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En las aulas de la Facultad de Derecho, la estructura de la carrera estuvo atada a los cuerpos
legales. Así, teníamos Código Civil: libro I “Personas”, libro II “Los bienes”, etc… O teníamos
clases que tenían el nombre de la disciplina, cuando en realidad el libro de texto era la ley
principal relacionada con aquella. Así, por ejemplo, “Derecho Laboral” tenía como centro casi
exclusivo el Código de Trabajo. En algunos casos, leíamos otras normas relacionadas,
especialmente reglamentos y decretos ejecutivos, los cuales en algunos casos modificaban la
forma de aplicar las leyes.
Leíamos estas normas con nuestros profesores, quienes las ilustraban con la casuística
cotidiana, que se resumía en ciertas lecciones prácticas de cómo aplicar las normas o apartarse de
ellas elegantemente. Unos pocos profesores traían doctrina, especialmente extranjera, pero sin un
plan general del curso; y, y otros, quienes fungían de jueces, comenzaron a leer sentencias. No
obstante, la lectura de sentencias siempre se la hacía en dos sentidos. Por una parte, con
referencia a las normas jurídicas, y por la otra respecto de las soluciones prácticas que el juez,
individual o colegiado, le daba al conflicto jurídico inter partes.
Todo gira alrededor de la ley. Pero este no es un plan sencillo. Esta afirmación
significaba que todo el derecho en sí mismo se limitaba ella en tres dimensiones: pedagógica,
teórica y práctica.
Fue este plan en su momento un plan civilizatorio y liberador, pues respondió a las
sociedades del siglo XVIII, cuyo referente de orden era la voluntad de un monarca. La ley vino a
sustituir esa voluntad por la suma de intereses sociales representados en el Parlamento. Y aquello
tenía sentido, pues la ley era el fruto de debates públicos entre quienes habían sido designados
por el pueblo. Los intereses sociales adquirían forma a través de las leyes, los cuales eran
mecanismos mediante los cuales la voz del pueblo se convertiría en “la voz de Dios”. A partir de
esto, los regímenes despóticos fueron sometidos paulatinamente al derecho, lo cual se denominó
Estado de derecho, el cual sería el marco para lo que los pensadores franceses, ingleses y
norteamericanos del Siglo XIX denominaron “el gobierno de las leyes y no de los hombres”.
En Europa, este proceso político fue desarrollado casi exclusivamente en el poder
legislativo, sea a través de repúblicas o de monarquías constitucionales, debido al desarrollo de
partidos de base popular, industrial y empresarial; mientras que en los Estados Unidos de
América se lo hizo en el poder ejecutivo y, a partir de esto, en toda la América Latina, tal vez
debido a la necesidad de liderazgos fuertes y a la debilidad de los partidos o su elitismo. Al
mismo tiempo, en la Europa continental se impuso la ley como fuente formal por naturaleza
(derecho legislado), y en la insular la jurisprudencia se incluyó como una fuerte formal junto con
la ley (derecho jurisprudencial). Sin embargo, la cultura legal se difundió en América Latina y la
cultura jurisprudencial alcanzó todo el mundo anglosajón. De esta manera, en América Latina
tenemos regímenes presidenciales (o “presidencialismos”) de cultura legislativa.
Así, la ley se trasformó en el paradigma político de nuestras sociedades, con un
aditamento especial. El régimen de Indias y el derecho castellano y las propias adaptaciones
realizadas por el derecho local, se mezclaron con el derecho de origen europeo, principalmente
de Francia y de España (a través de éste, de Alemania e Italia), reafirmando cuatro cuestiones
trascendentales para entender el derecho en nuestra región: la exégesis y rigor literal heredado de
la Iglesia y presente en el derecho indiano; la cultura escritural del derecho castellano; la
estructura socio política colonial (por castas y estamentos); y, la existencia de sistemas político-
jurídicos de los pueblos ancestrales en constante tensión con el orden impuesto.
Esta realidad reforzó el papel de la ley en el sistema jurídico-político de nuestros países,
resucitando el uso medieval que tenían en la Europa del siglo XVI: control político y violencia
sobre lo diverso y disciplina social.
Por esta razón podemos afirmar que el derecho legislativo no es un simple ordenamiento
jurídico conformado por normas positivas, es el estilo de vida mismo del sistema político
latinoamericano. Es por esto que en la región resulta más que herético hablar del valor de la
jurisprudencia como fuente formal del derecho. Pero, al mismo tiempo es percibido como una
postura conservadora, pues no debemos olvidar que la cultura jurisprudencial tiene rasgo y
origen aristocráticos. ¿Cómo es posible que algo tan conservador como el derecho
jurisprudencial pueda ser transformador en el contexto de nuestra América Latina?
Justamente, el libro que presento, cuyo título es “Teoría y Praxis del Precedente
Constitucional” y fue escrito por Luis Fernando Ávila Linzán, intenta introducirnos en la
búsqueda de algunas respuestas, exponiendo la teoría del precedente constitucional como una
herramienta que apunta a la transformación social en el contexto de reformas constitucionales
progresistas en la región en la primera década del siglo XXI. De las bondades y discusiones,
adhesiones y tensiones que genera este libro, en todo caso, nos habla el prólogo de Julio César
Trujillo, reconocido político y jurista ecuatoriano.
La teoría del precedente constitucional que nos presenta el autor parece tener el potencial
de ser utilizado con fines contrahegemónicos, por tanto, emancipatorios en el contexto de la
nueva Constitución del Ecuador de 2008, pues más que una crítica al legalismo, lo es al sistema
político en su conjunto, a las estructuras sociales de exclusión, y a la cultura de violencia –
incluso institucional- de las clases dominantes.
La Defensoría Pública considera que este libro puede motivar al litigio estratégico de
nuestras defensoras y nuestros defensores, afirmando los derechos de las personas excluidas y las
conquistas sociales de los sectores más olvidados de nuestro país; y, promoviendo el activismo
judicial como necesario correlato de estos tiempos de derecho y revolución.
Autor
Luis Fernando Ávila Linzán.
Diagramación:
Quito, 2012
ISBN XXXXXXXXX
2
Teoría y praxis del precedente constitucional
Presentación
Ernesto Pazmiño Granizo
Prólogo
Julio César Trujillo
Introducción
Entre la Teoría y la Praxis
Capítulo I
Elementos de la Teoría del Precedente en las sentencias
Constitucionales
I. Fundamentación del precedente en las sentencias constitucionales
1 Criterios para la aplicación del precedente jurisprudencial respecto de la
actividad general de los jueces
2. Criterios de aplicación del precedente jurisprudencial en la justicia
constitucional
2.1 Precedente constitucional y las formas de interpretación constitucional
2.1.1 Interpretación político-funcional
2.2 Interpretación jurídico-funcional
2.3 Interpretación jurisdiccional exclusiva
3. El precedente constitucional y el Estado constitucional
3.1 La materialización de los Derechos Constitucionales a través las
garantías constitucionales
3.2 La garantía constitucional y el fortalecimiento del Estado Constitucional
3
Luis Fernando Ávila Linzán
Capítulo II
Diagnóstico General sobre el Muestreo de Percepción sobre
Aplicación del Precedente Constitucional en las Sentencias
Constitucionales
I. Diseño general de la investigación de campo
1. Objeto de la investigación
2. Finalidad de la investigación
3. Modelo epistemológico
3.1 Sujetos de interés
3.2 Estudio de campo
3.1 Entrevista a profundidad
3.3 Técnicas de investigación cualitativa
3.3.1 Entrevista en profundidad
3.3.2 Análisis de contenido
Capítulo III
Implementación del Precedente Constitucional en las Sentencias
Constitucionales
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Teoría y praxis del precedente constitucional
I. Mecanismos de implementación
1 Asunción de nuevo rol por el juez constitucional
2 Racionalización de actividad jurisdiccional por parte del organismo de control
constitucional
3. Una reforma necesaria
3.1 ¿Ingeniería Constitucional y legal?
3.2 Fortalecimiento de magistratura
3.3 Organización interna de la magistratura constitucional
Excursus (1)
Usos de la Jurisprudencia Constitucional desde el derecho y la justicia del
Siglo XXI
Ecursus (2)
Las renovadas formas de la jurisprudencia constitucional una hora antes de
la aurora
Anexo I
Protocolo de Investigación Cualitativa
Anexo II
Instrumentos particulares de investigación
Protocolo provisional de conversación
Anexos III
Instrumentos particulares de investigación
Formato provisional de codificación
Anexo IV
Protocolo para la Elaboración de Precedentes Constitucionales Obligatorios
(PCO),
2010, Corte Constitucional
Anexo V
“Caso INDULAC” (selección y revisión)
Corte Constitucional, Lucía Bacigalupo-Juan Carlos Bacigalupo Buenaventura y Zully Priscila Bacigalupo
(INDULAC), st. 001-10-PJO-CC, cs 0999-09-JP: 22-dic-2010 (RO.-Sup.351: 29-dic-2010), juez
constitucional ponente: Roberto Bhrunis Lemarie
Anexo VI
“Caso TRIPLEORO” (unificación)
Corte Constitucional, Jorge Olmedo Navarrete Prieto- Jueces de la Primera Sala de lo Laboral de la Corte
Nacional de Justicia y Guillermo Quezada, TRIPLEORO, st 001-12-PJO-CC, cs. 0893-09-EP acumulados: 5
de enero del 2012, juez constitucional ponente: Roberto Bhrunis Lemarie
Bibliografía
5
Luis Fernando Ávila Linzán
Presentación
Ernesto Pazmiño
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Teoría y praxis del precedente constitucional
Prólogo
LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
Tiene razón Luis Ávila cuando nos informa que, el control político de la
constitucionalidad a cargo del Congreso, ha pasado al archivo de la historia, gracias a
las reformas que se introdujeran en 1996 y que crearon el Tribunal Constitucional con
la categoría de Tribunal de última instancia, para resolver, además de las demandas de
inconstitucionalidad, los conflictos que versaran sobre las garantías constitucionales de
hábeas corpus, hábeas data y de amparo.
Es obvio que para ejercer estas facultades que la Corte Constitucional, como
órgano encargado de controlar la constitucionalidad del ordenamiento jurídico y
garantizar los derechos constitucionalmente reconocidos, debe desentrañar el contenido
y alcance de las normas constitucionales, es decir debe interpretarlas. Pero una es la
interpretación en el paleo-positivismo de que habla Ferrajoli o positivismo antiguo y otra
en el neo-constitucionalismo nacido en la segunda postguerra con Constituciones
italiana de 1948 y sobre todo la alemanda de 1949 y que ha inspirado e inspira al
jurista ecuatoriano de estos años.
En el pasado, en el paleo-positivismo, en el Ecuador por ejemplo, la norma
constitucional procedía originalmente del poder constituyente expresado a través de la
Asamblea de este nombre que expedía la norma constitucional y también del Congreso
u órgano de la Función Legislativa que, cuando la reformaba, venía a ser el poder
constituyente constituido y, por tanto, si podía expedir la norma constitucional, también
podía interpretarla, siempre que, en este caso, reuniera los mismos requisitos formales
que, para reformar la norma constitucional, le imponía la misma Constitución. Claro
está que, en este caso, la norma interpretativa tenía el mismo efecto que la norma
interpretada, es decir era norma constitucional. A esta interpretación se la llamaba
auténtica, porque provenía del mismo poder que podía crear la norma interpretada.
Por esto es que no había dificultad de que la interpretación operativa, es decir la
que tenía por objeto resolver un conflicto determinado o singular entre una norma
infraconstitucional específica o un acto concreto del poder público y la norma
constitucional, fuera atribuido a otro órgano sea este la Corte Suprema como ocurría
hasta antes de 1996 o sea, desde este año, el Tribunal Constitucional, ahora Corte
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Luis Fernando Ávila Linzán
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Teoría y praxis del precedente constitucional
que las revise o para que expida jurisprudencia vinculante sobre (artículos 86.5, 94 y
436. 6 CRE) respecto del derecho sobre el cual se haya pronunciado el juez a quo.
En este caso, la sentencia de la Corte Constitucional puede tener uno de dos
efectos o ambos. Si se limita a revisar la sentencia del juez ordinario, la sentencia se
limita al caso y obliga a las partes del conflicto en el que han intervenido ante el juez a
quo; pero si la Corte ha decido crear jurisprudencia vinculante, la sentencia constituye
una norma que obliga todos los jueces, autoridades y habitantes del país; lo cual no
quiere decir que cuando tan solo revisa la sentencia del juez ordinario no sea
precedente que haya que respetarla en todos los casos análogos.
Lo mismo cuando la Corte decide revisar la sentencia del juez a quo que cuando
a la vez que decide revisar la sentencia decide también crear jurisprudencia vinculante,
la corte debe contar con las partes para que ejerzan el derecho de “presentar de forma
verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los
argumentos de las otras partes” que forma del debido proceso, en todo proceso en el
que se vaya a determinar derechos u obligaciones para los litigantes, al decir del
art.76.7.h) de la Constitución.
No son pertinentes a la fuerza obligatoria de las sentencias de Corte
Constitucional, de que se ocupa este libro, los dictámenes que debe emitir la misma
Corte en los casos que prevé la Constitución no para resolver un conflicto, sino para
evitarlo de acuerdo con los artículos 104 y 443, 129, 130, 139, 166 y 438 de la CRE.
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Luis Fernando Ávila Linzán
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Teoría y praxis del precedente constitucional
servirían para mejor entender el caso y la decisión del juez, lo cual además puede servir
de guía a los jueces y más interesados en la materia, por donde marchara en el futuro
el derecho (dictum). No es tarea fácil la distinción de lo que, en cada caso, constituye la
ratio decidendi o el dictum.
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Luis Fernando Ávila Linzán
SUMARIO GENERAL: Introducción. Entre la teoría y la praxis. Capítulo I. Elementos de la Teoría del
Precedente en las sentencias constitucionales. Capítulo. II. Diagnóstico General sobre el Muestreo de
Percepción sobre Aplicación del Precedente Constitucional en las sentencias constitucionales. Capítulo III.
Implementación del Precedente Constitucional en las sentencias constitucionales. Excursus (1) El uso de
la jurisprudencia constitucional desde el derecho y la justicia del Siglo XXI. Excursus (2) Las renovadas
formas de la Jurisprudencia Constitucional una hora antes de la aurora. Anexo I. Protocolo de
Investigación Cualitativa. Anexo II. Instrumentos particulares de investigación. Protocolo provisional de
conversación. Anexos III. Instrumentos particulares de investigación Formato provisional de codificación.
Anexo IV. Protocolo para la Elaboración de Precedentes Constitucionales Obligatorios (PCO), 2010, Corte
Constitucional. Anexo V. “Caso INDULAC” (selección y revisión). Anexo VI. “Caso TRIPLEORO”
(unificación)
Introducción
Entre la teoría y la praxis
El ordenamiento jurídico ecuatoriano ha mantenido, como principio y dogma
incontrastable, desde la Constitución de 1830 hasta la actualidad, la supremacía de la
interpretación legislativa de las normas constitucionales y legales, por sobre la
interpretación jurisdiccional como parte de la tradición heredada del derecho romano
(Schwartz, 1966: 12). Al mismo tiempo, nuestros juristas y jueces de todos los niveles
han cimentado, sistemáticamente, esta posición muy tradicional en apoyo al positivismo
y al neo-romanismo, tal como lo denomina Diego López, respecto del rol del juez y del
sistema de fuentes formales del Derecho (López, 2001: 11). La ley se ha erigido,
históricamente, como la fuente formal por excelencia, y la jurisprudencia sólo ha sido,
al igual que en muchos países de Latinoamérica, una fuente auxiliar que busca llenar
los vacíos dejados por la falta de previsión de la ley y sólo aplicable con efectos inter
partes (Schwartz, 1966: 12).
Esta situación de descrédito de la jurisprudencia se mantuvo sobre la base de
que el Código Civil fue durante mucho tiempo el cuerpo normativo omnicomprensivo de
todas las relaciones socio-jurídicas; mientras que la Constitución era únicamente un
documento que reproducía los frágiles pactos políticos y la enumeración de un listado
de derechos constitucionales que no incluía garantías para su ejercicio efectivo, a pesar
de los tímidos esfuerzos de los constituyentes de 1929, 1945, 1967 y 1978 en Ecuador.
En este estado de cosas, es imposible pensar en la jurisprudencia como fuente formal
más allá de la función tradicional que aquella cumple en ilustrar y aclarar el contenido
de las leyes.
1
Bernard Schwartz, “Poderes Federales y Estatales”, Vol. I, en Los Poderes del Gobierno, México, Facultad de
Derechos de la Universidad Autónoma de México (UNAM), 1966, p. 12.
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Teoría y praxis del precedente constitucional
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Fueron realizadas importantes reformas a las leyes procedimentales, especialmente, a la Ley Orgánica de la
Función Judicial, los códigos de Procedimiento Civil y Penal, entre las principales; y, también se crearon otras leyes
nuevas, entre las que destaca, la Ley de Casación (L. 27. RO 192: 18-may-1993). En el artículo 19 de la
Codificación de la Ley de Casación (RO-S 299: 24-mar-2004) se estableció el fallo de triple reiteración.
3
José Vicente Troya, Acción de Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis Ávila, edit., Quito, 20-
sep-2007. Es importante resaltar que el precedente era aplicable en materia tributaria desde 1959, cuando el Tribunal
Fiscal era independiente de la Corte Suprema, y que el cambio realizado en la reforma constitucional de 1992
extendió este mecanismo a todas las demás materias: “para lo tributario fue perfecto, pues eso sirvió para
consolidar el conocimiento de la materia tributaria…”.
4
Ex magistrado y presidente de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador (2007-2010), profesor universitario en
materias relacionadas con Derecho Tributario y Derecho Procesal en la Universidad Andina “Simón Bolívar” de
Quito. Actualmente, presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones.
5
José Vicente Troya, op.cit, s/p.
6
Hernán Salgado, Acción de Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis Ávila, edit., Quito, 21-sep-
2007. Ex magistrado del Tribunal Constitucional y Corte Suprema de Justicia del Ecuador. Actualmente, profesor de
Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.
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Luis Fernando Ávila Linzán
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No obstante, este autor, afirma que la aparición de la justicia constitucional coincide con el retorno a la democracia
en 1979 (“consolidación de la democracia”), pues se le otorga a la Corte Suprema el control abstracto de la
constitucionalidad. En mi opinión, la justicia constitucional sólo es posible el momento que aparece el control
jurisdiccional como exclusivo y definitivo en manos del TC, lo cual impide la revisión de sus sentencias por otro
organismo. Esto sólo ocurre en la reforma constitucional de 1996, a pesar que se conserva aún figuras de control
indirecto a través de nombramiento y destitución de los magistrados del TC a través de juicio político, por citar
ejemplos. Este mismo autor, sin embargo, afirma que verdaderamente se estructuró la justicia constitucional en la
década de los noventa, debido al aparecimiento de nuevos actores políticos y el desgaste de las reglas de la
democracia, lo cual hizo necesario un guardián de la Constitución. Según Sagüés, los requisitos para la existencia de
una justicia constitucional: a) independencia del órgano de control; b) rigidez constitucional; c) carácter decisorio
del órgano de control; d) amplia legitimación procesal; y, e) amplia cobertura de control.
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Art. 278.- La declaratoria de inconstitucionalidad causará ejecutoria y será promulgada en el Registro Oficial.
Entrará en vigencia desde la fecha de su promulgación y dejará sin efecto la disposición o el acto declarado
inconstitucional. La declaratoria no tendrá efecto retroactivo, ni respecto de ella habrá recurso alguno (Decreto
Legislativo s/n, Constitución Política de la República del Ecuador, RO 1: 11-ago-1998).
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Art. 284.- En caso de duda sobre el alcance de las normas contenidas en esta Constitución, el Congreso Nacional
podrá interpretarlas de un modo generalmente obligatorio. Tendrán la iniciativa para la presentación de proyectos de
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Teoría y praxis del precedente constitucional
interpretación constitucional, las mismas personas u organismos que la tienen para la presentación de proyectos de
reforma, su trámite será el establecido para la expedición de las leyes. Su aprobación requerirá del voto favorable de
las dos terceras partes de los integrantes del Congreso Nacional (Decreto Legislativo s/n, Constitución Política de la
República del Ecuador, RO 1: 11-ago-1998).
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Esto ha provocado más de un conflicto entre el Congreso Nacional y el Tribunal Constitucional, donde la
posibilidad de un juicio político que lleve a la destitución de los vocales del TC por parte del Congreso, ha influido
profundamente en las decisiones del TC, tal como ocurrió en la declaratoria de inconstitucionalidad de varias
resoluciones de la Asamblea Constituyente de 1997, sobre la terminación del período de los diputados nacionales,
toda vez que la Asamblea había determinado que todos los diputados serían provinciales, con lo cual se declaró
inconstitucional, de alguna manera, la Constitución misma. Este caso peculiar amerita un estudio mucho más
profundo que desborda el objeto de este estudio, pero valga decir, además, que el Congreso Nacional, más allá de la
continua amenaza de destitución ya mencionada, no ha podido tampoco realizar formalmente una interpretación
constitucional, tal vez debido al quórum calificado que se exige de 2/3, lo cual lo ha vuelto este mecanismo poco
eficaz.
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Luis Fernando Ávila Linzán
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Este autor establece que la Teoría General de los Derechos Fundamentales propone al intérprete constitucional
una especial vinculación: negativa, en tanto establece los límites del ordenamiento jurídico y su interpretación; y,
positiva, en la medida que permite que todas las situaciones sean interpretadas de acuerdo a los derechos
fundamentales en último término.
12
Wróblewski respecto de la interpretación constitucional, advierte que puede encontrarse una función contralora
que es política, lo cual es una consecuencia lógica de la naturaleza de la norma constitucional. A esto, debe sumarse
la función de interpretar para el caso concreto desde la dinámica política. Esto crea una tensión entre la
problematización política de las situaciones jurídicas y la interpretación jurídica de las cuestiones políticas.
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Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 006-2002-TC, cs. 006-2002-TC, RO 623: 22-jul-2002, José Castillo,
Presidente del Comité de la Asociación de Municipalidades del Ecuador AMAE.
14
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 0002-2005-TC, cs. 0002-2005-TC, Silvana Sánchez y otros, RO-S 382:
23-oct-2006.
15
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 006-2002-TC, cs. 006-2002-TC, RO 623: 22-jul-2002, José Castillo,
Presidente del Comité de la Asociación de Municipalidades del Ecuador AMAE. En este caso se protege el derecho
al trabajo de un empleado municipal sin fórmula de proceso. Se declara inconstitucional, pero se abstiene de ir más
allá. Incluso, limita la fuerza de su sentencia por una cuestión vinculada a la realidad presupuestaria de la
Municipalidad: “… este Tribunal observa, adicionalmente, los graves efectos jurídico–sociales y políticos que
traería la declaratoria de inconstitucionalidad del Presupuesto estatal que se encuentre en plena ejecución…
(CXII)…”; Corte Constitucional, cs., No. 0007-09-IS, st 0012-09-SIS-CC: 8 de octubre del 2009, Miguel Elicio
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Teoría y praxis del precedente constitucional
“cumple una triple tarea. Por una parte, crea orden en el amplio espacio de las cuestiones
jurídico-constitucionales, en las que sólo puede crear un orden auténtico una justicia
independiente del más lato rango. En segundo lugar, fortalece las bases de nuestra existencia
Arroba Páez-Dirección General del IESS. Juez sustanciador: Patricio Pazmiño Freire (RO-Supl. 58: 30-octu-2009);
Corte Constitucional, Cecilia Casas Casas-Centor de Rehabilitación Social Femenino de Quito, st. 0198-2009-RA
(RO-Supl. 23: 8-dic-2009), Juez Ponente: Roberto Bhrunis Lemaire; Corte Constitucional, st. 1304-08-RA,
Leonardo Buenaño-IESS, RO-Sup. 17: 29-oct-2009, Jueza Ponente: Ruth Seni Pinoargote; Corte Constitucional, st.,
002-09-SAN –CC, cs. 0005-08-AN, Jueza Sustanciadora: Ruth Seni Pinoargote; Corte Constitucional, st. 001-10-
SIN-CC, cs. 0008-09-IN y 0011-09-IN (acumulados), Marlon Santi, CONAIE y otros-Asamblea
Nacional/Presidencia de la República: juez ponente, Patricio Pazmiño Freire y jueces adherentes, Edgar Zárate
Zárate y Roberto Bhrunis Lemarie.
16
La palabra ponderación, etimológicamente, deriva de pondus que significa peso. Ponderar supone, entonces, pesar
o sopesar los principios en colisión respecto de un caso concreto, y la forma de aplicación de los mandatos de
optimización (principios). La ponderación es método de interpretación y de aplicación de los principios. La colisión
es posible cuando dos principios, a primera vista, son aplicables a un caso concreto
17
Constitución del Ecuador, 2008, Art. 429 y 436.1.
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Luis Fernando Ávila Linzán
política, en las que nos permite a los ciudadanos experimentar la vivencia de la condición de
Estado de Derecho de nuestra comunidad y de la dignidad garantizada de ciudadanos libres.
Finalmente, lucha por los derechos y de los bienes al tomar como motivación expresa de sus
decisiones estos más altos valores de la tierra.” (1994: 197)
18
Este organismo de la Corte actual (2011) comenzó su funcionamiento en enero de 2011. Actualmente, se ocupa de
sistematizar el pensamiento jurídico de la Corte con el fin de proponer al Pleno para el establecimiento de la
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Teoría y praxis del precedente constitucional
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Teoría y praxis del precedente constitucional
Capítulo I
Elementos de la Teoría del Precedente en las sentencias
constitucionales
“Esa palabra de jurisprudencia de los tribunales, en la acepción que tenía en el antiguo régimen,
nada significa en el nuevo; debe borrarse de nuestro idioma. En un Estado que cuenta con una
Constitución, una legislación, la jurisprudencia de los tribunales, no es otra cosa que la ley, así
hay siempre identidad de jurisprudencia” (Zúñiga, 2006: 157).20
19
Mientras en Inglaterra los jueces sirvieron para instrumentar las luchas de los terratenientes y la burguesía en
contra de la Corona, y en Estados Unidos el precedente fue incorporado como una forma de racionalizar los
innumerables fallos del disperso Derecho Consuetudinario inglés heredado luego de la independencia; en Francia y
la Europa continental, la actividad de los jueces fue limitada debido a los abusos de las cortes reales que sirvieron
para reprimir a la burguesía y los terratenientes, por lo que fueron los parlamentos el espacio donde se sintetizaron
los intereses sociales a través de la ley, relegando a los jueces a una aplicación automática de las previsiones
omnímodas escondidas en la norma legal.
20
Decreto del 27 de noviembre de 1790, Declaración de Roberpierre respecto del debate de los institutos de la
casación y la référé legislatif.
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Luis Fernando Ávila Linzán
Pero, luego de la segunda post guerra y por los efectos de la globalización actual, se ha
producido lo que se ha llamado pluralismo jurídico –no en el sentido de pluralidad de
sistemas jurídicos propuesto por Boaventura De Sousa Santos, y que he utilizado en
otros trabajos respecto de la justicia y el derecho propio indígena; sino respecto del
debate muy europeo de inicios del siglo XX sobre el origen plural en el uso de las
fuentes y la relación entre las familias del derecho, incluso relacionado con el pluralismo
político-, según el cual los ordenamientos jurídicos se han vuelto permeables unos con
otros, permitiendo la creación de novedosas jurisdicciones a nivel supranacional, e
incorporando ciertos cambios respecto del sistema de fuentes y, por tanto, de los
sistemas jurídicos, de tal manera que en los países del common law se ha dado mayor
importancia a la ley como fuente de Derecho; mientras, que en los países del Derecho
Romano, la jurisprudencia ha ido ganando terreno, a través de la sentencias de los
jueces (Zúñiga, 2006: 29-36).
Desde la teoría constitucional, este fenómeno se explica por la búsqueda de
elementos axiológicos en los textos constitucionales luego de los abusos del formalismo
jurídico que había permitido el surgimiento de gobiernos autoritarios y totalitarios
durante la primera mitad del siglo XX. Como un antídoto contra esto, aparece una
normativa jurídico-política que instituyó los derechos humanos como una categoría
universal que progresivamente se impone. Junto a este fenómeno, debe considerarse el
influjo del éxito del judicial review en los Estados Unidos (García De Enterría, 1994: 49-
59).
De esta manera, el pluralismo jurídico y el establecimiento del Estado
Constitucional han permitido que en los países del civil law, entre ellos, los
latinoamericanos, se esté dando mayor importancia a los criterios de las sentencias, lo
que supone que “los litigios deben ser resueltos según principios obtenidos
inductivamente de la experiencia judicial del pasado, y no por el método deductivo de
normas establecidas...” (Fernández, 2003: 85).
No obstante, esto no quiere decir necesariamente que en los países
latinoamericanos se haya modificado radicalmente el sistema de fuentes del Derecho
respecto del valor de fuente formal de la jurisprudencia, sino que ha ocurrido que, a
través de la consagración del Estado Constitucional, ha sido la Constitución la que se ha
posicionado como una fuente por sobre la ley, y la jurisprudencia constitucional se ha
convertido en un medio para este fin.
Por otra parte, el cambio cualitativo en este posicionamiento fonticio está en
relación directa e interdependiente entre la labor creativa de los operadores judiciales,
ordinarios y constitucionales, y la vigencia de la primacía y normatividad
constitucionales. En otras palabras, la relación entre Constitución y jurisprudencia es
una forma de mutualismo, pues al tiempo que la Constitución presta a la labor
jurisprudencial la principios generales positivados y los valores materializados para
fortalecer a un juez garantista de los derechos constitucionales, ésta también adquiere
vida a través de la interpretación judicial.
