Concepto de antijuridicidad. Carácter unitario de la antijuridicidad. Teoría objetiva y subjetiva.

Antijuridicidad formal y material

1. Causas de justificación en general: concepto, teorías, caracteres. Elementos. Justificación
legal y supralegal
2. Causas de justificación en particular
3. Legítima defensa. Concepto. Fundamento. Características
4. Estado de necesidad justificante
5. Exceso en las causas de justificación

Concepto de antijuridicidad
Según Zaffaroni, la antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el orden jurídico, porque la
antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede provenir de cualquier parte del
derecho.
La antijuridicidad consiste en la constatación de que la conducta típica (antinormativa) no está
permitida por ninguna causa de justificación (precepto permisivo) en ninguna parte del orden jurídico
(derecho penal, civil, comercial, laboral, etc.).
Es decir, como expresa Fontán Balestra, la antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud se
afirma el disvalor objetivo y substancial de una acción humana, confrontándola con el ordenamiento
jurídico en su totalidad; incluyendo los principios generales del derecho.
La antijuridicidad constituye la sustancia del delito. El delito es por esencia un acto contrario al
derecho (nullum cirmen sine iniuria). Por esa causa se puede afirmar que la adecuación típica
constituye un indicio de antijuridicidad, que supone el enjuiciamiento de una acción, adecuada a un
tipo penal, a la luz de lo que disponen las reglas que integran el ordenamiento jurídico, y la afirmación
de su disvalor.
La antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud afirmamos la injusticia de una acción
concreta.
Carácter unitario de la antijuridicidad
El derecho es un todo unitario y coherente, en cuyo seno rige el principio lógico de no contradicción;
una acción no puede ser simultáneamente conforme y contraria a las reglas que integran ese todo.
El derecho penal no contiene ilicitudes que no sean tales para el resto del derecho.
La antijuridicidad es una sola; no se puede sostener la tesis de una antijuridicidad específicamente
penal: la unidad de esa totalidad normativa, lo expresa la regla del art. 1071 Cod.Civil "el ejercicio
regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no pueden constituir como
ilícito ningún acto causa general de exclusión de la antijuridicidad, esta que repite el Cod. Penal art. 34,
inc 4, al declarar impunes las acciones cometidas en tales circunstancias.
Antijuridicidad Objetiva y Subjetiva
La antijuridicidad afirma el disvalor de una acción humana objetivamente considerada, y no el disvalor
de la actitud asumida por su autor (es posible que una acción sea contraria al derecho, y que el autor no
sea culpable Ej acciones de los inimputables).
Binding opina lo contrario y afirma que no hay ilicitudes inculpables, toda antijuridicidad para ser tal
debería ser culpable. Esta teoría es rechazada por el derecho vigente.
En primer lugar la aplicación por el juez penal de una medida de seguridad a un inimputable requiere la
comisión de una acción típica objetivamente antijurídica.
En segundo lugar, si las acciones de los inimputables no son antijurídicas, no cabria responsabilidad
penal para el que colabora con un loco en la comisión de un delito, porque no estaría ayudando a
realizar una acción antijurídica.
En tercer lugar, el art. 34 inc,1 Cod. Penal demuestra que una acción puede ser considerada
objetivamente como criminal, aunque su autor no haya podido comprender esa criminalidad.
Existe para nuestra ley una criminalidad objetiva al margen de la culpabilidad, lo cual explica la
existencia de medidas de seguridad exclusivas del derecho penal.
El que actúa coaccionado art. 34 inc 2, no es culpable pero tan antijurídico es su modo de obrar que
esta justificado Ej: la reacción en legitima defensa (art. 34 inc 6), obrar en virtud de obediencia debida
(art. 34 inc.5).
La antijuridicidad constituye el resultado de un juicio de valor que recae sobre la acción considerada en
si misma, con tal independencia de la culpabilidad del autor.
Antijuridicidad substancial, formal y material
Según Von Liszt "El acto es formalmente contrario al derecho, en tanto que es trasgresión de una norma
establecida por el Estado, de un mandato o de una prohibición del orden jurídico"; "el acto es
materialmente antijurídico en cuanto significa una conducta contraria a la sociedad (antisocial).
Esquemáticamente la división se presenta de la siguiente manera:

