcio-
nalmente, un Ministerio puede ejecutar políticas y un servicio establecerlas.

Otra forma de colaboración, es según si esta se haga de modo nacional, es decir,

en todo el país, o de manera local, o sea, en la región o en parte de ella, en la pro-
vincia o en la comuna. Así, respecto a la tarea del orden público (art. 24), a nivel
nacional colabora con el Presidente de la República el Ministerio del Interior y de
Seguridad Pública (art 1° y 2°, ley N° 20.502) y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública (art. 101, Constitución); a nivel regional lo ayuda el Intendente (art. 2°
LOCGAR), y a nivel provincial, el Gobernador (art. 4° LOCGAR).
 70

Finalmente, los O.A.E. pueden ayudar al Presidente decidiendo (ejemplo, un ser-

vicio público) o asesorándolo (informando, evacuando dictámenes, entregando
opiniones, pero no decidiendo).

Interesa destacar aquí que la organización central de la administración pública

propiamente tal es el Ministerio. Este es un órgano de dirección a cargo de un mi-
nistro de Estado nombrado por el Presidente de la República13, y cuya función se
limita a un campo específico de la actividad estatal (la agricultura, la salud, etc).
Así colabora o ayuda al Presidente.

Los ministerios son órganos de dirección porque diseñan políticas y planes en

conformidad a las instrucciones que les imparta el Presidente; pero quienes las
ejecutan son los servicios públicos. Sólo en casos calificados por ley los ministe-
rios actúan como órganos administrativos de ejecución14.

13
Consecuente con nuestro sistema presidencial de gobierno, los ministros se mantienen en su cargo mientras
cuenten con su confianza. (artículos 32 Nº 9 y 33 de la Constitución; y 19 y 20 LOCBGAE).
14
En nuestro país existen 20 ministerios y dos autoridades con rango de ministro (Directora del Sernam y Presi-
dente del Consejo Nacional de la Cultura y de las Artes). El listado de los ministerios es el siguiente, según su
orden de precedencia legal.
ORDEN DE PRECEDENCIA PROTOCOLAR ORDEN DE PRECEDENCIA LEGAL, Ley 20.502,
D.S. Nº 150, 1990 RR.EE. DO 21.02.2011
Interior Interior y Seguridad Pública
Relaciones Exteriores Relaciones Exteriores
Defensa Nacional Defensa Nacional
Hacienda Hacienda
Secretaría General de la Presidencia de la Secretaría General de la Presidencia de la Repú-
República blica
Secretaría General de Gobierno Secretaría General de Gobierno
Economía, Fomento y Turismo Economía, Fomento y Turismo
Desarrollo Social Desarrollo Social
Educación Educación
Justicia Justicia
Trabajo y Previsión Social Trabajo y Previsión Social
Obras Públicas Obras Públicas
Salud Salud
Vivienda y Urbanismo Vivienda y Urbanismo
Agricultura Agricultura
Minería Minería
Transportes y Telecomunicaciones Transportes y Telecomunicaciones
Bienes Nacionales. Bienes Nacionales.
Ministerio de Energía Ministerio de Energía
Ministerio del Medio Ambiente Ministerio del Medio Ambiente
Autoridades nacionales con rango de Mi-
nistro:
Director del Servicio Nacional de la Mujer
Director Consejo Nacional de la Cultura y las
Artes
 71

Históricamente, las Constituciones han tratado de distinta manera a los Ministe-

rios. Una apretada síntesis de la evolución se observa en la siguiente sentencia
del TC (STC 2367/2013):
“DUODÉCIMO. Que las constituciones anteriores a la de 1833 establecían ellas mismas el
número de secretarios de Estado. Así, la de 1812 hablaba de dos (artículo XIV), las de
1818 (artículo 10), de 1822 (artículo 124), de 1823 (artículo 21) y de 1828 (artículo 26) ha-
blaban de tres;

DECIMOTERCERO. Que, como consecuencia del mandato que establecía la Constitu-

ción de 1833, se dictaron dos leyes de Ministerios.

La primera, en 1837, estableció que los Secretarios de Despacho serían cuatro (Interior;
Justicia, Culto e Instrucción Pública; Hacienda; Guerra y Marina). Dicha disposición no se
refirió a la organización interna de los Ministerios. Sí, en cambio, definió las plantas de per-
sonal para cada una de estas Carteras (artículo 8°).

La segunda se expidió en 1887. Para esa fecha había siete Ministros de Despacho (Inte-
rior; Relaciones Exteriores y Culto; Justicia e Instrucción Pública; Hacienda; Guerra; Mari-
na, y de Industria y Obras Públicas. La misma ley establecía que los Departamentos de
Guerra y Marina debían ser desempeñados por un solo Ministro). Esta ley siguió la misma
estructura de la anterior, listando las funciones de los siete Ministerios. Pero, en el Título
Tercero, se refirió a la organización. Por una parte, regulando las tareas de los subsecreta-
rios (artículos 13 y siguientes). Por la otra, estableciendo una estructura tipo. En efecto, el
artículo 17 establecía que en cada Ministerio, además del subsecretario, debían existir “je-
fes de sección, oficiales de partes, archiveros, y oficiales de número de primera y segunda
clase.”. Luego, esta ley definía las tareas de cada uno de esos cargos (artículos 18 y si-
guientes);

DECIMOCUARTO. Que, bajo la Constitución de 1925, se dictó, en 1927, el D.F.L. N°

7912, que organizó las Secretarías de Estado. A esa fecha había nueve Ministerios (Inte-
rior; Relaciones Exteriores; Hacienda; Educación Pública; Justicia; Guerra, Marina; Fomen-
to, y Bienestar Social).

Esta ley listó las funciones de los Ministerios y se refirió también a la organización de los
mismos. Para ello, de un lado, señaló las funciones de los subsecretarios (artículo 14). Del
otro, permitió que los Ministerios “dictaran los decretos correspondientes de organización o
reorganización de los servicios que de ellos dependan, de acuerdo con las disposiciones
del presente decreto” (artículo 18);

DECIMOQUINTO. Que bajo la Constitución de 1980 se dicta, en 1986, la Ley Orgáni-

ca Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (en adelante
LOCBGAE).

Esta ley, a diferencia de las anteriores, se dicta por encargo expreso del artículo 38 de la
Constitución, en virtud del cual una ley orgánica constitucional debe determinar “la organi-
zación básica de la administración pública.”.

Cabe señalar que esta ley no fija, como lo hacían sus predecesoras, las funciones especí-
ficas de cada cartera, sino que establece la función común de los Ministerios en el artículo
22. Dicha disposición establece, por una parte, que “los Ministerios son los órganos supe-
riores de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y admi-
nistración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos específicos
 72

de actividades en que deben ejercer dichas funciones.” Por la otra, que en cumplimiento de
ese rol, les corresponde “proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estu-
diar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento
de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector.”.

Enseguida, esta normativa se refiere a la organización de los Ministerios. Por de pronto,

porque fija la labor de los Ministros (artículo 23) y de los Subsecretarios (artículos 24 y 25).
También, porque permite que la ley pueda desconcentrar territorialmente a los Ministerios,
mediante Secretarías Regionales Ministeriales. Además, porque establece la estructura ti-
po de un Ministerio, la que puede ser modificada por otra ley. Esa estructura tipo la esta-
blece el artículo 27, en los siguientes términos: “En la organización de los Ministerios,
además de las Subsecretarías y de las Secretarías Regionales Ministeriales, podrán existir
sólo los niveles jerárquicos de División, Departamento, Sección y Oficina, considerando la
importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la respectiva función.”;

En el cuadro siguiente puede observarse los que los ministerios son, sus funcio-
nes y su organización.

CONCEPTO

Son O.A.E. LOCBGAE Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno

y la administración del Estado con la colaboración de los
órganos que establezcan la Constitución y las leyes.

La Administración del Estado estará constituida por los Mi-

nisterios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos
y servicios públicos creados para el cumplimiento de la fun-
ción administrativa, incluidos la Contraloría General de la
República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Re-
gionales, las Municipalidades y las empresas públicas crea-
das por ley.

Creados por ley Constitución Artículo 33.-

La ley determinara el número y organización de los Ministe-

rios, como también el orden de precedencia de los Ministros
titulares.

Colaboran con el LOCBGAE Artículo 22.- Los Ministerios son los órganos superiores de
Presidente de la colaboración del Presidente de la República en las funciones
República desde de gobierno y administración de sus respectivos sectores,
su respectivo los cuales corresponden a los campos específicos de activi-
sector dades en que deben ejercer dichas funciones.

No tienen perso- LOCBGAE Artículo 35.- El Presidente de la República podrá delegar en

nalidad jurídica forma genérica o específica la representación del Fisco en
propia los jefes superiores de los servicios centralizados, para la
ejecución de los actos y celebración de los contratos nece-
sarios para el cumplimiento de los fines propios del respecti-
vo servicio. A proposición del jefe superior, el Presidente de
la República podrá delegar esa representación en otros
 73

funcionarios del servicio.

Se rigen ínte- LOCBGAE Artículo 21.- La organización básica de los Ministerios, las
gramente por Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos
LOCBGAE creados para el cumplimiento de la función administrativa,
será la establecida en este Título.

Las normas del presente Título no se aplicarán a la Contralo-

ría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas
Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los
Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo
Nacional de Televisión, al Consejo para la Transparencia y a
las empresas públicas creadas por ley, órganos que se regi-
rán por las normas constitucionales pertinentes y por sus
respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum
calificado, según corresponda.

FUNCIONES DE LOS MINISTERIOS

Fijan políticas LOCBGAE Artículo 22.-

Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las

políticas y planes correspondientes, estudiar y propo-
ner las normas aplicables a los sectores a su cargo,
velar por el cumplimiento de las normas dictadas,
asignar recursos y fiscalizar las actividades del respec-
tivo sector.

En circunstancias excepcionales, la ley podrá enco-

mendar alguna de las funciones señaladas en el inciso
anterior a los servicios públicos. Asimismo, en los ca-
sos calificados que determine la ley, un ministerio po-
drá actuar como órgano administrativo de ejecución.

Estudian, pro- LOCBGAE Artículo 22.-

ponen y eva-
lúan normas Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las
políticas y planes correspondientes, estudiar y propo-
ner las normas aplicables a los sectores a su cargo,
velar por el cumplimiento de las normas dictadas,
asignar recursos y fiscalizar las actividades del respec-
tivo sector.

Constitución Artículo 35.- Los reglamentos y decretos del Presiden-

te de la República deberán firmarse por el Ministro
respectivo y no serán obedecidos sin este esencial
requisito.

Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la

sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presi-
dente de la República, en conformidad a las normas
que al efecto establezca la ley.
 74

Artículo 36.- Los Ministros serán responsables indivi-

dualmente de los actos que firmaren y solidariamente
de los que suscribieren o acordaren con los otros Mi-
nistros.

Asignan recur- LOCBGAE Artículo 22.-

sos
Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las
políticas y planes correspondientes, estudiar y propo-
ner las normas aplicables a los sectores a su cargo,
velar por el cumplimiento de las normas dictadas,
asignar recursos y fiscalizar las actividades del respec-
tivo sector.

ORGANIZACIÓN DE LOS MINISTERIOS

El Ministro Constitución Artículo 33.- Los Ministros de Estado son los colabo-
radores directos e inmediatos del Presidente de la
República en el gobierno y administración del Estado.

Artículo 32.- Son atribuciones especiales del Presiden-

te de la República:

7º.- Nombrar y remover a su voluntad a los ministros

de Estado, subsecretarios, intendentes y gobernado-
res;

LOCBGAE Artículo 23.- Los Ministros de Estado, en su calidad de

colaboradores directos e inmediatos del Presidente de
la República, tendrán la responsabilidad de la conduc-
ción de sus respectivos Ministerios, en conformidad
con las políticas e instrucciones que aquél imparta.

El Presidente de la República podrá encomendar a

uno o más Ministros la coordinación de la labor que
corresponde a los Secretarios de Estado y las relacio-
nes del Gobierno con el Congreso Nacional.

El Subsecreta- LOCBGAE Artículo 24.- En cada Ministerio habrá una o más Sub-
rio secretarías, cuyos jefes superiores serán los Subse-
cretarios, quienes tendrán el carácter de colaborado-
res inmediatos de los Ministros. Les corresponderá
coordinar la acción de los órganos y servicios públicos
del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la ad-
ministración interna del Ministerio y cumplir las demás
funciones que les señale la ley.

Constitución Artículo 34.-

En los casos de ausencia, impedimento o renuncia de
 75

un Ministro, o cuando por otra causa se produzca la

vacancia del cargo, será reemplazado en la forma que
establezca la ley.

LOCBGAE Artículo 25.- El Ministro será subrogado por el respec-

tivo Subsecretario y, en caso de existir más de uno,
por el de más antigua designación; salvo que el Presi-
dente de la República nombre a otro Secretario de
Estado o que la ley establezca para Ministerios deter-
minados otra forma de subrogación.

Seremias LOCBGAE Artículo 26.- Los Ministerios, con las excepciones que
contemple la ley, se desconcentrarán territorialmente
mediante Secretarías Regionales Ministeriales, las que
estarán a cargo de un Secretario Regional Ministerial.

LOCGAR Artículo 61.- Los ministerios se desconcentrarán terri-

torialmente mediante secretarías regionales ministeria-
les, de acuerdo con sus respectivas leyes orgánicas,
con excepción de los Ministerios del Interior, Secreta-
ría General de la Presidencia, de Defensa Nacional y
de Relaciones Exteriores.

Artículo 62.- Cada secretaría regional ministerial esta-

rá a cargo de un secretario regional ministerial, quien,
sin perjuicio de su condición de representante del o de
los ministerios respectivos en la región, será colabora-
dor directo del intendente, al que estará subordinado
en todo lo relativo a la elaboración, ejecución y coordi-
nación de las políticas, planes, presupuestos, proyec-
tos de desarrollo y demás materias que sean de com-
petencia del gobierno regional.

Organización LOCBGAE Artículo 27.- En la organización de los Ministerios,

interna además de las Subsecretarías y de las Secretarías
Regionales Ministeriales, podrán existir sólo los nive-
les jerárquicos de División, Departamento, Sección y
Oficina, considerando la importancia relativa y el vo-
lumen de trabajo que signifique la respectiva función.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en cir-

cunstancias excepcionales la ley podrá establecer
niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como
denominaciones diferentes.

Dentro de la organización de un Ministerio, quien sigue en jerarquía al Ministro, es

el subsecretario, quien es el colaborador inmediato del ministro y su función es
actuar como coordinador de los órganos y servicios públicos de su sector. Es fun-
 76

cionario de la exclusiva confianza del Presidente de la República. La regla general

es que exista una subsecretaría por ministerio; pero algunos tienen dos.

La situación de las subsecretarías se observa en el cuadro siguiente:

15 16
SUBSECRETARÍAS

15
Existen dos servicios públicos cuya autoridad superior tiene rango de Ministro: el Servicio Nacional de la
Mujer y el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes. El subdirector de dichos servicios no tiene el rango de
subsecretario; no obstante, para efectos protocolares se los trata como si lo fueran (ley N°19.023 y 19.891,
respectivamente).

RANGO DE MINISTRO Directora del Servicio Artículo 4°.-, 19.023

Nacional de la Mujer
La dirección superior, técnica y administrativa del Servicio Nacional
de la Mujer estará a cargo del Director del Servicio Nacional de la
Mujer, quien tendrá rango de Ministro de Estado. La representación
judicial y extrajudicial del Servicio estará a cargo del Director, el cual
como mandatario judicial tendrá las facultades establecidas en
ambos incisos del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil.
 77

Director del Servicio Artículo 5º.-, Ley N° 19.891

Nacional de la Cultura
y de las Artes La Dirección Superior del Consejo corresponderá a un Directorio
integrado por:

1) El Presidente del Consejo, quien tendrá el rango de Ministro de

Estado y será el jefe superior del servicio;

2) El Ministro de Educación;

3) El Ministro de Relaciones Exteriores;

4) Tres personalidades de la cultura que tengan una reconocida

vinculación y una destacada trayectoria en distintas actividades,
tales como creación artística, patrimonio, industrias culturales y
gestión cultural. Estas personalidades deberán ser representativas
de tales actividades, aunque no tendrán el carácter de representan-
tes de las mismas. Serán designadas por el Presidente de la
República a propuesta de las organizaciones culturales del país, que
posean personalidad jurídica vigente de conformidad a la ley. Un
reglamento determinará el procedimiento a través del cual se harán
efectivas tales designaciones, para lo cual deberá existir un Registro
Nacional de dichas organizaciones;

5) Dos personalidades de la cultura que reúnan las mismas condi-

ciones señaladas en el numeral 4 precedente, las que serán desig-
nadas a través de similar procedimiento y con acuerdo del Senado;

6) Dos académicos del área de la creación artística, del patrimonio o

de la gestión cultural, designados uno por el Consejo de Rectores
de las Universidades Chilenas y otro por los Rectores de las univer-
sidades privadas autónomas. Un reglamento señalará el procedi-
miento para efectuar dichas designaciones, y

7) Un galardonado con el Premio Nacional, elegido por quienes

hayan recibido esa distinción. Un reglamento determinará el proce-
dimiento a través del cual se hará efectiva esta designación.

Los Ministros, a que se refieren los números 2 y 3 de este artículo,

podrán delegar su participación en representantes permanentes, sin
perjuicio de reasumir cuando lo estimen conveniente.

Las personas a que se refieren los números 4, 5, 6 y 7 de este

artículo, durarán cuatro años en sus funciones y podrán ser desig-
nadas para un nuevo período consecutivo por una sola vez.

16
En el pasado hubo otras autoridades a quienes se les dio rango de Ministro de Estado.
Cargo Período Norma Cambio
 78

MINISTERIO Subsecretaría N°

Interior Interior 3

Desarrollo Regional y Administrativo

De prevención del delito

Presidente del Mayo 1978 - Artículo 5°-, D.L. Nº 2224. Creación del Ministerio de Ener-
Consejo Directivo de diciembre 2009 La Dirección Superior de la Comisión gía, ley Nº 20.402, 03.12.2009
la Comisión Nacio- corresponderá a un Consejo Directivo
nal de Energía integrado por un representante del
Presidente de la República, quien, con
el título de Presidente de la Comisión
Nacional de Energía, lo presidirá; por
el Ministro de Minería, por el Ministro
de Economía, Fomento y Reconstruc-
ción, por el Ministro de Hacienda, por
el Ministro de Defensa Nacional, por el
Ministro Jefe del Estado Mayor Presi-
dencial y por el Ministro Director de la
Oficina de Planificación Nacional.
En caso de ausencia o impedimento
del Presidente, será reemplazado por
el Ministro que corresponda según el
orden establecido en el inciso primero
de este artículo.
El Presidente titular de la Comisión
tendrá, pata todos los efectos adminis-
trativos, el rango de Ministro de Esta-
do, será funcionario de la exclusiva
confianza del Presidente de la Repú-
blica y responderá directamente ante
él de la gestión de la Comisión.
Jefe del Servicio Enero 1983 - Art. 3 Ley Nº 18.201. Creación del Minsegpres, ley Nº
Secretaría General agosto 1990 La Secretaría General de la Presiden- 18.993, 21.08.1990
de la Presidencia cia de la República estará a cargo de
un funcionario que, con el título de
Secretario General de la Presidencia,
tendrá la calidad de jefe superior de
servicio y, además, el rango de Minis-
tro de Estado.
Las normas de la subrogación del
Secretario General serán establecidas
por decreto supremo.
Presidente de la Marzo 2007 - Art. 74 bis, ley Nº 19.300 Creación del Ministerio del Medio
CONAMA enero 2010 Art. 74 bis.- El Presidente de la Comi- Ambiente, ley Nº 20.417
sión Nacional del Medio Ambiente
será un funcionario de la exclusiva
confianza del Presidente de la Repú-
blica que, con el rango de Ministro de
Estado, actuará como su colaborador
directo en materias ambientales.
Corresponde al Ministro Presidente de
la Comisión ejercer, en conjunto con el
Consejo Directivo, la dirección supe-
rior de la Comisión de conformidad a
esta ley.
 79

Relaciones Exteriores Relaciones Exteriores 1

17
Defensa Nacional Fuerzas Armadas 4
18
Defensa
Hacienda Hacienda 1
Sec. Gral. Presidencia Sec. Gral de la Presidencia 1
19
Sec. Gral. Gobierno Secretaría General de Gobierno 1

Economía, Fomento y Turismo Economía y Empresas de Menor Tamaño 3

Pesca
20
Turismo
De Desarrollo Social De Evaluación Social 2
De Servicios Sociales
Educación Educación 1
Justicia Justicia 1
Trabajo y Prev. Social Trabajo 2
Previsión Social
Obras Públicas Obras Públicas 1
Salud Salud Pública 2
Redes Asistenciales
Vivienda y Urbanismo Vivienda y Urbanismo 1
Agricultura Agricultura 1
Minería Minería 1
Transportes y Telecomunicaciones Transportes 2
Telecomunicaciones
Bienes Nacionales Bienes 1
21
Ministerio de Energía Energía 1
22
Medio Ambiente Medio Ambiente 1

17
La ley N° 20.424 suprimió las subsecretarías de Guerra, Marina y Aviación.
18
De acuerdo a la disposición décimo séptima de la Constitución Carabineros e Investigaciones fueron tras-
pasados del Ministerio de Defensa al Ministerio de Interior y Seguridad Pública, que se creó por la ley N°
20.502, DO 21.02.2011. Dicha ley estableció en su artículo 29, que las Subsecretarías de Carabineros e In-
vestigaciones se suprimirían a la fecha de entrada en vigencia de las plantas de personal que se debían dic-
tar. Ello se materializó con el D.F.L. N° 1/2011, de Interior, D:O. 31.05.2011.
19
De acuerdo con su estatuto orgánico, ChileDeportes es un servicio público, no una Subsecretaría, pero el
Jefe del Servicio tiene rango de Subsecretario. El artículo 19 de la ley N° 19.712 señala: La dirección superior y
administración del Instituto corresponderá al Director Nacional, quien será designado por el Presidente de la República y
tendrá el rango y atribuciones de Subsecretario. El Director Nacional será el jefe superior del Servicio y ejercerá su re-
presentación legal.
20
Esta subsecretaría fue creada por la ley N° 20.423.
21
Creada por la ley N° 20.402.
22
Creada por la ley N° 20.417.
 80

La mayoría de los ministerios se desconcentran territorialmente mediante las Se-

cretarías Regionales Ministeriales, a cargo de una funcionario, quien es el repre-
sentante del Ministerio respectivo en la región23. Es nombrado por el Presidente de
la República de entre las personas que figuren en una terna elaborada por el In-
tendente respectivo y oyendo al Ministro del ramo. Su remoción la propone el In-
tendente al Presidente, con información al Ministro del ramo24.

Los Ministerios se pueden clasificar de distinta manera. Dentro del aparato guber-
namental es común utilizar la siguiente clasificación:

Los Ministerios políticos Interior y Seguridad Pública; Minsegpres, Minsegegob;

Los Ministerios económicos
Los Ministerios sociales
Los Ministerios de la infraestruc-
tura
Los Ministerios de los sectores
productivos
Defensa.
Hacienda; Economía, Fomento y Turismo; Relaciones
Exteriores.
Desarrollo Social; Educación; Justicia; Salud; Vivienda;
Trabajo y Previsión Social; Bienes Nacionales.
Obras Públicas; Transportes y Telecomunicaciones;
Energía.
Agricultura; Minería; Energía; Medio Ambiente.

23
No tiene SEREMIs, por ejemplo, el Ministerio de Defensa, el Ministerio Secretaría General de la Presidencia,
Relaciones Exteriores. En materia de Seremis, el TC (STC 2367/2013) ha hecho las siguientes puntualizaciones:
“CUADRAGESIMOCUARTO. Que, enseguida, señalemos que los secretarios regionales ministeriales son car-
gos creados no por la Constitución, sino que por el legislador. La Constitución no se refiere a ellos ni los mencio-
na. Por lo mismo, son de libre configuración por la ley; CUADRAGESIMOQUINTO. Que tanto es así, que el
artículo 61 de la LOCGAR establece que cuatro carteras no tienen secretario regional ministerial: Interior, Secre-
taría General de la Presidencia, Defensa Nacional y Relaciones Exteriores. Asimismo, es posible que un mismo
funcionario ejerza dos o más cargos de Seremi (artículo 62). Tal posibilidad fue incorporada por la Ley N°
20.035. Por lo mismo, el legislador puede decidir crear las secretarías regionales ministeriales en todas las re-
giones o en algunas; CUADRAGESIMOSEXTO. Que, incluso, en algunas oportunidades, el legislador le ha dado
un rol mucho más fuerte a los secretarios regionales ministeriales, entregándoles más atribuciones que las gene-
rales. Así sucede, por ejemplo, con los de Salud, que son la autoridad sanitaria en la respectiva región (artículo
12, D.F.L. N° 1, Salud, 2005); CUADRAGESIMOSÉPTIMO. Que el hecho de que el proyecto no contemple se-
cretarios regionales ministeriales para el Ministerio del Deporte, no debe considerarse una vulneración del man-
dato de que la administración del Estado “será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada, en
su caso”, que establece el artículo 3°, inciso segundo, de la Constitución, pues dicho mandato debe cumplirse
“de conformidad a la ley”. Por lo mismo, es el legislador el que debe definir las maneras en que se produce esta
descentralización o desconcentración;”
24
Tiene una doble dependencia. Por una parte, debe ajustarse a las instrucciones de carácter técnico y
administrativo que imparta su Ministerio. De ahí que le corresponda llevar a cabo las tareas que sean propias
de su respectivo ministerio. Por la otra, está subordinado al Intendente en todo lo relativo a la elaboración,
ejecución y coordinación de las materias que sean de competencia del gobierno regional.
 81

Por su parte, los servicios públicos se relacionan (si son descentralizados) o de-
penden (si son centralizados) de los Ministerios. Como se señalaba recién, son
órganos administrativos ejecutores de las políticas ministeriales. La LOCBGAE los
define como órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colec-
tivas, de manera regular y continua. Así ayudan al Presidente de la República.

En dicha definición se contemplan todos los elementos que configuran un servicio

público:

1. En primer lugar, la existencia de un órgano determinado dotado de agentes

y de recursos. Los agentes pueden estar sujetos a un régimen de derecho
público o de derecho privado; lo mismo cabe decir respecto del presupues-
to, que puede provenir del presupuesto nacional, de ingresos propios o fi-
nanciarse con aportes privados. En todo caso, debe existir un régimen es-
pecial, establecido por ley, que regule su funcionamiento.

2. En segundo lugar, el servicio público supone la existencia de una función

considerada como obligatoria para el Estado en un momento determinado,
que se traduce en una prestación que debe otorgar, es decir en un beneficio
que proporcione alguna utilidad concreta.

3. En tercer lugar, dichas necesidades deben satisfacerse sin interrumpirse ni

paralizarse, y en la forma correcta y de acuerdo con la reglamentación vi-
gente.

4. Finalmente, los servicios, a diferencia de los Ministerios que sólo fijan las
políticas y los planes, son los brazos ejecutores de dichas políticas y pla-
nes. Por excepción, pueden asumir tareas de configuración (artículo 22
LOCBGAE).

En el cuadro siguiente se observa cómo el legislador ha transformado una necesi-

dad colectiva en una necesidad pública. Dicho proceso de calificación se denomi-
na publificación. Como ha dicho el Tribunal Constitucional (STC 1295,
06.10.2009):

“Para comprender adecuadamente la anterior afirmación, primero es nece-

sario distinguir entre las funciones públicas y el servicio público. Las prime-
ras son inherentes al Estado, de modo tal que sin ellas éste no podría sub-
sistir; también se distinguen porque son comunes a todo Estado y son reali-
zadas por órganos públicos. Es el caso de la función legislativa, de la fun-
ción ejecutiva y gubernativa, y de la función jurisdiccional. El servicio públi-
co, en cambio, se expresa en actividades que no pertenecen al Estado en
su esencia, pero que éste asume por razones técnicas, económicas y/o so-
ciales, sin que eso impida la participación de particulares. Por lo mismo, re-
quieren una decisión legislativa. De ahí que las actividades de servicio pú-
blico varíen de un Estado a otro (Souviron, José María, La actividad de la
 82

Administración y el Servicio Público; Edit. Comares; Granada, 1998, págs.

115-116). También es necesario distinguir entre la necesidad colectiva y la
necesidad pública. La primera surge por el hecho de vivir en sociedad. Por
ejemplo, el transporte, el vestuario y la alimentación. La regla general es
que estas carencias sean cubiertas por las propias personas, individual o
asociadamente. Cuando el Estado asume esa necesidad colectiva como
propia, es decir, cuando declara por ley que debe ser satisfecha con una
determinada prestación por cierto órgano y bajo un cierto régimen jurídico,
la publifica. Con ello transforma la necesidad colectiva en necesidad públi-
ca, y asume que esa carencia no sería bien atendida o satisfecha si perma-
neciera en manos privadas. El servicio público se ocupa de las necesidades
públicas. “Lo que da el sello propio al servicio público, es la necesidad pú-
blica que trata de satisfacer de manera regular y continua” (Aylwin, Patricio;
Manual de Derecho Administrativo; Editorial Jurídica; Santiago, 1952, pág
49); “por esencia el servicio público tiene por objeto satisfacer una necesi-
dad pública, es decir, algo que es indispensable y común a todo el pueblo”
(Silva Cimma, Enrique; Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El
Servicio Público; Editorial Jurídica; Santiago, 1995, pág. 67). Lo anterior
trae dos consecuencias. Por una parte, el Estado no asume todas las nece-
sidades colectivas sino sólo aquellas que se juzgan como indispensables.
Por la otra, no hay servicios públicos por naturaleza, pues éstos son una
creación del legislador. De ahí que “crear un servicio público significa resol-
ver que la satisfacción de una determinada necesidad general podrá reali-
zarse por el Estado, preferentemente, mediante procedimientos de Derecho
Público” (Silva Cimma, E.; ob. cit.; pág. 74).”

El cuadro que aludimos es el siguiente:

SERVICIO LEY ORGÁNICA OBJETO

Servicio Agrícola y Ley Nº 18.755, Orgá- “contribuir al desarrollo e incremento de la salud animal y
Ganadero (SAG) nica del Servicio vegetal; la protección y conservación de los recursos natura-
Agrícola y Ganadero les renovables que inciden en el ámbito de la producción
agropecuaria del país y el control de insumos y productos
agropecuarios sujetos a regulación en normas legales y
reglamentarias.” (art. 2º)

Servicios de Vivienda Decreto Ley Nº 1.305, “materializar los planes que les encomiende el Ministerio,
y Urbanización de 1975, que rees- para lo cual podrán adquirir los terrenos, formar loteos y
(SERVIU) tructura y regionaliza preparar subdivisiones prediales, proyectar y ejecutar las
el Ministerio de Vi- urbanizaciones de los mismos, proyectar y ejecutar las re-
vienda y Urbanismo modelaciones y la edificación de las poblaciones, conjuntos
habitacionales, barrios o viviendas individuales y su respec-
tivo equipamiento comunitario y toda otra función de prepa-
ración o ejecución que permita dar cumplimiento a las obras
contempladas en los planes y programas, todo ello en con-
formidad con los presupuestos asignados.” (art. 27)

Superintendencia de D.F.L. 3/1997, de “la fiscalización, del Banco del Estado, de las empresas
Bancos e Institucio- Hacienda, Ley Gene- bancarias, cualquiera que sea su naturaleza y de las entida-
nes Financieras des financieras cuyo control no esté encomendado por la ley
 83

SERVICIO LEY ORGÁNICA OBJETO

(SBIF) ral de Bancos. a otra institución. (…) de las empresas cuyo giro consista en
la emisión u operación de tarjetas de crédito o de cualquier
otro sistema similar, siempre que dichos sistemas importen
que el emisor u operador contraiga habitualmente obligacio-
nes de dinero para con el público o ciertos sectores o grupos
específicos de él.” (art. 2º)

Agencia Nacional de Ley Nº 19.974, sobre “producir inteligencia para asesorar al Presidente de la Re-
Inteligencia (ANI) el sistema nacional pública y a los diversos niveles superiores de conducción del
de inteligencia y que Estado”. (art. 7º)
crea la ANI.

Unidad de Análisis Ley Nº 19.913, que “prevenir e impedir la utilización del sistema financiero y de
Financiero (UAF) creó la unidad de otros sectores de la actividad económica, para la comisión
análisis financiero. de alguno de los delitos descritos en el artículo 27 de esta
ley.” (art. 1º)

Gendarmería Decreto Ley Nº 2.859, “atender, vigilar y rehabilitar a las personas que por resolu-
Ley Orgánica de la ción de autoridades competentes, fueren detenidas o priva-
Gendarmería de das de libertad y cumplir las demás funciones que le señale
Chile. la ley. “ (art. 1º)

Consejo Nacional de Ley Nº 19.891, que “apoyar el desarrollo de las artes y la difusión de la cultura,
la Cultura y las Artes creó el Consejo Na- contribuir a conservar, incrementar y poner al alcance de las
(CNCA) cional de la Cultura y personas el patrimonio cultural de la Nación y promover la
las Artes. participación de éstas en la vida cultural del país.” (art. 1º)

Universidad de Chile D.F.L. Nº 3, de 2006, “la enseñanza superior, investigación, creación y extensión
Estatuto de la Univer- en las ciencias, las humanidades, las artes y las técnicas, al
sidad de Chile servicio del país en el contexto universal de la cultura” (art.
1º).

Servicio de Salud D.L. Nº 2.763, que “tendrán a su cargo la articulación, gestión y desarrollo de la
reorganiza el Ministe- red asistencial correspondiente, para la ejecución de las
rio de Salud y creó acciones integradas de fomento, protección y recuperación
los servicios de salud. de la salud y rehabilitación de las personas enfermas.” (art.
16)

Corporación de fo- Ley Nº 6.640, que “b) Realizar, en colaboración con las entidades de fomento
mento de la produc- creó la CORFO fiscales, semifiscales o privadas, estudios destinados a en-
ción (CORFO) contrar los medios más adecuados para crear nuevas pro-
ducciones o aumentar las actuales, mejorando las condicio-
nes en que éstas de desenvuelven en cuanto a calidad,
rendimientos y costos de producción y los destinados a facili-
tar el transporte, el almacenamiento y venta de los produc-
tos, a fin de que éstos puedan ser aprovechados en su esta-
do más satisfactorio y a los precios más convenientes. c)
Efectuar, de acuerdo con los resultados a que se refieren los
estudios del inciso anterior, ensayos de producción y comer-
cio en la escala y con las ayudas que se estimen convenien-
tes; d) Ayudar la fabricación en el país o la importación de
maquinarias y demás elementos para la producción. e) Pro-
poner y ayudar la adopción de medidas destinadas a aumen-
tar el consumo de productos nacionales o a obtener una
mayor participación de intereses chilenos en actividades
industriales y comerciales. f) Estudiar los medios de finan-
ciamiento general del plan de fomento de la producción o de
 84

SERVICIO LEY ORGÁNICA OBJETO

financiamiento particular de las diferentes obras contempla-
das en él y conceder préstamos en la forma indicada en los
Artículos 29º y 30º (…) (art.25).

Servicio de Registro Ley Nº 19.477, orgá- “registrar los actos y hechos vitales que determinen el esta-
Civil e Identificación nica del Servicio de do civil de las personas y la identificación de las mismas. Le
Registro Civil e Identi- corresponderá, también, llevar los registros y efectuar las
ficación actuaciones que la ley le encomiende” (art. 3º)

Tesorería General de D.F.L. Nº 1/1994, de “recaudar, custodiar y distribuir los fondos y valores fiscales,
la República Hacienda, Estatuto y en general, los de todos los servicios públicos. Deberá,
Orgánico de los Ser- asimismo, efectuar el pago de las obligaciones del Fisco, y
vicios de Tesorería otros que le encomienden las leyes.” (art. 1º)

Servicio de Impues- D.F.L. Nº 7/1980, de “la aplicación y fiscalización de todos los impuestos internos
tos Internos (SII) Hacienda, Ley orgá- actualmente establecidos o que se establecieren, fiscales o
nica del Servicio de de otro carácter en que tenga interés el Fisco y cuyo control
Impuestos Internos. no esté especialmente encomendado por la ley a una autori-
dad diferente.” (art. 1º)

Junta Nacional de Ley Nº 15.720, que “la aplicación de medidas coordinadas de asistencia social y
Auxilio Escolar y creó la JUNAEB económica a los escolares, conducentes a hacer efectiva la
Becas (JUNAEB) igualdad de oportunidades ante la educación.” (art. 1º)

Oficina Nacional de D.L. Nº 369/1974, de “planificar, coordinar y ejecutar las actividades destinadas a
Emergencia (ONEMI) Interior, que creó la prevenir o solucionar los problemas derivados de sismos o
ONEMI catástrofes.” (art. 1º)

Dirección General de D.L. Nº 2.306, de “a) La elaboración del Registro Militar y de la Base de Cons-
Movilización Nacional 1978, de Defensa cripción, la distribución y la convocatoria de las personas y la
(DGMN) Nacional, sobre nor- realización de los sorteos en conformidad con este decreto
mas de reclutamiento ley. b) La participación en la selección de las personas con-
y movilización. vocadas, en conjunto con las restantes autoridades que
señala este decreto ley, en lo relativo al cumplimiento de las
obligaciones del servicio militar. c) La integración en la Co-
misión Nacional de Reclutamiento, por medio de su Director
General, y en las Comisiones Especiales de Acreditación, a
través de representantes, quienes se desempeñarán como
secretarios de las mismas y nombrarán a los correspondien-
tes oficiales de reclutamiento que participarán en ellas. d) La
organización, estadística, convocatoria y selección de la
reserva. e) El nombramiento y ascenso del personal de la
reserva que no se encuentre llamado al servicio activo. f) El
llamado al servicio activo del personal de la reserva, a pro-
posición de las Instituciones Armadas. g) La proposición de
las inhabilidades del personal de la reserva, a requerimiento
de los Comandantes en Jefe. h) La preparación de la movili-
zación de la reserva nacional. i) La proposición de nombra-
miento y ascensos de los oficiales de Reclutamiento y de-
más empleados civiles que se desempeñan en el servicio , y
la resolución de sus destinaciones. j) El requerimiento de
informes relativos al potencial humano, de cualquier indus-
tria, empresa u organismo, sea público o privado. k) La reso-
lución de cualquiera situación no prevista en el presente
decreto ley, deriva del cumplimiento del deber militar, salvo
aquellas que por su naturaleza sean materia de ley o corres-
 85

SERVICIO LEY ORGÁNICA OBJETO

ponda decidirlas a una autoridad superior” (art. 7º).

Dirección de fronte- Ley Nº 19.592, que “asesorar al Gobierno e intervenir en todo lo que se refiere a
ras y límites (DI- creó la Dirección de los límites internacionales de Chile y a sus fronteras” (art. 1º)
FROL) Fronteras y Límites
del Estado.

Servicio Nacional del Ley Nº 19.496, sobre “velar por el cumplimiento de las disposiciones de la presen-
Consumidor (SER- protección de los te ley y demás normas que digan relación con el consumi-
NAC) derechos de los con- dor, difundir los derechos y deberes del consumidor y reali-
sumidores zar acciones de información y educación del consumidor.”
(art.. 58)

Instituto Nacional de Ley Nº 19.712, del “proponer la política nacional de deportes. Asimismo, tendrá
Deportes de Chile deporte a su cargo la promoción de la cultura deportiva en la pobla-
(Chiledeportes) ción, la asignación de recursos para el desarrollo del deporte
y la supervigilancia de las organizaciones deportivas en los
términos que establece la presente ley.” (art. 11)

Corporación Nacional Ley Nº 19.253, sobre “promover, coordinar y ejecutar, en su caso, la acción del
de Desarrollo Indíge- protección, fomento y Estado en favor del desarrollo integral de las personas y
na (CONADI) desarrollo de los comunidades indígenas, especialmente en lo económico,
indígenas y crea la social y cultural y de impulsar su participación en la vida
CONADI nacional.” (art. 39)

Consejo de Defensa D.F.L. Nº 1/1993, de “principalmente la defensa judicial de los intereses del Esta-
del Estado (CDE) Hacienda, Ley Orgá- do” (art. 2º)
nica del Consejo
Nacional Defensa del
Estado.

Consejo Nacional de Ley Nº 18.838, que “velar por el correcto funcionamiento de los servicios de
Televisión (CNTV) creó el CNTV televisión, y, para tal fin, tendrá su supervigilancia y fiscali-
zación, en cuanto al contenido de las emisiones que a través
de ellos se efectúen” (art. 1º inc. 2º)

Dirección del Trabajo D.F.L. Nº 308/1960, “la supervigilancia de la aplicación de las leyes sociales y del
de Hacienda funcionamiento de las organizaciones gremiales.” (art. 1º)

Corporación de In- Ley Nº 16.746, que “Asesorar al Presidente de la República en el planeamiento,

vestigación Científica creó la CONICYT fomento y desarrollo de las investigaciones en el campo de
y Tecnológica las ciencias puras y aplicadas.” (art. 6º)

Consejo de Monu- Ley Nº 17.288, sobre “1.- Pronunciarse sobre la conveniencia de declarar Monu-
mentos Nacionales monumentos nacio- mentos Nacionales los lugares, ruinas, construcciones u
nales objetos que estime del caso y solicitar de la autoridad com-
petente la dictación del decreto supremo correspondiente.
2.- Formar el Registro de Monumentos Nacionales y Mu-
seos. 3.- Elaborar los proyectos o normas de restauración,
reparación, conservación y señalización de los Monumentos
Nacionales y entregar antecedentes a la Dirección de Arqui-
tectura del Ministerio de Obras Públicas y Transportes para
la ejecución, de común acuerdo, de los trabajos correspon-
dientes, sin perjuicio de las obras que el Consejo pudiera
realizar por sí mismo o por intermedio de otro organismo y
para cuyo financiamiento se consultaren o se recibieren
 86

SERVICIO LEY ORGÁNICA OBJETO

fondos especiales del Presupuesto de la Nación o de otras
fuentes. 4.- Gestionar la reivindicación o la cesión o venta al
Estado o la adquisición a cualquier título por éste, de los
Monumentos Nacionales que sean de propiedad particular.
5.- Reglamentar el acceso a los Monumentos Nacionales y
aplicar o, en su defecto, proponer al Gobierno las medidas
administrativas que sean conducentes a la mejor vigilancia y
conservación de los mismos. 6.- Conceder los permisos o
autorizaciones para excavaciones de carácter histórico,
arqueológico, antropológico o paleontológico en cualquier
punto del territorio nacional, que soliciten las personas natu-
rales o jurídicas chilenas o extranjeras en la forma que de-
termine el Reglamento, y 7.- Proponer al Gobierno el o los
reglamentos que deban dictarse para el cumplimiento de la
presente ley.” (art. 6º)

Defensoría penal Ley Nº 19.718, que “proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por
pública creó la Defensoría un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de
Penal Pública un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo
penal y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carez-
can de abogado.” (art. 2º)

Instituto Nacional de Ley Nº 17.344, que “encargada de las estadísticas y censos oficiales de la Re-
Estadísticas (INE) creó el INE pública” (art. 1º)

Servicio Nacional de Ley Nº 19.518, que “asesorar al Ministerio del Trabajo y Previsión Social en la
Capacitación y Em- fija nuevo estatuto de formulación de la política nacional de capacitación” (art. 9º)
pleo (SENCE) capacitación y em-
pleo.

Comité de Inversión D.L. Nº 600/1974, “el único organismo autorizado, en representación del Esta-
Extranjera Estatuto de Inversión do de Chile, para aceptar el ingreso de capitales del exterior
Extranjera acogidos al presente decreto ley y para establecer los térmi-
nos y condiciones de los respectivos contratos.” (art. 12)

Ahora bien, los servicios públicos pueden ser centralizados o descentralizados.

Los servicios centralizados actúan bajo la personalidad jurídica y con los bienes y
recursos del Fisco y están sometidos a la dependencia del Presidente de la Repú-
blica a través del Ministerio correspondiente. Los servicios descentralizados, en
cambio, actúan con la personalidad jurídica y el patrimonio propios que la ley les
asigne y están sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a tra-
vés del Ministerio respectivo.

Los servicios públicos están a cargo de un jefe superior. Habitualmente se le de-

nomina Director; pero la ley puede darle una denominación distinta, como Superin-
tendente. Es el funcionario de más alta jerarquía dentro del servicio respectivo y le
corresponde dirigir, organizar y administrar el servicio, controlar y velar por el
cumplimiento de sus objetivos y responder de su gestión. Es un funcionario de la
confianza del Presidente de la República. Sin embargo, aquellos incorporados a la
Alta Dirección Pública, por una parte, los nombra el Presidente de la República de

una quina o terna que le propone el Consejo de la Alta Dirección, previo concurso.
Por la otra, si le pone término a sus servicios anticipadamente al período conveni-
do, tienen derecho a una indemnización.
Los servicios públicos suman cerca de 130.
En el cuadro siguiente pueden observarse las diferencias básicas que existen en-
tre un ministerio y un servicio.
SIMILITUDES
VARIABLE MINISTERIO
Art. 1. inc. 2ª LOCBGAE.
Son OAE
La Administración del Estado estará
constituida por los Ministerios, las In-
tendencias, las Gobernaciones y los
órganos y servicios públicos creados
para el cumplimiento de la función
administrativa, incluidos la Contraloría
General de la República, el Banco
Central, las Fuerzas Armadas y las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública,
los Gobiernos Regionales, las Munici-
palidades y las empresas públicas
creadas por ley.
Se rigen por la Artículo 21, LOCBGAE.- La organiza-
LOCBGAE inte- ción básica de los Ministerios, las In-
gramente tendencias, las Gobernaciones y los
servicios públicos creados para el cum-
plimiento de la función administrativa,
será la establecida en este Título.
Se crean por ley Art. 35 inc. 2ª, CPE
La ley determinara el número y organi-
zación de los Ministerios, como también
el orden de precedencia de los Minis-
tros titulares
DIFERENCIAS
VARIABLE MINISTERIO
Artículo 22, LOCBGAE Los Ministerios
ROL
son los órganos superiores de colabo-
ración del Presidente de la República
en las funciones de gobierno y adminis-
tración de sus respectivos sectores, los
cuales corresponden a los campos
específicos de actividades en que de-
87
SERVICIO
Art. 1. inc. 2ª LOCBGAE
La Administración del Estado estará
constituida por los Ministerios, las Inten-
dencias, las Gobernaciones y los órga-
nos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrati-
va, incluidos la Contraloría General de la
República, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Se-
guridad Pública, los Gobiernos Regiona-
les, las Municipalidades y las empresas
públicas creadas por ley.
Artículo 21, LOCBGAE.- La organización
básica de los Ministerios, las Intenden-
cias, las Gobernaciones y los servicios
públicos creados para el cumplimiento
de la función administrativa, será la
establecida en este Título.
Artículo 65,inc. 4º CPE
Corresponderá, asimismo, al Presidente
de la República la iniciativa exclusiva
para:
2º.- Crear nuevos servicios públicos o
empleos rentados, sean fiscales, semi-
fiscales, autónomos o de las empresas
del Estado; suprimirlos y determinar sus
funciones o atribuciones;
SERVICIO
Artículo 28, LOCBGAE Los servicios
públicos son órganos administrativos
encargados de satisfacer necesidades
colectivas, de manera regular y continua.
Estarán sometidos a la dependencia o
supervigilancia del Presidente de la Re-

VARIABLE MINISTERIO
ben ejercer dichas funciones.
Para tales efectos, deberán proponer y
evaluar las políticas y planes corres-
pondientes, estudiar y proponer las
normas aplicables a los sectores a su
cargo, velar por el cumplimiento de las
normas dictadas, asignar recursos y
fiscalizar las actividades del respectivo
sector.
En circunstancias excepcionales, la ley
podrá encomendar alguna de las fun-
ciones señaladas en el inciso anterior a
los servicios públicos. Asimismo, en los
casos calificados que determine la ley,
un ministerio podrá actuar como órgano
administrativo de ejecución.
DIRECCION Artículo 23, LOCBGAE. Los Ministros
de Estado, en su calidad de colabora-
dores directos e inmediatos del Presi-
dente de la República, tendrán la res-
ponsabilidad de la conducción de sus
respectivos Ministerios, en conformidad
con las políticas e instrucciones que
aquél imparta,
Art. 32 nº 7, CPE. Son atribuciones
especiales del Presidente de la Repú-
blica:
7ª Nombrar y remover a su voluntad a
los ministros de Estado, subsecretarios,
intendentes y gobernadores.
Artículo 40, LOCBGAE- Los Ministros
de Estado y los Subsecretarios serán
de la exclusiva confianza del Presidente
de la República, y requerirán, para su
designación, ser chilenos, tener cumpli-
dos veintiún años de edad y reunir los
requisitos generales para el ingreso a la
Administración Pública
88
SERVICIO
pública a través de los respectivos Minis-
terios, cuyas políticas, planes y progra-
mas les corresponderá aplicar, sin perjui-
cio de lo dispuesto en los Artículos 22,
inciso tercero, y 30.
La ley podrá, excepcionalmente, crear
servicios públicos bajo la dependencia o
supervigilancia directa del Presidente de
la República.
Artículo 31, LOCBGAE. Los servicios
públicos estarán a cargo de un jefe supe-
rior denominado Director, quien será el
funcionario de más alta jerarquía dentro
del respectivo organismo. Sin embargo,
la ley podrá, en casos excepcionales,
otorgar a los jefes superiores una deno-
minación distinta.
A los jefes de servicio les corresponderá
dirigir, organizar y administrar el corres-
pondiente servicio; controlarlo y velar por
el cumplimiento de sus objetivos; respon-
der de su gestión, y desempeñar las
demás funciones que la ley les asigne.
En circunstancias excepcionales la ley
podrá establecer consejos u órganos
colegiados en la estructura de los servi-
cios públicos con las facultades que ésta
señale, incluyendo la de dirección supe-
rior del servicio.
Art, 32 Nº 10. Son atribuciones especia-
les del Presidente de la República:
10º Nombrar y remover a los funcionarios
que la ley denomina como de la exclusiva
confianza y proveer los demás empleos
civiles de conformidad a la ley..
Art. 40. inc. 3º, LOCBGAE.
Los jefes superiores de servicio, con
excepción de los rectores de las institu-
ciones de Educación Superior de carácter
estatal, serán de exclusiva confianza del
Presidente de la República, y para su
designación deberán cumplir con los
requisitos generales de ingreso a la Ad-

VARIABLE MINISTERIO
Artículo 24.- En cada Ministerio habrá
una o más Subsecretarías, cuyos jefes
superiores serán los Subsecretarios,
ORGANIZACIÓN quienes tendrán el carácter de colabo-
radores inmediatos de los Ministros.
Les corresponderá coordinar la acción
de los órganos y servicios públicos del
sector, actuar como ministros de fe,
ejercer la administración interna del
Ministerio y cumplir las demás funcio-
nes que les señale la ley.
Artículo 25.- El Ministro será subrogado
por el respectivo Subsecretario y, en
caso de existir más de uno, por el de
más antigua designación; salvo que el
Presidente de la República nombre a
otro Secretario de Estado o que la ley
establezca para Ministerios determina-
89
SERVICIO
ministración Pública, y con los que para
casos especiales exijan las leyes.
ARTÍCULO TRIGÉSIMO SEXTO; Ley Nº
19882- El Sistema de Alta Dirección
Pública se aplicará en servicios públicos
regidos por el Título II de la ley N°
18.575, con excepción de las subsecreta-
rías, Presidencia de la República, Servi-
cio Electoral, Consejo de Defensa del
Estado, Casa de Moneda de Chile, Direc-
ción de Seguridad Pública e Informacio-
nes, Dirección General de Relaciones
Económicas Internacionales, Comité de
Inversiones Extranjeras, Corporación de
Fomento de la Producción, Superinten-
dencia de Valores y Seguros, Superin-
tendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, Servicio de Impuestos Inter-
nos, Dirección de Presupuestos, Gen-
darmería de Chile, Servicio Nacional de
Menores, Dirección General de Obras
Públicas, Dirección de Planeamiento del
Ministerio de Obras Públicas, Oficina de
Estudios y Políticas Agrarias, Superinten-
dencia de Seguridad Social, Dirección del
Trabajo, Fondo Nacional de Salud, Comi-
sión Nacional de Energía, Instituto Nacio-
nal de Deportes de Chile, Servicio Nacio-
nal de la Mujer, Instituto Nacional de la
Juventud, Corporación Nacional de Desa-
rrollo Indígena, Servicio Nacional del
Adulto Mayor, Comisión Nacional del
Medio Ambiente, Dirección Nacional del
Servicio Civil Consejo Nacional de la
Cultura y las Artes y las Instituciones de
Educación Superior de carácter estatal
Artículo 32.- En la organización interna de
los servicios públicos sólo podrán esta-
blecerse los niveles de Dirección Nacio-
nal, Direcciones Regionales, Departa-
mento, Subdepartamento, Sección y
Oficina.
La organización interna de los servicios
públicos que se creen para desarrollar su
actividad en todo o parte de una región,
podrá considerar solamente los niveles
de Dirección, Departamento, Subdepar-
tamento, Sección y Oficina.
Para la creación de los niveles jerárqui-
cos se considerará la importancia relativa
y el volumen de trabajo que signifiquen
las respectivas funciones y el ámbito
territorial en que actuará el servicio. Las
instituciones de Educación Superior de
carácter estatal podrán, además, estable-

VARIABLE MINISTERIO
dos otra forma de subrogación.
Artículo 27.- En la organización de los
Ministerios, además de las Subsecreta-
rías y de las Secretarías Regionales
Ministeriales, podrán existir sólo los
niveles jerárquicos de División, Depar-
tamento, Sección y Oficina, conside-
rando la importancia relativa y el volu-
men de trabajo que signifique la respec-
tiva función.
No obstante lo dispuesto en el inciso
anterior, en circunstancias excepciona-
les la ley podrá establecer niveles je-
rárquicos distintos o adicionales, así
como denominaciones diferentes.
Artículo 26.- Los Ministerios, con las
excepciones que contemple la ley, se
DESCONCEN- desconcentrarán territorialmente me-
TRACION diante Secretarías Regionales Ministe-
riales, las que estarán a cargo de un
Secretario Regional Ministerial.
Carecen de ella; actúan con la del Fis-
co.
PERSONALIDAD
JURIDICA No obstante, la ley les otorga facultad
para realizar una serie de tareas, sin
necesidad de recurrir a la representa-
ción extrajudicial del Fisco.
90
SERVICIO
cer en su organización Facultades, Es-
cuelas, Institutos, Centros de Estudios y
otras estructuras necesarias para el cum-
plimiento de sus fines específicos.
No obstante lo dispuesto en los incisos
anteriores, en circunstancias excepciona-
les, la ley podrá establecer niveles jerár-
quicos distintos o adicionales, así como
denominaciones diferentes.
Artículo 33.- Sin perjuicio de su depen-
dencia jerárquica general, la ley podrá
desconcentrar, territorial y funcionalmen-
te, a determinados órganos.
La desconcentración territorial se hará
mediante Direcciones Regionales, a
cargo de un Director Regional, quien
dependerá jerárquicamente del Director
Nacional del servicio. No obstante, para
los efectos de la ejecución de las políti-
cas, planes y programas de desarrollo
regional, estarán subordinados al Inten-
dente a través del respectivo Secretario
Regional Ministerial.
La desconcentración funcional se realiza-
rá mediante la radicación por ley de atri-
buciones en determinados órganos del
respectivo servicio.
Artículo 29.- Los servicios públicos serán
centralizados o descentralizados.
Los servicios centralizados actuarán bajo
la personalidad jurídica y con los bienes y
recursos del Fisco y estarán sometidos a
la dependencia del Presidente de la Re-
pública, a través del Ministerio corres-
pondiente.
Los servicios descentralizados actuarán
con la personalidad jurídica y el patrimo-
nio propios que la ley les asigne y estarán
sometidos a la supervigilancia del Presi-
dente de la República a través del Minis-
terio respectivo. La descentralización
podrá ser funcional o territorial.
Artículo 36.- La representación judicial y
 91

VARIABLE MINISTERIO SERVICIO

extrajudicial de los servicios descentrali-
zados corresponderá a los respectivos
jefes superiores.

Por otra parte, existen órganos de la administración del Estado a nivel regional,
provincial y comunal.

En el ámbito regional, cabe distinguir lo que es el gobierno de su administración.

El gobierno lo entrega la Constitución al Intendente. La administración, en cambio,
queda a cargo de un gobierno regional, constituido por dos órganos: el Intendente
y el Consejo Regional. El gobierno regional tiene personalidad jurídica y patrimo-
nio propio, es decir, es un ente descentralizado. Opera en cada una de las regio-
nes del país; son por tanto, 1525.

El Consejo Regional es un órgano con facultades normativas, resolutivas y fiscali-

zadoras al que le corresponde, por ejemplo, aprobar los planes de desarrollo de la
región, resolver la inversión de los recursos consultados en el FNDR, etc.

La estructura provincial la encabeza el gobernador. También existe a este nivel el

Consejo Económico y Social Provincial. Este es órgano consultivo y de participa-
ción de la comunidad provincial socialmente organizada. En Chile existen 50 Go-
bernaciones26.

Finalmente, en el ámbito comunal, está la municipalidad. Su órgano superior es el

alcalde. Junto a él se encuentra el Concejo Comunal y el Consejo Comunal de
Organizaciones de la Sociedad Civil. El Concejo está integrado por concejales
elegidos por sufragio universal, que duran cuatro años en sus cargos y pueden ser
reelegidos. Su función es hacer efectiva la participación de la comunidad y tiene
atribuciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras. Por su parte, el Consejo Co-
munal de Organizaciones de la Sociedad Civil es un órgano consultivo de la muni-
cipalidad y está compuesto por representantes de la comunidad local organizada.

En nuestro país hay 344 municipios27.

25
Las últimas regiones se crearon por las siguientes leyes:

20.174 Crea la XIV región de Los Ríos y la provincia de Ranco en su territorio. 05.04.2007

Crea la XV región de Arica y Parinacota y la provincia del Tamarugal, en la

20.175 11.04.2007
región de Tarapacá.

26
La última provincia se creó por la ley 20.368, que rea la provincia de Marga Marga y modifica el territorio de
las provincias de Valparaíso y Quillota, en la V Región de Valparaíso. DO 25.08.2009.
27
En marzo de 2004, se crearon las comunas de Hualpen, Alto Hospicio y Cholchol.
 92

Dentro de estos órganos colaboradores del Presidente de la República en su tarea

de gobierno y administración, se encuentran órganos dotados de autonomía cons-
titucional, tales como el Banco Central, la Contraloría General de la República, las
municipalidades. Su inclusión en esta tarea colaborativa, no obstante su autono-
mía, obedece a la necesidad de entender como una sola a toda la administración.
Tal como ya se anotó, respecto de estos órganos, el Presidente de la República
no ejerce poderes jerárquicos, pues se autodeterminan funcional y administrativa-
mente. Ello no obsta a que con dicha autonomía, presten su ayuda a la tarea que
la Constitución entrega al Jefe de Estado.

IV. LA LEY CREA Y CONFIGURA A LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRA-

CIÓN.

La ley es determinante para los órganos de la administración del Estado, pues los
crea y configura.

Lo anterior se traduce en tres aspectos principales. En primer lugar, la ley que lo

crea fija su estatuto jurídico, o sea, cuáles son las normas por las que van a regir
la actuación de dicho órgano. Como no se les aplican las normas del Código Civil
relativas a las personas jurídicas que dicho cuerpo aborda, la ley debe hacerlo.

La ley establece el estatuto jurídico del órgano, definiendo su función, su organi-

zación, su funcionamiento, los recursos humanos, materiales y presupuestarios.

Las normas que determinan el estatuto jurídico pueden ser definidas por la ley de
dos maneras. Por una parte, estableciendo normas especiales para el órgano que
crea. Por la otra, lo puede hacer remitiendo a las normas comunes que rigen a los
órganos de la administración. En esta categoría, por ejemplo, se encuentra la Ley
de Bases de los Procedimientos Administrativos, el Estatuto Administrativo, etc.
En algunas ocasiones la ley que crea y configura al órgano respectivo establece
una norma especial y convoca a las normas comunes para que suplan o comple-
ten el estatuto jurídico que lo rige.

En segundo lugar, la ley que crea y configura a un órgano de la administración

establece sus potestades. Con ello define su sujeción a la legalidad, pues se esta-
blece qué puede hacer y cómo. Si no tiene la potestad respectiva, no puede ac-
tuar. Y cuando ejercer dicha potestad, no debe vulnerar el ordenamiento jurídico.

En tercer lugar, la ley que crea y configura a un OAE, determina la forma en que el
órgano es sujeto de derecho, pues fija si tiene o no personalidad jurídica. Si la tie-
ne, es un órgano descentralizado, que opera con autonomía relativa. Si carece de
ella, debe recurrir a la personalidad jurídica del Fisco.

En el cuadro siguiente se puede observar cómo la ley crea y configura los tres úl-
timos Ministerios.

MINISTERIO DE ENERGIA
VARIABLE (Ley Nº 20.402)
Creación Artículo 1º.- Créase el Minis-
terio de Energía, el que será
el órgano superior de cola-
boración del Presidente de la
República en las funciones
de gobierno y administración
del sector de energía
MINISTERIO DEL MEDIO
AMBIENTE
(Ley Nº 20.417)
Artículo 69.- Créase el
Ministerio del Medio Am-
biente, como una Secreta-
ría de Estado encargada
de colaborar con el Presi-
dente de la República en el
diseño y aplicación de
políticas, planes y progra-
mas en materia ambiental,
así como en la protección y
conservación de la diversi-
dad biológica y de los
recursos naturales renova-
bles e hídricos, promo-
viendo el desarrollo sus-
tentable, la integridad de la
política ambiental y su
regulación normativa
MINISTERIO DE DEFEN- MINISTERIO DEL INTERIOR
SA Y DE SEGURIDAD PÚBLICA
(Ley Nº 20.424) (Ley Nº 20.502)
Artículo 2°.- Las Fuer- Artículo 1º.- Créase el
zas Armadas dependen Ministerio del Interior y
del Ministerio de De- Seguridad Pública, el cual
fensa Nacional, según será el colaborador directo
lo dispuesto en el ar- e inmediato del Presidente
tículo 101 de la Consti- de la República en asuntos
tución Política de la relativos al orden público y
República y en el ar- la seguridad pública inte-
tículo 1º de la ley rior, para cuyos efectos
N°18.948, Orgánica concentrará la decisión
Constitucional de las política en estas materias,
Fuerzas Armadas. y coordinará, evaluará y
controlará la ejecución de
planes y programas que
desarrollen los demás
Ministerios y Servicios
Públicos en materia de
prevención y control de la
delincuencia, rehabilitación
de infractores de ley y su
reinserción social, en la
forma que establezca la ley
y dentro del marco de la
Política Nacional de Segu-
ridad Pública Interior.
Además de las funciones
que esta ley le señale, el
Ministerio del Interior y
Seguridad Pública será el
sucesor legal, sin solución
de continuidad, del Ministe-
rio del Interior, y tendrá
todas las atribuciones que
93
MINISTERIO DE DESA-
RROLLO SOCIAL
(Ley N° 20.530)
Artículo 1°.- Créase el
Ministerio de Desarrollo
Social como la Secretaría
de Estado encargada de
colaborar con el Presi-
dente de la República en
el diseño y aplicación de
políticas, planes, y pro-
gramas en materia de
equidad y/o desarrollo
social, especialmente
aquellas destinadas a
erradicar la pobreza y
brindar protección social
a las personas o grupos
vulnerables, promovien-
do la movilidad e integra-
ción social y la participa-
ción con igualdad de
oportunidades en la vida
nacional.

MINISTERIO DE ENERGIA
VARIABLE (Ley Nº 20.402)
Función Artículo 2°.- Corresponderá,
en general, al Ministerio de
Energía, elaborar y coordinar
los planes, políticas y nor-
mas para el buen funciona-
miento y desarrollo del sec-
tor, velar por su cumplimien-
to y asesorar al Gobierno en
todas aquellas materias
relacionadas con la energía.
MINISTERIO DEL MEDIO
AMBIENTE
(Ley Nº 20.417)
Artículo 69.- Créase el
Ministerio del Medio Am-
biente, como una Secreta-
ría de Estado encargada
de colaborar con el Presi-
dente de la República en el
diseño y aplicación de
políticas, planes y progra-
mas en materia ambiental,
así como en la protección y
conservación de la diversi-
dad biológica y de los
recursos naturales renova-
bles e hídricos, promo-
viendo el desarrollo sus-
tentable, la integridad de la
política ambiental y su
regulación normativa
MINISTERIO DE DEFEN- MINISTERIO DEL INTERIOR
SA Y DE SEGURIDAD PÚBLICA
(Ley Nº 20.424) (Ley Nº 20.502)
las leyes le confieren.
Artículo 2°.- Para los efec-
tos de lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo
101 de la Constitución
Política de la República, el
Ministerio del Interior y
Seguridad, el Ministerio del
Interior y Seguridad Públi-
ca será el Ministerio en-
cargado de la seguridad
pública.
Artículo 3º.- El Ministe- Artículo 1º.- Créase el
rio de Defensa Nacio- Ministerio del Interior y
nal es el órgano supe- Seguridad Pública, el cual
rior de colaboración del será el colaborador directo
Presidente de la Repú- e inmediato del Presidente
blica en las funciones de la República en asuntos
de gobierno y adminis- relativos al orden público y
tración de la Defensa la seguridad pública inte-
Nacional rior, para cuyos efectos
concentrará la decisión
política en estas materias,
y coordinará, evaluará y
controlará la ejecución de
planes y programas que
desarrollen los demás
Ministerios y Servicios
Públicos en materia de
prevención y control de la
delincuencia, rehabilitación
de infractores de ley y su
reinserción social, en la
forma que establezca la ley
y dentro del marco de la
94
MINISTERIO DE DESA-
RROLLO SOCIAL
(Ley N° 20.530)
Artículo 1°.- Créase el
Ministerio de Desarrollo
Social como la Secretaría
de Estado encargada de
colaborar con el Presi-
dente de la República en
el diseño y aplicación de
políticas, planes, y pro-
gramas en materia de
equidad y/o desarrollo
social, especialmente
aquellas destinadas a
erradicar la pobreza y
brindar protección social
a las personas o grupos
vulnerables, promovien-
do la movilidad e integra-
ción social y la participa-
ción con igualdad de
oportunidades en la vida
nacional.

MINISTERIO DE ENERGIA MINISTERIO DEL MEDIO
VARIABLE (Ley Nº 20.402)
(Ley Nº 20.417)
MINISTERIO DE DEFEN- MINISTERIO DEL INTERIOR
AMBIENTE SA Y DE SEGURIDAD PÚBLICA
(Ley Nº 20.424) (Ley Nº 20.502)
Política Nacional de Segu-
ridad Pública Interior.
Asimismo, le corresponde-
rá la gestión de los asuntos
y procesos administrativos
que las Fuerzas de Orden
y Seguridad Pública re-
quieran para el cumpli-
miento de sus funciones y
que sean de su competen-
cia.
Además de las funciones
que esta ley le señale, el
Ministerio del Interior y
Seguridad Pública será el
sucesor legal, sin solución
de continuidad, del Ministe-
rio del Interior, y tendrá
todas las atribuciones que
las leyes le confieren.
Artículo 4°.- El Ministro del
Interior y Seguridad Públi-
ca deberá efectuar la coor-
dinación sectorial e inter-
sectorial para el logro de
los objetivos que se hayan
fijado en materia de segu-
ridad pública interior, orden
público, prevención, reha-
bilitación y reinserción
social.
Para el cumplimiento de lo
dispuesto en el inciso
95
MINISTERIO DE DESA-
RROLLO SOCIAL
(Ley N° 20.530)
El Ministerio de Desa-
rrollo Social velará por la
coordinación, consisten-
cia y coherencia de las
políticas, planes y pro-
gramas en materia de
equidad y/o desarrollo
social, a nivel nacional y
regional. Asimismo, el
Ministerio de Desarrollo
Social velará por que
dichos planes y progra-
mas se implementen en
forma descentralizada o
desconcentrada, en su
caso.
El Ministerio de Desa-
rrollo Social tendrá a su
cargo la administración,
coordinación, supervisión
y evaluación de la im-
plementación del Siste-
ma Intersectorial de
Protección Social creado
por la ley N° 20.379ley
N° 20.379, velando por
que las prestaciones de
acceso preferente o
garantizadas que con-
templen los subsistemas
propendan a brindar
mayor equidad y desarro-

MINISTERIO DE ENERGIA MINISTERIO DEL MEDIO
VARIABLE (Ley Nº 20.402)
(Ley Nº 20.417)
MINISTERIO DE DEFEN- MINISTERIO DEL INTERIOR
AMBIENTE SA Y DE SEGURIDAD PÚBLICA
(Ley Nº 20.424) (Ley Nº 20.502)
anterior, el diseño y la
evaluación de los planes y
programas que se ejecuten
en dichos ámbitos deberán
ser autorizados por el
Ministerio del Interior y
Seguridad Pública.
Artículo 14.- La ejecución
de la Política Nacional de
Seguridad Pública Interior
a nivel regional, provincial
y local, adaptada de
acuerdo a las realidades
respectivas en caso de ser
necesario, se llevará a
cabo por intermedio de los
Intendentes.
Artículo 3°.- Además de las
facultades ya existentes
para el Ministerio del Inte-
rior en otras materias,
corresponderá al Ministerio
del Interior y Seguridad
Pública:
a) Proponer al Presidente
de la República la Política
Nacional de Seguridad
Pública Interior, coordinar-
la, actualizarla y evaluarla
periódicamente, tanto a
nivel nacional como regio-
nal y comunal, en su caso.
La formulación de dicha
política tendrá en conside-
96
MINISTERIO DE DESA-
RROLLO SOCIAL
(Ley N° 20.530)
llo social a la población
en el marco de las políti-
cas, planes y programas
establecidos.
Corresponderá también a
este Ministerio evaluar
las iniciativas de inver-
sión que solicitan finan-
ciamiento del Estado,
para determinar su ren-
tabilidad social, velando
por la eficacia y eficiencia
del uso de los fondos
públicos, de manera que
respondan a las estrate-
gias y políticas de creci-
miento y desarrollo eco-
nómico y social que se
determinen para el país.
Asimismo, el Ministerio
de Desarrollo Social
velará por la participación
de la sociedad civil en las
materias de su compe-
tencia, en especial, aque-
llas dirigidas a personas
o grupos vulnerables.
El Ministerio de Desarro-
llo Social procurará man-
tener información a dis-
posición de la sociedad
respecto al acceso y
mantención de los pro-
gramas sociales a que se
 97

MINISTERIO DE ENERGIA MINISTERIO DEL MEDIO MINISTERIO DE DEFEN- MINISTERIO DEL INTERIOR MINISTERIO DE DESA-
VARIABLE (Ley Nº 20.402) AMBIENTE SA Y DE SEGURIDAD PÚBLICA RROLLO SOCIAL
(Ley Nº 20.417) (Ley Nº 20.424) (Ley Nº 20.502) (Ley N° 20.530)

ración la evidencia surgida refiere esta ley.

de estudios que determi-
nen aquellas medidas y
programas que puedan
tener mayor impacto en la
reducción del delito y la
violencia.

b) Velar por la mantención

del orden público en el
territorio nacional.

g) Promover, coordinar y
fomentar medidas de pre-
vención y control de la
delincuencia, la violencia y
la reincidencia delictual.

h) Definir y evaluar las

medidas orientadas al
control de los delitos y
aquellas que permitan una
adecuada respuesta poli-
cial a las infracciones de la
ley penal.

Organización Artículo 5º.- La conducción
del Ministerio corresponderá
al Ministro de Energía, en
conformidad con las políticas
e instrucciones que imparta
el Presidente de la Repúbli-
ca. La administración interna
del Ministerio corresponderá
al Subsecretario de Energía,
quién será el Jefe Superior
del Servicio y coordinará la
Artículo 71.- Créase el
Consejo de Ministros para
la Sustentabilidad, presidi-
do por el Ministro del Me-
dio Ambiente e integrado
por los Ministros de Agri-
cultura; de Hacienda; de
Salud; de Economía, Fo-
mento y Reconstrucción;
de Energía; de Obras
Públicas; de Vivienda y
Artículo 4º.- La organi- Artículo 2°.- Para los efec-
zación del Ministerio de tos de lo dispuesto en el
Defensa Nacional será inciso segundo del artículo
la siguiente: 101 de la Constitución
Política de la República, el
1) El Ministro de De- Ministerio del Interior y
fensa Nacional. Seguridad Pública será el
Ministerio encargado de la
2) La Subsecretaría de seguridad pública.
Defensa.
Las Fuerzas de Orden y
Artículo 4°.- La organiza-
ción del Ministerio de
Desarrollo Social será la
siguiente:
a) El Ministro de Desarro-
llo Social.
b) La Subsecretaría de
Evaluación Social.