En los siguientes apartados, se expondrán los elementos generales que
fundamentan la teoría del precedente a las sentencias constitucionales.
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Teoría y praxis del precedente constitucional
“Con la figura de los jueces constitucionales estamos hablando no de un Caballo de Troya para
afirmar la dictadura universal de los derechos, sino de un instrumento para entender nuestras
propias constituciones nacionales, a través del cuadro de fondo que les da un preciso significado
en un determinado momento histórico (disenso de los jueces Breyer y Steven en Jay Printz c.
Unites Status, 1997)” (Zagrebelsky, 2006: 7).
“Incluso no ha faltado algún autor, como el estadounidense Lief Carter, que alentara esas
mutaciones alegando que la Corte Suprema no es una Academia o una Universidad presta a dar
un discurso intelectual con vocación de permanencia, y que lo correcto es que dé a los casos
concretos que resuelve, respuestas pragmáticas, exitosas y con fundamento, más que en sus
precedentes.” (Sagüés, 1998: 87).
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Luis Fernando Ávila Linzán
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Teoría y praxis del precedente constitucional
legislativa, aún cuando formalmente constara así en la Constitución, sino que, salvo
algunas excepciones, las normas constituciones podían ser modificadas a través de
decisiones legislativas (mayoritariamente, leyes ordinarias o interpretaivas) de acuerdo
al programa de gobierno expresado en los bloques de mayoría. Esta realidad hizo que
no se pudiera hablar propiamente de “interpretación constitucional” en su sentido
contemporáneo, sino que nos encontramos ante la interpretación legislativa que
permitía ampliar o acomodar el sentido de las leyes.
Sin embargo, ante la constatación de la existencia de un conjunto de
disposiciones de carácter axiológico (Ferrajoli, 2001: 19-20), la Constitución sufrió su
división clásica: dogmática y orgánica. Es justamente la parte orgánica la que estaba
sujeta a cambios, mientras la parte dogmática se mantuvo inmutable, pues se
concebían como valores superiores e inmutables, que no estaban sujetos a
interpretación de ningún tipo (Aragón, 2005: 36).
En resumen, en los países del civil law esta parte dogmática se ha entendido
como un conjunto de valores abstractos sobre los cuales descansa el sistema político.
Sin embargo, la tendencia actual es aplicarlos como principios vinculantes y concretos
para la moderna interpretación constitucional (Meador, 1995: 71). Esta tendencia tiene
asidero, principalmente en el artículo 11.3 de la Constitución de 2008:
25
Luis Fernando Ávila Linzán
26
Teoría y praxis del precedente constitucional
27
Luis Fernando Ávila Linzán
“La Constitución asegura una unidad de ordenamiento esencialmente sobre la base de un orden
de valores materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción de
normas. La unidad del ordenamiento es, sobre todo, una unidad material de sentido, expresada
en unos principios generales de Derecho, que al intérprete toca investigar y descubrir (sobre
todo, naturalmente, al intérprete judicial, a la jurisprudencia), o la Constitución los ha declarado
de manera formal, destacando entre todos, por la decisión suprema de la comunidad que la ha
hecho, unos valores sociales determinados que se proclaman en el solemne momento
constituyente como primordiales y básicos de toda la vida colectiva.” (García De Enterría, 1994:
98).
23
Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena, del 14 a 25 de junio de 1993.
24
Este nuevo paradigma rompe, entonces, con la elaboración teórica generacional de los derechos humanos, y
desplaza el discurso de su defensa desde lo ideológico hacia su realización real.
28
Teoría y praxis del precedente constitucional
“Art. 436.- La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes
atribuciones: 1. Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de sus
dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante.” 25
Ahora, esto no significa que sólo la Corte Constitucional puede realizar interpretación
constitucional, sino que es la instancia de cierre de interpretación, y por tanto, fuente
privilegiada de desarrollo de los derechos vinculante de la Constitución en el
ordenamiento jurídico.
25
Constitución del Ecuador, 2008, Art. 436.1.
26
Son estas características las que traen como consecuencia una continua crisis de todas las instituciones, que se
manifiesta en diversas formas de ingobernabilidad. El test de gobernabilidad realizado por Friedman se enfoca por
el aumento de las demandas del público y la inflexibilidad de los Estados de responder a estas demandas, al punto
que pierden su propia legitimidad y caen en el caos. Frente a esta realidad, aparece la sociedad, profundamente,
individualista, la cual evidencia una compleja paradoja: por un lado la reivindicación de la individualidad; y, por el
otro, la complejización de niveles de organización social horizontal (movimientos sociales). A criterio del autor,
estas formas de organización, al defender la individualidad sobre la base de los derechos fundamentales, reafirman
la individualidad aún cuando son procesos sociales colectivos. La dimensión de la crisis de la contemporaneidad
alcanza a la ruptura del paradigma del consenso y la lucha social de clase, sustituida por millones de demandas
individuales que reclaman reconocimiento para sí en el complejo global.
27
Ferrajoli advierte una triple dimensión de la democracia constitucional como un paradigma aún embrionario: a) la
garantía de los derechos de todos los derechos, de los derechos civiles y políticos, y los derechos sociales; b)
29
Luis Fernando Ávila Linzán
“Nuestro argumento esencial para esa réplica es éste: la cuestión ha sido ya juzgada por el
Tribunal de la Historia, ante lo cual la justicia constitucional no sólo que se ha afianzado
definitivamente como una técnica quintaesenciada de gobierno humano.” (García De Enterría,
1994: 175).
Interesa destacar este principio de rigidez constitucional, pues está relacionado con la
interpretación constitucional. De esta manera, si la norma constitucional es rígida, debe
ser también rígida su interpretación, por lo cual este principio de rigidez adquiere a
través del precedente una relación evidente con la normatividad de las normas
constitucionales, pues los sistemas jurídicos encuentran unidad en la aplicación del
precedente (Bernal Pulido, 2005: 155). Lo cual no quiere decir que esta rigidez no
pueda variar motivadamente. Los jueces constitucionales deben ponderar entre la
coherencia de aplicar pautas de casos anteriores y el pragmatismo de tomarlos
únicamente de los casos actuales (Eguiguren, 2000: 31).
No obstante, según este mismo principio de rigidez, la aplicación de un
precedente podría entorpecer la labor de interpretación judicial. Este criterio se vuelve
más sólido cuando estamos frente a sentencias de inconstitucionalidad, pues se
advierte en este tipo de procesos se decide sobre normas con efectos generales sobre
una realidad cambiante. Sin embargo, el mismo criterio pierde fuerza cuando nos
encontramos ante sentencias de garantía constitucional que tienen, fundamentalmente,
como objetivo la materialización de las normas constitucionales, como es el caso de las
acciones de garantías. En estos casos, es necesario establecer ciertos criterios
uniformes para favorecer, principalmente, el derecho a la igualdad jurídica y la justicia
material.
reconocimiento ante los poderes públicos y privados; y, c) aplicable a todos los niveles, nacional, supracional e
internacional.
28
Sin embargo, este cambio cualitativo en las democracias modernas no está exento de ciertas críticas a la rigidez de
las normas constitucionales y su procedimiento de reforma sobre la cual descansa el modelo constitucional.
29
Hernán Salgado, Acción de Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis Ávila, edit., Quito, 21-
sep-2007. El entrevistado, ante la pregunta sobre la crítica a la justicia constitucional de no ser democrático, pues los
tribunales constitucionales no tienen origen popular y son un grupo de notables, respondió: “esto está superado
totalmente. Quien mantendría estos criterios está trasnochado… En el siglo XX se discutía muchísimo esto… En el
punto este lo toca en la legitimidad. Más que hablar si es democrático, sería de hablar si es legítimo. Si tiene
legitimidad una justicia constitucional porque no proviene del pueblo…”.
30
Teoría y praxis del precedente constitucional
Pero no son suficientes los argumentos para que no pueda ser aplicable el
precedente a las sentencias de inconstitucionalidad, puesto que su adopción en otras
sentencias no impide que el mismo órgano de control se separe de su propio
precedente de manera motivada (Oficina de Información USA, 2004: 26-28).30Esta
posibilidad de disenso, vertical u horizontal, en los órganos de control de la
constitucionalidad es hoy bastante frecuente en los ordenamientos donde el precedente
está más consolidado (Low, 2000: 103).31 Incluso, desde una perspectiva más
conservadora respecto de la aplicación del precedente constitucional, es posible el
cambio de los criterios anteriores e influir en la modificación de las normas con efectos
generales:
“Y cuando esos jueces no pueden liberarse del precedente dan su opinión, censuran la ley o
recomiendan su reforma en la sentencia. Entonces no es raro que el legislador acepte tales
recomendaciones y modifique la ley...” (Fernández, 2003: 86).
31
Luis Fernando Ávila Linzán
democrática que ha superado el simple gobierno de las leyes (Ávila Santamaría, 2007).
Vamos a tomar para este análisis, la acción de amparo (con sus diferencias, hoy acción
de protección), sobre el entendido que entre la acciones de garantía tienen elementos
comunes en su naturaleza –al punto, que en la Asamblea Constituyente se discutió
sobre la posibilidad, que finalmente no pasó, de unificar todas las acciones de garantía
en una sola-, y porque, aparte del tradicional hábeas corpus, es la de mayor raigambre
judicial y potencial de maximizar la materialidad de los derechos constitucionales.
Así, el salto cualitativo en la reforma del 96 fue doble aunque su impacto social
no fue del todo colosal. Pues, se prohibió esta acción para providencias judiciales y
contra particulares, excepto, en casos de daños ambientales y defensa del consumidor
(Trujillo, 2006; 257-258); y, se la incluyó como una competencia marginal en el sistema
de justicia constitucional (Ávila Linzán, 2005.a: 78).32 No obstante, hasta en el período
de enero-diciembre del año 2000 se encontraban ingresados a trámite en el TC 1.507
causas, de las cuales se resolvieron 1.380. De este abultado número, 1.226 fueron de
acción de amparo constitucional (hoy acción de protección).33
Sin embargo, el TC por muchas razones jurídicas y políticas no logró una
estabilidad institucional que le permitiera realizar el control de la constitucionalidad y
asumir su rol de garante de los derechos constitucionales adecuados. Esto incidió en la
no sistematización de su trabajo y, por tanto, en la incapacidad de racionalizar sus
criterios jurisprudenciales.34 Este no entendimiento de la acción de amparo como uno
de los mecanismos de garantía para la materialización efectiva de los derechos
humanos (Camargo, 1995: 174), aparece en sentencias constitucionales con poco
contenido material, excesivamente formalistas e influenciadas por las formas
tradicionales de interpretación del Derecho.
En consecuencia, la mayoría de los casos de amparo constitucional se ha referido
a la protección de los ciudadanos al debido proceso o a la defensa del derecho de
propiedad (Ávila Linzán, 2004.a). Además, la Constitución de 1997, aunque no
establecía explícitamente diferencias entre los derechos, la posición dominante de
las/os abogadas/os fue la de aplicar preferentemente los denominados en su tiempo
“derechos de primera generación”, dejando fuera los demás. Esta posición dominante la
podemos ver por ejemplo en Luis Fernando Torres:
32
Esta marginalidad dejaba a la acción de inconstitucionalidad y al mismo Tribunal como elementos centrales de
esta reforma, lo cual llevó a los abogados litigantes a pensar en la mayor efectividad de la acción de
inconstitucionalidad, como en los casos de remoción de miembros de la Fuerza Pública. Otros de los problemas
importantes, fue el debilitamiento de la acción de amparo por la confusión del legislador constitucional al incluir la
acción de inconstitucionalidad respecto de los actos con efectos particulares, que entra en conflicto con la acción de
amparo que opera también sobre los mismos actos.
33
Tribunal Constitucional, Informe del Tribunal Constitucional al H. Congreso Nacional, enero-diciembre de 2000,
V.I, Ecuador, síntesis estadística.
34
En una labor de observación sistemática que realicé en noviembre de 2006 directamente en los libros de actas del
Archivo General del Tribunal Constitucional, con motivo de una investigación de las sentencias del Tribunal
Constitucional, puede notarse que la mayoría de los casos se registran con las opiniones de los vocales en una
especie de asamblea que se mantiene por varios días y se decide por votación de la pretensión procesal sin que
quede claro la postura de cada vocal y con la sola mención del resultado numérico de la votación, y sin que existan
motivación del voto o votos salvados. Las actas del caso parecía más bien las de una asamblea de socios que de un
tribunal de justicia que debe decidir una sentencia jurisdiccional. Lo anterior sumado al peso de la transición
institucional del joven Tribunal Constitucional, permitió que el Tribunal Garantías Constitucionales continuara en
funciones prorrogadas hasta julio de 1997. Esto evidenció, al mismo tiempo, desconocimiento y distorsión sobre la
naturaleza garantista de la justicia constitucional; de tal manera que el Tribunal funcionó como un pequeño
parlamento frente a ejercicio de sus competencias, hecho que puede notarse en las primeras actas del TC entre 1997
y 1999.
32
Teoría y praxis del precedente constitucional
35
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 364-2002-RA, cs. 364-2002-RA, RO 683: 15-oct-2002, Ruth Ortega-
Ministerio de Educación y Cultura y otros.
36
Diario El Comercio, “El abuso del amparo”, Editorial, 11-ago-2005. En este artículo se critica el uso político del
amparo constitucional respecto de la elección del Defensor del Pueblo.
37
Diario El Comercio, Editorial, “La esquiva seguridad jurídica”, 5-jun-2006, Diario El Comercio, “En Ecuador se
abusa del recurso de amparo: Velásquez”, 15-mar-2006. (Se trata del Presidente del TC el 2006). Sin embargo, no se
puede desconoce que el TC se ha visto saturado por una gran cantidad de casos, especialmente de amparo
constitucional, lo cual ha terminado por desgastar su institucionalidad. Así, hasta el 2006, el TC contaba como casos
ingresados 1.309 (sumados a 1377 del TC anterior: 2686), de los cuales, afirmaba haber resuelto 1019 (72,2%) sólo
en el período de octubre a diciembre de aquel año. Pero esta situación puede ser corregida por un aumento de jueces
de instancia y el establecimiento de jueces de apelación de las acciones de amparo constitucional, las cuales podrían
ser, en principio, las cortes superiores, sumada a la posibilidad de que el TC pueda escoger los casos sobre los cuales
desea realizar jurisprudencia, lo cual permitiría que estableciera los precedentes jurisprudenciales, tal como sucede
en la Corte Constitucional colombiana.
33
Luis Fernando Ávila Linzán
¿Hasta cuándo el abuso de las acciones de garantía constitucional? Hasta que se frenen los
abusos a los derechos humanos de las personas. Si alguien puede abusar de una garantía, es el
poder público por una mala interpretación y aplicación de la garantía. Si alguien tiene el derecho
de “abusar” de las garantías son las víctimas de violaciones a los derechos humanos (Ávila
Santamaría, 2007).
“el mandamiento tiene posibilidades tanto negativas como positivas… que el abuso del mismo
puede socavar la administración ordenada de la justicia, cuya responsabilidad depende sobre
todo de los Estados , y en consecuencia debilitar las fuerzas de la autoridad que son esenciales
para la civilización” (Corwin, 1978: 311).
Otro ejemplo más cercano a nuestro entorno sobre ampliación de esta acción, es el
caso de la acción de reparación española, la cual llena el vacío que existe en la vida
cotidiana sobre la necesidad de reparar daños ocasionados, especialmente, por los
particulares. Esta ampliación que puede sonar arbitraria, es en realidad un mecanismo
de acercamiento e interiorización de las normas constitucionales en la vida diaria de los
ciudadanos.
Un caso peculiar donde se puede medir este aserto es una sentencia de
reparación por los resultados no satisfactorios de una mamoplastia en España, donde la
discusión era que el tribunal de instancia no había considerado todos los elementos de
afectación para valorar el daño ocurrido.38
En concreto, en el centro de esta discusión respecto del amparo constitucional,
aparece la función del precedente como uno de los posibles instrumentos al alcance del
juez constitucional con el fin de establecer los límites de aplicación de las garantías
constitucionales y la forma cómo serán materializados los derechos constitucionales
protegidos por éstas, pues a través del precedente el TC puede influir en una restricción
o ampliación del amparo constitucional.
El primer paso lo dio el TC ecuatoriano al aceptar, implícitamente, ser un
legislador positivo en las sentencias de amparo. Esto permitirá dar vida a los derechos
constitucionales establecidos en la Constitución y limitar el poder a través del
precedente: la democracia judicial será el rostro humano ante los ciudadanos de la
democracia constitucional (Torres, 2005: 61). Luego, la Corte Constitucional para el
período de transición ha evidenciado importantes, pero aún modestos avances, puesto
38
Sección Decimosexta de Audiencia Provincial de Barcelona, María Rosa-Plácido, recurso928/2003, sentencia
313, 24-may-2004.
34
Teoría y praxis del precedente constitucional
39
Corte Constitucional para el período de transición, Memoria de la Justicia Constitucional, 2008-2011, pp. 64 y
89.
35
Luis Fernando Ávila Linzán
36
Teoría y praxis del precedente constitucional
37
Luis Fernando Ávila Linzán
38
Teoría y praxis del precedente constitucional
“la fuente inicial de la revisión judicial se remonta un período muy anterior a la Constitución
norteamericana. Se remonta al derecho común, algunos de cuyos principios fueron calificados antes
como fundamentales, y que reflejan una ley superior que ni siquiera el parlamento podía modificar
[…] cuando una ley del parlamento se opone al derecho común o a la razón… la ley común se
impondrá y despojará de valor a dicha norma…”
39
Luis Fernando Ávila Linzán
Esta ratio, de acuerdo a este origen jurisprudencial, tiene dos partes esenciales: a)
los hechos fundamentales y los criterios de los jueces respecto de ellos; y, b) los hechos
secundarios y los argumentos de los jueces respecto de ellos (Schwartz, 1990: 535). Tal
como se puede ver, aquí aparecen las normas constitucionales y el precedente
constitucional como herramientas de unificación y cohesión política de las decisiones
estaduales frente a la federación, lo cual permitió desde Madison vs. Marbury en 1803
dar a la Corte Suprema federal la posibilidad de hacer una revisión judicial de las
contradicciones futuras que se presentaban entre las sentencias de las cortes supremas
estaduales y la Constitución (Departamento de Estado USA, 2000: 24).
Por otra parte, el precedente parte del valor simbólico que tiene la Constitución en
este sistema, lo cual influye en la sacralización cultural que la pone material y
formalmente como ley suprema de la tierra (Sagüés, 2006: 18) (dictada directamente
por el pueblo), lo cual fue previsto para preservar la unidad política de los Estados
Unidos de América (García De Enterría, 1994: 44). Esta función política de la
Constitución es supremamente importante, pues condiciona que la adopción o cambio
de un precedente deba ser siempre la expresión de una opinión de mayoría (Sagüés,
2006: 22), permitiendo que intervenga la judicatura directamente en la elaboración de
la política pública, particularmente, cuando la Corte Suprema falla sobre la
constitucionalidad de las leyes (Departamento de Estado USA, 2000: 26).
Consecuentemente, teóricamente y en la práctica judicial, el precedente es más que
una herramienta judicial, pues se presenta como un conjunto de argumentos
centralizados jerárquica y racionalmente que dinamizan y hacen coherente, jurídica y
políticamente, el sistema de derecho en los Estados Unidos a través de la actividad de
los jueces (Ávila Linzán, 2005b: 28).
Sin embargo, como se indicó, la doctrina del precedente ha tenido algunas
variaciones importantes en el tiempo, lo cual significa que la vinculación del precedente
no es absoluta. De esta manera, desde The Genesse Chief case (1851), ya se estableció
la posibilidad de modificar el precedente anterior cuando sus fundamentos sean
erróneos, tomando como modelo el famoso fallo disidente del juez Brandeis en el caso
Burnet vs. Oil & Gas Co. (1849) (Sagüés, 2006: 23). Este precedente fue ampliamente
utilizado durante la denominada revolución constitucional de 1937, período durante el
cual se establecieron varias enmiendas constitucionales y la Corte relegó los temas
económicos y asumió el tratamiento de temas sociales (Corwin, 1978: 292).
Luego, otra forma de desvinculación del precedente hace referencia a la existencia
de diferencias sustanciales con respecto a los hechos nuevos del segundo caso al que
se quiere aplicar el precedente o la restricción de los efectos de la ratio decidendi. Esto
sería una especie de modulación de sus efectos para adecuarlo a los hechos nuevos
(Sagüés, 2006: 21).
Finalmente, uno de los rasgos importantes del sistema de justicia estadounidense y
que incide sobre la aplicación del precedente constitucional, es la amplia facultad de la
Corte Suprema para sancionar el desacato judicial de sus sentencias. Este
procedimiento fue en un principio bastante sumario, pero se fue desarrollando
mediante la constatación de posibles vulneraciones a las libertades civiles y las
garantías del debido proceso, especialmente, por medio de un pronunciamiento de la
Corte Suprema:
“En 1968 la Corte sostenía que las garantías constitucionales de un juicio por jurados se extendía a
los desacatos penales graves, y en 1971 la Corte falló que, en los casos por desacato penal que aún
40
Teoría y praxis del precedente constitucional
pueden ser juzgados sin jurado y que implican una conducta que es desacato frente a un juez, el
debido proceso requiere que un acusado tenga un juicio público bajo un juez diferente del que fue
menoscabado por el acusado” (Corwin, 1978: 270).
41
Luis Fernando Ávila Linzán
1.1.2 En México
En el caso de México, el desarrollo del precedente constitucional estuvo desde el inicio
atado al de la acción de amparo constitucional, la cual tuvo en este país su origen en el
proyecto constitucional de 1840 (Luna, s/f: 119). De acuerdo a esto, antes de entrar al
análisis concreto, debe establecerse dos diferencias importantes del sistema de Derecho
mexicano con el estadounidense: la centralización del poder judicial y la tradición
jurídica de la familia de derecho románico-germánico.
Las particularidades del federalismo mexicano que, en principio, siguió el modelo de
los Estados Unidos, se resumen en que fue construido desde el centro y no desde los
Estados y regiones periféricas hacia el centro, lo cual propició la consolidación de un
régimen centralista y despótico de tradición española (Gonzáles, 1990: 230).
Este hecho que parece coyuntural es fundamental para entender la conformación de
los organismos estatales federales, particularmente, la Corte Suprema de la Federación
mexicana. Esta centralización dificultó fortalecer un sistema de justicia unificado y con
plena soberanía sobre todo el territorio estatal mexicano a pesar de los avances de la
Constitución de 1917 y las reformas constitucionales de 1954. Esta debilidad
institucional obligó a centralizar, normativamente, la producción jurisprudencial en el
caso mexicano en la Corte Federal, a diferencia de los Estados Unidos donde los
tribunales estatales también realizan jurisprudencia, incluso, ampliando la de la Corte
federal, la cual, a su vez, puede revisar los fallos de los Estados a través del judicial
review (Schwartz, 1966: 546).
En segundo lugar, la tradición de las instituciones mexicanas es claramente europea,
a pesar de los esfuerzos de varios juristas que tuvieron influencia del modelo de justicia
de los Estados Unidos (Niemeyer, 1990: 78). Este hecho significó el imperio de la
exégesis como método predilecto de los jueces mexicanos y la ley como expresión
suprema de la voluntad popular. El precedente constitucional aparece desde la norma
positiva y no por vía jurisprudencial como ha ocurrido en los Estados Unidos.
De esta manera, la simbiosis entre un débil sistema de justicia y la acción de
amparo fue fundamental para el desarrollo de la doctrina del precedente en México
ante el imperativo de garantizar la supremacía constitucional, racionalizar los primeros
fallos de amparo que podían resultar contradictorios, y obtener así una interpretación
uniforme de la Constitución en un régimen político-administrativo federal (Cabrera,
1990: 477).
Se resalta el artículo 47 de la Ley de Amparo de 1882, el cual consideró
formalmente el precedente como una fuente del Derecho. Este postulado fue un aporte
directo de Ignacio Vallarta quien pensaba que constituía jurisprudencia la reiteración de
5 veces de un criterio para que sea vinculante (Camargo, 1995: 182):
“Art. 47.- Las sentencias de los jueces de distrito, las ejecutorias de la Suprema Corte y los votos de
la minoría del que habla el artículo 41, se publicarán en el periódico oficial del poder judicial oficial.
Los tribunales para fijar el derecho público, tendrán como regla suprema de conducta la Constitución
federal, las ejecutorias que la interpreten, las leyes emanadas de ella, y los tratados de la República
con las naciones extranjeras.” (Nieto, 1990: 682:
Sólo con las reformas de 1951 se estableció en el numeral XIII del artículo 107 de la
Constitución, y la reforma de 1967 (artículo 94) los conceptos de jurisprudencia
constitucional y doctrina del precedente, permitiendo extender la creación de la
jurisprudencia a otros procesos distintos al amparo y dando la posibilidad de que sea
posible, también, de los tribunales de circuito (Nieto, 1990: 685).
42
Teoría y praxis del precedente constitucional
1.2.3 En Argentina
En Argentina, desde la Constitución de 1853, ha sido el país latinoamericano donde se
ha copiado casi en su integridad el sistema judicial de los Estados Unidos, y donde
ocupa un lugar privilegiado el control difuso de la constitucionalidad. De hecho, según
Sagüés, la solución normativa para el establecimiento formal de este tipo de control en
Argentina en el artículo 14 de la Ley 14 de 1863 es una fiel reproducción del Judiciary
Act de 1789 (Sagüés, 1998: 85):“se admitía como una especie de herencia cultural
proveniente del Derecho norteamericano, y con los rasgos parecidos a éste.” (Sagüés:
2006: 24).
De esta manera, el primer fallo de inaplicabilidad de una ley por contradecir la
Constitución se realizó, prematuramente respecto de los países de la Región, el 14 de
43
Luis Fernando Ávila Linzán
“[la Corte] ella sólo decide en los procedimientos contenciosos que le sean sometidos y sus fallos no
resultan obligatorios en los casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar a
aquella… y de aquella emana la consecuencia de que carecen de fundamento las sentencias de los
tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la CSJN sin aportar nuevos argumentos
que justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de
la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia” (Ferreyra, s/f: 497).
Este fallo ha sido fundamental para consolidar la doctrina del precedente en la actividad
judicial argentina. Para citar un ejemplo relativamente reciente, se puede ver lo
ocurrido en el fallo Caric Petrovic, Pedro y otros, en el cual la Corte considera
suficientemente claros los criterios de los precedentes, por lo cual los aplica sin titubeos
en el caso particular.40 En este caso es también interesante observar cómo se aplica
una sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos que se utilizó para elaborar el
precedente concreto que se aplicó en este caso, el precedente del caso Campillay.41
40
Corte Suprema de la Nación Argentina, Caric Petrovic, sentencia en recurso de queja Pedro y otros, 28-may-
2002, párr. IV, p. 2.
41
Corte Suprema de la Nación Argentina, Caric Petrovic, sentencia en recurso de queja Pedro y otros, 28-may-
2002, párr. V, p. 4.
44
Teoría y praxis del precedente constitucional
“Cuando la Corte conociere por recurso extraordinario […] según su sola discreción, y con la sola
invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal
45
Luis Fernando Ávila Linzán
Esta norma resulta ser imprecisa, pues no fija parámetros concretos ni permite alguna
forma de participación de las partes procesales como ocurre en el caso estadounidense
con el fin de convencer a la Corte de la necesidad de fallar sobre el caso. O, como en el
caso mexicano ya analizado, favorecer la intervención del Procurador General al menos.
Consecuentemente, a nivel jurisprudencial, la Corte argentina ha reproducido los
mismos criterios de la norma anteriormente citada, que es lo que se ha denominado
como writ de certiorari negativo. La Corte, incluso, interpretó la misma norma en el
sentido de que podía conocer algunos casos en los cuales no se hubieran cumplido con
los requisitos formales de admisión, lo cual se ha conocido como writ de certiorari
positivo (Sagüés, 1998: 92). Sin duda, esta indefinición propende a la arbitrariedad a
través de providencias judiciales de rechazo sin motivación alguna, o un exceso de
discrecionalidad en los casos difíciles. Aquello supone un problema del certiorari, lo cual
identifica un error en el enfoque, pues se pretendió con la reforma comentada
concentrar las dispersas normas adjetivas de justicia constitucional y descongestionar la
excesiva carga de trabajo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, para 2001
acumulaba más de 8.000 causas pendientes. Y así evitar el abuso mediante sentencias
arbitrarias –casos de poca relevancia que la Corte admite con excesiva liberalidad-
(Ferreyra, s/f: 490-504). En contraste, el fin de esta reforma debió garantizar la justicia
material, la igualdad de las partes y la seguridad procesal a través una uniforme
interpretación constitucional.
A pesar de esto, una de las opiniones que gana espacio en Argentina respecto de los
precedentes es la necesidad de establecer por vía legislativa la regulación adecuada que
posicione, por una parte una cultura jurídica que favorezca la construcción y aplicación
de la doctrina del precedente; y que por otra, induzca a una mayor legitimación social y
asegure su cumplimiento cabal en el sistema judicial argentino, donde se combinan
elementos del commonn law y el civil law:
“Si se mira la experiencia constitucional de los Estados Unidos –asentada sobre otros fundamentos de
la regla del stare decisis-, pero cuyo modelo innegablemente hemos negado, conferir autoridad erga
omnes –vía legislativa- serviría para afianzar el papel de la Corte.” (Ferreyra, s/f: 498).