Soler acierta en que aquello que Von Liszt llama antijuridicidad formal, no es otra cosa que la
adecuación al tipo, o sea, el punto de partida para sospechar la antijuridicidad substancial de la acción.
La afirmación de la antijuridicidad de una acción, no depende de la trasgresión de una prescripción
legal, sino la consideración de la acción a la luz de lo que establece la totalidad del ordenamiento
jurídico, incluidos los "principios generales del derecho", es decir aquellos que son comunes a todas
sus normas, precisamente porque no son especificas o particulares de algunos sectores de ellas.
La antijuridicidad importa una valoración de naturaleza substancial y no meramente formal, porque
mas allá de una trasgresión de una norma determinada, importa el quebrantamiento de los principios
que constituyen la base del ordenamiento jurídico y el consiguiente menoscabo de las finalidades de
justicia y bien común que determinan su existencia.
La afirmación de la antijuridicidad de una acción no se agota en su contradicción formal con un
determinado precepto del derecho, sino en su contrariedad con los principios y finalidades del orden
jurídico.
Es necesario que la acción se traduzca en la lesión de un bien jurídico porque la finalidad del derecho
todo, radica en la tutela de los bienes jurídicos.
Relaciones entre tipo y antijuridicidad:
La adecuación típica de una acción, la cual supone al menos su igualdad formal, constituye un indicio
de la antijuridicidad de ella, aunque no la afirmación definitiva de esta por cuanto una conducta típica
puede no ser substancialmente injusta en virtud de la concurrencia de una causa de justificación

Causas de justificación en general

La justificación es la contrapartida, el opuesto de la antijuridicidad; de ahí que la justificación exija la
puesta en juego de todo el ordenamiento jurídico. Es por eso que las causas de justificación provienen
de los principios generales del derecho, de ahí que las enumeradas en el código penal son solo algunos
y no las agotan.
En principio podemos afirmar, de acuerdo al llamado método regla-excepción, que para nuestra ley
toda conducta típica es antijurídica (regla) a menos que concurra una de las causas de justificación
específicamente previstas en el Código Penal (art. 34).
Causas de Justificación: Las causas de justificación expresamente previstas en el Código Penal: Pueden
dividirse en dos grupos:
a. Las que responden al imperio de necesidad y legitima defensa (art. 34 inc 3,6 y 7 C.P).
b. Las que obedecen a la lógica interna, propia de todo sistema jurídico. El cumplimiento de un
deber y el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo (art. 34 inc.4).
A las primeras corresponden el estado de necesidad y la legítima defensa, y en las segundas esta el
cumplimiento del deber y el legítimo ejercicio del derecho.
Concepto: La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto estudiar, bajo qué condiciones se puede
afirmar que la acción, además de típica es contraria al derecho, lo cual presupone una presunción de
ilicitud. Esta presunción cede cuando el Derecho contiene una norma que autoriza la comisión del
hecho típico, que son las mencionadas causas de justificación, es decir, permiso para realizar un tipo
legal.
Fuentes: Se indican los posibles supuestos del artículo 34° del Código Penal.
Art. 34.- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no
imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no
saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos
que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal
ordenara la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la
desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente;
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o
cargo;
5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:
 a) agresión ilegítima;
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquél que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de
sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que
encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.
7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias
a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de
que no haya participado en ella el tercero defensor.
Respecto de algunos tipos el legislador ha previsto aplicaciones especificas, como el " aborto
terapéutico" (Art. 86 C.P.) que es un caso especial de estado de necesidad.
Las autorizaciones o permisos no surgen solo de las normas del Derecho Penal, sino también de las
restantes ramas del Derecho, ejemplo: derecho de retención, Art.3939 Código Civil, que supone
autorizaciones para realizar el tipo del Art.173,inc.2º del C.P (estafa).
Los principios de la justificación: Todas las circunstancias que excluyen alguno de los elementos del
delito (acción, tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad) tienen en común: la no punibilidad del hecho.
Se debe determinar del conjunto de eximentes, aquellas que son causas de justificación, para poder
distinguirlas de las restantes, para lo cual es necesario adoptar un criterio rector.
• DOCTRINA CLÁSICA: lo deducía del texto legal, restringiendo el numero de autorizaciones a
un catálogo cerrado, pues todas las causas de justificación debían estar expresamente previstas
en una norma de Derecho positivo.
• DOCTRINA MODERNA: para identificarlas no es suficiente un análisis meramente dogmático
como en el caso anterior, pues están reguladas conjuntamente con las demás eximentes, por lo
cual se requiere un criterio que permita la diferenciación.
Teorías monistas y dualistas: Existe discrepancia en la determinación de estos principios justificantes.
Hay teorías que han procurado desarrollarlos:
Teorías monitas: sostienen que las causas de justificación responden a un solo principio.
Así por ejemplo, las que fundamentan la autorización en que la realización de la acción causa más
utilidad que daño social.
Estas se ven obligadas a recurrir a un alto grado de abstracción, y por lo consiguiente carecen de la
precisión necesaria.
Teorías dualistas: sostienen que es imposible explicar todas las causas en base a un principio único. Si
bien ciertos principios sirven para explicar algunas, es necesario integrarlos con otros que sirven de
base a las restantes. Por ello se aceptan los ppios. Justificantes básicos que dan explicación al conjunto
de las causas de justificación:
• El principio de ausencia de interés: permite explicar el efecto justificante del consentimiento del
ofendido, en los casos que en que el mismo es legalmente procedente.
• El principio de interés preponderante: sirve para fundamentar las restantes. Sin embargo admite
distintas interpretaciones:
En el estado de necesidad justificante Fundamento. El orden jurídico, a veces, otorga a los
bienes jurídicos considerados más valiosos, preeminencia
 sobre otros cuando están en colisión.