MINISTERIO DE ENERGIA
VARIABLE (Ley Nº 20.402)
acción de los servicios públi-
cos del sector.
La organización interna del
Ministerio, las denominacio-
nes y funciones que corres-
pondan a cada una de las
unidades que sean estable-
cidas, serán determinadas
por resolución del Ministro.
Para los efectos de estable-
cer la referida estructura
interna, se considerarán
como áreas funcionales,
entre otras, mercado energé-
tico, energías renovables,
eficiencia energética, medio
ambiente y desarrollo sus-
tentable, energización rural y
social, estudios y desarrollo
energético.
Sin perjuicio de lo dispuesto
por el inciso segundo del
artículo 62 del decreto con
fuerza de ley Nº 1, de 2005,
del Ministerio del Interior,
que fija el texto refundido,
coordinado, sistematizado y
actualizado de la ley Nº
19.175, Orgánica Constitu-
cional sobre Gobierno y
Administración Regional, el
Ministerio de Energía conta-
rá con seis Secretarías Re-
gionales Ministeriales, las
que representarán al Minis-
terio en una o más regiones.
MINISTERIO DEL MEDIO
AMBIENTE
(Ley Nº 20.417)
Urbanismo; de Transportes
y Telecomunicaciones; de
Minería, y de Planificación.
En caso de ausencia o
impedimento del Presiden-
te, éste será reemplazado
por el Ministro que corres-
ponda según el orden
establecido en el inciso
anterior.
Artículo 74.- La organiza-
ción del Ministerio será la
siguiente:
a) El Ministro del Medio
Ambiente.
b) El Subsecretario.
c) Las Secretarías Regio-
nales Ministeriales del
Medio Ambiente.
d) El Consejo Consultivo
Nacional y los Consejos
Consultivos Regionales.
Artículo 80.- Créase el
Servicio de Evaluación
Ambiental como servicio
público funcionalmente
descentralizado, con per-
sonalidad jurídica y patri-
monio propio, y sometido a
la supervigilancia del Pre-
MINISTERIO DE DEFEN- MINISTERIO DEL INTERIOR
SA Y DE SEGURIDAD PÚBLICA
(Ley Nº 20.424) (Ley Nº 20.502)
Seguridad Pública depen-
3) La Subsecretaría derán de este Ministerio y
para las Fuerzas Ar- se regirán por sus respec-
madas. tivas leyes orgánicas.
4) El Estado Mayor Artículo 7°.- En el ejercicio
Conjunto. de sus atribuciones en
materia de seguridad pú-
Artículo 5º.- El Ministro blica interior y orden públi-
de Defensa Nacional co, el Ministro del Interior y
tiene la responsabilidad Seguridad Pública contará
de la conducción del con la colaboración inme-
Ministerio, en confor- diata de las Subsecretarías
midad con las políticas del Interior y de Prevención
e instrucciones que el del Delito. Asimismo, con-
Presidente de la Repú- tará con la Subsecretaría
blica imparta. Tendrá, de Desarrollo Regional y
además, todas las
Administrativo para el
atribuciones que le cumplimiento de las fun-
confieren la Constitu- ciones relativas al desarro-
ción y las leyes.
llo regional y local y demás
que le confiere a la misma
Artículo 14.- La Subse- la legislación vigente, así
cretaría de Defensa es como también, las tareas
el órgano de colabora- que le encomiende el Mi-
ción del Ministro en nistro del Interior y Seguri-
asuntos de política de dad Pública.
defensa y su jefe supe-
rior será el Subsecreta- Los jefes superiores de
rio de Defensa. estas Subsecretarías serán
los Subsecretarios del
La organización de la Interior, de Prevención del
Subsecretaría y la de Delito y de Desarrollo
sus divisiones estará Regional y Administrativo,
compuesta en sus respectivamente.
distintos niveles jerár-
quicos por funcionarios El Ministro será subrogado
98
MINISTERIO DE DESA-
RROLLO SOCIAL
(Ley N° 20.530)
c) La Subsecretaría de
Servicios Sociales.
d) Las Secretarías Re-
gionales Ministeriales de
Desarrollo Social.
Un reglamento expedido
por el Ministerio de Desa-
rrollo Social determinará
la estructura organizativa
interna del Ministerio, de
conformidad a lo dis-
puesto en la ley N°
18.575, Orgánica Consti-
tucional de Bases Gene-
rales de la Administra-
ción del Estadoley N°
18.575, Orgánica Consti-
tucional de Bases Gene-
rales de la Administra-
ción del Estado.
Para efectos de estable-
cer la estructura interna
del Ministerio deberán
considerarse áreas fun-
cionales, tales como las
encargadas de estudiar
la realidad social, de
evaluar la consistencia
de los programas socia-
les que se propone im-
plementar, de realizar el
seguimiento de la ejecu-
ción de los programas
sociales, de articular el

MINISTERIO DE ENERGIA
VARIABLE (Ley Nº 20.402)
Mediante decreto supremo
se establecerán las regiones
que le corresponderán a
cada una de ellas, así como
la ciudad en la que tendrá su
asiento el Secretario Regio-
nal Ministerial. Para estos
efectos, se deberán conside-
rar las características comu-
nes del territorio y las condi-
ciones y potencialidades de
desarrollo energético de las
regiones
Se relacionarán con el Pre-
sidente de la República por
intermedio del Ministerio de
Energía, la Comisión Nacio-
nal de Energía, la Superin-
tendencia de Electricidad y
Combustibles y la Comisión
Chilena de Energía Nuclear.
Artículo 6º.- La Comisión
Nacional de Energía será
una persona jurídica de
derecho público, funcional-
mente descentralizada, con
patrimonio propio y plena
capacidad para adquirir y
ejercer derechos y contraer
obligaciones, que se relacio-
nará con el Presidente de la
República por intermedio del
Ministerio de Energía. Su
domicilio será la ciudad de
Santiago, sin perjuicio de los
domicilios especiales que
MINISTERIO DEL MEDIO
AMBIENTE
(Ley Nº 20.417)
sidente de la República a
través del Ministerio del
Medio Ambiente.
Su domicilio será la ciudad
de Santiago y se descon-
centrará territorialmente de
conformidad a lo señalado
en la presente ley.
El Servicio estará afecto al
Sistema de Alta Dirección
Pública establecido en la
ley Nº 19.882.
Artículo 81.- Corresponde-
rá al Servicio:
a) La administración del
Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental.
Artículo 1º.- Créase la
Superintendencia del Me-
dio Ambiente, como un
servicio público funcional-
mente descentralizado,
dotado de personalidad
jurídica y patrimonio pro-
pio, sometido a la supervi-
gilancia del Presidente de
la República a través del
Ministerio del Medio Am-
biente.
La Superintendencia cons-
tituye una institución fisca-
99
MINISTERIO DE DEFEN- MINISTERIO DEL INTERIOR MINISTERIO DE DESA-
SA Y DE SEGURIDAD PÚBLICA RROLLO SOCIAL
(Ley Nº 20.424) (Ley Nº 20.502) (Ley N° 20.530)
civiles y militares. por el Subsecretario del Sistema Intersectorial de
Interior y, a falta de éste, Protección Social, de
Artículo 20.- La Subse- sucesivamente por el de coordinar la ejecución de
cretaría para las Fuer- Desarrollo Regional y sus servicios relaciona-
zas Armadas es el Administrativo y por el de dos o dependientes, de
órgano de colaboración Prevención del Delito, sin evaluar la rentabilidad
del Ministro en aquellas perjuicio de la facultad del social de las iniciativas
materias que dicen Presidente de la República de inversión y las demás
relación con la formula- para nombrar como subro- que sean necesarias
ción de políticas y con gante a otro Secretario de para dar cumplimiento a
la gestión de los asun- Estado. los objetivos, funciones y
tos y procesos adminis- atribuciones del Ministe-
trativos que el Ministe- Artículo 10.- Sin perjuicio rio de Desarrollo Social.
rio de Defensa Nacio- del ejercicio de las atribu-
nal y las Fuerzas Ar- ciones que el Ministro le
madas requieran para delegue, así como del
el desarrollo de la fuer- cumplimiento de las tareas
za y el cumplimiento de que aquél le encargue, el
sus funciones. Subsecretario del Interior
deberá, especialmente,
ocuparse de los asuntos
de naturaleza administrati-
Artículo 25.- El Estado va de las Fuerzas de Or-
den y Seguridad Pública y
Mayor Conjunto es el
de los organismos del
organismo de trabajo y
sector que corresponda; en
asesoría permanente
especial, elaborar los de-
del Ministro de Defensa
cretos, resoluciones, órde-
Nacional
nes ministeriales y oficios
relativos a nombramientos,
ascensos, retiros, renun-
cias, comisiones de servi-
cios nacionales a otros
organismos del Estado y al
extranjero y, en general,
todos aquellos actos admi-
nistrativos orientados a la
resolución de solicitudes,

MINISTERIO DE ENERGIA
VARIABLE (Ley Nº 20.402)
pudiera establecer.
La Comisión será un orga-
nismo técnico encargado de
analizar precios, tarifas y
normas técnicas a las que
deben ceñirse las empresas
de producción, generación,
transporte y distribución de
energía, con el objeto de
disponer de un servicio sufi-
ciente, seguro y de calidad,
compatible con la operación
más económica.
La Comisión estará afecta al
Sistema de Alta Dirección
Pública establecido en la ley
Nº19.882.".
MINISTERIO DEL MEDIO
AMBIENTE
(Ley Nº 20.417)
lizadora en los términos del
decreto ley Nº 3.551, de
1981, estará afecta al
Sistema de Alta Dirección
Pública establecido en la
ley Nº 19.882 y estará
sometida al decreto ley Nº
1.263, de 1975, sobre
Administración Financiera
del Estado.
Su domicilio será la ciudad
de Santiago, sin perjuicio
de las oficinas regionales
que pueda establecer el
Superintendente en otras
ciudades del país.
Artículo 2º.- La Superin-
tendencia del Medio Am-
biente tendrá por objeto
ejecutar, organizar y coor-
dinar el seguimiento y
fiscalización de las Reso-
luciones de Calificación
Ambiental, de las medidas
de los Planes de Preven-
ción y,o de Descontamina-
ción Ambiental, del conte-
nido de las Normas de
Calidad Ambiental y Nor-
mas de Emisión, y de los
Planes de Manejo, cuando
corresponda, y de todos
aquellos otros instrumen-
tos de carácter ambiental
que establezca la ley.
100
MINISTERIO DE DEFEN- MINISTERIO DEL INTERIOR MINISTERIO DE DESA-
SA Y DE SEGURIDAD PÚBLICA RROLLO SOCIAL
(Ley Nº 20.424) (Ley Nº 20.502) (Ley N° 20.530)
beneficios u otros asuntos
que interesen al personal
de las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública en
servicio activo, al personal
en retiro y a los familiares
de todos los anteriores.
La Subsecretaría del Inte-
rior deberá mantener ac-
tualizado el registro espe-
cial establecido por el
Título V de la ley Nº
20.000.
Artículo 9°.- Corresponderá
a la Subsecretaría del
Interior ser el órgano de
colaboración inmediata del
Ministro en todas aquellas
materias relativas a la
seguridad pública interior,
mantención del orden
público, la coordinación
territorial del gobierno y las
demás tareas que aquél le
encomiende.
Artículo 11.- La Subsecre-
taría del Interior será la
sucesora, para todos los
efectos legales, reglamen-
tarios y contractuales, de
las Subsecretarías de
Carabineros e Investiga-
ciones, y le corresponderá
hacerse cargo de los dere-
 101

MINISTERIO DE ENERGIA MINISTERIO DEL MEDIO MINISTERIO DE DEFEN- MINISTERIO DEL INTERIOR MINISTERIO DE DESA-
VARIABLE (Ley Nº 20.402) AMBIENTE SA Y DE SEGURIDAD PÚBLICA RROLLO SOCIAL
(Ley Nº 20.417) (Ley Nº 20.424) (Ley Nº 20.502) (Ley N° 20.530)

chos y obligaciones de los

que éstas fueren titulares y
que existieren o se encon-
traren pendientes a la
fecha de su supresión.
Toda mención que se haga
en leyes, reglamentos u
otras normas a tales Sub-
secretarías se entenderá
efectuada, a partir de esa
fecha, a la Subsecretaría
del Interior.

Artículo 12.- Créase en el

Ministerio del Interior y
Seguridad Pública una
Subsecretaría de Preven-
ción del Delito, que será el
órgano de colaboración
inmediata del Ministro en
todas aquellas materias
relacionadas con la elabo-
ración, coordinación, eje-
cución y evaluación de
políticas públicas destina-
das a prevenir la delin-
cuencia, a rehabilitar y a
reinsertar socialmente a
los infractores de ley, sin
perjuicio del ejercicio de
las atribuciones que el
Ministro le delegue, así
como del cumplimiento de
las tareas que aquél le
encargue.
Artículo 18.- Créase el
Servicio Nacional para la
 102

MINISTERIO DE ENERGIA MINISTERIO DEL MEDIO MINISTERIO DE DEFEN- MINISTERIO DEL INTERIOR MINISTERIO DE DESA-
VARIABLE (Ley Nº 20.402) AMBIENTE SA Y DE SEGURIDAD PÚBLICA RROLLO SOCIAL
(Ley Nº 20.417) (Ley Nº 20.424) (Ley Nº 20.502) (Ley N° 20.530)

Prevención y Rehabilita-
ción del Consumo de Dro-
gas y Alcohol, servicio
público descentralizado,
dotado de personalidad
jurídica y patrimonio pro-
pio, sometido a la supervi-
gilancia del Presidente de
la República por intermedio
del Ministerio del Interior y
Seguridad Pública.
Artículo 19.- El Servicio
tendrá por objeto la ejecu-
ción de las políticas en
materia de prevención del
consumo de estupefacien-
tes, sustancias psicotrópi-
cas e ingestión abusiva de
alcohol, y de tratamiento,
rehabilitación y reinserción
social de las personas
afectadas por dichos estu-
pefacientes y sustancias
psicotrópicas y, en espe-
cial, en la elaboración de
una estrategia nacional de
drogas y alcohol.

Artículo 6º.- Existirá un

Consejo Nacional de Segu-
ridad Pública Interior, pre-
sidido por el Ministro del
Interior y Seguridad Públi-
ca e integrado por el Minis-
tro de Justicia, el Subse-
cretario del Interior, el
Subsecretario de Preven-
 103

MINISTERIO DE ENERGIA MINISTERIO DEL MEDIO MINISTERIO DE DEFEN- MINISTERIO DEL INTERIOR MINISTERIO DE DESA-
VARIABLE (Ley Nº 20.402) AMBIENTE SA Y DE SEGURIDAD PÚBLICA RROLLO SOCIAL
(Ley Nº 20.417) (Ley Nº 20.424) (Ley Nº 20.502) (Ley N° 20.530)

ción del Delito, el Subse-

cretario de Justicia, un
representante de la Corte
Suprema designado por
ésta, el Fiscal Nacional del
Ministerio Público, el De-
fensor Nacional de la De-
fensoría Penal Pública, el
General Director de Cara-
bineros de Chile, el Direc-
tor General de la Policía de
Investigaciones de Chile, el
Director Nacional de Gen-
darmería de Chile, el Di-
rector Nacional del Servicio
Nacional de Menores, el
Director Nacional del Ser-
vicio Nacional para la Pre-
vención y Re-habilitación
del Consumo de Drogas y
Alcohol, y el Presidente de
la Asociación Chilena de
Municipalidades.

Un Subsecretario designa-
do al efecto por el Ministro
del Interior y Seguri-dad
Pública actuará como
Secretario del Consejo.

Este Consejo tendrá carác-

ter consultivo y asesorará
al Ministerio del In-terior y
Seguridad Pública en la
elaboración de la Política
Nacional de Seguridad
Pública Interior.

MINISTERIO DE ENERGIA
VARIABLE (Ley Nº 20.402)
Régimen de Artículo primero.- Facúltase
personal al Presidente de la Repúbli-
ca para que establezca,
mediante uno o más decre-
tos con fuerza de ley expe-
didos por intermedio del
Ministerio de Hacienda, las
normas necesarias para
regular las siguientes mate-
rias:
a) Fijar la planta de personal
de la Subsecretaría de
Energía, el régimen de re-
muneraciones que le será
aplicable, y las asignaciones,
beneficios u otros emolu-
mentos que se les asigne. El
encasillamiento en esta
planta incluirá sólo a perso-
nal proveniente de la Comi-
sión Nacional de Energía.
b) Modificar la planta de
personal de la Comisión
Nacional de Energía
MINISTERIO DEL MEDIO
AMBIENTE
(Ley Nº 20.417)
Artículo 79.- El personal
del Ministerio estará afecto
a las disposiciones del
decreto con fuerza de ley
Nº 29, de 2005, del Minis-
terio de Hacienda, que fija
el texto refundido, coordi-
nado y sistematizado de la
ley Nº 18.834, sobre Esta-
tuto Administrativo, y en
materia de remuneracio-
nes, a las normas del de-
creto ley Nº 249, de 1974,
y su legislación comple-
mentaria.
MINISTERIO DE DEFEN- MINISTERIO DEL INTERIOR
SA Y DE SEGURIDAD PÚBLICA
(Ley Nº 20.424) (Ley Nº 20.502)
El Consejo sesionará,
como mínimo, una vez por
semestre. Asimismo, a lo
menos una vez al año,
deberá oír a los represen-
tantes de la sociedad civil
en la forma que determine
el Consejo.
Artículo 30.- El perso- Artículo 17.- El personal de
nal civil de planta y a planta y a contrata del
contrata del Ministerio Ministerio del Interior y
de Defensa Nacional Seguridad Pública estará
estará afecto a las afecto a las disposiciones
disposiciones de la ley de la ley N° 18.834, sobre
Nº 18.834, sobre Esta- Estatuto Administrativo; al
tuto Administrativo, régimen de remuneracio-
cuyo texto refundido, nes del decreto ley N° 249,
coordinado y sistemati- y su legislación comple-
zado fue fijado por el , mentaria, y al decreto ley
del Ministerio de Ha- N° 3.500, que establece un
cienda, y al régimen de nuevo sistema de pensio-
remuneraciones del , y nes.
su legislación comple-
mentaria. En materia
de previsión social y de
salud, el personal civil
de planta y a contrata
se regirá por el decreto
ley Nº 3.500, de 1980
104
MINISTERIO DE DESA-
RROLLO SOCIAL
(Ley N° 20.530)
Artículo 9°.- El personal
del Ministerio de Desa-
rrollo Social estará afecto
a las disposiciones de la
ley N° 18.834, sobre
Estatuto Administrativo,
cuyo texto refundido,
coordinado y sistemati-
zado fue fijado por el
decreto con fuerza de ley
N° 29, del Ministerio de
Hacienda, de 2005, y en
materia de remuneracio-
nes a las normas del
decreto ley N° 249, de
1974decreto ley N° 249,
de 1974, y su legislación
complementaria.
 105

CAPITULO IV. CLASIFICACION DE LOS O.A.E.

Los O.A.E. pueden clasificarse conforme a varios criterios, que se indican a conti-
nuación:

I. DE ACUERDO A LA AUTONOMIA.

De acuerdo a su autonomía del poder central, los OAE pueden ser centralizados,
desconcentrados, descentralizados y autónomos.

El cuadro siguiente resume las diferencias.

Factor de análisis Autónomo Descentralizado Centralizado Desconcentrado

Personalidad jurídica Algunos tienen, Tienen No tienen. Actúan No tienen

otros no con la del Fisco

Patrimonio Algunos tienen, Tienen No tienen. Pero No tienen

otros no les destinan bie-
nes

Control No tienen control Control de super- Control jerárquico Control jerárquico,

jerárquico ni de vigilancia salvo en aquella
supervigilancia competencia que le
da la ley

Norma que los crea Constitución Ley Ley Ley

Inserción orgánica Al margen de los Se relaciona con el Dependen de un Son parte de un

Ministerios Gobierno a través Ministerio órgano centraliza-
de un Ministerio. do, descentralizado
Por excepción, o autónomo
algunos se rela-
cionan directamen-
te con el Presiden-
te de la República

1. Los órganos centralizados.

En primer lugar, los órganos centralizados carecen de personalidad jurídica; ac-

túan en el mundo del derecho con la personalidad jurídica del Fisco. Por lo mismo,
la representación extrajudicial, recae en el Presidente de la República. Esta puede
delegarla en los jefes superiores de los servicios para la ejecución de actos y la
celebración de los contratos necesarios para el cumplimiento de los fines propios
del respectivo servicio. La representación judicial, por su parte, corresponde al
Consejo de Defensa del Estado. Los órganos descentralizados, en cambio, tienen
 106

personalidad jurídica propia. Esto implica que la representación judicial y extrajudi-

cial corresponde a los respectivos jefes superiores. La personalidad jurídica de
que gozan tanto los servicios centralizados (el Fisco) y descentralizados, es de
derecho público.

En segundo lugar, los órganos centralizados se diferencian de los descentraliza-

dos, en que solo estos últimos poseen patrimonio propio. Por lo mismo, tienen
bienes muebles e inmuebles, corporales o incorporales; pueden recibir herencias y
legados; responden con este patrimonio por las obligaciones que contraigan, etc.
Los órganos centralizados, por su parte, actúan con los bienes y recursos del fis-
co. Sin perjuicio de ello, la ley puede dotarlos de recursos especiales o asignarles
determinados bienes para el cumplimiento de sus fines propios, sin que ello signi-
fique la constitución de un patrimonio propio distinto del fiscal (art. 34, LOCBGAE).

La tercera diferencia entre ambos tipos de órganos, radica en el tipo de control.

Los centralizados están sujetos a un control de dependencia o jerárquico del Pre-
sidente de la República a través de los Ministros respectivos. Los descentraliza-
dos, en cambio, están sujetos sólo a un control de supervigilancia o tutela, pues el
hecho de contar con patrimonio propio y personalidad jurídica propia, les da un
margen de autonomía mayor (art. 29 y 30, LOCBGAE). El control jerárquico facul-
ta al superior a instruir órdenes al inferior, revisar su actuación de oficio (avoca-
ción) o previo recurso, y sancionar sus faltas administrativas.

2. Los órganos desconcentrados.

a. Concepto.
Mediante la desconcentración, señala Manuel Daniel, se transfieren compe-
tencias de los órganos superiores a los inferiores y se disminuye la subordi-
nación de éstos a aquéllos.

Desconcentrar -continúa Daniel- es, en su sentido natural y obvio, desviar a

algo de su centro, y lo que ocurre con el fenómeno de la desconcentración
es, precisamente, que por la asignación de competencia a un órgano para
decidir exclusivamente en determinado asunto, no hay relación jerárquica
en ese asunto con su superior, sin que por eso deje tal órgano de pertene-
cer a la persona jurídica o entidad de que es parte.

La desconcentración, entonces, en primer lugar, limita los poderes de jerar-

quía, pues éstos rigen, pero ya no en la competencia que se asigna al ór-
gano desconcentrado, sino en todo lo demás (art. 34, LOCBGAE).

En efecto, la atribución de competencia exclusiva a un órgano desconcen-

trado está directamente relacionada con la vinculación jerárquica que lo liga
a los órganos superiores. Por la desconcentración se margina, en la materia
de que se trata, al órgano desconcentrado de la jerarquía de su superior, el
 107

que no puede, en ese ámbito, ejercer sus poderes jerárquicos. La descon-

centración produce una distorsión de la relación jerárquica en el órgano
desconcentrado, que se materializa en la imposibilidad del superior para
modificar, suspender y condicionar el ejercicio de su actividad.

En segundo lugar, el órgano desconcentrado no tiene personalidad jurídica;

no deja de pertenecer a la persona jurídica que integra y es subordinado en
todo lo que no concierne a la desconcentración.

En tercer lugar, si la desconcentración consiste en la atribución de compe-

tencia exclusiva en determinada materia a un órgano, el primer elemento
para que ella se produzca debe ser la existencia de una norma que así lo
disponga. De ahí que, para Daniel, no cabe confundir la desconcentración
con la delegación. En el primer caso, la competencia es atribuida directa-
mente por la ley a un órgano inferior. En el segundo, la ley no autoriza la
transferencia de la competencia que tiene asignada, sino su ejercicio. La ti-
tularidad de la función permanece y sigue perteneciendo al órgano delegan-
te; su ejercicio se traspasa al órgano delegado. La delegación se hace de la
ejecución y no de la autoridad de dirección.

Enseguida, la delegación se verifica por voluntad del delegante. El órgano

delegado no puede actuar si antes no lo ha hecho el delegante resolviendo
la delegación, previa autorización legislativa. La desconcentración, en cam-
bio, lo dispone la ley.

Finalmente, la delegación se caracteriza y se distingue a la vez de la des-

concentración en que el órgano delegado actúa como si se tratara del ór-
gano delegante; a éste se le imputan los efectos jurídicos del acto delegado
como si fuesen propios.

b. Características.
i. La desconcentración implica la radicación de una o varias potestades
en un órgano inferior dentro de la escala jerárquica. No se crea una
nueva persona jurídica. En eso se distingue de la descentralización.

ii. Mediante ella, se atribuyen potestades específicas del órgano supe-

rior a uno inferior. Pero se hace por ley. Eso la distingue de la dele-
gación. El hecho que se atribuya por ley, implica, por un lado, que es
indefinida, pues está vigente mientras la disposición legal no sea de-
rogada. Por la otra, se extingue por otro acto legislativo que deja sin
efecto o modifica la ley inicial.

En el cuadro siguiente se aprecian las diferencias entre la delegación

y la desconcentración.
 108

Delegación Desconcentración

Norma que lo origina Norma administrativa Ley

Qué se transfiere El ejercicio de un compe- La competencia

tencia

Avocación No procede mientras exista No procede

la delegación

Responsabilidad El delegado responde por Responde quien tiene asig-

sus actos nada la potestad

Revocación Procede por otra norma Sólo por ley

administrativa

c. Clasificación.
La desconcentración pude ser de dos tipos. Por una parte, está la territo-
rial. Se efectúa mediante la presencia de direcciones regionales (art. 33 in-
ciso 2º, LOCBGAE). Por la otra, la funcional. A través de ella se radican
por ley atribuciones en determinados órganos del respectivo servicio (art.
33, inciso final, LOCBGAE).

d. Los hospitales autogestionados en red.

Los hospitales autogestionados en red son una creación de la reciente ley
sobre Autoridad Sanitaria (Ley N° 19.937). Son hospitales que tienen un ni-
vel de complejidad mayor que los hospitales comunes, medida en términos
de especialidades, organización y número de prestaciones. Están listados
en la ley; pero la oportunidad en que se incorporan a esta categoría lo defi-
ne la administración por una Resolución conjunta de los Ministerios de Ha-
cienda y de salud.

Hasta antes de la ley Nº 19.937, los hospitales eran órganos insertos en los
servicios públicos de salud. Este servicio era el que tenía la capacidad de
actuar en el mundo del derecho. La reforma buscó darle más independencia
a los hospitales y mejorar su gestión.

Desde el punto de vista de su independencia, estos hospitales pasan ahora

a ser servicios desconcentrados de los servicios de salud. Pero, su descon-
centración es bien particular, pues casi se les asimila a los servicios des-
centralizados. La razón que no se les diera derechamente este carácter fue
que los gremios temían una eventual privatización de los hospitales.
 109

La desconcentración que la ley establece para ellos, se distingue por lo si-

guiente. En primer lugar, están a cargo de un director que dirige, organiza y
administra el hospital. La administración superior y control del estableci-
miento le corresponden plenamente, de modo que el director del servicio de
salud no puede intervenir en el ejercicio de las atribuciones que la ley le en-
carga ni alterar sus decisiones. Sólo puede solicitar al director la informa-
ción necesaria para el cabal cumplimiento de sus tareas.

En segundo lugar, el director del hospital tiene delegada por ley la represen-
tación judicial y extrajudicial del servicio de salud. El director del servicio de
salud respectivo sólo puede intervenir como coadyuvante en cualquier es-
tado del juicio.

En tercer lugar, el hospital tiene una especie de patrimonio propio. Desde

luego, tiene ingresos propios. También puede ejecutar y celebrar toda clase
de actos y contratos sobre los bienes muebles e inmuebles que les hayan
sido asignados o afectados al hospital; incluso puede transigir respecto de
derechos, acciones y obligaciones. Enseguida, tiene un presupuesto propio.
Finalmente, el establecimiento puede celebrar convenios con personas na-
turales o jurídicas, de derecho público o privado, tengan o no fines de lucro,
con el objetivo de que el Establecimiento otorgue prestaciones y acciones
de salud, pactando los precios y modalidades de pago o prepago que se
acuerden, conforme a las normas que impartan para estos efectos los Mi-
nisterios de Salud y de Hacienda. Las personas o instituciones que celebren
dichos convenios están obligadas al pago íntegro de la prestación otorgada.
El incumplimiento de las obligaciones por parte del beneficiario de la pres-
tación o acción de salud no afectará a la obligación contraída con el Esta-
blecimiento por parte de las personas o instituciones celebrantes del conve-
nio. Los convenios no pueden en ningún caso, significar postergación o
menoscabo de las atenciones que el Establecimiento debe prestar a los be-
neficiarios legales.

En cuarto lugar, tienen una estructura y organización interna flexible, no

predefinida en la ley.

Finalmente, tienen instrumentos de participación. Cada hospital debe tener

un consejo consultivo de usuarios, compuesto por cinco representantes de
la comunidad vecinal y dos de los trabajadores del establecimiento. Su fun-
ción es asesorar al director del hospital en la fijación de políticas y en la de-
finición y evaluación de los planes institucionales.

Desde la perspectiva de la gestión, los hospitales tienen una serie de parti-

cularidades. En primer lugar, el director del hospital debe celebrar un con-
venio de desempeño, donde se establezcan objetivos sanitarios y metas de
desempeño presupuestario. Si se comprueba incumplimiento del convenio,
puede ser removido de su cargo. En segundo lugar, el establecimiento está
 110

sujeto a una evaluación anual destinada a verificar el cumplimiento de es-

tándares definidos formalmente, como cumplir en metas de reducción de lis-
tas de espera, mejorar la atención a los usuarios. En tercer lugar, el esta-
blecimiento debe efectuar auditorías de gestión administrativa y financieras,
a lo menos una vez al año.

e. Ejemplos de órganos desconcentrados.

i. La unidad de obras municipales respecto del municipio.
LOCM Artículo 24.- A la unidad encargada de obras municipales le corresponde-
rán las siguientes funciones:
a) Velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, del plan regulador comunal y de las orde-
nanzas correspondientes, para cuyo efecto gozará de las siguientes atri-
buciones específicas:
1) Dar aprobación a las subdivisiones de predios urbanos y urbano-
rurales;
2) Dar aprobación a los proyectos de obras de urbanización y de cons-
trucción;
3) Otorgar los permisos de edificación de las obras señaladas en el nú-
mero anterior;
4) Fiscalizar la ejecución de dichas obras hasta el momento de su recep-
ción, y
5) Recibirse de las obras ya citadas y autorizar su uso;

b) Fiscalizar las obras en uso, a fin de verificar el cumplimiento de las

disposiciones legales y técnicas que las rijan;
c) Aplicar normas ambientales relacionadas con obras de construcción y
urbanización;
d) Confeccionar y mantener actualizado el catastro de las obras de urba-
nización y edificación realizadas en la comuna;
e) Ejecutar medidas relacionadas con la vialidad urbana y rural;
f) Dirigir las construcciones que sean de responsabilidad municipal, sean
ejecutadas directamente o a través de terceros, y
g) En general, aplicar las normas legales sobre construcción y urbaniza-
ción en la comuna.
Quien ejerza la jefatura de esta unidad deberá poseer indistintamente el
título de arquitecto, de ingeniero civil, de constructor civil o de ingeniero
constructor civil.

ii. Las Seremias respecto de los ministros.

LOCGAR Artículo 61.- Los ministerios se desconcentrarán territorialmente mediante
secretarías regionales ministeriales, de acuerdo con sus respectivas leyes
orgánicas, con excepción de los Ministerios del Interior, Secretaría Gene-
 111

ral de la Presidencia, de Defensa Nacional y de Relaciones Exteriores.

Artículo 62.- Cada secretaría regional ministerial estará a cargo de un
secretario regional ministerial, quien, sin perjuicio de su condición de re-
presentante del o de los ministerios respectivos en la región, será colabo-
rador directo del intendente, al que estará subordinado en todo lo relativo
a la elaboración, ejecución y coordinación de las políticas, planes, presu-
puestos, proyectos de desarrollo y demás materias que sean de compe-
tencia del gobierno regional.
Un secretario regional ministerial podrá estar a cargo de más de una se-
cretaría regional ministerial en una misma región, teniendo para todos los
efectos legales y reglamentarios la calidad de funcionario del ministerio
en que primeramente fue designado. No obstante, si la designación en
dichos cargos fuese simultánea, la dependencia del funcionario deberá
ser establecida en el instrumento que disponga su nombramiento. No
serán aplicables en estos casos las normas de incompatibilidad a que se
refiere el artículo 86 de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y
para los efectos de los beneficios que exijan el desempeño de 44 horas
semanales, se considerará la suma de las horas semanales trabajadas en
todas las secretarías regionales ministeriales a su cargo. Los secretarios
regionales ministeriales serán nombrados por el Presidente de la Repú-
blica de entre las personas que figuren en una terna elaborada por el
intendente respectivo, y oyendo al efecto al ministro del ramo.
Artículo 63.- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo precedente, los
secretarios regionales ministeriales deberán ajustarse a las instrucciones
de carácter técnico y administrativo que impartan los correspondientes
ministerios.

Artículo 64.- A las secretarías regionales ministeriales corresponderá:

a) Elaborar y ejecutar las políticas, planes y proyectos regionales, pu-
diendo adoptar las medidas de coordinación necesarias para dicho fin
respecto de los órganos que integren el respectivo sector;
b) Estudiar, conjuntamente con los organismos correspondientes, los
planes de desarrollo sectoriales;
c) Preparar el anteproyecto de presupuesto regional en la esfera de su
competencia, en coordinación con el ministerio respectivo;
d) Informar permanentemente al gobierno regional del cumplimiento del
programa de trabajo del respectivo sector;
e) Llevar a cabo las tareas que sean propias de su respectivo ministerio,
de acuerdo con las instrucciones del ministro del ramo;
f) Realizar tareas de coordinación, supervigilancia o fiscalización sobre
todos los organismos de la Administración del Estado que integren su
respectivo sector;
g) Cumplir las demás funciones que contemplen las leyes y reglamentos,
y
h) Ejercer las atribuciones que se les deleguen por los ministros respecti-
vos.
 112

iii. Las gobernaciones respecto del Intendente.

LOCGAR Artículo 3°.- En cada provincia existirá una Gobernación, que será un
órgano territorialmente desconcentrado del intendente. Estará a cargo de
un gobernador, quien será nombrado y removido libremente por el Pre-
sidente de la República.
Corresponderá al gobernador ejercer, de acuerdo con las instrucciones
del intendente, la supervigilancia de los servicios públicos creados por
ley para el cumplimiento de la función administrativa, existentes en la
provincia.
La subrogación del gobernador se hará de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 80 de la Ley N° 18.834, sin perjuicio de la facultad del Presidente
de la República para designar un suplente, sin sujeción al requisito de
tiempo establecido por el inciso tercero del artículo 4° de la Ley N°
18.834.
Artículo 4°.- El gobernador ejercerá las atribuciones que menciona este
artículo informando al intendente de las acciones que ejecute en el ejer-
cicio de ellas.
El gobernador tendrá todas las atribuciones que el intendente le delegue
y, además, las siguientes que esta ley le confiere directamente:
a) Ejercer las tareas de gobierno interior, especialmente las destinadas a
mantener en la provincia el orden público y la seguridad de sus habitantes
y bienes;
b) Aplicar en la provincia las disposiciones legales sobre extranjería;
c) Autorizar reuniones en plazas, calles y demás lugares de uso público,
en conformidad con las normas vigentes.
Estas autorizaciones deberán ser comunicadas a Carabineros de Chile;
d) Requerir el auxilio de la fuerza pública en el territorio de su jurisdicción,
en conformidad a la ley;
e) Adoptar todas las medidas necesarias para prevenir y enfrentar situa-
ciones de emergencia o catástrofe;
f) Disponer o autorizar el izamiento del pabellón patrio en el territorio de
su jurisdicción y permitir el uso de pabellones extranjeros, en los casos
que autorice la ley;
g) Autorizar la circulación de los vehículos de los servicios públicos crea-
dos por ley fuera de los días y horas de trabajo, para el cumplimiento de
la función administrativa, así como la excepción de uso de disco fiscal, en
conformidad con las normas vigentes;
h) Ejercer la vigilancia de los bienes del Estado, especialmente de los
nacionales de uso público.
En uso de esta facultad, el gobernador velará por el respeto al uso a que
están destinados, impedirá su ocupación ilegal o todo empleo ilegítimo
que entrabe su uso común y exigirá administrativamente su restitución
cuando proceda;
i) Dictar las resoluciones e instrucciones que estime necesarias para el
ejercicio de sus atribuciones propias o delegadas, y
 113

j) Cumplir las demás funciones y ejercer las atribuciones que las leyes y
reglamentos le asignen.
Artículo 44.- Sin perjuicio de las facultades que le corresponden de
acuerdo al Título Primero de esta Ley, el gobernador tendrá a su cargo la
administración superior de la respectiva provincia, en la esfera de atribu-
ciones que corresponden al intendente en su calidad de órgano ejecuti-
vo del gobierno regional, y presidirá el consejo económico y social pro-
vincial.
El gobernador ejercerá sus funciones con arreglo a la Constitución Polí-
tica de la República, a las leyes, a los reglamentos supremos y a los
reglamentos regionales.
Artículo 45.- El gobernador, además de las atribuciones que el intenden-
te pueda delegarle, ejercerá las siguientes:
a) Supervisar los programas y proyectos de desarrollo que los servicios
públicos creados por ley efectúen en la provincia;
b) Proponer al intendente proyectos específicos de desarrollo de la pro-
vincia;
c) Asesorar a las municipalidades de su jurisdicción, especialmente en la
elaboración y ejecución de programas y proyectos, cuando ellas lo solici-
ten;
d) Promover la participación del sector privado en las actividades de
desarrollo de la provincia;
e) Disponer las medidas de coordinación necesarias para el desarrollo
provincial y, especialmente, de los programas de infraestructura económi-
ca y social básica;
f) Hacer presente al intendente o a los respectivos secretarios regionales
ministeriales, con la debida oportunidad, las necesidades que observare
en su territorio jurisdiccional;
g) Dictar las resoluciones e instrucciones que estime necesarias para el
ejercicio de sus atribuciones o de las que le delegue el intendente;
h) Supervigilar los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento
de las funciones administrativas, que operen en la provincia, e
i) Cumplir las demás funciones y ejercer las atribuciones que las leyes le
asignen. Artículo 46.- El gobernador podrá constituir un comité técnico
asesor con autoridades de los servicios públicos creados por ley que
operen en la región.
Artículo 47.- El gobernador deberá dar cuenta al consejo económico y
social provincial, semestralmente, sobre la marcha de la administración
en el nivel provincial y de la ejecución de los programas y proyectos que
se desarrollen en la provincia.
 114

3. Los órganos descentralizados.

a. Concepto.
Mediante la descentralización, se crea un órgano con personalidad jurídica
y patrimonio propio, y se atenúa su control de uno jerárquico a otro de tute-
la.

Ello marca una diferencia con los órganos centralizados. Estos no tienen
personalidad jurídica ni patrimonio propio, y están sujetos al control directo
de la autoridad.

La descentralización implica la creación de una persona jurídica a la que se

le encarga la gestión de un sector dado de la administración del Estado.

Dicha creación se hace por ley. Por lo mismo, la descentralización es inde-

finida; se extingue sólo por derogación o modificación de la ley que la creó.

El hecho que los órganos descentralizados tengan personalidad jurídica,

implica que la representación judicial y extrajudicial corresponde a los res-
pectivos jefes superiores.

La existencia de patrimonio propio, le permite a los órganos descentraliza-

dos tener bienes, y responder con su patrimonio por las obligaciones con-
traídas.

El control de tutela a que están sujetos los órganos descentralizados implica

que no están subordinados a las potestades jerárquicas (de dirección, de
control, de sanción). También, que algunos de sus actos están sujetos a
aprobación o a autorización. Finalmente, su autoridad superior está sujeta,
en su nombramiento, a intervención del poder central.

b. Clasificación.
La descentralización puede ser funcional o territorial.

La descentralización funcional implica que la persona jurídica que crea la

ley nace para cumplir una finalidad específica de carácter social, económi-
co, etc.

La descentralización territorial implica que la persona jurídica que crea diri-

ge su acción a la resolución de problemas locales. Ejemplo: el municipio.
 115

4. Los órganos autónomos.

a. Son distintos de los órganos descentralizados.

En general, se habla de autonomías administrativas o de entes autónomos,
cuando los órganos que se crean para satisfacer una función administrativa,
realizan su tarea con independencia del Poder Administrador Central.

Estos servicios autónomos están al margen de los vínculos jurídico adminis-

trativos, pues escapan a la línea jerárquica y no admiten sobre ellos el ejer-
cicio de facultades de supervigilancia o tutela; se autodeterminan, funcional
y administrativamente, y sus directivos son autoridades inamovibles.

Tradicionalmente, la autonomía era sinónimo de órganos descentralizados.

Estos tienen personalidad jurídica y patrimonio propio, y no están sujetos a
un control jerárquico del poder central, sino que sólo a uno de tutela o su-
pervigilancia. Los centralizados, en cambio, no tienen personalidad jurídica
propia, tampoco patrimonio; están sujetos a un control jerárquico respecto
del poder central. Pero los órganos autónomos ni siquiera están sujetos a
control, y no necesariamente tienen personalidad jurídica. No la tiene la
Contraloría, pero la tienen los municipios, el Banco Central.

El TC en la STC Rol 1051, de 10/07/08, ha destacado el carácter indepen-

diente que tiene el órgano autónomo, al señalar que estos se distinguen
porque no quedan subordinados a ningún órgano de la administración; ni
siquiera quedan supeditados a las normas que éstos puedan dictar; tam-
bién se distinguen porque no se puede reclamar por sus acciones u omisio-
nes ante un OAE; y porque no pueden quedar sujetos a procedimientos dis-
ciplinarios.

b. Son un aporte de la Constitución de 1980.

Como lo señala el profesor Pantoja, los servicios autónomos que habla la
Constitución –de 1980 no son los organismos de la administración autóno-
ma de la década de 1950, ni los servicios descentralizados a los cuales se
refería con esa expresión la jurisprudencia administrativa del año 1970: son
entidades acentralizadas.

Para dicho autor, la Constitución Política de 1980 estableció una nueva ca-
tegoría de órganos públicos y, en consecuencia, un nuevo sistema de orga-
nización administrativa: las autonomías. Este “status” se aplica a los órga-
nos de rango constitucional que ella misma creó con esas características,
como una categoría distinta a los organismos descentralizados.

La Constitución de 1980 da origen a lo que en propiedad se denomina

acentralización. Son acentralizadas –sostiene el profesor Pantoja- las orga-
 116

nizaciones públicas que no dependen del Gobierno, no se relacionan con él

por un vínculo de supervigilancia o tutela. Se hallan, por ende, en un plano
de extraordinaria independencia jurídica, tengan o carezcan de personali-
dad jurídica propia.

Siendo así, puede sostenerse que son órganos autónomos para la Consti-
tución los organismos que presentan especiales caracteres de independen-
cia frente a los poderes del Estado, hallándose sometidos sólo a la Consti-
tución Política y a la ley que conforme a ella regula su organización, funcio-
namiento y atribuciones.

c. Se singularizan, fundamentalmente, por no estar sometidos al Poder

Central.
Lo que caracteriza a estas autonomías es que nacen de la Constitución, no
de la ley. Por ello, son órganos constitucionales. Se rigen por disposiciones
contenidas en la propia Constitución y en sus leyes orgánicas constituciona-
les, y se encuentran al margen de los vínculos jurídico-administrativos esta-
blecidos en la doctrina clásica: escapan a la línea jerárquica y no admiten
sobre ellos el ejercicio de facultades de supervigilancia o tutela, se autode-
terminan, funcional y administrativamente. Son, en definitiva, organismos
acentralizados.

La autonomía que se otorga a determinados órganos consiste, como bien lo

dice una sentencia del Tribunal Constitucional, en que estas entidades no
pueden quedar sujetas al poder jerárquico del Presidente de la República.
Si así fuera, la norma que los estableciera sería inconstitucional "pues la
Constitución los crea como entes autónomos." (STC Rol 216/1995; C.16º).

d. Su autonomía no los desvincula de la Constitución ni de la ley.

Sin embargo, el hecho que un organismo sea autónomo, no significa que
tenga un poder de autorregulación equivalente al legislador.

Los órganos autónomos tienen atribuciones cuya fuente principal es la

Constitución. Incluso tienen potestad normativa. Pero es el legislador el que
condiciona, dirige o planifica la actividad de dichos organismos, siempre y
cuando no vulnere el núcleo de inmunidad del Constituyente.

El hecho que la Constitución declare a un organismo como autónomo, signi-

fica que no quedan sometidos a órdenes de otros órganos que no sea el le-
gislador.

El Tribunal Constitucional en la sentencia 1669/2012, los ha definido anotando lo

siguiente:
 117

Novedad de Constitu- DECIMOCTAVO:

ción de 1980
Los entes autónomos de carácter constitucional son una innovación
de la Carta de 1980, pues no existían en la Constitución del 25.

Creados y configurados DECIMOCTAVO:

por la Constitución
Se distinguen, por de pronto, porque son entes creados y configura-
dos, en sus elementos esenciales (organización, funciones, potesta-
des), directamente por el propio texto constitucional, el que es com-
plementado por leyes orgánicas constitucionales (STC 80/1989). Sin
embargo, el legislador puede precisar cuánta autonomía correspon-
de a un determinado órgano constitucional; pero no puede estable-
cer interferencias externas incompatibles con dicha autonomía (STC
995/2007).

Son más que órganos DECIMOCTAVO:

descentralizados
Enseguida, son órganos cuyas funciones y atribuciones se ubican en
un escalón superior de autonomía respecto del poder central en
relación a los órganos descentralizados. Mientras los órganos cen-
tralizados están sujetos a un control jerárquico, los descentralizados
están sujetos a un control de supervigilancia o de tutela (artículo 29,
Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administra-
ción del Estado). Esta Magistratura ha resaltado el hecho de que
estos entes no están sujetos al poder jerárquico del Presidente de la
República (STC 78/1989, STC 216/1995). Pero, más aún, los órga-
nos autónomos no están sujetos ni siquiera al control indirecto o de
tutela propio de los organismos descentralizados (Pantoja Bauzá,
Rolando; La organización administrativa del Estado; Editorial Jurídi-
ca de Chile, Santiago, 1998, p. 312).

Se crean para satisfacer DECIMOCTAVO:

función específica
A continuación, se trata de órganos que se crean para satisfacer una
función administrativa específica, que se realiza con independencia
del poder administrador central y que tienen una capacidad más o
menos amplia para llevar a cabo dicho cometido (STC 216/1995).
Dicha autonomía es triple, pues abarca la dimensión organizativa,
institucional y normativa (STC 1051/2008).

Respecto de los municipios, que son uno de los entes autónomos, el Tribunal
Constitucional en la misma sentencia recién citada (STC rol 1669/2012), los ha
caracterizado de la siguiente manera:

Ente autónomo DECIMOCTAVO:

De acuerdo a ello, los municipios son más que órganos descentrali-

 118

zados territorialmente. Así los definía el D.L. N° 1.289, al señalar que

eran instituciones de derecho público, funcional y territorialmente
descentralizadas. Con la Constitución de 1980, son órganos autó-
nomos.

Ahora bien, para Verdugo, Pfeffer y Nogueira (Derecho Constitucio-

nal, tomo II, Editorial Jurídica, Santiago, 1999, p. 397) la autonomía
del municipio consiste en que se trata de “entes jurídicos que dispo-
nen de la capacidad de autoadministrarse en el ámbito de sus atri-
buciones con independencia del nivel administrativo regional y na-
cional.”. Para Pantoja, son “órganos acentralizados”, pues no de-
penden ni se relacionan con el gobierno por un vínculo de supervigi-
lancia, encontrándose en un plano de extraordinaria independencia
respecto de éste (Ob.cit., p. 312).

Tienen personalidad DECIMONOVENO: Que, en segundo lugar, la Constitución señala

jurídica que los municipios tienen personalidad jurídica de derecho público.
Ello significa dos cosas.

De un lado, al tener personalidad jurídica, son sujetos de derecho.

Por lo mismo, pueden adquirir derechos y contraer obligaciones, y
ejercer las atribuciones que se les confieren. Cada municipalidad
actúa en la vida del derecho con esta personalidad, no con la del
Fisco, teniendo su propio representante judicial y extrajudicial. Este,
de acuerdo a la Ley Orgánica de Municipalidades, es el alcalde (ar-
tículo 63).

Del otro, al tener personalidad jurídica de derecho público, son crea-

das por el ordenamiento jurídico, no por voluntad de sus integrantes;
ejercen potestades públicas y su estatuto jurídico lo define la norma
que lo crea.

Tienen patrimonio pro- DECIMONOVENO:

pio
En tercer lugar, tienen patrimonio propio. Por lo mismo, pueden tener
bienes corporales e incorporales, ingresos, activos, pasivos.

Tienen espacio físico DECIMONOVENO:

donde operan y ejercen
sus funciones En cuarto lugar, los municipios tienen un espacio físico donde ope-
ran y ejercen sus funciones: la comuna. Esta área geográfica es un
elemento constitutivo esencial del municipio, sin el cual éste no exis-
te. Para los entes no territoriales, en cambio, el territorio es sólo el
espacio físico en que desarrollan sus actividades. De ahí que el po-
der de los entes territoriales se entienda sobre la totalidad de la po-
blación existente en su territorio; en cambio, los entes no territoriales
actúan con sus poderes únicamente en relación con determinados
habitantes. Asimismo, casi nada escapa a lo que suceda a los habi-
tantes de la comuna. El municipio tiene ciertas finalidades universa-
les, mientras que los entes no territoriales tienen especialidad (Gar-
cía de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón; Curso de
Derecho Administrativo, tomo I, 11ª edición, Editorial Civitas, Madrid,
 119

2002, p. 380).

Tienen cierta finalidad DECIMONOVENO:

Esto último nos pone en contacto con el elemento final de los muni-
cipios que queremos destacar. La Constitución señala que los muni-
cipios tienen básicamente tres finalidades. La primera es “satisfacer
las necesidades de la comunidad local”; la segunda, “asegurar su
participación en el progreso económico, social y cultural de la comu-
na”; y la tercera, “ejercer la administración local”;

VIGÉSIMO: Que la Ley Orgánica de Municipalidades, cumpliendo el

encargo que le formula el artículo 118 de la Carta Fundamental, en
orden a determinar las funciones y atribuciones de los municipios,
desglosa estas finalidades constitucionales en funciones privativas y
funciones relacionadas. Las primeras son aquellas que la municipa-
lidad ejerce sin necesidad de vincularse con otro órgano. En esta
categoría se encuentran el aseo y ornato de la comuna, la aplicación
de las normas de transporte y tránsito público, de construcción y
urbanización, de promoción del desarrollo comunitario (artículo 3°).
Las segundas son aquellas que ejerce el municipio con otros órga-
nos de la Administración. En esta categoría se encuentran la educa-
ción, la salud pública, la asistencia social y jurídica, la prevención de
riesgos (artículo 4°);

Tienen poder político y VIGESIMOPRIMERO: Que, para cumplir esas tareas, el ordena-
poder configurativo miento jurídico entrega al municipio potestades. Estas guardan rela-
ción con la entidad de las funciones que a la institución se le encarga
atender.

Los municipios no son sólo órganos dotados de poder administrativo,

sino también dotados de un cierto poder político. Ellos se ubican
dentro del régimen administrativo interior. Esto implica un traslado de
funciones y competencias del nivel central a órganos o autoridades
locales. Por lo mismo, son las facultades de gobierno y administra-
ción interior las que se asignan a distintos órganos con competen-
cias en diferentes porciones del territorio: región, provincia, comuna
(artículo 110, Constitución). La función de gobierno, que la Constitu-
ción le encarga al Presidente de la República, y que a nivel regional
se escinde entre el gobierno, que le corresponde al intendente como
representante del Presidente de la República en la región, y la admi-
nistración, que se encarga al gobierno regional, no se asigna a nivel
municipal. El rol de los municipios es “la administración local” (artícu-
lo 118, Constitución), es decir, “la resolución de aquellos asuntos
que tienen relación con los intereses de una porción limitada de
nuestro territorio” (Bernaschina González, Mario; Derecho Municipal
chileno; tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1952, p. 17). De hecho,
se intentó legislar en la materia, estableciendo la idea del gobierno
municipal en su momento, pero eso no prosperó (sobre el punto, cfr.
Cea, José Luis; El sistema constitucional de Chile; Ediciones Facul-
tad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral, págs. 342
y ss).
 120

No obstante, tienen amplias potestades configurativas, producto de

su autonomía. Ello se expresa, desde luego, en que sus autoridades
son electas por votación popular y directa. Por lo mismo, los vecinos
eligen representantes que dirijan los asuntos que interesan a la co-
munidad local. Enseguida, en que tienen instrumentos de configura-
ción social, que les permiten no sólo ejecutar disposiciones, sino
también crearlas y con ello contribuir a “crear las condiciones socia-
les” que permitan la “mayor realización material y espiritual posible”
de las personas (artículo 1° constitucional). Estos instrumentos están
orientados al desarrollo comunal e implican una alta dosis de iniciati-
va, como el plan comunal de desarrollo y sus programas, el plan
regulador comunal y el presupuesto municipal anual (artículo 6°, Ley
Orgánica de Municipalidades). Además, en que las funciones exclu-
sivas del municipio no son sólo de ejecución (aplicar disposiciones),
(artículo 3°, letras d) y e), de la citada ley), sino también de creación
(artículo 3°, letras a), b) y c)).

Los municipios tienen, entonces, autonomía para autodeterminarse,

en conformidad a la Constitución y a la ley, en asuntos de claro inte-
rés local, eligiendo entre diferentes opciones o estrategias. Tienen,
por tanto, una discrecionalidad no sólo aplicativa sino innovadora o
de conformación en las tareas que se le encomiendan. La Constitu-
ción les asigna la función de procurar el “progreso económico, social
y cultural de la comuna”. Por tanto, deben poder actuar, en ámbitos
propios, sin mandatos ni controles de los entes nacionales.

Dos de estas potestades deben mencionarse acá. Por una parte, la

de administrar los bienes nacionales de uso público, incluido su sub-
suelo, existentes en la comuna (artículo 5°, letra c), de la Ley Orgá-
nica Constitucional de Municipalidades, en adelante referida como
LOCM). Por la otra, la de dictar resoluciones obligatorias con carác-
ter general o particular (artículo 5°, letra d), LOCM);

Tienen vinculación con VIGESIMOSEGUNDO: Que no obstante la autonomía con que la

autoridad nacional Constitución dota a los municipios, éstos mantienen ciertos vínculos
con la autoridad central, que establece la Ley Orgánica de Municipa-
lidades.

En primer lugar, en lo relativo a las normas. Así, la planificación y

regulación de la comuna debe hacerse de acuerdo “con las normas
legales vigentes”; la aplicación de las disposiciones sobre tránsito y
transporte público dentro de la comuna, debe hacerse “en la forma
que determinen las leyes y las normas técnicas de carácter general
que dicte el ministerio respectivo”; la aplicación de las disposiciones
sobre construcción y urbanización, debe hacerse ”en la forma que
determinen las leyes, sujetándose a las normas técnicas de carácter
general que dicte el ministerio respectivo” (artículo 3°, letras b), d) y
e), LOCM).

En segundo lugar, ese vínculo se expresa en el ejercicio de sus atri-

buciones, pues, como ya vimos, hay atribuciones privativas y otras
compartidas con otros órganos de la administración del Estado (ar-
tículo 4°). En este mismo sentido, los municipios pueden coordinarse
 121

con los servicios públicos que actúan en sus respectivos territorios,

mediante acuerdos directos (artículos 10 y 63, letras k) y l), LOCM).

En tercer lugar, los municipios deben actuar dentro del marco de los
planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad
(artículo 9°, LOCM).

En cuarto lugar, no obstante su autonomía financiera, los municipios

son objeto de fiscalización por parte de la Contraloría General de la
República (artículos 51 a 55, LOCM) y deben informar a la Subse-
cretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del
Interior el detalle mensual de sus pasivos acumulados (artículo 27,
letras c), d) y e), LOCM). También reciben financiamiento nacional
vía Fondo Común Municipal (artículo 13, letra c), LOCM) o incluso a
través del presupuesto de la Nación;

Son parte de la división TRIGESIMOCTAVO: Que la administración local de cada comuna o

política administrativa agrupación de comunas que determine la ley, reside en una munici-
palidad (artículo 118, Constitución). El municipio es parte, entonces,
de la manera en que el Estado se divide política y administrativa-
mente;

5. Ejemplos de órganos descentralizados y centralizados.

NOMBRE DEL NOMBRE DE LA NATURALEZA DISPOSICION
ORGANISMO LEY DEL SERVICIO

Superintendencia de Ley de Bancos Servicio descentra- Artículo 1º. La Superintendencia de Ban-

Bancos e Instituciones lizado cos e Instituciones Financieras es una insti-
Financieras tución autónoma, con personalidad jurídica,
de duración indefinida, que se regirá por la
presente ley y se relacionará con el Go-
bierno a través del Ministerio de Hacienda.
Su domicilio será la ciudad de Santiago y no
obstante su carácter de institución de dere-
cho público, no se considerará como inte-
grante de la Administración Orgánica del
Estado ni le serán aplicables las normas
generales o especiales dictadas o que se
dicten para el sector público y, en conse-
cuencia, tanto la Superintendencia como su
personal se regirán por las normas del
sector privado, sin perjuicio de lo que dis-
pone el artículo 5º.
 122

NOMBRE DEL NOMBRE DE LA NATURALEZA DISPOSICION

ORGANISMO LEY DEL SERVICIO

Superintendencia de Decreto Ley Nº Servicio descentra- Artículo 1º. Créase la Superintendencia de

Valores y Seguros 3.538 lizado Valores y Seguros, que se regirá por la
presente Ley, institución autónoma, con
personalidad jurídica y patrimonio propio,
que se relacionará con el Gobierno a través
del Ministerio de Hacienda.
Su domicilio es la ciudad de Santiago, sin
perjuicio de las oficinas regionales que
pueda establecer el Superintendente en
otras ciudades del país.
Su patrimonio está integrado por los bienes
que se le transfieren en virtud de este de-
creto ley, los fondos que anualmente desti-
na al efecto la Ley de Presupuestos, los
ingresos que perciba por los servicios que
preste y los demás bienes que adquiera a
cualquier título.
Comisión Nacional de Decreto con Servicio descentra- Artículo 1º. Créase la Comisión Nacional
Riego Fuerza de Ley Nº lizado de Riego como persona jurídica de derecho
7, de 1983, Agri- público, cuyo objeto será asegurar el incre-
cultura mento y mejoramiento de la superficie re-
gada del país. Se relacionará con el Su-
premo Gobierno a través del Ministerio de
Agricultura.
Servicio Agrícola y Ley Nº 18.755 Servicio descentra- Artículo 1º. El Servicio Agrícola y Ganade-
Ganadero lizado ro será un servicio funcionalmente descen-
tralizado, de duración indefinida, con perso-
nalidad jurídica y patrimonio propio, con
plena capacidad para adquirir, ejercer dere-
chos y contraer obligaciones, el cual estará
sometido a la supervigilancia del Presidente
de la República a través del Ministerio de
Agricultura. Su domicilio será la ciudad de
Santiago, sin perjuicio de los domicilios
especiales que pueda establecer.
Para los efectos de esta ley, se entenderá
por “el Servicio” al Servicio Agrícola y Ga-
nadero.
Artículo 2º. El Servicio tendrá por objeto
contribuir al desarrollo agropecuario del
país, mediante la protección, mantención e
incremento de la salud animal y vegetal; la
protección y conservación de los recursos
naturales renovables que inciden en el
ámbito de la producción agropecuaria del
país y el control de insumos y productos
agropecuarios sujetos a regulación en nor-
mas legales y reglamentarias.
 123

NOMBRE DEL NOMBRE DE LA NATURALEZA DISPOSICION

ORGANISMO LEY DEL SERVICIO

Servicio del Adulto Ley Nº 19.828 Servicio descentra- Artículo 2º. Créase el Servicio Nacional del
Mayor lizado Adulto Mayor, en adelante el Servicio, como
servicio público, funcionalmente descentra-
lizado, dotado de personalidad jurídica y de
patrimonio propios, sometido a la supervigi-
lancia del Presidente de la República, a
través del Ministerio de Desarrollo Social.
El Servicio Nacional del Adulto Mayor ten-
drá su domicilio en la ciudad de Santiago.
Servicio Nacional de Decreto con Servicio centraliza- Artículo 24º. Créase el Servicio Nacional
Pesca Fuerza de Ley Nº do de Pesca que dependerá del Ministerio de
5, de 1983, Eco- Economía, Fomento y Reconstrucción.
nomía
Artículo 25º. Corresponde en general al
Servicio Nacional de Pesca ejecutar la
política pesquera nacional y fiscalizar su
cumplimiento y, en especial, velar por la
debida aplicación de las normas legales y
reglamentarias sobre pesca, caza marítima
y demás formas de explotación de recursos
hidrobiológicos.
Dirección de Presu- Decreto Ley Nº Servicio centraliza- Artículo 15º. La Dirección de Presupuestos
puestos 1.263 do es el organismo técnico encargado de pro-
poner la asignación de los recursos finan-
cieros del Estado.
Le compete, además sólo a dicha Dirección,
orientar y regular el proceso de formulación
presupuestaria. Asimismo, le incumbe regu-
lar y supervisar la ejecución del gasto públi-
co, sin perjuicio de las atribuciones que le
corresponden a la Contraloría General de la
República, de acuerdo a lo dispuesto en el
inciso 1º del artículo 52 de este texto legal.
Gendarmería de Chile Decreto Ley Nº Servicio centraliza- Artículo 1º. Gendarmería de Chile es un
2.859 do Servicio Público dependiente del Ministerio
de Justicia, que tiene por finalidad atender,
vigilar y rehabilitar a las personas que por
resolución de autoridades competentes,
fueren detenidas o privadas de libertad y
cumplir las demás funciones que le señale
la ley.
Servicio de Tesorerías Decreto con Servicio centraliza- Artículo 1º. El Servicio de Tesorerías de-
Fuerza de Ley Nº do penderá del Ministerio de Hacienda, y esta-
1, de 1994, Ha- rá encargado de recaudar, custodiar y dis-
cienda tribuir los fondos y valores fiscales, y en
general, los de todos los servicios públicos.
Deberá, asimismo, efectuar el pago de las
obligaciones del Fisco, y otros que le enco-
mienden las leyes.
 124

NOMBRE DEL NOMBRE DE LA NATURALEZA DISPOSICION

ORGANISMO LEY DEL SERVICIO

Dirección General de Decreto con Servicios centrali- Artículo 11º. Créase la Dirección General
Obras Públicas Fuerza de Ley Nº zados de Obras Públicas, dependiente del Ministe-
850, de 1997, rio de Obras Públicas, que tendrá las atri-
Obras Públicas buciones y funciones que le otorga la pre-
sente ley.
Artículo 13º. La Dirección General de
Obras Públicas estará formada por los
siguientes servicios:
- Dirección de Planeamiento;
- Dirección de Arquitectura;
- Dirección de Riego;
- Dirección de Vialidad;
- Dirección de Obras Portuarias;
- Dirección de Aeropuertos, y
- Dirección de contabilidad y Finanzas.

6. Las autonomías legales.

Como ya vimos, la Constitución creó los denominados órganos autónomos.

Sin embargo, el legislador, recientemente ha creado las autonomías lega-
les. Son entidades cuyo diseño da a la entidad un grado de independencia
mayor que la de un servicio descentralizado, sin llegar a una independencia
total. Es decir, están más allá de uno descentralizado y menos que un autó-
nomo.

Estos órganos son dos: el Consejo para la Transparencia y el Instituto de

Derechos Humanos.

Esa autonomía se expresa de manera coincidente en ambos organismos.

Aparte de la autonomía orgánica (personalidad jurídica propia), tienen una
autonomía funcional reforzada (intervención de otros órganos en su consejo
directivo, inamovilidad de sus miembros, autogeneración del director, flexibi-
lidad organizativa vía estatutos propios), autonomía operativa (su personal
se rige por el Código del Trabajo, el control de la Contraloría es limitado).

Su diseño se observa en los cuadros siguientes:

Naturaleza jurídica
Consejo para la Transparencia Instituto de Derechos Humanos
Ley Nº 20.285 Ley Nº 20.405
Naturaleza jurídica Artículo 31.- Créase el Consejo Artículo 1°.- Créase el Instituto Nacional de
para la Transparencia, como una Derechos Humanos, en adelante también "el
corporación autónoma de derecho Instituto", como una corporación autónoma
 125

público, con personalidad jurídica y de derecho público, con personalidad jurídi-

patrimonio propio.
Objeto Artículo 32.- El Consejo tiene por
objeto promover la transparencia
de la función pública, fiscalizar el
cumplimiento de las normas sobre
transparencia y publicidad de la
información de los órganos de la
Administración del Estado, y garan-
tizar el derecho de acceso a la
información.
ca y patrimonio propio.
Artículo 2º.- El Instituto tiene por objeto la
promoción y protección de los derechos
humanos de las personas que habiten en el
territorio de Chile, establecidos en las nor-
mas constitucionales y legales; en los trata-
dos internacionales suscritos y ratificados
por Chile y que se encuentran vigentes, así
como los emanados de los principios gene-
rales del derecho, reconocidos por la comu-
nidad internacional. En su organización
interna se regirá por las disposiciones de
esta ley y lo que señalen sus estatutos..

Marco jurídico
Consejo para la Transparencia Instituto de Derechos Humanos
Ley Nº 20.285 Ley Nº 20.405
Artículo 41.- Artículo 2º.-

Los estatutos del Consejo establecerán sus
normas de funcionamiento. Los estatutos y
sus modificaciones serán propuestos al
Presidente de la República por, a lo menos,
una mayoría de tres cuartos de sus miem-
bros, y su aprobación se dispondrá median-
te decreto supremo expedido a través del
Ministerio Secretaría General de la Presi-
dencia.
Los estatutos del Instituto establecerán sus nor-
mas de funcionamiento. Los estatutos y sus modi-
ficaciones serán propuestos al Presidente de la
República por, a lo menos, una mayoría de tres
cuartos de sus miembros, y su aprobación se
dispondrá mediante decreto supremo expedido a
través del Ministerio de Justicia. Con todo, los
estatutos deberán ajustarse a los principios inter-
nacionales que rigen a las instituciones naciona-
les de promoción y protección de los derechos
humanos.

Artículo 8º.- Corresponderá al Consejo:

9) Dictar todas las normas internas para su fun-

cionamiento, incluidas las relativas a su organiza-
ción interna, y resolver todo asunto que sea ne-
cesario para el adecuado desarrollo de la labor
del Instituto. Asimismo, dictar una norma general
en materia de personal que regule las relaciones
laborales que vinculen al Instituto con sus traba-
jadores, el que deberá contener normas sobre la
forma en que se efectuarán los nombramientos y
la provisión de cargos vacantes, los mecanismos
de ascensos y promociones y los sistemas de
calificación y capacitación del desempeño laboral.

Dirección superior
Consejo para la Transparencia Instituto de Derechos Humanos
Ley Nº 20.285 Ley Nº 20.405

Dirección superior
Consejo para la Transparencia
Ley Nº 20.285
Dirección superior Artículo 36.- La dirección y ad-
ministración superiores del Con-
sejo corresponderán a un Conse-
jo Directivo integrado por cuatro
consejeros designados por el
Presidente de la República, pre-
vio acuerdo del Senado, adopta-
do por los dos tercios de sus
miembros en ejercicio. El Presi-
dente hará la proposición en un
solo acto y el Senado deberá
pronunciarse respecto de la pro-
puesta como una unidad.
Los consejeros durarán seis años
en sus cargos pudiendo ser de-
signados sólo para un nuevo pe-
ríodo. Se renovarán por parciali-
dades de tres años.
El Consejo Directivo elegirá de
entre sus miembros a su Presi-
dente. Para el caso de que no
haya acuerdo, la designación del
Presidente se hará por sorteo.
La presidencia del Consejo será
rotativa. El Presidente durará
dieciocho meses en el ejercicio
de sus funciones, y no podrá ser
reelegido por el resto de su actual
período como consejero.
Inhabilidades de Artículo 37.- No podrán ser de-
Consejeros signados consejeros los dipu-
tados y los senadores, los miem-
bros del Tribunal Constitucional,
los Ministros de la Corte Supre-
ma, consejeros del Banco Cen-
tral, el Fiscal Nacional del Ministe-
rio Público, ni las personas que
conforman el alto mando de las
126
Instituto de Derechos Humanos
Ley Nº 20.405
Artículo 6°.- La Dirección Superior del
Instituto corresponderá a un Consejo,
integrado de la siguiente manera:
a) Dos consejeros designados por el
Presidente de la República, quienes
deberán ser de distintas regiones del
país.
b) Dos consejeros designados por el
Senado.
c) Dos consejeros designados por la
Cámara de Diputados.
d) Un consejero designado por los
decanos de las Facultades de Derecho
de las universidades integrantes del
Consejo de Rectores y de universida-
des autónomas, en la forma determi-
nada por el estatuto.
e) Cuatro consejeros designados en la
forma que establezcan los estatutos,
por las instituciones vinculadas a la
defensa y promoción de los derechos
humanos que gocen de personalidad
jurídica vigente, inscritas en el registro
respectivo que llevará el Instituto.
Los consejeros señalados en las letras
b) y c) deberán ser elegidos por las
cuatro séptimas partes de sus miem-
bros en ejercicio.
El Consejo elegirá, por mayoría abso-
luta de sus integrantes, un Director,
que lo será también del Instituto.
Los consejeros deberán ser personas
de reconocida trayectoria en el ámbito
de los derechos humanos y serán
nombrados por un período de 6 años,
pero se renovarán por parcialidades
cada tres.
Artículo 6°.-
No podrán ser consejeros los dipu-
tados, los senadores, los alcaldes, los
concejales, los consejeros regionales,
los jueces, los fiscales del Ministerio
Público, los funcionarios de la Admi-
nistración del Estado, ni los miembros
de las Fuerzas Armadas y de Orden y
 127

Dirección superior
Consejo para la Transparencia Instituto de Derechos Humanos
Ley Nº 20.285 Ley Nº 20.405
Fuerzas Armadas y de las Fuer- Seguridad Pública.
zas de Orden y Seguridad Públi-
ca.

Los cargos de consejeros son

incompatibles con los de minis-
tros de Estado, subsecretarios,
intendentes y gobernadores; al-
caldes y concejales; consejeros
regionales; miembros del Escala-
fón Primario del Poder Judicial;
secretario y relator del Tribunal
Constitucional; fiscales del Minis-
terio Público; miembros del Tribu-
nal Calificador de Elecciones y su
secretario-relator; miembros de
los tribunales electorales regiona-
les, sus suplentes y sus secreta-
rios-relatores; miembros de los
demás tribunales creados por ley;
funcionarios de la Administración
del Estado, y miembros de los
órganos de dirección de los Parti-
dos Políticos.
Remoción de Artículo 38.- Los consejeros se- Artículo 7º.- Los consejeros sólo po-
Consejos rán removidos por la Corte Su- drán ser removidos por la Corte Su-
prema, a requerimiento del Presi- prema, a requerimiento del Presidente
dente de la República, de la Cá- de la República o de la Cámara de
mara de Diputados mediante Diputados, por incapacidad sobrevi-
acuerdo adoptado por simple niente declarada judicialmente, por
mayoría, o a petición de diez alguna de las causales contenidas en
diputados, por incapacidad, mal los números 1°, 5°, 6°, 7° u 8° del ar-
comportamiento o negligencia tículo 256 del Código Orgánico de
manifiesta en el ejercicio de sus Tribunales, o negligencia manifiesta e
funciones. La Corte Suprema inexcusable en el ejercicio de sus fun-
conocerá del asunto en pleno ciones. La Corte conocerá del asunto
especialmente convocado al efec- en pleno especialmente convocado al
to y para acordar la remoción efecto y para acordar la remoción de-
deberá reunir el voto conforme de berá reunir el voto conforme de la
la mayoría de sus miembros en mayoría de sus miembros en ejercicio.
ejercicio.

Además de la remoción, serán

causales de cesación en el cargo
de consejero, las siguientes:
a) Expiración del plazo por el que
fue designado.
b) Renuncia ante el Presidente de
la República.
 128

Dirección superior
Consejo para la Transparencia Instituto de Derechos Humanos
Ley Nº 20.285 Ley Nº 20.405
c) Postulación a un cargo de
elección popular.
d) Incompatibilidad sobreviniente,
circunstancia que será calificada
por la mayoría de los consejeros
con exclusión del afectado.

En caso que uno o más conseje-

ros cesare por cualquier causa,
procederá la designación de un
nuevo consejero, mediante una
proposición unipersonal del Pre-
sidente de la República, sujeto al
mismo procedimiento dispuesto
en el artículo 36, por el período
que restare.

Si el consejero que cesare en el

cargo en virtud del inciso prece-
dente invistiere la condición de
Presidente del Consejo, su reem-
plazante será designado en la
forma prevista en el artículo 36,
por el tiempo que faltare al que
produjo la vacante.
Remuneración Artículo 39.- Los consejeros, a
excepción de aquél que desem-
peñe el cargo de Presidente del
Consejo, percibirán una dieta
equivalente a 15 unidades de
fomento por cada sesión a la que
asistan, con un máximo de 100
unidades de fomento por mes
calendario.
El Presidente del Consejo percibi-
rá una remuneración bruta men-
sualizada equivalente a la de un
Subsecretario de Estado.
Quórum Artículo 40.- El Consejo Directivo
adoptará sus decisiones por la
mayoría de sus miembros y, en
caso de empate, resolverá su
Presidente. El quórum mínimo
para sesionar será de tres conse-
jeros. El reglamento establecerá
las demás normas necesarias
Artículo 6°.-
Los consejeros, exceptuado el Direc-
tor, que será remunerado en la forma
que determine el Consejo, tendrán
derecho a percibir una dieta por su
asistencia a sesiones de Consejo o
comisión, cuyo monto será fijado
anualmente por el Consejo, en la for-
ma que establezcan los estatutos. La
dieta no podrá superar el equivalente a
cuatro unidades tributarias mensuales
por cada sesión a la que asistan, de
Consejo o comisión, con un máximo
por cada mes calendario de cinco
sesiones mensuales.
Artículo 6°.-
El Consejo adoptará sus decisiones
por acuerdo de la mayoría de los con-
sejeros presentes, salvo las señaladas
en los números 1 y 2 del que requeri-
rán de los dos tercios de los conseje-
ros en ejercicio.

Dirección superior
Consejo para la Transparencia
Ley Nº 20.285
para su funcionamiento.
Funcionamiento
Consejo para la Transparencia
Ley Nº 20.285
Personal se rige Artículo 43.- Las personas que
por Código del presten servicios en el Consejo
Trabajo se regirán por el Código del Tra-
bajo.
Sin perjuicio de lo anterior, serán
aplicables a este personal las
normas de probidad y las dispo-
siciones del Título III de la Ley
Orgánica Constitucional de Ba-
ses Generales de la Administra-
ción del Estado, cuyo texto re-
fundido, coordinado y sistemati-
zado fue fijado por el D.F.L. Nº 1,
de 2001, del Ministerio Secreta-
ría General de la Presidencia,
debiendo dejarse constancia en
los contratos respectivos de una
cláusula que así lo disponga.
Las personas que desempeñen
funciones directivas en el Conse-
jo serán seleccionadas mediante
concurso público efectuado por
el Servicio Civil, de conformidad
con las normas que regulan los
procesos de selección de la Alta
Dirección Pública sobre la base
de una terna conformada por el
Consejo de esa Alta Dirección.
Se le aplica D.L. Nº Artículo 43.-
1.263
El Consejo deberá cumplir con
las normas establecidas en el
decreto ley Nº 1.263, de 1975,
sobre administración financiera
del Estado.
129
Instituto de Derechos Humanos
Ley Nº 20.405
Instituto de Derechos Humanos
Ley Nº 20.405
Artículo 12.- Las personas que pres-
ten servicios en el Instituto se regirán
por el Código del Trabajo, sin perjuicio
de lo dispuesto en el número 9 del
artículo 8° de esta ley.
Con todo, serán aplicables a este per-
sonal las normas de probidad y las
disposiciones del Título III de la Ley
Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del
Estado, cuyo texto refundido, coordi-
nado y sistematizado fue fijado por el
decreto con fuerza de ley Nº 1, de
2001, del Ministerio Secretaría Gene-
ral de la Presidencia, debiendo dejarse
constancia en los contratos respecti-
vos de una cláusula que así lo dispon-
ga.
Las personas que desempeñen fun-
ciones directivas en el Instituto serán
seleccionadas mediante concurso
público efectuado por el Servicio Civil,
de conformidad con las normas que
regulan los procesos de selección de
la Alta Dirección Pública sobre la base
de una terna conformada por el Con-
sejo de esa Alta Dirección.
Artículo 12.-
El Instituto deberá cumplir con las
normas establecidas en el decreto ley
Nº 1.263, de 1975decreto ley Nº
1.263, de 1975, sobre Administración
Financiera del Estado. Adicionalmente,
el estado de ingresos y gastos deberá
estar disponible en la página web del
Instituto.
 130

Funcionamiento
Consejo para la Transparencia Instituto de Derechos Humanos
Ley Nº 20.285 Ley Nº 20.405

Control de la CGR Artículo 43.- Artículo 12.-

Asimismo, el Consejo estará Asimismo, el Instituto estará sometido

sometido a la fiscalización de la
Contraloría General de la Repú-
blica, en lo que concierne a su
personal y al examen y juzga-
miento de sus cuentas.
Las resoluciones del Consejo
estarán exentas del trámite de
toma de razón por la Contraloría
General de la República.
Transparencia Artículo 35.- Todos los actos y
resoluciones del Consejo, así
como sus fundamentos y los
procedimientos que se utilicen,
serán públicos, exceptuando
aquella información que en virtud
del artículo 8º de la Constitución
Política y de las disposiciones
contenidas en la presente ley,
tenga el carácter de reservado o
secreto.
a la fiscalización de la Contraloría
General de la República, en lo que
concierne a su personal y al examen y
juzgamiento de sus cuentas.
Las resoluciones del Instituto estarán
exentas del trámite de toma de razón
por la Contraloría General de la Repú-
blica.
Artículo 5º.- Todos los actos y resolu-
ciones del Instituto, así como sus fun-
damentos y los procedimientos que se
utilicen, serán públicos, exceptuando
aquella información que en virtud del
artículo 8º de la Constitución Política
tenga el carácter de reservado o se-
creto. El Instituto se regirá por las
normas de la ley sobre acceso a la
información pública.