46
Teoría y praxis del precedente constitucional
42
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe 62/02, caso 12.285, Michael Domínguez v. Estados
Unidos, 22-oct-2002, párrafo 49.
47
Luis Fernando Ávila Linzán
43
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Suárez Rosero, sentencia-fondo, 12-nov-,1997, párr. 72. “(cf. Caso
Genie Lacayo, 23 Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, párr. 77; y, Eur. Court H.R., Motta judgment of
19 February 1991, Series A No. 195-A, párr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain Judgment of 23 June 1993,
Series A No. 262, párr. 30)”.
44
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Genie Lacayo, sentencia-fondo, 29-ene-1997, párr. 77 y 81.
45
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Gangaram Panday, sentencia-fondo, 29-ene-1997, 21-ene-1994,
Párr. 77.
46
Ibíd., p. 970. Las resoluciones de la CIDH citadas por el autor en el pie de página 2: informe no. 2/84, caso 9.058
(Venezuela); resolución del 7/5/84; informe no. 17/89, caso 10-037 (Argentina); resolución del 4/13/89; informe no.
96, caso 11.245 (Argentina), resolución del 1/3/96; informe no. 2/97; casos 11.205 y otros (Argentina), resolución
del 11/3/97.
47
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 002-2003-DI, cs. 002-2003-DI, Juez Segundo de lo Penal de Cotopaxi,
RO 230: 11-dic-2003.
48
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 0002-2005-TC, cs. 0002-2005-TC, Silvana Sánchez y otros, RO-S 382:
23-oct-2006.
48
Teoría y praxis del precedente constitucional
“… el daño al proyecto de vida, entendida como una expectativa razonable y accesible en el caso
concreto, implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en
forma irreparable o muy difícilmente reparable. Así, la existencia de una persona se ve alterada
por factores ajenos a ella…”.50
Sin embargo, en estas dos sentencias no se determina una reparación económica, pues
“…llega a la conclusión que la evolución de la jurisprudencia y la doctrina hasta la fecha
no permite traducir este reconocimiento en términos económicos y por tanto se
abstiene de cuantificarlo…” (Medina, 2003: 122).
Las características particulares analizadas, acerca a la Corte IDH al modelo de la
Corte Suprema Federal de los Estados Unidos de América, puesto que, de manera
similar, sus precedentes siguen un proceso parecido de formación y son citados e
integrados en las sentencias de los casos concretos con mucha frecuencia. No obstante,
se diferencia del modelo aludido en que los cambios son poco frecuentes y siempre son
de carácter progresivo –por el principio de progresividad de los derechos humanos-, por
lo cual no puede desmejorarse los logros y avances jurisprudenciales del SIDH (CEJIL,
2004: 37). En otras palabras, los precedentes de la Corte IDH podrían mutar, pero
siempre para mejorar el espectro de aplicación e interpretación de los derechos
49
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Villagrán Morales (Niños de la Calle), sentencia 19-nov-1999, párr.
144.
50
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Loyza Tamayo, sentencia de reparaciones, párr. 147.
49
Luis Fernando Ávila Linzán
humanos en los países signatarios de los instrumentos del SIDH. No obstante, este
principio que puede ser importante para el desarrollo de jurisprudencia progresista,
también, se convierte en su límite, pues pudiera disuadir el activismo de las/os
juezas/es ab inicio que los llevara a intentar una sentencia de alcance estructural.
Ahora, ¿cómo se garantiza que la Corte IDH pueda tener control sobre la cantidad
de casos, reflexionar sobre los casos particulares puestos a su conocimiento; y, así
construir precedentes? No existe una respuesta clara al respecto. Lo que, en principio,
sí es claro es que no se aplica el denominado certiorari ya tratado en los otros casos,
sino sometido al cumplimiento de ciertos criterios de admisibilidad, que decide la
Comisión IDH y pone a consideración de la Corte IDH. A este respecto, el SIDH se
acerca a soluciones más típicas del civil law, específicamente, al modelo de la Corte
Europea de Derechos Humanos. De esta manera, el artículo 44.c y d del Reglamento de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, establece como criterios para el
sometimiento de los casos a la CIDH: “…c. la necesidad de desarrollar o aclarar la
jurisprudencia del Sistema; d) el eventual efecto de la decisión en los ordenamientos
jurídicos de los Estados Miembros…”.
Este mecanismo supone un filtro anterior a la Corte IDH, donde la Comisión IDH
cumple una doble función. Por un lado, la Comisión IDH constituye un organismo de
vigilancia y protección de las medidas adoptados por los Estados para precaver las
posibles violaciones, y es una espacio procesal de conciliación a través de la posibilidad
de arreglo amistoso; y, por otro, es una instancia cuasi jurisdiccional que ordena
determinadas medidas y presenta informes para ante la Corte IDH con el fin de que se
inicie el procedimiento contencioso que debe culminar en sentencia.
No se debe olvidar que las víctimas no pueden solicitar que se admita el caso como
ocurre en el caso de los Estados Unidos o México –en la actualidad, se acepta que las
víctimas puedan litigar ante la Corte IDH, pero dependen de que la Comisión IDH
presente el caso a la Corte IDH- y, más bien, sería la Comisión IDH quien hace el papel
del Procurador del modelo mexicano ya mencionado. La diferencia sería que, mientras
que el Procurador mexicano es un funcionario público externo, la Comisión IDH está
vinculada al caso procesalmente.
Esta norma del Reglamento citado resulta ser una consecuencia normativa de la
práctica de la Corte IDH que fortalece la aplicación del precedente en el SIDH, y
evidencia una especie de negociación política, en el buen sentido de la palabra, entre la
Corte IDH y la Comisión sobre los casos a tratar. En consecuencia, la Comisión IDH
debe considerar que su argumentación jurídica sea sólida e integradora de fallos
anteriores y que tome en cuenta la integración y correlación política de sus miembros
(conservadores o progresistas), lo cual permita la acogida de la ampliación progresiva
de determinados derechos y garantías del SIDH.
Por su parte, las/os interesadas/os deben elegir una buena estrategia de litigación
(indirecta, en la mayoría de los casos) y, calcular los impactos positivos que se pueden
producir en la legislación y jurisprudencia de los países miembros para la ampliación del
estatuto de derechos humanos del SIDH. Mientras que la Corte IDH debe persuadir a la
Comisión IDH, a través de la constatación de sus fallos anteriores, de evitar la
presentación impertinente o no viable de un caso.
No obstante, la posibilidad de esta impertinencia, en algunos casos, ha permitido la
conquista paulatina de cambios, desde los votos salvados hasta sentencias sobre el
fondo que se han considerado de avanzada como el informe de la Comisión IDH sobre
el caso de María Da Penha, en el cual se trató el tema de violencia contra la mujer, y se
50
Teoría y praxis del precedente constitucional
1.2.1 En España
En España, los precedentes son relevantes desde su función integradora del Derecho, el
carácter fonticio de la jurisprudencia y la función de la jurisprudencia en la
interpretación del Derecho (Ávila Linzán, 2005b; 84-86). Así, en este sistema, como un
mandato constitucional, las decisiones judiciales deben estar motivadas y publicadas,
con un doble carácter: sustantivo, según el cual, el juez crea una norma abstracta que
51
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mayagna (Awas Tingni), sentencia 31-ago-2001, párr. 148.
52
Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Última Tentación de Cristo, sentencia 5-feb-2001, párr. 64-66 y
72.
51
Luis Fernando Ávila Linzán
trasciende el caso particular; y, funcional, mediante el cual, el juez aplica las normas
jurídicas dentro de un caso concreto.
Hoy ya, no obstante, no son suficientes estas formas de actividad jurisdiccional, sino
que se busca, además, una interpretación que identifique valores sustanciales en las
normas constitucionales para realizar la justicia (Moral Soriano, 2002: 161).53La función
de la jurisprudencia, de acuerdo a lo anterior, es la aportación de criterios de aplicación
e interpretación del Derecho e integración de las normas para ser el vehículo ideal de la
aplicación de los principios generales del Derecho: “La jurisprudencia no crea estos
principios sino que los descubre, puesto que son preexistentes...” (Moral Soriano,
2002: 170).
Así, se puede decir que el modelo hermenéutico adoptado por el Tribunal Supremo y
el Tribunal Constitucional españoles ha sido el argumentativo, en el cual las decisiones
precedentes sirven para argumentar en el caso concreto, pero sin que exista una forma
de obligatoriedad estricta hacia el futuro (Moral Soriano, 2002: 162).
En el sistema español, hay que diferenciar el uso de los precedentes por el Tribunal
Constitucional (TC) y por el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ). De esta manera, si bien
es cierto, la norma constitucional guarda silencio sobre el uso de los precedentes, la Ley
Orgánica del Poder Judicial en España sí reconoce el poder vinculante de las sentencias
del TC como intérprete supremo de las normas constitucionales (Cano, 1986: 140). Esto
significa que es la Constitución la que fortalece como fuente formal del Derecho y no
necesariamente la jurisprudencia constitucional.
Ahora, al analizar la doctrina mantenida por el TC, por la cual parecería
propiciarse una vinculación obligatoria, se logra concluir que el mismo TC evidencia la
posibilidad de apartarse de los precedentes por parte de los jueces inferiores a través
de la doctrina del cambio de criterio justificado (Moral Soriano, 2002: 164), según la
cual, a través de una técnica de argumentación, se logra una vinculación relativa de los
precedentes, sin que éstos constituyan una camisa de fuerza para el avance de las
tendencias jurisprudenciales, y una más justa interpretación y aplicación del Derecho:
52
Teoría y praxis del precedente constitucional
El precedente por parte del TC español es usado como una fuente material de la
jurisprudencia, a diferencia del precedente del TSJ, que busca sólo unificar la actividad
jurisdiccional y darle cierto nivel de previsibilidad a sus decisiones, a través de la
reiteración sustancial si existe interés casacional.57 La atenuación de este modelo se
evidencia así, tanto en las sentencias del TC como en las del TSJ españoles. Así, el
precedente constitucional no adquiere la categoría de fuente formal del Derecho, pues,
según la mayoría de autores, no se establece una consecuencia concreta por la
infracción de la jurisprudencia. No obstante, hay autores, como De Otto, quien cree ver
en el efecto anulatorio del recurso de casación por las infracciones a la jurisprudencia,
una verdadera sanción (Moral Soriano, 2002: 168). Ante esto, Diez-Picazo, opina que el
artículo 117.1 de la Constitución española faculta únicamente al TSJ la interpretación y
aplicación del Derecho, centralizadas en el principio de unidad de la jurisprudencia; y,
por tanto, le impide crear normas objetivas (Moral Soriano, 2002: 170). Ahora, ¿cuál es
el nivel de vinculación de los precedentes en España? En esto el modelo español siguió
la solución alemana:
“La regulación del § 31 BverfGG. El § 31. II BverGG atribuye fuerza de ley (Gesetzskraft) a las
decisiones del BverfG que declaran la inconstitucionalidad de las normas jurídicas. De otro lado,
el § 31. I BverfGG establece que todas las decisiones de la Corte Constitucional tienen valor
vinculante (Bindungswirkung) para los órganos constitucionales (tanto del Estado Federal como
de los Länder),al igual que a todos los órganos judiciales y demás autoridades. Los efectos
jurídicos atribuidos a las decisiones del BverfG es el único caso, en el Derecho alemán, de
vinculación estricta...” (Moral Soriano, 2002: 195)
“Mientras que la categoría fuerza de ley ha sido tratada con claridad por el legislador alemán,
éste se ha limitado a declarar que el resto de decisiones (las que no resuelven recursos de
inconstitucionalidad de las normas jurídicas) tienen un valor vinculante (§ 31.I BverfGG) sin llegar
a dar algún indicio que explique el significado de tal valor o efecto jurídico...” (Moral Soriano,
2002: 195).
Estas ideas parecen coincidir con la postura de algunos juristas peruanos sobre la
diferencia entre obligatoriedad (fuerza de ley) y vinculación (acatamiento procesal). De
hecho, de acuerdo a esto, no habría una diferencia sustancial entre obligatoriedad y
vinculación, sino diferentes efectos a partir de la acción concreta sobre la cual decide el
organismo de control de la constitucionalidad. Desde la publicación de la Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional español (LOTC), donde se afirma tajantemente que este
Tribunal es el intérprete supremo de la Constitución y, por tanto de la constitucionalidad
56
Ibíd., FJ 6.
57
El TSJ ha establecido que es necesario que se invoque al menos la reiteración de dos sentencias (SSTS Sala 1a. de
14 de junio de 1991, 12 de diciembre de 1990 y 11 de diciembre de 1989); y, de manera especial, es importante citar
una sentencia del pleno en el sentido referido (STS, Sala 1a., de 15 de julio de 1988), http://www.precedente.net/
53
Luis Fernando Ávila Linzán
“que la jurisprudencia recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal
Constitucional habrá de entenderse corregida por las sentencias y autos que resuelvan los
procedimientos de inconstitucionalidad.” (Díaz Reborio, 2003: 160).
No obstante, esta eficacia general tendría como excepción a la acción de amparo y a las
sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad (Díaz Reborio, 2003: 166). En el
primer caso, porque sus efectos deben ser invocados en el proceso si se los quiere
hacer valer como precedente, y respecto del segundo caso, en razón de que estas
sentencias no producen efectos sobre el ordenamiento jurídico -el caso contrario de las
estimatorias-. Esto permite fundamentar, al mismo tiempo, la obligatoriedad de los
precedentes constitucionales, o más concretamente de las ratio decidendi propiciando
la integración de la ley impugnada con la norma constitucional interpretada con mismo
valor jurídico (Díaz Reborio, 2003: 171).
En su actuación, el TC español elabora de este modo sus precedentes de manera
similar a los modelos anteriores de consolidación fuerte, en lo que existe una similitud
con la Corte IDH, lo cual puede deberse a la influencia de la Corte Europea de Derechos
Humanos y, en el caso concreto de España, del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea, tal como se lo puede notar en un caso sobre discriminación indirecta, donde
se presentó una demanda en la cual se alegaba la discriminación de una empresa
privada que se negaba a reducir el horario de la jornada laboral por motivos de cuidado
de un niño de 6 años, pues el TC establecía que: “
“la demandante ha errado al plantear su demanda desde la perspectiva del derecho a la igualdad
por razón de género, dado que tal vulneración significaría que, ante dos situaciones exactamente
iguales, se hubiera obrado de forma desigual, sin razón objetiva o justificada, por el mero hecho
de que una persona es mujer y la otra hombre. Resulta, sin embargo, evidente que no nos
encontramos ante tal supuesto, por cuanto no se ha analizado la existencia de una situación
58
dispar entre hombres y mujeres.”
58
Tribunal Constitucional de España, Sala Primera, 6715-2003, Raquel García Mateos-"Alcampo, S.A.", Sentencia
15-ene-2007.
54
Teoría y praxis del precedente constitucional
59
Ibíd., (FJ) 2, Inc. 3.
60
Ibíd., FJ 2, Inc. 4.
61
Ibíd., FJ 2, Inc. 4.
62
Ibíd., FJ 3, Inc.2.
55
Luis Fernando Ávila Linzán
europeo, lo cual identifica un rasgo muy particular del sistema de justicia supranacional
que está en implementación en Europa.
Esta última característica del control de la constitucionalidad de España amerita
un estudio especializado que trasciende el objeto de este capítulo, pero sea suficiente
dejar señalado estos dos niveles de integración a través de la interpretación
constitucional.
Actualmente, tal como se ha podido observar en los ejemplos analizados, los
jueces españoles muestran una tendencia a desvincularse del uso de la jurisprudencia
como un instrumento que busca únicamente la uniformidad de la actividad judicial y se
evidencia un paulatino acercamiento de ésta a la teoría del precedente, en tanto técnica
argumentativa basada en el principio de igualdad y la realización de la justicia material,
desde la actuación del TC español, incluso, de todos las/los juezas/ces ordinarios.
1.2.2 En Perú
En el caso peruano, la Constitución de 1993 dejó a la ley la regulación del
funcionamiento del Tribunal Constitucional. Es así que, con la promulgación de la Ley
28.237 que puso en vigencia el Código de Procedimiento Constitucional, se incorporó en
su artículo VII que:
“(…) Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieran la autoridad de cosa juzgada
constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de
su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente,
debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones
por las cuales se aparta del precedente…”. 63
56
Teoría y praxis del precedente constitucional
66
Sentencia 0024-2003-AI/TC, Municipalidad Distrital de Lurín, párrafo 31 del apartado “Fundamentos”.
67
Ibíd., párrafo 45 del apartado “Fundamentos”.
68
Sentencia 3741-AA/TC, Ramón Hernando Salazar Yarlenque, Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 37 del
apartado 7.
69
Ibíd., párrafo 39 del apartado 7.
57
Luis Fernando Ávila Linzán
1.2.3 En Colombia
En Colombia, es el artículo 4 de la Ley 19 de 1896 que reemplazó el artículo 10 de la
Ley 153 de 1887, el cual estableció que tres fallos uniformes de casación de la Corte
Suprema de Justicia constituían “doctrina probable”. La vinculación en este caso
permitiría, únicamente, a la jurisprudencia ser una fuente orientadora para el juez en la
resolución del caso (Bernal Pulido, 2008:150). Pero, con la instauración del Estado
constitucional en 1991 en Colombia, se abrió la posibilidad, a través de la labor de una
Corte Constitucional fortalecida y de amplia legitimidad social, de aplicar la doctrina del
precedente. Este precedente es el conjunto de ratio decidendi (s) elaborado por la
Corte Constitucional (Bernal Pulido, 2008:151). A pesar de esto, la normativa legal y
constitucional no es clara respecto del carácter vinculante del precedente constitucional,
caso contrario a lo ocurrido en el caso de España (indirectamente, Alemania) ya
tratado. Entonces, mientras el artículo 4.5 de la Constitución establece la supremacía de
la Constitución y la enunciación del artículo 241.6 unge a la Corte Constitucional como
guardián de la Constitución; el artículo 230 de la Constitución, al determinar el sistema
de fuentes del Derecho, somete a los jueces al imperio de la ley, pues establece que la
jurisprudencia constituye sólo un “criterio auxiliar” (Bernal Pulido, 2008:152).
Aquello significó, a nivel legislativo, un duro revés a la aplicación del precedente
constitucional, que llevó a la declaratoria de inexequibilidad de la palabra “obligatorio”
que se había adjuntado a la frase “criterio auxiliar” del artículo 23 del Decreto 2067 de
1991, el cual estableció las normas de funcionamiento de la Corte y los procedimientos
constitucionales. Esto fue corroborado por el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia que determinó que sólo la parte resolutiva
tiene efectos erga omnes y la parte motiva sólo es criterio auxiliar para la decisión de
los jueces frente a la fuerza obligatoria de la interpretación realizada por el legislador.
Sin embargo, en la sentencia C-037 de 1996, la Corte declaró inexequibles
algunas palabras del artículo citado y posibilitó el reconocimiento de la fuerza vinculante
a las sentencias de inconstitucionalidad y tutela constitucional (amparo); limitada a la
parte resolutiva y la ratio decidendi de la parte motiva.70 Anteriormente, en el fallo C-
113 de 1993, la Corte había declarado inexequibles varios artículos del Decreto 2067, y
reafirmó que sólo a la Corte Constitucional toca establecer cuáles son los efectos de sus
sentencias71, lo cual fue reiterado en la sentencia C-131 de 1993, donde la Corte
afirma, además, que su jurisprudencia es fuente del Derecho, aunque no es
obligatoria.72
70
Corte Constitucional de Colombia, C-037 de 1996, Magistrado Ponente (M.P.): Vladimiro Naranjo Meza,
expediente 008, consideración 3, artículo 48 de la Ley 58/94, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
71
Corte Constitucional de Colombia, C-113 de 1993, M.P., Jorge Arango Mejía, expediente D-096, José Pedraza
Picón, consideración f), 21 del Decreto 2067 de 1991.
72
Corte Constitucional de Colombia, C-131 de 1993, M.P.: Alejandro Martínez Caballero, expediente D-182,
Andrés de Zubiria y otros, fundamentos jurídicos, 2.2 Las fuentes del Derecho, artículo 2º en sus numerales 2°, 3°,
4° y 5°; y artículo 23 parcial del Decreto 2067 de 1991.
58
Teoría y praxis del precedente constitucional
“El sentido del término "doctrina constitucional" fijado por la Corte, en su doble acepción como
referido a "norma constitucional" y a "cualificación adicional" efectuada por el intérprete
autorizado y supremo de la misma, enfatiza su valor de fuente de derecho, bien porque la norma
constitucional es "ley", esto es, tiene carácter normativo, o porque las sentencias que hacen
76
tránsito a cosa juzgada constitucional vinculan a todas las autoridades.”
73
Corte Constitucional de Colombia, C -131 de 1993, M.P.: Alejandro Martínez Caballero, expediente D-182,
Andrés de Zubiria y otros, fundamentos jurídicos, 2.3 La cosa juzgada constitucional, artículo 2º en sus numerales
2°, 3°, 4° y 5°; y artículo 23 parcial del Decreto 2067 de 1991.
74
Corte Constitucional de Colombia, C -310 de 2002, M.P.: Rodrigo Escobar Gil, citado por Carlos Bernal Pulido,
op.cit., p. 158.
75
C-511 de 1994, M.P.: Fabio Morón Díaz, citado por Carlos Bernal Pulido, op.cit., p. 159.
76
Corte Constitucional de Colombia, C-083, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, expediente D-665, Pablo Bustos.
77
Corte Constitucional de Colombia, T-260 de 1995, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.
59
Luis Fernando Ávila Linzán
Luego, los otros jueces y la misma Corte Constitucional pueden apartarse del
precedente, tal como lo establece la sentencia C-836 de 2001, de acuerdo a los
siguientes supuestos: a) por la existencia de diferencias relevantes; b) caducidad de la
situación social del precedente original; c) por ser contraria a los valores, principios y
derechos que fundamentan el ordenamiento jurídico; y, d) cambios normativos,
constitucionales o legales.79
Finalmente, un rasgo importante, es la posibilidad de la Corte Constitucional de
elegir los casos de amparo constitucional sobre los que quiere establecer doctrina –en
los casos de inexequibilidad, el precedente se construye de manera parecida como se
vio respecto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos o el caso de España-, lo
cual sería una forma de aplicación de lo se ha tratado en este estudio como certiorari,
tantas veces nombrado. Esta posibilidad está reconocida en el artículo 33 del Decreto
2067 y funciona de manera parecida como ocurre en la Corte Suprema Federal de los
Estados Unidos.
La novedad consiste en que cualquier magistrado o el Defensor del Pueblo
pueden solicitar la revisión de las decisiones de tutela, aunque, en definitiva, es la Corte
quien escoge las sentencias si lo considera pertinente, a pedido de las autoridades
mencionadas, y de acuerdo a si es necesario “aclarar el alcance de un derecho o evitar
un perjuicio grave”. Este mecanismo es de suma importancia práctica para la aplicación
del precedente, puesto que permite racionalizar la actividad del organismo de control de
la constitucionalidad, al punto que lo transforma, en la realidad, en una Corte de
precedentes y deja la mecánica de la justicia constitucional regular a los demás jueces
en las otras instancias.
Esta norma es ampliada, respecto de la utilidad de la unidad de la interpretación
constitucional, y al mismo tiempo, del ordenamiento jurídico, como una garantía de
igualdad, certeza jurídica y racionalidad de la justicia, en la decisión C-252 ya
comentada.80
78
Corte Constitucional de Colombia, C-252 de 2001, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, expedientes D-2825, D-2838, D-
2841, D-2845 y D-2847, Rafael Sandoval López, Ley 553 de 2.000.
79
Corte Constitucional de Colombia, C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
80
Corte Constitucional de Colombia, C-252 de 2001, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, expedientes D-2825, D-2838, D-
2841, D-2845 y D-2847, Rafael Sandoval López, 4.1 Aproximación a la Teoría del Precedente Judicial, Ley 553 de
2.000.
60
Teoría y praxis del precedente constitucional
61
Luis Fernando Ávila Linzán
1.3.1 En Venezuela
De esta manera, el primer caso a tratar será el de Venezuela. Llama la atención en la
Constitución de 1999, la consagración de normas de avanzada respecto del control de
la constitucionalidad, lo cual no resulta del todo ajeno si vemos la experiencia
latinoamericana. Así, esta Constitución era la única en la región -hasta antes de la
Constitución de 2008 del Ecuador- que tiene un reconocimiento constitucional del
organismo de control de la constitucionalidad como intérprete supremo de la
Constitución: la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
“Art. 335.- El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas
y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su
uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional
sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las
otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.” 81
62
Teoría y praxis del precedente constitucional
85
Sentencia Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, 19-jul-2001, n. 1309, Herrmann Escarrá,
acápite V Motivos para Decidir, párr. 5 Clases de Interpretación Constitucional.
86
Sentencia Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, 5-oct-2001, n. 1860, Consejo Legislativo del
Estado Barinas.
87
Sentencia Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, 22-sep-2000, n. 1077, Servio Tulio León, p.
6.
63
Luis Fernando Ávila Linzán
“es con rango normativo como deben los jueces asumir los precedentes vinculantes de la Sala
Constitucional como máximo intérprete de la constitucionalidad, sin que ellos se permita
desacatarlos ni siquiera por una objeción de conciencia, y que el desacato a más de implicar la
revocación de la sentencia, configura una conducta judicial indebida.” 90
Este poder enorme de la Sala Constitucional aparece, a primera vista, como ideal, pero
es cuestionable respecto del desequilibrio de funciones que puede ocasionar, no sólo a
partir de esta potestad discrecional de interpretación, sino a partir de la forma de
integración y fiscalización de la Sala. Esto, más allá de estar de acuerdo o en contra con
la política de un gobierno determinado, pondría en tela de juicio la legitimidad
democrática de esta potestad interpretativa de la Sala. Esta razón, a pesar del
desarrollo jurisprudencial histórico del sistema de justicia venezolano, de influencia
anglosajona y europea, lo ubica dentro del modelo de reconocimiento débil del
precedente que se propone en este estudio.
Un ejemplo adicional de esta sobredimensión es lo sucedido en el caso Rafael
Chevero, donde se solicitaba la inconstitucionalidad de los artículos del Código Penal
que imponían penas de privación de la libertad por ofensas en contra de las autoridades
e instituciones del Estado. En este caso, la Sala Constitucional reafirmó su criterio de
interpretación sobredimensionado sobre su potestad interpretativa de las normas
constitucionales y del alcance de los derechos constitucionales, por lo cual desechó la
88
Sentencia de la Sala Constitucional de la República de Venezuela, 12-jun-2001, caso Elías Santana, n. 1301.
89
Sentencia de la Sala Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, 18-jun-2003, n. 1687, Pedro
Réquiz.
90
Sentencia de la Sala Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, 28-nov-2001, n. 2458, Asodiam.
64
Teoría y praxis del precedente constitucional
1.3.2 En Bolivia
En Bolivia, los artículos 116.IV, 119.I, y 121.I de la Constitución, consagran la
jurisdicción constitucional del Tribunal Constitucional, la independencia respecto de las
funciones del Estado respectivamente, y la cosa juzgada constitucional.92 De estas
normas, se deduce, implícitamente, el carácter del TC de ser el supremo intérprete de
la Constitución, lo cual fue acogido en la Ley 1836, especialmente, en los artículos 4,
párrafo segundo y 44.1, donde se establece la vinculación de las sentencias
constitucionales hacia los otros jueces y las autoridades públicas (Rivera, 2006: 38).
Además, esta doctrina fue adoptada por el TC:
“la vinculatoriedad de las sentencias del Tribunal Constitucional, implica que los poderes públicos,
que sean aplicadores del Derecho, se encuentran sujetos a la manera de cómo los preceptos y
principios de la Constitución, han sido interpretados por el Tribunal Constitucional. En
consecuencia, por la eficacia vinculante de dicha interpretación, los poderes públicos están
obligados a seguir la doctrina constitucional que ha resultado de las sentencias dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos constitucionales” 93
91
Sentencia de la Sala Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, 20-oct-2000, Rafael Chavero, p.
10.
92
Constitución de la República de Bolivia, Ley 1615, 6-feb-1995.
93
Tribunal Constitucional de Bolivia, SC 058/2002, 8-jul-2002.
65
Luis Fernando Ávila Linzán
94
Tribunal Constitucional de Bolivia, SC 504/01, 29-mayo-2001.
66
Teoría y praxis del precedente constitucional
En todo caso, se debe resaltar que en este fallo se hace hincapié sobre el criterio de
validez y vinculación de la ratio decidendi en oposición del obiter dicta, elemento clave
para la construcción del precedente.97
Una argumentación más clara -aún desordenada-, es la realizada en la sentencia
de revisión de hábeas corpus 0777/2006-R, donde se establece de una manera
sistemática y racional, primero el concepto jurídico de la obligatoriedad de las
sentencias constitucionales (SC 58/2002), la descripción de sus elementos componentes
de ésta: el valor vinculante del precedente de la ratio decidendi (SC 1310/2002-R, AC
0036/2003-ECA, AC 58/2002), y la variabilidad o mutabilidad del precedente (SC
1781/2004-R).98
Sobre la base de esta obligatoriedad de las sentencias constitucionales, se
analiza la aplicación del precedente constitucional, según el cual (SSCC 473/2003-R,
1085/2003-R, 318/2003-R y 679/2003-R), no se debe exigir el cumplimiento de las
medidas sustitutivas impuestas con carácter previo a disponer la libertad del recurrente:
95
Tribunal Constitucional de Bolivia, sentencia constitucional 1426/2005-R, M.R.: William Durán, 8-nov-2005,
expediente 2005-11458-23-RAC, FINDESA-Adolfo Gandarilla y otros, fundamentos jurídicos del fallo, III.5.