En el cumplimiento de un deber y la La preponderancia asignada a determinados bienes

legitima defensa jurídicos se acuerda con total prescindencia del valor de
los bienes jurídicos en contradicción.

Doctrinas supralegales de la justificación: Doctrina en las cuales el concepto de antijuridicidad aparece

influenciado de contenidos sociológicos, pre-jurídicos o meta-jurídicos, hasta llegar a justificar las
acciones conforme a un derecho supralegal.

Causas de justificación en particular

Las causas de justificación en particular básicamente son las siguientes:
-Estado de necesidad.
-Legitima defensa
-Legitima defensa privilegiada
-Defensas mecánicas predispuestas
-Cumplimiento de un deber
-Legitimo ejercicio de un derecho, autoridad y cargo
-Consentimiento
-Lesiones médico-quirúrgicas
-Lesiones deportivas
Enumeración de las causas de Justificación:
El cumplimiento de un deber: art. 34 inc 4. Ese deber deberá ser legal, este principio radica en el art.
1071 del Cod. Civil "el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación no
pueden constituir ilícito alguno".
El Legítimo Ejercicio de un Derecho: art. 34 inc 4. Seria contradictorio reconocer la existencia de un
derecho cuyo ejercicio constituyera un ilícito. Excluye la antijuridicidad de la conducta de quien obra
conforme al derecho.
Legítimo ejercicio de autoridad: art.34 inc 4. Entre estos se encuentran los poderes de corrección que
imparte la patria potestad de los padres sobre sus hijos menores.
El ejercicio de los poderes disciplinarios sobre sus asociados que es propio de ciertas corporaciones
civiles (clubes, federaciones deportivas, etc.).
El estado de necesidad: "no es punible, el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que
ha sido extraño"(art. 34 inc 3). En este caso la ausencia de antijuridicidad proviene de la necesidad de
evitar un riesgo cuya concreción no puede ser evitada sino mediante el sacrificio de un bien jurídico.
Ej.: arrojar la mercancía que transporta un avión para no caerse por sobrepeso.
Supone la preexistencia de una situación de peligro para un bien jurídico que solo puede ser salvado
con el sacrificio de otro bien jurídico inferior al primero.
-Requisitos del estado de necesidad:
 a. existencia de un bien jurídico en peligro inminente.
b. Que esta situación no pueda conjurarse sino a través de sacrificio de otro bien jurídico.
c. Que el bien jurídico sacrificado sea de jerarquía inferior al salvado.
d. Que el que obra en estado de necesidad haya sido totalmente ajeno a la producción de la
situación de peligro que trata de conjurar. Ya que no podría justificarse si hubiera obrado
culposa o dolosamente.
e. Que el agente no haya tenido a su cargo la obligación jurídica de confrontar el riesgo, o sea el
deber de soportar el mal que lo amenaza.
-Conflicto entre bienes:
En caso de que los bienes sean iguales (matar a otro para salvar la propia) hay diferencias doctrinarias.
Soler que lo mira desde el punto de vista subjetivo dice que la propia vida es siempre mas importante
que la ajena, en cambio Cabral que lo analiza desde el punto de vista objetivo, dice que nunca hay
justificación por matar a otro en estado de necesidad (art. 34 inc 2).
Legitima Defensa:
Es una especie de estado de necesidad, ya que el agente obra acuciado por la necesidad de impedir o
repeler la agresión de que es objeto.
Aquí también, en el caso de conflicto entre dos bienes debe prevalecer el de mayor jerarquía. Pero en
este caso la valoración cambia porque la acción del agresor es injusta, mientras que la del que se
defiende esta dentro del derecho, es por eso que en el caso de que se trate de matar a otra para que no lo
maten esta conducta es aceptable y encuadra dentro de la legitima defensa.
Elementos:
a. Agresión ilegitima: la legitima defensa debe ser una reacción contra el peligro que supone para
un bien jurídico el obrar injusto de otra persona. Ej. matar a otro para que no lo maten. Tiene
que ser una agresión actual.
b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: a estos se le agrega que
deberá ser oportuna, ni prematura ni tardía. Ej. si me pegan un cachetazo y yo lo mato.
c. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: el que se defiende no deberá
haber irritado, excitado o inducido al agresor. La provocación entonces, será la voluntad
deliberada de inducir a alguien a hacer alguna cosa en estado de irritación o enojo. Pero esta
provocación debe ser suficiente, lo cual será cuando fuese de semejante magnitud como para
atenuar, no justificar la agresión ilegitima.
Legitima defensa de terceros:
El código dice Art. 34 inc 7: que aun mediando provocación suficiente por el agredido subsiste la
justificación si el tercero defensor no ha participado en dicha provocación.
Legitima defensa privilegiada:
Hay dos hipótesis; aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entradas de su casa cualquiera sea el daño causado por el agresor (art. 34 inc 6).
El Consentimiento:
El consentimiento valido y oportuno del titular de un bien jurídico disponible excluye la antijuridicidad
del obrar de quien lo lesiona. Esto será valido solo si se tratare de bienes disponibles, la vida por
supuesto no lo es. En el caso de las lesiones (donar sangre, tatuaje, corte de uñas y pelo) el
consentimiento es valido, pero si fueran graves o gravisimas no (art. 91).
Lesiones Médico Quirúrgicas:
Si el mal ocasionado es mayor que al que pudiera haber ocurrido (se corta una pierna para evitar una
infección), habrá justificación.
No habrá problema, si en el caso de una operación hubo consentimiento, pero si no lo hubo y la
operación salió mal, entonces se deberá determinar si el cirujano actúa contrariando o no la voluntad
presupuesta del paciente.
Lesiones Deportivas:
Solo podrán considerar se licitas las lesiones leves en el caso de los deportes de riesgo (Boxeo); si la
practica del deporte no es bajo ningún aspecto riesgosa entonces no habrá justificación por ningún tipo
de lesiones (fútbol).
Se justifican las lesiones leves (art. 89), no las gravisimas (art. 91).
Cumplimiento de un deber: La obediencia jerárquica.
Distintos supuestos.
La obediencia jerárquica presupone una estructura jerarquizada establecida por el derecho.
La obediencia debida puede tener varios supuestos:
1. Que la orden sea impartida legítimamente.
2. Que la orden no sea legal salvo en la forma.
3. Que la orden manifiestamente antijurídica del superior jerárquico, se cumpla.
4. Que la orden manifiestamente ilegal se cumpla en forma que configure en injusto.
5. Puede ser que el subordinado tenga conciencia efectiva de la Antijuridicidad de la orden, pero
que se encuentre en estado de necesidad inculpante.
De las cinco hipótesis que acabamos de mencionar, vemos que la primera y la segunda son casos de
atipicidad por cumplimiento de un deber jurídico; la tercera es un estado de necesidad justificante; la
cuarta es un error de prohibición y la quinta es un estado de necesidad exculpante.
Ejercicio de un derecho
En principio, ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no son prohibidas. (Principio
constitucional de reserva).
Causal de justificación genérica. Es un enunciado genérico. Hay que remitirse a otra parte del
ordenamiento jurídico para ver cual era la autoridad o derecho del que era titular. Ejemplo: derecho de
retención. CC art.3939. No se puede prever en el Código Penal todas las autorizaciones

