You are on page 1of 676

A

EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (impressão e apresentação a
fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade
por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra.
Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais, é proibida a reprodução total ou parcial de
qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e
gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor.

Impresso no Brasil – Printed in Brazil

Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa


Copyright © 2016 by
EDITORA FORENSE LTDA.
Uma editora integrante do GEN | Grupo Editorial Nacional
Rua Conselheiro Nébias, 1384 – Campos Elísios – 01203-904 – São Paulo – SP
Tel.: (11) 5080-0770 / (21) 3543-0770
faleconosco@grupogen.com.br / www.grupogen.com.br

O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão
dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei n. 9.610, de
19.02.1998).
Quem vender, expuser à venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com
fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será
solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o
importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior (art. 104 da Lei n. 9.610/98).

Capa: Ítalo Frediani

Fechamento desta edição: 24.03.2016

Produção Digital: One Stop Publishing Solutions

Esta obra passou a ser publicada pelo selo Método, da Editora Forense, a partir da 2ª edição, sob o título Manual de Direito
Constitucional.

CIP – Brasil. Catalogação-na-fonte.


Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Pires, Antonio Fernando

Manual de Direito Constitucional / Antonio Fernando Pires. – 2. ed., rev., atual., e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São
Paulo: MÉTODO : 2016.

Inclui bibliografia e índice


‘Atualizado de acordo com a Emenda Constitucional nº 90/2015’ ISBN 978-85-309-7058-1

1. Direito constitucional Brasil. I. Título.


15-29104 CDU: 347.7:342(81)
Dedico esta obra à minha família, amores da minha vida: Rita, Pedro e Victor. Não adianta escrever
livros se eu não prestar atenção no que eles têm para me ensinar.
Dedico, in memoriam, à minha irmã Juliana, que partiu na flor da idade, talvez porque assim é que
deveria ser, e hoje está aqui, em meus pensamentos.
Por fim, dedico este livro a todos os alunos da Universidade Paulista – UNIP, em São Paulo. Vocês
me motivam, me alegram, me ensinam e me incentivam, mesmo sem saber que são tão importantes para
mim.
AGRADECIMENTOS

Agradeço à Professora Doutora Andrea Wild pela convivência de quase 15 anos na docência e,
posso dizer, pela amizade sincera e generosa. Como Professora, é renomada conhecedora das letras
jurídicas e Educação. Como amiga, é elegante e agradável. Um relacionamento em razão do qual
aprendi um pouco mais sobre a arte de lecionar.
Agradeço, especialmente, de forma muito calorosa e penhoradamente, ao aluno Vinícius Felipe
Hechila, acadêmico de Direito da Universidade Paulista – UNIP, em São Paulo, que graciosamente
efetuou a revisão desta obra, apontando acertos e desacertos ao longo de todo o texto. Sem a
colaboração tão fraterna e preciosa de Vinícius, a revisão somente pelo próprio autor poderia esquecer
algum reparo.
Agradeço ao Professor Doutor Antonio Carlos Morato, amigo de longa data no professorado e no
acompanhamento e aconselhamento de minha carreira como escritor de letras jurídicas e trabalhos
musicais. O Professor Morato, como o chamo, é um amigo paciente.
PREFÁCIO

A condição de se fazer o prefácio de uma obra se reveste de sentidos múltiplos, na medida em que
engrandece aquele que passa a ter o direito a este importante lugar de enunciação. Quando Antonio
Fernando Costa Pires Filho convidou-me para este ato, senti-me muito honrada, não apenas em função
da amizade que construímos ao longo destes anos na docência do curso de Direito da Universidade
Paulista, dividindo ideais, projetos de vida, inquietações, dívidas e alegrias, mas, sobretudo, por
conhecer a sua preocupação como educador.
Como colega e amiga, acompanhei parte da história de conquistas de Antonio Fernando e, entre
elas, certamente, esta obra se encontra e, como não poderia deixar de ser, se debruça em uma das suas
maiores paixões de seu autor – o Direito Constitucional.
Sua formação em Ciências Jurídicas alimenta sua acentuada curiosidade intelectual e investigativa, o
lugar que ocupa na Procuradoria da União lhe permite a ação pela defesa do que o Direito propicia, o
Direito Constitucional é o esteio de seus atos e a sala de aula é o lugar de enunciação que materializa o
seu sonho como educador que se prepara para promover o conhecimento na difícil arte de ensinar.
Quando olho para esta obra e a compreendo dentro deste quadro, concluo o quanto ela retrata com
esmero, dedicação e propriedade o amor daquele que a escreve com o fito de transmitir aos seus alunos
o conhecimento que adquire todos os dias pelo tema que provoca sua curiosidade intelectual e
investigativa.
A clareza com a qual discorre sobre aspectos complexos, próprios do nosso Direito Constitucional, a
preocupação em traduzir de modo mais simples o entendimento da nossa Carta Magna, os pontos sobre
os quais versa e o modo como os apresenta aos leitores desta obra, perpassado pela preocupação maior
que é a de ensinar e não apenas a de informar evidenciam-se ao longo de todas as páginas.
Prova disto está no cuidado com o qual o autor se dedica a promover uma reflexão maior sobre os
direitos fundamentais, o que revela sua preocupação acentuada com a formação de seus alunos. Os
exercícios que propõe ao final de cada parte que apresenta constituem um recurso pedagógico essencial
no consolidar do conhecimento que o professor compreende como recurso pontual para que os
conteúdos que elege possam ser abstraídos.
A segunda edição de uma obra em considerável curto espaço de tempo é prova inconteste de que os
maiores beneficiados – os leitores – aprovaram-na. Este é um livro cujo autor constrói diariamente
como professor. Certamente ele irá propiciar um sólido aprendizado àqueles que buscam compreender
o Direito Constitucional e uma bela realização ao seu autor que encontra, na sala de aula, a extensão da
sua alma como professor.
Profa. Dra. Cibele Mara Dugaich
Professora Titular da Universidade Paulista.
Professora da Escola Superior de Advocacia – ESA.
Professora de Direito Penal, Direitos Fundamentais,
Filosofia e Linguagem Jurídica.
SUMÁRIO

AGRADECIMENTOS

PREFÁCIO

CAPÍTULO 1 – DIREITO CONSTITUCIONAL


1.1. Direito Constitucional – ramo do Direito Público
1.2. O que é uma Constituição?
1.3. Constitucionalismo
1.4. Evolução histórica do constitucionalismo no mundo
1.4.1. Evolução histórica do constitucionalismo no Brasil
1.5. Neoconstitucionalismo
1.6. Exercícios

CAPÍTULO 2 – CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES


2.1. Classificações
2.1.1. Quanto ao conteúdo: substanciais ou materiais, histórico-materiais e formais
2.1.2. Quanto à forma: costumeiras ou consuetudinárias e escritas ou codificadas
2.1.3. Quanto à extensão: sintéticas e analíticas
2.1.4. Quanto à origem: cesaristas ou bonapartistas, pactuadas, promulgadas e outorgadas
2.1.5. Quanto à mutabilidade: super-rígidas, fixas ou silenciosas, rígidas, semirrígidas,

transitoriamente flexíveis, flexíveis e imutáveis


2.1.6. Quanto à sistemática: reduzidas e variadas ou esparsas
2.1.7. Quanto ao sistema: principiológicas e preceituais ou prescritivas
2.1.8. Quanto à expansividade ou alcance: expansivas e não expansivas
2.1.9. Quanto à ontologia: normativas e nominais ou semânticas
2.1.10. Quanto à ideologia: ortodoxas, ecléticas, liberais e sociais
2.1.11. Quanto ao modo de elaboração: históricas e dogmáticas
2.2. Classificação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho: Constituição-balanço, Constituição-garantia
e Constituição-dirigente
2.2.1. Quanto à função: provisórias ou definitivas
2.2.2. Quanto à origem da decretação: heterônomas ou heteroconstituições e autônomas,

autoconstituições ou homoconstituições
2.3. Exercícios
CAPÍTULO 3 – APLICABILIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
3.1. Aplicabilidade
3.2. Eficácia
3.2.1. Eficácia plena
3.2.2. Eficácia contida
3.2.3. Eficácia limitada
3.2.4. Classificações diversas
3.3. Exercícios

CAPÍTULO 4 – ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO


4.1. Elementos orgânicos
4.2. Elementos limitativos
4.3. Elementos socioideológicos
4.4. Elementos de estabilização constitucional
4.5. Elementos formais de aplicabilidade
4.6. Exercícios

CAPÍTULO 5 – BREVE HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS


5.1. Constituição Imperial – 1824
5.2. Constituição Republicana – 1891
5.3. Constituição de
5.4. Constituição de 1937 (Polaca)
5.5. Constituição de
5.6. Constituição de 1967 (Ditadura Militar)
5.7. Constituição de 1969 (a Emenda n.º 1/1969)
5.8. Constituição de
5.9. Exercícios

CAPÍTULO 6 – PODER CONSTITUINTE


6.1. Conceito
6.2. Exercícios

CAPÍTULO 7 – RECEPÇÃO, REPRISTINAÇÃO E DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO


7.1. Recepção
7.2. Repristinação
7.3. Desconstitucionalização
7.4. Exercícios

CAPÍTULO 8 – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE


8.1. Generalidades. Rigidez constitucional e leis de efeitos concretos. Bloco de constitucionalidade
8.1.1. Ato inconstitucional: nulidade (ex tunc) ou anulabilidade (ex nunc)
8.1.2. Inconstitucionalidade por arrastamento e teoria dos motivos determinantes
8.2. Descumprimento de leis inconstitucionais
8.3. Impossibilidade de constitucionalidade superveniente
8.4. Tipos de controle
8.5. Breve histórico do controle de constitucionalidade no Brasil
8.5.1. Breve histórico do controle de constitucionalidade no mundo
8.6. Controle preventivo: fases e mandado de segurança no controle preventivo
8.7. Controle repressivo
8.7.1. Via difusa. O papel do senado e declaração de inconstitucionalidade em ação civil

pública
8.7.1.1. Repercussão geral no recurso extraordinário
8.7.2. Via concentrada
8.7.2.1. ADIN
8.7.2.2. ADECON
8.7.2.3. ADIN por omissão
8.7.2.4. ADIN interventiva federal
8.7.2.5. ADPF
8.8. Controle concentrado no âmbito estadual
8.9. Exercícios

CAPÍTULO 9 – PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO


9.1. Conceitos
9.2. Moral e ética (influências no legislador constituinte)
9.3. Moral e justo (o que busca uma Constituição?)

CAPÍTULO 10 – INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO


10.1. Conceitos iniciais
10.2. Métodos de interpretação constitucional
10.2.1. Métodos clássicos
10.2.1.1. Critério sistemático
10.2.1.2. Critério literal
10.2.1.3. Critério histórico.
10.2.1.4. Critério teleológico
10.2.1.5. Critério lógico
10.2.2. Método Tópico
10.2.3. Método Hermenêutico-concretizador
10.2.4. Método da Interpretação Conforme
10.3. Princípios específicos para interpretação constitucional
10.3.1. Princípio da supremacia da Constituição
10.3.2. Princípio da unidade da Constituição
10.3.3. Princípio do efeito integrador
10.3.4. Princípio da harmonização ou cedência recíproca
10.3.5. Princípio da máxima efetividade
10.3.6. Princípio da correção funcional.
10.3.7. Princípio da coloquialidade
10.3.8. Princípio da proporcionalidade
10.4. Nova tendência interpretativa: semiótica e linguagem
10.4.1. Conceitos e generalidades
10.4.2. Interpretação extensiva e analogia
10.4.3. Lacunas e integração. Indução amplificadora. Costumes, princípios gerais de Direito e

equidade
10.4.4. Lacuna constitucional
10.4.5. Limites à integração
10.5. Nós, os pós-positivistas. Um novo paradigma
10.6. A interpretação na colisão de direitos
10.6.1. Princípio da proporcionalidade: solução para a colisão
10.7. Mutação constitucional
10.8. Exercícios

CAPÍTULO 11 – PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS (ARTS. 1.º A 4.º, CF)


11.1. O que são princípios?
11.1.1. A diferença estabelecida por Gomes Canotilho entre normas e princípios que estão

numa Constituição
11.1.2. Mas qual a função dos princípios constitucionais?
11.2. Princípios fundamentais e fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1.º, CF)
11.2.1. República, Federalismo e Estado
11.2.2. Estado Democrático e Social de direito. Fundamentos da República. Dignidade da

pessoa humana
11.2.3. Conceito de Direitos Humanos
11.2.4. A dignidade da pessoa humana segundo a visão atual do STF
11.2.4.1. Julgamento da ADPF 132/RJ, em 2011 (União Homoa fetiva)
11.3. Democracia (parágrafo único do art. 1.º da CF).
11.4. Os 3 poderes (art. 2.º, CF) – harmonia e independência
11.5. Objetivos fundamentais (art. 3.º, CF)
11.6. Princípios fundamentais nas relações internacionais do Brasil (art. 4.º, CF)
11.7. Exercícios

CAPÍTULO 12 – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (ARTS. 5.º A 17, CF)


12.1. Conceitos e gerações dos Direitos Fundamentais
12.2. Direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5.º, CF)
12.2.1. Art. 5.º, caput
12.2.2. Inciso I: isonomia (ou igualdade)
12.2.2.1. Discriminação pela beleza e o princípio da isonomia na hora da
contratação trabalhista
12.2.3. Inciso II: legalidade
12.2.3.1. Breves reflexões sobre legalidade x legitimidade
12.2.3.2. Poder (e soberania)
12.2.4. Inciso III: vedação à tortura
12.2.5. Inciso IV: direito de opinião
12.2.6. Inciso V: direito de resposta
12.2.7. Inciso VI: liberdade religiosa
12.2.8. Inciso VII: assistência religiosa estatal
12.2.9. Inciso VIII: escusa de consciência
12.2.10. Inciso IX: liberdade de expressão
12.2.11. Inciso X: intimidade, privacidade, honra e imagem
12.2.11.1. Considerações mais aprofundadas sobre intimidade
12.2.11.2. Um acórdão interessante sobre preservação da intimidade e local público

(STJ)
12.2.12. Inciso XI: inviolabilidade de domicílio
12.2.13. Inciso XII: sigilo de dados e comunicações
12.2.13.1. A tormentosa questão do sigilo bancário
12.2.14. Inciso XIII: liberdade de profissão
12.2.15. Inciso XIV: acesso à informação
12.2.16. Inciso XV: liberdade de locomoção
12.2.17. Inciso XVI: direito de reunião
12.2.18. Inciso XVII: direito de associação
12.2.19. Inciso XVIII: direito de associação e independência de autorização
12.2.20. Inciso XIX: não dissolução compulsória de associações
12.2.21. Inciso XX: não obrigatoridade de associação.
12.2.22. Inciso XXI: representação das associações em juízo
12.2.23. Inciso XXII: direito de propriedade
12.2.23.1. Analisemos o direito de propriedade com um pouco mais de acuidade,

com base na Declaração de Direitos do Homem de 1948 (ONU)


12.2.24. Inciso XXIII: função social da propriedade
12.2.25. Inciso XXIV: desapropriação
12.2.26. Inciso XXV: requisição da propriedade
12.2.27. Inciso XXVI: pequena propriedade rural
12.2.28. Inciso XXVII: propriedade intelectual
12.2.29. Inciso XXVIII: proteções da propriedade intelectual
12.2.30. Inciso XXIX: propriedade industrial
12.2.31. Inciso XXX: direito de herança
12.2.32. Inciso XXXI: herança de bens do estrangeiro
12.2.33. Inciso XXXII: defesa do consumidor
12.2.34. Inciso XXXIII: direito de informação
12.2.35. Inciso XXXIV: direito de petição
12.2.36. Inciso XXXV: inafastabilidade da jurisdição
12.2.37. Inciso XXXVI: segurança jurídica
12.2.37.1. Segurança jurídica x coisa julgada inconstitucional
12.2.38. Inciso XXXVII: não existência de tribunal de exceção
12.2.39. Inciso XXXVIII: júri
12.2.40. Inciso XXXIX: princípio da reserva legal (penal)
12.2.41. Inciso XL: irretroatividade
12.2.42. Inciso XLI: punição à discriminação
12.2.43. Inciso XLII: racismo
12.2.44. Inciso XLIII: crimes inafiançáveis
12.2.45. Inciso XLIV: grupos armados
12.2.46. Inciso XLV: pessoalidade das penas
12.2.47. Inciso XLVI: individualização da pena
12.2.48. Inciso XLVII: proibição de pena de morte, banimento e outras
12.2.49. Inciso XLVIII: cumprimento de penas
12.2.50. Inciso XLIX: respeito à integridade do preso
12.2.51. Inciso L: presidiárias
12.2.52. Inciso LI: extradição
12.2.53. Inciso LII: extradição por crime político ou de opinião
12.2.54. Inciso LIII: princípio do juiz natural
12.2.55. Inciso LIV: devido processo legal
12.2.55.1. Duplo grau de jurisdição: reflexões
12.2.56. Inciso LV: contraditório e ampla defesa
12.2.57. Inciso LVI: provas ilícitas
12.2.58. Inciso LVII: presunção de inocência
12.2.59. Inciso LVIII: identificação criminal e civil
12.2.60. Inciso LIX: ação penal privada
12.2.61. Inciso LX: publicidade dos atos processuais
12.2.62. Inciso LXI: prisão em flagrante
12.2.63. Inciso LXII: comunicação da prisão
12.2.64. Inciso LXIII: direitos do preso
12.2.65. Inciso LXIV: identificação dos responsáveis pela prisão
12.2.66. Inciso LXV: relaxamento de prisão ilegal
12.2.67. Inciso LXVI: admissão de liberdade provisória ou fiança
12.2.68. Inciso LXVII: prisão civil
12.2.69. Inciso LXVIII: habeas corpus
12.2.70. Inciso LXIX: mandado de segurança
12.2.71. Inciso LXX: mandado de segurança coletivo
12.2.72. Inciso LXXI: mandado de injunção
12.2.73. Inciso LXXII: habeas data
12.2.74. Inciso LXXIII: ação popular
12.2.75. Inciso LXXIV: assistência judiciária
12.2.76. Inciso LXXV: indenização por erro judiciário
12.2.77. Inciso LXXVI: certidões gratuitas para os reconhecidamente pobres
12.2.78. Inciso LXXVII: gratuidade de ações constitucionais
12.2.79. Inciso LXXVIII: princípio da celeridade processual
12.2.79.1. Efetividade e celeridade
12.2.80. Art. 5.º, § 1.º: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm

aplicação imediata”.
12.2.81. Art. 5.º, § 2.º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem

outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”
12.2.82. Art. 5.º, § 3.º: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que

forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais”. Vide, anteriormente, o que dissemos sobre Tratados.
12.2.83. Art. 5.º, § 4.º: “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a

cuja criação tenha manifestado adesão”


12.3. Exercícios
12.4. Direitos sociais (arts. 6.º a 11, CF)
12.4.1. Art. 6.º, CF
12.4.1.1. Direito ao lazer
12.4.2. Art. 7.º, CF
12.4.2.1. Breves comentários ao seguro-desemprego (art. 7.º, II, CF)
12.4.2.2. Breves comentários à participação dos trabalhadores nos lucros das
empresas (art. 7.º, XI, CF)
12.4.2.3. Breves comentários à licença à gestante (art. 7.º, XVIII, CF)
12.4.3. Arts. 8.º a 11, CF
12.4.3.1. Breves comentários à contribuição sindical obrigatória e facultativa (art.
8.º, IV, CF)
12.4.4. Greve
12.5. Exercícios
12.6. Nacionalidade (art. 12, CF)
12.6.1. Conceitos. Nacionalidade nata e secundária
12.6.2. Distinções entre brasileiros natos e naturalizados
12.6.3. Extradição (art. 76 e seguintes do Estatuto)
12.6.4. Expulsão (art. 65 e seguintes do Estatuto)
12.6.5. Deportação (art. 57 e seguintes do Estatuto)
12.6.6. Perda da nacionalidade (art. 12, § 4.º, CF)
12.7. Exercícios
12.8. Direitos políticos (arts. 14 a 16, CF)
12.8.1. Conceitos. Sufrágio, voto, plebiscito, referendo e iniciativa popular
12.8.2. Um tópico interessante: voto pela internet
12.8.3. Voto facultativo para pessoas com deficiência: pensamento do possível
12.8.4. Capacidade eleitoral
12.8.5. Inelegibilidades
12.8.6. Perda ou suspensão dos direitos políticos (art. 15, CF)
12.9. Exercícios
12.10. Partidos políticos (art. 17, CF)
12.11. Exercícios

CAPÍTULO 13 – SISTEMAS ELEITORAIS


13.1. Sistema eleitoral majoritário simples, majoritário absoluto e proporcional
13.2. Voto distrital: uma possibilidade?
13.3. Exercícios

CAPÍTULO 14 – FEDERALISMO
14.1. Conceito
14.2. Vedações ao Federalismo (art. 19, Cf)
14.3. Exercícios

CAPÍTULO 15 – UNIÃO (ART. 20, CF)


15.1. Conceito
15.2. Competências materiais, comuns e legislativas
15.3. Exercícios

CAPÍTULO 16 – ESTADOS (ARTS. 25 A 28, CF)


16.1. Competência legislativa e material
16.2. Exercícios

CAPÍTULO 17 – MUNICÍPIOS (ARTS. 29 A 31, CF)


17.1. Características
17.2. Competência legislativa e material
17.3. Questão para refletir: podem os Municípios propor Emendas Federais, isto é, à Constituição
Federal, caso aprovada uma Emenda Federal facultando-lhes tal prerrogativa?
17.4. Exercícios

CAPÍTULO 18 – DISTRITO FEDERAL (ART. 32, CF)


Exercícios

CAPÍTULO 19 – INTERVENÇÃO (ARTS. 34 AO 36, CF)


19.1. Generalidades
19.2. Intervenção federal
19.3. Intervenção estadual
19.4. Exercícios

CAPÍTULO 20 – PODER LEGISLATIVO (ARTS. 44 A 75, CF)


20.1. Conceituação e características
20.2. Comissões (art. 58, CF)
20.3. Imunidades parlamentares (art. 53, CF)
20.4. Incompatibilidades (art. 54, CF)
20.5. Perda do mandato parlamentar (art. 55, CF)
20.6. Funções administrativas e fiscalizatórias do Legislativo
20.7. Espécies normativas (arcabouço legislativo infraconstitucional)
20.7.1. Hierarquia entre as leis
20.7.1.1. Jurisprudência sobre hierarquia entre as leis
20.7.2. Emendas (art. 60, CF)
20.7.3. Leis Complementares (art. 69, CF)
20.7.4. Leis Ordinárias (art. 47, CF)
20.7.5. Processo legislativo (Leis Complementares e Leis Ordinárias)
20.7.6. Existência, vigência, validade e eficácia das leis
20.7.7. A lei que ensina a fazer leis
20.7.8. Leis delegadas (art. 68, CF)
20.7.9. Medidas provisórias (art. 62, CF)
20.7.10. Decretos legislativos (art. 49, CF)
20.7.11. Resoluções (arts. 51 e 52, CF)
20.7.12. Tratados (art. 5.º, § 3.º, CF e arts. 49, I, e 84, VIII, CF)
20.7.13. Decretos (art. 84, IV, CF)
20.7.14. Atos administrativos inferiores
20.8. Exercícios

CAPÍTULO 21 – TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (ARTS. 70 A 75, CF)


21.1. Conceito
21.2. Exercícios

CAPÍTULO 22 – TRIBUNAL DE CONTAS DOS ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E


MUNICÍPIOS (ART. 75, CF)
22.1. Atribuições
22.2. Exercícios

CAPÍTULO 23 – PODER EXECUTIVO (ARTS. 76 A 91, CF)


23.1. Conceitos. Generalidades. Administração direta e indireta
23.2. Responsabilidade do Presidente da República
23.3. Administração direta e indireta
23.4. Exercícios

CAPÍTULO 24 – PODER JUDICIÁRIO (ARTS. 92 A 126, CF)


24.1. Jurisdição
24.2. Organograma do Judiciário brasileiro
24.3. Nossa magistratura na Constituição
24.4. Precatórios (art. 100, CF)
24.4.1. Inconstitucionalidade declarada pelo STF dos §§ 9.º e 10, do art. 100, CF, instituídos

pela EC n.º 62/2009


24.4.2. Intervenção federal por atraso no pagamento de precatórios. Posição do STF. Mínimo

existencial x reserva do possível


24.5. Composição e competência de cada órgão do Judiciário
24.5.1. STF
24.5.2. STJ.
24.5.3. Justiça Federal
24.5.4. Justiça do Trabalho
24.5.5. Justiça Eleitoral
24.5.6. Justiça Militar Federal e Estadual
24.5.7. Justiça Estadual
24.6. Súmula Vinculante
24.7. Conselho Nacional de Justiça
24.8. Exercícios

CAPÍTULO 25 – FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA (ARTS. 127 A 135, CF)


25.1. Ministério Público (arts. 127 a 130, CF)
25.1.1. Pode o Ministério Público proceder a investigações policiais ou atuar na área

tributária, na defesa de interesses coletivos?


25.2. Advocacia pública (arts. 131 e 132, CF)
25.3. Advocacia Privada e Defensoria Pública (arts. 133 a 135, CF)
25.4. Exercícios

CAPÍTULO 26 – ESTADO DE DEFESA E ESTADO DE SÍTIO (ARTS. 136 A 139, CF)


26.1. Definição
26.2. Exercícios

CAPÍTULO 27 – PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SERVIDORES PÚBLICOS


(ARTS. 37 A 41, CF)
27.1. Generalidades
27.1.2. Descentralização
27.1.3. Desconcentração
27.2. Princípios
27.3. Princípio da eficiência na Administração Pública
27.4. Princípios constitucionais implícitos da Administração Pública
27.5. Responsabilidade objetiva do Estado
27.6. Serviços públicos
27.6.1. Escola de serviço público
27.6.2. Conceitos doutrinários de serviços públicos (duguit, jèze e bonnard)
27.7. Situação interessante envolvendo cargos em comissão no Brasil
27.8. Poder de polícia: conceito. Aparelhamento da Administração Pública
27.9. Os atos administrativos
27.10. Modernização da Administração Pública – Pregão Eletrônico
27.11. Agências reguladoras
27.12. Exercícios

CAPÍTULO 28 – FORÇAS ARMADAS E SEGURANÇA PÚBLICA (MILITARES, POLICIAIS E


BOMBEIROS – ARTS. 42 E 142 A 144, CF)
28.1. Definição
28.2. Exercícios

CAPÍTULO 29 – SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL (ARTS. 145 A 162, CF)


29.1. Generalidades. Competência tributária
29.1.1. Competência tributária
29.1.2. Impostos
29.1.3. Taxas
29.1.4. Contribuições de melhoria
29.1.5. Contribuições sociais
29.1.6. Empréstimos compulsórios
29.2. Competência residual tributária
29.3. Impostos extraordinários
29.4. Extrafiscalidade
29.5. Parafiscalidade
29.6. Repartição constitucional das receitas tributárias
29.7. Limitações ao poder de tributar
29.7.1. Imunidades
29.7.1.1. Imunidade do papel (art. 150, VI, “d”, CF): incentivo à cultura e
educação
29.7.1.2. Tipos de papel imunes
29.7.1.3. Questão atual: imunidade do papel eletrônico
29.7.2. Princípios constitucionais tributários
29.7.2.1. Princípio da legalidade tributária.
29.7.2.2. Princípio da isonomia tributária
29.7.2.3. Princípio da irretroatividade da lei tributária
29.7.2.4. Princípio da anterioridade tributária
29.7.2.5. Princípio da anterioridade nonagesimal tributária
29.7.2.6. Princípio da vedação ao confisco
29.7.2.7. Princípio da não limitação ao tráfego de pessoas ou bens
29.7.2.8. Princípio da uniformidade geográfica
29.7.2.9. Princípio da não tributação diferenciada
29.7.2.10. Princípio da não concessão de isenções federais a tributos de outras

entidades da federação
29.7.2.11. Princípio da isonomia em razão da procedência de bens e serviços
29.8. Exercícios

CAPÍTULO 30 – ORÇAMENTO E FINANÇAS PÚBLICAS (ARTS. 163 A 169, CF)


30.1. Conceito de finanças públicas
30.2. Orçamento
30.2.1. Princípios orçamentários
30.3. Lei de diretrizes orçamentárias
30.4. Plano plurianual
30.5. Exercícios

CAPÍTULO 31 – ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA (ARTS. 170 A 192, CF)


31.1. Neoliberalismo e Constituição: como está o efeito de nossa CF na sociedade atual?
31.2. Princípios da ordem econômica
31.3. Intervenção do Estado na economia
31.4. Prestação de serviços públicos pelo Estado e particular. Exploração de atividade econômica
pelo Estado
31.4.1. Concessões, permissões e autorização de serviços públicos
31.5. Perda de bens móveis por falta de função social
31.6. Política urbana
31.7. Política agrícola, fundiária e reforma agrária
31.8. Sistema financeiro nacional
31.9. Exercícios

CAPÍTULO 32 – ORDEM SOCIAL (ARTS. 193 A 232, CF)


32.1. Disposição geral
32.2. Seguridade social
32.2.1. DPVAT como forma de socialização dos riscos
32.3. Saúde
32.4. Previdência social
32.5. Assistência social
32.6. Educação, cultura e desporto
32.6.1. Educação
32.6.1.1. A educação no nível infraconstitucional
32.6.1.2. Educação a Distância (EAD): mais um complemento à constituição
32.6.1.3. A educação e o professor na ótica constitucional
32.6.2. Cultura
32.6.3. Desporto
32.7. Ciência e teconologia
32.8. Comunicação social
32.8.1. Censura
32.8.2. Questão muito interessante e atual: propaganda de álcool e tabaco na TV. Princípio

da razoabilidade (art. 220, § 4.º, CF)


32.9. Meio ambiente
32.10. Família, criança, adolescente e idoso
32.10.1. União poliafetiva
32.11. Índios
32.12. Questões interessantes sobre ordem social e realização pessoal extraídas da Declaração dos
Direitos Humanos da ONU (1948), e que remontam à declaração dos Direitos Humanos da
Revolução Francesa de
32.13. Exercícios

CAPÍTULO 33 – DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS GERAIS (ARTS. 233 A 250, CF)


33.1. Conceito

CAPÍTULO 34 – ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS – ADCT

GABARITO

REFERÊNCIAS
1

DIREITO CONSTITUCIONAL

1.1. DIREITO CONSTITUCIONAL – RAMO DO DIREITO PÚBLICO

O Direito, enquanto Ciência, para fins de estudo, tem uma dicotomia (divisão em dois): Direito
Público e Direito Privado. Esta dicotomia mostra-se útil para fins didáticos e é bem aceita até hoje. No
entanto, há críticas, no sentido de que os ramos e sub-ramos do Direito são muito cambiantes e parte
de um todo só, e que o Direito, assim como a Medicina ou a Engenharia, seria, portanto, simplesmente
uno. Alguns autores de prestígio preferem ignorar a dicotomia, mas nós a adotamos sem maiores
problemas.
O Direito Constitucional, então, insere-se no ramo do Direito Público, como veremos a seguir.
Admitimos, aqui, a definição de Direito enquanto Ciência e Direito enquanto conjunto de normas.
O Direito é uma palavra equívoca, isto é, com muitos sentidos e de difícil conceituação. Quando
dizemos: eu paguei pelo livro, eles têm o dever de me entregá-lo no prazo, isto é meu direito! A palavra
“direito”, neste sentido, não é Ciência nem conjunto de leis… É “poder de exigir”, uma “faculdade”.
Talvez até mesmo um poder físico de exigir. Quando dizemos “o Direito existe no Japão e no Congo”,
não estamos dizendo “Ciência” ou “conjunto de leis”. Nem “poder de exigir” ou “faculdade”. Estamos
dizendo que a palavra Direito é um fenômeno ou fato social (ubi societas ibi jus = onde há sociedade
existe Direito). Quando dizemos que alguém matou em legítima defesa, e isto está provado, dizemos
que tal ato foi “justo”. Nesta acepção, Direito seria igual a Justo ou igual a Justiça. E por aí segue.
Percebemos, então, a dificuldade de definição da palavra “Direito”. Adotaremos, neste Manual,
então, duas definições possíveis para a palavra Direito: “Ciência” e “conjunto de normas”. Lembrando,
sempre, que norma é diferente de lei. Norma é o que se extrai da lei ou de uma sentença. Lei é o que
está escrito, e norma é uma ordem ou preceito que salta da lei, ou seja, regra de proceder a ser
obedecida e seguida e que salta da lei.
No Direito Privado, encontram-se os ramos do Direito Civil e Direito Comercial. Leva-se em
consideração, no Direito Privado, a vontade das partes, ou seja, o contrato. Entretanto, isto não significa
que não há lei regendo o Direito Privado. Temos, por exemplo, o Código Civil. Qual, então, o papel da
lei, do Código Civil, no Direito Privado? A resposta é simples: dar apenas um balizamento mínimo para
que os contratos possam ser firmados. A lei, no Direito Privado, não interfere na vontade das partes, no
contrato, mas diz que o negócio jurídico não pode ter objeto ilícito, agente incapaz etc. Sendo lícito o
objeto, as partes podem livremente determinar o modo de pagamento (se à vista ou em prestações), o
valor do negócio, entre outras estipulações. A lei não interfere na vontade das partes.
Já no Direito Público encontram-se todos os demais ramos do Direito: Direito Constitucional,
Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Processual Civil, Direito do Trabalho, entre outros. No
Direito Público, a vontade que prevalece é a vontade da lei e da Constituição. Não se indaga da
vontade das partes, mas sim, e tão somente, da vontade da lei (interesse da coletividade ou interesse
público). A vontade do particular não é levada em consideração, mas apenas a vontade da norma, seja
ela qual for, em atendimento ao interesse público. Por exemplo, não se indaga da vontade do particular
quanto ao pagamento de tributos. Não há transação quanto a normas cogentes.

1.2. O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO?

O Direito Constitucional pode ser conceituado como o ramo do Direito Público que tem por objeto
o estudo da Constituição.
Já Constituição pode ser conceituada como complexo de regras que dispõem sobre a organização do
Estado, origem e organização dos Poderes, organização das liberdades públicas e competências estatais.
Constituição advém do latim constitutione, que significa “constituir”, “criar”, “estabelecer”, “firmar”
ou “compor”.
De se notar que o conceito de Constituição é bem enxuto: apenas matérias que devem realmente
ser levadas ao nível de uma Carta Constitucional merecem estar numa Carta Constitucional. Logo, o
prazo para se contestar uma ação ou a permissão para se fumar ou não em restaurantes não merecem
estar numa Constituição, e sim em normas infraconstitucionais (p. ex., leis), porque não se revestem da
importância e estatura de uma norma constitucional. Não são normas materialmente constitucionais.
Norma constitucional é somente aquela que constituiu algo novo e de densidade profunda e tão intensa
que cria um novo país e novas normas que irão conduzir os rumos de um novo país. Sim, as vigas
mestras de um país, e não normas que tratem de assuntos triviais. Constituição deve tratar apenas de
Poderes e Liberdades. E só. Apenas das vigas mestras que estabeleçam fundação para construção de um
novo país por meio de legislação infraconstitucional posterior.

– Mais detalhadamente: O que é, em sentido jurídico e axiológico, uma Constituição?


Vimos, portanto, que Constituição pode ser conceituada como complexo de regras que dispõem
sobre a organização do Estado, origem e organização dos Poderes, organização das liberdades públicas e
competências estatais.
Para José Afonso da Silva, Constituição é “um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras,
que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o
estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação”1.
Na acepção puramente jurídica, significa formar o Estado, implementar a organização fundamental
do Estado. A Constituição, por exemplo, estabelece as atribuições dos órgãos estatais. A Constituição é o
corpo do Estado2. É a ordem fundamental do Estado. Determina a direção do Estado, a direção que a
coletividade deve tomar.
A Constituição é imperativa, é norma obrigatória. Organiza a competência dos órgãos estatais,
disciplinando o poder. É norma fundante, pois institui o sistema jurídico. É, também, norma
fundamental, pois todas as normas infraconstitucionais buscam apoio ou fundamento de validade nas
normas constitucionais. É fundante e fundamental.
Tem natureza normativa, apesar de parte da doutrina a considerar como pacto político ou de
natureza meramente programática. Quando se afirma que Constituição é norma, e que tem, sim, força
normativa, força coercitiva, está presente a obrigatoriedade e exigibilidade. Também está presente a
atributividade (pode-se atribuir uma conduta a outrem; normas meramente políticas não teriam
atributividade). A Constituição, pois, não é apenas um pacto social e político, é também dotada de força
jurídico-normativa.
Para Lassalle3, uma Constituição não passa de um mero pedaço de papel se não promover a
aproximação dos poderes reais da sociedade. Seus artigos são meros artigos em um papel sem valor real,
ou seja, a Constituição não passaria de um pedaço de papel sem vigor, pois não espelharia os valores
políticos, econômicos, culturais, históricos, intelectuais, entre outros, da sociedade. A força da
Constituição estaria nas forças que regem a sociedade, nos fatores reais do poder. A Constituição só
teria força se exprimisse fielmente os fatores que imperam na realidade social.
Sobre a força normativa da Constituição, contudo, Konrad Hesse assim se manifesta4:

Para el Derecho constitucional la importancia de la interpretación es fundamental pues,


dado el carácter abierto y amplio de la Constitución, los problemas de interpretación surgen
con mayor frecuencia que en otros sectores del ordenamiento cuyas normas son más
detalladas.
[…]
La interpretación constitucional es “concretización” (Konkretisierung). Precisamente lo que
no aparece de forma clara como contenido de la Constitución es lo que debe ser
determinado mediante la incorporación de la “realidad” de cuya ordenación se trata. En este
sentido la interpretación constitucional tiene carácter creativo.
[…]
Un criterio de interpretación constitucional que, sin embargo, se contiene ya en buena
medida en lo dicho más atrás es el de la fuerza normativa de la Constitución. Dado que la
Constitución pretende verse “actualizada”, y siendo así que las posibilidades y
condicionamentos históricos de dicha “actualización” van cambiando, preciso será dar
preferencia en la solución de los problemas jurídico-constitucionales a aquellos puntos de
vista que ayden a las normas de la Constitución a obtener la máxima eficacia, bajo las
circunstancias de cada caso (grifos originais do autor).

Portanto, a Constituição encerra tanto uma força valorativa quanto uma força normativa ao mesmo
tempo.

– Para que serve uma Constituição?


A Constituição é regra fundante, pois institui o sistema de regras de uma sociedade, e fundamental,
pois todas as outras normas nela buscam apoio. A Constituição serve para organizar o Estado. Precede o
constitucionalismo. É uma ordem jurídica soberana.
A Constituição serve para organizar o poder social. Organiza o governo eleito pelos governados.
Constituição traduz os poderes reais do povo. A Constituição assume a função de propagar e divulgar
valores fundamentais da sociedade. Uma Constituição expressa as forças dominantes. É preciso que a
Constituição espelhe os fatores sociais que vigem na realidade social. A Constituição está sempre
condicionada pela história de seu tempo.
Uma Constituição serve para criar os fundamentos e normatizar os princípios que regem a
sociedade, mormente os princípios que regem a política de Estado. Serve, também, para regular o
processo de solução de conflitos, levando em conta a história cambiante. A Constituição realiza a
atividade estatal.

– O que se pretende quando se diz sobre o “caráter incompleto e inacabado de uma


Constituição”?
A Constituição somente regula aquilo que parece essencial e necessita de regulação. O caráter
incompleto dá-se justamente porque uma situação pode não precisar de norma constitucional. O resto
do ordenamento pode dar cabo de situações específicas. A Constituição não pode ser fechada, tem de
ser um sistema aberto de normas e, por isso, passível de lacunas.
A Constituição não pode prever e regular tudo. A Constituição não pode, jamais, querer regular
todos os meandros, o enredo e o emaranhado da vida social, as intrigas e a trama da vida no cotidiano
da sociedade. Tal é feito, dia a dia, pelas leis infraconstitucionais.
A Constituição pode ter interesse em não submeter determinado assunto a suas normas. A
“Constituição Econômica”, por exemplo, é eminentemente aberta.
A Constituição pode ser incompleta e inacabada porque a política exterior ou a atividade dos
partidos políticos, por exemplo, não são suscetíveis de regulação pormenorizada infraconstitucional.
Somente com dificuldade e detalhes se regulamentam a política exterior ou os partidos políticos. A
Constituição deixa aberta a liberdade de configuração.
A Constituição é inacabada e incompleta, também, porque pretende normatizar a vida histórica, e
esta é sujeita a variações intermináveis. A alterabilidade da vida faz com que a Constituição não possa
regrar todas as hipóteses de casos reais. Somente através de reformas mais ou menos constantes o
sistema constitucional pode pretender-se mais preciso. É impossível a solução das múltiplas situações
históricas cambiantes. O conteúdo de uma Constituição deve permanecer aberto ao tempo.
A Constituição, todavia, por ser aberta e não regular certas questões, não se dissolve. Antes disso,
deixa aberto o que estabelece, vinculando a tudo e a todos quanto ao que não deve ser deixado em
aberto. A Constituição tem um núcleo estável (bases do ordenamento jurídico – princípios diretivos). O
núcleo estatal, por exemplo, não fica em aberto.
As questões que a Constituição deixa em aberto devem ser vistas como garantia constitucional de
livre discussão e decisão. Quando a Constituição não intervém nas decisões políticas, ou dá apenas a
direção para que possam ser tomadas, isto significa que deixou espaço para discussão, para forças
políticas. A Constituição não quis se substituir à política, mas deixar em aberto a questão, para que a
discussão fomente uma concretização das normas constitucionais e constante atualização do texto
constitucional.

– O mínimo irredutível de uma Constituição (Karl Loewenstein)


O mínimo irredutível consiste, em primeiro lugar, à diferenciação que a Constituição deve fazer
entre as diversas tarefas estatais e sua designação a diferentes órgãos, para se evitar a concentração de
poder em um só único órgão estatal ou detentor do poder.
Em segundo lugar, o mínimo irredutível se apresenta como um mecanismo de cooperação entre os
diversos detentores do poder. O sistema de freios e contrapesos (checks and balances, da doutrina
norte-americana) significa precisamente uma distribuição de poder e, portanto, uma limitação ao
exercício do poder político. Veremos o sistema do checks and balances quando estudarmos o art. 2.º,
CF, dentro do Título I – dos Princípios Fundamentais.
Em terceiro lugar, temos como mínimo irredutível de uma Constituição um sistema de bloqueios,
para evitar que, na falta da cooperação aludida supra, um detentor de poder possa resolver um impasse
por seus próprios meios, sozinho, de modo autocrático. A ideia por trás dos mecanismos de bloqueio é
justamente o constitucionalismo democrático, ou seja, o árbitro supremo dos conflitos entre os
detentores do poder é o povo.
Em quarto lugar, verifica-se que o mínimo irredutível deve prever mecanismos de adaptação da
Constituição às mudanças sociais e políticas que são constantes na sociedade. É o método de reforma da
Constituição, que deve se fazer presente para evitarmos a mudança pautada na ilegalidade, força ou
revolução.
Por fim, o mínimo irredutível revela-se com o reconhecimento dos direitos fundamentais e sua
proteção. Assim, um dos mínimos irredutíveis facilmente identificáveis em nossa Constituição de 1988,
e que estudaremos mais adiante, é o constante do art. 60, § 4.º, CF (cláusulas pétreas), inclusive com a
possibilidade, num e noutro caso, de intervenção da União nos Estados-membros ou destes nos
Municípios, para recompor a ordem e restabelecer o equilíbrio do pacto federativo.
– E qual o fundamento de validade de uma Constituição?
O fundamento de validade de uma Constituição é o corpo social. O corpo social é quem organiza o
poder, por meio de normas superiores às demais, escritas ou não escritas. O estabelecimento dos
governos pelos governados é o que dá suporte à Constituição. Em suma, o povo.
Os fatores reais do poder dão fundamento à Constituição. Os valores fundamentais de uma
sociedade são, igualmente, o fundamento de validade da norma suprema.
A Constituição pode ser a soma dos poderes que regem um país (sentido sociológico), a soma de
regras instituídas (sentido jurídico), uma decorrência das forças políticas existentes (sentido político), e
assim por diante. Contudo, o primeiro fundamento de validade é, sem dúvida, a vontade do povo
(Poder Constituinte).
A respeito da questão, Canotilho5 assevera:

O problema do fundamento de validade de uma Constituição (= problema de legitimidade)


tem sido prevalentemente respondido com base numa teoria dos valores: todo o direito é, na
sua essência, a realização de certos princípios de valor; baseia-se num conjunto de valores
fundamentais, residindo a “medida” destes valores na consciência jurídica de uma
comunidade juridicamente regulada (Triepel). O princípio objectivo fundamental da
consciência jurídica seria, nesta perspectiva, a “ideia de direito”. Esta teoria da legitimidade
chama-se, desde a época de Weimar, teoria científico-espiritual da legitimidade porque: (a)
o direito constitucional significa a positivação de uma legitimidade valorativo-espiritual
(Smend); (b) diferentemente do formalismo jurídico (típico de dogmática civilista) e do
“positivismo do poder” (na sua orientação histórico-sociológica), ela considera que só a
validade intrínseca, isto é, o conteúdo de valor ideal corporizado na Constituição, merecedor
do reconhecimento e convicção por parte da coletividade, pode constituir o critério válido de
legitimidade constitucional. Trata-se de um critério de legitimidade material, pois: (1) contra
o positivismo jurídico, intrinsecamente vazio ou valorativamente neutral, e (2) contra o
realismo do poder (para quem o direito vale apenas como um sistema de legalidade
funcionalística ou como simples expressão das relações de força reais), esta teoria insiste na
ideia de que só o reconhecimento da validade jurídica do texto constitucional assente na
livre convicção da coletividade sobre a sua consonância com os valores jurídicos, pode
legitimar, no plano material, qualquer Constituição.

1.3. CONSTITUCIONALISMO

O termo “constitucionalismo” advém de um momento histórico próprio de cada país e possui clara
conotação político-social e cultural. Foi um movimento que surgiu para celebrar a criação das
Constituições nos diferentes países que as adotaram, principalmente no sentido de limitar o poder dos
governantes.
Uma Constituição passa a ser, portanto, um documento político, social e cultural. O
constitucionalismo, por seu turno, acaba por se revelar como um movimento de celebração da
Constituição. No entanto, muito mais do que simplesmente frear o poder dos governantes, o
constitucionalismo celebra a proteção dos direitos fundamentais, agora positivados no corpo da “lei das
leis”.
O constitucionalismo trouxe ares de liberalismo para as diversas sociedades que deram existência às
suas Constituições. O movimento exalta a moral, agora juridicizada, e a ética. A Constituição, pois,
exprime um colorido de normas, aí incluídas as normas criadoras das instituições para limitar o poder
dos governantes. O constitucionalismo, enquanto movimento, deixa assente que o poder das
autoridades está abaixo da Magna Carta. O povo fez a Constituição (isto é, na maioria dos países
ocidentais), e o povo, agora, presta homenagens a ela e a soleniza. Isto é o movimento a que
denominamos “constitucionalismo”.
O constitucionalismo objetiva, entre outras metas, a organização social, mas sempre sob o império
da Constituição e das leis. O conjunto das espécies normativas está, portanto, sempre acima de
qualquer governo e qualquer governante. André Ramos Tavares6 assim preleciona acerca do
movimento do constitucionalismo:

Fica absolutamente nítida, pois, a apresentação do constitucionalismo como movimento que,


embora de grande alcance jurídico, apresenta feições sociológicas inegáveis. O aspecto
jurídico revela-se pela pregação de um sistema dotado de um corpo normativo máximo, que
se encontra acima dos próprios governantes – a Constituição. O aspecto sociológico está na
movimentação social que confere a base de sustentação dessa limitação do poder, impedindo
que os governantes passem a fazer valer seus próprios interesses e regras na condução do
Estado. O aspecto ideológico está no tom garantístico (como decorrência da limitação do
“poder”) pregado pelo constitucionalismo.

Um aspecto interessante a se observar é que o movimento do constitucionalismo também objetiva,


em nossa era contemporânea, garantir efetivamente ao seu povo a concretude das normas positivadas.
Isto é, a Constituição ganha estatura de documento garantístico, e não mais apenas um documento que
é um complexo de normas apenas objetivando a limitação do poder. A Constituição não apenas
questiona o poder, mas também deve buscar, no plano fático, a realização do desejo político, social e
cultural do Constituinte Originário.
Interessante notar que nem sempre os países adotam Constituições escritas. Países como a Inglaterra
até hoje possuem Constituição não escrita. Nesses casos, a limitação do poder e a maior ou menor
concretude das normas constitucionais está firmada nas convicções e costumes do povo. Órgãos como o
Parlamento, por exemplo, reforçam a operatividade e vivacidade da Constituição.
Podemos, igualmente, asseverar que o constitucionalismo enfeixa um conjunto de princípios, todos
a serviço do bem comum. O constitucionalismo traz a lume uma série de princípios que iluminam a
atuação das autoridades estatais, bem como o caminho a ser feito pelo legislador ordinário na
elaboração de normas (leis ordinárias, complementares, Decretos etc.) que objetivem dar vida e
efetividade aos comandos da Constituição.
Na configuração do Estado existe uma divisão de poder ou divisão de tarefas, e a Constituição deve
organizar as diversas funções estatais, não existindo ninguém acima da vontade do povo, o Constituinte
originário. A presidência do Estado, digamos, passa a ser a Presidência das leis. A legislatura passa a ser
a das leis, assim como a judicatura.
Por evidente, o constitucionalismo celebra a liberdade em todas as suas vertentes. Liberdades
individuais e coletivas (estas se encontram, por aqui, em nossa Constituição, majoritariamente, nas
cláusulas pétreas), liberdade de voto (democracia), entre outras.
Vejamos a doutrina de Uadi Lammêgo Bulos7:

A necessidade de proteger, no plano constitucional positivo, os direitos fundamentais, como


a liberdade de locomoção, a liberdade de manifestação do pensamento, a liberdade de
imprensa, a liberdade de culto religioso, dentre inúmeras liberdades públicas, foi a
justificativa para a deflagração do constitucionalismo.

Costuma-se dizer que o constitucionalismo sempre esteve presente em quase qualquer povo do
planeta! E isto porque quase todo povo (ou nação), independentemente do momento político, social ou
cultural em que vivia, sempre esteve debaixo da sujeição de alguma norma-mãe. Não se levam em
conta, aqui, governos arbitrários ou despóticos, mas a ideia de que, escrita ou não, costumeira ou não,
uma Constituição, lei das leis, sempre existiu nalgum lugar.
Veja-se o que diz a Declaração dos Direitos do Homem, de 1789 (Revolução Francesa), em seu art.
16: “Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos, nem determinada a separação
dos Poderes, não tem Constituição”.
Observamos que a noção mais corriqueira de constitucionalismo realmente se deu no final do
século XVIII, com a Revolução Francesa. Talvez tenha sido o reconhecimento de fato do movimento
constitucionalista e a existência de Constituições escritas (com raras exceções até hoje). Na era Antiga,
Medieval e Moderna, como antes salientado, sempre houve, ainda que incipiente, uma Constituição,
mas somente após a Revolução Francesa é que surgiu um poder legítimo a controlar o poder dos
governantes e assegurar o respeito às leis e aos direitos e garantias dos cidadãos.
O constitucionalismo é também visto como um modus de proteção das liberdades. Além de
controlar e delimitar o poder dos governantes, outrora despótico, o constitucionalismo passa a ser um
anteparo contra ataques aos direitos fundamentais. Foi justamente a combinação da falta de proteção
contra governos autoritários e a falta de proteção dos direitos fundamentais que fez surgir, na França,
no final do século XVIII, o constitucionalismo, preferencialmente numa Constituição escrita.
Assim, o constitucionalismo detém uma perspectiva jurídica, que é o conjunto de normas
constitucionais e infraconstitucionais escritas e positivadas, acima daqueles que exercem o poder, e uma
perspectiva social ou sociológica, que se refere à proteção dos direitos e garantias fundamentais e, além
disso, limitação do poder dos governantes em face da Constituição e das leis.
Não nos furtamos, neste passo, a complementar, finalmente, com o seguinte pensamento: o
constitucionalismo, em verdade, revela um programa de sociedade para o futuro, assim como um
programa jurídico para o futuro. As linhas mestras, de início, são traçadas para conter o poder e tutelar
as liberdades e direitos fundamentais. Entretanto, é inegável que o movimento do constitucionalismo
tenha função programática, isto é, para o futuro. Atua como uma semente que, germinando, gera frutos
para o futuro. É bem verdade que o futuro é incerto, mas o constitucionalismo pode lhe pavimentar um
chão possível de ser percorrido, rumo à plenitude do bem comum. Rumo ao Estado Constitucional
pleno.

1.4. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONSTITUCIONALISMO NO MUNDO

Apresentamos, de início, o calendário das Eras do Mundo, para uma visão geral da aventura
jurídico-humana:
O constitucionalismo não encontrou base fértil na Antiguidade ou Idade Média, exceção feita à
Magna Charta Libertatum (Inglaterra – 1215). Nem na Idade Moderna, exceção feita à Revolução
Francesa.
Mencionava-se uma necessidade de normatização superior em alguns povos até fins do século
XVIII, mas não havia um poder legítimo para controlar as autoridades reinantes naquela época. Nem
documento principiológico superior e escrito a tutelar as liberdades e direitos e garantias fundamentais.
É assente na doutrina que o constitucionalismo surgiu, realmente, com todas suas características, no
final do século XVIII.
Até meados do século XVIII, não se podia dizer que os países que adotavam regras escritas
possuíam um Constituição, na acepção jurídica, ou no sentido fundante e fundamental do termo, isto é,
uma norma hierarquicamente superior que regulasse o poder, os direitos fundamentais, organizasse o
Estado e colocasse qualquer governo sob o manto da própria Constituição e das leis.
Uma Constituição material, comumente enfeixando alguns princípios, mais algumas regras, não era
suficiente para se falar em juridicização da Constituição. Desde a Antiguidade até a era Moderna, vigia
muito mais a prática costumeira, por vezes fixada em documentos jurídicos e escritos (exceção feita à
Inglaterra, cujos documentos escritos eram em menor número do que as práticas consuetudinárias).
Obras como a República, de Platão, e a Cidade de Deus, de Santo Agostinho, revelam um incipiente
conceito de Estado e Constituição. São obras que retratam feitos de guerra ou políticos de modo escrito,
com valor fundante de uma sociedade politicamente organizada. Todavia, não chegam a consagrar o
termo “Constituição” como norma hierarquicamente superior e vinculante para os detentores do poder.
Nossa doutrina aponta um modesto esboço de constitucionalismo entre os povos da Antiguidade,
como os Hebreus, por volta de 1.500 – 1.000 a.C., os quais se organizavam por meio das leis de Deus, e
os gregos, por volta de V a.C., com a criação das Cidades-Estado e a democracia direta (participação do
povo nas decisões da “polis”). Os gregos possuíam um sistema de alternância de poder e funções estatais
específicas.
Na Idade Média, praticamente desapareceram os rudimentos de constitucionalismo supradescritos.
O mundo viu-se governado por autoridades despóticas e arbitrárias. A tirania da Idade Média sufocou
qualquer tentativa de se impor uma Constituição como documento limitador do poder e garantidor das
liberdades individuais e coletivas.
Todavia, uma fenda de luz surgiu com a Magna Carta de 1215, na Inglaterra, pela qual se limitava o
poder do soberano João Sem Terra e, ainda, fixavam-se alguns direitos, garantias e liberdades
individuais. Pode-se dizer que, nesta época, um fragmento de constitucionalismo volta a aparecer. A
ideia de uma Constituição e limitação do poder, com distribuição de funções públicas, estabelecimento
de garantias individuais e participação do povo no poder ainda era pouco eficaz.
A Inglaterra, durante a Idade Média, propiciou a volta do constitucionalismo na Idade Moderna e
seu impulso por toda a Europa e demais continentes. Ademais da Magna Carta, o país retoma o
desassossego em face das arbitrariedades reinantes no século XVII, e produz a Petition of Rights, em
1628, e o Bill of Rights, em 1689.
A Petiton of Rights, embora trouxesse um constitucionalismo monárquico, contribuiu para a criação
de uma Constituição balizadora de poder e garantidora de liberdades individuais. Surgiu, pela primeira
vez, a ideia da participação popular no poder. A Inglaterra, contudo, aparta o povo, denominado
“comum”, dos aristocratas, denominados “lordes”. Buscou-se criar um equilíbrio entre todas as forças
do Reino. Aproxima-se da rule of law (governo das leis), e não mais do governo dos homens. Iniciou-se,
nesta época, o que Aristóteles já timidamente apregoava: uma divisão de poderes em que um poder
assumisse funções distintas de seus pares.
Assim, caminhamos para a Era Moderna, de 1453 a 1789. O final da Idade Média estabeleceu,
portanto, um controle da Monarquia (principalmente na Inglaterra), dando ao povo o poder de legislar,
dando ao rei o poder executivo e aos nobres (aristocratas) a função de julgar. Uma incipiente
Constituição, mas um motor para o constitucionalismo.
O Constitucionalismo moderno tornou-se, então, com maior vigor, o condutor de direitos e
garantais fundamentais. As liberdades ganham força antes não observada. A ideia era, sempre, de
refrear o poder abusivo dos governantes e proteger o povo. As mais importantes Constituições escritas
dessa época foram, sem dúvida alguma, a Constituição norte-americana de 1787 e a Constituição
francesa de 1791.
A Constituição norte-americana instituiu o federalismo (estudado mais adiante), a separação dos
Poderes de forma imperiosa e o Presidencialismo. A Constituição francesa, por seu turno, manteve a
Monarquia e a separação dos Poderes. Contudo, o monarca foi rigidamente controlado.
Uadi Lammêgo leciona sobre ponto fulcral do constitucionalismo moderno. Ensina o autor que as
duas Constituições supracitadas tiveram o mérito de reduzir, também, o normativismo exacerbado,
instaurando uma principiologia no Direito a ser observada. Diz o autor8:

O constitucionalismo moderno, portanto, representou o estágio de reaproximação entre os


fundamentos éticos da vida humana e o Direito, reintroduzindo as concepções de justiça e
legitimidade. O veículo para a concretização dessa realidade foi o reconhecimento da face
principiológica do Direito.
Significa dizer que os princípios, expressos ou implícitos, passaram a inscrever-se nas
constituições, embora já estivessem presentes no repositório universal do saber jurídico dos
povos, de maneira explícita ou oculta.
Ora, a grande novidade do constitucionalismo moderno não foi propriamente especificar os
princípios que deveriam integrar as constituições escritas, mas sim reconhecer-lhes a
dimensão normativa que se lhes encontra subjacente. É que os princípios vêm de priscas
eras. Presentes em textos religiosos, filosóficos, jusnaturalistas e místicos, atravessaram os
milênios, influenciando a vida social.

O constitucionalismo moderno deu vida às denominadas cláusulas pétreas, reforçando sua proteção
numa Constituição escrita e dotada de coercibilidade, reforçada não somente pelos Poderes
estabelecidos (establishment), mas por todos os órgãos públicos e pela própria sociedade. O processo de
reforma das Constituições modernas foi endurecido. Na Constituição do Brasil de 1988 sente-se este
reflexo no art. 60, em que as reformas ao Texto Magno só podem ser feitas por quórum qualificado
(especialíssimo) e via Emendas.
Por certo, foi definitivamente fixado o critério interpretativo no constitucionalismo moderno da
supremacia da Constituição, na escala hierárquica das normas. Surgiu, também, nesta época, a
democracia, um pouco mais próxima da que conhecemos hoje, e o Estado Liberal (tanto o liberalismo
na vertente dos direitos e garantias fundamentais quanto o liberalismo na área econômica, quer dizer,
pouca ou quase nenhuma intervenção do Estado na economia).
Todavia, ressentiu-se o constitucionalismo moderno de mecanismos de proteção dos trabalhadores,
consumidores e proteção de todo tipo de insuficiência na área privada ou econômica. A pouca
intervenção do Estado seria, então, necessária, no campo econômico, para proteção da parte mais fraca.
A regra, nos países liberais, sempre foi a não intervenção do Estado. Todavia, percebeu-se, ante a
hipossuficiência de pessoas e setores da economia, que o Estado deveria assumir postura proativa e
intervir nestes setores ou proteger tais pessoas, intervindo no domínio econômico.
Esta intervenção do Estado na economia marca o início do constitucionalismo contemporâneo, ao
lado de normas constitucionais de conteúdo social. Passa-se a exigir, por intermédio do texto
constitucional, a efetivação dos direitos sociais no mundo concreto, e não apenas sua dicção, sua
posição no texto constitucional. De que adiantaria a um texto constitucional contemporâneo prever o
direito de moradia se as moradias não fossem efetivamente construídas?
A Idade Contemporânea, pois, estende-se de 1789 aos dias atuais. A Constituição brasileira de 1934
foi exemplo de Constituição social. A era contemporânea foi marcada por textos constitucionais
trazendo direitos de 2ª e 3ª gerações. Surgiram, pois, direitos como o direito à fraternidade, direito ao
desenvolvimento, direito à paz, direito ao meio ambiente, direito à legislação consumerista etc.
A Constituição da era contemporânea, nos países que a adotaram, é eminentemente escrita, e ficou
conhecida como Constituição dirigente, isto é, um grande número de normas constitucionais com
conteúdo aberto, formalizando o que se denomina, em doutrina, de “conteúdo programático”. Ou seja,
o texto constitucional constitui-se em programa de governo, um programa a ser alcançado, até mesmo,
diríamos, uma Constituição planejadora.
Nossa Constituição de 1988, a par de tantas garantias individuais e coletivas, tantos princípios e
tantas promessas, e a par de ter se imiscuído em tantas matérias que poderiam ter sido relegadas à
normatização infraconstitucionais, também inaugurou uma temática constitucional processual, isto é, a
criação de remédios constitucionais e a indicação de seus pormenores e modo de procedibilidade,
ademais de princípios como a ampla defesa, o contraditório e o due process of law.
Um grande exemplo de tendência de salvaguarda das liberdades, num primeiro momento, e de
programas sociais de efetivo resultado, num segundo momento, foi o denominado Welfare State, no
Estados Unidos da América. Este modelo de adaptação e interpretação da Constituição norte-
americana de 1787, ao lado da produção costumeira e legislativa infraconstitucional, ficou conhecido
como Estado do Bem-Estar Social. O Estado garantista intervinha na economia, como dito
anteriormente, e se responsabilizava pelos serviços públicos adequados e proteção da população.
Sem dúvida alguma, o constitucionalismo contemporâneo fincou base para a interpretação
conforme a Constituição, a interpretação conforme com e sem redução de texto, e exaltou a força
normativa da Constituição ao prever ações como ADIN, ADECON, ADPF e seus efeitos. Nossa
Constituição de 1988 foi, portanto, programática e relevantemente normativa. A Constituição de 1988,
no Brasil, trouxe normas de toda sorte, criando um colorido aberto e passível de consolidar o método
tópico de interpretação (todos os itens sobre força normativa e interpretação mencionados neste
parágrafo são vistos bem mais adiante, no Capítulo de Controle de Constitucionalidade).
Há críticas, porém, a esse colorido e abertura excessivos. Diz-se que uma Constituição muito aberta
causa uma inflação do conteúdo programático, isto é, cria um enfraquecimento da força normativa pura
do Texto Magno e torna as normas programáticas vazias, na medida em que as leis podem ou não
surgir para cumprir e implementar as promessas programáticas, a juízo do legislador ordinário.
De qualquer sorte, a evolução do constitucionalismo nos mostra que: a) a Idade Antiga e Idade
Média contribuíram, de modo ainda incipiente, para a formação do constitucionalismo. Não havia
documento escrito organizador do Estado ou das liberdades individuais; b) a Idade Moderna (1453 –
1789) contribuiu para elevar as liberdades públicas a um documento hierarquicamente superior e
escrito, a Constituição, refreando o Poder e estatuindo a principiologia moral em normas jurídicas; c) o
constitucionalismo contemporâneo manteve as liberdades individuais no Texto Maior dos países que
adotaram as Constituições liberais. Também foi marcado pela intervenção do Estado na economia e
promoção do direitos de 2ª e 3ª gerações (estudados mais adiante). O constitucionalismo
contemporâneo abriu portas para as denominadas “Constituições Dirigentes”, a ordenar a atuação
estatal para o bem comum (Welfare State).
1.4.1. Evolução histórica do constitucionalismo no Brasil

O constitucionalismo brasileiro surge logo após o constitucionalismo moderno, sofrendo influência


da Magna Charta Libertatum (1215 – Idade Medieval) e Petition of Rights, em 1628, e Bill of Rights, em
1689 (ambos na Inglaterra). No entanto, sem dúvida, a Revolução Francesa e a Constituição dos
Estados Unidos da América (1787) foram as que mais influenciaram a legislação do Brasil a partir da
década de 1930. Antes disso, nosso constitucionalismo foi marcado, infelizmente, por arbitrariedades
de toda sorte, muito embora os primeiros textos constitucionais previssem alguns direitos fundamentais
(Constituições de 1824 e 1891).
O Brasil promulgou sua primeira Constituição em 1824. Em verdade, D. Pedro I desfez a
Assembleia Constituinte (Poder Constituinte Originário, visto mais adiante) e outorgou o texto
constitucional. O constitucionalismo, à época, foi marcado por um liberalismo imperialista, ou seja,
tínhamos quatro Poderes, um deles o Poder Moderador, o poder do rei, que causava a centralização do
poder e freava a expansão das liberdades públicas, mas tínhamos, por outro lado, uma tímida inserção
de liberdades individuais e coletivas, direitos civis e políticos no texto constitucional (arts. 173/179, CF
de 1824).
O constitucionalismo brasileiro passaria, a seguir, por uma fase diferente. Foi a fase da consolidação
das liberdades individuais e coletivas, com o habeas corpus inserido no texto constitucional de 1891 e,
ainda, a proclamação da República, o que faria desaparecer para sempre, no Brasil, a Monarquia. Viu-
se, outrossim, o prestígio do Judiciário, antes sufocado pelo Imperador. Timidamente, o
constitucionalismo sobrevive, eis que vozes autoritárias se instalavam no país, levando-o ao
autoritarismo do final da década de 30.
Antes, porém, tivemos a Constituição de 1934, a qual consolidou a democracia no país (voto
direto), fincou pé nos direitos fundamentais e separou e organizou as funções dos Poderes e órgãos da
Administração. Trouxe pela primeira vez o voto feminino e instituições como a Previdência Social,
Justiça Social e Ministério Público. A Constituição de 1934 foi, outrossim, extremamente importante e
marcante para os direitos dos trabalhadores na área privada.
Em 1937, no entanto, o autoritarismo prevalece sobre o constitucionalismo, quando Getúlio Vargas
dá o Golpe de Estado. A Constituição de 1934, a mais libertária até então, desaparece e dá lugar ao
controle do País, instituições e órgãos pelo despotismo de Vargas. O Senado é fechado e os direitos
fundamentais e decisões do Judiciário amesquinhados. Vê-se que o movimento do constitucionalismo
no Brasil é cíclico.
Dissemos que o movimento do constitucionalismo no Brasil é cíclico porque novamente rompemos
com o autoritarismo, com a Constituição de 1946. Esta Constituição teve o condão de restabelecer a
democracia (voto direto), reabrindo o Senado e devolvendo aos Poderes, instituições e órgãos seus
plenos poderes. Tristemente, porém, tivemos o golpe militar de 1964, em que uma Constituição (1967)
foi outorgada, desta vez por militares, e o país governado sob mão de ferro – ditadura militar. O voto
tornou-se indireto, os direitos fundamentais desrespeitados, os órgãos públicos, Poderes e instituições
enfraquecidos e toda sorte de desmandos técnicos, igualmente, foram sentidos, como a produção de
normas por atos institucionais e decretos-leis, em desprestígio à produção de leis.
Por fim, chegamos à atual Constituição de 1988, a qual, mais uma vez, ciclicamente rompe com a
ditadura anterior, para inaugurar no País o constitucionalismo social-liberal. Conforme mencionado,
muitas Constituições atuais caracterizam-se, após o modelo liberal, como cartas com muitas normas
abertas, um conteúdo programático muito extenso e voltado para a atuação concreta do Estado no
campo social e possibilidade de intervenção do Estado na Economia.
O constitucionalismo contemporâneo, portanto, em especial o brasileiro, caracteriza-se, então, por
um dirigismo da Magna Carta, no viés garantista de direitos fundamentais, sociais e econômicos. O
constitucionalismo contemporâneo, outrossim, firma diretrizes para a efetivação dos direitos de terceira
geração, tais como o direito à paz, direito ao meio ambiente, direito ao patrimônio genético etc. Volta-se
o constitucionalismo moderno, logo, para a fraternidade e solidariedade. Cremos estarmos no rumo
certo!

1.5. NEOCONSTITUCIONALISMO

O que vem a ser este movimento, tão requisitado e discutido em concursos públicos? Vejamos. O
constitucionalismo surgiu para conter o poder, justamente através de uma Constituição. O
Constitucionalismo foi um movimento antecedente ao Neoconstitucionalismo, que carregou a bandeira
da Constituição como objeto de estudo e objeto de refrear a fúria do poder sobre o homem.
Pois bem. Por meio de Constituições, desde o século XIX percebeu-se que o poder político e todo
tipo de abuso dos governantes ficariam contidos pela força normativa de uma Constituição, um
documento supremo elaborado pelo povo e com valores reais fixados pelo povo (embora falemos,
também, de documentos “constitucionais” a conter o poder desde antes da revolução francesa e desde
antes da Constituição norte-americana de 1787).
O Neoconstitucionalismo nada mais é, então, do que um passo adiante do Constitucionalismo
inicial: o Neoconstitucionalismo, ou pós-positivismo, lato sensu, busca tirar do papel os direitos
fundamentais e concretizá-los. O Neoconstitucionalismo quer que a Constituição transforme os direitos
fundamentais em realidade, acessíveis a todos os cidadãos. Em realidade mesmo, efetiva e palpável.
Com o Neoconstitucionalismo, a limitação do poder dos governantes passa a ser apenas um dos
aspectos da Constituição, e que antes era o aspecto dominante do Constitucionalismo. As expectativas
de concretização de direitos fundamentais passam a ser a tônica do Neoconstitucionalismo dos séculos
XX e XXI.
A Constituição, com o Neoconstitucionalismo, assume feição social e ideológica. O
Neoconstitucionalismo traz valores como “solidariedade” e “fraternidade”. Quando o Estado é obrigado
a prestar ao indivíduo o encargo descrito numa norma constitucional, dizemos que o Estado é obrigado
a prestações positivas, e não mais a ficar observando, inerte, aos comandos das normas constitucionais.
Se o Estado não cumprir o que está nos artigos, parágrafos e incisos constitucionais, o indivíduo pode
reclamar ao Judiciário, que condenará o Estado à prestação positiva e efetiva, sob pena de indenização
material, perdas e danos e até mesmo danos morais. Exemplos: a) direito: todos têm direito à saúde –
prestação efetiva por parte do Estado: Estado deve prestar assistência médica e remédios; b) direito:
dignidade da pessoa humana – prestação efetiva por parte do Estado: Estado deve prestar assistência
alimentícia e moradia aos pobres.
Até o século XX, com Kelsen, interpretava-se a letra da leis e das Constituições literalmente, isto é,
valia apenas o que estava escrito, e nada mais. Ou, talvez, pouca coisa a mais.
Uma primeira reação partiu dos neopositivistas, que eram empiristas, isto é, adeptos da prática e da
experimentação, e rejeitavam a metafísica e o sobrenatural (também conhecidos como positivistas
lógicos). Constituíam a filosofia analítica da linguagem (separavam em poucos pedaços a linguagem, um
pouco mais a fundo) e adotavam método científico rigoroso nas ciências sociais, utilizando-se de
métodos experimentais. Faziam uso restrito de hipóteses e suposições, algo não permitido pelos
positivistas puros, e formulavam teorias explicativas das relações sociais, admitindo relações
condicionais e causais, porém pouco verificáveis.
Os pós-positivistas, nossos neoconstitucionalistas de hoje, ampliaram o campo de pensamento dos
neopositivistas. Não chegaram a ser relativistas. Os relativistas pregam que tudo é relativo, pois todas as
culturas têm abordagens diferentes e, por isso, não existe verdade absoluta, encontrando-se todos os
conceitos possivelmente falhos porque variáveis no tempo, segundo a história e cultura de diferentes
lugares. O relativismo é cético. Contudo, a crítica maior feita a ele é que, uma vez que tudo é relativo,
então o absurdo e o não absurdo seriam iguais e, daí, provavelmente verdadeiros, podendo ambos ser
aceitos!
Assim, rechaçado o relativismo, nosso Neoconstitucionalismo ampliou o campo das hipóteses com
valorações (máximas). Introduziu o subjetivismo, ainda que controlado. Os pós-positivistas ou
neoconstitucionalistas preocupavam-se com o Justo. As garantias do ponto de partida podiam ser
modificadas no decorrer da investigação científica. Os pós-positivistas e neoconstitucionalistas admitiam
o uso de instrumentos como “proporcionalidade”, “ponderação de valores” e “razoabilidade”.
Criticavam a impossibilidade estanque de verificação de premissas. Os pós-positivistas criticavam a
atividade jurídica como mera aplicadora rígida da lei, buscando, sempre, incessantemente, a decisão
justa (Judiciário garantista). Fundamentos do Direito, princípios e valores foram a tônica, a luz e o
alicerce de todo o sistema que deveriam inspirar o juiz. Estamos numa fase de Constituição
principiológica.
O Neoconstitucionalismo serviu para fundar de vez as bases da democracia. A palavra de ordem, no
Neoconstitucionalismo, portanto, não é mais apenas a norma, mas os valores. Ao estudo dos valores
denomina-se “axiologia”.
O desafio do Neoconstitucionalismo parece residir na maior ou menor competência dos Três
Poderes para efetivarem os direitos e garantias previstos na Carta Magna. Dinheiro não falta. Vontade
política? Corrupção? Nossa Constituição é uma das melhores do mundo, no papel, sem dúvida alguma.
O que falta, então, para cumprirmos, por exemplo, o disposto no inciso IV, de seu art. 7.º, que diz que o
salário mínimo deve ser capaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família,
como alimentação, moradia, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte, previdência social?

Dicotomia do Direito
Direito Público Direito Privado

– Constitucional – Civil

– Tributário – Comercial

– Trabalho

– Penal

– Ambiental

– Administrativo

– Previdenciário

– Processo Civil

– Processo Penal

– entre outros

1.6. EXERCÍCIOS
1) O Constitucionalismo revela-se como: (1,0 ponto)
a) um programa de governo, um movimento
b) um conjunto de normas e atos administrativos
c) uma Constituição mais a Constituição revogada
d) um conjunto de leis ordinárias e complementares
2) Nosso Constitucionalismo possui nítido papel: (1,0 ponto)
a) jurídico
b) específico
c) administrativo
d) garantista

3) Pode-se dizer que o Constitucionalismo: (1,0 ponto)


a) surgiu em 1888 no Brasil
b) surgiu em meados do século XVIII
c) surgiu na Idade Média
d) surgiu na Antiguidade

4) A Constituição é sistema de normas jurídicas, produzidas no exercício do poder


constituinte originário, dirigidas principalmente ao estabelecimento da forma de Estado,
forma de governo, modo de aquisição e exercício do poder, instituição e organização de
seus órgãos, competências estatais e limites à atuação do Estado, com a instituição dos
direitos fundamentais, respectivas garantias e remédios constitucionais. O Direito
Constitucional, por seu turno, estuda a Constituição. Nestes termos, assinale, abaixo, a
alternativa correta: (1,0 ponto)
a) o Direito Constitucional é ramo do Direito Privado
b) o Direito Constitucional tem por objeto o estudo das normas infraconstitucionais
c) o Direito Constitucional é ramo do Direito Público
d) o Direito Constitucional, por encontrar-se acima dos demais ramos do Direito, é ao mesmo
tempo ramo do Direito Público e Privado

5) Qual das assertivas abaixo não encerra definição possível para a palavra Direito? (1,0
ponto)
a) O Direito é um conjunto de normas
b) O Direito é uma faculdade, um “poder-fazer”
c) O Direito é força, é coerção
d) O Direito é coação estatal

6) Segundo entendimento doutrinário quase unânime acerca do conceito de Constituição:


(1,0 ponto)
a) não devem figurar no texto constitucional normas sobre organização dos Poderes
b) não devem figurar no texto constitucional normas sobre indígenas e hipossuficientes
c) não devem figurar no texto constitucional normas sobre liberdades
d) não devem figurar no texto constitucional normas sobre a forma de Estado

7) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) a Constituição é norma fundante porque inaugura nova ordem jurídica, e fundamental porque
serve de apoio para as normas infraconstitucionais
b) a Constituição é norma fundante porque serve de apoio para as normas infraconstitucionais, e
fundamental porque inaugura nova ordem jurídica
c) a Constituição não é norma fundante, porque sempre houve outras Constituições antes dela,
ainda que não escritas, mas sempre é fundamental porque serve de apoio para as normas
infraconstitucionais
d) a Constituição não é norma fundamental, porque sempre houve outras Constituições antes
dela, ainda que não escritas, mas sempre é fundante, porque serve de apoio para as normas
infraconstitucionais

8) Segundo a melhor doutrina: (1,0 ponto)


a) uma Constituição é apenas fruto da vontade popular, contendo apenas os valores do povo
b) uma Constituição é apenas um documento jurídico, contendo apenas a força normativa que
obriga a todos
c) uma Constituição é apenas um documento político, isto é, um documento de intenções ou
programático que se implementa aos poucos com o passar do tempo
d) uma Constituição é, ao mesmo tempo, um documento axiológico e normativo

9) Quando a Constituição não regula certos assuntos, deixando a critério do legislador


infraconstitucional implementar soluções para os princípios que encerra em suas
normas constitucionais, dizemos que a Constituição é: (1,0 ponto)
a) aberta
b) falha
c) social
d) liberal

10) O mínimo irredutível de uma Constituição deve se referir a tarefas bem delineadas entre
os Poderes, para que choques sejam evitados, e deve se referir, também, a mecanismos
de restabelecimento da harmonia, em caso desses choques ocorrerem. Outro mínimo
irredutível que uma boa Constituição deve ter é seu mecanismo de reforma (no nosso
caso, as Emendas). Ainda, um mínimo irredutível presente em nossa Constituição
Federal: (1,0 ponto)
a) direitos trabalhistas
b) cláusulas pétreas
c) irredutibilidade de subsídios dos magistrados
d) proibição de greve aos militares

11) O fundamento de validade de uma Constituição é: (1,0 ponto)


a) o Estado
b) a família
c) o povo
d) a população

12) O Constitucionalismo surgiu como um movimento destinado, inicialmente, a: (1,0 ponto)


a) controlar as revoltas populares na Idade Média
b) atender às necessidades dos mais pobres após a Revolução Francesa
c) estudar as Constituições do mundo desde a Grécia antiga
d) controlar, por meio da força normativa de um documento supremo, o abuso de poder por parte
dos governantes

13) O passo seguinte ao Constitucionalismo denominou-se, até os dias de hoje,


Neoconstitucionalismo. Assinale a alternativa que melhor descreve o
Neoconstitucionalismo: (1,0 ponto)
a) movimento social que objetiva dar a cada um o que é seu por meio das leis, forçando a classe
burguesa a dividir os lucros do capitalismo com a massa popular
b) movimento intelectual (doutrinário) e jurisprudencial de toda a comunidade jurídica e dos
Tribunais que interpreta a Constituição em seu sentido do Justo, em seu sentido principiológico
e finalístico, buscando a democracia e a solidariedade, buscando efetivar os comandos
constitucionais e os valores do povo
c) movimento jurídico-interpretativo que busca a literalidade das normas constitucionais, para
fazer valer a vontade do legislador constitucional, alcançando, assim, o real significado da
norma conforme o sentido gramatical e histórico, conforme o contexto em que foi feita a
Constituição
d) o Neoconstitucionalismo é uma expressão doutrinária e jurisprudencial que objetiva relativizar
os conceitos dos artigos constitucionais, tornando-os abertos e passíveis de duplas ou até
mesmo triplas interpretações nos casos concretos. Assim, uma norma constitucional pode ser
diferentemente aplicada em várias regiões do país, como forma de ajudar os hipossuficientes
1 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
p. 37-38.
2 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional apud SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Direito
processual constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 31.
3 LASSALLE, Ferdinand. O que é uma Constituição? apud SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Direito
processual constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 27-28.
4 HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional (Selección). Centro de Estudos Constitucionales.
Madrid: Leal, 1983. p. 36, 43 e 50.
5 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. p.
112 apud FREITAS, Daniel Dottes de; SALDANHA, Luciana Blazejuk. A efetivação da cidadania
através de políticas públicas urbanas – O IPTU progressivo previsto no Estatuto da Cidade: um
esforço jurídico para desenvolver o espaço urbano. Disponível em:
<http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/salvador/daniel_dottes_de_freitas-1. pdf>.
Acesso em: 22 maio 2010, 18h22.
6 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 23.
7 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 12.
8 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 18-19.
2

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

2.1. CLASSIFICAÇÕES

Classificar significa distribuir em classes ou grupos segundo um método. Assim, cada autor é livre,
em determinados casos, para classificar o objeto estudado livremente, como desejar. Por exemplo: eu
posso classificar uma classe de estudantes segundo a idade, o sexo, a classe econômica, a religião, a
altura, peso e até mesmo separar os alunos entre aqueles que gostam de esportes e aqueles que não
gostam de esportes. A classificação pertence ao autor, que apresentará seu resultado.
A seguir, temos as classificações mais aceitas na doutrina nacional.

2.1.1. Quanto ao conteúdo: substanciais ou materiais, histórico-materiais e formais

As Constituições substanciais ou materiais são aquelas que organizam o Estado, os Poderes, as


liberdades individuais e coletivas e, pode-se dizer, organizam e estruturam o Estado como um todo. O
conteúdo das normas constitucionais deve ser “constitucional”, isto é, remeter ao conceito de
estruturação do Estado.
São tidas, também, como Constituições sociológicas, ou seja, são Constituições que organizam as
forças sociais presentes numa determinada sociedade, ao lado de forças econômicas, religiosas, políticas.
Enfim, é a “Constituição real e verdadeira.
Temos, também, as Constituições histórico-materiais. São as Constituições histórico-materiais, dizem
os autores, que precedem à forma escrita, por já se encontrarem relativamente organizadas e em vigor
numa determinada sociedade, ainda que não escritas. Uma sociedade organizada já forma, com a mera
união de pessoas com um propósito comum, uma Constituição. A organização do grupo social precede
a existência de uma Constituição formal, isto é, escrita e com normas organizacionais do Estado.
Há, ainda, a Constituição formal. Trata-se do texto positivado. O mundo ocidental, ao menos o
mundo pós-revolução francesa, tem a tendência de formalizar suas normas constitucionais em textos
escritos e positivados. Textos mais extensos e menos extensos, mais ou menos com o viés de Códigos,
mas definitivamente positivados num conjunto de palavras concatenadas dotadas de sentido social,
principiológico, político etc.
As Constituições formais não contêm matéria essencialmente constitucional. Há normas que estão
no texto constitucional que bem poderiam não estar, e deveriam ser normas infraconstitucionais a tratar
deste ou daquele assunto.

2.1.2. Quanto à forma: costumeiras ou consuetudinárias e escritas ou codificadas

Constituições com normas não escritas ou não positivadas num texto solene são costumeiras ou
consuetudinárias. A Constituição costumeira surge da união de um povo e, posteriormente, de seus
costumes, cultura, história etc., não havendo necessidade de documento formal e escrito. Segue-se,
corriqueiramente, a jurisprudência. É o caso da Constituição da Inglaterra.
Constituições escritas ou codificadas são Constituições dispostas num único texto, como se um codex
fossem. Para se formar um código é necessária uma sistematização, como a nossa Constituição, isto é,
uma divisão de normas entre Títulos, Capítulos, Seções, Subseções, artigos, incisos, parágrafos e alíneas,
e dentro de todos eles a divisão entre os assuntos os quais quis tratar o legislador constituinte originário.
Como exemplo, tome-se o Título I – Dos Princípios Fundamentais, o qual não possui Capítulos,
Seções ou Subseções. Este Título I possui apenas quatro artigos, com seus devidos incisos e parágrafos.
Já o Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, possui cinco Capítulos, com seus incisos,
parágrafos e alíneas. Os elementos da Constituição (orgânicos, limitativos, socioideológicos, de
estabilização e formais de aplicabilidade, estudados no próximo Capítulo) também se fazem presentes
no corpo de uma Constituição codificada, eis que tratam de diferentes temas, porém de maneira
uniforme.

2.1.3. Quanto à extensão: sintéticas e analíticas

As Constituições sintéticas, como o próprio nome diz, são Constituições resumidas, sucintas, breves
e quiçá bem claras por sua simplicidade. São, em nossa opinião, as melhores Constituições para se
elaborar e cumprir. A Constituição dos EUA é assim, contendo apenas sete artigos. As Constituições
sintéticas ou breves tratam apenas de matéria efetivamente constitucional, como a limitação do Estado
perante os direitos fundamentais, divisão e organização dos Poderes e regulação da democracia.
Limitam-se a declamar princípios e não descem a matérias que tratam de pormenores da vida em
sociedade. São, por isso, Constituições mais perenes e duradouras.
O restante das matérias, que são importantes e até mesmo essenciais para a sociedade, deve ficar a
cargo do legislador infraconstitucional. As Constituições sintéticas, em verdade, constituem-se em
textos principiológico, cuja moral do povo os inspirou. Quanto maior e mais extenso um texto
constitucional, mais a necessidade de se fazerem Emendas para remendá-lo a todo momento!
As Constituições analíticas, portanto, são extensas. São Constituições que procuram tratar
pormenorizadamente de um sem fim de matérias, as quais, infelizmente, terminam recheando o texto
constitucional de assuntos que não constituem matéria substancialmente constitucional. Este tipo de
Constituição também pode ser chamada de “excessiva”. Nossa Constituição de 1988, infelizmente, é
extremamente analítica, contendo normas que deveriam estar nas mãos do legislador ordinário para ser
regulamentadas.

2.1.4. Quanto à origem: cesaristas ou bonapartistas, pactuadas, promulgadas e


outorgadas

As Constituições cesaristas ou bonapartistas são similares às Constituições outorgadas. A única


diferença é que, depois de outorgadas, são submetidas à ratificação popular, geralmente sob a forma de
plebiscito. Este modelo nunca existiu no Brasil, mas aconteceu com a quarta Constituição da França, em
1799, marcando a ascensão de Napoleão Bonaparte. O plebiscito foi realizado em 1799 e 1800 e
ratificou este novo texto constitucional de 1799. Até então, a França passara por três Constituições
anteriores (1791, 1793 e 1795).
As Constituições pactuadas nascem de um acordo entre duas ou mais forças políticas, como ocorreu
com a Magna Carta de 1215, em que barões, povo e o Rei João Sem Terra chegaram a um pacto para
baixar o que seria, à época, uma Constituição. Critica-se este modelo de feitura de um texto
constitucional porque o Poder Constituinte Originário, que deveria ser uno, fica dividido, e fatalmente
uma ou mais forças políticas acabam prevalecendo.
A Constituição promulgada, que é o caso da nossa atual Constituição de 1988, e foi também o caso
das Constituições de 1891, 1934 e 1946, é aquela Constituição cujo processo de feitura e publicação é
democrático, com apoio popular, com participação do povo em sua elaboração (Assembleia
Constituinte) e que contempla os principais desejos do povo.
A Constituição promulgada é democrática, fruto da consulta e votação popular. Reflete com
amplitude, tanto quanto possível, a maioria da vontade popular, que escolhe representantes para sua
feitura e mantém este modelo nas votações posteriores no processo de reforma e processos eleitorais.
As Constituições também podem ser outorgadas (x foi o caso das Constituições de 1824, 1937 e
1967, estas duas últimas, respectivamente, no período da ditadura Vargas e no período da ditadura
militar).As Constituições outorgadas são impostas arbitrariamente sem consulta nenhuma à população,
fruto da vontade ditatorial de um líder despótico ou grupo dominante. A Constituição imposta à força
aniquila a vontade popular e leva à morte da democracia.