II. DE ACUERDO AL PODER RESOLUTIVO.

De acuerdo al poder resolutivo, los órganos se dividen en ejecutivos y asesores.

1. Los órganos ejecutivos.

Los órganos ejecutivos son aquellos que toman decisiones. Se denominan tam-
bién órganos de la administración activa. En esta categoría se encuentran, por
ejemplo, los Ministerios y los servicios públicos.

Dichas decisiones las adoptan mediante la emisión de actos administrativos, reso-

lutorios, de la emisión de normas, de la celebración de contratos administrativos.
 131

La doctrina señala que los órganos ejecutivos dictan actos administrativos de vo-
luntad.

Se caracterizan por tener, por regla general, una dirección unipersonal.

2. Los órganos asesores.

Los órganos asesores son aquellos que no toman decisiones, sino que emiten in-
formes destinados a preparar la decisión administrativa. Dichos informes se de-
nominan dictámenes; contienen opiniones técnicas, jurídicas o económicas sobre
un asunto determinado.

En algunas oportunidades la ley establece que estos informes son voluntarios.

Esto significa que la administración activa puede o no solicitarlos. En otras oportu-
nidades la ley dispone que sean obligatorios. En estos casos, constituyen un trá-
mite esencial del procedimiento administrativo destinado a generar el acto final,
cuya omisión significa un vicio susceptible de anular el procedimiento. Además, la
ley puede establecer que el informe sea obligatorio y vinculante. En este caso, la
administración activa no solamente debe pedir el dictamen, sino que debe ajustar
su decisión a él28.

28
Los dictámenes en la Ley de Procedimiento Administrativo (ley Nº 19.880) se distinguen por lo siguiente:
Son actos administrativos Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de
juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administra-
ción en el ejercicio de sus competencias (Art. 3°).
Naturaleza jurídica Para los efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos
informes que señalen las disposiciones legales, y los que se juzguen necesa-
rios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su
caso, la conveniencia de requerirlos (Art. 37).
Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no
vinculantes (Art. 38).
Plazo para evacuarlos Los informes, dictámenes u otras actuaciones similares, deberán evacuarse
dentro del plazo de 10 días, contado desde la petición de la diligencia (Art. 24).
Al solicitar los trámites que deban ser cumplidos por otros órganos, deberá
consignarse en la comunicación cursada el plazo establecido al efecto (Art.
9°).
No detienen el procedi- Si el informe debiera ser emitido por un órgano de la Administración distinto
miento del que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista corres-
pondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que
aquél se hubiera evacuado, se podrán proseguir las actuaciones (Art. 38).
Son controvertibles Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir ale-
gaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio (Art. 10).
Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán acreditar-
se por cualquier medio de prueba admisible en derecho, apreciándose en
conciencia (Art. 35).
Pero no necesariamente Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando deter-
impugnables minen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión
(Art. 15).
 132

La doctrina señala que estos órganos emiten actos administrativos de juicio.

Los órganos asesores se caracterizan por ser de estructura colegiada.

3. Ejemplos.
Artículo 94.- En cada municipalidad existirá un consejo comu-
nal de organizaciones de la sociedad civil.
Éste será elegido por las organizaciones comunitarias de
carácter territorial y funcional, y por las organizaciones de
interés público de la comuna. Asimismo, y en un porcentaje
no superior a la tercera parte del total de sus miembros, po-
drán integrarse a aquellos representantes de asociaciones
gremiales y organizaciones sindicales, o de otras actividades
relevantes para el desarrollo económico, social y cultural de la
comuna.
En ningún caso la cantidad de consejeros titulares podrá ser
inferior al doble ni superior al triple de los concejales en ejer-
cicio de la respectiva comuna.
El consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil se
reunirá a lo menos cuatro veces por año bajo la presidencia
del alcalde.
Un reglamento, elaborado sobre la base de un reglamento
tipo propuesto por la Subsecretaría de Desarrollo Regional y
ELCONSEJO COMUNAL DE OR- Administrativo que el alcalde respectivo someterá a la apro-
GANIZACIONES DE LA SOCIEDAD
bación del concejo, determinará la integración, organización,
CIVIL
competencia y funcionamiento del consejo comunal de orga-
nizaciones de la sociedad civil, como también la forma en que
podrá autoconvocarse, cuando así lo solicite, por escrito, un
tercio de sus integrantes. Dicho reglamento podrá ser modifi-
cado por los dos tercios de los miembros del Concejo, previo
informe del consejo comunal de organizaciones de la socie-
dad civil.
Los consejeros durarán cuatro años en sus funciones. En
ausencia del alcalde, el consejo será presidido por el vicepre-
sidente que elija el propio consejo de entre sus miembros. El
secretario municipal desempeñará la función de ministro de fe
de dicho organismo.
Las sesiones del consejo serán públicas, debiendo consig-
narse en actas los asuntos abordados en sus reuniones y los
acuerdos adoptados en las mismas. El secretario municipal
mantendrá en archivo tales actas, así como los originales de
la ordenanza de participación ciudadana y del reglamento del
consejo, documentos que serán de carácter público.
El alcalde deberá informar al consejo acerca de los presu-

Pueden servir de motiva- La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución

ción cuando se incorporen al texto de la misma (Art. 41).

EL CONSEJO ECONÓMICO Y SO-
CIAL PROVINCIAL
EL CONSEJO CONSULTIVO DE LA
CONAMA
133
puestos de inversión, del plan comunal de desarrollo y sobre
las modificaciones al plan regulador, el que dispondrá de
quince días hábiles para formular sus observaciones.
Con todo, en el mes de marzo de cada año, el consejo deberá
pronunciarse respecto de la cuenta pública del alcalde, sobre
la cobertura y eficiencia de los servicios municipales, así co-
mo sobre las materias de relevancia comunal que hayan sido
establecidas por el concejo, y podrá interponer el recurso de
reclamación establecido en el Título final de la presente ley.
Asimismo, los consejeros deberán informar a sus respectivas
organizaciones, en sesión especialmente convocada al efecto
y con la debida anticipación para recibir consultas y opinio-
nes, acerca de la propuesta de presupuesto y del plan comu-
nal de desarrollo, incluyendo el plan de inversiones y las mo-
dificaciones al plan regulador, como también sobre cualquier
otra materia relevante que les haya presentado el alcalde o el
concejo.
Cada municipalidad deberá proporcionar los medios necesa-
rios para el funcionamiento del consejo comunal de organiza-
ciones de la sociedad civil.
Artículo 48, LOCGAR.- En cada provincia existirá un órgano consul-
tivo y de participación de la comunidad provincial socialmente orga-
nizada, denominado consejo económico y social provincial.
El consejo económico y social provincial estará integrado, además
del gobernador, por miembros elegidos en representación de las
organizaciones sociales de la provincial así como por miembros que
lo serán por derecho propio.
Artículo 51.- Serán atribuciones del consejo económico y social pro-
vincial:
a) Absolver las consultas del gobernador sobre los anteproyectos de
plan regional de desarrollo y de presupuesto del gobierno regional,
con anterioridad al sometimiento de estas iniciativas al consejo re-
gional, y emitir opinión a su respecto;
b) Realizar estudios y emitir opinión en materias de desarrollo pro-
vincial;
c) Presentar proposiciones de proyectos específicos para el desarro-
llo de la provincia, a fin de que sean consideradas por el gobernador
para su inclusión en los programas respectivos;
d) Absolver toda otra consulta que le formule el gobernador, y
e) Requerir por escrito, a las autoridades de gobierno comunal, pro-
vincial y regional, los antecedentes referidos a proyectos y progra-
mas de desarrollo social, económico y cultural que se contemplen
dentro de la provincia, quedando obligadas dichas autoridades a
entregarlos oportunamente.
Artículo 76.- Ley N° 19.300. Habrá un Consejo Consultivo del Minis-
terio del Medio Ambiente presidido por el Ministro del Medio Ambien-
te e integrado por:
a) Dos científicos, propuestos en quina por el Consejo de Rectores
de las Universidades Chilenas.
b) Dos representantes de organizaciones no gubernamentales sin
fines de lucro que tengan por objeto la protección del medio ambien-
 134

te.
c) Dos representantes de centros académicos independientes que
estudien o se ocupen de materias ambientales.
d) Dos representantes del empresariado, propuestos en quina por la
organización empresarial de mayor representatividad en el país.
e) Dos representantes de los trabajadores, propuestos en quina por
la organización sindical de mayor representatividad en el país.

f) Un representante del Presidente de la República.

Los consejeros serán nombrados por el Presidente de la República
por un período de dos años, el que podrá prorrogarse por una sola
vez. Un reglamento establecerá el funcionamiento del Consejo.
Artículo 77.- Corresponderá al Consejo Consultivo absolver las con-
sultas que le formule el Ministerio del Medio Ambiente y el Consejo
de Ministros para la Sustentabilidad, emitir opiniones sobre los ante-
proyectos de ley y decretos supremos que fijen normas de calidad
ambiental, de preservación de la naturaleza y conservación del pa-
trimonio ambiental, planes de prevención y de descontaminación,
regulaciones especiales de emisiones y normas de emisión que les
sean sometidos a su conocimiento. Asimismo, podrá pronunciarse,
de oficio, sobre temas ambientales de interés general y ejercer todas
las demás funciones que le encomiende el Ministerio y la ley.
Artículo Cuarto.-ley N° 20.416 Del Consejo Nacional Consultivo de
la Empresa de Menor Tamaño. Créase el Consejo Nacional Consul-
tivo de la Empresa de Menor Tamaño, en adelante y para todos los
efectos de esta ley, "el Consejo", cuya función será asesorar al Mi-
nisterio de Economía, Fomento y Reconstrucción en la proposición
de políticas y coordinación de esfuerzos de los sectores público y
privado, destinados a promover una adecuada participación de las
empresas de menor tamaño en la economía nacional.
El Consejo estará integrado por los siguientes miembros:
a) El Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción, quien lo
presidirá.
b) El Vicepresidente Ejecutivo de la Corporación de Fomento de la
Producción.
CONSEJO NACIONAL CONSULTI- c) El Director de la Dirección de Promoción de Exportaciones.
VO DE LAS EMPRESAS DE ME-
d) El Gerente General del Servicio de Cooperación Técnica.
NOR TAMAÑO
e) Seis representantes de las entidades gremiales que agrupen
mayoritariamente a las empresas de menor tamaño de sectores
productivos relevantes para la economía nacional, de las cuales al
menos dos deberán tener su domicilio en alguna región distinta de la
Metropolitana.
f) Un representante de las asociaciones gremiales que agrupen a las
empresas de menor tamaño que exporten bienes o servicios.
g) Un representante de las instituciones de educación superior, de-
signado por el Presidente de la República.
h) Un representante de organismos o asociaciones no gubernamen-
tales que tengan por objeto promover el desarrollo de las empresas
de menor tamaño, designado por el Presidente de la República.
i) Un representante del Consejo Nacional de Innovación.
 135

j) Un representante de las Municipalidades.

Un reglamento, que será aprobado por decreto supremo del Ministro
de Economía, Fomento y Reconstrucción, establecerá las normas
necesarias para la designación de los consejeros signados en las
letras e), f), g), h), i) y j), para el funcionamiento del Consejo y para
la adecuada ejecución de las funciones que le son encomendadas.
Los miembros del Consejo a los que se refieren las letras e), f), g),
h), i) y j) durarán dos años en sus cargos y podrán renovarse hasta
por dos períodos consecutivos. Estos miembros cesarán en sus
cargos por las siguientes causales:
a) Expiración del plazo por el que fueron nombrados.
b) Renuncia aceptada por el Presidente del Consejo.
c) Falta grave al cumplimiento de sus funciones como consejero, así
calificada por la mayoría del Consejo.
d) Enfermedad grave para desempeñar el cargo, calificada por el
Consejo.
e) En el caso de los miembros del Consejo a los que se refieren las
letras e) y f), la pérdida de la calidad de integrante de la organización
que los propuso. En tal evento, el reemplazante será designado por
la respectiva entidad gremial, por el tiempo que faltare para que el
reemplazado cumpla su período.
Los miembros del Consejo desempeñarán sus funciones ad-
honorem.
El Consejo celebrará al menos cuatro sesiones al año, las que se
convocarán por su Presidente o a solicitud de cinco de sus miem-
bros, facultad que éstos últimos podrán ejercer por un máximo de
dos veces en el año. El Consejo para sesionar y adoptar acuerdos,
deberá contar con la mayoría absoluta de sus miembros. En caso de
empate, decidirá el voto del Presidente. Una sesión al año se deberá
realizar en una región distinta a la Metropolitana.
El Presidente del Consejo, por decisión propia o a petición de ocho
de sus miembros, podrá convocar a un máximo de tres sesiones
especiales en el año, de carácter regional, a las que se invitará a
representantes de las empresas de menor tamaño. Podrá, asimismo,
invitar a los directores o jefes de servicio de los diferentes organis-
mos o instituciones públicas o a directivos de instituciones privadas
vinculadas a las principales actividades económicas regionales.
En particular, serán funciones del Consejo las siguientes:
a) Evacuar consultas, sugerencias, observaciones o proposiciones,
respecto de materias de competencia del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción relacionadas con las empresas de menor
tamaño, en las cuales éste les solicite su opinión.
b) Proponer al Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción,
estrategias que permitan potenciar la debida coordinación de las
políticas y acciones sectoriales de apoyo a las empresas de menor
tamaño.
c) Asesorar al Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción
para que, en colaboración con los ministerios sectoriales, se dé
cumplimiento a las políticas y planes focalizados en empresas de
menor tamaño.
d) Promover la cooperación entre las instituciones del sector público
y privado en la ejecución de programas relativos a las empresas de
 136

menor tamaño.
e) Promover que la implementación y ejecución de las políticas,
planes y programas de emprendimiento del Estado consideren con-
diciones de igualdad de oportunidades.
f) Solicitar semestralmente un informe detallado de las iniciativas del
sector público orientadas al fomento, financiamiento y desarrollo
productivo, que distinga entre aquellas que constituyen subsidio de
aquellas que no lo son, de forma de propender a que una proporción
mayor de ellas alcance a las empresas de menor tamaño.
g) Evacuar consultas de instituciones públicas respecto de planes y
programas que puedan afectar las actividades de las empresas de
menor tamaño.

III. DE ACUERDO A SU INTEGRACIÓN.

De acuerdo a su integración, los órganos pueden ser unipersonales y colegiados.

1. Los órganos unipersonales.

Los órganos unipersonales son aquellos cuyo titular es una única persona física.

Para los servicios públicos, la LOCBGAE establece como regla general en la di-
rección la estructura unipersonal. Por excepción, la dirección puede ser colegiada.
Así sucede con al AGCI y el Consejo de Defensa del Estado. En estos casos la ley
dice que le corresponde a estos órganos colegiados dirigir el servicio y a la autori-
dad unipersonal administrarlo.

2. Los órganos colegiados.

Los órganos colegiados son aquellos cuya titularidad corresponde a un conjunto

de personas físicas, que de modo colectivo, concurren a formar la voluntad u opi-
nión del órgano.

La voluntad del órgano se denomina acuerdo. El acuerdo se distingue, por una

parte, porque contiene la decisión de un órgano pluripersonal. Por la otra, porque
se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la enti-
dad (art. 3, LBPA).

Los acuerdos requieren quórum de constitución y quórum para tomar acuerdos.

En otras palabras, el órgano colegiado necesita estar regularmente constituido
para que la sesión sea válida; y necesita un número determinado de las personas
físicas que lo integran para que exista acuerdo.

El proceso de toma de decisiones comienza con la convocatoria y fijación del or-

den del día; luego viene el proceso de deliberación; a continuación está el trámite
de votación y adopción de los acuerdos y, finalmente, está el trámite de proclama-
ción y documentación de dichos acuerdos.
 137

Los órganos colegiados tienen dos tipos de normas jurídicas que regulan su fun-
cionamiento. Por una parte, están las normas que externamente establecen su
organización y funcionamiento. Por la otra, están las normas que internamente
dicta el órgano.

3. Ejemplos.

a. El Concejo Municipal.
PLURALIDAD DE INTEGRANTES Artículo 72.- Los concejos estarán integrados por concejales elegidos
por votación directa mediante un sistema de representación proporcio-
nal, en conformidad con esta ley. Durarán cuatro años en sus cargos y
podrán ser reelegidos. Cada concejo estará compuesto por:

a) Seis concejales en las comunas o agrupaciones de comunas de has-

ta setenta mil electores;

b) Ocho concejales en las comunas o agrupaciones de comunas de más

de setenta mil y hasta ciento cincuenta mil electores, y

c) Diez concejales en las comunas o agrupaciones de comunas de más

de ciento cincuenta mil electores.

El número de concejales por elegir en cada comuna o agrupación de

comunas, en función de sus electores, será determinado mediante reso-
lución del Director del Servicio Electoral. Para estos efectos, se conside-
rará el registro electoral vigente siete meses antes de la fecha de la
elección respectiva. La resolución del Director del Servicio deberá ser
publicada en el Diario Oficial dentro de los diez días siguientes al tér-
mino del referido plazo de siete meses, contado hacia atrás desde la
fecha de la elección.

EXPRESA SU VOLUNTAD ME-
DIANTE ACUERDO
Artículo 86.- El quórum para sesionar será la mayoría de los concejales
en ejercicio. Salvo que la ley exija un quórum distinto, los acuerdos del
concejo se adoptarán por la mayoría absoluta de los concejales asisten-
tes a la sesión respectiva. Si hay empate, se tomará una segunda vota-
ción. De persistir el empate, se votará en una nueva sesión, la que de-
berá verificarse a más tardar dentro de tercero día. Si se mantiene dicho
empate, corresponderá al alcalde el voto dirimente para resolver la ma-
teria.

PROCEDIMIENTO DE FUNCIO- Artículo 84.- El concejo se reunirá en sesiones ordinarias y extraordina-

NAMIENTO rias. Sus acuerdos se adoptarán en sala legalmente constituida. Las
sesiones ordinarias se efectuarán a lo menos dos veces al mes, en días
hábiles, y en ellas podrá tratarse cualquier materia que sea de compe-
tencia del concejo.
Las sesiones extraordinarias serán convocadas por el alcalde o por un
tercio, a lo menos, de los concejales en ejercicio. En ellas sólo se trata-
rán aquellas materias indicadas en la convocatoria. Las sesiones del
concejo serán públicas. Los dos tercios de los concejales presentes
podrán acordar que determinadas sesiones sean secretas.
 138

b. El Consejo Regional.
PLURALIDAD DE INTEGRANTES Artículo 29.- El consejo regional estará integrado, además del intenden-
te, por consejeros que serán elegidos por los concejales de la región,
constituidos para estos efectos en colegio electoral por cada una de las
29
provincias respectivas, de acuerdo con la siguiente distribución :

a) Dos consejeros por cada provincia, independientemente de su núme-

ro de habitantes,

b) Diez consejeros en las regiones de hasta un millón de habitantes y

catorce en aquéllas que superen esa cifra, los que se distribuirán entre
las provincias de la región a prorrata de su población consignada en el
último censo nacional oficial, aplicándose el método de cifra repartidora,
conforme a lo dispuesto en los artículos 109, 110 y 111 de la Ley N°
18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, cuyo texto refundi-
do fue fijado por el decreto supremo N° 662, del Ministerio del Interior,
de 1992.

Para los efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, el Director Regio-

nal del Servicio Electoral determinará, a lo menos con seis meses de
anticipación a la fecha de celebración de la elección respectiva, median-
te resolución fundada que deberá publicarse dentro de quinto día de
dictada en el Diario Oficial, el número de consejeros regionales que
corresponda elegir a cada provincia. Cualquier consejero regional o
concejal de la región podrá reclamar de dicha resolución ante el Tribunal
Electoral Regional correspondiente, dentro de los diez días siguientes a
su publicación en el Diario Oficial.

EXPRESA SU VOLUNTAD ME-
DIANTE ACUERDO
PROCEDIMIENTO DE FUNCIO-
NAMIENTO
El Tribunal deberá emitir su fallo dentro del plazo de quince días. Este
fallo será apelable para ante el Tribunal Calificador de Elecciones, de
conformidad al plazo y procedimiento previstos por el artículo 59 de la
Ley N° 18.603.
Artículo 38.- El quórum para sesionar será, en primera citación, de los
tres quintos de los consejeros en ejercicio y, en segunda citación, de la
mayoría absoluta de aquéllos.
Salvo que la ley exija un quórum distinto, los acuerdos del consejo se
adoptarán por la mayoría absoluta de los consejeros asistentes a la
sesión respectiva.
Artículo 37.- El consejo regional funcionará en sesiones ordinarias y
extraordinarias. Las sesiones ordinarias se efectuarán, a lo menos, una
vez al mes, y en ellas podrá abordarse cualquier asunto de la compe-
tencia del consejo. En las sesiones extraordinarias sólo podrán tratarse
las cuestiones incluidas en la convocatoria.
Las sesiones ordinarias y extraordinarias serán públicas. Su convocato-
ria se efectuará conforme lo determine el reglamento, el que también
establecerá los casos y oportunidades en que el consejo se constituya
en sesión secreta.

29
La ley de reforma constitucional N° 20.390/2009, estableció la elección popular de los consejeros regiona-
les. pero aún no se modifica la LOCGAR para que dicho mandato se materialice.
 139

IV. DE ACUERDO A SU NOMENCLATURA.

La Constitución menciona cuatro tipos de personas jurídicas en lo que se refiere a

la actividad administrativa estatal: el Fisco, las municipalidades, los Gobiernos re-
gionales y una cuarta categoría que comprende a las instituciones semifiscales, a
las empresas estatales y a los organismos o entidades dotadas de autonomía es-
pecial.

La ley denomina a los servicios públicos de distinta manera, según se advierte en

el cuadro siguiente.

Las direcciones Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales (Direcon)

Dirección General de Fronteras y Límites (Difrol)
Dirección de Presupuestos
Dirección de Compras y Contratación Pública
Dirección de Movilización Nacional
Dirección del Trabajo
Dirección General de Territorio Marítimo y Mercante
Dirección de Crédito Prendario
Dirección de Obras Públicas
Dirección General de Aguas
Las superintenden- Valores y Seguros
cias
Bancos e Instituciones Financieras
Electricidad y Combustibles
Servicios Sanitarios
AFP
Salud
Seguridad Social
Casinos
Medio ambiente
Quiebras
Educación
Los institutos Instituto Antártico Chileno
Instituto Geográfico Militar
Instituto Nacional de Estadísticas
Instituto de Fomento Pesquero
Instituto Nacional de Propiedad Industrial
 140

Instituto Nacional de Previsión

Instituto de Salud Pública
Instituto Nacional de Desarrollo Agropecuario
Instituto de Investigaciones Agropecuarias
Instituto Nacional de la Juventud
Instituto Nacional del Deporte
Las agencias Agencia de Cooperación Internacional
Agencia Nacional de Inteligencia
Agencia de la Calidad
Las juntas Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas
Junta Nacional de Jardines Infantiles
Las comisiones Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica
Comisión Chilena del Cobre
Comisión Chilena de Energía Nuclear
Los comités Comité de Inversiones Extranjeras
Las corporaciones Corporación de Fomento de la Producción
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena
Los fondos Fondo Nacional de Salud
Fondo de Solidaridad e Inversión Social
Fondo Nacional de la Discapacidad
Los servicios Servicio de Impuestos Internos
Servicio Nacional de Aduanas
Servicio Médico Legal
Servicio Nacional de Geología y Minería
Servicio Nacional de Turismo
Servicio Nacional para el Adulto Mayor
Servicio Nacional de Pesca
Servicio Nacional del Consumidor
Servicio Nacional de Capacitación y Empleo
Servicio Agrícola y Ganadero
Servicio de Evaluación Ambiental
Servicios Regionales de Vivienda y Urbanización
Servicios de Salud
Servicio Nacional de la Mujer
Servicio Nacional de Menores
 141

Los consejos Consejo de Defensa del Estado

Consejo Superior de Educación
Consejo Nacional de Televisión
Unidad Unidad de Análisis Financiero
Fiscalías Fiscalía Nacional Económica
Oficinas Oficina Nacional de Emergencia

Sin embargo, independientemente de su denominación, son servicios públicos.

V. DE ACUERDO A SU COBERTURA TERRITORIAL.

Otra clasificación de los órganos de la administración es aquella que distingue en-

tre órganos centrales y órganos periféricos.

1. Los órganos centrales.

Los órganos centrales son aquellos que extienden su competencia a todo el terri-
torio nacional. Por ejemplo, los Ministros de Estado, los Subsecretarios, los Jefes
de los Servicios Públicos nacionales.

2. Los órganos periféricos.

Los órganos periféricos son aquellos que tienen una competencia territorial limita-
da.

Se caracterizan porque ejercen su competencia en las unidades territoriales en

que se divide el país. Así, hay órganos regionales, provinciales y municipales.

Un ejemplo de órgano regional, son los Serviu. Estos existen uno por cada región
(artículo 3°, D.L. N° 1305). a estos organismos les corresponde la ejecución de los
planes que haya aprobado el Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Para tal efecto,
pueden adquirir los terrenos, formar loteos y preparar subdivisiones prediales, pro-
yectar y ejecutar las urbanizaciones de los mismos, proyectar y ejecutar las remo-
delaciones y la edificación de las poblaciones, conjuntos habitacionales, barrios o
viviendas individuales y su respectivo equipamiento comunitario y toda otra fun-
ción de preparación o ejecución que permita dar cumplimiento a las obras con-
templadas en los planes y programas, todo ello en conformidad con los presu-
puestos asignados. Asimismo, les corresponde la asignación y transferencia de las
viviendas que construyan.

Otro órgano regional son los Servicios de Salud. Estos son organismos encarga-
dos de la ejecución de acciones de fomento, protección y recuperación de la salud
 142

y rehabilitación de las personas enfermas. Conforman la red asistencial, de la que

también forman parte los consultorios o atención primaria. El listado de Servicios
de Salud es el siguiente:
D.F.L. N° 1, 2005/Salud Artículo 16.-
Dos en la Región de Tarapacá:Arica e Iquique.
Uno en la Región de Antofagasta:Antofagasta.
Uno en la Región de Atacama:Atacama.
Uno en la Región de Coquimbo:Coquimbo.
Tres en la Región de Valparaíso: Valparaíso - San Antonio,
Viña del Mar - Quillota y Aconcagua.
Uno en la Región del Libertador General Bernardo O'Higgins:
Libertador General Bernardo O'Higgins.
Uno en la Región del Maule: Maule.
Cinco en la Región del Bío - Bío: Concepción, Arauco, Tal-
cahuano, Ñuble y Bío -Bío.
Dos en la Región de la Araucanía: Araucanía Sur y Araucanía
Norte.
Uno en la Región de Los Ríos: Valdivia. Tres en la Región de
Los Lagos: Osorno, del Reloncaví y Chiloé.
Uno en la Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del
Campo: Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo.
Uno en la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena:
Magallanes.
Seis en la Región Metropolitana de Santiago: Central, Sur, Sur
- Oriente, Oriente, Norte y Occidente.

VI. DE ACUERDO A SU REPRESENTATIVIDAD.

Los órganos pueden ser representativos o no, según si su designación media o no

una votación popular.

El Presidente de la República es electo en nuestro país por votación directa, na-

cional y por mayoría absoluta. Es el único órgano que tiene la particularidad de la
votación nacional, o sea, en todo el país.

También son electos directamente los alcaldes y los concejales a nivel municipal.
De acuerdo a la reforma constitucional de la ley N° 20.390 (28.10.2009), también
serán electos, cuando se modifique la ley Orgánica Constitucional de Gobierno y
Administración Regional, los consejeros regionales. Estos serán elegidos por su-
fragio universal en votación directa (art. 113, Constitución)

El resto de los OAE no son electos, sino que designados. Esa designación la
puede hacer un órgano dotado de representatividad, como el Senado, que designa
 143

al Contralor, previa propuesta del Presidente de la República, o el Presidente de la

República que designa a sus Ministros, Jefes de Servicio. Respecto de la gran
mayoría de los Jefes de Servicio, lo hace previo concurso llevado a cabo bajo el
régimen de Alta Dirección Pública.
 144

CAPITULO V. LA POTESTAD ORGANIZATORIA DE LOS ÓRGA-

NOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.

I. CONCEPTO.

La actividad administrativa se desarrolla a través de organizaciones. Como ha di-

cho el Tribunal Constitucional, “la Administración es una organización o un com-
plejo organizacional cuyo fin es colaborar con el Presidente de la República en el
gobierno y la administración. Ello implica que “la actividad administrativa se desa-
rrolla en y a través de organizaciones” (Schmidt-Assmann, Eberhard; La teoría
general del derecho administrativo como sistema; Ediciones Marcial Pons, Madrid,
2003, p. 251). “El Estado, como toda entidad social, es exclusivamente una unidad
de orden y acción, por lo que existe sólo en cuanto a organización y únicamente
puede actuar a través de órganos. De donde se sigue que el ejercicio del poder
organizatorio es presupuesto y al mismo tiempo contenido necesario de la activi-
dad estatal (Parejo Alfonso, Luciano; Organización y poder de organización; Edito-
rial Iustel, Madrid, 2009, p. 76). “En cualquier organización, sea cual sea su natu-
raleza y constitución interna, todas y cada una de sus partes son al mismo tiempo
expresiones de la organización y sedes de poder organizativo” (Parejo Alfonso, L.;
ob.cit., p. 19-20)” (STC 2367/2013).

La organización administrativa es una ordenación de medios personales, reales y

normativos para el más eficaz cumplimiento de las funciones que están encomen-
dadas a una entidad.

Los medios personales –señala Santamaría Pastor- son las personas físicas que
integran la organización y que actúan por ella. Los medios reales, son, a su vez,
los medios materiales y los recursos económicos que manejen dichas personas.
Finalmente, el elemento normativo, son las reglas que disciplinan la actividad de
las personas.

La organización administrativa, como toda organización, supone la objetivización

de unas funciones, la creación de una auténtica estructura y de un aparato capaz
de desempeñar eficazmente las funciones encomendadas.

El primer problema que presenta toda organización, es quien la dota de los medios
personales, reales y normativos. Es decir, en quien radica la potestad organizato-
ria.

La potestad organizatoria es una potestad pública cuya finalidad es la creación,

configuración, puesta en marcha y modificación de las organizaciones. Como ha
dicho el TC, “lo que caracteriza al poder de organización cuando se aplica a es-
tructuras de naturaleza pública, es que constituye siempre una potestad de actua-
ción conferida por el ordenamiento jurídico, que ha de ejercitarse dentro de los
 145

límites y con los condicionamientos que este último impone (Muñoz Machado,
Santiago; Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público general; tomo III,
Editorial Iustel, Madrid 2009, p. 612). Ello nos lleva a la potestad organizatoria. Es
decir, a la atribución que el ordenamiento jurídico entrega a ciertas autoridades
para intervenir en el diseño de la organización. La potestad organizatoria se refie-
re, en el derecho comparado, a “la creación, la configuración y la conservación de
la organización estatal o, en otros términos, la creación, modificación, articulación,
determinación de las competencias y, en su caso, la estructura y el funcionamiento
internos de centros titulares de funciones, que operan como unidades de actua-
ción de un todo que justamente se manifiesta y hace efectivo en
ellos.”(Böckenförde, E.W.; Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung; Edi-
torial Kuncker & Humblot, Berlin, 1998, 2ª edición, p. 75); (STC 2367/2013).

La relevancia de esta potestad radica en que “la Administración es una organiza-

ción o un complejo organizacional cuyo fin es colaborar con el Presidente de la
República en el gobierno y la administración. Ello implica que “la actividad admi-
nistrativa se desarrolla en y a través de organizaciones” (Schmidt-Assmann, Eber-
hard; La teoría general del derecho administrativo como sistema; Ediciones Mar-
cial Pons, Madrid, 2003, p. 251). “El Estado, como toda entidad social, es exclusi-
vamente una unidad de orden y acción, por lo que existe sólo en cuanto a organi-
zación y únicamente puede actuar a través de órganos. De donde se sigue que el
ejercicio del poder organizatorio es presupuesto y al mismo tiempo contenido ne-
cesario de la actividad estatal (Parejo Alfonso, Luciano; Organización y poder de
organización; Editorial Iustel, Madrid, 2009, p. 76). “En cualquier organización, sea
cual sea su naturaleza y constitución interna, todas y cada una de sus partes son
al mismo tiempo expresiones de la organización y sedes de poder organizativo”
(Parejo Alfonso, L.; ob.cit., p. 19-20). Los órganos de la administración del Estado
operan a través de unidades o centros que imputan su actividad a la entidad jurídi-
ca de la que forman parte. Por eso, el órgano es “una unidad estructural y abstrac-
ta, creada y regulada por normas jurídicas, que agrega un conjunto de medios o
elementos personales o materiales y, sobre todo, un haz de funciones o compe-
tencias y cuya actuación produce efectos jurídicos de cualquier tipo, ya sean ad
extra o internos”(Sánchez Morón, Miguel; Derecho Administrativo, Editorial
Tecnos, Madrid, 2005, p. 237);” (STC 2367/2013).

Dicha potestad comprende tres fases ideales.

En primer lugar, la creación de la organización. Consiste en la decisión del poder

público competente para que una determinada necesidad colectiva sea asumida
por un ente público.

En segundo lugar, el establecimiento o configuración de la organización. Esta fase

implica la determinación de la estructura orgánica interna de la organización, es
decir, la composición, rango y modo de designación de sus órganos, la delimita-
ción del ámbito funcional de la nueva organización, o sea la definición de las fun-
ciones públicas genéricas, tareas, objetivos, la atribución de las potestades públi-
 146

cas precisas para el funcionamiento de la organización y, finalmente, la distribu-

ción de las funciones y de las potestades entre los diversos centros operativos de
la organización.

Por último, comprende la puesta en marcha o funcionamiento de la organización.

El TC ha coincidido en que el proceso organizativo tiene estos tres momentos

ideales. Ha señalado que “la organización de un órgano de la Administración su-
pone que éste ya fue creado por la autoridad correspondiente. Por lo mismo, or-
ganizarlo es adecuar los medios necesarios para su funcionamiento (Marienhoff,
Miguel; Tratado de Derecho Administrativo, tomo II; Editorial Abeledo-Perrot; Bue-
nos Aires, 1993, p. 101). De ahí que el proceso de organización tenga tres mo-
mentos ideales. En primer lugar, la creación de la organización. Ésta consiste en
la decisión del poder público competente de que una determinada función o con-
junto de funciones sea realizado por un aparato orgánico que a tal fin se estable-
ce. En segundo lugar, viene el establecimiento o configuración de la organización.
Ésta supone la determinación concreta de la estructura interna, el detalle de sus
funciones y potestades, y su distribución entre los diferentes órganos de la Admi-
nistración. Y, en tercer lugar, está la puesta en marcha o funcionamiento de la or-
ganización, que implica la dotación efectiva de los elementos personales y mate-
riales, la designación del personal, el acondicionamiento del lugar en que funcio-
nará, del mobiliario, etc. De las tres fases indicadas, las dos primeras son fenóme-
nos jurídicos; en cambio, la última tiene aspectos jurídicos y aspectos de hecho
(Santamaría Pastor, Juan Alfonso; Fundamentos de Derecho Administrativo; Edi-
torial Ceura, Madrid, 1991, p. 906);” (STC 2367/2013).

Esta potestad organizatoria tiene ciertas características, que el TC ha delineado

de la siguiente manera:

“VIGESIMOTERCERO. Que esta potestad se caracteriza, por de pronto,

por ser una atribución que entrega el ordenamiento jurídico. No se trata de
un título originario que tenga algún poder del Estado. Históricamente, en
Alemania, se sostuvo que la potestad organizatoria pertenecía a la Adminis-
tración y su forma de manifestación era el reglamento administrativo. Se
afirmaba que las disposiciones organizativas no inciden en la “libertad y
propiedad de las personas”, ni entregan nuevas atribuciones, limitándose a
determinar los órganos competentes para ejercer las facultades ya existen-
tes; por lo mismo, no eran controlables jurisdiccionalmente (Parejo Alfonso,
L., ob.cit., p. 68). Frente a esos reglamentos, existían los reglamentos jurí-
dicos, que sí afectaban a los particulares, y que sí eran controlables juris-
diccionalmente. Ese distingo hoy se encuentra superado, pues todo regla-
mento es jurídico, ya que ejercita una potestad conferida por el ordenamien-
to jurídico. Enseguida, no tiene una identidad propia y contenido homogé-
neo, como puede ser la potestad expropiatoria o sancionadora. Se trata de
un concepto síntesis, que engloba bajo un solo rótulo todas aquellas potes-
tades que permiten crear, configurar, poner en marcha y modificar una or-
 147

ganización (Santamaría Pastor, J.A.; ob.cit., p. 907-908). Finalmente, se tra-

ta de una potestad que se encuentra repartida entre la Constitución, la ley y
la potestad reglamentaria;” (STC 2367/2013).

El Tribunal Constitucional se ha encargado de puntualizar que crear un órgano no

es lo mismo que organizarlo. Así, en la STC 2367/2013, señaló:

“VIGESIMOCTAVO. Que el hecho de que el artículo 65, inciso cuarto, nú-

mero 2, no se refiera a la organización, llevó a la doctrina a entender que la
creación de un servicio era un concepto amplio que la comprendía, hacién-
dolas casi sinónimas. Así, “organizar un servicio público es formular las re-
glas generales y particulares a que este servicio habrá de ceñirse; más
concretamente. la determinación de la naturaleza del servicio, la dotación
de su personal, los recursos de que dispondrá y las normas a que habrá de
sujetarse en materia de fiscalización” (Silva Cimma, Enrique; Derecho Ad-
ministrativo chileno y comparado. El servicio público; Edit. Jurídica; Santia-
go, 1995; p. 72);

VIGESIMONOVENO. Que crear un Ministerio significa que un determinado

sector del gobierno y de la administración pasa a estar a cargo de esta nue-
va entidad, para lo que se le asignan funciones y atribuciones y se le dota
de recursos humanos, presupuestarios y de bienes;

TRIGÉSIMO. Que, por su parte, la Constitución distingue, en varias de sus

disposiciones, la organización de otros elementos. En primer lugar, lo hace
al determinar el ámbito de las leyes orgánicas de una serie de entidades
creadas por el constituyente. Así, la Constitución distingue entre la organi-
zación y las atribuciones (artículos 77, 84, 99, 108); y entre la organización
y el funcionamiento (artículos 92, 95, 99, 108, 119). Los mismos distingos
hace la Constitución cuando regula el decreto con fuerza de ley (artículo
64). En segundo lugar, la Constitución también distingue entre la organiza-
ción y el establecimiento de las funciones o atribuciones (artículo 65, inciso
cuarto, N° 2). En tercer lugar, la Constitución diferencia la organización del
procedimiento (artículo 63, N° 18). En cuarto lugar, la Constitución distingue
la organización de las plantas de personal (artículo 63, inciso cuarto, N° 2).
Finalmente, distingue la organización del presupuesto (artículos 65, inciso
segundo, y 67), del estatuto de personal (artículos 65, inciso cuarto, N° 2 y
63, N° 4), del régimen de remuneraciones (artículo 62 inciso cuarto N° 4).

Por lo mismo, la organización no tiene que ver con las atribuciones, con el
procedimiento, con las plantas de personal, con el presupuesto, con el esta-
tuto de personal, con el régimen de remuneraciones. Tiene que ver con la
estructura interna de la entidad, con las unidades que tiene y con la jerar-
quía de las mismas, con la forma en que se ordenan y se relacionan.
 148

De este modo, en el lenguaje constitucional crear un órgano de la Adminis-

tración es más amplio que organizarlo; abarca más aspectos, como definir
funciones y atribuciones, el régimen de recursos humanos, de bienes y pre-
supuestarios. Sin embargo, habitualmente las leyes que crean los órganos,
los organizan; (STC 2367/2013).

II. LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA DE LA POTESTAD ORGANIZATORIA

Ahora bien, todo ente es, en parte, heterónomamente organizado y, en otra, se

autoorganiza. Este es también el caso de la Administración. El problema jurídico
estriba sólo en determinar hasta dónde llega el poder de autoorganización.

1. La solución histórica.

Históricamente, se reconoció al Poder Ejecutivo la potestad organizativa plena.

Esta posición de atribuir al propio Poder Ejecutivo la organización administrativa,

esto es, su autoorganización y la consiguiente exclusión de la ley en esta materia,
se reforzaba con otras dos teorías, que conducían también a la exención del con-
trol judicial en esta materia: la teoría de la no juridicidad de la materia organizativa
y la del carácter discrecional de la potestad organizatoria.

La primera teoría se basaba en el carácter intrasubjetivo de lo organizativo, por lo

que, indentificado lo jurídico exclusivamente con relaciones intersubjetivas, se de-
ducía el carácter no jurídico de lo organizativo.

La segunda teoría se fundaba en que lo organizatorio era una atribución que le

corresponde apreciar y definir íntegramente a la administración.

Sin embargo, la identificación de la potestad organizatoria como una materia re-

servada al Ejecutivo, es decir, como una materia de reserva reglamentaria, con la
finalidad política de lograr la exención de control por los otros dos Poderes, ha si-
do definitivamente desechada en la actualidad.

La potestad organizativa, se considera, es igual a cualquier otra. Por consiguiente,

está regulada por la Ley y está sometida al control de los tribunales.

Con el advenimiento del constitucionalismo, entonces, la potestad organizatoria

queda escindida en varios niveles. En sus líneas maestras, viene impuesta por la
Constitución; después, el poder legislativo configura los órganos de la Administra-
ción o remite a ésta, dentro de los límites de las normas constitucionales u ordina-
rias, para dictar reglamentos de organización.
 149

2. La solución de nuestra Constitución.

En primer lugar, la Constitución se limita a regular los principios que conforman el

modelo de organización administrativa (art. 38), a prever el régimen de creación
de órganos administrativos o de algunos de ellos (art. 33, 65 inc. 4 Nº 2, 111 y
118) y a establecer la reserva de la ley para la regulación de ciertos órganos de la
Administración, normalmente los de mayor relieve.

En segundo lugar, la organización no se reserva en bloque a la ley, sino sólo algu-

nos aspectos esenciales de la misma. Por lo mismo, deja un amplio margen a la
potestad reglamentaria para modular la organización administrativa (art. 32 Nº 6 y
art. 63).

Como ha dicho el TC, la Constitución tiene dos modalidades para definir la potes-
tad organizatoria:

“VIGESIMOCUARTO. Que la Constitución abarca la potestad organizatoria

de dos maneras diferentes. En primer lugar, crea directamente algunos ór-
ganos de la administración del Estado. Así sucede con el Presidente de la
República (artículo 24), con la Contraloría General de la República (artículo
98), con los gobiernos regionales (artículo 111), con los municipios (artículo
118). En segundo lugar, convoca a la ley para definir dicha organización.

La intervención de la ley en materia organizatoria de los órganos de la Ad-

ministración del Estado, origina dos tipos de reserva de ley. Por un lado, es-
tán los casos de ley orgánica constitucional. Así sucede con la organización
básica de los órganos de la administración (artículo 38), con la Contraloría
General de la República, cuya ley orgánica debe abordar, entre otros as-
pectos, su organización (artículo 99); con el Banco Central, en que la ley
orgánica debe regular también su “organización” (artículo 108); y con los
concejos municipales, cuya ley orgánica debe regular la organización de és-
tos (artículo 119). Por el otro, están los casos de ley simple (artículo 65, in-
ciso cuarto, N° 2). En esta categoría incluso cabe el decreto con fuerza de
ley. Este no puede abordar lo que tenga que ver con la “organización, atri-
buciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso
Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la Re-
pública” (artículo 64, inciso tercero). Por lo mismo, en todos los otros órga-
nos de la Administración, cabe el decreto con fuerza de ley; (STC
2367/2013).

III. LA CONFIGURACIÓN DE LA POTESTAD ORGANIZATORIA EN NUES-

TRO ORDENAMIENTO

Con el fin de comprobar lo anterior, se analizan a continuación la configuración de

esta potestad, en nuestro ordenamiento jurídico.
 150

Para ello se estudiará la potestad organizatoria de los principales OAE, distin-

guiéndolos entre órganos nacionales, regionales, provinciales y locales.

1. Los órganos nacionales.

a. En primer lugar, la organización y precedencia de los Ministerios la debe

dar la ley (art. 33 inc. 2º3031). En cumplimiento de dicho mandato, cada vez

30
En el cuadro siguiente, se observa la regulación que en nuestras Constituciones han hecho sobre los Minis-
terios.
1817 Art. 139. El Supremo Gobierno tendrá los Secretarios de Estado necesarios, y acos-
tumbrados en toda Soberanía, y por ahora a virtud de las circunstancias siguientes:
Artículo 140. Un Secretario de Estado y del despacho de Gobierno y Relaciones Exte-
riores, y encargado por ahora del despacho de Marina.
Artículo 141. Otro Secretario de Estado y del despacho de Gracia y Justicia, al cual se
reúne el despacho de Hacienda.
Artículo 142. Otro Secretario de Estado y del despacho de Guerra.
Artículo 143. La Secretaría del despacho de Estado tendrá tres oficiales para el
desempeño de sus funciones.
Artículo 144. En la del despacho de Gracia y Justicia y Hacienda, habrán cuatro oficia-
les. Uno será al cargo de la mesa de Gracia y Justicia; otro al de la de Hacienda, sin
que se mezclen los ramos de cada mesa, para no complicar el despacho, ni la pronta y
hábil expedición de los negocios. Los otros oficiales auxiliarán las tareas de los prime-
ros, y cuidarán del Archivo.
1818 Art. 10. Es privativo del Supremo Poder Ejecutivo el nombramiento de los Secretarios
de Estado, de Gobierno, Hacienda y Guerra, quien será responsable del nombramien-
to, como éstos de sus respectivos empleos.
Art. 1.o Los tres Ministros o Secretarios de Estado, Hacienda y Guerra, entenderán en
todos los negocios relativos a sus destinos con aquella fidelidad, integridad y pruden-
cia, que exige el bien de la sociedad y el honor del Director.
1822 Art. 124. Habrá tres Ministros Secretarios de Estado para el despacho de los negocios,
de Gobierno y Relaciones Exteriores, de Hacienda, de Guerra y Marina.
1823 ART. 21. Habrá por ahora tres Ministros Secretarios de Estado para el Despacho Direc-
torial.
1828 Art. 86. Habrá tres Ministros Secretarios de Estado para el Despacho. Cada uno de
ellos será responsable de los decretos que firme, y todos de los que firmaren en co-
mún.
1833 Art. 84. El número de los Ministros i sus respectivos Departamentos serán determina-
dos por la lei.
1925 ART. 73. El número de los Ministros y sus respectivos departamentos serán determi-
nados por la ley.
1980 Artículo 33.- Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del
Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado.
La ley determinara el número y organización de los Ministerios, como también el orden
de precedencia de los Ministros titulares.
El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Ministros la coordinación
de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno
con el Congreso Nacional.

31
Año de creación de los Ministerios, de acuerdo a su primera ley orgánica.
MINISTERIO AÑO SIGLO DE CREACIÓN
HACIENDA 1817 S. XIX
 151

que se crea un Ministerio, se hace por ley. Así sucedió, por ejemplo, con el
Ministerio Secretaría General de la Presidencia, creado por la ley Nº
18.993, el Ministerio del Medio Ambiente, creado por la ley N° 20.417 y con
el Ministerio de Energía, creado por la ley N° 20.402.

La ley que crea un Ministerio, fija su función, sus órganos y sus competen-
cias.

Sin perjuicio de la existencia de una ley por cada Ministerio, existe la deno-
minada ley de Ministerios. Esta es el DFL Nº 7.912, de diciembre de 1927.
Dicha ley fija la competencia de los diversos Ministerios que existían a la
época de su dictación (9). En la práctica dicho DFL ha pasado a ser el esta-
tuto orgánico de los Ministerios que no tenían su propia ley orgánica, como
Interior, antes de la Ley N° 20.502. Hasta antes de la dictación de la ley N°
20.424, que fijó el Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, di-
cho Ministerio se encontraba en la misma situación que Interior.

Por otra parte, si bien cada Ministerio tiene su propia ley orgánica, la gran
mayoría tiene sus reglamentos orgánicos. Estos son dictados en ejercicio
de la potestad reglamentaria de ejecución del Presidente de la República,
respecto de la ley del respectivo Ministerio. Así, por ejemplo, el Minsegpres
tiene al DS. Nº 07, de 1991, de dicho Ministerio, como el Reglamento Orgá-
nico del Ministerio. Dichos reglamentos precisan o complementan lo conte-
nido en la ley orgánica.

Cabe señalar, enseguida, que no todo lo relativo al rol y función del Ministe-
rio puede estar contenido en una sola ley. Así sucede cuando diversas le-

INTERIOR 1818
DEFENSA 1818
EDUCACIÓN 1837
JUSTICIA 1837
RELACIONES EXTERIORES 1871
OBRAS PÚBLICAS 1887
AGRICULTURA 1930 S. XX
ECONOMÍA 1941
MINERÍA 1953
TRABAJO 1959
SALUD 1959
MINVU 1965
SEGEGOB 1976
BIENES NACIONALES 1977
SEGPRES 1990
MIDEPLAN/DESARROLLO SOCIAL 1990-2011
SERNAM 1991
CONSEJO DE LA CULTURA Y LAS ARTES 2003 S. XXI
MINISTERIO DE ENERGIA 2009
MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE 2010
 152

yes, a través del tiempo, les atribuyen competencias. Por ejemplo, el Minis-
terio de Transportes y Telecomunicaciones tiene como fuente legal de su
accionar, al DFL Nº 279, de 1960. Pero, en materia de transportes, le entre-
gan tareas las leyes Nºs. 3.059, 18.290, 18.696; y en materia de telecomu-
nicaciones, le asignan competencias el DL Nº 1.762, de 1977, y la ley Nº
18.168, de 1982.

También sucede lo mismo con los servicios públicos que dependen o se re-
lacionan con cada Ministerio. En efecto, cuando una ley crea un Ministerio,
no siempre configura de inmediato los servicios públicos que ejecutan su
función. En algunos casos, eso sucede. Pero la mayoría de los casos, di-
chos servicios se crean después. Por ejemplo, el INJ y Conadi, que fueron
asignados a Mideplan (hoy Desarrollo Social) por la ley que creó dichos
servicios.

La creación de estos servicios, implica darle nuevas funciones y atribucio-

nes a los Ministerios. Y, por lo mismo, agregar otra ley a su estatuto.

Lo anterior no obsta a que algunos reglamentos complementen lo estable-

cido en la ley.

b. Respecto de los servicios públicos, el inc. 4º Nº 2 del artículo 65 de la Cons-

titución, establece que es materia de ley de iniciativa exclusiva del Presi-
dente de la República, la creación y supresión de los servicios y la determi-
nación de sus funciones y atribuciones.

En el cuadro siguiente, se observan todos los servicios creados desde 1990

hasta 2012.

GOBIERNO SERVICIO LEY Nº PUBLICACION MINISTERIO CON EL

TOTAL
CUAL SE RELACIONA

Agencia de Coope- 18.989 19.07.1990 Relaciones Exte-

Aylwin 12
ración Internacional riores
Fondo de Solidari- 18.989 19.07.1990 Mideplan
dad e Inversión
Social
Oficina Nacional 18.994 20.08.1990 Justicia
del Retorno
Servicio Nacional 19.023 03.01.1991 Mideplan
de la Mujer
Instituto Nacional 19.042 16.02.1991 Mideplan
 153

GOBIERNO SERVICIO LEY Nº PUBLICACION MINISTERIO CON EL

TOTAL
CUAL SE RELACIONA
de la Juventud
Corporación Nacio- 19.123 08.02.1992 Interior
nal de Reparación
y Reconciliación
Oficina de Planifi- 19.147 21.07.1992 Agricultura
cación Agrícola
Dirección de Segu- 19.212 30.04.1993 Interior
ridad Pública e In-
formaciones
Corporación Nacio- 19.253 05.10.1993 Mideplan
nal de Desarrollo
Indígena
Fondo Nacional de 19.284 14.01.1994 Mideplan
la Discapacidad
Comisión Nacional 19.300 09.03.1994 Segpres
del Medio Ambiente
Servicio Nacional 19.496 07.03.97 Minecon
Frei 2
del Consumidor
Servicio Nacional 19.518 14.10.97 Trabajo
de Capacitación y
Empleo
Lagos 13 Chiledeportes 19.712 09.02.2001 Segegob
Defensoría Penal 19.718 10.03.2001 Justicia
Pública
Centro de Referen- DFL 30 16.07.2001 Salud
cia de Salud de
Peñalolén
Centro de Referen- DFL 31 16.07.2001 Salud
cia de Salud de
Maipú
Hospital Padre Al- DFL 29 23.07.2001 Salud
berto Hurtado
Servicio Nacional 19.828 27.09.2002 Desarrollo Social
del Adulto Mayor
Dirección Nacional 19.882 23.06.2003 Hacienda
del Servicio Civil
Dirección de com- 19.886 30.07.2003 Hacienda
 154

GOBIERNO SERVICIO LEY Nº PUBLICACION MINISTERIO CON EL

TOTAL
CUAL SE RELACIONA
pras
Consejo Nacional 19.891 07.08.2003 Presidencia de la
para la Cultura y Repúbli-
las Artes ca/Educación
Unidad de Análisis 19.913 18.12.2003 Interior
de Financiero
Agencia Nacional 19.974 02.10.2004 Interior
de Inteligencia
Superintendencia 19.937 24.02.2004 Salud
de Salud
Superintendencia 19.995 07.01.2005 Interior
de Casinos
Comisión Nacional 20.129 17.11.2006 Educación
Bachelet 14
de Acreditación
Instituto de Previ- 20.255 17.03.2008 Trabajo
sión Social
Superintendencia 20.255 17.03.2008 Trabajo
de Pensiones
Instituto de Seguri- 20.255 17.03.2008 Trabajo
dad Laboral
Superintendencia 20.255 17.03.2008 Trabajo
de Seguridad So-
cial
Instituto Nacional 20.254 14.04.2008 Economía
de Propiedad In-
dustrial
Comisión del Sis- 20.267 25.06.2008 Trabajo
tema Nacional de
Certificación de
Competencias La-
borales
Servicio de Salud DFL 1 28.06.2008 Salud
de Chiloé
Consejo para la 20.285 20.08.2008 Segpres
Transparencia
Unidad Administra- 20.322 27.01.2009 Hacienda
dora de los Tribu-
nales Tributarios y
 155

GOBIERNO SERVICIO LEY Nº PUBLICACION MINISTERIO CON EL

TOTAL
CUAL SE RELACIONA
Aduaneros
Instituto de Dere- 20.405 10.12.2009 Segpres
chos Humanos
Servicio de Evalua- 20.417 26.01.2010 Ministerio del Me-
ción Ambiental dio Ambiente
Superintendencia 20.417 26.01.2010 Ministerio del Me
del Medio
Ambiente dio Ambiente
Servicio Nacional 20.422 10.02.2010 Desarrollo Social
de la Discapacidad
Agencia de Calidad 20.529 27.08.2011 Educación
Piñera 4
de la Educación
Superintendencia 20.529 27.08.2011 Educación
de Educación
Consejo Nacional 20.529 27.08.2011 Educación
de la Educación
Servicio Nacional 20.502 21.02.2011 Interior
para la Prevención
y rehabilitación del
consumo de drogas
y alcohol

De este modo, a la ley le corresponde crear y configurar las funciones y po-

testades de los servicios.

Por ejemplo, en el cuadro siguiente, se puede examinar como el legislador

creó a la Superintendencia de Casinos (Ley N° 19.995):

Artículo 35.- Créase la Superintendencia de Casinos de

Creación
Juego, organismo autónomo, con personalidad jurídica y
patrimonio propio, que se regirá por esta ley y sus reglamen-
tos, la cual se relacionará con el Presidente de la República
por intermedio del Ministerio de Hacienda.
Artículo 36.- Corresponderá a la Superintendencia supervigi-
Función
lar y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales,
reglamentarias y técnicas para la instalación, administración
y explotación de los casinos de juego que operen en el país.
 156

Artículo 38.- La Superintendencia de Casinos de Juego con-

Organización
tará con un Consejo Resolutivo, al que le corresponderá la
atribución exclusiva de otorgar, denegar, renovar y revocar
los permisos de operación de casinos de juego en el país,
como asimismo las licencias de juego y servicios anexos, de
conformidad con las disposiciones de la presente ley, y so-
bre la base de la proposición que al efecto le formule el Su-
perintendente.

Artículo 35.

Estará a cargo de un Superintendente. Su domicilio será la

ciudad de Santiago, sin perjuicio de las oficinas regionales
que establezca en otras ciudades del país.

Artículo 40.-

El Superintendente de Casinos de Juego será un funcionario

de la exclusiva confianza del Presidente de la República y
designado por éste. Será el jefe superior del Servicio, tendrá
la representación judicial y extrajudicial del mismo, y las
demás funciones y atribuciones que establezca la ley.

El Superintendente tendrá la calidad de alto directivo públi-

co, de conformidad con las normas pertinentes de la ley Nº
19.882.
Artículo 39.- El patrimonio de la Superintendencia estará
Patrimonio
constituido por los bienes muebles e inmuebles que adquie-
ra a título gratuito u oneroso y, en especial, por:

a) Los aportes que anualmente le asigne la Ley de Presu-

puestos;

b) Los frutos, rentas e intereses de sus bienes patrimoniales

y servicios;

c) Los ingresos que perciba por los servicios que preste, y

d) Los demás que señale la ley.

Artículo 39.- La Superintendencia estará sujeta a las normas
Régimen financiero
del decreto ley N° 1.263, de 1975, sobre Administración
Financiera del Estado y sus disposiciones complementarias.
Artículo 35.- Esta Superintendencia constituye un servicio
Régimen de personal
público de aquéllos regidos por el Sistema de Alta Dirección
Pública, establecido en la ley Nº19.882. Artículo 40.

El personal de la Superintendencia se regirá por las normas

de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo y, en los
casos que corresponda, por el Sistema de Alta Dirección
Pública, establecido en la ley Nº 19.882. Además de los
requisitos generales para ingresar a la Administración del
Estado contemplados en el citado Estatuto, establécense los
 157

siguientes requisitos especiales, para los cargos de la planta

que en cada caso se indican:
Artículo 41.
Régimen remuneratorio
El sistema de remuneraciones del personal de planta y a
contrata de la Superintendencia corresponderá al de las
instituciones fiscalizadoras, en los términos establecidos en
el Título I del decreto ley N° 3.551, de 1981, y las normas
que lo han modificado, incluyendo las asignaciones dispues-
tas en el artículo 17 de la ley N° 18.091, sustituido por el
artículo 10 de la ley N° 19.301, que se determinará en la
forma que se señala en dicha disposición, informando el
Superintendente anualmente al Ministerio de Hacienda so-
bre esta materia. Se le aplicará, asimismo, la bonificación
establecida en el artículo 5° de la ley 19.528.

Ahora bien, la LOCBGAE, en sus art. 28 y siguientes, se encarga de preci-

sar algunos elementos propios de todo servicio. Por ejemplo, que pueden
ser centralizados o descentralizados; que están a cargo de un jefe superior
denominado Director; que pueden tener presencia regional, etc.

Uno de los aspectos que precisa la LOCBGAE es su organización interna.

Así, el art. 32 señala que en la organización interna de los servicios, sólo
pueden establecerse los niveles de Dirección Nacional, Dirección Regional,
Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina.

Sin embargo, dicho mandato es meramente legal, si bien materia de ley or-
gánica. Por lo mismo, otra ley, aprobado con los quórums respectivos y
previo control del Tribunal Constitucional, puede establecer otra organiza-
ción interna. Por ejemplo, la ley Nº 18.902, que creó a la Superintendencia
de Servicios Sanitarios, facultó al Superintendente para que, con sujeción a
la planta de personal, pudiera establecer la organización interna de la Su-
perintendencia (art. 5º).

De este modo, la creación del servicio, sus funciones y atribuciones, son

materia de ley. Pero la organización interna puede asumirlo la ley o entre-
garlo a regulación de la normativa administrativa.

La ley N° 19.937, por ejemplo, creó la categoría de Establecimiento de Au-

togestión en Red. Estos son hospitales que tienen alta complejidad técnica
y desarrollo de especialidades. Jurídicamente, son órganos funcionalmente
desconcentrados. Por lo mismo, tienen más autonomía del servicio de sa-
lud en el que están insertos. Pero su creación es paulatina. Por una parte,
porque la ley le asigna esta calidad a un listado de 56 hospitales. Por la
otra, porque solo podrán ejercer esa calidad cuando cumplan ciertas condi-
ciones que fijará el reglamento.
 158

2. Los órganos regionales.

a. En primer lugar, el Intendente (arts. 111 y 112) y el Gobierno Regional (arts.

111, 112 y 113) son creados y configurados en sus funciones básicas, por
la Constitución. Lo mismo cabe decir respecto del Consejo Regional (art.
113). Son, en este sentido, órganos constitucionales.

Sin embargo, la propia Constitución (arts. 111 y 112) convoca a la ley para
que regule los otros aspectos de estos órganos. Pero hace un distingo res-
pecto del Intendente.

En efecto, en lo que se refiere a las facultades del Intendente en su tarea de

gobierno, la convocatoria que hace la Constitución es a una ley simple (art.
112 inc. 2º). En cambio, en lo que respecta a las atribuciones que le corres-
ponde al Intendente como integrante del gobierno regional, la convocatoria
es a una LOC (art. 112).

No hace ese distingo la Constitución respecto de las facultades, integración

y organización del Consejo Regional, pues todo lo remite a una LOC (art.
113).

Pero no todo se regula en la ley, pues el artículo 36 letra a) de la LOCGAR,

establece que corresponde al Consejo Regional aprobar el reglamento que
regule su funcionamiento, el que puede contemplar diversas comisiones de
trabajo.

b. Enseguida, la Constitución remite a la ley la descentralización de los servi-

cios y la desconcentración de Ministerios y servicios (art. 114). Ello explica
que por ley se regulen las Secretarías Regionales Ministeriales (art. 61 a
65, LOCGAR).

3. Los órganos provinciales.

El gobernador es creado y configurado, en sus bases esenciales, por la Constitu-

ción. En efecto, el art. 116 de la Carta Fundamental dispone que el gobernador
está a cargo de una gobernación, y es nombrado y removido libremente por el
Presidente de la República.

Pero la misma Constitución (art. 116) convoca a ley para que determine sus atri-
buciones y aquellas que pueda delegarle el Intendente. Dicha ley es la LOCGAR,
que se refiere a esto en sus artículos 3 a 5; y 44 a 47.

4. Los órganos locales.

a. La Constitución señala que a las Municipalidades les corresponde la admi-

nistración local de cada comuna y que está constituida por el Alcalde y el
 159

Consejo Municipal. Las Municipalidades, agrega la Carta, son corporacio-

nes autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio
propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y
asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la
comuna.

Corresponde a la LOC determinar las funciones y atribuciones de las Muni-

cipalidades (art. 118).

Además, la Constitución precisa que las municipalidades pueden crear o

suprimir empleos y fijar remuneraciones, como también establecer los órga-
nos o unidades que la LOC respectiva permita. Dicha facultad, mientras no
se dicte la LOC correspondiente, sin embargo, está suspendida (art. 121 y
10ª disposición transitoria).

Por su parte, el art. 27 de la LOCM permite que un reglamento municipal,

dictado por el alcalde con acuerdo del Concejo, regule la organización in-
terna del municipio, así como las funciones específicas de las unidades y su
coordinación y subdivisión.

b. Salvo lo regulado en la Constitución, todo lo demás relativo al Concejo, co-

mo su número y forma de elección de los concejales, y su organización,
funcionamiento, es remitido a una LOC (art. 118).

Lo mismo sucede con el alcalde. Lo Constitución sólo se refiere a él seña-

lando que es la máxima autoridad del municipio y que puede designar dele-
gados (art. 117).

Todo lo demás es entregado a la LOCM.

Se ha demostrado, de este modo, el rol que juega la Constitución, la ley y el re-

glamento en la configuración organizacional de los O.A.E. Puede afirmarse que el
rol protagónico lo lleva la ley. Pero ésta convoca el reglamento de ejecución en
innumerables oportunidades.

IV. EJEMPLOS DE FLEXIBILIDAD ORGANIZATORIA.

1. Flexibilidad municipal.
MATERIA LEY
Art. 16.- En las comunas cuya población sea superior a cien mil habitantes, las
municipalidades incluirán en su organización interna la Secretaría Municipal, la
Secretaría Comunal de Planificación y Coordinación, y a lo menos, las unida-
Unidades de apoyo flexi- des encargadas de cada una de las funciones genéricas señaladas en el artícu-
bles lo anterior.
Art. 17.- En las comunas cuya población sea igual o inferior a cien mil habitan-
tes, la organización interna de sus municipalidades incluirá la Secretaría Muni-
 160

MATERIA LEY
cipal y todas o alguna de las unidades encargadas de las funciones genéricas
señaladas en el artículo 15, según las necesidades y características de la co-
muna respectiva. Asimismo, podrán incluir una Secretaría Comunal de Planifi-
cación y Coordinación.
Además de lo señalado en el inciso anterior, dichas municipalidades podrán
refundir en una sola unidad, dos o más funciones genéricas, cuando las nece-
sidades y características de la comuna respectiva así lo requieran.
Art. 18.- Dos o más municipalidades, de aquéllas a que alude el inciso primero
del artículo anterior, podrán, mediante convenio celebrado al efecto y cuyo
eventual desahucio unilateral no producirá consecuencias sino hasta el subsi-
Comparten unidades guiente año presupuestario, compartir entre sí una misma unidad, excluidas la
secretaría municipal, el administrador municipal y la unidad de control, con el
objeto de lograr un mejor aprovechamiento de los recursos humanos disponi-
bles.
Art. 44.- Dos o más municipalidades podrán convenir que un mismo funcionario
ejerza, simultáneamente, labores análogas en todas ellas. El referido convenio
requerirá el acuerdo de los respectivos concejos y la conformidad del funciona-
Comparten funcionarios rio.
El estatuto administrativo de los funcionarios municipales regulará la situación
prevista en el inciso anterior.
Art. 30.- Existirá un administrador municipal en todas aquellas comunas donde
lo decida el concejo a proposición del alcalde. Para desempeñar este cargo se
requerirá estar en posesión de un título profesional.
Será designado por el alcalde y podrá ser removido por éste o por acuerdo de
los dos tercios de los concejales en ejercicio, sin perjuicio que rijan además a
su respecto las causales de cesación de funciones aplicables al personal muni-
cipal.
El administrador municipal será el colaborador directo del alcalde en las tareas
Administrador municipal de coordinación y gestión permanente del municipio, y en la elaboración y se-
guimiento del plan anual de acción municipal y ejercerá las atribuciones que
señale el reglamento municipal y las que le delegue el alcalde, siempre que
estén vinculadas con la naturaleza de su cargo.
En los municipios donde no esté provisto el cargo de administrador municipal,
sus funciones serán asumidas por la dirección o jefatura que determine el al-
calde.
El cargo de administrador municipal será incompatible con todo otro empleo,
función o comisión en la Administración del Estado.
Art. 31.- La organización interna de la municipalidad, así como las funciones
específicas que se asignen a las unidades respectivas, su coordinación o sub-
Convocatoria al reglamen-
división, deberán ser reguladas mediante un reglamento municipal dictado por
to
el alcalde, con acuerdo del concejo conforme lo dispone la letra j) del artículo
65.

2. Flexibilidad de Jefes de Servicio.

MATERIA LEY
Art. 31, LOCBGAE.- Los servicios públicos estarán a cargo de un jefe superior
denominado Director, quien será el funcionario de más alta jerarquía dentro del
Potestad organizatoria de respectivo organismo, sin embargo, la ley podrá, en casos excepcionales, otor-
Jefes de Servicio gar a los jefes superiores una denominación distinta.
A los jefes de servicio les corresponderá dirigir, organizar y administrar el co-
 161

rrespondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos;

responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley les
asigne.
En circunstancias excepcionales la ley podrá establecer consejos u órganos
colegiados en la estructura de los servicios públicos con las facultades que ésta
señale, incluyendo la de dirección superior del servicio.

3. Flexibilidad del Consejo Regional.

MATERIA LEY
Art. 36, LOCGAE.- Corresponderá al consejo regional:
Convocatoria al reglamen-
to a) Aprobar el reglamento que regule su funcionamiento, en el que se podrá
contemplar la existencia de diversas comisiones de trabajo.

V. ALGUNOS CONFLICTOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL.

El Tribunal Constitucional ha tenido dos épocas al momento de entender la reser-

va de ley en relación a la potestad organizatoria de los O.A.E.

Por una parte, entre el año 2001 y el 2013, el Tribunal tiene una reserva estricta
de ley en la materia. El mismo Tribunal ha descrito ese período de la siguiente
manera:

“SÉPTIMO. Que el segundo antecedente que es necesario tener en cuenta,

es la STC 319/2001. Esta sentencia ejerció el control preventivo de lo que
se transformó en la Ley N° 19.712, que creó el Instituto Nacional del Depor-
te.

El artículo 20 de dicho proyecto contemplaba las atribuciones propias del

Director Nacional. Entre ellas, se lo facultaba para establecer la organiza-
ción interna del servicio y asignarle funciones;

OCTAVO. Que el Tribunal Constitucional, en dicha sentencia, objetó esta

facultad. Consideró que esas materias sólo podían establecerse por ley de
iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Eran, por tanto, propias
de la reserva legal, lo que excluía la posibilidad de que fueran reguladas por
la autoridad superior de un servicio. Declaró, en consecuencia, inconstitu-
cional el precepto respectivo;

NOVENO. Que este mismo criterio lo reiteró esta Magistratura en la STC

358/2002, respecto del proyecto que creaba el Servicio Nacional del Adulto
Mayor; y en la STC 443/2005, en que se pronunció sobre un proyecto que
facultaba al Intendente para proponer al Consejo Regional la organización
interna del servicio administrativo del Gobierno Regional;” (STC 2367/2013).
 162

Por la otra, a contar de enero de 2013, el Tribunal cambió de posición, permitiendo

una mayor intervención del reglamento en la organización. Para ello, dio los si-
guientes argumentos:

En primer lugar, sostuvo que la organización administrativa no escapa a la relación

ley-reglamento que la Constitución establece. Expresamente sostuvo:

“VIGESIMOSEXTO. Que, por otra parte, la misma Constitución establece la

potestad reglamentaria del Presidente de la República (artículo 32, N° 6).
Esta está concebida “para la ejecución de las leyes”.

Por lo mismo, la existencia de una materia reservada a la ley, no excluye la

intervención del reglamento en la medida que se limite a pormenorizar o de-
tallar lo establecido en un precepto legal.

La doctrina se muestra partidaria para obrar en tal sentido. Así, bajo la

Constitución del 25, Patricio Aylwin señalaba: “Cuando la ley crea el servi-
cio, además establece las bases fundamentales de su organización, cuyas
normas complementarias o de detalle son materia de reglamento. La orga-
nización del servicio es, pues, compartida entre la ley y el reglamento.” (De-
recho Administrativo, tomo I; Editorial Universitaria, Santiago 1962, p. 96).

Bajo la vigencia de la Constitución de 1980, en el mismo sentido se expresa

Jorge Bermúdez, para quien “no obstante quedar reservada la creación, es-
tructura y atribución de competencias de un órgano de la Administración del
Estado a la ley, es esta propia norma la que puede entregar a la Adminis-
tración poderes de autoordenación interna, que permitirán configurar la dis-
tribución del trabajo al interior de la misma.” (Derecho Administrativo Gene-
ral; Editorial Abeledo-Perrot, Santiago, 2011, p. 320). Lo mismo hace Enri-
que Rajevic, para quien el hecho de que la Constitución haya entregado a la
ley orgánica constitucional del artículo 38 establecer sólo la organización
básica de la Administración permite un campo a la regulación por la potes-
tad reglamentaria del Presidente de la República (La potestad organizatoria
en el derecho chileno. Teoría y práctica; en Estudios sobre la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; ob.cit.,
p. 173 y siguientes).

Como señala Schmidt-Assmann, “la organización administrativa es impen-

sable sin normas legales que la estructuren y le den estabilidad. La ley es,
también en este campo, el garante de la racionalidad y la sistematización y
proporciona legitimidad democrática.” Sin embargo, “la organización es la
esencia de la administración y, en consecuencia, no puede estar totalmente
en manos ajenas a la propia administración.” (Schmidt-Assmann, Eberhard;
ob.cit., p. 267).
 163

De ahí que, en cierto sentido, la organización administrativa sea definida

heterónomamente; pero también se autoorganiza, conforme a ciertos límites
(Cosculluela, Luis; Manual de Derecho Administrativo; Editorial Civitas, Ma-
drid, 1991, p. 137).

En nada obsta a lo anterior, el que la regulación básica esté establecida en

una ley orgánica. Como ha dicho esta Magistratura, “estas leyes, si bien
deben abordar ciertas materias y, en tal sentido, se rigen por el principio de
competencia, y están sujetas a una superlegalidad de forma, por requerir un
quórum más alto de aprobación que las leyes comunes, y estar sujetas al
control preventivo de constitucionalidad de esta Magistratura, no dejan de
ser leyes, pues emanan de la potestad legislativa. En tal sentido, pueden
requerir de pormenorización o detalle a cargo de una normativa secundaria”
(STC 2324/2012);

TRIGESIMOTERCERO. Que, en segundo lugar, este Tribunal ha conside-

rado que es posible y lícito que la Administración pueda regular, mediante
normas administrativas, algunos aspectos determinados en una ley (STC
325/2001). La Constitución diseña un régimen que armoniza potestad legis-
lativa con potestad reglamentaria (STC 370/2003); que una actividad se re-
gule por ley no excluye la colaboración reglamentaria (STC 480/2006). Ello,
ha dicho, se funda en una interpretación armónica de los artículos 63 y 32,
N° 6, de la Constitución, por la naturaleza general y abstracta de la ley y por
la división de funciones que reconoce nuestro sistema. Imaginar lo contrario
equivale a convertir la ley en reglamento y a concentrar en el órgano legisla-
tivo las dos potestades (STC 480/2006) (STC 1669/2012) (STC 2069/2012).