Legítima defensa. Concepto. Fundamento. Características.

Naturaleza y fundamento.
En al actualidad se reconoce únicamente la naturaleza de justificación de la legítima defensa, a partir de
Hegel, quien la explica igual que la pena (la negación del delito, que es la negación del derecho, luego
la negación de la negación es la afirmación, la legítima defensa es la afirmación del derecho).
El problema no es la naturaleza, sino su fundamento. Se lo define por la necesidad de conservar el
orden jurídico y de garantizar el ejercicio de los derechos.
El fundamento de la legítima defensa es único porque se basa en el principio que nadie puede ser
obligado a soportar el injusto. Se trata de una situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar
legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos, o,
mejor dicho, la protección de sus bienes jurídicos.
Caracteres de la defensa propia.

La defensa propia o de sus derechos abarca la posibilidad de defender legítimamente cualquier bien
jurídico. El requisito de la racionalidad de la defensa exige una cierta proporcionalidad entre la acción
defensiva y la agresiva, cuando ella sea posible, es decir, que el defensor debe utilizar el medio menos
lesivo que tiene en sus manos. Así puede defenderse cualquier bien jurídico, a condición que la defensa
no exceda los límites de la necesidad.
Requisitos: la agresión. Necesidad racional del medio empleado. Falta de provocación suficiente.
La legítima defensa es una causa de justificación primaria que está en el Art. 34 inc.6.
Tiene requisitos legales, que a falta o ausencia de ellos impide la legítima defensa.
• Agresión legítima: es el ataque hacia un bien jurídico tutelado por un hombre. La agresión debe
ser una conducta típica y antijurídica, o sea, un injusto, para que de pie a quien lo padece para
defenderse. Debe ser cualquier bien jurídico.
• Proporcionalidad en la defensa: frente al ataque el sujeto el sujeto que lo padece está en
condiciones de ejercerla pero debe hacerla en forma proporcional al ataque. La defensa no
puede afectar con mayor intensidad de la que recibe. El medio no es detonante en la proporción
pero hay que utilizar el menor agresivo. La proporcionalidad está dada por el acto de defensa y
el medio menor agresivo que se tenga a mano. La reacción de la defensa debe ser antes o
concomitante con la agresión, nunca después; porque parecería una venganza y cesa el Estado
de necesidad.
• Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: este debe ser ajeno a la agresión,
no provocarla porque si la provoca no puede ejercer la legítima defensa. La provocación debe
ser suficiente y esto está dado por las características de los sujetos y la intensidad de la misma;
no hay un parámetro, se lo analiza en cada caso en particular.
Presunción de legítima defensa
Está en el inc.6 punto c) del art. 34 C.P.
La ley trae una presunción iuris tantum porque están dadas todas las condiciones de la legítima defensa
en estos dos supuestos.
Los dos supuestos son:

Art. 34 inc.6 punto c):

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercos, paredes o entradas de su casa, departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.