2.1.5. Quanto à mutabilidade: super-rígidas, fixas ou silenciosas, rígidas,


semirrígidas, transitoriamente flexíveis, flexíveis e imutáveis
Constituição super-rígida é aquela que contém normas inalteráveis pelo Poder Constituinte
Derivada, e muito menos pelo legislador ordinário. Em nosso caso, são as denominadas cláusulas
pétreas, as quais não podem ser alteradas por qualquer força legislativa. Somente desaparecerão do
sistema jurídico e da Constituição se uma nova Magna Carta for feita.
As Constituições fixas ou silenciosas são Constituições modificáveis apenas por um Poder de mesma
estatura que o Poder Originário que as criou. Desta forma, neste tipo de Constituição, somente o Poder
Constituinte Originário pode alterá-la. Por isso mesmo, em seu corpo não há disposições sobre modo de
sua própria reforma. Não há previsão de um Poder Constituinte Derivado ou Reformador. Este silêncio,
o qual se caracteriza por silêncio eloquente, leva a doutrina a caracterizá-la, também, por Constituição
Silenciosa.
As Constituições rígidas são aquelas que exigem para sua alteração processo mais solene e
dificultoso do que o processo para elaboração de lei ordinária. É sempre necessário o cotejo, ou seja, a
comparação, aqui. Deve-se, sempre, dizer que nossa Constituição é rígida em relação ao processo de
elaboração da lei ordinária. No caso, é preciso uma Emenda para se alterar nossa Constituição, o que
revela um processo mais dificultoso para alteração de nossa Carta. A Emenda é elaborada e votada por
quórum qualificado, enquanto a lei ordinária o é por quórum simples.
Somente o Poder Constituinte Derivado pode alterar nossa Constituição. Nem o Executivo nem o
Judiciário podem fazê-lo. E justamente porque nossa Constituição é rígida é que dizemos que há
hierarquia entre as normas constitucionais e todas as demais de nosso sistema jurídico.
A Constituição rígida só é alterável por Emenda, que prevê maioria qualificada, como visto
anteriormente. O processo de alteração por Emenda previsto no art. 60, § 2.º, CF (aprovação em 2
turnos, em votação de 3/5 dos deputados e senadores em cada turno) é mais difícil que o processo de
feitura de uma lei ordinária, que é o da maioria simples ou relativa (metade dos presentes à seção de
votação mais 1).
Já a Constituição semirrígida apresenta uma parte alterável por quorum de lei ordinária e outra
parte alterável por processo mais solene e difícil do que o da lei ordinária (esta outra parte só seria
alterável por Emenda). A Constituição de 1824 era semirrígida. A parte rígida, dizia o art. 178, era
apenas a referente à mudança dos Poderes Políticos, Direitos Políticos e Direitos Individuais do
Cidadão. Todo o restante da Constituição de 1824 poderia ser alterado por maioria simples ou relativa.
Uma Constituição transitoriamente flexível é aquela modificável por quórum simples, de lei
ordinária, mas apenas por um certo lapso de tempo. Ao término do lapso temporal, a Constituição volta
a ser rígida, exigindo, para sua alteração, novamente o quórum qualificado das Emendas.
Ainda, a Constituição flexível é aquela que pode ter suas normas alteradas pelo mesmo processo de
elaboração de lei ordinária (maioria simples ou relativa). Nenhuma Constituição brasileira foi flexível.
Apenas nossa CF de 1824 foi um pouco diferente, tendo sido semirrígida. Todas nossas demais
Constituições sempre foram rígidas (1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988).
Por fim, Constituições imutáveis, como o próprio nome diz, são aquelas que não podem ser
alteradas sob nenhuma hipótese e em nenhum contexto. São eternas, perenes e permanentes. No
entanto, tal tipo de Constituição é um absurdo, uma contrariedade à razão. Se os textos constitucionais
são constantemente alterados para se adaptarem perante as mudanças da sociedade, em face da rapidez
da modificação da realidade, em face das transformações constantes da sociedade, como podemos ter
uma Constituição engessada?

2.1.6. Quanto à sistemática: reduzidas e variadas ou esparsas

A palavra sistema significa “partes de que formam um conjunto, corpo ou resultado”, modo de
organização”, “conjunto de meios e processos para alcançar um fim”, “conjunto de métodos didáticos”,
“conjunto de ideias científicas ou filosóficas consideradas em sua coerência” e “classificação ou reunião
para facilitar o estudo”.
Assim, as Constituições reduzidas (ou unilaterais ou codificadas) são aquelas codificadas em um
único sistema, isto é, um só corpo. Diz-se que a Constituição brasileira é uma (unidade), ou seja, não é
possível cindi-la. Não existem duas Constituições brasileiras atualmente, nem várias partes de uma
Constituição só!
As Constituições variadas ou esparsas, as quais nunca houve no Brasil, estão espalhadas, dissipadas
em vários textos legislativos. Critica-se este tipo de texto constitucional por espalhar as normas
constitucionais pelo ordenamento jurídico todo, inclusive em documentos infraconstitucionais, quando
o caso de Constituições flexíveis. Isto enfraquece a Constituição, pois se encontra toda quebrada em
razão da debandada de normas.

2.1.7. Quanto ao sistema: principiológicas e preceituais ou prescritivas

As Constituições principiológicas são aquelas que contêm majoritariamente princípios, os quais são
vetores que informam a feitura da legislação ordinária e possuem alto grau de abstração, servindo para
interpretação do sistema. Os princípios encerram valores morais juridicizados. Nossa Constituição é
preponderantemente princípiológica, com força normativa em segundo plano.
De outro giro, uma Constituição preceitual é aquela que contém acentuada força normativa, sendo
menos abstrata e mais próxima da realidade. Estas normas mais próximas da realidade podem até
mesmo investir alguém de titularidade de um direito subjetivo.

2.1.8. Quanto à expansividade ou alcance: expansivas e não expansivas

As Constituições expansivas abarcam, ao longo do tempo, novas normas constitucionais. São


conteúdos outrora infraconstitucionais os quais são alçados à importância de normas constitucionais.
Diz-se que o aumento de temas colocados no patamar constitucional é adequado, pois faz com que haja
um cumprimento maior do conteúdo guindado ao nível constitucional, como normas cogentes do mais
alto grau.
Esta expansividade costuma ocorrer no campo dos direitos fundamentais, onde se tem campo fértil
para a constitucionalização dos mais variados assuntos. A doutrina aponta um salto de qualidade na
Constituição quando assuntos antes tratados em outros planos legislativos ganham força e status
protetivo no tronco constitucional.
As não expansivas não possuem temas levados nivela esfera constitucional. Trata-se de Constituição
sucinta e que relega ao plano infraconstitucional a tarefa de produção normativa, inclusive direitos
fundamentais e outros tantos que hoje se encontram na nossa expansiva Constituição de 1988.

2.1.9. Quanto à ontologia: normativas e nominais ou semânticas

A palavra “ontologia” significa “estudo do ser enquanto ser”. A classificação ontológica leva em
conta a essência das Constituições.
As Constituições normativas são aquelas que regulamentam e disciplinam relações sociais. A força
normativa duma Constituição pode ser reconhecida juntamente com sua força meramente
principiológica. Via de regra, as Constituições não são feitas para normatizar e alcançar o mundo real,
mas ficam apenas na orientação principiológica. Todavia, normas como a dos efeitos de uma ADIN têm
caráter normatizador, o que confere, de fato, certo grau de normatização (regulamentação in concreto)
da Constituição.
Constituições nominais, por seu turno, possuem caráter programático ou prospectivo. Apenas
enunciam preceitos de realização futura, com pouca força no mundo real.
Por fim, as Constituições nominais ou semânticas são aquelas que não passam de textos para
beneficiar os governantes e manter a política apartada do sentimento do povo. São Constituições que
dominam o povo e o submetem a todo tipo de coação. A semântica é o estudo das palavras, o estudo
das modificações do significado das palavras no tempo e o estudo dos signos e seus referentes, isto é, o
estudo dos sinais ou símbolos e aquilo que designam. Logo, uma Constituição semântica em muito se
assemelha à literalidade como método interpretativo, o que leva a arbitrariedades por parte dos
detentores do Poder.

2.1.10. Quanto à ideologia: ortodoxas, ecléticas, liberais e sociais

Quanto à ideologia, as Constituições podem ser ortodoxas, como a Constituição soviética de 1977,
em vigor até hoje, a qual apregoa, basicamente, o comunismo, ou seja, uma ideia, um vetor, um
caminho, ou Constituições ecléticas, como a nossa, que são informadas por diversas ideologias
(socialismo, capitalismo etc.).
São, ainda, liberais. Surgiram com o Estado liberal, com o crescimento da burguesia pós-revolução
francesa e com o ideário do capitalismo. Estas Constituições previam o afastamento do Estado da
Economia, a proteção de direitos fundamentais de 1ª geração (liberdades e propriedade) e limitação dos
Poderes. Todavia, outros valores e direitos básicos da população ficavam à margem de proteção, como
isonomia, legalidade, moradia, proteção dos trabalhadores etc. Este tipo de Constituição, em verdade,
revela-se como elitista.
As Constituições sociais trazem a necessidade de se efetivar, concretamente, no mundo real, os
direitos de segunda geração, como moradia, salário digno, educação, segurança, saúde, assistência social
etc. São Constituições programáticas, pois visam um programa de governo, um plano de ação social ou,
ainda, um plano de inclusão social por parte do Estado. São Constituições dos denominados Estados do
Bem-Estar Social (Welfare States).

2.1.11. Quanto ao modo de elaboração: históricas e dogmáticas

A Constituição histórica é fruto do tempo, de sedimentação de costumes, cultura, política etc. É


fruto dos laços e ideologia de um povo, formando-se ao longo do tempo, laços que vão se formando e
se agrupando com o tempo. É exemplo de Constituição histórica a da Inglaterra.
Já a Constituição dogmática consagra valores que predominam sobre os demais, os quais de impõem
sobre os demais, sendo agrupados no texto constitucional. O termo “dogma” tem, aqui, o sentido de
doutrina e prescrição. As Constituições dogmáticas são escritas. Nossa Constituição é dogmática, pois
conteve, à época de sua elaboração, valores de uma só vez colocados no Texto Magno, como uma
doutrina, predominante, a ser seguida dali para frente.

2.2. CLASSIFICAÇÃO DE MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO1:


CONSTITUIÇÃO-BALANÇO, CONSTITUIÇÃO-GARANTIA E
CONSTITUIÇÃO-DIRIGENTE

Segundo o autor, a Constituição-balanço deve mudar a cada avanço do socialismo, para etapas
novas. Um novo texto constitucional deve se produzido a cada novo estágio do socialismo, refletindo o
texto constitucional aquele novo momento do país. Esta Constituição reflete o “ser”.
A Constituição-garantia visa a garantir a liberdade e limitar o poder. É o tipo clássico de
Constituição, a qual cria e organiza os Poderes mas, ao mesmo tempo, limita-os.
A Constituição-dirigente, por seu turno, é programática, isto é, possui programas em várias áreas a
serem cumpridos. Traz em si um plano de ação estatal e um compromisso social. Um plano político ou
plano de governo. A Constituição, aqui, não é a Constituição do “ser”, mas do “faremos”.

2.2.1. Quanto à função: provisórias ou definitivas


As Constituições provisórias são aquelas que enfeixam um conjunto de normas pré-Constituição, ou
seja, são normas produzidas pelo legislador Constituinte, Originário ou não, para definir como será feita
a Constituição, como serão os Poderes e demais forças políticas e regras provisórias até que seja
publicado o texto final. São normas provisórias até que seja promulgada e publicada a nova
Constituição.
Já as Constituições definitivas duram por período indeterminado, como a nossa, de 1988, a qual foi
feita para durar indefinidamente, oriunda do Poder Constituinte Originário e que só pode ser revogada
por uma nova Constituição.

2.2.2. Quanto à origem da decretação: heterônomas ou heteroconstituições e


autônomas, autoconstituições ou homoconstituições2

Uma Constituição heterônoma ou heteroconstituição é aquela que vem de fora de um país que tenha
se transformou ou surgido. A Constituição é imposta por outro ou outros países. Após a imposição,
passa a ser conduzida pela localidade. Ou seja, o Poder Constituinte Originário não está dentro do país
que recebe a Constituição. A Constituição material está fora do país, e chega formalmente a este após
sua finalização.
Ao contrário do exposto supra, facilmente podemos perceber que nossa Carta de 1988 é autônoma,
uma autoconstituição ou, ainda, homoconstituição. Foi feita no Brasil, por um Poder Constituinte
Originário brasileiro, e não sofreu a transferência formal de um texto material produzido no exterior.

Classificação das Constituições

2.3. EXERCÍCIOS

1) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) as Constituições outorgadas antecedem, necessariamente, a consulta popular
b) as Constituições promulgadas sempre contam, após a promulgação, com a ratificação do povo
por meio de plebiscito ou referendo
c) as Constituições promulgadas são democráticas porque resultam da vontade legítima do povo,
sendo publicadas pelos representantes da vontade popular
d) as Constituições outorgadas são arbitrárias porque elaboradas por uma Assembleia
Constituinte de representantes do povo, a qual representa apenas uma força nacional

2) Quanto ao processo de modificação de nossa Constituição: (1,0 ponto)


a) ela própria prevê um processo mais solene para modificação de suas normas constitucionais,
vedadas algumas modificações como, por exemplo, a mudança da Constituição em caso de
intervenção federal
b) ela própria prevê um processo de modificação igual ao processo de elaboração de leis
complementares (maioria absoluta), vedadas algumas modificações como, por exemplo, a
mudança da Constituição quanto às suas cláusulas pétreas
c) ela prevê um processo simples para modificação de suas normas constitucionais em casos que
não se refiram a cláusulas pétreas, podendo, nestes casos simples, haver Emendas por maioria
simples ou relativa
d) ela própria prevê um processo para modificação de suas normas constitucionais através de
Emendas (maioria absoluta), vedadas algumas modificações como, por exemplo, a mudança da
Constituição em caso de cláusulas pétreas

3) Uma Constituição semirrígida: (1,0 ponto)


a) pode ser alterada livremente pelo mesmo quorum que o quorum necessário para elaboração de
uma lei ordinária
b) pode ser alterada livremente pelo mesmo quorum que o quorum necessário para elaboração de
uma lei complementar
c) pode ser alterada em parte pelo mesmo quorum que o quorum necessário para elaboração de
uma lei ordinária e em parte pelo mesmo quorum que o quorum necessário para elaboração de
uma lei complementar
d) pode ser alterada em parte pelo mesmo quorum que o quorum necessário para elaboração de
uma lei ordinária e em parte pelo mesmo quorum que o quorum necessário para elaboração de
uma Emenda

4) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) as Constituições flexíveis só podem ser alteradas por Emendas uma vez por ano
b) a Constituição do Brasil é flexível
c) uma Constituição flexível é alterável por quorum simples ou relativo, ou seja, o mesmo quorum
necessário para votação e aprovação de leis ordinárias
d) a Constituição flexível é, necessariamente, socialista

5) Quanto à forma, as Constituições podem ser: (1,0 ponto)


a) escritas ou históricas
b) criptografadas ou orais
c) jurisprudenciais ou consuetudinárias
d) civis ou técnicas

6) “Certas normas constitucionais não deveriam estar na Constituição. O lugar delas não é
na Constituição. Não têm estatura constitucional. Seu lugar apropriado é na legislação
infraconstitucional. É o caso de normas como as que cuidam do divórcio ou da
localização do Colégio D. Pedro II (226, § 6.º, 242, § 2.º). Normas verdadeiramente
constitucionais são apenas aquelas que tratam da organização do Estado, organização
dos Poderes e organização das liberdades. E só. Estas sim são normas materialmente
constitucionais. Uma Constituição não precisa mais do que isso”. Podemos depreender
do texto acima que: (1,0 ponto)
a) nossa CF/88 contém apenas normas materialmente constitucionais
b) nossa CF/88 contém normas material e formalmente constitucionais
c) nossa CF/88 contém normas apenas formalmente constitucionais
d) nossa CF/88 contém normas materialmente infraconstitucionais

7) Quanto à ideologia, uma Constituição pode ser: (1,0 ponto)


a) específica
b) pessoal
c) eclética
d) real

8) As Constituições escritas são mais percebidas nos povos em que o direito é codificado.
Este sistema é conhecido como ___________. Os anglo-saxões, cujo sistema é
jurisprudencial, conhecido como ___________, costuma adotar Constituições não
escritas. Assinale a alternativa que completa os espaços em branco, na ordem em que
aparecem: (1,0 ponto)
a) code sistem/write sistem
b) cripto sistem/talk sistem
c) paper sistem/costume sistem
d) civil law/common law

9) Todas as Constituições brasileiras foram rígidas, exceto: (1,0 ponto)


a) a de 1946, conhecida como Polaca
b) a de 1891, que pela primeira vez trouxe o habeas corpus para o texto constitucional
c) a de 1824, que era semirrígida
d) a de 1937, que era flexível, plenamente mutável a qualquer tempo pelo Presidente Vargas

10) Um exemplo de país, muito conhecido, que possui Constituição não escrita, ou seja,
costumeira ou história é a(o): (1,0 ponto)
a) Inglaterra
b) Chile
c) Argentina
d) Estados Unidos da América do Norte

1 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 29. ed. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 14-15.
2 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 97-98.
3

APLICABILIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

3.1. APLICABILIDADE

Iniciamos dizendo que toda norma constitucional tem aplicabilidade imediata. O que varia são seus
efeitos (eficácia), mas toda norma constitucional é dotada de imperatividade. Possuem aptidão para
incidir no mundo fático. Possuem aptidão para produzir efeitos jurídicos.
Veja-se, por exemplo, o art. 5.º, § 1.º, da CF/1988: “As normas definidora dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata”. Assim, reconhece-se a força normativa da Constituição. Não é
ela formada apenas de princípios, o que murcharia sua força e aplicabilidade de suas normas. A
aplicabilidade é a capacidade, potencialidade para produção de efeitos jurídicos e no mundo real.
As normas autoexecutáveis bastam por si sós, são completas e podem ser aplicadas de imediato. As
normas não autoexecutáveis, por seu turno, não podem ter aplicação imediata. Dependem de regra
posterior que as complemente. São incompletas quanto ao que dispõem. São condicionadas a lei
posterior.
Normas inválidas lato sensu, todavia, padecem de vício na origem, isto é, são feitas por órgão
incompetente e, portanto, inválido.
Vejamos, neste ponto, quatro características das leis em geral, e que podem ser transplantadas para
as normas constitucionais:

• A existência de uma lei decorre da publicação no Diário Oficial. Mesmo que ainda não
vigente, será existente. Todavia, leis que padecem do vício de inexistência ou invalidade, isto
é, simplesmente não foram feitas, nem chegam a ser inconstitucionais quando publicadas.
Publicadas, provavelmente, por engano, uma vez que não foram sequer acabadas pelo
Legislativo. Ou uma “lei” difundida verbalmente, mas que nunca existiu. Sem a participação
válida do Legislativo não há lei em sentido formal e material.
• A vigência equivale ao período de vida da lei. Refere-se à sua obrigatoriedade perante todos.
Segundo o art. 2.º da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC (Decreto-lei n.º 4.657/42),
hoje denominada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (redação dada
pela Lei n.º 12.376/2010), a lei vige até ser revogada por outra (a revogação total denomina-
se “ab-rogação”, e a revogação parcial denomina-se “derrogação”). Se for lei temporária,
vigora pelo prazo que ela própria estipular. Eis o teor do referido art. 2.º: De notar-se que o §
3.º traz a regra da não repristinação. Repristinar significa ressuscitar, reavivar uma lei
revogada. Tal não é permitido no Brasil, a não ser que a lei revogadora contenha disposição
em contrário.

Há um caso que suscita debates entre a doutrina. É o caso do § 4.º do art. 24 da CF/1988. Este § 4.º
reza: “A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia de lei estadual, no que
lhe for contrário”. Vê-se que o termo utilizado pelo Constituinte Originário foi “suspende”. Pois bem,
sobrevindo a referida lei federal, haveria “revogação” da norma estadual? E se a lei federal for revogada,
voltaria a viger a lei estadual, num caso típico de repristinação constitucional? Pensamos que a lei
federal que veio não revoga a lei estadual, mas a suspende, suspendendo seus efeitos. E, caso revogada
esta lei federal, entendemos que volta a viger, sim, a lei estadual, que estava suspensa, em verdadeiro
caso de repristinação constitucional.
A vigência, portanto, é a potencialidade para a lei incidir. O art. 1.º da LINDB nos diz que a lei,
salvo disposição em contrário, começa a vigorar (ter vigência) após 45 dias de sua publicação (vacatio
legis). Uma curiosidade (exceção) a este preceito encontra-se no art. 150, III, “b” e “c”, CF, que
preconiza entrarem as leis tributárias em vigor somente no ano seguinte ao da sua publicação.

• A validade diz respeito ao Órgão que fez a lei. Se a lei não foi feita pelo Órgão competente
(invalidade material), ou por procedimento errôneo (invalidade formal), será inválida. De
outro giro, será inválida a norma que não obedeça a hierarquia, isto é, norma dependente de
norma superior será inválida se não obedecer a esta hierarquia.
• A eficácia, por seu turno, é a eficiência da norma, ou seja, sua efetiva observância e aplicação
(é o poder de produzir os resultados desejados no mundo real). As leis podem ter eficácia
jurídica (ex.: uma lei revoga outra ou uma lei é produzida pelo processo de elaboração
correto) e eficácia social (ex.: lei aceita e cumprida por todos). Portanto, aqui, na eficácia
social, estamos a verificar resultados (ex.: todos cumprem a lei do cinto de segurança – isto é
eficácia social). Mas as leis podem ter eficácia jurídica, isto é, serem produzidas e publicadas
corretamente e não ter eficácia social.

3.2. EFICÁCIA

A eficácia das normas constitucionais difere da eficácia das normas comuns. Mas a palavra eficácia
tem o mesmo sentido no plano constitucional e infraconstitucional: é o poder de produzir os resultados
desejados. É a efetividade da norma.
As normas constitucionais podem ser de eficácia plena, contida e limitada. Esta é a classificação de
José Afonso da Silva1, utilizada majoritariamente por nossa doutrina e jurisprudência.

3.2.1. Eficácia plena

São normas constitucionais que não necessitam de qualquer norma infraconstitucional para
complementá-las. Não necessitam de integração infraconstitucional para produzirem efeitos (produzem
efeitos imediatamente). São normas de aplicabilidade imediata e autoexecutáveis. São normas fortes,
não podendo sequer ser enfraquecidas pelo legislador ordinário ou Administração Pública. São normas
que não necessitam de nada para explicar-lhes o sentido e dar-lhes plena aplicabilidade. Exemplos: art.
2.º e art. 20.

3.2.2. Eficácia contida

São normas constitucionais que necessitam de norma infraconstitucional para restringir-lhes a


abrangência. São normas fortes, de aplicabilidade imediata a autoexecutáveis, mas podem ser
restringidas por lei (se a Constituição não requerer expressamente lei complementar, a norma
constitucional de eficácia contida poderá ser restringida por lei ordinária). Exemplo: art. 5.º, XIII –
faltando lei para regulamentar uma determinada profissão e, portanto, restringir a abrangência da
norma constitucional, a liberdade de seu exercício será total.

3.2.3. Eficácia limitada

São normas constitucionais fracas, que necessitam de preceito infraconstitucional para implementá-
las. Não produzem todos os seus efeitos imediatamente, necessitando de lei para complementá-las e
torná-las fortes e aplicáveis. São, portanto, de aplicação mediata e não autoexecutáveis. Necessitam de
fortalecimento por parte do legislador infraconstitucional.
As normas constitucionais de eficácia limitada dividem-se em: a) de princípio institutivo (são
normas que preveem a criação de instituições, órgãos ou entidades – arts. 18, § 2.º, 25, § 3.º, 90, § 2.º,
224, entre outros); b) de princípio programático (são normas constitucionais que preveem a criação de
programas de governo – arts. 196, 205, 215, 227, entre outros).

3.2.4. Classificações diversas

Maria Helena Diniz2 propõe outra classificação, pouco utilizada na doutrina e jurisprudência:
normas de eficácia absoluta (cláusulas pétreas, imodificáveis), eficácia plena, eficácia restringível e
eficácia relativa complementável.
Celso Ribeiro Bastos3, em classificação também pouco utilizada, divide as normas constitucionais
em: a) normas de aplicação (irregulamentáveis ou regulamentáveis, mas sem restrição de conteúdo); b)
normas de integração (completáveis ou restringíveis pela legislação infraconstitucional).

Eficácia das Normas Constitucionais

3.3. EXERCÍCIOS
1) Eficácia das normas constitucionais pode ser entendida como: (1,0 ponto)
a) eficácia social das normas constitucionais, em que as normas constitucionais possuem alto
grau de cumprimento na sociedade
b) eficácia individual das normas constitucionais, quando se avalia se a norma serve para casos
c) efetividade jurídica das normas constitucionais, em que avaliamos sua potencialidade jurídica
d) efetividade nacional das normas, para verificarmos se as normas constitucionais alcançam todo
o território nacional

2) As normas constitucionais de eficácia plena: (1,0 ponto)


a) não necessitam de lei para complementá-las ou implementá-las
b) necessitam de lei apenas no que tange à complementação dos direitos fundamentais
c) necessitam de complemento infraconstitucional no que diz respeito aos direitos sociais
d) necessitam de complemento constitucional, por emendas, para atingirem eficácia jurídica e
social

3) As normas constitucionais de eficácia contida: (1,0 ponto)


a) necessitam de preceito infraconstitucional para conter sua abrangência
b) contêm o ímpeto das normas infraconstitucionais
c) precisam ser contidas por emendas, quanto aos direitos fundamentais
d) contêm e impedem qualquer alteração nas cláusulas pétreas

4) As normas constitucionais de eficácia limitada: (1,0 ponto)


a) necessitam de emendas ao texto constitucional para limitar as tentativas de modificação das
cláusulas pétreas
b) não necessitam de lei para implementá-las, pois já nascem com força que é limitada apenas
pela Constituição
c) precisam de leis para explicar seu conteúdo, que é abrangente, vago e genérico
d) exigem normas infraconstitucionais para serem implementadas

5) Maria Helena Diniz, além da classificação tripartite usual na doutrina brasileira, propõe
um tipo a mais de eficácia das normas constitucionais, denominada: (1,0 ponto)
a) total
b) absoluta
c) qualificada
d) especial

1 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros,
1998. p. 66.
2 DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 98-
103 apud MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 7-8.
3 BASTOS, Celso Ribeiro; BRITTO, Carlos Ayres. Interpretação e aplicabilidade das normas
constitucionais. São Paulo: Saraiva, 1982. p. 48 e s. apud LENZA, Pedro. Direito constitucional
esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 184.
4

ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO

A Constituição representa um todo orgânico e sistemático. Apreciamos compará-la, aqui, com o


corpo humano. Tudo está ligado. Os princípios penais vão mal? O sistema rui. As cláusulas pétreas são
desrespeitadas? Talvez se inicie uma revolução. O sistema deve funcionar e para isso há, como no corpo
humano, uma divisão em elementos, cada um com suas funções, e por vezes elementos menores e
menores, até chegarmos às leis infraconstitucionais, tudo interligado e compondo o plexo jurídico
nacional.

4.1. ELEMENTOS ORGÂNICOS

A CF/1988 tem elementos orgânicos – regulam os Poderes do Estado e Órgãos (exemplos: Títulos III
e IV da Constituição). Orgânico é relativo a órgão ou poder. O Estado surge como nível mais avançado
da sociedade organizada, com poderes e direito a regular a vida social. Nossos Três Poderes, mais
adiante estudados, fazem parte dos elementos orgânicos.

4.2. ELEMENTOS LIMITATIVOS

Temos, também, os elementos limitativos constitucionais. Estes elementos restringem a atividade do


Estado, consagrando as liberdades públicas (exemplo: art. 5.º, CF). Estes elementos consagram o
movimento surgido no século XVIII denominado “constitucionalismo”. A ideia deste movimento, com
a Revolução Francesa e a Constituição norte-americana de 1787, era justamente usar a Constituição,
pela primeira vez na história, como instrumento para controlar e refrear o poder. Daí colocar-se na
Constituição, documento mais alto do sistema jurídico dum Estado, as garantias dos cidadãos, as quais
o próprio Estado, agora, seria obrigado a respeitar.

4.3. ELEMENTOS SOCIOIDEOLÓGICOS


As Constituições também costumam ter elementos socioideológicos. Estes, por seu turno, revelam um
compromisso do Estado em relação ao indivíduo. O Estado social consiste em um Estado voltado para
os anseios da população (exemplos: Direitos Sociais – arts. 6.º, 7.º e 8.º, CF e Ordem Econômica – art.
170, CF). São, no entendimento moderno, um compromisso-obrigação do Estado, isto é, o Estado é
obrigado a uma prestação positiva a favor do cidadão, sob pena até mesmo de responder pela mora com
danos morais e patrimoniais. Vejamos: no caput do art. 6.º, CF consta que a moradia é um “direito”
social. Se é um “direito”, é uma faculdade. Se é uma faculdade, é um “eu posso exigir”. Se é um “eu
posso exigir”, é um “eu posso exigir do Estado”. Daí segue-se que o Estado, com os impostos que
recolhe e com seu funcionalismo, deve proporcionar moradia a todos. É um compromisso
socioideológico do Estado que se distancia do capitalismo puro e selvagem.

4.4. ELEMENTOS DE ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL

Temos, ainda, os elementos de estabilização constitucional. Em casos de desequilíbrio das forças do


Estado ou das forças sociais, com ruptura da paz social, a Constituição prevê mecanismos de
recomposição da normalidade (exemplo: art. 34, CF – intervenção federal, art. 136, CF – Estado de
Defesa e art. 137, CF – estado de sítio em casos de guerra).
Estes mecanismos serão estudados a seguir (Estado de Defesa e Estado de Sítio – arts. 136 e 137,
CF, além do Capítulo referente à Intervenção). Toda boa Constituição do planeta tem esses
mecanismos que autorizam o Presidente, o Congresso, o Exército, enfim, as forças que a CF descreve a
agir em caso de desestabilização institucional grave. Por isso se autodenominam “elementos de
estabilização”. Apenas para aguçar a curiosidade do(a) leitor(a), o art. 137, CF, prevê que, em caso de
guerra, algumas das garantias do art. 5.º, CF ficam suspensas, por exemplo, a inviolabilidade de
correspondência. A própria CF, em caso de guerra, prevê a violação de cláusula pétrea!

4.5. ELEMENTOS FORMAIS DE APLICABILIDADE

Por último, a doutrina costuma enumerar os elementos formais de aplicabilidade. Estes apenas
explicam o modo de aplicação da Constituição (exemplos: preâmbulo, ato das disposições
constitucionais transitórias e § 1.º do art. 5.º, CF).
De notar-se que o Preâmbulo não faz parte da Constituição, não é norma constitucional. É apenas
uma exaltação, um aviso, uma informação e explicação sobre os valores e justificativas das normas que
foram adotadas.
O Preâmbulo causa certa confusão porque contém a palavra “Deus”. No entanto, o(a) leitor(a) não
deve se confundir: o Estado, a Constituição, os órgãos e Poderes não têm religião. O Estado é laico.
Inclusive, a religião estatal é expressamente proibida pelo art. 19, CF.
O Preâmbulo é apenas uma mensagem simpática de boas-vindas, anunciando a chegada de um
novo documento libertário. Não pode prevalecer sobre norma constitucional nem mesmo sobre lei
infraconstitucional. O STF firmou de vez este entendimento na ADIN n.º 2.076/AC, asseverando que o
Preâmbulo não tem valor jurídico-normativo, eis que pertence ao campo social e político, e não ao
campo do Direito, refletindo uma postura ideológica e moral do Constituinte Originário, sem relevância
jurídica. O Preâmbulo pode conter princípios morais, mas não jurídicos.

Elementos de uma Constituição

4.6. EXERCÍCIOS
1) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)
a) as normas da Constituição devem ser interpretadas isoladamente, pois não interessa ao direito
penal, por exemplo, uma norma constitucional sobre meio ambiente
b) as normas constitucionais são interligadas e unem as normas infraconstitucionais, formando,
todas em conjunto, o sistema jurídico brasileiro
c) as normas constitucionais são todas interligadas, mas não unem as normas infraconstitucionais
d) o sistema jurídico brasileiro é formado por normas constitucionais e infraconstitucionais, todas
no mesmo plano hierárquico

2) Os elementos orgânicos de nossa Constituição dizem respeito aos(às): (1,0 ponto)


a) órgãos e poderes do Estado
b) direitos fundamentais
c) direitos de nacionalidade
d) direitos humanos

3) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) os elementos limitativos são aqueles que impõem limites aos cidadãos
b) os elementos limitativos, surgidos no século XVIII, são sinônimo de “constitucionalismo”, e
servem para prestar assistência aos cidadãos
c) os elementos limitativos impõem barreiras para que os países estrangeiros procurem impor sua
autoridade em nosso país
d) os elementos limitativos servem para refrear o poder do Estado, controlando e fiscalizando o
poder, conferindo direitos fundamentais aos cidadãos

4) Os direitos sociais são (1,0 ponto)


a) elementos políticos
b) elementos limitativos
c) elementos socioideológicos
d) elementos de estabilização

5) “Os elementos socioideológicos que o Constituinte Originário de 1988 plasmou no texto


constitucional revelam um compromisso do Estado para com o cidadão. Mas não um
compromisso formal, que está meramente no papel e assim vai ficar por anos e anos. É
um compromisso efetivo e que tem de se tornar realidade, ou seja, transformado em
prestações positivas por parte do Estado. E já!”. O texto acima está a tratar, por exemplo:
(1,0 ponto)
a) de direitos políticos
b) de direitos eleitorais
c) de direitos sociais
d) de direitos de nacionalidade

6) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) a intervenção federal é um elemento de estabilização, mas não permite a suspensão de
cláusulas pétreas durante sua ocorrência
b) o estado de defesa é um elemento socioideológico que permite a suspensão de algumas
cláusulas pétreas em caso de guerra
c) o estado de sítio é um elemento limitativo que permite a suspensão de algumas cláusulas
pétreas em caso de guerra
d) o estado de sítio é um elemento orgânico que não permite a suspensão de algumas cláusulas
pétreas em caso de guerra

7) O Preâmbulo da Constituição: (1,0 ponto)


a) é norma constitucional, com força vinculativa sobre as demais normas constitucionais
b) não é norma constitucional, não possuindo força interpretativa, sendo apenas uma mensagem
valorativa e política
c) é norma constitucional, porém com força de Emenda
d) é norma de caráter superior à Constituição, podendo ser denominado de “norma internacional”
5

BREVE HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

Tivemos, até hoje, sete Constituições no Brasil, nas seguintes datas históricas: 1824, 1891, 1934,
1937, 1946, 1967 e 1988. Alguns autores consideram que tivemos 8 Constituições, reputando a
Emenda n.º 1/1969 à Constituição de 1967 como uma Emenda tão completa e abrangente que poderia
ser considerada como uma nova Constituição, em substituição total à Constituição de 1967. Não é
nosso pensamento.

5.1. CONSTITUIÇÃO IMPERIAL – 1824

Em 1808, o Rei Dom João VI muda-se para o Brasil com sua corte imperial, em razão da invasão
napoleônica nas terras portuguesas. Em 1821, todavia, retorna a Portugal e deixa no Brasil seu herdeiro,
Dom Pedro I. Dom Pedro I convoca uma Assembleia Constituinte em 1823, logo após a Independência
do Brasil, ocorrida em 7 de setembro de 1822. Esta Assembleia, contudo, não agradou ao Príncipe
Regente Dom Pedro I, por seu liberalismo a amesquinhamento das funções do Príncipe Regente.
Dom Pedro I, então, dissolve a Assembleia Constituinte de 1823 e, com um Conselho de Estado,
outorga, arbitrariamente, a primeira Constituição do Brasil, em 25 de março de 1824. De notar-se, pois,
que esta Constituição tinha um viés centralizador, inclusive pela criação do Poder Moderador, que era o
poder do Príncipe Regente, além dos outros Três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário).
Desde a instalação da Assembleia Constituinte, as discussões ocorreram no tom da liberdade de
atuação dos Três Poderes. Na esteira da Revolução Francesa, os ideais de liberdade ainda sopravam nos
quatro cantos do mundo, e Dom Pedro I não apreciou a ideia de um freio ao poder, de uma redução
de atribuições do Poder Executivo. O Príncipe Regente impunha o argumento de que o poder
constituinte sobre ele recaía. O Príncipe Regente, ou Imperador, como se autodenominava, chamava
para si toda a soberania sobre o território brasileiro, não podendo aceitar limitações de poder.
A Constituição de 1824, embora outorgada, seguiu o modelo liberal da Constituição francesa pós-
revolução. Nossa Constituição de 1824 foi liberal, isto é, trouxe um capítulo referente aos direitos civis e
políticos (Título 8.º). Outrossim, a Constituição de 1824 ocupava-se da divisão e organização dos
Poderes, com ênfase na liberdade de atuação econômica da classe burguesa e predominância do Poder
Moderador sobre os demais Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário).
Com efeito, o Poder Moderador veio previsto no Título 5.º da Constituição de 1824. Foi um poder
pessoal dado a Dom Pedro I, agora chamado de Rei ou Imperador, e que regulava e refreava os demais
Poderes. Entre as competências do Imperador, ao exercer o Poder Moderador, estava a de suspender
magistrados, os quais não eram vitalícios nem inamovíveis. Poder-se-ia dizer que o Poder Moderador
seria o absolutismo constitucionalizado. O Rei (Dom Pedro I), ainda, nomeava os Senadores e vetava
ou sancionada atos legislativos, produzidos pelo Poder Legislativo.
O art. 178 da Constituição de 1824 previa uma rigidez para a alteração de apenas algumas normas
constitucionais, permitindo, por outro lado, a mudança de grande parte da Constituição pelo mesmo
modo como se modificam as leis ordinárias. Vejamos a redação deste art. 178 da CF de 1824: “É só
Constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivos dos Poderes Políticos, e aos
Direitos Políticos e individuais dos Cidadãos. Tudo o que não é Constitucional pode ser alterado sem as
formalidades referidas pelas Legislaturas ordinárias”.
E 1847 foi implantado o Regime Parlamentarista no Brasil. Não havia previsão constitucional para
tanto, mas a prática europeia causou no segundo reinado (Dom Pedro II) o inquietável desejo de imitar
o Parlamentarismo inglês. Assim, tínhamos primeiros-ministros substituídos a todo instante pelo
Imperador Dom Pedro II. Era o Parlamentarismo Monárquico.
Todavia, o Parlamentarismo brasileiro ficou conhecido como “Parlamentarismo às Avessas”. É que,
no Parlamentarismo inglês, o povo escolhia os parlamentares, os quais, por sua vez, escolhiam o
Primeiro-Ministro e o depunham. No Brasil, Dom Pedro II escolhia o presidente de um Corpo
Consultivo de Ministros e este escolhia o Primeiro-Ministro. Na prática, contudo, era o próprio Dom
Pedro II quem escolhia o Primeiro-Ministro e o depunha, pois detinha poderes totais de escolha sobre o
Corpo Consultivo.
Tivemos, outrossim, desde 1834, as denominadas “Assembleias Provinciais”, com alguma
autonomia e similaridade com nossas Assembleias Legislativas nos Estados-Membros. Todavia, em
razão do acentuado absolutismo à época, Dom Pedro I podia intervir em suas decisões, diminuindo-
lhes a autonomia e liberdade.
Em 1881 (Lei Saraiva) foi instituído o voto direto e proibido aos analfabetos. Em 1824, porém, a
eleição era indireta, aproximadamente aos moldes do que é hoje: os cidadãos elegiam os legisladores. O
voto, todavia, era censitário, isto é, somente os homens maiores de 25 anos e com renda mínima de 100
mil réis é que podiam votar. Até 1881, não havia proibição do voto dos analfabetos.
A Constituição Imperial de 1824 foi a que mais durou no Brasil. As antigas capitanias hereditárias,
regidas pelas Ordenações do Reino de Portugal, foram substituídas por Províncias. As Províncias eram
governadas por “Presidentes” escolhidos por Dom Pedro I, e estes podiam ser destituídos a qualquer
tempo, constituindo-se em “cargos de confiança”.
O Estado brasileiro, à época, tinha uma religião oficial. Era a religião estatal. A religião oficial do
Estado era a católica, a única tolerada em templos ou prática aberta, ficando as demais confinadas ao
âmbito doméstico. Não eram permitidas outras manifestações religiosas fora dos templos. A religião,
portanto, imiscuía-se no Estado. Critica-se sobremaneira esta situação em que se encontrava o Estado
brasileiro em 1824, pois o Estado, segundo a melhor doutrina, deve ser laico, isto é, não deve ser
misturar com a Igreja. Veja-se que a própria Constituição de 1824, o documento máximo do Estado
brasileiro naquele momento, trouxe a religião para o Estado em seu texto, logo no início, antes do
Título I: “Em nome da Santíssima Trindade”.
O Rio de Janeiro foi a Capital do Brasil até 1889. De se registrar, por fim, que houve diversas
insurreições durante o reinado de Dom Pedro I. Uma das mais conhecidas foi a Revolução Farroupilha,
no Rio Grande do Sul, em 1835 (também conhecida como Guerra dos Farrapos). O Estado do Rio
Grande do Sul almejava a instauração de uma República no Brasil e mais autonomia para as Províncias,
e terminou por decretar sua independência do Governo Central do Monarca. O líder da Revolta foi
Bento Gonçalves. O nome “Farrapos” deu-se em virtude das vestimentas do povo que seguiu os líderes
da Revolta. Era um termo pejorativo que indicava serem maltrapilhos e malvestidos aqueles vinculados
ao partido liberal da época. Talvez o termo tenha derivado de “sans-culottes” (sem calções), da
Revolução Francesa, os quais derrubaram a monarquia e instauraram uma nova era na França. A
Rebelião Farroupilha durou até 1845.
Esta Constituição de 1824 previa, outrossim, um extenso rol de direitos e garantias individuais (art.
179), além de direitos sociais. É o mérito de uma Constituição que privilegiou a monarquia e a nobreza
até o fim de seus dias.
Quanto aos direitos individuais, tivemos o princípio da legalidade (art. 179, I), liberdade de
manifestação do pensamento (art. 179, IV), inviolabilidade de domicílio (art. 179, VII), princípio da
isonomia (art. 179, XIII), direito de propriedade (art. 179, XXII) etc.
Quanto aos direitos sociais, previa a Constituição de 1824 a assistência social e saúde (os
denominados “socorros” públicos – art. 179, XXXI), a educação no nível primário garantida pela Estado
a todos os cidadãos (art. 179, XXXII) e universidades para ensino de ciências, belas-artes e letras (art.
179, XXXIII).

5.2. CONSTITUIÇÃO REPUBLICANA – 1891

A Constituição de 1891, também conhecida como Constituição Republicana, surgiu em meio a


diversas reivindicações e vários movimentos contra a Monarquia até então reinante. Não só o grupo
militar de Deodoro da Fonseca se insurgiu contra a Monarquia, mas a derrubada de Dom Pedro II
também foi fruto de reivindicações políticas, sociais e culturais, em vários movimentos no seio da
sociedade. Inclusive movimentos contra a escravidão. Ainda, a Constituição Republicana sofreu forte
influência norte-americana, em razão da experiência do federalismo e do liberalismo naquele país.
Todavia, a Constituição de 1891 gerou um federalismo centralizador, ao contrário do federalismo
implantado nos EUA. Isto fez nascerem críticas ao modelo criado pela Constituição brasileira de 1891:
falta de correspondência entre o que desejava o povo e o novo modelo criado. Abandonou-se o modelo
centralizador monárquico para se ingressar num modelo igualmente centralizador, com a figura do
Presidente da República a concentrar toda sorte de poderes. A falta de correspondência entre o
Presidente da República, entre o novo modelo e os anseios do povo igualmente fizeram eclodir diversas
insurreições ao longo dos 43 anos de existência do texto constitucional, até 1934, a próxima
Constituição.
A Constituição de 1891, porém, teve seus méritos. Ficou instituída a periodicidade de mandatos, o
que era inimaginável na Monarquia, a separação dos Poderes, com prestígio à independência de cada
um deles, a autonomia dos Estados-Membros, a laicidade do Estado, a rigidez constitucional (nossa
primeira Constituição rígida), a elevação do habeas corpus a status de norma constitucional (embora
figurasse, durante a Constituição de 1824, no Código de Processo Criminal de 1832) e a ampliação dos
direitos e garantias fundamentais. O texto constitucional de 1891, todavia, não trouxe os direitos sociais
presentes na Carta anterior: a assistência social e saúde (os denominados “socorros” públicos – art. 179,
XXXI), a educação no nível primário garantida pelo Estado a todos os cidadãos (art. 179, XXXII) e
universidades para ensino de ciências, belas-artes e letras (art. 179, XXXIII).
Foi extinto o Poder Moderador e criado o STF. O modelo de escolha dos Ministros se repete até
hoje: indicação do Presidente da República e sabatina pelo Senado. O controle de constitucionalidade,
com a Constituição de 1891, passa a ser do Judiciário, e não mais do Legislativo e Poder Moderador.
Outro ponto que deitou abaixo a Constituição de 1891, além do federalismo centralizador, com
poderes excessivos nas mãos da Presidência da República, foi a chamada política do “Café com Leite”.
Era uma política oligárquica, que alternava na Presidência da República cafeicultores de São Paulo e
pecuaristas mineiros, instaurando um tipo de coronelismo. Desde que Marechal Deodoro da Fonseca
deu o golpe em 1889, outorgando a Constituição de 1891, as eleições livres ficaram disfarçadas entre a
alternância de poder entre São Paulo e Minas Gerais.
A insatisfação da sociedade, entre outras revoltas, culminou com a Revolução de 1932, pela qual se
exigia um novo texto constitucional. Esta Revolução de 1932 foi uma reação à Revolução de 1930, em
que Getúlio Vargas assume o poder num “Governo Provisório”.
Enfim, em 1919 houve a criação das Leis de Acidente do Trabalho e, no mesmo ano, a criação do
instituto da aposentadoria para algumas categorias de trabalhadores. Em 1932 surge a Justiça Eleitoral e
o Código Eleitoral, inclusive contemplando pela primeira vez no Brasil o voto feminino, o que se
manteria na Constituição seguinte de 1934.
Assim, cambiamos de Império para República, em 1889, com o golpe militar de Marechal Deodoro
da Fonseca e os militares, e em 1891, com uma nova Constituição outorgada. O Decreto n.º 1, de 15 de
novembro de 1889, cria uma “Constituição Provisória”, ou “Governo Provisório”, até que o Congresso
Nacional legislasse. Este Decreto previu a República Federativa como forma de Governo e forma de
Estado, respectivamente, e deu autonomia às antigas Províncias, que passaram a se denominar Estados-
Membros, ou simplesmente Estados.
Nosso federalismo restou centralizador, como dito, isto é, a autonomia dos Estados-Membros foi
bastante reduzida, facultando à União a intervenção nos Estados-Membros para manter o pacto
federativo. Em 24 de fevereiro de 1891, finalmente, publica-se a Constituição da República dos Estados
Unidos do Brasil, que levou este nome dada a enorme influência dos Estados Unidos da América do
Norte em nosso ordenamento jurídico e em nosso pensar e sociedade. Rui Barbosa, à época, foi seu
principal redator e idealizador.
Em seus artigos iniciais, trata de aspectos gerais e dos Três Poderes. Trouxe a regulamentação da
cidadania e naturalidade, o habeas corpus (art. 72, § 22), como mencionado, e uma seção de declaração
de direitos.
A Constituição de 1891 consagrou o Rio de Janeiro como Capital Federal, como Distrito Federal,
até que se operasse a mudança para o planalto central (arts. 2.º e 3.º). A religião oficial, uma religião
estatal, não mais existiu, assim como o padroado (direito do Monarca de intervir na nomeação de
bispos), o beneplácito régio (aprovação de documentos e decisões eclesiásticas para viger na ordem
interna do país) e o recurso à Coroa (recurso ao Monarca para impugnar decisões dos Tribunais
Eclesiásticos).
Em 1926, por fim, houve uma Emenda à Constituição de 1891 (Emenda n.º 1). Esta Emenda
centralizou o poder novamente, restringindo a autonomia dos Estados Membros, restringindo o habeas
corpus apenas para liberdade de locomoção, enaltecendo a intervenção da União nos Estados-Membros
e alterando o processo legislativo e os direitos e garantias individuais. Com a volta do autoritarismo da
República, abriu-se caminho para a Revolução de 1930 e, mais ainda, para a Revolução de 1932. Era o
fim da República Velha, da oligarquia do Sudeste, do coronelismo e do sistema eleitoral fraudulento,
viciado e falido.

5.3. CONSTITUIÇÃO DE 1934

Em 1930, tivemos, no Brasil, uma Revolução que levou Getúlio Vargas ao poder. O próprio Getúlio
Vargas liderou essa Revolução. A insatisfação perante oligarquia dominante fez surgir um movimento
contra si, qual seja, o Tenentismo. A burguesia rica e o sistema eleitoral viciado e degenerante também
constituíram-se em motivos para a Revolução de 1930. A crise de 1929 nos EUA (Grande Depressão),
igualmente, afetou sobremaneira o Brasil. O trabalhador humilde deu início a uma série de
reivindicações. Neste cenário, surgiu Vargas, por detrás de uma Revolução, em 1930, com a promessa
de reforma de todo o sistema então vigente.
Assim, a Revolução de 1930 entrega o País a um Governo Provisório, que promulgaria a
Constituição de 1934. A Revolução de 1930 reduziu drasticamente a autonomia dos Estados-Membros
e impediu a posse de Júlio Prestes na Presidência da República, elegendo Getúlio Vargas para tanto.
Amesquinhava e anulava as decisões do Legislativo. Em São Paulo, pouco tempo antes da publicação da
Constituição de 1934, surgiu, outrossim, a Revolução de 1932, denominada “Revolução
Constitucionalista”. Este Movimento exigia uma nova Constituição e combatia as arbitrariedades
(Ditadura getulista) pelas quais passava o Brasil. O início da Revolução de 1932 deu-se em 9 de julho
de 1932. Pouco antes, quatro estudantes, ao tentar atacar forças getulistas em São Paulo, morreram, em
23 de maio de 1932. Foram eles: Martins, Martins, Miragaia, Dráusio e Camargo, que ficaram
conhecidos pela sigla “MMDC”.
A República Velha, ou Primeira República, foi extinta em 1930, pela ditadura de Vargas. A segunda
República, de curtíssima duração, foi enterrada pela Constituição de 1934. Em fevereiro de 1932,
todavia, houve um grande e democrático avanço na segunda República: a promulgação de publicação
do Código Eleitoral. Findou-se a escolha de eleitos pelas assembleias políticas e instituiu-se, pela
primeira vez no Brasil, o voto feminino, o que seria mantido pela Constituição de 1934.
Institui-se o Ministério Público e o Tribunal de Contas. Foi criada, também, a Justiça do Trabalho.
Diversos temas trabalhistas ganharam assento constitucional, como salário mínimo, jornada de 8 horas
de trabalho, indenização por rescisão de contrato sem justa causa, férias remuneradas, assistência
médica ao trabalhador, proteção à trabalhadora gestante, entre outros. A representação classista nas
negociações trabalhistas também restou prevista. A magistratura recebeu, nesta Carta de 1934, as
garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos.
A Constituição de 1934 também enalteceu os direitos sociais, o que levou o Brasil a abraçar a
política do bem-estar social (Welfare State ou Estado Social ou, ainda, Estado do Bem-Estar Social). A
Constituição de 1934, ao contrário das anteriores, contemplou um capítulo sobre a ordem econômica e
social e, igualmente, família, educação e cultura. Estas tendências demonstram claramente o
surgimento dos chamados direitos de 2.ª geração.
O texto de 1934 trouxe a figura do mandado de segurança, um remédio constitucional contra abuso
de poder por parte de autoridade pública, e ação popular, um remédio constitucional objetivando o
ressarcimento dos cofres públicos diante da malversação de dinheiro público por parte do
administrador público.
Manteve-se o habeas corpus em seu corpo e instituiu-se a chamada “democracia social”. O voto era
direto, secreto e universal, e pela primeira vez surgiu no Brasil o voto feminino. A religião continuava
apartada do Estado, embora no Preâmbulo o legislador constituinte originário tenha invocado a
proteção de Deus. Admitiu-se o casamento religioso com efeitos civis e permitiu-se, sem
obrigatoriedade, o ensino religioso nas escolas.
O Federalismo prevaleceu na Carta de 1934, todavia com diminuição da autonomia dos Estados-
Membros e aumento dos poderes do Executivo e das hipóteses de intervenção. Por motivos como este,
ambíguos em relação às liberdades da Carta de 1934, é que caminhou-se para o Golpe de Estado em
1937. A ruína da Constituição de 1934 deveu-se ao agigantamento da tendência centralizadora e
arbitrária de Getúlio Vargas, e culminamos com o Golpe de 1937, que instituiu o denominado “Estado
Novo”.

5.4. CONSTITUIÇÃO DE 1937 (POLACA)

A Constituição de 1937 nasceu em um clima de descontentamento popular, em face da crise


instalada pelo autoritarismo getulista, e diante da inobservância dos preceitos constitucionais de 1934
por Getúlio Vargas, com crescimento dos poderes na mão da Presidência da República. Ademais, o
mundo vivia em crise ante a iminência de uma Segunda Guerra Mundial, com Hitler cometendo as
consabidas barbáries e o fascismo reinante na Itália.
Um forte movimento, também, eclodiu no Brasil, a Intentona Comunista, liderado pelo capitão Luís
Carlos Prestes, do Exército brasileiro e líder tenentista. Os militares deste movimento objetivavam, entre
outras reivindicações, juntamente com os comunistas do Partido Comunista, extirpar o autoritarismo
vigente. O Governo Vargas decretou guerra (estado de sítio) ao movimento e este foi sufocado
rapidamente, tendo durado de 23 de novembro a 27 de novembro de 1935.
Getúlio Vargas, supostamente para proteger o Brasil e suas Instituições, então, dissolve o Poder
Legislativo e arroga-se a condição de Poder Constituinte Originário, publicando a Constituição de 1937,
a famosa “Polaca”. Assim, teve início no Brasil o período conhecido por “Estado Novo”. Este termo
“Polaca” tem raiz em dois fatos: a) grande influência da Constituição autoritária da Polônia de 1935; b)
era um termo pejorativo dado por paulistas a mulheres judias que vinham da Polônia para trabalhar no
Brasil e acabavam se tornando prostitutas.
A Constituição de 1937, não é preciso dizer, igualmente deixou de ser observada por Getúlio
Vargas. Foi uma Constituição-fantoche. O Senado foi substituído por um Conselho Federal, cujos
membros eram indicados pela Presidência da República. Embora mantida a Câmara dos Deputados,
Getúlio Vargas tinha o poder constitucional de dissolvê-la, além de indicar os membros do Conselho
Federal. Não se teve, nesta Constituição, no Preâmbulo, a evocação de Deus.
Os Estados-Membros perderam sensivelmente sua autonomia, e vários deles foram governados por
interventores nomeados por Vargas. Desta forma, destacamos que o Federalismo, portanto, foi apenas
de “fachada”. O voto no Brasil passou a ser indireto, tanto para o Legislativo quanto Executivo. Os
prefeitos e vereadores, nos Municípios, eram nomeados pelos interventores.
Interessante notar que a Constituição de 1937 continha a pena de morte para alguns casos. Vejamo-
los:

Art. 122. A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à
liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
[…]
13) Não haverá penas corpóreas perpétuas. As penas estabelecidas ou agravadas na lei nova
não se aplicam aos fatos anteriores. Além dos casos previstos na legislação militar para o
tempo de guerra, a pena de morte será aplicada nos seguintes crimes:
a) tentar submeter o território da Nação ou parte dele à soberania de Estado estrangeiro;
b) atentar, com auxílio ou subsidio de Estado estrangeiro ou organização de caráter
internacional, contra a unidade da Nação, procurando desmembrar o território sujeito à sua
soberania;
c) tentar por meio de movimento armado o desmembramento do território nacional, desde
que para reprimi-lo se torne necessário proceder a operações de guerra;
d) tentar, com auxílio ou subsídio de Estado estrangeiro ou organização de caráter
internacional, a mudança da ordem política ou social estabelecida na Constituição;
e) tentar subverter, por meios violentos, a ordem política e social, com o fim de apoderar-se
do Estado para o estabelecimento da ditadura de uma classe social;
f) a insurreição armada contra os Poderes do Estado, assim considerada ainda que as armas
se encontrem em depósito;
g) praticar atos destinados a provocar a guerra civil, se esta sobrevém em virtude deles;
h) atentar contra a segurança do Estado praticando devastação, saque, incêndio, depredação
ou quaisquer atos destinados a suscitar terror;
i) atentar contra a vida, a incolumidade ou a liberdade do Presidente da República;
j) o homicídio cometido por motivo fútil ou com extremos de perversidade.

O Presidente Getúlio Vargas governava por meio de decretos-leis, uma versão antiga do que é hoje
conhecido por medida provisória. Contudo, no caso dos decretos-leis, caso o Legislativo não o aprovasse
em trinta dias, convolava-se em lei ordinária. Ainda, o Judiciário teve suas funções amesquinhadas, pois
suas declarações de inconstitucionalidade, a bem do interesse nacional e bem-estar do povo, podiam ser
submetidas pelo Presidente da República ao Legislativo, o qual, por 2/3 em cada casa, podiam
confirmar a decisão da Presidência da República e, assim, tornar sem efeito a decisão do Judiciário. Ao
Judiciário também não era dado conhecer de questões políticas.
Outrossim, era prevista a censura prévia no país, em face de peças de teatro, músicas veiculadas em
rádios, shows, matérias em jornais, livros etc. Os sindicatos eram controlados e observados de perto e,
nesta época, foi instaurada a “polícia política”, a qual, entre outros órgãos, teve sua existência mais de
perto sentida pelo Departamento de Ordem Política e Social (DOPS).
A Constituição Polaca também considerou nocivas as atividades de greve, e esta terminou por ser
proibida. Os partidos políticos foram dissolvidos e a prática da tortura era admitida como repressão e
meio de obtenção de confissão. O mandado de segurança e a ação popular, igualmente, desapareceram
do texto constitucional, e o Governo federal interveio fortemente na Economia. Esta “nacionalização”
da Economia permitia ao Governo federal controlar setores como a mineração, aço e petróleo e, nesta
época, foram criadas diversas estatais, por exemplo, a Companhia Vale do Rio Doce (1942).
Há autores que dizem que a Constituição de 1937 sequer entrou em vigor, pois seu art. 187 previa
um Plebiscito para, em seguida, aprovar-se um sucessor à Presidência da República (art. 175). Enfim,
em março de 1945, Getúlio Vargas é deposto pelos militares, e instala-se no Brasil um Governo
Provisório, capitaneado por Eurico Gaspar Dutra, Marechal do Exército da era Vargas, até a aprovação,
em setembro de 1946, de mais uma Constituição brasileira.

5.5. CONSTITUIÇÃO DE 1946

Em outubro de 1945, o Estado Novo foi derrubado pelos militares e o então Presidente do STF
assumiu o governo do país até que a transição para a democracia sobreviesse. Neste ínterim, o Marechal
Dutra, eleito diretamente em janeiro de 1946, fez a transição até que a Assembleia Constituinte se
instalasse, em fevereiro de 1946. O Poder Constituinte Originário foi entregue ao Legislativo, o qual,
com autonomia, podia fazer uma nova Constituição, sem limites de qualquer sorte.
A Carta de 1946, de 18 de setembro de 1946, é considerada por muitos autores como a melhor que
tivemos. Saboreava ares de democracia e liberdade pós-guerra e restituiu inúmeros avanços que tivemos
na Constituição de 1934. Uma das principais mudanças foi a restauração dos Três Poderes,
independentes e harmônicos entre si. O Poder Judiciário recuperou seu prestígio ao declarar a
inconstitucionalidade de leis e atos normativos e fixou as três conhecidas garantias da magistratura:
vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos.
Os Estados-Membros recobraram sua autonomia e as eleições para todos os cargos do Executivo e
Legislativo passaram a ser universais, pelo voto direto e secreto. A pena de morte foi abolida. A
Constituição de 1946 também ocupou-se dos direitos sociais, os chamados direitos de 2.ª geração, dos
direitos políticos, do direito de greve e da regulação da intervenção do Estado na Economia.
O Estado continuou laico, embora novamente contivesse o Preâmbulo a palavra “Deus”. O
Federalismo foi revigorado e os Municípios enaltecidos. Permaneceu o voto direito, secreto e universal,
e o Distrito Federal, em 1960, deixa o Rio de Janeiro e desloca-se para Goiás, no centro do Brasil,
contendo Brasília, sua capital e a capital do Brasil, recém-inaugurada.
O Vice-Presidente, à época, era, também, o Presidente do Senado, e seu mandato, juntamente com
o mandato do Presidente da República, era de 5 anos. Criou-se a figura do Tribunal Federal de
Recursos (TFR), o que foi hoje convolado em Superior Tribunal de Justiça (STJ). Os remédios
constitucionais do mandado de segurança e da ação popular foram restabelecidos. A Carta de 1946
também trouxe o princípio da inafastabilidade da jurisdição: “A lei não poderá excluir da apreciação do
Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual” (art. 141, § 4.º).
A Constituição de 1946, contudo, padeceu do mesmo vício que a Constituição anterior:
inoperatividade, ineficácia social, isto é, não foi capaz de garantir, efetivamente, seus comandos no
mundo real. Tal gerou tumulto no mundo político e social, e o país instalou brevemente o
Parlamentarismo, em setembro de 1961, com a renúncia do Presidente Jânio Quadros, para conter e
diminuir os poderes do novo Presidente da República, João Goulart, objetivando agradar aos militares
revoltosos, os quais, com a renúncia de Jânio Quadros, também tentavam impedir a posse do novo
Presidente, João Goulart.
Com o Parlamentarismo, João Goulart passa a ser apenas Chefe de Estado. Todavia, em janeiro de
1963, a Emenda n.º 6 trouxe de volta o Presidencialismo, após um plebiscito, e João Goulart volta não
mais apenas como Chefe de Estado, mas como Presidente da República, com todos os seus poderes. No
entanto, o que se viu, aproximadamente um ano após, em 1.º de abril de 1964, foi um Golpe Militar, o
qual encerrou o governo de João Goulart, conhecido como Jango, eleito democraticamente, para, então,
ter o País ingressado numa Ditadura militar que duraria até 1987, pouco antes da promulgação da
Constituição de 1988.

5.6. CONSTITUIÇÃO DE 1967 (DITADURA MILITAR)

Em 31 de março de 1964, o Brasil assiste a um golpe militar o qual depõe, Jango, o Presidente em
exercício, e imediatamente baixam os militares o Ato Institucional n.º 1, prevendo a instalação de uma
Assembleia Constituinte popular. Ficaria marcada, durante a vigência da Constituição de 1967, a
utilização de Atos Institucionais como forma de Governo. Os Atos Institucionais eram baixados pelos
militares na condição de Presidentes da República, e eram extremamente antidemocráticos e ditatoriais.
Não foi respeitado, pois, o preceito do Ato Institucional n.º 1, que previa a instauração de uma
Assembleia Constituinte, para que o povo, o Poder Constituinte Originário, deliberasse sobre uma nova
Constituição, revogando a Constituição de 1946. O que se viu, ao contrário, foi a imposição do Ato
Institucional n.º 2, o qual estabeleceu eleições indiretas para Presidente da República (as eleições
indiretas para Governadores foram previstas pelo Ato Institucional n.º 3), retirou as garantias da
magistratura (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, extinguiu todos os
partidos políticos, possibilitou a cassação de direitos políticos e possibilitou, por fim, a exoneração de
servidores públicos com comportamento contrário aos ideais da “Revolução”.
O Ato Institucional n.º 4, por seu turno, convocava o Congresso Nacional para votar uma nova
Constituição, elaborada pelo Presidente da República, General Castelo Branco, sob a justificativa de que
esta nova Constituição garantiria a continuidade do regime revolucionário. Em verdade, deu-se ao
Congresso Nacional um prazo tão escasso que a Constituição foi apenas chancelada pelo Legislativo, ou
seja, a Constituição dos militares terminou por ser outorgada.
A Constituição de 1967 manteve a estrutura dos Três Poderes, o sistema tributário nacional, definiu
princípios sobre a segurança nacional, manteve alguns direitos individuais, direitos políticos mitigados,
entre competências dos entes federados, um capítulo sobre educação, família e cultura e disposições
sobre o funcionalismo público. De notar-se que algumas liberdades individuais ficaram proibidas, como
manifestação do pensamento sobre propaganda de guerra, subversão da ordem ou preconceitos de raça
ou de classe.
Os direitos políticos podiam ser suspensos no caso de uso excesso na prática de direitos individuais,
bem assim a liberdade de reunião e associação. Outrossim, restaram excluídos da apreciação do Poder
Judiciário os atos praticados pela Presidência da República em nome da “Revolução de março de 1964”.
O Presidente da República, na vigência da Ditadura Militar, podia editar decretos-leis, com força de
lei. Se não fossem apreciados pelo Congresso Nacional em 30 dias, vigeriam indefinidamente. Eram, por
óbvio, espécies normativas extremamente radicais e contrárias aos mais comezinhos princípios de
liberdade dos Poderes e liberdades individuais, na medida em que ninguém quer ver instrumentos
normativos antidemocráticos.
Em razão do autoritarismo vigente, diversos movimentos contrários ao regime militar surgiram.
Seguiu-se, então, o Ato Institucional n.º 5, talvez o mais violento de todos, que determinava duríssimas
sanções a manifestações consideradas subversivas. O AI5 como ficou conhecido, podia, por exemplo,
suspender direitos políticos, cassar mandatos no Legislativo e Executivo, intervir em Estados e
Municípios e, ainda, suspender a garantia constitucional do habeas corpus em casos de crimes políticos
ou contra a segurança nacional, excluindo a apreciação do Judiciário sobre tais crimes.
Nesta época, viu-se a tortura de presos políticos, a perseguição de cidadãos com ideias contrárias ao
regime militar, a censura da imprensa e a repressão aos partidos políticos, estes já restaurados.
Enfim, com a mudança de militares no governo, preparou-se uma Emenda Constitucional, a
Emenda n.º 1/1969, que viria a substituir praticamente todas as disposições da Constituição de 1967.
Outra porta de autoritarismo foi aberta na história do Brasil.

5.7. CONSTITUIÇÃO DE 1969 (A EMENDA N.º 1/1969)

Uma nova junta militar assumiu o poder em agosto de 1969, em virtude da doença do Presidente
Artur da Costa e Silva. Esta Junta Militar Provisória, composta pelos Ministros da Marinha, Aeronáutica
e Exército, impôs, autoritariamente, uma Emenda Constitucional à Constituição de 1969, a Emenda
Constitucional n.º 1/1969.
Até o momento, havia onze atos institucionais no Brasil, impostos ao longo da vigência Constituição
de 1967 pelo governo militar. A Junta Militar Provisória de agosto de 1969 baixou mais seis atos
institucionais, levando-nos até o Ato Institucional n.º 17, em 14 de outubro de 1969.
Pouco depois, em 17 de outubro de 1969, foi outorgada pela Junta Militar Provisória a Emenda
Constitucional n.º 1/1969. Esta Emenda, pela amplitude e extensão dos assuntos tratados, abordando
praticamente todos os temas da Constituição de 1967, ficou, em verdade, conhecida como uma nova
Constituição. A Constituição de 1969.
Não é a nossa posição.
Grande parte doutrina é propensa a aceitar a Emenda Constitucional n.º 1/1969 como uma nova
Constituição. Divergimos pois, mesmo que o Poder Constituinte Originário, à época, não fosse o povo,
ainda assim era um Poder Constituinte Originário, de onde dimanaram normas constitucionais
segundo as características de um Poder Constituinte Originário: ilimitado, incondicionado, autônomo e
inicial.
Muito embora a Junta Militar Provisória tenha baixado a Emenda Constitucional n.º 1/1969, sem
travestir-se de Poder Constituinte Derivado, tratou de ato cuja intenção fora a “reforma” da
Constituição de 1967, e por isso mesmo uma Emenda não poderia ser uma nova Constituição, mas
simples Emenda.
A Emenda n.º 1/1969 foi feita pela Junta Militar sob a alegação de que cabia à Presidência da
República elaborar Emendas durante o recesso parlamentar. Nesta época, talvez o autoritarismo tenha
se revelado como o mais intenso e violento, haja vista o governo por meio de atos institucionais,
decretos e decretos-leis. A Emenda n.º 1/1969 tratou de quase todo o texto constitucional de 1967 e, na
verdade, procurou substituí-lo. Incorporou, outrossim, a possibilidade de edição de atos institucionais.
Nesta fase da história do Brasil, vimos o engrandecimento dos poderes do Presidente da República e
Ministros militares. Restou novamente prevista a pena de morte, prisão perpétua, banimento e confisco
nos casos de guerra e atos revolucionários ou subversivos. O abuso de direitos individuais poderia
ensejar, igualmente, a suspensão de direitos políticos. O mandato presidencial era de 5 anos e as
eleições no Brasil eram indiretas.
Contudo, para espanto do leitor, em 1978 iniciou-se o processo de redemocratização do Brasil, até
culminarmos com a Constituição de 1988. Em 1978, o AI 5 foi revogado e, assim, os direitos políticos
com base nele cassados. Entre as medidas de 1978, também restou proibida a dissolução do Legislativo
pelo Executivo.
A Lei da Anistia (Lei n.º 6.683/1979) foi promulgada e publicada em 28 de agosto de 1979,
concedendo perdão aos que cometeram crimes políticos e eleitorais entre 1961 e 1979, bem assim a
quem teve seus direitos políticos cassados e todos aqueles, inclusive servidores públicos, que sofreram
algum tipo de punição durante o período destacado supra ou em virtude de Atos Institucionais.
Em 1979, também assistimos à reforma partidária, a qual trouxe o pluripartidarismo para o Brasil.
Em 1980, voltamos a ter eleições diretas no Brasil, porém apenas para Governadores. Não obstante, o
movimento “Diretas Já” apregoava, também, a eleição direta para Presidente da República, mas em
1985 foi eleito, de forma indireta, Tancredo Neves, vindo a falecer logo em seguida. O Vice-Presidente
da República, José Sarney, assumiu, então, o posto, e tínhamos, assim, após mais de 20 anos de
Ditadura Militar, um governo civil que se perpetuaria até os dias de hoje.

5.8. CONSTITUIÇÃO DE 1988

A Constituição de 1988 é conhecida como a “Constituição Cidadã”, apelido a ela concedido por um
de seus mais ferrenhos laboriosos, Ulysses Guimarães.
Sem dúvida alguma, (foi) é a Constituição com mais valores em forma de princípios que já tivemos,
uma das que mais instrumentos de proteção dos direitos fundamentais tivemos, a mais democrática de
todas, com a experiência do voto em sua plenitude e consolidação e pleno desenvolvimento de todas as
Instituições e Poderes.
Nossa Constituição de 1988 possui 250 artigos, o que é considerado por muitos um excesso
condenável. Todavia, atribui-se tal demasia ao cenário político da época. Duvidava-se do alcance e
efetividade de muitas normas, e foi-se acrescendo a todas as normas diversas novas normas. Alguns
apontam, ainda, a presença de muitos interesses em jogo durante a Assembleia Constituinte instalada
em 1987, e até mesmo o jogo político do lobby.
Nossa CF/1988 trouxe Títulos e Capítulos sobre Princípios Fundamentais, Direitos e Garantias
Fundamentais, Organização do Estado, Organização dos Poderes, Defesa do Estado e das Instituições
Democráticas, Tributação e Orçamento, Ordem Econômica e Financeira, Ordem Social, Disposições
Constitucionais Gerais e ADCT.
A Constituição de 1988 veio a lume com a previsão de Emendas Constitucionais para sua reforma
(art. 60). Emendas para o acerto ou desacerto! Temos, atualmente, até fevereiro de 2016, 91 Emendas
Constitucionais (neste ponto, o leitor deve checar sé há Emendas novas!), o que também é um exagero.
Em 27 anos de Carta Magna, tivemos uma média de aproximadamente 3 Emendas Constitucionais por
ano, mais as 6 Emendas de Revisão previstas no art. 3.º, do ADCT – Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias.
As Emendas de Revisão podiam ser feitas por quórum de maioria absoluta e votação unicameral. O
art. 3.º, ADCT previu, portanto, um tipo de Emenda mais fácil de ser levada a efeito, e o Brasil não
aproveitou a oportunidade para rever grandes temas nacionais. Restaram apenas 6 Emendas de Revisão.
Ainda, tivemos o Plebiscito previsto no art. 2.º, ADCT. Previu a CF/1988, neste art. 2.º, ADCT, que
o Brasil decidiria, aos 7 de setembro de 1993, entre monarquia e república e, igualmente, sobre
presidencialismo e parlamentarismo. A forma de governo “República” e o sistema de governo
“Presidencialista” sagraram-se vencedores.
Nossa Constituição de 1988 é classificada como rígida, ou seja, o processo de sua modificação é mais
dificultoso e solene do que a feitura das leis ordinárias. Exigem-se quórum qualificado e votação
bicameral. Assim, vê-se que, realmente, a votação das Emendas Constitucionais “comuns” é mais
exigente do que as Emendas de Revisão. O quórum qualificado, previsto no art. 60, § 2.º, é o de 3/5 dos
deputados e 3/5 dos senadores, em dois turnos de votação.
Novidade trazida por nosso texto constitucional é a Medida Provisória (art. 62), em substituição ao
velho decreto-lei. Enquanto este era aprovado pelo mero decurso de tempo, e se convertia em lei em 30
dias sem apreciação, a Medida Provisória precisa ser expressamente ratificada pelo Legislativo. O prazo
de vigência do decreto-lei era de 30 dias, enquanto hoje, a Medida Provisória tem um prazo de 60 dias,
renovável por mais 60 dias, dentro do qual precisa ser apreciada.
Nossas Instituições e Poderes estão fortalecidos como nunca antes no histórico constitucional do
Brasil. A independência entre os Poderes, prevista no art. 2.º, CF/1988, é respeitada, não tendo sido
detectada nenhuma tentativa de ingerência ou intrusão de um Poder em outro. A cooperação entre os
Poderes enaltece a doutrina do checks and balances (sistema de freios e contrapesos), por meio da qual
os Poderes são independentes, mas cooperam entre si, em harmonia, para a persecução do bem
comum.
Os direitos fundamentais ganharam expressão nunca vista antes, inclusive com uma série de direitos
e princípios nunca antes previstos. Além dos princípios fundamentais, em que figuram, apenas como
exemplo, a dignidade da pessoa humana e a principiologia de extirpação de qualquer tipo de
preconceito no Brasil, há figuras como o habeas data, a proteção do meio ambiente e a proteção do
consumidor, as quais também se fizeram sentir no bojo do texto constitucional. A propriedade privada e
a livre iniciativa (capitalismo) foram submetidos à “função social”, sob pena de sanções prevista na
legislação infraconstitucional.
Salientamos, também, a figura no mandado de injunção, para obtenção de ordem para suprir a falta
de norma de norma regulamentadora de direitos e liberdades constitucionais, ademais da falta de
norma regulamentadora para o exercício de prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e
cidadania, e a figura da ação popular, para anular ato lesivo ao patrimônio público ou à moralidade,
meio ambiente e patrimônio histórico e cultural.
Nossos direitos sociais igualmente restaram engrandecidos. O direito de moradia foi acrescido ao
caput do art. 6.º pela Emenda n.º 26/2000 e, recentemente, o direito ao transporte foi incluído no
mesmo caput, art. 6.º, pela Emenda n.º 90/2015. Remetemos o leitor aos Capítulos dos Direitos
Fundamentais e Direitos Sociais.
O Judiciário saiu fortalecido e suas decisões respeitadas pelo Executivo e Legislativo. Sente-se a força
do Poder Judiciário, por exemplo, quando imprime efeitos erga omnes e vinculantes às suas decisões e
julgamentos. O antigo Tribunal Federal de Recursos (TFR) foi extinto, dando lugar ao Superior
Tribunal de Justiça (STJ). Em 2004, a Emenda n.º 45 realizou uma reforma no Judiciário, a qual, entre
outros pontos, conseguiu reduzir sensivelmente o número de processos que chegavam à Corte
Constitucional, mormente pelo mecanismo da barragem de certos recursos, identificação de recursos
repetitivos e relevância ou não da tese de constitucionalidade em um ou mais recursos. Ainda, restou
criada a Súmula Vinculante e o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), para cujos tópicos remetemos o
leitor.
Nossos Estados-Membros tiveram, pela primeira vez, o controle de constitucionalidade no âmbito
estadual, e os Municípios puderam organizar-se não mais sob o jugo dos Estados-Membros, mas sim
por suas Leis Orgânicas. Os entes da Federação, portanto, saíram-se fortalecidos e quase que totalmente
independentes.
No Capítulo da Administração Pública, vê-se que o legislador constituinte originário preocupou-se
com a moralidade e eficiência, além da legalidade, impessoalidade e publicidade. A moralidade e
eficiência ganharam assento constitucional, e revelaram a preocupação com a transparência nos
negócios envolvendo agentes públicos e dinheiro público, e também celeridade, para que, efetivamente,
o bem comum seja alcançado sem desvirtuamentos de qualquer sorte.
Nota-se, em nossa CF/1988, uma tendência à centralização de poderes em torno da União.
Classificamos este fenômeno de “federalismo centralizador”, em que foram reservadas à União as mais
diversas competências materiais e legislativas, bem assim uma quantidade expressiva de bens, o
monopólio e o privilégio para certas atividades/tarefas e, entre outros, a intervenção federal nos
Estados-Membros, DF e Municípios localizados em Territórios federais. Houve um engrandecimento
das funções e poderes da União na Carta Constitucional de 1988, o que para muitos é um sinal de
corporativismo.
A Constituição brasileira de 1988 foi publicada contendo um Preâmbulo. O Preâmbulo nada mais é
do que uma peça introdutória que não faz parte da Constituição. Nesta evocação, o Constituinte
geralmente exorta o povo, anima a todos e agradece pela conclusão dos trabalhos. Muito frequente ver
em diversas Constituições pelo mundo Preâmbulos que trazem à lembrança a figura de um Deus.
Entretanto, aqui, é preciso lembrar o leitor de que o Preâmbulo não é parte da Constituição e, portanto,
Deus não é parte da Constituição. Assim, o Estado não tem religião. É um Estado laico, o que vem
confirmado pelo art. 19, I, de nossa CF/1988.
O art. 4.º e o art. 5.º, §§ 2.º, 3.º e 4.º denotam acentuada preocupação e interesse do Brasil pelas
relações do Estado com a comunidade internacional. A questão dos Tratados, igualmente, fica patente
quando o Brasil reconhece, como integrador do sistema jurídico interno, um Tratado. Inclusive, há
também a previsão de feitura dos Tratados pelo Presidente da República (art. 84, VIII), mas com
ratificação pelo Congresso Nacional. Os Tratados, via de regra, são acolhidos em nosso sistema com
status de lei ordinária. Todavia, vê-se, nas normas supracitadas, que o Tratado sobre Direitos
Humanos, após a Emenda Constitucional n.º 45/2004, ganha status de Emenda e, pois, de norma
constitucional. Os Tratados sobre Direitos Humanos celebrados anteriormente à Emenda n.º 45/2004
ganharam a posição de normas supralegais (entre as Emendas e a legislação infraconstitucional). Para
mais esclarecimentos, remetemos o autor para o tema referente aos Tratados.
Nossa Constituição atual também foi pródiga em relação aos direitos trabalhistas, os quais se
concentram, majoritariamente, no art. 7.º. Questões como o salário mínimo, licença-gestante, FGTS,
entre outras, foram trazidas para o patamar constitucional. O mesmo ocorre com os direitos políticos e
de nacionalidade, encontrados nos arts. 12/15. O Brasil adota, em termos de nacionalidade,
precipuamente o critério do “jus soli”.
Importante salientar a presença de cláusulas pétreas no texto constitucional. O legislador
constituinte originário criou uma super-rigidez num locus constitucional, qual seja, o art. 60, § 4.º, o
qual trata de matérias referentes que não podem ser abolidas por Emendas. A vontade do Poder
Constituinte Originário foi a de que as matérias tratadas neste art. 60, § 4.º, não pudesse ser objeto de
Emendas.
Órgãos como o Ministério Público e Defensoria Pública também tiveram assento constitucional, e o
Ministério Público teve o rol de suas funções distintamente alargado pelo texto constitucional. Não se
vê mais o Parquet como mero órgão de acusação, mas, sim, um órgão comprometido com a mantença
da democracia, essencial à função jurisdicional, defendendo os direitos sociais e individuais
indisponíveis e, ainda, titular da ação civil pública, inclusive para reparar danos ao meio ambiente.
Os sindicatos também se fortaleceram, e suas contribuições sociais, obrigatórias ou facultativas,
encontram-se no art. 8.º, IV. Os partidos políticos ganharam seu assento constitucional no art. 17, e
ressaltamos, pela importância, que ficou instituído (art. 1.º, V) o pluripartidarismo no Brasil. Ainda, a
liberdade de imprensa ficou plenamente estabelecida no país, sendo, mesmo, um princípio
constitucional. Inclusive, a vetusta Lei de Imprensa foi inteiramente julgada inconstitucional pela ADPF
130-7/08/DF, ou melhor, não recepcionada (Lei n.º 5.250/1967 – antiga Lei de Imprensa).
A capital do Brasil permaneceu em Brasília (art. 18, § 1.º) e o Distrito Federal (art. 32) ficou no
centro do país, em Goiás, como zona autônoma ou zona de segurança, contendo a sede dos Três
Poderes. Muitos aludem ao Distrito Federal como Estado-Membro anômalo, expressão que parece
acertada. Rege-se por lei orgânica e possui uma Câmara Legislativa com deputados distritais e o Poder
Executivo conduzido por um Governador.
Por tudo isso (e por mais outro tanto!), nossa CF/1988 afigura-se como a mais moderna e aberta
que tivemos. Sem dúvida, possui diversas normas a embasar a integração infraconstitucional, uma tarefa
para o legislador constituinte derivado (à exceção das cláusulas pétreas). Nossa Constituição tem
resistido muito bem a todas as intempéries político-sociais. Cabe, também, à sociedade reforçá-la, todos
num esforço para que o colorido de suas normas encontre efetividade no seio social.

5.9. EXERCÍCIOS
1) O habeas corpus apareceu primeiramente em um texto constitucional em: (1,0 ponto)
a) 1824
b) 1891
c) 1934
d) 1988

2) A Constituição brasileira que previu a religião católica oficial ao Estado foi a CF de: (1,0
ponto)
a) 1937
b) 1967
c) 1824
d) 1891

3) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) os direitos trabalhistas foram fortemente incrementados no Brasil durante a Constituição de
1937
b) a Constituição de 1824 era rígida
c) a Constituição de 1946 foi outorgada
d) a Constituição de 1937 continha a previsão de pena de morte para crimes políticos

4) O Mandado de Segurança surgiu, como ação constitucional, em (1,0 ponto)


a) 1824
b) 1891
c) 1934
d) 1988

5) A Constituição brasileira que continha a previsão de Quatro Poderes, com o Poder


Moderador exercido pelo Imperador, foi a Constituição de: (1,0 ponto)
a) 1891
b) 1824
c) 1967
d) 1946

6) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) em 1946, com a ditadura Vargas, a Constituição previu o fechamento do Senado
b) o voto direto, no Brasil, ocorreu pela primeira vez em 1988
c) o voto censitário foi previsto na Constituição de 1824
d) a Constituição de 1967 foi promulgada e democrática

7) A Ditadura Militar que baixou antidemocraticamente a CF de 1967: (1,0 ponto)


a) governava o país juntamente com a família real
b) instituiu a pena de morte para crimes políticos
c) fechou o Congresso Nacional até sua reabertura em 1988
d) governava o país por meio de Ato Institucionais
6

PODER CONSTITUINTE

6.1. CONCEITO

O Poder Constituinte é o Poder de constituir ou formar algo. É a vontade do povo. É o poder de


limitar a vontade dos governantes. Caso se trate de Poder Constituinte Originário, será o poder de fazer
uma nova Constituição. Caso se trate de Poder Constituinte Derivado, será o poder de reformar a
Constituição já existente. Quem reforma a Constituição já existente no Brasil é o Congresso Nacional
(Deputados Federais e Senadores). O Poder Constituinte Derivado também é conhecido como Poder
Reformador.
O Poder Constituinte Originário tem sua titularidade no povo, que escolhe representantes para fazer
uma nova Constituição. Tem as seguintes características: a) inicial – inaugura uma nova ordem jurídica,
revogando a Constituição anterior; b) autônomo – só aos representantes do povo cabe determinar como
será a nova Constituição; c) ilimitado – não há limites na ordem anterior ou externa para a criação da
Constituição (se tivéssemos optado pela pena de morte em 1988, esta se encontraria vigente no país,
sem problema algum). Aqui, todavia, é preciso cuidado. Há corrente doutrinária sustentando que o
Poder Constituinte Originário não é ilimitado, encontrando limites no direito natural e nos valores
éticos, espirituais e culturais enraizados numa nação. Assim, por exemplo, determinada nação pode
tolerar a pena de morte, mas pode não tolerar o genocídio ou a exterminação de pessoas com diferentes
religiões; d) incondicionado – não há processo prévio de elaboração ou modo de proceder para votação.
O Poder Constituinte Originário se reúne numa Assembleia, denominada Assembleia Constituinte,
que pode ser em qualquer parte do País. E vota uma nova Constituição, criando uma nova ordem
jurídica para o País. Como dizem alguns, “um novo país!”.
Já o Poder Constituinte Derivado (Congresso Nacional), ou Reformador, reforma a Constituição por
meio de emendas, vistas supra. As emendas são o único meio de se reformar a Constituição após sua
publicação pelo constituinte originário. As emendas, não nos esqueçamos, possuem limitações, para não
esbarrar na vontade do constituinte originário.
O Poder Constituinte Derivado, então, é: a) secundário; b) dependente; c) limitado; d)
condicionado.
Portanto, as limitações do Poder Constituinte Derivado são as mesmas analisadas anteriormente,
quando do estudo das vedações/limitações das Emendas. O Poder Constituinte Derivado (Reformador)
não poderá elaborar emendas durante a vigência de intervenção federal, estado de defesa e estado de
sítio (vedações circunstanciais das Emendas), não poderá elaborar emendas sobre as cláusulas pétreas
(vedações materiais das emendas) e não poderá repropor na mesma sessão legislativa emendas que
tenham sido rejeitadas na mesma sessão legislativa (vedação procedimental).
Temos, também, o Poder Constituinte Decorrente, que é o Poder dos Estados-Membros de fazerem
suas próprias Constituições Estaduais. Este Poder encontra limites na própria Constituição Federal (art.
25, CF), que diz que os Estados-Membros devem obedecer aos princípios fundamentais e estruturantes
da Constituição Federal. Assim, não é possível a um Estado-Membro instituir em seu território a pena
de morte. Todavia, o salário dos professores públicos de determinado Estado-Membro, por não ser esta
matéria um princípio a ser repetido da Constituição Federal, pode variar de um Estado-Membro para
outro, e até mesmo em relação aos salários dos professores públicos federais.
À determinação imposta aos Estados-Membros para que sigam os princípios da Constituição Federal
chamamos de “princípio da simetria”.
→ Importante ao(à) leitor(a): Houve um tipo de mudança extraordinária na CF, que já não pode
mais ser feita, e que estava prevista no art. 3.º do ADCT. A sigla ADCT significa “Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias”. Constituem um corpo de normas que aparecem depois do último artigo
da CF e que se destinam a acomodar certas questões fáticas durante a transição de uma Constituição
antiga para uma nova.
Assim, o art. 3.º do ADCT, previu que poderia haver Emendas de revisão, por maioria absoluta,
após cinco anos contados da promulgação da Constituição de 1988. A maioria absoluta, sem dúvida, é
mais simples do que a maioria qualificada que conhecemos para a aprovação de emendas pelo Poder
Constituinte Derivado.
O quorum deste Poder “Revisional” excepcional de cinco anos após a promulgação de CF/1988 é
mais simples que o quorum das Emendas: dá-se apenas por maioria absoluta. O Congresso, à época,
entendeu por bem fazer seis emendas de revisão, com este quorum mais simples.
Como o referido art. 3.º do ADCT falava em apenas uma sessão unicameral, por maioria absoluta,
para fazer emendas de revisão, esta única sessão foi feita e pronto. Foram feitas seis emendas de revisão
nesta única e derradeira sessão e a oportunidade passou. Não há mais a possibilidade, no Brasil, de se
fazerem emendas de revisão, pois a previsão do art. 3.º do ADCT já foi implementada totalmente,
tendo se esgotado.
Por fim, salientamos que os Municípios, por possuírem apenas Lei Orgânica, e não “Constituição”,
Lei Orgânica esta que obedece tanto a Constituição Federal quanto a Constituição Estadual ao mesmo
tempo (art. 29, CF), não alcançam o predicado de um autêntico Poder Constituinte. Segundo a
doutrina e jurisprudência, apenas se pode falar em “Poder Constituinte” quando este está diretamente
ligado à Constituição Federal, isto é, ao Poder Constituinte Originário.
→ Importante ao(à) leitor(a): O termo “Constituinte”, de fato, significa constituir algo “novo” e “por
inteiro”. Quando se cria ou se constitui, dá-se existência a um organismo ou fenômeno inteiramente
novo. Assim, só se convocam uma Assembleia Constituinte e um novo Poder Constituinte Originário
para se fazer uma “nova” Constituição, isto é, uma Constituição por inteiro, um “novo país”.
Quando se diz, no Brasil, que o Presidente da República ou o Congresso Nacional pretendem
convocar um Poder “Constituinte”, isto significa simplesmente que se vai fazer um plebiscito para,
dependendo do resultado, convocar o Poder Constituinte Derivado para a feitura de “emendas” à
Constituição e trabalharmos na direção do que o povo decidir. Nada mais fará este constituinte
derivado do que fazer realmente, e apenas, emendas. Emendas (ou leis) sobre reforma política, fiscal
etc. Nada mais.
Aliás, quem convoca plebiscito é justamente o Congresso Nacional (art. 49, XV, CF), e não o
Presidente da República. Nada sobre plebiscito está no capítulo Poder Executivo, no art. 84, CF.
Plebiscitos são saudáveis para qualquer assunto (exceto cláusulas pétreas). Podemos ter plebiscito
sobre armas, maioridade penal, tipos de voto e sistemas eleitorais, enfim, sobre qualquer coisa (exceto,
relembramos, sobre cláusulas pétreas). O plebiscito pode ocorrer antes de se fazer uma emenda ou lei, a
título de consulta popular. É um dos modos de sufrágio (art. 14, CF). O referendo vem depois da
norma editada, publicada ou não. Sufrágio é o “direito”, o gênero, do qual o voto, plebiscito, referendo
e iniciativa popular são espécies.
Todavia, se houver a convocação de deputados federais e senadores para instituir a pena de morte
em caso de crimes comuns, e não na hipótese de crimes de guerra, aí sim estar-se-ia falando em um
novo Poder Constituinte Originário “parcial”, porque a Constituição seria “outra”, seria “quebrada”. Ou
mesmo instituir-se um Constituinte Originário parcial para modificação de trechos da CF que não
fossem cláusulas pétreas. Neste último caso, a modificação deveria ser feita por Emendas, e não por um
Poder Constituinte Originário parcial.
Em outras palavras, a vontade do Poder Constituinte Originário de 1988 seria desrespeitada
parcialmente, pois não se mexem em cláusulas pétreas nem se modifica a CF de outro modo senão por
emendas. Desrespeitar o constituinte originário em cláusulas imutáveis ou por outra forma que não as
emendas, pois o rito do Poder Constituinte Originário, ainda que parcial, é diferente do rito das
emendas, é justamente “mutar” o que era “imutável” e “inquebrantável”. Portanto, concluímos que não
pode haver a convocação de um Poder Constituinte Originário parcial no Brasil, seja para modificação
de cláusulas pétreas, seja para alteração de cláusulas comuns, modificáveis apenas por emendas. Um
Poder Constituinte Originário parcial produziria um vaso ou espelho quebrado.
Desrespeitar cláusulas pétreas ou a forma de se fazer emendas, mas manter os demais artigos da CF
intocados, é um contrassenso. O mais correto seria fazer uma nova CF, ou seja, convocar um
constituinte originário “total” para uma nova Constituição no País. Ou fazemos emendas, ou fazemos
tudo novamente. As emendas têm um rito próprio e o Poder Constituinte Originário, ainda que parcial,
tem outro. O Poder Constituinte Originário é ilimitado, autônomo, incondicionado e inicial. Logo, é
muito mais “poderoso” do que as Emendas, que têm rito preestabelecido (condicionada, secundária,
dependente e limitada). Na história do mundo, aparentemente só se fez, até hoje, uma nova
Constituição (total) em casos de revolução, caos, profundo abalo institucional, calamidades nacionais
etc.
Quase nunca houve a “troca” de Constituição de modo sereno. Em 1988 tivemos a troca da
Constituição militar de 1967, emendada quase que totalmente pela Emenda n.º 1/1969, num clima
relativamente sossegado. A troca foi relativamente estável, embora, anos antes, a partir de 1984 e 1985,
o povo tenha saído às ruas pelas diretas já, e tenha havido confrontos com os militares e daí por diante.
Neste século XXI, o País experimentou, no primeiro semestre de 2013, no Brasil, um clima de revolta e
passeatas típicos da insatisfação com o status quo. Há muito o que analisar sobre esta “revolta popular
moderna”, inclusive convocada em grande parte pela internet. Há pontos de vista políticos, sociológicos,
históricos, culturais e outros.
Nossa análise jurídica, aqui, limita-se a dizer apenas isto: as “revoltas” ocorridas em 2013 contra o
governo da Presidenta Dilma Roussef, por exemplo, poderiam simplesmente ter levado a duas coisas: a
uma nova Constituição (novo Poder Constituinte Originário “total”) ou tão somente a emendas para
reforma política, tributária, econômica etc. Não é possível (e não o teria sido em 2013) a instauração, no
Brasil, de um Poder Constituinte Originário parcial, por intermédio de uma Assembleia Constituinte.
Nossa Constituição contém mais valores do que força normativa. Assim, ou respeitamos a vontade e os
valores do constituinte originário ou criamos uma nova Constituição.