Dicha colaboración reglamentaria la ha permitido en materia de propiedad

(STC 370/2003), en materia de sanciones penales (STC 468/2006), en el
ámbito de las sanciones administrativas (STC 480/2006), en materia tributa-
ria (STC 718/2007, 759/2007, 773/2007, 1234/2008), en materia de sub-
vención educacional (STC 771/2007);

TRIGESIMOSÉPTIMO. Que consideramos que debemos cambiar la doctri-

na sentada en dichos fallos. Varias razones nos mueven a ello.

En primer lugar, dicha jurisprudencia se enmarca en un período en que esta

Magistratura tenía una mirada estricta de la reserva de ley. Por lo mismo,
miraba con recelo cualquier colaboración reglamentaria que el Presidente
de la República pudiera hacer en la materia. Dicha doctrina se encuentra
superada. En la medida que el reglamento no innove o adicione aspectos
que el legislador no previó, sino que pormenorice detalles, situaciones que
la ley no puede abordar por la generalidad o abstracción que le es propia,
es plenamente posible su intervención regulatoria. Sólo en la medida que la
regulación aborde derechos, la convocatoria que hace la ley al reglamento
debe ser determinada y específica (STC 235/96) y la ley debe abordar los
 164

aspectos esenciales de la regulación, entregando al reglamento los aspec-

tos de detalles (STC 370/2003); “

En segundo lugar, el Tribunal sostuvo que la organización debe contar con flexibi-
lidad para facilitar el cumplimiento de la finalidad de los O.A.E. Al respecto, afirmó:

“TRIGESIMOSEGUNDO. En primer lugar, la Administración tiene una finali-

dad. A ello se refiere el artículo 3° de la LOCBGAE, al señalar: “La Adminis-
tración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es
promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma con-
tinua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio
de las atribuciones que le confieren la Constitución y la ley, y de la aproba-
ción, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de al-
cance nacional, regional y comunal.”.

Por lo mismo, la organización debe adecuarse a dicha finalidad. Lo contra-

rio implicaría restar racionalidad y flexibilidad a la organización para cumplir
tales propósitos. Como señala Schmidt-Assmann, “una vez asegurado que
el Derecho Administrativo limita y racionaliza el poder, se trata más bien de
garantizar la acción administrativa y su eficacia. En suma, pues, el Derecho
Administrativo ha de satisfacer una doble finalidad: la ordenación, disciplina
y limitación del poder, al tiempo que la eficacia y efectividad de la acción
administrativa. Ello obliga, entre otras consecuencias, no sólo a utilizar el
canon de la prohibición de exceso (principio de proporcionalidad), sino tam-
bién el de la prohibición de defecto. Y es que en un Derecho Administrativo
enmarcado en una Constitución de las libertades habrá de tener también su
sitio la idea de la eficacia, de la funcionalidad, de la capacidad de actuación
efectiva.” (Scmidt-Assmann, E.; ob.cit., p. 26);”

En tercer lugar, el Tribunal afirmó que el proceso de modernización del Estado

exigía un espacio mayor para la potestad normativa de la Administración. En este
sentido, indicó:

“CUADRAGÉSIMO. Que, finalmente, tenemos en consideración que hace

una década el país inició un intenso proceso de reforma del Estado. En vir-
tud de ese proceso, se dictaron una serie de normativas para la Administra-
ción. Así, se dictó la Ley N° 19.653, de Probidad Administrativa; la Ley N°
19.880, sobre Procedimiento Administrativo; la Ley N° 19.886, sobre Con-
tratación Pública; la Ley N° 19.882, que creó la Alta Dirección Pública; la
Ley N° 20.285, de Acceso a la Información Pública; la Ley N° 20.500, de
Participación Ciudadana en la Gestión Pública.

Toda esa normativa obliga a reinterpretar la organización administrativa

desde la óptica de los resultados. Más todavía si se establecen asignacio-
nes de modernización (Ley N° 19.553), si los altos directivos públicos deben
celebrar convenios de gestión (Ley N° 19.882), si se debe supervisar el
 165

cumplimiento de objetivos y metas (Ley N° 19.646) y si se deben evaluar

resultados de ciertos programas presupuestarios (D.L. N° 1.263, artículo 52,
inciso tercero). En esa óptica, establecer una reserva absoluta de ley en
materia organizatoria no es una interpretación adecuada ni lógica;”

En cuarto lugar, el Tribunal afirmó que una reserva legal rígida en esta materia no
era consistente con los espacios que el mismo TC había validado. Sostuvo:

“TRIGESIMOCTAVO. Que, en segundo lugar, la interpretación que quere-

mos cambiar, no miró con detención espacios que esta Magistratura había
validado en materia de organización administrativa. Así, en la propia
LOCBGAE, se encarga al Subsecretario “ejercer la administración interna
del Ministerio” (artículo 24) y a los jefes de servicio les corresponde “organi-
zar y administrar el correspondiente servicio” (artículo 31, inciso segundo).
Por su parte, en materia municipal, la Ley Orgánica de Municipalidades con-
templa una serie de flexibilidades organizatorias. Entre otras, la de refundir
en una sola unidad dos o más funciones genéricas, cuando las necesidades
y características de la comuna respectiva así lo requieran (artículo 17);
también la de compartir entre Municipalidades una misma unidad (artículo
18); la de crear, por acuerdo del Concejo, a proposición del alcalde, el cargo
de administrador municipal (artículo 30); la de que dos o más municipalida-
des puedan convenir que un mismo funcionario ejerza, simultáneamente,
labores análogas en todas ellas (artículo 44); y que la organización interna
del municipio, así como las funciones específicas que se asignen a la uni-
dad respectiva, deben ser reguladas mediante un reglamento municipal,
dictado por el alcalde, con acuerdo del concejo (artículo 31). En materia de
gobierno y administración regional, corresponde al Intendente proponer al
Consejo Regional la organización de los servicios administrativos del Go-
bierno Regional (artículo 27);”

Finalmente, el Tribunal argumentó señalando que el legislador podía perfectamen-

te diseñar resguardos suficientes para evitar el abuso de la intervención de la ad-
ministración. Sostuvo:

“QUINCUAGESIMONOVENO. Que no cabe, entonces, sostener que el pro-

yecto no tenga una remisión adecuada al reglamento. Este tiene variables
indisponibles para la autoridad administrativa, establecidas por el legislador.
Por una parte, las unidades permitidas por el artículo 27 de la LOCBGAE.
Por la otra, el D.F.L. de plantas que debe dictar el Presidente de la Repúbli-
ca.

No hay, por tanto, una deslegalización como una cláusula abierta o una ex-
cesiva discrecionalidad, que son los criterios con los que esta Magistratura
ha enjuiciado la densidad que debe tener la ley que convoca al reglamento
para establecer su ilegitimidad (STC 370/2003).
 166

No cabe aquí adelantarse respecto del ejercicio que pueda hacer el Presi-
dente al dictar el reglamento y enjuiciar acá dicho acto. En esta oportunidad
el Tribunal está enjuiciando un proyecto de ley, no un reglamento. Este no
ha sido dictado. Por lo demás, es otra la facultad para enjuiciar este tipo de
actos por parte del Tribunal (artículo 93, N° 16). Aquí estamos ejerciendo la
facultad del artículo 93 N° 3;

SEXAGÉSIMO. Que cuando el Tribunal ha enjuiciado la ley que convoca al

reglamento, lo ha hecho utilizando varios criterios.

En primer lugar, la ley debe contener los aspectos esenciales de la regula-

ción (STC 370/2003). En el proyecto que se analiza, esto se cumple porque
lo que se analiza es un proyecto de ley. A su vez, éste se enmarca en una
ley vigente (artículo 27, LOCBGAE) y en un decreto con fuerza de ley relati-
vo a las plantas del personal del Ministerio que se crea, que debe dictarse
antes de la emisión del reglamento del Presidente de la República.

En segundo lugar, la ley debe indicar de manera precisa las medidas que
pueden adoptarse mediante el reglamento (STC 235/96). Hay que conside-
rar que este test fue diseñado para el caso que hubiera compromiso de de-
rechos. En cambio, aquí estamos frente a un proceso organizativo. En todo
caso, el reglamento es convocado únicamente para determinar la distribu-
ción temática en las Divisiones, de las funciones y atribuciones que la ley
establece. Es, por tanto, un llamado concreto, preciso. El reglamento debe
limitarse a denominar las Divisiones y a repartir entre ellas dichas funciones
y atribuciones. No puede establecer nuevas atribuciones ni afectar los dere-
chos del personal; no puede significar crear empleos ni fijar remuneracio-
nes;”

El mismo Tribunal se encarga de precisar, en la sentencia indicada, ciertos límites

al reglamento organizatorio. Estos se observan en el siguiente cuadro:

Órgano se crea por STC 2367/2013 QUINCUAGESIMOTERCERO. Que, enseguida, es

ley necesario puntualizar que el Ministerio del Deporte se
crea por ley. Ese es el sentido final del proyecto. El
proyecto, además, fija sus dos órganos principales: el
Ministro y el Subsecretario. Asimismo, adecua la inser-
ción del Instituto Nacional del Deporte en este nuevo
Ministerio. Y, finalmente, regula la transición (artículo
1° transitorio);

No puede referirse STC 2367/2013 QUINCUAGESIMOSEGUNDO.

a funciones o
competencias En primer lugar, la norma impugnada no otorga funcio-
nes ni competencias al Ministerio o a sus órganos.
Éstas se encuentran establecidas en otras disposicio-
nes del proyecto.
 167

Ni crear otros nive- STC 2367/2013 QUINCUAGESIMOQUINTO. Que dicho encuadre se

les, ni cambiar de- produce, por una parte, porque la Administración no
nominación puede crear otros niveles jerárquicos distintos. Esa es
una decisión del legislador. Por la otra, debe respetar
rigurosamente las denominaciones que el artículo 27
establece para designar las unidades internas que
establezca en el proceso organizativo;

NI crear divisiones STC 2367/2013 QUINCUAGESIMOSÉPTIMO. Que hay que conside-

que las definidas rar también que el proyecto de ley encarga a un decre-
en ley de plantas to con fuerza de ley fijar la planta del personal del Mi-
nisterio del Deporte. Y las plantas, conforme al artículo
5° del Estatuto Administrativo, tienen cinco niveles: los
de Directivos, de Profesionales, de Técnicos, de Admi-
nistrativos y de Auxiliares.

En tal sentido, será este D.F.L. el que establezca la

cantidad de Divisiones que debe tener el Ministerio,
por la vía de establecer el número de cargos directivos.

Por lo mismo, no es que la autoridad, al determinar la

distribución temática, pueda crear libremente las Divi-
siones que quiera. Estas estarán predefinidas en el
D.F.L. de plantas.

De ahí que el orden lógico y normativo de dictación de

las disposiciones sea, primero, dictar el D.F.L. de plan-
tas, y luego dictar el reglamento de organización.

Las normas transitorias permiten perfectamente esta-

blecer este orden cronológico, puesto que los D.F.L.
que deben dictarse, de conformidad al artículo 1° tran-
sitorio, deben “determinar una fecha única para la en-
trada en vigencia de la ley”;

SEXAGÉSIMO.

En primer lugar, la ley debe contener los aspectos

esenciales de la regulación (STC 370/2003). En el
proyecto que se analiza, esto se cumple porque lo que
se analiza es un proyecto de ley. A su vez, éste se
enmarca en una ley vigente (artículo 27, LOCBGAE) y
en un decreto con fuerza de ley relativo a las plantas
del personal del Ministerio que se crea, que debe dic-
tarse antes de la emisión del reglamento del Presiden-
te de la República.

Puede fijar áreas STC 2367/2013 QUINCUAGESIMOCTAVO. Que el hecho de que el

temáticas precepto impugnado no aluda a las áreas temáticas
que deben abordar las Divisiones, como se hizo con el
Ministerio de Energía, creado por la Ley N° 20.402;
con el Ministerio del Medio Ambiente, creado por la
 168

Ley N° 20.417; y con el Ministerio de Interior y Seguri-

dad Pública, creado por la Ley N° 20.502, no es un
reproche de constitucionalidad.

En primer lugar, porque la fijación de las áreas temáti-

cas sólo implica establecer las materias que las Divi-
siones del Ministerio deben asumir. Pero no determina
organización, pues el reglamento o la resolución puede
agrupar como estime conveniente dichas áreas, en las
unidades divisionales que se establezcan. En otras
palabras, orienta pero no predetermina la organización.

En segundo lugar, ninguna de dichas leyes se refiere a

los otros niveles jerárquicos de organización que no
sea el de División. Se deja entregado a la autoridad
administrativa definir las tareas de los Departamentos,
Secciones y Oficinas;

SEXAGÉSIMO.

En segundo lugar, la ley debe indicar de manera preci-

sa las medidas que pueden adoptarse mediante el
reglamento (STC 235/96). Hay que considerar que
este test fue diseñado para el caso que hubiera com-
promiso de derechos. En cambio, aquí estamos frente
a un proceso organizativo. En todo caso, el reglamento
es convocado únicamente para determinar la distribu-
ción temática en las Divisiones, de las funciones y
atribuciones que la ley establece. Es, por tanto, un
llamado concreto, preciso. El reglamento debe limitar-
se a denominar las Divisiones y a repartir entre ellas
dichas funciones y atribuciones. No puede establecer
nuevas atribuciones ni afectar los derechos del perso-
nal; no puede significar crear empleos ni fijar remune-
raciones;

En relación al artículo 27 de la LOCBGAE, 32 el Tribunal señaló en la STC

2367/2013 que “este artículo se establece, por una parte, una estructura organiza-
tiva mínima de un Ministerio que debe disponer la ley: el Ministro, el o los Subse-
cretarios y las Secretarías Regionales Ministeriales. Por la otra, establece, como

32
Dicho artículo señala: “Artículo 27.- En la organización de los Ministerios, además de las Subse-
cretarías y de las Secretarías Regionales Ministeriales, podrán existir sólo los niveles jerárquicos
de División, Departamento, Sección y Oficina, considerando la importancia relativa y el volumen de
trabajo que signifique la respectiva función. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en
circunstancias excepcionales la ley podrá establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales, así
como denominaciones diferentes.”
 169

acabamos de señalar, una orgánica flexible “considerando la importancia relativa y

el volumen de trabajo que signifique la respectiva función”.

Asimismo, respecto a la evolución de esta disposición, sostuvo que

“TRIGESIMONOVENO. Que, en tercer lugar, la LOCBGAE, en su texto ori-

ginal, no permitía establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales, así
como denominaciones diferentes, a la estructura tipo diseñada en el artículo
27 de ese cuerpo legal. Dicha estructura es que en la organización de los
Ministerios, además de las Subsecretarías y de las Secretarías Regionales
Ministeriales, “podrán existir sólo los niveles jerárquicos de División, Depar-
tamento, Sección y Oficina, considerando la importancia relativa y el volu-
men de trabajo que signifique la respectiva función.”.

Tal posibilidad fue incorporada por la Ley N° 18.891, que agregó un inciso
segundo al artículo 27, del siguiente tenor: “No obstante lo dispuesto en el
inciso anterior, en circunstancias excepcionales la ley podrá establecer ni-
veles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferen-
tes.”. Dicha incorporación tuvo por objeto eliminar cierta rigidez conceptual,
permitiendo la flexibilidad necesaria para acoger la tradición y la costumbre
en el funcionamiento y nomenclatura de una estructura tan compleja como
la administración. Se prefirió, dejando el marco global como norma base,
establecer dicha excepción, entregando al legislador la calificación de las
circunstancias excepcionales para apartarse de esa estructura tipo (Historia
de la Ley Nº 18.891; Biblioteca del Congreso Nacional);”

Por tanto, su función es la siguiente:

“QUINCUAGESIMOCUARTO.

Dicho artículo 27 cumple la siguiente funcionalidad en el sistema. Por de

pronto, cumple el mandato del artículo 38 de la Constitución en orden a que
la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado debe
determinar sólo “la organización básica de la administración”. Por lo mismo,
junto con definir el ámbito de la ley orgánica, entrega un margen de opera-
ción a la potestad reglamentaria del Presidente. En las leyes de bases, el
espacio a la normativa administrativa es mayor (STC 325/2001). Enseguida,
busca establecer cierta uniformidad en el aparato administrativo ministerial.
Es decir, formas forzosas de organización. Pero la misma norma permite
que el legislador, en circunstancias excepcionales, pueda establecer “nive-
les jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes”
(artículo 27, inciso segundo, LOCBGAE). A continuación, dicho precepto no
obliga a crear todos los niveles jerárquicos que ahí se señalan. Es decir, los
de División, Departamento, Sección u Oficina, pues la norma establece que
el legislador debe ponderar “la importancia relativa y el volumen de trabajo
 170

que significa la respectiva función” para decidirlo. Finalmente, la norma en-

marca la potestad organizatoria de la Administración;

QUINCUAGESIMOSEXTO. Que es cierto que el legislador se detiene en el

proceso organizativo al establecer sólo los órganos de Ministro y Subsecre-
tario.

Sin embargo, eso no significa que el Ministerio carezca de organización.

En primer lugar, porque ya vimos cómo el legislador opta por prescindir de

las secretarías regionales ministeriales, aprovechando las direcciones re-
gionales del Instituto Nacional del Deporte.

En segundo lugar, porque la funcionalidad del artículo 27 de la LOCBGAE,

a la cual se remite el precepto impugnado, es completar la regulación del
legislador, en el sentido de que si no se dice nada, la estructura organizati-
va es la que él mismo establece. Se trata, por tanto, de una norma supleto-
ria de la organización dispuesta por el legislador;”

No obstante, el Tribunal se encarga de establecer los límites de la Administración.

Al respecto señala:

“QUINCUAGESIMOQUINTO. Que dicho encuadre se produce, por una par-

te, porque la Administración no puede crear otros niveles jerárquicos distin-
tos. Esa es una decisión del legislador. Por la otra, debe respetar rigurosa-
mente las denominaciones que el artículo 27 establece para designar las
unidades internas que establezca en el proceso organizativo;

QUINCUAGESIMOSÉPTIMO. Que hay que considerar también que el pro-

yecto de ley encarga a un decreto con fuerza de ley fijar la planta del perso-
nal del Ministerio del Deporte. Y las plantas, conforme al artículo 5° del Es-
tatuto Administrativo, tienen cinco niveles: los de Directivos, de Profesiona-
les, de Técnicos, de Administrativos y de Auxiliares.

En tal sentido, será este D.F.L. el que establezca la cantidad de Divisiones

que debe tener el Ministerio, por la vía de establecer el número de cargos
directivos.

Por lo mismo, no es que la autoridad, al determinar la distribución temática,

pueda crear libremente las Divisiones que quiera. Estas estarán predefini-
das en el D.F.L. de plantas.

De ahí que el orden lógico y normativo de dictación de las disposiciones

sea, primero, dictar el D.F.L. de plantas, y luego dictar el reglamento de or-
ganización.
 171

Las normas transitorias permiten perfectamente establecer este orden cro-

nológico, puesto que los D.F.L. que deben dictarse, de conformidad al ar-
tículo 1° transitorio, deben “determinar una fecha única para la entrada en
vigencia de la ley”;

QUINCUAGESIMOCTAVO. Que el hecho de que el precepto impugnado no

aluda a las áreas temáticas que deben abordar las Divisiones, como se hizo
con el Ministerio de Energía, creado por la Ley N° 20.402; con el Ministerio
del Medio Ambiente, creado por la Ley N° 20.417; y con el Ministerio de In-
terior y Seguridad Pública, creado por la Ley N° 20.502, no es un reproche
de constitucionalidad.

En primer lugar, porque la fijación de las áreas temáticas sólo implica esta-
blecer las materias que las Divisiones del Ministerio deben asumir. Pero no
determina organización, pues el reglamento o la resolución puede agrupar
como estime conveniente dichas áreas, en las unidades divisionales que se
establezcan. En otras palabras, orienta pero no predetermina la organiza-
ción.

En segundo lugar, ninguna de dichas leyes se refiere a los otros niveles je-
rárquicos de organización que no sea el de División. Se deja entregado a la
autoridad administrativa definir las tareas de los Departamentos, Secciones
y Oficinas;”

VI. NATURALEZA DE LA LEY QUE CREA Y ORGANIZA LA OAE.

En primer lugar, ya se anotó que es materia de ley la creación y configuración –

órganos y competencia– básica de los OAE33.

Pero dicha ley tiene ciertas características:

1. De un lado, es una ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República

(art. 65 inc. 4º). No tienen iniciativa los parlamentarios en esta materia.

2. De otro, es, por regla general, una ley simple. Por excepción, la Constitu-
ción exige que esta ley sea orgánica constitucional. Así sucede con los ór-
ganos regionales, provinciales y locales. La ley simple, puede ser incluso la

33
El Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, ha creado comisiones asesoras
presidenciales. Estas no son OAE, pues se crean por decreto. Además, no tienen poder resolutivo, pues son
entes asesores; no pueden realizar labores operativas ni formular planes ni definir metas. Sirven para que se
prepare la elaboración de políticas. Enseguida, son entes que tienen un órgano colegiado, que aglutina a los
representantes de distintos grupos de interés que se quiere escuchar. Asimismo, son de duración temporal,
pues se crean para un propósito que, una vez cumplido, las hace desaparecer. Ello sucede cuando emiten su
informe o se las formaliza por una ley (Ej: el servicio de Adulto Mayor fue antes, el Comité del Adulto Mayor).
Aparte de las Comisiones Asesoras Presidenciales, los Ministros pueden crear también sus propias comisio-
nes asesoras, al igual que los Jefes de Servicio.
 172

ley de presupuesto. Esta, a menudo crea los programas. Estos son fondos
asignados a propósitos específicos. La administración de otros recursos,
lleva aparejado la creación de unidades administrativas. Esta no son servi-
cios; están insertos o asignados a un Ministerio determinado y se extingue
si la ley de presupuesto del año respectivo no contempla su financiamiento.

Por otra parte, es perfectamente posible que la ley que cree y configure un OAE,
sea un DFL. El art. 64 inc. 4º sólo excluye de esa posibilidad a órganos no inte-
grantes de la administración del Estado, como los tribunales, el Congreso Nacio-
nal, el Tribunal Constitucional y la Contraloría General de la República. Respecto
de estos órganos, ningún DFL puede abordar su organización, atribuciones y ré-
gimen de personal.

Sin embargo, en aquellos casos en que la Constitución exija LOC, no procede el

DFL. Estos están prohibidos respecto de materias que puedan ser objeto de LOC
(art. 64 inc. 2º).

VII. RECAPITULACIÓN.

La potestad organizatoria en nuestro sistema, entonces, se singulariza, en primer

lugar, porque la Constitución crea y define un órgano o señala el procedimiento
para hacerlo.

En segundo lugar, en dicho procedimiento, la ley es protagónica. Ello no excluye el

reglamento, pues algunas leyes las convocan expresamente o éste interviene para
“ejecutar” la ley. En esa tarea, no puede modificar la ley (crear órganos, ampliar o
modificar potestades). La ley a que nos referimos es de iniciativa exclusiva del
Presidente de la República; por regla general, es ley simple; y puede ser un decre-
to con fuerza de ley.

En tercer lugar, no todos los O.A.E. tiene igual régimen. Desde luego, algunos tie-
ne más de una ley que lo regula. Además, no todos tiene el mismo tipo de leyes,
pues a unos los rige la ley simple, a otros una orgánica y, en fin, a algunos un de-
creto con fuerza de ley. También cabe anotar que las leyes que los rigen tienen
diferentes profundidades regulatorias, pues en unos casos es completa y en otros
enunciativa.
 173

CAPITULO VI. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ORGANIZACIÓN

DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL
ESTADO.
Los OAE se guían por tres principios organizativos estructurantes en su configura-
ción organizativa: el principio jerárquico, el principio de competencia y aquellos
que le dan unidad y coherencia.

A. PRIMER PRINCIPIO: EL PRINCIPIO JERÁRQUICO

I. LA JERARQUIA

La jerarquía es un principio estructurante de los órganos de la administración del

Estado, pues se ordenan unos con otros en relaciones de subordinación.

El principio de jerarquía supone la ordenación del aparato organizativo en un posi-

cionamiento de gradación sucesiva de los distintos órganos que lo integran, que
se traduce, fundamentalmente, en la atribución de poderes de dirección de los ór-
ganos superiores sobre los inferiores.

El principio de jerarquía opera en un doble plano. En primer lugar, opera como

ordenamiento jerárquico, es decir, como un criterio de distribución de competen-
cias en función de la posición de cada órgano en la estructura jerarquizada. En
segundo lugar, opera como relación de jerarquía. Es decir, como el conjunto de
poderes de los órganos superiores sobre los inferiores.

La jerarquía como principio estructurante de la administración se encuentra con-

sagrado, fundamentalmente, en los artículos 7, 11 y 12 de la LOCBGAE.

II. EL CRITERIO JERARQUICO EN LA ATRIBUCION DE COMPETENCIAS

La primera manifestación de la jerarquía como principio estructurante de los órga-

nos de la administración del Estado, es la distribución de competencias en función
de la posición que cada órgano tiene en la estructura jerarquizada. Cada órgano,
de acuerdo a su posición en la estructura jerárquica, tiene determinadas compe-
tencias, distintas y, a veces, exclusivas, respecto de sus superiores o inferiores.
Esta asignación competencial se denomina grado.

La organización jerárquica en los Ministerios:

En los Ministerios Artículo 23.- Los Ministros de Estado, en su calidad de colaboradores

directos e inmediatos del Presidente de la República, tendrán la res-
ponsabilidad de la conducción de sus respectivos Ministerios, en
 174

conformidad con las políticas e instrucciones que aquél imparta.

El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Minis-

tros la coordinación de la labor que corresponde a los Secretarios de
Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional.

Artículo 24.- En cada Ministerio habrá una o más Subsecretarías,

cuyos jefes superiores serán los Subsecretarios, quienes tendrán el
carácter de colaboradores inmediatos de los Ministros. Les corres-
ponderá coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del
sector, actuar como ministros de fe, ejercer la administración interna
del Ministerio y cumplir las demás funciones que les señale la ley.

Artículo 25.- El Ministro será subrogado por el respectivo Subsecre-

tario y, en caso de existir más de uno, por el de más antigua desig-
nación; salvo que el Presidente de la República nombre a otro Secre-
tario de Estado o que la ley establezca para Ministerios determina-
dos otra forma de subrogación.

Artículo 27.- En la organización de los Ministerios, además de las

Subsecretarías y de las Secretarías Regionales Ministeriales, podrán
existir sólo los niveles jerárquicos de División, Departamento, Sec-
ción y Oficina, considerando la importancia relativa y el volumen de
trabajo que signifique la respectiva función.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en circunstancias ex-

cepcionales la ley podrá establecer niveles jerárquicos distintos o
adicionales, así como denominaciones diferentes.

La organización jerárquica en los servicios:

En los servicios públi- Artículo 31.- Los servicios públicos estarán a cargo de un jefe supe-
cos rior denominado Director, quien será el funcionario de más alta jerar-
quía dentro del respectivo organismo. Sin embargo, la ley podrá, en
casos excepcionales, otorgar a los jefes superiores una denomina-
ción distinta.

A los jefes de servicio les corresponderá dirigir, organizar y adminis-

trar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimien-
to de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las de-
más funciones que la ley les asigne.

En circunstancias excepcionales la ley podrá establecer consejos u

órganos colegiados en la estructura de los servicios públicos con las
facultades que ésta señale, incluyendo la de dirección superior del
servicio.

Artículo 32.- En la organización interna de los servicios públicos sólo

Artículo 32.- En la organización interna de los servicios públicos sólo
podrán establecerse los niveles de Dirección Nacional, Direcciones
 175

Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina.

La organización interna de los servicios públicos que se creen para

desarrollar su actividad en todo o parte de una región, podrá consi-
derar solamente los niveles de Dirección, Departamento, Subdepar-
tamento, Sección y Oficina. Para la creación de los niveles jerár-
quicos se considerará la importancia relativa y el volumen de trabajo
que signifiquen las respectivas funciones y el ámbito territorial en que
actuará el servicio. Las instituciones de Educación Superior de ca-
rácter estatal podrán, además, establecer en su organización Facul-
tades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras
necesarias para el cumplimiento de sus fines específicos.

No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, en circunstancias

excepcionales, la ley podrá establecer niveles jerárquicos distintos o
adicionales, así como denominaciones diferentes.

Ello no obsta a los desplazamientos en el ejercicio de las competencias. Las técni-

cas en virtud de las cuales el ejercicio concreto de las atribuciones de un órgano
superior pueden desplazarse a otro situado en un posicionamiento inferior, son
dos: la avocación y la delegación.

La delegación es la transferencia del ejercicio específico de potestades de un ór-

gano superior a otro inferior, mediante un acto administrativo dictado por quien
tiene atribuida la potestad como propia.

Por su parte, la avocación implica las consecuencias inversas a la delegación.

Mediante ella el órgano superior sustrae al inferior el ejercicio de alguna de sus
competencias.

Una figura distinta a las dos anteriores, es la desconcentración. Esta consiste en la

radicación de una o varias potestades en un órgano inferior de un servicio o ente.
El origen de la desconcentración es la ley. La desconcentración implica que a un
órgano inferior, dentro de la escala jerárquica, la ley le entrega potestades especí-
ficas. El órgano con potestad desconcentrada ejerce un poder propio y exclusivo.
La desconcentración opera tanto en los servicios centralizados como descentrali-
zados.

III. LAS RELACIONES DE JERARQUIA

La segunda manifestación de la jerarquía como principio estructurante de la admi-

nistración, son las relaciones de jerarquía. Se traduce en una serie de potestades
de los órganos superiores sobre los inferiores. Estas potestades son las siguien-
tes:
 176

1. El poder de dirección.

El poder de dirección se traduce en la facultad de dictar órdenes, instrucciones o

planes de obligado cumplimiento para la actuación de los órganos inferiores.

Las órdenes implican la imposición de una conducta de hacer o no hacer al inferior

en relación con un asunto o conjunto de asuntos concretos. Las instrucciones, por
su parte, son directivas sobre el funcionamiento interno del órgano o sobre la ma-
nera de interpretar un precepto legal. Finalmente, los planes son concreciones de
políticas que el servicio debe llevar a cabo. Implican una programación de activi-
dades.

Los poderes de ordenación, por su parte, generan en los inferiores el deber de

obediencia reflexiva.

a. El deber de obediencia.
El artículo 61 letra f) del Estatuto Administrativo establece como obligación
de los funcionarios públicos obedecer las órdenes impartidas por su supe-
rior jerárquico.

b. La excepción de responsabilidad.

Sin embargo, dicho deber de obediencia no es absoluto. Nuestro sistema

consagra lo que se denomina "obediencia reflexiva" 34.

Este se traduce en que el inferior, para salvar su responsabilidad, puede re-

presentar la orden del superior.

Para que opere dicha excepción, en necesario que se cumplan tres requisi-
tos. En primer lugar, el inferior debe considerar que la orden dada por su
superior es ilegal. Esto es, que vulnera el ordenamiento jurídico. El subordi-
nado está obligado a plantear la objeción. Además, ésta no tiene que ser
elaborada. Es lo que al funcionario le parece ilegal. En segundo lugar, el in-
ferior debe representar dicha ilegalidad a su superior. Dicha presentación
debe hacerlo por escrito. Finalmente, el superior debe reiterar la orden por
escrito.

34
El art. 62 del Estatuto Administrativo señala: “En el caso a que se refiere la letra f) del artículo anterior, si el
funcionario estimare ilegal una orden deberá representarla por escrito, si el superior la reitera en igual forma,
aquél deberá cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la cual recaerá por entero en el superior
que hubiere insistido en la orden. Tanto el funcionario que representare la orden, como el superior que la
reiterare, enviarán copia de las comunicaciones mencionadas a la jefatura superior correspondiente, dentro de
los cinco días siguientes contados desde la fecha de la última de estas comunicaciones.”.
 177

Si se dan estos tres requisitos, la orden debe ser cumplida por el inferior.
Pero, éste queda a salvo de la responsabilidad que emane del acto.

Este mecanismo, por una parte, constituye una especie de control difuso de
la legalidad, pues cualquier funcionario puede representar la ilegalidad de
una orden. Por la otra, aunque la ley nada dice, hasta que no se insista, una
vez hecha la presentación, debe entenderse suspendida la ejecución de la
orden.

El sistema permite que la administración no se paralice, por la discusión so-

bre la ilegalidad. Si el superior insiste, se entiende que ratifica su aprecia-
ción de legalidad optando porque la orden se cumpla y no se detenga la
entrega de la prestación a cargo del servicio.

c. La desobediencia.

De acuerdo con lo anterior, la desobediencia a las órdenes del superior tie-

ne efectos necesarios de subrayar. En primer lugar, constituye una falta
administrativa. Por lo mismo puede ser sancionada mediante los procedi-
mientos disciplinarios correspondientes, salvo que haya operado el meca-
nismo de obediencia reflexiva35.

35
El Código Penal se refiere a la materia en los art. 10 Nº 10 y 226, que señalan:
“Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o car-
go.
Art. 226. En las mismas penas incurrirán cuando no cumplan las órdenes que legalmente se les comuniquen
por las autoridades superiores competentes, a menos de ser evidentemente contrarias a las leyes, o que haya
motivo fundado para dudar de su autenticidad, o que aparezca que se han obtenido por engaño o se tema con
razón que de su ejecución resulten graves males que el superior no pudo prever.”.
El Código de Justicia Militar trata la obediencia debida en los artículos 214, 334, 335, 336 y 337, que señalan:
“Art. 214. Cuando se haya cometido un delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la
hubiere impartido será el único responsable; salvo el caso de concierto previo, en que serán responsables
todos los concertados.
El inferior que, fuera del caso de excepción a que se refiere la parte final del inciso anterior, se hubiere exce-
dido en su ejecución, o si, tendiendo la orden notoriamente a la perpetración de un delito, no hubiere cumplido
con la formalidad del artículo 335, será castigado con la pena inferior en un grado a la asignada por la ley al
delito.
Art. 334. Todo militar está obligado a obedecer, salvo fuerza mayor, una orden relativa al servicio que, en uso
de atribuciones legítimas, le fuere impartida por un superior.
El derecho a reclamar de los actos de un superior que conceden las leyes o reglamentos, no dispensa de la
obediencia ni suspende el cumplimiento de una orden del servicio.
Art. 335. No obstante lo prescrito en el artículo anterior, si el inferior que ha recibido la orden sabe que el su-
perior, al dictarla, no ha podido apreciar suficientemente la situación, o cuando los acontecimientos se hayan
anticipado a la orden, o aparezca que ésta se ha obtenido por engaño, o se tema con razón que de su ejecu-
ción resulten graves males que el superior no pudo prever, o la orden tienda notoriamente a la perpetración de
un delito, podrá el inferior suspender el cumplimiento de tal orden y, en casos urgentes, modificarla, dando
inmediata cuenta al superior.
Si éste insistiere en su orden, deberá cumplirse en los términos del artículo anterior.
 178

En segundo lugar, la desobediencia inicial del funcionario constituye un

asunto interno de la administración, irrelevante para terceros. Ello implica,
por una parte, que la desobediencia inicial, es decir, la representación de
ilegalidad de la orden por el inferior y la insistencia del superior, no com-
promete la validez del acto administrativo que en definitiva se emita. Este
sigue siendo válido ante terceros; no contiene un vicio que afecte su exis-
tencia jurídica.

Por otra parte, la desobediencia no permite que el órgano de la administra-

ción pueda alegar una excepción a su responsabilidad extracontractual en
el caso que el acto respectivo haya generado daños.

2. El poder de revisión.

El jerarca puede revocar, invalidar, reformar o sustituir, de oficio o a petición de

parte, la decisión emitida por el subordinado. En el caso que sea a petición de par-
te, dicha revisión opera a través del recurso jerárquico36, eventualmente, procede
el recurso de revisión37. Si es de oficio, opera la avocación.

Art. 336. El militar que fuera del caso antes contemplado, dejare de cumplir o modificare por iniciativa propia
una orden del servicio impartida por su superior, será castigado:
1.º Con la pena de reclusión militar mayor en su grado máximo a muerte, si el delito se hubiere cometido en
presencia del enemigo y, con tal motivo, se hubieren malogrado las operaciones de guerra del Ejército nacio-
nal o aliado, o favorecido las del enemigo;
2.º Con la reclusión militar menor en su grado medio a reclusión militar mayor en su grado medio, si se come-
tiere en presencia de rebeldes o sediciosos y se hubieren seguido perjuicios graves;
3.º Con la de reclusión militar menor en cualquiera de sus grados, en los demás casos.
Art. 337. El militar que se negare abiertamente a cumplir una orden del servicio que le fuere impartida por un
superior, será castigado:
1.º Con la pena de reclusión militar perpetua a muerte, si la desobediencia se llevare a cabo en las condicio-
nes señaladas en el número 1.º del artículo anterior;
2.º Con al de reclusión militar mayor en grado medio a máximo, si la desobediencia se cometiere en presencia
de rebeldes o sediciosos y se hubieren producido perjuicios graves, o si, cometida en presencia del enemigo,
no se hubieren producido los efectos a que se refiere dicho número 1.º del artículo anterior;
3.º Con la pena de reclusión militar menor en su grado mínimo a reclusión militar mayor en su grado mínimo,
en los demás casos.
36
El art. 59 de la ley Nº 19.880, señala:
“Artículo 59. Procedencia. El recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de cinco días ante el mis-
mo órgano que dictó el acto que se impugna; en subsidio, podrá interponerse el recurso jerárquico.
Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente al superior que corresponda si junto
con ésta se hubiere interpuesto subsidiariamente recurso jerárquico.
Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá para ante el superior jerárquico de
quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5 días siguientes a su notificación.
No procederá recurso jerárquico contra los actos del Presidente de la República, de los Ministros de Estado,
de los alcaldes y los jefes superiores de los servicios públicos descentralizados. En estos casos, el recurso de
reposición agotará la vía administrativa.
La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos anteriores tendrá un plazo
no superior a 30 días para resolverlos.
Si se ha deducido recurso jerárquico, la autoridad llamada a resolverlo deberá oír previamente al órgano recu-
rrido el que podrá formular sus descargos por cualquier medio, escrito o electrónico.
La resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado.”.
37
El art. 60 de la Ley Nº 19.880, señala:
 179

3. El poder disciplinario.

El jerarca también tiene la facultad, previo procedimiento legal (investigación su-

maria y sumario administrativo), de hacer efectiva la responsabilidad del inferior
por infracción a los deberes estatutarios, o sea, de aquellas normas que estable-
cen los derechos y obligaciones de los funcionarios, aplicando las sanciones co-
rrespondientes (amonestación, suspensión, multa y destitución)38.

“Artículo 60. En contra de los actos administrativos firmes podrá interponerse el recurso de revisión ante el
superior jerárquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra
alguna de las siguientes circunstancias.
a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;
b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para
la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignora-
dos al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel mo-
mento;
c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como consecuencia de prevarica-
ción, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, y
d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos por
sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportu-
namente por el interesado.
El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día siguiente a aquél en que se
dictó la resolución en los casos de las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho plazo se contará
desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita,
caso en el cual el plazo se computará desde el día siguiente al de la notificación de ésta.”.
38
Las normas que consagran esta potestad son las siguientes:
“Artículo 7º, LOCBGAE.- Los funcionarios de la Administración del Estado estarán afectos a un régimen jerar-
quizado y disciplinado. Deberán cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obede-
cer las órdenes que les imparta el superior jerárquico.”.
“Artículo 18, LOCBGAE.- El personal de la Administración del Estado estará sujeto a responsabilidad adminis-
trativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarle.
En el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurará el derecho a un racional y justo procedimiento.”.
“Artículo 116, EA.- Los funcionarios podrán ser objeto delas siguientes medidas disciplinarias:
a) Censura;
b) Multa;
c) Suspensión del empleo desde treinta días a tres meses, y
d) Destitución.”.
“Artículo 134, EA.- Emitido el dictamen, el fiscal elevará los antecedentes del sumario al jefe superior dela
institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados,
según el caso, quien resolverá en el plazo de cinco días, dictando al efecto una resolución en la cual absolve-
rá al inculpado o aplicará la medida disciplinaria, en su caso. Tratándose de la medida de destitución, los
antecedentes se elevarán a la autoridad facultada para hacer el nombramiento.
No obstante, la autoridad correspondiente podrá ordenar la realización de nuevas diligencias o la corrección
de vicios de procedimientos, fijando un plazo para tales efectos. Si de las diligencias ordenadas resultaren
nuevos cargos, se notificarán sin más trámite al afectado, quien tendrá un plazo de tres días para hacer ob-
servaciones.
Ningún funcionario podrá ser sancionado por hechos que no han sido materia de cargos.
La aplicación de toda medida disciplinaria deberá ser notificada al afectado.”.
 180

4. El poder de control.

Finalmente, el jerarca tiene respecto de sus subordinados la facultad de verificar

que su actuación se ajuste a la ley y a los programas de gestión definidos previa-
mente39.

IV. LOS PODERES DE CONTROL.

De este modo, las relaciones de jerarquía generan entre el jerarca y los subordi-
nados la facultad del primero para examinar lo que realiza el segundo.

Este control, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la LOCBGAE,

se caracteriza por lo siguiente:

1. Es permanente. El control jerárquico debe ser realizado por la autoridad

antes, durante y después de una actuación. No puede haber actuaciones de
los inferiores ajenas o exentas de control.

2. Comprende varios elementos. El control jerárquico no solamente se ejerce

respecto de la legalidad y oportunidad de la actuación del inferior. También
se extiende a la eficiencia (aprovechamiento óptimo de los recursos dispo-
nibles) y la eficacia (obtención de resultados). Además, comprende no sólo
actos específicos del subordinado, pues se extiende a toda la actividad de
éstos.

3. El control jerárquico tiene dos límites. Por una parte, el superior debe actuar
siempre en el ámbito de sus competencias y de aquellas del inferior. Por
otra parte, se debe ejercer en los niveles que corresponda. Así por ejemplo,
el Ministro controla al Subsecretario y éste a los Jefes de División. Estos úl-
timos, a su vez, controlan a los Jefes de Departamentos y éstos al personal
dependiente de ellos.

4. El control es sin perjuicio de las obligaciones propias del personal. El control

jerárquico no implica subrogarse en las tareas de los subordinados ni releva
a éstos del cumplimiento de sus tareas. El subordinado cumple su deber
haciendo su labor y su jefe controlando dicha tarea.

39
Las normas que consagran esta potestad se encuentran en la LOCBGAE; son las siguientes:
“Artículo 11.- Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corres-
ponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del
personal de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos estableci-
dos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.
Artículo 12.- Las autoridades y funcionarios facultados para elaborar planes o dictar normas, deberán velar
permanentemente por el cumplimiento de aquéllos y la aplicación de éstas dentro del ámbito de sus atribucio-
nes, sin perjuicio de las obligaciones propias del personal de su dependencia.”.
 181

B. SEGUNDO PRINCIPIO: EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA

I. CONCEPTO.

La actividad de la Administración se concreta en hechos y actos jurídicos y no jurí-

dicos, cuya validez depende de que la actividad correspondiente haya sido des-
plegada por el órgano actuante dentro del respectivo círculo de sus atribuciones
legales. Este círculo de atribuciones legales determina la capacidad legal de la
autoridad administrativa. Esta capacidad se denomina “competencia”.

La competencia es, entonces, lo que verdaderamente caracteriza una repartición

administrativa y la distingue de otra. Es merced a la competencia, por ejemplo,
que un ministerio se distingue de otro ministerio.

La competencia puede ser definida como el complejo de funciones y atribuciones

atribuido a un órgano administrativo, o –más simple- como la medida de potestad
atribuida a cada órgano.

La “competencia” equivale a la “capacidad" del derecho privado, pues permite que

el órgano actúe. En eso se asemejan. Pero se diferencian en que, mientras en el
derecho privado la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, la compe-
tencia de un órgano es la excepción, y la incompetencia la regla. Por eso, se dice
que la competencia debe ser “expresa”. Otra diferencia entre capacidad y compe-
tencia consiste en que el ejercicio de la competencia es obligatorio, en tanto que el
ejercicio de la capacidad es facultativo para su titular.

La existencia de la competencia como un principio estructurante de los órganos

del Estado, concuerda con el advenimiento del constitucionalismo, ya que al con-
sagrar éste el principio de separación de los poderes ejecutivo, legislativo y judi-
cial, estableció simultáneamente el principio de separación de las funciones esta-
tales. En el Estado absoluto o de policía, no cabe hablar de distribución de compe-
tencias. En el Estado constitucional, los distintos órganos tienen asignadas funcio-
nes y para ello se les dan potestades.

Lo anterior es coincidente con el origen del artículo 7 de la Carta Fundamental.

Para el profesor Eduardo Soto Kloss, el inciso segundo del artículo 7º de la Consti-
tución, que aparece por primera vez en nuestro ordenamiento en el artículo 160 de
la Constitución de 1833, tuvo un doble propósito:

1. En primer lugar, evitar los intentos sediciosos de las propias autoridades

públicas. La Constitución de 1828 se frustró en su aplicación práctica a raíz
de la escasa fortaleza con que se dotaba al órgano ejecutivo y al extremo
liberalismo con que se habían reconocido los derechos ciudadanos. La
Constitución de 1833 vino a restablecer el orden y la convivencia ciudadana
y a asegurar la unidad del país.
 182

2. En segundo lugar, tuvo por propósito sustentar el orden de las potestades

públicas. Existía en 1833 una intrincada atribución de competencia de las
distintas autoridades; ello originaba falta de delimitación entre las atribucio-
nes y constantes conflictos, que hacía imposible una buena administración.
Para remediar esta situación, se estableció que la autoridad necesitaba pa-
ra actuar una previa y expresa atribución de poderes jurídicos.

II. NATURALEZA JURIDICA

La competencia no constituye un derecho subjetivo. Constituye una obligación del

órgano.

En efecto, la competencia es un concepto de la esfera institucional, en la cual los

derechos subjetivos son desconocidos, porque éstos sólo se dan entre personas.
Las instituciones, en cuanto tales, no pueden ser titulares de derechos subjetivos
sobre sus potestades. Distinto a ello es que, en sus relaciones jurídicas, si tienen
personalidad jurídica, puedan ser titulares de derechos.

La competencia concede a la autoridad dotada de ella el derecho y, naturalmente,

también el deber de hacer uso de las facultades implicadas en la competencia.
Pero la autoridad no tiene un derecho subjetivo a la competencia; esta la da y la
configura el legislador.

No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional reconoció a los municipios dere-

chos por la vía de considerar que están protegidos por la libertad de enseñanza, al
objetar la acreditación de los directores de establecimientos municipalizados (STC
rol 423, 18.10.2004).

Ahora bien, la competencia tiene otros rasgos diferenciadores del derecho subjeti-
vo:

1. La competencia tiene su origen siempre en una norma jurídica. Es decir, no

se genera en relación jurídica alguna, ni en pactos, negocios jurídicos o ac-
tos o hechos singulares, sino que procede directamente del ordenamiento.
La competencia es siempre una derivación de un status legal, por lo cual
resulta inexcusable una norma previa que, además de configurarla, la atri-
buya en concreto. El derecho subjetivo, en cambio, surge de un negocio ju-
rídico; aunque también puede nacer de una norma o del ejercicio de una
potestad.

2. Como consecuencia de su origen legal y no negocial, la competencia es

inalienable, intransmisible e irrenunciable; es indisponible por el sujeto en
cuanto creación del derecho objetivo supraordenado al mismo.

3. El derecho subjetivo consiste en una posición de poder que se dirige a la

satisfacción de un interés de su propio titular. La competencia administrati-
 183

va, en cambio, debe ser ejercitada en interés ajeno al del titular. Concreta-
mente, debe ejercitarse en función del interés público, que no es el interés
propio del aparato administrativo, sino el interés de la comunidad de la cual
la Administración es una mera organización servicial.

Ello importa dos consecuencias:

a. Negativamente, la competencia administrativamente no puede ejerci-

tarse sino en servicio de ese interés comunitario, que es ajeno, supe-
rior al interés propio de la Administración como organización.

b. Positivamente, la Administración está obligada al ejercicio de su

competencia cuando ese interés comunitario exija.

III. PRINCIPIOS EN MATERIA DE COMPETENCIA

Existen ciertos principios básicos o esenciales en materia de competencia.

1. En primer lugar, como la competencia es la excepción y la incompetencia la

regla, la competencia debe surgir de una norma expresa.

2. La competencia es improrrogable. Esto es así por dos razones. Por una

parte, porque está establecida en el interés público. Por la otra, porque la
competencia surge de una norma estatal y no de la voluntad de los adminis-
trados, ni de la voluntad del órgano en cuestión. De ahí que el artículo 14
inciso 2º de la ley Nº 19.880 señala: “Requerido un órgano de la Adminis-
tración para intervenir en un asunto que no sea de su competencia, enviará
de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer según el
ordenamiento jurídico, informando de ello al interesado”.

3. La competencia pertenece al órgano y no a la persona física titular del mis-

mo. Por lo mismo, no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su
ejercicio en los términos que la norma respectiva establezca.

IV. REGLAS DE LA COMPETENCIA.

Al igual que lo que sucede en la competencia de los tribunales, existen una serie
de reglas de la competencia, que se observan en el cuadro siguiente:

REGLA NORMA QUE LA CON- CONTENIDO

SAGRA

Radicación. Artículo 54, ley Nº 19.880. Interpuesta por un interesado una re-
clamación ante la Administración, no
podrá el mismo reclamante deducir
igual pretensión ante los Tribunales de
 184

REGLA NORMA QUE LA CON- CONTENIDO

SAGRA
Justicia, mientras aquélla no haya sido
resuelta o no haya transcurrido el plazo
para que deba entenderse desestima-
da.

Grado. Artículo 59, ley Nº 19.880. Cuando no se deduzca reposición, el

recurso jerárquico se interpondrá para
ante el superior jerárquico de quien
hubiere dictado el acto impugnado,
dentro de los 5 días siguientes a su
notificación.

Extensión. Artículo 9º ley Nº 19.880. Se decidirán en un solo acto todos los

trámites que, por su naturaleza, admi-
tan un impulso simultáneo, siempre que
no sea obligatorio su cumplimiento
sucesivo.
Las cuestiones incidentales que se
susciten en el procedimiento, incluso
las que se refieran a la nulidad de ac-
tuaciones, no suspenderán la tramita-
ción del mismo, a menos que la Admi-
nistración, por resolución fundada, de-
termine lo contrario.

Artículo 41, ley Nº 19.880. Cuando en la elaboración de la resolu-

ción final se adviertan cuestiones cone-
xas, ellas serán puestas en conoci-
miento de los interesados, quienes
dispondrán de un plazo de quince días
para formular las alegaciones que esti-
men pertinentes y aportar, en su caso,
medios de prueba. Transcurrido ese
plazo el órgano competente decidirá
sobre ellas en la resolución final.
Ejecución. Artículo 3º ley Nº 19.880. Los actos administrativos gozan de una
presunción de legalidad, de imperio y
exigibilidad frente a sus destinatarios,
desde su entrada en vigencia, autori-
zando su ejecución de oficio por la au-
toridad administrativa, salvo que media-
re una orden de suspensión dispuesta
por la autoridad administrativa dentro
del procedimiento impugnatorio o por el
juez, conociendo por la vía jurisdiccio-
nal.

Artículo 50, ley Nº 19.880. La Administración Pública no iniciará

ninguna actuación material de ejecu-
ción de resoluciones que limite dere-
 185

REGLA NORMA QUE LA CON- CONTENIDO

SAGRA
chos de los particulares sin que pre-
viamente haya sido adoptada la resolu-
ción que le sirva de fundamento jurídi-
co.
El órgano que ordene un acto de ejecu-
ción material de resoluciones estará
obligado a notificar al particular intere-
sado la resolución que autorice la ac-
tuación administrativa.

Inexcusabilidad. Artículo 41, ley Nº 19.880. En ningún caso podrá la Administración

abstenerse de resolver so pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de los
preceptos legales aplicables al caso,
aunque podrá resolver la inadmisibili-
dad de las solicitudes de reconocimien-
to de derechos no previstos en el orde-
namiento jurídico o manifiestamente
carentes de fundamento.

V. LA ALTERACIÓN DE LA RADICACIÓN.

La competencia asignada por ley a una OAE no puede alterarse. Sin embargo, la
misma ley permite que esta regla se altere en ciertos casos. Estas se encuentran
representadas por una serie de instituciones jurídicas.

1. La avocación.

Se produce la avocación, cuando el superior, por sí mismo, o sea sin pedido de

parte a través del recurso jerárquico, decide sustituir al inferior en el conocimiento
y decisión de un asunto. Se produce, así, el traspaso de cierta potestad de un ór-
gano inferior a uno superior, con lo que el asunto en cuestión pasa a la competen-
cia de dicho órgano superior. La avocación es, pues, una consecuencia de la po-
testad jerárquica.

Por tanto, la avocación no procede respecto a las entidades autónomas o descen-

tralizadas, pues en éstas la relación con el órgano superior del Estado no opera a
través del vínculo jerárquico, sino a través del control de tutela. Tampoco respecto
de la potestad desconcentrada. Ni si existe delegación; el superior en este caso,
debe dejarla sin efecto, si quiere avocarse el asunto. La avocación es un instituto
de excepción. Por lo mismo, sólo procede cuando la norma aplicable al ente la
autorice.
 186

2. Delegación.

a. Concepto.
Mediante la delegación, un órgano superior encarga a otro inferior el cum-
plimiento de funciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido como
propias a dicho órgano superior.

La delegación implica algo más que el mero “encargo” hecho por el superior
al inferior para que éste realice funciones suyas. La delegación supone
“desprendimiento” de un deber funcional. Existe cuando una autoridad in-
vestida de un poder determinado, hace pasar el ejercicio de ese poder a
otra autoridad o persona, descargándolo sobre ella. No se transfiere, por
tanto, la potestad sino su ejercicio.

En la delegación de competencia, el delegante se “desprende” del ejercicio

de una función, “descargando” tal ejercicio sobre el delegado.

El momento para disponer o realizar la prórroga de competencia por dele-

gación, queda librado al exclusivo arbitrio del delegante, pues ello depende
del juicio de oportunidad o conveniencia que realice quien delega.

Es un instituto “excepcional” dentro del orden jurídico; no constituye un insti-

tuto “general” dentro del derecho público. Para su procedencia, se requiere
una norma que la autorice expresamente, no procediendo en el supuesto de
silencio de la norma. Los titulares de la competencia no pueden disponer de
ésta como de un derecho propio, pues ella no constituye un derecho subje-
tivo.

La norma que autorice la delegación es una norma “atributiva de competen-

cia”, que comprende simultáneamente a dos órganos. Al delegante, que
efectúa la delegación, y el delegado, quien puede ejercer válidamente los
actos comprendidos en la delegación.

b. Requisitos.
La delegación se encuentra regulada en nuestro ordenamiento, en el artícu-
lo 41 de la LOCBGAE. Dicha regulación se aplica a todos los OAE, con ex-
cepción de los que señala el inciso 2º del artículo 21. Ello no obsta a que
existan regulaciones especiales.40

40

Delegaciones espe-
ciales
 187

El primer requisito de la delegación es que el delegado tenga atribuida la

potestad de delegar. La regla general, entonces, es que los órganos no
pueden transferir el ejercicio de sus competencias a los inferiores.

En segundo lugar, lo que se delega son atribuciones propias del delegado.

Dichas potestades las define el ordenamiento jurídico.

En tercer lugar, el delegado debe ser funcionario de la dependencia del de-

legante. La delegación es un mecanismo de buena administración dentro de
una misma organización, que evita que el superior decide sobre todos los
asuntos. Por eso, el delegado debe ser subordinado del delegante. La dele-
gación opera cuando hay jerarquía. Ahora, la delegación –señala el profe-
sor Soto Kloss- puede ser nominada, o sea, a una persona determinada, o
innominada, o sea a un inferior, cualquiera que este sea.

En cuarto lugar, la delegación recae siempre sobre materias específicas.

Mediante el acto delegatorio, se transfiere el ejercicio de ciertas materias,
que deben ser enumeradas. Lo que se delega, señala el profesor Soto
Kloss, es siempre el ejercicio preciso y determinado de alguna o algunas de
las atribuciones con que la ley ha habilitado al jerarca delegante, jamás del
total de sus atribuciones. Por lo mismo, la delegación es siempre parcial.

- De Intendente a LOCGAR Artículo 2°.-

Gobernador El intendente podrá delegar en los gobernadores determina-
das atribuciones, no pudiendo ejercer la competencia dele-
gada sin revocar previamente la delegación.
- De Gobernador LOCGAR Artículo 5°.- Con autorización del intendente, el gobernador
a Delegados podrá designar delegados con atribuciones específicas para
una o más localidades, cuando presenten condiciones de
aislamiento o cuando circunstancias calificadas lo hagan
necesario, pudiendo poner término a la delegación en cual-
quier momento.
El delegado deberá ser ciudadano con derecho a sufragio y
reunir los demás requisitos generales exigidos para el ingre-
so en la Administración Pública. En el acto de la delegación,
el gobernador determinará las facultades específicas que le
delegue, el plazo de su desempeño y el ámbito territorial en
que ejercerá competencia.
Si la designación como delegado recayere en algún funcio-
nario público, éste ejercerá su cometido en comisión de
servicio, sin limitación de tiempo; si se tratare de una perso-
na ajena a la Administración del Estado, se desempeñará ad
honorem. El delegado, cualquiera que sea la calidad de su
designación, quedará sujeto a las responsabilidades admi-
nistrativas, civiles y penales a que están afectos los funcio-
narios públicos, y no formará parte de la dotación de perso-
nal del gobierno regional respectivo.
Un extracto de la resolución mediante la cual se designe al
delegado, se publicará en el Diario Oficial y en un diario de
los de mayor circulación en la provincia.
 188

Finalmente, el acto administrativo de delegación debe ser publicado o notifi-

cado. Lo primero ocurre cuando la delegación pueda afectar a terceros. La
notificación debe hacerse siempre al delegado.

c. Características.
En primer lugar, la delegación es revocable, es decir, puede ser dejada sin
efecto, en cualquier momento, por el delegante. Por lo mismo, la delegación
es temporal.

En segundo lugar, existiendo la potestad de delegar, esta opera mediante

un acto administrativo de delegación. La delegación, en otras palabras, no
requiere operar por ley. La ley sólo atribuye la facultad para delegar41.

En tercer lugar, la delegación puede recaer en uno o más delegados.

Finalmente, el delegante no puede delegar la delegación.

d. Efectos.
El primer efecto de la delegación es que la potestad delegada la pasa a
ejercer el delegado. Mientras la delegación subsista, el delegante no puede
avocarse dichos asuntos. Y por lo decidido por el delegado, cabe el recurso
jerárquico.

El segundo efecto, es que la responsabilidad por las decisiones o actuacio-

nes dictadas en el marco de la delegación, recaen en el delegado. Ello no
significa que el delegado esté exento de control. El delegante, por ejemplo,
puede controlar al delegado de oficio o a través del recurso jerárquico.

Además, el delegante es responsable por delegar en un inferior no apto pa-

ra el ejercicio de la atribución.

e. Clasificación.
En primer lugar, como ya se analizó, la delegación puede ser nominada o
innominada, según recaiga en una persona determinada o no.

En segundo lugar, la delegación puede recaer en facultades del delegado o,

específicamente, en su facultad de firmar. Esta última delegación se rige
por las reglas generales. Pero tiene la particularidad, de acuerdo al inciso
final del art. 41 de la LOCBGAE, que el delegante es responsable por los

41
Sin embargo, algunas leyes directamente establecen delegaciones, entregando la suscripción de ciertos
actos a Ministros del sector, que de otro modo, debería firmar el Presidente de la República.
 189

actos que firme el delegado, sin perjuicio de la que pudiere afectar al dele-
gado por negligencia en ejercicio de la facultad delegada. Ello altera la regla
general de responsabilidad de la delegación, de acuerdo con la cual res-
ponde el delegado por los actos que dicte en ejercicio de la delegación.

En tercer lugar, se puede clasificar la delegación en general y en delegacio-

nes especiales. La general es la que regula el artículo 41 de la LOCBGAE.
Las especiales son las que regulan las leyes singulares.

3. La suplencia de servicio.

La tercera forma de transferencia de competencia, es la suplencia de servicio (art.

38, LOCBGAE).

a. Concepto.
Los servicios públicos tienen cobertura nacional. Pero eso no garantiza que
tengan presencia en todas las localidades, pues pueden no tener oficinas
en todas partes.

En aquellos lugares donde no exista un determinado servicio, la ley permite

que dichas funciones sean asumidas por otro.

Es condición, entonces, para que pueda darse esta figura, que un servicio
esté presente en un lugar y otro no, y este último necesite, para cumplir su
objetivo, estar ahí. En vez de ampliar la presencia del servicio necesitado,
se aprovechan los medios y recursos de un servicio instalado y en opera-
ciones en un lugar determinado.

b. Requisitos.
Para que esta figura pueda operar, es necesario que se cumplan dos requi-
sitos. En primer lugar, entre los servicios involucrados debe celebrarse un
convenio, donde se fijen los derechos y obligaciones respectivos.

En segundo lugar, dicho convenio debe ser aprobado por la autoridad com-
petente. Esta autoridad es distinta según si los servicios tengan o no com-
petencia regional. Si no la tienen, el convenio se aprueba por decreto su-
premo suscrito por los Ministros correspondientes. Si, en cambio, tienen
presencia regional, los convenios son aprobados por resolución del respec-
tivo Intendente.

4. Los traspasos de competencia.

Una cuarta institución que materializa la transferencia de competencia, es lo que

se denomina "traspasos de competencia".
 190

a. Concepto.
La Constitución, al definir su modelo de organización regional, lo hizo inspi-
rada en el principio de gradualidad. Conforme a este, las estructuras regio-
nales pueden solicitar más competencias y recursos en la medida que estén
en condiciones de asumirlos (art. 115). Uno de los instrumentos que la ley
diseña para implementar este proceso, son los traspasos administrativos de
competencia. Estos se encuentran regulados en la LOCGAR, en su art. 67.

Este es un mecanismo en virtud del cual el Presidente de la República, pre-

via petición fundada del gobierno regional respectivo, le traspasa compe-
tencias y recursos que estén a cargo de organismos o servicios de la admi-
nistración central o funcionalmente descentralizada.

Se trata de un mecanismo administrativo porque no requiere de ley. Opera

mediante un decreto supremo, previo convenio entre los órganos involucra-
dos. La CGR, mediante dictamen 001013/2000, consideró, sin embargo,
que la operatoria de este sistema requería una regulación legal que la com-
pletara. O sea, no bastaba el art. 67. Sostuvo que era una forma de des-
centralización. Por lo mismo, se necesitaba una ley.

Lo que se traspasan son competencias, o sea facultades, y recursos, o sea

fondos.

La iniciativa es siempre del gobierno regional. Al él le corresponde evaluar

cuando se encuentra en condiciones de asumir mayor responsabilidad. Pe-
ro la decisión final es siempre del Presidente de la República.

Dichas competencias o recursos pueden estar a cargo no sólo de organis-

mos centralizados sino también de órganos descentralizados.

b. Requisitos.
El art. 67 de la LOCGAR se encarga de precisar los requisitos para que
opere este mecanismo.

En primer lugar, debe haber una petición formal del gobierno regional al
Presidente de la República. Dicha petición debe ir acompañada de los estu-
dios y antecedentes que demuestren su aptitud para asumir responsabilida-
des. La petición del gobierno regional supone el acuerdo de dicho organis-
mo, a través de los mecanismos legales.

En segundo lugar, deben haber dos informes. Por un lado, de los Ministros
y servicios involucrados. Dicho informe debe ser evacuado dentro de los 60
días siguientes a la recepción de la documentación respectiva. Por el otro,
debe haber un informe del Ministerio del Interior.
 191

Finalmente, con todos estos antecedentes, debe resolver el Presidente de

la República.

5. Los convenios de programación.

Una quinta modalidad de transferencia de competencia, son los convenios de pro-

gramación.

a. Concepto.
La Constitución permite que a iniciativa de los gobiernos regionales, los Mi-
nisterios puedan celebrar con ellos convenios anuales o plurianuales de
programación de inversión pública en la respectiva región (art. 115).

Los convenios de programación son otro de los mecanismos a través de los

cuales se materializa el principio de gradualidad con que fue diseñada la es-
tructura regional.

Mediante este instrumento, uno o más Ministerios convienen con uno o más
gobiernos regionales, un plan de inversión pública, en la o las regiones por
un plazo determinado, que puede ser uno o más años.

Los sujetos del convenio son uno o más Ministerios y uno o más gobiernos
regionales.

El plazo de duración del convenio puede ser de uno año o más tiempo.

La inversión pública, en todo caso, debe tener impacto regional.

b. Requisitos.
El art. 80 de la LOCGAR se encarga de establecer los requisitos para que
operen estos convenios.

En primer lugar, debe haber convenio. En dicho convenio se deben definir

las acciones relacionadas con los proyectos, las responsabilidades y obli-
gaciones de las partes, las metas por cumplir, los procedimientos de eva-
luación y las normas de revocabilidad. En otras palabras, el convenio debe
tener un contenido mínimo.

En segundo lugar, el convenio debe ser sancionado por decreto suscrito ba-
jo la fórmula por orden del Presidente de la República.

En tercer lugar, él o los proyectos respectivos, deben cumplir con el sistema

de inversión pública. Por lo mismo, debe contar con el estudio de rentabili-
dad social.
 192

6. Los traspasos de servicios.

Una última modalidad de transferencia de competencia, más radical y operativa

mediante ley, no por acto administrativo, como en los demás casos, lo constituyen
los traspasos de servicios.

Uno de los casos más destacados de traspaso de servicios, es el de los servicios

de salud municipalizados. En él se destacan los elementos que lo configuran.

a. Origen.
Para su historia, seguiremos el dictamen 037325, de 1997, de la Contraloría
General de la República, que describe el traspaso de los consultorios 42.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 38 del D.L. Nº 3.063, de

1979, según su texto original, complementado por el DFL Nº 1-3.063, de
1980, del Ministerio del Interior, los Servicios de Salud procedieron a tras-
pasar a las diversas Municipalidades, algunos servicios que dichos orga-
nismos prestaban hasta ese momento, tales como los consultorios genera-
les de atención primaria, las postas rurales y los servicios de atención pri-
maria de urgencia, para que éstas tomaran a su cargo la atención de los
mismos.

La citada normativa, reguló los aspectos fundamentales del referido traspa-

so de servicios, entre los cuales se puede mencionar: el carácter del tras-
paso; la sujeción de las municipalidades a las normas, supervigilancia téc-
nica y fiscalización que disponga la ley, en este caso del Ministerio y de los
Servicios de Salud; el régimen del personal; la forma de concretar el traspa-
so.

Con posterioridad, conforme a la modificación introducida por el Decreto

Ley 3.477, de 1980, se reguló la posibilidad que los municipios que hubie-
sen tomado a su cargo estos servicios traspasados, los entregaran a su vez
en administración a personas jurídicas privadas sin fines de lucro.

b. Concepto.
Como se puede apreciar, lo que se dispuso en virtud de tal preceptiva no
fue la simple entrega de ciertos bienes o establecimientos, sino que el tras-
paso a las municipalidades de una parte de la función de atención de salud
y se establecieron las bases para que tales corporaciones edilicias presta-

42
A partir de 1980, el D.L. N° 3063 permitió que se traspasara del nivel central a los municipios los estable-
cimientos educacionales, los consultorios, los cementerios y el cobro del impuesto territorial por las tesorerías
comunales.
 193

ran el servicio público de que se trata, que, hasta ese momento, estaban
entregados a los Servicios de Salud, de conformidad con el Decreto Ley
2.763, de 1979.

El referido traspaso de funciones y sus respectivos servicios, se hizo dentro

del contexto de un proceso descentralizador de las actividades de la Admi-
nistración del Estado.

c. Requisitos.
En primer lugar, para materializar de manera más ordenada y específica el
traspaso de tales servicios, según el mandato del legislador, el artículo 3º
del DFL 1-3.063, de 1980, dispuso que “en los casos en que una municipa-
lidad estime conveniente tomar a su cargo un servicio atendido por algún
organismo del sector público” debía procederse a firmar un convenio con la
entidad pública respectiva, sobre el traspaso del servicio y sus bases.

En el convenio se debía describir circunstanciadamente el servicio que to-

mara a su cargo la municipalidad, con los derechos y obligaciones específi-
cos que tal servicio implicaba; se debía individualizar los activos muebles e
inmuebles que se traspasaba; se debía también indicar los recursos finan-
cieros asignados al servicio que se traspasaba, cualquiera sea su origen o
naturaleza, y se debía contemplar la nómina y régimen del personal que se
traspase.

En segundo lugar, el citado convenio debía ser aprobado por decreto su-
premo, rigiendo el traspaso del servicio desde la fecha de publicación de di-
cho acto en el Diario Oficial. Ello efectivamente comenzó a ocurrir a partir
de 1981.

d. Modalidades.
Ahora bien, conforme al artículo 2º del DFL 1-3063, de 1980, los traspasos
de servicios podían tener el carácter de provisorio o definitivo, de acuerdo a
las necesidades y programas existentes sobre el servicio de que se trate.

Así fue que, en algunos casos, se dispuso en el convenio y en el decreto

supremo respectivo, que se entregaban los establecimientos asistenciales
respectivos a la municipalidad, con carácter definitivo.

En estos casos, se le transfería el dominio de los bienes muebles e inmue-

bles correspondientes.

En otros casos, principalmente por no estar claros los títulos de dominio de

los inmuebles, el traspaso fue con carácter provisorio, entregándose en co-
modato los bienes.
 194

Cabe consignar que la circunstancia que se hubiera establecido la posibili-

dad que el traspaso de los servicios tuviera el carácter de provisorio, no de-
be entenderse como que dicho proceso de transferencia era reversible.

Por una parte, porque esa posibilidad no se previó en la ley. Por otra, de
conformidad con el inciso final del artículo 4º del DFL 1-3063, de 1980, sus-
tituido en similares términos en lo que interesa, por el artículo 15 de la Ley
18.198, los cargos que quedaban vacantes en el organismo del sector pú-
blico por efecto del traspaso del personal, se entendieron suprimidos, dis-
minuyendo por consiguiente su dotación máxima.

La figura del traspaso provisorio de servicios, entonces, tenía incidencia ex-

clusivamente con la situación de los bienes muebles e inmuebles que com-
prendía el traspaso del servicio, los cuales, al no poder transferirse en do-
minio, debieron ser momentáneamente entregados en comodato.

Ahora bien, a partir de la entrada en vigor de la Ley Nº 18.695, en 1988,

quedó radicada definitivamente en las municipalidades la función de salud
pública, dentro del ámbito de su competencia y en el contexto del DFL
13063, de 1980 y sus disposiciones complementarias.

e. Corolario.
El proceso de traspaso definitivo del servicio de atención primaria de salud,
entonces, desde los Servicios de Salud hacia las respectivas municipalida-
des, ha comprendido prácticamente todos los elementos que conforman un
servicio público, vale decir, las funciones, el personal, el financiamiento y la
parte orgánica.

Sin embargo, se mantuvo pendiente la situación de algunos bienes muebles

e inmuebles que permiten el funcionamiento de los servicios traspasados,
los que en su momento no fueron transferidos los municipios, sino que sólo
entregados en comodato.

En la actualidad, “los consultorios” se caracterizan por lo siguiente:

i. Son parte de la red asistencial de salud (art. 17, DFL 1, Minsal 2006).
Corresponde a la atención primaria de esa red (art. 2, letra a)). El ni-
vel superior de la red la componen establecimientos de mayor com-
plejidad, al que se derivan pacientes desde los consultorios, salvo,
por ejemplo, casos de urgencia, en que ingresan directamente (art.
18, DFL 1, Minsal, 2006).

ii. Pueden ser administrados por los municipios directamente o por insti-
tuciones sin fines de lucro a las que los municipios entregaron su
 195

administración (art. 3 letra b)). Pueden administrarse conjuntamente

por varios municipios, previo convenio (art. 57).

iii. Se relacionan con el Minsal a través de los servicios de salud (art.

17, DFL 1, Minsal, 2006).

iv. Sólo realizan actividad asistencial en un territorio determinado, con

determinada población a cargo, la que debe inscribirse en el que co-
rresponda a su domicilio (art. 18, DFL 1, Minsal, 2006). Lo que no
reúna este carácter asistencial, debe permitir, facilitar o contribuir a
esa tarea (art. 3º).

v. Adoptan la forma de consultorio, urbano o rural, o de posta rural (art.

2 letra a)).

vi. Su personal se rige por un estatuto legal propio (art. 4). Ello les da el
carácter de funcionarios públicos. Pueden ser contratados a plazo fi-
jo o de manera indefinida (art. 14). Tienen un régimen remuneratorio
propio (art. 23).

vii. Se financian por el Estado (art. 49). El aporte se fija por decreto
anualmente, y considera: población beneficiaria, nivel socioeconómi-
co, prestaciones efectivas (art. 49).

Para que haya este financiamiento, se deben cumplir ciertas condi-

ciones:

- Que las prestaciones se otorguen a los beneficiarios legales, o

sea a aquellos que los servicios de salud están obligados a
atender (art. 51 inciso 2º).

- Que las prestaciones se den en el establecimiento y por su

personal (art. 51 inciso 1º).

- Que las prestaciones estén destinadas a fomentar, prevenir y

recuperar la salud y la rehabilitación de personas enfermas
(art. 51).

- Que se paguen cotizaciones previsionales y de salud al perso-

nal del consultorio (art. 53).

El financiamiento público, no obsta a que se pueda cobrar a los usua-

rios un arancel equivalente a la modalidad institucional. Dichos in-
gresos van a un fondo que debe ser destinado por el municipio ínte-
gramente a la atención primaria (art. 52).
 196

viii. Su organización interna la define la entidad administradora respectiva

(art. 56).

ix. Están sometidos a las normas técnicas, planes y programas que so-
bre la materia imparte el Minsal (art. 56). Para ello cada municipio
debe formular anualmente un programa de salud municipal, que debe
ser aprobado por servicio de salud respectivo (art. 58). Corresponde
a los servicios de salud supervisar cumplimiento de normas técnicas
y del programa de salud (art. 60). Pero pueden dar a los usuarios,
sin necesidad de autorización, prestaciones distintas a las estableci-
das por Minsal (art. 56).

x. Son la puerta de entrada al Auge, salvo casos de urgencia o emer-

gencia certificados (art. 25, ley Nº 19.966).

VI. LA COMPETENCIA COMO REQUISITO DE VALIDEZ

La “competencia” representa un requisito o elemento esencial del acto administra-

tivo. Por lo mismo, la violación de las normas sobre ella determina la nulidad del
respectivo acto administrativo.

En efecto, conforme al artículo 7º de la Constitución, "los órganos del Estado ac-

túan validamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su com-
petencia y en la forma que prescriba la ley".

Dicho artículo exige para la validez de un acto de cualquier órgano del Estado,
dentro de los cuales están los órganos de la administración del Estado, la concu-
rrencia de tres requisitos copulativos.

