DIREITO PENAL – PARTE GERAL

Princípios Constitucionais do Direito Penal

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – PARTE I
5.1.2. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:
. Tratados internacionais de direitos humanos podem criar crimes?
Não. Os tribunais superiores (STF e STJ) já se manifestaram sobre o tema, e o posicionamento
mais recente de ambos os tribunais é no sentido de que os TIDH não são instrumentos hábeis
à criação de crimes e cominação de penas. O caso concreto envolvia o conceito de
organização criminosa que era estabelecido na Convenção de Palermo (TIDH do qual o Brasil é
signatário).
STF – HC 96.007/SP (08/02/2013); STJ – RHC 38.674/SP (05/05/2014) – Não admitiram utilizar
o referido conceito para incriminar o réu, tendo em vista que os TIDH não podem criar crimes.

Nos dois casos os tribunais negam a possibilidade de se adotar o conceito de organização

criminosa trazido pela convenção de palermo em virtude de ofensa ao princípio da legalidade.
5.2. LEI ESTRITA
Dizer que a lei deve ser estrita, significa que não podemos adotar a analogia no direito penal
para criar tipo incriminador, a conhecida analogia in malam partem. E o que seria analogia?
Analogia é uma forma de integração da lei penal. É a utilização de situações similares a fim de
suprir lacunas existentes na lei.

ATENÇÃO: O que se veda no direito penal é a analogia prejudicial ao réu, AUTORIZANDO-SE,

entretanto, a utilização de analogia benéfica ao réu (analogia in bonam partem).
Exemplos de analogia:
Prejudicial, portanto vedada:
Art. 155 (...)
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Benéfica, portanto admitida: art. 181, I, do Código Penal:

Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
5.3. LEI ESCRITA
Exigindo-se que a lei seja escrita, proíbe-se o uso do costume incriminador. Costume é a
reiteração de uma conduta e a convicção de que aquela reiteração é obrigatória, certa,
normal.
Não é possível considerar criminosa uma conduta somente pelo fato de ela contrariar os
costumes de determinada região.
Exemplo: Não é possível querer punir um agente pelo crime de estupro em razão de ter ele
praticado relações sexuais consentidas com sua namorada, maior de idade, antes do
casamento. Ainda que o costume daquela região seja contrário a essa atitude.
. O uso do costume pode abolir uma infração penal?
Apesar de haver divergência doutrinária, prevalece que somente a lei pode revogar outra lei,
não existindo, portanto, costume abolicionista.
O STJ encampou tal posicionamento, entendendo ser impossível a revogação de um tipo
penal pelos costumes (AgRg no REsp 1045907 / PR – 2012).

CONCLUSÃO: Não é possível a utilização dos costumes para criar nem abolir infrações penais.
5.4. LEI ANTERIOR
A exigência de anterioridade da lei penal reflete a PROIBIÇÃO da RETROATIVIDADE MALÉFICA
da lei penal.
Importante observar que a CF/88 não só proíbe a retroatividade de uma lei maléfica, como
também determina a retroatividade da lei que seja considerada benéfica ao réu. Trata-se da
garantia disposta no art. 5º, XL:
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;