Poder Constituinte
6.2. EXERCÍCIOS

1) Uma das características do Poder Constituinte Originário é ser: (1,0 ponto)


a) autônomo
b) internacional
c) condicionado
d) legalizado

2) “Nossa nova Constituição de 1988 não apresentou regras de trabalho para ser feita.
Começamos em 1985, ou mesmo em 1984. Fomos devagarzinho, em vários anos, em
várias comissões, em vários estudos e com ampla participação do povo. Poderia ter sido
finalizada em 1990 ou em 1986. Não havia regras para sua votação. Ficou pronta quando
tinha de ficar pronta.” O texto acima está a revelar qual característica do Poder
Constituinte Originário?: (1,0 ponto)
a) inicial
b) impessoal
c) ilimitado
d) incondicionado

3) Assinale a alternativa incorreta: (1,0 ponto)


a) a Constituição de 1988 poderia ter implantado, no Brasil, a pena de morte
b) a Constituição de 1988 poderia ter implantado, no Brasil, 4 Poderes
c) a Constituição de 1988 poderia ter implantado, no Brasil, o voto censitário
d) a Constituição de 1988 poderia ter implantado, no Brasil, o genocídio

4) O Poder Constituinte Derivado é exercido pelos: (1,0 ponto)


a) Deputados Estaduais
b) Deputados e Senadores
c) Prefeitos
d) Presidente da República e Governadores

5) É característica do Poder Constituinte Derivado: (1,0 ponto)


a) inicial
b) legal
c) condicionado
d) autônomo
6) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)
a) o Poder Constituinte Derivado está impedido de agir em caso de intervenção federal
b) a condição para que o Poder Constituinte Derivado possa modificar a CF é a maioria absoluta
c) o Poder Constituinte Derivado só pode modificar as cláusulas pétreas por maioria qualificada
d) o Poder Constituinte Derivado tem poder de veto na ONU

7) O Poder Constituinte Decorrente: (1,0 ponto)


a) é o Poder do povo de elaborar e lei diretamente
b) é o Poder do Congresso Nacional de sustar atos do Poder Judiciário, que decorre do sistema de
freios e contrapesos
c) é o Poder dos Estados-Membros de fazer suas Constituições Estaduais
d) é Poder dos Prefeitos de encaminhar às Câmaras dos Vereadores dos Municípios as respectivas
leis orgânicas previstas na Constituição Federal

8) Os Estados-Membros, ao elaborar suas Constituições Estaduais: (1,0 ponto)


a) são livres para estabelecer as regras que bem entenderem sobre todas as matérias previstas na
Constituição Federal
b) devem observar apenas as cláusulas pétreas da Constituição Federal
c) devem observar todos os princípios fundamentais e estruturantes insculpidos na Constituição
Federal (princípio da simetria)
d) devem observar as Leis Orgânicas dos Municípios de seu território

9) As Emendas de Revisão: (1,0 ponto)


a) possuíam quorum qualificado e estavam previstas juntamente com as cláusulas pétreas, a
serem votadas em sessão bicameral
b) possuíam quorum de maioria absoluta e estavam previstas juntamente com as Emendas
comuns, a serem votadas em sessão bicameral
c) possuíam quorum qualificado e estavam previstas juntamente com as cláusulas pétreas, a
serem votadas em sessão unicameral
d) possuíam quorum de maioria absoluta e eram votadas em sessão unicameral

10) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) os Municípios possuem Constituições, assim como o DF, e constituem a mais legítima
expressão do Poder Constituinte Decorrente Municipal
b) os Municípios, por obedecerem simultaneamente à Constituição Federal e Estadual ao mesmo
tempo, nos termos do art. 29, CF, não podem ser considerados como um poder “decorrente do
Constituinte Originário”, possuindo apenas Leis Orgânicas
c) os Municípios possuem Leis Orgânicas e podem ser considerados verdadeiros Poderes
Constituintes Decorrentes, pois decorrem diretamente do Poder Constituinte Originário de
1988
d) as Leis Orgânicas Municipais são votadas da mesma forma que as Emendas Federais; daí ser
correto dizer que o Município é um Poder Constituinte Decorrente
7

RECEPÇÃO, REPRISTINAÇÃO E DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO

7.1. RECEPÇÃO

É o fenômeno pelo qual normas infraconstitucionais de uma ordem jurídica anterior são acolhidas
pela nova Constituição, por serem compatíveis com o novo texto constitucional. Não há necessidade de
se revogarem as normas infraconstitucionais anteriores se estas forem compatíveis com a nova
Constituição. Continuam vigendo. O Código Penal, por exemplo, que era uma lei ordinária federal
desde 1941, vem sendo recepcionado, por compatível, desde a Constituição de 1946, e continua em
nosso sistema jurídico como uma lei ordinária federal.
Interessante notar que não se usa o vocábulo “revogar” para normas infraconstitucionais anteriores
incompatíveis com a nova Constituição. Diz-se que elas simplesmente não foram recepcionadas. A
palavra revogação é usada para designar que a nova Constituição revoga (ou seja, ab-roga) a anterior.
Ab-rogar é revogar totalmente. Assim, não existe a possibilidade de uma nova Constituição apenas
derrogar (revogar parcialmente) Constituição anterior. A derrogação é fenômeno que se observa no
plano infraconstitucional. A nova Constituição sempre revoga totalmente (ab-roga) a anterior.
Pode ocorrer, contudo, que normas (leis) infraconstitucionais sejam somente parcialmente
recepcionadas. Tal ocorreu com o Código Civil de 1916 em face da CF/1988. Muitos de seus artigos
que estabeleciam que o homem era o chefe da sociedade conjugal não foram recepcionados em face do
art. 226, § 5.º, CF.
Por outro lado, vejamos uma curiosidade declarada pelo STF logo após 1988: o Código Tributário
Nacional, que era uma lei ordinária federal, foi recepcionado como lei complementar federal, em
função da exigência do art. 146, III, CF. Ou melhor, diz-se que foi recepcionado com “status” de lei
complementar. Este art. 146, III, CF determinou que as normas gerais em matéria de tributação
deveriam ser veiculadas por meio de lei complementar, e o STF asseverou que o conteúdo do CTN
poderia ser recepcionado, materialmente, como lei complementar, não obstante tivesse, no passado,
sido formalmente votado como lei ordinária.
7.2. REPRISTINAÇÃO

Igualmente, não existe repristinação (ressuscitamento) de norma constitucional revogada por


Constituição anterior. A repristinação não existe no nosso ordenamento no plano constitucional. Se
uma norma da Constituição de 1946 foi revogada pela Constituição de 1967, ela não volta a viger por
ser compatível com a Constituição de 1988. Uma vez revogada, não volta a viger.
A Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei n.º 4.657/1942 – art. 2.º, § 3.º, CF), hoje
denominada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (redação dada pela Lei n.º
12.376/2010), traz o conceito de repristinação, inclusive afirmando que não cabe nem mesmo no plano
infraconstitucional, salvo disposição expressa, no plano infraconstitucional.

7.3. DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO

Interessante notar que também não existe o fenômeno da desconstitucionalização de normas da


Constituição anterior revogada. A Constituição revogada de 1967, por exemplo, continha normas que
não podem ser acolhidas como leis infraconstitucionais, ou seja, recepcionadas pela CF/1988 como
meras leis ordinárias, abaixo, portanto, de seu patamar anterior. Foram inteiramente revogadas e não
existem mais no plano constitucional ou infraconstitucional. Simplesmente, toda a Constituição anterior
foi revogada, não subsistindo nenhuma norma quer como norma constitucional, quer como norma
infraconstitucional.

7.4. EXERCÍCIOS
1) Uma norma infraconstitucional anterior à CF/1988, se incompatível com ela, deve ser
proclamada como: (1,0 ponto)
a) inconstitucional
b) não recepcionada
c) revogada
d) ab-rogada

2) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) uma Constituição sempre derroga a anterior
b) uma Constituição sempre desconstitucionaliza a anterior
c) uma Constituição sempre ab-roga a anterior
d) uma Constituição sempre não recepciona a anterior

3) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) uma lei ordinária compatível com o texto constitucional seguinte é constitucionalizada
b) uma lei ordinária compatível com o texto constitucional seguinte é supralegalizada
c) uma lei ordinária compatível com o texto constitucional seguinte é hierarquizada
d) uma lei ordinária compatível com o texto constitucional seguinte é recepcionada

4) O Código Civil de 1916 continha disposições que desigualavam o homem da mulher,


quando, por exemplo, instituíam o homem como chefe da sociedade conjugal. Com a
Constituição Federal de 1988, que igualou os direitos e deveres da sociedade conjugal
entre homem e mulher, estas disposições do Código Civil de 1916 foram: (1,0 ponto)
a) não recepcionadas pela CF/1988
b) revogadas pela CF/1988
c) derrogadas pela CF/1988
d) ab-rogadas pela CF/1988

5) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) uma lei complementar pode ser recepcionada pela nova Constituição com status de norma
constitucional, dando-se a isto o nome de constitucionalização superveniente
b) uma lei ordinária pode ser recepcionada pela nova Constituição com status de lei
complementar, desde que seu conteúdo seja o de lei complementar, e tenha apenas sido
formalmente votada como lei ordinária
c) uma lei complementar pode ser recepcionada pela nova Constituição com status de lei
ordinária, dando-se a isto o nome de desconstitucionalização superveniente
d) uma lei complementar pode ser recepcionada pela nova Constituição com status de Emenda,
dando-se a isto o nome de supralegalidade
8

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

8.1. GENERALIDADES. RIGIDEZ CONSTITUCIONAL E LEIS DE EFEITOS


CONCRETOS. BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade é a verificação de compatibilidade das leis e atos normativos


infraconstitucionais em relação à Constituição. Não podemos conviver com uma lei inconstitucional. É
preciso tirá-la do sistema. O controle de constitucionalidade objetiva, pois, retirar do sistema jurídico
normas inconstitucionais. É a verificação vertical de compatibilidade entre uma lei ou ato normativo e a
Constituição. As leis não podem se chocar com a Constituição. Se forem contrárias à Constituição, serão
julgadas como inconstitucionais e retiradas, expulsas do sistema.
O controle de constitucionalidade pressupõe a rigidez constitucional. Nossa Constituição é rígida e,
portanto, prevê um processo de modificação por quorum mais dificultoso do que o processo de
elaboração das leis ordinárias. A rigidez da Constituição revela a necessidade do controle das leis, para
que estas não firam a Constituição. Há autores que sustentam que, mesmo nas Constituições flexíveis,
como a da Inglaterra, estaria também presente o controle. O Parlamento exerceria tal controle ao não
dar prevalência a leis que contrariassem a Constituição costumeira e flexível.
Nosso art. 102, I, “a”, da CF diz, por exemplo, que as leis e os atos normativos federais e estaduais
podem ser controlados via ADIN. Surge a dúvida quanto a atos administrativos (por exemplo, uma
Portaria) e Decretos. Estes atos, via de regra, não podem sofrer controle de constitucionalidade, pois
não estão diretamente ligados à CF, mas sim à lei. Assim, ou são legais ou ilegais, sofrendo apenas
controle de legalidade, mas jamais de constitucionalidade. Todavia, uma portaria ou um decreto
autônomo (art. 84, VI, CF), com densidade constitucional e abstração, poderiam sofrer controle em
face da Constituição. É que estes atos se assemelhariam à lei ao veicularem disposições genéricas e
abstratas, e não de efeitos concretos (lei de efeitos concretos é aquela que produz efeitos individuais, e
não genéricos e abstratos, como uma lei que preveja a dotação de valores de uma autarquia a outra).
De resto, todos os demais atos podem sofrer controle de constitucionalidade. Todos aqueles
dispostos no art. 59, CF: Emendas, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Leis Delegadas, Medidas
Provisórias, Resoluções, Decretos Legislativos e, ainda, os Tratados. As súmulas, por não serem espécies
normativas, não podem sofrer controle de constitucionalidade (embora haja controvérsia na doutrina,
sem posicionamento do STF, ainda, quanto à Súmula Vinculante, a qual, por seu caráter abstrato,
impessoal, genérico, em tese e normativo, talvez possa ser controlada em sede de controle difuso ou
concentrado).
O que é importante lembrar é que não existe controle de constitucionalidade de normas
constitucionais, pois não existem normas constitucionais inconstitucionais. Isto seria um paradoxo. Se
uma norma está na Constituição, isto significa que ela é uma norma constitucional e pronto! O
Constituinte optou por editar uma norma constitucional, e dali em diante apenas podemos seguir a
opção do legislador constituinte. Pode-se interpretar e pode-se até não gostar de uma norma
constitucional, mas não se pode tirá-la da Constituição. Ela simplesmente, para sempre, é
constitucional.
Tem sido crescente a jurisprudência do STF sobre o que a doutrina tem denominado “bloco de
constitucionalidade”. A posição mais conservadora do STF só admite o controle de constitucionalidade
em face das normas positivadas, devendo ser verificada somente a compatibilidade vertical das normas
infraconstitucionais em relação à Constituição.
No entanto, com o advento do § 3.º inserido no art. 5.º, CF, que trata da incorporação dos Tratados
de Direitos Humanos à CF como normas constitucionais, desde que aprovados pelo quorum
qualificados de Emendas, há uma posição mais libertária e inovadora, no sentido de considerar
constitucionais e, portanto, paradigma para controle de normas infraconstitucionais, valores e princípios
suprapositivos de direito natural que informam a própria CF, que se podem extrair de inúmeras normas
positivadas da CF. Este seria o “bloco de constitucionalidade”, inspirado pelo § 3.º do art. 5.º da CF.

8.1.1. Ato inconstitucional: nulidade (ex tunc) ou anulabilidade (ex nunc)

Um ato inconstitucional é nulo, sempre. Este foi o modelo adotado dos Estados Unidos da América.
Na Áustria e em poucos países da Europa adota-se o modelo da anulabilidade. O ato inconstitucional
seria constitucional até a declaração de inconstitucionalidade pelo Judiciário. Só seria inconstitucional a
partir da declaração de inconstitucionalidade pelo Judiciário.
Não é o nosso modelo, este último modelo austríaco. A inconstitucionalidade de uma lei, pelo
nosso sistema, é absoluta (nulidade) e retroage ao momento de sua edição (ex tunc). A única exceção
encontra-se no art. 27 da Lei n.º 9.868/1999, e art. 11 da Lei n.º 9.882/1999 (modulação dos efeitos da
declaração de inconstitucionalidade), que preveem que a inconstitucionalidade possa surtir efeitos
apenas a partir do julgamento de inconstitucionalidade pelo STF, ou de outro momento que a Corte
julgue necessário, por razões de segurança jurídica ou interesse social (inconstitucionalidade ex nunc) –
vide ADIN, ADECON e ADPF a seguir.
Enfim, prosseguindo, podemos ter as seguintes inconstitucionalidades: a) por ação ou por omissão
(nesta última deixa-se de editar o ato necessário a implementar a norma constitucional); b) parcial ou
total (pode-se declarar a inconstitucionalidade de apenas uma palavra de um artigo de lei; c) direta ou
reflexa (nesta última, não é admitido o controle de constitucionalidade, pois a Constituição não é ferida
diretamente por uma lei – ato primário; seria o caso de um ato administrativo, como um Decreto – ato
secundário – conter disposição contrária à CF: o ato administrativo é, via de regra, não
inconstitucional).

8.1.2. Inconstitucionalidade por arrastamento e teoria dos motivos determinantes

Via de regra, o pensamento comum diria que o que já foi julgado numa ADIN (via concentrada)
não pode ser julgado novamente, sob pena de a ADIN perder sua força normativa.
Assim, se ocorrer futuro julgamento de inconstitucionalidade de outra lei (ato primário), mas seu
Decreto (ato secundário) for também dependente da primeira lei que foi declarada inconstitucional,
este Decreto será também declarado inconstitucional “por arrastamento”.
As normas futuras dependentes de lei já declarada inconstitucional são, também, declaradas
inconstitucionais por arrastamento em processo de julgamento de inconstitucionalidade de lei nova.
Norma secundária dependente de norma primária (lei) já julgada inconstitucional é, também,
inconstitucional.
De outro giro, a teoria dos motivos determinantes ainda é polêmica e pouco aceita no seio do STF
de maneira uníssona. Esta teoria propaga que a decisão de inconstitucionalidade pela via difusa
(controle ou via incidental), como é incidental e prejudicial ao mérito, não tem efeitos erga omnes e
vinculantes, encontrando-se seus efeitos adstritos entre as partes do processo. Daí, com fundamento na
supremacia da CF e sua força normativa, esta decisão pela via difusa, em homenagem ao STF como
guardião da Constituição, força normativa desta e sua supremacia, confere efeitos vinculantes e erga
omnes a determinados julgados pela via difusa.
A transcendência dos motivos determinantes, em certos processos da via difusa, os quais constituem
abstrativização da questão prejudicial (motivos determinantes), aproxima o processo da via difusa ao
processo da via concentrada. Contudo, a qualidade da imutabilidade das decisões pela via difusa é
muito polêmica e não aceita pelo colegiado completo do STF, nem mesmo por grande parte da
doutrina.

8.2. DESCUMPRIMENTO DE LEIS INCONSTITUCIONAIS

Há uma questão interessante a ser abordada, e tormentosa para a doutrina e jurisprudência, que é a
seguinte: deve o Executivo obedecer, desde a Presidência da República até os mais baixos órgãos
administrativos, lei manifestamente inconstitucional, porém regularmente publicada? Ainda, deve o
Legislativo ou mesmo os particulares obedecerem-na?
Cremos que a resposta é não. A questão muito se assemelha, no plano infraconstitucional, às ordens
manifestamente ilegais emanadas de superiores hierárquicos. Um policial militar não deve obedecer a
uma ordem de execução de pena de morte de um sargento, seu superior hierárquico, pois todo servidor
público pode refletir sobre a ordem e ponderar sobre sua legalidade. Da mesma forma o Presidente da
República ou administradores públicos e servidores públicos em geral não incorrem em crime de
responsabilidade se não obedecerem a uma norma que determine a execução de pena de morte. Todos
podem e devem avaliar sobre a adequação, segurança, legalidade, moralidade, enfim, fazer e emitir
juízo crítico sobre uma norma ou ordem.
Antes da CF/1988, apenas o Procurador-Geral da República podia arguir a inconstitucionalidade de
leis diretamente perante o STF. Este controle concentrado surgiu com a Emenda n.º 16/65, uma
Emenda, portanto, à CF de 1946. Nesta época, a doutrina e jurisprudência admitiam com mais
facilidade o descumprimento de leis inconstitucionais pelo Executivo, uma vez que nem Executivo,
órgão públicos ou Legislativo estavam legitimados a discutir a inconstitucionalidade de leis, em controle
concentrado, diretamente no STF. Nossa CF/1988, contudo, ampliou o rol dos legitimados a ingressar
com ADIN, ADECON e outros instrumentos de discussão de constitucionalidade na via concentrada,
diretamente perante o STF.
O Presidente da República, hoje, como pode ingressar com ADIN, não poderia mais se recusar a
cumprir lei inconstitucional. Não haveria mais argumentos para a recusa. A saída, portanto, é o que está
dito supra: é considerar a lei flagrantemente inconstitucional ou, nas palavras da doutrina, se aceitarmos
o cumprimento de lei inconstitucional, estaremos negando a própria Constituição.

8.3. IMPOSSIBILIDADE DE CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE

Nosso sistema – e nosso STF assim o confirma – não permite a constitucionalidade superveniente de
lei que nasceu inconstitucional, sob o manto de outra Constituição ou sob o manto desta CF/1988, mas
que teria se “tornado” constitucional pelo advento de uma Emenda constitucional.
Uma lei inconstitucional é sempre inconstitucional. Nasce e permanece inconstitucional para
sempre. Não se “torna” constitucional nunca. Poderíamos dizer que já nasce “morta”: é “natimorta”! É
sempre inconstitucional.
Um exemplo ocorrido no Brasil foi o constante das disposições do § 1.º, art. 3.º, da Lei n.º
9.718/1998, publicada no Diário Oficial em 28 de novembro de 1998 (a lei viria a ser revogada pelo inc.
XII, art. 79, da Lei n.º 11.941/2009). A lei dizia, para fins de tributação da COFINS, que “faturamento”
equivaleria à “receita bruta” da pessoa jurídica. A lei equiparou os conceitos de “receita” e
“faturamento”.
Ocorre que o art. 195, I, CF, na sua redação original, dizia que a COFINS, isto é, as contribuições
sociais, de forma geral, poderiam incidir apenas sobre o “faturamento” das empresas. A lei, então, teria
extrapolado do conteúdo autorizativo da norma constitucional, ao igualar “faturamento” e “receita”,
para fins de incidência de contribuições sociais, sem a devida autorização constitucional.
Para contornar o problema e tentar “salvar” a lei publicada em 28 de novembro de 1998, o
legislador constituinte derivado publicou a Emenda Constitucional n.º 20/1998, em 16 de dezembro de
1998, acrescendo a palavra “receita” ao lado de “faturamento” no inciso I, alínea “b”, do art. 195, CF.
Argumentou-se, também, que a própria Lei n.º 9.718/1998, em seu art. 3.º, § 1.º, o qual igualou os
conceitos de “faturamento” e “receita”, apenas previu a produção de efeitos desta igualação após
fevereiro de 1999 (uma vacatio legis de aproximadamente 60 dias – art. 17 da Lei 9.718/1998).
Entretanto, o STF julgou inconstitucional a tentativa de constitucionalização superveniente da Lei
n.º 9.718/1998, a qual, quanto à equiparação de “faturamento” e “receita”, já havia nascido
inconstitucional e, portanto, “morta”. Mesmo que seus efeitos só ocorressem em fevereiro/1999,
quando a Emenda n.º 20/1998 já estaria em vigor, desde dezembro/1998, nem mesmo isto consertaria
o vício de inconstitucionalidade de nascença da Lei n.º 9.718/1998.
O art. 195, inciso I, da CF, em sua redação original, antes da Emenda n.º 20/1998, publicada em 16
de dezembro de 1998, dispunha:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro.

Após a Emenda n.º 20/1998, publicada em 16 de dezembro de 1998, o art. 195, CF, ficou assim:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer
título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro.

A COFINS foi criada bem antes desta celeuma, pela Lei Complementar n.º 70/1991, que a instituiu
sobre o faturamento das empresas, a uma alíquota inicial de 2%, sobre o faturamento mensal da venda
de mercadorias ou serviços, mas faturamento este que a própria lei denominou de “receita bruta”, um
conceito igual a faturamento, porém restrito apenas a venda mensal de mercadorias ou serviços. A lei
complementar possuía apenas 14 artigos no total. A receita (a palavra “receita”, em finanças, significa
“ingresso de dinheiro” nos cofres públicos advinda do recolhimento da COFINS) ficaria vinculada à
Seguridade Social, segundo a lei complementar de criação (LC n.º 70/1991).
O Brasil necessitava aumentar a carga tributária na década de 90. Entre vários aumentos de
impostos, houve também a criação de novas contribuições sociais, mais ou menos na mesma época da
criação da COFINS, como a CPMF, e vários aumentos em contribuições sociais, como o PIS. A Medida
Provisória n.º 1.724, de 29 de outubro de 1998, acabou sendo convertida na Lei n.º 9.718, de 27 de
novembro de 1998, aumentando a COFINS criada em 1991. O art. 3.º da referida lei alargou a base de
cálculo da COFINS, nos seguintes termos:

Art. 3.º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da
pessoa jurídica.
§ 1.º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica,
sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para
as receitas.

Assim, passaram a ser incluídas, por exemplo, receitas financeiras ou aluguéis na base de cálculo da
COFINS devida pelas empresas, nos termos da Lei n.º 9.718/1998, e, ainda por cima, com uma
tentativa de “conserto” posterior pela Emenda constitucional n.º 20/1998, ou seja, uma tentativa de
constitucionalização superveniente pela Emenda n.º 20/1998.
Inúmeros advogados constitucionalistas e tributaristas ingressaram, pela via difusa, com inúmeros
processos na Justiça, logrando êxito em obter liminares, sentenças e acórdãos favoráveis, até que o STF,
no Recurso Extraordinário n.º 585.235/2008, decidiu pela inconstitucionalidade do § 1.º do art. 3.º da
Lei n.º 9.718/1998, com repercussão geral.
Ainda, sustentou-se, nos termos do art. 110 do CTN, que o legislador tributário não poderia alargar
conceitos do direito comercial ou civil, isto é, o legislador tributário, para aumentar a arrecadação, criar,
majorar ou fazer incidir tributos, não poderia modificar conceitos como “faturamento”, “hipoteca”,
“receita bruta”, “penhor”, “casamento”, “condomínio” etc., que são conceitos eminentemente do
Direito Privado, como reza o art. 110 do CTN.
A tese da União, por intermédio da AGU e de suas Procuradorias, buscou, em verdade, reavivar
uma lei que contrastava com a CF, isto é, ressuscitar uma lei que nasceu com um vício incontornável.
Defendia o Fisco que pouco importava que a lei tivesse entrado em vigor antes da Emenda
Constitucional n.º 20/1998, uma vez que seus efeitos só entrariam em vigor em fevereiro de 1999, e era
isso o que importava. O que realmente importava é que a lei só atingiria fatos geradores ocorridos
quando a Emenda já estaria em vigor há vários meses, isto é, só seriam atingidos fatos geradores a partir
de fevereiro de 1999. O STF não acatou este entendimento.

ATENÇÃO: Ressaltamos, nas linhas a seguir, pensamento em sentido contrário do STF em tempos
mais remotos, e também o pensamento mais remoto de doutrina muitíssimo abalizada (Tercio Sampaio
Ferraz Jr. e José Afonso da Silva), em situação muito semelhante à que ocorreu supra com relação à
edição da EC n.º 20/1998 para tentar “salvar” uma lei inconstitucional.
Caso muito semelhante aconteceu por ocasião da promulgação da Emenda n.º 23, de 1.º de
dezembro de 1983, ainda sob a égide da CF/1967, alterada pela Emenda n.º 01/1969. A Lei n.º
3.991/1983, publicada em 28 de dezembro de 1983, do Estado de São Paulo, também foi promulgada
antes de a EC n.º 23/1983 produzir os seus efeitos. Embora promulgada em 1.º de dezembro de 1983, a
Emenda Constitucional n.º 23/1983 só passou a produzir efeitos a partir de 1.º de janeiro de 1984.
A única diferença em relação ao que ocorreu no caso da Emenda n.º 20/1998 mencionado foi o fato
de a Lei n.º 3.991/1983 ter sido publicada quando já havia uma Emenda, porém uma Emenda que não
produzia efeitos, porque estava em vacatio legis, o que se denomina vacatio constitutionis.
Entre a promulgação e o termo inicial da validade da Emenda n.º 23/1983, foi promulgada a lei
paulista em 28 de dezembro de 1983 (Lei n.º 3.991/1983), que, por sua vez, só veio a produzir efeitos,
também, em 1.º de janeiro de 1984, definindo novo fato gerador a partir de 1.º de janeiro de 1984, em
coincidência com o início dos efeitos da EC n.º 23/1983. O mesmo se deu em relação à Lei n.º
718/1983, do Estado do Rio de Janeiro.
Assim, tivemos primeiramente uma Emenda sem produzir efeitos, uma lei paulista inconstitucional,
uma lei fluminense inconstitucional e todas três produzindo efeitos em 1.º de janeiro de 1984.
A dúvida seria saber se as leis estaduais foram recepcionadas pela já nova Constituição, modificada
pela EC n.º 23/1983, tendo em vista que não eram compatíveis, materialmente, com a Constituição
vigente de 1967, alterada pela EC n.º 1/1969, no momento de suas edições, pois criavam fatos
geradores não autorizados pela CF/1967 e a EC n.º 1/1969.
Nos dois casos, das duas leis estaduais, o STF entendeu que, embora estas leis estaduais tivessem
sido promulgadas quando a Emenda Constitucional n.º 23/1983 ainda não produzia efeitos, esta tinha
o seu fundamento de validade no Texto Constitucional, pois a Emenda n.º 23/1983 já existia
juridicamente, produzindo efeitos somente depois. Apenas sua vigência foi protraída no tempo, mas a
Emenda já era uma “realidade”.
Eis as decisões do STF sobre a matéria:

ICM. Princípios constitucionais da anterioridade e anualidade do tributo (§ 29 do artigo 153


da Constituição Federal).

A Lei n.º 3.991, de 28 de dezembro de 1983, do Estado de São Paulo, produzindo efeitos a
partir de 1.º de janeiro de 1984, com base na Emenda Constitucional n.º 23, de 1.º de
dezembro de 1983, que entrou em vigor na mesma data (1.º.01.1984), não afronta os
princípios constitucionais. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
Agravo regimental improvido (STF, 1.ª Turma, AGRAG n.º 113.353/SP, Rel. Min. Sydney
Sanches, DJU 29.03.1987, p. 980).

ICM. Ausência de conflito entre a Lei fluminense n.º 718/1983 e a Emenda n.º 23/1983, à
Constituição Federal, ambas produzindo efeito a partir de 1.º de janeiro de 1984.
Agravo regimental a que se nega provimento (STF, 1.ª Turma, AGRAG n.º 114.375/RJ, Rel.
Min. Octávio Gallotti, DJU 14.11.1986, p. 948).
Tributário. Princípio da anualidade. Publicação da lei no exercício anterior àquele em que se
iniciará a incidência do tributo. Art. 153, § 29, da CF.
Se a Lei Tributária estadual n.º 718, publicada em 30.12.1983, que fez incidir o ICM sobre
as importações de bens de capital, declara que entraria em vigor em 1.º de janeiro de 1984,
tem-se como atendido o princípio da anualidade fixado no § 29, do art. 153, da Constituição
Federal, pelo que dito imposto pode ser cobrado no exercício de 1984, e não apenas a partir
de 1985 (STF, 2.ª Turma, RE n.º 111.026-1/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJU
12.12.1986).

Vejamos com mais clareza uma passagem do acórdão:

2. Somente através de uma interpretação excessivamente rígida, apegada ao formalismo, é


que se poderia dar razão à impetrante.
Insurge-se ela contra a edição da mencionada Lei n.º 3.991, de 1983, que adequou o
disposto no artigo 23, parágrafo 11, da Constituição Federal, introduzido pela Emenda n.º
23, de 5 dezembro de 1983, ao âmbito estadual. Mais exatamente, rebela-se contra a
pseudoantecipação do diploma legal acima referido, uma vez que, à época, ainda se
encontravam vigentes as disposições da Carta Magna de 1967, com a redação dada pela
Emenda n.º 1, de 1969.
A verdade, porém, é que, quando promulgada e publicada a Lei 3.991/83, a Emenda
Constitucional n.º 23 já existia juridicamente. A promulgação, no magistério de Manoel
Gonçalves Ferreira Filho, é a “autenticação de uma lei que foi regularmente elaborada, de
que juridicamente existe, e de que está apta a produzir efeitos” (Comentários à Constituição
Brasileira, vol. 2, pág. 76, Ed. 1974). Ora, a aludida Emenda Constitucional n.º 23 já se
achava promulgada e publicada. Apenas sua vigência se protraíra para o dia 1.º de janeiro de
1984.
Já existente o comando emergente da Constituição Federal, não estava o legislador estadual
impedido de, desde logo, adaptar os seus ditamos ao plano estadual. Mesmo porque um
eventual retardo poderia acarretar sérios gravames aos interesses econômicos aos interesses
econômicos aos interesses da unidade da Federação. Pertinente aí se afigura a advertência
do saudoso jurista Pontes de Miranda, lembrada pelo ilustre representante do Ministério
Público que oficiou em primeiro grau, in verbis: “sempre que uma lei diz que só ‘entra em
vigor’ (terminologicamente, ‘só incide’) a partir de determinada data, ou quando se
implementar alguma condição, ou do advento de algum termo, a regulamentação necessária
tem que ser anterior à incidência. Passa-se o mesmo com as Constituições, ou alguma ou
algumas de suas regras jurídicas. A regulamentação posterior à lei, ou a lei que satisfaça a
nova regra jurídica constitucional, pode ser tardia, por haver lapso. Há sempre conveniência
na comunicação prévia quando há mudança no que se estatuía” (Comentários à
Constituição de 1967, vol. IV, pág. 370, Ed. 1968).
A pretensão do postulante viria apenas frustrar o objetivo do Estado, que era o de dar
exequibilidade ao permissivo constitucional sem perda de tempo, cumprindo
simultaneamente o mandamento insculpido no art. 153, § 29, da Lei Maior.
Detrimento nenhum causou ele ao contribuinte, porquanto a acomodação ao texto supremo
se deu de maneira integral, ou seja, assentou a Lei Estadual n.º 3.991/83 que os seus efeitos
só se produziriam a partir de 1.º de janeiro de 1984, data do início de vigência da Emenda
Constitucional n.º 23.
Como dito, já existente no mundo jurídico a citada Emenda Constitucional, o intento
inequívoco da postulante é estabelecer um mero impasse de ordem legal que obstasse ao
Fisco estadual a exigência do tributo já no exercício de 1984. A competência tributária,
contudo, já se encontrava definida, não podendo a ‘vacatio constitucionis’ obstar o legítimo
ajustamento da norma ordinária estadual ao preceito emanado da Constituição da
República.
Pelo exposto, nos termos dos Pareceres do Ministério Público de primeira e de segunda
instâncias, negam provimento ao recurso, a fim de que subsista a r. decisão apelada por seus
próprios e jurídicos fundamentos.

A doutrina abalizada a que nos referimos é a seguinte:

Ora, no caso de vacatio constitutionis, continua a imperar a Lei Maior ainda em vigor e
vigente. Neste período, toda lei ordinária que a contrarie não será válida. Mas, caso o
legislador ordinário edite norma conforme à norma constitucional nova, a lei será válida em
relação à Constituição já promulgada, embora ainda não vigorante e vigente. A estrutura dos
sistemas normativos, vale a pena repetir, não impede que, dentro dele, se formem cadeias de
normas válidas incompatíveis entre si, posto que, em cada série, as normas derivadas são
válidas em relação às respectivas normas-origem das cadeias. O que o sistema não tolera é
que ambas sejam vigorantes simultaneamente, pois, nesse caso, o sujeito de ambas as séries
não saberia à qual deve obediência. Assim, se no período da vacatio legis constitutionalis a
lei ordinária, conforme àquela mas desconforme à Constituição ainda em vigor vigente, não
for declarada inconstitucional, nem tiver suspensa a sua eficácia, então ela passa a vigorar e
ser vigente desde o dia em que a nova norma constitucional entra em vigor1.

No mesmo sentido o ilustre José Afonso da Silva:

Toda lei ordinária que tenha sido criada no período da vacatio constitutionalis será inválida
se contrariar as normas constitucionais existentes, mesmo quando esteja de acordo com a
Constituição já promulgada, mas não em vigor. Todavia, se não houver sido suspensa sua
executoriedade na forma prevista, após sua declaração de inconstitucionalidade, torna-se
válida e executável desde o dia em que a Constituição entra em vigor2.

Todavia, o STF mudou de posicionamento, não mais admitindo a constitucionalidade


superveniente, pelo menos há hipótese da Lei n.º 9.718/1998, publicada antes da EC n.º 20/1998, mas
que só começou a produzir efeitos depois dos efeitos da EC n.º 20/1998, publicada depois.
Embora ainda não tivesse sido promulgada e publicada a EC n.º 20/1998, mas somente aprovada,
quando da edição da Lei n.º 9.718/1998, nos casos citados, das leis estaduais, as Emendas,
diferentemente, já estavam promulgadas. Todavia, a solução para as duas situações seria a mesma pois,
em ambos os casos as leis foram editadas sob o pálio da Constituição anterior e, na ausência de
declaração de sua inconstitucionalidade, só passariam a valer e produzir efeitos a partir do momento em
que a Emenda Constitucional já teria começado a produzir efeitos, mas o STF mudou de
posicionamento.
A União buscou defender que, da mesma forma que na década de 80, o fato de a lei equiparadora
de “faturamento” e “receita” (Lei n.º 9.718/1998) ter sido promulgada sob a égide do texto original do
art. 195 da CF, que não autorizava a equiparação, não impressionaria como argumento, uma vez que a
equiparação só foi produzir efeitos após a promulgação da EC n.º 20/1998, que criou a equiparação, não
havendo obstáculos para que a lei buscasse seu fundamento no novo texto constitucional já modificado,
novo texto porque já alterado antes de fevereiro de 1999, momento este em que a Lei n.º 9.718/1998
produziria efeitos, mas o STF mudou seu posicionamento.

8.4. TIPOS DE CONTROLE

O controle pode ser, ainda, quanto ao aspecto material da norma (conteúdo) ou formal (ou
dinâmico = modo de elaboração e formação da norma). Uma norma pode ter conteúdo
inconstitucional (inconstitucionalidade material – ex: norma que contenha a previsão de pena de morte
para o crime de estupro) ou ter sido elaborada em desacordo com o procedimento previsto
(inconstitucionalidade formal – ex: norma que deveria ter sido votada por maioria absoluta, para
formação de lei complementar, mas foi votada por maioria simples).
Os vícios formais podem ser por erro na propositura, ou seja, erro quanto ao autor
(inconstitucionalidade subjetiva: iniciativa reservada ao Presidente da República – art. 61, § 1.º, CF, não
cabendo iniciativa a um Deputado), ou erros objetivos, como erros de quorum, tramitação para as
comissões, submissão para sanção ou veto e afins.
Há, ainda, um pressuposto formal objetivo extrínseco a ser observado quanto a certos atos
legislativos. Veja-se, por exemplo, que o art. 18, §, 4.º, CF, prevê que uma lei estadual criadora de novo
Município, ou que vá desmembrar Município, deve ouvir, via plebiscito, a população diretamente
interessada. Sem esta “ratificação”, a lei estadual criadora ou desmembradora é inconstitucional.
Outrossim, o art. 62, § 5.º, CF, prevê, antes da apreciação do mérito da Medida Provisória, que uma
Comissão do Legislativo emita juízo sobre os pressupostos constitucionais de relevância e urgência das
MPs, “ratificando” tais pressupostos.
Há autores que apontam outro tipo de inconstitucionalidade formal: inconstitucionalidade formal
orgânica ou de competência. Exemplo: o órgão competente para legislar sobre IPTU é o Município.
Assim, lei estadual que dispuser sobre IPTU é formalmente (organicamente) inconstitucional.

8.5. BREVE HISTÓRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO


BRASIL

O controle de constitucionalidade no Brasil simplesmente inexistia em 1824, com nossa primeira


Constituição. Aliás, o Rei (Poder Moderador) e o Parlamento, nesta época, eram os únicos que
editavam e fiscalizavam as normas no Brasil.
Em 1891, em nossa segunda Constituição, tivemos a introdução apenas do controle difuso, que será
visto mais abaixo. Permitiu-se, no Brasil, que juízes ou Tribunais declarassem incidentalmente a
inconstitucionalidade de normas que fossem prejudiciais ao mérito, ou seja, prejudiciais pedidos em
demandas aforadas perante o Judiciário, passíveis de recurso até o STF.
Em 1934, em nossa terceira Constituição, o avanço foi maior. Mantido o controle difuso, foi
estabelecido o primeiro controle de constitucionalidade diretamente iniciado no STF: ADIN
Interventiva (Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva). A maioria absoluta do STF poderia
decretar intervenção federal em unidade da federação que tivesse promulgado lei ferindo os seguintes
preceitos do art. 7.º, I, alíneas “a” a “h”, CF/1934:

Art. 7.º Compete privativamente aos Estados:


I – decretar a Constituição e as leis por que se devam reger, respeitados os seguintes
princípios:
a) forma republicana representativa;
b) independência e coordenação de poderes;
c) temporariedade das funções eletivas, limitada aos mesmos prazos dos cargos federais
correspondentes, e proibida a reeleição de Governadores e Prefeitos para o período
imediato;
d) autonomia dos Municípios;
e) garantias do Poder Judiciário e do Ministério Público locais;
f) prestação de contas da Administração;
g) possibilidade de reforma constitucional e competência do Poder Legislativo para decretá-
la;
h) representação das profissões.

Além deste controle feito diretamente pelo STF, e que redundaria na cassação da lei e numa
intervenção federal, com afastamento do Governador (ADIN Interventiva), a CF/1934 também
instituiu o que até hoje temos no art. 52, X, CF/1988, e que se encontrava em seu art. 91, 1, IV
(CF/1934), que era a novidade da Resolução a ser baixada pelo Senado, no controle difuso, para
suspensão da execução da norma declarada inconstitucional pelo STF.
A Constituição de 1937, de Vargas, talvez a mais ditatorial que tivemos, exerceu forte pressão no
controle de constitucionalidade feito pelo Judiciário, uma vez que previu a possibilidade do Presidente
Getúlio Vargas devolver ao Legislativo uma lei já declarada inconstitucional para reexame, podendo,
inacreditavelmente, o Legislativo, por 2/3, anular a decisão do Judiciário. O art. 96 da Constituição de
1937 dizia que o Presidente poderia tomar tal atitude para o “bem-estar do povo ou defesa de interesse
nacional de alta monta”.
Com a Constituição de 1946, o Judiciário volta a se fortalecer. O Executivo volta a ocupar sua
posição de mesmo nivelamento com os outros Poderes e o controle de constitucionalidade ganhou, com
a EC n.º 16/1965 a ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade, de competência originária do STF.
Esta Emenda também previu o controle de leis municipais em face das Constituições Estaduais. A
CF/1967 retirou o controle de leis municipais em face das CFs Estaduais, e a EC n.º 01/1969 manteve
apenas o controle de leis municipais, em face de CFs Estaduais, para fins de intervenção estadual. O
controle amplo das leis municipais em face das CFs Estaduais, todavia, voltaria com nossa atual
CF/1988.
O controle de constitucionalidade é apenas para normas em vigor após a Constituição de 1988. As
normas infraconstitucionais anteriores à Constituição não são passíveis de controle de
constitucionalidade. A questão, aí, resolve-se pela recepção ou não. A única exceção está na Arguição
de Descumprimento de Preceito Fundamental, que será estudada abaixo. O controle concentrado
também não admite o controle de leis municipais no STF em face da Constituição Federal. A
Constituição Federal não reservou ao controle concentrado a possibilidade de controle de leis
municipais diretamente no STF, por ferimento à Constituição. Resta apenas a via difusa para tanto. A
única exceção está na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, que será, também,
estudada.
Deve-se lembrar que as leis nascem com presunção de constitucionalidade. Presume-se que o
legislador elaborou, até prova em contrário, ato compatível com a Magna Carta. Não só as leis têm esta
presunção, mas todos os atos controláveis. A presunção de constitucionalidade deve ser elidida por
quem alega.

8.5.1. Breve histórico do controle de constitucionalidade no mundo

Quanto ao histórico do controle de constitucionalidade no mundo, tem-se que a supremacia da


Constituição surgiu do célebre caso norte-americano Marbury x Madison (1803), em que o Juiz
Marshall, da Suprema Corte, decidiu que, no confronto entre lei e Constituição, deveria prevalecer esta.
Marbury fora nomeado Juiz de Paz pelo Presidente Adams. Em seguida, tomou posse o Presidente
Jefferson e determinou a seu Secretário, Madison, que não desse posse a Marbury, pois era inimigo
político do Presidente antecessor.
Marbury recorreu à Suprema Corte sustentando que uma lei permitia que o caso fosse analisado por
esta Corte. Todavia, o Juiz Marshall decidiu que a Constituição não previa o julgamento do caso ali na
Suprema Corte. A Constituição dos EUA somente previa, na Suprema Corte, segundo Marshall,
concentradamente, o julgamento de diplomatas, litígios entre Estados e outros temas correlatos. Deste
modo, o Juiz Marshall reconheceu que a lei afrontava a Constituição ao estabelecer prerrogativa de foro
(ampliar as prerrogativas de foro previstas na Constituição dos EUA), e remeteu a questão para as vias
ordinárias, dando prevalência, no confronto entre lei e Constituição, a esta última. Surgia, assim, o
controle difuso.

8.6. CONTROLE PREVENTIVO: FASES E MANDADO DE SEGURANÇA NO


CONTROLE PREVENTIVO

O controle preventivo caracteriza-se por ser realizado em etapa anterior à publicação do projeto de
lei. Antes da publicação não temos, ainda, uma lei ou ato normativo. O controle, portanto, no caso de
leis, será prévio (preventivo) se realizado em etapa anterior à publicação, ou seja, quanto ao projeto de
lei.
O controle preventivo atua como barreira. Previne a entrada no ordenamento jurídico de norma
inconstitucional. É feito pelos Três Poderes, mas principalmente pelo Legislativo e Executivo (admite-se
mandado de segurança, com controle a ser feito pelo Judiciário, contra projeto de Emenda tendente a
abolir direitos fundamentais – entende-se que o parlamentar tem direito de não ver o projeto
tramitando, e tal provocaria o Judiciário em sede de controle preventivo).
Como visto (capítulo do Legislativo), o projeto de lei passa, em primeiro lugar, pela fase da
iniciativa. Qualquer um dos legitimados do art. 61 é apto a propor um projeto de lei. Inclusive o povo
(art. 61, § 2.º – Iniciativa Popular). Pois bem, quaisquer destes legitimados, se detectar uma
inconstitucionalidade em seu projeto, deve deixar de apresentá-lo.
Contudo, caso ultrapassada esta fase, chegamos à fase da discussão, nas Comissões. As Comissões,
em seguida (art. 58, CF), discutem o projeto de lei e, se não o aprovarem, por inconstitucionalidade, ele
será arquivado. A Constituição expressamente no art. 58 deu poderes às Comissões, a serem definidos
no Regimento Interno do Congresso Nacional, Câmara dos Deputados e Senado Federal, para deliberar
sobre o andamento do projeto de lei. Temos as Comissões Permanentes (como a Comissão de
Constituição e Justiça – CCJ, por onde passam todos os projetos de lei) e Temporárias (criadas para
apreciação de um determinado projeto de lei; ao término da apreciação, são desfeitas). As Comissões
podem, em controle preventivo, barrar o andamento de projeto de lei inconstitucional.
A fase seguinte, caso o projeto de lei passe pelas Comissões, é a fase da votação em Plenário. Ocorre
quando os Deputados e Senadores votam pela aprovação ou rejeição do projeto de lei. Se considerarem
o projeto inconstitucional, barram-no, votando pela inconstitucionalidade e arquivamento.
No entanto, se o projeto de lei chegar à 4.ª fase (fase da sanção ou veto por parte do Presidente da
República – art. 66 e parágrafos), o Presidente poderá vetá-lo por inconstitucionalidade ou falta de
interesse público. São estes os dois únicos motivos do veto. O que nos interessa aqui é justamente a
inconstitucionalidade. O Legislativo, por seu turno, por maioria absoluta, pode derrubar o veto,
seguindo-se a publicação do projeto de lei. A publicação, e somente ela, transforma o projeto de lei em
lei, e é feita no Diário Oficial. Antes da publicação não há lei. O projeto de lei não obriga nem vincula
nenhum cidadão, mas, se for publicado, aí teremos apenas a possibilidade do controle repressivo
(abaixo), feito pelo Judiciário.
Não há mais possibilidade de controle preventivo se o projeto de lei for publicado. Após a
publicação, temos o ingresso de uma lei no ordenamento jurídico, e somente o Judiciário pode afastá-
la. É o chamado controle repressivo.
Existe uma possibilidade de controle jurisdicional (controle feito pelo Poder Judiciário) no controle
preventivo, como vimos. Revela-se pela apreciação de mandado de segurança impetrado contra trâmite
de projeto de lei cujo conteúdo a Constituição veda a tramitação (ex.: projeto de lei que viole cláusula
pétrea). Neste caso, a própria Constituição veda quaisquer espécies normativas sobre o assunto.
Entende o STF que o parlamentar tem direito de não ver tramitando projeto de lei contra cláusula
pétrea, e permite a intromissão do Judiciário no controle preventivo.
Há argumentos a favor do controle meramente político na fase preventiva, sem intervenção do
Judiciário nesta fase preventiva de formação da lei, por ser a fase preventiva discricionária, pertencente
unicamente ao Executivo e Legislativo: os juízes seriam insensíveis ou atentariam contra atos típicos do
Legislativo e Executivo. Haveria o risco de um “governo de juízes”. Todavia, há argumentos contra: o
controle somente pelo Executivo ou Legislativo não é técnico e violaria a separação dos poderes, tirando
dos cidadãos o direito subjetivo de ver o Judiciário atuando na defesa dos direitos fundamentais.
Ressaltamos que, em países como a França, há Tribunais políticos que cuidam do controle de
constitucionalidade, mas somente na fase repressiva, isto é, quando o projeto de lei já está publicado e,
portanto, é uma lei. São as Cortes ou Tribunais Constitucionais, geralmente compostos por Conselheiros
nomeados pelo Executivo e Legislativo. São Tribunais ou Cortes de controle constitucional político por
excelência, distintos dos Três Poderes. Nosso controle político puro, realmente puro, é apenas exercido
pelo Executivo, por meio da sanção ou veto, pelo Presidente da República.
Os atos interna corporis do Legislativo, portanto, via de regra, na fase preventiva, não podem sofrer
controle de constitucionalidade pelo Judiciário, quer pela via difusa, quer pela via concentrada. A
possibilidade de mandado de segurança (via difusa) na fase preventiva vista supra ainda comporta mais
uma possibilidade: a questão das normas constitucionais interpostas. Se o ato parlamentar decorrer de
vinculação de norma constitucional, como uma norma de um Regimento Interno que viole norma
constitucional, também cabe mandado de segurança, pois o Regimento Interno, embora não
formalmente constitucional, estaria afrontando o processo legislativo hígido a que os parlamentares
teriam direito. Em suma, a impetração do mandado de segurança nestes casos, instrumento da via
difusa, é para resguardar o processo legislativo. O mandado de segurança serve para resguardar o
processamento correto do projeto de lei ou emenda, proibindo apresentação de projetos de lei e
emendas ou deliberações sobre matéria flagrantemente inconstitucional. Esta questão sobre o
Regimento Interno e normas constitucionais interpostas ainda está pendente de julgamento pelo STF.

8.7. CONTROLE REPRESSIVO

O controle repressivo só pode ser realizado pelo Judiciário, por dois modos: via difusa e via
concentrada. Não é mais possível controle preventivo após a publicação da lei. Após o ingresso da lei no
mundo jurídico cabe apenas o controle repressivo (via difusa ou via concentrada).
A doutrina costuma apontar que a sustação de atos normativos do Executivo que exorbitem de seu
poder regulamentar, sustação essa feita pelo Legislativo (art. 49, V, CF), via Decreto Legislativo, seria
uma exceção à primazia do controle repressivo de constitucionalidade feito pelo Judiciário. Contudo,
como se trata de ato inferior à lei, baixado por parte do Executivo para complementar e implementar a
lei, em verdade o Legislativo não está fazendo controle repressivo de constitucionalidade, mas mero
controle de legalidade.
Também não concordamos com parte da doutrina que assevera que o Legislativo desempenha
controle de constitucionalidade em medidas provisórias, rejeitando-as no caso de considerá-las
inconstitucionais. A medida provisória ainda não é lei e, tal qual o projeto de lei, pode ser debatida e
arquivada se os deputados e senadores a julgarem inconstitucional. Não concordamos com o fato de
que a simples locução “força de lei” empreste à medida provisória status maior do que sua
provisoriedade.

8.7.1 Via difusa. O papel do Senado e declaração de inconstitucionalidade em ação


civil pública

A via difusa é também conhecida como via de exceção ou de defesa. Ocorre num processo judicial
comum, num caso em concreto, em que a parte busca a declaração de inconstitucionalidade de uma lei
ou ato normativo. A via difusa permite o controle de leis federais, estaduais, distritais e municipais em
face da Constituição Federal e em face das Constituições Estaduais.
Diz-se via de exceção porque o cidadão que ingressa com a ação comum, buscando a
inconstitucionalidade da norma, quer excepcionar-se do cumprimento desta norma. Quer ser uma
exceção na comunidade. Daí a terminologia “via de exceção”. Diz, também, “via de defesa”, pois quem
ingressa com ação quer defender-se do cumprimento de lei inconstitucional.
A via difusa está dispersa por todo o Judiciário. Qualquer juiz ou Tribunal pode declarar a
inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo em um caso concreto.
A declaração de inconstitucionalidade é incidental (incidenter tantum), isto é, não é o objeto
principal do processo intentado pela via difusa. O processo busca sempre a devolução de um tributo, o
não pagamento de uma multa etc. Estes são os objetos principais dos processos judiciais que têm o
pedido de declaração de inconstitucionalidade. A declaração de inconstitucionalidade será meio para se
chegar ao fim (o fim é o mérito – pedido principal). A inconstitucionalidade é questão prejudicial. Para
se isentar alguém de uma obrigação imposta por lei, tem-se que a declaração de inconstitucionalidade é
incidental, isto é, o juiz primeiro declara a norma inconstitucional e, depois, determina a procedência
da ação, com o atendimento do pedido do autor. Para se chegar ao mérito/pedido do autor
(procedência da ação), deve-se declarar, primeiramente, a inconstitucionalidade da norma.
Lembremo-nos (art. 97, CF) da existência da Cláusula de Reserva de Plenário, que determina que,
nos Tribunais, em grau de recurso, a inconstitucionalidade só pode ser declarada pela maioria absoluta.
Entretanto, o STF já decidiu que a Cláusula de Reserva de Plenário não precisa ser observada pelo
Tribunal se o próprio STF já tiver declarado a inconstitucionalidade da norma. Todavia, se a questão for
nova, os órgãos fracionários (turmas julgadoras, seções etc.) deverão suscitar Incidente de Arguição de
Inconstitucionalidade e submeter a questão ao Plenário. A decisão do Plenário vinculará os órgãos
fracionários.
Os legitimados são quaisquer pessoas. Até os menores de idade, desde que representados, podem
ingressar com ação pleiteando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma.
Os meios para se exercitar a via difusa são quaisquer. O cidadão pode ingressar com uma ação
declaratória, uma ação condenatória, um mandado de segurança, um Medida Cautelar, enfim, a
declaração de inconstitucionalidade pode ser alcançada utilizando-se qualquer meio. Inclusive, pode-se
suscitar a inconstitucionalidade em grau de recurso (agravo, apelação etc.).
Os efeitos da via difusa são “inter partes”. O resultado do processo vale apenas para aquele que
entrou com a ação. Após o trânsito em julgado, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade atingem
apenas o autor da ação. Os demais interessados devem valer-se da via difusa individualmente, isto é,
cada um deve ingressar com a própria ação.
Imaginemos uma pessoa que não queira pagar determinada taxa, por reputá-la inconstitucional.
Ingressa na Justiça e obtém decisão favorável, que declara a lei instituidora da taxa inconstitucional. Os
efeitos serão apenas para esta pessoa. Os demais continuarão pagando a taxa até que ingressem com
suas respectivas ações pela via difusa ou, então, seja suspensa a norma para todos em controle via
concentrada.
O processo, na via difusa, pode chegar até o STF via recurso extraordinário. Após o trânsito em
julgado no STF não cabe mais nenhum recurso. O efeito da declaração de inconstitucionalidade
retroage para o cidadão ao momento da edição da lei (efeitos ex tunc).
O STF, após o trânsito em julgado pela via difusa (processo lá julgado via recurso extraordinário),
comunica o Senado da decisão de inconstitucionalidade da uma lei ou ato normativo. O Senado, então,
com base no art. 52, X, baixa uma Resolução, se quiser, retirando a norma do mundo jurídico. O
Senado baixa a Resolução se quiser. É critério discricionário do Senado. Caso opte por não baixar a
Resolução, resta apenas a todos os afetados pela norma inconstitucional a via difusa (ou a suspensão da
norma pelo controle da via concentrada). Só com a Resolução baixada é que a norma torna-se
inconstitucional para todos, não obrigando mais ninguém (efeitos erga omnes – para todos), mas não
obrigará mais ninguém dali para frente, ou seja, da edição da Resolução para frente. Daí dizer que os
efeitos da Resolução são ex nunc.

ATENÇÃO: Gilmar Mendes defende que a decisão pela via difusa, com o trânsito em julgado no
STF, já teria efeito erga omnes, limitando-se o papel do Senado a apenas baixar uma Resolução
meramente comunicativa (tese da mutação das palavras constitucionais)3. Esta posição não é acatada
pela doutrina e jurisprudência. Trata-se de posição minoritária. O Senado não é mero chancelador de
decisões do Judiciário. Recebeu da Constituição (art. 52, X) o papel de baixar uma Resolução
suspendendo a norma se assim decidir, a seu exclusivo critério.

ATENÇÃO: A via difusa pode ser utilizada para controle de constitucionalidade de uma
determinada lei em ações coletivas, como a ação civil pública. Não obstante a ação coletiva tenha efeitos
erga omnes, a inconstitucionalidade deve continuar sendo questão incidental, prejudicial de mérito.
Assim, somente o mérito (como a anulação de uma licitação ou ressarcimento de um dano ambiental) é
que terá efeitos erga omnes, mas não a inconstitucionalidade da lei. A ação coletiva jamais pode ser
sucedâneo do controle concentrado/abstrato, este sim declarando a própria inconstitucionalidade com
efeitos erga omnes.
A via difusa, em resumo, tem as seguintes características:

– Foro: qualquer juízo


– Legitimados: quaisquer pessoas
– Meios: quaisquer meios processuais
– Efeitos: inter partes
– Com o trânsito em julgado, STF comunica o Senado, que pode baixar uma Resolução
suspendendo a execução da norma

8.7.1.1 Repercussão geral no recurso extraordinário

O instituto da repercussão geral surgiu com a Emenda n.º 45/2004 (Emenda da Reforma do
Judiciário), que introduziu o § 3.º ao art. 102, CF, o qual foi regulamentado pela Lei n.º 11.418/2006.
Esta lei introduziu os arts. 543-A e 543-B no CPC, na tentativa de desafogar o STF, que vinha
recebendo mais de 200 mil processos por ano para julgar até 2005. Uma Corte Constitucional não deve,
com apenas 11 Ministros, por óbvio, receber uma quantidade tão grande de processos para julgar, pois a
prestação jurisdicional célere fica, evidentemente, comprometida.
Agora, a repercussão geral, por ocasião do CPC de 2015 (Lei n.º 13.105/2015), foi novamente
introduzida como instituto ainda atrelado ao Recurso Extraordinário, que é o instrumento da via difusa
que leva as causas constitucionais que se iniciam em primeira instância, ou nos Tribunais inferiores, ao
STF.
Com a introdução desta nova repercussão geral, um Recurso Extraordinário, previsto no art. 102, §
3.º, CF, só pode subir ao STF se o recorrente demonstrar contrariedade à súmula ou jurisprudência
dominante do Supremo Tribunal Federal no acórdão; que o acórdão tenha sido proferido em
julgamento de casos repetitivos; e que o acórdão tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado
ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal.
A repercussão geral deve ser demonstrada por aquele que quer bater às portas do STF no início da
petição de Recurso Extraordinário, em preliminar de mérito.
Vejamos a dicção do art. 1.035 do novo CPC/2015 (Lei n.º 13.105/2015), ao regulamentar o § 3.º
do art. 102, CF:

Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso
extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos
termos deste artigo.
§ 1.º Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões
relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os
interesses subjetivos do processo.
§ 2.º O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação
exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal.
§ 3.º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que:
I – contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal; II –
(Revogado pela Lei 13.256/2016.);
III – tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do
art. 97 da Constituição Federal.
§ 4º O relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros,
subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal.
§ 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a
suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que
versem sobre a questão e tramitem no território nacional.
§ 6º O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de
origem, que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso extraordinário que
tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para
manifestar-se sobre esse requerimento.
§ 7º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 6º ou que aplicar entendimento
firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos caberá
agravo interno. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)
§ 8º Negada a repercussão geral, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem
negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem que versem sobre
matéria idêntica.
§ 9º O recurso que tiver a repercussão geral reconhecida deverá ser julgado no prazo de 1
(um) ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e
os pedidos de habeas corpus.
§ 10. (Revogado pela Lei nº 13.256, de 2016)
§ 11. A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no
diário oficial e valerá como acórdão.
Se o STF não reconhecer a repercussão geral sobre determinada matéria, todos os Recursos
Extraordinários do país estarão fadados ao fracasso na origem, isto é, nos Tribunais, não subindo à
Corte Constitucional.
O STF, porém, admitido um ou alguns Recursos Extraordinários com repercussão geral, acaba
gerando os seguintes efeitos: os Tribunais de origem do País sobrestão todos os demais Recursos
Extraordinários sobre a questão. Se o STF julgar o Recurso Extraordinário contendo a repercussão geral,
ou seja, o Recurso Extraordinário modelo conforme o julgamento (acórdão) dos Tribunais, estes julgam
os Recursos Extraordinários interpostos na origem prejudicados e não os enviam para julgamento no
STF. Se o STF julgar os Recursos Extraordinários modelo, com repercussão geral, contrariamente ao
entendimento dos Tribunais, estes podem se retratar ou não. Não se retratando, enviam o caso ao STF,
que poderá cassar e reformar liminarmente o acórdão do Tribunal de origem.
A repercussão geral veio, sem dúvida, para agilizar os processos para quem demanda na Justiça e, na
outra ponta, para desafora a Corte Constitucional, dando-lhe seu devido espaço, que é o espaço de uma
Corte verdadeiramente instalada para discutir somente problemas relevantes, sérios e materialmente
constitucionais.

8.7.2 Via concentrada

Na via concentrada discute-se a lei em tese, a lei em abstrato. Não se discute, portanto, casos em
concreto. Não se discute matéria de fato. A lei ou ato normativo precisa ter conteúdo normativo
abstrato, isto é, não pode ser lei de efeitos concretos. Exemplos de leis de efeitos concretos: lei que
declara certa instituição como filantrópica, lei que preveja a doação de bens públicos a certa entidade
privada ou lei que extingue uma autarquia. Estas leis não podem ser controladas na via concentrada
porque possuem efeitos concretos. A norma deve ser dotada de generalidade e abstração. É o controle
em abstrato. A lei deve ferir diretamente a Constituição (não se admite ofensa reflexa à Constituição).
Nada impede, pois, que uma Portaria seja objeto de controle de constitucionalidade pela via
concentrada, desde que tenha generalidade e abstração (não pode ter efeitos concretos).
Nosso sistema constitucional também não previu o controle concentrado de leis municipais que
firam diretamente a Constituição Federal. Caso uma lei municipal fira a Constituição Federal, há duas
saídas: a) qualquer tipo de ação pela via difusa, individualmente, e que pode chegar ao STF via recurso
extraordinário; b) ação direta de inconstitucionalidade estadual, aforada pelos legitimados previstos na
Constituição Estadual do Estado-membro onde situado o município que publicou a lei inconstitucional,
pela via concentrada, perante o Tribunal de Justiça (TJ) do Estado-membro. A lei municipal deve ferir,
via de regra, a Constituição Estadual, e não a Constituição Federal, pois não se admite, nem via ADIN
estadual, o controle de lei municipal x Constituição federal. Há apenas uma ressalva: se a lei municipal
ferir, ao mesmo tempo, a Constituição Federal e a Constituição Estadual, aí sim caberá ADIN estadual
contra a lei municipal, pois a ofensa à Constituição Federal será reflexa ou indireta. Isto ocorre
comumente quando as Constituições Estaduais contêm preceitos repetidos da Constituição Federal,
autorizando o controle concentrado estadual da lei municipal.
O foro para a via concentrada é o STF. Daí possuir, também, a denominação de via direta. O
controle de constitucionalidade é feito diretamente no STF. Não se admite, todavia, como visto
anteriormente, o controle concentrado feito diretamente no STF de leis municipais que firam a
Constituição Federal. Resta apenas a via difusa para tanto, com exceção da Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental, estudada a seguir.
Os legitimados para propositura de ADIN, por exemplo, estão no art. 103. São eles: I – o Presidente
da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa de
Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V – o Governador de Estado ou
do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX –
confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Alguns legitimados são neutros ou universais. Não necessitam demonstrar pertinência temática para
ingressar com as ações da via concentrada (sobre pertinência temática, vide capítulo próprio, quando do
estudo da Súmula Vinculante). A pertinência temática é um especial interesse na proposição da ação.
Este especial interesse é a demonstração de que a lei atacada afetará diretamente o proponente da ação.
O Presidente da República, por exemplo, é legitimado neutro. Pode ingressar com ação contra qualquer
lei, sem demonstrar o especial interesse.
Já um Governador de Estado deve propor ação objetivando a inconstitucionalidade de lei que diga
respeito a seu Estado (legitimado interessado, limitado ou especial). Do contrário, não terá legitimidade
para propor ação. Uma entidade de classe de âmbito nacional, por exemplo, deve demonstrar que a lei
impugnada a afeta diretamente. Deve demonstrar, pois, pertinência temática.
Os legitimados neutros e interessados são os seguintes: I – Presidente da República (neutro); II –
Mesa do Senado Federal (neutro); III – a Mesa da Câmara dos Deputados (neutro); IV – Mesa de
Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal (interessado); V – o Governador de
Estado ou do Distrito Federal (interessado); VI – Procurador-Geral da República (neutro); VII –
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (neutro); VIII – partido político com
representação no Congresso Nacional (neutro); IX – confederação sindical ou entidade de classe de
âmbito nacional (interessado).
Os meios são 5: 1) Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN); 2) Ação Declaratória de
Constitucionalidade (ADECON); 3) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIN por
Omissão); 4) ADIN Interventiva; 5) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
Os efeitos da via concentrada são, via de regra, erga omnes e vinculantes. São erga omnes porque
valem para todos, e vinculantes porque vinculam o próprio Judiciário e a Administração Pública
Federal, Estadual, Distrital e Municipal (art. 102, § 2.º). A desobediência à decisão proferida em sede
de controle concentrado enseja o recurso de Reclamação (vide próprio, quando do estudo da Súmula
Vinculante), e aqueles que desafiarem a decisão estarão sujeitos a responder por crime contra a
Administração Pública, responsabilidade civil e infração administrativa (esta precedida do regular
processo administrativo).
O STF pode declarar a inconstitucionalidade de apenas parte da lei, embora o pedido tenha sido de
declaração de inconstitucionalidade total da lei. O STF não está ligado aos fundamentos da petição
inicial de ações de inconstitucionalidade, podendo decidir livremente (princípio da parcelaridade).
O STF, segundo o ilustre Professor Paulo Hamilton Siqueira Jr., pode controlar abstratamente
(controle concentrado), também, as Súmulas Vinculantes (vistas anteriormente, quando da análise da
estrutura e competências do STF)4.

8.7.2.1. ADIN

Verifica-se que o ato municipal não está no campo de abrangência da ADIN (art. 102, I, “a”), como
visto supra. A ADIN volta-se apenas contra lei ou ato normativo federal, ou lei ou ato normativo
estadual. Tais atos, repita-se, não podem ter efeitos concretos e devem ferir diretamente a Constituição.
Não se aprecia matéria de fato, mas apenas a lei em tese, genérica e abstrata.
Não cabe ADIN de atos políticos – discricionários (por exemplo, veto do Presidente da República).
Quanto à lei distrital, embora o Distrito Federal não possua Constituição, mas Lei Orgânica, a Lei n.º
11.697/2008, em seu art. 8.º, I, “n”, previu a possibilidade de controle de lei ou ato normativo distrital
em face da Lei Orgânica Distrital. Isto porque o DF tem natureza híbrida, de Estado-membro e
Município ao mesmo tempo. É um Estado “anômalo”, e sua Lei Orgânica ostenta galas de Constituição.
O mesmo, todavia, não ocorre quanto às leis municipais em face de Leis Orgânicas Municipais.
Neste caso, o controle é apenas de legalidade, feito meramente pela via difusa.
A ADIN admite liminar (com efeitos erga omnes e vinculantes, pelo Ministro-Relator – art. 102, I,
“p”) e é regulamentada pela Lei n.º 9.868/1999. A CF, no art. 102, I, “p”, menciona a palavra
“cautelar”, que em verdade quer dizer “liminar”. A não concessão de liminar em ADIN, porém, não
significa que a lei é constitucional com efeitos erga omnes e vinculantes, podendo os juízes, na via
difusa, decretar a inconstitucionalidade da lei nos processos que estejam julgando.
Não se admite desistência após a propositura de uma ADIN (indisponibilidade), não se admitindo,
igualmente, a intervenção de terceiros (o STF, todavia, admite a figura do amicus curiae – amigo da
corte, que é o terceiro que demonstra interesse na causa e intervém com seus argumentos jurídicos).
Os legitimados para propositura de ADIN, como visto anteriormente, estão no art. 103. São eles: I –
o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV
– a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V – o Governador de
Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República; VII – o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX
– confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Como visto no tópico anterior, alguns legitimados precisam demonstrar especial interesse para
propositura da ADIN. Este especial interesse é denominado “pertinência temática”. Uma entidade de
classe de âmbito nacional, por exemplo, deve demonstrar que está impugnando, na via concentrada, lei
que lhe afete diretamente. Outros legitimados do art. 103, CF, são “legitimados universais”, isto é, não
precisam demonstrar pertinência temática para ingressar com ADIN.
O STF vem admitindo a figura do amicus curiae no processo objetivo de controle de
constitucionalidade, para prestar informações, colaborar, prestar esclarecimentos a “ajudar” a Corte. É o
“amigo da Corte”. Não se trata de terceiro, pois não é permitida a intervenção de terceiros no controle
concentrado de constitucionalidade, mas o amicus curiae pode juntar informações, fazer sustentação
oral e o único recurso que pode apresentar é contra sua própria inadmissão. O amicus curiae, em todo
caso, deve ser pessoa jurídica, não sendo admitida a pessoa física como amicus curiae.
O STF também vem admitindo, de forma inédita, audiência públicas. É uma situação inédita na
Corte, pois o controle concentrado, que julga apenas a lei em tese, traz para perto de si matéria de fato,
com audiências em que se fazem presentes peritos, o povo, técnicos, associações etc., prestando
informações não em tese, mas informações fáticas, técnicas, periciais etc. É uma inovação do STF que
aproxima um pouco o controle abstrato de questões de fato.
O efeito do acórdão do STF que julga a ADIN será contra todos (erga omnes) e vinculante, mas não
vinculará o próprio STF, que pode rever suas decisões. Nem vinculará o Legislativo, que poderá editar
nova lei em sentido contrário à decisão do STF, cumprindo sua missão de Poder independente e
representante do povo. Se o Judiciário vinculasse o legislador, a democracia política estaria
comprometida.
Proposta a ADIN, o Procurador-Geral da República será ouvido, emitindo um Parecer, e, em
seguida, o Advogado-Geral da União defenderá o ato impugnado. Tanto o Parecer do Procurador-
Geral da República quanto a defesa da lei por parte do Advogado-Geral da União não vinculam a
decisão a ser tomada pelo STF.
O efeito da ADIN é, também, ex tunc (fulmina a lei desde sua edição), mas o art. 27 da Lei n.º
9.868/1999 autorizou o STF a declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato a partir de momento
diverso daquele da edição da lei ou do ato (ou seja, o STF pode declarar a inconstitucionalidade “ex
nunc”). Isto se dá em razão da segurança jurídica ou excepcional interesse social. É a chamada
modulação de efeitos da ADIN. A lei poderá, então, ser declarada inconstitucional a partir de certa
data, e não de sua edição. Ou apenas a partir do julgamento da ADIN. Na modulação de efeitos, o STF
pode decidir a partir de qual data devem surgir os efeitos da inconstitucionalidade. A modulação de
efeitos só pode ser decretada por 2/3 do STF.
O controle de constitucionalidade via ADIN não deixa de ser um instrumento político. Embora nas
mãos apenas de alguns poucos legitimados, faz-se a presença da sociedade na vida estatal, através de
poucos representantes, defendendo a Constituição na via concentrada.
Se uma ADIN for proposta por partido político e este vier a perder a representação parlamentar
antes do julgamento, a ADIN prossegue até o final. Todavia, se a lei atacada for revogada no curso da
ação, tem-se a carência superveniente do interesse de agir, e a ADIN é julgada prejudicada por perda
de objeto (não se analisará o mérito). A alteração de paradigma (alteração de norma constitucional por
Emenda) também causa prejudicialidade da ADIN.
Quanto à necessidade de advogado para se propor uma ADIN, o STF entende que apenas os
partidos políticos, as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional necessitam do
referido profissional, mediante instrumento de mandato, decorrendo a capacidade postulatória, quanto
aos demais legitimados, da própria Constituição.
A ADIN tem caráter dúplice: se julgada procedente, declara a inconstitucionalidade da lei atacada;
se julgada improcedente, julga a constitucionalidade da lei atacada.
Não cabe rescisória de acórdão proferido em ADIN.
A desobediência à decisão proferida em uma ADIN enseja o recurso de Reclamação (art. 102, I, “l”,
e Regimento Interno do STF), e aqueles que desafiarem a decisão estarão sujeitos a responder por crime
contra a Administração Pública, responsabilidade civil e infração administrativa (esta precedida do
regular processo administrativo). Eventualmente, poder-se-á, também, cogitar-se da ocorrência do
crime de desobediência.

8.7.2.2. ADECON

A ADECON surgiu com a Emenda n.º 03/1993. Surgiu por necessidade de segurança jurídica. Se
uma lei, após devidamente publicada, começa a causar instabilidade jurídica, o Presidente, por
exemplo, pode se antecipar a uma eventual ADIN e propor uma ADECON, que objetiva, ao contrário
da ADIN, a declaração de constitucionalidade da norma. Deve-se demonstrar a polêmica na petição
inicial da ADECON (art. 14, inciso III, da Lei n.º 9.868/1999).
A ADECON, diferentemente da ADIN, só pode ser proposta contra lei ou ato normativo federal. É,
também, em face de leis abstratas e genéricas. Não se aprecia matéria de fato.
Não cabe ADECON de atos políticos – discricionários (por exemplo, veto do Presidente da
República).
A ADECON admite liminar (pelo Ministro Relator – art. 102, I, “p”, da CF) e também é regulada
pelo art. 21 da Lei n.º 9.868/1999. Tem caráter dúplice, tal qual a ADIN, mas tem apenas a participação
do Procurador-Geral da República, emitindo um Parecer (não há necessidade do Advogado-Geral da
União defender a constitucionalidade da lei porque tal já virá expresso na petição inicial da ADECON).
Da mesma forma que na ADIN, os efeitos da liminar ou acórdão na ADECON são erga omnes e
vinculantes, mas não vinculam o próprio STF, que pode rever suas decisões. Não cabe ação rescisória de
decisão em ADECON. Admite-se a figura do amicus curiae (visto supra para a ADIN).
Os legitimados são os mesmos da ADIN (art. 103, CF). Os autores interessados devem demonstrar
pertinência temática. Como na ADIN, a desobediência à decisão proferida em uma ADECON enseja o
recurso de Reclamação, e aqueles que desafiarem a decisão estarão sujeitos a responder por crime
contra a Administração Pública, responsabilidade civil e infração administrativa (esta precedida do
regular processo administrativo).
A ADECON tem caráter dúplice: se julgada procedente, declara a constitucionalidade da lei; se
julgada improcedente, julga a inconstitucionalidade da lei.

8.7.2.3. ADIN por omissão

A ADIN por omissão (art. 103, § 2.º, CF) objetiva suprir a mora do Poder Legislativo ou Executivo
em legislar ou produzir o ato administrativo, respectivamente. Quando o Congresso Nacional (Poder
Legislativo) não legisla para complementar a Constituição, diz-se que está em mora. Está omisso.
A ADIN por Omissão, por isso mesmo, tem sentido fiscalizatório.
Assim, os mesmos legitimados da ADIN e ADECON (art. 103, CF) podem ajuizar uma ADIN por
Omissão, para que a lei faltante seja elaborada pelo Legislativo. A ADIN por Omissão não comporta
liminar e também não admite desistência. É regulada pela mesma Lei n.º 9.868/1999, que regulamenta
a ADIN e ADECON. Desenvolve-se com um Parecer do Procurador-Geral da República, após o
protocolo da petição inicial, e pode ter a oitiva do Advogado-Geral da União, se o STF assim entender.
Admite a ADIN por Omissão a figura do amicus curiae (como visto supra para a ADIN).
A principal diferença entre a ADIN e ADECON está nos efeitos. Não há, aqui, na ADIN por
Omissão, efeitos erga omnes e vinculantes. Se o STF declarar a omissão, e, portanto, que realmente está
faltando norma regulamentadora, temos dois efeitos: a) se o ato faltante for de órgão administrativo, o
STF dará ciência ao órgão administrativo para fazê-lo em 30 dias, sob pena de ajuizamento de
Reclamação e configuração de crime contra a Administração Pública, responsabilidade civil e infração
administrativa; b) se o ato faltante for de um Poder, apenas se dará ciência ao Poder para fazer o ato e
suprir, assim, a omissão.
O efeito quanto à omissão de um Poder (por exemplo, omissão do Legislativo em legislar), pode ser,
na prática, nulo, na medida em que não se pode obrigar o Legislativo a legislar. Não se poderá,
igualmente, puni-lo por crime contra a Administração Pública, responsabilidade civil ou infração
administrativa. Se o STF obrigasse o Legislativo a legislar, na decisão de omissão, estaria havendo
invasão de um Poder no outro, em ferimento ao art. 2.º, da Constituição (separação dos Poderes).
Se a lei faltante surgir, todavia, e for publicada no curso da ADIN por Omissão, ocorre a perda de
objeto por carência superveniente do interesse de agir. A ADIN por Omissão será arquivada.
Busca-se com a ADIN por Omissão, portanto, a edição de ato normativo, e não de efeitos concretos.
Busca-se suprir o dever do legislador em legislar. No entanto, diferentemente do que ocorre com a
ADIN e ADECON, na ADIN por Omissão poderá o STF analisar matéria de fato.

– Diferenças entre ADIN por Omissão e Mandado de Injunção (art. 5.º, LXXI):
a) o objeto do Mandado de Injunção é menor, mais restrito (art. 5.º, LXXI, CF)
b) a legitimidade da ADIN por Omissão é menor, mais restrita
c) Mandado de Injunção dá-se objetivando ato concreto, e ADIN por Omissão revela-se
instrumento de controle abstrato, para edição de norma abstrata e genérica
d) no Mandado de Injunção permite-se que o Judiciário legisle provisoriamente em concreto, e na
ADIN por Omissão não (embora estes dois temas sejam controversos)
e) Mandado de Injunção pode ser julgado pelo STF e STJ, além da Justiça Militar, Justiça do
Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Estadual (esta última pelo TJ de cada Estado-membro), ao passo
que a ADIN por Omissão só pode ser julgada pelo STF

8.7.2.4. ADIN interventiva federal

A ADIN Interventiva objetiva a expedição de um Decreto de Intervenção por parte do Presidente


da República, conforme já estudado, no capítulo da Intervenção.
O único legitimado para propor a ação é o Procurador-Geral da República (art. 36, III, CF), no caso
de descumprimento, por parte dos Estados, dos princípios sensíveis (art. 34, VII, CF) ou de recusa à
execução de lei federal (34, VI, CF).
Se um Estado ou o Distrito Federal fere a forma republicana, o regime democrático ou a autonomia
municipal, por exemplo, o Procurador-Geral da República ajuíza ADIN Interventiva no STF, que,
julgando-a procedente, obrigará o Presidente da República a baixar um Decreto de intervenção no
Estado. O não atendimento por parte do Presidente importa crime de responsabilidade. A edição do
Decreto de Intervenção por parte do Presidente é, pois, vinculada. Trata-se de requisição.
A ADIN Interventiva não admite liminar. O Advogado-Geral da União não participa e não é
necessário um novo parecer do Procurador-Geral da República no processo, pois suas razões já constam
da petição inicial. A ADIN Interventiva está disciplinada no Regimento Interno do STF. O efeito,
portanto, é peculiar: a determinação para que o Executivo expeça um Decreto de intervenção.
A ADIN Interventiva tem dupla finalidade: jurídica e política. Objetiva restabelecer o pacto
federativo e a integridade nacional. Neste caso, ao contrário de alguns outros casos de intervenção, fica
dispensada a apreciação e aprovação do Decreto de intervenção pelo Congresso Nacional (art. 36, § 3.º,
CF).
A ADIN Interventiva Estadual será estudada a seguir (intervenção nos Municípios).

8.7.2.5. ADPF

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental serve para reparar grave lesão à


Constituição. Encontra-se prevista no art. 102, § 1.º, CF e é regulada pela Lei n.º 9.882/1999. A ADPF
busca a defesa da integridade da Constituição e dos direitos fundamentais.
Muito se discute, na doutrina e jurisprudência, sobre o que seria “preceito fundamental”.
Basicamente são os preceitos dos Títulos I e II da Constituição (Princípios Fundamentais e Direitos e
Garantias Fundamentais), mas podem ser encontrados outros preceitos fundamentais dispersos pelo
texto constitucional. Preceitos fundamentais são grandes comandos que informam o sistema
constitucional, estabelecendo bases imprescindíveis à defesa da Constituição. Preceito é base, alicerce,
ordem, mandamento, regra, em suma, um fundamento.
Luiz Alberto David Araujo enumera como preceitos fundamentais5: a) preceitos que identificam a
forma e estrutura do Estado (federalismo, princípio republicano etc.); b) sistema de governo
(presidencialista); c) divisão e funcionamento dos Poderes; d) princípios fundamentais; e) direitos
fundamentais; f) ordem econômica; g) ordem social.
O art. 1.º da Lei n.º 9.882/1999 assenta que a ADPF pode ser preventiva (para evitar a lesão a
preceito fundamental) ou repressiva (para reparar lesão já ocorrida a preceito fundamental).
O art. 1.º, parágrafo único, I, da citada lei traz, também, uma inovação importante, que não ocorre
na ADIN e ADECON: a ADPF pode fazer o controle concentrado de atos não normativos (por
exemplo, atos em licitações, contratos administrativos ou concursos públicos), atos de agentes privados
que agem por delegação do Poder Público, atos inacabados, atos anteriores à Constituição e atos
municipais em face da CF (atos federais, estaduais e distritais também).
Não cabe ADPF, assim como não cabe ADIN e ADECON de atos políticos – discricionários (por
exemplo, veto do Presidente da República).
Muitos autores entendem que este parágrafo único supra é inconstitucional. Não poderia lei
infraconstitucional prever, por exemplo, o controle concentrado diretamente do STF de atos municipais
ou de atos anteriores à Constituição.
Os legitimados para a propositura são os mesmos da ADIN, ADECON e ADIN por Omissão (art.
103, CF). O STF, desta feita por maioria absoluta, pode conceder liminar. Admite-se, também, a figura
do amicus curiae.
A decisão tem efeitos erga omnes e vinculantes para todos os órgãos do Poder Público. Não cabe
ação rescisória do julgado, mas o STF pode rever o julgado (os efeitos vinculantes a ele não se aplicam).
O STF pode solicitar a oitiva do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República.
Cabe recurso de Reclamação contra aqueles que desafiarem a decisão proferida em ADPF, além de
estarem sujeitos a responder por crime contra a Administração Pública, responsabilidade civil e infração
administrativa (esta precedida do regular processo administrativo).
A ADPF não tem natureza dúplice como a ADIN e ADECON. Apenas verifica o descumprimento
de preceito fundamental. Segundo o art. 4.º, § 1.º, da Lei n.º 9.882/99, a ADPF tem caráter subsidiário,
isto é, deve ser utilizada somente quando não houver outro meio de se sanar a lesão.
O art. 11 da lei sob comento autorizou o STF a declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato a partir
de momento diverso daquele da edição da lei ou do ato (ou seja, o STF pode declarar a
inconstitucionalidade ex nunc). Isto se dá em razão da segurança jurídica ou excepcional interesse
social. É a chamada modulação de efeitos (vista quando do estudo da ADIN). A lei poderá, então, ser
declarada inconstitucional a partir de certa data, e não de sua edição. Ou apenas a partir do julgamento
da ADPF. Na modulação de efeitos, o STF pode decidir a partir de qual data devem surgir os efeitos da
decisão. A modulação de efeitos só pode ser decretada por 2/3 do STF.

8.8. CONTROLE CONCENTRADO NO ÂMBITO ESTADUAL

O controle concentrado no âmbito estadual é feito pelo Tribunal de Justiça – TJ de cada Estado. O
art. 125, § 2.º, da Constituição facultou aos Estados instituírem as regras para ADIN Estadual, ADIN
por Omissão Estadual e ADIN Interventiva Estadual por meios de suas Constituições Estaduais e leis
estaduais. Portanto, as regras podem variar um pouco de Estado para Estado.
Entretanto, a Constituição Federal deixou bem claro que as ações de inconstitucionalidade no
âmbito estadual referem-se apenas a leis ou atos normativos estaduais ou municipais que estejam
ferindo a Constituição Estadual. Assim, não cabe, também em nível estadual, o controle concentrado de
lei municipal que esteja ferindo diretamente a Constituição Federal, com exceção dos casos de norma
repetida, vistos logo a seguir.
As leis e atos controlados pelo TJ (concentradamente) são apenas estaduais ou municipais que
estejam ferindo a Constituição Estadual. A Constituição Federal vedou a possibilidade da Constituição
Estadual atribuir legitimação para agir a apenas um órgão. Assim, os legitimados devem ser, por
exemplo, o Governador, o Prefeito, o Procurador-Geral de Justiça (Chefe do Ministério Público
Estadual) e assim por diante.
Quanto à ADIN Interventiva Estadual, anteriormente estudada, temos que o TJ a julga nos casos
do 35, IV, da CF/1988 (o Procurador-Geral de Justiça ingressa com ADIN Interventiva Estadual em
caso de desobediência a princípios da Constituição Estadual, desobediência à lei estadual ou municipal
ou desobediência a ordem ou decisão judicial).
A ADIN Interventiva Estadual busca um Decreto de intervenção por parte do Governador, para
intervir em um Município. Nos termos do art. 36, § 3.º, da CF/1988, fica dispensada a apreciação deste
Decreto por parte da Assembleia Legislativa. A decisão na ADIN Interventiva Estadual obriga o
Governador a baixar o Decreto, sob pena de crime de responsabilidade.
No mais, a ADIN e ADIN por Omissão estaduais seguem as regras gerais da ADIN federal e ADIN
por omissão federal estudadas. Note-se que, em nível estadual, quem faz o papel do Advogado-Geral
da União na defesa do ato impugnado é o Procurador-Geral do Estado. Não existe ADECON ou ADPF
no âmbito estadual, embora algumas Constituições Estaduais tentem implementá-las.
Questão relevante é sabermos sobre a norma repetida. Vejamos o caso de uma lei municipal (em
controle concentrado perante o TJ) que esteja ferindo uma norma da Constituição Estadual que é
repetida da Constituição Federal. A norma ferida, da Constituição Estadual, é mera repetição de uma
norma da Constituição Federal. Um dos legitimados ingressa com ADIN Estadual, perante o TJ. Estaria
ocorrendo, por via oblíqua, por via transversa, o controle concentrado de lei municipal em face da
Constituição Federal, que é proibido? A resposta é não. O STF permite o controle da lei municipal
mesmo que norma da Constituição Estadual ferida seja norma repetida da Constituição Federal. Só
que, neste caso, fica aberta a possibilidade de Recurso Extraordinário para o STF da decisão final do TJ.