El requisito de competencia envuelve dos aspectos que deben reunirse en la ac-

tuación. En primer lugar, la decisión debe recaer en la esfera, ámbito, campo o
materia que haya sido confiada a la resolución del órgano. En segundo lugar, que
la decisión se adopte ejerciendo las atribuciones que, para la materia de que se
trate, hayan sido conferidas al órgano.

Se suele indicar que los elementos que permiten configurar la competencia son de
cuatro órdenes. En primer lugar, las atribuciones; estas son las facultades que
constituyen la autoridad. Las autoridades públicas actúan por el Estado o por el
organismo público que dirigen. En tales circunstancias, tienen dos grandes vías
jurídicas de actuación, para alcanzar sus fines. Por una parte, la vía del derecho
común, en la medida que hagan uso de figuras jurídicas de derecho privado; por la
otra, la vía del derecho público, que se configura justamente por medio de faculta-
des especiales, cuya característica propia consiste en poder imponerse unilate-
ralmente a los demás sujetos jurídicos por medio de la autoridad, en que el titular
de un órgano decide en nombre de la colectividad, obligando al acatamiento de la
 197

comunidad. Estas son las potestades. Las potestades le pueden permitir normar,
resolver, sancionar o ejecutar.

El segundo elemento que configura la competencia, es la materia. Esta es aquella

área temática que le corresponde a quien ejerce dichas atribuciones.

En tercer lugar, se encuentra el grado. Corresponde al nivel en que se conocen las

materias; éstas serán de carácter nacional, regional o local, y propias de un ór-
gano superior o de un órgano subordinado.

Finalmente, configura la competencia el territorio. Corresponde al ámbito físico en

que se ejercen las atribuciones; constituye un limite de su actuar.

VII. CLASIFICACION DE LA COMPETENCIA

1. Por la rigidez de la atribución, la competencia es exclusiva, alternativa y

compartida.

Competencia exclusiva, es aquélla que sólo permite decidir al órgano que la

tiene atribuida y a ningún otro, ni aun en vía de recurso.

Competencia alternativa es la que permite que pueda ser ejercida por un

órgano distinto, aunque de la misma entidad.

Compartida, es la atribuida a varios órganos en distintas fases de ordena-

ción, ejecución o control. Es distinta de la competencia concurrente. Esta
es la que se da en relación a una misma materia, atribuida a órganos distin-
tos por títulos jurídicos diferentes. Por ejemplo, cuando se requieren varias
autorizaciones distintas para ejercer una actividad social o económica.

2. La competencia puede ser también propia y delegada. La primera es la que

asigna directamente la norma que la otorga. Delegada, es aquella compe-
tencia que transfiere el superior al subordinado en materias específicas por
acto administrativo.

3. La competencia, de acuerdo al territorio, puede ser nacional, regional, pro-

vincial o local, según el espacio físico en que el OAE puede desplegar su
acción.

4. En relación a la materia, hay órganos que aprueban políticas (los Ministros)

y órganos que las ejecutan (servicios). La competencia, entonces, puede
ser de elaboración o de ejecución.

5. Finalmente, la competencia puede ser de primer o de segundo nivel, según

si se activa o no con el recurso jerárquico.
 198

VIII. LA NORMA ATRIBUTIVA DE COMPETENCIA

La norma que entrega competencia puede ser la Constitución y la ley.

Sin embargo, los reglamentos administrativos de ejecución pueden asignar com-

petencia, en la medida que la ley los convoque a completar su regulación.

IX. LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA

En ciertos casos, las normas que rigen la competencia son interpretadas en forma
distinta por los eventuales encargados de aplicarlas, pudiendo darse el supuesto
que dos órganos se consideren igualmente competentes o incompetentes para
intervenir en un mismo asunto. Esta oposición de criterios determina lo que se lla-
ma “conflicto”, “cuestión” o “contienda” de competencia.

Cuando los órganos respectivos se atribuyen competencia para conocer de un

determinado asunto, el conflicto se llama “positivo”; cuando ninguno de dichos ór-
ganos se considera competente para ello, el conflicto se llama “negativo”.

Tales conflictos o cuestiones pueden ser de tres órdenes: entre órganos adminis-
trativos (conflicto interno dentro de un poder) y entre un órgano administrativo y un
órgano judicial (conflicto externo, o conflicto de poderes) y entre autoridades na-
cionales, regionales, provinciales y comunales.

1. Conflictos entre órganos administrativos.

Este tipo de conflicto se encuentra regulado en el artículo 39 de la LOCBGAE.

Esta norma exige que los órganos de la administración del Estado en conflicto de-
pendan o se relacionen con algún Ministerio.

Distingue dos situaciones:

a. Los órganos dependen o se relacionan con un mismo Ministerio. En este

caso, resuelve el Ministro respectivo, como superior jerárquico.

b. Los órganos dependen o se relacionan con distintos Ministerios. En este

caso, la norma da dos reglas. La primera establece que deben decidir el
conflicto ambos Ministerios en conjunto. La segunda, dispone que si persis-
te el desacuerdo entre los Ministros , resuelve el Presidente de la Repúbli-
ca.

Sin perjuicio de esta norma general, existen algunas normas especiales. Así las
contiendas entre los directores de los Servicios de Salud y los directores de los
establecimientos de autogestión en red, las resuelva el Subsecretario de Redes.
 199

2. Conflicto entre un órgano administrativo y un órgano judicial.

De conformidad al Nº 3 del artículo 53 de la Constitución, corresponde al Senado

conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades
políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia.

La contienda de competencia es la disputa que se promueve entre autoridades y

tribunales en razón de que ambos consideran que tienen o carecen de atribucio-
nes suficientes para resolver un asunto determinado.

Las "partes" de la contienda pueden ser, por un lado, las autoridades políticas o
administrativas del país. En esta expresión quedan comprendidos el Presidente de
la República, los Ministros de Estado, los intendentes, los gobernadores, los jefes
de servicios, los alcaldes, el Contralor General de la República, el Presidente del
Banco Central, los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas. Por la otra, sólo
pueden plantear las contiendas de competencia o suscitarse respecto de ellas, los
tribunales superiores de justicia, es decir, las cortes de apelaciones, las cortes
marciales y la Corte Suprema.

Las características centrales de esta facultad del Senado, pueden sintetizarse en

las siguientes:

a. Se trata de una facultad privativa del Senado. Carece de ella la Cámara de

Diputados.

b. Al resolver, el Senado actúa como cuerpo colegiado.

c. Se trata de una facultad jurisdiccional, pues resuelve un conflicto que se

suscita entre autoridades políticas o administrativas y los tribunales superio-
res de justicia.

d. El Senado resuelve un conflicto de derecho. Lo que se discute es quién tie-

ne que resolver un asunto determinado conforme lo establece el ordena-
miento jurídico.

e. El Senado carece de la facultad de dictar una orden de no innovar.

f. La sentencia que dicta el Senado sólo produce efecto en el caso concreto

en que se pronuncie. Ello implica que debe plantearse cada vez que se
suscite el conflicto. La sentencia anterior constituye sólo un precedente no
vinculante.

g. El Senado no tiene plazo para resolver.

Las contiendas que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y

los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado, son de competencia del
Tribunal Constitucional (art. 93 Nº 12). Estas se fallan en única instancia.
 200

3. Conflicto entre autoridades nacionales, regionales, provinciales y loca-

les.

El artículo 126 de la Constitución entrega a la ley determinar la forma de resolver

las cuestiones de competencia que se susciten entre las autoridades nacionales,
regionales, provinciales y comunales.

Pero esta ley no se ha dictado. Ello implica que no existe modo de superar estos
conflictos que no sea de mutuo acuerdo entre los órganos involucrados. No obs-
tante, respecto de conflictos que surgen entre municipalidades, el artículo 2° tran-
sitorio de la LOCM establece un mecanismo provisorio.

Dicho mecanismo distingue, por una parte, entre municipalidades de una misma
provincia, los conflictos los resuelve el gobernador respectivo. Por la otra, si las
municipalidades pertenecen a distintas provincias, el conflicto lo resuelve el Inten-
dente.

X. EXCESOS DE COMPETENCIA

El poder que implica la competencia es finalizado. Ello implica, en primer lugar,

que se entrega para cumplir una función. Las potestades están asociadas a un fin
definido por el legislador, del cual su titular no puede apartarse. Es la satisfacción
de ese fin lo que explica y funda el ejercicio de una potestad.

En segundo lugar, la competencia se otorga para cumplir un fin, para satisfacer un

interés o una necesidad ajena al titular de la misma. Ello exige proscribir los moti-
vos personales como elementos que justifican su ejercicio. La existencia de un fin
excluye el favoritismo y la venganza, como factores que legitiman la potestad.

Finalmente, la existencia de un fin al que el ejercicio de la competencia debe

apuntar, exige que éstas deban extremarse, pues hay de por medio la satisfacción
de una necesidad pública. Si la potestad no se ejerce en plenitud, o con la flexibili-
dad necesaria, dicha necesidad puede no quedar cubierta.

Para los ciudadanos, la competencia supone el deber de soportar en su esfera los

efectos que genere su implementación. La potestad habilita a su titular para impo-
ner conductas a terceros mediante la constitución, modificación o extinción de re-
laciones jurídicas a través de la modificación del estado material de cosas existen-
te.

Ello significa, por un lado, que la competencia es de derecho estricto. No cabe ex-
tender su ámbito por la vía analógica. Por la otra, en caso de conflicto entre potes-
tades y derechos, priman estos últimos. Las potestades deben respetar los dere-
chos de las personas; cualquier ejercicio de soberanía tiene como límites los dere-
chos esenciales.
 201

Si un OAE actúa sin potestades o sin observar los procedimientos establecidos

por la norma habilitante, incurre en lo que la doctrina denomina "vía de hecho".
Esta falta de cobertura en su accionar, le priva de todos los privilegios que la ro-
dean (como la presunción de legalidad y la ejecución de oficio) y la expone al con-
trol jurisdiccional.

Pero en el ejercicio de su actividad, los órganos también pueden exceder los lími-
tes de su competencia. En tal caso, los actos que realicen están viciados.

El exceso de competencia puede consistir, por un lado, en que el órgano actuó

fuera de su territorio o en materias que no le son propias o ejerciendo poderes de
que carecía, sin que dicho exceso haya incidido en la competencia de otro órgano
público.

Por el otro, puede consistir también en la invasión de atribuciones ajenas. En esta

hipótesis, el exceso configura, además, una usurpación de competencia.

Los órganos que entran en conflicto pueden pertenecer a la misma persona públi-
ca. En ese caso el conflicto es puramente interno y se resuelve de distintas mane-
ras, según sean los órganos intervinientes. Pero también puede comprometer a
otra persona jurídica. En este caso, habrá que distinguir la naturaleza de los órga-
nos involucrados para resolver.

C. TERCER PRINCIPIO: UNIDAD Y COHERENCIA.

I. INTRODUCCIÓN.

Para Santamaría Pastor, con la distribución de funciones y potestades entre los

OAE se explica una importante etapa en el proceso de estructuración del sistema
administrativo: sin división de trabajo no hay organización compleja que pueda
funcionar.

Sin embargo, la distribución funcional origina problemas propios: la tendencia a la

actuación independiente y descoordinada de cada una de las unidades, conse-
cuencia de la sobrevaloración del propio trabajo y de los intereses cuya satisfac-
ción se les encomienda. El "síndrome cantonal" es un mal latente de toda la Admi-
nistración, cuya intensidad está en función directa de las dimensiones de la orga-
nización, y que causa de altas dosis de ineficacia.

Si la eficacia es un requerimiento inherente a toda organización, lo es doblemente

de las Administraciones, de una parte, porque el ordenamiento jurídico impone a
cada una de ellas, explícitamente, el deber de una actuación eficaz y coordinada;
de otra, porque el principio de unidad exige, también, una actuación coherente de
todos los OAE.
 202

Ello obliga a pasar revista a las técnicas de unidad y coherencia con que cuentan
los OAE. Estas son tres: la coordinación, la cooperación y el control.

II. LA COORDINACIÓN.

El primer instrumento de unidad y coherencia de los OAE, es la coordinación.

1. Antecedentes normativos.

La Constitución consagra el principio de coordinación administrativa como uno de

los principios fundantes de las relaciones que se producen en las actuaciones pú-
blicas de los diversos órganos.

En primer lugar, el artículo 33 establece que el Presidente de la República puede

encomendar a uno o más Ministros la coordinación de la labor que le corresponde
a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso.

En segundo lugar, en materia de Gobierno y Administración Comunal, la Constitu-

ción también consagra este principio. Así, el artículo 114, inciso 2º, establece que
la ley debe regular "los procedimientos que aseguren la debida coordinación entre
los órganos de la Administración del Estado para facilitar el ejercicio de las facul-
tades de las autoridades regionales”. Por su parte, el artículo 118, inciso final, dis-
pone que los municipios y los demás servicios públicos existentes en la respectiva
comuna deben coordinar su acción en conformidad a la ley. El artículo 123, com-
plementa lo anterior al encomendar a la ley establecer fórmulas de coordinación
para la administración de todos o algunos de los municipios, con respecto a los
problemas que le sean comunes, así como entre los municipios y los demás Ser-
vicios Públicos.

Pero este principio no sólo se recoge en la Constitución sino también en la ley.

Así, por ejemplo, la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Admi-
nistración del Estado, establece como norma de aplicación general para toda la
Administración, que todos “los órganos de la Administración del Estado deberán
cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evi-
tando duplicación o interferencia de funciones” (art. 5 inciso segundo). También
que los OAE deben observar, entre otros, el principio de coordinación (art. 3).

2. Concepto.

En primer lugar, la coordinación consiste, de acuerdo al art. 5º de la LOCBGAE,

en la ordenada disposición del esfuerzo del grupo a fin de conseguir la unidad de
acción en la persecución de un propósito común.

Con esta norma, la LOCBGAE no ha querido formular una recomendación, un lla-

mado hacia la conveniencia de que exista una coordinación en la actuación admi-
 203

nistrativa. Lo que ha hecho es imponer un perentorio deber, un claro imperativo

jurídico de observancia que obliga a todo agente público a darle obligado cumpli-
miento, bajo pena de responsabilidad. La norma señala que los OAE "deberán
cumplir sus cometidos coordinadamente".

La coordinación no implica ni privar ni compartir potestades. Es buscar el ejercicio

conjunto de éstas. Ella se funda sobre las respectivas voluntades puestas de
acuerdo.

En tercer lugar, la coordinación a la cual hacen referencia la Constitución y la

LOCBGAE, es una de carácter estrictamente funcional. Ello significa que admiten
una coordinación por vía del procedimiento administrativo de generación de la vo-
luntad. Ella permite que la decisión final sea fruto de la articulación simultánea o
sucesiva de declaraciones de voluntad de distintos órganos competentes en un
mismo escrito asunto.

En cuarto lugar, no hay jerarquía en la coordinación. Cada ente conserva sus pro-
pias potestades; pero las orienta hacia un propósito común. No hay dependencia
entre los que se coordinan; aunque hay una preponderancia de quien conduce el
proceso.

En quinto lugar, no debe confundirse a la coordinación con la colaboración o

cooperación. En la cooperación, la búsqueda de armonía o coherencia se lleva a
efecto a través de técnicas voluntarias, en las que los órganos cooperantes se co-
locan en idéntica posición, de modo que ninguno de ellos limita relativamente sus
competencias. La cooperación indica la voluntad de ayudarse mutuamente; es,
fundamentalmente, una actitud que se traduce o puede traducirse, llegada la oca-
sión, en ayuda y auxilio mutuos.

El TC (STC 2246/2013), ha entendido la coordinación de la siguiente manera:

“TRIGESIMOSÉPTIMO. Que dicha coordinación es, en primer lugar, un

modo de ejercer competencias que permite el ejercicio conjunto de las
competencias propias; por lo mismo, no implica ni privar ni compartir potes-
tades. En la coordinación tampoco hay jerarquía o dependencia entre los
órganos que se coordinan, sino que una articulación simultánea o sucesiva
de las facultades propias. Como dice la Ley Orgánica de Municipalidades,
en su artículo 10, “la coordinación deberá efectuarse sin alterar las atribu-
ciones y funciones que correspondan a los organismos respectivos.”.

En segundo lugar, la coordinación es un principio de organización de los ór-

ganos de la administración que busca que actúen con unidad y coherencia
en el logro de sus fines. Busca que, en su acción, los órganos eviten “la du-
plicación o interferencia de funciones” (Ley Orgánica de Bases Generales
de la Administración del Estado, artículo 5°).
 204

En tercer lugar, la coordinación, en nuestro sistema jurídico, es también un

deber para la Administración. De acuerdo al artículo 5° de la Ley Orgánica
de Bases Generales de la Administración del Estado, “los órganos de la
Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamen-
te”;”

3. Fundamento.

En primer lugar, la coordinación administrativa busca evitar duplicidad de funcio-

nes, o sea, actuaciones paralelas en unos mismos asuntos. La coordinación cons-
tituye un medio de armonización de los cuadros parcelados de la Administración,
como centros de decisión. Posibilita que las distintas autoridades concurran a uni-
formar criterios, decidiendo coherente y consecuentemente los asuntos sometidos
a sus respectivos campos de determinación.

La coordinación es instrumental, porque no es un fin en sí misma; está al servicio

de una finalidad diferente a la propia coordinación: evitar la duplicación o interfe-
rencia de funciones.

En segundo lugar, la necesidad de coordinación, esto es, de un resultado armóni-

co y coherente, deriva, en último término, de la unidad misma del sistema en su
conjunto o principio de unidad de acción, y del principio de eficacia administrativa
que debe predicarse del entero entramado de la Administración (Artículo 5º de la
LOCBGAE). En efecto, la extensión en que los diferentes órganos administrativos
ejercen su competencia, requiere que las actuaciones en las que se traduce tal
ejercicio, no sólo no sean incompatibles entre sí, sino que se complementen ple-
namente, sin difusiones ni duplicidades en su común servicio al interés general.

4. Clasificación.

La coordinación se puede clasificar de tras maneras diferentes.

En primer lugar, puede ser interna o externa. La primera es la que ocurre dentro
de una repartición. Por ejemplo, el subsecretario de cada Ministerio coordina los
servicios que se relacionan o dependen del Ministerio. La externa, en cambio, es
aquella que pone en contacto a órganos de la administración entre sí o entre OAE
y otros poderes públicos (por ejemplo, la coordinación legislativa).

En segundo lugar, existe la coordinación nacional y la local. La nacional es la que

realizan los órganos que tienen competencia en todo el país (Ministerios, servicios
públicos). La local, en cambio, es aquella que vincula a los órganos que operan
en la región (intendente, gobernadores, seremis, servicios públicos regionales,
municipios).

En el mismo sentido, se ha expresado el TC (2246/2013), para quien la coordina-

ción opera en dos niveles. Ha señalado:
 205

“TRIGESIMOSEXTO. Que la coordinación es reconocida por la Constitución

como principio de la organización de los órganos de la administración del
Estado (artículos 33, 114, 118 y 123).

Tiene dos niveles en los que opera.

Por una parte, opera al interior de cada órgano. Así, por ejemplo, a los sub-
secretarios, en los Ministerios, les corresponde “coordinar la acción de los
órganos y servicios públicos del sector” (artículo 24, Ley Orgánica de Bases
Generales de la Administración del Estado).

Por la otra, se lleva a cabo tanto a nivel nacional (artículo 24, Ley Orgánica
de Bases Generales de la Administración del Estado) como local (artículo
10, Ley Orgánica de Municipalidades; artículos 24, letra m), 109 y 110 de la
Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional);”

5. La coordinación como principio estructurante de ciertos órganos de la

administración.

Tradicionalmente, los OAE se relacionaban unos con otros en base a los principios
de competencia, de jerarquía o de autonomía relativa. Ello implicaba que cada uno
operaba en el ámbito de materias o en el territorio que el ordenamiento jurídico le
había asignado. La intervención en la esfera propia de cada órgano podía produ-
cirse porque dependía o se relacionaba con otro. Ello daba origen a facultades
propias de control jerárquico o del control de tutela. Dicha forma de control depen-
día del grado de autonomía con que cada órganos hubiera sido estructurado. Si
era descentralizado, tenía un nuevo control de tutela; si era centralizado, estaba
sujeto al control jerárquico.

En la actualidad, en cambio, se considera que hay materias o sectores que no

pueden ser abordados con una sólo visión, es decir, que requieren un enfoque
intersectorial. También se ha considerado que un mismo asunto, asignado a la
resolución de distintos OAE, no puede ser decidido eficientemente con interven-
ción sucesivas y sobre la base de competencias exclusivas, sino que deben inter-
venir en un único procedimiento.

Dicho enfoque ha sido recogido por el legislador tanto a nivel ministerial como de
servicio público.

a. El Minsegpres: un Ministerio Coordinador.

El Minsegpres fue creado en 1990, por la ley Nº 18.993. Fue el sucesor de
la Secretaría General de la Presidencia. Este organismo fue diseñado du-
rante el gobierno militar con el objeto de reproducir el rol que cumple el "es-
tado mayor" respecto del Cdte. en Jefe. Es decir, su propósito era apoyar y
asesorar al Presidente de la República en la toma de sus decisiones.
 206

De acuerdo a su ley, el Minsegpres tiene tres roles centrales. Por una parte,
centraliza la labor jurídica del Presidente de la República. Como a este co-
rresponde ejercer la potestad reglamentaria y tiene importantes facultades
legislativas (iniciativa exclusiva, fijación de urgencias, veto), este Ministerio
se encarga de administrar dichas potestades. Todo decreto, indicación o
proyecto de ley pasa y es evaluado por este Ministerio antes de la firma del
Presidente de la República.

El segundo rol central de este Ministerio, es el de estudios. Para tal efecto,

realiza todos los análisis necesarios para la toma de decisiones del más alto
nivel.

El tercer rol del Minsegpres, es su tarea coordinadora. A él le corresponde

actuar como instancia de coordinación y seguimiento programático de la
gestión del Ejecutivo, especialmente en la preparación de decisiones en
materias que afecten a más de un Ministerio. Además, es el Ministerio
coordinador con el Parlamento (art. 33, Constitución).

El rol coordinador del Minsegpres lo lleva a efecto a través de variados ins-

trumentos. En primer lugar, mediante la constitución de grupos de trabajo,
integrados por representantes de distintos Ministerios o servicios vinculados
a un tema. Sus objetivos son preparar una decisión, formular una propuesta
de política, o resolver una discrepancia.

En segundo lugar, mediante el seguimiento de la labor gubernamental, en

especial respecto de ciertas decisiones. Ello implica para el Ministerio efec-
tuar reuniones, recabar informes, impulsar decisiones.

En tercer lugar, lleva adelante la elaboración de las metas ministeriales, que

constituyen la formalización de las prioridades políticoprogramáticas de ca-
da sector de la Administración.

En cuarto lugar, lleva a cabo esta función mediante los Comités Interminis-
teriales (CI). Como su nombre lo indica, son comisiones asesoras integra-
das por Ministros y autoridades de alto nivel encargadas de analizar, definir
e impulsar planes, políticas o programas de algún sector. Así, hay C.I. del
área social, C.I. de infraestructura, de relaciones internacionales, de moder-
nización del Estado. Estos Comités son creados por regla general, por ins-
tructivo presidencial. Son presididos por el Ministro más vinculado al área.
Como Secretaría Técnica actúa un funcionario del Minsegpres43.

43
No obstante, la Ley N° 20.530, creó por ley el Comité Interministerial de Desarrollo Social. Su
régimen es el siguiente:
 207

Integración Artículo 12.- El Comité Interministerial de Desarrollo Social estará integra-

do por los siguientes Ministros:

a) El Ministro de Desarrollo Social, quien lo presidirá.

b) El Ministro de Hacienda.

c) El Ministro de la Secretaría General de la Presidencia.

d) El Ministro de Educación.

e) El Ministro de Salud.

f) El Ministro de Vivienda y Urbanismo.

g) El Ministro del Trabajo y Previsión Social.

h) La Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer.

Sin perjuicio de lo anterior, el Ministro de Desarrollo Social podrá invitar a

participar, con derecho a voz, a otros Secretarios de Estado, funcionarios
de la Administración del Estado o personas de reconocida competencia en
el ámbito social.

En caso de ausencia o impedimento del Presidente, éste será reemplaza-

do por el Ministro que corresponda según el orden establecido en el inciso
primero.

Al Comité Interministerial sólo podrán asistir quienes estén ejerciendo el

cargo de Ministro del respectivo Ministerio.
 208

Función Artículo 11.- Créase el Comité Interministerial de Desarrollo Social, cuya

función será asesorar al Presidente de la República en la determinación de
los lineamientos de la política social del Gobierno. Adicionalmente, este
Comité constituirá una instancia de coordinación, orientación, información
y acuerdo para los ministerios y servicios que lo integran.
Artículo 14.- Corresponderá especialmente al Comité Interministerial de
Desarrollo Social:

a) Proponer al Presidente de la República los lineamientos y objetivos

estratégicos de las políticas de equidad y/o desarrollo social.

b) Proponer al Presidente de la República políticas públicas, planes y pro-

gramas sociales de aplicación o cobertura interministerial.

c) Conocer las metas estratégicas definidas anualmente por cada Ministe-

rio por cuyo intermedio se ejecuten programas sociales en materia de
equidad y/o desarrollo social y su cumplimiento, además de su coherencia
con los lineamientos y objetivos estratégicos a que se refiere la letra a)
precedente.

d) Conocer los informes elaborados por la Subsecretaría de Evaluación

Social del Ministerio de Desarrollo Social a que se refiere la letra d) del
artículo 3°.

e) Aprobar los criterios de evaluación para determinar, entre otros, la con-

sistencia, coherencia y atingencia de los programas sociales nuevos o que
planteen reformularse significativamente por los ministerios o servicios
públicos, así como su coordinación y complementación con otros progra-
mas sociales en ejecución o que planteen implementarse propuestos por el
Ministerio.

f) Proponer la reformulación, el término o la adopción de medidas para

potenciar programas sociales, según corresponda, en base a las evalua-
ciones que sobre los mismos se encuentren disponibles o que el Comité
haya propuesto realizar.

g) Cumplir las demás funciones y tareas que ésta u otras leyes o el Presi-
dente de la República le encomienden, en el ámbito de sus funciones.
 209

El Minsegpres, entonces, tiene la particularidad que tiene como tarea propia

coordinar a los distintos Ministerios y servicios.

b. El Servicio de Evaluación Ambiental: la ventanilla única.

El SEA tiene como antecedente la CONAMA. La Conama fue creada en
1994, por la ley Nº 19.300, como un servicio público descentralizado.

Los servicios públicos son conceptualizados por la LOCBGAE como órga-

nos ejecutores de las políticas definidas por los Ministerios. Además, como
están a cargo de satisfacer una necesidad pública, se encargan de esta ta-
rea con competencia exclusiva sobre el área o sector asignado.

Sin embargo, el medio ambiente no es una materia que esté íntegramente

asignada al SEA. En efecto, cuando la ley que la creó se promulgó, existían
una gran cantidad de OAE con competencia sobre los distintos elementos
del medio ambiente. Así, la Conaf velaba por los bosques, el SAG por los
animales, la Directemar por el mar, etc. La ley Nº 19.300 no suprimió dichas
competencias; al contrario, las mantuvo y las reconoció. Pero entregó al
SEA velar por el medio ambiente en su conjunto, no por uno o más de sus
componentes. El SEA debe proteger el medio ambiente como un todo.

Para ello, la ley asignó facultades coordinadoras de dichas competencias

sectoriales. En efecto, corresponde al SEA la función de administrar el SEIA
(art. 70 letra e)).

Funcionamiento Artículo 15.- El Comité Interministerial de Desarrollo Social celebrará se-

siones cuando lo convoque su presidente. El quórum para sesionar será
de 4 miembros y los acuerdos, que serán vinculantes, se adoptarán por la
mayoría absoluta de los asistentes. En caso de empate, decidirá el voto
del ministro presidente o quien lo reemplace. El Comité en su primera
sesión determinará las normas para su funcionamiento. El Comité deberá
sesionar al menos dos veces al año.

Artículo 16.- El Comité Interministerial de Desarrollo Social podrá sesionar

en las dependencias del Ministerio de Desarrollo Social, el que proporcio-
nará los recursos materiales y humanos para su funcionamiento. El Comité
contará con el apoyo de un profesional del Ministerio de Desarrollo Social,
propuesto por el ministro del ramo y aprobado por el Comité, quien actuará
como secretario del mismo, correspondiéndole levantar actas de las sesio-
nes respectivas.

Los acuerdos del Comité Interministerial de Desarrollo Social que deban

materializarse mediante actos administrativos que, conforme al ordena-
miento jurídico, deben dictarse por una Secretaría de Estado, serán expe-
didos por el Ministerio de Desarrollo Social.
 210

Donde más gráficamente se muestra el rol coordinador del SEA, es en la

administración del SEIA. Por esta función, la ley le asignó la potestad de
coordinar a los OAE con competencia sectorial para los efectos de obtener
los permisos ambientales que todo proyecto que cause impacto ambiental
necesita para llevarse a cabo (art. 18 inciso final).

Lo anterior implica que todo EIA o DIA debe presentarse en el SEA. Para
conocer la opinión de los órganos sectoriales, el SEA les solicita informes.
La decisión final implica hacerse cargo de cada informe. Y en la instancia
decisoria del SEA están los Seremis de prácticamente todos los ministerios
con competencias ambientales. Lo relevante de resaltar es que si el SEA
califica favorablemente el proyecto respectivo, ningún OAE puede negar las
autorizaciones ambientales pertinentes (art. 15).

En otras palabras, el SEA integra en un procedimiento participativo las fa-

cultades de los distintos OAE. Mediante este mecanismo de coordinación,
cada proyecto se analiza en todos sus componentes ambientales de una
sola vez, y no de modo sucesivo o aisladamente.

De esa forma, no sólo se integran competencias sino también se protege

mejor el medio ambiente. Un factor ambiental puede ser bien controlado por
el proyecto del interesado. Pero la suma de sus impactos, por los distintos
elementos involucrados, pueden ser perjudiciales para el medio ambiente.
El SEA vela por el impacto global sobre el medio ambiente. Para ello se va-
le de la experiencia y de las competencias de todos los OAE involucrados
en un proyecto. En suma, realiza una coordinación.

c. Otro ejemplo: el Consejo de Integración de la Red Asistencial.

La ley N° 19.937 creó en cada Servicio de Salud un Consejo de Integración
de la Red Asistencial. Este es un órgano de carácter asesor y consultivo,
presidido por el Director del Servicio de Salud, al que le corresponde aseso-
rar al Director y proponer todas las medidas que considere necesarias para
optimizar la adecuada y eficiente coordinación y desarrollo entre la Direc-
ción del Servicio, los Hospitales y los establecimientos de atención primaria,
sean éstos propios del Servicio o establecimientos municipales de atención
primaria de salud. Asimismo, le corresponde analizar y proponer soluciones
en las áreas en que se presenten dificultades en la debida integración de
los referidos niveles de atención de los usuarios.

El Consejo está constituido por representantes de establecimientos de sa-

lud públicos, de todos los niveles de atención, y privados que integren la
Red Asistencial del Servicio.
 211

d. El Estado Mayor Conjunto.

El Estado Mayor Conjunto fue creado por la Ley Nº 20.424. Se lo define
como el organismo de trabajo y asesoría permanente del Ministro de De-
fensa Nacional en materias que tengan relación con la preparación y em-
pleo conjunto de las Fuerzas Armadas.

La ley le asigna las siguientes funciones:

- Servir de órgano de asesoría y trabajo en la conducción estratégica para

enfrentar las situaciones que puedan demandar los estados de excepción
constitucional y, en particular, los casos de guerra externa o crisis interna-
cional que afecte a la seguridad exterior de la República.

- Elaborar y mantener actualizada la planificación secundaria.

- Asegurar la correspondencia, en materia de desarrollo y empleo de la

fuerza, entre la planificación secundaria y la planificación institucional y ope-
rativa.

- Proponer al Ministro la doctrina y reglamentación conjunta y asegurar que

la documentación institucional respectiva corresponda con aquéllas.

- Planificar, preparar, disponer y apoyar el entrenamiento conjunto de las

Fuerzas Armadas.

- Servir de órgano de asesoría y trabajo para la planificación y coordinación

de las actividades de los medios chilenos que participen en misiones de
paz.

- Participar en la evaluación de los proyectos de adquisición e inversión de

las Fuerzas Armadas.

- Elaborar y proponer al Ministro los proyectos de adquisición e inversión

conjuntos.

- Proveer de inteligencia a la Subsecretaría de Defensa para efectos de la

planificación primaria.

Como se observa, con el Estado Mayor Conjunto, la defensa del país se

asume como un esfuerzo conjunto, no con una visión sectorial de cada una
de las ramas de las Fuerzas Armadas. Las guerras modernas no son del
Ejército, de la Marina o de la Fuerza Aérea; son producto del empleo coor-
dinado de ellas.

La ley exige que su autoridad esté a cargo de un Oficial General especialis-

ta en Estado Mayor.
 212

El Jefe del Estado Mayor Conjunto será designado por el Presidente de la

República de entre el conjunto de los Oficiales Generales que tengan el
grado de General de División, Vicealmirante o General de Aviación.

Al Jefe del Estado Mayor Conjunto le corresponderá el rango propio de su

grado y cargo.

El Presidente de la República, mediante decreto fundado expedido por in-

termedio del Ministerio de Defensa Nacional e informado previamente al
Senado y a la Cámara de Diputados, puede llamar a retiro al Jefe del Esta-
do Mayor Conjunto antes de completar su período.

El Jefe del Estado Mayor Conjunto depende del Ministro de Defensa Nacio-
nal, de quien será asesor directo e inmediato en todo lo que diga relación
con el desarrollo y empleo conjunto de la fuerza. Asimismo, ejercerá el
mando militar de las fuerzas terrestres, navales, aéreas y conjuntas asigna-
das a las operaciones, en conformidad a la planificación secundaria de la
defensa nacional.

La Subjefatura del Estado Mayor Conjunto es desempeñada por un Oficial

General de las Fuerzas Armadas, especialista en Estado Mayor, del grado
de General de División o su equivalente en las otras instituciones, designa-
do por el Presidente de la República en conformidad al artículo 8° de la ley
N° 18.948, artículo 8° de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las
Fuerzas Armadas.

El Subjefe del Estado Mayor Conjunto subroga al Jefe del Estado Mayor
Conjunto en caso de ausencia o inhabilidad y debe pertenecer a una institu-
ción de las Fuerzas Armadas distinta a la de éste.

Para el caso de misiones de paz, su mando corresponde, según la ley, al

Jefe del Estado Mayor Conjunto, quien es la Autoridad Militar Nacional para
tales efectos.

III. LA COOPERACIÓN.

El segundo principio para asegurar la unidad y coherencia, es la cooperación.

1. Concepto.

En la coordinación, como se ha dicho, cada órgano ejerce las competencias que le

están atribuidas, pero teniendo particularmente en cuenta todos los intereses pú-
blicos implicados. Por el contrario, en la cooperación, una o varias órganos apoyan
o colaboran o asisten jurídica, técnica o económicamente, al ejercicio de las com-
petencias propias de otro órgano.
 213

Sin embargo, la cooperación no es lo mismo que el auxilio. El auxilio es la colabo-

ración incidental que para un caso concreto puede requerir un órgano de otro, pa-
ra facilitar el ejercicio de una competencia que tiene atribuida. No es una coopera-
ción estable.

La cooperación es un principio rector de las relaciones intersubjetivas e interorgá-

nicas que tiende a aprovechar la capacidad instalada o la experiencia de cada ór-
gano a favor de otro. Un órgano asiste al otro desde lo que sabe hacer.

2. Técnicas de cooperación.

Las técnicas de cooperación admiten variadas modalidades.

a. En ocasiones, la cooperación opera mediante la integración de representan-

tes de un ente público en órganos preexistentes de otros.

En otros casos se crean órganos de cooperación ad hoc integrados por re-

presentantes de distintas Administraciones.

b. En otros aspectos, la cooperación se articula mediante la utilización por un

ente público de la estructura propia de otro a través de la denominada en-
comienda de gestión.

c. Otra técnica de cooperación es la asistencia técnica y la asistencia jurídica.

d. En fin, particular importancia tiene el deber de información recíproca.

3. Ejemplos de instancias de cooperación.

a. Las asociaciones de municipalidades.

Un ejemplo de cooperación que contempla nuestro ordenamiento, son las
asociaciones de municipalidades que regula la LOCM, en sus artículos 137
y siguientes.

i. Concepto.

Mediante ella, dos o más municipalidades pueden constituir, median-

te un convenio, dichas asociaciones para los efectos de facilitar la so-
lución de problemas que les sean comunes o lograr el mejor aprove-
chamiento de los recursos disponibles.

La ley permite que esta institución sea posible aun cuando las muni-
cipalidades que se asocian no pertenezcan a una misma provincia o
región.
 214

El número de municipalidades que puede asociarse son, a lo menos,

dos. La ley no pone límites al número máximo de municipios. Pue-
den, por tanto, estar todas.

ii. Regulación.

La ley se encarga de precisar algunos elementos de estas asociacio-

nes.

En primer lugar, puntualiza el objeto de la asociación. En efecto, por

una parte, define un propósito general: facilitar la solución de proble-
mas comunes o lograr el mejor aprovechamiento de los recursos dis-
ponibles. Por la otra, señala en detalle lo que pueden tener por finali-
dad. Para ello realiza un listado de objetivos: atender servicios co-
munes; ejecutar obras de desarrollo local; fortalecer los instrumentos
de gestión; realizar programas vinculados a la protección del medio
ambiente, turismo, salud; capacitar y perfeccionar al personal muni-
cipal.

En segundo lugar, la asociación se materializa en un convenio que

deben suscribir los municipios. Dicho convenio debe ser aprobado
por los respectivos concejos municipales.

En tercer lugar, la ley se encarga de establecer el contenido mínimo

que debe tener el convenio que celebren las respectivas municipali-
dades. Con ello la ley busca evitar fuentes de conflicto por falta de
regulación. Dicho contenido mínimo es un enunciado de aspectos o
materias que cada convenio debe desarrollar en particular.

El contenido se refiere, desde luego, a las obligaciones que asuman

los respectivos municipios. Además, debe señalar el convenio los
aportes financieros y los recursos que cada municipio aporte. Tam-
bién el convenio debe indicar el personal que dispondrá la asocia-
ción. Finalmente, debe establecer el municipio que tendrá a su cargo
la administración y dirección de los servicios que se presten o de la
obra que se ejecuten.

La doctrina se ha encargado de resaltar el amplio margen que otorga

la ley para definir el contenido de la asociación. Sobre todo si se con-
sidera que el municipio es un O.A.E., regido, por el principio de lega-
lidad como vinculación positiva. Mediante estos convenios, los muni-
cipios asociados operan como particulares, pues generan su propia
"legalidad contractual" en su accionar. Ya no será sólo la ley o el re-
glamento la fuentes de sus derechos y obligación, pues también de-
berá guiarse por los convenios que suscriba.
 215

El cuarto elemento que la ley regula, es el aporte presupuestario. Tal

como ya se anotó, en un convenio de asociación, cada municipio
puede comprometerse a realizar aportes financieros para dar cum-
plimiento a las tareas concertadas.

Ahora bien, la ley se encarga de regular dos aspectos en esta mate-

ria. De un lado, dispone que dichos aportes deben consignarse en
los presupuestos municipales respectivos. Del otro, los municipios no
pueden garantizar los compromisos financieros que las asociaciones
contraigan. Tampoco dichos compromisos dan lugar a acciones de
cobro.

Por otra parte, la ley dispone que las asociaciones de municipalida-

des no pueden contratar empréstitos.

Finalmente, por la Ley N° 20.527, de 2011, se permitió que las Aso-

ciaciones de Municipalidades tuvieran personalidad jurídica, por el
solo depósito del acta constitutiva en un registro que debe llevar la
Subsecretaría de Desarrollo Regional. Una vez obtenida la persona-
lidad jurídica, las asociaciones tienen patrimonio propio, que es ges-
tionada por la voluntad mayoritaria de sus socios. El personal que
trabaja para ellas, se rige por el Código del Trabajo. Las asociacio-
nes de municipalidades están sujetas al control de la Contraloría res-
pecto de su patrimonio.

b. La encomendación de gestión.
Un segundo ejemplo de cooperación, es la encomendación de gestión que
regula la LOCBGAE.

i. Concepto.

A los servicios públicos, la ley les encarga satisfacer una necesidad

pública. Dicha tarea la debe cumplir directamente, o sea, con sus
propios medios.

Sin embargo, en algunas ocasiones, la ley permite que pueda convo-

car al esfuerzo de un tercero para asegurar el cumplimiento del obje-
tivo del servicio. Es lo que se conoce como externalización.

Una de las fórmulas a través de las cuales la ley permite que se de-
manda la colaboración de un tercero, es la encomendación de ges-
tión, que regula el artículo 37 de la LOCBGAE.

Mediante ella, un servicio público encomienda la ejecución de accio-

nes y entrega la administración de establecimientos o bienes de su
 216

propiedad, a las Municipalidades o entidades de derecho privado, pa-

ra que colaboren con él.

Esta figura opera, entonces, entre un servicio público y las municipa-

lidades o entidades de derecho privado. No exige la ley que dichas
entidades no persigan fines de lucro; pueden, por tanto, ser empre-
sas.

A través de la encomendación de gestión, lo que hace el servicio pú-

blico es entregar un establecimiento o un bien de su propiedad o una
acción a dichos terceros para que lo ayuden a satisfacer la necesidad
pública que debe atender.

ii. Requisitos.

La ley exige dos requisitos para que esta figura opere. En primer lu-
gar, es necesario que haya una autorización previa otorgada por ley.
No basta, entonces, la regulación general que hace el art. 37 de la
LOCBGAE. Dicha autorización legal puede ser a un servicio o a va-
rios. Así, la Ley Nº 18.803, autoriza a los servicios públicos para en-
comendar, mediante la celebración de contratos, acciones de apoyo
a sus funciones. Permiten outsourcing, en otras palabras.

En segundo lugar, es necesario que entre el servicio público y las

Municipalidades o las entidades de derecho privado, se celebre un
contrato. Dicho contrato, por mandato de la LOCBGAE, debe asegu-
rar el cumplimiento del objetivo del servicio y resguardar debidamen-
te el patrimonio del Estado.

IV. EL CONTROL.

Un tercer principio que asegura la unidad y coherencia, es el control.

Mediante el instrumento de control, se persigue verificar que los órganos adecuen

su tarea a la ley y a los objetivos que se impone la propia administración.

1. Los servicios públicos están sometidos al control del Presidente de la

República.

El Presidente de la República es a quien, de acuerdo a la Constitución, correspon-

de el Gobierno y la Administración del Estado. Los órganos de la administración
son sólo sus colaboradores. Por lo mismo, no pueden estar ajenos al control que
éste pueda ejercer.
 217

Específicamente, dicho control implica que los servicios están sometidos a la de-
pendencia o la supervigilancia del Presidente de la República a través de los res-
pectivos Ministerios (art. 28 LOCBGAE).

Todos los servicios están insertos en un Ministerio en vínculos estrechos (depen-

dencia) o más sueltos (relación). Por lo mismo, el control que realiza el Presidente,
se efectúa con el apoyo de sus colaboradores directos e inmediatos, esto es, los
Ministros de Estado.

Sólo por excepción la ley puede crear servicios públicos bajo la dependencia o
supervigilancia directa del Presidente de la República. Así sucede con el Consejo
de Defensa del Estado, que como órgano descentralizado, está sujeto a un control
de tutela directa del Presidente de la República, sin la mediación de ningún Minis-
terio.

2. El control varía respecto del grado de autonomía.

Ahora bien, el control que ejerce el Presidente de la República varía según este-
mos en presencia de un servicio público centralizado o de uno descentralizado.

El control que ejerce respecto de los servicios centralizados, es un control directo

o de dependencia. Al carecer de personalidad jurídica y patrimonio propio, el mar-
gen de autonomía o de independencia disminuye considerablemente. Por lo mis-
mo, el Presidente de la República, a través de sus Ministros, ejerce respecto de
ellos un control jerárquico.

En cambio, respecto de los servicios descentralizados, se ejerce un control de su-

pervigilancia o tutela. Como estos servicios gozan de una autonomía o de una in-
dependencia mayor, pues tienen personalidad jurídica o patrimonio propio, el con-
trol es atenuado o indirecto. A dicho control se le denomina supervigilancia o tute-
la.

El control de supervigilancia o tutela se expresa de variadas formas. Entre otras,

cabe anotar, en primer lugar, las autorizaciones u aprobaciones para la dictación
de los actos administrativos más relevantes del servicio. En segundo lugar, se ex-
presa en el nombramiento por el Presidente de la República de la autoridad supe-
rior del servicio, quien por ser un funcionario de su exclusiva confianza, puede ser
removido por éste cuando estime conveniente. Finalmente, se expresa en el pre-
supuesto asignado al servicio. Si bien los servicios descentralizados tienen patri-
monio propio, un componente esencial de sus ingresos anuales, son aquellos que
le entrega la ley de presupuesto de la Nación. Pero como esta es una ley de inicia-
tiva exclusiva del Presidente de la República, este ejerce un control indirecto res-
pecto de estos entes, a través de la cantidad de recursos que aporte dicha ley a su
presupuesto.
 218

De acuerdo a la Constitución, al Intendente le corresponde la coordinación, super-

vigilancia y fiscalización de los servicios públicos creados por ley para el cumpli-
miento de las funciones administrativas que operan en la región (art. 112, Consti-
tución).

Los instrumentos a través de los cuales el Intendente ejerce dicho control, son los
siguientes:

- Reporte de su LOCGAR Artículo 2°.- Corresponderá al intendente, en su

desempeño a la auto- calidad de representante del Presidente de la
ridad central República en la región:
d) Mantener permanentemente informado al
Presidente de la República sobre el cumplimiento
de las funciones del gobierno interior en la re-
gión, como asimismo sobre el desempeño de los
gobernadores y demás jefes regionales de los
organismos públicos que funcionen en ella;

- Pedir remoción de LOCGAR Artículo 2°.- Corresponderá al intendente, en su

directores regionales
calidad de representante del Presidente de la
República en la región:
l) Proponer al Presidente de la República, en
forma reservada, con información al ministro del
ramo, la remoción de los secretarios regionales
ministeriales. En la misma forma, podrá proponer
al ministro respectivo o jefe superior del servicio,
en su caso, la remoción de los jefes regionales
de los organismos públicos que funcionen en la
región.
Asimismo, el ministro del ramo o el jefe superior
del servicio correspondiente informará al inten-
dente antes de proponer al Presidente de la Re-
pública la remoción de dichos funcionarios;

- Pedirles informes, Artículo 10.- Los intendentes y gobernadores

LOCGAR
antecedentes o datos podrán solicitar de los jefes de los organismos de
la Administración del Estado sujetos a su fiscali-
zación o supervigilancia, los informes, antece-
dentes o datos que requieran para dichos fines,
debiendo éstos proporcionarlos oportunamente.
- Denuncia de irregula- LOCGAR Artículo 11.- Los intendentes y gobernadores
ridades deberán poner en conocimiento de la Contraloría
General de la República y del tribunal competen-
te, aquellos hechos que, con fundamento plausi-
ble, puedan originar responsabilidad administrati-
va, civil o penal en contra de algún funcionario de
las instituciones sujetas a su fiscalización o su-
pervigilancia.
 219

3. El control admite distintas modalidades.

Los controles pueden ser internos, es decir, dentro de la propia administración, o

externos, o sea fuera de ella.

También puede haber controles de conformidad de la actuación de la administra-

ción con una habilitación previa hecha por la ley, o controles de mérito, es decir,
que verifiquen la oportunidad, la conveniencia y la eficacia y eficiencia de las ac-
tuaciones.

Además, los controles puede ser realizados por organismos técnicos o por órga-
nos políticos.

Finalmente, los controles pueden ser previos a la actuación o posteriores a ella.

Aquí interesa destacar que los órganos de la administración del Estado están suje-
tos a estrictos controles internos, pues por mandato legal las autoridades y jefatu-
ras deben ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los or-
ganismos y de la actuación del personal de su dependencia. Deben velar también
por el cumplimiento de los planes y de la aplicación de las normas dentro del ám-
bito de sus atribuciones. Este control se extiende tanto a la eficiencia como a la
eficacia en el cumplimiento de los fines establecidos.
 220

CAPITULO VII. LOS NUEVOS PRINCIPIOS.

Sin perjuicio de todos los principios organizativos recién señalados (jerarquía,
competencia y unidad y coherencia), el Congreso Nacional a través de distintas
leyes, ha configurado nuevos principios. Algunos aplicables a todos los órganos y
otros sólo a algunos.

Estos principios no están consagrados en un cuerpo normativo, sino que se en-

cuentran dispersos en el ordenamiento jurídico.

Asimismo, no apuntan a la parte interna de los O.A.E, sino que se orientan funda-
mentalmente a la relación que tienen estos con los privados que interactúan con
ellos.

I. PRIMER PRINCIPIO: EL PRINCIPIO DE EFICACIA.

1. Criterio moderno de gestión.

Tradicionalmente se controló a la administración únicamente respecto a su suje-

ción al ordenamiento jurídico. El respeto a la ley y la subordinación estricta al prin-
cipio de legalidad, era la mejor garantía para los administrados.

Sin embargo, las modernas técnicas organizacionales han cambiado dicho enfo-
que. A la administración se le exige que cumpla metas, que obtenga resultados en
su accionar. La manera que tiene de servir mejor a las personas es no sólo no
vulnerando la ley o sujetándose estrictamente a lo que ella dispone, sino obte-
niendo resultados.

Por ejemplo, si el Ministerio de la Vivienda no emplea todos los recursos disponi-

bles en su presupuesto para construir viviendas, no vulnera ninguna norma. El
Ejecutivo puede no gastar el presupuesto asignado. Sin embargo, vulnera una me-
ta definida por ella misma y para lo cual pidió ciertos recursos. El incumplimiento
de este resultado genera insatisfacción de una necesidad pública, pues habrá per-
sonas que no tendrán su vivienda. Ello no puede ser indiferente para la sociedad.

2. Variables que expresan la eficacia.

El control de resultados tiene en nuestro ordenamiento jurídico las siguientes ma-

nifestaciones. En primer lugar, es un factor del control jerárquico; enseguida, es un
elemento del control financiero; además, es un elemento en la evaluación de resul-
tados; también, es un factor remuneracional; asimismo, es un factor que define la
probidad; y, finalmente, es un factor para la asignación presupuestaria.
 221

a. Elemento del control jerárquico.

Tal como ya se analizó, el artículo 11 de la LOCBGAE establece que el con-
trol jerárquico se extiende tanto a la eficacia como a la eficiencia en el cum-
plimiento de los fines establecidos.

El control jerárquico, no se limita al mero control de legalidad u oportunidad.

Implica también obtener resultados y aprovechar óptimamente los recursos
disponibles.

b. Elemento del control financiero.

De acuerdo al artículo 51 del D.L. Nº 1.263, el sistema de control financiero
comprende todas las acciones orientadas a cautelar y fiscalizar la correcta
administración de los recursos del Estado.

El control financiero tiene dos propósitos. Por una parte, busca verificar el
acatamiento de las disposiciones legales y reglamentarias que digan rela-
ción con la administración de los recursos del Estado. Esta labor la realiza
la Contraloría.

La Contraloría realiza el control financiero a través de varios mecanismos.

En primer lugar, lo realiza mediante la toma de razón. Esto es, del control
de legalidad de los actos que dispongan o impliquen gastos. En segundo
lugar, lo realiza mediante la solicitud de informes a los servicios, que le
permitan comprobar los ingresos y gastos correspondientes a su gestión.
En tercer lugar, el control financiero lo realiza la Contraloría mediante las
auditorías. Estas tienen por propósito verificar la recaudación, percepción e
inversión de sus ingresos y de las entradas propias de los servicios públi-
cos. Finalmente, la Contraloría cumple esta tarea mediante el examen y
juzgamiento de las cuentas de los organismos del sector público.

El segundo propósito del control financiero es verificar el cumplimiento de

los fines y la obtención de las metas programadas por los servicios que in-
tegran el sector público. Esta tarea compete únicamente a la administra-
ción. Es decir, no corresponde que ni la Contraloría ni otro órgano ajeno a la
administración verifique y evalúe el cumplimiento o incumplimiento de los fi-
nes y de las metas programadas.

c. Elemento de la evaluación de resultados.

La Ley de Administración Financiera establece que todos aquellos progra-
mas sociales, de fomento productivo y de desarrollo institucional, pueden
ser evaluados en cuanto a su buena inversión y correcta asignación.
 222

Dicha evaluación debe realizarse por un grupo de expertos ajenos al servi-

cio. Las instituciones cuyos programas sean objeto de evaluación, así como
los procedimientos y marcos de referencia, son determinados por el Ministe-
rio de Hacienda.

El resultado de dicha evaluación debe comunicarse a las Comisiones de

Hacienda del Senado y de la Cámara de Diputados.

Pero la evaluación de resultados no sólo se logra mediante dicho estudio.

También se logra mediante la confección y difusión de un informe que in-
cluya el balance de la ejecución presupuestaria y la elaboración y difusión
de los resultados de su gestión operativa, con el cumplimiento de objetivos,
tareas y metas a que se obligó.

Por otra parte, la Ley de la Alta Dirección Pública obliga a que las personas
que sean nombradas bajo este sistema, celebren convenios de gestión,
donde se definan metas y objetivos evaluables periódicamente. El mismo
convenio debe celebrar el director de un hospital autogestionado en red. Si
se comprueba el incumplimiento de esas metas, cabe la remoción.

d. Elemento de probidad.
El interés general, señala el art. 53 de la LOCBGAE, exige el empleo de
medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro
del orden jurídico, una gestión eficaz y eficiente.

Como la probidad exige la preeminencia del interés general sobre el particu-

lar (art. 52, LOCBGAE), se contraviene ésta cuando se infringen los debe-
res de eficiencia y eficacia que rigen el desempeño de los cargos públicos y
ello produce un grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los de-
rechos ciudadanos ante la Administración (art. 62 Nº 8, LOCBGAE).

e. Elemento remuneracional.
Otra manifestación del control de resultados, lo constituye la asignación de
modernización.

Esta consiste en el pago de una suma de dinero a los funcionarios por el

cumplimiento de metas que se fija el propio servicio. Su cumplimiento se
mide en base a indicadores previamente definidos. Si el servicio cumple las
metas, los funcionarios que trabajan en el servicio reciben la asignación.
Esta constituye un incentivo por el cumplimiento de programas de mejora-
miento de gestión. La asignación puede total o parcial según se cumpla ín-
tegra o un porcentaje de la meta.
 223

f. Asignación presupuestaria.
La ley Nº 19.646 entregó a la Dirección de Presupuestos (órgano del Minis-
terio de Hacienda encargado de preparar y velar por la ejecución del presu-
puesto de la Nación) la facultad, por una parte, de requerir información
acerca de los objetos e indicadores de gestión, así como de evaluación de
programa para lograr una mejor utilización de los recursos del Estado.

Por la otra, le otorgó la facultad para supervisar el cumplimiento de objeti-

vos y metas a que los O.A.E. se hubieran obligado.

Con estas modificaciones, se permitió el control del resultado de la ejecu-

ción presupuestaria. Para eso, se fijan indicadores que permitan medir la
entrega óptima de servicios financiados con fondos públicos. Una buena
evaluación define más recursos para el próximo presupuesto.

g. Premio por excelencia.

La Ley de Nuevo Trato (19.882) establece, a contar del año 2003, un pre-
mio anual por excelencia institucional para el servicio que resalte en el
cumplimento de los resultados de su gestión, en la eficiencia institucional y
en la productividad de los servicios proporcionados a sus usuarios. El pre-
mio consiste en un monto equivalente a un 5% sobre los estipendios de la
asignación de modernización.

3. El sujeto activo del control de resultados.

El control de resultados no es algo que puedan realizar órganos externos a la ad-

ministración. A ello contribuye, de una parte, el rol del Presidente de la República,
de gobernar y administrar. De la otra, que los órganos que controlan a la adminis-
tración no tienen facultades para realizar un control de gestión. La CGR ejerce un
control de legalidad, sin que pueda fiscalizar el mérito o conveniencia de las ac-
tuaciones de la administración (art. 21 B, LOCCGR). Expresamente la ley, ade-
más, señala que “la verificación y evaluación del cumplimiento de los fines y de la
obtención de las metras programadas para los servicios públicos son funciones
que competen a la administración del Estado y cuyo ejercicio corresponde al Eje-
cutivo” (art. 52, D.L. Nº 1263). De ahí que la CGR haya señalado en el dictamen
013206 de 26.03.2008, lo siguiente: “No compete a esta Contraloría General eva-
luar el cumplimiento de los objetivos de gestión que conforman los Programas de
Mejoramiento de la Gestión de las entidades de la Administración del Estado afec-
tas a este sistema, atendido que de conformidad con la Constitución Política y las
normas de su Ley Orgánica Nº 10.335, sólo le corresponde, en esta materia, efec-
tuar un control jurídico, cuyo objeto es determinar la correcta aplicación de las le-
yes que rigen a las entidades de la Administración del Estado sujetas a su fiscali-
zación.”
 224

Los tribunales tampoco controlan esta dimensión de la administración, pues reali-

zan un control de legalidad, de arbitrariedad o de protección de derechos.

Finalmente, el Congreso, sin romper la lógica del régimen presidencial, no puede

fiscalizar la gestión del gobierno, aunque si pedir información sobre lo que este
hace.

II. SEGUNDO PRINCIPIO: EL PRINCIPIO PARTICIPATIVO.

Una de las constantes de los nuevos servicios públicos estatales, es que se esta-
blecen instancias o mecanismos institucionales de participación.

Estas modalidades son de distinta naturaleza. Se puede decir que hay una partici-
pación democrática, otra orgánica y otra funcional.

1. La participación democrática.

Esta modalidad de participación tiene lugar porque las personas se involucran di-
rectamente, a través del voto popular, en las decisiones de la administración.

Así, se eligen a algunas autoridades (por ejemplo, Presidente de la República, al-

caldes, concejales). Otra expresión de esto son los plebiscitos comunales.

La Ley de Municipalidades permite la realización de plebiscitos comunales sobre

asuntos de interés por la comunidad local. Si vota más del 50% de los ciudadanos
inscritos en los registros, el resultado del plebiscito es vinculante. El plebiscito es,
pues, una forma directa de participación de las personas. Sus aspectos principa-
les se observan a continuación:

INICIATIVA Artículo 99.- El alcalde, con acuerdo del concejo, a requerimiento de los dos
tercios de los integrantes en ejercicio del mismo y a solicitud de dos tercios de
los integrantes en ejercicio del consejo comunal de organizaciones de la socie-
dad civil, ratificada por los dos tercios de los concejales en ejercicio, o por inicia-
tiva de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna, some-
terá a plebiscito las materias de administración local relativas a inversiones
específicas de desarrollo comunal, a la aprobación o modificación del plan co-
munal de desarrollo, a la modificación del plan regulador o a otras de interés
para la comunidad local, siempre que sean propias de la esfera de competencia
municipal, de acuerdo con el procedimiento establecido en los artículos siguien-
tes.

Artículo 100.- Para la procedencia del plebiscito a requerimiento de la ciudada-

nía, deberá concurrir con su firma, ante notario público u oficial del Registro
Civil, a lo menos el 10% de los ciudadanos inscritos en los registros electorales
de la comuna al 31 de diciembre del año anterior, debiendo acreditarse dicho
porcentaje mediante certificación que expedirá el Director Regional del Servicio
Electoral.
 225

MATERIAS Artículo 99.- El alcalde, con acuerdo del concejo, a requerimiento de los dos
tercios de los integrantes en ejercicio del mismo y a solicitud de dos tercios de
los integrantes en ejercicio del consejo comunal de organizaciones de la socie-
dad civil, ratificada por los dos tercios de los concejales en ejercicio, o por inicia-
tiva de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna, some-
terá a plebiscito las materias de administración local relativas a inversiones
específicas de desarrollo comunal, a la aprobación o modificación del plan co-
munal de desarrollo, a la modificación del plan regulador o a otras de interés
para la comunidad local, siempre que sean propias de la esfera de competencia
municipal, de acuerdo con el procedimiento establecido en los artículos siguien-
tes.

PROCEDIMIENTO Artículo 101.- Dentro del décimo día de adoptado el acuerdo del concejo, de
recepcionado oficialmente el requerimiento del concejo o de los ciudadanos en
los términos del artículo anterior, el alcalde dictará un decreto para convocar a
plebiscito. Dicho decreto se publicará, dentro de los quince días siguientes a su
dictación, en el Diario Oficial y en un periódico de los de mayor circulación en la
comuna. Asimismo, se difundirá mediante avisos fijados en la sede comunal y
en otros lugares públicos.

El decreto contendrá la o las cuestiones sometidas a plebiscito. La votación

plebiscitaria se celebrará 120 días después de la publicación de dicho decreto is
ese día correspondiere a un domingo. Si así no fuere, ella se realizará el domin-
go inmediatamente siguiente.

En materia de plebiscitos municipales, no habrá lugar a propaganda electoral

por televisión y no serán aplicables los preceptos contenidos en los artículos 31
y 31 bis de la Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escru-
tinios.

Artículo 104.- La realización de los plebiscitos comunales, en lo que sea aplica-

ble, se regulará por las normas establecidas en la Ley N° 18.700, Orgánica
Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, con excepción de lo
dispuesto en el artículo 175 bis. En todo caso, el costo de los plebiscitos comu-
nales será de cargo de la municipalidad respectiva.

COSTO Artículo 104.- En todo caso, el costo de los plebiscitos comunales será de cargo
de la municipalidad respectiva.

RESTRICCIONES Artículo 102.- No podrá convocarse a plebiscito comunal durante el período

comprendido entre los ocho meses anteriores a cualquier elección popular y los
dos meses siguientes a ella.

Tampoco podrán celebrarse plebiscitos comunales dentro del mismo año en que
corresponda efectuar elecciones municipales, ni sobre un mismo asunto más de
una vez durante el respectivo periodo alcaldicio.

EFECTOS Artículo 101.-

Los resultados del plebiscito serán vinculantes para la autoridad municipal,

siempre que vote en él más del 50% de los ciudadanos inscritos en los registros
electorales de la comuna.
 226

2. La participación orgánica.

Esta modalidad de participación se traduce en que se crean unidades dentro del

OAE que encauza los grupos de interés.

Se trata de órganos consultivos en la estructura organizacional de los servicios.

Estos son órganos colegiados, de carácter asesor, integrados por representantes
de los intereses que puedan resultar afectados por las decisiones que adopte el
órgano correspondiente o por personas a quienes el legislador considera relevante
tener en el órgano correspondiente, por la opinión especializada que puedan dar.
Estos órganos son distintos a los órganos colegiados directivos, que tiene la admi-
nistración superior del servicio y que son resolutivos.

Tienen consejo consultivo, por ejemplo el INJ, la ANI, la Conadi, Chiledeportes, el

Servicio del Adulto Mayor, el Consejo Nacional de la Cultura y de las Artes.

Estos consejos tienen por tarea asesorar a los órganos resolutivos, formular ob-
servaciones y sugerencias, proponer acciones y pronunciarse sobre las demás
tareas cuyo parecer se han recabado por dichos órganos.

Sus partícipes son, en algunos casos, designados directamente por la autoridad y,

en otros, son designados por las organizaciones a quien la ley le otorga el derecho
de designar representantes.

Pueden ser nacionales o regionales.

La ley N° 19.937 establece, por ejemplo, que cada Servicio de Salud debe tener
un Consejo Consultivo de Usuarios. Este está compuesto por 3 representantes de
la comunidad vecinal y 2 representantes de los trabajadores del establecimiento.
Tiene por función de asesorar al director del establecimiento en la fijación de las
políticas de éste y en la definición y evaluación de los planes institucionales.

Asimismo, en el primer trimestre de cada año, el Director debe presentar al Conse-

jo Consultivo el plan de actividades a desarrollo por el establecimiento durante el
año, así como la cuenta pública anual del mismo.

3. La participación funcional.

Es aquella en que las personas toman parte en el procedimiento de generación de

las decisiones de la administración.

Así, las personas pueden formular directamente observaciones en los actos más
relevantes que le toca resolver al servicio. La ley da el derecho de imponerse del
contenido de los antecedentes que la autoridad considera y el derecho que la au-
toridad pondere fundadamente las observaciones hechas valer, incluso los habilita
para presentar recursos si así no sucede.
 227

La Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos también se orienta en esta

línea, pues cualquier interesado puede aducir alegaciones y aportar documentos u
otros elementos de juicio en un procedimiento administrativo determinado (art. 10,
ley Nº 19.880).

También se ubican en este tipo de participación, la información pública y la au-

diencia pública.

La información pública la regula el art. 39 de la ley Nº 19.880 en los siguientes

términos:

“Artículo 39. Información pública. El órgano al que corresponda la resolu-

ción del procedimiento, cuando la naturaleza de éste lo requiera, podrá or-
denar un período de información pública.

Para tales efectos, se anunciará en el Diario Oficial o en un diario de circu-

lación nacional, a fin de que cualquier persona pueda examinar el procedi-
miento, o la parte del mismo que se indique.

El anuncio señalará el lugar de exhibición y determinará el plazo para for-

mular observaciones, que en ningún caso podrá ser inferior a diez días.

La falta de actuación en este trámite, no impedirá a los interesados interpo-

ner los recursos procedentes contra la resolución definitiva del procedimien-
to.

La actuación en el trámite de información pública no otorga, por sí misma, la

condición de interesado. En todo caso, la Administración otorgará una res-
puesta razonada, en lo pertinente, que podrá ser común para todas aque-
llas observaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales.”.

Por su parte, la audiencia pública la establece el art. 97 de la LOCM de la siguien-

te forma:

“Artículo 97.- Cada municipalidad deberá regular en la ordenanza municipal

de participación a que se refiere el artículo 93 las audiencias públicas por
medio de las cuales el alcalde y el concejo conocerán acerca de las mate-
rias que estimen de interés comunal, como asimismo las que no menos de
cien ciudadanos de la comuna les planteen. Exceptúanse de esta exigencia
las comunas de menos de 5.000 habitantes, en las que el concejo determi-
nará el número de ciudadanos requirentes.

Sin perjuicio de la facultad reguladora del concejo, la solicitud de audiencia

pública deberá acompañarse de las firmas de respaldo correspondientes,
contener los fundamentos de la materia sometida a conocimiento del conce-
jo y, además, deberá identificar a las personas que, en un número no supe-
 228

rior a cinco, representarán a los requirentes en la audiencia pública que al

efecto se determine.”.

4. La participación normativa.

Otra forma de participación es la que se produce con ocasión de la dictación de

normas. La regla general es que las normas que dicta el Ejecutivo, no son objeto
de participación ciudadana. La potestad reglamentaria del Presidente de la Repú-
blica no considera este mecanismo a nivel constitucional. No obstante, diversas
normas legales han ido estableciendo este mecanismo, como se observa en el
cuadro siguiente. Dicha participación es excepcional.

POTESTAD DERECHO

Planes regulado- Art. 43 Artículo 43.- El procedimiento para la elaboración y apro-

res LGUC bación de los planes reguladores comunales se regirá por
lo dispuesto en los incisos siguientes.

El proyecto de plan regulador comunal será preparado por

la municipalidad respectiva. Elaborado el proyecto, el con-
cejo comunal, antes de iniciar su discusión, deberá:

1. Informar a los vecinos, especialmente a los afectados,

acerca de las principales características del instrumento de
planificación propuesto y de sus efectos, lo que se hará de
acuerdo con lo que señale la Ordenanza General de Urba-
nismo y Construcciones.

2. Realizar una o más audiencias públicas en los barrios o

sectores más afectados para exponer el proyecto a la co-
munidad, en la forma indicada en la ley Orgánica Constitu-
cional de Municipalidades.

3. Consultar la opinión del consejo económico y social co-

munal, en sesión citada expresamente para este efecto.

4. Exponer el proyecto a la comunidad, con posterioridad a

la o las audiencias públicas, por un plazo de treinta días.

5. Vencido dicho plazo se consultará a la comunidad, por

medio de una nueva audiencia pública, y al consejo eco-
nómico y social comunal, en sesión convocada especial-
mente para este efecto. En dicha sesión deberá presentar-
se un informe que sintetice las observaciones recibidas.

6. Los interesados podrán formular, por escrito, las obser-

vaciones fundadas que estimen convenientes acerca del
proyecto hasta quince días después de la audiencia pública
a que se refiere el número anterior.

El lugar y plazo de exposición del proyecto y el lugar, fecha

 229

y hora de las audiencias públicas deberán comunicarse

previamente por medio de dos avisos publicados, en sema-
nas distintas, en algún diario de los de mayor circulación en
la comuna o mediante avisos radiales o en la forma de co-
municación masiva más adecuada o habitual en la comuna.

Cumplidos los trámites anteriores, el alcalde deberá pre-

sentar el proyecto para la aprobación del concejo comunal,
junto con las observaciones que hayan hecho llegar los
interesados, en un plazo no inferior a quince ni superior a
treinta días, contado desde la audiencia pública indicada en
el Nº 5.

El concejo deberá pronunciarse sobre las proposiciones

que contenga el proyecto de plan regulador, analizando las
observaciones recibidas y adoptando acuerdos respecto de
cada una de las materias impugnadas. En caso de que
aprobare modificaciones, deberá cautelar que éstas no
impliquen nuevos gravámenes o afectaciones desconoci-
das por la comunidad. No podrá, en todo caso, pronunciar-
se sobre materias o disposiciones no contenidas en el alu-
dido proyecto, salvo que el proyecto modificado se exponga
nuevamente conforme a lo dispuesto en el inciso segundo.

El proyecto aprobado será remitido, con todos sus antece-

dentes, a la secretaría regional ministerial de Vivienda y
Urbanismo respectiva. Dicha secretaría ministerial dentro
del plazo de sesenta días, contado desde su recepción,
revisará el proyecto y emitirá un informe sobre sus aspec-
tos técnicos.

Si la comuna está normada por un plan regulador metropo-

litano o intercomunal, el informe de la secretaría regional
ministerial será remitido directamente al municipio, junto
con el proyecto y sus antecedentes, con copia al gobierno
regional. Si el informe es favorable, el proyecto de plan
regulador o de plan seccional será promulgado por decreto
alcaldicio.

Si el proyecto no se ajustare al plan regulador metropoli-

tano o intercomunal, la secretaría regional ministerial de
Vivienda y Urbanismo deberá emitir un informe negativo y
lo remitirá, conjuntamente con el proyecto y sus anteceden-
tes, al municipio, el cual podrá modificar el proyecto para
concordarlo con el plan regulador metropolitano o interco-
munal o insistir en su proyecto. En este último caso remitirá
el proyecto, con todos los antecedentes, incluido el informe
negativo de la secretaría regional ministerial de Vivienda y
Urbanismo, al gobierno regional para que éste se pronuncie
sobre los aspectos objetados.

Si no existiera un plan regulador metropolitano o interco-

munal que incluya el territorio comunal, el informe de la
secretaría regional ministerial de Vivienda y Urbanismo
 230

será remitido, junto con el proyecto y sus antecedentes, al

gobierno regional para su aprobación por el consejo regio-
nal, con copia al municipio.

El pronunciamiento del consejo regional se hará sobre la

base del informe técnico de la secretaría regional ministe-
rial. Si el informe fuere desfavorable, el consejo sólo podrá
aprobar el proyecto mediante acuerdo fundado.

Aprobado el proyecto de plan regulador en la forma esta-

blecida en los tres incisos anteriores, será promulgado por
resolución del intendente.

Los actos administrativos que promulguen la aprobación o

modificación de un instrumento de planificación territorial
deberán publicarse en el Diario Oficial, junto con la respec-
tiva ordenanza. Los planos y la ordenanza correspondiente
se archivarán en los Conservadores de Bienes Raíces res-
pectivos, en la División de Desarrollo Urbano del Ministerio
de Vivienda y Urbanismo, en la secretaría regional del Mi-
nisterio de Vivienda y Urbanismo respectiva y en las muni-
cipalidades correspondientes.

La Ordenanza General contemplará normas relativas a los

"conjuntos armónicos de edificación", en base a los cuales
se podrá autorizar excepciones a la Ordenanza Local del
Plan Regulador Comunal.

Planes de pre- Art. 12 D.S. Artículo 12.- Dentro del plazo de sesenta días, contado
vención y descon- Nº 94, 1995 desde la publicación de la resolución que aprueba el ante-
taminación Minsegpres proyecto, cualquiera persona, natural o jurídica, podrá for-
mular observaciones.

Las observaciones deberán ser fundadas y presentarse por

escrito a la Comisión.

Normas de cali- Art. 17 y 20, Artículo 17.- Elaborado el anteproyecto de norma, el Direc-
dad y emisión D.S. Nº 93, tor dictará la resolución que lo apruebe y lo someta a con-
1995, Min- sulta.
segpres
Dicha resolución se publicará, en extracto, en el Diario Ofi-
cial correspondiente al día primero o quince más próximo a
la fecha de la resolución, o al día hábil siguiente. Este ex-
tracto deberá ser publicado, además, en un diario o periódi-
co de circulación nacional el día domingo siguiente a su
publicación en el Diario Oficial.

Dicho extracto contendrá, a lo menos, una relación comple-

ta de las normas propuestas, un resumen de sus funda-
mentos e informará acerca del plazo para la recepción de
observaciones y consultas.
 231

Artículo 20.- Dentro del plazo de sesenta días, contado

desde la publicación en el Diario Oficial de la resolución
señalada en el artículo 17 de este reglamento, cualquier
persona, natural o jurídica, podrá formular observaciones al
contenido del anteproyecto de norma.

Dichas observaciones deberán ser presentadas, por escri-

to, en la Comisión Regional del Medio Ambiente que co-
rresponda, y deberán ser acompañadas de los anteceden-
tes en los que se sustentan, especialmente los de naturale-
za técnica, científica, social, económica y jurídica.

Normas que afec- Art. Quinto, Artículo Quinto.- Procedimiento para la Dictación de Re-
tan a las PYMES ley Nº glamentos y Normas de Carácter General. Todos los minis-
20.416. terios u organismos que dicten o modifiquen normas jurídi-
cas generales que afecten a empresas de menor tamaño,
con excepción de las ordenanzas municipales y de los dic-
támenes que puedan emitir los órganos de la Administra-
ción del Estado, deberán mantener a disposición perma-
nente del público los antecedentes preparatorios necesa-
rios que estimen pertinentes para su formulación, en sus
sitios electrónicos, en los términos previstos en el artículo
7° de la ley N° 20.285. Los antecedentes deben contener
una estimación simple del impacto social y económico que
la nueva regulación generará en las empresas de menor
tamaño y podrán ser elaborados por la propia Administra-
ción.

Las normas jurídicas generales indicadas en el inciso ante-

rior serán informadas al Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción, previamente a su dictación o modificación.
Dicho Ministerio deberá publicar en su página web todas
las normas vigentes sobre empresas de menor tamaño, sin
perjuicio de las obligaciones de publicidad propias de cada
órgano de la Administración del Estado.

Con todo, el incumplimiento de las obligaciones referidas

en los incisos precedentes no afectará en caso alguno la
validez del acto.