Igualmente respecto de aquel que encontrase a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia.

Legítima defensa de terceros.

El inc.7 del Art. 34 extiende al tipo permisivo de la legítima defensa a la defensa de terceros en los
siguientes términos.

Art. 34 inc.7:

El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurra las circunstancias a) y
b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de
que no haya participado en ella el tercero defensor.

Se observa que la única diferencia entre defensa propia y la de terceros es respecto de la provocación:
puede hacerlo un tercero a condición de que no haya participado en la provocación.

Estado de necesidad justificante.

Está presente en el Art.34 inc.3 del C.P.: "el que causare un mal para evitar otro mayor inminente al que
ha sido extraño".
En este supuesto, el que sufre el mal menor no ha hecho nada contrario al derecho y, no obstante, debe
soportar el mal, porque el que lo infiere se encuentra en una situación de necesidad en la que el
conflicto fáctico le impone una elección.
El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza como de una acción
humana.
Ejemplos: El que viola un domicilio para refugiarse de un ciclón; el que viola un domicilio para
escapar de un secuestro.
"El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el interés mayor,
sacrificando el menor en una situación no provocada de conflicto externo".
Requisitos
• Elemento subjetivo: el tipo permisivo de estado de necesidad justificante requiere del
conocimiento de la situación de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor.
• Mal: por "mal" debe entenderse la afectación de un bien jurídico, que puede ser del que realiza
la conducta típica como de un tercero o incluso del mismo que sufre un mal menor. El mal
puede provenir de cualquier fuente, humana o natural, entre las que cuentan las necesidades
fisiológicas. Ejemplo: el hambre da lugar al hurto famélico.
• El mal debe ser inminente: es el mal que puede producirse en cualquier momento.
 • El mal amenazado debe ser inevitable: de otro modo menos lesivo, de ser evitable el mal
causado no sería necesario.
• El mal causado debe ser menor del que se quiere evitar: el mal menor se individualiza mediante
una cuantificación que responde fundamentalmente a la jerarquía de los bienes jurídicos en
juego y a la cuantía de la lesión amenazada a cada uno de ellos.
• La ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor: implica que el mismo no se haya introducido
por una conducta del autor en forma que, al menos se hiciere previsible la producción del
peligro.
• El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo: quien se halla obligado a sufrir un daño no
es un extraño al mal amenazado. Ej.: el bombero no debe renunciar a su vida para salvar los
muebles.
Necesidad y defensa: La legítima defensa tiene lugar cuando media una situación de necesidad, lo que
la vincula a otra causa de justificación: estado de necesidad. No obstante ambas se mantienen
separadas.
Estado de necesidad Legítima defensa

• Se hace necesario un medio lesivo para • El medio lesivo se hace necesario para
evitar un mal mayor. repeler una agresión antijurídica.

• Debe mediar una estricta ponderación de
los valores; el que se causa y el que es
causado.
• No hay ponderación porque en uno de los
platillos de la balanza hay una agresión
antijurídica, lo que la desequilibra
totalmente. La ponderación de los males en
la legítima defensa sólo puede funcionar
como correctivo, es decir, como límite.

• La característica de la legítima defensa se

encuentra consagrada en nuestra ley cuando
exige que haya una "necesidad racional" de
la conducta.