Controle de Constitucionalidade

8.9. EXERCÍCIOS
1) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)
a) um ato administrativo pode ter sua constitucionalidade controlada de modo concentrado se
tiver densidade constitucional e abstração
b) o controle de constitucionalidade pressupõe, no Brasil, a flexibilidade da Constituição
c) o controle de constitucionalidade das próprias normas constitucionais é feito no STF
d) o bloco de constitucionalidade que pode ser controlado pela via concentrada no STF e é
constituído apenas das normas positivadas

2) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) o Brasil adota o modelo austríaco de controle de constitucionalidade, em que a decisão que
declara a inconstitucionalidade de uma lei é ex tunc, retroagindo ao momento de sua edição
b) as inconstitucionalidades só podem ser por ação
c) as inconstitucionalidades só podem ser por omissão
d) a inconstitucionalidade reflexa ocorre quando o ato secundário, como um Decreto, ofende a
Constituição

3) Os motivos determinantes, na via difusa: (1,0 ponto)


a) possuem automaticamente efeitos erga omnes e vinculantes
b) não possuem efeitos erga omnes e vinculantes, existindo, contudo, tese no sentido de sua
transcendência e abstrativização
c) são afastados pelo juiz para declarar a inconstitucionalidade incidental
d) são exclusivamente pertencentes aos julgamentos pela via concentrada

4) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) uma lei que nasceu inconstitucional sob o manto de Constituição anterior é automaticamente
declarada constitucional sob o manto de nova Constituição, caso com ela compatível
b) é possível o descumprimento de leis inconstitucionais, desde que estas sejam flagrantemente
inconstitucionais
c) o controle de constitucionalidade é material quando trate de averiguar o processo de formação
de uma norma
d) o controle de constitucionalidade é formal quando cuidar de julgar o conteúdo de uma lei

5) O controle de constitucionalidade preventivo: (1,0 ponto)


a) é realizado em etapa anterior à publicação da lei, mas admite, excepcionalmente, mandado de
segurança para obstar trâmite de projeto de lei que atente contra cláusulas pétreas
b) somente pode ser realizado após a publicação da lei, podendo ser realizado pelos 3 Poderes
c) pode ser realizado tanto no STF, pela via concentrada, quanto pela via difusa, em que qualquer
juízo pode declarar nulo o projeto de lei em trâmite
d) não pode ser realizado pelo Legislativo, uma vez que somente o Judiciário pode dar a palavra
final sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de leis e projetos de lei no Brasil

6) O controle de constitucionalidade pela via difusa: (1,0 ponto)


a) é conhecida como via de ação
b) é incidental
c) é anterior à publicação do projeto de lei
d) possui efeitos erga omnes

7) Havendo recurso de uma decisão proferida em via difusa, o Tribunal ad quem poderá
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, segundo a
cláusula de reserva de plenário: (1,0 ponto)
a) por maioria simples
b) por maioria qualificada
c) por maioria absoluta
d) por 2/3 de seus membros

8) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) os legitimados para ingressar com ação pela via difusa estão dispostos no art. 103, CF
b) os meios para se questionar a constitucionalidade de lei ou ato normativo perante o Judiciário,
na via difusa, são quaisquer
c) os efeitos do julgado transitado em julgado pela via difusa são vinculantes para todo o Brasil
d) o Senado, quando comunicado sobre decisão definitiva de mérito que julgou determinada lei
inconstitucional, é obrigado a baixar uma Resolução suspendendo a execução da lei

9) As normas infraconstitucionais compatíveis com a nova Constituição geram o fenômeno


da: (1,0 ponto)
a) desconstitucionalização
b) recepção
c) repristinação
d) reordenação

10) O recurso extraordinário é instrumento supremo da via difusa. Recentemente, para


desafogar o STF, foi criado o instituto processual da ___________________ (Lei n.º
11.418/2006 e EC n.º 45/2004), que indefere liminarmente ou não admite recursos
extraordinários que não demonstrarem os requisitos do instituto. (1,0 ponto)
a) repercussão geral
b) repetição de recursos
c) ineficácia liminar
d) negativa de seguimento

11) Diante da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal, compete ao Senado Federal: (1,0 ponto)
a) praticar ato vinculado, suspendendo a respectiva execução da lei na parte em que concorde
com a decisão proferida pelo STF
b) praticar ato vinculado, podendo deixar de suspender apenas parte da lei declarada
inconstitucional
c) revogar, mediante Decreto, a respectiva execução
d) suspender, total ou parcialmente, mediante Resolução, a respectiva execução da lei declarada
inconstitucional, discricionariamente

12) Faz parte do controle difuso de constitucionalidade: (1,0 ponto)


a) ADIN
b) ADECON
c) ADPF
d) ação declaratória pelo rito ordinário

13) A ação direta de inconstitucionalidade, prevista no art. 102, I, “a”, da Constituição


Federal, pode ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal: (1,0 ponto)
a) por Ministro do Estado
b) pelo Procurador-Geral da Justiça dos Estados
c) por deputados e senadores
d) por Confederação Sindical

14) No Brasil, o controle difuso de constitucionalidade das leis, no âmbito do Poder


Judiciário, pode ser feito: (1,0 ponto)
a) por qualquer juiz
b) apenas pelos Tribunais
c) apenas pelos Tribunais Superiores
d) apenas pelo STF

15) No ordenamento jurídico brasileiro, a declaração de inconstitucionalidade, por meio de


ação direta, de leis municipais que ofendam diretamente a Constituição Federal: (1,0
ponto)
a) é feita pelo Tribunal de Justiça do respectivo Município
b) é feita pelo Tribunal de Justiça do Estado em que se situe o respectivo Município
c) é feita pelo Superior Tribunal de Justiça
d) não é admitida

16) É legitimado interessado para propositura de ADIN: (1,0 ponto)


a) Presidente da República
b) Procurador-Geral da República
c) Governador de Estado
d) Partido Político

17) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) os efeitos da declaração de inconstitucionalidade pela via concentrada são inter partes b) o
descumprimento de decisão transitada em julgado em ADIN enseja o recurso denominado
Reclamação
c) o STF não pode declarar a inconstitucionalidade apenas de um trecho da lei, encontrando-se,
ainda, vinculado aos pedidos feitos na inicial
d) o controle concentrado feito pelo STF é de efeitos concretos, com análise de fatos, e não
abstrato

18) Não cabe ADIN federal contra: (1,0 ponto)


a) lei federal
b) lei estadual
c) ato normativo federal
d) atos políticos

19) A ADIN admite: (1,0 ponto)


a) intervenção de terceiros e litisconsórcio facultativo
b) audiência de conciliação
c) amicus curiae
d) réplica

20) Os efeitos do acórdão proferido na ADIN, julgando uma lei inconstitucional, não
vinculam: (1,0 ponto)
a) o próprio STF
b) o Executivo
c) os juízes
d) os Tribunais de 2.ª instância

21) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) os efeitos da ADIN são sempre ex tunc b) os efeitos da ADIN são sempre ex nunc c)
excepcionalmente, os efeitos da ADIN podem ser ex nunc, decorrentes da modulação de efeitos
prevista no art. 27 da Lei n.º 9.868/1999
d) os efeitos da ADIN são pessoais, e não erga omnes

22) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) a ADIN não necessita de advogado para sua propositura; isto vale para todos os legitimados
b) a alteração do paradigma (alteração de norma constitucional por Emenda) não causa
prejudicialidade da ADIN
c) se uma ADIN for proposta por partido político e este vier a perder sua representação
parlamentar no Congresso Nacional antes do julgamento, a ADIN prossegue, assim mesmo, até
o final
d) se a lei atacada for revogada no curso da ação, não se admite a carência superveniente do
interesse de agir, não podendo a ADIN ser julgada prejudicada

23) A ADECON: (1,0 ponto)


a) pode ser proposta pelos mesmos legitimados da ADIN, possuindo efeitos erga omnes e
vinculantes
b) pode ser proposta contra atos normativos estaduais e federais
c) assim como a ADIN, não admitem liminar
d) admite propositura contra atos políticos

24) A ADIN por Omissão: (1,0 ponto)


a) pode ser ajuizada pelos mesmos legitimados da via difusa
b) comporta liminar e admite a desistência
c) não admite a figura do amicus curiae
d) tem como efeito a ciência ao órgão administrativo para editar o ato normativo faltante em 30
dias, sob pena de ajuizamento de Reclamação e apuração de falta administrativa e crime contra
a Administração Pública

25) A ADIN Interventiva: (1,0 ponto)


a) objetiva a expedição de um Decreto de Intervenção
b) é proposta exclusivamente pelo Presidente da República
c) admite liminar
d) tem seu Decreto de Intervenção obrigatoriamente apreciado pelo Congresso Nacional

26) Assinale a alternativa falsa quanto à ADPF: (1,0 ponto)


a) a ADPF admite o controle de atos municipais em face da CF
b) a ADPF admite o controle de atos não normativos
c) a ADPF admite o controle de atos de agentes privados que ajam por delegação do Poder
Público
d) a ADPF admite somente o controle de atos normativos posteriores à CF

27) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) o controle de constitucionalidade no âmbito estadual (ADIN estadual) é feito pelo STJ
b) não existe ADIN Interventiva estadual
c) o Procurador-Geral de Justiça é legitimado para propor ADIN estadual, conforme previsão da
Constituição Estadual correspondente
d) não cabe ADIN estadual contra lei municipal que fira apenas a Constituição Estadual

28) A ADIN estadual, proposta contra lei estadual, possui efeitos: (1,0 ponto)
a) somente nos municípios afetados pela lei declarada inconstitucional
b) somente na capital do Estado-membro
c) somente nos 3 Poderes do Estado-membro
d) em todo território do Estado-membro

29) Lei municipal que ofenda preceito da Constituição Estadual repetido na Constituição
Federal: (1,0 ponto)
a) pode ser controlada na via concentrada estadual (TJ), com possibilidade de recurso
extraordinário para o STF
b) não pode ser controlada na via concentrada estadual
c) pode ser controlada na via concentrada estadual (TJ), mas sem recurso da decisão final
d) pode ser controlada na via concentrada federal

30) Não existe, no nível estadual, a ser julgada pelo TJ concentradamente: (1,0 ponto)
a) ADIN Genérica
b) ADIN por Omissão
c) ADPF
d) ADIN Interventiva

1 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. RDT, n. 27-28, p. 43-50.


2 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros,
1998. p. 54.
3 SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Direito processual constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
p. 134.
4 SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Direito processual constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
p. 163-165.
5 ARAUJO, Luiz Alberto David. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.
57.
9

PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

9.1. CONCEITOS

Não nos esqueçamos de que a Constituição é fruto da vontade popular e, portanto, também é
influenciada pelos denominados “Princípios Gerais de Direito”.
Os Princípios Gerais de Direito originam-se da Ética e da Moral, e vêm ao longo da história do
homem para ajudar na formação do Direito e dos Princípios Fundamentais da Constituição positivado,
e demais regras positivadas.
Os Princípios Gerais de Direito são premissas que conduzem à formação de uma regra, premissas
para a interpretação de uma lei ou mesmo premissas para elaboração de uma lei. Seriam “regras
morais”. Um pensamento conducente a uma conclusão obrigatória. Uma premissa maior não
obrigatória que desemboca numa regra juridicamente cogente.
Os Princípios Gerais de Direito não se encontram escritos, e sua origem perde-se no tempo. Podem
até encontrar-se escritos num ou outro ordenamento jurídico, mas sua origem é natural, remonta à
sabedora do homem ou quiçá advenha da sabedoria de tempos em que o homem não se percebia como
homem.
Os Princípios Gerais de Direito, portanto, não são escritos. Alguns autores dizem que são apenas
três: a) dar a cada um o que é seu; b) não lesar a ninguém; c) viver honestamente.
Outros enumeram os 10 seguintes: 1) Falar e não provar é o mesmo que não falar; 2) Ninguém
pode causar dano e quem causar terá que indenizar; 3) Ninguém deve fazer aos outros o que não quer
para si mesmo; 4) Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza; 5) Ninguém deve ser punido por
seus pensamentos; 6) Ninguém é obrigado a citar os dispositivos legais nos quais ampara sua pretensão,
pois se presume que o juiz os conheça; 7) Ninguém está obrigado ao impossível; 8) Não há crime sem
lei anterior que o descreva; 9) Viver honestamente; 10) Dar a cada um o que é seu.
Interessante notar que nossa Lei de Introdução ao Código Civil – LICC (Decreto-lei n.º
4.657/1942), hoje denominada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Lei n.º
12.376/2010), em seu art. 4.º, permite a utilização dos Princípios Gerais de Direito pelo juiz para julgar
casos em que a lei seja omissa.

9.2. MORAL E ÉTICA (INFLUÊNCIAS NO LEGISLADOR CONSTITUINTE)

Os Princípios Gerais de Direito sempre foram fortemente influenciados pela Moral e Ética.
Vejamos este assunto um pouco mais. A Constituição de cada país (no mundo temos, hoje, 193
países) depende, basicamente, dos valores de cada povo (carga axiológica do comportamento humano
num dado território). Tomando-se como elementos clássicos do Estado o “povo”, “território” e o
“poder”, temos que o povo compõe seus interesses sociais e princípios morais, éticos e jurídicos e, a
final, os positiva numa Constituição, como manifestação de poder Constituinte Originário, e leis. O
marco para o legislador infraconstitucional será sempre a Carta Maior.
A Moral se distingue da Ética. A Moral está na atitude externa, na vontade exteriorizada, no hábito,
nos costumes práticos do dia a dia. Está na ação. A Moral, se o leitor(a) consultar o dicionário, aparece
como sinônima de “bons costumes”.
A Ética está no pensamento, no fato do mundo idealizado, ideal. A Moral tem a ver com a
inclinação externa do indivíduo, se ele tem intenção de bons costumes ou não, se ele age de acordo
com princípios sociais. Já a Ética é voltada para o estudo da conduta e das ações humanas quando os
indivíduos se relacionam, no mundo dos fatos, porém o estudo a priori.
A Moral está mais fincada nas raízes do espírito pragmático e do pensamento externo, é uma
disposição de espírito prático, enquanto a Ética está no plano abstrato das ações individuais. A Ética
estuda o Bem e o Mal do pensamento humano, no início de sua conduta, no momento anterior de sua
conduta, e a Moral avalia o Bem e o Mal nas interações entre os indivíduos, nas relações entre as
pessoas.
A Ética ensina e educa o espírito, que pode concluir pelo Bem ou pelo Mal, educando-se, mas a
Moral nem sempre ensina ou educa. Moral = valor.
A Moral baseia-se em princípios e valores sociais, tabus, costumes e até religião. A Ética não, a Ética
busca apenas o bom modo de viver com base no pensamento e atitudes da alma (alma, aqui, no sentido
de “razão pura”, proposta por Kant).
Ambas são ramos da Filosofia. A Filosofia não é Ciência, pois esta última se qualifica por métodos
rígidos de verificação de fenômenos. A Filosofia (“Filo”, do grego, significa “Amor” e “Sofia”, também
do grego, significa “Sabedoria”) é apenas um processo de reflexão. A Ciência, ao contrário, é um
processo de verificação e certeza, com verificação empírica.
A Ética provém da palavra grega ethos, que significa “modo de ser ou caráter”. O “eu” interior.
A Ética, pois, busca justificar um comportamento, enquanto a Moral obedece a comportamentos
principiológicos prévios. A Ética estuda um hábito, enquanto a Moral faz um hábito.
Daí surge uma questão: a Ética deve buscar o Bem?
Aristóteles, em sua obra Ética a Nicômaco, pondera:

Se existe, então, para as coisas que fazemos, algum fim que desejamos por si mesmo e tudo o
mais é desejado por causa dele; e se nem toda coisa escolhemos visando à outra (porque se
fosse assim, o processo se repetiria até o infinito, e inútil e vazio seria o nosso desejar),
evidentemente tal fim deve ser o Bem, ou melhor, o Sumo Bem.
[…]
Em palavras, quase todos estão de acordo, pois tanto o vulgo como os homens de cultura
superior dizem que esse Bem Supremo é a Felicidade e consideram que o bem viver e o bem
agir equivalem a ser feliz.
[…]
De fato, ao falar do caráter de um homem não dizemos que ele é sábio ou que possui
discernimento, mas que é calmo, amável ou temperante; porém louvamos um homem sábio
referindo-nos à sua disposição de espírito, e às disposições de espírito louváveis chamamos
virtudes.
[…]
Fica claro, então, pelo exposto, que em todas as coisas o meio-termo é digno de ser louvado,
mas que às vezes devemos inclinar-nos no sentido do excesso e outras vezes no sentido da
falta, pois assim chegaremos mais facilmente ao meio-termo e ao que é certo1.

Os princípios éticos, portanto, estão acima da Moral e devem norteá-la para boas ações e
temperança (meio-termo). Os estoicos e epicuristas denominavam este meio-termo de “ataraxia”.
A Ética investiga o sentido das expressões “Bom”, “Bem”, “Mau”, “Mal”, “Certo”, “Errado” e “Justo”
na conduta humana, na relação entre homens, na relação de compra e venda, na relação de negócios,
na relação cultural, na relação sexual, na relação afetiva, na relação educacional etc., enquanto a Moral
investiga tais expressões no plano da ação.
Quem já não ouviu a expressão “Ética Médica” ou “Ética Profissional”?
São expressões que revelam justamente um comportamento escrito num código de ética médica
(pensamento principiológico de conduta dos médicos), do ser humano profissional. A Moral deve, pois,
orientar-se previamente por este código, por um comportamento social para o Bem. O ser humano, em
última análise, busca a perpetuação da espécie e, portanto, o Bem. A Ética orientaria a Moral.
A conduta humana no mundo dos fatos, acreditamos, deve sempre ser voltada para o Bom, o Belo e
o Justo. Deve, como anteriormente visto com Aristóteles, visar a Felicidade.
No plano jurídico, a Ética pode ser investigada no plano do “dever ser” (plano psíquico, plano da
orientação, mundo das normas), enquanto a Moral é o mundo do “ser” (mundo real).
O Direito, então, seria uma inclinação Moral externa.
As normas morais voltam-se para a intenção externa, enquanto o Direito (norma jurídica) orienta a
conduta externa sob coerção, sob pena de punição, de acordo com a vontade do Legislador. Diferencia-
se da Ética, todavia, porque esta não regula as condutas nem possui sanções. O Direito aproxima-se da
Ética como “dever ser”, mas quando se concretiza no mundo real, aí se aproxima da Moral.
Direito, portanto, não é nem Moral, nem Ética, nem Filosofia. É uma faculdade de agir, uma
possibilidade de conduta (influenciada, é claro, pela Moral e Ética), um poder fazer ou não fazer, físico
ou não, com a característica da existência de sanções para o descumprimento de suas normas. Direito se
revela um conjunto de normas que orientam a conduta humana, conforme visto em nosso capítulo 1 (a
difícil definição da palavra Direito).
As normas, por seu turno, subdividem-se em “princípios” e “regras”.
Os princípios de um povo não são regras ou meras normas de conduta, mas vetores morais. Os
princípios morais ou jurídicos são um caminho para a solução de problemas éticos. A superioridade
Ética da consciência seria a última instância antes do sobrenatural (metafísico), antes de Deus, e por
isso orientaria a Ética. Há, entretanto, quem duvide de uma “superioridade Ética última e indiscutível”.
Há uma grande controvérsia no pensamento humano desde o século XVIII: Deus não estaria acima
da Moral ou da Ética. Deus não é superior às leis morais (que são leis morais internas do pensamento
de cada homem), uma vez que existe o livre-arbítrio, mas, para os teólogos e religiosos, Deus seria
autoridade suprema de leis morais.
Para diversos pensadores, a liberdade do homem é dada somente pelo homem, pela Ética e pela
Moral (talvez mais pela Moral), enquanto para os religiosos a liberdade advém de Deus. De qualquer
forma, a Ética agarra, assimila e tenta compreender os valores morais.
Por isso a importância de tratarmos um pouquinho de Ética e Moral neste Manual de direito
constitucional: cada povo transpõe para sua Constituição seus valores, sua vontade política, seus hábitos,
sua história e sua cultura.

9.3. MORAL E JUSTO (O QUE BUSCA UMA CONSTITUIÇÃO?)

Nossa Constituição busca a Moralidade ou a Justiça? O que é Moral em comparação com o Justo?
Mas o que é o Justo??
Buscamos explicar essas questões por meio dos seguintes exemplos:

1. Um pai castiga imoderadamente um filho – isto é imoral.


2. Dois filhos quebram um vaso do domicílio. Fazem, portanto, uma traquinagem. Não se
sabe quem contribuiu mais ou menos para quebrar o objeto. O pai chega em casa, pega pelo
braço apenas um dos filhos e o castiga severamente – isto é injusto.
3. Não tirar o chapéu na Igreja – isto é imoral.
4. Uma lei obriga todos os pais a matricularem seus filhos na escola – esta lei é moral.
5. Os ricos, segundo uma lei ou Constituição, devem pagar mais tributos que os pobres –
esta norma é justa.
6. Uma lei proíbe manifestações em jornais ou em praça pública contra o governo – esta lei é
imoral.
7. Uma lei proíbe os negros de votarem nas eleições para o Legislativo e Executivo – esta lei é
injusta.
8. O professor atribui notas mais altas para a classe de que gosta mais – isto é injusto.
9. Uma lei permite a venda de bebidas alcoólicas a menores de idade – isto é imoral.
10. A lei trata diferentemente os portadores de deficiência – isto é justo.

O que é moral e o que é Justo, então? Qual a diferença entre ambos?


A palavra Moral, em nossos dicionários, significa “bons costumes”. Tem origem no latim moralis ou
mores. A Moral da sociedade é o conjunto de seus hábitos e costumes do dia a dia. A Moral forma-se
com o passar do tempo em uma sociedade.
Muitos costumes de hoje não eram admitidos antigamente. Moral é um comportamento, uma regra
de conduta. Moral diz respeito a virtudes e honestidade. A Ética é bem mais ampla e estuda e engloba a
moral. A Ética é a ciência da Moral, faz parte do pensamento, e a Moral faz parte da ação.
O Direito, é preciso dizer, origina-se da Ética e Moral. A Ética e a Moral transformam-se em
Direito. Nem sempre, é bem verdade, mas o campo da Ética e da Moral é bem mais amplo que o campo
do Direito, englobando-o. As regras morais de uma sociedade podem facilmente transformar-se em
regras de Direito. A diferença é que as regras de Direito têm sanção e obrigam a um comportamento
positivo ou negativo. A violação de uma regra moral, como, por exemplo, não tirar o chapéu numa
Igreja, acarreta simplesmente uma reprovação social.
O Justo advém do latim justus. O justus está conforme a Justiça, isto é, conforme a jus. É o reto da
balança da Deusa da Justiça, o correto, o “reto”, que fica em posição reta quando os pratos da balança
se equilibram. Justo é um sentimento que transcende os costumes do homem. Justo é o equânime, é o
que está conforme a razão, é o legítimo. Justo é um conceito sobrenatural e metafísico.
O Direito, pois, busca a Justiça. O Direito busca o JUSTO.
A Constituição, pois, está carregada de valores morais que buscam o Justo.

1 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 4. ed. São Paulo: Martin Claret, 2010. p. 13, 15, 35 e 51.
10

INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

10.1. CONCEITOS INICIAIS

Interpretar é buscar o verdadeiro alcance e sentido da norma jurídica. Interpretar traz a ideia de
esclarecimento, de compreensão do conteúdo. A interpretação não se confunde com a hermenêutica.
Esta tem por objeto o estudo da interpretação. A hermenêutica é, pois, mais ampla. A hermenêutica
estuda a interpretação, estuda os processos de interpretação.
O objeto estudado (norma constitucional) é separado do sujeito que o estuda (separabilidade). Há
uma natureza dialética no processo de interpretação (dialética = diálogo, oposição, conflito), entre
sujeito e objeto. Há sempre uma contradição entre teoria e empirismo (empirismo é a doutrina segundo
a qual o conhecimento só provém da experiência). Além desta interação, tem-se que o objeto estudado
é sempre determinável (determinabilidade).
A interpretação nunca pode levar à substituição da norma pelo Judiciário, pois este estaria se
convertendo em legislador, em ofensa à separação dos Poderes. Os princípios e métodos servem para
guiar o Judiciário, e não para aniquilar a norma.
A interpretação, em Direito Público, é diferente da interpretação em Direito Privado. Leva-se em
conta, no Direito Público, o interesse da coletividade sobre o interesse do particular. Consideram-se,
também, o aspecto político (a Constituição deve tornar efetiva a vontade do povo) e certa dose de
liberalidade.
Quanto ao agente, a interpretação pode ser pública ou privada. A interpretação pública é aquela
feita pelos Poderes e órgãos públicos. A interpretação privada é aquela feita diariamente pelos cidadãos.
Quanto à extensão, a interpretação pode ser declarativa (não amplia nem restringe o conteúdo da
norma), restritiva (diminui o alcance da norma) e extensiva (amplia o sentido original da norma).
A nova Constituição acolhe a legislação infraconstitucional preexistente (vide fenômeno da recepção
no capítulo próprio), e não pode ser interpretada com efeito retroativo. Os dispositivos da Constituição
são imperativos, e não meramente permissivos. O preâmbulo da Constituição, todavia, não tem força
jurídica, constituindo-se em mera mensagem, como visto anteriormente.

10.2. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

10.2.1. Métodos clássicos

O método clássico parte do pressuposto de que a Constituição é, no fundo, uma lei (embora
saibamos que é a lei das leis). Daí a razão para utilização dos critérios utilizados para interpretação de
todas as leis.
São os seguintes os métodos interpretativos clássicos:

10.2.1.1. Critério sistemático

Por este critério, nunca se deve interpretar uma norma constitucional isoladamente. Sempre
devemos interpretar a norma constitucional como parte de um ordenamento, como parte de um todo.
Na Constituição, temos a proteção da propriedade e, ao mesmo tempo, no próprio texto constitucional,
a desapropriação. O intérprete, ao ler apenas o art. 5.º, XXII, poderia chegar à errônea conclusão de
que a propriedade é intangível (deve, portanto, efetuar a leitura com a conjugação do inciso XXIV do
mesmo art. 5.º – desapropriação).
Outro exemplo: o art. 5.º, XI, prescreve que a “casa” é asilo inviolável do indivíduo, mas quem
fornece, no ordenamento, o conceito de casa? Resposta: o Código Civil. Deve-se buscar no sistema,
como um todo, a interpretação correta da norma constitucional.

10.2.1.2. Critério literal

O critério literal ou gramatical diz que devemos levar em conta a literalidade da lei. Revela que o
intérprete não pode desviar-se do que está estritamente escrito na lei.
O critério ou método de interpretação literal não aumenta nem diminui o sentido das palavras da
norma. Leva em conta apenas e tão somente o que está escrito na lei, isto é, utiliza exatamente as
palavras da lei.

10.2.1.3. Critério histórico

O critério histórico toma em consideração o momento em que a norma foi produzida. Verifica-se se
a norma foi produzida num momento social importante (anseio por liberdade e democracia, por
exemplo) ou se a norma foi produzida num momento cultural, político ou econômico mais ou menos
relevante.
O método histórico é pouco utilizado, uma vez que poucas são as vezes em que o passado pode
influir decisivamente numa interpretação atual.

10.2.1.4. Critério teleológico

O critério teleológico busca alcançar a finalidade da norma. Busca-se o que quis o legislador quando
produziu a norma, isto é, o objetivo, destinação ou causa final da norma.
O vocábulo teleologia advém do grego teleos, que significa “finalidade”. É um método bastante
utilizado na interpretação clássica.

10.2.1.5. Critério lógico

O critério lógico utiliza-se de proposições que não conduzam a um absurdo. Na interpretação de


uma norma, por exemplo, não se poderia chegar à conclusão de que o homem é imortal.
O critério lógico busca a harmonia e a razoabilidade na interpretação da norma.

10.2.2. Método Tópico

Este método objetiva imprimir à interpretação da Constituição um caráter prático. Parte-se do


problema para a norma constitucional, o que faz com que a Constituição seja um sistema aberto de
regras e princípios, prontos para acolher o problema.
As normas constitucionais já estariam preordenadas à solução de qualquer problema. Estariam
apenas à espera do problema, pois Constituição é um documento político. É uma estrutura aberta, de
valores pluralistas e, pois, com certo teor de indeterminação.
O ilustre J. J. Gomes Canotilho1 critica com veemência este método. Diz que não se pode partir do
problema para a Constituição, mas sim desta para o problema, para evitarem-se casuísmos. A norma
constitucional, para Canotilho, tem sempre primazia, e não pode ser sacrificada em prol do problema.

10.2.3. Método Hermenêutico-concretizador

Aqui parte-se da norma constitucional para o problema. A Constituição é o elemento primário no


processo de interpretação.
A norma constitucional tem um programa normativo (conteúdo do texto normativo) e um domínio
normativo (setores que a norma alcança – dados reais). O texto constitucional possui significado
vinculado à realidade material que pretende regular. Pode ser um programa ou domínio econômico,
social jurídico, entre outros.
Faz-se uma operação de mediação entre o programa normativo e o domínio normativo. Em seguida,
selecionados os dados de realidade, tem-se o significado da norma constitucional. Assim, a norma
constitucional alcançará uma medida de realidade.
Por fim, a concretização é feita com o julgamento pelo Judiciário (ou edição de um ato legislativo ou
administrativo). A interpretação torna-se concreta, por exemplo, com uma sentença. O método
concretizador finaliza-se com a decisão de um caso jurídico.

10.2.4. Método da Interpretação Conforme

A Interpretação Conforme é técnica (critério) utilizada para verificação de compatibilidade da


interpretação da norma infraconstitucional em relação à Constituição. O controle da
constitucionalidade não é feito somente com relação à conformação da norma infraconstitucional em
face da Constituição, mas também com relação à interpretação, que deve adequar-se ao texto
constitucional.
O art. 28, parágrafo único, da Lei n.º 9.868/1999, que cuida das ações diretas de
inconstitucionalidade e ações diretas de constitucionalidade (adiante estudadas), faz menção expressa à
Interpretação Conforme. A Interpretação Conforme, uma vez exercida pelo STF, vincula todo o Poder
Judiciário e a Administração Pública Federal, Estadual, Distrital e Municipal.
A Interpretação Conforme busca “preservar” uma lei, ou seja, entre as possíveis interpretações que a
lei possibilita, utiliza-se aquela que mais se amoldar à Constituição, para que a lei não seja declarada
contrária à Constituição. Deve-se escolher a interpretação que mais se aproxime da Constituição. Uma
lei não deve ser declarada inconstitucional se puder ser aproveitada e interpretada de acordo com o
texto constitucional.
A Interpretação Conforme busca, também, a mens legis. Se a inconstitucionalidade não for evidente,
deve-se preservar a lei. Consagra-se um sentido da lei que seja constitucionalmente legítimo, quando a
lei apresentar vários significados. No caso de duas interpretações possíveis, deve-se reconhecer aquela
que mais se harmonize com o texto constitucional.
A Interpretação Conforme pode ser: a) sem redução de texto; b) com redução de texto.
a) Interpretação Conforme sem redução de texto – é ato interpretativo do STF que preserva o texto
gramatical da norma infraconstitucional. Excluem-se as interpretações contrárias à Constituição e
preserva-se o texto da norma infraconstitucional. Exclui-se um sentido da norma infraconstitucional
sem se alterar seu texto. A Interpretação Conforme sem redução de texto pode ser concessiva e
excludente. A concessiva confere, dá à norma infraconstitucional determinado sentido que lhe preserve
a constitucionalidade. Cria um sentido que lhe preserve a constitucionalidade. O STF determina que
determinada norma infraconstitucional SÓ será constitucional com determinada interpretação. Na
excludente, o STF exclui da norma infraconstitucional sob análise uma interpretação que seria
inconstitucional. É uma adequação da valoração. É reduzido o alcance valorativo de determinada
norma infraconstitucional. Não se reduz o texto, mas exclui-se determinada interpretação (ex.: art. 90
da Lei n.º 9.099/1995 – excluiu-se o sentido do referido artigo que não permitia sua aplicação aos
processos já iniciados quando da vigência da lei);
b) Interpretação Conforme com redução de texto – o STF, neste caso, declara inconstitucional
determinada terminologia da norma, parte de seu texto. Declara inconstitucional uma expressão ou
palavra, preservando o restante da norma para que se torne compatível com a Constituição. Exemplo: a
palavra “desacato”, constante do art. 7.º, § 2.º, da Lei n.º 8.906/1994 – Estatuto da Advocacia – foi
declarada inconstitucional. Declarou-se que o advogado não tinha a prerrogativa de ofender juiz,
podendo, sim, cometer desacato. A referida lei conferia imunidade material ao advogado, ao prescrever
que não haveria desacato caso o advogado agisse no exercício de sua atividade profissional. Deu-se ao
art. 7.º, § 2.º, da Lei n.º 8.906/1994 uma interpretação conforme a Constituição, com redução de texto,
em relação ao art. 133 da Constituição (Advocacia Privada – capítulo próprio).
Acrescente-se que a Interpretação Conforme não pode desviar-se da expressão literal da lei ou da
vontade real do legislador, sob pena de o Tribunal legislar positivamente em vez de julgar.
Ao lado da Interpretação Conforme temos a Declaração Parcial de Inconstitucionalidade sem
redução de texto. Difere-se da Interpretação Conforme porque é ato decisório do Judiciário, enquanto a
Interpretação Conforme é técnica interpretativa. A Interpretação Conforme visa “dar” uma
interpretação constitucional à lei (técnica de interpretação), enquanto a Declaração Parcial de
Inconstitucionalidade sem redução de texto afasta hipóteses de aplicação da lei (lei X é inconstitucional
se aplicada a determinada hipótese – técnica decisória). O Tribunal restringe a aplicação. A
Interpretação Conforme leva à constitucionalidade de uma interpretação e a Declaração Parcial de
Inconstitucionalidade sem redução de texto leva à inconstitucionalidade na aplicação a determinadas
hipóteses. Alguns autores afirmam que a Declaração Parcial de Inconstitucionalidade sem redução de
texto é meio para se chegar à Interpretação Conforme.
De qualquer sorte, a Interpretação Conforme, em linguagem vulgar, busca “salvar” a lei, enquanto
que a Declaração Parcial de Inconstitucionalidade sem redução de texto decide afastar uma lei de sua
aplicação para um caso concreto.

10.3. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS PARA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Os princípios específicos para interpretação de uma norma constitucional devem ser utilizados em
conjunto com os métodos. Métodos e princípios caminham juntos, e juntos devem ser utilizados para
uma solução. Às vezes, utilizam-se 1 método e 2 princípios. Por outras vezes, utilizam-se 2 métodos e 1
princípio. E assim sucessivamente.
Vejamos os princípios específicos para interpretação da Constituição:

10.3.1. Princípio da supremacia da Constituição

É verdadeiro postulado (verdade indiscutível e inquestionável). A Constituição, como visto


anteriormente em diversos tópicos, está no ápice da pirâmide normativa. A Constituição está acima de
toda a legislação do país. Ela vincula hierarquicamente as leis e demais espécies normativas. Somente a
Constituição legitima as normas infraconstitucionais.
Neste sentido, a Constituição é norma fundante (funda um novo ordenamento jurídico) e
fundamental (serve de apoio para todas as normas abaixo dela, vinculando-as hierarquicamente. A
Constituição, por ser fruto do Poder Constituinte Originário, também encontra sua supremacia na
vontade deste Poder Constituinte Originário, que traduz nada mais do que os valores e vontade do
povo.

10.3.2. Princípio da unidade da Constituição

Alguns autores classificam este princípio, também, como verdadeiro postulado. A Constituição deve
ser entendida como um sistema de normas uno. Todas as normas da Constituição estão reciprocamente
imbricadas, e devem ser compreendidas harmoniosamente. Não existe norma constitucional
inconstitucional. Isto seria uma antinomia. A Constituição é um conjunto de regras e princípios
voltados para a unidade da Federação e carrega valores do povo e força normativa una.

10.3.3. Princípio do efeito integrador

As normas constitucionais devem buscar integração (incorporação) das forças políticas, sociais,
culturais etc. Todas devem harmonizar-se para que a sociedade como um todo alcance harmonia, em
todos os setores, sem indícios de autoritarismo.

10.3.4. Princípio da harmonização ou cedência recíproca

No choque entre normas constitucionais ou princípios, um jamais pode ser excluído por outro. Deve
haver o sacrifício maior ou menor de um em favor de outro, mas jamais a exclusão de um princípio por
outro, ou exclusão de uma norma constitucional por outra. Deve-se buscar um ponto de convivência.
Exemplo: direito de ir e vir e direito de passeata (ambos no art. 5.º, XV e XVI) – o Judiciário resolverá a
questão ponderando, e um dos direitos deverá ceder diante do outro, sem ser excluído.

10.3.5. Princípio da máxima efetividade

A norma constitucional deve ter a mais ampla efetividade – eficácia jurídica e social. Os Direitos
Fundamentais, por exemplo, devem ser interpretados da maneira mais ampliativa possível (art. 5.º, §§
1.º e 2.º, CF).

10.3.6. Princípio da correção funcional


Ao interpretar a Constituição, o intérprete não poderá excluir órgãos ou alterar a repartição de
competência originalmente atribuída. Se a Constituição previu funções de arrecadação tributária ao
Executivo, não poderá haver uma interpretação que conduza à conclusão de que a arrecadação
tributária deva ser feita pelo Judiciário. Este princípio exclui interpretações que objetivem alterar
competências constitucionalmente estabelecidas.

10.3.7. Princípio da coloquialidade

A Constituição deve ser interpretada, tanto quanto possível, sem tecnicismos, ou seja, em seu
aspecto coloquial, pois o legislador constituinte nem sempre foi técnico ao elaborar seu texto. A
Constituição é um documento jurídico, mas também político, feito pelos representantes do povo. Assim,
é recomendável atentarmos para, além da interpretação científica e técnica das palavras, também para
uma interpretação coloquial dos termos insculpidos nas normas constitucionais.

10.3.8. Princípio da proporcionalidade

Também denominado de princípio da razoabilidade, busca a justa medida. É o princípio da


ponderação, da harmonização. Buscam-se a Justiça, o bom senso, a equidade, a prudência e a
moderação. Dever-se-á buscar, sempre, o menor sacrifício para o cidadão na interpretação de uma
norma constitucional. Evita-se, também, o excesso de poder. Exemplo: o direito de imagem de uma
pessoa pública fica diminuído em relação ao direito de informar. Aplicando-se o princípio da
proporcionalidade, tem-se que a pessoa pública tem menos direito à intimidade justamente porque é
pública.
O princípio da proporcionalidade é visto a seguir com detalhes, no item 10.6.1.

10.4. NOVA TENDÊNCIA INTERPRETATIVA: SEMIÓTICA E LINGUAGEM

10.4.1. Conceitos e generalidades

“Interpretar é alcançar um sentido válido não meramente para o texto normativo, mas para a
comunicação normativa, que manifesta uma relação de autoridade2”.
A interpretação é uma reconstrução do sentido da norma. A interpretação é dogmática e, dentro do
possível, busca o razoável e o justo. Quando se interpreta, por exemplo, a palavra “cidadão”, devemos
buscar regras estruturais para fixar o sentido do signo linguístico, ou seja, o símbolo. Será que a palavra
abrange os que nascem no país ou abrange, também, os estrangeiros?
O signo linguístico tem um som (fonema). A palavra MANGA tem um som, mas é um signo ou
outro, dependendo do contexto. O signo com base fonética é um símbolo. As palavras da lei são,
portanto, símbolos.
A língua é um sistema de símbolos, e a fala é o uso corrente destes símbolos. O símbolo isolado
nada significa. O sentido surgirá com o uso e a inter-relação dos símbolos.
Os símbolos possuem a característica da vaguidão. É preciso denotar a palavra vaga (mostrar o
campo de atuação e extensão: matar “alguém” – alguém = pessoa – pessoa = todos que nascem e
morrem) e conotar (mostrar o sentido e intensão = intensidade ou aumento; símbolos são, também,
ambíguos: mulher “honesta” – sentido x).
Além do uso, denotação e conotação, temos a sintática, a semântica e a pragmática. A pragmática é
o contexto em que se desenvolve a dialética. Dependendo do contexto, a frase “você sabe que horas
são??” pode significar um simples pedido de informação ou uma ordem para que alguém saia de algum
local. A sintática estuda a relação entre os signos e a semântica estuda a evolução do sentido das
palavras durante o tempo.
A sintaxe, por seu turno, estuda as palavras numa determinada frase, sua relação de concordância,
subordinação e ordem. A sintaxe é uma parte da gramática que estuda as ligações das palavras numa
frase, as quais lhe atribuem uma estrutura.
A interpretação também pressupõe que o receptor compreenda o emissor. Há seletividade por parte
de ambos. Interpretar pode ser, então, a seleção de possibilidades comunicativas do discurso. A
contingência é controlada pelos atores do processo de comunicação. Há convenções que ajudam o
perfazer do caminho.
A razão para agir do jurista deve buscar um sentido válido e ao qual se conferiu uma relevância (ex:
conceito de faturamento). O jurista deve conhecer o uso do símbolo, as regras para denotação e
conotação (regras semânticas), regras sintáticas e controle da pragmática.
Kelsen descarta a interpretação como “vontade” ou “conhecimento” do jurista. Para ele, interpretar
é “definir” conforme a interpretação autêntica, realizada por órgãos competentes, e não interpretação
doutrinária. Para Kelsen, interpretar é “eu quero”, e não “eu sei”. Uma sentença inadequada é
redefinida pela instância superior. O intérprete deve ser arbitrário, pois a interpretação doutrinária
conduz a significação plurívoca. Esta dualidade entre dever-ser autêntico e dever-ser doutrinário
impede a formulação de uma teoria dogmática para a hermenêutica3.
De qualquer sorte, dois são os padrões básicos da dogmática interpretativa: a) inegabilidade dos
pontos de partida; b) proibição do non liquet. Há um traço, aqui, do desafio kelseniano supra: as
normas são abertas, podendo conter diversos sentidos, mas devemos fixar, objetivamente, os pontos de
partida.
O pensamento do legislador (voluntas legislatoris) versus o pensamento do povo (voluntas legis): o
primeiro liga-se ao conceitualismo, é a vontade do legislador, e o segundo ao movimento do direito
livre, buscando-se a solução no âmbito social – é a vontade da lei. O primeiro fundou a doutrina
subjetivista e o segundo a objetivista.
A corrente subjetivista insiste que o saber dogmático perpassa pelo saber do legislador. A
interpretação é sempre ex tunc. Para os objetivistas, o dogma é arbitrário, fixado pelo social – ex nunc.
Os objetivistas dizem que o legislador raramente é pessoa indentificável, que ele é, no fundo, uma
competência legal (por isso é “forma exigida pelo ordenamento”), e que só os fatores sociais (objetivos)
são capazes até mesmo de criar jurisprudência pelo Direito.
Os subjetivistas rebatem, dizendo que é imprescindível recorrer-se aos documentos históricos e ao
legislador ordinário. Dizem, ainda, que os fatores objetivos que determinassem a vontade da lei
criariam, na verdade, uma vontade do intérprete superior à da norma, e que não poderíamos, em
última instância, ficar à mercê da vontade objetiva do intérprete.
Em analogia à tradução linguística, dizemos que a realidade é linguística. Assim, seria a tradução
que toma uma “coisa” como fundamento da versão de uma língua para outra? A resposta parece não,
pois não partimos da frase em Inglês para a coisa e, ao depois, para a frase em Português.
Um segundo critério parece ser o do “pensamento” do inglês que pronuncia uma palavra em Inglês,
passando, em seguida, para o que pensa um brasileiro (palavra – pensamento – palavra). Todavia, este
também não é o critério, pois o que realmente ocorre é palavra – palavra – pensamento). É o que se
denomina de “transferência indireta”, em que um terceiro atua para clarear o sentido da palavra em
inglês. O mesmo ocorre com a interpretação: o hermeneuta (metalinguagem), dogmático, está entre a
língua da norma (LN) e a língua realidade (LR), mediando (tradutor)4.
Quando o hermeneuta define um sentido, temos a autoridade interpretativa, que é a “violência
simbólica”. A comunicação é horizontal, como se estivéssemos em um campo de futebol. No entanto, a
linearidade desaparece quando pensamos em “alto e baixo” comunicativos, isto é, o homem, no
processo de comunicação (sintagmas), ordena as coisas de modo hierárquico, valorizando o alto. Em
seguida, o homem fixa, também, o “dentro e fora”. Quem está fora do campo de futebol é excluído. Por
fim, há a díade “claro e escuro”. Os símbolos na fala ora se iluminam ora escurecem5.
A “relevância” do processo de fala e de interpretação está no fator normativo do poder, na ideologia
dum país e, assim, no poder de violência simbólica do intérprete. Não se trata de coação do juiz ao
impor a sentença, mas de neutralizar as ações do receptor. O receptor não perde suas possibilidades de
ação, mas age de acordo com o controle do intérprete. A relevância é o arbitrário socialmente
prevalecente. É o uso competente das estruturas de linguagem (não há enfoque universal nas estruturas
de comunicação). Ao intérprete (tradutor) sempre se atribui um crédito de confiança (autoridade e
confiança)6.
As normas nos dizem como as coisas devem ser, e não como são. As normas são prescritivas. A
língua normativa (LN) é prescritiva e a língua realidade (LR) é o ser – é fato. A passagem de uma a
outra, como dito, requer uma transferência confiável – tradutor/intérprete. Este detém a LH – língua
hermenêutica. Como o legislador normativo e o real necessitam do legislador hermeneuta, a 3.ª pessoa,
chamamos este de “legislador racional”. Este medeia, é um sujeito metalinguístico7.
O legislador racional foi criado para explicar a dogmática jurídica, pois se coloca como neutro e
idealmente concebido, para que a retórica seja equidistante. Ele possui postulados de competência: a)
não criação de normas impossíveis de serem realizadas; b) não cria normas sem propósito, isto é, sem
razoabilidade; c) autoridade; d) vontade do legislador é uma (sistema); e) não há lacunas; f) não há
criação de normas inócuas ou redundantes.
O intérprete não cria sinônimos para os símbolos (normas). O sentido da norma, o dever-ser da
norma, é uma paráfrase (transposição para termos mais simples, comentário, explicação ou tradução). A
paráfrase não elimina o texto, como o sinônimo, pondo outro em seu lugar. A paráfrase mantém o texto
de uma forma mais conveniente, trazendo o dever-ser ideal do legislador racional para o caso concreto,
denotando, conotando, aplicando as díades e encontrando-se inserida num contexto ideológico
(relevância/uso competente) e de autoridade (poder de violência simbólico).
A interpretação é um discurso de poder. Ora a prescrição (norma = ser) cerca o receptor de todos os
lados de forma mais ou menos flexível. Se mais flexível, o receptor pode exigir uma norma mais precisa.
Se rígida a prescrição (codificação), o receptor pode buscar saídas. O legislador normativo trabalha com
ambos os códigos (fracos e flexíveis e, de outro lado, fortes e rigorosos). Assim, a hermenêutica tem
margem de manobra, seguindo todos os fenômenos supra. A hermenêutica tem função racionalizadora
(aspecto funcional) e unificadora.
A interpretação é ato analítico e, ao final, sintético.

10.4.2. Interpretação extensiva e analogia

Na interpretação extensiva, a norma é obscura, isto é, é aberta e em branco. As palavras da norma


são indefinidas e o sentido interpretativo vai além do contido na sua letra. O intérprete flexibiliza as
paráfrases possíveis. Como o legislador racional deve prever tudo, diz-se que está preservado o
postulado da ratio legis quando o sentido na norma é elastecido.
Os direitos do homem, por exemplo, em interpretação extensiva, abrangem a pessoa jurídica. A
valoração do intérprete, aqui, propende mais para uma alteração da norma do que a interpretação
restritiva.
Qual a diferença entre interpretação extensiva e analogia?
Na analogia, não é a norma que é obscura. A norma é clara. O fato que se lhe põe à frente é que é
obscuro. Por exemplo, a norma é clara quanto ao aborto: só podem fazê-lo as mulheres gestantes em
risco de vida e as gestantes cuja gravidez é resultante de estupro. A norma é bem clara. Mas e o feto
sem cérebro? O fato é obscuro para o Direito. Assim, por analogia, o intérprete autoriza o aborto. Caso
análogo encaixa-se na norma já existente.
Ao contrário da dedução (do geral para o particular) e da indução (do particular para o geral), na
analogia temos a passagem do particular para o particular.
Na Alemanha, tudo aquilo que ultrapasse do texto da lei já é integração. O texto da lei é o limite
que separa a interpretação da analogia.
Assim, para os alemães, a interpretação extensiva ainda é forma de interpretação, e não integração.
Na Suíça, mesmo a descoberta da ratio legis para um caso obscuro ainda é interpretação. Os suíços só
admitem a integração em casos em que o juiz tem apreciação soberana, até mesmo desligada da ratio
legis, em casos como cláusulas gerais (dignidade da pessoa humana – cláusula geral sem consequente
imediato) – cláusulas axiológicas com valores ambíguos8.

10.4.3. Lacunas e integração. Indução amplificadora. Costumes, princípios gerais de


Direito e equidade

“Lacuna é uma inadequação em relação a alguma coisa”.9


As lacunas surgiram, após o positivismo kelseniano, em virtude do descompasso entre necessidades
sociais e norma posta. Inclusive as normas passaram a formular máximas deônticas até então não
existentes em textos de Direito.
As lacunas são colmatáveis. Assim, não há interpretação de lacunas, mas integração. A lacuna é
preenchida e todo sistema jurídico deve ter completude ideal suficiente para jamais proclamar o non
liquet (ficção doutrinária de ordem prática). A incompletude do sistema é apenas aparente, cabendo ao
intérprete colmatar e espaço vazio.
A lacuna surge como problema de incompletude do sistema e limites da totalidade do sistema
jurídico. Incompletude seria o que não foi acabado, não foi previsto pelo sistema normativo. O limite
diz respeito à totalidade jurídica. A totalidade jurídica é uma totalidade dentro de tantas outras. Assim,
muitas vezes não sabemos se a lacuna pertence ou não à totalidade jurídica, ou seja, ao sistema.
Há lacunas autênticas e não autênticas. A primeira diz respeito à não previsão legal de uma solução
(de lege lata – feto sem cérebro). A segunda é de lege ferenda, e não é admitida porque é política, está
fora do sistema jurídico.
As lacunas podem ser intencionais, quando quem fez o sistema normativo deixou questões em
aberto, ou não intencionais, quando o legislador não previu as falhas (lacunas), por motivos históricos e
outros.
Há lacunas patentes, resultantes da falta de norma, onde a letra das normas existentes é rigorosa, e
latentes (escondidas), resultantes de norma muito ampla e que não fez as devidas restrições
originariamente. Há, também, lacunas originárias, que surgem juntamente com o sistema jurídico novo,
e lacunas posteriores, em virtude de modificações do sistema jurídica, da vida social, dos valores a
iluminar a ordem jurídica, entre outros. As lacunas podem surgir quando os subsistemas de prescrições,
subsistemas de valores e subsistemas da realidade social, antes harmônicos, entram em choque, mas os
choques também podem ser dentro de um sistema (intra legem). As normas, daí, se chocariam sem
uma regra para decidir sobre a aplicação de uma ou outra (ex.: “A” deve pagar uma taxa, mas a norma
não diz para quem).
Além da interpretação extensiva e analogia, vamos apontar mais 4 instrumentos de colmatação de
lacunas: a) indução amplificadora; b) costumes; c) princípios gerais de direito; d) equidade.
A analogia legis (caso do feto sem cérebro) ocorre no plano da lei, isto é, apenas uma lei é aplicada a
um fato obscuro. A analogia juris parte de várias leis (preceitos) e princípios, obtendo uma solução a ser
aplicada ao caso concreto.
Assim, a analogia juris é chamada por muitos de INDUÇÃO AMPLIFICADORA, pois conjuga
métodos dedutivos e indutivos. A indução de casos particulares chega a princípios dos quais de deduz a
solução para mais casos semelhantes. Há outros que digam que a analogia juris é apenas o uso dos
princípios gerais de Direito.
Um exemplo esclarecerá do que trata a indução amplificadora. Suponhamos algumas sociedades
comerciais que prevejam o princípio da maioria simples para deliberações em geral. Agora, suponhamos
que as quatro sociedades se uniram para uma empreitada e elaboraram um contrato, devidamente
registrado, mas que, por um lapso, não conteve a previsão de qualquer maioria para deliberações
gerais10.
Neste caso, a indução amplificadora diz que, se a previsão de maioria simples está nos quatro
contratos sociais isoladamente, logo pode-se generalizar no sentido de que as quatro empresas aceitam-
na para este contrato em conjunto. Generaliza-se o princípio para depois descer-se ao caso omisso. A
semelhança dos casos é parecida com a analogia, mas nesta vai-se de um caso particular a outro,
aplicando-se uma norma por semelhança (linha horizontal). A indução amplificadora pressupõe
verticalidade.
Os costumes costumam ser qualificados como integradores praeter legem de lacunas. Não se admite,
contudo, costumes contra legem, para justificar uma possível ab-rogação ou derrogação das leis. Os
costumes, enquanto normas morais, orientam a atuação do julgador no caso de lacunas, mas não se
constituem em fontes formais do Direito.
Quanto aos Princípios Gerais de Direito, eles são máximas morais, nem sempre positivadas, que
servem de esteio para o intérprete do Direito. Como visto, especificamente sobre Princípios Gerais de
Direito, a Constituição é fruto da vontade popular e também ela pode ser interpretada com base nos
Princípios Gerais de Direito.
Os Princípios Gerais de Direito originam-se da Ética e da Moral, e constituem premissas muitas vezes
não positivadas para aplicação do Direito. Os Princípios Gerais de Direito são premissas que
influenciam o legislador, no momento de feitura das regras, e são premissas para a interpretação das
normas. Seriam “regras morais”.
Os Princípios Gerais de Direito, porque muitas vezes não escritos, não possuem origem precisa no
tempo. Alguns datam de milhares de anos.
Os Princípios Gerais de Direito, dizem alguns autores restritivos, seriam apenas três: a) dar cada um
o que é seu; b) não lesar a ninguém; c) viver honestamente.
Outros, todavia, corrente à qual nos filiamos, enumeram dez, a seguir, e até mesmo mais alguns:
1) Falar e não provar é o mesmo que não falar; 2) Ninguém pode causar dano e quem causar terá
que indenizar; 3) Ninguém deve fazer aos outros o que não quer para si mesmo; 4) Ninguém pode se
beneficiar da própria torpeza; 5) Ninguém deve ser punido por seus pensamentos; 6) Ninguém é
obrigado a citar os dispositivos legais nos quais ampara sua pretensão, pois se presume que o juiz os
conheça; 7) Ninguém está obrigado ao impossível; 8) Não há crime sem lei anterior que o descreva; 9)
Viver honestamente; 10) Dar cada um o que é seu.
A Lei de Introdução ao Código Civil – LICC (Decreto-lei n.º 4.657/1942), hoje denominada Lei de
Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB (redação dada pela Lei n.º 12.376/2010), em seu
art. 4.º, permite a utilização dos Princípios Gerais de Direito pelo juiz para julgar casos em que a lei seja
omissa. Ou seja, faculta uma integração de lacunas, mas não uma interpretação.
A equidade tem por escopo o abrandamento do rigor da lei. A equidade busca o justo, mas o justo
concreto, isto é, o justo para aquela determinada circunstância. Na falta de norma concreta, o juiz intui.
O juiz busca a justiça, a igualdade e proporcionalidade. Os juízos são empíricos e de valor. Analisam-se
as considerações práticas. A equidade volta-se para o particular, sem pretensões generalizantes.

10.4.4. Lacuna constitucional

Por fim, a questão da lacuna constitucional é simples. Permitimo-nos a utilização de outro julgado
do STF, bem esclarecedor, para explicá-la, mencionado no item 10.5.3 (Voto facultativo para pessoas
com deficiência: Pensamento do Possível).
O TRE do Espírito Santo abriu um Processo Administrativo de consulta (n.º 18.483) perante o
Corregedor Regional Eleitoral do Espírito Santo, em 2000, sobre a recepção ou não do art. 6.º do
Código Eleitoral de 1965, que isentava do voto os inválidos e enfermos em período de eleições.
A consulta era sobre a recepção ou não em face da taxatividade do disposto no art. 14, § 1.º, II, da
CF/1988, que facultou o voto apenas para os jovens entre 16 e 18 anos, analfabetos e maiores de 70
anos.
A consulta terminou no STF, para controle de constitucionalidade final. Pois bem, como as CFs de
1946 e 1967 não tratavam taxativamente do assunto, como fez a CF/1988, o espaço ficava todo para a
conformação por meio de lei infraconstitucional. Assim, pois, fez o Código Eleitoral de 1965, isentando
os inválidos e enfermos (art. 6.º) da obrigatoriedade do voto. Teria tal isenção sido recepcionada?
O voto do Ministro Gilmar Mendes no PA n.º 18.483 foi decisivo para o deslinde da questão.
O Ministro Gilmar Mendes citou precedente do Ministro Sepúlveda Pertence, que julgou que,
enquanto não constituídas por lei as Defensorias Públicas para os necessitados, previstas no texto
constitucional, ficava o Ministério Público legitimado a pleitear indenização ao lesado por crime no
juízo cível (RE n.º 147.776), em continuidade ao que estatuía o art. 68, CPP.
O Ministro Gilmar Mendes, para julgar a questão eleitoral, citou, ainda, precedente em que, mesmo
que nenhum membro do MPT tivesse atingido dez anos de efetivo exercício profissional, como exigia o
art. 94, CF, para a subida ao TRT pelo quinto constitucional logo após 1988, nada impediria a subida,
como melhor compreensão do texto constitucional (ADIN n.º 1.289/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes).
O Ministro Gilmar Mendes asseverou que a questão eleitoral em debate merecia o mesmo
tratamento das outras soluções, por ser, como ambas, uma lacuna constitucional.
O TSE, após o julgamento final deste PA 18.483, baixou, em 2004, a Resolução n.º 21.920,
facultando, no Brasil, o voto aos deficientes físicos.
A extensão do direito dos idosos de não votar faz-se legítima aos deficientes físicos, segundo o STF,
por tratar-se de lacuna constitucional. Segundo o pensamento da Alta Corte, o ethos da sociedade, sua
identidade, vem estampada na proteção das minorias e na falta de sentido que se verifica na
humilhação imposta a quem não tem condições de sair de casa para votar (tetraplégico) ou mesmo um
cego que passe pelo vexame de não ter como votar porque não existem urnas eletrônicas em braile nem
possam ver a imagem do candidato.
A Constituição tem a tarefa não de fixar condutas, mas de possibilitar a realização de condutas.
Possibilitar projetos. Então, pode-se dizer, realizar possibilidades.
A prevalência não é de um ou outro princípio, mas a simultaneidade de vetores. Em nosso
entendimento, a Constituição é colorida, e não em branco, preto e nuanças de cinza. O caminho é a
não contradição, ou seja, a concordância prática, a acomodação de princípios em conjunto. Objetiva-se,
no Brasil, a ascensão da dignidade, e não seu declínio.
Surgiu na Alemanha, com Peter Häberle (“Demokratische Verfassungstheorie im Lichte dês
Möglichkeitsdenken”, 1980), o pensamento do possível, a amparar a possibilidade de colmatação de
lacunas constitucionais11.
A lógica do “fora fora” é substituída pela lógica da inclusão “e e”. São promessas para o futuro,
modo de pensar possíveis, uma interpretação constitucional aberta. Uma interpretação constitucional da
tolerância.
O pensamento do possível é o pensamento das alternativas. Devemos estar abertos para terceiras e
quartas possibilidades. É um pensamento sempre indagativo. Novas realidades, novos compromissos.
Mesmo quem defenda uma alternativa, deve estar aberto para o fato de que, se existe sua alternativa
para um problema, certamente existe mais uma alternativa. O pensamento do possível cria novidades
sobre o que não é real (inclinação negativa) e cria novidades algo que já é real (inclinação positiva).
Assim, a Constituição não é um texto acabado, mas um “projeto”. Quando o Constituinte
Originário isentou do voto os maiores de 70 anos, certamente o fez pelas dificuldades físicas e psíquicas
inerentes à idade avançada.
Está aí a lacuna, uma vez que as dificuldades dos portadores de deficiência podem ser ainda
maiores. Em ambos os casos, o transtorno ao bem-estar é patente. Há fatos que a sabedoria humana
não prevê, necessitando a sociedade e a legislação de ajustes no momento do problema não previsto
com antecedência.
A ausência de disciplina da questão na CF/1988, portanto, é mais do que um silêncio eloquente: é
uma lacuna constitucional indesejável. Esta lacuna pode ser integrada pelo intérprete do texto
constitucional, tomando-o como norma programática.
Parece evidente que o Constituinte de 1988 não quis impor humilhação, vexame, afronta,
rebaixamento moral, ultraje e vergonha aos portadores de deficiência grave. A lacuna deve ser superada
por todos os princípios que compõem a estrutura da Constituição. O pensamento do possível cria uma
“cláusula implícita”, de acordo com a dignidade da pessoa humana. Outras exceções ao alisamento
eleitoral obrigatório são “possíveis”, desde que compatíveis com o “projeto” constitucional.
O art. 5.º, § 2.º, da CF (“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte”) legitima ainda mais o pensamento do possível e a colmatação
da lacuna com base em todos os princípios existentes, isto é, com base no sistema.
Assim, em conclusão, sobre o acórdão proferido na ADPF n.º 132/RJ, em relação à união
homoafetiva, por qualquer dos métodos de interpretação ou integração expostos que se analise a
questão, pensamos que a união estável homoafetiva pertença ao “projeto” constitucional de dignidade
da pessoa humana.

10.4.5. Limites à integração

Os limites à integração, que ocorre por meio da analogia, indução amplificadora, interpretação
extensiva, costumes, equidade e princípios gerais de Direito, podem ser traduzidos em princípios: a)
nenhum meio integrador pode ter efeito generalizante – o preenchimento da lacuna é sempre caso a
caso; b) tipos cerrados excluem a analogia e outros meios integradores, pois as hipóteses normativas são
taxativas; c) quando o ordenamento for omisso sobre como integrar a lacuna, omisso sobre como se
integrar o próprio Direito, não se pode criar um meio ou método integrativo aleatório; d) a certeza,
decidibilidade e segurança jurídica devem estreitar o uso dos meios de integração.
Estes princípios, em verdade, demonstram lógica e razoabilidade, eis que qualquer solução absurda,
insensata ou que destoe da razão comezinha não pode ser aplicada.

10.5. NÓS, OS PÓS-POSITIVISTAS. UM NOVO PARADIGMA

Os conceitos de Justiça variam conforme o tempo e não têm fundamento fixo. O direito natural
também é sempre cambiante e não oferece fundamento ao conceito de Justiça. A pergunta “o que é
Justiça” não cala. Se o direito natural e a Justiça parecem ser problemas insolúveis, a solução parece
estar em trabalharmos a norma.
Os positivistas confundiam norma com texto. Entretanto, é consabido que norma é o que se extrai
do texto ou de uma sentença. Os antipositivistas, em sua reação, incorreram no mesmo erro, ao criarem
normas cegamente, e de nada adiantou diferenciarem texto de norma, olvidando-se dos textos legais.
Somente se fixavam dualidades – realidade e direito, ser e dever ser, significado/referência
(significante) e caráter processual das decisões – estes dualismos eram apenas abstratos.
A primeira corrente reacionária que surgiu foram os neopositivistas, que eram empiristas e
rejeitavam a metafísica (também conhecidos como positivistas lógicos). Constituíam a filosofia analítica
da linguagem e adotavam método científico rigoroso nas ciências sociais, utilizando-se de métodos
experimentais. Faziam uso restrito de hipóteses, algo não permitido pelos positivistas, e formulavam
teorias explicativas das relações sociais, admitindo relações condicionais e causais, porém pouco
verificáveis.
Os pós-positivistas ampliaram o campo de pensamento dos neopositivistas. Não chegaram a ser
relativistas, mas ampliaram o campo das hipóteses com valorações (máximas). Introduziram o
subjetivismo, ainda que controlado. Os pós-positivistas preocupavam-se com o Justo. As garantias do
ponto de partida podiam ser modificadas no decorrer da investigação científica. Os pós-positivistas
admitiam o uso de instrumentos como “proporcionalidade”, “ponderação de valores” e “razoabilidade”.
Criticavam a impossibilidade de verificação de premissas. Os pós-positivistas criticavam a atividade
jurídica como mera aplicadora rígida da lei, buscando sempre, incessantemente, a decisão justa
(Judiciário garantista). Fundamentos do Direito, princípios e valores foram a tônica, a luz e o alicerce de
todo o sistema que deveriam inspirar o juiz.
Todavia, era preciso um NOVO pós-positivismo, com dialética, discurso, pragmática e “processo” de
formação da norma a ser realizado com vários partícipes. O texto passaria a ser “DA” norma, e não “A”
norma. As expressões teriam significância, mas apenas de início, na saída. Não teriam significado ainda,
que iria ser construído aos poucos por todos os atores envolvidos.
A propósito, Friedrich Müller esclarece12:

Para avançar no objeto em questão, precisamos não do antipositivismo, mas de uma teoria
pós-positivista do direito (esse termo está sendo empregado desde a 1.ª ed. da Juristische
Methodik em 1971). Ela foi concebida desde meados dos anos 60 e publicada a partir de
1966 (Normstruktur und Normativität). Ela concebe o trabalho jurídico como um processo a
ser realizado no tempo, e os enunciados nas codificações como textos de normas (no sentido
da Linguística moderna, i.e., pragmática, como “formulários de textos”, no sentido da
filosofia da linguagem de Charles Sanders Peirce como expressões com “significância”, mas
ainda não com “significado”), i.e., como pré-formas legislatórias da norma jurídica, que por
sua vez está por ser produzida no decurso temporal da decisão. Isso quer dizer que a norma
jurídica não existe ante casum: o caso da decisão é coconstitutivo. O texto da norma no
código legal é (apenas) um dado de entrada do processo de trabalho chamado
“concretização”. A norma jurídica criada no caso está estruturada segundo “programa da
norma” e “âmbito da norma”; ela é, portanto, um conceito composto que torna o problema
tradicionalmente irresolvido de “ser e dever ser” operacional e trabalhável.

Assim, não existe norma ante casum. É preciso, sempre, definir o âmbito da norma – programa
normativo. Os dualismos do antipositivismo são, agora, induções que podem, sempre, ser recapituladas.
Oportuna, aqui, a pena do mestre lusitano Canotilho13:

O método hermenêutico-concretizador arranca da ideia de que a leitura de um texto


normativo se inicia pela pré-compreensão do seu sentido através do intérprete. A
interpretação da Constituição também não foge a este processo: é uma compreensão de
sentido, um preenchimento de sentido juridicamente criador, em que o intérprete efectua
uma actividade prático-normativa, concretizando a norma para e a partir de uma situação
histórica concreta.

Portanto, uma Teoria do Direito realista, que não necessariamente dissolva a pretensão normativa,
com a indução e dedução envoltas pela práxis e entorno social, este sim parece ser o caminho no novo
pós-positivismo. A metódica revisita a dogmática, e esta fornece ferramentas novas para a metódica
moderna. O enfoque, pois, é a pragmática (contexto; ou, nas palavras de Canotilho, “programa
normativo”, criado a priori).
Os juízes passam a ser atores, garantistas e ativistas sociais, ao contrário do antigo juiz positivista,
mas o enfoque é a pragmática: diálogo + norma. Se o juiz, todavia, decidir apenas com voluntariedade,
alegando que a norma não é obrigatória e afastá-la por um capricho arbitrário e subjetivista, afastando a
norma por completo, ignorando a norma num caso concreto, aí estará pendendo para o outro lado, um
lado indesejado, uma reação violenta ao positivismo, que é o apoio no nada, que é o juiz que decide
sem norma.
Os significados iniciais, portanto, serão sempre no plural. A semântica e a interação acudirão para
individualizar uma decisão. E uma discussão e sua decisão sempre poderão e deverão ser revistas pelos
Tribunais (controle semântico). A experiência dialógica e a experiência do método se refletem nos
Tribunais também. O empirismo pragmático flutua por vários graus até o trânsito em julgado. O
pragmatismo, portanto, é constantemente revisitado e controlado pela sociedade. A norma final
produzida, portanto, não é genérica, um capricho, nem ideológica, mas operacionalizada e metódica,
dentro de um âmbito regrado. A norma é produzida.
Privilegiam-se, pois, os fatos, a realidade estruturante, a história, os valores, princípios etc. O Direito
é usado na realidade e se orienta na realidade. O trabalho se inicia na metódica do Estado de Direito
Democrático. O trabalho é sempre social e político. O caso jurídico concreto é tão importante, é tão
cofundador da norma jurídica como a prática funda a teoria.
Eis os desafios da linguagem e semiótica para os novos pós-positivistas.

10.6. A INTERPRETAÇÃO NA COLISÃO DE DIREITOS


É consabido que não temos, em nosso sistema, regras ou princípios absolutos. Os Direitos
Fundamentais não são absolutos, comportando, sim, restrições. Se admitirmos os Direitos
Fundamentais como princípios (e esta é a nossa posição), teríamos que, caso houvesse um princípio
absoluto, nenhum limite poderia, contra ele, haver. E, então, não mais seria possível falarmos em
Direitos Individuais, Direitos Fundamentais ou Direitos Humanos, pois praticamente todo o sistema
seria absoluto.
José Joaquim Gomes Canotilho14 assevera:

Do estudo do regime das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, poderia concluir-
se, erradamente, que todas as normas legais (= normas “postas” por actos legislativos da
Assembleia da República ou do Governo) são normas restritivas. Ora, a realidade é
completamente outra: muitas normas legais pretendem completar, complementar,
densificar, concretizar o conteúdo fragmentário, vago, aberto, abstracto ou incompleto, dos
preceitos constitucionais garantidores de Direitos Fundamentais. Neste sentido, afirma-se a
possibilidade de as normas legais conterem várias espécies de cláusulas, desde as cláusulas
de restrição até as cláusulas de direcção e realização. Impõe-se, assim, uma primeira
distinção básica entre normas legais restritivas e normas legais conformadoras.

A grande questão, então, torna-se a seguinte: como saber se uma restrição veiculada por legislação
infraconstitucional é legítima? É constitucional a norma veiculadora de restrições a Direito
Fundamental? Ou todas seriam apenas conformadoras?
A colisão de direitos relaciona-se com a restrição de direitos pois, se vistos como princípios, um
mitigará o outro, um restringirá o outro. Se vistos como regras, uma excluirá a outra15, ou seja, um
direito fundamental (um princípio) excluiria o outro.
A regra que obriga os motociclistas ao uso do capacete é uma regra-restrição. Faz aparecer um não
direito ou uma não liberdade de igual conteúdo. É uma restrição de um Direito Fundamental prima
facie, ou seja, restrição à liberdade à primeira vista, identificada como jusfundamental, que foi
substituída por uma não liberdade de igual conteúdo16.
Os princípios também podem constituir-se em restrições de Direitos Fundamentais, mas,
diferentemente das regras, não podem surgir, de pronto, como restrição definitiva a uma liberdade ou
direito – devem sempre ser cotejados com outros princípios que informam o Direito Fundamental a ser
restringido. Daí, por meio da ponderação, surge a restrição. Roberto Massao Chinen conclui que “em
suma, os princípios são sempre razões prima facie; as regras, a menos que se haja estabelecido uma
exceção, são razões definitivas”17.
A declaração de que um direito fundamental ou liberdade fundamental deve ser restringido não
pode seguir a teoria das regras, pensamos, em que uma exclui ou declara inválida a outra. A melhor
solução é resolver a colisão por meio da teoria dos princípios e ponderação, para não esvaziarmos os
Direitos Fundamentais ao tratá-los como meras regras. O melhor, pensamos, é a ponderação de
princípios que informam as regras, mormente com o uso de um princípio auxiliar, que é o princípio da
proporcionalidade em sentido estrito, como veremos mais adiante.
Os Direitos Fundamentais, sem dúvida, expressam-se por meio de princípios. A natureza dos
princípios é aberta e indeterminada, comportando discussões acerca de seu conteúdo, de suas
restrições, de suas expressões, de seus limites, enfim, discussões acerca de sua ontologia.
Se a restrição provier de uma norma constitucional, então será uma restrição direta. Se provier de
lei, será indireta.
A lei que vier a restringir um Direito Fundamental é uma cláusula de reserva. Se a Constituição não
exigir contornos a essa lei, não der diretrizes ao legislador, será uma cláusula de reserva simples (ex:
inciso VI, art. 5.º, CF – exigência pura e simples de “lei” para proteção de locais religiosos). A
Constituição, neste aspecto, deu enorme discricionariedade ao legislador. Se, ao contrário, impuser
condições, será uma cláusula de reserva qualificada, como ocorre na violação ao sigilo telefônico (inciso
XII, art. 5.º, CF)18.
Uma importante questão, então, sobressai: pode o legislador ou julgador impor restrições onde não
há cláusula de reserva, simples ou qualificada? A resposta parece positiva. Nem sempre se exige reserva
legal. A resposta está na ponderação e perpassa pela questão dos limites imanentes aos Direitos
Fundamentais. Por limites imanentes aos Direitos Fundamentais podemos entender que “são o
resultado de uma ponderação de princípios jurídico-constitucionais conducente ao afastamento
definitivo, num caso concreto, de uma dimensão que, prima facie, cabia no âmbito prospectivo de um
direito, liberdade e garantia. Assim, por exemplo, o direito de greve inclui, prima facie, no seu âmbito
de protecção, a greve dos trabalhadores dos serviços de saúde, mas, através da ponderação de princípios
(bens) jurídico-constitucionais – direito à greve, saúde pública, bem da vida –, pode chegar-se a excluir,
como resultado dessa ponderação, a greve total que não cuidasse de manter os serviços estritamente
indispensáveis à defesa da saúde e da vida”19.
Os limites aos Direitos Fundamentais sem cláusula de reserva de lei são imanentes porque
implícitos no sistema. A propósito, Gilmar Mendes assevera que só se pode falar em limites imanentes
se falássemos, ao mesmo tempo, em núcleo essencial dos Direitos Fundamentais: “a proteção do núcleo
essencial dos Direitos Fundamentais deriva da supremacia da Constituição e do significado dos Direitos
Fundamentais na estrutura constitucional dos países dotados de Constituições rígidas. Caso se admitisse
que a lei poderia restringir ilimitadamente Direitos Fundamentais, ter-se-ia a completa supressão do
efeito vinculante desses direitos em relação ao legislador”20.
Como os princípios são abertos e flexíveis, são também móveis, e estão constantemente em rota de
colisão. A extensão dos princípios não é fixada previamente, o que faz com que entrem, também por
este motivo, em rota de colisão.
Se tratássemos de conflito de regras, uma cláusula de exceção em uma delas bastaria. Como
tratamos de princípios (densidade principiológica dos Direitos Fundamentais), devemos sopesar o
princípio a ser aplicado somente tendo em vista um caso concreto. Um princípio cede em relação a
outro naquele caso concreto específico. Fosse outro o caso concreto, então outra poderia ser a solução
apresentada. A precedência de um princípio somente existe em face de um caso concreto. Diante de
outro caso concreto, os mesmos princípios podem ter precedência e pesos diferentes. É a chamada
precedência condicionada21. A precedência inclusive cria consequências jurídicas (lei) para o
descumprimento do princípio que tem preferência. Esta lei, portanto, restringe os demais Direitos
Fundamentais (princípios) com base no princípio que possui precedência.
Assim, fala-se em colisão de Direitos Fundamentais quando diferentes titulares entram em conflito
quanto aos seus interesses, ou seja, entram em conflito quanto ao exercício desses direitos.
Contudo, é preciso uma advertência: nem sempre o que se pratica é um direito individual. Por
vezes, o indivíduo supõe estar no gozo de um direito individual, mas não está. Teríamos aí, então, um
mero conflito aparente de direitos individuais. É o caso, por exemplo, de um indivíduo que, a pretexto
da proteção de liberdade de expressão, decida pichar muros de prédios públicos ou particulares.
Destarte, é preciso identificar-se o preciso âmbito de proteção do Direito Fundamental, para excluir-se
a conduta exorbitante. A colisão autêntica é aquela que afeta diretamente outro direito fundamental.
A colisão de direitos pode ocorrer entre Direitos Fundamentais ou entre Direitos Fundamentais e
outros princípios e valores da Constituição. Se entre Direitos Fundamentais, pode ser entre Direitos
Fundamentais idênticos ou entre Direitos Fundamentais diversos.
Gilmar Mendes pontua um exemplo de conflito entre Direitos Fundamentais idênticos: “Colisão do
caráter negativo de um direito com o caráter positivo desse mesmo direito: é o que se verifica com a
liberdade religiosa, que tanto pressupõe a prática de uma religião como o direito de não desenvolver ou
participar de qualquer prática religiosa. Aqui cabe perguntar, por exemplo, se o Estado pode impor que
se coloquem crucifixos nas salas de aula”22.
Entre Direitos Fundamentais diversos, fácil divisar a possibilidade de colisão entre liberdade de
imprensa e honra, ou liberdade de opinião e privacidade. Quanto a esta colisão entre Direitos
Fundamentais diversos ou entre eles e valores diversos, poderíamos citar o direito de propriedade e o
interesse coletivo na racional utilização da água, para manter-se o equilíbrio ambiental.
Para a solução de conflitos, a melhor saída não é a hierarquização dos Direitos Fundamentais, o que
acabaria por desnaturá-los. Somente em casos especialíssimos é possível hierarquizar-se um direito ou
princípio, como parece autorizado para a dignidade da pessoa humana, que ocupa posição superior e
balizadora de todas as demais disposições constitucionais. O direito à vida, outrossim, parece ocupar
posição de prevalência. Talvez seja possível extrair-se a regra geral de que valores relativos às pessoas
têm precedência sobre valores materiais.
Também não se mostra adequada a transferência de restrições de um direito fundamental (como o
direito de reunião) para um direito insuscetível de restrições (vida), pois acabaríamos por reduzir as
garantias jurídicas deste último. Igualmente não se poderia propor, como alternativa, a restrição a priori
dos Direitos Fundamentais não restringíveis (como a vida), pois se retiraria o significado destes direitos
insuscetíveis de restrição (proteção esta dogmática), e se tornaria impreciso o âmbito de proteção destes
direitos, igualando-os, talvez, aos restringíveis.
Outros ainda sustentam a aplicação da regra da concordância prática23. A colisão inevitável, perene
e imanente seria sempre uma justificativa para interferência no direito fundamental, uma vez que é, de
fato, imanente ao sistema (colisão como justificativa). Uma vez que não se pode evitar colisões entre
aqueles tais direitos, não se imporia limitação a priori, mas a intervenção estaria sempre justificada. A
colisão como justificativa leva à conclusão de que a interpretação sistemática permite, sempre, a atuação
de forma corretiva. Este método é criticado, pois não explicita a função do princípio da reserva legal no
caso de colisão de direitos individuais24, deixando em aberto a questão de sabermos se as restrições por
lei são admissíveis apenas nos direitos individuais restringíveis ou também nos não restringíveis. Além
disso, não esclarece se as restrições são identificadas e “aplicadas” somente pelo legislador ou também
pela Administração Pública e Judiciário.
Teria o constituinte vislumbrado que os direitos individuais restringíveis, submetidos à reserva de
lei, assim o são justamente porque tendem a colidir mais? A melhor solução para limitação de direitos
não restringíveis, então, parece ser a ponderação para a menor e mínima redução possível no caso
concreto. Não se pode nunca reduzir de forma drástica o âmbito de proteção dos Direitos
Fundamentais não sujeitos à reserva de lei (não restringíveis). O esforço hermenêutico para redução
dos Direitos Fundamentais, os quais não necessitam de lei para complementá-los ou restringi-los (não
restringíveis), é maior.
Citamos, para maior elucidação do tema, casos de colisão julgados pelo STF: a) o Estado pode
regular, normativamente, o valor das mensalidades escolares; b) proibição da farra do boi (direito à
manifestação cultural versus direito ao meio ambiente e proteção da fauna e flora); c) impossibilidade
de condução coercitiva de réu em processo de investigação de paternidade para feitura do exame de
DNA (direito à dignidade da criança versus intimidade e intangibilidade do corpo humano); d) a notas
e fotos na mídia de pessoas notórias e públicas não atingem a privacidade (mitigação da vida privada
em razão da notoriedade)25.

10.6.1. Princípio da proporcionalidade: solução para a colisão

Princípios, como visto no capítulo próprio, não são regras, mas são normas. As normas, portanto,
subdividem-se em princípios e regras26. Os princípios não têm carga normativa, mas carga valorativa.
Servem de vetor, orientando a aplicação da norma e a elaboração das leis por parte do legislador.
Princípios possuem dimensão (pesos) que não são encontrados nas regras. São mandados de
otimização cumpridos em vários graus, enquanto regras ou são cumpridas ou descumpridas. O conflito
aparente de normas dá-se apenas em relação às regras: ou são cumpridas ou descumpridas, resolvendo-
se, no caso de choque entre regras, pela de maior grau. Quando há conflito entre regras, exclui-se uma.
Entre princípios (colisão), impõe-se a avaliação para aplicação de um sem exclusão de outro do sistema.
Não se cuida de conflito de princípios, mas de colisão. Um princípio jamais pode excluir outro do
sistema. Assim, princípios, como as regras, não têm caráter absoluto – estão num sistema de interação27.
Um princípio é elástico, permitindo a relativização no caso em concreto pelo aplicador da lei
(Judiciário). Assim, em colisão com outro, pode ser mitigado sem que deixe de existir. Nestes termos,
como a vida privada pode ser elastecida e relativizada, em colisão com o direito à informação ou o
direito à publicidade, poderíamos dizer que tem caráter de princípio.
A vida privada pode ceder, se sopesado seu princípio informador com inúmeros outros direitos,
liberdades e princípios: direito à informação, princípio da moralidade, princípio da capacidade
contributiva, liberdade de imprensa, entre outros. Ainda, como não é a vida privada um direito
absoluto, poderá ceder diante do interesse coletivo, que se sobrepõe ao individual.
Os princípios têm caráter qualitativo – são mandados de otimização cumpridos em vários graus,
enquanto regras ou são cumpridas ou descumpridas. No conflito entre regras exclui-se uma do sistema
– entre princípios (colisão), impõe-se a avaliação para aplicação de um sem exclusão de outro do
sistema (faz-se a harmonização). Princípios não têm caráter absoluto, encontrando-se num sistema de
interação.
Os princípios possuem grau de abstração não encontrado nas regras. Os princípios necessitam de
mediações concretizadoras, isto é, para serem aplicados ao caso concreto necessitam de mediação do
legislador e do juiz, por serem vagos e indeterminados.
Os princípios são normas com caráter de fundamentalidade, ou seja, são normas de natureza
estruturante, com posição hierárquica superior no sistema das fontes.
Como exemplo de princípio com posição hierárquica superior no sistema das fontes temos os
princípios constitucionais, e como exemplo de princípio estruturante temos o princípio do Estado
Democrático de Direito.
O princípio, diferentemente da regra, carrega a ideia de Direito e Justiça (Justo). São standards
juridicamente vinculantes baseados na exigência da justiça. Regra é meramente vinculativa, com
conteúdo meramente funcional. Os princípios são, pois, fundamentos para as regras (natureza
normogenética). São normas que estão na base ou constituem a ratio das regras jurídicas.
Os princípios têm função retórico-argumentativa. Não são normas de conduta. Os princípios são
normas de hermenêutica, e não meramente princípios jurídicos. Permitem, como normas de
hermenêutica, que se obtenha a ratio legis de uma disposição, permitindo revelarem-se normas que não
estão no enunciado legislativo, auxiliando os juízes e legisladores no desenvolvimento, integração e
complementação do Direito.
Regras impõem ou proíbem, princípios são normas jurídicas de otimização para concretização dos
problemas. A convivência dos princípios é conflitual, a das regras é antinômica (princípios coexistem,
regras excluem-se). Princípios permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem à
lógica das regras do “tudo ou nada”). Os princípios, pois, têm pesos que não se encontram nas regras.
A Constituição é um sistema aberto de regras e princípios. As normas (regras e princípios) estão em
constante adaptação em relação às nuances sociais. O sistema jurídico necessita tanto de princípios que
encerrem valores como de regras. Os princípios, por estarem mais próximos dos valores, têm função,
como dito, normogenética (são fundamentos das regras, têm idoneidade radiante que cimenta o
sistema constitucional).
Tanto as regras como os princípios necessitam de procedimentos e processos para serem ativamente
operantes. Daí o caráter de sistema aberto do sistema constitucional: através de processos judiciais e
procedimentos administrativos e legislativos ou até mesmo dos cidadãos, passa de uma law in the book
para uma law in action – living constitution.
Os princípios fornecem suporte para solução de problemas metódicos. Permite que o sistema
respire, pois têm textura aberta. Legitimam o sistema na medida em que consagram valores (liberdade,
democracia, dignidade) fundamentadores da ordem jurídica (possuem capacidade deontológica –
moral – para justificarem-se). Princípios enraízam no sistema valores (sentido axiológico).
Os princípios são diretrizes imprescindíveis à configuração do Estado e modo de aplicação das
normas. Os princípios iluminam o caminho a ser tomado pelo legislador e aplicador do Direito. Os
princípios refletem o valor abrigado no ordenamento jurídico, e espraia a ideologia do constituinte
originário. Visam potencializar os fins da sociedade.
Os princípios constitucionais são mandados de otimização, ajudando na concretização das normas
constitucionais. Os princípios constitucionais têm a função de serem premissas, “verdades primeiras”
para a aplicação do direito infraconstitucional. Princípios possuem hierarquia superior, mas caráter
programático. Os princípios exprimem os anseios da sociedade. Os princípios constitucionais servem de
vetor para o intérprete do Direito. (função orientadora). Por serem dialógicos e abertos (captam as
mudanças da realidade), permitem ao hermeneuta a adaptação do Direito em uma determinada época
a determinado caso concreto.
Gilmar Mendes aponta que a origem do princípio da proporcionalidade remonta à tormentosa
necessidade de controle pelo Judiciário dos atos legislativos exorbitantes dos princípios constitucionais28.
O excesso de poder seria a origem do instituto. O excesso de poder do Legislativo fez surgir os
contornos do controle por parte da magistratura. Não se trata de invadir o mérito do ato legislativo
(investigação da finalidade da lei), mas sua adequação e necessidade. O poder de conformação do
legislador deve ocorrer dentro dos contornos da Constituição. Isto o Judiciário pode verificar. Então,
como já dito, o princípio da proporcionalidade tem fundamento nos Direitos Fundamentais, e é
aplicado constantemente pelo Judiciário.
O princípio da proporcionalidade é utilizado para aferir a legitimidade das restrições de direitos –
muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou
benefícios. O princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta
de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência,
moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a
positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito,
serve de regra de interpretação para todo ordenamento jurídico29.
O princípio da proporcionalidade é utilizado para colisões de direitos, presente entre os Direitos
Fundamentais. Os aplicadores da Constituição veem-se, a todo momento, diante de situações moldadas
pela realidade social que clamam o uso da proporcionalidade para sua solução. O princípio da
proporcionalidade deve ser utilizado apenas em casos concretos, ponderando-se os bens e direitos em
colisão.
Atualmente prevalece a divisão de normas entre princípios e regras. O conflito de regras resolve-se
pela validade: como são cumpridas ou descumpridas, no caso de choque prevalece a regra de maior
grau. Quando há conflito entre regras, exclui-se uma.
Quanto aos Direitos Fundamentais, porém, temos várias normas com status de princípios. Assevera
Gilmar Mendes: “Os princípios são determinações para que determinado bem jurídico seja satisfeito e
protegido na maior medida que as circunstâncias permitirem. Daí se dizer que são mandados de
otimização, já que impõem que sejam realizados na máxima extensão possível. Por isso, é factível que
um princípio seja aplicado em graus diferenciados, conforme o caso que o atrai”30.
Na colisão entre princípios, impõe-se a avaliação para aplicação de um sem exclusão de outro do
sistema. Impõe-se a conciliação. Não se cuida de conflito de princípios, mas de colisão, como
mencionado. Um princípio jamais pode excluir outro do sistema. Aplica-se um em extensão maior ou
menor de que outro, segundo a relevância do caso concreto. O critério é o da justiça prática.
Tomemos como exemplo uma pessoa pública, famosa e notória. Seu direito de privacidade fica, no
caso concreto (por exemplo, matéria jornalística a seu respeito ou a respeito de algum hábito particular),
diminuída em relação à liberdade de imprensa, liberdade de informação. Não se trata de exclusão dos
direitos da personalidade, mas de ponderação. Se a pessoa não é famosa, então não se justifica a
interferência da imprensa sobre sua privacidade. O valor “liberdade de expressão” pode se revelar, num
caso concreto, preponderante sobre o sigilo da vida privada, segundo um juízo de prudência.
Ainda com Gilmar Mendes:

O juízo de ponderação a ser exercido liga-se ao princípio da proporcionalidade, que exige


que o sacrifício de um direito seja útil para a solução do problema, que não haja outro meio
menos danoso para atingir o resultado desejado e seja proporcional em sentido restrito, isto
é, que o ônus imposto ao sacrificado não sobreleve o benefício que se pretende obter com a
solução. Devem-se comprimir no menor grau possível os direitos em causa, preservando-se a
sua essência, o seu núcleo essencial (modos primários típicos de exercício do direito). Põe-se
em ação o princípio da concordância prática, que se liga ao postulado da unidade da
Constituição, incompatível com situações de colisão irredutível de dois direitos por ela
consagrados31.