Subsidio Transan- Art 23, ley Nº Artículo 23.- Las propuestas de los reglamentos a que se
tiago 20.378 refieren los artículos 3°; 4º; 5º, y Cuarto Transitorio, en for-
ma previa a su dictación serán informados por el Ministerio
de Transportes y Telecomunicaciones, por medio de su
sitio electrónico, durante un período de 15 días, a fin de que
los interesados puedan hacer llegar sus opiniones, las que
no tendrán carácter vinculante.
 232

Reglamentos téc- Art 3º, ley Nº Artículo 3º.- Todo proyecto de reglamento técnico o de
nicos 19.912 procedimiento de evaluación de la conformidad, deberá ser
remitido por la entidad facultada por ley para dictarlo, al
Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción para
efectos de dar cumplimiento a los trámites de notificación y
recepción de observaciones de los demás miembros de la
Organización Mundial del Comercio, según lo establecido
en el párrafo 9 del artículo 2º, los párrafos 2 y 3 del artículo
3º, el párrafo 6 del artículo 5º, y los párrafos 2 y 3 del artícu-
lo 7º del mencionado Acuerdo, según corresponda. Aque-
llos reglamentos técnicos y/o procedimientos de evaluación
de la conformidad que sean notificados a la Organización
Mundial del Comercio conforme a las disposiciones antes
citadas, sólo podrán ser dictados por las entidades faculta-
das para ello una vez transcurridos a lo menos 60 días
desde la fecha en que éstos sean notificados a la Organi-
zación Mundial del Comercio por el Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción.

El Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción de-

berá poner en conocimiento de las Comisiones de Econo-
mía del Senado y de la Cámara de Diputados los proyectos
de reglamentos técnicos y de procedimientos de evaluación
de la conformidad de otros países miembros de la OMC
que sean notificados a la autoridad chilena.
D.S. Nº 77,
2004, Eco- Artículo 1º.-
nomía Reglamento técnico: Aquella disposición por medio de la
cual la autoridad competente, a través de un acto adminis-
trativo, establece las características de un producto o los
procesos y métodos de producción con ellos relacionados,
con inclusión de las disposiciones administrativas aplica-
bles y cuya observancia es obligatoria. También puede
incluir prescripciones en materia de terminología, símbolos,
embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto,
proceso o método de producción, o tratar exclusivamente
de ellas. Su elaboración, adopción y aplicación correspon-
derá a los respectivos ministerios u organismos con facul-
tades para ello.

Artículo 6º.- La elaboración, adopción y aplicación de los

Reglamentos Técnicos y/o Procedimientos de Evaluación
de la Conformidad, así como las modificaciones a los mis-
mos, se sujetará a las disposiciones siguientes:

a) Con excepción de lo establecido en el artículo 7º, el Mi-

nisterio u organismo con facultades para reglamentar publi-
cará, mediante un aviso en un medio de difusión nacional, o
bien en su página web, la propuesta de reglamento técnico
o procedimiento de evaluación de la conformidad que pro-
yecta adoptar.

b) El aviso enunciado en la letra precedente deberá incluir,

al menos, un extracto del proyecto de reglamento técnico o
 233

procedimiento de evaluación de la conformidad, y en tal

caso, deberá informarse el lugar donde puede consultarse
su texto íntegro. El extracto deberá señalar el objetivo de la
propuesta y las razones del enfoque adoptado. Simultá-
neamente deberá remitirse copia del extracto y del proyecto
de reglamento al Ministerio de Economía, Fomento y Re-
construcción, para los fines establecidos en el artículo 9º.

c) A contar de la fecha de publicación del aviso referido en

la letra a) anterior, la autoridad competente deberá mante-
ner a disposición de los interesados un informe, el que de-
berá contener una explicación sucinta de la finalidad de la
medida que se desea implementar y en qué consiste la
misma; de las alternativas consideradas y de las razones
por las cuales fueron desechadas; una descripción de las
ventajas y desventajas y de la factibilidad técnica de la
comprobación del cumplimiento de la medida, y la existen-
cia de normas internacionales aplicables sobre la materia.

d) La publicación del aviso señalado en la letra a) anterior,

deberá hacerse con la suficiente antelación a la fecha de
adopción de la medida, a objeto de permitir que cualquier
persona pueda formular observaciones por escrito durante
al menos sesenta días y acompañar los antecedentes que
estime necesarios.

El Ministerio u organismo con facultad para reglamentar

analizará las observaciones y tomará en cuenta dichas
observaciones escritas.

Asimismo, deberá tener a disposición del público las res-

puestas a las observaciones significativas que se hayan
recibido, al mismo tiempo que se publique el reglamento
técnico o procedimiento de evaluación de la conformidad
definitivos.

No obstante lo señalado en el párrafo anterior, nada im-

pondrá a la autoridad competente la obligación de facilitar
información confidencial cuya divulgación pueda constituir
un obstáculo para el cumplimiento de las leyes o ser de otra
manera contraria al interés público, o pueda lesionar los
intereses comerciales legítimos de empresas públicas o
privadas.

e) Los Reglamentos Técnicos y/o Procedimientos de Eva-

luación de la Conformidad deberán prever un plazo pruden-
cial entre la fecha de adopción de los mismos y su aplica-
ción. Se entenderá por plazo prudencial un período no infe-
rior a seis meses, salvo en el caso de que sea ineficaz para
el logro de los objetivos legítimos.

Artículo 7º.- En el caso que se planteasen o amenazaran

plantearse problemas urgentes relacionados con la seguri-
dad, sanidad, protección del medio ambiente o seguridad
 234

nacional, debidamente fundados, el Ministerio u organismo

con facultades para reglamentar podrá omitir los trámites
previstos en el artículo anterior, debiendo comunicar al
Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción de la
puesta en vigencia del reglamento

En materia indígena, la dictación del Convenio 169 de la OIT, dio origen a un me-
canismo particular de participación, regulado en un reglamento (D.S. N° 124, MI-
deplan, 2009). En efecto, con fecha 27 de junio de 1989, la Conferencia General
de la Organización Internacional del Trabajo, en su Septuagésima Sexta Reunión,
adoptó el Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Inde-
pendientes; el Congreso Nacional dio su aprobación al proyecto de acuerdo apro-
batorio de dicho Convenio; que el instrumento de ratificación fue depositado con
fecha 15 de septiembre de 2008; y que el Convenio Nº 169 fue promulgado por
medio del decreto supremo Nº 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exterio-
res; el artículo 6 Nº 1 letra a) y Nº 2 del Convenio Nº 169 consagra el deber gene-
ral de consultar a los pueblos indígenas interesados cada vez que se prevean me-
didas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; el ar-
tículo 7 Nº 1 oración segunda del Convenio Nº 169 consagra el derecho de los
pueblos indígenas interesados a participar en la formulación, aplicación y evalua-
ción de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de
afectarles directamente; el artículo 34 del Convenio Nº 169 establece que la natu-
raleza y alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al Convenio debe-
rán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de
cada país;

El decreto 124 establece dos mecanismos para que la gente canalice las inquietu-
des. Lo que denomina consulta y lo que denomina participación.

CONSULTA PARTICIPACIÓN

Definición Artículo 2º.- Consulta. Para los efec-
tos de este reglamento, la consulta
es el procedimiento a través del cual
los pueblos indígenas interesados, a
través de los sistemas que este re-
glamento diseña, pueden expresar
su opinión acerca de la forma, el
momento y la razón de determinadas
medidas legislativas o administrati-
vas susceptibles de afectarles direc-
tamente y que tengan su origen en
alguno de los órganos de la adminis-
tración del Estado señalados en el
artículo 4º de este reglamento, me-
Artículo 3º.- Participación. Para los efectos
de este reglamento, la participación es el
procedimiento a través del cual los pueblos
indígenas interesados, a través de los sis-
temas que este reglamento diseña, pueden
concurrir a la formulación, aplicación y eva-
luación de los planes y programas de desa-
rrollo nacional y regional susceptibles de
afectarles directamente y que tengan su
origen en alguno de los órganos de la ad-
ministración del Estado señalados en el
artículo 4º de este reglamento.

CONSULTA
diante un procedimiento adecuado y
a través de sus organizaciones re-
presentativas.
Lo que se di- Artículo 14.- Medidas a ser consul-
funde tadas. Las medidas que deberán ser
consultadas son las medidas legisla-
tivas y las medidas administrativas.
Medidas legislativas son las ideas
matrices de los proyectos de reforma
constitucional y de los proyectos de
ley, así como los reglamentos, que
tengan su origen en los órganos de
la administración del Estado señala-
dos en el artículo 4º de este regla-
mento, que afecten directamente a
los pueblos indígenas interesados.
Medidas administrativas son las nue-
vas políticas, planes y programas,
con excepción de aquellos contem-
plados en el artículo 21 de este re-
glamento, elaboradas por los órga-
nos de la administración del Estado
señalados en el artículo 4º del pre-
sente reglamento, que afecten direc-
tamente a los pueblos indígenas
interesados.
No es automá- Artículo 16.- Pertinencia de la con-
tica sulta. El órgano de la administración
del Estado al que corresponda la
iniciativa de la medida legislativa o
administrativa, deberá evaluar con el
Ministerio de Planificación y en coor-
dinación con el Ministerio Secretaría
General de la Presidencia, la perti-
nencia de iniciar un proceso de con-
sulta.
En caso que el órgano de la adminis-
tración del Estado respectivo estime
que no corresponde iniciar un proce-
so de consulta, el Ministerio de Plani-
ficación y el Ministerio Secretaría
General de la Presidencia podrán,
excepcionalmente, recomendar su
realización cuando consideren que la
medida reúne los requisitos para ello.
235
PARTICIPACIÓN
Artículo 21.- Participación a nivel nacional
y regional. Para la formulación, aplicación y
evaluación de planes y programas de desa-
rrollo nacional o regional susceptibles de
afectar directamente a los pueblos indíge-
nas, la autoridad u organismo respectivo
deberá analizar con el Ministerio de Planifi-
cación y en coordinación con el Ministerio
Secretaría General de la Presidencia, la
pertinencia de iniciar el proceso de partici-
pación establecido en el artículo 3º de este
reglamento.
Establecida la pertinencia, la autoridad u
organismo respectivo solicitará la colabora-
ción del Consejo Nacional de la Corpora-
ción Nacional de Desarrollo Indígena, a fin
de determinar los instrumentos y modalida-
des que permitan asegurar la participación
de los pueblos indígenas interesados en la
formulación, aplicación y evaluación de
dichos planes y programas. En todo caso,
ellos deberán considerar una descripción
del proceso de participación, los contenidos
del respectivo plan o programa, así como el
itinerario y actividades de dicho proceso.
Artículo 21.- Participación a nivel nacional
y regional. Para la formulación, aplicación y
evaluación de planes y programas de desa-
rrollo nacional o regional susceptibles de
afectar directamente a los pueblos indíge-
nas, la autoridad u organismo respectivo
deberá analizar con el Ministerio de Planifi-
cación y en coordinación con el Ministerio
Secretaría General de la Presidencia, la
pertinencia de iniciar el proceso de partici-
pación establecido en el artículo 3º de este
reglamento.
 236

CONSULTA PARTICIPACIÓN

Plazo Artículo 18.- Recepción de las ob-
servaciones. El plazo para recibir las
observaciones será de treinta días
contados desde la recepción de la
última comunicación que informe
acerca de la consulta a las institucio-
nes señaladas en el inciso primero
del artículo 9º de este reglamento.
En todo caso, si la naturaleza de la
medida a consultar o las característi-
cas de la misma así lo requieren, el
plazo podrá ser prorrogado por el
órgano de la administración del Es-
tado respectivo hasta por treinta días
más.
Artículo 21.- Participación a nivel nacional
y regional. Para la formulación, aplicación y
evaluación de planes y programas de desa-
rrollo nacional o regional susceptibles de
afectar directamente a los pueblos indíge-
nas, la autoridad u organismo respectivo
deberá analizar con el Ministerio de Planifi-
cación y en coordinación con el Ministerio
Secretaría General de la Presidencia, la
pertinencia de iniciar el proceso de partici-
pación establecido en el artículo 3º de este
reglamento.

Efecto Artículo 19.- Sistematización y pon-
deración de observaciones. Vencido
el plazo establecido en el artículo
anterior, y en el término de treinta
días, el órgano de la administración
del Estado respectivo deberá siste-
matizar las observaciones recibidas,
analizarlas, ponderarlas debidamen-
te y elaborar un Informe Final del
proceso de consulta. En todo caso, si
las características de las observacio-
nes recibidas lo ameritan, el órgano
de la administración del Estado res-
pectivo podrá prorrogar el plazo has-
ta por treinta días más.
Artículo 23.- Informe final. Al término del
proceso de participación, la autoridad u
organismo respectivo elaborará un Informe
Final en base al formato que al efecto se-
ñalen el Ministerio de Planificación y el
Ministerio Secretaría General de la Presi-
dencia.
El Informe Final dará cuenta de la realiza-
ción del proceso de participación en sus
distintas etapas y será suscrito por todos
los participantes.

El Informe Final será elaborado en

base al formato que al efecto seña-
len el Ministerio de Planificación y el
Ministerio Secretaría General de la
Presidencia.

Una copia del Informe Final será

enviada a todos aquellos que hayan
participado en el proceso de consulta
y a la Corporación Nacional de Desa-
rrollo Indígena.

5. La participación en la ley de Municipalidades.

Otro ejemplo de un sistema de participación en una ley, lo da la ley de Municipali-

dades.

Elección de la autoridades supe-
riores
Órgano de participación: el Con-
sejo comunal de organizaciones
de la sociedad civil
237
Artículo 56.- El alcalde es la máxima autoridad de la municipa-
lidad y en tal calidad le corresponderá su dirección y adminis-
tración superior y la supervigilancia de su funcionamiento.
Artículo 57.- El alcalde será elegido por sufragio universal, en
votación conjunta y cédula separada de la de concejales, en
conformidad con lo establecido en esta ley. Su mandato dura-
rá cuatro años y podrá ser reelegido.
Artículo 71.- En cada municipalidad habrá un concejo de ca-
rácter normativo, resolutivo y fiscalizador, encargado de hacer
efectiva la participación de la comunidad local y de ejercer las
atribuciones que señala esta ley.
Artículo 72.- Los concejos estarán integrados por concejales
elegidos por votación directa mediante un sistema de repre-
sentación proporcional, en conformidad con esta ley. Durarán
cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos.
Cada concejo estará compuesto por:
a) Seis concejales en las comunas o agrupaciones de comu-
nas de hasta setenta mil electores;
b) Ocho concejales en las comunas o agrupaciones de comu-
nas de más de setenta mil y hasta ciento cincuenta mil electo-
res, y
c) Diez concejales en las comunas o agrupaciones de comu-
nas de más de ciento cincuenta mil electores.
El número de concejales por elegir en cada comuna o agrupa-
ción de comunas, en función de sus electores, será determi-
nado mediante resolución del Director del Servicio Electoral.
Para estos efectos, se considerará el registro electoral vigente
siete meses antes de la fecha de la elección respectiva. La
resolución del Director del Servicio deberá ser publicada en el
Diario Oficial dentro de los diez días siguientes al término del
referido plazo de siete meses, contado hacia atrás desde la
fecha de la elección.
Artículo 94.- En cada municipalidad existirá un consejo comu-
nal de organizaciones de la sociedad civil.
Éste será elegido por las organizaciones comunitarias de ca-
rácter territorial y funcional, y por las organizaciones de interés
público de la comuna. Asimismo, y en un porcentaje no supe-
rior a la tercera parte del total de sus miembros, podrán inte-
grarse a aquellos representantes de asociaciones gremiales y
organizaciones sindicales, o de otras actividades relevantes
para el desarrollo económico, social y cultural de la comuna.
En ningún caso la cantidad de consejeros titulares podrá ser
inferior al doble ni superior al triple de los concejales en ejerci-
cio de la respectiva comuna.
El consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil se
reunirá a lo menos cuatro veces por año bajo la presidencia
del alcalde.
 238

Un reglamento, elaborado sobre la base de un reglamento tipo

propuesto por la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Ad-
ministrativo que el alcalde respectivo someterá a la aprobación
del concejo, determinará la integración, organización, compe-
tencia y funcionamiento del consejo comunal de organizacio-
nes de la sociedad civil, como también la forma en que podrá
autoconvocarse, cuando así lo solicite, por escrito, un tercio de
sus integrantes. Dicho reglamento podrá ser modificado por
los dos tercios de los miembros del Concejo, previo informe
del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil.
Los consejeros durarán cuatro años en sus funciones. En au-
sencia del alcalde, el consejo será presidido por el vicepresi-
dente que elija el propio consejo de entre sus miembros. El
secretario municipal desempeñará la función de ministro de fe
de dicho organismo.
Las sesiones del consejo serán públicas, debiendo consignar-
se en actas los asuntos abordados en sus reuniones y los
acuerdos adoptados en las mismas. El secretario municipal
mantendrá en archivo tales actas, así como los originales de la
ordenanza de participación ciudadana y del reglamento del
consejo, documentos que serán de carácter público.
El alcalde deberá informar al consejo acerca de los presupues-
tos de inversión, del plan comunal de desarrollo y sobre las
modificaciones al plan regulador, el que dispondrá de quince
días hábiles para formular sus observaciones.
Con todo, en el mes de marzo de cada año, el consejo deberá
pronunciarse respecto de la cuenta pública del alcalde, sobre
la cobertura y eficiencia de los servicios municipales, así como
sobre las materias de relevancia comunal que hayan sido es-
tablecidas por el concejo, y podrá interponer el recurso de
reclamación establecido en el Título final de la presente ley.
Asimismo, los consejeros deberán informar a sus respectivas
organizaciones, en sesión especialmente convocada al efecto
y con la debida anticipación para recibir consultas y opiniones,
acerca de la propuesta de presupuesto y del plan comunal de
desarrollo, incluyendo el plan de inversiones y las modificacio-
nes al plan regulador, como también sobre cualquier otra ma-
teria relevante que les haya presentado el alcalde o el concejo.
Cada municipalidad deberá proporcionar los medios necesa-
rios para el funcionamiento del consejo comunal de organiza-
ciones de la sociedad civil.
Ordenanza de Participación Artículo 93.- Cada municipalidad deberá establecer en una
ordenanza las modalidades de participación de la ciudadanía
local, teniendo en consideración las características singulares
de cada comuna, tales como la configuración del territorio
comunal, la localización de los asentamientos humanos, el tipo
de actividades relevantes del quehacer comunal, la conforma-
ción etárea de la población y cualquier otro elemento que, en
opinión de la municipalidad, requiera una expresión o repre-
sentación específica dentro de la comuna y que al municipio le

Unidad de desarrollo comunitario
Audiencias públicas
Oficina de reclamos
Cuenta pública
239
interese relevar para efectos de su incorporación en la discu-
sión y definición de las orientaciones que deben regir la admi-
nistración comunal.
Con todo, la ordenanza deberá contener una mención del tipo
de las organizaciones que deben ser consultadas e informa-
das, como también las fechas o épocas en que habrán de
efectuarse tales procesos. Asimismo, describirá los instrumen-
tos y medios a través de los cuales se materializará la partici-
pación, entre los que podrán considerarse la elaboración de
presupuestos participativos, consultas u otros.
Artículo 22.- La unidad encargada del desarrollo comunitario
tendrá como funciones específicas:
a) Asesorar al alcalde y, también, al concejo en la promoción
del desarrollo comunitario;
b) Prestar asesoría técnica a las organizaciones comunitarias,
fomentar su desarrollo y legalización, y promover su efectiva
participación en el municipio, y
c) Proponer y ejecutar, dentro de su ámbito y cuando corres-
ponda, medidas tendientes a materializar acciones relaciona-
das con salud pública, protección del medio ambiente, educa-
ción y cultura, capacitación laboral, deporte y recreación, pro-
moción del empleo, fomento productivo local y turismo.
Artículo 97.- Cada municipalidad deberá regular en la orde-
nanza municipal de participación a que se refiere el artículo 93
las audiencias públicas por medio de las cuales el alcalde y el
concejo conocerán acerca de las materias que estimen de
interés comunal, como asimismo las que no menos de cien
ciudadanos de la comuna les planteen. Exceptúanse de esta
exigencia las comunas de menos de 5.000 habitantes, en las
que el concejo determinará el número de ciudadanos requiren-
tes.
Sin perjuicio de la facultad reguladora del concejo, la solicitud
de audiencia pública deberá acompañarse de las firmas de
respaldo correspondientes, contener los fundamentos de la
materia sometida a conocimiento del concejo y, además, de-
berá identificar a las personas que, en un número no superior
a cinco, representarán a los requirentes en la audiencia públi-
ca que al efecto se determine.
Artículo 98.- Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos ante-
riores, cada municipalidad deberá habilitar y mantener en fun-
cionamiento una oficina de partes y reclamos abierta a la co-
munidad en general. La ordenanza de participación establece-
rá un procedimiento público para el tratamiento de las presen-
taciones o reclamos, como asimismo los plazos en que el mu-
nicipio deberá dar respuesta a ellos, los que, en ningún caso,
serán superiores a treinta días.
Artículo 67.- El alcalde deberá dar cuenta pública al concejo y
al consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil, a
más tardar en el mes de abril de cada año, de su gestión anual
 240

y de la marcha general de la municipalidad.

La cuenta pública se efectuará mediante informe escrito, el
cual deberá hacer referencia a lo menos a los siguientes con-
tenidos:
a) El balance de la ejecución presupuestaria y el estado de
situación financiera, indicando la forma en que la previsión de
ingresos y gastos se ha cumplido efectivamente, como asi-
mismo, el detalle de los pasivos del municipio y de las corpo-
raciones municipales cuando corresponda;
b) Las acciones realizadas para el cumplimiento del plan co-
munal de desarrollo, así como los estados de avance de los
programas de mediano y largo plazo, las metas cumplidas y
los objetivos alcanzados;
c) Las inversiones efectuadas en relación con los proyectos
concluidos en el período y aquellos en ejecución, señalando
específicamente las fuentes de su financiamiento;
d) Un resumen de las observaciones más relevantes efectua-
das por la Contraloría General de la República, en cumplimien-
to de sus funciones propias, relacionadas con la administra-
ción municipal;
e) Los convenios celebrados con otras instituciones, públicas o
privadas, así como la constitución de corporaciones o funda-
ciones, o la incorporación municipal a ese tipo de entidades;
f) Las modificaciones efectuadas al patrimonio municipal, y
g) Todo hecho relevante de la administración municipal que
deba ser conocido por la comunidad local.
Un extracto de la cuenta pública del alcalde deberá ser difun-
dido a la comunidad. Sin perjuicio de lo anterior, la cuenta
íntegra efectuada por el alcalde deberá estar a disposición de
los ciudadanos para su consulta.
El no cumplimiento de lo establecido en este artículo será con-
siderado causal de notable abandono de sus deberes por par-
te del alcalde.

El plebiscito comunal Artículo 99.- El alcalde, con acuerdo del concejo, a requeri-
miento de los dos tercios de los integrantes en ejercicio del
mismo y a solicitud de dos tercios de los integrantes en ejerci-
cio del consejo comunal de organizaciones de la sociedad
civil, ratificada por los dos tercios de los concejales en ejerci-
cio, o por iniciativa de los ciudadanos inscritos en los registros
electorales de la comuna, someterá a plebiscito las materias
de administración local relativas a inversiones específicas de
desarrollo comunal, a la aprobación o modificación del plan
comunal de desarrollo, a la modificación del plan regulador o a
otras de interés para la comunidad local, siempre que sean
propias de la esfera de competencia municipal, de acuerdo
con el procedimiento establecido en los artículos siguientes.
 241

6. La institucionalización de la participación

Con el Instructivo Presidencial 8, de 27.08.2008, la Presidenta de la República de

la época dispuso que todos los OAE debían avanzar en la institucionalización de la
participación mediante la dictación, por cada órgano, de una norma general de
participación.

En dicha norma debían abordar tres aspectos. En primer lugar, la cuenta pública.
Mediante ella, los órganos deben informar directamente a la ciudadanía, lo más
localmente posible, de la gestión de sus políticas, planes, programas y acciones, y
su ejecución presupuestaria. En segundo lugar, deben crear Consejos de la So-
ciedad Civil. Estos son órganos colegiados y asesores, compuestos por represen-
tantes de las personas con las que el órgano actúa directamente. Su propósito es
servir de canal de transmisión de inquietudes y sugerencias. Finalmente, deben
dar a conocer a la comunidad todo su quehacer.

Estas normativas se dictaron por las distintas reparticiones durante el primer se-
mestre de 2009 y sirvieron de marcha blanca a la ley Nº 20.500, que reguló expre-
samente la participación en la LOCBGAE.

Los elementos centrales de la regulación de la participación que establece la Ley

N° 20.500, se observan en el cuadro siguiente:

La participación es Artículo 69.- El Estado reconoce a las personas el derecho de participar

un derecho en sus políticas, planes, programas y acciones.
Es contraria a las normas establecidas en este Título toda conducta des-
tinada a excluir o discriminar, sin razón justificada, el ejercicio del dere-
cho de participación ciudadana señalado en el inciso anterior.

La participación no Artículo 69.-.

puede dar lugar a
exclusión o discri- Es contraria a las normas establecidas en este Título toda conducta des-
minaciones tinada a excluir o discriminar, sin razón justificada, el ejercicio del dere-
cho de participación ciudadana señalado en el inciso anterior.

Tipos de participación

 Específicas y Artículo 70.- Cada órgano de la Administración del Estado deberá esta-
adicionales blecer las modalidades formales y específicas de participación que ten-
drán las personas y organizaciones en el ámbito de su competencia.
Las modalidades de participación que se establezcan deberán mante-
nerse actualizadas y publicarse a través de medios electrónicos u otros.
Artículo 75.- Las normas de este Título no serán aplicables a los órga-
nos del Estado señalados en el inciso segundo del artículo 21 de esta
 242

ley.
Dichos órganos podrán establecer una normativa especial referida a la
participación ciudadana.

Las modalidades de participación obligatorias y generales

 Información a Artículo 71.- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, cada

disposición órgano de la Administración del Estado deberá poner en conocimiento
público información relevante acerca de sus políticas, planes, progra-
mas, acciones y presupuestos, asegurando que ésta sea oportuna, com-
pleta y ampliamente accesible. Dicha información se publicará en medios
electrónicos u otros.

 Cuenta pública Artículo 72.- Los órganos de la Administración del Estado, anualmente,
darán cuenta pública participativa a la ciudadanía de la gestión de sus
políticas, planes, programas, acciones y de su ejecución presupuestaria.
Dicha cuenta deberá desarrollarse desconcentradamente, en la forma y
plazos que fije la norma establecida en el artículo 70.
En el evento que a dicha cuenta se le formulen observaciones, plantea-
mientos o consultas, la entidad respectiva deberá dar respuesta confor-
me a la norma mencionada anteriormente.

 Consulta Artículo 73.- Los órganos de la Administración del Estado, de oficio o a

petición de parte, deberán señalar aquellas materias de interés ciuda-
dano en que se requiera conocer la opinión de las personas, en la forma
que señale la norma a que alude el artículo 70.
La consulta señalada en el inciso anterior deberá ser realizada de mane-
ra informada, pluralista y representativa.
Las opiniones recogidas serán evaluadas y ponderadas por el órgano
respectivo, en la forma que señale la norma de aplicación general.

 Consejos de Artículo 74.- Los órganos de la Administración del Estado deberán esta-
sociedad civil blecer consejos de la sociedad civil, de carácter consultivo, que estarán
conformados de manera diversa, representativa y pluralista por integran-
tes de asociaciones sin fines de lucro que tengan relación con la compe-
tencia del órgano respectivo.

División en el Ministerio Secretaría General de Gobierno

La División de Or- Artículo 3°.- Corresponderá, especialmente, a la División de Organiza-

ganizaciones So- ciones Sociales:
ciales
a) Contribuir a hacer más eficientes los mecanismos de vinculación, in-
terlocución y comunicación entre el gobierno y las organizaciones socia-
les, favoreciendo el asociacionismo y el fortalecimiento de la sociedad
civil.
b) Promover la participación de la ciudadanía en la gestión de las políti-
cas públicas.
 243

c) Coordinar, por los medios pertinentes, la labor del Ministerio señalada

en la letra i) del artículo 2° de la ley N° 19.032.".

III. TERCER PRINCIPIO: EL PRINCIPIO DE PROBIDAD.

1. La probidad como principio constitucional

Con la reforma constitucional del 2005, el principio de probidad fue incorporado a

la Constitución. El artículo 8° dispone: “El ejercicio de las funciones públicas obliga
a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones.”

Ello no significa que antes no estuviera reconocido en el ordenamiento jurídico.

Por ejemplo, el Estatuto Administrativo siempre consideró que era obligación de
los funcionarios públicos observar este principio.

Lo que pasó con la reforma del 2005 es que, en primer lugar, la probidad pasó a
tener rango constitucional; antes de eso, sólo tenía reconocimiento legal.

No obstante, la probidad fue escalando sucesivamente el escalón normativo. Par-

tió estando en una norma de ley simple (el Estatuto Administrativo); luego, por la
denominada Ley de Probidad (ley N° 19.653, DO 14.12.1999) quedó instalada en
la LOCBGAE, en un Título nuevo (Título III, artículos 52 a 68, aplicable a todos los
órganos de la administración); y terminó en la Constitución, por la reforma del
2005. La ley de reforma constitucional, 20.414 (DO 04.01.2010), siguió esta ten-
dencia al darle rango constitucional a la declaración de patrimonio e intereses y
establecer la publicidad de las mismas, y al consagrar el fideicomiso.

En segundo lugar, la reforma significó que este principio se le aplica a todos los
órganos del Estado, no sólo a los órganos de la administración. La Constitución
dice que debe someterse a este principio cualquiera que ejerza funciones públi-
cas. La expresión “función pública” no es equivalente a funcionario. Por eso, por
ejemplo, el Tribunal Constitucional ha considerado que este principio es aplicable
a un síndico de quiebras. Este es nombrado por la autoridad, pero es un particular
que ejerce una función pública. “Todas las funciones públicas, independientemen-
te de que las realice un funcionario público o un particular encomendado por el
Estado para ese propósito, están vinculadas a un cumplimiento estricto del princi-
pio de probidad en todas sus actuaciones” (STC rol 1413/2010).

Para entender lo anterior, hay que considerar que, como dice el TC (STC rol
1413/2010), “hace tiempo que la probidad, como concepto, traspasó las barreras
del derecho público. Hoy, por ejemplo, la encontramos en el derecho laboral. En
efecto, en el Código del Trabajo existen las llamadas “faltas a la probidad”. Éstas
 244

constituyen una causal de terminación del contrato de trabajo, sea que las come-
tan el trabajador o el empleador (artículo 160, Nº 1, letra a) y artículo 171 del Có-
digo del Trabajo). No obstante, el derecho privado, desde siempre, operó con ca-
tegorías que apuntaban a resaltar las reglas de decencia y lealtad en las relacio-
nes jurídicas. Es el caso de la buena fe, las buenas costumbres, el objeto y la cau-
sa lícitos. Por ello, el concepto de probidad no hace más que uniformar, para todo
el derecho, con una misma denominación y lógica, conductas reprochables;”

En tercer lugar, la Constitución regula la probidad como principio. Es decir, como

estándar al que deben ajustarse con rigor los órganos del Estado, en todas sus
actuaciones.

En cuarto lugar, el texto constitucional es bien sugerente en el uso de las palabras.

“Nótese que la Constitución emplea la expresión “estricto”, es decir, ajustado ente-
ramente; y no deja espacios francos o libres, pues habla de que en “todas sus ac-
tuaciones” debe regir este principio. Incluso, se establece en la propia norma cons-
titucional que el conflicto de interés en el ejercicio de la función pública puede justi-
ficar intervenciones sobre el patrimonio de los funcionarios” (STC rol 1413/2010).

2. El concepto de probidad administrativa

La Constitución establece que el personal de la administración debe tener “carác-

ter técnico y profesional”. Ello significa, por una parte, que está alejada de las la-
bores políticas o de gobierno; por la otra, que tiene especialidad y formación ade-
cuada para cumplir sus labores.

Como parte de ese carácter técnico-profesional, se exige a los funcionarios el de-

ber de probidad.

De ahí que, en una primera aproximación, la probidad apunta a la integridad ética

de los cuadros de personal que trabajan para la administración. La probidad equi-
vale, en este sentido, a la honradez44.

Para los órganos de la administración del Estado, la ley se encarga de definir lo

que entiende por probidad administrativa. Ello lo hace el artículo 52 de la
LOCBGAE. “El principio de la probidad administrativa consiste en observar una
conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o
cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.”

Este principio es aplicable a todos los órganos de la administración. El artículo 52

de la LOCBGAE no deja duda al respecto. “Las autoridades de la Administración
del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitu-

44
La LOCCN (Ley Nº 18.918)lo define casi en iguales términos: A rt. 5º. Inciso 2º,: “El principio de probidad
consiste en observa una conducta parlamentaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función; con
preeminencia del interés general sobre el particular”-
 245

ción y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a

contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrati-
va.” Lo mismo reitera su artículo 13 “Los funcionarios de la Administración del Es-
tado deberán observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las
normas legales generales y especiales que lo regulan.”

La ley no distingue en la sujeción a la probidad en términos de jerarquía (autorida-

des y funcionarios), de relación laboral (planta o contrata), de régimen jurídico (su-
jeción a normas generales o especiales),

Ahora bien, como se observa, el concepto que da la ley de probidad, tiene tres
elementos que lo componen.

En primer lugar, debe existir de parte de los funcionarios “preeminencia del interés
general sobre el particular”. Nótese que la ley habla de preeminencia. Con ello, por
una parte, rechaza la idea de que el interés privado está siempre en contraposi-
ción con el interés público. Por la otra, rechaza también la idea que el interés par-
ticular esté subordinado al público. Preeminencia significa privilegio o preferencia.
Por lo mismo, la administración debe procurar armonizar o coordinar ambos in-
tereses; y cuando eso no sea posible, debe prevalecer el interés general. Ello no
significa que la persona quede indemne, pues el afectado tiene recursos que pue-
de interponer ante la propia administración o ante los tribunales, reclamaciones
ante la Contraloría General de la República, demandas por indemnización de per-
juicios, etc, en caso de ser vulnerados sus derechos.

Dicha preeminencia se explica si se tiene en cuenta, desde luego, que la Adminis-

tración del Estado tiene por finalidad promover el bien común atendiendo las ne-
cesidades públicas en forma continua y permanente (artículo 3° LOCBGAE). En
ese sentido, es garante de que los integrantes de la comunidad nacional logren
“su mayor realización espiritual y material posible”. Enseguida, se explica porque
“los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer ne-
cesidades colectivas, de manera regular y continua” (art. 28 LOCBGAE). Es decir,
tienen una finalidad que cumplir y de la cual no pueden apartarse. Si lo hacen, y
persiguen una finalidad distinta o una finalidad privada, incurren en “abuso o exce-
so en el ejercicio de sus potestades” que da lugar “a las acciones y recursos co-
rrespondientes” (art. 2° LOCBGAE). De ahí que el interés general sea para los
O.A.E. un parámetro para enjuiciar su actividad, pues no pueden apartarse de ella.
Al mismo tiempo, es su criterio de legitimación, ya que deben perseguirlo en todas
sus actuaciones para ser bien evaluados.

El interés general es equivalente al bien común. Es decir, es la ventaja o provecho

que permite que “todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional”
puedan lograr su mayor realización (art. 1° Constitución). Es el interés de todos.
No se trata, por tanto, del interés de unos pocos, sino de todos los que puedan, de
una u otra manera, ser afectados por las decisiones u omisiones de los O.A.E.
 246

En algunas ocasiones, ese interés es nacional; esto es, es de todo el país, o local,
esto es, en algún sector o zona geográfica del país. En otras, genera beneficio
para la sociedad, y costo para algunos. Por ejemplo, cuando el Estado expropia, lo
hace “por causa de utilidad pública”. Es decir, lo hace invocando que la privación
del dominio va a beneficiar a la sociedad, aunque genere daño patrimonial efectivo
al titular del bien expropiado.

El interés general, cuando prima sobre el interés particular, puede significar armo-
nizar los derechos de los particulares con los del resto. Pero en otras ocasiones,
puede implicar restricciones a estos; y en casos extremos, privaciones. Ello nos
permite afirmar que la preeminencia del interés general sobre el particular puede
significar restricciones o privaciones de derechos.

Manifestaciones de esta primacía del interés general hacia dentro de la adminis-

tración, es la obligación que tienen los funcionarios de actuar objetivamente. Esto
es, de actuar imparcialmente.

Esta objetividad conlleva ciertas prohibiciones. Desde luego, la prohibición que

existe para el personal que trabaja para ella de realizar actividad política (art. 19,
LOCBGAE). Enseguida, la prohibición para intervenir en razón de sus funciones,
en asuntos en que tenga interés el funcionario llamado a resolverla (art. 84 letra b,
E.A.), con el consiguiente deber de abstenerse. Ese interés puede ser un interés
económico, de parentesco, de amistad o de enemistad, de negocios en común
(art. 12, LBPA). Otra prohibición es la de usar medios o recursos de la institución
en su beneficio. Así, no puede usar en beneficio propio o de terceros, información
privilegiada a la que tuviere acceso en razón de la función que desempeña; no
puede influir indebidamente sobre otros funcionarios con el objeto de conseguir un
beneficio; no puede emplear dinero o bienes de la institución en provecho propio o
de terceros, (art.62 N° 1 y 2, LBPA).

Una de las instituciones más innovativas para asegurar esta preeminencia del inte-
rés general, es el fideicomiso. Este se incorporó a la Constitución por reforma
constitucional del año 2010 (ley N° 20.414, DO 04.01.2010).

El fideicomiso es la obligación que tienen ciertas autoridades y funcionarios de

delegar en terceros la administración de sus bienes que supongan conflicto de
intereses con el ejercicio de sus funciones públicas. Cuando el mandato de admi-
nistración al tercero impide que este le reporte al mandante sobre la marcha de los
negocios, el fideicomiso se denomina “fideicomiso ciego”.

La Constitución incluso permite que, cuando el conflicto de intereses sea de tal

naturaleza, y no se pueda resolver por este simple encargo a terceros de la admi-
nistración, la ley obligue a la autoridad o al funcionario a vender dichos bienes, en
todo o en parte.
 247

La ley que regula el fideicomiso aún no se ha dictado. Pero reconoce, a nivel cons-
titucional, que el ejercicio de la función pública puede implicar conflicto de intere-
ses.

El segundo componente del concepto de probidad, consiste en “observar una con-

ducta funcionaria intachable”.

Los funcionarios no trabajan para una actividad privada, en que un incumplimiento

de los compromisos contractuales afecta o perjudica sólo a su empleador. Al tra-
bajar para los órganos de la administración del Estado, el incumplimiento de sus
obligaciones, prohibiciones o cargas puede afectar a los terceros en la satisfacción
de las necesidades públicas que la ley le encarga cumplir al órgano para el cual
trabaja.

De ahí que la ley tipifique con claridad cuáles son estas obligaciones, prohibicio-
nes o cargas. Estas tienen que ver con distintos aspectos de su labor. En estas
tiene que ser “intachable”, o sea, sin falta o defecto.

En primer lugar, están aquellos vinculados con sus deberes de trabajador. Estos
pueden ser de dos tipos. De un lado, aquellos que miran a su relación con el ór-
gano para el cual trabajan. Por ejemplo, debe desempeñar personalmente sus
funciones (art. 61, letra a) E.A); debe cumplir la jornada de trabajo (art.61 letra b));
obedecer las órdenes impartidas por su superior (art. 61, letra f)). Del otro, están
aquellos que miran a su relación con otros trabajadores. Por ejemplo no pueden
realizar actos atentatorios contra la dignidad de los otros funcionarios, como el
acoso sexual (art. 84, letra l).

En segundo lugar, debe cumplir deberes en relación a su labor para con terceros,
titulares o beneficiarios de las prestaciones que da el servicio para el cual trabaja.
Así, debe realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia (art.
61, letra c); no puede someter a tramitación innecesaria o dilatar los asuntos en-
tregados a su conocimiento o exigir documentos o requisitos no establecidos en el
ordenamiento jurídico (art. 84, letra e); no puede paralizar o interrumpir el normal
funcionamiento del servicio (art. 84, letra i); no puede atentar contra bienes de la
institución, ni incitar a destruir, inutilizar o interrumpir instalaciones públicas (art.
84, letra k).

En tercer lugar, tiene deberes que se prolongan más allá de su vida laboral. Así, el
Estatuto Administrativo establece que los funcionarios deben “observar una vida
social acorde con la dignidad del cargo” (art. 61, letra i).

La infracción a estas obligaciones o deberes se traduce en dos tipos de medidas.

Por una parte, puede ser objeto de anotaciones de demérito en su hoja de vida.
Por la otra, puede ser objeto de sanciones disciplinarias, si la infracción se acredi-
ta mediante los procedimientos disciplinarios correspondientes (art. 119, E.A). Di-
 248

chas sanciones van desde la simple censura, pasando por la multa y suspensión
del empleo, hasta la destitución (art. 121, E.A.).

El tercer componente de la probidad es observar “un desempeño honesto y leal de

la función o cargo”.

Mientras la conducta funcionaria intachable busca asegurar un correcto desempe-

ño de los trabajadores de la administración, el desempeño honesto y leal buscar
garantizar el comportamiento recto de los mismos.

La honestidad dice relación con el comportamiento decente o decoroso que deben

cumplir los funcionarios para resguardar el interés general. De ahí que no puedan
solicitar, hacerse prometer o aceptar donativos, ventajas o privilegios de cualquier
naturaleza (art. 62, N° 5 LOCBGAE); ni emplear dinero o bienes de la institución
en provecho propio o de terceros (art. 62, N° 3 LOCBGAE).

La lealtad, por su parte, se refiere a la gratitud o fidelidad con que los funcionarios
llevan a cabo sus labores. En ese sentido, deben guardar secreto de los asuntos
que revisten el carácter de reservado (art. 61, letra h) E.A.); deben denunciar los
crímenes o simples delitos de que tomen conocimiento en el ejercicio de su cargo
(art. 61, letra h) E.A.); deben abstenerse de ocupar tiempo en la jornada laboral,
utilizar personal o recursos en beneficio propio o para fines ajenos a los institucio-
nales (art. 62, N° 4, LOCBGAE); ejercer acciones civiles en contra de los intereses
del Estado o de las instituciones que de él formen parte (art. 84, letra c), E.A.);
atentar contra los bienes de la institución (art. 84, letra j), E.A.); deben actuar con
eficiencia y eficacia (art. 5°, 53 y 62 N° 8 LOCBGAE).

3. Los instrumentos para garantizar la probidad.

Nuestro sistema no sólo se preocupó de dar rango constitucional a la probidad y

de definirla, sino también de diseñar ciertos instrumentos destinados a garantizar
su existencia.

Mientras la corrupción en las instituciones públicas es el avasallamiento de la pro-

bidad, ésta, en esencia, es un mecanismo preventivo, que busca evitar que se lle-
gue a ese estado. En este sentido, los instrumentos que tiene nuestro sistema
para lograr que la probidad sea una realidad, son fundamentalmente anticipato-
rios, no represivos.

Estos instrumentos son de distinto tipo.

En primer lugar, están las inhabilidades. Estas son prohibiciones para que ciertos
sujeten entren a laborar o prestar servicio a la administración. Con ellas se asegu-
 249

ra que el funcionario no tenga conflicto de interés con sus parientes, con las per-
sonas que tienen contratos45.

En segundo lugar, se encuentran las incompatibilidades. Estas impiden que un

funcionario pueda desempeñar, simultáneamente con éste, otros cargos en el sec-
tor público o en el sector privado.

La regla general es que todos los empleos públicos son incompatibles entre sí (art.
86, E.A.). Sin embargo, la ley permite ciertas compatibilidades. Por ejemplo, es
compatible el desarrollo de labores docente hasta un máximo de 12 horas; con el
ejercicio máximo de dos cargos de miembros en consejos o juntas directivos de

45 Un ejemplo de estas, la regulan los artículos 54 y siguientes de la LOCBGAE

Artículo 54.- Sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrán ingresar a cargos
en la Administración del Estado:
a) Las personas que tengan vigente o suscriban, por sí o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a
doscientas unidades tributarias mensuales o más, con el respectivo organismo de la Administración Pública.
Tampoco podrán hacerlo quienes tengan litigios pendientes con la institución de que se trata, a menos que se
refieran al ejercicio de derechos propios, de su cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de
consanguinidad y segundo de afinidad inclusive.
Igual prohibición regirá respecto de los directores, administradores, representantes y socios titulares del diez
por ciento o más de los derechos de cualquier clase de sociedad, cuando ésta tenga contratos o cauciones
vigentes ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, o litigios pendientes, con el
organismo de la Administración a cuyo ingreso se postule.
b) Las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de
consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos
del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su
equivalente, inclusive.
c) Las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito.
Artículo 55.- Para los efectos del Artículo anterior, los postulantes a un cargo público deberán prestar una
declaración jurada que acredite que no se encuentran afectos a alguna de las causales de inhabilidad
previstas en ese Artículo.
Artículo 55 bis.- No podrá desempeñar las funciones de Subsecretario, jefe superior de servicio ni directivo
superior de un órgano u organismo de la Administración del Estado, hasta el grado de jefe de división o su
equivalente, el que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a
menos que justifique su consumo por un tratamiento médico.
Artículo 63.- La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no obligará a la restitución de
las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea
imputable.
La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y
la fecha en que quede firme la declaración de nulidad. Incurrirá en responsabilidad administrativa todo
funcionario que hubiere intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y que por negligencia
inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba.
Artículo 64.- Las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario afectado a su superior
jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de alguna de las causales señaladas en el
Artículo 54. En el mismo acto deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad
derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en funciones deberá
ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relación jerárquica.
En el caso de la inhabilidad a que se refiere el artículo 55 bis, junto con admitirla ante el superior jerárquico, el
funcionario se someterá a un programa de tratamiento y rehabilitación en alguna de las instituciones que
autorice el reglamento. Si concluye ese programa satisfactoriamente, deberá aprobar un control de consumo
toxicológico y clínico que se le aplicará, con los mecanismos de resguardo a que alude el artículo 61, inciso
cuarto.
El incumplimiento de cualquiera de estas normas será sancionado con la medida disciplinaria de destitución
del infractor. Lo anterior es sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre salud irrecuperable o incompatible
con el desempeño del cargo, si procedieren, tratándose de la situación a que alude el inciso segundo.
 250

organismos estatales; con el ejercicio de cargos de exclusiva confianza (art. 87,

E.A.)

Los funcionarios también tienen la posibilidad de ejercer libremente su profesión,

industria, comercio u oficio, sujeto a ciertas condiciones: que sea compatible con
su posición en la administración, que no perturbe el fiel y oportuno cumplimiento
de sus deberes, que se desarrollen fuera de la jornada de trabajo con recursos
privados (art. 56, LOCBGAE). No obstante, en algunas situaciones, les exige dedi-
cación exclusiva. Así, sucede con los altos directivos públicos (art. 66, Ley Nº
19.882); los altos cargos del aparato administrativo46-

Algunas incompatibilidades se extienden más allá del cese de funciones. Así, las
ex autoridades o funcionarios de una institución fiscalizadora (por ejemplo, Super-

46
A cambio, la ley establece una asignación. Por ejemplo, la Ley N° 19.863, estableció la asignación de direc-
ción superior, en los siguientes términos:

“Artículo 1º.- Establécese una Asignación de Dirección Superior, que tendrá el carácter de renta para todo
efecto legal, que percibirán quienes desempeñen los siguientes cargos de dedicación exclusiva: Presidente de
la República, Ministros de Estado, Subsecretarios, Intendentes y Jefes Superiores de los servicios públicos
regidos por el Título II de la ley Nº 18.575.
El monto de esta asignación, la que no se considerará base de cálculo para determinar otras remuneracio-
nes, será de los porcentajes que se pasan a indicar para las autoridades que en cada caso se señalan:
a) Presidente de la República: 150% de las remuneraciones brutas de carácter permanente que le corres-
ponda percibir de conformidad con el régimen vigente;
b) Ministros de Estado: 135% de dichas remuneraciones;
c) Subsecretarios: 120% de dichas remuneraciones, y
d) Intendentes: 120% de dichas remuneraciones.
e) Gobernadores: 50% de dichas remuneraciones, y
f) Director del Servicio Nacional de la Mujer y Director Nacional del Instituto Nacional de Deportes de Chi-
le: 135% y 120% de dichas remuneraciones, respectivamente, quienes no tendrán derecho a percibir los mon-
tos señalados en el inciso siguiente.
g) Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes: 135% de dichas remuneraciones, quien no
tendrá derecho a percibir los montos señalados en el inciso siguiente.
h) Presidente de la Comisión Nacional del Medio Ambiente: 135% de dichas remuneraciones.
En el caso de los Jefes Superiores de Servicio, éstos podrán percibir esta asignación con un porcentaje de
hasta 100% de dichas remuneraciones.
Dicha asignación será incompatible con la percepción de cualquier emolumento, pago o beneficio econó-
mico de origen privado o público, distinto de los que contemplan los respectivos regímenes de remuneracio-
nes.
Se exceptúan de la incompatibilidad anterior, el ejercicio de los derechos que atañen personalmente a la
autoridad o jefatura; la percepción de los beneficios de seguridad social de carácter irrenunciable; los emolu-
mentos que provengan de la administración de su patrimonio, del desempeño de la docencia prestada a insti-
tuciones educacionales y de la integración de directorios o consejos de empresas o entidades del Estado, con
la salvedad de que dichas autoridades y los demás funcionarios no podrán integrar más de un directorio o
consejo de empresas o entidades del Estado, con derecho a percibir dieta o remuneración.
Con todo, la dieta o remuneración que les corresponda en su calidad de directores o consejeros, no podrá
exceder mensualmente del equivalente en pesos de veinticuatro unidades tributarias mensuales.
Cuando la dieta o remuneración mensual que les correspondiere fuere de un monto superior al que resulte
de la aplicación del inciso anterior, el director o consejero no tendrá derecho a la diferencia resultante y la
respectiva empresa o entidad no deberá efectuar su pago.
Lo dispuesto en los tres incisos anteriores se aplicará, en todo caso, a las empresas del Estado cuya legis-
lación orgánica exige que se las mencione o individualice expresamente.
La asignación de que trata el presente artículo no se considerará en la determinación de la remuneración
establecida en el inciso sexto del artículo 8º del decreto ley Nº 1.350, de 1976.”
 251

intendencias, Servicios de Impuestos Internos, etc.), no pueden tener relación la-

boral hasta seis meses después de haber expirado en sus funciones, con entida-
des del sector privado sujetas a la fiscalización del organismo para el cual labora-
ba (art. 56, LOCBGAE).

En tercer lugar, se encuentran la declaración de intereses y de patrimonio.

La declaración de intereses busca garantizar la objetividad e imparcialidad del fun-

cionario, pues debe hacer constar, por escrito, con anticipación, todas las activida-
des profesionales y económicas en que participen. Con ello las personas saben
con anterioridad y objetivamente cuáles son los cruces de intereses que puede
tener al momento de resolver o decidir.

La declaración de patrimonio, por su parte, tiene por propósito que los funciona-
rios, al individualizar completamente sus activos y pasivos, puedan ser evaluados
por las personas en el modo en que creció su patrimonio durante su gestión, evi-
tando así el enriquecimiento ilícito.

Tanto la declaración de intereses como de patrimonio, tiene rango constitucional.

El artículo 8° inciso tercero de la Constitución, establece:

“El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y se-

nadores, y las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica cons-
titucional señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pú-
blica.”

En el siguiente cuadro puede observarse las principales diferencias entre ambas

declaraciones.

ASPECTOS DECLARACIÓN DE INTERESES DECLARACIÓN DE PATRIMONIO

CONTENIDO Comprende las actividades profe-
sionales y económicas en que parti-
cipe la autoridad o funcionario lla-
mado a efectuarla.
Se entiende por actividad profesio-
nal, el ejercicio o desempeño por
parte de la autoridad o funcionario,
de toda profesión u oficio, sea o no
remunerado, cualquiera sea la
naturaleza jurídica de la contrata-
ción y la persona, natural o jurídica,
a quien se presten esos servicios.
Se reputarán también actividades
profesionales, las colaboraciones o
aportes que los llamados a confec-
cionar la declaración realicen res-
pecto de corporaciones, fundacio-
nes, asociaciones gremiales u otras
personas jurídicas sin fines de lu-
La declaración de patrimonio debe
contener una individualización com-
pleta de los siguientes bienes del
declarante:
1.- Inmuebles de cualquier tipo,
que tengan en propiedad, copropie-
dad, comunidad, propiedad fiduciaria
o cualquier otra forma de propiedad.
2.- Vehículos motorizados de
cualquier tipo, que tengan en propie-
dad, copropiedad, comunidad u otras
formas de propiedad, o en leasing.
3.- Valores a que se refiere el
inciso primero del artículo 3º de la ley
Nº 18.045 de que el declarante sea
titular, sea que se transen en Chile o
en el extranjero, incluyendo cuales-
quiera títulos transferibles, tales como
acciones, opciones a la compra y
 252

ASPECTOS DECLARACIÓN DE INTERESES DECLARACIÓN DE PATRIMONIO

cro, siempre que cumplan con los venta de acciones, bonos, debentu-
siguientes requisitos: res, cuotas de fondos mutuos, planes
a) Que se trate de aportes o colabo- de ahorro, efectos de comercio, de-
raciones frecuentes. pósitos y cuentas bancarias y, en
En tal sentido, tendrán la calidad de general, todo título de crédito o inver-
frecuentes las efectuadas en más sión.
de tres ocasiones durante el año 4.- Derechos en comunidades o
calendario anterior a la fecha en en sociedades constituidas en Chile o
que debe confeccionarse la decla- en el extranjero, sea en administra-
ración o su actualización. b) Que ción o en capital, que el declarante
sean realizados en razón o con tenga por sí o a través de sus perso-
predominio de sus conocimientos, nas relacionadas.
aptitudes o experiencia profesional.
Por su parte, se entiende por activi-
dad económica el ejercicio o desa-
rrollo por parte de la autoridad o
funcionario, de toda industria, co-
mercio u otra actividad que produz-
ca o pueda producir renta o benefi-
cios económicos, incluyendo toda
participación en personas jurídicas
con o sin fines de lucro.
La declaración de intereses debe
contener una relación detallada de
las actividades antes mencionadas.
De esta forma, deben ser incluidos
los siguientes datos:
a) Tratándose de servicios presta-
dos a personas jurídicas con fines
de lucro o de participaciones en
éstas, se deberá indicar el nombre y
tipo de la sociedad o asociación; su
actividad; la antigüedad de la rela-
ción o participación; la calidad o
naturaleza de ésta, sea que se
participe o no en la administración;
y la naturaleza y entidad de lo apor-
tado, indicando capital, trabajo y
montos, según corresponda.
b) Tratándose de servicios presta-
dos a personas jurídicas sin fines
de lucro o de participaciones en
éstas, se deberá indicar el nombre y
tipo de organización; la antigüedad
de la relación y la calidad o natura-
leza de ésta.
c) Tratándose de las colaboraciones
o aportes a que se refiere el artículo
4º, deberá indicarse el nombre y
tipo de la persona jurídica sin fines
de lucro favorecida y la forma que
asume la colaboración o aporte.
OBLIGATORIEDAD Es obligatoria Es obligatoria
REGULACIÓN Ley Nº 18.575 y D.S. Nº 99, 2000, Ley Nº 20.088, D.S. Nº 45, 2006,
Minsegpres Minsegpres
SUJETOS OBLIGADOS a) El Presidente de la República. 1.- De la Administración del Estado:
b) Los Ministros de Estado. a) El Presidente de la República.

ASPECTOS DECLARACIÓN DE INTERESES
c) Los Subsecretarios.
d) Los Intendentes y Gobernadores.
e) Los Jefes Superiores de Servicio.
f) Los Secretarios Regionales Minis-
teriales.
g) Los Embajadores.
h) Los Consejeros del Consejo de
Defensa del Estado.
i) El Contralor General de la Repú-
blica.
j) Los Oficiales Generales y Oficia-
les Superiores de las Fuerzas Ar-
madas.
k) Los Oficiales Generales y Oficia-
les Superiores de Carabineros de
Chile y de la Policía de Investiga-
ciones de Chile.
l) El Director General de la Policía
de Investigaciones de Chile.
Asimismo, deberán efectuarla aque-
llas autoridades y funcionarios di-
rectivos, profesionales, técnicos y
fiscalizadores de la Administración
del Estado, hasta el nivel de Jefe de
Departamento o su equivalente.
Deben, también, confeccionar de-
claración de intereses, los siguien-
tes funcionarios y autoridades:
a) Los Alcaldes y Concejales.
b) Los Consejeros Regionales.
c) El Secretario Ejecutivo del Con-
sejo Regional.
d) Las personas que, además del
Alcalde, integren la planta de per-
sonal de las municipalidades y los
personales a contrata, hasta el nivel
de Jefe de Departamento o su equi-
valente.
Deben también prestar la declara-
ción de intereses:
a) Los directores de sociedades
anónimas nombrados por el Estado
o sus organismos.
b) Los gerentes de sociedades
anónimas nombrados por directo-
rios integrados mayoritariamente
por directores que representan al
Estado o sus organismos.
c) Los directores y gerentes de
empresas del Estado que, en virtud
de leyes especiales, se encuentren
sometidas a la legislación aplicable
a las sociedades anónimas.
253
DECLARACIÓN DE PATRIMONIO
b) Los Ministros de Estado.
c) Los Subsecretarios.
d) Los Intendentes y Gobernadores.
e) Los Jefes Superiores de Servicio.
f) Los Secretarios Regionales Ministe-
riales.
g) Los Embajadores.
h) Los Consejeros del Consejo de
Defensa del Estado.
i) El Contralor General de la Repúbli-
ca.
j) Los Oficiales Generales y Oficiales
Superiores de las Fuerzas Armadas.
k) Los Oficiales Generales y Oficiales
Superiores de Carabineros de Chile y
de la Policía de Investigaciones de
Chile.
l) El Director General de la Policía de
Investigaciones de Chile.
m) Las demás autoridades y directi-
vos, profesionales, técnicos y fiscali-
zadores de la Administración del
Estado que se desempeñen hasta el
nivel de Jefe de Departamento o su
equivalente.
2.- De la Administración Interior del
Estado:
a) Los Alcaldes y Concejales.
b) Los Consejeros Regionales.
c) El Secretario Ejecutivo del Consejo
Regional.
d) Los funcionarios que, además del
Alcalde, integren la planta de perso-
nal de las municipalidades y los per-
sonales a contrata, hasta el nivel de
Jefe de Departamento o su equiva-
lente.
3.- De las empresas públicas y de
aquellas en que el Estado tiene parti-
cipación:
a) Los directores de sociedades anó-
nimas nombrados por el Estado o por
sus organismos.
b) Los gerentes de sociedades anó-
nimas nombrados por directorios
integrados mayoritariamente por
directores que representen al Estado
y sus organismos.
c) Los directores y gerentes de em-
presas del Estado que, en virtud de
leyes especiales, se encuentren so-
metidas a la legislación aplicable a
las sociedades anónimas.
Lo dispuesto en este número se apli-
cará aún cuando de acuerdo a la ley

ASPECTOS DECLARACIÓN DE INTERESES
OPORTUNIDAD PARA La declaración de intereses debe
EFECTUARLA presentarse dentro del plazo de 30
días contado desde la fecha de
asunción del cargo.
La declaración de intereses debe
actualizarse cada cuatro años y
cada vez que ocurra algún hecho
relevante que la modifique.
La actualización debe efectuarse
dentro de los 30 días anteriores a la
fecha en que se cumplan cuatro
años desde su otorgamiento, o
dentro de los 30 días siguientes a la
fecha en que ocurra el hecho rele-
vante, según corresponda.
PUBLICIDAD La declaración de intereses es
pública. Corresponde a la Contralo-
254
DECLARACIÓN DE PATRIMONIO
fuese necesario mencionar expresa-
mente a la empresa para que se le
apliquen las reglas de las empresas
del Estado o del sector público.
4.- Del Congreso Nacional:
a) Los Senadores.
b) Los Diputados.
5.- Del Poder Judicial:
a) Los miembros del Escalafón Pri-
mario a que se refiere el artículo 267
del Código Orgánico de Tribunales.
b) Los miembros de la segunda serie
del Escalafón Secundario a que se
refiere el artículo 269 del Código
Orgánico de Tribunales.
6.- Del Tribunal Constitucional:
a) Los Ministros titulares.
b) Los abogados integrantes.
7.- Del Ministerio Público:
a) El Fiscal Nacional.
b) Los Fiscales Regionales.
c) Los Fiscales Adjuntos.
8.- Del Banco Central: los Conseje-
ros.
9.- Del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia:
a) Los Ministros titulares.
b) Los Ministros suplentes.
10.- De los Tribunales Electorales:
a) Los miembros del Tribunal Califi-
cador de Elecciones.
b) Los miembros de los Tribunales
Electorales Regionales.
La declaración de patrimonio debe
prestarse y presentarse dentro del
plazo de 30 días contado desde la
fecha de asunción efectiva del cargo.
La misma declaración debe actuali-
zarse cada cuatro años y cada vez
que ocurra algún hecho relevante que
la modifique. Asimismo, deberá ac-
tualizarse cuando el declarante, por
cualquier causa, concluya las funcio-
nes o cese en el cargo que motivó su
otorgamiento.
La actualización debe efectuarse
dentro de los 30 días anteriores a la
fecha en que se cumplan cuatro años
desde su otorgamiento, o dentro de
los 30 días siguientes a la fecha en
que ocurra el hecho relevante o la
cesación en el cargo, según corres-
ponda.
La declaración de patrimonio es pú-
blica. Corresponde a la Contraloría,

ASPECTOS DECLARACIÓN DE INTERESES
ría “la custodia, archivo y consulta
de las declaraciones de intereses”.
PROCEDIMIENTO Se presenta en formulario tipo, en
tres ejemplares, que son autentifi-
cados al momento de la recepción
por el ministro de fe del organismo
al que pertenezca el declarante o,
en su defecto, por un notario. Un
ejemplar debe ser remitido a la
Contraloría General de la República
para su custodia, archivo y consul-
ta; otro se deposita en la oficina de
personal y el tercero se devuelve al
interesado.
SANCIONES - La no presentación oportuna será
sancionada con multa de 10 a 30
UTM. Si después de diez días de
multado no presenta la declaración
puede ser destituido.
- La inclusión de datos relevantes
inexactos y la omisión inexcusable
de información relevante son san-
cionadas administrativamente con
destitución.
RESPONSABILIDAD Será responsabilidad del jefe de
DEL JEFE ADMINIS- personal de los órganos u organis-
TRATIVO mos de la Administración o del
funcionario equivalente:
a) Confeccionar y mantener actuali-
zada, una lista con la o las autori-
dades y funcionarios de su re-
partición que deben efectuar la
declaración de intereses, con indi-
cación del nombre, apellido, cargo y
grado.
b) Proporcionar a los funcionarios y
autoridades que corresponda, el
formulario para la declaración de
intereses, para lo cual podrá reque-
rir del Ministerio Secretaría General
255
DECLARACIÓN DE PATRIMONIO
para las autoridades de la administra-
ción, mantener las declaraciones en
sus respectivas reparticiones para su
consulta pública.
Se presenta en formulario tipo, en
dos ejemplares, ante el Contralor
General de la República o ante el
Contralor Regional respectivo. Un
ejemplar es para el interesado y el
otro es para su consulta.
- La no presentación oportuna es
sancionada con multas de 10 a 30
UTM. Si después de diez días de
multado no presenta la declaración, la
omisión se toma en cuenta para la
calificación anual y se le deben apli-
car las medidas disciplinarias corres-
pondientes.
- La inclusión a sabiendas de datos
relevantes inexactos y la omisión
inexcusable de información relevante
requerida por la ley, serán sanciona-
das con multas de 10 a 30 UTM.
Se entenderá por datos o información
relevante, aquellos antecedentes
cuya inexactitud u omisión produzcan
una errónea o falsa apreciación de la
conformación y valor del patrimonio
efectivo del funcionario o autoridad
declarante.
Se considerará que la omisión de
información es inexcusable, cuando
el antecedente omitido no haya podi-
do sino ser conocido por el funciona-
rio o autoridad declarante.
Será responsabilidad del jefe de
personal de los órganos de la Admi-
nistración, o del funcionario equiva-
lente:
1.- Confeccionar y mantener actuali-
zado, un listado de la o las autorida-
des y funcionarios de su repartición
que deben efectuar la declaración de
patrimonio, con indicación del nom-
bre, apellido, cargo y grado.
2.- Proporcionar a los funcionarios y
autoridades que corresponda, el
formulario para la declaración de
patrimonio, para lo cual el respectivo
organismo podrá requerir del Ministe-
rio Secretaría General de la Presi-
 256

ASPECTOS DECLARACIÓN DE INTERESES DECLARACIÓN DE PATRIMONIO

de la Presidencia El formulario.
c) Remitir a la Contraloría General
de la República o la Contraloría
Regional, según corresponda, un
ejemplar de cada declaración, den-
tro del plazo de diez días contado
desde su recepción.
Si no cumple con dichas obligacio-
nes incurre en responsabilidad
administrativa.
dencia el formulario.
El Jefe de Personal incurre en res-
ponsabilidad administrativa si no
advierte oportunamente la omisión de
la declaración de patrimonio o de su
actualización.

IV. EL CUARTO PRINCIPIO: EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA.

1. Introducción

La expresión transparencia no la usa la Constitución, a diferencia de la probidad.

La transparencia es un concepto legal (ley N° 20.28547). La Constitución utiliza la
expresión “públicos”, al afirmar que “son públicos los actos y resoluciones de los
órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilizan”.

Mientras la Constitución habla del “principio de probidad”, es la ley la que habla del
principio de transparencia (art. 3° LOCBGAE, art. 3° 4°, 5° y11 de la ley N°
20.285).

47
El artículo 4° de la ley N° 20.285, señala:
“El principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los
actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en
facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al
efecto establezca la ley.”
Por su parte, el artículo 3° dispone:
“
La función pública se ejerce con transparencia, de modo que permita y promueva el conocimiento de
los procedimientos, contenidos y decisiones que se adopten en ejercicio de ella.”
En los mismos términos de dicho artículo 3°, se refiere el inciso 2° del art. 13 de la LOCBGAE.
Los efectos del principio de transparencia lo regulan los artículo 5° y 11 de la ley N° 20.285, Por el
primero,
“En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos
de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento
directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones
que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.
Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que
obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación,
origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.”
Por el segundo,
“toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a
menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.”
 257

El principio de transparencia es definida por el artículo 4°° de la ley N° 20.285, de

la siguiente manera:

“El principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y

cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y docu-
mentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar
el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y
procedimientos que al efecto establezca la ley.”

Dicha definición es complementada, por el artículo 3°:del mismo cuerpo legal.

“La función pública se ejerce con transparencia, de modo que permita y

promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones
que se adopten en ejercicio de ella.”

De acuerdo a dichos textos, el principio de transparencia se aplica a todos los ór-

ganos que ejercen una función pública. Dichos artículos son aplicables práctica-
mente a todos los órganos del Estado. Como ha dicho el TC, el artículo 8° de la
Constitución “esta norma se aplica a todos los órganos del Estado, no sólo a los
órganos de la Administración del Estado. Por lo tanto, queda comprendida aquí
cualquier entidad creada por la Constitución o por la ley que ejerza algún tipo de
función pública. Indudablemente, la ley tendrá que considerar la naturaleza propia
de cada órgano para definir la publicidad. De hecho, eso es lo que ha efectuado la
Ley N° 20.285, que ha diferenciado ámbitos de aplicación de acuerdo a cada ór-
gano;” (STC 1990/2012).

Lo que manda el principio de transparencia es que existe publicidad de la actua-

ción de dichos órganos, entendida como posibilidad de conocimiento de los actos,
resoluciones, procedimientos y documentos. Esa publicidad puede venir estableci-
da de oficio por la propia administración, o a consecuencia de petición de alguna
persona; puede venir incorporada como mandato del acto, o puede ser activada
con posterioridad.

El principio de transparencia se aplica a los actos y resoluciones. Ambas catego-

rías implican manifestaciones de voluntad. Tratándose de los actos, éstas no son
normativas. Las resoluciones, en cambio, designan genéricamente a cualquier
manifestación de voluntad que mande, prohíba o permita. Enseguida, el principio
de transparencia se extiende a los procedimientos. Es decir, a los trámites que
preparan una decisión. Dicha publicidad puede ser simultánea a la sucesión de
etapas o posterior a cada una de ellas. Además, el principio de transparencia se
extiende a los documentos que constan en el expediente que da origen al acto o
resolución. Pueden ser proporcionados por los interesados, por los órganos de la
administración, por terceros. Finalmente, la transparencia se extiende a los fun-
damentos de los actos y resoluciones, es decir, a todo lo que sirve de motivo para
adoptar un acto o resolución.
 258

El principio de transparencia implica conductas activas y pasivas por parte de los

órganos públicos.

Una conducta pasiva es el respeto que deben tener a la publicidad. Con ello se
subraya que los órganos no pueden pasar a llevar las reglas que el ordenamiento
jurídico establece sobre la comunicación a terceros.

La ley se encarga de precisar conductas activas para los órganos. Estas son de
tres tipos. El de cautelar la publicidad, es decir, de garantizar que ella efectivamen-
te se lleve a cabo; el de facilitarla, o sea, no obstaculizarla; y el de promoverla,
esto es, el de incentivarla.

Existen algunas otras diferencias en el tratamiento que nuestro ordenamiento da a

la transparencia respecto de la probidad, además del rango de la regulación.

Por de pronto, nunca los textos legales nuestros abordaron la transparencia hasta
antes de 1999, en que se reguló por primera vez el derecho de acceso a la infor-
mación. La probidad, en cambio, como concepto, tenía una larga tradición en
nuestro país.

Enseguida, mientras la probidad es un mandato constitucional que obliga a un es-

tricto cumplimiento, en todas las actuaciones de los órganos del Estado, la trans-
parencia no se aplica de igual forma a todos estos órganos. Hay algunos que tie-
nen una sujeción más intensa a ella; mientras otros, tienen una subordinación más
débil. Ello ha sido definido por la ley. Por ejemplo, la transparencia pasiva o el de-
recho de acceso a la información, se aplica de modo atenuado o sin la densidad
regulatoria que a los O.A.E., a los poderes del Estado distintos al Ejecutivo (tri-
bunales y Congreso) y a los órganos autónomos (Banco Central, Contraloría, Mi-
nisterio Público, Tribunal Constitucional. Justicia Electoral)

Finalmente, mientras la probidad tiene una dimensión hacia dentro y fuera de la

administración, pues a todos interesa un comportamiento real y honesto, una con-
ducta funcionaria intachable, y la preeminencia del interés general sobre el particu-
lar, la transparencia tiene un claro sentido externo. Es decir, va dirigida a los terce-
ros, quienes interactúan con la administración. Una actuación es o no transparente
respecto de un tercero ajeno a los O.A.E.

2. La preocupación por la transparencia.

Los O.A.E. manejan información. Por de pronto, porque tienen enormes bases de
datos para cumplir sus cometidos. Por ejemplo, el Registro Civil tiene a su cargo el
registro de los nacimientos, de las muertes, de los matrimonios, etc. Enseguida,
porque para que puedan tomar decisiones, los particulares les entregan documen-
tos o datos o antecedentes. Por ejemplo, para obtener una autorización ambiental,
el interesado debe proporcionar a la autoridad su proyecto de inversión. A conti-
nuación, porque hay personas que deben entregar a la administración información
 259

vinculada con su actividad. Por ejemplo, todas las empresas deben informar al
Servicio de Impuestos Internos los ingresos que tengan para efectos del pago de
los impuestos. Asimismo, los órganos de la administración llevan registros que
permiten desarrollar actividades o en el cual se anotan informaciones relevantes
para terceros.

Todo ese acopio de información interesa a terceros. Estos pueden requerirla para
sus actividades, para proteger sus derechos, para fiscalizar el cumplimiento de la
legalidad.

Alguna de esa información, es pública. Esa publicidad puede adoptar distintas

modalidades. En primer lugar, hay actos de la administración que deben comuni-
carse, vía notificación (si son de efectos singulares) o vía publicación (los de efec-
tos generales). En segundo lugar, hay publicaciones de la administración, donde
registra sus actividades. En tercer lugar, los interesados de un procedimiento ad-
ministrativo tienen derecho a conocer del expediente administrativo y obtener co-
pia autorizada de los documentos que rolan en él.

Esa información pública es accesible a las personas. Respecto de ella, a lo más,

la administración debe indicar el listado de lo que se publicó, para que las perso-
nas puedan procurarse esa información por sí mismas48.

El problema surge con la información que no tiene esa publicidad.

A partir de la Ley de Libertad de Información de Estados Unidos, de 1966, los paí-

ses han ido incorporando lo que se denomina el derecho de acceso a la informa-
ción pública. Es decir, la posibilidad de pedirle a la administración que entregue
copia de la información que posee, sin que ésta pueda negarse, a menos que in-
voque alguna causal de reserva o secreto.

Con posterioridad a esa fecha, existen cerca de 80 leyes de acceso a la informa-

ción en los distintos países.

48
De ahí lo que establecen los artículos 15 y 6 de la ley N° 20.285.
“Artículo 15.- Cuando la información solicitada esté permanentemente a disposición del público, o lo
esté en medios impresos tales como libros, compendios, folletos, archivos públicos de la Administración, así
como también en formatos electrónicos disponibles en internet o en cualquier otro medio, se comunicará al
solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha información, con lo cual se enten-
derá que la Administración ha cumplido con su obligación de informar.
Artículo 6°.- Los actos y documentos que han sido objeto de publicación en el Diario Oficial y aquellos
que digan relación con las funciones, competencias y responsabilidades de los órganos de la Administración
del Estado, deberán encontrarse a disposición permanente del público y en los sitios electrónicos del servicio
respectivo, el que deberá llevar un registro actualizado en las oficinas de información y atención del público
usuario de la Administración del Estado.”
 260

3. Fundamentos del derecho de acceso.

El derecho de acceso a la información se ha fundado por la jurisprudencia de dis-

tinta manera.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en la sentencia de

Marcel Claude (19.09.2006), que condenó a Chile, lo hizo sobre la base de tres
fundamentos. En primer lugar, “hace posible que las personas ejerzan el control
democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, inda-
gar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones pú-
blicas”. En segundo lugar, “promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre
su gestión pública”. En tercer lugar, “al permitir el ejercicio de ese control democrá-
tico se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la so-
ciedad”.

El Tribunal Constitucional, por su parte, en STC rol 634/2006, lo fundó en que Chi-
le es una República democrática, lo que implica que las autoridades deben res-
ponder a la sociedad de sus actos y dar cuenta de ellos (art. 4° Constitución); en la
libertad de expresión, pues esta incluye el derecho a recibir informaciones (19 N°
12), y en el artículo 8º de la Constitución. En otro fallo, dicho órgano señaló:

“En primer lugar, su propósito es garantizar un régimen republicano demo-

crático; además, que se garantice el control del poder, obligando a las auto-
ridades a responder a la sociedad de sus actos y dar cuenta de ellos; tam-
bién, promover la responsabilidad de los funcionarios sobre la gestión públi-
ca; y, finalmente, fomentar una mayor participación de las personas en los
intereses de la sociedad (STC 634/2007; 1732/2011; 1800/2011; y
1990/2012).”