96
Ibíd., fundamentos jurídicos del fallo, III.5.
97
Ibíd., fundamentos jurídicos del fallo, III.5.
98
Tribunal Constitucional de Bolivia, sentencia constitucional 0777/2006-R, M.R: Martha Rojas, 8-ago-2006,
expediente 2006-14103-29-RHC, Juan Pedraza-Danny Morón, fundamentos jurídicos del fallo, II.2, párr. 2.
67
Luis Fernando Ávila Linzán
“dicha exigencia previa a emitir el mandamiento de libertad a favor del recurrente resulta ser
ilegal y por lo mismo, lesionó el derecho fundamental a la libertad física del actor; en razón de
que conforme se ha establecido, la exigencia del cumplimiento de las medidas sustitutivas
impuestas, sólo es posible cuando la persona sindicada se encuentra detenida por orden de
autoridad judicial y en forma posterior se dispone la cesación de su detención, en cuyo caso,
antes de que se expida el mandamiento de libertad en su favor, debe cumplir previamente con
las medidas sustitutivas que le fueron aplicadas, extremo que no acontece en este caso, por
cuanto, el recurrente no estaba detenido preventivamente.”99
1.3.3 En Chile
En el caso chileno, desde 1992, se ha venido consolidando en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional la aplicación del precedente, especialmente, a partir de las
sentencias Plantas de la Contraloría (1992) y Policía Local (1993), donde se nota un
esfuerzo por racionalizar su aplicación a través del establecimiento de renovadas
herramientas hermenéuticas (Zúñiga, 2006: 161). Igual que en caso boliviano, la
evidencia presentada por Zúñiga no permite identificar claramente esta afirmación. De
todas formas, no se debe perder de vista que en el modelo de control de la
constitucionalidad en Chile coexisten el control previo de la constitucionalidad y el
control a posteriori a cargo de la Corte Suprema de Justicia (Roach, 1993: 123). Esta
resultaría una limitante para la aplicación del precedente constitucional por parte del
Tribunal Constitucional, pues resulta difícil aún para el TC asumir su rol jurídico y no
político.
No obstante, una importante reforma constitucional el 2005 (Ley 20.050.
Mensaje 432-353. 7-dic-2005), permitió un salto cualitativo en el afianzamiento del
Estado constitucional en Chile, al introducir el control concentrado de la
constitucionalidad a favor del Tribunal Constitucional (Fernández, 2006: 126). Esta
reforma constitucional llevó a la inmediata propuesta del proyecto 17.997 de Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional de 2005, el cual hasta el 31 de marzo de 2007 aún
se encuentra en segundo debate en la Función Legislativa100. El artículo 31 de este
proyecto considera la fuerza vinculante de las sentencias constitucionales, y la
posibilidad de modificar los precedentes de las sentencias de manera motivada, tal
como se ha explicado en los modelos español y colombiano; lo cual dejaría espacio para
la una decidida militancia por parte del Tribunal Constitucional a favor de la doctrina del
precedente constitucional de manera análoga a los modelos mencionados. La novedad
de esta reforma aún no ha permitido verificar los impactos procesales y en el sistema
de fuentes del Derecho de las sentencias del TC chileno. En el caso de las sentencias de
amparo constitucional, la Ley referida deja al TC la responsabilidad de regularlo
jurisprudencialmente. Sin embargo, ya se puede notar cierto posicionamiento de la
jurisprudencia del TC dentro de las fuentes del Derecho utilizadas para fundamentar sus
sentencias, de manera aún vaga y general, pero ubicándola por sobre la Ley y como
una extensión imperativa de la norma constitucional:
99
Ibíd., fundamentos jurídicos del fallo, III.3, párr. 2.
100
Tribunal Constitucional de Chile, Memoria del Tribunal Constitucional de 2006, Chile, 31-mar-2007, 12.
68
Teoría y praxis del precedente constitucional
1.3.4 En Ecuador
En Ecuador para 1998, de manera similar a todos los modelos tratados, la Constitución
no consideraba ninguna norma expresa en donde se establezca que el Tribunal
Constitucional sea el intérprete supremo de la Constitución. No obstante, esta
característica se la podía inferir de varias normas de la Constitución vigente a esa
época, de manera parecida como ha ocurrido en los modelos analizados: supremacía
constitucional (Art. 272), normatividad de la Constitución (Art. 273), y cosa juzgada
constitucional (Art. 278).
Ahora bien, una nota particular en el caso ecuatoriano, sin embargo, era la poca
claridad de las normas citadas. Si bien es cierto, los principios de supremacía y
normatividad estaban explicitados en la Constitución de 1998, no eran los
suficientemente claros, pues no tenían una ubicación preferente en la estructura de la
Constitución ni aparecían como integradas en su conjunto. Además, estas normas no
vinculaban al TC como responsable de establecer estos principios a través de sus
sentencias.
Por otro lado, respecto de la facultad interpretativa del TC se guardó silencio
absoluto, mientras que respecto de la interpretación legal y constitucional, se mantuvo
la competencia exclusiva y excluyente de la Función Legislativa (Art. 130.4.5, 143 y 280
de la Constitución de 1998). Esta situación estaba unida a la realidad de un TC
debilitado y atado a muchas ambigüedades, entre lo jurisdiccional y lo político, cuyas
101
Tribunal Constitucional de Chile, 4-oct-2007, Libertino Rivas, RIT 778-2006, considerando 22.
102
Tribunal Constitucional de Chile, Memoria del Tribunal Constitucional de 2006, Chile, 31-mar-2007, p. 39.
103
Ibíd., p. 39.
104
Ibíd., p. 39.
69
Luis Fernando Ávila Linzán
“resoluciones” tendrían efectos inter partes únicamente. Sin embargo, una norma
importante respecto del efecto de las sentencias del TC con efectos erga omnes era la
del artículo 278 de la Constitución de 1998, la cual se cita textualmente:
105
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 001-2002-TC, cs. 001-2002-DI, Juez Séptimo de lo Civil de Pichincha;
RO 548: 4-abr-2002; Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 001-2002-AA, cs. 001-2002-AA, David Galván, RO
517: 19-feb-2002, vistos.
106
Acta 6, Octavo Congreso Extraordinario, Archivo del Congreso Nacional.
70
Teoría y praxis del precedente constitucional
presiones políticas.107 Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia [hoy Corte Nacional
de Justicia] estableció graves restricciones al amparo constitucional, tales como la
prohibición de presentar acciones en contra de actos de autoridad con efectos
generales y adicionalmente aseguró la no aplicación del amparo a las providencias
judiciales, y así franquear cualquier intromisión en la Función Judicial. 108Esta resolución
interpretativa, claramente inconstitucional, nunca pudo ser declarada como tal por el TC
y se mantuvo como un acuerdo tácito de mutuo respecto de competencias entre el TC y
la CSJ.
Por su parte, el TC tuvo que crear, a través de inocuos reglamentos, algunas
normas de procedimiento y de cumplimiento de sus sentencias mediante normas de
remisión al delito de desacato asimilado.109También, se debe destacar el Proyecto de
Reformas Constitucionales presentados por el Tribunal Constitucional a la Asamblea
Nacional Constituyente de 1997, y el Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional presentado al Congreso Nacional, sobre la base del modelo español, y
que jamás tuvieron apoyo político,110 hasta antes de vigencia de la actual Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
En definitiva, estos silencios y caducidades normativos, la existencia de
mecanismos de control político de la actividad del TC, y las propias debilidades
institucionales del TC, no permitieron dar un paso importante para construir, a partir de
la cosa juzgada material, una doctrina constitucional del precedente, tal como ocurrió
en los casos de España y Colombia.
Otro factor importante que debe tenerse en cuenta es la tardía incorporación en
el sistema de justicia ordinario de un mecanismo de reconocimiento del precedente en
el Ecuador (1992), con más de un siglo de atraso con relación a otros países de la
región: jurisprudencia obligatoria a través del recurso de casación y la triple reiteración
de los fallos. Este mecanismo, definitivamente, no fue entendido por la Corte Suprema
[hoy, Corte Nacional] y por los operadores de justicia, lo cual ha llevado a un total caos
y a la construcción de pseudos precedentes que resultan ser, por ejemplo, la repetición
de un texto legal. No existen, además, reglas para la elaboración y modificación de los
precedentes (Ávila, 2005b: 160-169).
Ahora, ¿cómo ha entendido el TC, a través de sus sentencias, la doctrina del
precedente? Esta respuesta requiere dos indicios de entendimiento por parte del TC.
Primero, existe un indicio de entendimiento a partir de un uso utilitario del precedente
constitucional, de una manera muy parecida a como sucede respecto del fallo de triple
reiteración por parte de la Corte Suprema de Justicia. Esto se materializa en la cita
simple de fallos anteriores con el fin de ilustrar la parte considerativa. O, en el mismo
sentido, el TC, en algunos fallos, decía expresamente que ha reiterado un criterio y
repite la cita de varios fallos, pero no establece una línea argumental uniforme ni
construye racionalmente un precedente, tal como ocurre en los modelos tratados. Más
107
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 347-98-TC, cs. 347-98-TC, Enrique Ponce y otros, diputados
nacionales-Ex Asamblea Constituyente, RO-S 20: 7-sep-1998.
108
Corte Suprema de Justicia del Ecuador, Rs. s/n, Interpretación de la Ley Orgánica del Control Constitucional en
lo referente a la Acción de Amparo. RO 378: 27-jul-2001.
109
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 262-2001-TP, Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal
Constitucional. RO 492: 11-ene-2002; y, Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. TC-096-9-97, Reglamento
Orgánica Funcional del Tribunal Constitucional. RO 189: 7-nov-1997.
110
Tribunal Constitucional del Ecuador, Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Archivo General del
Congreso Nacional, 1998; y, Tribunal Constitucional del Ecuador, Proyecto de Reformas a la Constitución Política
del Estado, Quito, presentado a la Asamblea Nacional Constituyente en 1998.
71
Luis Fernando Ávila Linzán
“el contrato administrativo no reúne las características de ejecutividad del acto administrativo,
esto es, que el acto esté dotado de la fuerza de cosa decidida, y de ejecutoriedad, es decir no se
requiere de previa declaración judicial para que la decisión contenida en el acto se cumpla. Así,
esta magistratura ha señalado que ´no puede pronunciarse sobre la validez contractual pues tal
cuestión no está dentro de sus competencias´ (Resolución 054-2000-TP, adoptada por el Pleno
en el caso 374-99-RA)… el contrato administrativo es unilateral y no volitivo, el contrato
administrativo refleja la voluntad bilateral, aunque con ciertas limitaciones, tal como lo señaló el
pleno de este Tribunal en la Resolución 201-2000-TP, tomada en el caso 172-2000-RA”
Segundo, en una revisión histórica de los fallos es posible advertir varios criterios
jurisprudenciales. El problema es que esta constatación no ha respondido a una
reflexión desde el TC ecuatoriano, sino desde la investigación académica, lo cual lo
vuelve variable y pugna para ser considerado un precedente. Justamente, la
investigación cualitativa del capítulo II busca encontrar razones desde adentro que
completen las razones conceptuales que aquí se esgrimen que han imposibilitado que
no exista la aplicación del precedente constitucional en el Ecuador. No obstante, se
puede mencionar, para explicar este uso incipiente del precedente por parte del
Tribunal un ejemplo. Así, al contrario del caso boliviano, el TC en varias sentencias
estableció la no subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, según la cual, no
debe agotarse acciones o recursos ordinarios para que pueda interponerse la acción de
amparo constitucional. La acción de amparo constitucional, por tanto, es originaria y no
tiene carácter residual:
“al existir resolución del Pleno del Tribunal Constitucional con respecto a los mismos parámetros
jurídicos de la demanda de inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 45 de la Ley de
Reforma Tributaria presentada por la abogada María Josefa Coronel Intriago, se configura un
precedente jurisprudencial en cuanto a la identidad objetiva del caso.” 112
Esta sentencia fue la más cercana a un precedente por parte del TC desde 1997 hasta
la actual Corte Constitucional para el período de transición, la cual asumió las funciones
de la Constitución de 2008, con el motivo de implementar el sistema de garantías
constitucionales.113 Ahora, esto no quiere decir, que antes no existían criterios
reiterados, al menos los más conocidos. Incluso, los vocales los utilizaban en sus
111
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 101-RA-01-IS. RO 423: 1-oct-2001. Este criterio de esta sentencia de la
Sala Primera, luego fue reiterada por el Pleno en la Rs. 265-2002-RA. RO 648: 26-ago-2002.
112
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 012-2003-TC, cs. 012-2003-TC, RO 143: 8-ago-2003, María Josefa
Coronel, considerando decimosegundo.
113
Corte Constitucional para el Período de Transición, resolución: 21-oct-2008.
72
Teoría y praxis del precedente constitucional
Las normas citadas determinan que sean las sentencias constitucionales de la Corte
Constitucional la primera fuente del derecho en nuestro ordenamiento jurídico, lo cual
da la potestad a la Corte Constitucional de poder activar el poder constituyente
originario para dar contenido a la Constitución mediante una interpretación progresista;
y, afianza el precedente constitucional en el Ecuador, lo cual podemos verlo
desarrollado en el artículo 2.3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional (LOGJCC):
73
Luis Fernando Ávila Linzán
“Art. 25.- Selección de sentencias por la Corte Constitucional.- Para la selección de las
sentencias por la Corte Constitucional, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1. Todas las sentencias ejecutoriadas de garantías jurisdiccionales serán remitidas en el
término de tres días contados a partir de su ejecutoria a la Corte Constitucional, para su
conocimiento y eventual selección y revisión.
2. La Sala de Selección, después de conocer las sentencias, escogerá discrecionalmente
aquellas sentencias objeto de la revisión. El caso seleccionado se hará conocer a través del
portal de internet de la Corte Constitucional.
3. La exclusión de la revisión no requiere de motivación expresa.
4. La Sala de Selección tendrá en cuenta los siguientes parámetros para la selección, que
deberán ser explicados en el auto de selección:
a)Gravedad del asunto.
b)Novedad del caso e inexistencia de precedente judicial.
c)Negación de los precedentes judiciales fijados por la Corte Constitucional.
d)Relevancia o trascendencia nacional del asunto resuelto en la sentencia.
5. La Defensora o Defensor del Pueblo o cualquier jueza o juez de la Corte Constitucional podrá
solicitar la selección de la sentencia, a partir de las causales descritas en el numeral anterior.
6. En caso de que la sentencia no haya sido seleccionada dentro del término de veinte días
desde su recepción en la Corte Constitucional, se entiende excluida de la revisión.
7. La Corte definirá los mecanismos para registrar y controlar los casos remitidos y no
seleccionados.
8. La Corte dictará sentencia en los casos seleccionados dentro del término de cuarenta días
siguientes a su selección.
9. Se remitirá, una vez adoptada la decisión, el expediente a la jueza o juez competente de
primera instancia, para que notifique a las partes la sentencia y la ejecute.
10. No cabe recurso alguno de ninguna de las decisiones tomadas por la Corte en el proceso de
selección.
El trámite de selección o revisión no suspende los efectos de la sentencia.”
De las normas analizadas, podemos ver que la jurisprudencia vinculante tendría dos
fuentes que, en principio, no debería afectar la elaboración de jurisprudencia ni su
obligatoriedad. Una jurisprudencia que surgiría de las competencias de sustanciación
(extraordinaria de protección, de incumplimiento, control constitucional y otras
competencias); y otra que debiera construirse a partir de la potestad de seleccionar y
revisar discrecionalmente. Esta dualidad de jurisprudencia se da por la naturaleza de la
Corte, de ser un organismo jurisdiccional de sustanciación y de precedentes. En todo
caso, la diferencia entre estos dos tipos de jurisprudencia es sólo en su origen, pero no
en su esquema de razonamiento e interpretación ni en su obligatoriedad. Por supuesto,
la LOGJCC no estableció un procedimiento para la selección de las sentencias que la
Corte desarrolla en sus competencias de sustanciación; por lo cual se hizo necesario
incorporar un organismo técnico interno que se encargue de la sistematización de las
sentencias con el fin, entre otros, de proponer al Pleno de la Corte la construcción de
jurisprudencia y líneas de jurisprudencia. Este organismo es la Relatoría Constitucional
que funciona dentro de la Secretaría Constitucional y cuya autonomía está pendiente de
resolución.
Hasta el momento, no obstante, sólo existen dos precedentes jurisprudenciales
obligatorios (2008-2012). En el primer caso (001-10-PJO-CC), lo importante para el
74
Teoría y praxis del precedente constitucional
Este precedente, no obstante, muestra aún un encadenamiento débil con los criterios
anteriores, aún cuando, una Corte nueva es lógico que realice más jurisprudencia ex
novo que derivada.117 Por otro lado, el “Protocolo para la Elaboración de Precedentes
Constitucionales Obligatorios” fue aplicado en un porcentaje aceptable, pero incorporó
cambios importantes en la medida que las/os juezas/es lo ven únicamente como una
norma “referencial”. Aquello plantea el reto de que el desarrollo de las normas de
procedimiento para el precedente constitucional sea de naturaleza jurisprudencial y no
reglamentario. Tiene esta estrategia un potencial de mover las estructuras culturales de
la tradición jurídica del sistema de justicia constitucional y de empoderar a la Corte en
su rol jurídico-político creativo y de ser el intérprete máximo de la Constitución.
Un elemento importante es tener claro quién puede solicitar a la Corte la
elaboración de la jurisprudencia. Tal como se ha visto, en los sistemas analizados, se va
desde el simple petitorio de las partes o personas interesadas hasta complicados
procedimientos institucionales. En el caso ecuatoriano, de acuerdo a lo que establece el
artículo 25.5 de la LOGJCC, puede cualquier/a juez/a de la Corte Constitucional o la/el
Defensor/a del Pueblo. No obstante, el “Protocolo para la Elaboración de Precedentes
Constitucionales Obligatorios” amplió el espectro de ley de siguiente manera:118
“9. Finalmente, la decisión del caso concreto ( decisum) será, la mayoría de las veces,
instrumental para la elaboración del (los) precedente (s). Lo que quiere decir, que la Corte no
está obligada a fallar al respecto. No obstante, podrá decidir fallar en relación a la violación de
derechos constitucionales en dichas sentencias de acuerdo a los siguientes criterios:
9.1 Si del expediente del caso se colige que el problema jurídico resuelto en las
instancias anteriores no se ha agotado plenamente;
9.2 Si la violación del derecho es actual o existe una inminencia que haga
suponer que es potencial que aún ocurra;
9.3 Si ante la violación, es posible alguna forma de reparación que quedó
pendiente o no fue considerada con independencia del tiempo y la inminencia; y,
9.4 Si la persona o colectivo presuntamente afectada/o, jueza/ez de la Corte o
Defensora/r del Pueblo manifiesta la pretensión de conocer el caso concreto. No
obstante, la Corte no estará obligada de manera alguna a seleccionarlo.”
117
Corte Constitucional, Lucía Bacigalupo- Juan Carlos Bacigalupo Buenaventura y Zully Priscila Bacigalupo
(INDULAC), cs 0999-09-JP, st. 001-10-PJO-CC: 22-dic-2010a, Juez Constitucional Ponente: Roberto Bhrunis
Lemarie, párr. 15. Ver Anexo V.
118
Corte Constitucional, rs. 004-10-AD-CC: 20-ago-2010, párr. 9. Ver Anexo IV.
75
Luis Fernando Ávila Linzán
“c. Resolver sobre las sentencias de unificación en el caso de las acciones de protección,
extraordinaria de protección, incumplimiento, hábeas corpus, hábeas data y acceso a la
información pública.”
119
Ibíd. 1 y 9.
120
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina: Caric Petrovic, sentencia en recurso de queja Pedro y otros,
28-may-2002; cs. 32/93, Giroldi, Horacio David y otros, G. 342. XXVI.
121
Corte Constitucional de Colombia: C-131 de 1993, M.P.: Alejandro Martínez Caballero, expediente D-182,
Andrés de Zubiria y otros, artículo 2º en sus numerales 2°, 3°, 4° y 5°; y artículo 23 parcial del Decreto 2067 de
1991; C-037 de 1996, Magistrado Ponente (M.P.): Vladimiro Naranjo Meza, expediente 008, artículo 48 de la Ley
58/94, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia; C-083, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, expediente D-665, Pablo
Bustos, artículo 8 de la Ley 153 de 1887; C-113 de 1993, M.P., Jorge Arango Mejía, expediente D-096, José
Pedraza Picón, artículo 21 del Decreto 2067 de 1991; y, C-252 de 2001, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, expedientes D-
2825, D-2838, D-2841, D-2845 y D-2847, Rafael Sandoval López, Ley 553 de 2.000.
122
Tribunal Constitucional del Perú: 0024-2003-AI/TC, Tribunal Constitucional del Perú; 04853-2004-PA/TC,
Dirección Regional de Pesquería de la Libertad, Tribunal Constitucional del Perú; 07281-2006-PA/TC, Santiago
Terrones Cubas, Tribunal Constitucional del Perú; 3741-AA/TC, Ramón Hernando Salazar Yarlenque.
76
Teoría y praxis del precedente constitucional
Quiero destacar dos eventos importantes con ocasión de esta sentencia de unificación.
Primero, lo sustancial de esta sentencia es que, por primera vez, un organismo de
control y justicia constitucional crea su competencia jurisprudencialmente, sin esperar la
reforma legislativa ni la creación, a veces artificiosa o forzada, en un reglamento. Esto
abre las puertas hacia la consolidación de la cultura del precedente constitucional y el
rol creativo de las/os juezas/es. Segundo, de todas maneras se logró encadenar el
razonamiento de la Corte, al menos, respecto de los casos que guarden identidad
objetiva (efecto inter pares),124 aunque su aplicación a otros niveles procesales (inter
comunis) o extraprocesales (erga omnes) aún resulta conservadora. Desde mi
perspectiva, incluso, me parece que esta sentencia simplemente corrigió un error
procesal –no manifiesto- de no haber acumulado los casos anteriormente. No obstante,
su motivación coyuntural, logró, por primera vez, poner a prueba el Protocolo en la
elaboración de jurisprudencia constitucional y describió su esquema de razonamiento e
interpretación constitucional y un nuevo formato que propone reformas estructurales en
la cultura jurídica y de argumentación jurisprudencial que podemos advertir en la
siguiente cita textual:
123
Corte Constitucional, Jorge Olmedo Navarrete Prieto-Triple Oro CEM, sentencia de unificación 002-11-PJO-
CC, 2011, párr. 10. Ver Anexo VI.
124
Ibíd., párr. 23.
125
Ibíd., párr. 12-15.
77
Luis Fernando Ávila Linzán
débil; puesto que estas prácticas jurisprudenciales son aún marginales dentro de los
miles de sentencias que no se diferencian aún de las sentencias ordinarias y que
resuelven temas de mera legalidad. Posiblemente, una primera tarea no sea la
jurisprudencia constitucional, sino la delimitación mediante la creación de principios
deducidos jurisprudencialmente, de tipo adjetivo o sustantivo, de la competencia
constitucional de la Corte Constitucional y el desarrollo de las normas constitucionales.
No obstante, se puede advertir algunas sentencias que representan la transición hacia
un sistema de justicia constitucional progresista y de precedentes consolidado (Ávila
Linzán, 2011b).
Finalmente, como resumen de los modelos analizado en este capítulo,
proponemos el siguiente cuadro como un esquema general de la comparación realizada
en los diferentes sistemas del precedente constitucional:
Estados España
Unidos Venezuela
México Bolivia
Perú
Argentina Chile
Colombia Ecuador
SIDH
78
Teoría y praxis del precedente constitucional
79
Luis Fernando Ávila Linzán
la República quien había sido descalificado por el TSE por haber incurrido en varias
infracciones electorales para participar en las elecciones presidenciales de noviembre de
2006.127
Luego, respecto de los efectos contradictorios, el problema se presenta en los
organismos de control de la constitucionalidad que se dividen en salas, como en el caso
ecuatoriano, donde, antes de la Constitución de 2008, el pleno no dirimía las sentencias
contradictorias. Esta situación aflora como un problema importante en las entrevistas
(002), sobre las cuales se realizó el capítulo II de esta investigación.
Finalmente, como consecuencia lógica, los efectos imperativos sobre los otros jueces
chocan con el blindaje institucional de la Función Judicial y los otros órdenes
jurisdiccionales, como sucedió en una queja presentada por la negativa de apelación
por inhibición del juez de instancia, pues no se consideraba competente. En este caso,
el Tribunal ordenó al juez que acepte la apelación, y remita copia de lo actuado al
Consejo Nacional de la Judicatura.128
Estos problemas llevan a la conclusión de que era necesario dotar de herramientas
coercitivas y procedimientos de incumplimiento al TC como en el caso del Perú con el
fin garantizar el cumplimiento de las sentencias, como un aditamento que fortalecerá la
aplicación del precedente, pero no desde un apuesta de defensa institucional, como
aparece las entrevistas realizadas para el capítulo II. El fin debe ser garantizar el Estado
constitucional y, a través de él, los derechos constitucionales.
Por último, estos efectos constituyen el mínimo para la eficiencia de un organismo
de control de la constitucionalidad y, a partir del cual, el fortalecimiento de la justicia
constitucional irá en ascenso.
A continuación se expondrán los principios que se ven fortalecidos a partir de los
efectos al interior o sobre el proceso.
127
El Universo, “Velásquez advierte que TSE deberá respetar decisión del Tribunal Constitucional”, 13-jul-2006.
128
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. s/n, cs. s/n, RO 27: 21-feb-2003, Averroes Bucaram-Juez Sexto de lo
Civil de Guayaquil, considerando sexto.
80
Teoría y praxis del precedente constitucional
Sin lugar a dudas, estos criterios deberán ser tomados en cuenta por la Corte
Constitucional para el período de transición ecuatoriana respecto de las reglas que debe
establecer para la aplicación del precedente constitucional, además, de las ya incluidas
en el Protocolo para la Elaboración de los Precedentes Jurisprudenciales Obligatorios ya
analizado. Estas observaciones son válidas a partir de los hallazgos de la investigación
cualitativa del capítulo II.
Este principio de seguridad está ubicado en al margen del ideal de justicia y
apunta a los fines institucionales de eficiencia. No cabe duda, legitima así al organismo
de control de la constitucionalidad ante la sociedad:
“la aplicación de sus propios precedentes es una forma de legitimación que tienen la propia Corte
Constitucional. La racionalidad –y la coherencia es parte de ella- es una forma de adquirir
legitimidad. Un poder que se ejerce irracionalmente es de plano ilegítimo. Por el contrario, el
ejercicio racional de un poder es un poderoso argumento para el reconocimiento de su
legitimidad” (Bernal Pulido, 2005: 159).
Por último, este anhelo de seguridad es más fuerte en lo constitucional, pues consiste
en un poder supremo a través de la interpretación constitucional por jueces creativos,
una especie de supertribunal que hace decir a la Constitución lo que sus gestores
quisieron expresar para la posteridad.
81
Luis Fernando Ávila Linzán
82
Teoría y praxis del precedente constitucional
83
Luis Fernando Ávila Linzán
25. El Tribunal considera que una decisión judicial emitida sin tomar en cuenta los precedentes
vinculantes del supremo intérprete de la Constitución aplicables al caso, viola el orden
constitucional y debe ser controlado por este Colegiado a través del propio recurso de agravio,
que debe habilitarse en este supuesto como el medio procesal más eficaz e idóneo para
restablecer la supremacía de la Constitución, alterada tras una decisión judicial estimatoria de
129
segundo grado en un proceso constitucional
Este caso lleva a la pregunta ¿hasta dónde puede llegar el poder de un organismo de
control de la constitucionalidad que le permite exhumar las situaciones jurídicas ya
decididas? Para comenzar esta discusión, debe partirse de la idea de que la
interpretación por vía de precedente, debe ser un recurso extraordinario, excepcional y
reglamentado en la ley. En todo caso, las razones para este recurso deben ser objetivas
y determinadas taxativamente en la ley. El caso del no acatamiento del precedente no
motivado, sugiere, más bien, una sanción administrativa y una investigación de la
actuación del juez; y, posiblemente, la emisión de un instructivo donde se aclare cómo
debe apartarse de un precedente un juez que así lo considere. De alguna manera, el no
aplicar el precedente es, tácitamente, apartarse de él. La infracción administrativa en el
caso peruano comentado está en no haber motivado esta negativa.
129
Sentencia 04853-2004-PA/TC, Dirección Regional de Pesquería de la Libertad, Tribunal Constitucional del Perú,
parágrafo 25 del apartado 6.
84
Teoría y praxis del precedente constitucional
“el Tribunal Constitucional considera necesario precisar que los precedentes vinculantes que dicta
constituyen también fuente del Derecho […] establecida por este Colegiado en la sentencia
1776-2004-AA/TC, de modo que la relación que se plantea entre la Ley aludida y el precedente
vinculante que establece ahora este Colegiado en la presente sentencia es una relación de
integración jurídica antes que de jerarquía o de exclusión de una con respecto al otro, y
viceversa.”130
130
Sentencia 3741-2004-PA/TC, Ramón Hernando Salazar Yarlenque, Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 39
del apartado 7.