A ponderação pode ser feita pelo juiz, no caso concreto, ou diretamente pelo legislador. Como
exemplo, tomemos uma lei que já contenha, em seu bojo, quais os casos passíveis de greve e quais
aqueles serviços considerados essenciais. A própria lei já fará a ponderação entre valores, como saúde,
segurança e, do outro lado, o direito de greve.
O aplicador do Direito, sem sombra de dúvida, deve, hodiernamente, atentar, e muito, para um
ideal de justiça material ou natural, levando em conta a história da sociedade, a tradição do povo, os
fatores sociais, aspectos filosóficos e reais, sob pena de, desconsiderando-os, não aplicar bem a lei ou o
mandamento constitucional.
A mera subsunção de um fato à lei, sem verificarmos se os desígnios materiais da Constituição
foram atingidos, está ultrapassada. A lei não deve apenas ser formalmente constitucional, mas justa,
adequando-se materialmente à Constituição.
O termo proporcionalidade é frequentemente utilizado, na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, como razoabilidade. Ou, como preferem alguns, razoabilidade como vertente da
proporcionalidade. Luiz Alberto David Araujo assevera: “O princípio da proporcionalidade é aquele
que oriente o intérprete na busca da justa medida de cada instituto jurídico. Objetiva a ponderação
entre os meios utilizados e os fins perseguidos, indicando que a interpretação deve pautar o menor
sacrifício ao cidadão ao escolher dentre os vários possíveis significados da norma”. E prossegue: “O
princípio da proporcionalidade importa a aplicação razoável da norma, adequando-se, como dito, os
meios aos fins perseguidos. Por isso, afigura-se que o princípio em pauta confunde-se com o da
razoabilidade, podendo as expressões ser utilizadas em sinonímia”32.
O princípio da proporcionalidade surgiu da necessidade de se controlar os atos legislativos que
exorbitassem do poder legiferante. O excesso de poder permite que o Judiciário ingresse no juízo
discricionário do Legislador, em sua liberdade de conformar os preceitos constitucionais. Não se trata
de invadir o mérito ou conveniência do ato legislativo, mas de se aferir os limites da liberdade
discricionária do Legislador. Reconhece-se o poder (liberdade) de conformação do Legislador dentro
dos limites traçados pela Constituição. O Judiciário verifica a legitimidade do ato legislativo, e não sua
conveniência.
Daí surgiu o princípio da proporcionalidade. Aliás, o Judiciário verifica, também, o dever de legislar,
aplicando o princípio na falta de lei que proteja suficientemente os Direitos Fundamentais.
Os fundamentos do princípio da proporcionalidade seriam os Direitos Fundamentais, o que enfatiza
sua aplicação direta e primordial na relação que cabe ao Estado resolver. Todavia, há vozes que
sustentam seu fundamento no Estado de Direito, o que enfatizaria a relação cidadão-Estado
(desenvolvimento histórico do Poder de Polícia) e a relação entre os Poderes. Há quem aloque, por fim,
o princípio da proporcionalidade como princípio geral de Direito.
De toda sorte, o que se verifica é que o princípio da proporcionalidade é invocado toda vez que haja
conflito entre cidadão-cidadão, cidadão-Estado e entre Poderes.
No Brasil, a primeira menção ao princípio da proporcionalidade está em um julgado do Supremo
Tribunal Federal sobre direito de propriedade33. Nele, está assentado que o poder de taxar não pode
chegar ao cúmulo de aniquilar a liberdade de trabalho, comércio, indústria nem o direito de
propriedade. Fundamentou-se no excesso de poder.
Eis uma passagem do julgado referido:

O poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele
somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de
trabalho, comércio e da indústria e como o direito de propriedade. É um poder cujo
exercício não deve ir até o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicável, ainda aqui, a doutrina
fecunda do detournement de pouvoir.

Em 1968, o Supremo Tribunal Federal também invocou o princípio da proporcionalidade para


declarar inconstitucional preceito da Lei de Segurança Nacional vigente à época, o qual preconizava que
o acusado da prática de crime contra a segurança nacional não pudesse desempenhar qualquer
atividade profissional. Reconheceu o Tribunal que a restrição se revelava desproporcional, em afronta
ao direito à vida34. O princípio da proporcionalidade, então, passou a ser cláusula implícita ou elemento
integrante dos Direitos Fundamentais.
Quando advém restrição ao inciso XIII do art. 5.º da Constituição, por exemplo (profissão a ser
regulamentada por lei), temos que tais condições devem ser razoáveis, isto é, não podem ser
estabelecidas pelo Legislador de molde a afetar o direito à vida, o interesse público, o direito de
propriedade e assim por diante. Cabe ao Judiciário julgar se as restrições são legítimas ou não. No
célebre julgamento das restrições ao pluripartidarismo (ADIN n.º 855), restrições estas impostas a
pequenos partidos pela Lei n.º 8.713/1993, o Supremo Tribunal Federal decidiu que tais restrições não
se mostravam razoáveis (exceção feita ao caput). As restrições baseadas em critérios passados para as
futuras eleições mostravam-se inadequadas e desnecessárias, devendo ser aplicado o princípio da
proporcionalidade com base no princípio do devido processo legal. Na Intervenção Federal n.º 2.915,
de 1993, o Ministro Relator Gilmar Mendes assentou que a intervenção é medida extrema e deve
atentar para a máxima proporcionalidade35.
Isto se reflete até os dias atuais, em que, lamentavelmente, Estados e Municípios estão com anos e
anos de atraso no pagamento de seus Precatórios. Se não podem pagar, diz a Suprema Corte, se
realmente não têm orçamento, não se pode compeli-los ao impossível.
Para nós, o fundamento do princípio da proporcionalidade no Brasil está, de fato, nos Direitos
Fundamentais.
A violação ao princípio da proporcionalidade dá-se pelo excesso de poder legislativo, pela
irrazoabilidade, contrariedade, incongruência e inadequação de meios e fins. O princípio em questão é
verdadeira norma constitucional não escrita, é norma implícita. As restrições que o princípio impõe
devem ser adequadas aos fins objetivados pela lei ou caso concreto (legislatura ou interpretação
judicial), e devem ser necessárias (não se dispõem de outros meios menos restritivos aos Direitos
Fundamentais).
A lei, em seu nascedouro, deve ser proporcional (princípio da reserva legal proporcional36),
podendo-se, caso contrário, declarar-se sua inconstitucionalidade. As decisões judiciais igualmente
interpretam o direito a ser aplicado, em caso de princípios constitucionais em colisão, com
temperamento: adequação e necessidade.
A proporcionalidade possui, de fato, três “subprincípios”: a) adequação; b) necessidade; c)
proporcionalidade em sentido estrito.
A adequação é um subprincípio do princípio da proporcionalidade. Exige que as medidas
interventivas adotadas sejam aptas a atingir o fim pretendido. A necessidade é outro subprincípio do
princípio da proporcionalidade. Exige o meio menos gravoso para o cidadão e para a outra parte, o
menor sacrifício a eles imposto. O que se revela necessário não pode jamais ser inadequado, e vice-
versa, mas parece que a verificação da necessidade é mais importante do que a adequação. Se necessária
a medida, então deve-se buscar a adequação. No entanto, se o teste da necessidade resultar negativo,
não importará o teste positivo para a adequação, pois o princípio da proporcionalidade já não poderá ser
aplicado37.
O terceiro subprincípio, que concerta juízo definitivo sobre a aplicação final do princípio da
proporcionalidade, é o princípio da proporcionalidade em sentido estrito. Nesta última operação,
procede-se a uma rigorosa ponderação, para que resulte um equilíbrio entre a intervenção e os objetivos
perseguidos pelo legislador (justeza da decisão judicial).
Registramos alguns casos em que o Supremo Tribunal Federal aplicou expressamente o princípio da
proporcionalidade: a) Representação n.º 1.077/1984 – julgou-se desproporcional valor elevado de taxa
judiciária, em cotejo com os custos da contraprestação; b) ADIN-MC n.º 855/1993 – julgou-se
desproporcional lei do Paraná que exigia a pesagem de gás GLP na presença do consumidor, por
ocasião da venda do botijão; c) HC n.º 76.060/1998 – julgou-se desproporcional a exigência de exame
forçado de DNA contra suposto pai, por haver meios menos constrangedores para afirmar a
paternidade.
Robert Alexy38 cita interessante exemplo ocorrido verdadeiramente na Alemanha – o caso do
assassinato dos soldados em Lebach. Determinado cúmplice do assassinato de soldados em uma base
militar, na cidade de Lebach, perpetrado com o intuito de se roubarem armas para cometimento de
outros crimes, foi condenado e estava prestes a ser libertado. A mídia local, pouco antes da soltura,
pretendia exibir documentário, inclusive com fotos do presidiário, sobre sua vida, os assassinatos e o
final do cumprimento da pena. O presidiário ingressou com pedido de não veiculação do documentário
na Justiça Alemã. O Tribunal local negou o pedido, tendo a Corte Suprema da Alemanha modificado o
aresto e decidido que o documentário poria, sim, em risco sua ressocialização e atentaria contra sua vida
privada e Direitos Fundamentais dos arts. 1.º e 2.º da Constituição alemã: Art. 1.º A dignidade do
homem é intocável. Respeitá-la e protegê-la é a obrigação do aparelho estatal. Por isso o povo alemão
declara-se partidário de direitos humanos invulneráveis e inalienáveis enquanto base de qualquer
comunidade humana, pacífica e de justiça no mundo; Art. 2.º Cada pessoa tem o direito ao livre
desenvolvimento da sua personalidade, contanto que não vulnere os direitos de outros e não colida
com a ordem constituinte ou a lei de costumes. Cada pessoa tem o direito à vida e à integridade física.
A liberdade da pessoa é invulnerável. Só se pode intervir sobre estes direitos através de uma lei.
A elaboração de leis casuísticas pelo legislador também fere o princípio da proporcionalidade. As leis
devem encerrar generalidade e abstração, mormente quando cuidam de restringir ou conter a
abrangência de normas constitucionais de Direitos Fundamentais. As leis casuísticas afrontam, num
primeiro momento, o princípio da igualdade. Ainda, tem-se que o Estado Democrático de Direito não
se compadece da feitura de leis arbitrárias ou discriminatórias.
Sobre a lei casuística afrontar o princípio da igualdade, lapidares os ensinamentos de Celso Antônio
Bandeira de Mello39: “[…] a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia”. E,
prossegue: “[…] o fator de discriminação – […] necessita, inarredavelmente, guardar pertinência lógica
com a diferenciação que dele resulta. Em outras palavras: a discriminação não pode ser gratuita ou
fortuita”. Mais adiante conclui: “Há ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando: […] IV –
[…] o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos
interesses prestigiados constitucionalmente”.
Assim, a necessidade diz respeito à escolha da medida menos nociva ao cidadão. Para alcançarmos a
finalidade pretendida, devemos verificar, entre as medidas possíveis, a que imponha o menor sacrifício
ao cidadão. Deve ser escolhido, sempre, o meio mais suave. Como exemplo temos que o meio
“sacrificar a vida privada” deve ser ponderado e escolhido somente se não houver outros meios de se
chegar à penhora em execução fiscal. O meio menos gravoso, mais ameno, deveria ser escolhido antes
da quebra do sigilo bancário do devedor na execução fiscal.
A adequação refere-se à aptidão da restrição. Devemos perguntar: ela é adequada ao fim colimado?
Caso a resposta seja negativa, a restrição será inconstitucional. A adequação só pode ser levada a efeito
no caso concreto. Por exemplo, a quebra do sigilo bancário só será adequada se os dados bancários
forem contemporâneos ao que se pretende investigar.
Por fim, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito diz respeito à ponderação dos
interesses em jogo no caso concreto. É a ponderação do meio em relação ao fim. O meio encontra-se
proporcional ao fim? Considerando-se os Direitos Fundamentais como princípios, e visto anteriormente
que princípios têm pesos e podem colidir (diferentemente das regras, que apresentam apenas um
conflito aparente em que uma exclui a aplicação da outra), deve-se buscar a ponderação com base na
proporcionalidade, a fim de se atingir uma solução com mínima mitigação de um princípio (princípio da
concordância prática)40.
O princípio da proporcionalidade não vem expresso em nossa Constituição, mas é verdadeiro
axioma, é verdadeiro corolário do Estado de Direito (encontra-se implícito). É decorrência da dignidade
da pessoa humana (inciso III, art. 1.º, CF), da isonomia (caput, art. 5.º, CF), da legalidade (inciso II,
art. 5.º, CF), do devido processo legal substancial (inciso LIV, art. 5.º, CF), entre outros. Todos estes
princípios autorizam a declaração de falta de razoabilidade de uma norma (STF, ADIN n.º 966-4, Rel.
Min. Marco Aurélio, DJ 20.05.1994, p. 26.021; Medida Cautelar em ADIN n.º 1407, Rel. Min. Celso
de Mello, DJ 24.11.2000, p. 86).
Asseverou o Ministro Celso de Mello nesta ADIN n.º 1.407/2000, ipsis litteris:

O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas


cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantivo due
process of law – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no
exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria
constitucionalidade material dos atos estatais.41

O princípio da proporcionalidade, sem sombra de dúvida, serve como limitador do Poder do


Estado. Quando o Estado tende a legislar sobre Direitos Fundamentais, deve o princípio da
proporcionalidade mostrar sua força normativa e embaraçar o desiderato limitador estatal.
Quando se busca a igualdade material (na lei), e não apenas formal (perante a lei), o princípio da
proporcionalidade atua como limitador do conteúdo da lei. Diz Celso Antônio Bandeira de Mello42: “O
preceito magno da igualdade, como já tem sido assinalado, é norma voltada quer para o aplicador da lei
quer para o próprio legislador. Deveras, não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas a
própria edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas”.
Igualmente quando se trata do princípio substantivo do due process of law. O princípio adjetivo do
devido processo legal traduz-se pela paridade de armas, contraditório e ampla defesa colocados à
disposição do indivíduo. Já o substantivo ou substancial é o meio de controle da racionalidade dos atos
públicos (normas e atos em geral).

10.7. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Quanto à mutação constitucional, Gilmar Mendes43 assim se manifesta:

O estudo do poder constituinte de reforma instrui sobre o modo como o Texto


Constitucional pode ser formalmente alterado. Ocorre que, por vezes, em virtude de uma
evolução na situação de fato sobre a qual incide a norma, ou ainda por força de uma nova
visão jurídica que passa a predominar na sociedade, a Constituição muda, sem que as suas
palavras hajam sofrido modificação alguma. O texto é o mesmo, mas o sentido que lhe é
atribuído é outro. Como a norma não se confunde com o texto, repara-se, aí, uma mudança
da norma, mantido o texto. Quando isso ocorre no âmbito constitucional, fala-se em
mutação constitucional.
A nova interpretação há, porém, de encontrar apoio no teor das palavras empregadas pelo
constituinte e não deve violentar os princípios estruturantes da Lei Maior; do contrário,
haverá apenas uma interpretação inconstitucional.

Vê-se que a mutação conserva intacta a palavra. Não se altera nenhum caractere do vocábulo. A
mutação ocorre em relação à norma que brota da palavra, e não na palavra em si. A mutação
constitucional encontra semelhança com a semântica, pela qual o significado de uma palavra na língua
sofre translação com o tempo. A semântica pode compreender uma subdivisão, que seria a semântica
jurídica, campo em que se situaria a mutação constitucional. A mutação constitucional é a alteração de
preceitos constitucionais. Muda-se o preceito, não a palavra ou oração.
Carlos Maximiliano44, no início do século XX, embora não conhecedor da locução “mutação
constitucional” ou “mutação das normas”, pois tais expressões surgiram apenas no século XXI,
curiosamente já definia o que seria a mutação do futuro:

Existe entre o legislador e o juiz a mesma relação que entre o dramaturgo e o ator. Deve este
atender às palavras da peça e inspirar-se no seu conteúdo; porém, se é verdadeiro artista,
não se limita a uma reprodução pálida e servil; dá vida ao papel, encarna de modo particular
a personagem, imprime um traço pessoal à representação, empresta às cenas um certo
colorido, variações de matiz quase imperceptíveis; e de tudo faz ressaltarem aos olhos dos
espectadores maravilhados belezas inesperadas, imprevistas. Assim o magistrado: não
procede como insensível e frio aplicador mecânico de dispositivos; porém como órgão de
aperfeiçoamento destes, intermediário entre a letra morta dos Códigos e a vida real, apto a
plasmar, com a matéria-prima da lei, uma obra de elegância moral e útil à sociedade. Não o
consideram autômato; e, sim, árbitro da adaptação dos textos às espécies ocorrentes,
mediador esclarecido entre o direito individual e o social.

As palavras jurídicas da Constituição são abertas, têm conteúdo aberto. A norma constitucional
possui significado variável e aberto a interpretações, muito mais do que as normas jurídicas em geral. É
a técnica da interpretação tópica, que induz à mutação constitucional.
Mas por que a norma muda? A resposta pode ser simples: mudanças na história, mudanças
culturais, mudanças nos valores sociais e mudanças tecnológicas. A Constituição, por ser polissêmica,
requer, sempre, interação. A gnosiologia é constante. Assim, a mutação necessita de normas
polissêmicas, num corpo aberto, e mudanças exógenas.
A mutação não se confunde com a simples interpretação, eis que esta extrai da norma um
significado, enquanto a mutação cria um novo significado. A mutação está mais para a conotação do
que para a denotação. A mutação é mais complexa porque envolve fatores exógenos (valores, cultura,
hábito, tecnologia, história etc.), o que não se verifica na mera interpretação. A nova realidade social
pode, portanto, conduzir o texto constitucional a uma incongruência de suas próprias normas, o que é
inadmissível. Somente a mutação pode resolver uma incongruência deste nível, onde a interpretação
não mais alcança.
Mas, uma advertência: a mutação tem limites. Jamais podemos entregar o texto constitucional a
interpretações que conduzam a mutações casuísticas e alterações profundas dos desígnios do
Constituinte Originário. O núcleo dos núcleos deve ser preservado. Os intérpretes não são livres para
alterar a Constituição sem mandato para tanto, nem usurpar a fala original da Constituição. Além disso,
há os limites claros como as cláusulas pétreas, princípios fundamentais, direitos fundamentais,
princípios sensíveis, princípios implícitos, entre outros.
Interpretação da Constituição

10.8. EXERCÍCIOS

1) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) a interpretação estuda os métodos hermenêuticos
b) a interpretação do Judiciário leva à substituição da norma, que fica afastada
c) os métodos interpretativos são os mesmos para o Direito Público e Direito Privado
d) a interpretação das normas pode ser restritiva ou ampliativa

2) O método clássico de interpretação que leva em conta a finalidade da norma é o método


ou critério: (1,0 ponto)
a) teleológico
b) histórico
c) lógico
d) literal

3) O método tópico de interpretação: (1,0 ponto)


a) parte da norma para o problema
b) parte do problema para a norma
c) parte da norma para outras normas
d) parte do problema para outros problemas, não chegando a alcançar a norma
4) A técnica interpretativa que declara ser possível um certo sentido para a norma,
preservando seu texto para aplicação apenas em uma determinada hipótese denomina-
se: (1,0 ponto)
a) interpretação conforme sem redução de texto concessiva
b) interpretação conforme com redução de texto
c) interpretação conforme sem redução de texto excludente
d) declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto

5) O critério específico de interpretação constitucional que proíbe uma determinada


interpretação que vise a alteração da repartição constitucional de competências é: (1,0
ponto)
a) princípio da supremacia da Constituição
b) princípio da cedência recíproca
c) princípio da correção funcional
d) princípio do efeito integrador

6) A Constituição deve ser interpretada em sua ______________, buscando o ____________ e,


quando possível, de modo ______________: (1,0 ponto)
a) máxima efetividade/efeito integrador/coloquial
b) cedência recíproca/tecnicismo/unitário
c) harmonização/sentido amplo/científico
d) supremacia/sentido literal/corretivo

7) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) o signo linguístico que compõe a norma é um fonema
b) a semântica estuda a relação entre os signos
c) a dogmática interpretativa preconiza a impossibilidade de chegarmos ao non liquet
d) a doutrina subjetivista de interpretação das normas apregoa a necessidade de se buscar o
pensamento do povo para alcançarmos o sentido da norma

8) Na interpretação extensiva temos: (1,0 ponto)


a) uma norma obscura, em que o juiz interpreta de modo a promover seu alcance para um caso
não descrito em suas palavras
b) uma norma clara, porém aplicada a casos obscuros não previstos no ordenamento jurídico
c) uma norma obscura, em que o intérprete a elastece para alcançar outras leis
d) uma norma clara e aplicada a casos claros previstos em suas palavras
9) Um lacuna: (1,0 ponto)
a) é o mesmo que norma em branco
b) deve ser preenchida pela interpretação extensiva
c) é passível de interpretação literal
d) pode ser colmatada por métodos de integração, e não de interpretação

10) Na indução amplificadora: (1,0 ponto)


a) temos a mesma problemática da interpretação extensiva
b) toma-se um caso particular e aplica-se a este caso um princípio que foi generalizado
c) há a passagem de um entendimento particular para um entendimento particular
d) existe a dedução de um caso específico para outro

11) Os princípios gerais de direito: (1,0 ponto)


a) servem para interpretação das leis
b) estão sempre escritos num ordenamento jurídico
c) são utilizados para integração de lacunas
d) não podem ser utilizados se não estiverem positivados

12) No caso de lacunas constitucionais, é possível aplicarmos os ensinamentos modernos de


Peter Häberle, os quais preconizam a aplicação de uma teoria denominada
_____________, em que o texto constitucional é um leque aberto de normas axiológicas e
integráveis: (1,0 ponto)
a) literalidade
b) proporcionalidade
c) pensamento do possível
d) indução amplificadora

13) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) o princípio da proporcionalidade utiliza-se das expressões literais contidas na lei para alcançar
uma aplicação ao caso concreto
b) o princípio da proporcionalidade revela que os direitos do particular devem sempre prevalecer
sobre o direito público
c) o princípio da proporcionalidade exclui um direito ou princípio constitucional em confronto
com outro, em benefício do cidadão
d) o princípio da proporcionalidade utiliza-se da técnica da ponderação de direitos ou princípios
para chegar a uma solução concreta, quando tais direitos ou princípios estiverem em rota de
colisão, sem excluir direitos ou princípios em face uns dos outros

14) O princípio da proporcionalidade, para concretização da ponderação, possui três


subprincípios: (1,0 ponto)
a) pessoalidade, caso concreto e decidibilidade
b) dedução, indução e silogismo
c) adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito
d) legalidade, moralidade e efetividade

15) A mutação constitucional: (1,0 ponto)


a) ocorre quando, por força de nova visão jurídica da sociedade sobre certos fatos, as palavras da
Constituição mudam de sentido sem, contudo, alteração de sua escrita
b) ocorre quando as palavras da Constituição mudam de escrita, pois o legislador as adaptam e as
positivam no novo contexto social
c) tem novas normas produzidas pelo texto constitucional, independentemente da existência de
palavras escritas
d) é um conjunto de princípios estruturantes da Constituição que são modificados e renovados
por novas interpretações do Judiciário

1 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed.


Coimbra: Almedina, 2003. p. 1212.
2 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed.
São Paulo: Atlas, 2011. p. 221-222.
3 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed.
São Paulo: Atlas, 2011. p. 228.
4 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed.
São Paulo: Atlas, 2011. p. 234-245.
5 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed.
São Paulo: Atlas, 2011. p. 234-245.
6 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed.
São Paulo: Atlas, 2011. p. 234-245.
7 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed.
São Paulo: Atlas, 2011. p. 234-245.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed.
8
São Paulo: Atlas, 2011. p. 279.
9 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed.
São Paulo: Atlas, 2011. p. 189.
10 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed.
São Paulo: Atlas, 2011. p. 279.
11 HÄBERLE, Peter. Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Möglichkeitsdenken . Die
Verfassung des Pluralismus, Königstein/TS, 1980 apud MENDES, Gilmar. Estado de direito e
jurisdição constitucional: 2002 – 2010. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 762-770.
12 MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito. In: DE LUCCA, Newton; MEYER-PFLUG,
Samantha; NEVES, Mariana Barboza Baeta (Coord.). Direito constitucional contemporâneo:
homenagem ao Professor Michel Temer. São Paulo, Quartier Latin, 2012. p. 269.
13 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003. p. 1212.
14 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003. p. 1263.
15 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 85-91.
16 CHINEN, Roberto Massao. Sigilo bancário e o Fisco. São Paulo: Juruá, 2006. p. 108.
17 CHINEN, Roberto Massao. Sigilo bancário e o Fisco. São Paulo: Juruá, 2006. p. 108.
18 CHINEN, Roberto Massao. Sigilo bancário e o Fisco. São Paulo: Juruá, 2006. p. 111-112.
19 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003. p. 1282.
20 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de
direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999.
p. 38 apud CHINEN, Roberto Massao. Sigilo bancário e o Fisco. São Paulo: Juruá, 2006. p. 111-112.
Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 342-343.
21 CHINEN, Roberto Massao. Sigilo bancário e o Fisco. São Paulo: Juruá, 2006. p. 116.
22 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo
23 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 345.
24 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 345.
25 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 347-356.
26 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 85-91.
27 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 91-96.
28 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 321-323.
29 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 120-121.
30 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 284.
31 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 285.
32 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 11.
ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 89-90.
33 RE n.º 18.331, Rel. Min. Orozimbo Nonato, RF 145/164, 1953 apud MENDES, Gilmar Ferreira;
COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2.
ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 324 (Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?
s1=%2818331%2ENUME%2E+OU+18 331%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos;
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?
s1=%2818331%2ENUME%2E+OU+18331%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos>. Acesso em:
26 abr. 2011).
34 HC n.º 45.232, Rel. Min. Themístocles Cavalcanti, RTJ, 44/322, 1968 Apud MENDES, Gilmar
Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 324-326 (Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?
s1=%2845232%2ENUME%2E+OU+45232%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos;
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?
s1=%2845232%2ENUME%2E+OU+45232%2E ACMS%2E%29&base=baseAcordaos>. Acesso em:
26 abr. 2011).
35 IF n.º 2.915, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 28.11.2003 apud MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO,
Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 2008. p. 330.
36 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte – Staatsrechte II, 21 Ed., Heidelberg: C.F.
Muller, 2005, p. 63 apud MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 332.
37 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 332.
38 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 100.
39 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. 17.ª
tiragem. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 9, 39, 47 e 48.
40 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. n.º
marginal 72, p. 66 apud BALTAZAR JUNIOR, José Paulo, Sigilo bancário e privacidade. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 49.
41 STF. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?
docTP=AC&docID=347037>, p. 3. Acesso em: 25 maio 2011.
42 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. 17.ª
tiragem. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 9.
43 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 230.
44 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2011. p. 49-50.
11

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS (ARTS. 1.º A 4.º, CF)

Os princípios fundamentais estão logo no início da Constituição, nos arts. 1.º ao 4.º, justamente para
que aquele que lê e vai interpretar a Constituição saiba como é o Estado Brasileiro e como deverá ser a
interpretação do texto constitucional, isto é, aquilo que, mesmo após uma interpretação, por exemplo,
não poderá ser aplicado ou positivado no Brasil.
Vejamos alguns tópicos iniciais, esclarecedores.

11.1. O QUE SÃO PRINCÍPIOS?

O melhor conceito de princípio da doutrina nacional talvez seja o de Celso Antônio Bandeira de
Mello: “Princípio é o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição
fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério
para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”1.
Princípios não são regras, ou seja, não são simples leis ou espécies normativas infraconstitucionais.
Não têm carga normativa. Possuem, isto sim, carga valorativa. Servem de guia ou vetor, orientando a
aplicação da norma e orientando a elaboração de leis pelo Legislativo.
Princípios possuem uma dimensão (tamanho, grandeza ou volume) que não se encontra nas regras.
São mandados de otimização harmonizados em graus, enquanto regras excluem-se mutuamente, isto é,
ou são cumpridas ou descumpridas prima facie.
Havendo conflito entre leis (regras), uma é excluída imediatamente do sistema. Já entre os
princípios, devemos calcular seu grau, peso e extensão, para aplicação sem exclusão de outro princípio
do sistema. Um princípio não pode excluir outro do sistema. Não se pode revogar um princípio. Assim,
princípios também não possuem caráter absoluto. Estão num sistema de interação, interpretação e
integração, mas não podem ser excluídos nem revogados.
11.1.1. A diferença estabelecida por Gomes Canotilho entre normas e princípios que
estão numa Constituição

Como dito anteriormente, princípios e regras são espécies do gênero norma. Princípios possuem
dimensão que não se encontra nas regras (pesos). Os princípios têm caráter qualitativo – são mandados
de otimização cumpridos em vários graus, enquanto regras ou são cumpridas ou descumpridas. No
conflito entre regras exclui-se uma do sistema – entre princípios (colisão), impõe-se a avaliação para
aplicação de um sem exclusão de outro do sistema (faz-se a harmonização). Princípios não têm caráter
absoluto, encontrando-se num sistema de interação.
Os princípios possuem grau de abstração não encontrado nas regras. Os princípios necessitam de
mediações concretizadoras, isto é, para serem aplicados ao caso concreto necessitam de mediação do
legislador e do juiz, por serem vagos e indeterminados.
Os princípios são normas com caráter de fundamentalidade, ou seja, são normas de natureza
estruturante, com posição hierárquica superior no sistema das fontes. Como exemplo de princípio com
posição hierárquica superior no sistema das fontes temos os princípios constitucionais, e como exemplo
de princípio estruturante temos o princípio do Estado Democrático de Direito.
O princípio, diferentemente da regra, carrega a ideia de Direito ou Justiça. São standards
juridicamente vinculantes baseados na exigência da justiça. Regra é meramente vinculativa, com
conteúdo meramente funcional. Os princípios são, pois, fundamentos para as regras (natureza
normogenética). São normas que estão na base ou constituem a ratio das regras jurídicas.
Os princípios têm função retórico-argumentativa. Não são normas de conduta. Os princípios são
normas de hermenêutica, e não meramente princípios jurídicos. Permitem, como normas de
hermenêutica, que se obtenha a ratio legis de uma disposição, permitindo revelaram-se normas que não
estão no enunciado legislativo, auxiliando os juízes e legisladores no desenvolvimento, integração e
complementação do Direito.
Os princípios podem ser vistos como premissas para se chegar a uma regra.
Regras impõem ou proíbem, princípios são normas jurídicas de otimização para concretização dos
problemas. A convivência dos princípios é conflitual, a das regras é antinômica (princípios coexistem,
regras excluem-se). Princípios permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem à
lógica das regras do “tudo ou nada”). Os princípios, pois, têm pesos que não se encontram nas regras.
A Constituição é um sistema aberto de regras e princípios. As normas (regras e princípios) estão em
constante adaptação em relação às nuances sociais. O sistema jurídico necessita tanto de princípios que
encerrem valores como de regras. Os princípios, por estarem mais próximos dos valores, têm função,
como mencionado, normogenética (são fundamentos das regras, têm idoneidade radiante que cimenta
o sistema constitucional).
Tanto as regras como os princípios necessitam de procedimentos e processos para serem ativamente
operantes. Daí o caráter de sistema aberto do sistema constitucional: por meio de processos judiciais e
procedimentos administrativos e legislativos ou até mesmo dos cidadãos, passa de uma law in the book
para uma law in action – living constitution.
Os princípios fornecem suporte para solução de problemas metódicos. Permite que o sistema
respire, pois têm textura aberta. Legitimam o sistema na medida em que consagram valores (liberdade,
democracia, dignidade) fundamentadores da ordem jurídica (possuem capacidade deontológica –
moral – para justificarem-se). Princípios enraízam no sistema valores (sentido axiológico).

11.1.2. Mas qual a função dos princípios constitucionais?

Os princípios são diretrizes imprescindíveis à configuração do Estado e modo de aplicação das


normas. Os princípios iluminam o caminho a ser tomado pelo legislador e aplicador do Direito. Os
princípios refletem o valor abrigado no ordenamento jurídico, e espraia a ideologia do constituinte
originário. Visam potencializar os fins da sociedade.
Os princípios constitucionais são mandados de otimização, ajudando na concretização das normas
constitucionais. Os princípios constitucionais têm a função de serem premissas, “verdades primeiras”
para a aplicação do direito infraconstitucional.
Princípios possuem hierarquia superior, um caráter programático. Os princípios exprimem os anseios
da sociedade. Os princípios constitucionais servem de vetor para o intérprete do Direito (função
orientadora). Por serem dialógicos e abertos, captam as mudanças da realidade e permitem ao
hermeneuta a adaptação do Direito em uma determinada época a determinado caso concreto.

11.2. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS E FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA


FEDERATIVA DO BRASIL (ART. 1.º, CF)

11.2.1. República, Federalismo e Estado

Diz o art. 1.º, em seu caput, que somos uma República Federativa.
A República é forma de governo. O vocábulo “república” advém do latim res publica. A palavra res,
também em latim, significa coisa.
Temos apenas duas formas de governo mais conhecidas no mundo: república ou monarquia.
Adotamos a primeira no Brasil. A República denota organização do Estado e, também, forma de relação
do Estado com os cidadãos.
São características da República: tripartição dos Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário),
periodicidade dos mandatos políticos, eletividade (voto) e alternância no poder, responsabilidade dos
agentes públicos, inclusive com o próprio impeachment do Presidente da República, prestação de
contas, publicidade dos atos e transparência administrativa, mecanismos fiscalizatórios (como ação civil
pública e ação popular), proteção dos Direitos Fundamentais, observância estrita do princípio da
legalidade e despesas objetivando o bem comum.
No entanto, somos também uma Federação (Federalismo). Federalismo é forma de Estado, divisão
eminentemente territorial de um Estado. Um Estado pode ser Unitário ou Federal. Adotamos este
último, em que os Estados-membros cedem parcela de sua soberania para formar a União, entidade
primordialmente concebida para proteger fronteiras. O Estado Unitário não tem, em seu território,
divisão em Estados-membros. Foeder, em latim, significa pacto. Os Estados-membros firmam um pacto
para criação da União. É o pacto federativo. Sua característica essencial é ser indissolúvel após formado.
O Estado Federal (encontramos muito as expressões “Federação”, “Federativa”, “Pacto Federativo”,
todas a significar que optamos pelo Federalismo) abarca, portanto, a União, Estados-membros, Distrito
Federal e Municípios, cada qual com suas competências materiais (de tarefas) e legislativas. Uma
entidade da Federação não pode invadir a esfera de competência da outra. Há mecanismos na própria
Constituição para corrigir a invasão, como estudaremos mais adiante.
O Federalismo surgiu em 1787 nos Estados Unidos da América, criando-se a figura da União
(governo federal) para proteger fronteiras e os Estados-membros de invasões estrangeiras. Com o
tempo, a União foi ganhando mais e mais competências como, por exemplo, emitir moeda, legislar
sobre telecomunicações, entre outras.
O Federalismo, pois, caracteriza-se pela divisão territorial em Estados-membros e pela divisão de
competências, além da divisão de rendas e de uma Constituição Federal (central), que pode ser mais ou
menos unificadora, a depender do modelo de Federalismo a ser adotado. Todo Federalismo, também,
tem sua Suprema Corte Federal e, como já vimos, é indissolúvel.
O Estado é uma pessoa imaginária que surgiu pela primeira vez na obra “O Príncipe”, de Maquiavel,
em meados de 1500. Maquiavel falava em um organismo controlador da vida dos homens, com poder
soberano sobre todos.
Estado seria um lócus de exercício de poder, um lócus para a comunidade produtor de decisões.
Assim, o Estado é uma pessoa jurídica de direito público.
O Estado pode ser observado sob 3 aspectos: normativo, sociológico e filosófico. O aspecto
normativo enfoca apenas o Estado como conjunto de normas. O aspecto sociológico enfoca o Estado
como produto de forças sociais e históricas. O aspecto filosófico preocupa-se com os valores
fundamentais do povo, a moral e a ética.
O Estado é a organização mais complexa que existe. Em primeiro lugar, como mais simples, temos a
família. Em seguida a tribo, a sociedade e o Estado. O Estado atual brasileiro, como pessoa distinta das
que o compõem, é laico e tem princípios próprios.
A origem do Estado divide-se em duas correntes: NATURALISTAS e CONTRATUALISTAS.
Aristóteles (século III a.C.) e Montesquieu (século XVIII), por exemplo, são naturalistas. Para eles,
uma sociedade ou Estado formam-se por necessidade de os seres humanos agruparem-se para satisfazer
suas necessidades básicas.
Os expoentes do contratualismo, todavia, são Rousseau e Hobbes (séculos XVIII e XVII,
respectivamente). Para estes, os seres humanos se agrupam em virtude de um contrato social que
fazem, para viverem em paz. É certo que Rousseau divergiu de Hobbes ao preconizar que o homem é
bom e faz um contrato social para viver em paz, enquanto Hobbes sustentava que o homem é mau e faz
um contrato para conter seus impulsos egoístas e viver em paz (evitar a guerra de todos contra todos).
A sociedade precisa ter um fim (a sala de aula não é uma sociedade, porque não temos um fim
comum a todos os seres humanos que a ocupam). A normatividade também está presente no Estado.
Aristóteles, naturalista, dizia que o homem é animal político, não vive só. São Tomás de Aquino, no
século XIII, pensava como Aristóteles. A associação é boa para homem para suprir suas necessidades.
Platão, ao escrever a República, é um dos primeiros contratualistas: homem só se une pela vontade. A
República é organização racional criada pelo homem, e não impulso natural). Hobbes, mais adiante,
pugnou: o estado natural é perigoso – o homem é o lobo de si mesmo e fará guerra de todos contra
todos se não houver um contrato social dando a um soberano a força total sobre os homens. Os
contratualistas diziam que os naturalistas eram apaixonados que não conseguiam enxergar além da
paixão.
Hobbes sustentava, ao contrário de Rousseau, que o Estado precisava ser absolutista e autoritário (se
o Estado protege, deve existir a qualquer custo – mesmo um mau Estado é melhor que um Estado
natural – o traço absolutista é necessário).
Locke (século XVII) e Montesquieu pensavam o oposto: homem em estado natural é enfraquecido
e não agride ninguém – o estado natural, pré-político, tem a razão do homem, que tem liberdade das
posses e igualdade – homens não invadem direitos dos outros porque não querem ser molestados – a lei
da natureza permite o castigo a ser apurado e julgado entre os próprios homens.
Locke diz que, no estado da natureza, o homem já usufruía da propriedade (vida e liberdade já
eram valores naturais, vindos antes do homem). Hobbes, por seu turno, pensa que a propriedade só
surge com Estado, não existindo propriedade natural. Locke diz que sociedade surge com intenção de
proteger a propriedade e para preservação das invasões, já que a propriedade é natural e anterior à
sociedade ou Estado.
Rousseau pensa que o homem vive na bondade, não existe atrito, e a sociedade ou Estado surgem
do pacto social. O povo, para Rousseau, era o verdadeiro soberano – povo deve fazer leis – existe uma
vontade geral que devemos obedecer. A convivência harmônica entre liberdade individual e vontade
geral se faz por meio do poder do povo.

11.2.2. Estado Democrático e Social de Direito. Fundamentos da República.


Dignidade da pessoa humana

O caput do art. 1.º expressa, ainda, sermos um Estado Democrático de Direito. Somos um Estado
Democrático (participação do povo nos afazeres do Estado) e, também, em Estado de Direito. Estado de
Direito é sinônimo de Estado em que prevalece a ordem jurídica. Ordem e Progresso!
Contudo, o Brasil evoluiu para um Estado Democrático e Social de Direito. Esta evolução para o
“Social” significa que o Estado brasileiro deve desenvolver prestações positivas a favor dos indivíduos, e
não mais assumir postura passiva e inerte em face dos ditames da Constituição. Prestações positivas
significam, pois, “tirar do papel”, por exemplo, a mera previsão de saúde e educação para todos, e
efetivamente construir hospitais e escolas para todos, contratando médicos e professores e
implementando uma política real e concreta de saúde e educação. Veremos a dimensão do Estado
“Social” mais adiante, isto é, o surgimento dos direitos fundamentais de 2.ª geração.
O Estado necessita de organização (leis). Além de um Estado de Direito, temos preocupação social
(direitos sociais). Nosso Estado volta-se para o social e para o controle político, para além do voto, com
ações contra os maus governantes previstas no ordenamento jurídico.
A participação do povo no poder gera a democracia concreta. O Estado Democrático e Social de
Direito objetiva o bem comum. É guiado pelo vetor denominado “princípio da Justiça”.
O Estado garante a todos, outrossim, a segurança jurídica, com o respeito à coisa julgada, ato
jurídico perfeito e direito adquirido, além do devido processo legal.
O art. 1.º, CF, traz os fundamentos da República Federativa do Brasil. Não devemos confundi-los
com os objetivos da República Federativa do Brasil, os quais repousam no art. 3.º, CF.
Os fundamentos (art. 1.º, CF), portanto, são: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana,
valores sociais do trabalho e livre iniciativa e pluralismo político. Nossos fundamentos. Nosso
alicerce, sobre o qual se constrói a República Federativa.
A soberania indica que nenhum outro Estado internacional pode interferir em nossos assuntos
internos. Somos soberanos para decidir sobre nossos próprios rumos, para ditar nossas próprias regras.
O vocábulo cidadania, que outrora indicava o direito do indivíduo de participar, através do voto, na
vida estatal, escolhendo seus representantes para fazer leis ou fazendo leis diretamente (iniciativa
popular), hoje indica o direito de ter direitos, que é muito mais do que simplesmente o direito de votar
e ser votado.
A dignidade da pessoa humana, estudada mais detalhadamente a seguir, indica que todos têm
direito a experimentar um conforto mínimo. Traduz valores morais e espirituais que a pessoa cultiva e
que devem ser protegidos. Revela a autodeterminação da própria vida e o respeito à vida alheia.
Os valores sociais do trabalho e livre iniciativa designam trabalho voltado para o desenvolvimento
coletivo e que tenha impacto e relevância sociais. Quando a Constituição refere-se ao vocábulo “livre
iniciativa”, ela quer dizer “capitalismo”. Nosso modelo de economia é capitalista, ou seja, não se admite,
salvo exceções constitucionais, a intervenção do Estado na economia. Nós adotamos, como
fundamento, a economia do mercado livre, o lucro, mas com mão de obra, isto é, trabalho assalariado e
com função social.
Quanto ao pluralismo político, ficou vetado, no Brasil, termos um só ou apenas dois partidos
políticos. Nosso Constituinte Originário adotou a pluralidade de pensamentos políticos,
consubstanciada em uma multiplicidade de partidos políticos. A liberdade de convicção, no Brasil, é
ampla. São essas as bases de nosso Estado.
Analisemos mais detidamente a dignidade da pessoa humana, talvez o mais próximo princípio ou
fundamento do princípio do direito à vida, que é a base de toda a existência humana, e que está no art.
5.º, caput, CF. Talvez a dignidade da pessoa humana seja o mais importante princípio deste art. 1.º, CF,
deste Título I – Dos Princípios Fundamentais (arts. 1.º ao 4.º, CF), os nossos fundamentos.
Por que, então, teríamos resolvido, num dado período da História do Homem, escrever num
pedaço de papel chamado Constituição as palavras “dignidade da pessoa humana”?
Pois bem. Houve, no mundo, duas Declarações de Direitos do Homem, também conhecidas como
Declarações de Direitos Humanos: 1789, logo após a Revolução Francesa, e em 1948, na ONU. Ambas
foram muito parecidas, tendo a Declaração da ONU repetido diversos preceitos da Declaração
Francesa. A Declaração Francesa de 1789 possuía 17 artigos, e a Declaração firmada por diversos países
do mundo na ONU, em 1948, possui até hoje 30 artigos.
Vejamos alguns dos artigos da Declaração dos Direitos Humanos da ONU/1948, que inspiraram
fortemente o Constituinte Originário brasileiro de 1988 a erigir como viga mestra da Constituição de
1988 a dignidade da pessoa humana:

DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM


ONU – 1948
Art. 1.º Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de
razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.

Este artigo da Declaração dos Direitos do Homem de 1948 tem forte inspiração famosos ideais de
liberdade, igualdade e fraternidade da Revolução Francesa, ocorrida 160 anos antes. Os direitos do
homem, tanto em 1789 quanto em 1948, devem assegurar a plena realização do homem. Num primeiro
momento, sentimos o surgimento dos direitos de: 1.ª geração: liberdades públicas e direitos negativos
do Estado, isto é, direitos do homem positivados numa carta constitucional funcionando como freio,
funcionando contra o abuso de poder.
Num segundo momento, passou-se a perceber a necessidade do Estado atuar concretamente.
Forem surgindo os direitos de 2.ª geração – direitos sociais, que demandavam uma ação positiva e
efetiva do Estado, como o direito à saúde, educação, moradia etc.
Não demorou muito para os povos sentirem a presença dos direitos de 3.ª geração, como a
fraternidade e solidariedade. Era um começo de globalização, onde o homem era considerado como um
todo e inserido num processo de relacionamento social intramuros e extramuros. A democracia e
direito de cidadania e participação na vida estatal também fazem parte dos direitos de 3.ª geração.
No século XX, por fim, começou-se a falar em direitos fundamentais de 4.ª geração, que seriam o
direito à paz, à tecnologia e à manipulação genética.
O art. 1.º supra contém todas as gerações de direitos. Ele assevera que não basta a igualdade formal
perante a lei, mas sim igualdade material, que é a dignidade. O princípio da isonomia permite, então,
tratarmos desigualmente os desiguais na sociedade. Como será visto adiante, quando da análise do
princípio da isonomia, nós podemos, sim, desigualar os hipossuficientes.
A justiça social é um imperativo do mundo moderno, haja vista tanta desigualdade e iniquidade.
Igualdade e liberdade caminham juntas. A fraternidade está expressa o art. 1.º supra, até mesmo como
forma de asseguramento da continuidade da raça humana. Sem solidariedade ou fraternidade, a vida
em sociedade não é possível. A ordem jurídica não é outra coisa senão uma arma para assegurar a
justiça social.
O artigo supra diz que todos os homens têm, sim, consciência e razão. Todos têm livre-arbítrio para
praticar boas e más ações. O homem deve, portanto, considerar o outro (alteridade). Quando a
solidariedade e fraternidade não forem praticadas, o homem pode até mesmo ser punido. O art. 3.º, I,
CF, menciona expressamente a “solidariedade” (com o uso da palavra “solidária”). Assim, positivamos
um verdadeiro dever, uma obrigação.
Os valores que carregam o art. 2.º da Declaração dos Direitos do Homem da ONU (1948) serviram
de modelo para diversas Constituições, inclusive a brasileira de 1988.

Art. 2.º – 1. Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades
estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo,
língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza,
nascimento, ou qualquer outra condição.
2. Não será também feita nenhuma distinção fundada na condição política, jurídica ou
internacional do país ou território a que pertença uma pessoa, quer se trate de um território
independente, sob tutela, sem Governo próprio, quer sujeito a qualquer outra limitação de
soberania.

O artigo traz explicitamente o princípio da igualdade, cujas origens remontam a Aristóteles. Não se
pode compreendê-lo literalmente, mas em sua acepção efetiva, que demonstra igualdade com vistas à
construção de uma ordem jurídica justa e convivência humana pacífica e harmônica.
A capacidade para gozar direitos mencionada não é só de gozo: o Estado deve prover os meios para
tal gozo. Não é somente a igualdade formal (perante a lei) e material (substancial), mas, ainda,
reconhecimento das desigualdades naturais entre os homens. Só assim se dá capacidade de gozo a
todos.
A segunda parte protege os refugiados. A discriminação desarrazoada de um homem é a mesma
discriminação desarrazoada de um grupo ou classe. O artigo sugere a igualdade substancial para
homens individualmente e enquanto grupo. A igualdade substancial é respeitar as diferenças,
desigualdades.

Art. 3.º Todo homem tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.

O objeto de tutela do artigo é a vida humana. É o centro gravitacional. Do asseguramento à vida


defluem todas as outras situações. Ter direito à vida não é só viver, mas vida assegurada, existir
condignamente, perdurar, subsistir e perpetuar. É o bem principal de qualquer pessoa, valor moral
primeiro de todos os seres humanos. Os direitos intrínsecos à vida são os biológicos. Os extrínsecos são,
por exemplo, direito de propriedade. Os extrínsecos subordinam-se aos primeiros.
Direito à vida é pré-requisito de existência de todos os demais direitos. Compreende o direito de
nascer, permanecer vivo, ter uma vida digna (subsistência) e não ser privado da vida. A Positivação
atual encontra-se em vários artigos da Constituição e legislação infraconstitucional. A mens legis deu a
ele primazia.
O direito de liberdade, também expresso no artigo, é consectário do direito à vida. Liberdade que
adveio da Revolução Francesa (agosto de 1789 – Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão). A
População dos países da Era Contemporânea ganha mais autonomia.
Liberdade é a faculdade de escolher o próprio caminho, sendo um valor inerente à dignidade do
ser, uma vez que decorre da inteligência e da volição, duas características da pessoa humana.
Entretanto, a liberdade não é ilimitada. Os limites estão na própria Constituição e nas leis.
As liberdades podem ser “Negativas”: posso agir sem ser obstruído por outros, sem coação.
Liberdades “Positiva”: viver a vida da forma que se quiser. Não basta, aqui, não ter ninguém para me
importunar, mas que eu possa seguir meus fins com condições dadas pelo Estado (condições mínimas
de ação, condições para optar). Por esta visão, o pedinte (mendigo) não é livre, pois não pode comer
quando precisa nem tem habitação digna.
O terceiro preceito do artigo é a segurança pessoal. É um reforço da proteção à vida. É o direito de
viver sem medo, protegido pela solidariedade e livre de agressões.

Art. 6.º Todo homem tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa
perante a lei.

O homem jamais pode ser tratado como coisa. Reconhece-se, sempre, sua personalidade jurídica.
Aptidão para exercer direitos e contrair obrigações. Direitos personalíssimos são aqueles que recaem
sobre bens imateriais ou incorpóreos. São considerados essenciais à pessoa humana, a fim de resguardar
sua dignidade. Dizem respeito à integridade física e moral. Exemplos: direito à vida, à concepção, ao
alimento, trabalho, meio ambiente ecologicamente equilibrado, ao corpo vivo e morto, ao nome,
liberdade, própria imagem, honra, direitos autorais, intimidade da vida privada etc.
Personalidade jurídica: seu reconhecimento é imprescindível à plena realização da pessoa humana.
Garante-se a todos desenvolvimento isonômico. Liberdade é valor adstrito ao homem individual e à
coletividade. A igualdade leva em conta os sujeitos diferentes e os discrímens. Todavia, todos são iguais
em seu âmago – a dignidade da pessoa humana tem por escopo a plena realização da personalidade.
Temos a isonomia formal, material e social. Formal – igualdade de direitos. Material – igualdade
real ou substancial (isonomia em relação aos bens materiais ou igualdade econômica). Social –
igualdade de oportunidades, de chances (homens competem partindo de um mesmo ponto, em iguais
condições).
Essa é a busca constitucional da dignidade da pessoa humana.

Art. 22. Todo homem, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à
realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a
organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais
indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade.

Revela o artigo o primado da solidariedade social, que alguns denominam solidariedade universal. É
um princípio ético que envolve a cooperação internacional. O valor implícito é a fraternidade humana.
Os organismos internacionais devem ajudar no desenvolvimento dos direitos sociais e econômicos. O
Brasil deve assegurá-los mas, se não o fizer, cabe o socorro internacional (financiamentos e organizações
internacionais especializadas). A OIT é exemplo de organismo que busca efetivar direitos sociais e
econômicos.
Os povos têm direito à autodeterminação cultural, política e social, e inclusive à econômica. Os
povos podem livremente dispor de suas riquezas (povo algum poderá ser privado de seus meios de
subsistência), mas devem atentar para suas obrigações decorrentes de cooperação internacional.
A internacionalização é forma de crescimento econômico. A globalização só é nociva se atentar
contra os direitos humanos. Cabe aos Estados o controle do capital e a função de incentivar a produção
e economia. A busca do pleno emprego, por exemplo, em oposição à sanha pela lucratividade com a
especulação financeira, é objetivo de todos os Estados.

11.2.3. Conceito de Direitos Humanos

O Direito, de acordo com o conhecimento popular, é “lei”, “ordem” e “regra”. É o complexo de


regras existentes em uma Sociedade. São regras obrigatórias porque feitas pela maioria e impõem limites
ao comportamento de todos, limites de ação aos membros da Sociedade2. O Direito propicia a
convivência em harmonia, uma vez que a busca do Direito e da Sociedade é a paz social e o bem
comum. Toda Sociedade, para sobreviver, necessita de um mínimo de ordem, que é o Direito, e
necessita, também, de uma finalidade, que é o bem comum. O Direito, pois, é criação do homem. É um
fato social. É uma inclinação moral externa, isto é, é um pensamento inicialmente moral e interno e
que, ao depois, escapa para o mundo dos fatos e se transforma em regra de conduta externa. A conduta
moral, psicológica ou religiosa, estas são meramente internas, mas o Direito é uma inclinação moral
externa.
Sempre houve o Direito nas Sociedades, de uma forma mais ou menos rudimentar (ubi societas ibi
jus – onde há Sociedade há o Direito). O Direito antigo era rudimentar, baseado nos fatos e em
punições violentas (lei de talião – “olho por olho, dente por dente” – o vocábulo “talião” advém da
expressão “tal e qual”, ou seja, a punição, segundo os costumes da Sociedade antiga, era proporcional ao
dano causado). Hoje, evoluímos dos fatos violentos e punições bárbaras para o plano das ideias. O
Direito saiu do mundo dos fatos para o plano das ideias e dos pensadores, transformando-se em
verdadeira Ciência. A diferença de Ciência para a mera observação ou atitudes empíricas e/ou bárbaras
é justamente a sistematização – a Ciência é um processo de observação e conclusão sistematizadas e
com profundidade. Do plano das ideias surgem as regras.
O Direito que está “posto”, publicado no Diário Oficial, em Códigos ou leis, é o chamado Direito
Positivado, ou Direito Positivo, ou simplesmente Direito Objetivo. Já o que nos interessa mais de perto é
o Direito Subjetivo, que é o Direito dos indivíduos de fazer ou não fazer algo, de exigir ou não exigir
alguma coisa. O Direito Subjetivo, como os Direitos Humanos e os Direitos Fundamentais, é a
faculdade do indivíduo de agir de tal e qual maneira (Direito de Petição, Direito à Honra, Direito à
Vida, Direito de Ir e Vir e assim por diante). O Direito Subjetivo é, pois, a faculdade de agir, a
faculdade de atuar. Pode-se dizer que o Direito Subjetivo é uma prerrogativa conferida pelo Direito
Objetivo. Os Direitos Humanos existem desde a percepção do homem de que a raça humana deveria
ser protegida. A corrente predominante é a Naturalista, em função da qual os Direitos Humanos, ou
simplesmente Direitos do Homem, sempre existiram e são decorrentes tão só da existência, da vida,
porque o homem quer preservá-la e propagar a dignidade da pessoa humana (aliás, a dignidade da
pessoa humana é princípio fundamental em nossa Constituição, no art. 1.º, inc. III). Para os
naturalistas, a integridade do homem, independentemente de sua origem, raça, etnia, gênero,
preferência sexual, idade, condição econômica e social, credo religioso ou condição política, deve ser a
todo custo preservada e sempre foi um movimento natural do homem, de seu pensamento e de seu
agir. Alguns naturalistas chegam mesmo a afirmar que os Direitos Humanos provêm de Deus.
Qual a diferença entre “Direitos Humanos” (ou simplesmente Direitos do Homem) e “Direitos
Fundamentais”?
A diferença é simples: os Direitos Fundamentais são os Direitos Humanos positivados (postos,
colocados) num texto constitucional (ou em Códigos e leis infraconstitucionais). No fundo, constituem
a mesma coisa. A única diferença é que, quando se transformam em Direitos Objetivos (positivados) e
Subjetivos num determinado país, passam a denominar-se Direitos Fundamentais.
Nossos Direitos Fundamentais estão nos arts. 5.º a 17 da Constituição Brasileira (Título II).
Os Direitos Fundamentais (ou Direitos Humanos) traduzem a concepção de dignidade da pessoa
humana. Os Direitos Fundamentais legitimam o sistema jurídico. Os Direitos Fundamentais impõem
freios à ação arbitrária do Estado. Alexandre de Moraes3 conceitua Direitos Fundamentais como:
“conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o
respeito à sua dignidade, por meio de proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de
condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana”.
Os Direitos Humanos ou Direitos Fundamentais têm, pois, dupla faceta: negativa e positiva. A
negativa é em relação ao Estado. Para o Estado, os Direitos Fundamentais funcionam como um freio,
um limite, isto é, uma barreira a ações arbitrárias que visem a interferir na liberdade do indivíduo. São
normas de competência negativa estatal, para evitar ingerências na esfera jurídica individual. A faceta
positiva diz respeito ao indivíduo: este pode agir e exigir seus direitos e até mesmo prestações por parte
do Estado. É a faceta positiva, porque o indivíduo pode tomar uma atitude positiva, isto é, tem a
faculdade de agir, tem direitos e tem faculdades jurídicas.
A VIDA, A LIBERDADE E A DIGNIDADE SÃO OS PILARES DOS DIREITOS HUMANOS.
Os Direitos Humanos são cláusulas superiores e extremas em uma Sociedade. Daí que sua maioria é
imodificável, quer por Emenda à Constituição, quer por leis ou outros veículos infraconstitucionais. Os
Direitos Fundamentais que estão no art. 5.º, CF, por exemplo, são cláusulas pétreas. Para os
naturalistas, como visto anteriormente, os Direito Humanos surgiram antes do Estado, como direitos
inerentes à pessoa humana desde a concepção da vida.
Para os Positivistas, entretanto, não existem Direitos Humanos ou Fundamentais enquanto não
positivados numa Constituição ou num texto jurídico de um país. Para estes, os Direitos Humanos só
seriam tais quando reconhecidos pelo Estado, ou seja, após a positivação (é o caso da doutrina alemã).
Alguns naturalistas acreditavam mesmo que os Direitos Humanos promanavam diretamente de Deus.
Há uma corrente intermediária, entre os naturalistas e os positivistas, que preconizavam que os Direitos
Humanos foram surgindo apenas com o tempo, com o desenvolvimento do homem e das Sociedades. É
a corrente dos Culturalistas. Sobre o assunto, remetemos você, caro(a) aluno(a), à bibliografia
complementar indicada no Módulo Zero – “Direitos Humanos e Cidadania”, Paulo Hamilton Siqueira
Jr., Editora RT.
Acrescentamos que os Direitos Humanos são universais – válidos para todos os povos. São cláusulas
mínimas para todos os povos do planeta. Os Direitos Fundamentais, que são aqueles positivados numa
Constituição ou normas infraconstitucionais, são os direitos básicos para que se viva com dignidade em
determinado Estado. São essenciais (daí a palavra “fundamental”) para que o homem viva com
dignidade em sua Sociedade. Não confundir os Direitos Fundamentais com Direitos Civis, que têm um
âmbito de proteção menor, como os direitos decorrentes de relações entre as pessoas em Sociedade, e os
Direitos Políticos, que também têm um âmbito menor de atuação – são apenas os direitos inerentes à
participação do cidadão na vida política do Estado (escolha de governantes, voto, plebiscito, referendo e
iniciativa popular de leis – arts. 14 e 61, § 2.º, da CF). Nem devem ser confundidos os Direitos
Fundamentais com os Direitos de Personalidade. Estes estão dentro dos Direitos Fundamentais.
Portanto, nem todos os Direitos Fundamentais são Direitos de Personalidade. Os Direitos de
Personalidade abrangem a honra, o nome, a voz, a imagem, o corpo e quaisquer outros aspectos da
identidade pessoal. Note-se, também, que os Direitos Fundamentais são irrenunciáveis. Podem não ser
exercidos por seu titular, mas a eles o titular não pode renunciar ou alienar.
Os Direitos Fundamentais ou Direitos Humanos têm a característica da historicidade, isto é, vêm de
muitos anos até chegarem às Sociedades Modernas. Têm, também, a característica da limitabilidade.
NENHUM DIREITO É ABSOLUTO. Não há direito que possa invadir ilimitadamente a esfera de
direitos de outrem. Os Direitos Fundamentais podem ser limitados em caso de guerra (estado de sítio –
art. 137, CF). Durante a guerra, mesmo o direito de sigilo de correspondência, que é uma cláusula
pétrea, pode ser violado, isto é, o Estado, com autorização da própria Constituição (art. 137), pode
violar o Direito Fundamental de correspondência durante a guerra.
Outro exemplo de limitabilidade é a desapropriação. A propriedade, que é um Direito Fundamental
(art. 5.º, inc. XXII, CF), cede diante do interesse coletivo de desapropriação (art. 5.º, inc. XXIV, CF). A
regra é sempre a prevalência do interesse público sobre o particular. Se o Estado necessita construir uma
via urbana em determinada área, o interesse particular na propriedade cede e ocorre a desapropriação.

11.2.4 A dignidade da pessoa humana segundo a visão atual do STF

11.2.4.1. Julgamento da ADPF 132/RJ, em 2011 (União Homoafetiva)

ADPF n.º 132/RJ – União homoafetiva


Arguição de descumprimento de preceito fundamental
Relator: Min. Ayres Britto
Julgamento: 05.05.2011
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação DJe-198 divulg. 13.10.2011, public. 14.10.2011
Ement. 02607-01/00001

Parte(s):
Reqte.(s): Governador do Estado do Rio de Janeiro
Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral do Estado do Rio de Janeiro
Intdo.(a/s): Governador do Estado do Rio de Janeiro
Intdo.(a/s): Tribunais de Justiça dos Estados
Intdo.(a/s): Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro
Am. Curiae.: Conectas Direitos Humanos
Am. Curiae.: EDH – Escritório de Direitos Humanos do Estado de Minas Gerais
Am. Curiae.: GGB – Grupo Gay da Bahia
Adv.(a/s): Eloisa Machado de Almeida
Am. Curiae.: Anis – Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero Adv.(a/s): Eduardo
Bastos Furtado de Mendonça
Am. Curiae.: Grupo de Estudos em Direito Internacional da Universidade Federal de Minas
Gerais – GEDI-UFMG
Am. Curiae.: Centro de Referência de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis, Transexuais e
Transgêneros do Estado de Minas Gerais – Centro de Referência – GLBTTT
Am. Curiae.: Centro de Luta pela Livre Orientação Sexual – Cellos
Am. Curiae.: Associação de Travestis e Transexuais de Minas Gerais – ASSTRAV Adv.(a/s):
Rodolfo Compart de Moraes
Am. Curiae.: Grupo Arco-Íris de Conscientização Homossexual
Adv.(a/s): Thiago Bottino do Amaral
Am. Curiae.: Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais –
ABGLT
Adv.(a/s): Caprice Camargo Jacewicz
Am. Curiae.: Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM
Adv.(a/s): Rodrigo da Cunha Pereira
Am. Curiae.: Sociedade Brasileira de Direito Público – SBDP
Adv.(a/s): Evorah Lusci Costa Cardoso
Am. Curiae.: Associação de Incentivo à Educação e Saúde do Estado de São Paulo Adv.(a/s):
Fernando Quaresma de Azevedo e Outro(a/s)
Am. Curiae.: Conferência Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB
Adv.(a/s): Felipe Inácio Zanchet Magalhães e Outro(a/s)
Am. Curiae.: Associação Eduardo Banks
Adv.(a/s): Ralph Anzolin Lichote e Outro(a/s)

1. Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Perda parcial de objeto.


Recebimento, na parte remanescente, como ação direta de inconstitucionalidade. União
homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurídico. Convergência de objetos entre
ações de natureza abstrata. Julgamento conjunto. Encampação dos fundamentos da ADPF
n.º 132/RJ pela ADI n.º 4.277/DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à
Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2.
Proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia
homem/mulher (gênero), seja no plano da orientação sexual de cada qual deles. A proibição
do preconceito como capítulo do constitucionalismo fraternal. Homenagem ao pluralismo
como valor sociopolítico-cultural. Liberdade para dispor da própria sexualidade, inserida na
categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é da autonomia de
vontade. Direito à intimidade e à vida privada. Cláusula pétrea. O sexo das pessoas, salvo
disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como
fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3.º da
Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o
bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos
indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não
estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento
do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa
humana”: direito a autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à
busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do
direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade
das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade
constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. Tratamento
constitucional da instituição da família. Reconhecimento de que a Constituição Federal não
empresta ao substantivo “família” nenhum significado ortodoxo ou da própria técnica
jurídica. A família como categoria sociocultural e princípio espiritual. Direito subjetivo de
constituir família. Interpretação não reducionista. O caput do art. 226 confere à família, base
da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família.
Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando
se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por
pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita
sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou
liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre
pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação
tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos
fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X
do art. 5.º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha
plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma
autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é
conteúdo. Imperiosidade da interpretação não reducionista do conceito de família como
instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da
Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo
como categoria sociopolítico-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para
manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da
coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das
pessoas. 4. União estável. Normação constitucional referida a homem e mulher, mas apenas
para especial proteção desta última. Focado propósito constitucional de estabelecer relações
jurídicas horizontais ou sem hierarquia entre as duas tipologias do gênero humano.
Identidade constitucional dos conceitos de “entidade familiar” e “família”. A referência
constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3.º do seu art. 226, deve-se ao
centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas
horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a
um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade
de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há
como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que,
ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”.
Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de
constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade
familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de
família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a
ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem,
ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos
indivíduos heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos.
Aplicabilidade do § 2.º do art. 5.º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e
garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios
por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. Divergências laterais
quanto à fundamentação do acórdão. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski,
Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade
de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família
constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do
mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação
legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata autoaplicabilidade da Constituição.
6. Interpretação do art. 1.723 do Código Civil em conformidade com a Constituição Federal
(técnica da “interpretação conforme”). Reconhecimento da união homoafetiva como família.
Procedência das ações. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou
discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se
necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para
excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união
contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento
que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união
estável heteroafetiva.

Decisão: O Tribunal conheceu da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental


132 como ação direta de inconstitucionalidade, por votação unânime. Prejudicado o
primeiro pedido originariamente formulado na ADPF, por votação unânime. Rejeitadas
todas as preliminares, por votação unânime. Em seguida, o Tribunal, ainda por votação
unânime, julgou procedente as ações, com eficácia erga omnes e efeito vinculante,
autorizados os Ministros a decidirem monocraticamente sobre a mesma questão,
independentemente da publicação do acórdão. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso.
Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenário, 05.05.2011.

→ Nossos comentários a este acórdão são os seguintes:


A Ementa do acórdão proferido na ADPF n.º 132/RJ, encampada pela ADIN n.º 4277/DF, inicia-se
enaltecendo os seguintes princípios constitucionais: isonomia, vedação ao preconceito, dignidade e
fraternidade. A Ementa destaca, também, o pluralismo na escolha da opção sexual, a qual faz parte dos
valores sociopolítico-culturais do homem. A sexualidade está inserida nos direitos fundamentais como
expressão da autonomia do indivíduo, como faceta da intimidade e da vida privada.
O voto do Ministro Relator Ayres Britto analisado (com os complementos do voto do Ministro
Gilmar Mendes) acentua a necessidade de uma interpretação não reducionista, interpretação extensiva,
interpretação conforme, mutação constitucional e integração (colmatação) de lacuna constitucional.
Bem, quanto ao voto do Ministro Relator, Ayres Britto, a isonomia é princípio de grau ou força
elevados. Homens e mulheres são iguais no Brasil. As únicas diferenças restritivas são as estabelecidas
pela própria Constituição, como o direito de licença à gestante em tempo superior à licença concedida
ao pai (art. 7.º, incs. XVIII e XIX, CF) e a escusa de serviço militar às mulheres (art. 143, § 2.º, CF). As
demais diferenças estabelecidas em lei infraconstitucional, se ampliativas de direitos fundamentais, não
ferem a Carta Magna.
O princípio da isonomia volta-se para o legislador que elabora a lei, o qual não pode elaborar leis
que façam distinções, e volta-se, também, para o aplicador da lei. Assim, a isonomia é “na a lei”
(isonomia substancial ou material) e “perante lei” (isonomia formal), respectivamente.
A sexualidade das pessoas, pois, é cláusula pétrea.
Não se pode desigualar pelo sexo. Gays, lésbicas e todos os graus de antagonismo à
heterossexualidade devem ter os mesmos direitos dos heterossexuais. O inciso IV, do art. 3.º, CF, veda
qualquer tipo de preconceito. Inclusive, constitui-se em objetivo da República Federativa do Brasil
(caráter programático). O objetivo do art. 3.º, IV, CF é, em verdade, plenamente atuante e eficaz desde
5 de outubro de 1988, disse o Ministro Relator.
O preconceito colide com o “bem de todos” ou bem comum, que está previsto expressamente no
inciso IV do mesmo artigo. Em verdade, diz a Ementa desta ADPF sob análise, o silêncio da CF quanto
aos homossexuais é um silêncio eloquente. O que não está proibido está permitido. A preferência sexual
dimana diretamente, também, da dignidade da pessoa humana. A intimidade mais profunda do
indivíduo, que abarca seus pensamentos sobre sua autoestima, é objeto de proteção do Direito e, mais,
é o próprio direito do indivíduo.
A Ementa também salientou, expressamente, que o indivíduo que deseja unir-se homoafetivamente
tem “direito à felicidade”. A fraternidade diz respeito à sociedade amiga e tolerante. “Liberdade,
Igualdade e Fraternidade” eram os vetores axiológicos da Revolução Francesa. E, tanto na Declaração
de Direitos Humanos de 1789 quanto na Declaração de 1948 (ONU), o lema se repete. Nossa CF
positivou a fraternidade no art. 3.º, I, CF (solidariedade), como princípio fundamental e objetivo da
República Federativa do Brasil a ser alcançado. A fraternidade faz parte do conceito doutrinário de
direitos fundamentais de 3.ª geração – consagram a solidariedade e fraternidade, além da participação
do indivíduo na vida do Estado (democracia plena) e a proteção dos interesses difusos, coletivos e
individuais homogêneos (por exemplo, proteção do meio ambiente).
Quanto à família e o art. 226, CF, a Ementa diz que pouco importa se formal ou informalmente
constituída. Pouco importa se hétero ou homossexual a família ou se monoparental o ambiente em que
vai ser criada a criança. A expressão constitucional “família” não é redutora, não limita a felicidade aos
casais heteroafetivos. A família, Estado e sociedade mantêm uma relação tricotômica, de colaboração
tricotômica. O Ministro Relator Ayres Britto chega mesmo a afirmar que a família é continente, o
núcleo de tudo, e o restante (Estado e sociedade) é o conteúdo. Diz o Ministro que a interpretação deve
ser não reducionista, em que “família” pode se formar independentemente do casamento civil. Tal
pensamento representa avanço inexorável dos costumes.
A linha interpretativa em um dos pontos da Ementa e do acórdão é a manutenção de coerência e
ausência de hierarquia vertical entre homem, mulher e homossexual. Todos são “humanos”. A
“entidade” familiar é o mesmo que família. Onde a CF não interdita, não cabe ao intérprete interditar.
A análise é horizontal.
Ainda, o Ministro Relator cita o § 2.º do art. 5.º da CF: “Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Tal preceito conduz a uma
interpretação sistemática, uma vez que a CF traz inúmeras passagens sobre solidariedade, bem comum,
fraternidade, ausência de preconceito, isonomia, dignidade etc.
O voto do Ministro Relator salienta, é preciso informar o(a) leitor(a), que a união homoafetiva não
pode ser clandestina. Este é um requisito e pressuposto para conclusão da juridicidade da união. A
união, seja heterossexual ou homossexual, deve ser duradoura, contínua e não clandestina, com o
propósito de constituir família. Basta, também, que se verifiquem amor e intenso carinho. A união pode
ser afetuosa ou até mesmo erótica. Novamente parafraseamos o Ministro Ayres Britto: “Trata-se, isto
sim, de uma união essencialmente afetiva ou amorosa, a implicar um voluntário navegar emparceirado
por um rio sem margens fixas e sem outra embocadura que não seja a confiante entrega de um coração
aberto a outro”.
Deveras, salientou-se que a palavra “sexo” aparece quatro vezes no texto constitucional (inc. IV do
art. 3.º, inc. XLVIII do art. 5.º, inc. XXX do art. 7.º e inc. II do § 7.º do art. 201), e todas as vezes para
diferençar o sexo do homem e o sexo da mulher. O Constituinte soube, claramente, a distinção entre
machos e fêmeas. Daí seguir-se que sentimos, no seio social, como fruto de nosso pensamento, a
diferença entre sexos. Ao mesmo tempo, a CF dá tratamento igual entre os sexos anatomicamente e
naturalmente diferentes, desigualando apenas onde a idiossincrasia e fraqueza de cada sexo mereça
especial atenção.
O “bem de todos”, previsto no inciso IV, do art. 3.º, CF, já de per si dá a ideia de que não pode
haver, em hipótese alguma, o preconceito e o ataque à dignidade da pessoa humana no Brasil, sob
qualquer forma: raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
A fraternidade, diz o Ministro Relator, caracteriza-se inclusive pela implantação de políticas públicas
– ações afirmativas – aptas a criar uma igualdade civil-moral (mais do que econômico-social). As
políticas públicas devem surgir para proteção dos mais desfavorecidos, há anos e anos conhecidos como
sendo as mulheres, os índios, os negros, os portadores de deficiência e, agora, os homossexuais.
A democracia e o pluralismo, diz o Ministro Relator, consubstanciam a convivência respeitosa. A
respeitosa convivência dos contrários. A sexualidade prescinde de explicação, livros ou escolas quando
se fala em anatomia e patologia de homem e mulher. Todos experimentam seus instintos, e é o instinto
o ponto de partida das relações e do amor. Sendo assim, quid juris quando o instinto está em outra
zona, em descompasso com a anatomia?
O instinto e o sentimento estão na esfera concêntrica mais profunda do ser humano. A intimidade
do sexo é impenetrável, diferentemente da vida privada de pessoas públicas ou notórias, a qual admite
certa curiosidade e exposição por parte da mídia. A vida íntima é o ir ter com seus fantasmas. Ninguém,
a não ser o eu, pode conhecer o eu profundo, a intimidade da intimidade.
A intimidade, pois, precede o Estado. O inc. IV, art. 3.º ou inc. X, art. 5.º, ambos da CF, apenas
positivam o que já se sentia: o íntimo impenetrável e indevassável.
Segundo Paulo José da Costa Jr., “A intimidade interior, que muitas vezes não implica solidão, já
que o homem pode trazer para sua companhia os fantasmas que mais lhe apeteçam, é aquela que o
indivíduo goza materialmente, apartado de seus semelhantes”4.
Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr., direito à vida privada é um “direito subjetivo fundamental,
emanado do direito de personalidade, que tem como sujeito qualquer pessoa física, brasileira ou
estrangeira, que resida ou transite no Brasil, que tem como conteúdo constranger os demais ao respeito,
ao que é próprio ou privado do cidadão, e como objeto sua integridade moral”5.
O Ministro-Relator, a fls. 28 de seu voto, consagra a proteção da sexualidade sob todas as suas
formas: absenteísmo (ausência de relações sexuais), onanismo e parceria. Conclui que a CF entrega a
cada um o livre arbítrio sobre seu corpo. O que a CF veda é mais do que o preconceito: é o preconceito
contra a “orientação” sexual.
O verdadeiro impulso dos Direitos Fundamentais, posicionando o homem no centro das atenções,
portanto, não veio da Grécia ou Roma. Ou da Era Medieval ou Moderna, que colocaram algumas
garantias do homem no papel. Parece que a dignidade da pessoa humana sempre existiu no mais
profundo desejo do homem.
Se o homem é livre por natureza, o Estado, como criação do homem, deverá obrigatoriamente
respeitar limites em relação a ele (exceção feita a Hobbes, p. ex., que era favorável ao pacto social
criador do Estado na era Contemporânea, mas era Absolutista, propondo a criação de um” Estado mão
de ferro”).
Eis uma passagem interessante de Rousseau6, também contemporâneo:

Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de toda força comum a pessoa e
os bens de cada associado, e pela qual cada um, se unindo a todos, obedeça, portanto, a si
mesmo, e permaneça tão livre quanto antes. Este é o problema fundamental a que o
Contrato Social dá a solução.

O sexo humano é indivisível, isto é, não pode ser dissociado da pessoa humana. Assim, não pode o
Estado deixar de prever e proteger adequadamente o todo indiviso do ser humano. Nas palavras do
Ministro-Relator Ayres Britto, a proteção é de um todo espiritual e psicossomático. Prossegue o
Ministro-Relator: “A sexualidade, do prazer erótico ao cume amoroso, é um superávit de vida”.
A escolha da conduta sexual, enquanto intimidade, também se revela enquanto liberdade e
dignidade, até mesmo antecipada no Preâmbulo da CF. Como não se distingue feminino e masculino,
não se excluem os diversos usos da sexualidade. Como não se distingue feminino e masculino, seja qual
for a preferência sexual da pessoa, esta preferência como conduta juridicamente lícita dá-se por
antecipação.
A sexualidade só encontra reprimenda quando a axiologia de uma sociedade condena o estupro, a
pedofilia, o incesto e, ainda em alguns países, o concubinato e o adultério. Fora dos casos punidos em
norma positivada, não há que se falar em proibido.
O que não é proibido é livre.
A sexualidade se eleva a dignidade da pessoa humana, como forma de afirmação da personalidade,
forma de afirmação do indivíduo. Forma de autoestima, liberta de amarras e fatores de degradação.
Como diz o Ministro-Relator: “Autoestima, de sua parte, a aplainar o mais abrangente caminho da
felicidade”.
Ora, se as pessoas heterossexuais só podem se realizar e ser felizes enquanto heterossexuais, então as
pessoas homossexuais seguem o mesmo raciocínio: só podem ser felizes e se realizar plenamente
enquanto homossexuais. A autonomia da vontade cria, para os homossexuais, o direito subjetivo à
sexualidade, voltada para pessoas do mesmo sexo, imperturbável e inatacável. A sexualidade, em
qualquer de seus matizes, somente sofreria restrição se o texto constitucional tivesse querido, o que não
ocorreu. A grandeza de direito fundamental, não proibido nem restringido, impõe-se.
O princípio da isonomia, no caso em tela, adquire o seguinte contorno: o homem não tem o direito
de ser tratado de forma desigual em relação à mulher (tirante as diferenças biológicas, por óbvio), assim
como os heteroafetivos não têm o direito de ser tratados de forma desigual em relação aos
homoafetivos. O tratamento igualitário é, precisamente, a pedra de toque da isonomia.
Para finalizar, o Ministro-Relator teceu especiais considerações à família e sua proteção por parte do
Estado. Salientou o Ministro que o vocábulo família aparece em diversos artigos na CF, e que a própria
cabeça do art. 226, CF, já prenuncia a proteção estatal da família.
O texto constitucional não tratou de vedar a família composta de outro modo, como, por exemplo,
por apenas um dos pais, nem a família formada por apenas um filho e dois avós. Ao contrário, salienta
expressamente que “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer
dos pais e seus descendentes” (art. 226, § 4.º, CF).
Logo, não cabe discriminar que o núcleo familiar só possa ser formado por pessoas heteroafetivas.
Muito menos se restringe a “família” a uma realidade cartorária.
Em linhas gerais, este é o pensamento do STF sobre a dignidade da pessoa humana.

11.3. DEMOCRACIA (PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 1.º DA CF)

O parágrafo único do art. 1.º em questão determina que todo poder emana do povo e em seu nome
será exercido, direta ou indiretamente.
É o fundamento da democracia (“demo” = “povo” e “cracia” = poder).
A vontade do povo deve prevalecer na Era Contemporânea em que vivemos, em quase todos os
países do globo. As leis são formadas pela vontade popular, direta ou indiretamente. Democracia direta
é aquela em que o povo elabora ou propõe, diretamente, de próprio punho, as leis. A democracia
direta, porém, é muito rara nos dias de hoje. Foi mais sentida na Antiguidade, em povos pequenos,
onde se mostrava viável a reunião do povo em um local determinado, com debates e votação das leis,
tudo feito diretamente pelo povo.
A forma mais comum de democracia é a indireta, em que elegemos nossos representantes para que,
indiretamente, nos representem e façam as leis. Nossos representantes são escolhidos pelo voto e
produzem as leis nas casas legislativas espalhadas por nosso país. Assim, nós não fazemos as leis
diretamente no Brasil: apenas fazemos leis indiretamente, isto é, por intermédio de nossos
representantes.
Contudo, nossa democracia é denominada de semidireta, pois tem traços da democracia direta (que
ocorre quando o povo “faz a lei” diretamente, isto é, propõe um projeto de lei diretamente) e traços da
democracia indireta (que ocorre quando elegemos representantes para fazer as leis em nosso nome).
É que o art. 61, § 2.º, CF, prevê a participação popular do povo para propor projetos de lei
diretamente no Brasil. É a chamada “iniciativa popular”. Daí, temos uma mescla de democracia direta
com indireta no Brasil. Por causa deste art. 62, § 2.º, CF, nossa democracia é conhecida como
semidireta.
Para que o povo possa propor um projeto de lei diretamente, é necessária a apresentação à Câmara
dos Deputados de projeto de lei subscrito por no mínimo 1% do eleitorado nacional, distribuído pelo
menos por cinco Estados, e com não menos de três décimos por cento de eleitores em cada um deles.
A Lei da Ficha Limpa começou como Projeto de Lei de iniciativa popular!

11.4. OS 3 PODERES (ART. 2.º, CF) – HARMONIA E INDEPENDÊNCIA

O art. 2.º, CF, consagra a tripartição dos Poderes proclamada por Montesquieu, em 1748, pouco
antes da Revolução Francesa. O Brasil já teve quatro Poderes em sua Constituição Imperial de 1824,
mas a experiência não foi boa. O 4.º Poder, pertencente ao Imperador (Poder Moderador), interferia e
praticamente anulava os outros Três Poderes.
A técnica dos Três Poderes parece a mais acertada até hoje, um cooperando com o outro. Vejamos
o que Montesquieu disse em seu clássico O Espírito das Leis7:

Existem em cada Estado três tipos de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas
que emendem do direito das gentes e o poder executivo daquelas que dependem do direito
civil (judicar).

Com o primeiro, o príncipe, o magistrado ou o povo cria leis por um tempo ou para sempre e
corrige ou anula aquelas que foram feitas. Com o segundo, ele faz a paz ou a guerra, envia
ou recebe embaixadas, instaura a segurança, previne invasões. Com o terceiro, ele castiga os
crimes, ou julga as querelas entre os particulares. Chamaremos a este último poder de julgar
e ao outro simplesmente poder executivo do Estado.
[…]
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo o poder legislativo está reunido ao poder
executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo
senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente.
Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do
executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos
cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o
juiz poderia ter a força de um opressor.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres,
ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e
o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares.
Na maioria dos reinos da Europa, o governo é moderado, porque o príncipe, que possui os
dois primeiros poderes, deixa a seus súditos o exercício do terceiro. Entre os turcos, onde
estes três poderes estão reunidos na pessoa do sultão, reina um horrível despotismo. Nas
repúblicas da Itália, onde estes três poderes estão reunidos, se encontra menos liberdade do
que em nossas monarquias. Assim, o governo precisa, para se manter, de meios tão violentos
quanto o governo dos turcos; prova disto são os inquisidores de Estado e o tronco onde
qualquer delator pode, a qualquer momento, lançar um bilhete, com sua acusação.
Vejam qual pode ser a situação de um cidadão nestas repúblicas. O mesmo corpo de
magistratura possui, como executor das leis, todo o poder que se atribuiu como legislador.
Pode arrasar o Estado com suas vontades gerais e, como também possui o poder de julgar,
pode destruir cada cidadão com suas vontades particulares.
Ali, todo o poder é um só e, ainda que não tenha a pompa exterior que revela um príncipe
despótico, ele faz-se sentir a todo instante. Assim, os príncipes que quiseram tornar-se
despóticos sempre começaram por reunir em sua pessoa todas as magistraturas; e vários reis
da Europa reuniam todos os grandes cargos de seu Estado.

Temos os seguintes Poderes no Brasil: Legislativo, Executivo e Judiciário.


Os Três Poderes hoje consagrados são independentes e harmônicos entre si. Significa que não há
interferência de um Poder em outro, salvo casos previstos na Constituição.
Os Poderes têm funções típicas (Legislativo: legislar; Judiciário: julgar; Executivo: executar as leis e
administrar) e atípicas (Legislativo – julgar o Presidente da República em crimes de responsabilidade;
Judiciário – conceder aposentadoria a um de seus servidores; Executivo – elaborar um ato normativo
como, por exemplo, um regimento interno).
Os Poderes seguem o princípio da correção funcional, pelo qual um não interfere na atuação típica
de outro, mas o Presidente deve, por exemplo, acatar decisões do Supremo Tribunal Federal. É o que a
doutrina costuma chamar de sistema de freios e contrapesos (doutrina do checks and balances).

11.5. OBJETIVOS FUNDAMENTAIS (ART. 3.º, CF)

O art. 3.º, por seu turno, enumera os objetivos da República Federativa do Brasil. São eles: a)
construir uma sociedade livre, justa e solidária; b) garantir o desenvolvimento nacional; c) erradicar a
pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; d) promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Vejam, amigos leitores e leitoras, que o art. 3.º, CF fala em objetivos, diferentemente do que ocorre
com o art. 1.º, CF, que fala em “fundamentos”.
Aqui estamos a tratar de algo que o Brasil QUER ATINGIR. Uma meta. O futuro. Portanto, todo
este art. 3.º se denomina norma programática. É um programa de governo a ser perseguido. É a meta
do Constituinte Originário. E é obrigatória, sob pena de responsabilidade dos governantes, legisladores
e autoridades públicas que caminharem em sentido contrário ao mandamento da norma.
Este art. 3.º, CF, em verdade, apregoa a alteridade e tolerância, além da erradicação da pobreza. A
alteridade pode ser conceituada como a percepção e conhecimento do que “é o outro”. É a “qualidade
do que é o outro”. Em nossas relações em sociedade, é imprescindível percebermos, antes de tudo, que
existe o outro. É preciso percebermos quem o outro é para, num passo seguinte, percebermos suas
diferenças em relação a nós, suas virtudes, defeitos etc.
A alteridade, também denominada de “outridade”, percebe o outro e nos leva, inevitavelmente, a
relações de uns com os outros, ou, sob outro ângulo, de nós mesmos com nós mesmos. O eu-individual
que não interage praticamente não existe em nossa sociedade moderna. Talvez ainda existam ermitões,
mas não são conhecidos nos meios sociais, na mídia e nos países atuais.
Se eu existo e o outro existe, então eu posso compreender em mim mesmo como sou, a partir do
outro, do cotejo, da comparação. Daí chego, em seguida, a perceber como o outro é. É exatamente a
noção do outro que ressalta como minha vida é. Assim, como as relações sociais são dinâmicas e muito
variadas no dia a dia, construo minha vida social, meus valores, minha personalidade e minha base de
vida a partir do outro. Construo quem eu sou a partir da noção do outro. Meu pensamento é moldado
em função da noção de existências diversas da minha.
Se eu não tivesse outro para observar, não me surpreenderia comigo mesmo, pois não haveria
padrão comparativo. Todos os dias nos surpreendemos com diferentes gestos sociais e, com a
tecnologia, televisão etc., nos surpreendemos com hábitos e valores das mais diferentes culturas dos
países do mundo. O mundo tem atualmente 193 países e o conhecimento de outras culturas nos leva,
invariavelmente, a percebermos nós mesmos como sociedade com valores diferentes e, mais,
percebermos nosso eu interior como esfera de segredos diferentes dos segredos outros. Somos uma
cultura, mas não a única.
Podemos concluir, então, que um postulado básico de convivência pode ser assim enunciado: “A
felicidade do outro não interfere na minha felicidade”. Se uns gostam de futebol aos domingos e outros
de música e cinema, não há problemas a serem resolvidos, pois não há conflitos. Desde que uns não
agridam os outros e queiram impor suas vontades, não há problemas. O respeito passa a ser a tônica da
Sociedade Moderna.
Quando o desrespeito para com relação à alteridade e tolerância ocorre, isto é, quando o desrespeito
para com a cultura, os hábitos e a felicidade alheia ocorrem, temos a violência. A violência física ou
psíquica é ato de coação (não confundir com “coerção”, que é a violência estatal admitida por lei – ex.: a
polícia e o Judiciário têm coerção para fazerem valer suas decisões).
A violência não é admitida pelos valores do Homem nem por nossa CF. A diferença é que, na
Antiguidade, não podia ser combatida, pois os mais fortes, antigamente, simplesmente impunham sua
vontade pela força. Hoje em dia, o Direito regula o Poder. O Direito reprime e controla o Poder. O
Direito tanto regula o Poder Estatal quanto o Poder e a Força indevida dos particulares. O Direito é
dotado de coerção. O Direito é, pois, uma inclinação moral externa dotada de força, com sanções. Os
violentos estão sujeitos à segregação da sociedade por vontade da lei feita por nós, ou seja, pelo próprio
povo.
A violência é um comportamento que causa danos físicos e morais, e não é admitida no mundo
moderno (à exceção da legítima defesa ou outros casos de preservação da própria vida, de terceiros ou
de bens, permitidos na legislação).
A violência e a intolerância são sentidas na sociedade (violência doméstica contra filhos e mulheres,
violência no trânsito, violência nos esportes, bullying escolar, violência religiosa etc.).
Isto advém, em muitos casos, da denominada intolerância. Nossa Constituição, em seu art. 3.º,
preconiza, como princípio máximo, a tolerância em todos os seus níveis. O objetivo do comando
constitucional é o não racismo, a tolerância sexual, profissional, de etnia etc.
Nossa Constituição é principiológica, isto é, não contém regras com sanções, mas apenas vetores
maiores que indicam como as leis devem ser feitas. Uma transgressão a um princípio é gravíssima, pois
o princípio do art. 3.º, CF, possui densidade valorativa, e não normativa. Isto é, o art. 3.º, CF, carrega
valores da sociedade, de quem fez a Magna Carta, e que devem obrigatoriamente servir de vetor para o
comportamento social e para a feitura das leis infraconstitucionais.
A tolerância é justamente a capacidade de aceitar o outro. A tolerância deve ser civil, religiosa,
sexual etc., para que os objetivos do art. 3.º, CF, sejam plenamente alcançados e, também, para que um
fundamento da República seja alcançado, fundamento este que se encontra no art. 1.º, III, CF: a
dignidade da pessoa humana.
O desrespeito do agente público ao art. 3.º, CF, é punido com impeachment, perda do cargo,
exoneração, recomposição do erário, perda dos direitos políticos e até mesmo prisão.