4. Algo de historia.

El derecho de acceso a la información se inserta dentro de una serie de reformas

legales y constitucionales que propuso la Comisión de Ética Pública el año 1994.
Muchas de ellas, se materializaron prácticamente una década después, gracias a
acuerdos entre el gobierno y la oposición de la época.

A partir de ahí, la transparencia se instaló en distintas áreas del Estado, como se

observa en el cuadro siguiente
Transparencia en materia de
recursos financieros
Regulación de gastos re- Ley N° 19.863, DO 06.02.2003
servados
Comisión Especial Mixta de Ley N° 19.875, DO 28.05.2003.
Presupuesto
Establecimiento de normas Ley N° 19.896, DO 03.09.2003
permanentes en materia de
administración financiera
 261

Ley de responsabilidad ley N° 20.128, DO 30.09.2006

Transparencia en materia de
recursos financieros
Transparencia en materia de
gestión
Transparencia en materia de
gasto electoral
fiscal
Creación de asignaciones Ley N° 19.863, DO 06.02.2003
Regulación del pago de Ley N° 19.896, DO 03.09.2003
honorarios
Ley del Nuevo Trato Ley N° 19.862, DO 23.06.2003
Ley de Procedimiento Ad- Ley N° 19.880, DO 29.05.2003
ministrativo
Ley de Compras Ley N° 19.886, DO 30.07.2003
Transparencia a nivel mu- Ley N° 20.033, DO 01.07.2005
nicipal
Transparencia de entida- Ley N° 19.862, DO 23.06.2003
des receptoras de fondos
público
Ley N° 19.884, DO 05.08.2003

El derecho de acceso a la información se incorporó a nuestro ordenamiento a tra-

vés de la ley N° 19.653, DO 14.12.1999. Esta incorporó dos artículos a la
LOCBGAE, mediante el cual los interesados tenían derecho a requerir de los
O.A.E. la información que no se encontrara a disposición del público de modo
permanente. Para ello regulaba un procedimiento, las causales para negar el ac-
ceso y un mecanismo de reclamación ante los tribunales en caso de negativa.

Antes de esa normativa, sólo cabía pedir información a los O.A.E. a través del de-
recho de petición.

El mecanismo diseñado por la ley N° 19.653, duró hasta la reforma constitucional

del año 200549. Ésta incorporó en el artículo 8° el siguiente mandato: “Son públi-

49
Una cronología de los avances hasta la reforma
FECHA MEDIDA
14.12.1999 Se publica la Ley Nº 19.653, que incorpora en nuestro ordenamiento el derecho de acceso a
la información administrativa.
07.05.2001 Publicación del D.S. Nº 26, Reglamento sobre el Secreto o Reserva de los Actos y Documen-
tos de la Administración del Estado
29.05.2003 Entrada en vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo, que garantiza a cualquier
interesado el acceso al expediente administrativo.
30.07.2003 Publicación en el Diario Oficial de la Ley de Compras, que establece procesos de selección
de contratistas mediante sistema electrónico y licitación pública, por regla general.
03.09.2003 Publicación de la Ley Nº 19.896, que obliga a los servicios a rendir una cuenta anual, que
debe remitirse al Congreso, acerca de su gestión operativa y económica.
20.07.2004 Oficio Nº 1060, del Ministro Secretario General de la Presidencia a las Subsecretarías, para
que revisen las resoluciones que declaran secretos o reservados determinados documentos.
04.10.2004 Contraloría General de la República emite el dictamen 49883, que obliga a reexaminar ciertas
resoluciones de secreto o reserva.
 262

cos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos
y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado
podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad
afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos
de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.”

Como ha dicho el Tribunal Constitucional, “la regulación de la publicidad de la ac-

tuación de los órganos de la administración del Estado ha sufrido una vertiginosa
evolución en su regulación. Hasta 1999, las personas no tenían derecho a solicitar
antecedentes a estos órganos que no se fundaran en el derecho de petición (ar-
tículo 19, N° 14). Con la entrada en vigencia de la Ley N° 19.653, en diciembre de
1999, este derecho se consagró legalmente. Dicha regulación legal duró hasta la
dictación de la reforma constitucional que incorporó el mencionado artículo 8° a la
Constitución, en el año 2005. Tres años después, en el año 2008, se dictó la Ley
N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública. Luego de dictadas las regula-
ciones complementarias a esta normativa (D.S. N° 13, Minsegpres, 2009, y D.S.
N° 90, Minsegpres, 2009), tanto la jurisprudencia del Consejo para la Transparen-
cia, órgano creado por dicha ley, como de las Cortes de Apelaciones, conociendo
el reclamo de ilegalidad que contempla la referida legislación, ha comenzado a
delinear esta regulación;” (STC 1990/2012).

La reforma del 2005 y la ley Nº 20.285, son imposibles de entender sin los siguien-
tes antecedentes. En primer lugar, el sistema diseñado por la ley N° 19.653 fue
objeto de cuestionamiento público, pues entregaba a un reglamento definir los ca-
sos de secreto o reserva. La administración dictó ese reglamento (D.S. N° 26, de
Minsegpres, 2001); pero entregó a cada servicio fijar, por resolución, lo que era
secreto o reservado. Algunos servicios incurrieron en excesos o abusos en esa
calificación, que motivaron la intervención de la Contraloría, la que obligó a rectifi-
car dichas resoluciones. De ahí que la reforma constitucional establezca que sólo
una ley de quórum calificado puede establecer lo que es secreto o reservado y no
la administración.

05.12.2004 Ley de Presupuestos del Sector Público, que obliga a remitir información presupuestaria
mensual de ingresos y gastos al Congreso Nacional.
04.01.2005 Moción sobre acceso a la información pública de los senadores Gazmuri y Larraín
20.06.2005 El Ministro Secretario General de la Presidencia mediante oficio Nº 709, se declara incompe-
tente para invalidar las resoluciones sobre secreto o reserva.
02.08.2005 El Ministro Secretario General de la Presidencia advierte, mediante oficio Nº 914, sobre la
nueva disposición constitucional e insta a los órganos de la administración para prepararse
para el nuevo escenario normativo.
26.08.2005 Se publica la reforma constitucional que incorpora el artículo 8º, estableciendo la publicidad
de los actos, resoluciones, fundamentos y procedimientos de los órganos del Estado.
05.01.2006 Se publica en el Diario Oficial la derogación del D.S. Nº 26 del 2001.
24.01.2006 Oficio Nº 072, mediante el cual el Ministro Secretario General de la Presidencia señala que
han quedado derogadas todas las resoluciones que declaraban secreto o reservado y entrega
criterios y reglas en materia de publicidad y acceso a la información.
 263

En segundo lugar, la ley N° 19.653 no tenía un organismo encargado de cautelar

que los O.A.E. cumplieran con la Ley de Acceso a la Información. De ahí que la
ley N° 20.285, crea el Consejo para la Transparencia.

En tercer lugar, la ley N° 19.653 exigía una legitimidad determinada para que una
persona pudiera recabar información de la administración. Esta consistía en tener
interés. No se exigía poseer un derecho. La ley Nº 20.285 permite que “toda per-
sona” tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier O.A.E. No se exi-
ge, por tanto, algún tipo de legitimidad especial.

En cuarto lugar, Chile fue condenado por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en el caso conocido como Marcel Claude, por violar el derecho a la
transparencia. En dicho fallo la Corte estableció que las restricciones en el dere-
cho de acceso debían ser fijadas por ley; debían tener un objetivo lícito; y olas res-
tricciones debían ser proporcionales al interés que la justifica, debiendo interferirse
lo menos posible en el efectivo ejercicio del derecho. Por eso, la reforma constitu-
cional de 2005 establece que la ley debe consagrar el secreto o reserva y qué jus-
tifica a aquello.

En quinto lugar, la sociedad civil manifestó enorme preocupación por generar ma-
yor transparencia en el Estado. Para ello se organizó, creando organizaciones y
haciendo un lobby en el Congreso para que la reforma fuera lo menos restrictiva
posible para el acceso de las personas a la información.

Ahora bien, el hecho que se consagre en la Constitución el deber de publicidad,

hace de esta regulación un caso bastante singular, si se compara con otros paí-
ses, quienes abordan esta materia sólo a nivel legal.

Sin embargo, no bastó la reforma constitucional de 2005 para que el derecho de

acceso se incorporara a nuestro sistema. En primer lugar, porque hubo que dictar
la ley 20.285. Esta se publicó en el Diario Oficial el 20.08.2008. Esta estableció
una vacancia de ocho meses. Esta ley regula el derecho de acceso a la informa-
ción pública de los O.A.E. Dicha ley tuvo su origen en una moción de la entonces
mesa del Senado, senadores Hernán Larraín y Jaime Gazmuri, que fue respalda-
da e impulsada por el Ejecutivo, con indicaciones sustitutivas y urgencias para su
despacho. En segundo lugar, hubo que dictar toda la normativa complementaria a
ella50. En tercer lugar, porque, como se verá más adelante, el Consejo tiene dos
facultades que ha comenzado a utilizar, y que están perfilando el derecho de ac-
ceso. Por una parte, el de resolver los reclamos en caso de denegación de acceso
(art. 33 letra b), ley N° 20.285) y, por la otra, la de dictar instrucciones generales
para el cumplimiento de la legislación sobre transparencia y acceso (art. 33 letra
d), ley N° 20.285). En cuarto lugar, porque contra las decisiones del Consejo se
puede reclamar ante la Corte de Apelaciones respectivas (la del domicilio del re-

50
Por una parte, el reglamento de la ley (D.S. N° 13, Minsegpres, 13.04.2009) y el Estatuto del Consejo para
la Transparencia, aprobado por D.S. N° 20, Minsegpres, 23.05.2009.
 264

clamante). Dichas cortes han comenzado a emitir sentencias ratificando o rectifi-

cando lo resuelto por el Consejo.

Por lo mismo, a pesar que la reforma constitucional entró en vigencia en agosto

del 2005, aún se encuentra en desarrollo su implementación, pues se han dictado
las normativas complementarias pero la jurisprudencia del Consejo para la Trans-
parencia y de los tribunales, se encuentra en plena evolución.

En todo caso, es bien notable cómo el derecho de acceso a la información ha sido

creado y reconfigurado por el Constituyente y el Legislador en poco más de 10
años.

El Estado ya no es el mismo; conocemos mucho más de él. Todos los indicadores

de transparencia ubican a nuestro país en un muy buen nivel, en el tramo de las
naciones líderes en la materia. No ocurre lo mismo, sin embargo, en materia pri-
vada. Los índices de transparencia corporativa son bajísimos y nos ubican en los
países de peor comportamiento en la materia51. Además, hay dos signos de preo-
cupación en el modo en que está siendo usado el derecho de acceso. Por una
parte, está concentrado en algunas reparticiones (Ministerio del Trabajo, Defensa,
Educación); por la otra, quienes solicitan la información tienen elevados niveles
educacionales (estudiantes universitarios, profesionales, personas con post gra-
do). Ello está transformando a este derecho en uno de elite.

Cabe anotar unas últimas consideraciones. En primer lugar, la ley N° 20.285, a

diferencia de lo que pudiera creerse, no tiene su fundamento únicamente en el
artículo 8° de la Constitución. Esta manda dictar leyes para calificar el secreto o la
reserva; pero no obliga a regular el derecho de acceso ni a normar un procedi-
miento administrativo para hacerlo efectivo, ni a crear el Consejo para la Transpa-
rencia. De hecho, este organismo lo propuso crear una Comisión Asesora Presi-
dencial que creó el gobierno de la Presidenta Bachelet, en 2006. Si tomamos co-
mo referencia el precepto constitucional, se explica sólo el artículo 21 y 22 del ar-
tículo 1° de la ley N° 20.285 y su artículo 1° transitorio, que son los que se refieren
a las causales de secreto o reserva. El resto de la ley, tienen como fundamento el
artículo 65 inciso. 4° n° 2 (creación de servicios públicos), el artículo 63 n° 18 (es-
tablecer las bases de los procedimientos administrativos) y el 19 n° 12 (el derecho
de emitir opinión, que implica el de recabar la información). La CIDH cuando con-
denó a Chile por el caso Marcel Claude y un fallo del TC (STC rol 634/2006) fun-
dan precisamente en este derecho constitucional, el de acceso a la información.

La separación entre el artículo 8° y la ley N° 20.285 se expresa en que algunas

sentencias del TC, han fundado la obligación de los jueces a motivar sus senten-

51
Uno de los retrocesos que tuvo la ley N° 20.285 fue que la ley N° 19.653 establecía también un derecho de
acceso a la información que empresas de utilidad pública proporcionaban a las entidades encargadas de
fiscalizarlas, en la medida que se cumplieran ciertos requisitos. Este derecho se suprimió en la ley N° 20.285.
 265

cias en este precepto constitucional, toda vez que obliga a todos los órganos a
hacer públicos los fundamentos de sus decisiones (STC rol 1373/2010). En cam-
bio, la aplicación de esta ley a los tribunales integrantes del poder judicial es res-
trictiva (Artículo octavo, ley N° 20.285).

En segundo lugar, la ley N° 20,285 tiene una estructura bastante compleja, pues
tiene 11 artículos y uno transitorio. Pero su artículo 1°, contiene una ley completa,
con 49 artículos y tres artículos transitorios. Es la Ley de transparencia de la fun-
ción pública y de acceso a la información de la administración del Estado. El resto
de los artículos define para cada órgano del Estado, la manera en que se aplica
respecto de él la transparencia, estableciendo matices, atenuaciones, excepcio-
nes o regulación particular respecto de la establecida en el artículo 1°.

En tercer lugar, el Tribunal Constitucional ha señalado que “finalmente, no manda

el artículo 8° dictar una regulación complementaria especial, que no sea la dicta-
ción de dichas leyes de quórum calificado para establecer las hipótesis de secreto
o reserva. La normativa complementaria, como la Ley N° 20.285, se dicta teniendo
como fundamento otros preceptos constitucionales. Por ejemplo, tratándose de la
Administración, ésta se funda en los artículos 38, 63, N° 18, y 65, inciso cuarto, N°
2. El punto es importante, porque no una sino varias leyes pueden establecer ex-
cepciones a la publicidad de determinados actos, procedimientos o fundamentos.
La Ley N° 20.285 no puede considerarse como la única y exclusiva normativa que
concentra todo lo referente a la publicidad ordenada por el artículo 8°, inciso se-
gundo, de la Carta Fundamental. De hecho, este mismo cuerpo legal asume la
existencia de otras disposiciones (por ejemplo, artículos 5°, inciso primero; 10, in-
ciso segundo; 11, letras b) y d); 21, N° 5, y 22, del artículo primero de la Ley N°
20.285); (STC 1990/2012).

Finalmente, cabe considerar que la publicidad que ordena el artículo 8° pueda lo-
grarse a través del modalidades que el legislador establezca, sin que exista un
único mecanismo. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado:

“Así, por ejemplo, la Ley N° 20.285 reconoce que si la información está

permanentemente a la disposición del público, o lo está en medios impre-
sos, tales como libros, compendios, folletos, archivos públicos, así como
también en formatos electrónicos disponibles en Internet, se cumple este
mandato (artículo 15). También cabe la publicación de un acto o resolución,
la entrega de un documento, el acceso a ellos, su difusión por distintos me-
dios, como pueden ser los avisos radiales, las notificaciones. Incluso la pu-
blicación puede ser íntegra (por ejemplo, artículo 48, Ley N° 19.880), en ex-
tracto (por ejemplo, artículo 27, Ley N° 18.838; artículo 2°, D.L. N° 2.186;
artículo 15, Código Tributario), en listado o en nómina (artículos 168 y 169,
Código Tributario; artículo 12, D.L. N° 3063); por aviso (artículos 6° y 15
Código Tributario; artículo 43, Ley General de Urbanismo y Construccio-
nes), en página web. Todos esos, son mecanismos destinados a dar publi-
cidad y cumplir con el mandato del artículo 8°;” (STC 1°990/2012).
 266

Lo mismo ha reiterado en otras sentencias: “el carácter público de los actos, fun-
damentos y procedimientos, puede lograrse a través de las modalidades que el
legislador establezca, sin que exista un único mecanismo. Puede consistir en la
entrega de un documento, en el acceso a ellos, en su publicación, en la puesta a
disposición del público, en su difusión por distintos medios (STC 1990/2012). La
Ley N° 20.285 no puede considerarse como la única y exclusiva normativa que
concentra todo lo referente a la publicidad ordenada por el artículo 8° (STC
1990/2012; 2152/2012) (STC 2153/2012).

5. El artículo 8° de la Constitución.

Como ya se indicó, por la reforma constitucional del 2005 se incorporó el mandato

de publicidad para las actuaciones de los órganos del Estado, en el artículo 8°.

Dicho precepto, en lo que aquí interesa, establece lo siguiente:

“Artículo 8º.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a

dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como
sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una
ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o
de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las fun-
ciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la
Nación o el interés nacional.”

Esta norma, en primer lugar, es aplicable a todos los órganos del Estado. Así lo
dice expresamente, al disponer que son públicos “los actos y resoluciones de los
órganos del Estado”. Quedan comprendidos aquí cualquier entidad creada por la
Constitución o la ley que ejerza algún tipo de función pública.

En segundo lugar, esta disposición obliga a la publicidad. Su mandato medular es

que sean “públicos” ciertos aspectos que indica. Por eso, regula la excepción a
esa publicidad.

En tercer lugar, manda que sean públicos tres dimensiones del actual de los órga-
nos del Estado.

Por tanto, como el TC se ha encargado de puntualizar, no todo lo que hace o tie-

nen los O.A.E. es público. En este sentido, ha indicado:

“DECIMOQUINTO. En tercer lugar, el acceso a la información no recae so-

bre todo lo que hace o tienen los órganos del Estado, sino sólo sobre sus
actos y resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. La
Constitución no habla de información (STC 1990/2012).
 267

DECIMOSEXTO. Que, además, conforme a la Constitución, son públicos

sólo ciertos aspectos de la actuación administrativa: los actos y resolucio-
nes, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen (STC 1990/2012);
DECIMONOVENO. Por lo demás, no todo lo que sucede en la Administra-
ción, ni aun con el artículo 8° constitucional y la Ley N° 20.285, puede ser
público, pues hay conversaciones, reuniones, llamados telefónicos, diálo-
gos, órdenes verbales, entre los funcionarios, de los cuales no se lleva re-
gistro de ningún tipo. Y, por lo mismo, nunca serán públicos.

Lo que se incorpora a un expediente administrativo son, como dice la Ley

N° 19.880, los documentos, las actuaciones, las resoluciones, los informes,
las notificaciones y comunicaciones, los escritos, presentados por los órga-
nos de la Administración, por los interesados, o por terceros (artículo 18).
Todo ello permite un intercambio de información entre todos los involucra-
dos en las decisiones públicas, que facilite que se adopte la mejor decisión
posible. Entre más información tenga la autoridad llamada a resolver, más
posibilidades tendrá de tomar una decisión adecuada al problema que pre-
tende atender; (STC 2153/2012, 2246/2013).

Por de pronto, “los actos y resoluciones”. Con ello, utiliza una expresión amplia,
que abarca de manera genérica la manera en que los órganos del Estado expre-
san su voluntad. No se trata de interpretar estas expresiones desde la perspectiva
de los O.A.E. Quedan incluidos aquí los actos administrativos. Pero en la expre-
sión “resoluciones”, se incluyen no sólo las municipales, las que emanan de los
jefes de servicio, los reglamentos regionales, sin también las sentencias. En el
mismo sentido, cabe interpretar la expresión “actos”, pues incluye hasta las leyes.
Indudablemente en la expresión actos y resoluciones caben los documentos, que
le sirven de sustento o de complemento directo y esencial, cualquiera sea su for-
mato, o soporte.

El Tribunal Constitucional ha sostenido en relación a este componente los siguien-

te:

“Desde luego, manda que sean públicos “los actos y resoluciones”. Esta
expresión es suficientemente amplia como para comprender, de manera
genérica, la forma en que los órganos del Estado expresan su voluntad. No
pueden, entonces, interpretarse estas expresiones desde la perspectiva de
los órganos de la Administración del Estado, pues caben aquí las leyes.
Quedan incluidos, entonces, los actos administrativos, sea que decidan o
no. En la expresión “resoluciones”, por su parte, se incluyen no sólo las mu-
nicipales, las que emanan de los jefes de servicio, los reglamentos regiona-
les. También quedan comprendidas aquí las sentencias.” (STC 1990/2012).

Enseguida, son públicos también, dice la Constitución, los fundamentos de esos

actos. Es decir, las motivaciones. En algunas ocasiones, estas forman parte del
acto mismo. Así ocurre con las sentencias y con los actos administrativos desfavo-
 268

rables, las que resuelven recursos administrativos y la resolución que pone tér-
mino a un procedimiento, que por mandato de la ley deben fundarse siempre. En
estos casos, la notificación o publicación del acto, lleva aparejado su conocimien-
to. Respecto de los actos y resoluciones que no llevan en si mismos sus funda-
mentos, la ley debe procurar que las personas puedan acceder a conocerlos. Por
ejemplo, pueden acceder al expediente administrativo, donde constan los infor-
mes, dictámenes, pruebas, etc.; o a las discusiones, que constan en actas o gra-
baciones de algún tipo. Nada dice la Constitución respecto de la oportunidad en
que debe hacerse público el fundamento. Este, por tanto, puede conocerse simul-
táneamente con el acto o con posterioridad; y hacerse público de oficio o a peti-
ción de parte interesada. Ello lo tendrá que establecer la ley, como de hecho lo
hace.

En relación a esta dimensión, el TC ha señalado:

“Enseguida, son públicos también, dice la Constitución, los fundamentos de

esos actos. Es decir, las motivaciones. En algunas ocasiones, éstas forman
parte del acto mismo. Así ocurre con las sentencias y con los actos adminis-
trativos desfavorables, las resoluciones que resuelven recursos administra-
tivos y las que ponen término a un procedimiento, que por mandato de la
ley deben fundarse siempre (Ley N° 19.880). En estos casos, la notificación
o publicación del acto lleva aparejado su conocimiento. Respecto de los ac-
tos y resoluciones que no llevan en sí mismos sus fundamentos, la ley debe
procurar que las personas puedan acceder a conocerlos. Por ejemplo, pue-
den acceder al expediente administrativo, donde constan los informes, dic-
támenes, pruebas, etc.; o a las discusiones, que constan en actas o graba-
ciones de algún tipo. Nada dice la Constitución respecto de la oportunidad
en que debe hacerse público el fundamento. Este, por tanto, puede cono-
cerse simultáneamente con el acto o con posterioridad; y hacerse público
de oficio o a petición de parte interesada. Ello lo tendrá que establecer la
ley.” (STC 1990/2012).

Finalmente, la ley manda que sean públicos los procedimientos que utilizan los
órganos del Estado para adoptar sus decisiones. Ello implica acceder a los expe-
dientes, donde constan los trámites por los cuales pasa una decisión.

El Tribunal ha señalado que la Constitución habla de actos o resoluciones, no de

información. El distingo no es menor. Como lo ha indicado el TC, “Partamos por
señalar que la Ley N° 20.285 introduce el concepto de información. Esta expre-
sión, como ya lo señaló esta Magistratura (STC 1990/2012, 2153/2012), no la usa
la Constitución. En cambio, la Ley N° 20.285 la utiliza en abundancia, desde el
título de la ley misma (“Sobre acceso a la información pública”) hasta en una serie
de disposiciones. Baste señalar que el derecho de acceso es definido como “solici-
tar y recibir información” (artículo 10, inciso primero);(STC 2246/2013).

En este sentido, ha indicado:

 269

“QUINCUAGESIMONOVENO. Que hay dos maneras de entender la infor-

mación en la Ley N° 20.285. Por una parte, es la contenida en los actos, re-
soluciones y procedimientos (artículos 4°, 10, inciso segundo, 13, 14, 19,
20, 22, 23 y 26). Por la otra, es algo distinto a lo anterior y más amplio (ar-
tículos 5°, 10, inciso segundo, 11, letras a), b), c), d), e) y g), 12, letra b), 16
y 17);

SEXAGÉSIMO. Que mientras la Constitución habla de actos y resoluciones,

el artículo impugnado habla de dos tipos de información. En primer lugar, la
“elaborada con presupuesto público”. Con eso se permite el acceso no sólo
a actos y resoluciones, a fundamentos o documentos vinculados a éstos, o
a los procedimientos en que se dictaron, sino también a cualquier registro,
de cualquier tipo, que haya sido financiado con dineros públicos. La norma
exige tres requisitos para configurar la hipótesis que regula. El primero es
que se trate de información. Esta expresión es comprensiva de documen-
tos, archivos, folletos, datos que estén registrados. El segundo requisito es
que la información haya sido elaborada por la Administración. Es decir, que
haya sido hecha, que sea producto de un trabajo que la origine. El tercer
requisito es que esa elaboración sea financiada con el presupuesto de la
Nación.

En segundo lugar, el precepto habla de información “que obre en poder de

los órganos de la administración”. Se trata, en consecuencia, de informa-
ción que debe cumplir las siguientes condiciones. Desde luego, no tiene
que ser hecha por la Administración, sino por otras entidades, privadas, in-
ternacionales, etc. Da lo mismo su procedencia. De lo contrario estaríamos
en la información anterior. Enseguida, esa información tiene que estar “en
poder” de los órganos de la Administración. Es decir, que esté bajo su cui-
dado, depósito o disposición;

SEXAGESIMOPRIMERO. Que, entonces, el precepto impugnado amplía la

información a que se tiene acceso, porque la separa completamente de si
se trata de actos, resoluciones, fundamentos de éstos, o documentos que
consten en un procedimiento administrativo.

Resulta difícil imaginarse una información que no esté comprendida en al-

guna de las dos categorías que el precepto establece. Porque la Adminis-
tración o produce información o la posee a algún título.

El punto es que toda ella sería pública, independientemente de si tiene o no

relación con el comportamiento o las funciones del órgano de la administra-
ción;

SEXAGESIMOSEGUNDO. Que la pregunta que nos debemos formular es

si eso es lo que quiso el legislador cuando elaboró la Ley N° 20.285.
 270

Existe abundante información en la historia legislativa de la Ley N° 20.285

que apunta en el sentido contrario. Lo que se buscó, por una parte, fue re-
producir lo que establecía la Constitución. Por la otra, no innovar en los
conceptos de acto administrativo que definía la Ley N° 19.880; consignán-
dose expresamente que las deliberaciones no se consideraban actos admi-
nistrativos (Historia de la Ley N° 20.285, Biblioteca del Congreso Nacional,
p. 117 y siguientes);

SEXAGESIMOTERCERO. Que, además, si el artículo 8° hubiera querido

hacer pública toda la información que produzca o esté en poder de la Admi-
nistración, no hubiera utilizado las expresiones “acto”, “resolución”, “funda-
mentos” y “procedimientos”. El uso de estas expresiones fue para enumerar
aquello que se quería hacer público. El carácter taxativo se refleja en la
forma clásica de listar que tienen las normas. El inciso segundo del artículo
8° de la Constitución comienza señalando: “son públicos … “;

SEXAGESIMOCUARTO. Que el artículo 8° de la Constitución razona sobre

la base de decisiones. Por eso habla de actos y resoluciones. Y de lo que
accede a éstas: “sus fundamentos” y “los procedimientos que utilicen”. Por
eso, el mismo artículo 5°, inciso primero, de la ley, cuando se refiere a los
documentos no habla de cualquiera, sino de aquellos que sirven “de susten-
to o complemento directo y esencial” a tales actos y resoluciones.

En cambio, información elaborada con presupuesto público o información

que obre en poder de los órganos de la Administración, no necesariamente
tiene que ver con eso;

SEXAGESIMOSEXTO. Que este Tribunal considera, en consecuencia, que

efectivamente el inciso segundo del artículo 5°, impugnado en estos autos,
excede, en su aplicación a la gestión pendiente de autos, lo dispuesto en la
Carta Fundamental.

La relevancia para el caso concreto de lo anterior es que se ha utilizado es-

te precepto para incluir a los correos electrónicos en información que elabo-
ra la Administración.

Ello nos parece que pugna con la Carta Fundamental, pues excede lo pre-
visto en ella, va más allá de lo que el constituyente estimó debe publicitar-
se.” (STC 2153/2012, 2246/2013).

En cuarto lugar, la Constitución se encarga de regular la excepción a la publicidad.

Eso lo hace estableciendo dos restricciones.

Por una parte, sólo una ley puede establecer la reserva o secreto. No cabe, enton-
ces, secreto o reserva por norma administrativa, por resolución judicial o por au-
toacordado. Esa ley tiene que ser de quórum calificado.
 271

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

“En relación con el sentido de la ley de quórum calificado que ha de regular

el contenido y alcances de las causales de secreto y reserva contempladas
en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución, el profesor Osvaldo
Garay Opaso ha sostenido que: “Esta exigencia de ley de quórum calificado
constituye una doble excepción: en primer lugar, es una excepción al princi-
pio de la democracia, en el sentido de que no basta la decisión de una ma-
yoría, sino que se requiere una acentuación de ésta. Esta exigencia se justi-
fica en el sistema de fuentes, sobre la base de que constituye en sí misma
una garantía para la minoría, es decir se cauciona la necesidad de proteger
al ciudadano frente a decisiones adoptadas por una mayoría gobernante,
requiriendo un compromiso o acuerdo de un sector del Parlamento que re-
presenta a un mayor número de ciudadanos. Por otro lado, también es una
excepción, pues la regla general será la publicidad de los actos y resolucio-
nes de los órganos del Estado. Luego, toda interpretación sobre el particu-
lar, deberá ser de derecho estricto” (“Reformas Constitucionales para la
Administración”. En: Francisco Zúñiga (Coordinador), Ob. cit., págs. 231-
232);” (STC 634/2007).

El mismo Tribunal se ha encargado de señalar el hecho que se entregue una ley

de quórum calificado, clausura la posibilidad de que otra norma actúe en la mate-
ria. Expresamente ha indicado:

“Precepto que, como se sabe, fue incorporado a su texto por la Ley de Re-
forma Constitucional N° 20.050, a fin de asegurar que solo una ley de quó-
rum calificado pudiera establecer la reserva o secreto de aquéllos o de és-
tos, por las causales que taxativamente señala (Rol N° 634, considerando
27°). Por lo que, al quedar radicada esta determinación privativamente en
ese tipo de leyes, ello implicó restársela tanto a la potestad reglamentaria
presidencial como a las facultades normativas de cualquier otra autoridad
administrativa, por el solo ministerio de aquella reforma constitucional; (STC
1892/2011).

Por la otra, la calificación que haga esta ley, de secreto o reserva, se debe fundar
en cuatro causales. Estas causales deben ser ponderadas por el legislador.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

“VIGESIMOTERCERO: Que, en quinto lugar, la Constitución permite que

existan excepciones a esta regla general de publicidad. Dichas excepcio-
nes, dado el carácter general de la publicidad, no son la regla general. Con
todo, estas excepciones sólo pueden fundarse en la reserva o secreto. Para
que estas excepciones operen legítimamente, establece dos requisitos. Por
una parte, deben establecerse por ley de quórum calificado, no por norma
administrativa ni por ley simple. Por la otra, deben fundarse en ciertas cau-
 272

sales que la misma Constitución lista. Estas son: afectar el debido cumpli-
miento de las funciones de los órganos del Estado; afectar los derechos de
las personas; afectar la seguridad de la nación; y afectar el interés nacional.
Dichas causales las califica el Legislador;” (STC 1990/2012).

La existencia de estas causales, hace que el secreto o reserva no sea algo repro-
chable o perverso o susceptible de sospecha. En este sentido, el TC ha señalado:

“VIGÉSIMO. Que el carácter reservado o secreto de un asunto no es algo

en sí mismo perverso, reprochable o susceptible de sospecha. La Constitu-
ción contempla la posibilidad de que la ley directamente o la Administración,
sobre la base de ciertas causales legales específicas, declare algo como
secreto o reservado. Esto no va contra la Constitución.

El carácter secreto o reservado de un acto, de un documento, de un funda-

mento, no es inmunidad ni ausencia de control. Existen otras formas de fis-
calización, como es el procedimiento administrativo, los recursos adminis-
trativos, el ejercicio de las potestades de la Contraloría General de la Repú-
blica, etc. Todas esas formas permiten un escrutinio de lo que la Adminis-
tración hace o deja de hacer y permiten que los ciudadanos puedan realizar
una crítica fundada de las decisiones de la autoridad.

Además, el carácter secreto o reservado de un acto puede generar un es-

pacio para cautelar otros bienes jurídicos que la Constitución estima tan re-
levantes como la publicidad. En el lenguaje de la Constitución, los derechos
de las personas, la seguridad de la Nación, el interés nacional, o el debido
cumplimiento de las funciones de los órganos, están a este nivel. Por lo
mismo, deben ser respetados y considerados.

Los órganos de la Administración del Estado tienen como labor primordial

“promover el bien común, atendiendo las necesidades públicas en forma
continua o permanente y fomentando el desarrollo del país” (artículo 3° de
la Ley N° 18.575), lo cual debe llevar a cabo “con pleno respeto a los dere-
chos y garantías” que la Constitución establece (artículo 1° de la Constitu-
ción Política de la República). En este sentido, éstos deben actuar con pu-
blicidad, pero ésta no es la única finalidad de la Administración. Para la la-
bor que se le encarga, la Administración debe observar una serie de princi-
pios. Entre éstos están la publicidad, la participación, pero también la efi-
ciencia, la eficacia de su actuación.

La transparencia es un bien de primera importancia para la Constitución.

Sin embargo, no es el único, pues la Administración debe “crear las condi-
ciones sociales” que permitan que las personas puedan realizarse espiritual
y materialmente (artículo 1° de la Constitución). Esa inmensa labor se debe
facilitar.” (STC 2153/2012, 2246/2013).
 273

Asimismo, el derecho de acceso no es absoluto. Como el TC lo ha puntualizado:

“En cuarto lugar, dicho derecho no tiene carácter absoluto (STC 634/2007,
1732/2011 y 1800/2012). La publicidad es necesaria para el bien común,
pero debe hacerse respetando los derechos que el ordenamiento establece
(STC 1990/2012) y otros principios, como el principio de servicialidad del
Estado (STC 1892/2011). Es lícito, en consecuencia, que el legislador, in-
vocando o teniendo en cuenta las causales que la Constitución establece
para calificar el secreto o reserva, cree excepciones a dicha publicidad
(STC 1990/2012).” (STC 2153/2012, 2246/2013).

Estas causales no están únicamente consagradas en la Ley N° 20.285. El Tribunal

Constitucional ha señalado al respecto:

“VIGESIMOSEXTO: Que, finalmente, no manda el artículo 8° dictar una re-

gulación complementaria especial, que no sea la dictación de dichas leyes
de quórum calificado para establecer las hipótesis de secreto o reserva. La
normativa complementaria, como la Ley N° 20.285, se dicta teniendo como
fundamento otros preceptos constitucionales. Por ejemplo, tratándose de la
Administración, ésta se funda en los artículos 38, 63, N° 18, y 65, inciso
cuarto, N° 2.

El punto es importante, porque no una sino varias leyes pueden establecer

excepciones a la publicidad de determinados actos, procedimientos o fun-
damentos. La Ley N° 20.285 no puede considerarse como la única y exclu-
siva normativa que concentra todo lo referente a la publicidad ordenada por
el artículo 8°, inciso segundo, de la Carta Fundamental. De hecho, este
mismo cuerpo legal asume la existencia de otras disposiciones (por ejem-
plo, artículos 5°, inciso primero; 10, inciso segundo; 11, letras b) y d); 21, N°
5, y 22, del artículo primero de la Ley N° 20.285);” (STC 1990/2012)

La primera causal es que la publicidad afecte el debido cumplimiento de las fun-

ciones de dichos órganos. Es decir, lo distraiga de sus labores esenciales al tener
que dedicar de modo desmesurado personal o recursos a entregar material que se
pida; se le pida información genérica, que no se pueda precisar, se refiere a infor-
mación que no está afinada o terminada o entorpezca las labores propias del ser-
vicio.

En relación a esta causal, el Tribunal ha señalado:

“DECIMOSÉPTIMO. Que eso es consistente con la causal para eximir de

publicidad aquellos actos, resoluciones, fundamentos o procedimientos que
afecten el debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la Admi-
nistración.
 274

Esta expresión tiene algunos ejemplos en el artículo 21, N° 1, del artículo

primero de la Ley N° 20.285. Esta causal se da cuando la publicidad requie-
ra distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus
labores; cuando se formulen requerimientos genéricos, referidos a un ele-
vado número de actos administrativos; cuando se trate de antecedentes o
deliberaciones previas a la adopción de una resolución; cuando se trate de
antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.

Dichas causales tienen que ver con que se menoscabe o impacte negati-
vamente, interfiriendo las tareas entregadas por el ordenamiento jurídico a
un órgano determinado. En definitiva, cuando la publicidad afecte la mejor
toma de decisiones, porque se revela prematuramente algo o se difunde un
asunto que no estaba destinado a ese propósito;

DECIMOCTAVO. Que esta razón es consistente con restricciones a la pu-

blicidad, tanto en el Congreso Nacional como en los tribunales colegiados.

En efecto, esta Magistratura legitimó que en la Ley Orgánica del Congreso

(artículo 5 A) se hiciera un distingo respecto de la publicidad de ciertos an-
tecedentes vinculados a la elaboración de la ley. Por una parte, las sesio-
nes de las cámaras, los documentos y registros de las mismas, las actas de
sus debates, la asistencia y las votaciones son públicas. Por la otra, no son
públicos “los materiales de registro de las secretarías de las comisiones y
de los comités parlamentarios, tales como grabaciones, apuntes u otros ins-
trumentos de apoyo a esa labor”. Esta Magistratura consideró que ese pre-
cepto era constitucional; aunque le formuló una precisión: “en el entendido
que sólo se refiere a los insumos necesarios para que tanto las comisiones
como los comités parlamentarios puedan tomar las decisiones que les co-
rrespondan en ejercicio de sus funciones” (STC 1602/2010).

Lo mismo se observa en los tribunales colegiados. Éstos celebran sus

acuerdos privadamente (artículo 81, Código Orgánico de Tribunales);

DECIMONOVENO. Que es un hecho que impone la realidad, que la natura-

leza humana tiende a ser más prudente y recatada si sabe que sus actos
serán conocidos. En general, esto puede ser positivo. Sin embargo, ello
puede afectar la deliberación técnica, restando espontaneidad, franqueza,
dureza, en los diálogos, consejos o asesorías dentro de los órganos llama-
dos a tomar decisiones. Estos deben tener un margen para explorar alterna-
tivas con libertad, sin tener que saber que sus opiniones se harán públicas.
Si la Administración debe obtener resultados, cumplir el mandato de actuar
con eficacia (artículo 11, Ley N° 18.575), debe considerarse y respetarse un
espacio para que la asesoría y el intercambio de opiniones sean los más
amplios posibles. Y eso se obtiene con ciertos márgenes de reserva de
esos diálogos.
 275

Por lo demás, no todo lo que sucede en la Administración, ni aun con el ar-

tículo 8° constitucional y la Ley N° 20.285, puede ser público, pues hay
conversaciones, reuniones, llamados telefónicos, diálogos, órdenes verba-
les, entre los funcionarios, de los cuales no se lleva registro de ningún tipo.
Y, por lo mismo, nunca serán públicos.

Lo que se incorpora a un expediente administrativo son, como dice la Ley

N° 19.880, los documentos, las actuaciones, las resoluciones, los informes,
las notificaciones y comunicaciones, los escritos, presentados por los órga-
nos de la Administración, por los interesados, o por terceros (artículo 18).
Todo ello permite un intercambio de información entre todos los involucra-
dos en las decisiones públicas, que facilite que se adopte la mejor decisión
posible. Entre más información tenga la autoridad llamada a resolver, más
posibilidades tendrá de tomar una decisión adecuada al problema que pre-
tende atender;” (STC 2153/2012, 2246/2013).

Graficando la manera en que esta causal se materializa, el TC ha indicado:

“DECIMONOVENO. Que es un hecho que impone la realidad, que la natu-

raleza humana tiende a ser más prudente y recatada si sabe que sus actos
serán conocidos. En general, esto puede ser positivo. Sin embargo, ello
puede afectar la deliberación técnica, restando espontaneidad, franqueza,
dureza, en los diálogos, consejos o asesorías dentro de los órganos llama-
dos a tomar decisiones. Estos deben tener un margen para explorar alterna-
tivas con libertad, sin tener que saber que sus opiniones se harán públicas.
Si la Administración debe obtener resultados, cumplir el mandato de actuar
con eficacia (artículo 11, Ley N° 18.575), debe considerarse y respetarse un
espacio para que la asesoría y el intercambio de opiniones sean los más
amplios posibles. Y eso se obtiene con ciertos márgenes de reserva de
esos diálogos.” (STC 2153/2012, 2246/2013).

En relación a correos electrónicos de un Ministro de Estado vinculados a antepro-

yectos de ley, el Tribunal Constitucional hizo un razonamiento utilizando esta cau-
sal para negar el acceso a éstos. Señaló:

“OCTOGESIMOSÉPTIMO. Que, en segundo lugar, el conocimiento singular

de un anteproyecto por un particular, sería una desconsideración con el
Congreso, que es el destinatario final de los proyectos de ley. Una vez que
el Gobierno decida el envío del anteproyecto, éste gozará de máxima publi-
cidad. El texto irá acompañado de un mensaje en el que se explicarán las
razones que lo justifican. Los Ministros tendrán que concurrir al Congreso a
dar explicaciones sobre el sentido y alcance de lo que se propone. Trans-
formado en proyecto de ley, el Congreso se convierte en el foro privilegiado
de discusión de las iniciativas legales. Por lo mismo, no tiene sentido iniciar
una discusión previa a la que naturalmente debe darse en el Congreso. Pe-
ro entregarle a un particular el texto, sin que un parlamentario tenga ese ac-
 276

ceso, no es una manera correcta de entender la colaboración y la lealtad

entre dos poderes del Estado;

OCTOGESIMOCTAVO. Que, en tercer lugar, hay que considerar también

que la potestad legislativa en nuestro sistema constitucional no es de los
Ministros de Estado. En efecto, cuando la Constitución aborda los distintos
aspectos de esta potestad, siempre lo hace mencionando al Presidente de
la República. Ni siquiera usa la expresión “Ejecutivo”. Baste examinar el ar-
tículo 32 N° 1, cuando define como atribución exclusiva del Presidente de la
República “concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitu-
ción”. Lo mismo sucede cuando la Constitución establece la cámara de ori-
gen para los mensajes (artículo 65, inciso primero), la iniciativa exclusiva
(artículo 65, incisos tercero y cuarto, y artículo 67), las insistencias (artículos
68, 70 y 71), la sanción (artículos 32 N° 1 y 72), el veto (artículo 73), la pro-
mulgación (artículos 32 N° 1, 72 y 75), las urgencias (artículo 74). En todos
estos casos, la Constitución atribuye la potestad al Presidente de la Repú-
blica.

Así, por lo demás, lo ha interpretado esta Magistratura, la que ha señalado

que las facultades legislativas que la Constitución le entrega al Presidente
de la República son atribuciones privativas de éste. Por lo mismo, estas fa-
cultades no pueden delegarse. Cuando el constituyente ha querido que los
Ministros intervengan en el ejercicio de la función legislativa, en representa-
ción del Presidente de la República, lo ha señalado expresamente. De ahí
que se haya objetado la posibilidad de que los Ministros pudieran presentar
indicaciones a los proyectos de ley (STC 122/1991).

Baste contrastar esta potestad legislativa con la exigencia que en materia

administrativa hace la Constitución respecto de la intervención de los Minis-
tros de Estado. Mientras los reglamentos y decretos del Presidente de la
República deben firmarse por el Ministro respectivo, porque sin este esen-
cial requisito “no serán obedecidos” (artículo 35), nada dice la Constitución
de los proyectos de ley. La práctica hace que éstos lleven la firma de los
Ministros cuyas competencias sectoriales son afectadas por la iniciativa. Sin
embargo, es completamente lícito que los proyectos de ley sólo lleven la
firma del Presidente de la República. La Constitución no establece ningún
requisito respecto a que los proyectos deban llevar dicha firma ministerial.
Incluso la Ley Orgánica del Congreso Nacional sólo exige que las iniciativas
que impliquen gastos lleven un informe financiero, donde se explique dicho
gasto, la fuente de los recursos que demande la iniciativa y la estimación de
su posible monto (artículo 14, Ley N° 18.918). Pero nada dice sobre firma
de Ministros;

OCTOGESIMONOVENO. Que lo anterior tiene relevancia en lo que se ana-

liza, y explica cómo el exceso competencial del artículo 5º de la ley, al ir
más allá de lo establecido en el artículo 8º constitucional, afecta la distribu-
 277

ción de funciones de nuestro sistema. En efecto, los correos que se solici-

tan tienen que ver con un anteproyecto de ley que se materializará even-
tualmente en un proyecto de ley, ejercicio de una potestad exclusiva del
Presidente de la República. Por lo mismo, se está solicitando acceder a
asuntos que caen directamente bajo la esfera de sus atribuciones. El Minis-
tro puede ayudar a preparar la decisión que a aquél le corresponda tomar.
Pero se está perturbando el ejercicio de atribuciones que corresponden al
Jefe de Estado, de acuerdo a nuestra Constitución.

El Presidente de la República debe tener el máximo de flexibilidad en esta

materia, por el compromiso de la facultad de gobierno en la que se enmarca
la potestad legislativa. En ella, el Presidente manifiesta su rol de conductor
de los destinos del país. Por lo mismo, las actuaciones que tengan que ver
con ese ámbito, deben contar con un grado de publicidad que no lo afecte
negativamente.

La Constitución, en su artículo 8°, expresamente contempla como causal de

secreto o reserva si la publicidad afecta el debido cumplimiento de las fun-
ciones de los órganos del Estado.

Para este Tribunal, todo lo que tenga que ver con la publicidad, vía derecho
de acceso, durante la etapa de preparación de los proyectos de ley o fase
prelegislativa, afecta negativamente el ejercicio de la potestad legislativa del
Presidente de la República. Una vez que el proyecto ingrese al Congreso, la
publicidad será máxima. Y ahí las personas podrán formular todos sus pa-
receres ante los que tienen que decidir. Es decir, ante los parlamentarios.
Se trata, en consecuencia, de una restricción a la publicidad transitoria. No
se genera un espacio inescrutable o excluido del escrutinio ciudadano;”
(STC 2246/2013).

La segunda causal es que el legislador considere que afectan los derechos de las
personas. Es importante consignar que la publicidad de la cual estamos hablando,
no establece un derecho subjetivo; sólo consagra un principio organizativo. Por lo
mismo, este debe ceder si se invoca que un derecho de una persona determinada
pueda resultar dañado irremediablemente.

En relación a esta causal, el Tribunal Constitucional ha hecho ciertas precisiones.

La primera de ellas dice relación con lo siguiente:

“VIGESIMOSÉPTIMO: Que, como se observa, una de las causales que

permite que el legislador declare un acto, una resolución, un fundamento o
un procedimiento como secreto o reservado, es la afectación de los dere-
chos de las personas. La publicidad es necesaria para el bien común; pero
debe hacerse con pleno respecto a los derechos que el ordenamiento esta-
blece (artículo 1°, Constitución).
 278

Es lícito, en consecuencia, que el legislador, invocando o teniendo en cuen-

ta un derecho, establezca excepciones a la publicidad.

Cabe resaltar que la Constitución utiliza la expresión “afectare”, no la de pri-

var, amenazar o perturbar. Con ello, permite que el legislador considere
cualquier lesión, alteración o menoscabo, como una razón calificada para
establecer la excepción a la publicidad.

La Constitución tampoco utiliza la expresión “derechos constitucionales”.

Habla de “los derechos de las personas”. Caben aquí, en consecuencia, de-
rechos de rango legal.

La Constitución, de igual modo, no señala cuáles son esos derechos.

Lo relevante es que la publicidad del acto o resolución, o de su fundamento

o del procedimiento respectivo, afecte los derechos de las personas. Si la
afectación no tiene que ver con la publicidad, sino con el acto mismo, o su
fundamento, o el procedimiento que le precedió, estamos frente a otro ám-
bito, diferente del cubierto por el artículo 8°.

La publicidad que afecta a los derechos puede provenir de la publicación,

de la entrega o del acceso de las personas al acto o resolución, al funda-
mento o procedimiento respectivo;

VIGESIMOCTAVO: Que la existencia de derechos como límites a la publici-

dad es reconocida, por ejemplo, por el artículo 1° de la Ley N° 20.285. Des-
de luego, porque se establece expresamente como causales para denegar
total o parcialmente el acceso a la información, que la publicidad afecte a
los derechos de las personas, “particularmente tratándose de su seguridad,
su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o
económico” (artículo 21, N° 2). Enseguida, porque si se solicita un docu-
mento o un antecedente que tiene información que afecte derechos de ter-
ceros, la autoridad requerida debe consultar a la persona afectada, quien
puede oponerse a la entrega de los documentos. Si se opone, en tiempo y
forma, el órgano requerido no puede proporcionar la documentación o ante-
cedente (artículo 20) y la presunción de publicidad del antecedente requeri-
do se rompe, pues el interesado debe acompañar en su reclamo al Consejo
para la Transparencia los medios de prueba que acrediten su caso (artícu-
los 11, letra c), y 24, inciso segundo). A continuación, porque principios es-
tructurales del derecho de acceso a la información ante los órganos de la
Administración del Estado, como el de la libertad de información, el de aper-
tura o transparencia, el de máxima divulgación, se ven limitados ante la
presencia de excepciones o limitaciones que establezcan el secreto o re-
serva (artículo 11). En el mismo sentido se enmarca el hecho de que duran-
te el reclamo jurisdiccional que regula la Ley N° 20.285, por haber otorgado
el acceso a la información, se suspende la entrega de la información solici-
 279

tada, sin que la Corte pueda “decretar medida alguna que permita el cono-
cimiento o acceso a ella” (artículo 29). Finalmente, porque el Consejo para
la Transparencia tiene entre sus tareas velar por la debida reserva de los
datos e informaciones que, conforme a la Constitución y a la ley, tengan ca-
rácter secreto o reservado (artículo 33, letra j);” (STC 1990/2012).

La segunda precisión que ha hecho el Tribunal se refiere a que no hay subordina-

ción de los derechos de las personas a la transparencia. Al respecto, ha indicado:

“QUINCUAGESIMOPRIMERO. Que una cuarta razón para considerar vul-

nerado el artículo 19 N° 5° es que esta Magistratura no comparte lo afirma-
do por el Consejo para la Transparencia en el sentido de la subordinación
que debe tener el artículo 19 N° 5° al artículo 8° de la Constitución.

En primer lugar, porque este Tribunal ya descartó que por el hecho de que
el artículo 8° se encuentre en el Capítulo I de la Constitución, prime sobre
todas las demás disposiciones de la Carta Fundamental, pues eso lleva a
subordinar el capítulo III de la Constitución, que contiene el artículo 19, que
establece el catálogo de derechos de la Carta Fundamental (STC
1990/2012).

En segundo lugar, el bien común exige “el pleno respeto a los derechos y
garantías” que la Constitución establece (artículo 1°, Constitución). Ello im-
plica que la actuación de los órganos del Estado debe llevarse a efecto con
respeto, promoción y protección de estos derechos (STC 53/1988 y
943/2008).

En tercer lugar, porque cuando la Constitución ha querido establecer esta

subordinación, lo ha dicho, como sucede con la función social del dominio
(artículo 19 N° 24°, inciso segundo).

En cuarto lugar, porque la publicidad que establece el artículo 8° de la

Constitución está limitada estructuralmente por las causales de reserva o
secreto calificadas por el legislador. Entre estas causales, se encuentran los
derechos de las personas. Por lo mismo, no son los derechos los que de-
ben subordinarse a la publicidad, sino ésta a aquéllos. De ahí que el artículo
20 del artículo primero de la Ley N° 20.285 establezca que cuando se re-
quiera una información que afecte derechos de terceros, éstos deben ser
consultados por la autoridad requerida. Y si se oponen a la entrega, el ór-
gano requerido queda impedido de proporcionar la documentación o ante-
cedentes solicitados. La existencia de derechos involucrados, entonces, ve-
ta la publicidad.

Finalmente, hay que considerar que la publicidad no es el único bien jurídi-

co que la Constitución establece. Hay otros que también requieren respeto
y protección;” (STC 2153/2012).
 280

La tercera precisión es que el Tribunal ha privilegiado los derechos incluso de los

funcionarios públicos, en relación al acceso a sus correos electrónicos. En esta
materia, ha señalado:

CUADRAGESIMOTERCERO. Que no obsta a lo anterior que los correos de

que se trata sean de funcionarios públicos, pues éstos no están exentos de
esta protección.

En primer lugar, porque, como ya se indicó, lo que se protege con esta ga-
rantía es la comunicación, no si el mensaje es público o privado, o si se ha-
ce por canales o aparatos financiados por el Estado.

En segundo lugar, no hay ninguna norma ni en la Constitución ni en la ley

que pueda interpretarse para dejarlos al margen de esta garantía. Si acep-
táramos que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser ta-
les, no están protegidas por el artículo 19 N° 5°, cualquiera podría intercep-
tar, abrir o registrar esas comunicaciones. Eso sería peligroso para los de-
rechos de los ciudadanos, para el interés nacional y la seguridad de la na-
ción, dada la información que por ahí circula; y contrario al sentido común.

En tercer lugar, nada cambia por el hecho de que el funcionario utilice un

computador proporcionado por la repartición, una red que paga el Estado y
una casilla que le asigna el organismo respectivo.

Desde luego, porque nadie diría que las conversaciones telefónicas, por el
hecho de realizarse por un teléfono que proporciona el servicio, cuya inter-
conexión cancela el mismo, pueden escucharse, grabarse y/o difundirse.

Enseguida, el Estado pone a disposición de los funcionarios una serie de

bienes que pueden usarse con distintos propósitos. Así sucede en la actua-
lidad con el celular, el computador portátil, la casa fiscal. Estos bienes están
destinados principalmente al cumplimiento de la función pública. Sin em-
bargo, muchos de estos bienes borran fronteras que antes existían. Un ce-
lular permite que el funcionario esté permanentemente ubicable y disponi-
ble, esté o no cumpliendo su jornada laboral, esté en su casa o en un lugar
de esparcimiento. Hay bienes que entrega el Estado que provocan interco-
nexión permanente. Cuando un funcionario atiende asuntos personales, en
forma prudente y razonable, durante su jornada laboral, no está contami-
nando la labor pública, está respondiendo a la realidad del mundo moderno
de estar interconectado. A cambio de eso, la familia de ese funcionario de-
be aceptar llamadas o comunicaciones en horarios en que ya no labora. Lo
que debe rechazarse es que se obtenga beneficio o provecho para fines
ajenos a los institucionales, o se use en forma continua o permanente en
esas tareas. Si un funcionario, en vez de ausentarse de su trabajo para ir a
realizar un trámite bancario, lo puede realizar directamente desde su
computador, el Estado gana y no pierde. Si a un padre lo llama su hijo para
 281

contarle de un problema, está usando un bien público; pero si logra solucio-

nar ese problema, el funcionario estará tranquilo y concentrado en su labor.
Una serie de bienes de la modernidad que se ponen a disposición de los
funcionarios no pueden ser interpretados con los criterios de antaño, defini-
dos para otros bienes. Lo que se debe prevenir siempre es el mal uso, por-
que eso afecta la probidad. El cumplimiento de la finalidad de la Administra-
ción (“promover el bien común, atendiendo las necesidades públicas en
forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país”) así lo
exige.

Además, hay que considerar que cabe un uso legítimo de mensajes perso-
nales ineludibles.

También hay que considerar que el correo electrónico no es solamente un

flujo de ida, donde el emisor es el funcionario, pues también hay correos
donde el funcionario es destinatario. Y eso él no lo controla. Tampoco el
emisor de estos correos puede verse expuesto a eventuales obligaciones
propias del destinatario.

En ese sentido, por lo demás, se enmarca el D.S. N° 93/2006, del Min-

segpres, que Aprueba la Norma Técnica para la adopción de medidas des-
tinadas a minimizar los efectos perjudiciales de los mensajes electrónicos
masivos no solicitados, recibidos en las casillas electrónicas de los Órganos
de la Administración del Estado y de sus funcionarios. Este reglamento es-
tablece dos reglas importantes de destacar. Por una parte, el que los órga-
nos del Estado deben instruir a sus funcionarios acerca de la adecuada uti-
lización de las casillas institucionales que se les asignen. Por la otra, se de-
be propender a que sean utilizadas exclusivamente para fines relacionados
con las competencias propias del respectivo órgano. Para que no se pue-
dan utilizar para fines personales o privados, se debe prohibir expresamen-
te. Pero, en este caso, la norma establece que se debe permitir a los fun-
cionarios habilitar y acceder a una casilla personal desde el terminal o equi-
po computacional que tengan asignados en la institución.

La regla general, entonces, es que, salvo prohibición expresa, las casillas

institucionales pueden usarse para comunicaciones personales o privadas.

La regla tiene sentido si se considera que la Administración está sujeta a un

régimen “jerarquizado” (artículo 7°, Ley N° 18.575). Dicha jerarquía se ex-
presa, por una parte, en el grado, es decir en la ubicación que tiene un fun-
cionario o un órgano en la estructura piramidal de la Administración; y en la
relación de jerarquía. Esta última entrega al superior una serie de potesta-
des respecto del subordinado, dando origen a la relación jerárquica. Éstas
son básicamente las de darle órdenes, revisar lo que hace, controlarlo y
sancionar las infracciones a sus deberes, prohibiciones u obligaciones. Aho-
ra, el control que deben ejercer las jefaturas es “permanente”, se extiende
 282

“a la legalidad y oportunidad de las actuaciones”, y “a la eficiencia y eficacia

en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos” (artículo 11, Ley N°
18.575). Por lo mismo, la autoridad tendría que controlar los correos de sus
subordinados, si pudiera acceder a ellos. Además, afectaría claramente el
debido cumplimiento de las funciones del servicio, porque la jefatura tendría
que distraerse de su labor principal para lograr tal propósito, dada la canti-
dad de correos que tendría que fiscalizar;

CUADRAGESIMOCUARTO. Que, además, la Contraloría General de la

República ha establecido que no resulta procedente calificar la utilización de
computadores institucionales como un uso indebido de bienes públicos, da-
do que el acceso a casillas de correo electrónico privadas, desde un termi-
nal o equipo computacional institucional, no se encuentra prohibido (Dicta-
men 074351/2011). También ha establecido que pueden utilizarse casillas
institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que
expresamente la autoridad lo prohíba (Dictamen 038224/2009).

Lo que existe detrás es la regulación del uso del correo, sin poner en juego
la garantía constitucional de la inviolabilidad de la comunicación privada.

En el mismo sentido, se ha resuelto en materia laboral, tanto por la Direc-

ción del Trabajo (Dictamen 260/19, 24.01.2002) como por los Tribunales
Laborales (en forma pionera, T-1-2008, JLT Copiapó, 15.09.2008);

CUADRAGESIMOQUINTO. Que tampoco influye en el grado de publicidad

el hecho de que los correos sean entre autoridades. Éstas han sido electas
o designadas para que tomen buenas decisiones. Para eso están. Ello im-
plica que deben apoyarse en la mejor información posible. Para lograr ese
propósito necesitan tener cierta confidencialidad para lograr una adecuada,
eficaz y pertinente deliberación técnica. Para tener en cuenta los distintos
puntos de vista involucrados.

El correo electrónico tiene una enorme potencialidad para hacer fluir infor-
mación. Todo lo que apunte a un uso intenso de este instrumento moderno
debe incentivarse.

Pero una apertura indiscriminada de este tipo de comunicación puede des-

potenciarlo como un instrumento útil para la toma de decisiones.

Por lo demás, la Constitución no desprotege a las autoridades respecto de

la garantía del artículo 19 N° 5°;”(STC 2153/2012).

La tercera causal es la seguridad de la Nación. Esto tiene que ver, primero, con la
seguridad externa del país. Con la defensa nacional. Pero no sólo con eso. Esta
causal abarca la mantención del orden público o la seguridad pública. La causal
 283

debe ser puesta por el legislador cuando la publicidad comprometa gravemente

dicha dimensión del país.

La última causal, es que la publicidad afecte el interés nacional. Quedan compren-

didos aquí aspectos como la Salud Publica, los intereses económico-comerciales
del país.

El hecho que un determinado acto o resolución sea calificado por la ley de quórum
calificado como secreto o reservado, define las competencias del Consejo para la
Transparencia. Este, como se verá más adelante, es una entidad pública, encar-
gada de tutelar que los O.A.E. respeten el principio de transparencia. Esto lo hace
mediante potestades de distinto tipo. Una de ellas, es que conoce de los reclamos
por negativa de acceso a determinada información. El Tribunal Constitucional ha
señalado al respecto, por una parte, que “siendo esta afirmación correcta, el coro-
lario es que dicho ente colegiado no detenta poderes omnímodos e ilimitados, co-
mo tampoco es capaz de autogenerarse atribuciones ni de adoptar resoluciones
sin control. Toda vez que al deber someter su acción a la Constitución y a las le-
yes, según el artículo 6° constitucional, la citada Ley N° 18.575 le exige actuar
dentro de su competencia, sin tener más atribuciones que las que expresamente
le haya conferido el ordenamiento jurídico, de suerte que cualquier abuso o exce-
so en el ejercicio de sus potestades puede dar lugar a las acciones y recursos co-
rrespondientes (artículo 2°). Tanto más cuando en el ejercicio de sus cometidos ha
de guardar irrestrictamente, entre otros, los principios de coordinación, control e
impugnabilidad de los actos administrativos, según prevé la misma Ley N° 18.575
(artículo 3°, inciso segundo)” (STC 1892/2011). Por la otra, si el legislador califica
algo como secreto o reservado, no cabe interpretaciones administrativas del Con-
sejo. Al respecto ha señalado:

“El punto se torna relevante, porque en el presente caso el legislador, direc-

tamente, tanto por aplicación de la Ley N° 19.882, como de la Ley N°
19.628, ha calificado ciertos antecedentes como secretos o reservados. En
ese caso, no caben interpretaciones administrativas. Si bien el Consejo pa-
ra la Transparencia puede arbitrar conflictos entre las normas sobre acceso
a la información pública y la protección de la vida privada (STC 1800/2011),
debe hacerlo dentro de los límites que la Constitución y el ordenamiento ju-
rídico establecen, sin que detente poderes omnímodos o ilimitados (STC
1892/2011). Entre estos límites a la publicidad, está la afectación de los de-
rechos de las personas (artículo 8° de la Constitución).

Ya señalamos que el secreto o reserva puede ser establecido directa e in-

mediatamente por el legislador, o recurriendo a una calificación de la autori-
dad, revisable por dicho Consejo.

Por lo mismo, las leyes de quórum calificado que contemplan ciertos espa-
cios de confidencialidad, dictadas en conformidad a la regla constitucional
 284

citada, no quedan supeditadas en su eficacia a la resolución de dicho con-

sejo administrativo.

En la primera situación se encuentran los artículos 55 de la Ley N° 19.882 y

2°, letra g), de la Ley N° 19.628, en virtud de los cuales se desprende -para
lo que interesa en el presente caso- que el contenido de las evaluaciones
personales requeridas para optar a los cargos de altos directivos públicos,
reviste la calidad de secreto o reservado, hasta tanto otra ley, de quórum
calificado, no disponga su apertura o difusión. Eso es, por lo demás, lo que
establece el artículo 22, inciso primero, del artículo primero de la Ley N°
20.285, al señalar que “los actos que una ley de quórum calificado declare
secretos o reservados mantendrán ese carácter hasta que otra ley deje sin
efecto dicha calificación”. En cambio, la calificación administrativa de secre-
to o reserva dura un plazo de cinco años, prorrogables por una sola vez (ar-
tículo 22, inciso segundo, del artículo primero de la Ley N° 20.285).” (STC
1990/2012).

Por otra parte, el Tribunal Constitucional se ha encargado de distinguir el principio

de probidad de la transparencia. Ha señalado:

“En primer lugar, porque la Constitución trata en incisos diferenciados la

probidad de la publicidad. Una en el inciso primero; la otra, en el inciso se-
gundo.

En segundo lugar, hay un par de diferencias centrales entre la probidad y la

publicidad. Por una parte, mientras la probidad exige siempre la “preemi-
nencia del interés general sobre el particular”, (artículo 52, inciso segundo,
Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado), la publicidad tiene un énfasis distinto, pues se sacrifica cuando hay
derechos de particulares involucrados. Por la otra, mientras la Constitución
establece que la probidad no deja espacios francos o libres, al señalar que
rige para los órganos del Estado en forma “estricta” y en “todas sus actua-
ciones”, la publicidad sí admite excepciones por la vía de las causales de
reserva o secreto.

En tercer lugar, porque la Constitución diferencia los ámbitos en el artículo

8º. Mientras en el inciso primero se establece un principio de probidad, al
que todo órgano debe dar estricto cumplimiento, en el inciso segundo se re-
fiere a la publicidad, y el legislador orgánico, controlado por esta Magistratu-
ra, ha regulado diferenciadamente ambas materias. Así, la probidad es
asegurada en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado a través de una serie de instituciones, como las
conductas prohibidas (artículo 62), las inhabilidades (artículo 54), las decla-
raciones de intereses y de patrimonio (artículos 57 y siguientes). Mientras
que la publicidad se regula, entre otros preceptos, en la Ley Nº 20.285 y en
 285

la Ley Nº 19.880, con instituciones distintas a las que buscan cautelar la

probidad.

En cuarto lugar, porque si la Constitución acotó los aspectos que son públi-
cos en el inciso segundo del artículo 8º, no fue porque en el inciso primero
se hubieran ampliado. En el inciso primero no hay alusión a la materia”
(STC 2246/2013).

Además, el TC ha señalado

“Finalmente, el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución no estable-

ce, como lo hace el inciso primero respecto de la probidad, un principio de
publicidad, ni que los órganos del Estado deban “dar estricto cumplimiento”
a dicha publicidad. Ello no desmerece la relevancia del mandato, ni relaja
su cumplimiento. Sin embargo, constituye un elemento de interpretación,
frente a otras disposiciones constitucionales que sí establecen una conside-
ración de esta naturaleza (STC 1990/2012)” (STC 2246/2013).

6. El derecho de acceso a la información.

El derecho de acceso a la información lo establece la ley N° 20.285. Pero lo hace

sobre la base de un distingo fundamental: la transparencia activa y la transparen-
cia pasiva.

La transparencia activa es la obligación que tienen los O.A.E. de mantener a dis-

posición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, ciertos ante-
cedentes actualizados, a lo menos una vez al mes.

Los elementos más relevantes de este derecho se observan en el siguiente cua-

dro.
Artículo 7°.- Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artícu-
lo 2°, deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus
sitios electrónicos, los siguientes antecedentes actualizados, al menos, una vez
Contenido 52
al mes:
a) Su estructura orgánica.
b) Las facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u ór-

52
El reglamento (D.S. Nº 13, 2009, Minsegpres) señala:
Artículo 3°.- Definiciones. Para los efectos del presente reglamento, se entiende por:
i) Transparencia activa: La obligación que tienen los órganos de la Administración del Estado
regulados por este reglamento, de mantener a disposición permanente del público a través de sus sitios
electrónicos y actualizados mensualmente, los antecedentes que se definen en el artículo 51 de este
reglamento.
Artículo 50.- Contenido y Objeto. Los órganos de la Administración del Estado señalados en el inciso
1º del artículo 2º deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos,
los antecedentes a que se refiere el artículo siguiente. Tales antecedentes deberán actualizarse, al me-nos,
dentro de los primeros diez días de cada mes.
 286

ganos internos.
53
c) El marco normativo que les sea aplicable.
d) La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las corres-
54
pondientes remuneraciones.
e) Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación
de servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de
obras, y las contrataciones de estudios, asesorías y consultorías relacionadas
con proyectos de inversión, con indicación de los contratistas e identificación de
los socios y accionistas principales de las sociedades o empresas prestadoras,
en su caso.
f) Las transferencias de fondos públicos que efectúen, incluyendo todo aporte
económico entregado a personas jurídicas o naturales, directamente o mediante
procedimientos concursales, sin que éstas o aquéllas realicen una contrapresta-
ción recíproca en bienes o servicios.
g) Los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros.
h) Los trámites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a
los servicios que preste el respectivo órgano.
i) El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios
y otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de
55
beneficiarios de los programas sociales en ejecución.

53
Artículo 51.- Contenido del deber. Los antecedentes que deberán mantenerse en los sitios electróni-
cos, serán los siguientes:
c) El marco normativo que les sea aplicable, el que comprenderá las leyes, reglamentos,
instrucciones y resoluciones que establezcan la organización, potestades, funciones y atribuciones o tareas
del organismo respectivo.
54
Artículo 51.- Contenido del deber. Los antecedentes que deberán mantenerse en los sitios electróni-
cos, serán los siguientes:
d) La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las correspondientes
remuneraciones.
Para los efectos de lo dispuesto en la presente letra, cada organismo de la Administración del Estado
deberá incluir en el respectivo sitio electrónico un listado con la individualización de sus funcionarios de planta
y a contrata y las personas contratadas a honorarios y las que se desempeñen en virtud de un contrato de
trabajo.
Asimismo, para los funcionarios de planta y a contrata, cada organismo deberá consignar en el
respectivo sitio electrónico la escala de remuneraciones que le corresponda, la que deberá tener una
correlación con las plantas y grados o cargos con jornadas que deberán contemplarse en el listado de
funcionarios señalados precedentemente.
En la referida escala, se consignará la remuneración bruta mensualizada que equivale a la suma
mensual de las remuneraciones y asignaciones que, para cada grado o cargo con jornadas, tiene derecho a
percibir el funcionario en razón de su empleo o función en forma habitual y permanente. En el caso de las
remuneraciones que no sean pagadas mensualmente, deberá calcularse un promedio mensual para cada
grado o cargo con jornadas.
Lo dispuesto en los dos párrafos precedentes será igualmente aplicable para las personas
contratadas a honorarios o en virtud de un contrato de trabajo cuando se encuentren asimiladas a algún grado
de la escala respectiva.
Para aquellas personas contratadas sobre la base de honorarios a suma alzada y, cuando
corresponda, para las personas que se desempeñen en virtud de un contrato de trabajo, se deberá consignar
el monto de sus honorarios o remuneraciones mensuales, permanentes y brutas, establecidas por contrato.
55
El reglamento (D.S. Nº 13, 2009, Minsegpres) señala:
Artículo 51.- Contenido del deber. Los antecedentes que deberán mantenerse en los sitios
electrónicos, serán los siguientes:
 287

No se incluirán en estos antecedentes los datos sensibles, esto es, los datos
personales que se refieren a las características físicas o morales de las perso-
nas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los
hábitos personales, el origen social, las ideologías y opiniones políticas, las
creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la
vida sexual.
56
j) Los mecanismos de participación ciudadana, en su caso.
k) La información sobre el presupuesto asignado, así como los informes sobre
su ejecución, en los términos previstos en la respectiva ley de presupuestos de
cada año.
l) Los resultados de las auditorías al ejercicio presupuestario del respectivo
órgano y, en su caso, las aclaraciones que procedan.
m) Todas las entidades en que tengan participación, representación e interven-
ción, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica.

Artículo 7º inciso 2º.- La información anterior deberá incorporarse en los sitios

electrónicos en forma completa y actualizada, y de un modo que permita su fácil
identificación y un acceso expedito. Aquellos órganos y servicios que no cuen-
Consulta electrónica ten con sitios electrónicos propios, mantendrán esta información en el medio
electrónico del ministerio del cual dependen o se relacionen con el Ejecutivo, sin
perjuicio de lo cual serán responsables de preparar la automatización, presenta-
ción y contenido de la información que les corresponda.

Artículo 2°.- Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las
intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades,
Sujetos pasivos
las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.

Artículo 9°.- Las reparticiones encargadas del control interno de los órganos u
organismos de la Administración, tendrán la obligación de velar por la observan-
Control
cia de las normas de este Título, sin perjuicio de las atribuciones y funciones
que esta ley encomienda al Consejo y a la Contraloría General de la República.

Artículo 8°.- Cualquier persona podrá presentar un reclamo ante el Consejo si

Reclamo ante Consejo alguno de los organismos de la Administración no informa lo prescrito en el
para la transparencia artículo anterior. Esta acción estará sometida al mismo procedimiento que la
acción regulada en los artículos 24 y siguientes de esta ley.

ARTICULO DECIMO TRANSITORIO.- El principio de la transparencia de la

función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitu-
Se aplica a empresas ción Política y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función
públicas Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado es aplicable a
las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las so-
ciedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría
en el directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la Empresa Nacional

i) El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios
que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de beneficiarios de los programas sociales en
ejecución.
56
Artículo 51.- Contenido del deber. Los antecedentes que deberán mantenerse en los sitios electrónicos,
serán los siguientes:
j) Los mecanismos de participación ciudadana, en su caso. Estos comprenden las audiencias,
consultas e informaciones públicas, la participación directa y otras similares, que contemplen los
procedimientos de toma de decisiones.
 288

de Minería, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporación Nacional del

Cobre de Chile o Banco Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que es
necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a las regulaciones
de otras leyes.
En virtud de dicho principio, las empresas mencionadas en el inciso anterior
deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios
electrónicos, los siguientes antecedentes debidamente actualizados:
a) El marco normativo que les sea aplicable.
b) Su estructura orgánica u organización interna.
c) Las funciones y competencias de cada una de sus unidades u órganos inter-
nos.
d) Sus estados financieros y memorias anuales.
e) Sus filiales o coligadas y todas las entidades en que tengan participación,
representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento
normativo que la justifica.

f) La composición de sus directorios y la individualización de los responsables

de la gestión y administración de la empresa.
g) Información consolidada del personal.
h) Toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecuti-
vo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y admi-
nistración superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones
o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la
empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en
general, todo otro estipendio. Asimismo, deberá incluirse, de forma global y
consolidada, la remuneración total percibida por el personal de la empresa.
La información anterior deberá incorporarse a sus sitios electrónicos en forma
completa, y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito.
Las empresas a que se refiere este artículo, cualquiera sea el estatuto por el
que se rijan, estarán obligadas a entregar a la Superintendencia de Valores y
Seguros o, en su caso, a la Superintendencia a cuya fiscalización se encuentren
sometidas, la misma información a que están obligadas las sociedades anóni-
mas abiertas de conformidad con la ley N° 18.046. En caso de incumplimiento,
los directores responsables de la empresa infractora serán sancionados con
multa a beneficio fiscal hasta por un monto de quinientas unidades de fomento,
aplicada por la respectiva Superintendencia de conformidad con las atribuciones
y el procedimiento que establecen sus respectivas leyes orgánicas.

Por su parte, la transparencia pasiva es la que permite materializar el derecho de

acceso a la información. En virtud de él, “toda persona tiene derecho a solicitar y
recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la for-
ma y condiciones que establece esta ley”.57

57
El reglamento (D.S. Nº 13, 2009, Minsegpres) señala:
Artículo 3°.- Definiciones. Para los efectos del presente reglamento, se entiende por:
d) Derecho de Acceso a la Información: Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información
que obre en poder de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que
establece la ley.
 289

Se trata, en consecuencia, de un derecho subjetivo que recae sobre todo tipo de

informaciones.58

Los elementos configuradores de este derecho pueden observarse en el siguiente

cuadro:
Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de
cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que
establece esta ley.
Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Admi-
nistración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
b) Principio de la libertad de información, de acuerdo al que toda persona goza
Sujeto activo del derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la
Administración del Estado, con las solas excepciones o limitaciones estableci-
das por leyes de quórum calificado.
g) Principio de la no discriminación, de acuerdo al que los órganos de la Admi-
nistración del Estado deberán entregar información a todas las personas que lo
soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin
exigir expresión de causa o motivo para la solicitud.