131
Ibíd., párr. 47 del apa. 7.1.
132
Ibíd., párr. 48 y 49 del apa. 8.
85
Luis Fernando Ávila Linzán
destinatario con deber jurídico de cumplir; c) titular con derecho subjetivo (2005: 208)
para reclamar judicialmente; y, d) sanción jurídica por la infracción.
Sería necesario, entonces, someter los casos particulares aquí tratados para
poder verificar, de acuerdo a este mínimo de exigencias de la obligatoriedad, para
proyectar la supremacía y normatividad de la interpretación y las sentencias
constitucionales por un buen cause.
A continuación, quiero resumir los efectos del precedente constitucional en el
siguiente cuadro:
Supremacía interpretación
D. constitucionales
Legitimación
Institucional
igualdad jurídica
Eficiencia procesal
86
Teoría y praxis del precedente constitucional
Capítulo II
Diagnóstico General sobre el Muestreo de Percepción
sobre Aplicación del Precedente Constitucional en las
Sentencias Constitucionales
El capítulo anterior dio cuenta de los grandes postulados teóricos de lo que podríamos
denominar “Teoría del Precedente”, que se constituye en nuestro marco teórico
general. Ahora, que ya tenemos claro cuáles las fronteras en las que se puede aplicar,
los modelos y un breve análisis de los ordenamientos jurídicos regionales, en el capítulo
II de este trabajo vamos a presentar la investigación cualitativa realizada el 2007 en el
ex Tribunal Constitucional del Ecuador. He dividido esta parte, de tal manera que se
describa la metodología, el plan general de la investigación, el marco teórico específico
y las técnicas utilizadas; los límites temporales, espaciales y personales de la
investigación; y, un resumen de los hallazgos cualitativos. El marco teórico específico de
la investigación hace referencia al énfasis teórico para el proceso de diseño, aplicación,
análisis, sistematización y presentación de las inferencias.
En la primera parte de este capítulo se establecerán los fundamentos teóricos
para la elaboración de la metodología y la adopción de las técnicas de investigación.
Esto se materializó en el Protocolo de Investigación que fue el documento guía para el
estudio de campo y que contiene los detalles logísticos133. Sobre esta base también se
elaboraron los instrumentos particulares para la investigación cualitativa.134 Por último,
luego de la aplicación de estos documentos mencionados, se obtuvo un Instrumento
particular de la investigación cualitativa, el cual se lo ha reproducido
independientemente, pues éste supone el documento cuasi público que se validó con
los entrevistados.
No se debe olvidar que esta metodología goza de una gran dosis de flexibilidad,
razón por la cual, en el lenguaje será siempre provisional, pues esto indica que siempre
estuvo sujeto a ajustes en todas las etapas de la investigación.
Por otra parte, tampoco debe perderse de vista el hecho de que si bien esta
investigación resume las hallazgos realizados a finales de 2008 del ex-Tribunal
Constitucional [el cual, asumió, mediante una sentencia constitucional, las
competencias establecidas en la Constitución de 2008]; si consideramos la historia
institucional de la justicia constitucional como un continuo, es posible encontrar un
momento de transición entre unas prácticas permanentes, otras que se yuxtaponen, y
otras que van mutando no necesariamente de acuerdo a un diagnóstico, sino que
adquieren su formas particulares. En esta medida, muchos de los hallazgos de la
133
Ver Anexo I.
134
Ver Anexo II.
87
Luis Fernando Ávila Linzán
88
Teoría y praxis del precedente constitucional
2. Finalidad de la investigación
En consecuencia, de acuerdo a la aplicación de un análisis cualitativo, se decantó datos
concretos de un universo de percepciones subjetivas en búsqueda de significados,
interpretaciones y compresiones respecto de éstas, y su relación con el paradigma del
constitucionalismo que recomienda la implementación del precedente constitucional
como un instrumento para garantizar los principios de justicia, igualdad y seguridad
jurídica; la realización de las garantías del debido proceso y los derechos
constitucionales; y, la legitimidad de la actividad jurisdiccional y el rol jurídico-político
del órgano de control de la constitucionalidad como intérprete supremo de la
Constitución.
3. Modelo epistemológico
En la investigación realizada, ocupó un lugar importante el método, y respecto de su
diseño, ésta puede ser cuantitativa o cualitativa. Respecto del uso de una u otra se ha
presentado una aguda polémica, no obstante, más allá del debate teórico, ambos son
válidos siempre y cuando cumplan con los requerimientos que permitan evaluar su
validez técnica o control de calidad; y, al menos, reunir algunos elementos comunes: a)
que el objeto de la investigación sea las inferencias descriptivas o explicativas a partir
de la información que se tenga del mundo”; b) la admisión previa de un nivel de
incertidumbre, pues “se intenta llegar a datos ciertos a partir de datos inciertos”; c) la
publicidad de los resultados de la investigación, sujeta al cuestionamiento de una
comunidad científica determinada; y, d) la validez de la investigación se la realiza a
través de la constatación de un conjunto de normas inferenciales (King, Keohane y
Verba, 2000: 16-19).
Además, en la práctica, la diferencia entre lo cualitativo y lo cuantitativo es una
“cuestión de estilos y técnicas específicas”. Así mientras, lo cuantitativo se basa en
cálculos numéricos, comprobación de hipótesis que se resumen en datos de fácil
manejo con el fin de establecer diagnósticos y proyecciones; lo cualitativo, tiene un
estilo discursivo y perceptivo, y se centra, generalmente, en un reducido número de
casos, los cuales son asumidos en su globalidad (King, Keohane y Verba, 2000: 14).
Ahora, lo importante, será el cruce comparativo o piramidación que se propone
en este diseño metodológico, y el establecimiento de un orden objetivo y planificación
que dé legitimidad a los resultados de la investigación cualitativa.
El modelo epistemológico elegido, tomado de la clasificación de los paradigmas o
marcos epistemológicos para la investigación -de Egon Guba e Yvonna Lincoln-, ha sido
el del constructivismo (Guba y Lincoln, 2003: 216), estuvo guiado al entendimiento y
89
Luis Fernando Ávila Linzán
GRUPO 2: otros sujetos de interés fueron juristas que cumplan con el siguiente perfil:
a) especialistas en Derecho Constitucional; b) magistrados en funciones o no del
Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema (algunos pueden haber estado en ambas
funciones); y, c) amplia experiencia en la administración de justicia, investigación
jurídica o litigación en el Derecho Constitucional.
El interés en entrevistarlos es la ausencia de literatura nacional sobre el
precedente constitucional, razón por lo cual se editó un documento audiovisual con dos
fines. En primer lugar, establecer una doctrina nacional a partir de la edición de sus
opiniones grabadas en video; y, en segundo lugar, que este documento sea una fuente
de éste y otros estudios. En este documento no se quiso establecer sus percepciones,
sino sus opiniones académicas sobre el precedente constitucional.
No obstante, se utilizará el mismo guión de temas de la entrevista a los asesores,
excepto, lo del perfil general.135 El detalle de quienes fueron entrevistados consta en “la
Estructura para la Conversación” del Anexo II.
Se logró entrevistar a seis funcionarias/os del ex-Tribunal Constitucional del
Ecuador a finales del año 2007, de los cuales, sólo Ramiro Rivadeneira, quien en la
actualidad es el Defensor del Pueblo desde 2011, aceptó que se cite expresamente la
entrevista realizada. En el caso de las otras/os entrevistadas/os, prefirieron que sus
aportes a esta investigación sea de carácter reservado; razón por la cual sus entrevistas
constan con la numeración desde el 001 al 005. Respecto de los expertos
constitucionalistas, sus entrevistas constan citadas expresamente a lo largo de este
trabajo. Las entrevistas se realizaron en las oficinas en horas de trabajo y sin la
presencia de otras personas, aún cuando más de una vez fueron interrumpidas por
135
Ver Anexo II.
90
Teoría y praxis del precedente constitucional
91
Luis Fernando Ávila Linzán
hacerla una parte en el auto mientras llovía y uno de los entrevistados se dirigía a dar
clases en la universidad.
92
Teoría y praxis del precedente constitucional
La siguiente técnica de análisis cualitativo que se eligió fue el análisis de contenido, con
el fin de tomar un texto espontánea y previamente orientado para su análisis, el cual
fue fijado en los archivos electrónicos en video o las notas personales tomadas de la
entrevistas en profundidad obtenidos.
Con esta operación, la intención fue encontrar inferencias a partir del texto y del
contexto (textos escondidos, percepciones del emisor, referencias del destinatario), lo
cual se diferencia del solo análisis documental que se queda únicamente en el texto.
Esta técnica fue indispensable para la construcción de los textos propuestos en esta
investigación. Los pasos fundamentales del análisis de contenido son: a) la lectura
analítica de datos; y, b) la interpretación de los datos obtenidos (Ruíz, 2003: 191-214).
93
Luis Fernando Ávila Linzán
94
Teoría y praxis del precedente constitucional
“los hechos de cada caso son distintos y no se puede aplicar una solución tomada en otro caso…
Esto no favorece la justicia.” El entrevistado cree que el juez debe aplicar la sana crítica (001).
136
Entrevista 001.
95
Luis Fernando Ávila Linzán
137
Anexo III.
96
Teoría y praxis del precedente constitucional
como un uso tradicional junto con las otras fuentes. El centro de esta operación parte
de la mención de las normas de la Constitución utilizadas.
Luego, las/los entrevistadas/os percibieron como sinónimos la operación de
ilustrar y argumentar. Es decir, argumentar no fue visto como un camino racional,
metodológico y sistemático de encontrar una solución ponderada para el caso concreto.
Respecto de la aplicación de sentencias anteriores para garantizar la legitimidad
de la actuación jurisdiccional, la opinión se bifurcó en dos direcciones:
a) como una cuestión individual, ligada a la ética y a la moral del juez
constitucional (tesis de minoría -001-); y,
b) como una cuestión de eficiencia por celeridad procesal, pues el saber de
antemano los criterios aplicables a los casos posteriores facilita el juzgamiento de
las causas particulares (tesis de mayoría).
A la larga, estas dos formas de legitimidad a través del precedente son dos caras de la
misma moneda individualizada llamada TC, hacia dentro y hacia fuera. Pero esta
identificación es unilateral y no involucra el asentimiento de las otras autoridades o la
sociedad en su conjunto.
Por eso, los resultados lógicos que fortalezcan, según los/as entrevistados/as,
esta forma de hacer justicia constitucional a través del precedente, llevaría a aumentar
las herramientas represivas y coercitivas a favor del TC con el fin de asegurar el
cumplimiento de las sentencias hacia las autoridades y los/as ciudadanos/as. Sin
embargo, se debe prever un margen de discrecionalidad y flexibilidad de los
precedentes hacia los otros operadores del sistema de justicia y hacia el mismo TC.
Esta flexibilidad se ve avalada por Ramiro Rivadeneira en pro del avance del
Derecho y su acomodo a la realidad social imperante.138
De acuerdo a las entrevistadas, en definitiva, el uso de sentencias anteriores con
valor obligatorio debe servir para ilustrar (en el sentido aquí establecido) las sentencias.
Junto a esto, debe implementarse un aparato coercitivo para garantizar la eficiencia del
TC, y un mecanismo de modificación motivada al servicio de los jueces constitucionales
distintos del TC.
De lo tratado, destaca la inexistencia de un proceso reflexivo de la magistratura
constitucional, que hubiese posicionado un rol renovado del juez constitucional y del
poder que la normativa actual le da, a pesar de la inestabilidad política. No reconocen,
por tanto, el valor de persuasión del precedente ya tratado líneas atrás. Y el enfoque
institucional parece resignar sus pasos hacia una reforma constitucional-legal como una
esperanza de establecer una justicia constitucional eficiente.
Por otro lado, la denominada en el modelo español “vinculación de los poderes
público”, no es un principio ponderado que nace de la calidad del TC de intérprete
supremo como una prolongación de la supremacía constitucional y la propia
jurisprudencia de éste, sino como una cuestión de imperio o potestad estatal, irreflexiva
y autoritaria.
Está ausente, en esto fiel a la teoría, una visión de vinculación simbólica de la
norma constitucional hacia los ciudadanos, más o menos en el sentido que relataba
Ramiro Rivadeneira: “la Constitución viva”.139
138
Ibíd.
139
Ramiro Rivadeneira, cción de Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis Ávila, edit., Quito, 21-
sep-2007.
97
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140
Ibíd.
141
Hernán Salgado y José Vicente Troya, Acción de Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis
Ávila, edit., Quito, 21-sep-2007.
98
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142
Anexos III y IV.
99
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100
Teoría y praxis del precedente constitucional
Capítulo III
Implementación del Precedente Constitucional en las
Sentencias Constitucionales
SUMARIO: I. Mecanismos de implementación. 1. Asunción del nuevo rol por el juez constitucional.
Racionalización de la actividad jurisdiccional por parte del organismo de control constitucional. 3. Una
reforma necesaria. II. La interpretación constitucional y el papel del juez en la inclusión de actores
sociales. III. Entre la cultura del precedente y la realidad social.
I. Mecanismos de implementación
1. Asunción de nuevo rol por la/el jueza/z constitucional
Lo primero que es necesario crear es la conciencia ideológica del renovado rol de la/del
jueza/z de cara a la democracia constitucional (Ávila Linzán, 2011a). Ya no es suficiente
un/a jueza/z ilustrada/o y armada/o de los últimos conocimientos de la hermenéutica y
de la doctrina comparada, sino un ser humano volcado al servicio de las personas,
creativo/a y de una conducta ejemplar; conocedor/a y sensible a la realidad social
imperante, según o hace notar Holmes:
“El juez debe conocer y tomar en cuenta las necesidades concretas de la sociedad de su época,
las doctrinas políticas que prevalecen en ésta, y las convicciones sociales, explícitas e implícitas,
sobre el interés público que en ella imperan” (Recaséns, 1982: 630).
143
Anexo III, p. 4.
144
Ibíd.
101
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un esfuerzo por dar unas pistas sobre el mentado perfil (Gozaini, 2006: 315-330).
Entonces, el/la jueza/z debe, al menos, tener las siguientes características:
a) debe superar las rigidez de las normas procesales y, por lo tanto, hacer
prevalecer la justicia por sobre todas las cosas, aplacando el formalismo
jurídico;
b) debe atenderse las situaciones urgentes, lo que equivale actuar
inmediatamente sin previsión de la decisión del proceso. En tal razón, se debe
tomar medidas cautelares, por ejemplo, creativas, efectivas y de inmediato
cumplimiento;
c) debe conocer la realidad de los hechos, lo cual impondría el contacto con el
lugar de los hechos, los actores sociales e interesados, académicos, etc. No
es suficiente dirigir el proceso a distancia como ocurre ahora. Es importante
citar el ejemplo de la Corte Interamericana y la Corte Constitucional que
destacan en este rubro; y,
d) debe acompañar el conflicto social, es decir, en contacto permanente a través
de una gestión del proceso público y transparente, con total apertura a los
interesados.
Un/a jueza/s con este perfil es el adecuado para la implementación de unas, teoría y
cultura, del precedente constitucional que asegure seguridad jurídica, uniformidad en el
razonamiento e igualdad jurídica de las partes; y, que vaya más allá de las fronteras
anquilosadas de la tradición jurídica que está construida para el mantenimiento del
statu quo y a favor de las/os propietarias/os, y supere los límites de las instituciones
para fortalecer una democracia popular y sustancial. Este perfil pensado para la/el
102
Teoría y praxis del precedente constitucional
103
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145
Rafael Oyarte, Hernán Salgado, José Vicente Troya, Julio César Trujillo y Ramiro Rivadeneira, Acción de
Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis Ávila, edit., Quito, 21-sep-2007.
146
Ramiro Rivadeneira, Acción de Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis Ávila, edit., Quito,
21-sep-2007.
104
Teoría y praxis del precedente constitucional
105
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149
Anexo III.
106
Teoría y praxis del precedente constitucional
“Los méritos se valorarán conforme al reglamento que dictará el Consejo de la Judicatura; dicho
reglamento adoptará, a más de las políticas de recursos humanos a que se refiere este Código,
criterios objetivos que permitan valorar la calidad profesional y establecer el mérito sustancial de
cada aspirante.”
150
Anexo III.
151
Anexo III.
107
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Pleno de la Corte. Esta oficina se llama Relatoría Constitucional, la cual está por publicar
un sistema y motor de búsqueda de sentencias constitucionales en la página web
institucional, y un repertorio constitucional (2007-2011). Al mismo tiempo, esta oficina
elaboró, por pedido del Pleno de la Corte, varios proyectos de jurisprudencia y
unificación de sentencias, de los cuales, dos están en conocimiento de Pleno, y otro ya
fue aprobado y publicado.
Por otro lado, dentro de esta oficina funciona la Unidad de Seguimiento y
Ejecución de Sentencias, la cual tiene como misión monitorear el cumplimiento y
ejecución de las sentencias; y, hacer informes al respecto por pedido del Pleno de la
Corte. Se esperaría que esta unidad se convierte en el futuro en una Defensoría
Constitucional, distinta a la relatoría, que esté al alcance de las/os ciudadanas/os, con
el fin de determinar el nivel de cumplimiento de las sentencias de la Corte y que, ésta
mediante un reglamento o sentencia que determine los actos de incumplimiento y sus
consecuencias jurídicas, pueda sancionar el incumplimiento o el desacato de sus
providencias.
En cuanto a la Relatoría Constitucional, se espera que esta oficina, cuyo modelo
tomado de la Corte Constitucional de Colombia ha sido superado totalmente, funcione
como un órgano asesor del Pleno sugiriendo los proyectos de jurisprudencia de manera
menos coyuntural y más programática, genere propuestas de políticas constitucionales;
genere estadística constitucional; establezca informes país sobre estado de derechos,
aplicación de la Constitución y funcionamiento de la justicia constitucional en el
Ecuador; organización y racionalización de las audiencias en las acciones
constitucionales; sistematice las sentencias de la Corte Constitucional y presente
productos informáticos y editoriales sobre los precedentes jurisprudenciales.
Definitivamente, no es posible hacer jurisprudencia constitucional sin tener una
mirada macro de los procesos constitucionales, por lo cual la implementación de
órganos parecidos a la Relatoría Constitucional debe impulsarse dentro de las cortes
constitucionales como un imperativo de la política constitucional en el siglo XXI.
108
Teoría y praxis del precedente constitucional
109
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oralidad de los procesos constitucionales; mientras que el artículo 12 del mismo cuerpo
legal permite la presentación de amicus curiae en los procesos judiciales:
“Art. 12.- Comparecencia de terceros.- Cualquier persona o grupo de personas que tenga
interés en la causa podrá presentar un escrito de amicus curiae que será admitido al
expediente para mejor resolver hasta antes de la sentencia. De creerlo necesario, la jueza o
juez podrá escuchar en audiencia pública a la persona o grupo interesado.”
Se esperaba que las normas citadas estimularan la participación activa de las personas
y colectivos en los procesos constitucionales, sin embargo, existen problemas de orden
logístico y de cultura judicial que hacen que hasta el momento no tengan impacto
importante en la práctica del sistema de justicia constitucional. Las audiencias suelen
ser muy formales, se desarrollan en total desorden y con ausencia de dirección por
parte de las/os juezas/es. En el mejor de los casos, de manera desordenada, se pegan
fragmentos de las intervenciones para ilustrar la resolución de los problemas jurídicos
en los casos constitucionales. Tampoco existen amicus curiae en su sentido estricto,
más allá de algunos escritos abstractos y otros que se confunden con petitorios
concretos dentro de los procesos. La voz de las/os ciudadanas/os comprometidas/os
con la materialidad de los derechos aún no se escucha en las cortes y juzgados de
instancia.
Por su parte, se esperaba que el sistema de justicia constitucional diera un giro
hacia la protección de los derechos sociales y no sólo de los civiles y políticos; y, por
tanto, intervenga en la política pública de los otros poderes en la medida que se viole
derecho o, al menos, exista un potencial cierto de que aquello suceda. Aquello necesita
de juezas/es independientes de los poderes públicos y fácticos, y con una formación
humanista basada en nuevas herramientas y contenidos; y, en la medida de lo posible,
que pueda demostrar un compromiso social importante en la defensa de los derechos
constitucionales. Seguimos esperando este giro más allá de los discursos y el
barroquismo desordenado de algunas sentencias.
Una interpretación al servicio de la integralidad de los derechos constitucionales
deberá basarse en los hechos y pretensiones del caso, los cuales deberán gobernar el
razonamiento judicial, con el fin de dar respuestas concretas a los intereses individuales
y colectivos más importantes. También, deberá establecer criterios de admisibilidad de
los casos que aseguren que se preste autonomía al proceso constitucional del ordinario,
y que se realice un análisis constitucional y no de legalidad. La cultura y la teoría del
precedente pueden ayudar en un segundo momento a racionalizar la jurisprudencia e
impulsar y mantener las conquistas jurídicas, sobre la base de un sentido de igualdad
procesal y una actuación política de las/os juezas/es para apoyar la emancipación de las
personas y colectivos, y la transformación de la justicia. A partir de estos postulados,
acercamos a la justicia constitucional a los intereses de las personas y colectivos, y la
blindamos de legitimidad e independencia.
110
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En los casos que fuere necesario, en esta bibliografía se hará mención expresa si el documento se tiene sólo en
versión electrónica. Además, se ha omitido la regla del Manual de Estilo de la Universidad Andina Simón Bolívar
sede de Ecuador, pues su inclusión en el texto suele alterar el formato y la diagramación del mismo. En algunos de
estos documentos, no consta editorial, pero los datos de autoría serán suficientes para que los interesados puedan
buscar el documento en la Web.
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Constitución de la República de México, Diario Oficial de la Federación, 5 feb-1917, con
reformas que entrarán en vigor el 1 de enero del 2004 (documento electrónico).
Constitución de la República del Perú, 1- jul- 1993 (documento electrónico).
Constitución del Reino de España, 6-dic-1978 (documento electrónico).
Constitución Política de la República de Colombia, 6-jul-1991 con reformas de 2001.
Código Procesal Constitucional del Perú, Ley 28237, 31-may-2004.
Decreto 2067 del Presidente de la República de Colombia, "Por el cual se dicta el régimen
procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte
Constitucional", 4-sep-1991.
Periódicos
Diario El Comercio, “El abuso del amparo”, Editorial, 11-ago-2005.
Diario El Comercio, “En Ecuador se abusa del recurso de amparo: Velásquez”, 15-mar-2006.
Diario El Comercio, Editorial, “La esquiva seguridad jurídica”, 5-jun-2006.
El Universo, “Velásquez advierte que TSE deberá respetar decisión del Tribunal
Constitucional”, 13-jul-2006.
Sentencias constitucionales
Sentencias nacionales
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 001-2002-AA, cs. 001-2002-AA, David Galván, RO
517: 19-feb-2002.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 001-2002-TC, cs. 001-2002-DI, Juez Séptimo de lo
Civil de Pichincha; RO 548: 4-abr-2002.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 0014-2005-RA, cs. 0014-2005-2005, RO-S 297: 22-
jun-2006, José Fernando Rosero Rhode-Director del Instituto Nacional de Higiene y
Medicina Tropical "Leopoldo Izquieta Pérez" y el Ministro de Salud Pública.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 002-05-TC, 0002-05-TC, RO-S 382: 23-oct-2006,
Silvana Sánchez y otros.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 0021-2003-TC, cs. 021-2003-TC, RO 192: 17-oct-
2003, César Zurita-Comandante General de la Policía Nacional.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 002-2003-DI, cs. 002-2003-DI. RO 230: 11-dic-2003,
Juez Segundo de lo Penal de Cotopaxi.
120
Teoría y praxis del precedente constitucional
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 006-2002-TC, cs. 006-2002-TC, RO 623: 22-jul-2002,
José Castillo, Presidente del Comité de la Asociación de Municipalidades del Ecuador
AMAE.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 006-2003-HC, RO 63: 16-abr-2003, Carlos Vera,
Cuenca, Provincia del Azuay.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 007-2001-TP, cs. 021-2001-TC,RO-S 260: 6-feb-2001,
Pedro De la Cruz y otros.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 008-2000-TP, cs. 980-99-TC, Rafael Oyarte. RO-S 1:
24-ene-2000
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 008-2003-AA, cs. 008-2003-AA, Luis Valverde-
Ministerio del Ambiente, RO 206: 7-nov-2003.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 012-2003-TC, cs. 012-2003-TC, RO 143: 8-ago-2003,
María Josefa Coronel.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 018-2000-TP, cs. 015-29-RA, RO-35: 14-mar-2000,
Rory Lucín y otros-Corte Superior de Manabí.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 030-2000-TP, cs. 530-99-TC, RO-S 84: 24-may-2000.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 042-2002-HD, cs. 042-2002-HD, RO-S 66: 22-abr-
2003, Luis Correa-CONCLINA S.A, Hospital Metropolitano.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 042-2002-HD, cs. 042-2002-HD, RO-S 66: 22-abr-
2003, Luis Correa-CONCLINA S.A, Hospital Metropolitano.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 043-2001-TC, cs. 043-2003-TC, RO 517: 19-feb-2002,
Ernesto Fuentes.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 044-1-97, cs. 71-96-TC, RO 105: 10-jul-1997, Eddy
Vishñay, Presidente del Colegio de Contadores del Guayas.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 060-2001-TP, cs. 022-2000-TC, RO-334: 28-may-
2001, Milton Vinueza.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 074-99-TP, cs. 615-99-IS, RO-S 331: 2-dic-1999,
Quinta Sala de la Corte Superior de Quito.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 088-2001-TP, cs. 998-2000-TC, RO-351, 20-jun-2001,
Jorge Zavala Baquerizo.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 101-RA-01-IS. RO 423: 1-oct-2001.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 1028-01-RA, cs. 1020-01-RA, RO 550: 8-abr-2002,
Antonio Quinto, Asociación de Empleados Municipales del Cantón Chone-Municipio del
Cantón Chone.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 175-2001-TP, cs. 001-2001-TC, RO 423: 1-oct-2001.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 180-2000-TP, 826-99-TC, RO 194: 30-oct-2000,
Carlos Díaz, Presidente de la Asociación de Abogados del Guayas.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 186-2001-TP, cs. 025-2001-TC, RO 423: 1-oct-2001,
Bernado Buehs.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 187-2000-TP, cs. 020-2000-TC, RO-S 222: 12-dic-
2000, Ernesto López.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 239-2002-RA, cs. 239-2002-RA, RO 659: 10-sep-2002,
Rogelio Viteri-Consejo de Disciplina, Consejo Nacional de la Marina.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 265-2002-RA. RO 648: 26-ago-2002.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 347-98-TC, cs. 347-98-TC, Enrique Ponce y otros,
diputados nacionales-Ex Asamblea Constituyente, RO-S 20: 7-sep-1998.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 364-2002-RA, cs. 364-2002-RA, RO 683: 15-oct-2002,
Ruth Ortega-Ministerio de Educación y Cultura y otros.
121
Luis Fernando Ávila Linzán
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 455-RA-01-IS, cs. 520-2001-RA, RO 436: 19-oct-2001,
Marco Cruz-Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 455-RA-01-IS, cs. 520-2001-RA, RO 436: 19-oct-2001,
Marco Cruz.-Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 627-AA-00-IS, cs. 011-2000-AA, RO 205: 11-nov-
2000, Francisco Banchón y otros.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 641-2001-RA, cs. 641.2001-RA, RO 20: 12-feb-2003,
Roberto Cayambe y otros-Director Provincial de Educación de Chimborazo.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 641-2001-RA, cs. 641.2001-RA, RO 20: 12-feb-2003,
Roberto Cayambe y otros-Director Provincial de Educación de Chimborazo.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 856-2001-RA, cs. 856-2001-RA, RO 585: 29-may-
2002, José Mena, Gerente General de la Agencia de Garantía de Depósitos AGD.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 89-98-IS, cs. 89-98-IS, RO 334: 8-jun-1998, Primera
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; y, Rs. 006-2003-DI, cs. 006-
2003-DI, RO 194: 21-oct-2004.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. s/n, cs. s/n, RO 27: 21-feb-2003, Averroes Bucaram-
Juez Sexto de lo Civil de Guayaquil.
Sentencias comparadas
Argentina
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Caric Petrovic, sentencia en recurso de
queja Pedro y otros, 28-may-2002.
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Cs. 32/93, Giroldi, Horacio David y otros, G.
342. XXVI.
Bolivia
Tribunal Constitucional de Bolivia, sentencia constitucional 0777/2006-R, M.R: Martha Rojas,
8-ago-2006, expediente 2006-14103-29-RHC, Juan Pedraza-Danny Morón.
Tribunal Constitucional de Bolivia, sentencia constitucional 1426/2005-R, M.R. (Magistrado
Relator): William Durán, 8-nov-2005, expediente 2005-11458-23-RAC, FINDESA-Adolfo
Gandarilla y otros.
Chile
Tribunal Constitucional de Chile, 4-oct-2007, Libertino Rivas, RIT 778-2006.
Colombia
Corte Constitucional de Colombia, C-131 de 1993, M.P.: Alejandro Martínez Caballero,
expediente D-182, Andrés de Zubiria y otros, artículo 2º en sus numerales 2°, 3°, 4° y 5°;
y artículo 23 parcial del Decreto 2067 de 1991.
Corte Constitucional de Colombia, C-037 de 1996, Magistrado Ponente (M.P.): Vladimiro
Naranjo Meza, expediente 008, artículo 48 de la Ley 58/94, Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia.