11.6. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS DO


BRASIL (ART. 4.º, CF)

Por fim, o art. 4.º encerra o Título I da Constituição (Princípios Fundamentais), dando diretrizes de
como o Brasil deve se relacionar com as comunidades internacionais.
São estes os seguintes princípios que regem as relações internacionais:
I – independência nacional;
II – prevalência dos direitos humanos; III – autodeterminação dos povos;
IV – não intervenção;
V – igualdade entre os Estados;
VI – defesa da paz;

VII – solução pacífica dos conflitos;

VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X – concessão de asilo


político.

Segundo o parágrafo único do artigo supra, a República Federativa do Brasil buscará a integração
econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma
comunidade latino-americana de nações.
Na maior parte dos casos, a relação do Brasil com os países do mundo dá-se via Tratados (vistos
supra). O Brasil não raro envolve-se em polêmicas internacionais, pois é conhecido por albergar e dar
asilo político a estrangeiros cujos países de origem solicitam suas extradições.
O caso Cesare Battisti foi o mais recente dessas polêmicas. A Itália requereu sua extradição, com
base em um Tratado assinado com o Brasil, pois Cesare Battisti cometeu crimes definitivamente
julgados por lá. Ocorre que, durante o processo de extradição perante o STF, o Presidente da República,
utilizando-se de sua prerrogativa de Chefe do Executivo, concedeu asilo político a Cesare Battisti. O
STF entendeu que o Chefe do Executivo é quem detém a prerrogativa de retirar ou não o estrangeiro
do solo pátrio, e prevaleceu o asilo político.
De se destacar, também, que o Brasil ratificou o Tratado de Roma em 2002, que criou o TPI –
Tribunal Penal Internacional em 1998, situado em Haia, nos Países Baixos, submetendo à sua
jurisdição indivíduos, e não Estados, que pratiquem basicamente crimes de guerra, crimes contra a
humanidade e genocídio (vide Decreto n.º 4.388/2002).

Princípios Fundamentais (arts. 1º a 4º, CF)


Democracia (parágrafo único do art. 1º, CF)

Objetivos Fundamentais (art. 3º, CF)

11.7. EXERCÍCIOS

1) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) princípios são regras com caráter normativo
b) princípios são normas com carga valorativa
c) princípios encerram conteúdo absoluto
d) princípios, quando são descumpridos, excluem-se uns aos outros
2) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)
a) os princípios, por serem vagos, necessitam da mediação das leis infraconstitucionais
b) os princípios, caso não observados, contêm sanções
c) os princípios são normas de conduta, e não normas interpretativas
d) os princípios são menos argumentativos dos que as regras

3) Analise o texto abaixo e assinale a alternativa correta: (1,0 ponto) “Os princípios, em caso
de colisão de direitos, buscam a acomodação, sem exclusão mútua, mas apenas uma
diminuição ou elastecimento dum e de outro. As regras, diferentemente, excluem-se
mutuamente, seguindo a lógica do tudo ou nada”.
a) podemos afirmar que nossa CF/1988 contém regras que servem de vetor para o legislador
interpretar casos concretos
b) nossa CF/1988 contém princípios que são excluídos por leis em caso de colisão de direitos
c) os princípios da CF/1988 servem de premissa para o legislador interpretar as leis
d) não se deve obedecer a um princípio constitucional quando este se choque com uma lei
infraconstitucional

4) A Constituição é um sistema aberto de regras e princípios. As normas (regras e princípios)


estão em constante adaptação em relação às nuances sociais Assim, é correto dizer: (1,0
ponto)
a) os princípios, por encerrarem valores da sociedade, auxiliam mais facilmente a interpretação
das normas, harmonizando a jurisprudência aos anseios sociais com mais facilidade
b) as regras podem violar os princípios constitucionais desde que o povo discorde de um ou mais
princípios insculpidos na Magna Carta
c) a Constituição, por ser norma essencialmente principiológica, pode ser alterada livremente
pelos costumes do povo
d) os princípios constitucionais, por serem abertos, permitem interpretação contrária ao que
desejou o antigo Poder Constituinte Originário

5) Segundo a melhor doutrina: (1,0 ponto)


a) um princípio serve para reforçar o cumprimento de uma pena
b) um princípio serve para reforçar o cumprimento das datas eleitorais
c) um princípio serve para manter a República
d) um princípio serve para configurar o Estado e apontar o caminho para a elaboração e
interpretação das normas

6) “Os princípios constitucionais são mandados de __________, ajudando na ___________


das normas constitucionais. Os princípios constitucionais têm a função de serem
premissas, “verdades primeiras” para a aplicação do direito infraconstitucional.
Princípios possuem hierarquia superior, um caráter __________. Os princípios exprimem
os anseios da sociedade. Os princípios constitucionais servem de ________ para o
intérprete do Direito (função orientadora). Por serem dialógicos e abertos, captam as
mudanças da realidade e permitem ao hermeneuta a adaptação do Direito em uma
determinada época a determinado caso concreto”. Complete os espaços em branco na
ordem em que aparecem: (1,0 ponto)
a) programático/vetor/otimização/concretização
b) otimização/concretização/programático/vetor
c) concretização/otimização/vetor/programático
d) vetor/programático/otimização/concretização

7) Ao dizermos que um princípio tem função “normogenética”, isto quer dizer que ele: (1,0
ponto)
a) é fundamental para as regras, isto é, serve de base para a criação e aplicação das leis
b) é essencial para a modificação das cláusulas pétreas
c) é essencial, no caso de colisão de direitos, para excluir o princípio mais fraco
d) é criado pelo sentimento do povo após a criação das leis e códigos

8) Não é característica da República brasileira: (1,0 ponto)


a) tripartição dos Poderes
b) periodicidade dos mandatos
c) responsabilização dos agentes públicos
d) indissolubilidade

9) O Brasil é uma Federação, o que significa: (1,0 ponto)


a) divisão do território em Estados-membros
b) repartição dos Poderes em Executivo, Legislativo e Judiciário
c) observância, pela Constituição e pelas leis, dos direitos fundamentais
d) responsabilização do Presidente da República (impeachment) nos casos previstos na
Constituição

10) Nosso art.1.º, CF consagra expressamente o “Estado Democrático de Direito”. Assim, é


correto dizermos que: (1,0 ponto)
a) a expressão significa a participação do povo na elaboração de Emendas, por proposta seguida
de iniciativa popular
b) a expressão significa que o Brasil adota o sistema democrático de participação popular na
escolha de seus representantes, com respeito às leis
c) a expressão significa que é possível, no Brasil, fazer uma nova Constituição mediante minoria
democrática no Congresso Nacional
d) a expressão significa que o Brasil adota o sistema de prevalência das leis populares e costumes
(common law) sobre as leis escritas (é o chamado direito costumeiro)

11) Segundo o art. 1.º, CF, não é fundamento da República Federativa do Brasil: (1,0 ponto)
a) cidadania
b) livre iniciativa
c) erradicar a pobreza
d) dignidade da pessoa humana

12) “Nosso Estado, embora não expressamente inscrito no art. 1.º, CF, teria evoluído para
um Estado Democrático e ______ de Direito, pois deve prestar benefícios e desempenhar
ações positivamente a favor dos cidadãos, e não mais assistir passivamente aos
comandos da Constituição, por exemplo, que dizem que “moradia é um direito social”. O
Estado deve agir e construir!”. De acordo com o texto acima, a palavra faltante no espaço
em branco é: (1,0 ponto)
a) Social
b) Impessoal
c) Pessoal
d) Real

13) O fundamento da República Federativa do Brasil que revela o direito de ter direitos é:
(1,0 ponto)
a) soberania
b) direitos políticos
c) livre iniciativa
d) cidadania

14) O modelo econômico adotado por nosso Constituinte Originário no art. 1.º, inc. IV, CF foi:
(1,0 ponto)
a) socialismo
b) capitalismo
c) sindicalismo
d) comunismo

15) A dignidade da pessoa humana, princípio fundamental da Constituição de 1988 (art. 1.º,
inc. III, CF/1988): (1,0 ponto)
a) encontra suas origens no pós guerra (1945) e no direito positivo
b) encontra suas origens na Monarquia constitucionalista de 1824 do Brasil
c) encontra suas origens no direito natural e aparece, no mundo ocidental, na declaração dos
direitos do homem da França de 1789 e declaração dos direitos do homem de 1948 da ONU
d) encontra suas origens no direito divino e aparece, no mundo inteiro, na Antiguidade, antes de
Cristo, e na Era Medieval

16) Nossa democracia é: (1,0 ponto)


a) direta, pois o povo faz diretamente as leis, através dos representantes escolhidos diretamente
b) indireta, pois nossos representantes são escolhidos indiretamente através do voto
c) indireta, pois nossos representantes são escolhidos através do voto direto, mas isto significa
que fazemos as leis por intermédio deles e, portanto, indiretamente
d) semidireta, pois há traços de democracia direta no Brasil, como a iniciativa popular, em que
podemos propor um projeto de lei à Câmara dos Deputados, e há traços da democracia
indireta, em que votamos em nossos representantes para elaboração de leis

17) Nossos 3 Poderes: (1,0 ponto)


a) são independentes entre si, não havendo correlação mútua nem comunicação
b) são independentes e harmônicos entre si, havendo respeito entre as decisões
constitucionalmente consagradas como de obediência necessária e colaboração mútua
c) são dependentes e harmônicos entre si, não podendo um Poder funcionar sem requisitar o aval
ou ratificação do outro em determinadas questões
d) são dependentes e harmônicos entre si, havendo respeito apenas perante as decisões do
Judiciário

18) Não é função atípica do Poder Executivo: (1,0 ponto)


a) julgar e exonerar seus servidores
b) baixar Decretos
c) baixar Medidas Provisórias
d) elaborar Regimentos Internos e propor projetos de leis penais

19) Os “objetivos” da República Federativa do Brasil (art. 3.º, CF), diferentemente do que
ocorre com os “fundamentos” da República Federativa do Brasil (art. 1.º, CF), são
verdadeiras normas: (1,0 ponto)
a) programáticas, isto é, voltadas para o futuro; são objetivos que o Brasil quer alcançar
b) plenas, isto é, de eficácia imediata e que já produzem todos seus efeitos imediatamente,
encontrando-se realizadas
c) limitadas, isto é, dependem de Emendas constitucionais para serem implementadas
d) sociais, isto é, dependem de atitudes do povo, de toda a sociedade, em atitude de colaboração,
para se tornarem realidade

20) O art. 4.º, CF traz princípios fundamentais a serem observados pelo Brasil em suas
relações internacionais. Dentre eles, podemos citar: (1,0 ponto)
a) livre iniciativa
b) pluralismo político
c) prevalência dos direitos humanos
d) erradicar a pobreza

1 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo:
Malheiros, 2001. p. 771-772.
2 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 1-2.
3 MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 39.
4 COSTA JR., Paulo José da. O direito de estar só. 4. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 10.
5 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função
fiscalizadora do Estado. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, n. 1, p. 83,
1992 apud BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Sigilo bancário e privacidade. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2005. p. 27.
6 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. 7. ed. São Paulo: Hemus, 2003. p. 27.
7 MONTESQUIEU, Charles de. Do espírito das leis (“L’Esprit des Lois”). São Paulo: Martin Claret,
2002. p. 165-166.
12

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (ARTS. 5.º A 17, CF)

12.1. CONCEITOS E GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Este segundo Título da Constituição é dividido em cinco capítulos, a saber: Cap. I – Direitos e
Deveres Individuais e Coletivos; Cap. II – Direitos Sociais; Cap. III – Nacionalidade; Cap. IV – Direitos
Políticos; e Cap. V – Partidos Políticos.
Os Direitos e Garantias Fundamentais possuem uma diferença: “Direitos” são faculdades de que os
indivíduos dispõem, são prerrogativas, são direitos subjetivos; “Garantias” são os instrumentos
assecuratórios desses Direitos, ou seja, o material utilitário, como um habeas corpus, um instrumento
do qual o indivíduo pode, na prática e processualmente, utilizar para fazer valer seus direitos subjetivos.
Os Direitos e Garantias Fundamentais são verdadeiras limitações ao Poder estatal. Normas de
competência negativa para os Poderes Públicos. Normas positivas para os cidadãos. Protegem, pois, a
dignidade da pessoa humana.
Os Direitos Fundamentais, realmente, têm vinculação com as qualidades inerentes do ser humano.
Não importam as riquezas do homem, mas seus atributos enquanto ser (ontologia). Seus direitos são
respeitados apenas e tão somente porque é homem. Homem sexuado ou assexuado. Homem pardo ou
não. Homem ou mulher.
O local e reduto dos Direitos Humanos, portanto, realmente é a Constituição. A lei das leis é o local
adequado de proteção e posicionamento, e não as leis infraconstitucionais. Em boa hora o mundo
resolveu positivar os Direitos Humanos nas Constituições dos países (nem todos os países possuem
Direitos Fundamentais positivados, todavia).
Os Direitos Fundamentais, portanto, nada mais são do que os Direitos Humanos ou Direitos do
Homem positivados numa Constituição. A nomenclatura passa a ser “Direitos Fundamentais”. Boa
parte da doutrina defende que se trata de direitos que acompanham o homem desde sempre
(jusnaturalismo). O homem já nasceria com estes direitos, que poderiam até mesmo ser chamados de
divinos.
Os Direitos Fundamentais têm aplicabilidade imediata (§ 1.º, art. 5.º, CF) e não podem ser
revogados (ab-rogados ou derrogados), pois, a teor do disposto no § 4.º, do art. 60, CF, constituem-se
em cláusulas pétreas, ao abrigo da ingerência do Poder Constituinte Derivado.
A legislação infraconstitucional que ofertar complemento, contorno ou alguma limitação às normas
de eficácia contida do art. 5.º, CF, que são cláusulas pétreas, deve preservar seu núcleo essencial. As
normas de eficácia contida, como veremos, pedem alguma restrição por norma infraconstitucional. Tal
será aferido pelo Poder Judiciário caso a caso, tendo-se em mira, para a solução da controvérsia, o
princípio da proporcionalidade, o qual se originou justamente do controle dos atos legislativos feito pelo
Poder Judiciário.
Os Direitos Fundamentais têm um aspecto negativo e um positivo. Em sentido negativo, é uma
limitação ao Estado. Em sentido positivo, espaço de livre desenvolvimento da pessoa. Inclusive no que
pertine ao controle de sua vida privada, intimidade e acesso a dados seus.
Os Direitos Humanos ou Direitos Fundamentais possuem, pois, dupla faceta: uma negativa e outra
positiva. A negativa se dá em relação ao Estado. Para o Estado, os Direitos Fundamentais são como um
freio ou breque, um limite ou barreira a ações despóticas que visem a interferir na liberdade individual.
São normas de competência negativa, para evitar ingerências na esfera jurídica individual. A faceta
positiva diz respeito a ações do indivíduo: este pode agir e exigir seus direitos e até mesmo ações
positivas e concretas por parte do Estado. É um aspecto positivo, pois o indivíduo pode tomar uma
atitude real e afirmativa, isto é, tem a faculdade de agir, tem direitos e faculdades jurídicas.
Os Direitos e Garantias Fundamentais remontam à Grécia antiga, onde já se delineava uma
preocupação com a relação entre o Estado (Poder) e o homem (Garantias). É a característica da
historicidade dos Direitos e Garantias Fundamentais. O Cristianismo, apesar da Inquisição, deu grande
impulso aos Direitos Fundamentais, colocando o homem como foco da proteção divina e, assim, o pilar
mor da positivação: a dignidade da pessoa humana.
Há séria dificuldade em saber se os Direitos Fundamentais são fruto do direito natural ou apenas
positivados pelo Homem no decorrer dos tempos. Para outros, são frutos de ideias (idealistas) ou
resultado de lutas políticas (realistas e culturalistas). Parece a nós que a tarefa é quase impossível,
importando mais a necessidade de encontrar fórmulas de proteção dos direitos ligados à vida, liberdade
e igualdade.
Sem dúvida, somos da posição de que o princípio máximo que informa todos os Direitos
Fundamentais é a dignidade da pessoa humana. Assim, sobrelevam os valores, vida e cultura das
sociedades ao se analisar os Direitos Fundamentais, o que toca diretamente com a característica da
historicidade e o culturalismo: a História cuida de moldar a vida, igualdade e liberdade.
Os Direitos e Garantias Fundamentais comportam mudanças por processo mais rigoroso
(Emendas), quando não constituírem, evidentemente, cláusulas pétreas que não possam ser
modificados nem mesmo por Emendas (caso do art. 5.º, CF).
Os Direitos e Garantias Fundamentais têm aplicabilidade imediata (art. 5.º, § 1.º, CF). Os Direitos e
Garantias Fundamentais destinam-se a todos os indivíduos que estejam no Brasil (brasileiros,
estrangeiros e apátridas), conforme caput do art. 5.º, CF.
Especificamente quanto aos Direitos Humanos decorrentes de Tratados, a Emenda n.º 45/2004
elevou-os ao patamar de norma constitucional, desde que aprovados pelo quorum qualificado das
Emendas. Os demais Tratados sobre Direitos e Garantias Fundamentais ingressam no ordenamento
com status de lei ordinária (aprovação por Decreto legislativo – art. 49, inc. I, CF) e devem ser
observados conforme dispuser o ordenamento interno (inclusive com respeito à Constituição). Como
visto supra, os Tratados anteriores à EC n.º 45/2004 foram recepcionados com status de norma
supralegal (acima das leis complementares, porém abaixo das Emendas, com efeito paralisante da
legislação ordinária).
Os Direitos e Garantias Fundamentais podem ser:
a) de 1.ª geração – direitos civis e políticos. São direitos primários, como vida, liberdade e
intimidade;
b) de 2.ª geração – direitos econômicos, sociais e culturais. Estado efetiva prestações positivas a
favor dos cidadãos, como benefícios fornecidos na área da saúde, educação e trabalho
(atentam-se às necessidades dos cidadãos);
c) de 3.ª geração – consagram a solidariedade e fraternidade. Participação na vida do Estado
(democracia). Surgimento dos interesses difusos e direitos humanos; proteção do meio
ambiente;
d) de 4.ª geração – são os direitos relativos à vida das gerações futuras (manipulação genética,
clonagem, tecnologia, globalização e direito à paz).

Os direitos de 1.ª geração consagram o movimento conhecido como constitucionalismo, visto


anteriormente, em que os indivíduos utilizavam-se do novo diploma constitucional para barrar os
abusos de poder por parte dos soberanos. A Constituição passou a ser vista como freio aos anseios
despóticos e, ao mesmo tempo, uma carta de liberdades civis. Os direitos de 1.ª geração foram
denominados de civis ou individuais. Foram sentidos, mais claramente, como direitos de liberdades e
direitos políticos. Neste momento de nascedouro do constitucionalismo, surgem com toda força o
direito à vida, à segurança, à isonomia, à inviolabilidade de domicílio, à honra, à intimidade e, ao lado
de tantos direitos individuais, algumas garantias, como o habeas corpus. O Estado, nesta fase de
apresentação da Constituição como um documento de liberdades, assumia postura negativa, isto é, a
Constituição lhe impunha um “não fazer”. Em outras palavras, a Constituição era um freio ou obstáculo
ao anseio de poder arbitrário por parte de qualquer governante ou autoridade.
Os direitos de 2.ª geração, por seu turno, surgiram num momento seguinte ao constitucionalismo,
como uma evolução ou etapa seguinte das liberdades conquistadas com os direitos de 1.ª geração.
Agora, o homem passou a reclamar proteção do Estado quanto à sua dignidade da pessoa humana. O
Estado passou a estar obrigado a desenvolver prestações positivas a favor dos cidadãos, e não apenas
manter-se negativamente afastado das liberdades individuais dos cidadãos. Nos direitos de 2.ª geração,
o Estado assume atitude positiva, isto é, proativa, devendo prestar ao cidadão direitos reais e efetivos
como saúde, educação, moradia, lazer, salário mínimo digno, escola, vestuário etc. As normas
constitucionais, que antes estavam silentes no papel, foram percebidas como de comando obrigatório
para que o Estado prestasse e desenvolvesse seu conteúdo e mandamento a favor dos cidadãos de
forma concreta e real. Estes foram, num segundo momento, após as liberdades públicas conquistadas,
os direitos de 2.ª geração.
Os direitos de 3.ª geração são, inegavelmente, resultado da modernidade do século XX pela qual
passou o país. Após conquistarmos nossas liberdades e opormos a Constituição como freio aos abusos
de poder (1.ª geração), e após exigirmos prestações concretas previstas de modo abstrato na
Constituição (2.ª geração), chegamos a ponto de percebermos que o país necessita desenvolver-se com
fraternidade e solidariedade, o que nos conduz ao conceito de nação. Uma nação não é o mesmo que
“povo”. Povo é o conjunto de indivíduos que habita um território, mas nação é um conjunto de
indivíduos unidos pelos mesmos laços de sangue, língua, cultura, herança, história e afetividade e que
não necessariamente ocupa o mesmo território. Veja-se, como exemplo, a “nação judaica”.
Os direitos de 3.ª geração trouxeram para o sistema jurídico a consciência da necessidade do amor
ao próximo, como fator de união do povo, da raça e de todos para o bem comum. Os juízes e tribunais
começaram a plasmar a fraternidade e solidariedade em suas decisões, assim como o legislador não
descurou de editar normas sobre idosos, crianças, hipossuficientes e direitos difusos, como meio
ambiente, coletivos, individuais homogêneos e direitos humanos. Estes direitos de 3.ª geração
geralmente desconhecem fronteiras econômicas.
Os direitos de 4.ª geração, por fim, já se revelam como direitos das gerações futuras, isto é, são
preocupações quanto à vida das gerações futuras. São os direitos de clonagem, direitos relativos à
engenharia genética, direitos referentes à pesquisa biológica, direitos de mudança de sexo, de escolha
genética do sexo ainda no embrião, barriga de aluguel e tantas outras questões que o futuro da
humanidade começa a prever aos poucos.
Ao lado da manipulação genética, engenharia genética e outros avanços notáveis da Ciência,
encontramos, também, a globalização política. Teria o ser humano direito a um mundo pacífico? Teria o
ser humano direito a um mundo politicamente globalizado, como direito de voto nos quatro cantos do
mundo e com direito livre de ir e vir? As fronteiras estão se estreitando. Como ficarão os direitos do
cidadão e das empresas transnacionais? Como ficará a democracia mundial globalizada? Será que
podemos EXIGIR um mundo com PAZ? Será que está aos poucos surgindo um novo direito, qual seja,
o DIREITO À PAZ? Se existe tal direito à paz, então eu posso ir a um Tribunal exigi-lo, pois onde existe
um direito, existe em seu ordenamento um remédio (um instrumento, uma ação judicial) e um
Judiciário competente para me concedê-lo…
12.2. DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS (ART. 5.º, CF)

12.2.1. Art. 5.º, caput

O direito à vida, sem dissenso entre os juristas, é o mais importante entre todos os direitos, pois sem
ele não há mais nada. Sem vida, não há direito, não há nada. O direito à vida está no topo da pirâmide
da hierarquia dos direitos. Pode-se discutir se abaixo dele está, imediatamente, o direito de liberdade
ou o direito à dignidade da pessoa humana, mas não se pode discutir sua primazia. O direito à vida é o
sopro e garantia inicial da aventura humana.
O direito à vida pressupõe o direito de permanecer vivo e de ter uma vida digna, lembrando
inclusive que nossa CF veda a pena de morte (art. 5.º, XLVII, exceção feita à pena de morte em caso de
guerra declarada). A vida não deve ser somente considerada em seu aspecto biológico, o que suscita
controvérsias quanto ao momento de seu surgimento (vide a seguir), mas deve ser vista, isto sim,
quanto ao seu aspecto biográfico (biografia = história de vida de um ser humano). Por tudo isso, a vida
é inalienável e intransferível.
O homem é indivíduo no sentido “indivisível”. Ora, então é mais do que isso: é pessoa. Pessoa é um
conjunto de atributos, um conjunto lógico e espiritual, dotado de características próprias. Todos somos
indivíduos (indivisíveis), mas todos somos diferentes: somos pessoas. Pessoa é aquele(a) dotado(a) de
identidade própria.
A vida que o art. 5.º, caput, CF, protege, pois, é a vida da pessoa, isto é, a vida psíquica, física,
espiritual, metafísica, corpórea, material, psicológica, enfim, a vida total de uma pessoa.
Até mesmo a vida do doente terminal, em seus últimos instantes, é protegida. Isto leva a uma
questão ainda não debatida no Brasil que é a eutanásia – o direito de pedir a própria morte, serena e
sem dor, abreviando a vida. Recentemente, uma Resolução do Conselho Federal de Medicina do Brasil
(Resolução n.º 1.955/2012) orientou os médicos brasileiros a respeitarem a vontade dos doentes
terminais de quererem “morrer em paz” e pararem de ministrar remédios para prolongar-lhes a vida e o
sofrimento. O paciente também pode, pela Resolução, escolher se quer ser reanimado em caso de
parada cardíaca em UTI.
Como a Resolução em questão é um ato administrativo autárquico, está instalada a celeuma perante
a legislação infraconstitucional e, talvez, caso considerada de densidade normativa abstrata e genérica,
também diante da CF.
A situação é diferente da eutanásia, em que o médico “desliga” os aparelhos, em postura proativa e
até mesmo sem pedido do paciente, abreviando sua vida abruptamente. O fenômeno tratado pela nova
Resolução do Conselho Federal de Medicina é denominado “ORTOTANÁSIA”. É a morte natural, a
pedido do paciente, apenas acompanhada pelo médico, que tentará, até o último instante, fornecer o
máximo de conforto ao paciente, sem abreviar-lhe abruptamente a vida, mas apenas acompanhando-
lhe os últimos instantes ou dias de vida. Na ortotanásia, o médico não utiliza artifícios tecnológicos para
atrasar a morte.
A questão está aberta para o debate. Transcrevemos, a seguir, a Resolução n.º 1.995/2012, do
Conselho Federal de Medicina do Brasil:

RESOLUÇÃO CFM n.º 1.995/2012


(Publicada no DOU de 31 de agosto de 2012, Seção I, p. 269-270)

Dispõe sobre as diretivas antecipadas de vontade dos pacientes.

O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, no uso das atribuições conferidas pela Lei n.º
3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto n.º 44.045, de 19 de julho
de 1958, e pela Lei n.º 11.000, de 15 de dezembro de 2004, e

CONSIDERANDO a necessidade, bem como a inexistência de regulamentação sobre


diretivas antecipadas de vontade do paciente no contexto da ética médica brasileira;
CONSIDERANDO a necessidade de disciplinar a conduta do médico em face das mesmas;
CONSIDERANDO a atual relevância da questão da autonomia do paciente no contexto da
relação médico-paciente, bem como sua interface com as diretivas antecipadas de vontade;
CONSIDERANDO que, na prática profissional, os médicos podem defrontar-se com esta
situação de ordem ética ainda não prevista nos atuais dispositivos éticos nacionais;
CONSIDERANDO que os novos recursos tecnológicos permitem a adoção de medidas
desproporcionais que prolongam o sofrimento do paciente em estado terminal, sem trazer
benefícios, e que essas medidas podem ter sido antecipadamente rejeitadas pelo mesmo;
CONSIDERANDO o decidido em reunião plenária de 9 de agosto de 2012,

RESOLVE:
Art. 1.º Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e
expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não,
receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua
vontade.
Art. 2.º Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes
de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico
levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade. § 1.º Caso o paciente tenha
designado um representante para tal fim, suas informações serão levadas em consideração
pelo médico.
§ 2.º O médico deixará de levar em consideração as diretivas antecipadas de vontade do
paciente ou representante que, em sua análise, estiverem em desacordo com os preceitos
ditados pelo Código de Ética Médica.
§ 3.º As diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer não
médico, inclusive sobre os desejos dos familiares.
§ 4.º O médico registrará, no prontuário, as diretivas antecipadas de vontade que lhes foram
diretamente comunicadas pelo paciente.
§ 5.º Não sendo conhecidas as diretivas antecipadas de vontade do paciente, nem havendo
representante designado, familiares disponíveis ou falta de consenso entre estes, o médico
recorrerá ao Comitê de Bioética da instituição, caso exista, ou, na falta deste, à Comissão de
Ética Médica do hospital ou ao Conselho Regional e Federal de Medicina para fundamentar
sua decisão sobre conflitos éticos, quando entender esta medida necessária e conveniente.
Art. 3.º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília-DF, 9 de agosto de 2012.

ROBERTO LUIZ D’AVILA


Presidente
HENRIQUE BATISTA E SILVA
Secretário-Geral

Quanto ao “significado jurídico” de vida, a questão é igualmente tormentosa. Para muitos, a vida já
se inicia com a fecundação do espermatozoide pelo óvulo (corrente concepcionista). Para outros, tal
condição deve ser agregada ao nascimento com vida extrauterina (corrente concepcionista imprópria).
Pela corrente concepcionista imprópria, ou corrente da personalidade condicional, o feto possui
direitos, mas sob condição suspensiva. Por fim, há a corrente natalista, que só considera o indivíduo
“vivo” e com direitos se nascer com vida extrauterina. Há, ainda, uma mescla entre estas correntes e o
fato de o embrião somente ter “vida” com a formação do cérebro ou batimentos cardíacos, o que ocorre
em algumas semanas, gerando correntes neurológicas e outras, a serem intercaladas com as correntes
concepcionistas e natalistas. Nosso Código Civil, via de regra, adota a corrente natalista, asseverando
que o embrião possui apenas expectativa de direitos.
A vida não surgiu expressamente na Declaração dos Direitos do Homem de 1789, após a Revolução
Francesa, mas surgiu na Declaração dos Direitos do Homem da ONU em 1948, em seu art. 3.º: “Art.
3.º Todo homem tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”.
Realmente, o significado de “vida” é difícil. Para as Ciências da Saúde significa: continuidade de
todas as funções de um organismo vivo – período compreendido entre o nascimento e a morte. Para o
Dicionário Aurélio: conjunto de propriedades que nos mantém em contínua atividade, tais como
metabolismo, crescimento, reação a estímulos, adaptação ao meio, reprodução e outros. Para José
Afonso da Silva1: não só sentido biológico, mas biográfico (algo dinâmico que se transforma
incessantemente sem perder sua identidade). É um processo que se instaura com a concepção,
transforma-se e progride, mantendo identidade até a morte.
O objeto de tutela do artigo supra é a vida humana. É o centro gravitacional. Do asseguramento à
vida defluem todas as outras situações. Inclusive a dignidade da pessoa humana. Ter direito à vida não
é só viver, mas vida assegurada, existir condignamente, perdurar, subsistir e perpetuar. É o bem
principal de qualquer pessoa, valor moral primeiro de todos os seres humanos.
O direito à vida é pré-requisito de existência de todos os demais direitos. Direito à vida
compreende: direito de nascer, permanecer vivo, ter uma vida digna (subsistência) e não ser privado da
vida, direito de liberdade e, por óbvio, como viver.
Direito à vida pressupõe a escolha do próprio caminho. Direito à vida e dignidade da pessoa
humana caminham pari passu.

→ Vejamos, agora, o que pensa o STF sobre o começo da “vida”:


Em acórdão sobre ADIN proposta pelo Procurador-Geral da República em 2005 (ADIN n.º
3.510/DF) contra a Lei n.º 11.105/2005 (Lei da Biossegurança), o STF decidiu, em 2008, ao julgar esta
ADIN improcedente, que a vida não começa antes das terminações nervosas do embrião in vitro
estarem aptas a serem coligadas.
A Lei de Biossegurança – Lei n.º 11.105/2005 permite a pesquisa de células-tronco com embriões in
vitro (óvulos já fecundados), vivos e, ao depois, o seu descarte.
O STF decidiu que o embrião concebido fora do útero (in vitro) pode ser descartado após ter
células-tronco retiradas para salvar a vida dos que sofrem com paralisias e doenças de toda sorte, por
não ter este embrião chances de sobrevida uterina.
Como não será reimplantado no útero, o embrião in vitro não se completará como “pessoa”, no
sentido que a CF quis proteger quando se reporta a “direitos da pessoa humana” e “direitos
individuais”. Não se trata de discussão sobre o aborto, ressaltou o STF, mas de embrião que não terá
potencialidade, nunca, de “pessoa”, tal qual a proteção dispensada ao embrião uterino pela legislação
infraconstitucional como pessoa. A Lei de Biossegurança não desprezou um tipo de embrião mas, sim,
enalteceu a proteção da vida dos que sofrem e podem ter algum conforto com a pesquisa científica.
O STF adotou a corrente “neurológica” sobre o conceito de vida, asseverando que o embrião in
vitro, sem possibilidade de alcançar suas terminações nervosas completas, o que só se daria no útero,
não é “pessoa humana embrionária”.
Vejamos rápida passagem do julgamento:

[…] o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde
não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião
referido na Lei de Biossegurança (in vitro apenas)não é uma vida a caminho de outra vida
virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações
nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e
irrepetível.

O STF conclui pelo direito do casal em planejar sua família diante de um Estado laico, com
liberdade de aproveitamento de embriões e sem imposições ou dever jurídico de aproveitamento ou
escolha de óvulos, de acordo com o princípio da paternidade responsável (art. 226, § 7.º, CF).
Enfim, conforme veremos a seguir, o STF termina o voto decidindo pela liberdade de pesquisa
científica, direito à saúde e direito fundamental à dignidade da pessoa humana, tendo julgado
plenamente válida e constitucional a Lei de Biossegurança – Lei n.º 11.105/2005, que permite a
pesquisa de células-tronco com embriões in vitro (óvulos já fecundados), vivos, e, ao depois, o seu
descarte.

ADIn n.º 3.150/DF


Relator: Ministro Ayres Britto
Julgamento: 29.05.2008 Tribunal Pleno
Publicação: DJE 096 divulg. 27.05.2010
Publicação: 28.05.2010 Ement. 2403-01
RTJ 214/43
Requerente: Procurador-Geral da República
Requerido: Presidente da República
Advogado: Advogado-Geral da União
Requerido: Congresso Nacional
Interessado: Conectas Direitos Humanos
Interessado: Centro de Direitos Humanos – CDH
Advogado: Eloisa Machado de Almeida e outros
Interessado: Movimento em Prol da Vida – MOVITAE
Advogado: Luís Roberto Barroso e outro
Interessado: ANIS – Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero
Advogado: Donne Pisco e outros
Advogado: Joelson Dias
Interessado: Confederação Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB
Advogado: Ives Grandra da Silva Martins e outros

Constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei de Biossegurança. Impugnação em


bloco do art. 5.º da Lei n.º 11.105, de 24 de março de 2005 (Lei de Biossegurança).
Pesquisas com células-tronco embrionárias. Inexistência de violação do direito à vida.
Constitucionalidade do uso de células-tronco embrionárias em pesquisas científicas para fins
terapêuticos. Descaracterização do aborto. Normas constitucionais conformadoras do direito
fundamental a uma vida digna, que passa pelo direito à saúde e ao planejamento familiar.
Descabimento de utilização da técnica de interpretação conforme para aditar à lei de
biossegurança controles desnecessários que implicam restrições às pesquisas e terapias por
ela visadas. Improcedência total da ação. I – O conhecimento científico, a conceituação
jurídica de células-tronco embrionárias e seus reflexos no controle de constitucionalidade da
lei de biossegurança. As “células-tronco embrionárias” são células contidas num
agrupamento de outras, encontradiças em cada embrião humano de até 14 dias (outros
cientistas reduzem esse tempo para a fase de blastocisto, ocorrente em torno de cinco dias
depois da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozoide masculino). Embriões
a que se chega por efeito de manipulação humana em ambiente extracorpóreo, porquanto
produzidos laboratorialmente ou in vitro, e não espontaneamente ou in vida. Não cabe ao
Supremo Tribunal Federal decidir sobre qual das duas formas de pesquisa básica é a mais
promissora: a pesquisa com células-tronco adultas e aquela incidente sobre células-tronco
embrionárias. A certeza científico-tecnológica está em que um tipo de pesquisa não invalida
o outro, pois ambos são mutuamente complementares. II – Legitimidade das pesquisas com
células-tronco embrionárias para fins terapêuticos e o constitucionalismo fraternal. A
pesquisa científica com células-tronco embrionárias, autorizada pela Lei n.º 11.105/2005,
objetiva o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam,
atormentam, infelicitam, desesperam e não raras vezes degradam a vida de expressivo
contingente populacional (ilustrativamente, atrofias espinhais progressivas, distrofias
musculares, a esclerose múltipla e a lateral amiotrófica, as neuropatias e as doenças do
neurônio motor). A escolha feita pela Lei de Biossegurança não significou um desprezo ou
desapreço pelo embrião in vitro, porém u’a mais firme disposição para encurtar caminhos
que possam levar à superação do infortúnio alheio. Isto no âmbito de um ordenamento
constitucional que desde o seu preâmbulo qualifica “a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça” como valores supremos de uma sociedade mais
que tudo “fraterna”. O que já significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal
às relações humanas, a traduzir verdadeira comunhão de vida ou vida social em clima de
transbordante solidariedade em benefício da saúde e contra eventuais tramas do acaso e até
dos golpes da própria natureza. Contexto de solidária, compassiva ou fraternal legalidade
que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embriões in vitro, significa
apreço e reverência a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistência de ofensas
ao direito à vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com células-tronco
embrionárias (inviáveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a
celebração solidária da vida e alento aos que se acham à margem do exercício concreto e
inalienável dos direitos à felicidade e do viver com dignidade (Ministro Celso de Mello). III
– A proteção constitucional do direito à vida e os direitos infraconstitucionais do embrião
pré-implanto. O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o
preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um
autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque
nativiva (teoria “natalista”, em contraposição às teorias “concepcionista” ou da
“personalidade condicional”). E quando se reporta a “direitos da pessoa humana” e até dos
“direitos e garantias individuais” como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias do
indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais “à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade”, entre outros direitos e garantias igualmente
distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento
familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder
normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa
humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra
tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três
realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a
pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa
humana. O embrião referido na Lei de Biossegurança (in vitro apenas) não é uma vida a
caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as
primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como
projeto de vida autônoma e irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo
variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida
humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O
embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico
a que se refere a Constituição. IV – As pesquisas com células-tronco não caracterizam
aborto. matéria estranha à presente ação direta de inconstitucionalidade. É constitucional a
proposição de que toda gestação humana principia com um embrião igualmente humano,
claro, mas nem todo embrião humano desencadeia uma gestação igualmente humana, em
se tratando de experimento in vitro. Situação em que deixam de coincidir concepção e
nascituro, pelo menos enquanto o ovócito (óvulo já fecundado) não for introduzido no colo
do útero feminino. O modo de irromper em laboratório e permanecer confinado in vitro é,
para o embrião, insuscetível de progressão reprodutiva. Isto sem prejuízo do reconhecimento
de que o zigoto assim extracorporalmente produzido e também extracorporalmente
cultivado e armazenado é entidade embrionária do ser humano. Não, porém, ser humano
em estado de embrião. A Lei de Biossegurança não veicula autorização para extirpar do
corpo feminino esse ou aquele embrião. Eliminar ou desentranhar esse ou aquele zigoto a
caminho do endométrio, ou nele já fixado. Não se cuida de interromper gravidez humana,
pois dela aqui não se pode cogitar. A “controvérsia constitucional em exame não guarda
qualquer vinculação com o problema do aborto” (Ministro Celso de Mello). V – Os direitos
fundamentais à autonomia da vontade, ao planejamento familiar e à maternidade. A
decisão por uma descendência ou filiação exprime um tipo de autonomia de vontade
individual que a própria Constituição rotula como “direito ao planejamento familiar”,
fundamentado este nos princípios igualmente constitucionais da “dignidade da pessoa
humana” e da “paternidade responsável”. A conjugação constitucional da laicidade do
Estado e do primado da autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro Joaquim
Barbosa. A opção do casal por um processo in vitro de fecundação artificial de óvulos é
implícito direito de idêntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever
jurídico do aproveitamento reprodutivo de todos os embriões eventualmente formados e
que se revelem geneticamente viáveis. O princípio fundamental da dignidade da pessoa
humana opera por modo binário, o que propicia a base constitucional para um casal de
adultos recorrer a técnicas de reprodução assistida que incluam a fertilização artificial ou in
vitro. De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito público subjetivo à “liberdade”
(preâmbulo da Constituição e seu art. 5.º), aqui entendida como autonomia de vontade. De
outra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles
optar o casal, com planejadas condições de bem-estar e assistência físico-afetiva (art. 226 da
CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, “fruto da livre decisão do casal”, é
“fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável” (§
7.º desse emblemático artigo constitucional de n.º 226). O recurso a processos de fertilização
artificial não implica o dever da tentativa de nidação no corpo da mulher de todos os óvulos
afinal fecundados. Não existe tal dever (inciso II do art. 5.º da CF), porque incompatível
com o próprio instituto do “planejamento familiar” na citada perspectiva da “paternidade
responsável”. Imposição, além do mais, que implicaria tratar o gênero feminino por modo
desumano ou degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se lê no inciso II do
art. 5.º da Constituição. Para que ao embrião in vitro fosse reconhecido o pleno direito à
vida, necessário seria reconhecer a ele o direito a um útero. Proposição não autorizada pela
Constituição. VI – Direito à saúde como corolário do direito fundamental à vida digna. O §
4.º do art. 199 da Constituição, versante sobre pesquisas com substâncias humanas para fins
terapêuticos, faz parte da seção normativa dedicada à “saúde” (Seção II do Capítulo II do
Título VIII). Direito à saúde, positivado como um dos primeiros dos direitos sociais de
natureza fundamental (art. 6.º da CF) e também como o primeiro dos direitos constitutivos
da seguridade social (cabeça do artigo constitucional de n.º 194). Saúde que é “direito de
todos e dever do Estado” (caput do art. 196 da Constituição), garantida mediante ações e
serviços de pronto qualificados como “de relevância pública” (parte inicial do art. 197). A Lei
de Biossegurança como instrumento de encontro do direito à saúde com a própria Ciência.
No caso, ciências médicas, biológicas e correlatas, diretamente postas pela Constituição a
serviço desse bem inestimável do indivíduo que é a sua própria higidez físico-mental. VII –
O direito constitucional à liberdade de expressão científica e a lei de biossegurança como
densificação dessa liberdade. O termo “ciência”, enquanto atividade individual, faz parte do
catálogo dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5.º da CF).
Liberdade de expressão que se afigura como clássico direito constitucional-civil ou genuíno
direito de personalidade. Por isso que exigente do máximo de proteção jurídica, até como
signo de vida coletiva civilizada. Tão qualificadora do indivíduo e da sociedade é essa
vocação para os misteres da Ciência que o Magno Texto Federal abre todo um
autonomizado capítulo para prestigiá-la por modo superlativo (capítulo de n.º IV do título
VIII). A regra de que “O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a
pesquisa e a capacitação tecnológicas” (art. 218, caput) é de logo complementada com o
preceito (§ 1.º do mesmo art. 218) que autoriza a edição de normas como a constante do art.
5.º da Lei de Biossegurança. A compatibilização da liberdade de expressão científica com os
deveres estatais de propulsão das ciências que sirvam à melhoria das condições de vida para
todos os indivíduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a Constituição
Federal dota o bloco normativo posto no art. 5.º da Lei 11.105/2005 do necessário
fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurídica (Ministra Cármen Lúcia). VIII –
Suficiência das cautelas e restrições impostas pela lei de biossegurança na condução das
pesquisas com células-tronco embrionárias. A Lei de Biossegurança caracteriza-se como
regração legal a salvo da mácula do açodamento, da insuficiência protetiva ou do vício da
arbitrariedade em matéria tão religiosa, filosófica e eticamente sensível como a da
biotecnologia na área da medicina e da genética humana. Trata-se de um conjunto
normativo que parte do pressuposto da intrínseca dignidade de toda forma de vida humana,
ou que tenha potencialidade para tanto. A Lei de Biossegurança não conceitua as categorias
mentais ou entidades biomédicas a que se refere, mas nem por isso impede a facilitada
exegese dos seus textos, pois é de se presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe
são correlatas com o significado que elas portam no âmbito das ciências médicas e biológicas.
IX – Improcedência da ação. Afasta-se o uso da técnica de “interpretação conforme” para a
feitura de sentença de caráter aditivo que tencione conferir à Lei de Biossegurança
exuberância regratória, ou restrições tendentes a inviabilizar as pesquisas com células-tronco
embrionárias. Inexistência dos pressupostos para a aplicação da técnica da “interpretação
conforme a Constituição”, porquanto a norma impugnada não padece de polissemia ou de
plurissignificatividade. Ação direta de inconstitucionalidade julgada totalmente
improcedente.
12.2.2. Inciso I: isonomia (ou igualdade)

É princípio que se desdobra em todos os campos do Direito: civil, penal, trabalhista, tributário etc.
Homens e mulheres são iguais no Brasil. As únicas diferenças restritivas são as estabelecidas pela
própria Constituição, como o direito de licença à gestante em tempo superior à licença concedida ao
pai.
O princípio da isonomia volta-se para o legislador que elabora a lei, o qual não pode elaborar leis
que façam distinções, e volta-se, também, para o aplicador da lei. É preciso que o discrímen (fator de
discriminação) entre a pessoa e o fato discriminado seja lógico.
Celso Antônio Bandeira de Mello2, em “Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade”, assevera
que a igualdade é perante a lei e na lei (limite para a própria lei). Quer para o aplicador quer para o
próprio legislador.
O fator de discriminação pode residir nas coisas, pessoas ou situações, mas as discriminações devem
guardar vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade discriminatória (altura, p. ex.) e a
desigualdade de tratamento prevista no princípio da isonomia (tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais), desde que a correlação não fira a Constituição.
Não poderá haver discriminação individualizadora, diz o mestre, nem tomada de critérios que não
estejam nas próprias pessoas, coisas ou situações, sem correlação lógica com a situação que se pretenda
discriminar. Por exemplo, homens altos e baixos não podem ser discriminados na hora de fechar um
contrato, pois não há correlação lógica entre altura e faculdade para se fechar contratos. No entanto,
homens baixos podem ser barrados em concursos públicos para aeronáutica, exército ou guardas de
honra, em que se necessita terem os candidatos, por razões do ofício, 1,80m ou mais. Neste caso, a
altura tem correlação lógica. O discrímen é, neste caso, lógico.
Vejamos o que diz a Declaração dos Direitos do Homem da ONU (1948) sobre o Princípio da
Isonomia:

Art. 7.º Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção
da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente
Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.

Este artigo, que repetiu o mesmo mandamento da Declaração dos Direitos do Homem de 1789,
fortemente influenciou todas as Constituições brasileiras. Ele consagra a liberdade de viver livre do
temor. A lei deve a todos ser aplicada igualitariamente. A desigualdade (discriminação) acarreta
diminuição da dimensão humana. O alvo da sociedade é o bem comum. O bem comum pode conter: a)
redistribuição – ajuda no desenvolvimento; b) autoridade – fica encarregada da redistribuição; c)
moralidade – retidão de vida boa e íntegra.
A lei não pode ser injusta. A justiça é o escopo da isonomia. O ato político injusto e imoral fere o
bem comum. Para desenvolvimento é essencial a paz, que é alcançada com desenvolvimento solidário.
No momento, vivemos o constitucionalismo social – transformação dos direitos sociais em
fundamentais e em ações concretas e perceptíveis. Reduzir as desigualdades (objetivo – art. 3.º, CF).
Com oportunidades sociais adequadas os indivíduos podem moldar seu destino a ajudar o próximo. O
Estado deve agir para coibir condutas contrárias ao ordenamento. Se o Estado permite a desigualdade
não está cumprindo seu papel. O Estado precisa ser laico.
A igualdade, então, é resultado de compromisso político selado pelo direito. É produto de
negociação. A ética muda com a convivência. Ética busca o bom e o verdadeiro. É necessário haver livre
arbítrio (consciência do homem). O respeito à dignidade humana está ligado à ideologia de um povo e
ao tratamento isonômico de todos.
Aristóteles, no século IV a.C., enunciou pela primeira vez o princípio da isonomia: “Tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades”.
Aristóteles, é bem verdade, não disse essa frase mencionada. Ela foi elaborada pela doutrina anos
depois. As frases que Aristóteles disse, em Ética a Nicômaco3, e que redundaram no chavão citado, são:

O direito é desdobramento da ética, e constitui-se em hipóteses falseáveis.


Em todas as coisas o meio-termo é digno de ser louvado, mas às vezes devemos inclinarmo-
nos para os excessos e às vezes para a deficiência. Efetivamente, esta é a maneira mais fácil
de atingir o meio-termo e o que é certo.
[…] o justo é equitativo […] o justo será o meio-termo.
Se as pessoas não são iguais, não receberão coisas iguais.
[…] as distribuições devem ser feitas de acordo com o mérito de cada um… Assim, o justo é
proporcional, e o injusto é o que viola a proporção.
No caso do mal, ocorre o inverso, pois o menor mal é considerado um bem em comparação
com o mal maior, uma vez que o mal menor deve ser escolhido de preferência ao mal maior.
[…] no caso em que uma pessoa é ferida e a outra infligiu um ferimento, ou uma matou e a
outra foi morta, o sofrimento e a ação foram desigualmente distribuídos, e o juiz tenta
igualar as coisas por meio da pena…

O fator de discriminação (discrímen), na isonomia, entre a pessoa e o fato discriminado, deve ser
lógico4.
Por exemplo, como dito, permite-se concurso público somente para negros que queiram participar
de uma pesquisa pública sobre doenças presentes no sangue da raça negra. O discrímen é lógico:
concurso somente para negros. Somente as pessoas da raça negra podem participar porque o fato
discriminado (pesquisa do sangue e doenças) envolve apenas a raça negra. O princípio da isonomia
encontra-se em diversos outros artigos da Constituição, por exemplo, a igualdade tributária do art. 150,
II, CF.

12.2.2.1. Discriminação pela beleza e o princípio da isonomia na hora da contratação trabalhista


Pode uma empresa colocar um anúncio no jornal exigindo pessoas bonitas para contratação?
Fere, tal anúncio, nossos valores ou princípios constitucionais, como o princípio da isonomia (art.
5.º, inc. I, CF)?
Seria o anúncio uma forma de discriminação, vedada pelo inc. IV, do art. 3.º, da CF?
Feriria o anúncio a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho (art. 1.º, incs. III e IV,
CF)?
Cremos que não.
O princípio da isonomia cuida de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na
medida de suas desigualdades. Se houver um fator de discriminação, conhecido como discrímen, deve
ser lógico e razoável. O vocábulo “discrímen” significa discriminação, que significa “separar”, “excluir”
ou “desigualar”.
Celso Antônio Bandeira de Mello, em obra de leitura obrigatória mencionada, fornece-nos dois
exemplos de não ferimento do princípio da isonomia, os quais insistimos em repetir: a) um concurso
público somente para negros, para que o Estado possa estudar as doenças da raça negra mediante
fornecimento de material sanguíneo, testes etc. por parte dos aprovados; b) um concurso público para
guardas de honra, com exigência, no edital do concurso, de altura mínima de 1,80m para inscrição, e
sexo masculino. Os candidatos aprovados serão guardas palacianos do Executivo5.
Em ambos os exemplos, o discriminador (discrímen) é lógico: discrimina-se pela cor da pele (raça)
porque as doenças a serem estudadas têm a ver com a cor de pele (raça). De nada adiantaria para o
Estado a inscrição e aprovação de um indivíduo da raça branca. No outro caso, a altura é fator
discriminante (discrímen) porque é necessária à função dos guardas palacianos (guardas de honra),
mormente por causa guarda das muradas. A compleição física e a força também autorizam a
discriminação em face do sexo feminino.
Pois bem. Quanto ao aspecto da contratação trabalhista, o art. 7.º, XXX, CF assim determina:
“Proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de
sexo, idade, cor ou estado civil”.
E seu complemento infraconstitucional, o art. 373-A, CLT, introduzido na CLT pela Lei n.º
9.799/1999, proíbe a discriminação na hora da contratação trabalhista. Vejamos este dispositivo em sua
inteireza:

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o
acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos
trabalhistas, é vedado:
I – publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à
cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e
notoriamente, assim o exigir;
II – recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade,
cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja
notória e publicamente incompatível;
III – considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para
fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional;
IV – exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou
gravidez, na admissão ou permanência no emprego;
V – impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou
aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação
familiar ou estado de gravidez;
VI – proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.
Parágrafo único – O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que
visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular
as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao
emprego e as condições gerais de trabalho da mulher.

Nosso caso se encaixa no inciso I supra, mas este mesmo inciso I prevê a exceção: “salvo quando a
natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir”.
Ora, é óbvio que a natureza da profissão de modelo, por exemplo, exige mulheres altas e bonitas.
Bonitas segundo o padrão estético brasileiro, o qual certamente é diferente do africano, mas não vamos
discutir, aqui, o padrão estético nem o gosto das pessoas. No Brasil, é fato, temos um conceito mediano
do que sejam mulheres bonitas, e estas mulheres são aquelas exigidas para a profissão de modelo. O
fator estético, aqui, é essencial, sendo o discrímen, na hora da contratação para a profissão de modelo,
razoável.
Assim, o mesmo se aplica para um escritório ou empresa que deseje uma secretária com boa
aparência, bonita e agradável, para receber clientes, além do diploma de secretária ou outras
qualificações que uma secretária, para este escritório, deva possuir em segundo lugar. O desejo da
empresa é causar, no caso, boa primeira impressão, sendo este o fator que autoriza o discrímen no
anúncio do jornal. A empresa, aqui, deseja mais uma boa impressão do que um currículo marcante. Há
empresas, todavia, que não se importam com a aparência da secretária, valorizando, preferencialmente,
outras qualidades em seu currículo.
O que não pode ocorrer, em absoluto, é um anúncio solicitando apenas homens para o cargo de
diretor de uma empresa ou apenas advogados do sexo masculino para concorrer a uma vaga num
escritório de advocacia. A beleza, aqui, nada teria a ver com o cargo. O mesmo se diga de editais de
concursos públicos com limite de idade máxima para inscrição de 45 anos. O STF, apreciando esta
questão, editou a Súmula n.º 683, que tem a seguinte dicção: “O limite de idade para a inscrição em
concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado
pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.
O STF admite a discriminação por idade, é verdade, mas somente quando presente a razoabilidade.
Deve haver uma ligação de essencialidade entre o discrímen e o fato. Por óbvio, não parece razoável a
contratação de pessoas idosas, com mais de 70 anos de idade, para as profissões de lixeiro ou carteiro, as
quais exigem grande esforço físico diário.
E na prática? Existe discriminação? Sim. Existe. Contra mulheres, que muitas vezes recebem salários
menores do que os dos homens, homossexuais, transexuais, pessoas com AIDS, negros, índios, ateus,
estrangeiros, pobres, pessoas com deficiência e por aí vai. Cabe à sociedade, incentivada pela mídia,
tribunais, família, formular e implementar ações afirmativas, juntamente com o Estado. Enfim, cabe à
sociedade, incentivada por todos, estimular o não preconceito, o não racismo e o não sexismo.
Deve-se incitar e encorajar a busca da dignidade da pessoa humana no trabalho, até mesmo porque
o trabalho, como quer o texto constitucional, deve ter um valor social, que impacta e afeta de modo
positivo e construtivo toda sociedade.
Não nos esqueçamos do art. 170, CF, que traz logo em seu caput três princípios da ordem
econômica: a) valorização do trabalho humano; b) asseguramento a todos de existência digna; c)
asseguramento desta existência digna com base em justiça social.
A discriminação de pessoas feias e bonitas, pois, é possível somente quando analisamos o caso
concreto. Havendo liame lógico e razoável entre a discriminação (discrímen) e o fato (trabalho a ser
desenvolvido), pode-se discriminar.
Para muitas pessoas, na verdade, feio não é o exterior, pois não ligam para a beleza, mas sim a falta
de caráter, a corrupção, desonestidade, desonra, depravação moral, falta de princípios, maldade,
malícia, preguiça, avareza, inveja, mau humor e todo tipo de perversidades que atentam contra o bem.
Enfim, devemos ter em mira, de fato, a razoabilidade, para que a discriminação, que significa
“separação”, “diferenciação”, “distinção”, “exclusão”, “especificação” e “tornar desigual” não ultrapasse
a linha divisória traçada pelo Constituinte Originário, quanto se converteria em preconceito e racismo.

12.2.3. Inciso II: legalidade

Eis o conteúdo da norma constitucional: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei”. É verdadeiro princípio “cogente”. Viu o mundo uma lenta evolução,
principalmente com a Magna Carta de João Sem Terra (Inglaterra – 1215) e a Revolução Francesa
(1789), de uma situação em que obrigações podiam ser exigidas sem lei, para obrigações que só
pudessem ser exigidas após debate popular e edição de lei, ato este discutido, bem debatido e votado
pelo Legislativo.
O Decreto de um Prefeito, por exemplo, não pode criar obrigações. Somente a lei pode criar
obrigações em nosso sistema jurídico. Para a Administração, o preceito significa que só se pode fazer o
que está em lei. É o princípio da legalidade do art. 37, caput, do art. 5.º, inc. XXXIX, e do art. 150, inc.
I, por exemplo.
Para o particular, a legalidade, que é justamente este inciso II, do art. 5.º, CF, o princípio significa
que ele pode fazer tudo o que não esteja proibido por lei. É verdadeira garantia de estabilidade das
relações jurídicas.
Então, o princípio da legalidade para a Administração Pública é diferente do princípio da legalidade
para o particular. Para o particular, significa que se pode fazer tudo o que não seja proibido por lei. Para
a Administração Pública, significa que esta SÓ pode fazer o que a lei prevê. A Administração SÓ pode
dar passos e criar obrigações que estiverem autorizados por lei. Não há vontade subjetiva do
administrador, mas somente a vontade da lei.

12.2.3.1. Breves reflexões sobre legalidade x legitimidade

A legalidade também se faz presente no plano político, em que a sociedade escolhe um governante
segundo as regras legais e constitucionais, transferindo-lhe poder de mando para governar. A
legalidade, para os Absolutistas do século XV ao XVII como Hobbes, é a vontade indiscutível do
soberano, que cria a própria legalidade. Para os liberais da Revolução Francesa, a legalidade precisava
garantir a propriedade privada. Para a Idade Contemporânea (nossos dias – da revolução francesa e
diante), a legalidade precisa garantir o cumprimento da vontade da maioria.
A legalidade não se confunde com legitimidade. Legitimidade significa apoio popular, apenas isso.
Assim, um governo pode ser legal, mas ser contrário à vontade do povo.
A legitimidade não subsiste sem o apoio da população. O desejo do povo cria a legitimidade. Vê-se,
por exemplo, que um governo é legal em alguns países, porém ilegítimo, porque o povo deseja
mudanças. A legitimidade é a autenticidade de espírito popular. Uma revolução é sempre ilegal, porque
vai de encontro à legalidade do ordenamento jurídico, mas é legítima, porque o povo a deseja.
Um plebiscito ou referendo, por exemplo, são legítimos, pois ratificam a vontade popular.
A legitimidade fiscaliza constantemente o governo, ou seja, o governo só é legítimo quando sua
política é aceita e legitimada pelo povo. A intolerância do povo, em regimes parlamentaristas, por
exemplo, faz cair gabinetes mais rapidamente.
A legitimidade dá corpo firme ao Estado. Quanto mais legítimo é o governo, mais bem-aventurado
é o Estado. Assim, vemos que a legalidade, que é um corpo de leis, sempre se deriva da legitimidade. A
origem da legitimidade, pois, não é jurídica, é popular.
A legitimidade pode ser conceituada, então, como a condição de apoio popular, daquilo que é
correto, verdadeiro e autêntico no espírito do povo. Daquilo que é fiel à vontade do povo. Legitimidade
tem a característica da ratificação popular, ou seja, do respaldo popular, independentemente do que diz
a lei positivada e escrita!
Legitimidade traz consigo a ideia de acerto de conduta do governo, ou seja, um governo se diz
legítimo quando sua conduta é aceita pelo povo. A tolerância do povo faz emergir a legitimidade, pois
ele aceita as decisões diárias do governante. É um grau de consenso mínimo que assegura a obediência.
A legitimidade dá consistência ao Estado. O Estado só é legítimo se tiver amparo do povo. O poder é
legal quando desempenhado de acordo com as leis. O poder é legítimo quando desempenhado de
acordo com a aprovação do povo.
Assim, uma revolução que derruba a legalidade é sempre legítima, porque traduz a vontade do
povo, mas uma revolução, por mais legítima que seja, é sempre ilegal!
A legalidade decorre, sempre, da legitimidade.

12.2.3.2. Poder (e soberania)

A palavra “poder” possui vários sinônimos: força, possibilidade, faculdade, capacidade, autoridade,
ânimo, vigor para fazer algo e obter um resultado.
O poder só existe onde há sociedade, isto é, se não houver um agrupamento de pessoas não haverá
poder (característica da socialidade). Não há sentido em falarmos em existência de poder numa caverna
onde exista um homem só, um ermitão! O poder pressupõe comandantes e comandados. Desde tempos
remotos, o homem sempre comandou e foi comandado, geralmente pelo mais forte em face dos mais
fracos.
O poder está em constante atividade, o que lhe dá a característica de ser dinâmico. O poder não é
para sempre. Mesmo em tempos onde o poder perdurava na figura de um rei até sua morte, este marco
temporal inaugurava novo reinado.
Parece já estar comprovado que não é possível a existência de Estado sem poder. Os elementos
mínimos para a conformação de qualquer Estado no mundo atual são: povo + território + poder.
Maquiavel, em 1513, poeta, historiador e diplomata italiano, escreveu O príncipe, obra dedicada ao
príncipe Lorenzo II, O Magnífico, falecido em 1492, cujo reinado foi considerado como ápice da era de
ouro da Renascença para a Itália.
Maquiavel tinha uma visão única do poder, tendo ensinado, em sua obra, sobre como conquistar e
manter principados ou Estados, de forma muito enérgica e implacável. Daí o adjetivo “maquiavélico”, o
que, segundo alguns, não faz jus ao pensamento completo do autor, que também quis expressar, na
obra, ideias mais amplas de teoria do Estado e Ciência Política. Vejamos alguns trechos de sua obra6,
sobre o que pensava a respeito do poder que os príncipes deviam ter:

O povo é uma matéria, cuja forma resulta de uma determinada situação social. Cabe ao
fundador do Estado captar o momento e dispor a forma desejada. O homem, fundador do
Estado, deve ser incomum. Sua condição ímpar lhe faculta o uso de meios extraordinários.
Não deve ser um tirano, mas tem que ser suficientemente forte para plasmar a ordem e a
coesão social.
[…]
Os prejudicados, sendo minoria na população do Estado, e dispersos e reduzidos à pobreza,
não poderão causar danos ao príncipe, e os outros que não foram prejudicados deverão por
isso aquietar-se, por medo de que lhes aconteça o mesmo.
[…]
Deve-se notar que os homens devem ser mimados ou exterminados, pois se se vingam de
ofensas leves, das graves já não podem fazê-lo. Assim, a injúria que se faz deve ser tal que
não se tema a vingança.
[…]
É de notar-se, aqui, que, ao apoderar-se dum Estado, o conquistador deve determinar as
injúrias que precisa levar a efeito, e executá-las todas de uma só vez, para não ter que
renová-las dia a dia. Deste modo, poderá incutir confiança nos homens e conquistar-lhes o
apoio beneficiando-os.
[…]
Deve, pois, um príncipe não ter outro objetivo nem outro pensamento, nem ter qualquer
outra coisa como prática a não ser a guerra, o seu regulamento e sua disciplina, porque essa
é a única arte que se espera de quem comanda.
[…]
Os homens hesitam menos em ofender aos que se fazem amar do que aos que se fazem
temer, porque o amor é mantido por um vínculo de obrigação, o qual, devido a serem os
homens pérfidos, é rompido sempre que lhes aprouver, ao passo que o temor que se infunde
é alimentado pelo receio de castigo, que é um sentimento que não se abandona nunca.

Dalmo Dallari7 bem acentuou a impossibilidade de existência, no mundo de hoje, de Estados


anarquistas, isto é, sem poder:

Os autores e as teorias que negam a necessidade do poder social, embora com diferentes
fundamentos e preconizando comportamentos diversos, podem ser agrupados, por aquele
ponto comum, sob a designação genérica de anarquistas.
[…]
Por uma série de circunstâncias, entre as quais o excessivo apelo à violência, o anarquismo
foi perdendo adeptos ao mesmo tempo em que aumentava a agressividade dos grupos
remanescentes.
[…]
No Brasil foi registrada a presença de grupos anarquistas, especialmente em São Paulo e Rio
de Janeiro, no fim do século XIX e no começo do século XX, figurando como líderes
imigrantes italianos e espanhóis. O movimento se manteve organizado e promoveu algumas
manifestações de certa repercussão, tendo sido a mais importante uma greve geral levada a
efeito em São Paulo, em 1917. Daí por diante sua importância foi diminuindo, reduzindo-se
a um grupo praticamente inexpressivo já na década de 20.

Os anarquistas defendiam a inexistência do poder, devendo a convivência dos homens ser pacífica
segundo os impulsos naturais. O anarquismo, embora tenha falhado no mundo, contribuiu para o
pensamento e até mesmo origem do Socialismo.
O Socialismo apregoa a igualdade de classes, sem a dominação pelo poder econômico, mas entende
necessária a presença do poder, de um governante e da figura do Estado. Este poder, contudo, deve
estar a serviço do povo, com regras bem delimitadas. Deve haver propriedade pública e particular, com
igualdade de oportunidade para todos, e distribuição igualitária de riquezas. A tributação, igualmente,
deve ser equânime.
O Estado, de qualquer sorte, é necessário para preservar a ordem. A palavra “ordem”, aqui, pode ser
entendida como “direito” ou como “ordenamento jurídico”. O poder é contido pelo direito. O poder
necessita do direito. A vida social, então, necessita do poder e do direito. E o direito não existe sozinho.
Ele também necessita do poder, para ter algo para conter. Poder e direito caminham juntos desde as
sociedades mais primitivas.
Vimos que a legitimidade do poder faz surgir a legalidade e todo o corpo jurídico do Estado e, em
última análise, o próprio Estado. Assim, as leis e todas as normas dum Estado, embora haja exceções,
precisam estar positivadas e ser do conhecimento dos cidadãos. O poder, assim positivado, é para todos,
e não se torna pessoal, pois até a figura do governante submete-se à Constituição e às leis. O poder,
então, é despersonalizado, e alterna-se periodicamente.
A soberania é uma das faces do poder (arts. 1.º e 4.º, CF). O poder tem várias faces. Vejamos
algumas: a) coerção (mandados de prisão); b) fiscalização (poder de polícia em estabelecimentos
comerciais); c) extradição etc. A soberania é um deles. Significa um poder de imposição e dever, uma
ordem autoritária interna, ou seja, em todo território nacional e que repercute para o exterior. É o
poder supremo do país de ditar suas próprias regras em território interno, não se submetendo a
nenhuma ordem externa.
Todos, igualmente, estão sujeitos à força estatal no território brasileiro. O Brasil é autônomo e
respeita, igualmente, a autonomia e soberania dos outros países. Segundo o conceito de soberania, não
pode haver interferência de um país na ordem interna de outro.
A soberania é una. Não é possível convivermos com um país mais ou menos soberano, o qual, por
exemplo, admita invasões aqui, mas não ali! A soberania surge com a vontade do povo, que forma uma
nova ordem jurídica (Constituinte Originário). É, portanto, originária e incondicionada, isto é, não
encontra limites na ordem interna, podendo dispor livremente sobre o poder de império do Estado no
território interno.

12.2.4. Inciso III: vedação à tortura

“Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.” O inciso objetiva
a dignidade da pessoa humana, principalmente dos presos provisórios. A Lei n.º 9.455/1997 definiu o
crime de tortura, com pena de 2 a 8 anos de reclusão.

12.2.5. Inciso IV: direito de opinião

“É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.”


Este inciso consagra o chamado direito de opinião. Fica vedado o anonimato, entretanto. O Poder
Público não pode empreender perseguições de qualquer sorte contra quem emite sua opinião.
Os excessos, evidentemente, são punidos com condenação em danos morais, materiais ou até
mesmo condenação por crime de injúria, difamação ou calúnia, como especifica a Constituição mais
adiante e, também, a legislação infraconstitucional.

12.2.6. Inciso V: direito de resposta

“É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material,
moral ou à imagem.”
É garantido o direito de resposta proporcional ao agravo, de qualquer tipo, e não apenas ofensa à
honra. É o direito de réplica e de retificação de notícias incorretas.
É garantida, ainda, pela norma constitucional em apreço, a reparação do dano moral, material e à
imagem. A imagem aqui referida é a chamada imagem no sentido de como eu me sinto e como eu
mesmo me vejo, que é o sentimento de “imagem profunda” que o indivíduo tem de si mesmo. A
imagem no sentido de como os outros nos veem, que são as caricaturas e desenhos veiculados sobre o
indivíduo, caso ferida, foi protegida pelo inciso X.
A imagem, aqui, é a do eu interior porque o inciso refere-se a “resposta”, o que remete a uma
ofensa em sentido lato, muito provavelmente injuriosa e verbal. No inciso X fala-se em “violação da
imagem”, mas sem “resposta”. Uma vez violada a imagem, através, por exemplo, de uma caricatura ou
fotografia, o que resta é uma indenização (inc. X).
Este inciso V cuida de proteger, normalmente, ofensas escritas ou verbais.
O dano moral é espécie indenizatória que cuida de reparar o sofrimento da vítima por perda de
reputação ou dor ao seu pudor, amor, estética, segurança, integridade, inteligência e, em suma, à sua
inteligência. Fixa-se um preço ao ofensor, capaz de inibi-lo de praticar a ofensa novamente (pretium
doloris). Não estamos dizendo que um dano que afete a moral de uma pessoa tenha preço, mas pode
amenizar a falta de tranquilidade que o ofensor lhe trouxe. O instituto do dano moral busca uma
reparação para a tristeza e a vergonha, abrandando o sofrimento e a mágoa de um patrimônio que, em
verdade, não tem mensuração econômica.

12.2.7. Inciso VI: liberdade religiosa

“É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.”
Este inciso consagra a liberdade religiosa. O Estado brasileiro é laico, ou seja, não existe uma religião
oficial, mas admite-se a plena liberdade de fé, confissão, culto, associação religiosa e ensino religioso
facultativo (vide art. 19, I, 150, VI, “b”, e 210, § 1.º, todos da CF).
12.2.8. Inciso VII: assistência religiosa estatal

Assegura-se a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva.
Esta assistência deve ser regulada por lei. A Lei n.º 9.982/2000 regula a prestação de assistência religiosa
nos presídios.

12.2.9. Inciso VIII: escusa de consciência

“Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou
política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir
prestação alternativa, fixada em lei.”
Não se obriga ninguém a prestar obrigação legal, como, por exemplo, o serviço militar, desde que a
pessoa invoque razões religiosas, filosóficas ou políticas para não se alistar, MAS cumpra prestação
alternativa. Se a pessoa não cumprir a prestação alternativa, sofrerá as sanções previstas na legislação.

12.2.10. Inciso IX: liberdade de expressão

“É livre a expressão da atividade intelectual, artística científica e de comunicação,


independentemente de censura ou licença.”
Este inciso consagra a liberdade de expressão intelectual, artística, científica ou de comunicação
independentemente de censura ou licença. Ficou banida a tão repudiada censura no Brasil. É claro que,
como vimos, se esta liberdade esbarrar em direitos de terceiros, estes poderão pleitear danos materiais e
morais, além do direito de resposta.
Este inciso liga-se ao art. 220, CF, que preleciona: “A manifestação do pensamento, a criação, a
expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição,
observado o disposto nesta Constituição”.
Assim, ficou proibida no Brasil a censura ideológica, política e artística (vide, também, art. 220, §
2.º, CF – “É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”), mas a
liberdade de expressão não é irresponsável e livre de regras. Não significa existe a desordem
comunicacional no Brasil.
Há limites à liberdade de comunicação na própria Constituição, em atenção a princípios protetivos
da família, adolescente, criança e outros valores que o Constituinte Originário fixou.
Assim, as restrições são fixadas pelo próprio texto constitucional, inclusive quando menciona, neste
art. 220, “observado o disposto nesta Constituição”.
O § 3.º do art. 220 assevera que cabe à União: I – regular as diversões e espetáculos públicos,
cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem,
locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada; II – estabelecer os meios legais que
garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio
e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e
serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
A isto denominamos CLASSIFICAÇÃO INDICATIVA.
Não se confunde com censura, nem com censura prévia. A União apenas detém competência,
outorgada pelo Constituinte Originário, para elevar outros valores constitucionais perante eventual
desequilíbrio experimentado pelo engrandecimento da mídia. A classificação indicativa mostra-se, em
verdade, como mecanismo de atuação da ponderação de valores, fazendo atuar o princípio da
proporcionalidade.
A União regulamenta, conforme exposto, buscando a proteção da sociedade. Foi o que ocorreu, por
exemplo, com a propaganda de tabaco, que ficou vedada em rádios, televisões, jornais e revistas,
devendo haver avisos sobre os males à saúde nos maços de cigarro e horário adequado para propaganda
televisiva de bebidas alcoólicas (art. 220, § 4.º, CF).
Vejamos os princípios constitucionais veiculados no art. 221 para as emissoras de rádio e TV:

Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos
seguintes princípios:
I – preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;
II – promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que
objetive sua divulgação;
III – regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais
estabelecidos em lei;
IV – respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

A classificação indicativa é um mecanismo adequado, pensamos, para lidar com a colisão dos
interesses econômicos da mídia e os interesses do Constituinte Originário, que não são, prima facie,
econômicos, mas ligados aos valores da família e educação que devem advir da mídia.

12.2.11. Inciso X: intimidade, privacidade, honra e imagem

“São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”
Note-se que a Constituição separou, em primeiro lugar, intimidade e privacidade. A intimidade é
mais profunda do que a privacidade. É o “eu” em relação aos outros. É a esfera mais profunda do
segredo íntimo. Seriam exemplos a orientação sexual, que não pode ser divulgada se a pessoa não
quiser, os segredos pessoais, as dúvidas existenciais e o sigilo das comunicações.
Já a privacidade está numa esfera mais ampla, porém igualmente protegida. Seria o direito ao sigilo
bancário e fiscal, o segredo profissional, o segredo sobre o rol de clientes de um comerciante e assim por
diante.
Quanto à honra, esta é um valor do qual o indivíduo desfruta perante a sociedade. Valor íntimo
como a estima dos outros ou consideração social, o bom nome e a boa fama, o sentimento de dignidade
pessoal refletida na consideração dos outros. A honra pode ser objetiva (conceito social que o indivíduo
possui) e subjetiva (sentimento de si próprio, de seus atributos físicos, morais e intelectuais).
Por fim, o direito à imagem é igualmente protegido pelo inciso. Temos a imagem no sentido de
como os outros nos veem e a imagem no sentido de como eu me sinto e como eu mesmo me vejo. Este
inciso cuida da imagem do primeiro caso, pois a imagem no sentido de como eu me vejo e como me
sinto (sentimentos de imagem profunda) foi protegida no inciso V supra. No inciso V temos a
“resposta” ao agravo (ofensa). Aqui no inciso X temos a “indenização”, o que remete mais amiúde a
uma caricatura ou fotografia indesejada (sentimo-nos ridicularizados).
A imagem pela qual os outros me enxergam é aquela protegida contra reprodução indevida da
mídia, em todas as suas formas (retratos, desenhos, caricaturas, fotografia, filmagem etc.). Daí este
inciso facultar não uma “resposta” a um “agravo” (injúria ou ofensa), como no inciso V, mas igualmente
uma “indenização” por dano material e moral, sem resposta.

12.2.11.1. Considerações mais aprofundadas sobre intimidade

A vida privada realmente distingue-se da intimidade (art. 5.º, inc. X, CF). A intimidade é a
essência, a razão, o âmago do ser. É o que se passa no recôndito da mente e do espírito. É o ir ter com
seus fantasmas. Segundo Paulo José da Costa Jr., “A intimidade interior, que muitas vezes não implica
solidão, já que o homem pode trazer para sua companhia os fantasmas que mais lhe apeteçam, é aquela
que o indivíduo goza materialmente, apartado de seus semelhantes”8. Em geral, conceitua-se
intimidade como a esfera dos segredos mais pessoais do indivíduo, como sexualidade e religião. A
privacidade (vida privada) estaria num círculo concêntrico mais exterior, e varia de país para país. Onde
é impudico mostrar os pés, tal já não o é em outro país. Onde é aceito mostrar as costas ou os seios, o
mesmo já não é permitido em outra localidade. Os costumes vão ditar a flexibilidade da privacidade,
juntamente com o texto constitucional local, princípios, técnicas de interpretação de normas e
ponderação de interesses para a solução das tensões (colisões de direitos) nos casos concretos.
Na esfera pública, todos devem ter acesso às informações do indivíduo. Os dados de Cartórios são
públicos, os processos judiciais são públicos, enfim, o público ajuda na fiscalização do próprio Estado.
Onde não há segredos, menos espaço há para o absolutismo. Como veremos mais adiante, só deve
haver sigilo nas hipóteses constitucionalmente consagradas, a critério fundamentado do Juiz (o inciso
IX, do art. 93, CF, consagra a regra da publicidade, e o sigilo, a bem da intimidade, como exceção; o
inciso LX, do art. 5.º, CF, por seu turno, excepciona a publicidade a bem da intimidade ou interesse
social).
Na esfera da privacidade, tem-se acesso apenas por pessoas íntimas ou próximas, como o acesso ao
segredo profissional ou segredo de correspondência. Já na esfera íntima, a esfera do segredo, ninguém
tem acesso.
Uma ressalva deve aqui ser feita em relação às pessoas públicas ou pessoas notórias. A esfera
concêntrica mais exterior, da vida privada, fica diminuída em relação às pessoas públicas. Na
ponderação de interesses, vê-se sobressair o interesse da mídia (liberdade de imprensa – art. 5.º, incs.
IV e IX, CF) em veicular imagens e notícias sobre pessoas notórias, em atendimento ao interesse
público. É claro que a leviandade e a veiculação para mero deleite dos curiosos será punida. O que
sobreleva não é a curiosidade mórbida do público, mas o interesse público e da mídia. Os políticos, por
exemplo, são naturalmente fiscalizados pelo povo, o que importa em redução de sua esfera de
privacidade. A relativização da imagem das celebridades deve ocorrer, todavia, em contexto
informativo, e não para mero deleite dos curiosos ou para proveito econômico dos fotógrafos e jornais.
Nosso inciso X, art. 5.º, da Constituição consagra a proteção à vida privada e intimidade. E o inciso
XII, do mesmo artigo, consagra a proteção (sigilo) de dados sobre a pessoa. Ambos estão inseridos no
rol dos Direitos Fundamentais.
De notar-se que a Constituição realmente separou a intimidade da vida privada. O inciso X, do art.
5.º, CF, tem a seguinte redação: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
A Constituição separou, em primeiro lugar, intimidade e a vida privada (privacidade). A intimidade
é, de fato, mais profunda do que a privacidade. É o “eu” em relação aos outros. É a esfera mais
profunda do segredo íntimo. A orientação sexual não pode ser divulgada sob hipótese alguma pela
mídia ou quem quer que seja, enquanto que os segredos pessoais, da esfera privada, podem ser
confiados a outras pessoas ou revelados em caso de mitigação do direito de segredo (por exemplo, o
fato divulgado pelaapenas com a outorga de pro mídia que diz respeito a pessoa pública).
A privacidade está numa esfera mais ampla, porém igualmente protegida. Esta privacidade (vida
privada) seria justamente o direito ao sigilo bancário e fiscal, o segredo profissional, o segredo sobre o
rol de clientes de um comerciante e assim por diante.
Quanto à honra, esta é um valor do qual o indivíduo desfruta perante a sociedade. Valor íntimo
como a estima dos outros ou consideração social, o bom nome e a boa fama, o sentimento de dignidade
pessoal refletida na consideração dos outros. A honra pode ser objetiva (conceito social que o indivíduo
possui)e subjetiva (sentimento de si próprio, de seus atributos físicos, morais e intelectuais). A honra

pode ser violada sem o ser a privacidade, e vice-versa.


Por fim, o direito à imagem é igualmente protegido. Como dito nos comentários aos incisos V e X
supra, temos a imagem no sentido de como os outros nos veem e a imagem no sentido de como eu me
sinto e como eu mesmo me vejo. O inciso V cuida da imagem “interior”, de como eu me vejo
(sentimentos de imagem profunda). No inciso V supra temos a “resposta” ao agravo (injúria). Temos a
“resposta”, o que remete mais amiúde a uma ofensa verbal ou escrita.
Já a imagem pela qual os outros me enxergam é aquela protegida contra reprodução indevida da
mídia, em todas as suas formas (retratos, desenhos, caricaturas, fotografia, filmagem etc.). Aí já estamos
na proteção do inciso X supra. Daí este inciso facultar não uma “resposta” a um “agravo” (injúria”),
como no inciso V supra, mas uma “indenização” por dano material e moral, sem uma resposta.
Na esfera da privacidade, tem-se acesso apenas por pessoas íntimas ou próximas, como o acesso ao
segredo profissional ou segredo artístico. Na privacidade mais indiferente, a mídia pode ter mais
interesse em informar do que preservá-la. Já na esfera íntima, a esfera do segredo, ninguém pode ter
acesso.

12.2.11.2. Um acórdão interessante sobre preservação da intimidade e local público (STJ)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Recurso Especial (REsp) n.º 595.600/SC


Processo de origem n.º 2003/0177033-2 Relator Ministro Cesar Asfor Rocha
Quarta Turma
Data do julgamento: 18.03.2004
Publicação: DJ 13.09.2004, p. 259
RDR 31, p. 442
RSTJ 184, p. 386

Direito civil. Direito de imagem. Topless praticado em cenário público.

Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma
redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune a qualquer veiculação
atinente à sua imagem.
Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua
reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria
exposição realizada.
Recurso especial não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Srs.
Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e
das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Fernando Gonçalves,
Aldir Passarinho Junior e Barros Monteiro. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sálvio
de Figueiredo Teixeira.

Brasília, 18 de março de 2004 (data do julgamento)

Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha


Exmo. Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Maria Aparecida de Almeida Padilha, ora recorrente,
ajuizou ação de indenização por danos materiais e morais contra Zero Hora Editora
Jornalística S.A., ora recorrida, tendo em vista a publicação desautorizada da autora em
topless, fotografada em praia pública, em momento de lazer.
O MM. Juízo de primeiro grau julgou improcedente a demanda, assentando que a ré
“exerceu sua liberdade de imprensa que tem amparo constitucional, sem ferir as garantias da
autora, que, por sua vez, exerceu sua liberdade pessoal, consciente ou inconscientemente,
produzindo notícia, pela prática de topless, em público” (fl. 129).
Irresignada, a autora interpôs apelação para o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa
Catarina que, por maioria, deu-lhe provimento, deferindo indenização no importe de 100
salários mínimos, asseverando:
“O direito à própria imagem, como direito personalíssimo, goza de proteção constitucional,
sendo absoluto e, pois, oponível a todos os integrantes da sociedade, para os quais cria um
dever jurídico de abstenção. A publicação de imagem de alguém fotografado imprescinde,
sempre, de autorização do fotografado. Inexistente essa autorização, a veiculação da imagem
materializa violação ao direito do respectivo titular, ainda que inexistente qualquer ultraje à
moral e aos bons costumes. A ocorrência do dano, em tal hipótese, é presumida, resultando
tão somente da vulneração do direito à imagem” (fl. 151).
Os embargos infringentes opostos pela demandada, por sua vez,
foram acolhidos em v. acórdão assim ementado:
“Direito à imagem. Imprensa. Topless. Fotografia obtida em local público. Divulgação.
Indenização indevida.
A partir do momento que uma jovem, por sua vontade livre e consciente, desnuda os seios
em local público, expõe-se ela à apreciação das pessoas que ali se fazem presentes, de tal
sorte que se jornal de circulação estadual e tido como idôneo lhe fotografa, apenas registra
um fato que ocorreu numa praia, ampliando a divulgação de uma imagem que se fez aberta
aos olhos do público” (fl. 194).
Daí o recurso especial interposto pela demandante com fundamento nas alíneas “a” e “c” do
permissivo constitucional, por alegada violação do art. 159 do Código Civil de 1916 e
divergência jurisprudencial.
Respondido, o apelo foi admitido na origem, ascendendo os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO – Exmo. Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator):

A recorrente, que “não é atriz, nem modelo amador ou profissional, nem é pessoa famosa ou
que sobreviva da comercialização de sua imagem” (fl. 127), sustenta a ocorrência de danos
morais em virtude da publicação em jornal de circulação estadual de sua imagem em topless,
fotografada em local público.
Refutando a existência de ofensa moral, assentou o v. acórdão recorrido:
“Honra é o sentimento de dignidade própria que leva o indivíduo a procurar merecer a
consideração geral. Se não há fato lesivo à honra, tampouco, não existe o dever de indenizar.
A imagem das pessoas constitui uma forma do direito à intimidade. Quem quer preservar
sua honra e sua intimidade não expõe os seios para deleite da multidão. Se a embargada
resolveu mostrar sua intimidade às pessoas deve ter maturidade suficiente para suportar as
consequências de seus atos e não atribuir à imprensa a responsabilidade pelo ocorrido.
É importante salientar que a praia estava cheia e era feriado. A fotografia não foi obtida de
recinto ou propriedade particular, ou de ambiente exclusivamente privado. Mas muito pelo
contrário, o fotógrafo simplesmente registrou o que estava à mostra para todos os presentes
na Praia Mole, naquele momento.
A embargada, mostrando-se da forma que estava, em pé, não estava em condições de
ignorar que se tornaria objeto de atenções e aceitou implicitamente a curiosidade geral.
Da mesma forma que tinha direito, diante da liberdade que lhe é assegurada, de praticar
topless, o fotógrafo usou da liberdade para fazer seu trabalho e registrou esta cena, e, no dia
posterior, o jornal veiculou esta fotografia, exercendo seu direito de liberdade de imprensa.
O jornal não fez uso irregular da fotografia, nem fez chamada sensacionalista. Como ficou
registrado, não houve nenhum destaque e o nome da autora sequer foi referido na
reportagem que a fotografia ilustra.
[…]
A honra da embargada, é importante salientar, não foi violada de maneira alguma. Poderia,
em tese, admitir-se o pleito aqui deduzido em hipótese outra, por exemplo, na foto de uma
moça, em uma praia, no momento em que acabava de recuperar-se de uma onda,
totalmente desprevenida e que se encontrava com a peça superior de sua roupa de banho
fora do lugar. Nesse caso, sim, absolutamente, inidônea e oportunista a atitude do jornal.
Mas a partir do momento em que a embargada não teve objeção alguma de que pessoas
pudessem observar sua intimidade, não pode ela, vir à Justiça alegar que sua honra foi
violada pelo fato de o Diário Catarinense ter publicado uma foto obtida naquele momento
numa praia lotada e em pleno feriado” (fls. 195-6).
Desse modo, o deslinde da controvérsia, como se desprende, reclama a conciliação de dois
valores sagrados das sociedades culturalmente avançadas, quais sejam o da liberdade de
informação (no seu sentido mais genérico, aí incluindo-se a divulgação da imagem) e o da
proteção à intimidade, em que o resguardo da própria imagem está subsumido.
É certo que “em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do
próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo de cogitar-se da prova da
existência de prejuízo ou dano, nem a consequência do uso, se ofensivo ou não” (Segunda
Seção, EREsp 230.268/SP, relatado pelo eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ
04.08.2003).
Todavia, a proteção à intimidade não pode ser exaltada a ponto de conferir imunidade
contra toda e qualquer veiculação de imagem de uma pessoa, constituindo uma redoma
protetora só superada pelo expresso consentimento, mas encontra limites de acordo com as
circunstâncias e peculiaridades em que ocorrida a captação.
Esta Turma, em situação que aproveita à espécie, decidiu:
“Civil. Direito de imagem. Reprodução Indevida. Lei n.º 5.988/1973 (art. 49, I, “f”). Dever
de indenizar. Código Civil (art. 159).
A imagem é a projeção dos elementos visíveis que integram a personalidade humana, e a
emanação da própria pessoa, é Superior Tribunal de Justiça o eflúvio dos caracteres físicos
que a individualizam.
A sua reprodução, consequentemente, somente pode ser autorizada pela pessoa a que
pertence, por se tratar de direito personalíssimo, sob pena de acarretar o dever de indenizar
que, no caso, surge com a sua própria utilização indevida.
É certo que não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade,
estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de
qualquer veiculação atinente a sua imagem; todavia, não se deve exaltar a liberdade de
informação a ponto de se consentir que o direito a própria imagem seja postergado, pois a
sua exposição deve condicionar-se a existência de evidente interesse jornalístico que, por sua
vez, tem como referencial o interesse público, a ser satisfeito, de receber informações, isso
quando a imagem divulgada não tiver sido captada em cenário público ou espontaneamente.
Recurso conhecido e provido” (REsp 58.101/SP, por mim relatado, DJ 09.03.1998).
Na espécie, a recorrida divulgou fotografia, sem chamada sensacionalista, de imagem da
recorrente praticando topless “numa praia lotada em pleno feriado” (fl. 196).
Isto é, a própria recorrente optou por revelar sua intimidade, ao expor o peito desnudo em
local público de grande movimento, inexistindo qualquer conteúdo pernicioso na veiculação,
que se limitou a registrar sobriamente o evento sem sequer citar o nome da autora. Assim, se
a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua
reprodução sem conteúdo sensacionalista pela imprensa, uma vez que a proteção à
privacidade encontra limite na própria exposição realizada.
Portanto, in casu, não há qualquer ofensa moral.
Ante o exposto, não conheço do recurso.