Artículo 2°.- Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las
intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades,
Sujeto pasivo
las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.

Artículo 5°.- En virtud del principio de transparencia de la función pública, los

actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fun-
damentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y
Objeto esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos,
salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de
59
quórum calificado.

58
Ello se clarifica si se tiene en cuenta las siguientes disposiciones:
Artículo 10, inciso 2º.- El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informacio-
nes contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información
elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excep-
ciones legales.
Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado
reconoce, entre otros, los siguientes principios:
c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los órga-
nos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señala-
das.
Artículo 5º inciso 2º.- Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda
otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte,
fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones
señaladas.
59
El reglamento (D.S. Nº 13, 2009, Minsegpres) señala:
Artículo 3°.- Definiciones. Para los efectos del presente reglamento, se entiende por:
a) Actos administrativos: Aquéllos señalados en el artículo 3° de la ley N° 19.880, que establece las
Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del
Estado.
e) Documentos: Todo escrito, correspondencia, memorándum, plano, mapa, dibujo, diagrama,
documento gráfico, fotografía, microforma, grabación sonora, video, dispositivo susceptible de ser leído
mediante la utilización de sistemas mecánicos, electrónicos o computacionales y, en general, todo soporte
 290

Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda

otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cual-
quiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o proce-
samiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.
Artículo 10, inciso 2º.- El acceso a la información comprende el derecho de
acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedien-
tes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presu-
puesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo
las excepciones legales.
Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Admi-
nistración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en
poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a
menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.
d) Principio de máxima divulgación, de acuerdo al que los órganos de la Admi-
nistración del Estado deben proporcionar información en los términos más am-
plios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones consti-
60
tucionales o legales.
Artículo 21.- Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá
denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes:
1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumpli-
61 miento de las funciones del órgano requerido, particularmente:
Límites
a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un cri-
men o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y
62
judiciales.

material que contenga información, cualquiera sea su forma física o características, así como las copias de
aquéllos.
g) Sustento o complemento directo: Los documentos que se vinculen necesariamente al acto
administrativo en que concurren y siempre que dicho acto se haya dictado, precisa e inequívocamente, sobre
las bases de esos documentos.
h) Sustento o complemento esencial: Los documentos indispensables para la elaboración y dictación
del acto administrativo en que concurren, de modo que sean inseparables del mismo.
60
El reglamento (D.S. Nº 13, 2009, Minsegpres) señala:
Artículo 6º.- Disponibilidad de la información pública. La siguiente información estará disponible en
las formas que se indicarán en cada caso:
1. Los actos y documentos que hubieren sido objeto de publicación en el Diario Oficial y
aquéllos que digan relación con las funciones, competencias y responsabilidades de los órganos de la
Administración del Estado, deberán encontrarse a dis-posición permanente del público y en los sitios
electrónicos del servicio respectivo, el que deberá llevar un registro actualizado en las oficinas de información
y atención del público usuario de la Administración del Estado.
2. Los antecedentes actualizados a que se refiere el artículo 7° del artículo primero de la ley N°
20.285, deberán ser mantenidos a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, por
los órganos de la Administración del Estado.
3. Tratándose de la información solicitada que está permanentemente a disposición del
público, o lo es-tá en medios impresos tales como libros, compendios, folletos, archivos públicos de la
Administración, así como también en formatos electrónicos disponibles en internet o en cualquier otro medio,
se comunicará al solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha información, con
lo cual se entenderá que la Administración ha cumplido con su obligación de informar.
61 Las causales para negar el derecho de acceso son taxativas (“las únicas causales”); son el único motivo
legítimo para negar el acceso a la información. Implican una calificación por el O.A.E; deben explicitarse por
escrito;
62
El reglamento (D.S. Nº 13, 2009, Minsegpres) señala:
 291

b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una

resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas
63
sean públicos una vez que sean adoptadas.
c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado
número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera
distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labo-
64
res habituales.
2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de
las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de
65
su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.
3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la
Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del
66
orden público o la seguridad pública.

Artículo 7º.- Causales de secreto o reserva. Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá
denegar total o parcialmente el acceso a la información, serán las siguientes:
1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano
requerido, particularmente:
a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de
antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales, esto es, entre otros, aquéllos destinados a respal-
dar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico.
63 El reglamento (D.S. Nº 13, 2009, Minsegpres) señala:
Artículo 7º.- Causales de secreto o reserva. Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud
se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, serán las siguientes:
1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano
requerido, particularmente:
b) Tratándose de antecedentes o de-liberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política,
sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. Se entiende por
antecedentes todos aquéllos que in-forman la adopción de una resolución, medida o política, y por
deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mis-mas, que consten, entre otros, en
discusiones, informes, minutas u oficios.
64
El reglamento (D.S. Nº 13, 2009, Minsegpres) señala:
Artículo 7º.- Causales de secreto o reserva. Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá
denegar total o parcialmente el acceso a la información, serán las siguientes:
1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano
requerido, particularmente:
c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos
administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del
cumplimiento regular de sus labores habituales.
65
El reglamento (D.S. Nº 13, 2009, Minsegpres) señala:
Artículo 7º.- Causales de secreto o reserva. Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud
se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, serán las siguientes:
2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas,
particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada, sus datos sensibles o
derechos de carácter comercial o económico. Se entenderá por tales aquéllos que el ordenamiento jurídico
atribuye a las personas, en título de derecho y no de simple interés.
66
El artículo 34 de la ley N° 20.424, señala:
“Artículo 34.- Los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional son públicos.
Los fundamentos de los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional, incluidos los que acom-
pañan el proyecto de Ley de Presupuestos del Sector Público, serán secretos o reservados en todo lo relativo
a:
a) Planes de empleo de las Fuerzas Armadas.
b) Estándares en los que operan las Fuerzas Armadas.
c) Especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra.
d) Estudios y proyectos de inversión institucionales o conjuntos referidos al desarrollo de capacidades estraté-
gicas.
 292

4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacio-

nal, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales
y los intereses económicos o comerciales del país.
5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quó-
rum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales
67
señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política.

La ley se construye sobre la base de la máxima transparencia. Ello se observa en

el cuadro siguiente:
Artículo 5º, inciso 2º.- Asimismo, es pública la información elaborada con presu-
puesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la
Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen,
clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones seña-
ladas.
Presunción que la infor-
mación es pública Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Admi-
nistración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en
poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a
menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.
Artículo 21.- Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá
denegar total o parcialmente el acceso a la información.
Causales de negativa
regladas y establecidas Artículo 16.- La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la
por ley Administración del Estado, requerido, estará obligado a proporcionar la informa-
ción que se le solicite, salvo que concurra la oposición regulada en el artículo 20
o alguna de las causales de secreto o reserva que establece la ley.
Artículo 16 incisos 2º y 3º.- En estos casos, su negativa a entregar la informa-
ción deberá formularse por escrito, por cualquier medio, incluyendo los electró-
La negativa de entrega nicos.
debe ser fundada Además, deberá ser fundada, especificando la causal legal invocada y las razo-
nes que en cada caso motiven su decisión. Todo abuso o exceso en el ejercicio
de sus potestades, dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.

Asimismo, los gastos institucionales y conjuntos de las Fuerzas Armadas para los efectos de la ley Nº 19.974
serán secretos.
Los registros de proveedores de los organismos e instituciones del sector serán públicos. Dichos registros
deberán hallarse permanentemente actualizados, indicando aquellos hechos esenciales que atañen a la natu-
raleza y estructura de las personas jurídicas ahí señaladas, e identificando a las personas naturales que ejer-
zan las funciones de su representación en Chile. No podrá admitirse a tramitación ninguna gestión con pro-
veedores que no cumplan con dichas exigencias. Un reglamento especial, aprobado por decreto supremo
emitido por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional y firmado, además, por el Ministro de Hacienda,
fijará las normas reglamentarias de detalle para la plena aplicación de este inciso, considerando un régimen
de inhabilidades, implicancias y recusaciones para la plena aplicación de las mismas.”.
67
La ley de quórum calificado que califique un documento como secreto o reservado, puede haber sido dicta-
da antes de la entrada en vigencia de la ley N° 20.285. Esta establece en el artículo 1° transitorio, del artículo
1°, validada por el control preventivo del Tribunal Constitucional, lo siguiente: Artículo 1°.- De conformidad a
la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de
quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación
de la ley Nº 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las
causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política.
 293

Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Admi-

nistración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
d) Principio de máxima divulgación, de acuerdo al que los órganos de la Admi-
nistración del Estado deben proporcionar información en los términos más am-
Máxima divulgación plios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones consti-
tucionales o legales.
e) Principio de la divisibilidad, conforme al cual si un acto administrativo contiene
información que puede ser conocida e información que debe denegarse en
virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.
Artículo 47.- El incumplimiento injustificado de las normas sobre transparencia
Sanción activa se sancionará con multa de 20% a 50% de las remuneraciones del infrac-
tor.

Por otra parte, la ley se encarga de regular con precisión el procedimiento que de-
be seguir la solicitud de acceso a la información. Este se resume en el cuadro si-
guiente:
Artículo 12.- La solicitud de acceso a la información será formulada por escrito o
68
por sitios electrónicos y deberá contener:
a) Nombre, apellidos y dirección del solicitante y de su apoderado, en su caso.
b) Identificación clara de la información que se requiere.
c) Firma del solicitante estampada por cualquier medio habilitado.
d) Órgano administrativo al que se dirige.
Si la solicitud no reúne los requisitos señalados en el inciso anterior, se requeri-
Petición rá al solicitante para que, en un plazo de cinco días contado desde la respectiva
notificación, subsane la falta, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le
tendrá por desistido de su petición.
El peticionario podrá expresar en la solicitud, su voluntad de ser notificado me-
diante comunicación electrónica para todas las actuaciones y resoluciones del
procedimiento administrativo de acceso a la información, indicando para ello,
bajo su responsabilidad, una dirección de correo electrónico habilitada. En los
demás casos, las notificaciones a que haya lugar en el procedimiento se efec-
tuarán conforme a las reglas de los artículos 46 y 47 de la ley N° 19.880, sobre
Bases de los Procedimientos Administrativos.

Artículo 12, inciso 2º.- Si la solicitud no reúne los requisitos señalados en el

Inadmisibilidad proviso- inciso anterior, se requerirá al solicitante para que, en un plazo de cinco días
ria contado desde la respectiva notificación, subsane la falta, con indicación de que,
si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición.

Artículo 13.- En caso que el órgano de la Administración requerido no sea com-

Petición ante órgano petente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos
incompetente solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla
según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible de individua-
lizar, informando de ello al peticionario. Cuando no sea posible individualizar al

68
El reglamento (D.S. Nº 13, 2009, Minsegpres) señala:
Artículo 27.- Inicio o petición. El procedimiento administrativo de petición, se iniciará mediante la
presentación de una solicitud del sujeto activo, ante el órgano de la Administración del Estado competente.
 294

órgano competente o si la información solicitada pertenece a múltiples organis-

mos, el órgano requerido comunicará dichas circunstancias al solicitante.

Artículo 14.- La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la

Administración del Estado, requerido, deberá pronunciarse sobre la solicitud,
sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máxi-
mo de veinte días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud que cum-
pla con los requisitos del artículo 12.
Este plazo podrá ser prorrogado excepcionalmente por otros diez días hábiles,
cuando existan circunstancias que hagan difícil reunir la información solicitada,
Plazo para resolver caso en que el órgano requerido deberá comunicar al solicitante, antes del ven-
cimiento del plazo, la prórroga y sus fundamentos.
Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Admi-
nistración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
h) Principio de la oportunidad, conforme al cual los órganos de la Administración
del Estado deben proporcionar respuesta a las solicitudes de información dentro
de los plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de
trámites dilatorios.
Artículo 17.- La información solicitada se entregará en la forma y por el medio
que el requirente haya señalado, siempre que ello no importe un costo excesivo
1ª actitud: decisión de o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, casos en que la entrega
entrega se hará en la forma y a través de los medios disponibles.
Se deberá contar con un sistema que certifique la entrega efectiva de la infor-
mación al solicitante, que contemple las previsiones técnicas correspondientes.
Artículo 20.- Cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antece-
dentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros,
la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración
del Estado, requerido, dentro del plazo de dos días hábiles, contado desde la
recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos, deberá comunicar me-
diante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la informa-
ción correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de
los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo.
2ª actitud: consulta a Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo
terceros de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación. La oposición deberá
presentarse por escrito y requerirá expresión de causa.
Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido
de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución
en contrario del Consejo, dictada conforme al procedimiento que establece esta
ley.
En caso de no deducirse la oposición, se entenderá que el tercero afectado
accede a la publicidad de dicha información.
Artículo 16.- La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la
Administración del Estado, requerido, estará obligado a proporcionar la informa-
ción que se le solicite, salvo que concurra la oposición regulada en el artículo 20
o alguna de las causales de secreto o reserva que establece la ley.
En estos casos, su negativa a entregar la información deberá formularse por
3ª actitud: niega la in- escrito, por cualquier medio, incluyendo los electrónicos.
formación Además, deberá ser fundada, especificando la causal legal invocada y las razo-
nes que en cada caso motiven su decisión. Todo abuso o exceso en el ejercicio
de sus potestades, dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.
La resolución denegatoria se notificará al requirente en la forma dispuesta en el
inciso final del artículo 12 y la reclamación recaída en ella se deducirá con arre-
glo a lo previsto en los artículos 24 y siguientes.
 295

Artículo 24.- Vencido el plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de la

documentación requerida, o denegada la petición, el requirente tendrá derecho
a recurrir ante el Consejo establecido en el Título V de esta ley, solicitando am-
paro a su derecho de acceso a la información.
Reclamación
Artículo 28.- En contra de la resolución del Consejo que deniegue el acceso a la
información, procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del
domicilio del reclamante.

Enseguida, es importante subrayar una serie de mecanismos que la ley diseña

para garantizar el derecho de acceso a la información.
Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Admi-
nistración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
k) Principio de gratuidad, de acuerdo al cual el acceso a la información de los
órganos de la Administración es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta
ley.
Artículo 18.- Sólo se podrá exigir el pago de los costos directos de reproducción
y de los demás valores que una ley expresamente autorice cobrar por la entrega
de la información solicitada.

Gratuidad La obligación del órgano requerido de entregar la información solicitada se sus-

pende en tanto el interesado no cancele los costos y valores a que se refiere el
inciso precedente.
Artículo 17.- La información solicitada se entregará en la forma y por el medio
que el requirente haya señalado, siempre que ello no importe un costo excesivo
o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, casos en que la entrega
se hará en la forma y a través de los medios disponibles.
Se deberá contar con un sistema que certifique la entrega efectiva de la infor-
mación al solicitante, que contemple las previsiones técnicas correspondien-
69
tes.

Artículo 16.- La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la

Administración del Estado, requerido, estará obligado a proporcionar la informa-
ción que se le solicite, salvo que concurra la oposición regulada en el artículo 20
Obligación de entrega o alguna de las causales de secreto o reserva que establece la ley.

Artículo 45.- La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la

Administración del Estado, requerido, que hubiere denegado infundadamente el

69
El reglamento (D.S. Nº 13, 2009, Minsegpres) señala:
Artículo 20.-
Sólo se podrá exigir el pago de los costos directos de reproducción y de los demás valores que una ley expresa-
mente autorice cobrar por la entrega de la información solicitada. Para efectos de lo señalado en la ley y en el
presente reglamento, se entenderá por costos directos de reproducción todos aquéllos que sean necesarios para
obtener la información en el soporte que el requirente haya solicitado, excluyendo el valor del tiempo que ocupe el
o los funcionarios para realizar la reproducción.
La obligación del órgano requerido de entregar la información solicitada se suspende en tanto el interesado no
pague los costos y valores a que se refiere el inciso precedente. Si el interesado solicita la información y, poste-
riormente, no paga los costos y demás valores autorizados por la ley, ni retira la información solicitada dentro de
los treinta días siguientes después de haber sido puesta a su disposición, los organismos públicos podrán ejercer
las acciones correspondientes en su contra.
 296

acceso a la información contraviniendo así lo dispuesto en el artículo 16, será

sancionado con multa de 20% a 50% de su remuneración.

Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Admi-

nistración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:

Principio de facilitación f) Principio de facilitación, conforme al cual los mecanismos y procedimientos

para el acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado
deben facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o requisitos que
puedan obstruirlo o impedirlo.

Artículo 17.- La información solicitada se entregará en la forma y por el medio

que el requirente haya señalado, siempre que ello no importe un costo excesivo
Entrega en forma reque- o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, casos en que la entrega
rida se hará en la forma y a través de los medios disponibles.

Se deberá contar con un sistema que certifique la entrega efectiva de la infor-

mación al solicitante, que contemple las previsiones técnicas correspondientes.

Artículo 19.- La entrega de copia de los actos y documentos se hará por parte
Entrega sin condiciones del órgano requerido sin imponer condiciones de uso o restricciones a su em-
pleo, salvo las expresamente estipuladas por la ley.

Fundada y escrita.

Artículo 16, 2º y 3º.- En estos casos, su negativa a entregar la información debe-

rá formularse por escrito, por cualquier medio, incluyendo los electrónicos.

Además, deberá ser fundada, especificando la causal legal invocada y las razo-
nes que en cada caso motiven su decisión. Todo abuso o exceso en el ejercicio
de sus potestades, dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.

Temporal, salvo excepciones

Artículo 22.- Los actos que una ley de quórum calificado declare secretos o
reservados mantendrán ese carácter hasta que otra ley de la misma jerarquía
deje sin efecto dicha calificación.

Transcurridos cinco años contados desde la notificación del acto que declara la
calificación, el servicio u órgano que la formuló, de oficio o a petición de cual-
quier persona y por una sola vez, podrá prorrogarla por otros cinco años, total o
parcialmente, evaluando el peligro de daño que pueda irrogar su terminación.

Regulación de la reserva Sin embargo, el carácter de secreto o reservado será indefinido tratándose de
los actos y documentos que, en el ámbito de la defensa nacional, establezcan la
planificación militar o estratégica, y de aquellos cuyo conocimiento o difusión
puedan afectar:

a) La integridad territorial de Chile;

b) La interpretación o el cumplimiento de un tratado internacional suscrito por

Chile en materia de límites;

c) La defensa internacional de los derechos de Chile, y

d) La política exterior del país de manera grave.

Custodia
Artículo 22, inciso 4º.- Los documentos en que consten los actos cuya reserva o
secreto fue declarada por una ley de quórum calificado, deberán guardarse en
condiciones que garanticen su preservación y seguridad por el respectivo ór-
gano o servicio.
 297

Indice
Artículo 23.- Los órganos de la Administración del Estado deberán mantener un
índice actualizado de los actos y documentos calificados como secretos o reser-
vados de conformidad a esta ley, en las oficinas de información o atención del
público usuario de la Administración del Estado, establecidas en el decreto
supremo N° 680, de 1990, del Ministerio del Interior.
El índice incluirá la denominación de los actos, documentos e informaciones que
sean calificados como secretos o reservados de conformidad a esta ley, y la
individualización del acto o resolución en que conste tal calificación.

Artículo 24.- Vencido el plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de la

documentación requerida, o denegada la petición, el requirente tendrá derecho
a recurrir ante el Consejo establecido en el Título V de esta ley, solicitando am-
Impugnación paro a su derecho de acceso a la información.

Artículo 28.- En contra de la resolución del Consejo que deniegue el acceso a la

información, procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del
domicilio del reclamante.

Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Admi-

nistración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:

j) Principio de la responsabilidad, conforme al cual el incumplimiento de las

obligaciones que esta ley impone a los órganos de la Administración del Estado,
origina responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece esta ley.

Denegación Infundada

Artículo 45.- La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la

Administración del Estado, requerido, que hubiere denegado infundadamente el
acceso a la información contraviniendo así lo dispuesto en el artículo 16, será
sancionado con multa de 20% a 50% de su remuneración.

No entrega oportuna

Artículo 46.- La no entrega oportuna de la información en la forma decretada,

una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, será sancionada con mul-
Sanciones ta de 20% a 50% de la remuneración correspondiente.

Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administra-

ción del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la
sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.

Publicidad

Artículo 48.- Las sanciones previstas en este título, deberán ser publicadas en
los sitios electrónicos del Consejo y del respectivo órgano o servicio, dentro del
plazo de cinco días hábiles, contados desde que la respectiva resolución quede
a firme.

Las aplica el Consejo

Artículo 49.- Las sanciones previstas en este título serán aplicadas por el Con-
sejo, previa instrucción de una investigación sumaria o sumario administrativo,
ajustándose a las normas del Estatuto Administrativo. Con todo, cuando así lo
solicite el Consejo, la Contraloría General de la República, de acuerdo a las
normas de su ley orgánica, podrá incoar el sumario y establecer las sanciones
que corresponda.

Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Admi-

Control nistración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
 298

i) Principio del control, de acuerdo al que el cumplimiento de las normas que

regulan el derecho de acceso a la información será objeto de fiscalización per-
manente, y las resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la informa-
ción son reclamables ante un órgano externo.

Artículo 9°.- Las reparticiones encargadas del control interno de los órganos u
organismos de la Administración, tendrán la obligación de velar por la observan-
cia de las normas de este Título, sin perjuicio de las atribuciones y funciones
que esta ley encomienda al Consejo y a la Contraloría General de la República.

Artículo 33.- El Consejo tendrá las siguientes funciones y atribuciones:

a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley y aplicar las san-

ciones en caso de infracción a ellas.

Es importante subrayar que la ley se encarga de proteger los derechos de terceros

que puedan ser afectados con motivo de la transparencia. Ello lo hace de la si-
guiente manera:

Comunicación al Artículo 20.- Cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antece-

afectado para que dentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros,
ejerza “derecho de la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración
oposición” del Estado, requerido, dentro del plazo de dos días hábiles, contado desde la
recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos, deberá comunicar me-
diante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la informa-
ción correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de
los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo.

Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo
de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación. La oposición deberá
presentarse por escrito y requerirá expresión de causa.

Derecho de oposición Artículo 20.-

genera un veto abso-
luto Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido
de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución
en contrario del Consejo, dictada conforme al procedimiento que establece esta
ley.

Causal de negativa Artículo 21.-

2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de

las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de
su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.

Interesado el tercero Artículo 24.- Vencido el plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de la
en reclamación documentación requerida, o denegada la petición, el requirente tendrá derecho
a recurrir ante el Consejo establecido en el Título V, solicitando amparo a su
derecho de acceso a la información.

La reclamación deberá señalar claramente la infracción cometida y los hechos

que la configuran, y deberá acompañarse de los medios de prueba que los
acrediten, en su caso.

La reclamación deberá presentarse dentro del plazo de quince días, contado

 299

desde la notificación de la denegación de acceso a la información o desde que

haya expirado el plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de información.

Cuando el requirente tenga su domicilio fuera de la ciudad asiento del Consejo,

podrá presentar su reclamo en la respectiva gobernación, la que deberá trans-
mitirla al Consejo de inmediato y por el medio más expedito de que disponga.
En estos casos, el reclamo se entenderá presentado en la fecha de su recep-
ción por la gobernación.

El Consejo pondrá formularios de reclamos a disposición de los interesados, los

que también proporcionará a las gobernaciones.

Artículo 25.- El Consejo notificará la reclamación al órgano de la Administración

del Estado correspondiente y al tercero involucrado, si lo hubiere, mediante
carta certificada.

La autoridad reclamada y el tercero, en su caso, podrán presentar descargos u

observaciones al reclamo dentro del plazo de diez días hábiles, adjuntando los
antecedentes y los medios de prueba de que dispusieren.

El Consejo, de oficio o a petición de las partes interesadas, podrá, si lo estima

necesario, fijar audiencias para recibir antecedentes o medios de prueba.

Facultad de tutela del Artículo 33.- El Consejo tendrá las siguientes funciones y atribuciones:
Consejo para la
Transparencia para lo j) Velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la
que es secreto Constitución y a la ley tengan carácter secreto o reservado.

Con el fin de facilitar la aplicación e interpretación de la ley, se consagraron expre-

samente, en su artículo 11, una serie de principios que regulan el derecho de ac-
ceso.

Estos se observan en el siguiente cuadro.

Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Admi-
nistración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
Relevancia a) Principio de la relevancia, conforme al cual se presume relevante toda infor-
mación que posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea
su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento.

Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Admi-

nistración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:

Libertad b) Principio de la libertad de información, de acuerdo al que toda persona goza

del derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la
Administración del Estado, con las solas excepciones o limitaciones estableci-
das por leyes de quórum calificado.

c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en

Apertura poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a
menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.

Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Admi-

Máxima divulgación nistración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:

d) Principio de máxima divulgación, de acuerdo al que los órganos de la Admi-

 300

nistración del Estado deben proporcionar información en los términos más am-
plios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones consti-
70
tucionales o legales.

Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Admi-

nistración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
Divisibilidad e) Principio de la divisibilidad, conforme al cual si un acto administrativo contiene
información que puede ser conocida e información que debe denegarse en
virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.

Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Admi-

nistración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:

Facilitación f) Principio de facilitación, conforme al cual los mecanismos y procedimientos

para el acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado
deben facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o requisitos que
71
puedan obstruirlo o impedirlo.

Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Admi-

nistración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:

No discriminación g) Principio de la no discriminación, de acuerdo al que los órganos de la Admi-

nistración del Estado deberán entregar información a todas las personas que lo
soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin
exigir expresión de causa o motivo para la solicitud.

Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Admi-

nistración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:

Oportunidad h) Principio de la oportunidad, conforme al cual los órganos de la Administración

del Estado deben proporcionar respuesta a las solicitudes de información dentro
de los plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de
trámites dilatorios.

Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Admi-

nistración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:

Control i) Principio del control, de acuerdo al que el cumplimiento de las normas que
regulan el derecho de acceso a la información será objeto de fiscalización per-
manente, y las resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la informa-
ción son reclamables ante un órgano externo.

Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Admi-

nistración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
Responsabilidad j) Principio de la responsabilidad, conforme al cual el incumplimiento de las
obligaciones que esta ley impone a los órganos de la Administración del Estado,
origina responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece esta ley.

70
El reglamento (D.S. Nº 13, 2009, Minsegpres) señala:
Artículo 13.-
En consecuencia, comunicará toda la información necesaria para el ejercicio efectivo del derecho con
sujeción estricta a las excepciones establecidas en la Constitución o la ley.
71
El reglamento (D.S. Nº 13, 2009, Minsegpres) señala:
Artículo 15.-
En consecuencia, deberá evitar toda actuación que directa o indirectamente importe introducir límites
o exigencias no autorizadas por la ley.
 301

Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Admi-

nistración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
Gratuidad k) Principio de gratuidad, de acuerdo al cual el acceso a la información de los
órganos de la Administración es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta
ley.

Por si todo lo anterior fuera poco, la ley reguló la impugnación administrativa u ju-
risdiccional en caso de silencio o negativa de parte del órgano requerido, a entre-
gar la información. Este mecanismo se resume en el cuadro siguiente:

Reclamación administra- Causal

tiva
Artículo 24.- Vencido el plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de la
documentación requerida, o denegada la petición, el requirente tendrá derecho
a recurrir ante el Consejo establecido en el Título V de esta ley, solicitando am-
paro a su derecho de acceso a la información.

Requisito de petición

Artículo 24º, inciso 2º y final.- La reclamación deberá señalar claramente la

infracción cometida y los hechos que la configuran, y deberá acompañarse de
los medios de prueba que los acrediten, en su caso.

El Consejo pondrá formularios de reclamos a disposición de los interesados, los

que también proporcionará a las gobernaciones.

Plazo

Artículo 24, inciso 3º.- La reclamación deberá presentarse dentro del plazo de
quince días, contado desde la notificación de la denegación de acceso a la
información o desde que haya expirado el plazo previsto en el artículo 14 para la
entrega de información.

Lugar de presentación

Artículo 24, inciso 4º.- Cuando el requirente tenga su domicilio fuera de la ciu-
dad asiento del Consejo, podrá presentar su reclamo en la respectiva goberna-
ción, la que deberá transmitirla al Consejo de inmediato y por el medio más
expedito de que disponga. En estos casos, el reclamo se entenderá presentado
en la fecha de su recepción por la gobernación.
 302

72
Procedimiento

Artículo 25.- El Consejo notificará la reclamación al órgano de la Administración

del Estado correspondiente y al tercero involucrado, si lo hubiere, mediante
carta certificada.

La autoridad reclamada y el tercero, en su caso, podrán presentar descargos u

observaciones al reclamo dentro del plazo de diez días hábiles, adjuntando los
antecedentes y los medios de prueba de que dispusieren.

El Consejo, de oficio o a petición de las partes interesadas, podrá, si lo estima

necesario, fijar audiencias para recibir antecedentes o medios de prueba.

Artículo 27.- La resolución del reclamo se dictará dentro de quinto día hábil de
vencido el plazo a que se refiere el artículo 25, sea que se hayan o no presenta-
do descargos. En caso de haberse decretado la audiencia a que se refiere el
mismo artículo, este plazo correrá una vez vencido el término fijado para ésta.

La resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información, fijará un plazo

prudencial para su entrega por parte del órgano requerido.

La resolución será notificada mediante carta certificada al reclamante, al órgano

reclamado y al tercero, si lo hubiere.

En la misma resolución, el Consejo podrá señalar la necesidad de iniciar un

procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha
incurrido en alguna de las infracciones al Título VI de esta ley, el que se instruirá
73
conforme a lo señalado en esta ley.

72
El reglamento (D.S. Nº 13, 2009, Minsegpres) señala:
Artículo 46.- Conocimiento y admisibilidad de los Reclamos y amparos. Los reclamos por infracción a
las normas que regulan el derecho de acceso a la información serán conocidos por el Consejo Directivo del
Consejo para la Transparencia, en la primera sesión ordinaria que celebre con posterioridad a su
presentación, o en la siguiente en que el volumen de trabajo lo permita. De resultar admisibles, ordenará que
sean notificadas al órgano de la Administración del Estado correspondiente y al tercero involucrado, si lo
hubiere, mediante carta certificada.
Si el particular omitiese alguno de los requisitos de interposición, el Consejo Directivo podrá
ordenarle subsanar las omisiones o aclarar la solicitud o reclamo en un plazo de cinco días hábiles,
indicándole que, si así no lo hiciere, se declarará inadmisible.
73
El reglamento (D.S. Nº 13, 2009, Minsegpres) señala:
Artículo 47.-
La autoridad reclamada y el tercero, según corresponda, podrán presentar descargos u
observaciones al reclamo dentro del plazo de diez días hábiles, adjuntando los antecedentes y los medios de
prueba de que dispusieren. Los descargos u observaciones deberán incluir los fundamentos de hecho y de
derecho que sustenten sus afirmaciones.
Todos los hechos o circunstancias pertinentes para la adecuada solución de la reclamación podrán
ser probados por cualquier medio producido o incorporado en conformidad a la ley.
El Consejo, de oficio o a petición de las partes interesadas, podrá, si lo estima necesario, fijar una o
más audiencias para que las partes interesadas puedan ofrecer, rendir y discutir la prueba respectiva o para
recibir antecedentes o medios de prueba.
 303

Reserva

Artículo 26.- Cuando la resolución del Consejo que falle el reclamo declare que
la información que lo motivó es secreta o reservada, también tendrán dicho
carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base
para su pronunciamiento.

En caso contrario, la información y dichos antecedentes y actuaciones serán

públicos.

En la situación prevista en el inciso precedente, el reclamante podrá acceder a

la información una vez que quede ejecutoriada la resolución que así lo declare.

Reclamación jurisdiccio- Causal

nal: el reclamo por ilega-
lidad. Artículo 28.- En contra de la resolución del Consejo que deniegue el acceso a la
información, procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del
domicilio del reclamante.

Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar

ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso
a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere
fundado en la causal del número 1 del artículo 21.

El afectado también podrá reclamar de la resolución del Consejo ante la Corte

de Apelaciones respectiva, cuando la causal invocada hubiere sido la oposición
oportunamente deducida por el titular de la información, de conformidad con el
artículo 20.

Tribunal competente

Artículo 28, inciso 1º.- En contra de la resolución del Consejo que deniegue el
acceso a la información, procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte de
Apelaciones del domicilio del reclamante.

Plazo para reclamar

Artículo 28 inciso final.- El reclamo deberá interponerse en el plazo de quince

días corridos, contado desde la notificación de la resolución reclamada, deberá
contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticio-
nes concretas que se formulan.

Procedimiento

Artículo 30.- La Corte de Apelaciones dispondrá que el reclamo de ilegalidad

sea notificado por cédula al Consejo y al tercero interesado, en su caso, quienes
dispondrán del plazo de diez días para presentar sus descargos u observacio-
nes.

Evacuado el traslado por el Consejo, o vencido el plazo de que dispone para

formular observaciones, el tribunal ordenará traer los autos en relación y la
causa se agregará extraordinariamente a la tabla de la audiencia más próxima,
previo sorteo de la sala.

La Corte podrá, si lo estima pertinente, abrir un término probatorio que no podrá

exceder de siete días, y escuchar los alegatos de las partes.

La Corte dictará sentencia dentro del término de diez días, contados desde la
fecha en que se celebre la audiencia a que se refiere el inciso tercero de este
artículo o, en su caso, desde que quede ejecutoriada la resolución que declare
vencido el término probatorio. Contra la resolución de la Corte de Apelaciones
 304

no procederá recurso alguno.

Suspensión

Artículo 29.- En caso que la resolución reclamada hubiere otorgado el acceso a

la información denegada por un órgano de la Administración del Estado, la in-
terposición del reclamo, cuando fuere procedente, suspenderá la entrega de la
información solicitada y la Corte no podrá decretar medida alguna que permita el
conocimiento o acceso a ella.

Resolución que acoge

Artículo 30, inciso 5º y 6º.- En caso de acogerse el reclamo de ilegalidad inter-

puesto contra la denegación del acceso a la información, la sentencia señalará
un plazo para la entrega de dicha información.

En la misma resolución, el Tribunal podrá señalar la necesidad de iniciar un

procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha
incurrido en alguna de las infracciones al Título VI de esta ley, el que se instruirá
74
conforme a lo señalado en esta ley.

7. El Consejo para la Transparencia.

Una de las innovaciones más importantes de la ley N° 20.285 fue la creación del
Consejo para la Transparencia. La ley le asigna la función de vigilar que el dere-
cho de acceso se materialice plenamente.

Nuestro ordenamiento jurídico tiene pocos organismos administrativos encargados

de tutelar directamente un derecho. Lo más parecido es el Servicio Nacional del
Consumidor.

Organismos así se caracterizan porque actúan con independencia del Gobierno;

también porque no se inhiben por las dificultades que generan sus decisiones;

74
El reglamento (D.S. Nº 13, 2009, Minsegpres) señala:
Artículo 49.- Procedimiento Disciplinario. Las sentencias de reclamos de ilegalidad en que la
respectiva Corte de Apelaciones señale la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para establecer
si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna de las infracciones al artículo primero de la ley N°
20.285, serán puestas en la tabla para los efectos de resolver si lo incoa el Consejo Directivo o se solicita a la
Contraloría tramitarlo.
En el evento que el Consejo Directivo determine incoar directamente un procedimiento disciplinario
para establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna de las infracciones del Título IV de este
reglamento, designará a uno de sus funcionarios abogados como Fiscal instructor, instruyéndose el
procedimiento conforme a las normas del Estatuto Administrativo.
Una vez que el Fiscal emita su dictamen elevará los antecedentes al Consejo Directivo.
 305

tampoco consideran los costos asociados a ellas; ni antepone el bien del sector o
del mercado para decidir.

El Consejo para la Transparencia, aparte de sus innovaciones orgánicas, que se-

rán analizadas en otra parte, es un órgano que tiene todo para hacerlo bien: recur-
sos para su funcionamiento, respaldo de la prensa, potestades para cumplir su
función.

Los elementos centrales de la configuración del Consejo para la Transparencia

que hace la ley N° 20.285, se observa en el cuadro siguiente:

Artículo 31.- Créase el Consejo para la Transparencia, como una corporación autó-
noma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio.
El domicilio del Consejo será la ciudad de Santiago, sin perjuicio de los domicilios que
Naturaleza pueda establecer en otros puntos del país.
Los decretos supremos que se refieran al Consejo, en que no aparezca una vincula-
ción con un Ministerio determinado, serán expedidos a través del Ministerio Secreta-
ría General de la Presidencia.

Artículo 32.- El Consejo tiene por objeto promover la transparencia de la función pú-
blica, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la
Objeto
información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho
de acceso a la información.
Artículo 36.- La dirección y administración superiores del Consejo corresponderán a
un Consejo Directivo integrado por cuatro consejeros designados por el Presidente
de la República, previo acuerdo del Senado, adoptado por los dos tercios de sus
miembros en ejercicio. El Presidente hará la proposición en un solo acto y el Senado
deberá pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad.
Los consejeros durarán seis años en sus cargos pudiendo ser designados sólo para
Organización un nuevo período. Se renovarán por parcialidades de tres años.
El Consejo Directivo elegirá de entre sus miembros a su Presidente. Para el caso de
75
que no haya acuerdo, la designación del Presidente se hará por sorteo.
La presidencia del Consejo será rotativa. El Presidente durará dieciocho meses en el
ejercicio de sus funciones, y no podrá ser reelegido por el resto de su actual período
como consejero.

75
El Estatuto (D.S. Nº 20, 2009, Minsegpres) señala:
Artículo 18.- Funciones. Serán funciones del Presidente del Consejo:
a) Presidir las sesiones, moderar el desarrollo de los debates y suspenderlos por causas
justificadas;
b) Decidir las cuestiones de orden que se susciten en las sesiones del Consejo. Si algún
Consejero lo so-licitare, la cuestión de orden se someterá a la decisión de la mayo-ría;
c) Someter a la aprobación del Consejo Directivo las directrices a que se refiere el artículo 42
b) de la Ley de Transparencia y las instrucciones generales, recomendaciones y proposiciones a que se
refiere el artículo 33 d), e) y f) de la Ley de Transparencia;
d) Organizar la agenda de trabajo del Consejo Directivo y convocar a las sesiones necesarias
según la carga de trabajo;
e) Aprobar la tabla de las sesiones;
f) Dirimir con su voto los empates;
g) Representar protocolarmente al Consejo Directivo en reuniones, ceremonias, conferencias y
actos en general, y
h) Desempeñar la vocería pública del Consejo Directivo, en las materias y de acuerdo a los
criterios generales que éste acuerde.
 306

Artículo 37.- No podrán ser designados consejeros los diputados y los senadores, los
miembros del Tribunal Constitucional, los Ministros de la Corte Suprema, consejeros
del Banco Central, el Fiscal Nacional del Ministerio Público, ni las personas que con-
forman el alto mando de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Orden y Seguri-
dad Pública.
Los cargos de consejeros son incompatibles con los de ministros de Estado, subse-
cretarios, intendentes y gobernadores; alcaldes y concejales; consejeros regionales;
miembros del Escalafón Primario del Poder Judicial; secretario y relator del Tribunal
Constitucional; fiscales del Ministerio Público; miembros del Tribunal Calificador de
Elecciones y su secretario-relator; miembros de los tribunales electorales regionales,
sus suplentes y sus secretarios-relatores; miembros de los demás tribunales creados
por ley; funcionarios de la Administración del Estado, y miembros de los órganos de
dirección de los Partidos Políticos.
Artículo 38.- Los consejeros serán removidos por la Corte Suprema, a requerimiento
del Presidente de la República, de la Cámara de Diputados mediante acuerdo adop-
tado por simple mayoría, o a petición de diez diputados, por incapacidad, mal com-
portamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. La Corte Su-
prema conocerá del asunto en pleno especialmente convocado al efecto y para acor-
dar la remoción deberá reunir el voto conforme de la mayoría de sus miembros en
ejercicio.
Además de la remoción, serán causales de cesación en el cargo de consejero, las
siguientes:
a) Expiración del plazo por el que fue designado.
b) Renuncia ante el Presidente de la República.
c) Postulación a un cargo de elección popular.
d) Incompatibilidad sobreviniente, circunstancia que será calificada por la mayoría de
los consejeros con exclusión del afectado.
En caso que uno o más consejeros cesare por cualquier causa, procederá la desig-
nación de un nuevo consejero, mediante una proposición unipersonal del Presidente
de la República, sujeto al mismo procedimiento dispuesto en el artículo 36, por el
período que restare.
Si el consejero que cesare en el cargo en virtud del inciso precedente invistiere la
condición de Presidente del Consejo, su reemplazante será designado en la forma
prevista en el artículo 36, por el tiempo que faltare al que produjo la vacante.
Artículo 39.- Los consejeros, a excepción de aquél que desempeñe el cargo de Pre-
sidente del Consejo, percibirán una dieta equivalente a 15 unidades de fomento por
cada sesión a la que asistan, con un máximo de 100 unidades de fomento por mes
calendario.
El Presidente del Consejo percibirá una remuneración bruta mensualizada equivalen-
te a la de un Subsecretario de Estado.
Artículo 40.- El Consejo Directivo adoptará sus decisiones por la mayoría de sus
miembros y, en caso de empate, resolverá su Presidente. El quórum mínimo para
sesionar será de tres consejeros. El reglamento establecerá las demás normas nece-
sarias para su funcionamiento.
Artículo 42.- El Director del Consejo será su representante legal, y le corresponderán
especialmente las siguientes funciones:
a) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos del Consejo Directivo.
b) Planificar, organizar, dirigir y coordinar el funcionamiento del Consejo, de confor-
midad con las directrices que defina el Consejo Directivo.
c) Dictar los reglamentos internos necesarios para el buen funcionamiento del Conse-
jo, previo acuerdo del Consejo Directivo.
d) Contratar al personal del Consejo y poner término a sus servicios, de conformidad
a la ley.
e) Ejecutar los demás actos y celebrar las convenciones necesarias para el cumpli-
miento de los fines del Consejo.
f) Delegar atribuciones o facultades específicas en funcionarios del Consejo.
76
g) Ejercer las demás funciones que le sean delegadas por el Consejo Directivo.

76
El Estatuto (D.S. Nº 20, 2009, Minsegpres) señala:
 307

Artículo 21.- Nombramiento. El Director será seleccionado mediante concurso público efectuado por
el Servicio Civil, de conformidad con las normas que regulan los procesos de selección de la Alta Dirección
Pública, sobre la base de una terna conformada por el Consejo de esa Alta Dirección Pública. El Consejo
Directivo elegirá al candidato que estime más calificado para el cargo, y sus integrantes suscribirán con él un
contrato de trabajo y un convenio de desempeño.
Si el cargo de Director queda vacante el Consejo Directivo podrá proveerlo transitoria y provisional-
mente, en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente, con una persona que cumpla con los requisitos
legales y el perfil exigido para desempeñarlo. Este nombramiento no podrá exceder de un periodo, improrro-
gable, de un año, contado desde la fecha del mismo. Transcurrido este periodo el cargo sólo podrá proveerse
mediante el concurso llamado por el Consejo de Alta Dirección Pública. Sin embargo, si el nombramiento no
ha podido ser resuelto, éste podrá mantenerse en tal calidad provisional previo informe positivo de la Direc-
ción Nacional del Servicio Civil.
 308

Artículo 40.- El Consejo Directivo adoptará sus decisiones por la mayoría de sus
miembros y, en caso de empate, resolverá su Presidente. El quórum mínimo para
sesionar será de tres consejeros. El reglamento establecerá las demás normas nece-
77
sarias para su funcionamiento.
Funcionamiento Artículo 41.- Los estatutos del Consejo establecerán sus normas de funcionamiento.
Los estatutos y sus modificaciones serán propuestos al Presidente de la República
por, a lo menos, una mayoría de tres cuartos de sus miembros, y su aprobación se
dispondrá mediante decreto supremo expedido a través del Ministerio Secretaría
General de la Presidencia.

77
El Estatuto (D.S. Nº 20, 2009, Minsegpres) señala:
Artículo 9º.- Sesiones y quórum. El Consejo Directivo requerirá para sesionar un quórum mínimo de 3
consejeros y adoptará sus decisiones por la mayoría. El Presidente del Consejo Directivo tendrá voto
dirimente en caso de empate.
El Consejo Directivo sesionará ordinariamente una vez a la semana, a lo menos, en los días y horas
establecidos previamente por el Consejo Directivo.
Artículo 10.- Sesiones extraordinarias. El Presidente convocará a sesiones extraordinarias si lo
estima necesario, si lo acuerda el propio Consejo Directivo o si lo re-quieren por escrito dos o más de sus
integrantes.
Las citaciones a sesiones extraordinarias consignarán los temas a tratar, la fecha y hora de la sesión.
La citación deberá notificarse por escrito o por medios tecnológicos que aseguren su efectiva recepción, a
más tardar con 48 horas de anticipación a la fecha de celebración. El Presidente será responsable de
convocar a todos los miembros del Consejo Directivo. Sólo podrán tratarse en estas sesiones los temas
expresamente fijados en la citación salvo que la unanimidad de los Consejeros en ejercicio decida abordar
otros asuntos.
Con todo, no será necesario cumplir con las formalidades de convocatoria si estando todos los
miembros del Consejo Directivo presentes, acordasen sesionar extraordinariamente.
Artículo 11.- Atribuciones de los consejeros. En cada una de las sesiones, los integrantes del Consejo
Directivo tendrán derecho a:
a) Participar de los debates;
b) Ejercer su derecho a voto y en caso de no compartir la opinión mayoritaria formular un voto
particular, cuyos fundamentos entregará a los demás Consejeros para su inclusión en el acuerdo respectivo;
c) Formular consultas y peticiones acerca del funcionamiento interno del Consejo para la
Transparencia, y
d) Obtener la información precisa que esté en poder del Consejo para cumplir las funciones
asignadas.
Artículo 12.- Teleconferencias. Los Consejeros podrán participar en las sesiones físicamente o a
través de medios tecnológicos que les permitan intervenir simultánea y permanentemente en ellas como, por
ejemplo, el sistema de videoconferencia. En estos casos, su asistencia y participación será certificada por el
Presidente y el Consejero podrá suscribir el acta mediante medios electrónicos, conforme a lo previsto en la
ley Nº 19.799, de 2002, sobre firma electrónica.
Artículo 13.- Tabla. El Director del Consejo propondrá al Presidente una tabla con todos los asuntos
que deba tratar el Consejo Directivo en la siguiente sesión ordinaria.
Al aprobar la tabla el Presidente deberá definir los casos concretos que se tratarán en la sesión
respectiva y el orden en que se presentarán, considerando el tiempo disponible y su complejidad. En casos
calificados podrán fijarse sesiones extraordinarias para tratar exclusivamente uno o más casos en particular.
Aprobada la Tabla será notificada a los demás Consejeros en conjunto con la citación a la sesión
respectiva, con al menos 48 horas de anticipación a la celebración de esta última.
Artículo 14.- Participación de otros funcionarios. El Director del Consejo participará con derecho a
voz en todas las sesiones ordinarias y en las extraordinarias a las que fuere especialmente convocado.
Podrá asistir a las sesiones del Consejo Directivo cualquier funcionario del Consejo si lo convoca el
Presidente, por sí o a petición de alguno de los consejeros, permaneciendo en la sesión sólo mientras se trate
la materia para la cual fue citado.
 309

Funciones Normativas
Artículo 33.- El Consejo tendrá las siguientes funciones y atribuciones:
d) Dictar instrucciones generales para el cumplimiento de la legislación sobre trans-
parencia y acceso a la información por parte de los órganos de la Administración del
Estado, y requerir a éstos para que ajusten sus procedimientos y sistemas de aten-
ción de público a dicha legislación.
Resolutivas
Artículo 33.- El Consejo tendrá las siguientes funciones y atribuciones:

b) Resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información

que le sean formulados de conformidad a esta ley.
Estímulo
Artículo 33.- El Consejo tendrá las siguientes funciones y atribuciones:
e) Formular recomendaciones a los órganos de la Administración del Estado tendien-
tes a perfeccionar la transparencia de su gestión y a facilitar el acceso a la informa-
ción que posean.
f) Proponer al Presidente de la República y al Congreso Nacional, en su caso, las
normas, instructivos y demás perfeccionamientos normativos para asegurar la trans-
parencia y el acceso a la información.
g) Realizar, directamente o a través de terceros, actividades de capacitación de fun-
cionarios públicos en materias de transparencia y acceso a la información.
h) Realizar actividades de difusión e información al público, sobre las materias de su
competencia.
Fizcalización
Artículo 33.- El Consejo tendrá las siguientes funciones y atribuciones:
a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley y aplicar las sanciones
en caso de infracción a ellas.
j) Velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Consti-
tución y a la ley tengan carácter secreto o reservado.
m) Velar por el adecuado cumplimiento de la ley Nº 19.628, de protección de datos de
carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado.
Medios para cum- Artículo 34.- Para el ejercicio de sus atribuciones, el Consejo podrá solicitar la colabo-
plir sus funciones ración de los distintos órganos del Estado. Podrá, asimismo, recibir todos los testimo-
nios y obtener todas las informaciones y documentos necesarios para el examen de
las situaciones comprendidas en el ámbito de su competencia.
Igualmente, para el cumplimiento de sus fines, el Consejo podrá celebrar convenios
con instituciones o corporaciones sin fines de lucro, para que éstas presten la asis-
tencia profesional necesaria para ello.

Núcleo Público Artículo 43.- Las personas que presten servicios en el Consejo se regirán por el Có-
digo del Trabajo.
Sin perjuicio de lo anterior, serán aplicables a este personal las normas de probidad y
las disposiciones del Título III de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales
de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue
fijado por el D.F.L. Nº 1, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia,
debiendo dejarse constancia en los contratos respectivos de una cláusula que así lo
disponga.
Las personas que desempeñen funciones directivas en el Consejo serán selecciona-
das mediante concurso público efectuado por el Servicio Civil, de conformidad con las
normas que regulan los procesos de selección de la Alta Dirección Pública sobre la
base de una terna conformada por el Consejo de esa Alta Dirección.
El Consejo deberá cumplir con las normas establecidas en el decreto ley Nº 1.263, de
1975, sobre administración financiera del Estado.
Asimismo, el Consejo estará sometido a la fiscalización de la Contraloría General de
la República, en lo que concierne a su personal y al examen y juzgamiento de sus
cuentas.
 310

Estatuto Artículo 41.- Los estatutos del Consejo establecerán sus normas de funcionamiento.
Los estatutos y sus modificaciones serán propuestos al Presidente de la República
por, a lo menos, una mayoría de tres cuartos de sus miembros, y su aprobación se
dispondrá mediante decreto supremo expedido a través del Ministerio Secretaría
General de la Presidencia.

Todo lo anterior permite afirmar que la transparencia es un nuevo principio que

rige a los O.A.E.

V. EL QUINTO PRINCIPIO: EL PRINCIPIO DE LA CALIDAD DE SERVICIO.

Tradicionalmente los servicios públicos estatales se conformaban con la configu-

ración de la prestación cuya necesidad pública debía cubrir. El desafío fundamen-
tal era la cobertura, es decir, llegar con los servicios a la mayor cantidad de pobla-
ción posible. No era preocupación del legislador velar por la calidad de la presta-
ción que se otorgaba.

Sin embargo, en el último tiempo, el legislador ha concentrado su preocupación en

esta dimensión de la prestación. Respecto de los servicios públicos concesiona-
dos, esto se mide en la no interrupción, en la idoneidad y seguridad de la presta-
ción, etc. La vulneración de estas reglas hace merecedor a la empresa concesio-
naria de una sanción impuesta por la autoridad.

La preocupación por la calidad del servicio en los servicios estatales se refleja de

dos maneras fundamentales. Por una parte, en la relevancia de la eficiencia y la
eficacia de los recursos que pone a disposición de los servicios. Y, por la otra, en
la atención por la calidad directamente.

La preocupación por la calidad se revela, por ejemplo, en la Defensoría Penal Pú-

blica.

Como se sabe, este es un órgano del nuevo proceso penal. Se trata de un servicio
público cuyo objeto es proporcionar defensa a quienes carezcan de abogado en el
nuevo sistema procesal penal.

Pero estos abogados no son funcionarios del servicio sino que este los contrata en
el mercado. Ello lo hace a través de un proceso de licitación donde se pondera el
costo y la experiencia. Los elegidos forman un listado oficial. El imputado elige el
abogado del listado que mejor le parezca. Pero el servicio debe velar por la cali-
dad de la atención.

En efecto, la ley obliga al servicio a dictar los estándares básicos de calidad de

modo general, y a evaluar y controlar su rendimiento.

El control lo realiza mediante reclamos, inspecciones y a través de auditorias.

 311

El objetivo de estos estándares es, por una parte, asegurar una defensa penal de
calidad. Por la otra, lograr una correcta inversión de los recursos públicos que se
destinan a pagar a dichos abogados.

Si los prestadores no cumplen con los estándares definidos, incurren en respon-

sabilidad. Ello puede significar dos tipos de sanciones: multa y terminación del
contrato.

Los estándares de calidad básicos para el ejercicio de la defensa penal pública,

fueron definidos por una resolución. Esta resolución se estructura sobre la base
de tres elementos.

En primer lugar, define el estándar. Esta es, de acuerdo a la resolución, la norma

que impone al defensor, parámetros destinados a proporcionar a los beneficiarios
del servicio una defensa penal de calidad, real y efectiva.

En segundo lugar, están los objetivos. Estos son los resultados que se esperan
alcanzar.

En tercer lugar, están las metas. Estos son los resultados de una o de varias acti-
vidades específicas relacionadas con el objetivo.

La resolución establece un total de 8 estándares, con sus respectivos objetivos y

metas. Estos son: el de defensa, el de dignidad del imputado, el de información, el
de la libertad, el de la prueba, el de los recursos, el del plazo razonable y el de los
principios del sistema acusatorio.

Otro ejemplo de la preocupación por estándares de calidad de los servicios públi-

cos estatales, se observa en la reciente reforma a la institucionalidad sanitaria.

A través de dicha reforma (ley N° 19.937) se estableció una doble obligación para
el Ministerio de Salud. De un lado, el Ministerio debe “establecer los estándares
mínimos que deberán cumplir los prestadores institucionales de salud, tales como
hospitales, clínicas, consultorios y centros médicos, con el objeto de garantizar
que las prestaciones alcancen la calidad requerida para la seguridad de los usua-
rios. Dichos estándares se fijarán de acuerdo al tipo de establecimiento y a los
niveles de complejidad de las prestaciones, y serán iguales para el sector público
y el privado. Deberá fijar estándares respecto de condiciones sanitarias, seguridad
de instalaciones y equipos, aplicación de técnicas y tecnologías, cumplimento de
protocolos de atención, competencias de los recursos humanos, y en toda otra
materia que incida en la seguridad de las prestaciones. Los mencionados están-
dares deberán ser establecidos usando criterios validados, públicamente conoci-
dos y con consulta a los organismos técnicos competentes”.

Del otro, el Ministerio debe “establecer un sistema de acreditación para los presta-
dores institucionales autorizados para funcionar. Para estos efectos se entenderá
 312

por acreditación el proceso periódico de evaluación respecto del cumplimento de

los estándares mínimos señalados en el numeral anterior, de acuerdo al tipo de
establecimiento y a la complejidad de las prestaciones. Un reglamento del Minis-
terio de Salud establecerá el sistema de acreditación, la entidad o entidades acre-
ditadoras, públicas o privadas, o su forma de selección; los requisitos que deberán
cumplir, las atribuciones del organismo acreditador en relación con los resultados
de la evaluación; la periodicidad de la acreditación; las características del registro
público de prestadores acreditados, nacional y regional, que deberá mantener la
Superintendencia de Salud; los aranceles que deberán pagar los prestadores por
las acreditaciones, y las demás materias necesarias para desarrollar el proceso.
La acreditación deberá aplicar iguales estándares a los establecimientos públicos
y privados”.

También dicha reforma establece una serie de obligaciones para los “estableci-
mientos autogestionados en red”. En primer lugar, deben cumplir estándares defi-
nidos normativamente, como la de reducir las listas de espera. En segundo lugar,
queda sujeto a auditorías externas de gestión administrativa y financiera una vez
al año. En tercer lugar, si hay incumplimiento de los estándares, el director del
hospital debe presentar un plan de contingencia. Si no lo hace o este se rechaza
o su evaluación es insatisfactorio, cesa en su cargo.

Otro ejemplo destinado a mejorar la calidad, es el establecimiento de concursos

públicos para el ingreso de personal de la administración. Eso asegura pluralidad y
competencia. La evaluación docente apunta en el mismo sentido.

Las metas de gestión que los servicios se fijan año a año, y cuyo cumplimiento,
medido en índices objetivos, da derecho al pago de una asignación, tiene como
principal objetivo el mejoramiento de la calidad en la prestación de los servicios.
Por ejemplo, un servicio se puede poner como meta disminuir el atraso de peticio-
nes pendientes; mejorar el plazo de respuesta a las inquietudes; avanzar en la
tecnologización de sus procedimientos (ej: la declaración de impuesto a la renta se
hace electrónicamente por internet en más del 90 %, no en papel).

Otro ejemplo donde se observa la preocupación del legislador con la calidad, es

en materia educacional. Recientemente, la Ley N° 20.529 diseñó todo un sistema
para tal efecto. Dicha ley establece que hay un sistema nacional de aseguramiento
de la calidad de la educación parvularia, básica y media. Este sistema tiene bási-
camente dos órganos. Por una parte, la Agencia de la Calidad. Este es un servicio
público descentralizado, cuyo propósito es evaluar y orientar el sistema educativo
para que propenda al mejoramiento de la calidad. En virtud de esa función, puede
evaluar logros de aprendizaje, realizar evaluaciones de desempeño, clasificar a los
colegios en función de los resultados. Por la otra, existe la Superintendencia de
Educación, cuya tarea es fiscalizar a los sostenedores reconocidos oficialmente,
en el cumplimiento del ordenamiento jurídico. En tal virtud, puede normar, sancio-
nar, fiscalizar a los sostenedores.
 313

Objeto de la Agencia Artículo 10.- El objeto de la Agencia será evaluar y orientar el sistema
de la Calidad de la educativo para que éste propenda al mejoramiento de la calidad y equi-
Educación dad de las oportunidades educativas, considerando las particularidades
de los distintos niveles y modalidades educativas.

Para el cumplimiento integral de dicho objeto tendrá las siguientes fun-

ciones:

a) Evaluar los logros de aprendizaje de los alumnos de acuerdo al grado

de cumplimiento de los estándares, referidos a los objetivos generales
señalados en la ley y sus respectivas bases curriculares por medio de
instrumentos y procedimientos de medición estandarizados y externos a
los establecimientos. Asimismo, deberá evaluar el grado de cumplimien-
to de los otros indicadores de calidad educativa.

b) Realizar evaluaciones del desempeño de los establecimientos edu-

cacionales y sus sostenedores en base a los estándares indicativos de
desempeño.

c) Ordenar los establecimientos educacionales en función de las medi-

ciones de los resultados de aprendizaje y de los otros indicadores de
calidad educativa con la finalidad, entre otras, de identificar, cuando
corresponda, las necesidades de apoyo.

d) Validar los mecanismos de evaluación de docentes de aula, directi-

vos y técnico-pedagógicos.

e) Proporcionar información en materias de su competencia a la comu-

nidad en general y promover su correcto uso.

Objeto de la Superin- Artículo 48.- El objeto de la Superintendencia será fiscalizar, de confor-

tendencia de Educa- midad a la ley, que los sostenedores de establecimientos educacionales
ción reconocidos oficialmente por el Estado se ajusten a las leyes, reglamen-
tos e instrucciones que dicte la Superintendencia, en adelante "la nor-
mativa educacional". Asimismo, fiscalizará la legalidad del uso de los
recursos por los sostenedores de los establecimientos subvencionados
y que reciban aporte estatal y, respecto de los sostenedores de los es-
tablecimientos particulares pagados, fiscalizará la referida legalidad sólo
en caso de denuncia. Además, proporcionará información, en el ámbito
de su competencia, a las comunidades educativas y otros usuarios e
interesados, y atenderá las denuncias y reclamos de éstos, aplicando
las sanciones que en cada caso corresponda.
 314

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
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30. Villegas Basavilbaso, Benjamín; Derecho administrativo; tomo II; Editorial

Tipográfica Argentina; Buenos Aires 1950.

.
 INDICE

CAPITULO I. EL DERECHO DE ASOCIACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN

DE 1980. ...............................................................................................................3
I. ANTECEDENTES. .....................................................................................3
II. ANALISIS DEL PRECEPTO. ....................................................................3
1. Concepto. .........................................................................................4
2. Ámbito del precepto. ......................................................................11
a. Organizaciones. ...................................................................11
b. Ámbito del legislador. ..........................................................11
3. Clasificación del derecho de asociación. .......................................12
III. LOS COLEGIOS PROFESIONALES A LA LUZ DEL
DERECHO DE ASOCIACION. ................................................................12
1. Situación de los colegios hasta 1980.............................................12
2. Situación de los colegios a partir de 1980. ....................................14
3. Situación de los colegios a partir de la
reforma de 2005. ............................................................................16
CAPITULO II. LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
COMO SUJETOS DE DERECHO......................................................................18
I. NOTA INTRODUCTORIA SOBRE LA LOCBGAE .................................18
II. PLANTEAMIENTO. .................................................................................21
III. LA EVOLUCION HISTORICA. ................................................................25
1. La evolución en Alemania. .............................................................25
a. Primera Etapa: la idea de Corona. ......................................25
b. Segunda Etapa: la teoría del Fisco. ....................................26
c. Tercera Etapa: el Estado tiene personalidad
jurídica. ................................................................................26
2. La evolución en países de influencia
francesa. ........................................................................................26
a. El derecho de gente. ............................................................26
b. Los actos de autoridad y los actos de gestión.....................26
IV. UNICA O DOBLE PERSONALIDAD .......................................................27
1. Tiene personalidad jurídica sólo cuando
actúa como particular. ....................................................................27
2. La doble personalidad: el Fisco. ....................................................27
3. La personalidad única. ...................................................................27
V. EVOLUCIÓN EN NUESTRO PAÍS. .........................................................27
VI. ADMINISTRACION DEL ESTADO Y PERSONIFICACION:
LA TESIS DEL PROFESOR SOTO KLOSS. ..........................................28
1. La administración del Estado en la
Constitución. ..................................................................................28
2. La importancia de atribuir personalidad
jurídica a los órganos de la
administración del Estado. .............................................................29
3. La tipología de los entes de la
administración del Estado. .............................................................30
VII. VOLUNTAD DEL SUJETO: LA ATRIBUCIÓN DE LOS
HECHOS Y ACTOS A LA PERSONA JURÍDICA. .................................31
1. Planteamiento. ...............................................................................31
2. Teorías que explican la imputación. ..............................................31
VIII. EL ORGANO: AGENTE QUE EXPRESA LA VOLUNTAD
DEL ESTADO. .........................................................................................32
1. El desarrollo histórico del órgano. ..................................................32
2. Concepto. .......................................................................................32
3. Elementos. .....................................................................................33
4. El órgano no tiene personalidad. ...................................................33
5. Las relaciones. ...............................................................................34
6. La relevancia de la teoría del órgano.............................................35
7. La imputación. ................................................................................36
IX. EL FUNCIONARIO DE HECHO. .............................................................37
1. Introducción: la designación de los
funcionarios. ...................................................................................37
2. El funcionario de derecho. .............................................................38
3. El funcionario de hecho. ................................................................39
a. Concepto..............................................................................39
b. Requisitos del funcionario de hecho. ...................................40
c. Doctrinas que explican la validez de los actos
del funcionario de hecho. .....................................................40
d. Clasificación de los funcionarios de hecho..........................42
4. El funcionario de hecho en nuestra
legislación. .....................................................................................43
a. Casos del Estatuto Administrativo. ......................................43
b. Las normas de la LOCBGAE. ..............................................45
X. EL FISCO. ................................................................................................46
1. Concepto. .......................................................................................46
a. El Fisco o Estado propietario. ..............................................47
b. Fisco o Estado acreedor. .....................................................47
c. Fisco o Estado deudor. ........................................................48
2. Antecedentes históricos: la formulación
alemana de esta teoría. .................................................................48
a. La concepción: dos personas. .............................................48
b. La síntesis histórica. ............................................................49
c. La importancia histórica de la formulación de la
teoría del Fisco. ...................................................................51
3. La representación del Fisco. ..........................................................52
a. Representación extrajudicial................................................52
b. La representación judicial del Fisco. ...................................52
XI. EL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO..........................................53
1. Concepto. .......................................................................................53
2. Antecedentes. ................................................................................53
a. Reforzó su autonomía. ........................................................54
b. Transacciones. ....................................................................54
3. Funciones. ......................................................................................55
a. Función general. ..................................................................55
 b. Funciones específicas. ........................................................55
4.
Organización. .................................................................................57
a. El Consejo............................................................................57
b. El Presidente del Consejo de Defensa. ...............................57
c. Departamento de Defensa Fiscal. .......................................58
5. Privilegios procesales. ...................................................................58
a. Carácter de procuradores. ...................................................58
b. Patrocinio y poderes. ...........................................................58
c. Cauciones y consignaciones. ..............................................59
d. Capacidad para requerir informes, copias de
instrumentos y datos. ...........................................................59
6. Procedimiento de condenas al Fisco. ............................................59
a. Envío de copia. ....................................................................59
b. Informe del Consejo de Defensa del Estado. ......................60
c. Decreto. ...............................................................................60
7. Transacciones y pagos en cuotas. ................................................61
CAPITULO III. LOS ELEMENTOS ADICIONALES QUE
CONCEPTUALIZAN A LOS ÓRGANOS DE LA
ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO ....................................................................62
I. LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO
COMO "ORGANOS DEL ESTADO" .......................................................62
II. LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO
ESTAN CLARAMENTE ESTABLECIDOS EN NUESTRO
ORDENAMIENTO ....................................................................................64
III. LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
COLABORAN CON EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA. ................67
IV. LA LEY CREA Y CONFIGURA A LOS ÓRGANOS DE LA
ADMINISTRACIÓN. .................................................................................92
CAPITULO IV. CLASIFICACION DE LOS O.A.E. .........................................................105
I. DE ACUERDO A LA AUTONOMIA. .....................................................105
1. Los órganos centralizados. ..........................................................105
2. Los órganos desconcentrados. ....................................................106
a. Concepto............................................................................106
b. Características. ..................................................................107
c. Clasificación. ......................................................................108
d. Los hospitales autogestionados en red. ............................108
e. Ejemplos de órganos desconcentrados. ...........................110
3. Los órganos descentralizados. ....................................................114
a. Concepto............................................................................114
b. Clasificación. ......................................................................114
4. Los órganos autónomos. .............................................................115
a. Son distintos de los órganos descentralizados. ................115
b. Son un aporte de la Constitución de 1980. .......................115
c. Se singularizan, fundamentalmente, por no
estar sometidos al Poder Central. .....................................116
d. Su autonomía no los desvincula de la
Constitución ni de la ley. ....................................................116
5. Ejemplos de órganos descentralizados y
centralizados. ...............................................................................121
 6. Las autonomías legales. ..............................................................124
II.
DE ACUERDO AL PODER RESOLUTIVO. ..........................................130
1. Los órganos ejecutivos. ...............................................................130
2. Los órganos asesores. .................................................................131
3. Ejemplos. .....................................................................................132
III. DE ACUERDO A SU INTEGRACIÓN. ..................................................136
1. Los órganos unipersonales. .........................................................136
2. Los órganos colegiados. ..............................................................136
3. Ejemplos. .....................................................................................137
a. El Concejo Municipal. ........................................................137
b. El Consejo Regional. .........................................................138
IV. DE ACUERDO A SU NOMENCLATURA. .............................................139
V. DE ACUERDO A SU COBERTURA TERRITORIAL. ...........................141
1. Los órganos centrales. .................................................................141
2. Los órganos periféricos. ...............................................................141
VI. DE ACUERDO A SU REPRESENTATIVIDAD. ....................................142
CAPITULO V. LA POTESTAD ORGANIZATORIA DE LOS ÓRGANOS DE
LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. ...........................................................144
I. CONCEPTO. ..........................................................................................144
II. LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA DE LA POTESTAD
ORGANIZATORIA .................................................................................148
1. La solución histórica.....................................................................148
2. La solución de nuestra Constitución. ...........................................149
III. LA CONFIGURACIÓN DE LA POTESTAD
ORGANIZATORIA EN NUESTRO ORDENAMIENTO .........................149
1. Los órganos nacionales. ..............................................................150
2. Los órganos regionales. ...............................................................158
3. Los órganos provinciales. ............................................................158
4. Los órganos locales. ....................................................................158
IV. EJEMPLOS DE FLEXIBILIDAD ORGANIZATORIA. ...........................159
1. Flexibilidad municipal. ..................................................................159
2. Flexibilidad de Jefes de Servicio. .................................................160
3. Flexibilidad del Consejo Regional. ...............................................161
V. ALGUNOS CONFLICTOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ...........................................................161
VI. NATURALEZA DE LA LEY QUE CREA Y ORGANIZA LA
OAE. .......................................................................................................171
VII. RECAPITULACIÓN. ..............................................................................172
CAPITULO VI. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ORGANIZACIÓN DE
LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. .........................173
A. PRIMER PRINCIPIO: EL PRINCIPIO JERÁRQUICO .....................................173
I. LA JERARQUIA ....................................................................................173
II. EL CRITERIO JERARQUICO EN LA ATRIBUCION DE
COMPETENCIAS ..................................................................................173
III. LAS RELACIONES DE JERARQUIA ...................................................175
1. El poder de dirección. ..................................................................176
a. El deber de obediencia. .....................................................176
b. La excepción de responsabilidad. .....................................176
 c. La desobediencia. ..............................................................177
2. El poder de revisión. ....................................................................178
3. El poder disciplinario. ...................................................................179
4. El poder de control. ......................................................................180
IV. LOS PODERES DE CONTROL. ...........................................................180
B. SEGUNDO PRINCIPIO: EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA ........................181
I. CONCEPTO. ..........................................................................................181
II. NATURALEZA JURIDICA .....................................................................182
III. PRINCIPIOS EN MATERIA DE COMPETENCIA .................................183
IV. REGLAS DE LA COMPETENCIA. ........................................................183
V. LA ALTERACIÓN DE LA RADICACIÓN. .............................................185
1. La avocación. ...............................................................................185
2. Delegación. ..................................................................................186
a. Concepto............................................................................186
b. Requisitos. .........................................................................186
c. Características. ..................................................................188
d. Efectos. ..............................................................................188
e. Clasificación. ......................................................................188
3. La suplencia de servicio. ..............................................................189
a. Concepto............................................................................189
b. Requisitos. .........................................................................189
4. Los traspasos de competencia. ...................................................189
a. Concepto............................................................................190
b. Requisitos. .........................................................................190
5. Los convenios de programación. .................................................191
a. Concepto............................................................................191
b. Requisitos. .........................................................................191
6. Los traspasos de servicios. ..........................................................192
a. Origen. ...............................................................................192
b. Concepto............................................................................192
c. Requisitos. .........................................................................193
d. Modalidades. .....................................................................193
e. Corolario. ...........................................................................194
VI. LA COMPETENCIA COMO REQUISITO DE VALIDEZ .......................196
VII. CLASIFICACION DE LA COMPETENCIA............................................197
VIII. LA NORMA ATRIBUTIVA DE COMPETENCIA ...................................198
IX. LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA ..............................................198
1. Conflictos entre órganos administrativos. ....................................198
2. Conflicto entre un órgano administrativo y
un órgano judicial. ........................................................................199
3. Conflicto entre autoridades nacionales,
regionales, provinciales y locales. ...............................................200
X. EXCESOS DE COMPETENCIA ............................................................200
C. TERCER PRINCIPIO: UNIDAD Y COHERENCIA. .........................................201
I. INTRODUCCIÓN. ..................................................................................201
II. LA COORDINACIÓN. ............................................................................202
1. Antecedentes normativos. ...........................................................202
 2.
Concepto. .....................................................................................202
3.
Fundamento. ................................................................................204
4.
Clasificación. ................................................................................204
La 5. coordinación como principio
estructurante de ciertos órganos de la
administración. .............................................................................205
a. El Minsegpres: un Ministerio Coordinador. ........................205
b. El Servicio de Evaluación Ambiental: la
ventanilla única. .................................................................209
c. Otro ejemplo: el Consejo de Integración de la
Red Asistencial. .................................................................210
d. El Estado Mayor Conjunto. ................................................211
III. LA COOPERACIÓN. .............................................................................212
1. Concepto. .....................................................................................212
2. Técnicas de cooperación. ............................................................213
3. Ejemplos de instancias de cooperación.......................................213
a. Las asociaciones de municipalidades. ..............................213
b. La encomendación de gestión. ..........................................215
IV. EL CONTROL. .......................................................................................216
1. Los servicios públicos están sometidos al
control del Presidente de la República. .......................................216
2. El control varía respecto del grado de
autonomía. ...................................................................................217
3. El control admite distintas modalidades. .....................................219
CAPITULO VII. LOS NUEVOS PRINCIPIOS. .......................................................220
I. PRIMER PRINCIPIO: EL PRINCIPIO DE EFICACIA. ..........................220
1. Criterio moderno de gestión. ........................................................220
2. Variables que expresan la eficacia. .............................................220
a. Elemento del control jerárquico. ........................................221
b. Elemento del control financiero. ........................................221
c. Elemento de la evaluación de resultados. .........................221
d. Elemento de probidad. .......................................................222
e. Elemento remuneracional. .................................................222
f. Asignación presupuestaria. ...............................................223
g. Premio por excelencia. ......................................................223
3. El sujeto activo del control de resultados. ...................................223
II. SEGUNDO PRINCIPIO: EL PRINCIPIO PARTICIPATIVO. .................224
1. La participación democrática. ......................................................224
2. La participación orgánica. ............................................................226
3. La participación funcional. ...........................................................226
4. La participación normativa. ..........................................................228
5. La participación en la ley de
Municipalidades. ..........................................................................236
6. La institucionalización de la participación ....................................241
III. TERCER PRINCIPIO: EL PRINCIPIO DE PROBIDAD. .......................243
1. La probidad como principio constitucional ...................................243
2. El concepto de probidad administrativa .......................................244
 3.
Los instrumentos para garantizar la
probidad. ......................................................................................248
IV. EL CUARTO PRINCIPIO: EL PRINCIPIO DE
TRANSPARENCIA. ...............................................................................256
1. Introducción ..................................................................................256
2. La preocupación por la transparencia. ........................................258
3. Fundamentos del derecho de acceso. .........................................260
4. Algo de historia. ...........................................................................260
5. El artículo 8° de la Constitución. ..................................................266
6. El derecho de acceso a la información. .......................................285
7. El Consejo para la Transparencia. ...............................................304
V. EL QUINTO PRINCIPIO: EL PRINCIPIO DE LA CALIDAD
DE SERVICIO. .......................................................................................310
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA ................................................................................................................314