Con la coacción
El estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando entran en colisión males; no
evitándose uno de mayor entidad que el que se causa. La coacción será un estado de necesidad
justificante. Así si A amenaza de muerte a B para que mate a C, habrá un estado de necesidad
exculpante, pero si A amenaza de muerte a B para que se apodere del reloj de C, el estado de necesidad
en que se encuentra B será justificante.
Casos de coacción:- en el que el mal que se amenaza es superior al que se obliga a realizar (coacción
justificada). Se resuelven por el inciso 3 del art. 34 C.P. (necesidad justificante).
• Cuando el mal que se amenaza es equivalente al que se obliga a realizar (coacción exculpante).
Se resuelven por el estado de necesidad exculpante del inciso 2 del art. 34 C.P. que además de la
coacción contempla las necesidades exculpantes provenientes de hechos de la naturaleza.
 Exceso de Justificación: (art. 35).
Tanto la antijuridicidad como la culpabilidad son características graduables, es decir, que un injusto
será mayor o menor según el grado de antijuridicidad del mismo.
El artículo 35° del Código Penal establece que "el que hubiere excedido los limites impuesto por la ley,
por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia".
Estas disposiciones han dado lugar a diferentes interpretaciones, aunque Zaffaroni indica que "son
conductas dolosas, sólo que con un menor contenido de antijuridicidad, es decir, un injusto menor",
indicando que "sólo caben en el artículo 35° los casos de conductas que comienzan siendo conformes a
derecho y se prolongan en el tiempo ya fuera del amparo del tipo permisivo, por haber cesado sus
caracteres", entendiendo que "para nada se requiere error en esta disposición".
En otros términos, indica Zaffaroni que el artículo 35° no se refiere a conductas culposas sino dolosas,
aplicando simplemente la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia y, además, dicho artículo
no contempla supuestos de error, porque en ningún momento exige este requisito, o sea, "no podemos
añadirle a un atenuante, requisitos que la ley no contiene".
En cuanto al alcance del artículo 35°, se refiere exclusivamente a conductas que comienzan conforme a
derecho, es decir, aquellas que están justificadas.

Dr. Guillermo Hassel

guillehassel[arroba]arnet.com.ar
Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la Universidad Católica de Santa Fe
Argentina
 Antijuridicidad
Antijuridicidad (del alemán Rechtswidrigkeit) es, en Derecho penal, uno de los elementos
considerados por la teoría del delito para la configuración de un delito o falta. Se le define como aquel
disvalor que posee un hecho típico que es contrario a las normas del Derecho en general, es decir, no
sólo al ordenamiento penal.
Antijuridicidad. Es el acto voluntario típico que contraviene el presupuesto de la norma penal,
lesionando o poniendo en peligro bienes e intereses tutelados por el Derecho (Machicado, J., La
antijuridicidad)
La antijuridicidad supone que la conducta que se ha realizado está prohibida por el ordenamiento
jurídico; en otras palabras, que dicho comportamiento es contrario a Derecho.

Contenido
[ocultar]
• 1 Antecedentes
• 2 Caracterización
• 3 Clasificación
• 4 Tipicidad y antijuridicidad
• 5 Ausencia de antijuridicidad
• 6 Referencias
• 6.1 Notas
• 7 Véase también

//<![CDATA[
if (window.showTocToggle) { var tocShowText = "mostrar";
var tocHideText = "ocultar"; showTocToggle(); }
//]]>[editar] Antecedentes
" es un neologismo que representa el intento de traducir la expresión alemana Rechtswidrigkeit, que
significa "contrario al Derecho". (Enrique Cury Urzúa)
Aunque se ha sostenido que podría haberse utilizado en español el término "ilícito" ("ilicitud" o
"contrario a la ley"), se ha estimado que este último podía resultar un concepto demasiado amplio o
vago, por cuanto suele trascender el ámbito meramente jurídico (incluyendo, por ejemplo, parámetros
éticos). Además, con este término se buscaba reflejar algo que va más allá de lo puramente contrario a
la ley.
Se trata de un concepto creado por el civilista alemán Rudolf von Ihering, que lo invocaba para
describir cualquier acto contrario a derecho. Tras su adopción por la doctrina penalista, particularmente
por la Escuela Penal Alemana, seguidores de la teorías causalistas y neocausalistas del delito, como por
ejemplo Franz von Liszt, Ernest von Beling, Gustav Radbruch, Graf zu Dhona, Edmund Mezger, se
comienza a definir el delito como una acción típica, antijurídica y culpable.