12.2.12. Inciso XI: inviolabilidade de domicílio

“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial.”
A casa, e também o endereço profissional, é inviolável, mas a própria Constituição traz quatro
exceções: a) penetração no domicílio de dia ou de noite em caso de flagrante delito; b) penetração no
domicílio de dia ou de noite em caso de desastre; c) penetração no domicílio de dia ou de noite para
prestar socorro; d) penetração no domicílio somente de dia, mediante ordem judicial.
Interessante notar que a doutrina e jurisprudência ainda não fixaram o conceito da palavra “dia”.
Pensamos que deva ser entendido como o período que vai das 7 horas da manhã até as 6 horas da tarde
(resta um período maior para o vocábulo “noite”, pois a intenção do legislador constitucional foi
justamente outorgar maior proteção à “noite”).
A jurisprudência, todavia, tem entendido que os locais de atividade profissional são considerados
domicílio, para fins do inciso sob comento. Assim, não se pode invadir um escritório profissional ou
uma fábrica, durante o dia, sem mandado judicial. Até mesmo porque, fora das situações de exceção
(flagrante delito, desastre ou prestação de socorro), não existe “mandado administrativo de busca
domiciliar”.

12.2.13. Inciso XII: sigilo de dados e comunicações

“É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das


comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”
O sigilo, em todas suas vertentes, protege o homem em sua intimidade, em sua vida privada.
Quanto ao sigilo de dados, por exemplo, uma Comissão Parlamentar de Inquérito poderá quebrá-lo, ou
uma autoridade policial. No entanto, a conversa telefônica constitui cláusula de reserva jurisdicional,
isto é, somente o Judiciário poderá quebrar o sigilo das conversas telefônicas (Lei n.º 9.296/1996).
Interessante notar que as gravações telefônicas clandestinas, filmagens ou interceptações de
correspondência são permitidas sem o conhecimento do interlocutor se feitas, por exemplo, pela própria
vítima. É o caso do filho que grava o pai, sem conhecimento deste, ameaçando-o. Ou do sequestrado ou
amigo seu que intercepta carta do sequestrador e descobre o local do cativeiro.
Nestes casos, não se aplica a teoria da árvore dos frutos envenenados (fruits of the poisonous tree
theory), em que uma prova ilícita contaminaria todas as demais provas do processo. A proteção maior,
aqui, é da vida, liberdade e integridade física, e não da privacidade do sequestrador, do malandro, do
chantagista, do agressor ou da privacidade de toda sorte de patifes, o que feriria o bom senso. Vejamos
o pensamento exato do STF sobre o tema:

Habeas corpus. Prova. Licitude. Gravação de telefonema por interlocutor. É lícita a gravação
de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência
do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum
falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com
sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista. Ordem indeferida (HC n.º
75.338/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 11.03.1998, DJ 25.09.1998, Ement. vol. 01924-01, p.
069).

Em verdade, o posicionamento jurisprudencial é pela prevalência do bom senso quanto à obtenção


de provas referentes a interceptações telefônicas e de dados de uma forma geral.

12.2.13.1. A tormentosa questão do sigilo bancário

Os Tribunais do país costumam reconhecer a constitucionalidade da quebra de sigilo bancário


diretamente pelo Fisco em caso em que existam suspeitas de lavagem de dinheiro, sonegação fiscal e
outros crimes.
É cada vez mais reconhecida a possibilidade de quebra do sigilo bancário diretamente pelo Fisco,
Delegados de Polícia, Ministério Público e outras autoridades públicas. Outros tantos Tribunais e juízos
de 1.º grau negam essa possibilidade, interpretando que haveria necessidade de intervenção do
Judiciário, tal qual a necessidade de intervenção do Judiciário prevista na CF para, no inciso XII supra,
para a quebra do sigilo telefônico.
A legislação infraconstitucional, por exemplo, os arts. 194/198, CTN, e a LC n.º 105/2001
asseguram ao cidadão a necessidade de fundamentação e motivo para quebra do sigilo bancário por
parte de autoridades administrativas e, ainda, que o processo administrativo de quebra do sigilo
bancário permaneça indiscutivelmente em segredo com a autoridade pública.
Para aqueles que não estão afetos ao tema, a quebra do sigilo bancário realmente não necessita, no
texto constitucional, de autorização judicial prévia. A questão está empatada em 5 x 5 no STF. Em
2003, o STF havia decidido, pela via difusa, numa Medida Cautelar (MC n.º 33/2003), que não era
necessária a intervenção judicial para quebra de sigilo bancário por parte de autoridades
administrativas.
No entanto, no Recurso Extraordinário n.º 389.808/2003, vinculado à referida Cautelar, houve uma
mudança de voto do Min. Gilmar Mendes e o Min. Joaquim Barbosa não votou, por razões de saúde.
Este RE terminou em 5 x 4 pela necessidade de se pedir a quebra do sigilo bancário ao Judiciário.
Atualmente, aguardando julgamento, há quatro ADINs aforadas e apensadas contra a quebra do
sigilo bancário diretamente pelo Fisco ou autoridades públicas – ADINs n.º 2.386, n.º 2.390, n.º 2.397 e
n.º 4.010.
Como o Ministro Joaquim Barbosa provavelmente votaria nestas ADINs, o placar provavelmente
seria de 5 x 5. Todavia, com o ingresso de novos Ministros, como o Ministro Luiz Fux ou Ministro Teori
Albino Zavascki, não se sabe mais sobre empate e desempate no STF. A questão permaneceu indefinida
até dezembro de 2015.
Quando o inciso XII, do art. 5.º, CF, menciona ser necessária autorização prévia do Judiciário para
quebra do sigilo telefônico, a isto se dá no nome de “cláusula de reserva de jurisdição” (ou cláusula de
reserva jurisdicional).
Pois bem, esta cláusula simplesmente inexiste no que diz respeito ao sigilo bancário, que pode ser
alocado neste inciso XII (“sigilo de dados”) ou no inciso X (“intimidade”). A cláusula de reserva de
jurisdição simplesmente inexiste no texto constitucional com referência ao sigilo bancário.
A LC n.º 105/2001 tratou de regulamentar a quebra do sigilo bancário, impondo duras penas para a
autoridade fiscal e policial (ou outras autoridades públicas) que não mantenham os dados em segredo
ou atuem sem motivação. Se estivéssemos a necessitar de autorização judicial para cada passo da
Administração Pública, envolvendo sigilo bancário ou não, a máquina estatal não andaria e nem a
polícia investigaria.
Pior: os sonegadores de toda sorte, sabedores do fato de que suas contas bancárias seriam quase
impenetráveis, utilizar-se-iam da Constituição e do sistema financeiro nacional como esconderijo, ainda
que um esconderijo rápido. Nosso Judiciário é demorado. Quando finalmente o Fisco conseguisse,
numa batalha em Tribunais, uma ordem de quebra, o dinheiro de uma conta suspeita de graves crimes
de lavagem de dinheiro, corrupção etc., já teria sumido.
Nos EUA e em vários países civilizados, por exemplo, quebra-se o sigilo rapidamente pelo FBI, IRS
(Receita Federal norte-americano etc., sem muita burocracia, desde que presentes, evidentemente,
sérios motivos, fundadas suspeitas e garantidos aos investigados seus direitos de defesa e a não
divulgação de extratos e movimentação bancária à mídia.
Ora, de que adianta a informatização e virtualização do mundo moderno se o Banco é uma redoma
quase impenetrável? O mundo, inclusive, já tem ultrapassado as barreiras internas e tem apontado para
a rapidez e eficiência na cooperação internacional contra lavagem de dinheiro, sonegação fiscal, fraudes
e remessa ilegal de capitais para diversos países, entre outros ilícitos. O Brasil tende, até o momento, a
ser ligeiramente atrasado e contra mudanças e cooperação ágil para penetrar nas contas bancárias de
criminosos.
Se analisados com acuidade os votos dos Ministros favoráveis à cláusula de reserva de jurisdição, na
verdade vê-se que é imposta pelo Judiciário Brasileiro sob o argumento principal de que a intimidade é
um direito fundamental tão importante que só mesmo o Judiciário pode avaliar sobre sua violação.
O combate à corrupção, no fim das contas, geraria uma bem sucedida distribuição de renda. Isto
sim é desiderato do art. 3.º, CF.
Há outra questão interessante, que perpassa o tema “colisão de princípios ou direitos”. O art. 145, §
1.º, CF (Poder de Polícia), prevê um poder constitucional ao Fisco: identificar o patrimônio, atividades
econômicas e rendimentos dos contribuintes, respeitados seus direitos individuais, conforme a lei. A
precedência é da isonomia tributária, ou seja, todo o Brasil deve ser fiscalizado e tratado igualmente,
para que os tributos sejam distribuídos igualmente, e não que a intimidade bancária, o segredo bancário
prevaleça sobre o interesse coletivo. Isto se confirma no art. 174, CF.
O direito à intimidade não é absoluto.
É facilmente encontrável a frase famosa de nosso STF, em rápida pesquisa pela doutrina e
jurisprudência, de que nem mesmo os direitos fundamentais são absolutos.
É obvio que o Fisco não age com má-fé ao averiguar depósitos suspeitos em contas bancárias. Não
podemos partir do pressuposto de que o agente público é sempre mau. Sua conduta é vinculada à lei e o
dever de sigilo continua existindo, pois a lei conforma a CF. Há apenas a “transferência” de dados do
Banco para o Fisco, MP, Delegados etc., e penas severas para o servidor que fizer publicar o segredo
bancário na mídia (além de exoneração, indenizações patrimoniais, danos morais etc.).
Outra questão interessante: todos nós declaramos, todo ano, imposto de renda (pessoa física ou
jurídica), e não nos queixamos, pois é uma obrigação legal rotineira.
Assim, a Receita Federal tudo sabe sobre nós: nosso endereço, carro, nossa vida toda já está em
mãos da Receita Federal. Todos os dados de todos os indivíduos (pessoas físicas e jurídicas) que
declaram Imposto de Renda no Brasil estão em mãos da Receita Federal e autoridades públicas, como
Polícias Estaduais e Federal, autoridades em aeroportos, órgãos de classe, diversas autarquias etc. etc.
etc. Todos nós declaramos nossos bens, direitos, patrimônio, salário, rendas, médicos, escolas, veículos,
número de filhos, dados do cônjuge, contas bancárias, linhas telefônicas etc. A Receita Federal não está
inovando ao acessar contas bancárias com fundada suspeita.
Deve apenas continuar a manter o sigilo e instaurar processo administrativo com ampla defesa
(requisitos legais – LC n.º 105/2001, CTN, entre outras).
O Banco não pode ser utilizado como engenho para burlar a fiscalização. Quem paga o preço somos
nós.
O Judiciário deve caminhar em conjunto (harmonicamente) com o Executivo, prestigiando o ato
administrativo de quebra direta pelo Fisco, porque isso é constitucional. Os excessos por parte do
funcionalismo público deverão ser exemplarmente punidos.
Cremos que a tendência é diminuir-se a proteção exagerada do “ter” para se aumentar a proteção
do “ser social”.
O Poder Constituinte Originário também fez eclodir um “big bang tributário” quando disse
“dignidade da pessoa humana” e “construir uma sociedade justa” (arts. 1.º, III, e 3.º, I, CF).
A intimidade começa encontra seus limites na razoabilidade.

12.2.14. Inciso XIII: liberdade de profissão

“É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais


que a lei estabelecer.”
Aqui se consagra a liberdade de profissões no Brasil. É norma de eficácia contida (como veremos
mais à frente), ou seja, a lei pode restringir o conteúdo desta norma constitucional. Vale dizer, as
profissões não regulamentadas por lei, como o caso dos DJs ou manicures, são livres para o exercício por
parte de qualquer pessoa.
Entretanto, as profissões regulamentadas, como medicina, advocacia, engenharia, magistério e
tantas outras, só podem ser exercidas nos termos da lei. É necessária residência médica para o médico,
exame da OAB para os bacharéis em Direito, e assim por diante. As exigências da lei complementam o
texto constitucional e restringem o conteúdo da norma constitucional. A liberdade de profissão atende
aos anseios da livre concorrência e, por outro lado, dignifica o homem.

12.2.15. Inciso XIV: acesso à informação

“É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao


exercício profissional.”
Todos têm direito à informação no Brasil. Não se pode vedar o acesso às notícias televisivas,
jornalísticas etc., mas o sigilo da fonte é protegido, por exemplo, para o jornalista. Este não é obrigado a
revelar a fonte, o segredo profissional. Contudo, todos têm direito à obtenção de certidões e
informações de órgãos públicos (incisos XXXIII e XXXIV), para uso pessoal ou para ter conhecimento
sobre os órgãos e poderes públicos. Todos podemos acessar o orçamento da Prefeitura, por exemplo.
Todavia, quanto a este inciso supra, o médico ou o padre podem revelar que seu paciente ou
confidente esteve em uma festa pública em tal dia e horário. Isto não é quebra de sigilo da fonte
justamente porque outras pessoas viram o paciente/ confidente na tal festa pública.

12.2.16. Inciso XV: liberdade de locomoção

“É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos
da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.”
A locomoção é livre no território nacional, só podendo ser restringida pela própria Constituição (ex.:
prisão em flagrante ou por ordem judicial – inc. LXI) ou pela legislação, conforme faculta o próprio
inciso. No entanto, a legislação deverá estar de acordo com as normas constitucionais.
Os arts. 136 e 137, CF, também restringem o direito de locomoção no território pátrio nos casos,
respectivamente, de estado de defesa e estado de sítio. A locomoção é a faculdade de deslocamento, e
pode ser restringida por lei, por exemplo, nos casos em que a Administração regulamenta o trânsito nas
ruas, tarefa outorgada a ela pela CF, para ser exercitada por meio de lei.
O remédio constitucional (instrumento processual) contra o abuso de poder, isto é, contra o abuso
de poder sobre a liberdade de ir e vir é o habeas corpus (inc. LXVIII).

12.2.17. Inciso XVI: direito de reunião

“Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público,


independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada
para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.”
É o direito de reunião, exigindo-se apenas comunicação prévia à autoridade competente. É um
direito de exercício coletivo. Dá-se pela coligação consciente de duas ou mais pessoas para um
determinado fim. O direito de reunião tem a característica de ser temporário, com finalidade lícita e,
diz o inciso, sem armas.

12.2.18. Inciso XVII: direito de associação

“É plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar.”


É direito de exercício coletivo. Qualquer associação, desde que com fins lícitos, é permitida no
Brasil. É necessária a presença de duas ou mais pessoas, um estatuto criando a associação, devidamente
registrado, característica de permanência e direção unificante.
As associações podem ser filantrópicas, políticas, sindicais, culturais e, conforme o STF, até mesmo
empresariais, com fins comerciais. Só não se admite associação paramilitar, para se tentar substituírem-
se ao exército ou polícias.

12.2.19. Inciso XVIII: direito de associação e independência de autorização

“A criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo


vedada a interferência estatal em seu funcionamento.”
Aqui tem-se a liberdade de fundação de uma associação. O Estado não pode interferir, sob
nenhuma hipótese, na criação e funcionamento das associações.
Isto não impede a fiscalização, pois uma associação não pode ter atividade ilícita. Sendo lícita, o
Estado não pode interferir.

12.2.20. Inciso XIX: não dissolução compulsória de associações

“As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por
decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado.”
Consagra-se, aqui, a garantia de que a associação terá direito ao devido processo legal em caso de
dissolução. Numa comparação mais ou menos apropriada ao ser humano, só existe condenação penal
com o trânsito em julgado do processo judicial…
A Constituição consagrou, é fácil perceber, a elevadíssima importância do ser humano relacionar-se,
formar grupos e associações para seu bem-estar e desenvolvimento. Não é raro encontrar na literatura
de Ciência Política autores sustentando que as associações são o “pulo” seguinte às famílias, e o “pulo”
anterior à formação do Estado.

12.2.21. Inciso XX: não obrigatoridade de associação

“Ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado.” É garantia de liberdade


para os cidadãos. Nem o Estado nem as empresas podem exigir que o cidadão se filie a alguma
associação. A consciência do cidadão é livre.
Inclusive, o art. 8.º, V, CF, repete a norma quanto aos sindicatos, ao estabelecer que, no Brasil,
ninguém é obrigado a filiar-se a qualquer tipo de sindicato.
12.2.22. Inciso XXI: representação das associações em juízo

“As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar
seus filiados judicial ou extrajudicialmente.”
Exige-se apenas que o associado autorize a associação a representá-lo, por meio de autorização
expressa e individual, ou assembleia, ou procuração, quando a questão deduzida em juízo seja de
direito individual ou direito individual homogêneo de cada associado (legitimação ordinária).
Se, contudo, a associação ingressar em juízo, em nome dela, para defender direito da categoria
(legitimação extraordinária, que é a mesma coisa que substituição processual), a autorização referida no
inciso é dispensável (direito coletivo). Esta legitimação extraordinária ou substituição processual vem
prevista no art. 18, CPC. Por óbvio, se eu me filio a uma determinada associação, há certas questões que
eu delego à associação o poder para que ela mesma, sozinha, em meu favor, possa resolver, pela
categoria como um todo, em juízo, sem necessidade de procurações individuais.
Exemplos: a) minha associação de metalúrgicos vai ingressar na Justiça para que as casas dos
metalúrgicos sejam pintadas de azul. Este é um direito claramente íntimo e individual meu, e a
associação só pode agir em meu nome se eu expressamente autorizar, conforme o inciso supra; b)
minha associação dos metalúrgicos vai ingressar na Justiça para que a categoria inteira dos metalúrgicos
associados receba ao menos o aumento salarial igual à inflação anual. Neste caso, a autorização
individual é dispensável (substituição processual ou legitimação extraordinária – direito coletivo).

12.2.23. Inciso XXII: direito de propriedade

Pode-se dizer que a propriedade é “sagrada” no Brasil, tanto de bens móveis quanto imóveis. O uso
e gozo por parte do proprietário é livre, desde que lícito.
É um direito subjetivo, oponível a terceiros. A propriedade pode ser pública ou privada. A pública
está submetida a regime de direito público, em favor do Estado e no interesse público. Os bens públicos
podem ser: a) de uso comum do povo (praias, ruas etc.); b) de uso especial (um prédio está afetado a uso
público, como o prédio de um fórum); c) dominicais (pertencem ao acervo negociável do Estado, por
encontrarem-se desafetados do uso público). Os bens públicos só podem desafetados por autorização
legislativa, e não podem ser penhorados e nem usucapidos (183, § 3.º, CF). As terras devolutas também
são de propriedade pública. São terras que não ingressaram no domínio privado desde a época da
Coroa, por abandono ou algum outro motivo, e retornaram ao domínio do Poder Público.

12.2.23.1. Analisemos o direito de propriedade com um pouco mais de acuidade, com base na Declaração
de Direitos do Homem de 1948 (ONU)

Art. 17 – 1. Todo homem tem direito à propriedade, só ou em sociedade com outros.


2. Ninguém será arbitrariamente privado de sua propriedade.
Discute-se se a propriedade tem origem no direito natural ou no contratualismo. Para o direito
natural, constitui meio natural para afirmação da dignidade da pessoa humana e exercício da
responsabilidade. É fator de estabilidade para a família, assim como de paz e prosperidade social. É
direito da pessoa humana. Funda-se nos direitos da família (célula singular onde o homem encontra
amparo). Para o contratualismo, tem origem onde as cidades têm a sua. A propriedade só pode ser
conservada graças às leis e ao poder da cidade, ao poder do soberano. Rousseau afirma que não é um
direito natural do homem – não é essência do homem. A propriedade, ao contrário da vida e liberdade,
pode ser alienada ou renunciada. A propriedade é convenção humana (instituída pela lei). É um direito
de ter direitos – direito potencial que repercute a liberdade de ter. A propriedade não é mais um direito
absoluto. Tem limites (exemplos: teoria do abuso de direito, limitações negativas e função social).
O art. 17 deve ser interpretado sistematicamente e teleologicamente. Se assim não for, estabelece-se
um direito absoluto de propriedade. O direito de propriedade aqui protegido engloba a propriedade
individual e solidária. Embora o art. 17 nada fale, protege-se, sim, a dignidade da pessoa humana. É
instrumental da liberdade, não tem caráter absoluto. A propriedade existe para a liberdade. Está,
naturalmente, submetida às limitações da liberdade. Não há liberdade absoluta. Logo, não pode haver
propriedade absoluta. Propriedade é essencial à vida humana desde que exista em função de sua
finalidade.
A propriedade não é uma relação entre sujeito e objeto, haja vista que somente sujeitos se
relacionam. Assim, é relação entre um sujeito (individual) e sujeito passivo universal (todas as pessoas).
Quando se diz que todo homem tem direito à propriedade, está se estabelecendo o caráter de
universalidade do direito de propriedade. É direito fundamental, mas com função social. Por conta
desta função social, o conceito de propriedade (conceito constitucional) fica mais amplo que o conceito
do direito privado. A função social limita a propriedade justamente à luz da dignidade da pessoa
humana. Não é absoluto.
Propriedade seria meio para se atingir independência econômica, fortalecimento da liberdade social
e política do homem e, mais, autonomia da família. O homem imprime na propriedade seu caráter. A
função social limita o exercício arbitrário da propriedade. O pressuposto teleológico da função social é a
dignidade da pessoa humana. Propriedade não pode ter um fim egoístico, deve ser instrumento de
benefício social. Tem a propriedade fundamento moral e representa necessidade ao bem comum. Tem
como finalidade o desenvolvimento do ser humano.
Direito de propriedade é o direito ou garantia de ter ou conservar. Propriedade é fato (algo que se
tem). O art. 17 conserva o direito de propriedade. É meio, nunca fim. Tanto a falta de propriedade
quanto seu abuso são antinaturais.
Na segunda parte do art. 17, proíbe-se o confisco. Temos a relatividade da propriedade. A
desapropriação pode existir desde que não seja arbitrária. Afirma-se, assim, a própria função social da
propriedade. O Poder Público está submetido às leis e garantia do direito de propriedade. Não pode
afrontar arbitrariamente esta liberdade. Desapropriação não é confisco. É transferência da propriedade
por causas justas com prévia indenização. Não é a perda arbitrária. Pode ser por necessidade ou
utilidade pública ou, ainda, interesse social. Há, também, as desapropriações-sanção (falta de
cumprimento da função social – indenização mediante títulos da dívida agrária ou pública). Por outro
ângulo, temos a expropriação (glebas utilizadas para plantação de plantas psicotrópicas).
Trazemos à colação recente modificação do art. 243, CF, pela Emenda Constitucional n.º 81/2014,
que ficou com a seguinte redação:

Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na
forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação
popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções
previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5.º.
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será
confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.

Em conclusão, temos que a propriedade é direito fundamental. Tem suas origens no direito natural
e está, hoje, positivada. Deve ser conjugada com a dignidade da pessoa humana. Subordina-se à função
social. O papel do Estado é garantir o direito de propriedade, e não só a propriedade (ter). Mais ainda,
garantir o acesso à propriedade. A desapropriação, pois, coexiste constitucionalmente com o direito de
propriedade.

12.2.24. Inciso XXIII: função social da propriedade

“A propriedade atenderá a sua função social.”

É verdadeira restrição ao direito de propriedade. A propriedade deve cumprir sua função social,
revelada no Plano Diretor do Município (art. 182, § 2.º, CF). Um terreno não pode, por exemplo, ser
abandonado, deixando o proprietário o mato crescer, o muro cair etc. Neste caso, o imóvel que não
cumpre sua função social pode sofrer IPTU progressivo e ser desapropriado – art. 182 § 4.º, I, II e III,
CF.
Função social da propriedade é, também, aquela função que atende aos anseios do meio ambiente.
A propriedade poluidora não é mais tolerada hodiernamente. Claramente, o Estado não consegue
fiscalizar e punir devidamente os inúmeros abusos não só em relação ao meio ambiente, mas também
em relação ao crescimento desordenado das cidades, frustrando os Planos Diretores de centenas de
Municípios que não conseguem impedir o avanço confuso das favelas.
A função social é a destinação útil, ou seja, é a destinação economicamente voltada para o interesse
da coletividade. A propriedade deve ser utilizada em prol do progresso, e não contra ele. Deve ser
utilizada em prol do meio ambiente, e não contra ele. Além de aparecer neste inciso e no art. 182, § 2.º,
CF, mencionado, a função social, dada a importância suscitada pelo Constituinte Originário, aparece
mais duas vezes no texto constitucional: art. 170, III, CF e art. 186, caput, CF, como princípios da
ordem econômica e política agrícola/uso da propriedade rural.

12.2.25. Inciso XXIV: desapropriação

“A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou


por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos
nesta Constituição.”
É o caso, por exemplo, do Poder Público Municipal, Distrital, Estadual ou Federal necessitar
construir um viaduto por sobre uma residência. O proprietário será desapropriado por necessidade
pública e será indenizado em dinheiro antes da desapropriação (indenização justa – valor de mercado).
O mesmo se aplica para desapropriações rurais.
Assim, vemos que o direito de propriedade não é absoluto. Aliás, como constantemente assevera o
STF, nenhum direito constitucional é absoluto. Nem mesmo as cláusulas pétreas são absolutas em face
das disposições restritivas da própria Constituição.
A desapropriação por utilidade pública é regulamentada pelo Decreto-lei n.º 3.365/1941. A Lei n.º
10.257/2001 (Estatuto das Cidades) contém disposições sobre as desapropriações urbanas. A Lei
Complementar n.º 76/1993 regula a desapropriação rural por interesse social.
Mais adiante estudaremos a desapropriação-sanção (art. 182, § 4.º, III, CF), que é uma forma de
desapropriação da propriedade urbana por falta de cumprimento da função social da propriedade. Este
pagamento ao desapropriado não é feito em dinheiro, como na desapropriação comum vista supra
(necessidade ou utilidade pública ou interesse social), mas em títulos da dívida pública resgatáveis em
até dez anos, em parcelas anuais.
Lembramos, outrossim, que a propriedade pública é impenhorável, a teor do disposto no art. 730,
CPC e art. 100, CF, que determinam que o pagamento das dívidas públicas seja feito pelo sistema dos
precatórios, e que os bens públicos não estão sujeitos à penhora e usucapião urbano ou rural (art. 183, §
3.º, e art. 191, parágrafo único, ambos da CF).
As desapropriações agrárias por falta de cumprimento da função social da propriedade, por expressa
disposição do art. 184, CF, não são feitas em dinheiro, como na desapropriação comum (por interesse
social), mas em títulos da dívida agrária resgatáveis em até 20 anos, em parcelas anuais.
O ato expropriatório é um Decreto. O Decreto, que pode ser do Presidente, do Governador
(inclusive o distrital) ou do Prefeito, especifica as condições da desapropriação, os motivos, os imóveis
atingidos e todas as demais circunstâncias exigidas nas leis que darão suporte à desapropriação. Depois
de expedido e publicado o Decreto, instaura-se o processo judicial de desapropriação.
Conforme estudaremos mais adiante, há ainda duas formas de perda da propriedade particular,
mas em favor de outros particulares, e não do Poder Público: a usucapião.
A usucapião consiste em um modo de aquisição da propriedade pela posse ininterrupta de certa
propriedade por certo lapso de tempo.
Diz a CF, no art. 183, quanto à usucapião urbana: “Aquele que possuir como sua área urbana de até
duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-
a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de
outro imóvel urbano ou rural”.
E o art. 191 expõe os requisitos para a usucapião rural: “Aquele que, não sendo proprietário de
imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em
zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família,
tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”.
Por fim, a Lei n.º 10.257/2001 (Estatuto das Cidades), previu, em seus arts. 10 e 11, a usucapião
coletiva, sob o nome de “usucapião especial”.
Esta lei veio para regulamentar principalmente o problema do crescimento da ocupação urbana
desordenada, principalmente pela formação de favelas e pequenos centros populacionais de pessoas de
baixa renda.
A lei permite a usucapião coletiva, isto é, se não houver oposição dos proprietários de uma grande
área de favela (há necessidade de a área ser superior a 250 m²) por cinco anos, os moradores do local
podem adquirir, por meio da competente ação judicial de usucapião coletiva (ação de usucapião
especial), o título de proprietários dos terrenos, devidamente individualizados, a posteriori, em frações
ideais.
A lei diz, inclusive, em seu art. 11, que, uma vez aforada a ação judicial de usucapião coletiva (ação
de usucapião especial) e verificado legalmente o transcurso dos cinco anos, ficam sobrestadas as ações
possessórias de eventuais proprietários reivindicando partes do terreno até transito em julgado da ação
de usucapião coletiva (ação de usucapião especial).

12.2.26. Inciso XXV: requisição da propriedade

“No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade
particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.”
É a chamada requisição. É o caso do atirador que necessita utilizar um apartamento para melhor se
posicionar, ou de um policial que necessita de um veículo privado para empreender perseguição a
criminosos.
O Poder Público pode requisitar o móvel ou imóvel, e só há indenização se houver dano. Prevalece,
aqui, o interesse público.

12.2.27. Inciso XXVI: pequena propriedade rural


“A pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será
objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei
sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.”
A exemplo do que ocorre com o bem de família urbano (Lei n.º 8.009/1990), a pequena
propriedade não pode ser penhorada para saldar dívidas, mas pode ser desapropriada se não estiver
cumprindo sua função social, como vimos no inc. XXIV citado (art. 184, CF).

12.2.28. Inciso XXVII: propriedade intelectual

“Aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras,
transmissíveis aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.”
Este inciso trata da propriedade intelectual. Pertence ao autor o direito de utilização, publicação ou
reprodução de suas obras, assegurada a indenização pela transgressão. Este direito é transmissível aos
herdeiros.
A Lei de Direitos Autorais é a Lei n.º 9.610/1998.

12.2.29. Inciso XXVIII: proteções da propriedade intelectual

Ainda sobre o direito de propriedade intelectual, é assegurado, nos termos da lei: a) a proteção às
participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas
atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem
ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e
associativas.

12.2.30. Inciso XXIX: propriedade industrial

“A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem
como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros
signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do
País.”
Os inventos, marcas e outras propriedades intelectuais estão protegidos se devidamente registrados,
como determina a lei. Um dos órgãos de registro é o INPI (Instituto Nacional da Propriedade
Industrial).
A Lei de proteção às invenções, marcas e patentes é a Lei n.º 9.279/1996.

12.2.31. Inciso XXX: direito de herança


“É garantido o direito de herança.”
O direito de herança é regulamentado pelo Código Civil. Os bens móveis e imóveis deixados pelo(a)
falecido(a) transmitem-se aos herdeiros conforme a ordem legal de sucessão, atendidas as disposições
do Código Civil em conjunto com o Código de Processo Civil quanto ao inventário e demais
procedimentos.

12.2.32. Inciso XXXI: herança de bens do estrangeiro

“A sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício
do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.”
A Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (Decreto-lei n.º 4.657/1942), dispõe, em seu
art. 10 no mesmo sentido:

Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o
defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
§ 1.º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira
em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que
não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.
§ 2.º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.

12.2.33. Inciso XXXII: defesa do consumidor

“O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.”


É, também, princípio da ordem econômica (inc. V, art. 170, CF). O consumidor é sempre
considerado parte vulnerável numa relação de consumo (hipossuficiente). Daí a razão protetiva por
parte do Estado, para coibir abusos por parte das empresas. A Lei n.º 8.078/1990 instituiu o Código de
Defesa do Consumidor, para complementar e implementar o preceito constitucional.
O preceito constitucional objetivou, além da proteção à parte mais fraca na relação de consumo,
evitar o abuso de poder econômico. Com a proteção do consumidor, foram criados diversos órgãos de
fiscalização e auxílio do Poder Público e consumidor, como o Procon, que é uma fundação pública
estadual, vinculada à Secretaria de Justiça.
Em São Paulo, o Procon foi criado pela Lei Estadual n.º 9.192/1995. O Procon funciona como
entidade auxiliar do Judiciário, Executivo e Ministério Público, podendo aplicar sanções administrativas
previstas em lei. Todavia, sua função principal é de orientação, atendimento a reclamações,
intermediação junto a empresas e execução de políticas de defesa do consumidor. O Procon pode,
também, ingressar com ações judiciais representando os consumidores em casos específicos.
Veremos mais adiante, no capítulo da Ordem Econômica, que o art. 173, § 4.º, CF, preconiza que a
legislação infraconstitucional tem o dever de reprimir o abuso do poder econômico e a dominação de
mercado.
Por fim, questão interessante de ser lembrada, surgida logo após a promulgação do Código de
Defesa do Consumidor em 1990, foi a questão dos “serviços bancários”.
O Código de Defesa do Consumidor, em seus arts. 2.º e 3.º, não poderiam ter incluído, na visão dos
Bancos e empresas do sistema financeiro nacional, os “serviços bancários” nas relações de consumo,
estabelecendo que Bancos e clientes fossem fornecedores e consumidores.
O § 2.º do art. 3.º do CDC assim preconizou:

§ 2.º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante


remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Os Bancos e empresas do segmento financeiro, em 2001, ingressaram com a ADIN n.º


2.591/2001/DF, perante o STF, contra o trecho supradestacado.
O STF, todavia, colocou uma pá de cal sobre a questão, julgando, em 2006, em sentido contrário ao
interesse dos Bancos e empresas do sistema financeiro nacional: os serviços e produtos bancários são,
sim, considerados “produtos” e “serviços” para efeitos de “relação de consumo” do Código de Defesa do
Consumidor (ADIN n.º 2.591/2001/DF).
Assim, os Bancos e demais empresas do sistema financeiro, como seguradoras, corretoras,
financeiras e empresas de crédito estão submetidas ao Código de Defesa do Consumidor.

12.2.34. Inciso XXXIII: direito de informação

“Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de
interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.”
Este direito tem nítido viés democrático, uma vez que, por anos e anos, no Brasil, o cidadão não
conseguia obter informações sobre sua pessoa nos órgãos públicos que porventura detivessem
informações suas ou sobre seus negócios e sua família.
O interessado não precisa demonstrar lesão ou ameaça a lesão, nem justificar o porquê do pedido.
Cabe à autoridade simplesmente fornecer a certidão, sob pena de abuso de autoridade, prevista na Lei
n.º 4.898/1965.
Caso a certidão não seja prestada no prazo legal, cabe mandado de segurança contra ato coator. A
Lei n.º 9.051/1995 prevê, em seu art. 1.º, que o prazo para a maioria dos tipos de certidão para os
cidadãos seja de 15 dias. Confira-se o preceptivo legal:

Art. 1.º As certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, requeridas aos
órgãos da administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de
economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, deverão ser expedidas no prazo improrrogável de quinze dias, contado do
registro do pedido no órgão expedidor.

Verifica-se que é muito comum, todavia, empresas solicitarem Certidões Negativas de Débitos, para
poderem participar de licitações, como exige a legislação licitatória e o art. 205, do Código Tributário
Nacional. Neste caso, muitas vezes ocorre uma surpresa desagradável para as empresas: há débitos
tributários em aberto ou pendências junto a órgãos públicos diversos, e uma Certidão Positiva de
Débitos é emitida, impedindo a empresa de participar do certame licitatório.
A empresa, nestas situações, geralmente busca a Justiça, impetrando mandados de segurança ou
ações cautelares e comuns. Muitas vezes o Poder Público está correto, isto é, não se nega a fornecer a
Certidão, mas simplesmente atesta uma verdade no conteúdo da Certidão: a empresa está devedora.
Seria mais ou menos a mesma situação de quem tira uma Certidão de antecedentes no Fórum e vê seu
nome corretamente inscrito no rol dos culpados.
A inscrição do nome dos devedores da Fazenda Pública Federal no CADIN – Cadastro dos
Devedores da Fazenda Pública Federal (Lei n.º 10.522/2002), por exemplo, não é medida que visa o
constrangimento e coação do devedor. Tem, ao contrário, a finalidade de proteger a licitação e o crédito
público.
O Estado tem direito de proteger o dinheiro público e negar uma Certidão Negativa se seu real
status for Positiva. Da mesma forma que as empresas privadas mandam inscrever seus devedores no
SPC e Serasa. A isonomia, portanto, deve operar dos dois lados, não sendo lícito ocultar a real situação
de uma empresa numa Certidão.
Caso a empresa resolva garantir o crédito tributário ou outro crédito pendente mediante depósito
judicial ou administrativo, aí a Certidão correta a ser emitida é uma Certidão Positiva com Efeitos de
Negativa, que não impede a participação em licitação e outros negócios com o Poder Público, uma vez
que o crédito público devido está garantido por depósito judicial ou mesmo por penhora.
O Judiciário não aceita mais a tese de que uma Certidão Positiva e seu nome lançado no CADIN
mancha o nome de uma empresa e lhe prejudica a concorrência no mercado. O contrário sim, é que
seria injusto: uma empresa devedora do Fisco concorrer em pé de igualdade com uma empresa que
cumpre suas obrigações regularmente, isto sim seria anti-isonômico.
Dizer que o CADIN “deturpa a imagem da empresa no mercado financeiro” é argumento
antijurídico. O que deturpa a imagem de alguém é ficar devendo, porém não se avisar o mercado e os
Poderes Públicos. Aliás, os “serviços” privados de registro de inadimplentes já de há muito não se
preocupam com o direito de privacidade e imagem das pessoas físicas, pois distribuem aos quatro ventos
o rol de seus inadimplentes (Serasa e SPC, por exemplo).
O Judiciário também afastou o argumento de que Certidões Positivas agrediam o art. 42 do Código
de Defesa do Consumidor: “Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será
exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”.
Em primeiro lugar, porque a empresa devedora de tributos ou outros créditos públicos e cobrada
judicial ou administrativamente não é consumidora. Em segundo, porque não há dolo da
Administração Pública de expô-la ao ridículo, mas apenas cobrança regular, lastreada em lei. Em
terceiro lugar, o CADIN já foi reconhecido como constitucional pelo STF (ADIN n.º 1.454-4/96/DF).

12.2.35. Inciso XXXIV: direito de petição

O inciso prevê o Direito de Petição. “São a todos assegurados, independentemente do pagamento


de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou
abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal”.
O direito de petição não se confunde com o direito à obtenção de certidões do Poder Público. O
direito de petição é um direito subjetivo de bater às portas do Poder Público e pedir auxílio, dialogar,
pedir proteção e suplicar por ajuda, mas também não se confunde com ações particulares e lides na
Justiça Comum, Trabalhista etc., em que partes opostas contendem.
O direito de petição a que a CF alude neste inciso é para a proteção de direitos individuais e
coletivos contra abuso de poder ou ilegalidades. Pode ser uma ação coletiva (p. ex., ação civil pública)
ou individual (p. ex., mandado de segurança). Desde que enquadrada na hipótese, a ação protetiva é
isenta do pagamento de taxas.
O direito de petição confirma a democracia, haja vista que esta se traduz, sob um enfoque, como
relação do cidadão com o Estado. Notamos que as ações de mandado de segurança e habeas corpus,
contra abuso de poder, são realmente gratuitas em suas leis regulatórias, bem assim o habeas data, para
retificação de dados em poder dos órgãos públicos ou mesmo para obtenção de informações sobre a
pessoa do impetrante que estejam em poder dos órgãos públicos.
A Petição de Direitos (que é o mesmo que a expressão moderna “direito de petição”) originou o
atual inciso XXXIV, do art. 5.º, da nossa Constituição. É, de fato, o direito concedido a todos de invocar
uma resposta dos Poderes Públicos para uma dada situação.
O Direito de Petição é um instrumento de cidadania. É uma arma com a qual o cidadão pode
defender seus direitos e invocar a proteção estatal contra arbitrariedades. O Direito de Petição efetiva a
cidadania, na medida em que protege os interesses individuais e coletivos contra abuso de poder,
forçando os Poderes Públicos a tomarem as medidas necessárias.
O Direito de Petição surgiu na Inglaterra em 1628, com a promulgação, pelo Parlamento Inglês, do
direito de petição aos órgãos públicos. Foi o denominado Right of Petition.
Nesta época, a Inglaterra vivia uma guerra civil, com partidários do Parlamento liberal de um lado e
indivíduos seguidores do rei Carlos I de outro. Este rei era extremamente absolutista e tirano, e acabou
condenado à morte em 1649.
Com a morte de Carlos I, o Direito de Petição deu origem, em 1689, ao Bill of Rights – Declaração
de Direitos dos Cidadãos, que era um documento mais amplo e libertário (além do Direito de Petição,
consignava, também, a liberdade de expressão, liberdade política – podia-se votar em quem se
escolhesse –, liberdade religiosa e direito de propriedade).
Em suma, o Direito de Petição é o exercício do poder pelo próprio povo, através dos instrumentos
adequados postos na Constituição e nas leis.
Há autores que vislumbram uma remota origem do Direito de Petição na Carta Magna da
Inglaterra de 1215. Este documento, originado da revolta dos barões contras as arbitrariedades do Rei
João sem Terra, foi assinado por este rei, que concordou em restringir o poder absoluto da monarquia.
A assinatura da Carta Magna de 1215 foi considerada o início da monarquia constitucional. Este rei
era denominado João sem Terra porque, ao suceder Ricardo Coração de Leão, ingressou no trono sem
herança de seu pai, sem nenhuma terra ou propriedade. A Carta Magna de 1215 trouxe ao mundo,
pela primeira vez, o habeas corpus, o princípio da legalidade em seu formato mais próximo do atual e,
dizem alguns, rudimentos ou um pequeno começo do Direito de Petição.

12.2.36. Inciso XXXV: inafastabilidade da jurisdição

“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”


Este inciso consagra o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Jurisdição é o poder estatal de
dizer o direito. A Constituição garante que nada ficará afastado de apreciação por parte do Poder
Judiciário. Qualquer lesão ou mera ameaça a direito pode ser apreciada pelo Judiciário. Este inciso
surgiu na Constituição de 1988 como contraponto às Constituições outorgadas, em que não se permitia
o acesso ao Judiciário para reparação de lesão ocorrida em inquéritos parlamentares e policiais.
Hoje, tudo pode ser levado ao conhecimento do Judiciário. É um direito público subjetivo. O
particular pode, todavia, fazer a opção pela arbitragem (abrir mão da jurisdição estatal para buscar uma
solução privada), cuja decisão valerá como sentença entre as partes. Feita a escolha pela arbitragem, a
decisão não poderá ser revista no seu mérito, somente em seus aspectos formais, como preconiza a lei
de arbitragem (Lei n.º 9.307/1996).
E a jurisdição fica, também, limitada em casos de ações na Justiça Desportiva. Segundo os §§ 1.º e
2.º do art. 217, CF, é preciso, antes de se recorrer ao Judiciário, esgotar as instâncias esportivas. Outro
caso de restrição do acesso direito ao Judiciário dá-se nos casos de habeas data. Consoante
posicionamento do STF, é preciso esgotar a tentativa administrativa de obtenção de informações sobre a
pessoa do requisitante perante o órgão público respectivo (Lei n.º 9.507/1997). Negado o acesso às
informações, aí abre-se a possibilidade do aforamento do habeas data.
Um último caso de restrição ao acesso direto à jurisdição seria no caso de descumprimento, por
exemplo, de decisão, por parte da Administração Pública (Federal, Estadual, Distrital ou Municipal), de
Súmula Vinculante. Nestes casos, conforme estudaremos mais adiante, no capítulo do Judiciário –
Súmula Vinculante, cabe o recurso de Reclamação diretamente no STF. Todavia, o STF vem
entendendo que, primeiramente, é necessário esgotar a via administrativa para que a Administração
cumpra a Súmula Vinculante. Não cumprida a Súmula Vinculante, aí sim cabe a Reclamação. O STF,
contudo, assevera que este esgotamento da via administrativa é apenas para a Reclamação, pois o
Judiciário continua com as portas abertas para eventual mandado de segurança, ações comuns e outras
caso o descumprimento da Súmula Vinculante requeira tais providências.

12.2.37. Inciso XXXVI: segurança jurídica

“A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”
Este comando da Constituição institui o princípio da segurança jurídica. É preciso haver, no Estado
de Direito, estabilidade das relações jurídicas. É a preservação da integridade do ordenamento jurídico.
Relações já constituídas não podem ser modificadas. Direito Adquirido é o direito definitivamente
incorporado ao patrimônio do titular (ex.: aos 65 anos o homem tem o direito adquirido de se
aposentar). Ato Jurídico Perfeito é aquele já acabado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou
(ex.: comprei um imóvel e paguei a alíquota de ITBI vigente à época). Coisa Julgada é o processo que já
percorreu todas as etapas previstas em lei, não cabendo mais recursos. Estas situações encontram-se no
art. 6.º, da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC (Decreto-lei n.º 4.657/1942), hoje denominada
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (redação dada pela Lei n.º 12.376/2010).
Contudo, vejamos no próximo item uma polêmica nacional sobre a segurança jurídica!

12.2.37.1. Segurança jurídica x coisa julgada inconstitucional

O debate em torno da “coisa julgada inconstitucional” está apenas começando nos Tribunais
brasileiros. A questão está acesa e flamejando. Os advogados, em sua maioria, lutam contra a intenção
do Poder Público de quebrar a coisa julgada e voltar, por exemplo, a cobrar tributos que seus clientes
não pagavam em virtude da coisa julgada. Alegam ferimento à segurança jurídica e à cláusula pétrea
constante no art. 5.º, inc. XXXVI, CF (“A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito
e a coisa julgada”).
Imaginemos que uma pessoa venha a obter uma isenção numa ação judicial transitada em julgado
no TJ de um Estado. Após alguns anos, o STF, guardião máximo da Constituição, julga inconstitucional
esta isenção. Teria direito, esta pessoa, a continuar com a isenção tributária em face da decisão contrária
do STF?
Traçando um paralelo com a questão, de há muito que o STF não admite direito adquirido de
servidor público em face de regime jurídico. Diz o STF que não há direito adquirido em face de nova
Constituição. Se o regime constitucional mudar, não há direito adquirido do servidor.
Por exemplo, se hoje as regras constitucionais de aposentadoria compulsória dos servidores públicos
passarem a ser aos 80 anos de idade, então o servidor público, hoje no meio de sua carreira pública, se
aposentará, compulsoriamente, somente aos 80 anos, e não mais aos 70 anos de idade, não possuindo
direito adquirido à aposentadoria aos 70 anos de idade. O mesmo ocorre se hoje as regras mudarem
quanto à aposentadoria com vencimentos parciais, e não mais integrais. Não há direito adquirido a
regime jurídico (STF, MS 24.875/DF, DJ 06.10.2006; STF, AgReg no RE 287.261/MG, DJ 26.08.2005).
De outro giro, a Súmula n.º 239 do STF diz o seguinte: “Decisão que declara indevida a cobrança
do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores”.
Ou seja, tudo leva a crer, segundo a ótica da jurisprudência que está se formando no STF, que a
coisa julgada em instâncias inferiores, e mesmo no STF, não pode prevalecer se o órgão máximo do
Judiciário do país julga inconstitucional justamente uma lei que antes havia sido julgada constitucional,
antes abraçada pela coisa julgada num processo meramente inter partes.
Parece que a questão perpassa pelos limites do justo. Não parece justo que uma ou algumas pessoas
se beneficiem de uma coisa julgada que, posteriormente, se tornou inconstitucional. Apontamos,
também, a razoabilidade e dignidade da pessoa humana, bem assim a isonomia. Sob o aspecto
puramente positivista e normativista, há sempre o argumento da prevalência e soberania da
Constituição, devendo as decisões contrárias ao sistema ser repelidas.
A questão, contudo, é controversa.
A melhor saída, por evidente, não é a aplicação retroativa da nova decisão do STF, mas sim da
decisão do STF para frente. Ou seja, num dos exemplos referidos, o indivíduo antes beneficiado pela
isenção voltaria a pagar o tributo da decisão do STF em controle concentrado para frente, sem ter de
devolver o que gozou com a isenção. Voltaria a pagar como se tivesse sofrido as agruras de uma ação
rescisória ajuizada pelo Poder Público.
Entre ficarmos com uma coisa julgada inconstitucional, beneficiando injustamente apenas um
indivíduo em face de milhares que terão de se submeter à nova decisão erga omnes do STF, e termos de
ficar com a legalidade, preferimos a legalidade, o justo e a isonomia. Entre ficarmos com uma coisa
julgada contrária à Constituição e contra a isonomia, e ficarmos com o respeito ao STF, que dá
definitividade ao Direito interpretado, e ao Estado de Direito, à democracia e ao equilíbrio, ficamos
com esta segunda parte.
A opção por reforçar o entendimento do Guardião da Constituição, além de reforçar os valores
presentes na Constituição também enaltece sua força normativa.
Trazemos para este Manual, também, o posicionamento do STJ:

Constitucional e administrativo. Servidor público. Gratificação assegurada por decisão


judicial. Superveniência de lei fixando novos vencimentos. Absorção das vantagens
anteriores, assegurada a irredutibilidade dos vencimentos. Legitimidade. Eficácia temporal
da coisa julgada, observada a cláusula rebus sic stantibus. Precedentes (MS 11.145, CE, Min.
João Otávio, DJE 03.11.2008.
1. Ao pronunciar juízos de certeza sobre a existência, a inexistência ou o modo de ser das
relações jurídicas, a sentença leva em consideração as circunstâncias de fato e de direito que
se apresentam no momento da sua prolação. Tratando-se de relação jurídica de trato
continuado, a eficácia temporal da sentença permanece enquanto se mantiverem inalterados
esses pressupostos fáticos e jurídicos que lhe serviram de suporte (cláusula rebus sic stantibus).
Assim, não atenta contra a coisa julgada a superveniente alteração do estado de direito, em
que a nova norma jurídica tem eficácia ex nunc, sem efeitos retroativos. Precedentes da CE e
de Turmas do STJ.
2. No caso, a superveniente Lei 10.475/2002, dispondo sobre os vencimentos de servidores
públicos, operou a absorção dos valores anteriores, inclusive o das vantagens asseguradas por
sentença, mas preservou a irredutibilidade mediante o pagamento de eventuais diferenças
como direito individual (art. 6.º). Legitimidade da norma, conforme decisão do STF,
adotada como fundamento do ato atacado.
3. Mandado de segurança denegado (STJ, MS n.º 11045, Corte Especial, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, DJE 25.02.2010).

Se o STF reconhece, em caráter definitivo, a constitucionalidade de lei antes tida por


inconstitucional por sentença ou acórdão transitado em julgado, o suporte jurídico da sentença ou
acórdão muda. Daí, nova relação jurídica surge. Se é nova relação, a coisa julgada anterior não tem
mais eficácia, porque não cobre nova relação jurídica.
Daí podermos argumentar, também, o seguinte: se algumas empresas se beneficiassem de uma
isenção posteriormente declarada hoje inconstitucional pelo STF, e não pudéssemos aplicar a coisa
julgada inconstitucional para desativar esta isenção, isto afetaria não só a isonomia lato sensu, mas
também o princípio da livre concorrência (art. 170, IV, CF), uma vez que essas empresas continuariam
com a isenção inconstitucional e levariam enorme vantagem concorrencial sobre as outras.
Em nossa opinião, a coisa julgada inconstitucional, por afrontar valores constitucionais relevantes,
não tem prazo para ser quebrantada por ação comum, tal qual uma querela nullitatis. Parte da doutrina
e jurisprudência reduzem o prazo para 2 anos, que é o prazo para a ação rescisória (art. 966,
CPC/2015).
Contudo, como dito, não é possível convivermos com uma aberração inconstitucional no sistema
jurídico, sob o argumento da coisa julgada, podendo sentenças que vão de encontro à nova
interpretação definitiva do STF ser rompidas a qualquer tempo, mesmo após os dois anos de trânsito
em julgado previstos para a rescisão comum da ação rescisória. Os arts. 535, § 5.º, e 525, § 12, ambos
do CPC/2015, também caminham neste sentido, ao permitirem embargos à execução e impugnação à
execução caso o título seja fundado em lei declarada inconstitucional pelo STF, sem mesmo a
necessidade de ação rescisória ou ação comum do tipo querela nullitatis.
E, para finalizarmos, o interessante mesmo é pensarmos que a própria CF, conforme visto mais
adiante (art. 5.º, inc. XL), permite que a lei penal nova retroaja sempre e quebre (sem cerimônia!) a
coisa julgada para beneficiar o réu…

12.2.37.1.1.Segurança jurídica e teoria do fato consumado

Por vezes nos deparamos com situações consolidadas no tempo e que, por esta razão, não merecem
mais ser modificadas, mesmo que o direito positivado não aponte neste sentido. É o caso, por exemplo,
de uma ação judicial que demore tanto tempo para ser julgada que o próprio tempo transcorrido
aconselhe a perda superveniente do interesse de agir. Isto pode ocorrer em caso de liminares satisfativas
ou outros casos em que a reversão do que já se consolidou possa causar um mal maior à parte que
ingressou com a ação.
Vejamos algumas hipóteses.
Uma pessoa importa um aparelho médico que só teria isenção de imposto de importação se não
houvesse similar nacional. A apuração de similaridade deveria ser feita pelos fiscais aduaneiros e,
eventualmente, pelo Conselho Regional de Medicina.
Ocorre que o aparelho médico, vital para a saúde da pessoa, foi desembaraçado, mediante liminar
em mandado de segurança, sem o pagamento do imposto e sem a guia de importação, haja vista a
urgência para se salvar a vida da pessoa. Dado o tempo transcorrido entre a liminar e os dias de hoje,
sem apreciação da similaridade, à época, de aparelho nacional, o mandado de segurança teve em seu
mérito a teoria do fato consumado aplicada, sendo extinto com exame de mérito e concedida a
segurança inclusive pelo caráter satisfativo da liminar. A satisfatividade da liminar inviabilizaria sua
desconstituição.
Na Remessa Ex Officio n.º 0004053-72.1999.403.6100, do TRF3 em São Paulo, o acórdão menciona
o seguinte: “A jurisprudência tem se inclinado a adotar tal posição, porquanto não é aconselhável,
consumados os fatos, a desconstituição desses, ainda que se trate de desconstituição embasada
legalmente, pois a letra da lei deve ser encarada com temperamentos, em homenagem ao interesse
público e à segurança jurídica”.
Outro caso, por exemplo, é o de um delegado de polícia que tenha sido reprovado no concurso
público no exame físico, mas tenha exercido o cargo durante 10 anos por força de liminar em mandado
de segurança em que ele, o então candidato a delegado, tenha impugnado eventual irregularidade ou
ilegalidade no exame físico. Como está exercendo o cargo de delegado por força de liminar até os dias
de hoje, por mais de 10 ou 15 anos, por exemplo, não se recomenda exonerá-lo do serviço público ante
a verificação de que os fatos se consumaram com o transcurso do tempo. As situações de fato
amparadas durante muito tempo por decisões judiciais devem ser mantidas, por consolidadas, em
homenagem à segurança jurídica e estabilidade das relações sociais.
Um último caso é o de estudante que consegue frequentar curso superior a título precário e
provisório, amparado por liminar ou outro tipo de decisão judicial. A jurisprudência tem caminhado no
sentido de não retirar da instituição de ensino superior aquele que tenha frequentado três ou quatro
anos do curso superior, mesmo que revogada a decisão liminar ou outra decisão precária que amparava
a matrícula em curso superior. Em nome da estabilidade das relações sociais, segurança jurídica e a
busca pelo Justo, o aluno merece continuar matriculado, estudando e merece se formar. O aluno
normalmente questiona o número de faltas no ensino fundamental ou médio, notas de provas ou
preenchimento de algum outro requisito no ensino fundamental ou médio, mas isto acaba superado se
a decisão judicial para matrícula precária no ensino superior gerar a consolidação dos fatos no tempo,
não possuindo o aluno nenhum fato que o desabone no curso superior.
Esta é a posição do STJ nos seguintes acórdãos:

Administrativo. Agravo regimental no recurso especial. Concurso público para o cargo de


delegado da Polícia Federal. Candidato reprovado no teste físico e que permaneceu no
certame por força de decisão judicial. Exercício do cargo há mais de dez anos. Aplicação da
teoria do fato consumado. Situação consolidada pelo decurso do tempo. Agravo regimental
da união desprovido.

1. Segundo a orientação jurisprudencial consolidada desta Corte Superior, não se aplica a


teoria do fato consumado nas hipóteses em que o candidato permanece no certame por
força de decisão judicial concedida a título precário; na presente demanda, contudo, em face
de suas peculiaridades fáticas, deve ser flexibilizado esse entendimento.
2. In casu, o recorrente, após ter sido reprovado no teste físico para provimento do cargo de
Delegado de Polícia Federal, teve assegurado o seu direito de permanecer no certame por
força de decisão judicial, estando no exercício do cargo há mais de 10 anos, motivo pelo qual
impõe-se reconhecer que a situação fática está consolidada no tempo; ademais, durante o
decênio de exercício funcional, não se registra contra o Servidor qualquer deficiência
operacional ou insuficiência de desempenho que se possa atribuir àquele insucesso do
passado.
3. Apesar de respeitáveis pronunciamentos em contrário, deve-se prestigiar a conservação de
situações jurídicas que o fluir irreparável do tempo produz, inclusive pelos seus efeitos
favoráveis à pacificação das relações sociais; se essas situações permanecessem sempre
modificáveis, se implantaria o reino de insegurança e da intranquilidade, com prejuízos
visíveis à própria ordem pública.
4. Em respeito ao princípio da segurança jurídica nas relações de Direito Público, em
contraste com a aplicação pura e simples do princípio da legalidade, é salutar que se assegure
a manutenção de situações jurídicas colmatadas ex ope temporis, como no caso.
5. Agravo Regimental da União desprovido (AgReg no REsp n.º 122320/RJ, Rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 09.05.2012).

Administrativo. Recurso especial. Exame de ofensa a dispositivo constitucional.


Impossibilidade. Participação em exame supletivo de nível médio. Teoria do fato
consumado. Aplicabilidade.

1. É inadmissível o exame de alegada violação a dispositivos da Constituição Federal na via


do recurso especial, por se limitar a competência do STJ, traçada no art. 105, III, da CF, à
uniformização da interpretação da lei federal infraconstitucional. 2. ‘O decurso de tempo
consolida fatos jurídicos que devem ser respeitados, sob pena de causar à parte desnecessário
prejuízo e afronta ao disposto no art. 462 do CPC. Teoria do fato consumado’ (REsp n.º
900.263/RO, 1.ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ 12.12.2007). Precedentes.
3. Recurso especial provido (REsp n.º 960.816/ES, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe
12.11.2008).

Administrativo. Mandado de segurança. Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes


(ENADE). Obrigatoriedade. Colação de grau. Situação fática consolidada. Aplicação da
teoria do fato consumado.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que o Exame Nacional


do Desempenho dos Estudantes (ENADE) é obrigatório a todos os estudantes convocados
regularmente para a sua realização, não sendo ilegal o condicionamento a colação de grau e,
consequentemente, a obtenção do diploma de curso superior, ao comparecimento ao
referido exame.
2. Ocorre que, no presente caso, levando-se em conta que já houve a outorga do grau à
impetrante, há que ser considerada consolidada a situação de fato.
3. Conforme se extrai dos autos, a liminar concedida em primeira instância possibilitou que
a recorrida obtivesse o diploma de conclusão do curso de farmácia em 03.2.2011, ou seja, há
quase dois anos, sendo natural que esteja valendo-se de sua formação para exercer sua
profissão e prover o seu sustento.
4. Em casos excepcionais, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos
sociais do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo (conclusão do
curso e obtenção do diploma), por intermédio do mandado de segurança concedido, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem firmado-se no sentido de aplicar a teoria
do fato consumado. Precedentes: AgRg no REsp 1291328/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho, 1.ª Turma, j. 24.04.2012, DJe 09.05.2012; AgRg no REsp 1049131/MT, Rel.
Min. Humberto Martins, 2.ª Turma, j. 04.06.2009, DJe 25.06.2009.
5. Recurso especial não provido (REsp n.º 1346893, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe 12.11.2012).

12.2.38. Inciso XXXVII: não existência de tribunal de exceção

“Não haverá juízo ou tribunal de exceção.”


É princípio complementar ao do Juiz Natural. Não pode ser criado um Tribunal posteriormente
para apreciação de fatos ocorridos anteriormente. O Tribunal já deve estar pré-constituído à época dos
fatos. O Juiz deve ocupar o cargo em razão de concurso público e deve ser imparcial, substituindo-se,
com a sentença, a vontade das partes. Este inciso é complementado pelo art. 5.º, inciso LIII, da CF, que
consagra o princípio do Juiz Natural. O Juiz Natural é também chamado de Juiz Legal. É garantia para
o cidadão de que vai enfrentar processo conduzido por Juiz neutro, regularmente investido pelo Estado.
12.2.39. Inciso XXXVIII: júri

“É reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude
de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento
dos crimes dolosos contra a vida.”
Vem de há muito a ideia de que o ser humano pode, em determinados crimes, ser julgado por seus
pares. É a instituição do Júri Popular, regulado em lei (Código de Processo Penal). É o direito de
participação dos cidadãos no Judiciário.

12.2.40. Inciso XXXIX: princípio da reserva legal (penal)

“Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” O inciso traz,
novamente, o princípio da legalidade, só que, desta vez, para a área penal. Decreto não pode criar tipo
penal. Nem Medida Provisória. Somente a lei pode definir o que é e o que não é crime.
O princípio vem repetido no art. 1.º do Código Penal. Na área penal, costuma-se chamar este
princípio da legalidade por um nome específico: princípio da reserva legal. Para maiores considerações
sobre a legalidade, vide inciso II supra. Talvez esta seja uma das maiores garantias para os cidadãos, a
de que todo tipo de obrigação e restrições de direitos somente sejam feitas por lei, debatida e
regularmente votada e publicada pelo Legislativo.

12.2.41. Inciso XL: irretroatividade

“A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.” É o princípio da irretroatividade, que
confere segurança a atos passados não tipificados como crimes, mas a lei penal pode retroagir in bonam
partem (só em favor do réu), inclusive atingindo a coisa julgada, como visto em “segurança jurídica x
coisa julgada inconstitucional”.

12.2.42. Inciso XLI: punição à discriminação

“A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.” Os


direitos que constituem cláusulas pétreas devem ter especial proteção, inclusive quanto a tentativas de
discriminação.

12.2.43. Inciso XLII: racismo

“A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos
termos da lei.”
Concebe o inciso uma dura restrição à liberdade, que é regra. Não se tolera o racismo, como aliás já
preconizado pelos princípios fundamentais (inc. IV, art. 3.º, CF), tolhendo-se a liberdade de fiança por
parte do infrator por expressa autorização constitucional.

12.2.44. Inciso XLIII: crimes inafiançáveis

“A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o


tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.”
A liberdade, como visto, é a regra. Aqui, mais uma vez, a Constituição retira a possibilidade de
fiança aos que cometerem os delitos descritos no inciso.
Veja-se, mais adiante, os comentários ao inciso XLVI do art. 5.º da CF sobre a individualização da
pena e sua harmonização com o cumprimento da pena, nos crimes hediondos, em regime
integralmente fechado.

12.2.45. Inciso XLIV: grupos armados

“Constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado Democrático.” Mais uma vez protege-se a coletividade diante da
gravidade de tais crimes, vedando-se a fiança.

12.2.46. Inciso XLV: pessoalidade das penas

“Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a


decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.”
A pena não passa aos sucessores, mas a obrigação de reparar o dano (obrigação civil, e não penal)
sim.

12.2.47. Inciso XLVI: individualização da pena

“A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou


restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou
interdição de direitos.” O inciso define quais os tipos de penas que podem existir no Brasil, a serem
aplicadas pelos juízes, analisadas as condições pessoais dos condenados.
A Lei n.º 8.072/1990, conhecida como Lei dos Crimes Hediondos, em seu art. 2.º, § 1.º, impôs o
cumprimento de pena, pela prática de crimes nela descritos, em regime integralmente fechado.
Entretanto, no HC n.º 82.959-7/ SP, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o STF decidiu, por 6 votos
a 5, que este regime integralmente fechado do cumprimento de pena, imposto pela nova lei dos crimes
hediondos, fere justamente este inciso XLVI do art. 5.º da CF. O STF argumentou que o condenado faz
jus à individualização da pena pelo juiz, que deve avaliar sua situação para lhe impor a pena adequada
e lhe dar quantidade de pena justa a qual, permitindo a progressão, faculte-lhe a ressocialização. O
inciso XLIII não tratou de mencionar o cumprimento das penas, e este inciso XLVI supra pedia,
justamente, a individualização, o que a Lei dos Crimes Hediondos teria vedado.
Vejamos a Ementa do julgado:

Pena. Regime de cumprimento. Progressão. Razão de ser. A progressão no regime de


cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a
ressocialização do preso, que mais dia ou menos dia, voltara ao convívio social. Pena. Crimes
hediondos. Regime de cumprimento. Progressão. Óbice. Artigo 2.º, § 1.º, da Lei n.º
8.072/1990. Inconstitucionalidade. Evolução jurisprudencial. Conflito com a garantia da
individualização da pena, artigo 5.º, XLVI, da Constituição Federal. A imposição mediante
norma do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do
princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a
inconstitucionalidade do artigo 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/1990 (STF, Tribunal Pleno, HC
82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.03.2006, DJ 1.º.09.2006).

O julgamento havia sido proferido num HC isolado, pela via difusa, o que não obrigada os juízes e o
Judiciário como um todo pelo Brasil. Daí, adveio a Lei n.º 11.464/2007, permitindo de vez a progressão
de regime no cumprimento de pena para casos de cometimento de crimes hediondos. Todavia,
ressaltamos que o juiz deve analisar caso a caso para fixar a pena (fase da dosimetria) e fixar o regime
(fase da execução), podendo haver casos em que a pena se inicia e permanece, por um longo tempo, em
regime fechado.
Note-se, para finalizarmos, o texto da Súmula Vinculante n.º 26/2009:

Súmula Vinculante 26

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou


equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n.º
8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os
requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realização de exame criminológico.

Data de Aprovação: Sessão Plenária de 16.12.2009


Fonte de Publicação: DJe 238, de 23.12.2009, p. 01

12.2.48. Inciso XLVII: proibição de pena de morte, banimento e outras

“Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b)
de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.” Aqui se especificam quais
penas são expressamente proibidas no Brasil São cláusulas pétreas. Para que tenhamos pena de morte
no Brasil, por exemplo, fora dos casos de guerra, somente com a feitura de uma nova Constituição.
No caso de guerra declarada, a pena de morte será aplicada por fuzilamento, segundo o Código
Penal Militar – art. 56.
Os crimes sujeitos à pena de morte por fuzilamento podem ser cometidos por brasileiro ou
estrangeiro, e são aqueles previstos nos arts. 355 a 408 do Código Penal Militar apenas durante o tempo
de guerra.
Basicamente, os crimes sujeitos à pena de morte em caso de guerra declarada são crimes de traição à
pátria ou, se cometidos por estrangeiro, crimes contra a pátria: traição; atacar a soberania do país;
ameaçar comandantes das Forças Armadas brasileiras; prestar informações ao inimigo, na condição de
espião; passar a atuar, de qualquer modo, do lado das forças inimigas, motim; espionagem; incitação à
revolta; conspiração; omissão de vigilância; insubordinação grave, capaz de comprometer a segurança
nacional; abandono do posto; abandono do comboio; dano grave a patrimônio nacional; crimes graves,
capazes de comprometer a segurança nacional e os resultados da guerra; violência contra superior;
corrupção envolvendo qualquer um dos lados na guerra; amotinamento; sublevação; roubo; rapto;
saque; genocídio; homicídio; outros crimes graves comprometedores da segurança nacional.

12.2.49. Inciso XLVIII: cumprimento de penas

“A pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade
e o sexo do apenado.”
Busca-se, com este inciso, a dignidade do preso. Homens e mulheres, por exemplo, não podem
cumprir pena num mesmo estabelecimento prisional.

12.2.50. Inciso XLIX: respeito à integridade do preso

“É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.” Igualmente busca-se a dignidade
do preso, a dignidade da pessoa humana que vem consagrada no inc. III do art. 1.º, CF. Este inciso
também se relaciona com o inciso III, que veda a tortura no Brasil.

12.2.51. Inciso L: presidiárias

“Às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o
período de amamentação.”
Este inciso também faz parte do conjunto de intenções que objetivam o princípio da dignidade da
pessoa humana.
12.2.52. Inciso LI: extradição

“Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado
antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, na forma da lei.”
Apenas o brasileiro naturalizado pode ser extraditado, e, ainda assim, sob as condições supra. O
brasileiro nato jamais pode ser extraditado, por pior que seja o crime cometido fora do país. Também
não pode ser expulso ou deportado (vide os conceitos de expulsão e deportação no capítulo da
nacionalidade). A expulsão e deportação são penas de banimento, vedadas pelo art. 5.º, inc. XLVII,
“d”, CF.

12.2.53. Inciso LII: extradição por crime político ou de opinião

“Não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião.”


Consagra-se, aqui, uma especial proteção ao estrangeiro quanto ao seu direito de livre manifestação
de pensamento político ou livre manifestação de opinião. O estrangeiro só pode ser extraditado em
razão da prática de outros crimes que não os políticos.

12.2.54. Inciso LIII: princípio do juiz natural

“Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.” É, novamente, o
princípio do Juiz Natural, desta vez voltado para o aspecto processual. Vide considerações ao inc.
XXXVII.
Aos acusados é garantido que o Juiz seja independente e pré-constituído, isto é, já exista um Juiz e
atue no Judiciário antes do crime cometido. Esta é uma garantia para a vítima de “menor aflição
possível” diante do processo.
Não poderíamos imaginar que um juiz fosse escolhido “a dedo” após um crime cometido, por
parentes da vítima, talvez mais poderosos que o ofensor.
O ofensor poderia ter cometido o crime em legítima defesa, mas se o Juiz não fosse totalmente
imparcial, iria favorecer os parentes da vítima, e condenar injustamente o ofensor. O Juiz deve se
declarar intimamente suspeito caso reconheça previamente, como colega ou amigo, alguma das partes
envolvidas no processo.
O Juiz deve ser independente. Se o ofensor for realmente inocente e houver provas evidentes de
legítima defesa, deve absolvê-lo.
É a garantia constitucional do Juiz Natural e isento.
12.2.55.Inciso LIV: devido processo legal

“Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
Esta é uma das garantias máximas dos indivíduos.
É uma “garantia de ouro”! É verdadeiro princípio material e processual. Ninguém pode ser preso no
Brasil, nem condenado e nem privado de seus bens sem o devido processo legal, na esfera judicial ou
administrativa. Este princípio surgiu em 1215, na Inglaterra, com a Magna Carta do Rei João Sem Terra
(due process of law). Pela primeira vez, naquela época, assegurou-se aos cidadãos a garantia de um
processo justo contra abusos do Estado. O devido processo legal encampa os incisos seguintes que
versam sobre contraditório e ampla defesa. Estes incisos sequenciais são decorrências do devido
processo legal.
O legislador foi cuidadoso e incluiu no rol do art. 5.º também o contraditório e a ampla defesa, mas
bastaria mencionar devido processo legal, que já este abraça o contraditório e a ampla defesa.
O aspecto material do devido processo legal traduz-se em proteção ao direito de liberdade, vida e
propriedade, isto é, correta elaboração da lei, com razoabilidade. Volta-se, este aspecto material, para o
legislador e demais poderes, refreando-os.
O aspecto processual traduz-se em paridade de condições com o Estado, ou utilização de
instrumento de defesa hábil. Fazem parte do devido processo legal: a) direito de defesa técnica (STF já
anulou processo por defesa negligente); b) igualdade de condições entre autor e réu (no processo, todos
são iguais, ricos e pobres; c) inafastabilidade da jurisdição (vide inciso XXXV); d) duplo grau de
jurisdição obrigatório (as decisões de primeira instância devem, em regra, ser revistas – é permitido,
quase sempre, o recurso; o duplo grau pode ser restringido, por exemplo, em causas de menor
complexidade e menor valor – art. 496, CPC/2015);
Mais interessa o “devido processo legal substantivo” (ou material), que é o princípio pelo qual se
controla o arbítrio dos Poderes Públicos. O “devido processo legal adjetivo” (instrumental ou
processual) é a paridade de armas garantida ao indivíduo que se vê processado e investigado pelo
Estado. O indivíduo deve contar com ampla defesa para produção de provas e meios materiais e
instrumentais para provar sua inocência ou a não existência, por exemplo, de um crédito tributário
contra si. O devido processo legal adjetivo assegura o contraditório e todos os meios processuais de
defesa.
O devido processo legal “substantivo”, todavia, permite o afastamento de leis inconstitucionais ou
desarrazoadas. Este princípio constitucional (art. 5.º, LIV, CF) conforma a conduta do Legislador.
Assim, o princípio do devido processo legal substantivo une-se inelutavelmente ao princípio da
razoabilidade, princípio da proporcionalidade, princípio da moralidade, princípio da efetividade,
princípio do juiz natural, princípio do amplo acesso à Justiça e princípio da ampla defesa, ademais da
norteadora isonomia que deve estar presente na elaboração da lei (isonomia “na lei”, e não somente
“perante a lei”).
12.2.55.1. Duplo grau de jurisdição: reflexões

Costuma-se dizer que a efetividade é aferida no processo. É no processo que se verifica se foi
distribuída a justiça. Neste passo, é importante verificar se a ausência do duplo grau de jurisdição em
certos casos é constitucional.
Necessário salientar que o duplo grau de jurisdição não está previsto expressamente no texto
constitucional. É princípio que decorre do texto constitucional, em que estão previstos recursos especial e
extraordinário, além da própria existência de diversos Tribunais.
No entanto, a Constituição atribui a certos Tribunais competência originária. Além disso, as leis
podem limitar o princípio, em nome da efetividade. É o caso, por exemplo, da apreciação direta pelo
Tribunal nos casos em que menciona o § 3.º, do art. 1.013, CPC, como a extinção sem mérito, a
desistência, entre outros. Os princípios não são absolutos e ilimitados. O princípio implícito do duplo
grau de jurisdição pode sofrer limitações, como qualquer outro princípio. Nem se diga que o Pacto de
São José da Costa Rica, agora com status de norma supralegal (Emenda n.º 45/2004), alçou o princípio
à condição de direito fundamental, pois trata apenas da apelação criminal.
O direito de revisão, salienta Canotilho apud Alexandre de Moraes, é quanto à matéria de fato, e
não de direito9. Veja-se que a legislação infraconstitucional veda o recurso de ofício em causas de
pequeno valor (p. ex., condenações abaixo de 1.000 salários mínimos contra a União). Ainda, vedou a
remessa oficial quando a sentença estiver fundada em súmula de Tribunal Superior, acórdão proferido
pelo STF ou STJ em casos repetitivos, entre outros casos (art. 496, §§ 3.º e 4.º, CPC/2015).
No julgamento dos crimes de responsabilidade pelo Senado, por exemplo, já decidiu o STF que não
ofende o princípio do duplo grau de jurisdição a falta de recurso da decisão final do Senado.
A ação é garantia constitucional e não pode o legislador ordinário embaraçar-lhe o funcionamento.
Deve-se extrair desta garantia constitucional resultado útil (dar a cada um precisamente o que é seu). A
constitucionalização do processo civil faz-se presente hodiernamente. Contudo, não atingem a garantia
de ação processual, prevista ou não na CF, certas restrições ao duplo grau de jurisdição, como no caso
mencionado (julgamento pelo Senado dos crimes de responsabilidade do Presidente da República).
Constitucionalizar-se o processo é preservar garantias mínimas contra agressões do legislador
ordinário. Não poderíamos ter, nunca, a abolição do direito de ação ou princípio do contraditório, mas
a restrição ao duplo grau de jurisdição, por não estar prevista expressamente e não ser absoluta, pode
ocorrer.
Corre-se o risco, às vezes, da supervalorização dos princípios constitucionais do processo. Os
princípios constitucionais têm o seguinte alcance: a) princípios e regras são espécies do gênero norma; b)
princípios possuem dimensão que não se encontra nas regras (pesos); c) caráter qualitativo – princípios
são mandados de otimização cumpridos em vários graus, enquanto regras ou são cumpridas ou
descumpridas; d) conflito entre regras exclui uma do sistema – entre princípios (colisão), impõe-se a
avaliação p/ aplicação de um sem exclusão de outro do sistema; e) princípios não têm caráter absoluto –
estão num sistema de interação.
A relatividade dos princípios e o risco da supervalorização conduzem à seguinte conclusão: o
princípio do duplo grau de jurisdição não pode ser sacralizado a ponto de comprometer a efetividade
do processo. Como exemplos análogos, a proibição de provas ilícitas pode manter na cadeia um
inocente. Ou, ainda, o princípio da igualdade não pode ser, nunca, interpretado literalmente.
No conflito entre regra e princípio deve prevalecer este último. Entre regras, exclui-se uma delas.
Entre princípios, deve-se ver qual o de maior peso, o que só será possível com aplicação do PRINCÍPIO
DA PROPORCIONALIDADE. Este é corolário do Estado de Direito, porque veda excesso e abuso.
Leva em conta a análise dos valores em jogo para dar prevalência aos valores que informam a ordem
jurídica. A aplicação do princípio da proporcionalidade deve ser criteriosa, para evitar-se que o
subjetivismo comprometa o resultado alcançado. Sua aplicação no campo do processo civil é exemplo
expressivo do fenômeno da constitucionalização do processo.
Não podemos, portanto, supervalorizar os princípios constitucionais. Ainda que normas fundantes,
não são absolutos, devendo ser avaliados segundo seus pesos, à luz do princípio da proporcionalidade.
A efetividade, mesmo afastado o duplo grau de jurisdição, não pode ser confundida com
celeridade. A celeridade não pode macular a efetividade. A efetividade não pode prescindir do processo
justo, ou seja, aquele que obedece às garantias estabelecidas na Constituição.
Para se conceituar efetividade é preciso saber o que visa o processo. O processo deve dispor de
instrumentos de tutela adequados. Esses instrumentos devem ser utilizáveis. Deve assegurar condições
propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes. O resultado do processo deve dar à
parte vitoriosa o gozo pleno da utilidade a que faz jus. Deve, outrossim, atingir o resultado com o
mínimo de dispêndio de tempo e energias.
A efetividade passa por direito de acesso aos tribunais (excetuados os casos de redução do duplo
grau de jurisdição mencionados), direito de obter uma sentença fundada em direito congruente
(motivação), direito à efetividade das decisões judiciais e direito de recurso legalmente previsto.
As normas garantem a tutela jurisdicional dos direitos. É o compromisso com a instrumentalidade
substancial do processo. Isto constitui um alerta contra o dogma da neutralidade do processo em
relação ao direito substancial.
A ação, antes estudada como direito subjetivo, passa a ser qualificada como garantia constitucional.
A jurisdição ganha novo perfil, não é mais somente composição de conflitos. O processo assume
“função social”.
Assistimos a uma revisitação dos princípios constitucionais. O princípio da igualdade, por exemplo,
agora se refere à igualdade substancial (não meramente formal). O duplo grau de jurisdição está
mitigado. Nem sempre o processo subirá ao Tribunal seguinte. A motivação, como outro exemplo de
reestruturação de princípios constitucionais, deve ser adequada.
12.2.56. Inciso LV: contraditório e ampla defesa

“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
Aqui se ressalta que o contraditório e ampla defesa também se aplicam ao processo administrativo.
Contraditório é a bilateralidade dos atos processuais, com a possibilidade de contestá-los. Ampla defesa
permite o acesso a todo tipo de provas e atos tendentes à defesa.
O contraditório é a expressão máxima da dialética. É a possibilidade de resposta a qualquer ato da
parte contrária. Qualquer juntada de documento deve ser mostrada à parte contrária. Qualquer petição
deve ser vista pela parte contrária, dando-se-lhe a oportunidade de rebater as alegações. Costuma-se
dizer que não seria necessário constar, este princípio do contraditório, da CF, uma vez que é
consequência lógica da ampla defesa. Bastaria ao Constituinte Originário ter dito “ampla defesa”, e
tudo o que significasse “boa defesa”, “contraditório”, “defesa real e efetiva”, entre outras locuções, tudo
estaria abarcado na locução “princípio da ampla defesa”. Todavia, nosso Constituinte Originário foi
cuidadoso e quis especificar, também, o “princípio do contraditório” e “devido processo legal”.
O princípio do contraditório e ampla defesa permite ao juiz a valoração e ponderação das provas,
para chegar a uma solução justa. A positivação destes princípios na Magna Carta é consequência da
valorização dos direitos fundamentais, não havendo mais falar-se em justiça sem provas ou justiça com
as próprias mãos, ou, ainda, justiça divina, aplicada pelo monarca. O que informa o processo é ação e
reação. E assim decidirá o juiz, com imparcialidade.
Nosso sistema é codificado e rigidamente processualista. Assim, o princípio do contraditório, com
oportunidade para produção de provas e convencimento do juiz, e bilateralidade obrigatória de
argumentação, é fundamental para o resultado do processo pois, segundo o brocardo latino, o que não
está nos autos não está no mundo (quod no est in actis no est in mundo). A falta de abertura do
contraditório para uma das partes enseja a nulidade total e ex tunc do processo, nulidade esta insanável
a partir de onde se consumou.

12.2.57. Inciso LVI: provas ilícitas

“São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.”


Provas ilegais são proibidas. As provas ilegais são gênero do qual as provas ilícitas e ilegítimas são
espécies. Ilegais se subdividem, portanto, em ilícitas (materiais) e ilegítimas (processuais). As provas
boas não são contaminadas pelas provas ilegais e continuam no processo.
Entretanto, há uma atenuante ao disposto neste inciso: princípio da proporcionalidade e
razoabilidade. Nenhuma liberdade pública é absoluta. Assim, admite-se a prova ilícita, por exemplo, no
caso de filho que grava pai agredindo-o. Ou, admite-se violação do sigilo de correspondência ao violar-
se e divulgar-se carta de sequestrador. Ou, ainda, admite-se gravação de extorsão de policial. Nestes
casos, há um bem maior a ser preservado – prova ilícita pro reo. Não se pode manter inocente na cadeia
se a prova de libertação adveio de prova ilícita. Nem pode a proibição de prova ilícita ocultar crime
grave, mas a proibição de prova ilícita ou ilegítima é regra.
Quanto à prova derivada de prova ilícita, não é válida (confissão mediante tortura). O STF não a
admite. Aplica-se, quanto às provas derivadas de provas ilícitas, a teoria dos frutos da árvore
envenenada (fruits of the poisonous tree), ou seja, uma prova ilícita ou ilegítima contamina as demais.

12.2.58. Inciso LVII: presunção de inocência

“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.” No
Brasil adota-se o princípio da presunção de inocência, ou seja, ninguém pode ser considerado culpado
até pronunciamento definitivo do Poder Judiciário. O ônus da prova é do Estado, de quem acusa.
Deixamos uma questão em aberto para o(a) leitor(a): podem os(as) acusados(as) de crimes terem
seus rostos mostrados na televisão antes do julgamento definitivo por parte do Poder Judiciário?

12.2.59. Inciso LVIII: identificação criminal e civil

“O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas
em lei.”
O cidadão tem direito de identificar-se apenas com um documento civil, como RG ou CPF, mas a
Lei n.º 12.037/2009, que regulamentou este inciso, enumera as possibilidades de identificação criminal
(art. 3.º): a) se o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; b) se o documento
apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; c) se o indiciado portar
documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; d) se a identificação
criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente,
que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da
defesa; e) se constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; f) se o
estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento
apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

12.2.60. Inciso LIX: ação penal privada

“Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal.”
A regra é a ação penal pública incondicionada. O Ministério Público detém o dominus litis da ação
penal pública incondicionada, ou seja, só ele pode propor ação penal contra alguém (somente o
Ministério Público pode processar alguém por homicídio ou roubo, por exemplo → são ações penais
públicas incondicionadas). Ressalva-se a possibilidade de ações privadas em alguns casos, propostas pelo
particular, como o descrito pelo inciso, ou ações penais públicas condicionadas à representação da
vítima, como nos casos de estupro.

12.2.61. Inciso LX: publicidade dos atos processuais

“A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o
interesse social o exigirem.”
A regra, no Brasil, é a publicidade dos atos processuais e administrativos, consoante previsão
expressa nos arts. 93, IX e 37, caput, CF. Todos os atos do processo, seja ele judicial ou administrativo,
serão públicos e as decisões devem ser motivadas e fundamentadas. É uma garantia para os cidadãos.
Não é lícito ao juiz ou administrados público “esconder” o processo ou não arrazoar suas decisões.
Os julgamentos e demais atos do processo judicial e administrativo serão sempre públicos, só
podendo ser restringidos, no caso de processos judiciais, como diz o inciso IX, do art. 93, CF, em caso
de interesse público.
Todavia, em qualquer caso, tanto nos processos judiciais quanto nos administrativos, a lei só poderá
restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o
exigirem. “Intimidade” e “interesse social” são mais duas hipóteses criadas pelo inc. LX, do art. 5.º, CF.
Geralmente, o segredo de justiça é decretado pelo juiz ou administrador em casos rumorosos na
sociedade, que podem causar distúrbios à paz social ou atingir muito profundamente a intimidade da
pessoa.
Vemos, por exemplo, dois casos de “intimidade” presentes na lei a restringir o acesso a audiências
judiciais e a restringir o acesso aos autos judiciais, os quais ficam reservados somente às partes e seus
advogados, a bem da intimidade. São os arts. 11, 189 e 368, todos do CPC/2015, a seguir transcritos:

Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.
Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente
das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público.

Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os
processos:
I – em que o exija o interesse público ou social;
II – que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável,
filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes;
III – em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade; IV – que
versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a
confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.
§ 1.º O direito de consultar os autos de processo que tramite em segredo de justiça e de
pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores.
§ 2.º O terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do
dispositivo da sentença, bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio ou
separação.

Art. 368. A audiência será pública, ressalvadas as exceções legais.

12.2.62. Inciso LXI: prisão em flagrante

“Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos
em lei.” A regra, no Brasil, é a liberdade. Só se admite prisão em flagrante ou por ordem judicial escrita
e fundamentada.

12.2.63. Inciso LXII: comunicação da prisão

“A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz
competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.”
A supressão da liberdade é uma grave restrição dos direitos do homem e da dignidade da pessoa
humana. Até prova em contrário, o preso é presumivelmente inocente e, por esta razão, tem o direito
de exercer seu direito de defesa. Para isso, sua família ou pessoa indicada por ele deve ser
imediatamente comunicada. Não existe prisão secreta no Brasil.

12.2.64. Inciso LXIII: direitos do preso

“O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistência da família e de advogado.”
Vide art. 133, CF, que diz ser o advogado indispensável à administração da justiça. Este inciso
também se coaduna com a dignidade da pessoa humana (art. 1.º, inc. III, CF).

12.2.65. Inciso LXIV: identificação dos responsáveis pela prisão

“O preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório
policial.” Esta garantia objetiva, entre outras, a possibilidade de impetração de habeas corpus contra a
autoridade coatora correta ou futuro ajuizamento de ações reparatórias.

12.2.66. Inciso LXV: relaxamento de prisão ilegal

“A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.” Aqui pode o juiz agir de
ofício ou mediante provocação. Não se admite ato arbitrário da autoridade responsável pela prisão,
mantendo encarcerada indevidamente a pessoa que deveria estar livre.

12.2.67. Inciso LXVI: admissão de liberdade provisória ou fiança

“Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com
ou sem fiança.”
Constitui este inciso um balizamento do inciso LXI. Mesmo por ordem judicial, ninguém será preso
se a lei admitir liberdade provisória com ou sem fiança. E, após a sentença condenatória irrecorrível,
somente poderão ser aplicadas, segundo a legislação, as seguintes penas: restrição de liberdade (vedada
a prisão perpétua – inc. XLVII), perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou
interdição de direitos.

12.2.68. Inciso LXVII: prisão civil

“Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.”
O inciso consagra apenas dois tipos de prisão civil. A do devedor de alimentos, inclusive, deve ser
voluntária. O Judiciário não pode, por exemplo, decretar a prisão do pai que deixa de pagar alimentos
porque perdeu o emprego. O inadimplemento deve ser voluntário.
A segunda hipótese diz respeito ao depositário infiel (aquele que recebe um bem para guarda em
virtude de decisão judicial ou acordo de vontades). Quando há uma penhora de um veículo, por
exemplo, deixa-se o mesmo em mãos do devedor, como depositário fiel. O devedor, depositário fiel,
não poderá vender o veículo, sob pena de se transformar em depositário infiel e ser preso.
No entanto, o STF asseverou que essa prisão civil, conforme visto, no capítulo próprio, sobre
Tratados, sobre a recepção dos Tratados anteriores a 2004, por decorrer de lei infraconstitucional, ou
seja, o Decreto-lei n.º 911/1969, que fixava regras sobre a prisão do depositário infiel, ficou “paralisada”
ante a recepção do Pacto de São José da Costa Rica com status de norma supralegal, isto é, a prisão
ficou paralisada e o Tratado denominado Pacto de São José da Costa Rica ficou entre as Emendas e
acima das Leis Complementares.
O Pacto de São José da Costa Rica, Tratado assinado pelo Brasil em 1969, foi recepcionado pelo
Brasil, por força do § 2.º e § 3.º, do art. 5.º, CF, com a modificação da EC n.º 45/2004, e está entre a
norma constitucional e a lei complementar, com eficácia paralisante do Decreto-lei n.º 911/1969, que
continha as regras sobre a prisão do depositário infiel. Se o Brasil denunciar o Tratado, isto é, retirar-se
do Tratado, a prisão civil do depositário infiel volta a viger, pois este inciso constitucional não foi
revogado.
12.2.69. Inciso LXVIII: habeas corpus

“Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência
ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”
É um remédio constitucional. É uma ação constitucional. Destina-se à proteção da liberdade de ir e
vir. Não requer advogado para sua impetração. O Impetrante é aquele que propõe o habeas corpus.
Aquele em favor de quem se propõe é o Paciente. O Impetrante pode ser o próprio Paciente. O(a)
Impetrado(a) é sempre uma autoridade pública (autoridade coatora) que esteja a tolher a liberdade de
ir e vir ilegalmente ou por abuso de poder.
O habeas corpus surgiu na Magna Carta de 1215, na Inglaterra, assinada pelo Rei João Sem Terra.
Em nosso ordenamento jurídico, surgiu com o Código Criminal de 1832 e ganhou status constitucional
em 1891, com nossa segunda Constituição Federal. Habeas corpus, em latim, significa “tomai o corpo”.
O rito do habeas corpus é regulado pelo Código de Processo Penal, admitindo a doutrina e
jurisprudência um rito menos formal do que o rito das demais ações do ordenamento jurídico (p. ex.,
ficou famoso o caso de um preso que atirou um pedido de socorro num pedaço de papel de um maço
de cigarros pela janela da carceragem de uma delegacia e um transeunte, tendo avistado o papel,
pegou-o, leu seu conteúdo e levou-o a um juiz, tendo este conhecido do papel como habeas corpus e
mandado soltar o preso).