Corte Constitucional de Colombia, C-083, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, expediente D-665, Pablo
Bustos, artículo 8 de la Ley 153 de 1887.
Corte Constitucional de Colombia, C-113 de 1993, M.P., Jorge Arango Mejía, expediente D-
096, José Pedraza Picón, artículo 21 del Decreto 2067 de 1991.
122
Teoría y praxis del precedente constitucional
Corte Constitucional de Colombia, C-252 de 2001, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, expedientes D-
2825, D-2838, D-2841, D-2845 y D-2847, Rafael Sandoval López, Ley 553 de 2.000.
España
Sección Decimosexta de Audiencia Provincial de Barcelona, María Rosa-Plácido,
recurso928/2003, sentencia 313, 24-may-2004.
Tribunal Constitucional de España, Sala Primera, 6715-2003, Raquel García Mateos-"Alcampo,
S.A.", Sentencia 15-ene-2007.
Tribunal Constitucional, Primera Sala, Natalio González Redondo-Instituto Nacional de Empleo
(INEM), sentencia 39/1984, 20-marzo-TC.
Perú
Sentencia 0024-2003-AI/TC, Tribunal Constitucional del Perú.
Sentencia 04853-2004-PA/TC, Dirección Regional de Pesquería de la Libertad, Tribunal
Constitucional del Perú.
Sentencia 07281-2006-PA/TC, Santiago Terrones Cubas, Tribunal Constitucional del Perú.
Sentencia 3741-AA/TC, Ramón Hernando Salazar Yarlenque, Tribunal Constitucional del Perú.
Venezuela
Sentencia Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, M.P.: José Delgado, exp.
00-1866, caso Ricardo Combillas y otros, 9-nov-2000.
Sentencia Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, 22-sep-2000, n. 1077,
Servio Tulio León.
Sentencia Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, M.P.: José Cabrera,
expediente 00-1529, Corporación de Turismo de Venezuela (Corpoturismo), 6-feb-2001.
Sentencia Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, 19-jul-2001, n. 1309,
Herrmann Escarrá
Sentencia de la Sala Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, 20-oct-2000,
Rafael Chavero.
Entrevistas
Julio César Trujillo, Acción de Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis Ávila,
edit., Quito, 21-sep-2007.
Rafael Oyarte, Acción de Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis Ávila,
edit., Quito, 21-sep-2007.
123
Luis Fernando Ávila Linzán
124
Teoría y praxis del precedente constitucional
Excursus (1)153
Usos de la Jurisprudencia Constitucional desde el Derecho
y la Justicia del siglo XXI
Luis Fernando Ávila Linzán.
“Estamos sujetos a la Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que
154
es.” (Charles Evans Hughes)
SUMARIO: I. Introducción. II. El deber ser del proceso de elaboración de la jurisprudencia y los
precedentes constitucionales. 1. La jurisprudencia, derechos y Constitución. III. Uso político. 1. Viabilidad
política del precedente en Ecuador. 2. Legitimidad política de la justicia y la cultura del precedente. IV.
Uso social. 1. Exigibilidad de derechos. 2. Cultura e ideología. V. Uso jurídico. 1. Sentencia ordinaria vs.
sentencia constitucional. 2. La construcción político-histórica y técnica del precedente. 3. Tipología de los
precedentes. VI. Conclusiones.
I. Introducción
Que el derecho positivo no lo puede prever todo es evidente, no sólo desde la teoría,
sino desde la realidad social y el sentido común. Por eso no se entiende lo que
podríamos llamar en América Latina “fetichismo jurídico” (Colomer, 2008) o en un
término más conocido por las/os abogadas/os –aunque reduccionista- “formalismo
jurídico”; si no ubicamos este fenómeno en lo estructural y global, y en su relación con
el derecho, la sociedad y lo político. Son importantes desde esta perspectiva la lucha de
clases (opresión y resistencia), las estructuras socio-económicas, las formas de
organización social, el desarrollo del capitalismo, el colonialismo, el imperialismo
cultural, el patriarcado y el extractivismo de los recursos naturales (Ávila Linzán y Valle,
2011 y 2011c). Si partimos de que el derecho tiene un contenido socio-político y que no
es un simple conjunto de normas que conformen un orden neutro ni ideal; creo que la
emergencia de una cultura/ideología del precedente constitucional tiene un valor
instrumental frente a la realidad social.
Hoy más que nunca, la justicia interviene en la resolución de los conflictos
sociales y políticos a partir de un texto denominado Constitución; hoy más que nunca,
las/os juezas/es salen de sus escritorios y se enfrentan directamente con los hechos, al
tiempo que su independencia e parcialidad están aseguradas en la legitimidad de sus
decisiones. Hoy más que nunca, el derecho no puede estar limitado al contenido
normativo de las leyes, sino que se extiende a otras fuentes antes a ellas subordinadas.
Consecuentemente, la pregunta central de este trabajo es: ¿cuál es la instrumentalidad
de la jurisprudencia constitucional? Esta pregunta es relevante, incluso cuando se
constata que siempre estuvo presente esta tensión entre el normativismo y la justicia
real, por parte de los mismos ideólogos del derecho liberal:
“porque una vez redactadas [las leyes] permanecen siempre tal como fueron escritas, en tanto
que los hombres no reposan jamás –dice-. Legíslese como se legisle las leyes positivas no podrán
153
Tomado del ensayo introductorio del Repertorio Constitucional, Quito, Corte Constitucional, 2012.
154
Bernard Schwartz, “Poderes Federales y Estatales”, Vol. I, en Los Poderes del Gobierno, México, Facultad de
Derechos de la Universidad Autónoma de México (UNAM), 1966, p. 12.
125
Luis Fernando Ávila Linzán
nunca en las cosas de la vida reemplazar totalmente el uso de la razón natural. Las necesidades
de la sociedad son tan variadas, tan activas las comunicaciones entre los hombres, y tan
múltiples sus conexiones e intereses, que nunca alcanzará el legislador la imposible meta de
proveer a todo. Infinidad de pormenores escaparán a su atención, aún en aquellos temas a los
que se dedique preferentemente y, por otra parte, hallará a lo largo de su tarea situaciones
demasiado dudosas o fluctuantes como para que puedan ser decididas mediante la formulación
de un texto legal...”155
Tenemos evidencia ecuatoriana de esta tensión en varios casos. Así, sucedió que el 7
de septiembre de 2000, varios movimientos sociales y de indígenas demandaron ante el
Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de la Ley para la Promoción de la
Inversión y Participación Ciudadana (“Ley Trole II”),156 que se había aprobado por la
Legislatura del proyecto impulsado por el entonces presidente de la República, Gustavo
Noboa, y que había entrado por el ministerio de la ley ante la inacción de parlamento.
Se alegaba que esta norma era inconstitucional por la forma, pues no se había seguido
el trámite constitucional para la formación de las leyes, entre otras cosas porque
contenía varias materias y por tanto incluía otros motivos que no eran de “urgencia
económica”; y que, por el fondo, se vulneraban, desde el derecho a la propiedad al de
los trabajadoras/es y campesinas/os (El Universo, 2000). La presentación de la
demanda estuvo acompañada de movilizaciones en las principales ciudades y el cierre
de carreteras por parte de campesinas/os e indígenas…
Años antes, varios sectores conservadores, apoyados por la Iglesia Católica y
autodenominados “PROVIDA”, presentaron una demanda de amparo constitucional que
llegó al Tribunal Constitucional en apelación con el fin de que se confirme el fallo venido
en grado, el cual consideraba que POSTINOR “pastilla del día después” era un
medicamento que atentaba contra el derecho a la vida, por lo cual se prohibía su
expendio. Se alegaban que aquella era abortiva. Frente a ellos, organizaciones de
mujeres, derechos humanos y organizaciones no gubernamentales que trabajaban en la
promoción de los derechos sexuales y reproductivos en Ecuador, llenaron varios
cuerpos procesales con informes científicos y un amicus curiae, con el fin de establecer
que el medicamente impugnado era un anticonceptivo común y corriente (Ávila Linzán,
2011d).
Ambos casos, finalmente, fueron resueltos a favor del Ejecutivo y de los sectores
conservadores respectivamente. Ocurrió un debate airado sobre las políticas
económicas y el aborto en la opinión pública, y en otros ámbitos sobre la independencia
de la justicia y sobre el activismo/conservadurismo de sus organismos; pues cuando las
reformas constitucionales de 1996 reemplazaron al Tribunal de Garantías
Constitucionales por el Tribunal Constitucional, y se montó un sistemas de garantías
constitucionales, se esperaba, como se repetirá en la Asamblea Constituyente de 2007,
integrar y desarrollar los derechos humanos en el ordenamiento interno mediante la
constitucionalización de la Constitución de 1998 (Ávila Linzán, 2008b y 2009b).
155
Fragmento tomado del discurso preliminar de Portalis en la presentación del Código Civil napoleónico. Portalis
fue uno de los autores principales de dicho Código (1804).
156
Se llamó así porque reunía varios temas, artificiosamente unificados, lo cual le daba la forma simbólica de un
trolebús: reformas económicas con tendencia de mercado, administración pública, tributación, contratación pública,
regulación del espacio público, privatización y modernización, laboral, descentralización y acceso a la tierra y
recursos naturales. Se llamó Trole II, puesto que antes existió una ley parecida (Trole I), que formaba parte de los
ajustes estructurales pactados con los organismos multilaterales y de acuerdo a la orientación de los sucesivos
gobiernos durante la década de los noventa.
126
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Teoría y praxis del precedente constitucional
¿Qué entraña este cambio? Toda la vida siempre hemos visto a los parlamentos
como el lugar donde se discuten los temas de la democracia, porque ahí se expresan
los intereses de la mayoría a través de la ficción de la representación política. Sin
embargo, fijémonos ahora en lo que está ahora en juego es que las Cortes y,
particularmente en la Corte Constitucional –organismo, en principio, elegido
meritocráticamente y no por elección popular-. Aquella tendría la posibilidad de anular
las leyes, que se entienden incluyen los intereses democráticos de la sociedad, y al
mismo tiempo, dar contenido a la propia Constitución. Esto constituye al sistema de
justicia constitucional en un mecanismo para legitimar la democracia, lo cual no es
exclusivo de las altas Cortes, pues cualquier juez/a podría establecer jurisprudencia en
sentido concreto, como una manifestación del Estado constitucional de derecho y
justicia. Su histórica labor mecánica ya no es viable en este contexto, por lo que debe
pasar de ser un mero aplicador de la ley, a ser un creador positivo del derecho
(Fernández, 2003).
Nuestra pobre cultura jurisprudencial, sin embargo, es un obstáculo que nos
coloca, salvando distancias, ante un escenario parecido a lo que los alemanes al final
del siglo XIX y principios del siglo XX denominaron “jurisprudencia conceptualista”, vale
decir, la jurisprudencia y la forma de hacer justicia de una manera casi canónica e
inquisitiva, formalista y ritual (Ávila Linzán, 2005). Aquella práctica hizo que la labor de
las/os juezas/es, cuando sucedía la Revolución Francesa, sea considerada como contra
revolucionaria (Moral Soriano, 2002). En consecuencia, la primera tarea fue acallar la
voz de los jueces; y, por supuesto, reservar al parlamento el debate democrático del
derecho. La ley fue el instrumento del derecho aplicable y modelador de la sociedad,
por lo cual los jueces fueron mutilados políticamente…, fueron desconectados de los
eventos sociales y políticos de su época, excepto, en el sistema de derecho anglosajón
que, de alguna manera, propició la emergencia en los Estados Unidos de un Estado
judicial (Graniola, 1976: 19; Roche, 1965; y, Watson, 1986).
El modelo operativo de la labor judicial tradicional fue el silogismo. Para explicar
este silogismo, tenemos la norma específica que está establecida como premisa mayor,
la acomodamos a los hechos la cual es la premisa menor. Y la consecuencia es la
sentencia. Fue, por supuesto, una forma muy fácil y didáctica de entender la justicia,
sin embargo, esto permitió, de alguna manera que aquella sea mecanicista, pues los
jueces se limitaron al texto legal y las intenciones del legislador mediante una simple
exégesis, a pesar de las complejidades prácticas: la caducidad de esas intenciones; y, el
formalismo en la interpretación al contenido exacto de la ley.
Frente a este modelo, la jurisprudencia constitucional busca imponerse, en la
medida que, de acuerdo a Gustavo Zagrebelsky, la actividad judicial sea analizar,
racional y creativamente, reglas y principios con el fin de dotar de sentido y valor a los
hechos de un caso concreto (Zagrebelsky, 2006). La operación lógica por la que se
aplica el silogismo tradicional se denominó “subsunción normativa”, la cual debe
desarrollarse en la medida que la aplicación de la regla es clara y no comporta una
violación a priori de derechos constitucionales (contenidas normalmente en las leyes);
mientras que en el modelo constitucional, es necesario ponderar los derechos en
conflicto, sobre la base de una profunda fundamentación desde los principios, en la
medida que aquellos no expresan reglas concretas ni consecuencias jurídicas específicas
(contenidas normalmente en la Constitución), sino que son normas aplicables, como
dice Alexy: “mandatos de maximización”, que establecen parámetros que guardan el
potencial de ser llenados judicialmente para aplicarse a un caso concreto (Alexy, 2003).
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esos grandes postulados abstractos y éticos del mundo en cuestiones concretas a nivel
interno. La generación de precedentes adquiere así una enorme incidencia social y
política. Un cultura del precedente es vital para la comunicabilidad de los sistemas de
derechos, pues significa que alguien que obtuvo el reconocimiento de la violación al
derecho a la educación y obligó al Estado que lo garantice materialmente, resulta un
incentivo para que otras personas también puedan exigir lo mismo, lo que le da al
sistema de protección de derechos la posibilidad de reproducción y de dar materialidad
a los derechos de la Constitución. Aquello permite dar sustancia a la retórica de “tomar
los derechos en serio” (Dworkin, 1995). Por supuesto, se necesita una ciudadanía activa
y protagónica como el motor que echará a andar esta maquinaria garantista.
Todo esto incide de manera increíble en la forma como se hace justicia. Primero
hace que la/el juez/a sea creativo/a y asuma su rol político/a. No politiquero ni
partidista, sino político; un juez que debe tener una visión de a quién está defendiendo
o qué intereses valora cuando hace una sentencia. No podemos aceptar ya un juez
aplicador de la ley -como se nos ha dicho-, que está enceguecido y puesto una venda
en los ojos diciendo: “yo estoy aplicando la ley de manera ciega”. Más bien, tiene que
aplicar el derecho entendiendo qué intereses trata de reivindicar desde la Constitución
en beneficio de las personas excluidas. De alguna manera, la justicia de hoy no puede
seguir siendo la representación simbólica de una mujer vendada con una balanza en
una mano y una espada en la otra; sino que tiene que ser reemplazada por un persona
que tenga los ojos bien abiertos y las manos abiertas para el diálogo en todos los
niveles. Puesto que la justicia, tanto como el derecho, no pueden ser neutros, ya que
dicha neutralidad ha cohonestado el desgobierno judicial y la indolencia del derecho
ante el abuso de la clase dominante frente a las personas y colectivos.
A continuación vamos a dar cuenta de la instrumentalidad del precedente
constitucional, mediante la identificación de los usos político, social y jurídico.
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para su dominación. En el caso ecuatoriano, las altas cortes han sido conservadoras y,
han frenado la mayoría de reivindicaciones sociales o, al menos, trataron y
desarrollaron sólo los derechos civiles y políticos (Grijalva y Valle, 2010: 8). Al tiempo,
que se convirtieron en extensiones de los despachos de abogadas/os e instituciones
estatales -todos litigantes habituales- que disponen de recursos para mantener los
procesos por muchos años congelados o finalmente obtener sentencias a su favor.
A pesar de esto, el sistema de garantías de la Constitución de 2008 tiene el
potencial de cambiar esta situación por dos razones. Primero, porque se incorporó una
legitimidad procesal popular (acción popular), vale decir que cualquiera que conozca de
una violación de derechos puede activar el mecanismo de garantía (protección, hábeas
corpus, hábeas data, incumplimiento, y acceso a la información), luego de lo cual la/el
jueza/s deberá determinar la existencia de violación de derechos constitucionales y
quién/es es/son la/s víctima/s, con el fin de repararlos integralmente. De esta manera,
si una persona vive en Quito y conoce que ocurrió un derrame de petróleo en
Sucumbíos podría presentar una demanda de protección y/o medidas cautelares.
Segundo, porque el texto constitucional pone énfasis en la integralidad de los
derechos constitucionales, lo que quiere decir que todos son complementarios,
interdependientes y de igual jerarquía. Esto traería como consecuencia que la
administración de justicia sea uniforme en el tipo de intereses que va a tutelar a través
de las garantías, puesto que, de acuerdo a varios estudios en Ecuador –igual situación
otras partes de la Región-, las/os juezas/es tienen una tendencia a considerar sólo
derechos justiciables –por ideología doctrinal o por la dificultad política o técnica- los
derechos civiles y políticos; y, por tanto, no suelen desarrollar los derechos sociales y
colectivos, pues consideran que en el caso de los derechos sociales, su actuación
invadiría las competencias del poder ejecutivo, y en el caso de los derechos colectivos
porque el sujeto colectivo de derechos les parece una veleidad académica sin efectos
reales (Ávila Santamaría, 2007 y 2008; y, Abramóvich y Courtis, 2009).
A partir de este potencial del sistema de garantías y si desarrollamos la
jurisprudencia constitucional, su efectividad aumenta hasta el infinito, lo que permitiría
un activismo positivo y progresista, que permitiría apuntalar, desde una perspectiva
objetiva, las conquistas sociales desde la jurisprudencia constitucional, y en la medida
que las/os juezas/es tengan la última palabra procesal y establezcan un razonamiento
obligatorio y encadenado hacia los casos futuros. Y, desde una mirada subjetiva, el
precedente puede constituirse en un organismo de justicia “como la voluntad de tratar
la decisión judicial como un poder autónomo y creativo destinado al desarrollo
económico y político de la sociedad” (García Villegas, 2001). Si las juezas/es quisieran
restringir estos cambios, posiblemente, deberán tener argumentos muy sólidos y
trabajados para justificar una decisión de este estilo. La naturaleza pública del
razonamiento jurisprudencial que caracteriza al precedente constitucional aumentaría
necesariamente la carga argumentativa de las/os juezas/es de los organismos de
control constitucional.
Por último, si este circuito de justicia emancipadora no se rompe, el sistema se
legitimaría, además, mediante un aumento en los niveles de exigibilidad de derechos y
la promoción de una ciudadanía involucrada en dar vida al texto constitucional. Así, el
uso instrumental para lo social permitiría que los colectivos y organizaciones sociales
incorporar estos mecanismos a su acervo de estrategias de lucha contra la injusticia de
las clases dominantes, sin olvidar el acompañamiento de otras posibilidades de
incidencia y acción políticas.
141
Luis Fernando Ávila Linzán
2. Cultura e ideología
En otros trabajos he mantenido la idea de que el derecho no se ha preocupado de sus
bases culturales, y que, mucho menos, lo ha hecho respecto de su contenido y
naturaleza ideológicos (Ávila Linzán y Valle, 2011; y, Ávila, 2011c). No obstante, es
indudable que, tanto cultura como ideología, juegan un rol importante en el
funcionamiento de las instituciones. Creo que ambos conceptos están íntimamente
relacionados, al punto que, en mi criterio, son dos niveles de profundidad de la vida
social. Por una parte, la cultura como un nivel de vida social superficial, y la ideología
como uno que se encuentra en lo profundo.
Por supuesto, cuando me refiero a la cultura, no estoy pensando en las
expresiones del conocimiento (Por ejemplo: bellas artes, poesía, literatura, etc.), puesto
que ello lleva implícito el miedo de las clases dominantes a la “baja cultura” o “cultura
popular”, lo cual supone una profunda diferenciación de clase; ni en una categoría
abstracta, autónoma y homogénea (Por ejemplo: “la cultura romana”), que esconde el
proyecto civilizatorio de las potencias centrales en el llamado eurocentrismo (Santos,
2001 y 2010). Me refiero a la cultura como el conjunto diverso de normas sociales y
valores, formas sociales y de organización política, saberes y tradiciones que permiten
la diferenciación de distintos colectivos; y, a un campo político en disputa por la
acumulación de capital simbólico, de tal manera que él se concentran disputas por la
hegemonía de determinados saberes y valores (Ávila Linzán, 2011b).
De acuerdo a lo anterior, el sistema de justicia supone un campo político en el
cual, normalmente, se imponen determinadas actuaciones fundadas en el supuesto de
un derecho positivo “neutro”, y donde el culto estricto a las formas jurídicas (ritualismo
jurídico) genera desgobierno en los procesos judiciales, al punto que permite una
acumulación simbólica de prestigio (distinción, en palabras de Bourdeau) (Bourdeau,
2006) en términos asimétricos en la jerarquía judicial, quienes pueden ascender en la
escala social por su experiencia en el manejo de los procesos y trámites
(gerontocracia), y por su posición estratégica respecto de los intereses de todo tipo que
le toca administrar.
Al mismo tiempo, la educación de las/os abogadas/os se centra en la
memorización de las normas jurídicas y los procedimientos, y en las reglas informales
que permiten ganar los procesos; mientras que las altas cortes se han encargado de
limitar toda forma de interpretación creativa que acabe con la doctrina contraria a la
que puede considerarse como “oficial”.
Por su parte, no entiendo por ideología determinado credo político (por ejemplo:
socialcristiano, socialdemócrata, socialista, etc.), pues aquello resultaría reduccionista;
sino aquello que mueve a determinadas personas a actuar y movilizarse respecto de sus
decisiones y acción política. La ideología, en este sentido, deber abocar a las/los
juezas/es a una praxis judicial determinada, de tal manera que se esté consciente cuál
es el impacto social y político de las decisiones, de tal manera que se beneficie, de
manera progresiva, las luchas sociales y la solución de los problemas estructurales de
nuestras sociedades. Esto va más allá del simple activismo judicial (García Villegas,
2001), a veces tan criticado desde sectores conservadores; y, emplaza a las/os
juezas/es a actuar frente al proceso de transformación socio-política. Paralelamente,
esta conciencia ideológica judicial debe apuntalar nuevos saberes invisibilizados por la
violencia histórica del imperialismo cultural de los países centrales, sus luchas y sus
142
Teoría y praxis del precedente constitucional
procesos políticos de resistencia. He llamado a esta realidad, aún de manera tal vez
prematura, “legitimidad material de la justicia” (Ávila Linzán, 2011d).
En los dos niveles descritos, la Constitución de 2008 propone una transformación
radical (Ávila Linzán, 2009a y 2011d), la cual, además incluye a la administración de
justicia, especialmente, constitucional tal como ya lo analizamos en el apartado
anterior. Por estas razones, se hace indispensable una política de transformación para
estos dos niveles. En el nivel cultural, una política constitucional, que obligue al uso
progresista del sistema jurídico a través de las garantías y el control constitucional; y,
en el nivel ideológico, una política de justicia, que se centre en la formación progresista
de las/os servidoras/es judiciales, y generar un acceso sustancial a la justicia (Ávila
Linzán, 2011c). Luego, la independencia judicial no debe nacer, en una visión liberal,
sólo del acuerdo de los actores políticos respecto del arbitraje desde el sistema de
justicia, sino, además, de un nuevo acuerdo sobre las nuevas bases sociales y culturales
sobre las que se van a fundamentar, tanto la formación de abogadas/os como una
carrera judicial meritocrática y progresista (Ávila Linzán, 2011c).
La jurisprudencia constitucional puede ser una herramienta importante para
afianzar estos cambios en la cultura e ideología del derecho y la justicia, y por tanto, de
su legitimidad material, puesto que se esperaría que promueva nuevas instituciones o
afiance las nóveles de la Constitución de 2008, tales como el sumak kwasay, la
interculturalidad, la limitación del extrativismo, el desarrollo de los derechos de la
naturaleza, y los derechos colectivos de indígenas, afroecuatorianos, y montubios. Y, al
mismo tiempo, se esperaría soluciones creativas y de amplio espectro en temas como el
acceso a la tierra, agua, vivienda y trabajo, protección y desarrollo de la participación
popular, y el acceso efectivo de la población a las prestaciones sociales y de salud.
Ejemplo tímido de estos procesos, se puede citar el caso de la Corte Warren en los años
sesenta en los Estados Unidos que permitió la aplicación de las estrategias sociales de
planificación económica denominadas “new deal”; las cortes supremas de la Inda y
Sudáfrica de la década de los ochenta y noventa; el Tribunal Constitucional de Italia de
la década de los ochenta; y, determinadas decisiones paradigmáticas, como las
sentencia Awas Tigni de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y las
sentencias de la Corte Constitucional de Colombia sobre los derechos colectivos, la
diversidad cultural y la justicia indígena.
El uso del precedente puede afianzar el proceso de transformación social, pero
en la medida que se acompañe de una política constitucional y de justicia integralmente
elaborada desde el Estado, que considere nuevos contenidos en la formación de las/os
abogadas/os y operadoras/es de la justicia. Y, si se construye una voluntad política de
las altas cortes para dar una orientación progresista a su actividad jurisdiccional, tanto
para la resolución de los casos concretos, como para desarrollar las normas legales y
constitucionales.
143
Luis Fernando Ávila Linzán
V. Uso jurídico
1. Sentencia ordinaria vs. sentencia constitucional
En esta parte, voy a explicar el uso jurídico del precedente constitucional, a partir de un
análisis material que diferencie una sentencia ordinaria de una constitucional.
Así, la estructura, tan conocida por cualquier abogada/o, de la sentencia
ordinaria se encuentra integrada por las siguientes partes: expositiva, emotiva y
resolutiva. Ese es el esquema que hemos utilizado desde el razonamiento jurídico
tradicional. Las nuevas perspectivas del razonamiento jurídico tampoco proponen que lo
sustituyamos. Me parece que es suficientemente sistemático, y tiene una lógica que
creo que ha favorecido, en algunos casos, el ejercicio de la justicia. Sin embargo, lo que
propone el nuevo esquema constitucional para la elaboración de una sentencia
constitucional es que, sin desconocer esos mismos ejes de la sentencia tradicional -
expositivo, argumentativo, emotivo, resolutivo-, se complejice ese mismo esquema de
la manera que vamos a enunciar en la siguiente comparación.
144
Teoría y praxis del precedente constitucional
145
Luis Fernando Ávila Linzán
constitucional. La sentencia ordinaria resuelve el caso concreto en esta parte, con el fin
de solucionar un conflicto específico.
Ni la parte argumentativa ni la resolutiva de la sentencia constitucional
necesariamente responden normalmente al caso concreto -eso vamos a ver en el
momento de cómo se hace jurisprudencia-. Por esto se ha criticado muchísimo al
denominado “precedente constitucional”. Se dice que el precedente constitucional es
intrínseco e inhumano, porque, en realidad, le es indiferente el caso concreto. Sucede,
en respuesta de esta objeción, que para él, el caso concreto es accesorio, pues es
instrumental para establecer algo mucho más grande, que es la aplicación y desarrollo
de la Constitución, a fin de cuentas, del derecho. En la parte resolutiva de la sentencia
constitucional, es donde el caso concreto aparece tibiamente como un pretexto.
Luego, se establecen los (ii) efectos de aplicación, tema poco desarrollado en el
Ecuador. Generalmente, los efectos de aplicación de las sentencias han sido las grandes
debilidades de la justicia en el país; por muchas razones, pero principalmente por el
diseño de las normas, por la cultura y la práctica judicial. Los efectos de aplicación de
las sentencias en Ecuador han avanzado muy poco y es una tarea pendiente en el
proceso judicial ecuatoriano. Nótese que en el “deber ser” de la sentencia constitucional
debe haber una decisión argumentada, coherente y congruente que responda con
racionalmente a la decisión adoptada y a su argumentación anterior, lógicamente
construida, con la finalidad de desarrollar las normas de la Constitución.
Además, está el (iii) ámbito de aplicación de la subregla. Ahí sí puede
responderse el caso concreto. Sin embargo, su naturaleza es accesoria y, en todo caso,
subsidiaria. Este diseño que puede ser considerado poco democrático, se justifica en la
medida que pretende finalidades más grandes: desarrollar y crear derecho con efectos
erga omnes desde la jurisprudencia.
Finalmente, la (iv) modulación de sentencias, que significa también una labor
creativa, enorme de los jueces. En la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales, se
estableció el incumplimiento normativo. Entonces, cuando la autoridad que tiene la
obligación de cumplir determinada cuestión, no lo hace; la Corte Constitucional puede
establecer de qué manera tiene que cumplirse. Significa eso, por ejemplo, que la
modulación del efecto de la sentencia va mucho más allá y tiene un montón de
aplicaciones increíbles. Por cierto, esta modulación y los efectos deben ser
excepcionales y de acuerdo a criterios jurisprudenciales claros y uniformes previos y
uniformes, y debe aplicárselos de manera responsable y midiendo las connotaciones
extra procesales que pudieran generar (Corte Constitucional, 2010b).
146
Teoría y praxis del precedente constitucional
147
Luis Fernando Ávila Linzán
La técnica del precedente significa, palabras más palabras menos, una labor
específica de encontrar cuál es la ratio decidendi dentro de la sentencia, para
compararla con otra ratio decidendi de otra sentencia y establecer una conclusión de
cuál se aplicará para casos futuros, como efecto del pensamiento dominante de una
corte o tribunal de cierre. Nótese que hay un esquema parecido al comentado
silogismo, premisa mayor, premisa menor y conclusión. Es el mismo silogismo. La
práctica judicial no se niega al mismo razonamiento judicial, el cual se mantiene -y que
creo que debería mantenerse porque permite racionalizar el pensamiento jurídico y la
práctica judicial-. Pero debe mantenerse de manera más compleja, como un llamado
que hace el constitucionalismo crítico y la necesidad de acceso sustancial a la justicia de
personas y colectivos.