[editar] Caracterización
Superando la discusión lingüística en torno al concepto "antijuridicidad", se le ha hecho una importante
crítica de fondo. Se ha indicando que el delito en realidad no es un hecho antijurídico, sino todo lo
opuesto, al ser precisamente un hecho jurídico.
En respuesta a lo anterior, se ha señalado que el delito es un hecho antijurídico en cuanto es contrario a
las normas del ordenamiento y, a la vez, es un hecho jurídico, en cuanto produce efectos jurídicos. Es
decir, el término tendría dos ascepciones: la primera en referencia a la calificación del hecho y la
segunda a sus efectos o consecuencias jurídicas.
Por otro lado, autores, especialmente italianos, han negado que la antijuridicidad constituya un
elemento de la estructura del delito. Por ejemplo, Antolisei decía que dado que "el delito es infracción
de la norma penal y en tal relación se agota su esencia, la ilicitud no puede considerarse un elemento
que concurra a formar el delito, sino ha de entenderse como una de sus características: más áun,
característica esencial".[1]
En doctrina, dicha posición es relativamente aislada y se le considera errónea, pues la ilicitud es una
sola, en todos las áreas del ordenamiento jurídico, o sea, no existe una "ilicitud penal". Además, la
antijuridicidad no es la nota característica del delito, ya que existe un enorme número de conductas que,
estando prohibidas (es decir, son antijurídicas), no constituyen delitos.
La antijuridicidad supone un disvalor. Ello por cuanto el legislador, al dictar la ley, realiza una
selección de los bienes o intereses que desea proteger o resguardar, efectuando una valoración que
plasma en la norma legal, al declarar jurídicamente valioso un bien o interés y, a su vez, disvalorando
las conductas que atenten contra éste.
Debido a que la valoración legislativa, antes mencionada, es general y abstracta, pues el mandato de
respeto al bien jurídico y la prohibición de atentados contra él está dirigida a toda persona, el juicio
para determinar la antijuridicidad de una conducta es meramente objetivo; sin perjuicio que el objeto
del juicio se compone de elementos físicos y síquicos (objetivos y subjetivos).
Ahora bien, hay quienes cuestionan la antijuridicidad como elemento dentro de la estructura del delito
dado el juicio de valor que comporta su contenido, promoviendo su abandono y el traslado de las
causas de justificación a la culpabilidad (para considerarlas ahora como causa de inculpabilidad), pues
se afirma que ellas no logran desvanecer la tipicidad del hecho imputado. Por tanto, hay quienes bajo
tal óptica plantean redefinir el delito como la acción típica, culpable y punible. Sencillamente porque la
pena es la consecuencia jurídica o conclusión final, luego de culminados los juicios de valor que
comportan cada uno de los elementos que componen la estructura del delito.

[editar] Clasificación
Tradicionalmente dentro de la antijuridicidad se ha distinguido dos clases: la antijuridicidad formal y la
antijuridicidad material. Esta distinción proviene de la discusión filosófica en torno a si el legislador
puede valorar arbitrariamente las conductas (ordenando o prohibiéndolas sin limitaciones) o está
sometido a restricciones derivadas de la naturaleza o estado de las cosas.
Los partidarios de la primera posición sólo reconocen la existencia de una antijuridicidad formal,
concebida como simple infracción de la ley positiva; mientras los segundos reconocen, junto a ésta, una
antijuridicidad material, declarando antijurídica sólo a las conductas que contrarían la ley positiva,
ajustándose a parámetros trascendentales del ordenamiento, especialmente, de dañosidad social. Esta
polémica se expresa de manera particularmente interesante entre iusnaturalistas y iuspositivistas.
• Antijuridicidad formal: se afirma que una conducta es formalmente antijurídico, cuando es
meramente contraria al ordenamiento jurídico. Por tanto, la antijuridicidad formal no es más que
la oposición entre un hecho y la norma jurídica positiva.
• Antijuridicidad material: se dice que una conducta es materialmente antijurídica cuando,
habiendo transgredido el ordenamiento jurídico tiene, además, un componente de dañosidad
social, es decir, ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico protegido.
En efecto, si bien es cierto en su concepción tanto la antijuridicidad formal como la antijuridicidad
material difieren una de la otra; sin embargo, ambas tienen en común la valoración de la acción u
omisión típica. En el primer caso al desvalorarla por su contrariedad al derecho y la segunda, por
lesionar o poner en peligro de lesión a un determinado bien jurídico protegido, claro está, siempre y
cuando no encuentre el amparo de alguna causa de justificación penal, situación en la que se está frente
a un injusto penal.
Queda en evidencia, por tanto, que la antijuridicidad formal comporta un juicio de valor caracterizado
por el encaje legal de aquella acción u omisión dentro de la descripción típica del tipo penal. Mientras
que la antijuridicidad material por su parte, comporta un juicio de valor con miras a determinar si en la
ejecución de aquellas conductas incide alguna causa de justificación penal.
En fin, como podrá observarse, la antijuridicidad como elemento esencial dentro de la estructura del
delito, por sí misma carece de un juicio de valor propio u original. Sencillamente, porque el que ocupa
a la antijuridicidad formal es más afín al de la tipicidad y el que compete a la antijuridicidad material,
es similar al de la culpabilidad; motivo por el cual las corrientes que propugnan su abandono como
elemento y parte del análisis dogmático del delito, cada día cobran más reconocimiento en la doctrina
penal moderna.
Ahora bien, quienes critiquen tal corriente podrían plantear. Bueno, lo cierto es que el abandono de la
antijuridicidad como parte o uno de los elementos esenciales dentro de la estructura del delito, así como
también el traslado de cada uno de los juicios de valor que comporta; sólo es posible bajo aquel
esquema clásico del delito ya obsoleto y por cierto, superado por otros como el finalismo y el
funcionalismo.
Visto con ligereza semejante cuestionamiento, pareciera no admitir contrariedad sencillamente; pues, si
recordamos parte de los postulados del sistema causalista, viene a la memoria su gran división del
delito, clasificando todos los elementos objetivos del delito como complementos de la acción y la
tipicidad, y como integradores de la culpabilidad todos los de carácter subjetivos.
Pues bien, la propuesta de abandonar la antijuridicidad y trasladar sus juicios de valor, también es
posible en el finalismo de Welzel en el que si bien es cierto, la culpabilidad es vaciada al trasladarse el
dolo y la culpa al tipo, afirmándose que al tiempo que existe un tipo objetivo hay otro subjetivo; sin
embargo, ella es nutrida por un juicio de reproche basado en la no exigibilidad de otra conducta o por el
conocimiento del derecho por parte del sujeto.
Vale recordar como Mezger en su rescate del causalismo comenzaba a aceptar la existencia de ciertos
elementos subjetivo dentro del tipo, así como también que gracias al finalismo la acción se entiende
orientada y animada por la consecución de fin; abandonándose aquella concepción clásica de la acción
tan defendida por Liszt, identificada por la innervación o movimiento muscular transformador del
mundo sencillamente.
El juicio de culpabilidad propuesto por los finalista se explica en ambos supuestos bajo la figura del
error de prohibición. El primero basado en la inexigibilidad de otra conducta, cuando se invoque alguna
causa de justificación penal y se habla entonces de un error de prohibición indirecto. El segundo basado
en su contrariedad con el derecho, si el actuar del sujeto obedece a una percepción o interpretación
equivocada del derecho, situación en la que se alude a un error de prohibición directo.
Obsérvese que se trata de juicios análogos a los de antijuridicidad material y antijuridicidad formal;
motivo por el cual los códigos penales de corte finalista hoy por hoy, asimilan las causas de
justificación penal indistintamente bajo el capítulo de las causas de inculpabilidad o eximentes de
responsabilidad penal, a diferencias de aquellos matizados por el causalismo que dedican uno aparte y
previo, tanto al concerniente a la imputabilidad como a la culpabilidad.
Es precisamente por aquel conocimiento que del derecho demanda el esquema finalista, que algunos
advertimos imperfecciones en algunos de sus postulados; sencillamente porque dentro del juicio
culpabilístico presupone un sujeto activo del delito “inteligente” al esperar que conozca el derecho, a
pesar que en lo criminal se espera un sujeto ordinario y de escaso nivel académico, salvo ciertas figuras
delictivas en que es de esperarse por su propia complejidad y supuestos de punibilidad.