12.2.70. Inciso LXIX: mandado de segurança

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”
É ação constitucional (garantia do cidadão – remédio constitucional). O rito do mandado de
segurança é breve e volta-se contra abuso de poder por parte de autoridade pública. Atualmente, a lei
do mandado de segurança é a Lei n.º 12.016/2009, que substituiu a Lei n.º 1.533/1951.
Todo abuso de autoridade pública não amparado por habeas corpus (direito de ir e vir) ou habeas
data (direito de acesso a informações) é amparado por mandado de segurança (ex.: mandado de
segurança contra Inspetor da Receita Federal que não libera mercadorias regularmente importadas). O
direito precisa ser líquido (mensurável e comprovável com a petição inicial via documentos) e certo
(existência no ordenamento jurídico). O direito, no mandado de segurança, deve ser comprovado de
plano, não se admitindo dilação probatória.
O mandado de segurança pode ser impetrado contra particular que aja no exercício (delegação) de
funções públicas, diz a Constituição. Em outras palavras, particular que exerça múnus público (ex.:
mandado de segurança contra diretor de estabelecimento de ensino privado). A petição inicial segue os
requisitos do Código de Processo Civil. Admite-se liminar e o prazo para impetração é decadencial, de
120 dias contados da data do ato abusivo (a não ser em caso de mandado de segurança preventivo,
admitido para casos em que a pessoa física ou jurídica preveja a possibilidade futura de acontecimento
de ato coator).
A sentença, no mandado de segurança, equivale a uma ordem (caráter mandamental), e deve ser
executada imediatamente, mesmo que a autoridade coatora apele para o Tribunal competente. A isto se
dá o nome de efeito meramente devolutivo da sentença. Em outras palavras, a sentença em mandado
de segurança não possui efeito suspensivo, podendo ser executada imediatamente. Para que se
suspendam os efeitos imediatos de uma sentença em mandado de segurança é preciso que o Judiciário,
em caráter excepcional, nas hipóteses previstas em lei, confira expressamente o efeito suspensivo à
sentença.

12.2.71. Inciso LXX: mandado de segurança coletivo

“O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação
no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída
e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.”
Este inciso cuida do mandado de segurança coletivo, que segue as mesmas regras do mandado de
segurança individual. As entidades impetrantes agem por substituição processual e podem proteger,
segundo a melhor doutrina, toda sorte de direitos (difusos, coletivos, individuais homogêneos etc. –
direitos difusos são aqueles sentidos por um número indeterminado de pessoas, como direito ao meio
ambiente equilibrado; direitos coletivos são aqueles sentidos por uma classe, não se precisando o
número de indivíduos, como, por exemplo, os direitos coletivos dos metalúrgicos de São Paulo; e
direitos individuais homogêneos são também coletivos, mas sentidos por uma classe de indivíduos
determináveis, como os consumidores que compraram certa geladeira com defeito, podendo, todavia,
por “comodidade”, ser defendidos em conjunto numa mesma ação judicial).

12.2.72. Inciso LXXI: mandado de injunção

“Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável
o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania.”
Aqui o legislador constituinte colocou à disposição dos cidadãos um instrumento para buscar o ato
normativo, de efeitos concretos, que esteja faltando, que inexista, deixando a Constituição sem
complemento. Busca-se reparar o dever do Legislativo em legislar, do Executivo em editar atos
normativos, e assim por diante. É um remédio constitucional, uma ação constitucional. Requer
apreciação de matéria de fato. Se o ato normativo, contudo, for feito no curso do mandado de injunção,
julga-se prejudicado o remédio constitucional. Ele tem nítido caráter de fiscalização, nítido contorno
político ou instrumento de caráter popular.
O foro é o STF ou STJ, a depender de quem deva editar o ato (ex.: se a falta de norma
regulamentadora se der por parte do Presidente da República, o mandado de injunção será aforado no
STF; se a falta de norma regulamentadora ocorrer por parte de autarquia federal, o mandado de
injunção será aforado no STJ), conforme arts. 102, I, “q”, e 105, I, “h”, CF, excetuadas as competências
para conhecer do mandado de injunção da Justiça Militar, Justiça Eleitoral e Justiça do Trabalho.
O mandado de injunção também pode ser aforado perante o Tribunal de Justiça dos Estados,
segundo a competência das Constituições Estaduais autorizadas pelo art. 125, CF.
Os efeitos são discutidos na doutrina e jurisprudência. Não poderia o mandado de injunção, por
sentença ou acórdão, substituir-se à ação legislativa, para não ferir a separação dos Poderes. Daí o
entendimento de que a sentença ou acórdão dá o direito provisoriamente, até que seja editado ato pelo
Poder Legislativo.
O mandado de injunção visa suprir lacuna legislativa. A lacuna é sempre da lei, nunca do sistema.
Sempre existe uma solução no sistema, como no capítulo da interpretação. A legitimidade do mandado
de injunção é universal. Qualquer pessoa, física ou jurídica, pode impetrá-lo, e até despersonalizadas,
como um espólio.
O mandado de injunção produz efeitos sobre o caso concreto – atua sobre obrigação de fazer e não
fazer. Tem eficácia plena e natureza jurídica de garantia instrumental. É julgado com base em juízo de
equidade, valoração de elementos, justo legal e material. O juiz pode usar princípios gerais de direito.
Buscam-se valores jurídicos do sentir social e vetores do justo social.
Há três tipos de equidade: a) substitutiva – juiz estabelece uma regra que supre a falta de norma; b)
integrativa – norma é genérica, não define todos os elementos do fato, e daí o juiz completa as partes
faltantes; c) explicativa – juiz define o conteúdo da norma. No mandado de injunção a equidade
aplicada é a substitutiva. O mandado de injunção tem natureza mandamental, ou seja, o conteúdo de
sua decisão é uma ordem.
Nos termos do art. 24, parágrafo único, da Lei n.º 8.038/1990, adotar-se-ão as normas do mandado
de segurança até que sobrevenha lei regulamentadora do mandado de injunção.

12.2.73. Inciso LXXII: habeas data

“Conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do


impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter
público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo.”
Constitui mais um remédio constitucional. Significa, em latim “tomai os dados”. Pode ser
impetrado, por exemplo, contra um órgão público que se recuse a fornecer dados que tenha em seu
poder sobre o cidadão. Tem aspecto político, de fiscalização. Objetiva a garantia da intimidade do
indivíduo contra o uso abusivo dos registros.
Entretanto, se o governo organizar um banco de dados com nomes de pessoas com AIDS, por
exemplo, para estudo e controle da doença, aí o uso dos dados não será abusivo. A proteção é contra
informação exagerada e manipulação de dados. É contra o escondido.
O habeas data é o remédio adequado para frear o poder excessivo da Sociedade da Informação. O
problema não são os dados, mas seu mau uso, inclusive por particulares que exerçam função pública,
como SPC e SERASA. Habeas data é ação constitucional. Protege os direitos da personalidade, em
especial intimidade e imagem. A doutrina e jurisprudência discutem se pessoa jurídica tem
legitimidade, assim como a legitimidade dos herdeiros. Teria a pessoa jurídica direito de proteger e
retificar seus dados?
A Lei n.º 9.507/1997 regula os procedimentos do habeas data. Entidades de caráter público, como
dito (SPC e SERASA), estão abrangidas como autoridades impetradas – caráter público significa o uso
das informações para terceiros. Se o uso for somente para a própria entidade, aí não cabe habeas data.
O objeto do habeas data se subdivide: a) acesso às informações; b) retificação das informações; c)
complementação das informações. Segue rito célere.
Há um pressuposto inicial de admissibilidade na lei do habeas data: provocação, em primeiro lugar,
do órgão que recusa a informação. Ou seja, é preciso provar que se tentou obter a informação ou
retificá-la e não se obteve sucesso. Em outras palavras, o interesse de agir surge com o indeferimento
administrativo (esta é a posição do STF). É preciso o esgotamento da via administrativa para ingresso
em juízo. Quanto à coisa julgada, se as informações sofrerem mudanças, cabe novo pedido.

12.2.74. Inciso LXXIII: ação popular

“Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de
custas judiciais e do ônus da sucumbência.”
É, também, um remédio constitucional. Os legitimados são quaisquer pessoas que objetivem anular
ato lesivo ao patrimônio público, moralidade, meio ambiente e patrimônio histórico e cultural (pode-se,
por exemplo, propor ação popular contra construção de uma obra por parte do Prefeito). Protege-se a
coisa pública. A ação segue o rito da Lei n.º 4.717/1965 e, adicionalmente, os requisitos do Código de
Processo Civil. A ação popular revela participação do cidadão nos negócios públicos. Daí seu caráter
político e fiscalizatório. Há possibilidade de liminar.
A ação popular é o mais completo instrumento de defesa da cidadania, pois o proponente da ação
participa, com seu aforamento, do controle direto dos atos públicos dos governantes e de outras
autoridades que causem prejuízos econômicos ou não ao patrimônio público. É uma ação constitucional
e, portanto, dizemos que é um remédio processual constitucional. A ação popular é parte intrínseca da
República, pois uma das características principais da República, além da alternância do poder e o voto, é
a fiscalização dos atos públicos, a transparência e a fiscalização da prestação de contas dos governantes.
O legitimado para propor a ação popular, segundo a Lei da Ação Popular (Lei n.º 4.717/1965), deve
apenas apresentar o título de eleitor com a petição inicial. A ação é gratuita e o Ministério Público deve
sempre ser intimado para participar, mas não como parte, e sim como fiscal da lei (custos legis).
A ação popular não controla apenas a Administração Pública e seus atos, mas todas as entidades
ligadas à Administração Pública. A ação popular é importante instrumento de proteção da coletividade.
A competência é a do lugar do ato impugnado, e se a pessoa pública envolvida for a União ou suas
entidades, competente será a Justiça Federal. Como o legitimado deve ser cidadão (possibilidade de
votar e ser votado), excluem-se da legitimidade para propor a ação popular os estrangeiros, mas
permitindo-se sua propositura pelos naturalizados, pois estes possuem título de eleitor. A Súmula 365
do STF, por seu turno, pacificou entendimento de que pessoa jurídica não pode propor ação popular.
No caso de suspensão ou perda dos direitos políticos (perda ou suspensão da cidadania), o indivíduo
perde a legitimidade para propor ação popular, temporária ou definitivamente (art. 15, CF).
O objeto principal da ação popular consiste na anulação do ato lesivo ao patrimônio público,
praticado com ilegalidade, abuso ou desvio de poder, e a condenação da autoridade pública a devolver
o dinheiro aos cofres públicos ou reparar o dano. De notar que a lesão ao patrimônio público pode ser
não apenas financeira ou econômica, mas moral, incluindo-se lesão ao patrimônio cultural, histórico e
meio ambiente. Protege-se não apenas a economia, mas a moralidade administrativa.
A contestação da ação por parte da autoridade pública dá-se em 20 dias e a sentença pode decretar
a anulação do ato lesivo, a devolução do dinheiro aos cofres públicos, perdas e danos, danos morais,
reconstrução de obra ou recomposição do meio ambiente e patrimônio histórico-cultural, isentando o
autor de custas e honorários. A ação será gratuita, desde que não seja uma lide temerária ou haja má-fé
por parte do cidadão proponente. A ação popular, em suma, serve para proteger estes tipos específicos
de direitos difusos e coletivos dos cidadãos, direitos esses ligados à cidadania. A ação popular não
protege todos os direitos previstos na CF de 1988, apenas aqueles constantes do rol do art. 5.º, inc.
LXXIII, CF.
A ação popular surgiu no texto da Constituição de 1934. Na Constituição de 1937, foi suprimida do
texto por Getúlio Vargas, retornando em 1946 para, então, permanecer como remédio constitucional
importantíssimo até os dias de hoje, plasmada de modo mais completo e definitivo na nossa atual
Constituição de 1988.

12.2.75. Inciso LXXIV: assistência judiciária

“O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos.”
Os defensores públicos mantidos pelo Estado ingressam com ações judiciais para pessoas carentes. A
Lei n.º 1.060/1950 regula a concessão de assistência judiciária aos necessitados. Tanto a União quanto
os Estados mantêm assistência jurídicas para os pobres e carentes (Defensoria Pública da União e
Defensoria Pública dos Estados).

12.2.76. Inciso LXXV: indenização por erro judiciário

“O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo
fixado na sentença.”
Mais uma vez busca este preceito a integração com o princípio da dignidade da pessoa humana (art.
1.º, inc. III, CF). Em verdade, somos do pensamento de que não há reparação no mundo capaz de
eliminar a tristeza, por exemplo, de um cidadão que ficou encarcerado 20 anos por conta de um erro
judiciário. O que o Constituinte Originário objetivou, aqui, foi tentar amenizar a dor.

12.2.77. Inciso LXXVI: certidões gratuitas para os reconhecidamente pobres

“São gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento;
b) a certidão de óbito.”
Este preceito leva em consideração não somente a dignidade da pessoa humana, mas a necessidade
do homem de conviver em sociedade. O homem é um ser social. Seus documentos lhe dão dignidade e
possibilidade de acesso a escolas, médicos, emprego e tudo aquilo que o defina como homem e lhe
confira individualidade. Aqueles reconhecidamente pobres não podem ficar sem documentos civis,
uma vez que os documentos civis são condições de personalidade civil e cidadania.

12.2.78. Inciso LXXVII: gratuidade de ações constitucionais

“São gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao
exercício da cidadania.”
Os “atos necessários ao exercício da cidadania” a que o inciso se refere são todos os atos referentes
aos direitos políticos. Os direitos políticos compreendem não só o direito de votar e ser votado, mas
todos os direitos decorrentes da relação entre o indivíduo e o Estado, no que concerne à participação
daquele nos afazeres deste. Política, portanto, é a participação do indivíduo nos afazeres do Estado. O
indivíduo que participa ativamente dos negócios e afazeres do Estado está exercendo sua cidadania.
Estes atos são gratuitos. Até mesmo tirar um título de eleitor deve ser gratuito. A ação popular insere-se
neste contexto.

12.2.79. Inciso LXXVIII: princípio da celeridade processual

“A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os


meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
Este inciso foi incluído no texto constitucional pela Emenda n.º 45/2004 (Reforma do Judiciário).
Consagra o princípio da celeridade processual. Todos têm direito a um processo rápido, sem delongas
desnecessárias.
Alguns autores defendem que a celeridade já vinha implícita no texto constitucional, por conta do
princípio da eficiência previsto no art. 37, caput, CF. De qualquer modo, a Constituição permitiu
expressamente que várias normas infraconstitucionais implementassem o preceito da celeridade, como é
o caso da reforma do Código de Processo Civil, que veda o duplo grau de jurisdição para causas até
1.000 salários mínimos em relação à União, 500 salários mínimos em relação aos Estados e DF e 100
salários mínimos em relação aos Municípios (art. 496, CPC). A celeridade, todavia, não pode ser tal que
comprometa a efetividade. Processo rápido não pode comprometer a efetividade. O cidadão tem direito
à tutela jurisdicional adequada e justa, e a celeridade não pode comprometer o resultado do processo.

12.2.79.1. Efetividade e celeridade

A efetividade não pode ser confundida com celeridade. A celeridade não pode macular a
efetividade. A efetividade não pode prescindir do processo justo, ou seja, aquele que obedece às
garantias estabelecidas na Constituição.
A prestação jurisdicional, a pretexto de ser rápida, não será efetiva (eficiente – eficácia social) se não
entregue o direito pedido. A missão social do processo não é a rapidez, mas a entrega efetiva da
prestação jurisdicional (fazer-se justiça). A celeridade não pode atropelar a efetividade. Não se pode
sacrificar o fim em nome do meio.
Contudo, como salienta a doutrina, justiça tardia não é justiça. É preciso, pois, conciliar-se a rapidez
(celeridade) com a efetividade (entrega da justiça). A efetividade traz segurança jurídica. Deve ser
alcançada oportuna e tempestivamente, com o menor sacrifício para o cidadão.
O processo desenvolveu-se para se tornar célere. Por vezes, o demandante não pode esperar o
desenvolvimento do processo para ter o provimento. Criou-se, pois, a tutela antecipada, a liminar, a
antecipação dos efeitos recursais e tantos outros meios de se prestar, ainda que satisfativamente, a tutela
jurisdicional. Sob o risco de inutilidade do processo, às vezes a satisfação tem de ser imediata – risco de
perecimento do direito.
A Emenda n.º 45/2004 acresceu ao art. 5.º o inciso LXXVIII, que garante a todos, no âmbito
judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de
tramitação. Objetiva, sem dúvida alguma, a desburocratização e simplificação do processo. Para a
Administração Pública, sustentam alguns que o princípio da celeridade já vinha implícito no princípio
da eficiência (art. 37, caput, CF), ou mesmo com o Estado de Direito e no postulado da dignidade da
pessoa humana (art. 1.º, III, CF) e devido processo legal (art. 5.º, LIV, CF).
A duração ilimitada do processo atenta contra a dignidade da pessoa humana, na medida em que
permite a transformação do ser humano em objeto dos processos estatais10. Protege-se o indivíduo
contra ofensas e humilhações. A proteção efetiva é proteção em prazo razoável. A modernização da
Justiça é crucial.
Tem-se, hodiernamente, a evolução do processo para uma situação de diálogo, em vez de simples
ação e reação. O processo célere não pode sacrificar princípios, sob pena de macular a efetividade. A
efetividade deve ser o alcance de um resultado prático, mas com observância dos princípios
constitucionais do processo justo.
A lentidão da Justiça é muito combatida pelos contribuintes e pela mídia. O processo atinge sua
função social? Somente a observância rígida dos princípios constitucionais processuais, ante a chamada
constitucionalização do processo, pode garantir a efetividade e adequação da tutela jurisdicional.
Deve-se ter em mira, sempre, a Constituição Federal, como regra fundamental, como fonte de
preservação da democracia. As normas processuais constitucionais são estudadas como garantia e
preservação dos direitos e das liberdades dos cidadãos. A jurisdição, que deve ser célere, até mesmo
como meio de controle político, deve fazer atuar os valores fundamentais da sociedade.
Tendo em conta o que até aqui foi dito, merece um elogio a Lei n.º 9.784/1999 e não merece um
elogio a Lei n.º 11.457/2007, que regulamentam o processo administrativo federal e a Administração
Pública Federal, respectivamente. Vê-se que o art. 49, da Lei n.º 9.784/1999, atende ao princípio da
celeridade processual insculpido na Magna Carta quando preconiza dever a Administração Pública
Federal proferir decisões, em processos administrativos, em 30 (trinta) dias após a conclusão da
instrução. No entanto, o art. 24 da Lei n.º 11.457/2007 preconiza dever a Administração Pública
Federal apreciar petições, quando não concluídos os processos administrativos, em até 360 dias.
Estão todas as disposições atuando para a efetividade do processo tributário federal, seja ele
administrativo ou judicial? Não haveria máculas ao princípio da celeridade?
Se para apreciar quaisquer requerimentos administrativos antes do final do processo administrativo
inexiste uma regra mais específica do que o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias, trata-se de resolver
a questão à luz de princípios jurídicos, como os princípios da proporcionalidade, moralidade e
impessoalidade da Administração Pública, além do princípio da isonomia, que são os respeitados
quando se atende prontamente aos pedidos de contribuintes.
Ora, quem pode esperar 360 dias??
De outro giro, no processo judicial, o art. 331 do CPC/2015 mantém a novidade trazida com a
reforma do CPC de 1973, ocorrida em 2006: faculta ao juiz a prolação de sentença de plano nos casos
em que enumera, sem ouvir a parte contrária. E os arts. 1.035/1.041, também do CPC/2015, restringem
a subida de recursos extraordinários sem repercussão geral e determinam regras rígidas para a subida de
recursos repetitivos.
Tudo para acelerar o processo judicial.
Igualmente, como manifestação contundente do princípio da celeridade, temos as Leis n.ºs
9.099/1995 e 10.259/2001, que tratam, respectivamente, dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no
âmbito das Justiças Estadual e Federal. Antigamente, chamávamos estes Juizados de Juizados de
Pequenas Causas.
A ideia das “pequenas causas” é a celeridade.
A atual lei do Mandado de Segurança, por seu turno, trouxe inovações que tocam à celeridade:
proibição de liminar para desembaraço aduaneiro, proibição de concessão de liminares para
compensação tributária e proibição de liminares para concessão de aumentos de subsídios de servidores
públicos (art. 7.º, § 2.º, da Lei n.º 12.016/2009), embora já houvesse legislação sobre o Mandado de
Segurança proibindo o aumento de subsídios liminarmente (art. 5.º, Lei n.º 4.348/1964) e legislação
proibindo a compensação liminarmente (art. 170-A, CTN). Quanto à compensação in limine, temos,
também, a Súmula 212, STJ.
Outro aspecto que trouxe celeridade ao processo judicial é a penhora on line, nas áreas cível,
tributária, trabalhista etc.
Se é certo que a execução deve ocorrer pelo meio menos gravoso ao devedor, também é certo que
deve se dar do modo mais interessante para o credor. Quando a União é credora de honorários, por
exemplo, ou em execuções fiscais, já está em vigor a legislação (art. 185-A, CTN, e art. 854, CPC/2015
(corresponde ao art. 655-A do CPC/1973)), que permite a penhora de dinheiro, on-line, em conta-
corrente bancária do devedor.
A alteração trazida pelo novo CPC/2015, em seu art. 835, inseriu o dinheiro em conta-corrente
como indicação preferencial por parte do credor, a par da indisponibilidade de bens introduzida no
sistema jurídico com o art. 185-A, do Código Tributário Nacional (alteração feita pela Lei
Complementar n.º 118/2005).
O entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que independem
as providências no sentido de se esgotarem, antes, meios de localização de bens penhoráveis do
devedor. Ao credor (União, Estados, DF e Municípios) faculta-se formular diretamente, após a
apresentação da petição inicial de execução com memória de cálculo, o requerimento da penhora on
line, caso o devedor, citado, não pague, não ofereça bens a penhora ou impugnação (REsp n.º
1074228/MG, j. 07.10.2008, Rel. Min. Mauro Campbell Marques).
A contribuição da penhora on-line para a celeridade é total. Para implementar a legislação firmou-se
Convênio das diferentes Justiças com o Banco Central, instituindo o BACENJUD, para a efetividade e
celeridade processuais, sem qualquer mácula a princípios constitucionais ou dispositivos de ordem
infraconstitucional.
A penhora on-line, via sistema BACENJUD, não viola o direito à intimidade do executado, uma vez
que se restringe a possibilitar ao credor e ao magistrado a notícia sobre eventual depósito de dinheiro
em instituição financeira e seu montante, limitada esta última informação ao valor do crédito,
circunstância que não se apresenta ofensiva ao referido direito constitucionalmente consagrado. Não se
está a verificar a movimentação bancária do executado, mas somente valores em dinheiro que estão
depositados. O sigilo de dados apenas seria desrespeitado caso se permitisse a terceiros a ciência das
movimentações das contas do executado junto às instituições financeiras, como tais valores foram
empregados ou quais teriam sido seus beneficiários.
O direito à penhora on-line é consequência da tutela jurisdicional efetiva. Há ADINs aforadas
contra a penhora on-line (ADIN 3.203 3 3.091) sob o argumento de que o Convênio firmado pelas
Justiças fere a competência exclusiva da União para legislar sobre matéria processual (art. 22, I, CF) e
sob o argumento de que o Judiciário estaria ferindo a separação dos Poderes ao penetrar em seara do
Poder Legislativo. O parecer do Procurador-Geral da República foi em sentido contrário, argumentando
que só se estava conferindo efetividade à jurisdição11.
Ora, o Convênio BACENJUD apenas viabiliza a penhora preferencial em dinheiro que já vem
prevista no CPC (art. 835, CPC/2015). A maneira mais eficaz e prevista em lei de se alcançar a
prestação jurisdicional é a penhora em dinheiro, que apenas é efetuada on-line. A tecnologia moderna
apenas garante efetividade à prática jurisdicional. Não se está a quebrar o sigilo bancário, o que, aliás,
poderia ser feito com autorização judicial na mesma decisão que determina o bloqueio eletrônico.
Trata-se apenas de bloquear valores, sem se ater à movimentação bancária do devedor.
A penhora on-line vem para contribuir com a celeridade inclusive porque não se atém ao princípio
da aderência do juiz. O princípio da aderência do juiz é mitigado, na medida em que o juiz de
determinado processo, em determinada localidade, pode determinar a penhora de dinheiro
eletronicamente em qualquer estabelecimento bancário do território nacional.
Diminui-se, apenas, a exigência da Carta Precatória. Já se admite hoje, inclusive, citação por via
postal, como mitigação da aderência. Assim, pode a penhora on-line de dinheiro ser feita em local
diverso de onde funciona, para julgamento, o órgão jurisdicional, ou seja, em local diverso de onde
funciona o juiz da causa. A interpretação do art. 845, § 2.º, CPC/2015, deve ser feita de acordo com a
realidade atual (fim social da norma e equidade), princípios do devido processo legal e ampla defesa
(art. 5.º, LIV e LV) e de acordo com o princípio da celeridade previsto também na Constituição (art.
5.º, LXXVIII).
A Lei n.º 11.419/2006, que informatizou o processo judicial, é importante passo para
implementação da celeridade prevista na Constituição. Busca-se atenuar a demora e o tecnicismo
exagerado, com uma justiça rápida, transparente e de qualidade. Em direito comparado, temos o
preceito em diversas Constituições e legislações infraconstitucionais. O preceito está previsto, por
exemplo, no art. 8.º, I, do Pacto de São José da Costa Rica, Tratado ao qual o Brasil aderiu:

Artigo 8.º Garantias judiciais

1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo
razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido
anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou
para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de
qualquer outra natureza.

Enfim, torcemos para que todas as medidas supra, e muitas outras vindouras, implementem cada
vez mais o preceito constitucional da celeridade, respeitando, por outro lado, todas as garantias
constitucionais dos indivíduos.

12.2.80. Art. 5.º, § 1.º: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
têm aplicação imediata”.

Quanto a este parágrafo, podemos dizer que as normas constitucionais que tratam de direitos
fundamentais prescindem, isto é, dispensam implementação, complementação, explicação e
detalhamento por normas infraconstitucionais para serem aplicadas imediatamente. Podem, por
evidente, ser complementadas e detalhadas, mas a falta de lei infraconstitucional sobre determinado
direito fundamental não pode, jamais, impedir a aplicabilidade imediata da norma constitucional,
mesmo faltante legislação infraconstitucional que lhe melhorasse o entendimento.

12.2.81. Art. 5.º, § 2.º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte”.

Vide, supra, o que se disse sobre Tratados. Os Tratados podem aumentar o rol dos Direitos
Fundamentais, por expressa autorização constitucional deste parágrafo, e também a legislação
infraconstitucional. Sim, porque este parágrafo expressamente autoriza novos Direitos Fundamentais
decorrentes do regime e princípios adotados pela CF. Logo, como decorrência do regime e princípios
adotados pela CF, pode haver legislação infraconstitucional, decorrente ou não de Tratados, trazendo
novos Direitos Fundamentais para o sistema jurídico brasileiro.

12.2.82. Art. 5.º, § 3.º: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais”. Vide, anteriormente, o que
dissemos sobre Tratados.

12.2.83. Art. 5.º, § 4.º: “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal


Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”.
Este parágrafo foi incluído pela Emenda n.º 45/2004. O Brasil aderiu ao Tratado de Roma, que
criou o Tribunal Penal Internacional, com sede em Haia, na Holanda. Basicamente, o Brasil entrega à
jurisdição do Tribunal Penal Internacional aqueles que praticarem genocídio ou crimes de guerra.

12.3. EXERCÍCIOS
1) O Título II de nossa Constituição tem o seguinte nome: “Dos Direitos e Garantias
Fundamentais”. Então, podemos depreender que: (1,0 ponto)
a) dentro deste Título há faculdades (prerrogativas), como o direito subjetivo à imagem, e
instrumentos assecuratórios destes direitos subjetivos, como o mandado de segurança, que são
garantias dos indivíduos contra a violação dos direitos subjetivos
b) dentro deste Título há faculdades (garantias), como o direito subjetivo ao habeas corpus, e
instrumentos assecuratórios destas garantias, como o direito ao dano moral, que são garantias
dos indivíduos contra a violação da intimidade
c) dentro deste Título há princípios, como o direito subjetivo à não extradição, e o mandado de
segurança, que é um direito objetivo contra a violação das garantias individuais e coletivas
d) dentro deste Título há prerrogativas processuais como a ação popular e o habeas data, que são
ações constitucionais, e instrumentos assecuratórios destas ações, como os direitos subjetivos
à igualdade e ao habeas corpus

2) Os Direitos Fundamentais: (1,0 ponto)


a) possuem caráter positivo para os indivíduos e caráter positivo para o Estado
b) possuem caráter neutro para os indivíduos e caráter negativo para o Estado
c) possuem caráter negativo para os indivíduos e caráter positivo para o Estado
d) possuem caráter positivo para os indivíduos e caráter negativo para o Estado

3) Analise o texto abaixo e assinale a alternativa correta: (1,0 ponto) “Há sérias dificuldades
em se saber se os direitos fundamentais advêm de Deus ou se foram criados, inventados
e positivados pelo homem em documentos escritos. De qualquer forma, parece que o
melhor documento para se encontrarem é numa Constituição, ao abrigo da sorte e das
variações levianas que o acaso pode impor cotidianamente”.
a) podemos afirmar que alguns direitos fundamentais que estão na Constituição, mesmo sendo
cláusulas pétreas, podem ser suprimidos por quorum especial de votação e interesse público
b) todos os direitos fundamentais só podem ser suprimidos por meio de Emendas
c) alguns direitos fundamentais podem ser complementados por lei ordinária
d) todos os direitos fundamentais são cláusulas pétreas
As liberdades civis e políticas, assim como a intimidade, consolidaram os chamados
4)
direitos de: (1,0 ponto)
a) 1.ª geração
b) 2.ª geração
c) 3.ª geração
d) 4.ª geração

5) Quando percebemos que o Estado estava obrigado (prestação positiva) a construir


moradias (art. 6.º, CF), e não apenas fazer letra morta do direito de moradia escrito no
art. 6.º, CF, esta “obrigação”, este “direito de exigir” consubstancia, para o indivíduo, um
direito de: (1,0 ponto)
a) 1.ª geração
b) 2.ª geração
c) 3.ª geração
d) 4.ª geração

6) “O direito à vida insculpido no art. 5.º, caput, CF pressupõe o direito de nascer e


permanecer vivo. Todavia, recentemente, o STF julgou válida a Lei de Biossegurança (Lei
n.º 11.105/2005), ao julgar a ADIN n.º 3.150/DF, proposta pela Procuradoria-Geral da
República em 2005. De acordo com esta lei, podem-se descartar embriões já fecundados
in vitro após a extração de células-tronco. O STF, ao julgar constitucional referida lei,
mais se aproximou da corrente _________, que também é a adotada pelo Código Civil”.
De acordo com o texto supra, o espaço em branco deve ser preenchido com a expressão:
(1,0 ponto)
a) conceptualista (que considera a vida existente a partir do momento da fecundação)
b) conceptualista imprópria (que considera a vida existente a partir do momento da fecundação,
mas exige o nascimento com vida)
c) divina (que considera a vida existente antes mesmo da fecundação)
d) natalista (que somente considera vivo o embrião que nascer com vida)

7) De acordo com o princípio da isonomia (art. 5.º, inc. I, CF): (1,0 ponto)
a) é possível a discriminação de altura em concursos públicos, indistintamente
b) é possível a discriminação de altura em concursos públicos, desde que o discrímen (fator de
discriminação) seja lógico e correlacionado com o fato que se liga ao discrímen
c) não é possível a discriminação de altura em concursos públicos
d) somente é possível a discriminação de altura em concursos públicos entre homens, mulheres,
idosos, adolescentes e crianças

8) Dentre as alternativas abaixo, há 3 princípios da legalidade e outro princípio


constitucional qualquer em uma das alternativas. Aponte este único princípio
constitucional qualquer que não revela uma hipótese de princípio da legalidade: (1,0
ponto)
a) não há crime sem lei
b) a Administração Pública não poderá criar tributos por meio de Decreto
c) não haverá tributos com efeito de confisco
d) ninguém é obrigado a fazer algo senão em virtude de lei

9) Analise o texto abaixo: “A __________ não se confunde com ____________. _____________


significa apoio popular, a vontade do povo. Um governo pode ser ___________, mas ser
contrário à vontade do povo e, portanto, _____________. Assinale a alternativa que
melhor completa os espaços em branco, na ordem em que aparecem: (1,0 ponto)
a) legitimidade/legalidade/legalidade/legal/ilegítimo
b) legalidade/legitimidade/legalidade/legítimo/legal
c) legalidade/legitimidade/legitimidade/legal/ilegítimo
d) legitimidade/legalidade/legitimidade/ilegal/ilegal

10) Quanto ao direito de opinião: (1,0 ponto)


a) é livre, sendo vedado o anonimato
b) é livre, sendo permitida a censura prévia
c) é livre, mas com restrições judiciais prévias
d) é livre, porém conforme legislação de censura administrativa

11) O direito de resposta deve ser: (1,0 ponto)


a) proporcional ao agravo, cabendo, ainda, danos morais e materiais
b) proporcional ao agravo, não cabendo, além da resposta, danos morais e materiais
c) o dobro do dano causado pelo agravo, a ser mensurado pelo juiz
d) o dobro do dano causado pelo agravo, além de danos morais e materiais

12) Ninguém será obrigado a cumprir um dever legal, como servir ao Exército ou votar, se
invocar escusa de consciência, isto é, razões religiosas ou filosóficas. Neste caso, porém:
(1,0 ponto)
a) deverá pagar uma multa para compensar a falta de cumprimento do dever legal a todos
imposto
b) deverá cumprir uma prestação alternativa fixada em lei, sob pena de perda dos direitos
políticos
c) deverá pagar impostos majorados, conforme fixado em lei
d) deverá frequentar cursos de reciclagem de direitos políticos, cujas datas serão fixadas em lei

13) O art. 5.º, inc. IX, CF consagra: “É livre a expressão da atividade intelectual, artística
científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. Todavia, a
própria CF aduz: (1,0 ponto)
a) ser possível a censura prévia para proteger as crianças e a família
b) ser possível o controle prévio da programação de rádios e TVs por uma comissão do Executivo,
fixando qual conteúdo pode ser veiculado e qual conteúdo não pode ser veiculado
c) ser possível a censura apenas de programa de humor contra autoridades públicas
d) ser possível a classificação indicativa, isto é, a regulação de diversões e espetáculos públicos,
informando o Poder Público sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem,
locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada e estabelecendo os meios
legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou
programações de rádio e televisão que contrariem os princípios protetivos da família, criança e
adolescente

14) O direito à honra e à imagem são protegidos pela Constituição (art. 5.º, inc. X). A
intimidade de um modo geral é protegida. Assim, podemos dizer: (1,0 ponto)
a) a violação da intimidade é sempre, em qualquer caso, indenizável
b) a violação da honra subjetiva, e não objetiva, é indenizável
c) a intimidade ou privacidade de pessoas públicas ou pessoas comuns que estejam se expondo
em locais públicos ficam, evidentemente, diminuídas, podendo até mesmo deixar de ser
indenizáveis
d) não há indenização por violação à privacidade, apenas à intimidade

15) A casa é asilo inviolável do indivíduo. A jurisprudência estende o conceito de “casa”,


“domicílio” ou “residência” ao local de profissão ou estabelecimento comercial. Todavia,
a própria Constituição traz exceções à inviolabilidade de domicílio, tal como: (1,0 ponto)
a) invasão de domicílio pela polícia durante o dia, sem mandado, para efetuar prisão comum,
mesmo que não seja em estado de flagrância
b) invasão de domicílio pela polícia durante a noite para efetuar prisão comum, que não seja em
estado de flagrância
c) invasão de domicílio por particulares durante o dia para averiguação de rachaduras e perigo de
desabamento
d) invasão de domicílio durante a noite para prestar socorro ou em caso de flagrante

16) Segundo jurisprudência do STF, as gravações telefônicas clandestinas: (1,0 ponto)


a) constituem prova lícita no processo desde que, sem o conhecimento do interlocutor, são feitas
pela própria vítima
b) necessitam de autorização judicial, até mesmo quando feitas pela própria vítima, eis que
contaminam as demais provas do processo (teoria do fruits of the poisonous tree)
c) não são aceitas, sob hipótese alguma, no processo civil ou penal
d) são sempre aceitas no processo civil e penal, pois não necessitam de autorização judicial, que
está apenas reservada à quebra de sigilo bancário

17) O Brasil adota o sigilo da fonte como direito fundamental do profissional (art. 5.º, inc.
XIV, CF). Assim, o padre ou o médico não estão obrigados a dar nenhuma informação, até
mesmo o nome, de seus pacientes e confidentes. Todavia, o STJ tem entendido que: (1,0
ponto)
a) os profissionais que guardam sigilo da fonte devem revelar os segredos de suas fontes ao juiz
em nome do interesse público
b) os profissionais que guardam sigilo da fonte devem revelar os segredos de suas fontes sob pena
de prisão, durando esta prisão o mesmo tempo que durar o silêncio destes profissionais
c) não há quebra de sigilo da fonte se o profissional obrigado ao sigilo apenas confirma que viu
seu paciente ou confidente em uma festa pública tem tal dia e hora, pois, justamente, tal festa
foi pública, e a presença do paciente ou confidente lá foi notória, não cabendo indenização
contra o profissional sujeito ao segredo de fonte
d) os profissionais que guardam sigilo da fonte só podem revelar os segredos de seus pacientes ou
confidentes fora do Estado-membro onde residam tais pessoas

18) O direito de reunião (art. 5.º, inc. XVI, CF): (1,0 ponto)
a) pode ser exercido sem pedido de autorização, mas com comunicação prévia às autoridades
públicas competentes
b) não pode ser exercido sem pedido de autorização, e deve ter com comunicação prévia às
autoridades públicas competentes
c) pode ser exercido sem pedido de autorização, e não necessita de comunicação prévia às
autoridades públicas competentes
d) não pode ser exercido sem pedido de autorização, e não necessita de comunicação prévia às
autoridades públicas competentes

19) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) é possível, mediante autorização judicial, a criação de associações ou entidades de caráter
paramilitar
b) para se criar uma associação é necessária autorização dos poderes públicos competentes
c) o Estado deve intervir, obrigatoriamente, em qualquer tipo de associações
d) ninguém é obrigado, no Brasil, a associar-se ou manter-se associado a nenhum tipo de
associação

20) Quando uma associação ingressa em juízo para defender e requerer aumento salarial
para toda a categoria dos associados: (1,0 ponto)
a) dispensa-se a autorização (procuração individual) referida no inc. XXI, do art. 5.º, CF
(legitimação ordinária para direito individual homogêneo), pois o caso é de legitimação
extraordinária, conhecida como substituição processual (art. 6.º, CPC – direito coletivo)
b) é necessária a autorização (procuração individual) referida no inc. XXI, do art. 5.º, CF
(legitimação ordinária para direito individual homogêneo), pois o caso é de legitimação
ordinária, conhecida como substituição processual (art. 6.º, CPC – direito individual)
c) é necessária a autorização (procuração individual) referida no inc. XXI, do art. 5.º, CF
(legitimação extraordinária para direito coletivo), pois o caso é de legitimação extraordinária,
conhecida como substituição processual (art. 6.º, CPC – direito coletivo)
d) dispensa-se a autorização (procuração individual) referida no inc. XXI, do art. 5.º, CF
(legitimação ordinária para direito individual homogêneo), pois o caso é de legitimação
ordinária, conhecida como substituição processual (art. 6.º, CPC – direito individual
homogêneo)

21) O direito de propriedade é garantido no Brasil, sendo: (1,0 ponto)


a) objetivo e não oponível a terceiros
b) subjetivo e oponível a terceiros
c) subjetivo e não oponível a terceiros
d) objetivo e oponível a terceiros

22) Os bens públicos podem ser: (1,0 ponto)


a) de uso defensivo, reservados e especiais
b) para lazer, quantificados e legais
c) afetados, populares e usucapidos
d) de uso especial, de uso comum e dominicais

23) O imóvel urbano que não cumprir sua função social pode sofrer a seguinte sanção: (1,0
ponto)
a) desapropriação
b) implosão
c) venda pública
d) usucapião

24) A desapropriação por necessidade ou utilidade pública dá-se em dinheiro. O mesmo


ocorre com a desapropriação por interesse social. Todavia, a desapropriação-sanção da
propriedade urbana é paga ao proprietário em: (1,0 ponto)
a) selos públicos
b) impostos compensáveis
c) títulos da dívida pública
d) letras de câmbio

25) Os imóveis públicos são impenhoráveis. Assim, uma execução contra a Fazenda Pública:
(1,0 ponto)
a) deve terminar, na fase de execução, com o pedido de usucapião do bem público
b) deve terminar, na fase de execução, com o pedido de precatório
c) deve terminar, na fase de execução, com o pedido de sequestro de dinheiro do orçamento
d) dever terminar, na fase de execução, com o pedido de arresto de dinheiro público

26) Tanto a usucapião urbana quanto a rural preveem que o prazo de posse mansa e
pacífica, e ininterrupta, para aquisição da propriedade por parte dos possuidores, sem
oposição do proprietário, e sem que estes possuidores possuam outra moradia, é de: (1,0
ponto)
a) 3 anos
b) 4 anos
c) 5 anos
d) 10 anos

27) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) a pequena propriedade rural pode ser penhorada para pagar débitos de sua atividade
produtiva
b) o bem de família não pode nunca ser penhorado nem desapropriado
c) a pequena propriedade urbana não pode ser desapropriada
d) a propriedade urbana pode ser requisitada em caso de perigo público, só havendo indenização
se houver dano
28) O direito de receber dos órgãos públicos uma certidão com informações de interesse
particular da pessoa denomina-se: (1,0 ponto)
a) direito de informação
b) direito de petição
c) direito de opinião
d) direito de expressão

29) Segundo o art. 5.º, inc. XXXVI, CF, “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada”. Todavia, o STF tem entendido que: (1,0 ponto)
a) pode haver retroatividade da lei penal apenas in malam partem
b) pode haver retroatividade de qualquer lei, em qualquer situação
c) a coisa julgada não prevalece, parcialmente, quanto a novo entendimento do STF que julga, em
ADIN, uma lei inconstitucional, também não havendo direito adquirido a regime jurídico novo
d) a coisa julgada nunca deve ser observada em face das leis posteriores sobre a mesma matéria

30) O princípio constitucional que diz que é necessária a existência de um tribunal


previamente estabelecido e anterior à ocorrência dos fatos a serem julgados denomina-
se: (1,0 ponto)
a) legalidade
b) judicialidade
c) vedação aos tribunais de exceção
d) jurisdição

31) O princípio da legalidade na seara penal (reserva legal), insculpido no art. 5.º, inc. XXXIX,
CF, leva-nos a concluir pela possibilidade de criação de tipos penais somente por: (1,0
ponto)
a) decretos
b) medidas provisórias
c) resoluções
d) leis

32) De acordo com o inciso XLIII, do art. 5.º, CF, são insuscetíveis de fiança os seguintes
crimes: (1,0 ponto)
a) tortura e tráfico ilícito de entorpecentes
b) homicídio e latrocínio
c) racismo e estupro
d) terrorismo e crimes contra a pátria

33) O inc. XLVI, do art. 5.º, CF determina que as penas devem ser individualizadas, isto é, cada
condenado, caso a caso, tem o direito de ter sua pena fixada individualmente pelo juiz,
de acordo com as circunstâncias exclusivas da condenação e de acordo com as
circunstâncias e características pessoais do condenado. Assim, o STF decidiu, em 2006, no
HC n.º 82.959-7/DF, que: (1,0 ponto)
a) o art. 2.º, da lei dos crimes hediondos, era constitucional ao prever o regime fechado integral de
cumprimento de pena para os condenados pela prática de crimes hediondos, mantendo o STF,
pois, a vedação da progressão de regime
b) o art. 2.º, da lei dos crimes hediondos, era inconstitucional ao prever o regime fechado integral
de cumprimento de pena para os condenados pela prática de crimes hediondos, permitindo o
STF, pois, a progressão de regime
c) o art. 2.º, da lei dos crimes hediondos, era parcialmente constitucional ao prever o regime
fechado inicial de cumprimento de pena para os condenados pela prática de crimes hediondos,
permitindo o STF, pois, a progressão de regime apenas em certos casos
d) o art. 2.º, da lei dos crimes hediondos, era apenas ilegal, e não inconstitucional, podendo haver
progressão de regime conforme a lei de cada Estado-membro onde cumprida a pena do réu

34) Segundo o inciso LI, do art. 5.º, CF: (1,0 ponto)


a) o brasileiro nato pode ser extraditado se houver tratado entre o país onde o crime foi por ele
cometido e o Brasil
b) o brasileiro nato só pode ser extraditado após regular processo perante o STF e a suprema corte
ou equivalente do país solicitante
c) somente o brasileiro naturalizado pode ser extraditado, desde que tenha cometido crime
comum antes da naturalização ou envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins antes ou depois de sua naturalização
d) o estrangeiro pode ser extraditado por crime político cometido em seu país de origem

35) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) o devido processo legal material ou substantivo engloba o duplo grau de jurisdição
b) o devido processo legal objetivo ou processual classifica-se como protetivo da vida, impondo
razoabilidade na elaboração da lei
c) o devido processo legal objetivo ou processual, também conhecido como instrumental,
conforma a conduta do legislador e permite o afastamento de leis inconstitucionais
d) o devido processo legal material ou substantivo faculta ao intérprete e aplicador das leis,
durante o processo, o controle do arbítrio dos Poderes Públicos
36) O princípio que não está expresso na Constituição, mas que implicitamente prevê que as
decisões proferidas em 1.ª instância podem ser passíveis de recurso, sendo revista por
Tribunais superiores é o princípio do(a): (1,0 ponto)
a) ampla defesa
b) contraditório
c) duplo grau de jurisdição
d) rescisão dos atos processuais

37) Podemos dizer que o duplo grau de jurisdição está mitigado, hoje em dia, quando: (1,0
ponto)
a) não se admite a revisão de causas de pequeno valor pelos Tribunais ad quem
b) não se admite a produção de provas ilícitas no processo
c) não se admite a videoconferência no júri
d) admite-se o processo virtual nos Juizados Cíveis e Criminais

38) Analise o texto abaixo e assinale a alternativa correta: (1,0 ponto) “Este princípio é a
expressão máxima da dialética e da arte da retórica. É a possibilidade de resposta a qualquer
ato da parte contrária. Qualquer juntada de documento deve ser mostrada à parte contrária.
Qualquer petição deve ser vista pela parte contrária, dando-se-lhe a oportunidade de rebater
as alegações”.
a) trata-se, especificamente, do princípio do devido processo legal
b) trata-se, especificamente, do princípio da ampla defesa
c) trata-se, especificamente, do princípio do duplo grau de jurisdição
d) trata-se, especificamente, do princípio do contraditório

39) Quanto ao art. 5.º, inc. LVI, CF (“São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilícitos”), assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)
a) as provas ilícitas podem ser utilizadas no processo com autorização judicial, sempre
b) as provas ilícitas, desde que, por exemplo, obtidas pelo interlocutor que é vítima de crime,
podem ser utilizadas no processo
c) as provas lícitas, porém obtidas de formas ilícitas (ex.: confissão mediante tortura) podem ser
utilizadas no processo, pois não são contaminadas pela fonte ilícita
d) as provas ilícitas sempre contaminam o processo todo, inclusive as provas lícitas que já haviam
sido produzidas

40) O processo judicial e administrativo serão, via de regra, públicos, podendo ser decretado
sigilo ou segredo de justiça, conforme os arts. 5.º, inc. LX, e 93, IX, CF, em caso de: (1,0
ponto)
a) flagrante
b) crimes contra a pessoa
c) interesse público, social ou a bem da intimidade
d) grave repercussão econômica ou social do crime

41) A ação constitucional (ou remédio constitucional) que dispensa advogado e é impetrada
contra coação ao direito de ir e vir é denominada: (1,0 ponto)
a) habeas corpus
b) habeas data
c) mandado de segurança
d) mandado de injunção

42) A ação constitucional (ou remédio constitucional) que ataca ato abusivo ou ato coator
por parte de autoridade pública, ato este diferente da afronta à liberdade de ir e vir, é o:
(1,0 ponto)
a) habeas corpus
b) habeas data
c) mandado de segurança
d) mandado de injunção

43) O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por associação ou sindicato na
defesa de interesse coletivo sem a necessidade de autorização individual ou
procurações individuais por parte dos associados ou sindicalizados. Este fenômeno, a
exemplo do que ocorre com associações que ingressam com vários tipos de ações em
defesa de seus associados (art. 5.º, inc. XXI, CF), denomina-se: (1,0 ponto)
a) legitimação extraordinária ou substituição processual
b) legitimação ordinária ou substituição processual
c) substituição processual ou atuação extraprocessual
d) litisconsórcio facultativo ou plúrimo

44) O mandado de injunção: (1,0 ponto)


a) pode ser aforado em qualquer instância e tem por objetivo coibir o ato abusivo de autoridade
pública relativamente ao direito de cidadania
b) pode ser aforado perante o STF e tem por objetivo a edição de norma faltante para
regulamentar direito de cidadania
c) pode ser aforado perante o STJ e tem por objetivo a edição de qualquer norma faltante no
direito brasileiro, decorrente de qualquer tipo de omissão do Legislativo brasileiro
d) pode ser aforado perante o TJ de qualquer Estado-membro, mas surte efeitos perante todo o
território nacional quando a norma faltante sobre cidadania for editada pelo Poder Legislativo
local

45) A Lei n.º 9.507/1999 aduz, em seu art. 8.º, que a recusa em se prestar informações ao
interessado, por parte de um órgão público, é requisito da petição inicial do habeas data
(juntamente com o art. 10 da mesma lei). Segundo o posicionamento do STF: (1,0 ponto)
a) a lei é inconstitucional ao exigir a prova da recusa em se prestar informações; o habeas data,
desta forma, pode ser livremente impetrado, sempre, contra qualquer órgão público que
detenha informações do interessado em seu poder, sem necessidade de provocação ou pedido
administrativo prévio feito ao órgão
b) a lei é inconstitucional somente se a autoridade pública recusa-se a prestar as informações
requeridas sobre a pessoa do impetrante de forma imotivada; se a autoridade negar-se a
prestar informações e não motiva sua decisão, aí a lei é inconstitucional
c) a lei é constitucional, devendo ser exigida a prova da recusa na prestação das informações, isto
é, devendo o interessado demonstrar que tentou obter as informações administrativamente
d) a lei é constitucional, devendo ser exigida apenas RG e CPF do impetrante para a propositura do
habeas data caso não se demonstre a prova da recusa administrativa do órgão em fornecer as
informações

46) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) a ação popular equivale à ação civil pública: ambas são ações coletivas que protegem o meio
ambiente
b) a ação popular pode ser proposta por qualquer cidadão, mas tem o Ministério Público como
litisconsorte obrigatório
c) a ação popular não pode objetivar uma condenação da autoridade pública ao ressarcimento do
erário
d) os estrangeiros e cidadãos com os direitos políticos suspensos não podem propor ação popular

47) Assinale, abaixo, uma medida que, após a CF/1988, foi implementada no nível
infraconstitucional para acelerar o processo judicial e, assim, dar cumprimento ao
princípio da celeridade processual, insculpido no art. 5.º, inc. LXXVIII, CF: (1,0 ponto)
a) justiça gratuita (Lei n.º 1.060/1950 e modificações)
b) impenhorabilidade do bem de família (Lei n.º 8.009/1990 e modificações)
c) art. 475, § 2.º, CPC (não submissão ao duplo de grau de jurisdição de sentenças com valor
inferior a 60 salários mínimos)
d) art. 100, §§ 9.º e 10 (compensação de precatórios do favorecido com débitos do favorecido
momentos antes do levantamento)

48) Assinale, de acordo com o art. 5.º, § 1.º, CF, a alternativa correta: (1,0 ponto)
a) as normas de direitos fundamentais podem ser complementadas por normas
infraconstitucionais, mas dispensam-nas quanto à sua aplicabilidade, pois têm aplicabilidade
imediata
b) as normas de direitos fundamentais não podem ser complementadas por normas
infraconstitucionais, por serem clausula pétreas
c) as normas de direitos fundamentais necessitam de normas infraconstitucionais para sua
aplicabilidade e eficácia
d) as normas de direitos fundamentais têm eficácia imediata, mas necessitam de complemento
infraconstitucional para seu pleno alcance e aplicabilidade

49) Assinale, de acordo com o art. 5.º, § 2.º, CF, a alternativa correta: (1,0 ponto)
a) os tratados não podem criar novos direitos fundamentais no Brasil, afrontando a Constituição
b) os tratados só podem criar direitos fundamentais referentes a liberdades civis, aprovados pelo
Executivo e Judiciário
c) os tratados não podem criar direitos fundamentais já previstos na Constituição brasileira, mas
apenas criar direitos fundamentais novos, não previstos no texto constitucional
d) tanto os tratados quanto a legislação infraconstitucional podem criar direitos fundamentais
novos, não previstos no texto constitucional, desde que compatíveis com o regime e princípios
adotados pela Magna Carta

50) Assinale a alternativa correta: (1,0 ponto)


a) o Brasil assinou o tratado de Roma, submetendo-se ao Tribunal da ONU
b) o Brasil assinou o tratado de Roma, submetendo-se ao Tribunal Penal Internacional
c) o Brasil assinou o tratado de Roma, submetendo-se ao Tribunal da OTAN
d) o Brasil assinou o tratado de Roma, submetendo-se ao Tribunal Internacional de Nova York

12.4. DIREITOS SOCIAIS (ARTS. 6.º A 11, CF)

Os Direitos Sociais constituem prestações positivas por parte do Estado. São os direitos de segunda
geração, vistos supra. O caput do art. 6.º, CF, trata dos Direitos Sociais Genéricos, a saber: educação,
saúde, alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção à
maternidade e à infância e assistência aos desamparados. Estes direitos, além de figurarem no Título de
Direitos Fundamentais, são encontrados em diversas outras normas constitucionais que os
complementam, como, por exemplo, nas normas do Título VIII (Ordem Social), figurando aqui,
todavia, como direitos subjetivos (faculdade).
De se notar que a recente Emenda n.º 90/2015 incluiu no rol dos direitos sociais, no caput do art.
6.º, o direito ao transporte. Trata-se de norma programática que deve ser implementada com políticas
de inclusão social, não só no que se refere a pessoas com mobilidade reduzida, mas também no que se
refere ao usuário do transporte diário. É um direito da pessoa humana, o direito de locomover-se com
dignidade e, mais, o direito de acesso ao transporte, o direito de ver implementado o transporte em sua
área ou região.

12.4.1. Art. 6.º, CF

Permitimo-nos transcrever, a seguir, um conto que escrevemos em 2012 sobre o direito


fundamental e social de moradia, no blog www.genjuridico.com.br/antoniocostapires, para demonstrar
a importância da moradia para a alma humana. Por meio do conto, cremos que o (a) leitor(a) poderá
perceber a profundidade do sentimento humano com relação à moradia:

Era uma vez o Lexvaldo. Lexvaldo nasceu na rua, debaixo de uma laje do metrô da Praça da
Sé em SP. Fruto de uma gravidez não querida, foi abandonado ali mesmo e encontrado
quase morto de fome aproximadamente 24 h depois e com frio.
Foi levado a um hospital público para aleitamento e cuidados. O médico confidenciou a
uma enfermeira que ele poderia, muito provavelmente, ter sequelas de um choque ou
trauma após ter caído de dentro de sua mãe. Ou, ainda, danos decorrentes do cordão
umbilical enrolado ou todos esses danos oriundos de um parto sem atenção. Danos
irreparáveis, cerebrais, caso tenha caído de cabeça no chão com muita força ou ficado muito
tempo sem comer. Nada se sabia sobre sua mãe, se era viciada ou não, se por acaso se
alimentava ou não, se tomava remédios etc.
Lexvaldo não teve carinho ao nascer e nem teve carinho até hoje. Lexvaldo saiu do hospital
com uma semana de vida e foi direto para um abrigo público. O nome “Lexvaldo” foi-lhe
dado pelo diretor do abrigo, que nunca concluiu o curso de direito, mas gostava da palavra
“lex”. Lexvaldo nunca teve um berço ou bichinhos, carrinhos e videogames. Dormia numa
cama com outros Lexvaldos e se alimentava minimamente, duas ou três vezes ao dia.
Brincou com pedrinhas, cacos de vidro e pedaços de pau até os 12 anos. Brincava quando
podia.
Não teve educação adequada. Faltavam verbas para o ensino em orfanatos públicos.
Quando tinha 5 anos, idade mais ou menos oficial de ingresso na escola, Lexvaldo brincava
novamente com pedrinhas, cacos de vidro e pedaços de pau. Aos 7 anos de idade, um
professor desinteressado e bronco passou por ali.
Não conseguiu lhe ensinar a ler e escrever. Aparentemente, nem o professor nem ele sabiam
ler, escrever, pensar e falar direito. Lexvaldo tornou-se um analfabeto funcional: sabia contar
até 20 ou 30, sabia ler e escrever seu nome e compreender apenas pequenas locuções,
simples, desde que não contivessem a letra “ipisilone” ou outras letras muito difíceis. Sabia
que a capital do Brasil era Brasília e só.
Lexvaldo apanhava muito no orfanato. Cansou-se e fugiu. Foi morar nas ruas aos 12 anos de
idade. Continuou apanhando nas ruas, é claro, mas era bem melhor apanhar nas ruas, pois
podia trocar de rua ou de quarteirão quando apanhasse.
Lexvaldo sobrevivia de restos de comida dos lixos. Comia restos de arroz, feijão, maçã.
Lexvaldo descobriu algumas manhas da rua: era preciso estar sempre de madrugada
escondido atrás de um poste, próximo a um restaurante. Após o lixo ser despejado, dava
tempo de fuçar nos sacos até a chegada dos lixeiros. Lexvaldo nunca trabalhou. Descobriu
mais manhas das ruas: limpar para-brisas, pedir esmolas com cara de doente, cometer
pequenos furtos, tomar conta de veículos e coisas assim.
Lexvaldo, aos 17 anos de idade, começou a cheirar cola para disfarçar o frio, a fome e o
cansaço que vêm naturalmente das ruas e das brigas. Certa feita, imbuído da coragem
própria das drogas, Lexvaldo decidiu roubar uma mulher que tinha estacionado seu carro no
estacionamento de um hipermercado. Deu-se mal. A mulher gritou, os seguranças acudiram
e Lexvaldo foi levado à Delegacia. Da Delegacia foi direto para a Febem.
A Febem, na verdade, era como o orfanato ou as ruas. Apanhava-se muito, comia-se mal e
sofria-se todo tipo de tortura mental, por parte dos internos e dos funcionários públicos mal
remunerados. Lexvaldo foi sentenciado a ficar ali até os 18 anos de idade.
Lexvaldo saiu da Febem aos 18 e continuou nas ruas. Interessava-se por mulheres nesta
idade, mas sabia que nunca se deitaria com uma. Lexvaldo morava embaixo de viadutos, em
casinhas de papelão, às vezes bebia cachaça quando tinha 1 real e fumava bitucas. O
banheiro de Lexvaldo era a rua. Sua sala de estar era a rua. Não tinha TV, rádio, nada.
Lutava para conseguir 2 ou 3 reais por dia para comer. Tomava banho quando chovia ou em
córregos. Às vezes Lexvaldo achava que era inimigo de seu próprio corpo.
Lexvaldo aparentava estar doente já aos 30 anos de idade. Dificilmente cortava as unhas e
usava a mesma roupa havia 10 anos. Sua barba era comprida e sua aparência era a única
aparência possível para quem mora nas ruas: aparência de rua. Metade de seus dentes já
tinha caído. Alguns deles ele arrancou com uma faca, pois não aguentava mais de tanta dor.
Caminhava e respirava com dificuldade. Nunca tomou vitaminas, remédios adequados nem
foi ao médico. Certa vez, uns meninos ricos tentaram lhe atear fogo, como passatempo, e
Lexvaldo perdeu as roupas, todas queimadas. Não gostava de abrigos, mas viu-se forçado a
pedir roupas usadas num abrigo da Prefeitura, que também dava café da manhã grátis, mas
mediante cadastro. Lexvaldo apareceu lá pelado, vestiu-se, tomou café sem cadastro e foi-se.
Lexvaldo não se incomodava mais em morrer ou viver. Apenas acordava e vagava durante o
dia. Lexvaldo sentia que parecia um cachorro e que poderia ter um pouco de dignidade um
dia, mais do que um cachorro, talvez comer uma refeição gostosa um dia. Os sonhos não se
perdem, nem os sonhos do mendigo nem os sonhos dos ricos.
Eis que, um belo dia, uma equipe de reportagem de um candidato a Prefeito da cidade de
SP abordou Lexvaldo debaixo de uma ponte. A repórter disse rapidamente do que se tratava
(propaganda para seu chefe) e se poderia lhe fazer umas perguntas e filmá-lo. Lexvaldo
pediu uma esmola e foi atendido, consentindo, então, com a encenação.
Quando apontaram-lhe a câmera e a repórter lhe perguntou “Lexvaldo, qual é seu maior
sonho?”, Lexvaldo respondeu sem dúvida nenhuma, sem pestanejar por nem um instante e
sem nenhuma hesitação no coração: ‘Meu maior sonho é morar numa favela’”.
(fonte inspiradora: para os efeitos dos arts. 46, III, e 47, ambos da Lei dos Direitos Autorais
[Lei n.º 9.610/1998], citamos como fonte inspiradora deste conto a seguinte faixa da
seguinte obra musical: autor – Gabriel, O Pensador – CD “Gabriel, O Pensador” – faixa: “O
Resto do Mundo” – 1993).

Os Direitos Sociais consagram a perspectiva, portanto, do “Estado “Social” de Direito, conforme


estudado quando da análise da expressão “Estado Democrático de Direito”, constante do art. 1.º, CF. O
Estado Social de Direito revela o Welfare State, ou seja, o Estado-Providência, ou Estado do Bem-Estar
Social ou, ainda, Estado Assistencial ou Estado Assistencialista. É o Estado protetivo da pessoa que
surgiu no pós-guerra, após a II Grande Guerra e o nazismo na Europa. O Estado surge como pessoa
política voltada para proteger a pessoa, e suas ações devem se justificar para desenvolver prestações
positivas, em todos os setores, de caráter concreto, em favor dos cidadãos.
Os Direitos Sociais objetivam, assim, concretizar a isonomia substancial, isto é, subjetiva, real,
existente, concreta, fundamental, social e essencial, e não apenas a isonomia objetiva, que se
contentaria com a isonomia perante a lei, isto é, meramente positivada. Os Direitos Sociais buscam a
dignidade da pessoa humana.
Notamos que os Direitos Sociais podem ser acrescidos ao texto constitucional com o tempo, como
ocorreu com o direito de moradia, inserido no caput, do art. 6.º, pela Emenda n.º 26/2000, e o direito
ao transporte, inserido no caput, do art. 6.º, pela Emenda n.º 90/2015. De fato, desde 2000 o direito de
moradia passa a ser obrigação do Poder Público, como obrigação de prestar uma ação positiva e
efetivamente construir lares populares aos mais pobres. A casa é um direito social, e faz parte da
dignidade da pessoa humana.

12.4.1.1. Direito ao lazer

A palavra lazer é derivada do latim licere, que significa “ser lícito” ou “ser permitido”.
O direito ao lazer está na Constituição – art. 6.º, caput, art. 7.º, IV, art. 217, § 3.º, e art. 227.
O lazer está inserido no capítulo dos Direitos Sociais, e este, por sua vez, está inserido no Título dos
Direitos Fundamentais.
O lazer, portanto, é um direito subjetivo, fundamental e de 2.ª geração. Lembremos deste último: os
direitos de 1.ª geração foram plasmados na Constituição de 1988 e são, genericamente, as liberdades. O
direito ao lazer surgiu, em 1988, como uma liberdade do indivíduo. O direito ao lazer nunca esteve em
nenhuma Constituição Brasileira anterior, desde nossa primeira Constituição em 1824, quer como
liberdade, quer como direito social.
Todavia, em 1988, surgiu como liberdade (1.ª geração), e logo depois ganhou status de direito de
2.ª geração, com a força de nossa doutrina e jurisprudência. Os direitos de 2.º geração têm caráter
programático, isto é, são prestações positivas que o Estado deve desenvolver, pôr em prática e fazer
florescer a favor do indivíduo. A observância dos direitos de 2.ª geração, que são os direitos sociais, é
obrigatória para os Poderes Públicos. Os direitos de 2.ª geração são mais do que liberdades: são
liberdades + obrigação do Estado de garanti-las. Da mesma forma que a saúde está no caput do art. 6.º,
CF, como dever do Estado, como direito social, assim também está o lazer. E está no art. 7.º como
direito social específico do trabalhador. É dever do Estado.
Deste modo, tanto o Poder Público está obrigado a construir hospitais como também está obrigado
a fornecer meios para que os indivíduos, trabalhadores ou não, possam gozar e usufruir do lazer. É
obrigação estatal em todos os níveis da federação. É uma prestação positiva e obrigatória a favor dos
indivíduos. Os direitos de 2.ª geração, na feliz expressão de Uadi Lammêgo Bulos12, são “direitos de
crédito”.
O art. 227, inclusive, dispõe que é dever do Estado assegurar o lazer de forma concorrente com o
esforço da família e sociedade. A união de forças deve desembocar num esforço de todos para
implementação e preservação do lazer. Estado e não Estado devem dar execução e levar o lazer à prática
por meio de providências concretas.
O direito social ao lazer tem a finalidade de favorecer a todos e especialmente os mais fracos,
realizando plenamente a isonomia e a felicidade. O direito ao lazer busca melhorar a vida humana. Por
via transversa, melhorar também a saúde. Aliás, o lazer serve de essência para a transformação,
efetividade e realização de inúmeros outros direitos fundamentais.
Todavia, há um obstáculo no caminho: nossos Poderes Públicos deparam-se com dificuldades reais
para cumprir a ordem constitucional de pôr em prática o lazer (direito de 2.ª geração – imposição ao
Poder Público), principalmente por dificuldades de ordem financeira. Nosso STF já firmou que
ninguém é obrigado ao impossível, o que sabemos ser um princípio geral de direito, não escrito. Por
ocasião de inúmeros pedidos de intervenção federal ante a falta de pagamento de precatórios em
Estados-membros, nossa Corte Constitucional assentou que não se pode obrigar um Estado-membro a
pagar o que não possui, o que não tem e não consegue alcançar, desde que demonstrado que seu
orçamento já esteja inteiramente comprometido com outros gastos relativos a outros tantos direitos
fundamentais ou gastos estruturais e salariais imprescindíveis (IF n.º 2.915/2001, Min. Ellen Gracie).
A lei às vezes não se transforma em coisas (eficácia social) por fatores de ordem material, alheios à
vontade ou determinação da norma. Não é incomum os tribunais aplicarem o princípio geral de direito
supracitado ou, ainda, o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, eximindo o Estado dos
comandos do ordenamento jurídico no que toca aos direitos sociais. O objetivo do lazer só pode ser
implementado e prosperar com providências estranhas ao texto jurídico, ou seja, providências humanas,
concretas e reais, o que complica a metamorfose da lei meramente escrita.
O lazer é o direito de distração e uso do tempo de descanso como bem aprouver ao trabalhador,
aposentado ou não, ou aprouver a todos os estrangeiros e nacionais no país, natos ou naturalizados. É
direito de acesso à qualidade de vida. É direito, também, ao meio ambiente equilibrado.
É, também, o ócio juridicamente protegido!
Meu lazer pode ser apenas e tão somente o ócio. O ócio é um direito. Há pequenos momentos na
vida em que temos o direito subjetivo de fazer absolutamente nada! Há, todavia, um detalhe
interessante: eu posso decidir escrever um artigo durante meu ócio, um artigo sobre direito
constitucional ao lazer em meu blog. Neste caso, estaríamos diante do ócio produtivo, que mesmo assim
não se confunde com trabalho. Apenas a título de exemplo, algumas ideias que mudaram o mundo
surgiram deste ócio produtivo…
Temos também o direito ao esporte como lazer. Não o esporte como prática esportiva profissional,
mas o esporte-lazer e, também, o brinquedo-lazer, para as crianças. Lazer abrange não só o descanso,
mas o divertimento.
O lazer ajuda a refazer das forças. As empresas não podem avançar no fim de semana do
trabalhador (excetuados os permissivos legais), exigindo-lhes trabalho nas horas de lazer. Neste ponto,
o Estado pode agir com mais intensidade, editando leis protetivas do trabalhador hipossuficiente.
Obrigar o Estado a legislar é mais fácil do que obrigá-lo a construir um parque.
O lazer traz paz de espírito. O lazer traz alegria. O lazer traz felicidade. Assim, o lazer
indubitavelmente ajuda a realizar um dos princípios máximos inseridos no Título I da Constituição, no
topo da pirâmide dos princípios, ao lado do princípio/ direito à vida, que é o princípio da DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA.
O estresse não é só físico. É psíquico também. A quantidade de trabalhadores que lota consultórios
psiquiátricos é imensa no Brasil. Quem sabe um pouco mais de lazer não ajudaria no tratamento de
certa falta de alegria?!
Nosso Estado, como sabemos, não é apenas um Estado Democrático de Direito (frase literal do art.
1.º, caput, CF). Já sabemos que está implícita uma nova locução nesta frase: Estado Democrático e
Social de Direito. O art. 217, § 3.º, inclusive, apregoa que o direito ao lazer deve ser forma de promoção
social, a qual o Poder Público deve obrigatoriamente incentivar.
O art. 24 da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 (ONU), uma recomendação para
todos os países, traz o lazer como direito inegável do homem (ou direito humano – as locuções se
equivalem). Os direitos humanos, quando positivados em uma Constituição ou leis, transformam-se em
direitos fundamentais. Tivemos até hoje duas Declarações de Direitos Humanos (ou Declarações de
Direitos do Homem/Humanos). A Declaração dos Direitos Humanos da ONU (1948) praticamente
repete os termos da 1.ª Declaração dos Direitos Humanos que tivemos no mundo, em 1789, com a
Revolução Francesa.
Todavia, a Declaração da ONU de 1948 é mais ampla. Na Declaração francesa, em 1789, o lazer
não aparece expressamente. Hoje, temo-lo expressamente em nossa Constituição e no documento-
recomendação da ONU de 1948.
O direito ao lazer não pode mais ser retirado da Constituição. É o que se denomina cliquet, ou seja,
vedação ao retrocesso. Há uma válvula nos direitos sociais (e outros direitos fundamentais) que, mesmo
não constando do rol das cláusulas pétreas, não podem ser retirados das conquistas dos trabalhadores e
de todos nós, pois unem-se ao princípio da dignidade da pessoa humana.
O efeito cliquet dos direitos fundamentais impede o retorno ao estado primitivo de atraso. O
princípio implícito do não retrocesso impede a eliminação de direitos fundamentais conquistados sem,
no mínimo, a criação de alternativas para a supressão dessas conquistas fundamentais. Se o Poder
Público cumpre o seu mister constitucional, implementando uma cláusula programática social, não há
mais que se falar em descumprimento da Carta Magna, não se podendo mais retirar as conquistas
amparadas por atos perfeitos do Poder Público.
Leis que, por exemplo, determinem a construção de um parque e este parque seja efetivamente
construído no mundo real (a eficácia ou efetividade programática foi atendida) não podem ser
revogadas ou a obra desfeita sem que, no mínimo, se substitua a conquista ou garantia por uma
equivalente, no mesmo ou em outro lugar próximo, e da mesma qualidade. Um parque público é uma
conquista de lazer, que não pode mais ser, ao sabor dos Poderes, aniquilada.
Proibindo-se retrocesso, força-se o Estado a atuar progressivamente. Assim, as opções do Estado
referentemente aos direitos sociais são sempre “para frente”.
O termo cliquet advém do francês cliquer, que é onomatopeica similar ao nosso “clicar” ou ao inglês
click.
É certo, outrossim, que o termo “lazer” é aberto ou em branco. A norma que o contém é aberta ou
em branco. Toda nova forma de lazer que surja no dia a dia deve ser englobada pelo termo. Em 1980,
por exemplo, não havia computadores pessoais no Brasil nem internet. Hoje, sem dúvida, o uso do
computador doméstico e da internet são, também, formas de lazer. O art. 6.º, caput, da CF/1988
precisa englobar, nos dias atuais, a internet e o uso recreativo do computador como formas de lazer.
Enfim, como anda o seu lazer?

12.4.2. Art. 7.º, CF

O art. 7.º, CF, trata dos Direitos Sociais Individuais dos trabalhadores urbanos e rurais, estendendo
apenas alguns deles ao trabalhador doméstico (vide parágrafo único).
São alguns desses direitos: I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem
justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros
direitos; II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III – fundo de garantia do
tempo de serviço; IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas
necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer,
vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V – piso salarial proporcional à extensão e à
complexidade do trabalho; VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo
coletivo; (…) VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da
aposentadoria; IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X – proteção do salário na
forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; (…) XII – salário-família pago em razão do
dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII – duração do trabalho normal não
superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a
redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (…) XV – repouso semanal
remunerado, preferencialmente aos domingos; (…) XVII – gozo de férias anuais remuneradas com,
pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do
emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX – licença-paternidade, nos termos
fixados em lei; XX – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos
termos da lei; XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos
termos da lei; XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e
segurança; XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na
forma da lei; XXIV – aposentadoria; XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o
nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; XXVI – reconhecimento das
convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII – proteção em face da automação, na forma da lei;
XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que
este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXX – proibição de diferença de salários, de
exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI –
proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador
portador de deficiência; XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou
entre os profissionais respectivos; XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a
menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz,
a partir de quatorze anos; XXXIV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício
permanente e o trabalhador avulso.

12.4.2.1. Breves comentários ao seguro-desemprego (art. 7.º, II, CF)

O homem sente-se digno quando trabalha. Sente-se pleno e honrado. Talvez por isso tenhamos
escolhido o tema do seguro-desemprego, como amparo ao trabalhador, para comentar. É um dos mais
importantes direitos sociais conquistados pela sociedade, pois ajuda o trabalhador num momento de
intensa crise emocional.
O problema do desemprego deve ser corretamente enquadrado como um problema previdenciário,
e não meramente assistencialista. O Estado deve tomar medidas de cunho continuado para fazer frente
ao desemprego, não só com o auxílio em pecúnia, mas também com a prevenção, capacitação e
reciclagem de desempregados.
O Estado liberal desenvolveu-se para Estado-Providência, ou Estado do Bem-Estar Social (Welfare
State). O Estado deve desincumbir-se de prestações positivas a favor dos cidadãos. A Ordem Econômica
também é regida pelo princípio da Justiça Social.
A assistência social está mais voltada para o indigente e prescinde de contribuições. A questão do
desemprego é previdenciária (prevê a percepção de salários anteriores e ônus carência por parte do
trabalhador e empregador).
O seguro é fundamento da proteção social. O modo mais eficaz da proteção contra contingências é
o seguro. O risco do desemprego é social (afeta a todos). Daí a proteção da lei previdenciária, mediante
contribuições e certos requisitos. A Convenção n.º 102, da OIT, também denominada “Norma
Mínima”, abriu caminho para o moderno conceito de Seguridade Social, abarcando não só a
previdência, mas a assistência, a saúde, educação e todos os direitos sociais. É o deslocamento para o
terreno previdenciário dos direitos humanos. Busca-se estabelecer um padrão de vida comum a todos
os homens.
O seguro-desemprego é modalidade de seguro, mediante contribuições do empregador e recursos
da União. É um seguro social. Torna-se necessária a carência, para formação do fundo ao qual o
trabalhador fará jus em caso de desemprego involuntário. Não fará jus ao benefício se o desemprego for
voluntário. A carência serve para acumulação de reservas.
O seguro-desemprego não se prolonga por período superior a cinco meses. Se a proteção durasse
indefinidamente, os recursos econômicos se esgotariam, e assim estaríamos desestimulando o indivíduo
a procurar novo emprego. A prestação é uniforme, em salários mínimos, não se levando em conta toda
a renda anterior do trabalhador, mas parte dela por faixas estabelecidas na legislação. O caráter do
seguro-desemprego é universal, ou seja, estende-se a todos os trabalhadores.
O seguro-desemprego funda-se no espírito de fraternidade. A Seguridade Social foi concebida para
fazer perante as situações de necessidade. Segue, também, os princípios da seletividade (rol prefixado
de prestações) e distributividade (grau de proteção a cada um – justa proporção). Ambos os princípios
derivam da isonomia.
O risco do desemprego é social, na medida em que se compromete o setor produtivo. Daí o “valor
social do trabalho” (art. 1.º, IV, CF). O desemprego é a situação jurídica, descrita na lei, que gera a
relação jurídica e direito às prestações. O desemprego atinge toda a sociedade: a falta de trabalho, o
ócio, repercutem em toda a sociedade. O desemprego desequilibra a harmonia e solidariedade entre as
camadas sociais. A falta do trabalhador afeta o bem-estar e justiça sociais.
O art. 170, VIII, CF, preconiza ser a busca pelo pleno emprego um princípio da Ordem Econômica.
A Seguridade Social atua na consequência, que é o desemprego. Assim, a prestação previdenciária do
seguro-desemprego está no capítulo da Ordem Social. O seguro-desemprego objetiva pôr fim à situação
aflitiva do trabalhador.
A Constituição prevê não apenas o seguro-desemprego, mas o fomento ao emprego. Políticas
públicas de incentivo à busca do emprego e capacitação e reciclagem devem ser implementadas pelo
Estado. O trabalho (valor social) é visto como atividade que incrementa o bem comum.
O trabalho é tido como elemento central da esfera política, econômica e social. O risco do
desemprego talvez seja o maior de todos os riscos sociais.
A Lei n.º 7.998/1990 é o principal diploma que regulamenta o seguro-desemprego. Regula o
seguro-desemprego, o abono salarial e institui o Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT. O FAT tem
dupla finalidade: custear o seguro-desemprego e fomentar programas de desenvolvimento econômico e
a busca por novo emprego. Há uma clara interação entre política social e econômica. A prestação
previdenciária e o fomento constituem o conjunto integrado de ações sociais e econômicas.
O desemprego configura o risco no qual se assenta o seguro: evento futuro e incerto, mas a lei
impõe condições: percepção de salário previamente e desemprego involuntário são as principais
condições. O benefício, outrossim, é temporário. A ordem econômica deve estar equilibrada com a
ordem social. Apenas a Seguridade Social não basta para a harmonia social: é preciso uma Ordem
Econômica equilibrada.
A modalidade assistencial que a supracitada lei trouxe foi justamente o fomento à busca por novo
emprego, se for o caso até mesmo com reciclagem profissional. É outra forma de eficácia de medida
protetiva. A previdenciária prevê um benefício em dinheiro, e a assistencial prevê uma ação
governamental (serviço).
O seguro-desemprego é fornecido tanto a trabalhadores urbanos como rurais e avulsos. Estão
excluídos os servidores públicos (art. 39, § 3.º, CF) e militares (arts. 42 e 142, CF). A Lei Complementar
n.º 150/2015, em seu art. 26, também facultou o benefício ao empregado doméstico. O bem jurídico
protegido é a integridade física e psíquica do trabalhador e dos que dele dependam. Busca-se prover
temporariamente suas necessidades.
O seguro-desemprego, assim como a aposentadoria, substitui a renda do trabalhador, enquanto
alguns outros benefícios (abono anual e salário-família, por exemplo), apenas complementam os
rendimentos do segurado. Os benefícios que substituem a renda não podem ser percebidos
conjuntamente, nos dizeres da lei.
Perceber pequena renda não significa que o desempregado não faça jus ao benefício. Mesmo com
pequena renda ou na informalidade, faz o trabalhador jus ao benefício, que foi criado para manutenção
de condições mínimas de sobrevivência durante o infortúnio. A Lei n.º 7.998/1990 (art. 3.º, V)
menciona, apenas, “não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de
sua família”.
O custeio do seguro-desemprego dá-se com recursos da União e, principalmente, com recursos do
PIS (art. 239, CF; Lei Complementar n.º 07/1970). O PIS é contribuição social que tem por base de
cálculo o faturamento das empresas, assim entendido o ingresso de qualquer tipo de receitas nos cofres
da empresa (Lei n.º 10.637/2002).

12.4.2.2. Breves comentários à participação dos trabalhadores nos lucros das empresas (art. 7.º, XI, CF)
A Lei n.º 10.101/2000 regulamentou o inciso XI, do art. 7.º, da CF, que previu a participação dos
trabalhadores nos lucros das empresas. Foi a denominada lei do PLR. A empresa não pode se valer de
critérios que escolher para distribuir seus lucros entre os empregados, ou somente entre os sócios ou
diretores. A lei também previu a participação do sindicato na elaboração das planilhas e negociações
quanto à distribuição dos lucros.
A interpretação que se tem feito em nossa jurisprudência é mais favoravelmente ao trabalhador em
caso de dúvida, eis que considerado hipossuficiente. A empresa deve, pois, negociar com os empregados
e adotar procedimentos que cheguem a uma fórmula da participação deles nos lucros ou resultados da
empresa de modo a favorecer-lhes ao máximo a participação nos lucros: fórmula elaborada por
comissão escolhida entre as partes (constituída também por um representante do sindicato da categoria)
ou através do disposto em convenção ou acordos coletivos.
Permite a lei que eventuais pagamentos efetuados em decorrência de planos mantidos
espontaneamente pela empresa possam ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou
convenções coletivas (art. 3.º, § 3.º, Lei n.º 10.101/2000). Nada impede que a empresa adote
pagamentos espontâneos e depois os desconte dos pagamentos obrigatórios decorrentes de acordos
coletivos, mas nos termos da lei, isto é, desde que o pagamento do acordo coletivo seja maior do que o
espontâneo.
A presença do sindicato é sempre necessária à categoria, e os atos de distribuição de lucros devem
sempre ser arquivados tanto na empresa quanto no Sindicato, conforme reza a lei. Vejamos os termos
da Lei n.º 10.101/2000:

Art. 2.º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e
seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes
de comum acordo:

I – comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo
sindicato da respectiva categoria;
II – convenção ou acordo coletivo.
§ 1.º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas
quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive
mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado,
periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo
ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:
I – índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II – programas de
metas, resultados e prazos, pactuados previamente.
§ 2.º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos
trabalhadores.
§ 3.º Não se equipara a empresa, para os fins desta Lei:
I – a pessoa física;
II – a entidade sem fins lucrativos que, cumulativamente:
a) não distribua resultados, a qualquer título, ainda que indiretamente, a dirigentes,
administradores ou empresas vinculadas;
b) aplique integralmente os seus recursos em sua atividade institucional e no País;
c) destine o seu patrimônio a entidade congênere ou ao poder público, em caso de
encerramento de suas atividades;
d) mantenha escrituração contábil capaz de comprovar a observância dos demais requisitos
deste inciso, e das normas fiscais, comerciais e de direito econômico que lhe sejam aplicáveis.
§ 4.º Quando forem considerados os critérios e condições definidos nos incisos I e II do § 1.º
deste artigo:
I – a empresa deverá prestar aos representantes dos trabalhadores na comissão paritária
informações que colaborem para a negociação;
II – não se aplicam as metas referentes à saúde e segurança no trabalho.

12.4.2.3. Breves comentários à licença à gestante (art. 7.º, XVIII, CF)

A licença à gestante, prevista por 120 dias no art. 7.º, inc. XVIII, supra, com direito ao salário
integral durante este período, pôde ser ampliada para 180 dias por norma infraconstitucional, isto é, a
Lei n.º 11.770/2008, e não por Emenda.
O que aqui se afirma, após a ADPF n.º 132, é também extensível aos casais homoafetivos, àquele
que, na relação, amamenta e cuida do recém-nascido. O conceito de família, na ADPF n.º 132, foi
alargado para abranger todo tipo de união. A Resolução n.º 175/2013 do CNJ, igualmente, ordenou aos
Cartórios que convertessem uniões homoafetivas em casamentos.
Se assim o é, tem-se que a Seguridade Social (art. 194, CF) possui o mister de proteger e amparar
todos aqueles que constituam um casal, sob qualquer matiz, em solo pátrio.
A Lei n.º 12.010/2009, por seu turno, incluiu a mãe adotante heterossexual no benefício da licença
à gestante. E o art. 5.º, I, CF, consagrou, no Brasil, o princípio da igualdade entre homens e mulheres.
Portanto, visto de perto todo esse arcabouço normativo, nossa Justiça tem entendido que, de forma
acertada, não há empecilho a que um dos pais ou mães, numa relação ou casamento homossexual,
possa receber o benefício da licença à gestante, nos mesmos termos dos pais e mães heterossexuais.
Pensamos que o colorido da aventura humana na Terra não precise de barreiras preconceituosas que
lancem sombras sobre a felicidade e amor de todos nós.
Neste passo, discute-se se uma lei poderia mudar a Constituição e instituir esta benesse.
Cremos que a resposta é sim. O contrário é que não seria possível. Não seria possível à legislação
infraconstitucional suprimir um direito fundamental, mas não há problemas em ampliá-lo. A lei
inclusive disse que o aumento dependerá de negociações entre o trabalhador e a empresa, em nada
diminuindo o conteúdo dos 120 dias anteriormente estabelecidos pelo Constituinte Originário.
A lei estendeu o benefício às servidoras públicas civis, mas olvidou-se das servidoras militares.
Todavia, em uma interpretação sistemática e teleológica da Constituição, que obriga a aplicação do
inciso XVIII, do art. 7.º, da CF às servidoras militares, no inciso VIII, § 3.º, art. 142, CF, a
jurisprudência entende que o benefício também se estende às servidoras militares.

12.4.3. Arts. 8.º ao 11, CF

Os arts. 8.º a 11 tratam dos Direitos Sociais Coletivos. A Constituição prevê a livre criação e
funcionamento dos Sindicatos, sem interferência estatal.
O Sindicato pode livremente representar seus filiados judicial ou administrativamente – art. 8.º, III.
Cabe ressaltarmos, aqui, o quanto se disse anteriormente acerca da legitimação das associações para
representar seus filiados. Exige-se que o sindicalizado autorize o Sindicato a representá-lo, por meio de
autorização expressa e individual, ou assembleia, ou procuração, quando a questão deduzida em juízo
seja de direito individual ou direito individual homogêneo de cada associado (legitimação ordinária).
Se, contudo, o Sindicato ingressar em juízo em nome dele, para defender direito da categoria
(legitimação extraordinária, que é a mesma coisa que substituição processual), a autorização é
dispensável (direito coletivo). Esta legitimação extraordinária ou substituição processual vem prevista no
art. 18, CPC/2015. Por óbvio, se eu me filio a um determinado Sindicato, há certas questões que eu
delego a ele o poder para que ele mesma, sozinha, em meu favor, possa resolver, pela categoria como
um todo, em juízo, sem necessidade de procurações individuais.
Ainda, foi instituída, neste art. 8.º, a contribuição sindical para filiados e a contribuição sindical (em
menor valor, geralmente um dia de trabalho por ano) para os não filiados (art. 8.º, inc. IV, in fine). O
inc. V consagra regra importantíssima: ninguém é obrigado a filiar-se a sindicato no Brasil. A filiação
não é obrigatória (o mesmo vale para as associações – vide inc. XX do art. 5.º, CF).

12.4.3.1. Breves comentários à contribuição sindical obrigatória e facultativa (art. 8.º, IV, CF)

O art. 8.º da CF traz duas possibilidades de contribuições sociais sindicais a serem instituídas por lei.
Em outras palavras, duas possibilidades de tributos.
A primeira parte do inciso IV, do art. 8.º, CF trata de contribuição sindical facultativa, ou seja, esta
contribuição social sindical será apenas paga por quem filiar-se voluntariamente a um Sindicato. A
assembleia do Sindicato fixará o valor. Não nos esqueçamos de que ninguém é obrigado a filiar-se ou
manter-se filiado a Sindicato qualquer no Brasil (inc. V, art. 8.º, CF), a exemplo do que ocorre com a
não obrigatoriedade de manter-se filiado a qualquer tipo de associação no Brasil (art. 5.º, inc. XX, CF).
Esta contribuição é denominada pela doutrina e jurisprudência de “confederativa”, tendo o STF
inclusive editado a Súmula n.º 666 nos seguintes termos: “A contribuição confederativa de que trata o
art. 8.º, IV, da Constituição só é exigível dos filiados ao Sindicato respectivo”. Mas, atenção: esta
Súmula n.º 666 foi convertida em Súmula Vinculante, e ganhou o n.º 40. Assim, a questão da
obrigatoriedade da contribuição confederativa prevista no art. 8.º, IV, CF segue, atualmente, os ditames
da Súmula Vinculante n.º 40, que tem a mesma redação da antiga Súmula comum n.º 666.
Todavia, a parte final do art. 8.º, IV, CF traz a contribuição sindical obrigatória aos trabalhadores e
rural. A contribuição social sindical urbana encontra complementação infraconstitucional no art. 578 e
seguintes da CLT. O art. 580, CLT determina que a contribuição social sindical dos trabalhadores
urbanos equivalerá a um