Una vez que encontramos la ratio decidendi, la comparamos con la otra y
construimos el precedente. Es un esquema sencillo, pero el proceso no siempre es
unívoco, es decir no siempre primero encontramos una ratio. A veces esa ratio se tiene
que encontrar en muchas sentencias (parcialmente en una y en otra). Por ejemplo, en
diez o veinte sentencias se ha encontrado una sola ratio, y ahí puede ser que nosotros
veamos cómo se ha reiterado el mismo criterio. Ante esto, una tarea será establecer un
patrón de reiteración que ubique el precedente específico. La otra tarea podría ser, si
no tenemos una reiteración pero sí un ideal de lo que debería ser el pensamiento
jurídico, tomamos muchos elementos y vamos construyendo a partir varias ratios una
que contenga a las otras. De este proceso, podrían salir una rica tipología de
jurisprudencia derivada: constructiva, de fundación de línea, complementarias, de
unificación, etc. (Corte Constitucional, 2010b).
148
Teoría y praxis del precedente constitucional
En este caso, el pleno del Tribunal Constitucional, ante esa duda que había en
esas dos visiones de qué es lo que pasaba con el recurso de aclaración, tenía que
decidir cuál era la línea del pensamiento, sea ésta la adecuada o no. Aquí tenemos un
posible precedente de origen que debería decidir el criterio aplicable a casos futuros o
que, por lo menos, establezca límites. Posteriormente, si se ve que estos límites o
criterios no son suficientes, puede hacerse un precedente derivado como lo vamos a ver
más adelante, cuya corrección en la línea jurisprudencial puede considerarse un
precedente de corrección.
Esta labor puede realizarse de dos maneras, el precedente de corrección y -tal
vez, la parte más interesante de todo esto- el precedente constructivo. Un
precedente constructivo supone que existen varias sentencias con ratios dispersas –no
tenemos línea clara-, y un montón de elementos diversos. Por ejemplo, no sabemos
qué es el Estado constitucional de derechos y justicia –la Constitución no dice nada-; sin
embargo, han habido sentencias que lo definen de manera dispersa. Así, una sentencia
ha dicho que el Estado constitucional supone la aplicación de la constitución
formalmente; otra que el Estado constitucional es, no solamente cuando se aplica
formalmente, sino cuando se materializan los derechos. Luego, otra sentencia ha dicho
que el Estado de derecho significa un estado pluralista donde se reconocen los sistemas
jurídicos indígenas, y otra ha dicho que el Estado de derecho es la posibilidad de darle
centralidad a los derechos y a la persona. Tenemos un sinnúmero de elementos que
vistos desde la jurisprudencia tradicional no tienen ningún significado. Pero luego, la
Corte Constitucional decide sistematizar estas ratios dispersas, y tomar todos esos
elementos -todas esas ratios- y las unifica: “el Estado constitucional de derecho y
justicia es aquel en el que se garantiza formal y materialmente los derechos, se
reconoce los sistemas jurídicos plurales y además se reconoce una nueva forma de
ejercicio de la justicia.”
¿Qué importancia tiene esto? Primero le da un contenido al derecho o institución
y expandiría –desarrolla- la forma de aplicación del artículo 1 de la Constitución que
define la calidad del Estado ecuatoriano. En el ejemplo, el artículo 1 de la Constitución
de la República solamente es enunciativo, pero no dice qué significa el Estado
constitucional de derechos y justicia. La Corte Constitucional, entonces, en este caso
construiría un elemento cualitativo muy parecido a las enmiendas constitucionales en
Estados Unidos, pero con un procedimiento y origen político distinto.
Tal como se ha visto, el uso instrumental del precedente en lo jurídico tiene dos
posibilidades. Desde lo externo, puede garantizar la igualdad procesal, es decir, a igual
caso, igual decisión. En consecuencia, aquello permitiría una mayor predictibilidad y
uniformidad de la actuación de la justicia y, por tanto, seguridad jurídica. Todo lo
anterior fortalecería el carácter público y certero de la justicia constitucional y su
legitimidad. Luego, desde lo interno, las nuevas formas de razonamiento jurisprudencial
acercan a la justicia a los problemas concretos e intereses sociales en disputa con miras
a una transformación social y radical. A este nivel, la cultura e ideología deben adquirir
materialidad jurídica para viabilizar estas formas de razonamiento.
149
Luis Fernando Ávila Linzán
VI. Conclusiones
Nos encontramos en la encrucijada de un momento histórico, de profundas
transformaciones en todos los ámbitos. ¿Qué plantea aquello al derecho y la justicia?
Por ahora, en este ensayo he realizado un repaso de la instrumentalidad del precedente
constitucional, en la medida que pueda dar respuestas a los enormes retos de la justicia
del Siglo XXI.
Respecto del uso político, las/os juezas/es son fundamentales para otorgar
legitimidad a la democracia. Tiene sentido la recuperación de este rol que les fue
arrebatado históricamente, desde la construcción de una independencia respecto de los
otros poderes, estatales y particulares; puesto que convierte a la justicia en una
herramienta dinámica para la materialización de la Constitución y los límites del poder.
A partir de lo anterior, ¿con qué fines y en qué nivel de vinculación crean derecho los
organismos de justicia constitucional? Aquello lleva al convencimiento de las
operadoras/es de la justicia de que es indispensable una verdadera política
constitucional, que tome en cuenta el precedente constitucional como un instrumento
importante.
El precedente socialmente es útil, pues permitiría conservar las conquistas
sociales y asegurar las transformaciones estructurales en una sociedad profundamente
inequitativa; y, aumentaría los niveles de exigibilidad y una ciudadanía volcada a vivir
realmente los derechos constitucionales. Propiciaría, además, que los colectivos y
organizaciones sociales incorporen a las garantías como una estrategia de incidencia
social y acción política, y el rescate del poder de decidir desde abajo en la construcción
de una praxis que corresponda con una teoría, más que crítica, útil para la realidad de
nuestra América (Sanín, 2012).
Por eso el uso del precedente debe apuntar a un proceso de transformación
social, a partir de una política constitucional y de justicia progresistas, que se
materialice en nuevos contenidos en la formación de las/os abogadas/os y
operadoras/es de la justicia; y, en conformación de una renovada voluntad política que
milite con dicha transformación.
En lo jurídico, el precedente puede ser una herramienta valiosa para garantizar la
igualdad procesal, predictibilidad, uniformidad de la actuación de la justicia, y seguridad
jurídica; y, aumentar la legitimidad de los organismos judiciales. Puede, también, ser
valioso para acercan a la justicia a los problemas concretos e intereses sociales de la
población.
La Corte Constitucional y las/los demás juezas/es constitucionales del Ecuador
deben encontrar su propio esquema de razonamiento jurídico, pero sin desconocer los
modelos aplicados en otras experiencias constitucionales. Se puede aprender
demasiado de ellos como para descartarlos por el culto a un vacío chovinismo. Hasta el
momento, de todas maneras, la actual Corte Constitucional (2008-2012) ha dictado dos
precedentes constitucionales y algunas sentencias interesantes que permiten pensar
que en un futuro posible para la técnica del precedente constitucional como una
herramienta importante para la emergencia de una justicia activista y relacionada
sustancialmente con los problemas estructurales de la sociedad ecuatoriana (Ávila
Linzán, 2011b). En el contexto de la compleja transición política que vivimos, se puede
entender claramente nuestra agenda política si recordamos la máxima de Eloy Alfaro
Delgado: “La hora más oscura es la más próxima a la aurora” (Ávila Linzán, 2011b).
150
Teoría y praxis del precedente constitucional
“La justicia es como una serpiente que sólo muerde a los descalzos.”
La cultura del precedente constitucional puede ser un arma efectiva para romper los
patrones culturales de dominación que imperan en la administración de justicia. Puede
ser una tribuna donde los desiguales se encuentren en un plano de igualdad. Su
potencial crítico destacado en este ensayo puede aplacar su naturaleza elitista, y así
empoderar a jueces progresistas y propiciar una nueva generación de abogadas/os y
juezas/es que se conviertan en activistas por el cambio respecto del proceso de
transformación que impulsa el proyecto político inserto en la Constitución de 2008. De
allí su legitimidad material y de allí la necesidad de defender su teoría y práctica
emancipadoras, que son parte del continuo histórico de un derecho social y un
constitucionalismo crítico presentes en las luchas sociales en nuestra América Latina.
151
Luis Fernando Ávila Linzán
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Jurisprudencia
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156
Teoría y praxis del precedente constitucional
Excursus (2)157
Las renovadas formas de la Jurisprudencia Constitucional
una hora antes de la aurora
Luis Fernando Ávila Linzán.
SUMARIO: I. Introducción: “la hora más próxima a la aurora”. II. Ruptura ideológica en la
jurisprudencia. 1. La nueva interpretación constitucional. 2. El uso de las fuentes. 3. La implementación
de mecanismos de participación III. Metamorfosis institucional del sistema de justicia. IV. Emancipación
social desde la Constitución. 1. La instrumentalidad de la justicia constitucional. 2. Breve muestreo de
primeros elementos de activismo constitucional. 3. Las nuevas estructuras. V. Conclusiones.
157
Título tomado de: “Las renovadas formas de la Jurisprudencia Constitucional una hora antes de la aurora”, en
Memoria de una Justicia Constitucional en Transición. Rendición de cuentas 2008-2011, Quito, Corte
Constitucional, 2011.
157
Luis Fernando Ávila Linzán
158
Teoría y praxis del precedente constitucional
Debemos tener en cuenta, por otro lado, que, a pesar de que no creemos que el
derecho se agote en el ordenamiento positivo, la actuación de la Corte sí se ha visto
influida, sin duda, por la existencia de las normas puntuales que desarrollan su
competencia constitucional. Así, tenemos que una fue la respuesta jurídica de la Corte
(1) cuando aprobó la constitución y ésta emitió las reglas de competencia para la
transición158; unos fueron las que sucedieron (2) cuando se dictó la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional;159 y, (3) otras en el momento en
que fue promulgado el Reglamento de Sustanciación. El estudio comparativo de las
sentencias en cada una de estas fases es necesario, pero supera el objeto de este
ensayo. Partiremos de lo que la misma Corte ha considerado como una agenda
importante durante la transición política, entendiendo que resulta ser un momento
complejo que hace necesario armonizar la institucionalidad, las normas y las prácticas
jurisprudenciales:
“En este orden de cosas, es preciso recordar que el efecto directo de la entrada en vigencia de la
actual Constitución fue la transformación del orden jurídico ecuatoriano, que produjo un cambio
sustancial de circunstancias. Como consecuencia de este cambio sustancial el Ecuador atraviesa
por un proceso de transición que involucra, entre otras cosas, una necesaria adecuación de la
estructura institucional del país a los lineamientos contemplados en la Constitución vigente.” 160
158
Corte Constitucional del Ecuaodor, Reglas de procedimiento para el ejercicio de las competencias de la corte
constitucional para el período de transición, 12-nov-2008.
159
L s/n., Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, RO-SII 52: 22-oct-2009.
160
Corte Constitucional, st. 001-10-SIN-CC, cs. 0008-09-IN y 0011-09-IN (acumulados), Marlon Santi, CONAIE y
otros-Asamblea Nacional/Presidencia de la República: juez ponente, Patricio Pazmiño Freire y jueces adherentes,
Edgar Zárate Zárate y Roberto Bhrunis Lemarie, p, 43.
161
Corte Constitucional, cs., No. 0007-09-IS, st 0012-09-SIS-CC: 8 de octubre del 2009, Miguel Elicio Arroba
Páez-Dirección General del IESS. Juez sustanciador: Patricio Pazmiño Freire (RO-Supl. 58: 30-octu-2009); Corte
Constitucional, Cecilia Casas Casas-Centor de Rehabilitación Social Femenino de Quito, st. 0198-2009-RA (RO-
Supl. 23: 8-dic-2009), Juez Ponente: Roberto Bhrunis Lemaire; Corte Constitucional, st. 1304-08-RA, Leonardo
Buenaño-IESS, RO-Sup. 17: 29-oct-2009, Jueza Ponente: Ruth Seni Pinoargote; Corte Constitucional, st., 002-09-
SAN –CC, cs. 0005-08-AN, Jueza Sustanciadora: Ruth Seni Pinoargote; Corte Constitucional, st. 001-10-SIN-CC,
cs. 0008-09-IN y 0011-09-IN (acumulados), Marlon Santi, CONAIE y otros-Asamblea Nacional/Presidencia de la
República: juez ponente, Patricio Pazmiño Freire y jueces adherentes, Edgar Zárate Zárate y Roberto Bhrunis
Lemarie.
159
Luis Fernando Ávila Linzán
160
Teoría y praxis del precedente constitucional
Uno de los principales giros ideológicos ocurre respecto de la potestad creativa que
asume la justicia constitucional que se encuentra en los artículos 429 y 436.1 de la
Constitución. El caso que queremos analizar es el relativo a la aplicación de la pena de
privación de libertad de una mujer mexicana (en adelante, “caso ciudadana mexicana”)
-se aplica la Constitución de 2008 y el artículo 27 del régimen de transición de la
Constitución de 2008-.162
Sucede en el caso que el 27 de febrero de 2007, la demandante mexicana presenta
la petición para que se le autorice la visita íntima de su actual pareja de nacionalidad
colombiana y no de su esposo formal de nacionalidad mexicana. Luego, el 26 de marzo
de 2008, el Director de la Dirección Nacional dispone que se realice, pero el director del
Centro de Rehabilitación se negó a cumplirla. La autoridad presenta como excepciones
que la accionante no cumplía los parámetros exigidos para el acceso legal al beneficio
carcelario del encuentro personal bajo el permiso de visita íntima, ya que ésta no es
una concesión arbitraria, sino un derecho enmarcado en el Sistema Penitenciario
ecuatoriano a través de un reglamento especifico. Además, la autoridad alegó que la
naturaleza de todo beneficio pro reo, radica en la paulatina reinserción del reo al
entorno familiar y a través de ella a la sociedad, y que la recurrente considera prioritaria
y únicamente en su demanda, su satisfacción sexual.
Finalmente, dijo el mencionado director que una de las reglas para acceder a la
visita íntima, es demostrar una convivencia constante y permanente de por lo menos
cinco años atrás, con la persona con la que se aspira al beneficio, y que la accionante
está “felizmente casada” con un ciudadano mexicano con el que ha procreado una hija
que a la fecha tiene 14 años de edad, y que la pareja con la que pretende la visita
conyugal no es su marido sino un ciudadano colombiano detenido en el ex penal García
Moreno. Por lo tanto, si esto ocurrió antes de la privación de la libertad de la actora, es
fácil colegir la inexistencia absoluta de la relación sentimental, peor sexual con “el
aspirante” Daniel Fernando Solarte Muñoz, con el agravante de habérsele negado un
trámite similar para tener un encuentro íntimo con otro reo.163
En el “caso ciudadana mexicana”, respecto de la interpretación constitucional, la
Corte estableció un aspecto fundamental para entender la nueva interpretación
constitucional: el convencimiento de que, puesto que la Corte desarrolla el Estado
constitucional de derechos y justicia, y por tanto debe delimitar la relación entre la
Constitución y la legislación, consecuentemente, la/el juez/s constitucional crea
derecho.164 Este elemento ideológico, más allá de la normativa, rompe la tradición del
juez pasivo (además, sólo en masculino) como autómata aplicador del derecho positivo,
y la práctica burocratizada e indolente de la justicia (Santos, 2001).
Podemos luego ver en otro caso, cómo esta práctica va siendo paulatinamente
abandonada más allá de la retórica, cuando la Corte establece que la ratio decidendi de
un caso anterior (0770-07-RA) a favor de Silvia Game no se ajusta al caso, donde la
162
Corte Constitucional, Cecilia Casas Casas-Centor de Rehabilitación Social Femenino de Quito, st. 0198-2009-
RA (RO-Supl. 23: 8-dic-2009), Juez Ponente: Roberto Bhrunis Lemaire.
163
La Corte centra el problema en saber si constituye una omisión y una negativa que vulnera o no su derecho
fundamental a la integridad personal, que incluye en él , la integridad física, psíquica, moral y sexual, así como el
derecho fundamental al libre desarrollo de su personalidad5, al derecho conferido a las personas privadas de su
libertad, de contar con los recursos humanos y materiales necesarios para garantizar su salud integral, el derecho a
tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad y su vida y orientación sexual
(considerando VII).
164
Corte Constitucional, Cecilia Casas Casas-Centor de Rehabilitación Social Femenino de Quito, st. 0198-2009-
RA (RO-Supl. 23: 8-dic-2009), Juez Ponente: Roberto Bhrunis Lemaire, considerando VI.
161
Luis Fernando Ávila Linzán
discusión fue sobre la imposibilidad de alegar falta de ley para cumplir un derecho.
También, se hizo referencia a la demanda de inconstitucionalidad (335-98-TC) que
declaró la inconstitucionalidad de algunos artículos del reglamento a la ley referida.165
Podemos citar muchas sentencias donde esta forma de construcción del pensamiento
jurídico de la corte es más compleja, pero consideramos que estructuralmente esta
sentencia contituye un indicativo que hace evidente este giro ideológico, el cual
podemos ver en el Protocolo para la Elaboración de Precedentes Constitucionales, en el
cual se describe el modelo de la jurisprudencia constitucional del Ecuador adoptado por
la Corte;166 y, particularmente, en el primer precedente constitucional obligatorio formal
en ejercicio de la potestad de revisión constitucional de esta Corte Constitucional para
el período de transición.167
Tenemos luego otros casos donde podemos ver, también, elementos creativos de
interpretación, sin embargo, hemos querido destacar la sentencia 002-09-SAN –CC (en
adelante, “caso de las personas con discapacidad”), en la cual la Corte declara el
incumplimiento del artículo 23 de la Ley Reformatoria a la Ley de Discapacidades,
relacionado con la exoneración de vehículos ortopédicos y no ortopédicos para personas
con discapacidad. En el caso, no se aplicaba dicha exoneración, debido a que una
resolución de la Procuraduría General consideraba que no procedía la importación de
vehículos de hasta tres años de fabricación y los no ortopédicos, pues aquello afectaría
al medio ambiente (dictamen 01421). La Corte dejó en claro que el dictamen de la
Procuraduría no es vinculante, por lo cual tampoco podía declarar la aplicabilidad o
inaplicabilidad de la norma constitucional. En este sentido, la Corporación Aduanera
Ecuatoriana (CAE) se arrogó funciones que no le correspondían. Finalmente, se refirió a
la necesidad de tratar sobre la inconstitucionalidad del dictamen 01421, 168 puesto que,
desde una perspectiva formal, aquel no es siquiera una norma: la Corte consideró que
si produjo efectos anulatorios sobre la norma impugnada, supone una norma que debe
ser analizada constitucionalmente.169
En el “caso de las personas con discapacidad”, la Corte realiza la declaratoria de
inconstitucionalidad de oficio de normas conexas, justificando jurisprudencialmente esta
potestad judicial, como una manifestación del constitucionalismo moderno. Consideró la
Corte que, a diferencia de lo que sucede en Colombia y Perú, en el Ecuador esta
potestad no sólo funciona en las acciones de inconstitucionalidad, sino en todas las
acciones que conozca la Corte, para el caso referido, en la acción de incumplimiento.170
No obstante, más allá del impacto social de esta sentencia, lo que buscamos destacar
es la interpretación creativa de la Corte en este caso, pues, inicialmente, se aplica los
exámenes de razonabilidad y proporcionalidad; para luego pasar a ponderar los
derechos en colisión (derechos de personas con discapacidad y derechos del medio
Ambiente-consumidor), aplicando la ley del peso de Robert Alexy (Alexy, 2008) para
determinar la medida de justa, racional, necesaria y proporcional restricción de los
derechos de las personas con discapacidad. Como resultado se obtiene que la
165
Corte Constitucional, st., 002-09-SAN –CC, cs. 0005-08-AN, Jueza Sustanciadora: Ruth Seni Pinoargote.
166
Corte Constitucional, “Protocolo para la Elaboración de Precedentes Constitucionales”, en Nuevo Orden Jurídico
y Constitucional para el Ecuador del Siglo XXI, Quito, 2010, pp. 361-373. Ver Anexo IV.
167
Corte Constitucional, Lucía Bacigalupo (INDULAC. S.A.)-Juan Bacigalupo (ROTOMCORP-INDULAC S.A.), st.
001-PJO-CC, cs. 0999-09-JP, RO 351: 29-dic-2010, Juez Ponente: Roberto Bhrunis Lamarie.
168
Corte Constitucional, st., 002-09-SAN –CC, cs. 0005-08-AN, Jueza Sustanciadora: Ruth Seni Pinoargote, pp-11
y 12.
169
Ibíd., p. 26.
170
Ibíd., p. 24.
162
Teoría y praxis del precedente constitucional
restricción del derecho “resulta ser intensa” en grado 4 en una escala de 1 a 5, lo cual
significa que no se justificaba la restricción propuesta en la norma examinada:171
“La conclusión que se genera a partir del uso de la fórmula del peso, refleja que la satisfacción del
derecho al medio ambiente sano y del consumidor – satisfechos sólo en 0.25-, no justifica la
intervención en los derechos de los grupos de atención prioritaria…” 172
171
Ibíd., p. 32.
172
Ibíd., p. 33.
173
Ibíd., p. 39.
163
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174
Ibíd.
164
Teoría y praxis del precedente constitucional
165
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181
Ibíd., p. 38.
182
Ibíd., p. 26.
183
Ibíd., pp. 39-40.
184
Ibíd., p. 41.
185
Ibíd., p. 42.
166
Teoría y praxis del precedente constitucional
186
Convenio 169 de la OIT, Art. 6, Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Saramaca vs. Surinam, Corte
Constitucional de Colombia, sentencia C-161/2001, Tribunal Constitucional de Chile, rol 309: 4-ago-2000,
recomendaciones del Comité de Expertos de la OIT e informes del relator especial de Naciones Unidas para los
derechos de los pueblos indígenas; y, las recomendaciones generales del relator James Anaya; y, orte Constitucional,
st. 001-10-SIN-CC, cs. 0008-09-IN y 0011-09-IN (acumulados), Marlon Santi, CONAIE y otros-Asamblea
Nacional/Presidencia de la República: juez ponente, Patricio Pazmiño Freire y jueces adherentes, Edgar Zárate
Zárate y Roberto Bhrunis Lemarie, pp. 51-56.
167
Luis Fernando Ávila Linzán
168
Teoría y praxis del precedente constitucional
169
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170
Teoría y praxis del precedente constitucional
188
Plan Plurinacional del Buen Vivir, objetivo 9.
171
Luis Fernando Ávila Linzán
de la cuestión y no sólo la forma.189 Este nuevo patrón ideológico incide luego, como ya
lo establecimos líneas atrás, en la implementación de una novedosa forma de
interpretar y en el establecimiento de reglas jurisprudenciales, hecho excepcional en
nuestra tradición jurídico-constitucional, pero que se presenta como un mecanismo de
amplio espectro protectivo y de creación del derecho por las/os juezas/es.
También, vemos otro patrón ideológico de gran potencial y que rompe la lógica
abstensiva de la justicia ordinaria. Nos referimos a lo que se ha conocido como
“reparación integral”. Volvemos al “caso prestaciones del IESS”, en el cual se demandó
el incumplimiento de la resolución 0244-2008-RA: 14-jul-2008 de la Tercera Sala del
Tribunal Constitucional. Se estableció en esta sentencia que la naturaleza de la acción
de incumplimiento es inherente a la naturaleza de las garantías y de una Corte como
máximo intérprete de la Constitución, en un doble sentido: (1) respecto de la garantía
efectiva de los procesos constitucionales en la ejecución de las sentencias, y (2) para la
supremacía de la Constitución.190 A partir de esto, la Corte concluyó que la reparación
integral es una forma de garantizar los derechos de la Constitución, pues hacerlo
integralmente puede ser un hecho socialmente ejemplar.191 Esta reparación debe ser
eficaz, eficiente y rápida; y, proporcional y suficiente.192 Lo relacionado a la reparación
integral ha sido un patrón ideológico común en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional para el período de transición en algunos fallos en las acciones de
incumplimiento.193
189
Corte Constitucional, st., 002-09-SAN –CC, cs. 0005-08-AN, Jueza Sustanciadora: Ruth Seni Pinoargote, p. 10.
190
Corte Constitucional, cs., No. 0007-09-IS, st 0012-09-SIS-CC: 8 de octubre del 2009, Miguel Elicio Arroba
Páez-Dirección General del IESS. Juez sustanciador: Patricio Pazmiño Freire (RO-Supl. 58: 30-octu-2009),
considerando II.7.
191
Ibíd., considerando II.11.
192
Ibíd., considerando II. 12.
193
Corte Constitucional, René Humberto Vásquez Cantos-Consejo de la Judicatura, st. 022-10-SIS-CC, cs. 0003-
09-IS, 18-nov-2010, juez sustanciador: Roberto Bhrunis Lemarie. Corte Constitucional, st. 0015-09-SIS-CC, cs.
0027-09-IS, Janeth Tapia Espinoza-Universidad Técnica de Manabí (UTM): 24-noviembre-2009, juez sustanciador:
Patricio Pazmiño Freire. Relación de precedencia: toma explícitamente la ratio de la sentencia que se demanda como
incumplida (st. 0733-2005-RA: 8-oct-2007). (2009) Fuente: Corte Constitucional, St. 0008-09-SIS-CC, cs. 0009-09-
IS, María Dolores Arias Bermeo-Dirección Provincial de Salud de Pichincha: 29-sep-2009, juez ponente: Diego
Pazmiño Holguín (a). Relación de precedencia: Tribunal Constitucional, st. 0700-07-RA, respecto del principio de
igualdad y la estabilidad laboral para justificar el acceso sin concurso /Tribunal Constitucional del Ecuador, st. 170-
2000-RA, 063-2001-TP y 005- 2003- RA, respecto de que, aún cuando el amparo constitucional no tenía efectos
cautelares, su aceptación ya permitía efectos idemnizatorios; Corte Constitucional, Paulina Terán Peralta-Dirección
Provincial de Salud de Tungurahua, st. 23-10-SIS-CC, cs. 0055-09-IS, 18-nov-2010, juez sustanciador: Hernando
Morales Vinueza. (2010) Corte Constitucional, Fabián Coba Bustillos-Banco Central del Ecuador, st. 0004-09-SIS-
CC, cs. 036-09-IS, 08-abr-2010, Juez sustanciador: Roberto Bhrunis Lemarie; Corte Constitucional, Colón
Boanerges Espinoza Guamán- Universidad Técnica de Machala, st. 008-10-SIS-CC, cs. 028-09-IS, 03-jun-2010,
Juez sustanciador: Patricio Herrera Betancourt; Corte Constitucional, Miguel Ángel Flores Ramos (Procurador
común)- Corporación Nacional de Electricidad de Los Ríos, st. 015-10-SIS-CC, cs. 034-09-IS, 23-sep-2010, Juez
ponente(a): Freddy Donoso Páramo; Corte Constitucional, María Piedad Almeida Mendoza-Municipio de Quito, st.
024-10-SIS-CC, cs. 0052-09-IS, 18-nov-2010, juez sustanciador: Fabián Sancho Lobato (a). (2009) Corte
Constitucional, Kléver Eduardo Palacios Saltos - Rector de la Escuela Superior Politécnica Agropecuaria de
Manabí, st. 0005-09-SIS-CC, cs. 0011-09-IS, 1-sep-2009. Jueza sustanciadora: Nina Pacari Vega; Corte
Constitucional, María Dolores Arias Bermeo - Director Provincial de Salud de Pichincha, st.0008-09-SIS-CC,
cs.0009-09-IS, 29-sep-2009. Juez sustanciador: Diego Pazmiño Holguín (a). Relación de precedencia: 063-2001-TP
y 170-2000-RA (Respecto al pago de haberes dejados de percibir). (2010) Corte Constitucional, Germania Sarango
Jumbo-Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, st. 021-10-
SIS-CC, cs. 0001-10-IS, 21-oct-2010, juez ponente: Manuel Viteri Olvera; Corte Constitucional, Paulina Terán
Peralta-Dirección Provincial de Salud de Tungurahua, st. 23-10-SIS-CC, cs. 0055-09-IS, 18-nov-2010, juez
sustanciador: Hernando Morales Vinueza. Corte Constitucional, Marco Antonio Cevallos Rivera-Comisión
172
Teoría y praxis del precedente constitucional
Tal como se ha podido notar, existe un avance importante respecto del patrón
ideológico que pervive en las normas e instituciones del sistema de justicia
constitucional. Queda aún una agenda importante para que ocurra la transformación
profunda de la institucionalidad de la justicia constitucional. Se hace indispensable una
reacción positiva y constructiva de las universidades, principalmente, en el pregrado; y,
la creación de programas de estudio, particularizados y permanentes, para la formación
de las/os servidoras/es judiciales, de acuerdo con lo que establece el Código Orgánica
de la Función Judicial, y tal como funciona en los modelos que fueron tomados como
fuente para esta normativa: España, Guatemala, Perú y Colombia. La centralización de
la Escuela Judicial es importante con el fin de propiciar la transformación dirigida hacia
la emancipación y la justicia social. Descentralizar o tercerizar, como sucede en el caso
chileno, puede ser efectivo, pero permitiría someter a una política de justicia, de
naturaleza estatal, a la lógica excluyente del mercado. Por esto, es un acierto, además,
la creación de un Centro de Estudios Constitucionales, dentro de la Corte Constitucional,
en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, organismo
que puede impulsar esta transformación institucional dentro del sistema de justicia
constitucional.