[editar] Tipicidad y antijuridicidad

La antijuridicidad es un atributo de un determinado comportamiento humano y que indica que esa
conducta es contraria a las exigencias del ordenamiento jurídico. Para que la conducta de un ser
humano sea delictiva, se requiere que esta encuadre en el tipo penal y, además, sea antijurídica.
La tipicidad, según la doctrina mayoritaria, es un indicio que el comportamiento puede ser antijurídico
(ratio cognoscendi). Para ésta, el tipo y la antijuridicidad son dos categorías distintas de la teoría del
delito. El [tipo desempeña una función indiciaria de la antijuridicidad, pero no se identifica con ella. En
cambio, de acuerdo a la teoría de los elementos negativos del tipo, existiría una cierta identificación
entre tipo y antijuridicidad, es decir, la afirmación de la existencia de tipicidad supone la de la
antijuridicidad (ratio essendi), pues las causales de justificación se entienden incorporadas al tipo,
siendo elementos negativos del mismo.
Se ha criticado la última posición, pues no distingue valorativamente entre conductas que no se
encuadran en la descripción del tipo penal y aquellas que, ajustándose a éste, se encuentran justificadas,
ya que para ella ambas son igualmente atípicas. Por ello, se afirma que para esta teoría es lo mismo
matar a un insecto (conducta no típica), que matar en legítima defensa (conducta típica, pero
justificada).

[editar] Ausencia de antijuridicidad

Las causales de justificación son situaciones reconocidas por el Derecho en las que la ejecución de un
hecho típico se encuentra permitido, es decir, suponen normas permisivas que autorizan, bajo ciertos
requisitos, la realización de actos generalmente prohibidos.
Son situaciones específicas que excluyen la antijuridicidad de un determinado comportamiento típico
que, a priori, podría considerarse antijurídico. Por ello, se afirma comúnmente que la teoría de la
antijuridicidad se resuelve en una teoría de las causales de justificación.
Entre las causales de justificación más habituales, reconocidas por los diversos ordenamientos, se
encuentran las siguientes:
• Consentimiento del titular o interesado: conducta realizada con el consentimiento del titular
 del bien jurídico afectado, siempre que se cumplan ciertos requisitos (bien jurídico disponible,
capacidad jurídica del titular y consentimiento expreso, tácito o presunto).
• Legítima defensa: ejecución de un conducta típica para repeler o impedir una agresión real,
actual o inminente, e ilegítima, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, existiendo
necesidad racional de defensa y de los medios empleados.
• Estado de necesidad justificante: daño o puesta en peligro un bien jurídico determinado con el
objetivo de salvar otro bien jurídico de igual o mayor entidad o valoración jurídica.
• Ejercicio de un derecho.
• Cumplimiento de un deber.