Por el momento, igual que Grigori Samsa, ante la compleja transición jurídico-
política, la institucionalidad judicial y el sistema de justicia constitucional viven una
metamorfosis, que suma desconcierto, activismo y una práctica constitucional diletante
que busca convertirse en algo nuevo, sin poder aún dejar de ser totalmente lo viejo.
Las sentencias analizadas son, sin embargo, señales luminosas en medio de la
oscuridad de la transición.
Provincial de Transporte de Pichincha, st. 027-10-SIS-CC, cs. 0026-10-IS, 16-dic-2010, jueza sustanciadora: Nina
Pacari Vega.
173
Luis Fernando Ávila Linzán
174
Teoría y praxis del precedente constitucional
“Es por este motivo que esta Corte asegura que el derecho a la salud es un derecho
fundamental e integral que no puede ser negado bajo ninguna circunstancia, más aún
cuando dicha negativa nace de una resolución que por sí viola ya otros derechos
fundamentales vinculados. Por medio de este derecho, el Estado se ve obligado a
garantizar el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas de salud (9), lo
que implica además una importante lucha contra las desigualdades existentes en la
sociedad, por lo que no brindar dicha atención generaría su incumplimiento, además se
adquiriría de esta manera el compromiso en el respeto de los derechos fundamentales y
constitucionales, que implica proteger, garantizar real y efectivamente estos derechos de
acuerdo con su sentido, espíritu, naturaleza y alcance, por lo que no pueden establecerse
limitantes a la reparación, más aún cuando dichos limitantes pueden violentar otros tipos
de derechos fundamentales o constitucionales y por tal no resulta concebible que las
instituciones que brindan dicha atención se rehúsen a aceptar a una persona que la
requiere de manera urgente.”194
194
Corte Constitucional, cs., No. 0007-09-IS, st 0012-09-SIS-CC: 8 de octubre del 2009, Miguel Elicio Arroba
Páez-Dirección General del IESS. Juez sustanciador: Patricio Pazmiño Freire (RO-Supl. 58: 30-octu-2009),
considerando II.13.
175
Luis Fernando Ávila Linzán
“Esta Sala no advierte como la Comisión lo señala una falta de existencia de la relación
laboral, ya que tanto el empleador por una parte y por otra el sobrino o hijo del
accionante, situación que del acto impugnado no existe claridad, manifiestan que el
accionante mantenía una relación con el señor Delgado Treviño, ahora a la una supuesta
contradicción en la ubicación del lugar donde prestaba sus servicios el accionante, con
toda claridad a las personas investigadas, manifiestan que las funciones que desempeña
el señor Buenaño, es la de mensajero, por lo que no existe una contradicción en las
195
Corte Constitucional, Cecilia Casas Casas-Centor de Rehabilitación Social Femenino de Quito, st. 0198-2009-
RA (RO-Supl. 23: 8-dic-2009), Juez Ponente: Roberto Bhrunis Lemaire, considerando IX.
196
Tribunal Constitucional, Tercera Sala, Caso 0014-2005-RA, Fernando Rosero-Instituto Nacional de Higiene y
Medicina Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez”, expediente. En el escrito de comparecencia del 15-may-2006.
197
Corte Constitucional, st. 1304-08-RA, Leonardo Buenaño-IESS, RO-Sup. 17: 29-oct-2009, Jueza Ponente: Ruth
Seni Pinoargote, considerando VI.
198
Ibíd., considerando VII.
176
Teoría y praxis del precedente constitucional
versiones de las personas entrevistadas, pero si se advierte una ligereza y una falta de
criterio para declarar fraudulentas la afiliación de una persona al IESS, desconociéndole
sus derechos como trabajador, y atentando contra su derecho a la Salud, derecho que
debe ser garantizado por el Estado, y la situación se agrava más cuando al prohibirle su
tratamiento médico se juega con la vida de las personas y en este caso de un sector
vulnerable como es las personas adultas mayores y que la nueva Constitución garantiza
su derecho a un trabajo.”199
La Corte en este caso resolvió revocar la resolución venida en grado. Por tanto,
el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social deberá cancelar todos los gastos que
el accionante haya realizado por consecuencia del acto ilegítimo que coartó la
prestación de los servicios médicos, sin perjuicio de las indemnizaciones que se
puedan presentar por este hecho, y de las acciones de repetición que es Estado
deba realizar en contra de los funcionarios que emitieron los actos violatorios y
que determinaron el acto impugnado, de conformidad con el artículos 233 de la
Constitución vigente.
3. Nuevas estructuras
Si un déficit de la justicia constitucional ha sido la realización de los derechos sociales;
mucho más, la creación de nuevas estructuras para el desarrollo de los derechos. En
gran medida, el antiguo Tribunal Constitucional y el sistema de justicia constitucional
que funcionó formalmente desde 1996 no encontró otros métodos de interpretación
que no sean los que constan en el título preliminar del Código Civil, ni tampoco pudo
crear nuevas categorías jurídicas que no sean las del derecho tradicional. Así, tenemos
que los términos del debate siempre han sido “la naturaleza jurídica de las instituciones,
procedimientos o derechos”, “la legitimación procesal”, “la prueba y la carga de la
prueba”, “los efectos de las decisiones”, entre otras. La Constitución de 2008 trae
nuevas categorías para la construcción del derecho y su garantía, que rompen la
estructura profunda –o al menos, proponen su superación-. Por ejemplo, la
interculturalidad, la justicia indígena y el derecho propio de los pueblos, la economía
popular y solidaria, la planificación participativa, la participación ciudadana y el control
social, el sumak kwasay; y, los derechos a la resistencia y a la movilidad humana. ¿En
qué medida la justicia constitucional ha aportado a la creación de nuevas estructuras
jurídicas? Consecuentemente, queremos mostrar en el “caso de la Ley de Minería”,
algunos pasos importantes que parecen promover un profundo cambio estructural en el
derecho y los procedimientos desde la justicia constitucional.
Se demandó en este caso la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica de Minería
por el fondo y la forma. Ya analizamos líneas atrás cuál fue la pretensión de la parte
accionante. La norma impugnada, se alegaba, puede afectar los derechos colectivos de
los pueblos indígenas; y, la vulneración del derecho al agua.200 Los elementos
estructurales del “caso de la Ley de Minería” podemos analizarla de la siguiente
manera:
a. Sujeto colectivo de derecho.- Lo primero que queremos notar en el caso,
es el reconocimiento sustancial del sujeto colectivo de derechos. Por
supuesto, esto no es una novedad ni siquiera de la Constitución de 2008,
199
Ibíd., considerando VII.
200
Corte Constitucional, st. 001-10-SIN-CC, cs. 0008-09-IN y 0011-09-IN (acumulados), Marlon Santi, CONAIE y
otros-Asamblea Nacional/Presidencia de la República: juez ponente, Patricio Pazmiño Freire y jueces adherentes,
Edgar Zárate Zárate y Roberto Bhrunis Lemarie.
177
Luis Fernando Ávila Linzán
“En ese sentido, es importante destacar que para los pueblos indígenas el arraigo hacia
su territorio adquiere una connotación especial que difiere de la tradicional interpretación
del territorio como mera propiedad asumida por la concepción occidental de los derechos,
en donde exclusivamente se tornan judiciables en la medida en que garanticen otro
derecho, como por ejemplo, la propiedad privada.”205
201
Constitución del Ecuador, Art. 10, 56,-59.
202
Corte Constitucional, st. 001-10-SIN-CC, cs. 0008-09-IN y 0011-09-IN (acumulados), Marlon Santi, CONAIE y
otros-Asamblea Nacional/Presidencia de la República: juez ponente, Patricio Pazmiño Freire y jueces adherentes,
Edgar Zárate Zárate y Roberto Bhrunis Lemarie, p. 17.
203
Ibíd., p. 27.
204
Ibíd., p. 47.
205
Ibíd., p. 45.
206
Ibíd., p. 48.
207
Ibíd., p. 49.
208
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia 002-SAN-CC; Corte Suprema de Justicia de la Nación de la
República Argentina, expediente 102/1996, y Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-100/96, fundamento
jurídico 10.
178
Teoría y praxis del precedente constitucional
“En este sentido, esta Corte considera que, en circusntancia de institucionalidad regular u
ordinaria, la consulta pre-legislativa constituye un requisito previo sine qua non que
condiciona la constitucionalidad de cualquier medida de índole legislativa que pudiera
afectar cualquiera de los derechos colectivos de las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades del Ecuador.”210
Analizadas los elementos esta sentencia, creemos que lo más importante es lo que está
implícito en ella. Pensemos en la tradición del sistema representativo. Las/os
ciudadanos –a pesar de su ampliación, sigue siendo un concepto de diferenciación
vinculado al poder de participar- vamos a las urnas periódicamente para elegir a
nuestras/os representantes con el fin de que ellas/os tomen las decisiones colectivas de
acuerdo a nuestros intereses. No obstante, el sistema se ha pervertido en todo el
mundo y los intermediarios –partidos y movimientos- han aprendido a vivir de la política
y no para consagrarse a ella. El punto central de la democracia representativa es la
libertad de elección y la diferencia entre sociedad y Estado, no obstante, estos
postulados quedan en buenas intenciones cuando es el momento de tomar las
decisiones. Históricamente, quienes toman las decisiones lo hacen para sus financistas y
en su beneficio o de su círculo íntimo. Esta tendencia se radicaliza en los países con
menos mecanismos institucionales y mayor inequidad económica y social.
Si este es el sistema político en América Latina, el problema central de nuestras
democracias es quién y en qué medida toma las decisiones. El derecho liberal se ha
planteado esta cuestión como la necesidad de abrir paulatinamente la participación
dentro del sistema representativo –ciudadanización-, pero no se ha planteado el acceso
de las personas comunes y corrientes a tomar las decisiones sin intermediación alguna.
Justamente, los mecanismos de consulta que aparecen en la Constitución buscan ser
una puerta para que las personas y colectivos participen directamente en la toma de
decisiones del poder político. Supone la implementación de formas distintas (el
consenso) para alcanzar los acuerdos (no el sistema de mayorías) y la realización de
una democracia desde abajo, participativa y protagónica (Santos, 2003). ¿Rompe esto
el sistema de representación? Esta es una pregunta cuya respuesta debemos dar en el
futuro inmediato. La Corte para el período de transición da un paso al momento
importante al establece la obligatoriedad de hacer una consulta prelegislativa en los
proyectos de ley que pudieran afectar derechos colectivos de los colectivos indigenas.
Los hitos brevemente analizados representan el tránsito hacia nuevas estructuras
de interpretación y categorías jurídicas que pueden ser instrumentados por las personas
y colectivos para su emancipación social, a través de un litigio estratégico, acompañado
de una movilización social permanente y la ampliación de un espacio de debate y
209
Corte Constitucional, st. 001-10-SIN-CC, cs. 0008-09-IN y 0011-09-IN (acumulados), Marlon Santi, CONAIE y
otros-Asamblea Nacional/Presidencia de la República: juez ponente, Patricio Pazmiño Freire y jueces adherentes,
Edgar Zárate Zárate y Roberto Bhrunis Lemarie, p. 58.
210
Ibíd., p. 31.
179
Luis Fernando Ávila Linzán
180
Teoría y praxis del precedente constitucional
V. Conclusiones
Hoy el constitucionalismo no puede ser solamente una teoría vacía y neutral o un
movimiento histórico de interés sólo para quienes hacen academia o para las/os
operadoras/es judiciales y las/os políticas/os. Debe convertirse en un estilo de vida que
rezuma toda la vida social más allá del poder organizado. La justicia constitucional y la
misma Constitución son sólo instrumentos al alcance de las masas para utilizarlos en su
propia liberación. Este es un postulado ideológico, lo cual no quiere decir que los demás
intereses, incluso los privados y empresariales, no deban tener protección. Sino que, a
partir del diagnóstico que llevó a la implementación de un nuevo patrón ideológico que
fundaría este diseño institucional de esta justicia especializada constitucional, debe
ampliarse a otros valores, tales como la solidaridad, la diversidad y lo social. Por otra
parte, que la justicia constitucional tenga un poder de corrección desde la Constitución
respecto de la justicia ordinaria tiene sentido frente al inveterado estatuto jurídico
civilista que aplican. Esto permite que, al igual que muchos países de América Latina, el
sistema judicial esté hecho para que sean litigantes habituales quienes lo usen para
proteger sus intereses y lucren del dolor humano, y donde son las cuestiones del
mercado respecto de la circulación libre de capitales –no de personas- las que tienen
real viabilidad de tener una resolución (Umprimny, Rodrigo, Rodríguez César y García-
Villegas, Mauricio, 2001).
No debemos olvidar que los códigos Civil y Penal, matriz ideológica y fundamento
de la formación de gran parte de nuestras/os abogadas/os en la Región, fueron
elaborados para sociedades europeas preindustriales que buscaban dejar atrás el
mercantilismo que favorecía a los terratenientes y la nobleza del siglo XIX. En ese
sentido, resultaba ser emancipador. No obstante, luego fue asimilado por las jóvenes
repúblicas hispanoamericanas para enfrentar el tránsito de un régimen mercantilista
hacia uno feudal y postcolonial, donde el discurso democrático y el bienestar social se
presentan hasta hoy como promesas lejanas ante realidades de inequidad e injusticia y
de una enorme brecha entre ricos y pobres. ¿De qué serviría la simple racionalidad de
la justicia ordinaria para arbitrar los intereses sociales de las grandes mayorías? Por
esta razón, la justicia constitucional pudiera guiar la construcción de una nueva
racionalidad, que amplíe el espectro de protección estatal de los derechos
constitucionales. Acusarán las voces de siempre a la justicia constitucional de
discriminadora e ideológica, y a los derechos humanos de ser una doctrina para las
prostitutas, homosexuales, indígenas, mujeres golpeadas, y desalmados violadores de
niños; no obstante, cada vez y en la medida en que la Constitución y el estatuto de
derechos humanos profundicen su opción histórica por los millones de personas
excluidas, por los sin voz del mundo, por los que viven en la marginalidad del desarrollo
del capital internacional y de su voracidad extractivista. Veremos caer sus máscaras y
desnudada su propia perversión cuando descubramos que sus razones militaban, en
realidad con las miserias del orden, local y global, que habrá sido sustituido y que antes
mantenía sus privilegios y veleidades.
En este ensayo hemos querido mostrar algunos modestos hitos del tránsito de la
jurisprudencia constitucional dentro de las complejidades de la transición política que
opera desde la Constitución de 2008. Con esto no queremos esconder los errores ni las
omisiones de una institucionalidad constitucional que está repensándose
permanentemente sobre la marcha ni de sus gestoras/es, sino evidenciar, más bien, lo
mucho que falta aún por hacer. Hemos tratado de hacer un análisis objetivo de algunos
181
Luis Fernando Ávila Linzán
182
Teoría y praxis del precedente constitucional
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184
Teoría y praxis del precedente constitucional
185
Luis Fernando Ávila Linzán
186
Teoría y praxis del precedente constitucional
Anexo I
Protocolo de Investigación Cualitativa
SUMARIO: I. Diseño general de la investigación cualitativa. II. Técnicas de investigación. III. Control de
calidad científica.
187
Luis Fernando Ávila Linzán
1.1 Grabación de video.- El recurso técnico preferente para la fijación de los datos
recogidos en la entrevista en profundidad, será la grabación con una cámara de video
marca Sony dvd-205/800x digital zoom. En la medida de lo posible se tomará notas
188
Teoría y praxis del precedente constitucional
2.1 Texto provisional de campo.- Una vez procesadas las grabaciones y las notas
de campo, se ensayará un texto provisional de campo el cual se lo comparará con el
marco teórico elaborado, el protocolo de conversación y el formato provisional de
codificación. Este texto ya puede ser evaluado por el director de la investigación. Se
evaluará la necesidad de que sea revisado por otros investigadores.
2.3 Informe final o público.- Este es el texto final ya validado y sometido al control
de calidad, tal como se considera en este protocolo, con la finalidad de presentarlo a la
sociedad o a una comunidad científica determinada.
189
Luis Fernando Ávila Linzán
2 Piramidación de información
La piramidación de información consiste en contrastar el informe cuasi público-validado
con otros estudios cualitativos y cuantitativos similares que permitan adicionar alguna
información válida y que pueda enriquecer la investigación, toda vez que si bien es
cierto se ha tomado para esta investigación la metodología cualitativa, el uso de la
cuantitativa también es válida, pues ambas son complementarias.
190
Teoría y praxis del precedente constitucional
Anexo II
Instrumentos particulares de la investigación cualitativa
Protocolo provisional de converación
SUMARIO: I. Registro de los entrevistados. II. Grupos de interés. III. Estructura de la conversación:
guión de temas. IV. Memorando compromisorio sobre el uso ético de información
211
El universo de los asesores más antiguos es de 9. De éstos, se ha logrado pactar entrevistas con 5 de ellos: 2 de la
Tercera Sala, 2 de la Segunda, y 1 de la Primera. Pidieron que se mantenga en reserva sus identidades. Sólo
permitieron notas de campo.
212
Julio César Trujillo, especialista en Derecho Constitucional, ex vocal del Tribunal de Garantías Constitucionales
y catedrático de la Universidad Andina Simón Bolívar sede de Ecuador (UASB); José Vicente Troya, experto en
Derecho Tributario, magistrado de la Corte Suprema de Justicia y Director del Área de Derecho de la UASB; Rafael
Oyarte, jurista y experto en Derecho Constitucional, ex asesor del TC y catedrático de varias universidades; y,
Ramiro Rivadeneira, asesor del Tribunal Constitucional. Este último entrevistado participa en las dos entrevistas,
puesto que autorizó que se grabe la entrevista y sea editada como un documento fuente.
191
Luis Fernando Ávila Linzán
3 El precedente constitucional
3.1 Uso del precedente en la actividad jurisdiccional
Fuentes del Derecho, compresión, conocimiento, aplicación, importancia
Familias o Sistemas de Derecho, anglosajones, románicos, leyes, sentencias;
Sentencias judiciales, aplicación de la ley, norma jurídica, instrumento político;
Precedente, no uso, uso accidental, uso argumentativo, fuente del derecho,
instrumento de racionalización judicial, fallo de triple reiteración, justicia de las
partes;
Constitución, no uso, uso accidental, uso argumentativo, fuente del derecho,
política pública, realización de Derechos Humanos, emancipación-inclusión social;
192
Teoría y praxis del precedente constitucional
Atentamente,
Observaciones:
………………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………
193
Luis Fernando Ávila Linzán
Anexo III
Instrumentos particulares de la investigación213
Formato provisional de codificación
SUMARIO: I. Generalidades. II. Actividad jurisdiccional del juez constitucional. III. El precedente
constitucional. IV. Interpretación constitucional y el Tribunal Constitucional.
I. Generalidades
1 Perfil personal
Cód. Formación Trayectoria Expectativa Tolerancia Ideología
001 Diplomado en Secretario Estudiar inglés Evade No tolera hablar
Derecho General del fuera del país. preguntas sobre de sus
Constitucional de Ministerio de temas preferencias
la PUCE y Bienestar Social. complicados políticas.
egresado de la 1 año y 6 meses como el aborto.
maestría en en el TC. Se dice muy
Derecho católico.
Administrativo
de la UASB-Q.
002 Diplomado en Amanuense de Quisiera ser vocal Es frontal con Se ubica en la
Derechos un Juzgado del del TC, pero bajo sus respuestas. izquierda y es
Humanos de Trabajo, asesora reglas distintas que Es muy activista en
USFQ. Tiene del Congreso fortalezcan a la tolerante con la género. Considera
varias Nacional y libre institución como mayoría de que su ideología
publicaciones. abogada en libre órgano técnico- temas. Se dice no le ha graves
ejercicio. Lleva jurídico. agnóstica. en el TC.
ocho años en el
TC.
003 Es abogado de la Trabaja 23 años Le gustaría hacer Es conservador No le parece que
UCE. Tiene un en el TC, y tiene carrera en el TC, con algunos sea importante
diplomando en ocho años de aunque considera temas definirse
Derecho asesor. que es muy difícil complicados y ideológicamente,
Constitucional en Considera que lo por la inestabilidad cree que lo importante es
la USFQ y en la más importante de la institución algunos son la justicia social
Universidad es la experiencia que influye sobre muy criticables, que garantice
Carlos III de y luego la la inestabilidad del pero está igualdad de
España. educación personal. En el abierto a oportunidades
académica. Es 2003, se discutirlos para para todos. Piensa
muy importante desconoció los los casos que debe
ser nombramientos y concretos. Se garantizarse el
transparente. los asesores son dice muy libre mercado que
213
Cuando aparezca en la codificación “no aplicable” significa que el entrevistado no opinó sobre eso o, de acuerdo
al desarrollo de los temas, el entrevistado no estuvo de acuerdo con alguna de las partes de la entrevista que hace
imposible la siguiente. Por ejemplo, si dice que no está de acuerdo con la implementación del precedente, no tiene
sentido que se codifique información sobre el mecanismo de implementación. Por otra parte, poner atención a las
siguientes siglas: UCE (Universidad Central del Ecuador), PUCE (Pontificia Universidad Católica del Ecuador),
USFQ (Universidad San Francisco de Quito), y UASB-Q (Universidad Andina Simón Bolívar sede de Quito). El
código 005 corresponde a Ramiro Rivadeneira, quien accedió a que se haga pública su participación en esta
investigación, en la entrevista y el material audiovisual editado en este trabajo, y que, además, se cite a lo largo del
trabajo.
194
Teoría y praxis del precedente constitucional
195
Luis Fernando Ávila Linzán
196
Teoría y praxis del precedente constitucional
197
Luis Fernando Ávila Linzán
debe preguntar
si la acción de
amparo, lejos
del abuso, sirve
para proteger al
débil respecto
del fuerte o
para intereses
particulares de
determinados
grupos. No se
ha hecho un
estudio acerca
de esto. Por
otra parte, los
medios de
comunicación
no presentan
información
objetiva de los
casos de
amparo donde
ocurre abuso.
Por otra parte,
el amparo ha
sido
subutilizado por
desconocimient
o de los
ciudadanos. Un
gran problema
es la visión
administrativist
a del amparo,
de acuerdo al
cual se
considera como
objeto de la
acción a los
actos
administrativos.
Esto provoca
que los efectos
de la sentencia
se resuman en
dejar sin efecto
o suspende,
pero no otro
efectos, como
la reparación, la
prevención,
etc.… Respecto
de esto, el rol
de la sociedad
civil es
importante.
198
Teoría y praxis del precedente constitucional
005 La primera fuente son los La Constitución, pero a Está de acuerdo. Pues Certeza e igualdad jurídica.
hechos aportados por las partir de los hechos da certeza a las
partes. Luego, obviamente, procesales. decisiones y se puede
se tiene la Constitución, las prever las soluciones.
leyes, la doctrina. Los
instrumentos
internacionales y las
sentencias extranjeras sólo
en casos difíciles o de alta
connotación política.
199
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200
Teoría y praxis del precedente constitucional
201
Luis Fernando Ávila Linzán
Anexo IV
Protocolo para la Elaboración de Precedentes
Constitucionales Obligatorios (PCO)
2010214
SUMARIO: I. Directrices generales: Naturaleza. Estructura general. Las fuentes. Modelo de análisis.
Tipos de precedentes. Efectos del precedente. II. Proceso de elaboración formal y material.
Antecedentes. Problematización. Consideraciones y fundamentos. Precedente constitucional obligatorio.
III. Normas de estilo. Encabezado. Generalidades. Citas. Cierre
I. Directrices generales
Naturaleza
1. Precedente constitucional obligatorio o precedente constitucional es la parte de
una sentencia constitucional (ratio construida a partir del pensamiento jurídico
anterior de la Corte) que contiene el conjunto de parámetros de interpretación
de la Constitución fijados por el pleno de la Corte Constitucional y que tiene
efectos generalmente obligatorios o vinculantes respecto de las garantías
jurisdiccionales y demás competencias de la Corte siempre y cuando se refiera a
la protección o desarrollo de derechos específicos de la Constitución y los
instrumentos internacionales de derechos humanos, con prescindencia del caso
concreto de violación de derechos, pero sin perjuicio de fallar respecto de aquel.
2. Se debe diferenciar el precedente de la sentencia. La sentencia es el género que
abarca varios contenidos de acuerdo a las competencias de la Corte; mientras
que el precedente es la parte en la que se establece el pensamiento judicial
argumentadamente construido. En la sentencia, el precedente se encuentra
identificado con un acápite específico (Precedente: reglas y efectos). Ahora, eso
no quiere decir que lo incluido en la fundamentación no obliga, sino respecto de
las reglas y efectos del precedente.
3. El precedente es generalmente obligatorio erga omnes, sin embargo y
excepcionalmente la Corte podrá modificarlo si se verifican situaciones que
ameriten un cambio en su pensamiento jurídico, a partir de un caso concreto, de
manera argumentada y garantizando la progresividad y la vigencia del Estado
constitucional de derechos y justicia. (Art. 436.6 CE, 2.3 LOGJCC, 14 y 16 Reg.).
4. No se debe confundir el precedente constitucional con el fallo de triple
reiteración de la Corte Nacional de Justicia, pues se diferencian principalmente
por tres cuestiones.
4.1 Primero, por el proceso de razonamiento, pues mientras el fallo de triple
reiteración alude a la formación de una ratio a partir de un problema de
legalidad, el precedente constitucional parte de un problema de
constitucionalidad donde se encuentran en colisión y/o vulneración
principios constitucionales, ante lo cual la aplicación de la normas
infraconstitucionales es insuficiente o genera una situación injusta,
214
Versión final, antes de su aprobación con algunos cambios por el Pleno de la Corte Constitucional (Resolución
Administrativa 0004-10-AD-CC: 20-ago-2010).
202
Teoría y praxis del precedente constitucional
Estructura general
5. Elaborar un precedente constitucional supone un proceso racional, argumentado,
retrospectivo y complejo mediante el cual se construye el pensamiento jurídico
de la Corte Constitucional. Este pensamiento puede ser de origen o derivado. Es
de origen cuando se construye ex-novo, es decir sin que existan precedentes
anteriores que sirvan de fundamento. Y, es derivado cuando toma precedentes
anteriores para construirse, modificarse o mantenerse.
6. La estructura general para la elaboración de un precedente cuando es de origen
se resume en la siguiente fórmula: interpretación de las fuentes del derecho [ver
acápite 10-12] + caso concreto = precedente. Y, en el caso de un precedente
derivado, la fórmula es la siguiente: interpretación de las ratio (s) + caso
concreto = precedente.
203
Luis Fernando Ávila Linzán
hechos del caso concreto y con ellos construyó una ratio (precedente) para el
futuro: “que el derecho al debido proceso debe garantizar el acceso material
de las personas a la justicia, pues debe romper las barreras estructurales que
lo impiden.”
(2) Derivado: La Corte ya había decidido al respecto, sin embargo, lo había
realizado únicamente respecto de la comparecencia de intérpretes en el caso
de las personas extranjeras y personas con discapacidad oral. Entonces, toma
las dos sentencias y ubica la ratio en cada una. La ratio de estas sentencias
opera sobre el común pensamiento de que “es necesario garantizar la
protección de personas que estén en situación de protección prioritaria en el
proceso”. Con esto, la Corte toma los estándares y jurisprudencia mencionada
y amplía el derecho de tutela a las personas indígenas a través de la siguiente
ratio: “que el derecho al debido proceso debe garantizar el acceso material de
las personas a la justicia, pues debe romper las barreras estructurales que lo
impiden.”
(3) Ej.: la decisión de la Corte fue que existió la violación del debido proceso
de Juan, quien es indígena quichua, porque no se le permitió tener un
traductor, pues (hipotéticamente) la normativa no lo permitía. La ratio fue que
“la garantía del debido proceso debe garantizar el acceso material de las
personas a la justicia, pues debe romper las barreras estructurales que lo
impiden.” Los argumentos que la Corte esgrimió para fundamentar la ratio son:
i) el Estado constitucional debe garantizar materialmente los derechos; ii) el
del debido proceso es la garantía integral de igualdad en el proceso; y, iii) es
necesario garantizar el debido proceso de los colectivos indígenas como parte
del derecho integral al acceso a la justicia. Estos argumentos de fundamento
son los obiter dicta de la ratio decidendi en este ejemplo, las cuales
corresponden a las categorías de análisis que son parte de la sentencia [ver
parte II].
8. Cuando en una sentencia anterior exista más de una ratio, es decir, más de un
argumento sin los cuales la decisión pierde totalmente sentido, la Corte debe
escoger cuál (es) ratio (s) va a tomar para establecer un precedente, de acuerdo
a los lineamientos establecidos en la Constitución, la Ley, el Reglamento y sus
propias directrices (Art. 436.6 CE, 2.3 LOGJCC, 14 y 16 Reg.).
204
Teoría y praxis del precedente constitucional
9.1 Si del expediente del caso se colige que el problema jurídico resuelto
en las instancias anteriores no se ha agotado plenamente;
9.2 Si la violación del derecho es actual o existe una inminencia que haga
suponer que es potencial que aún ocurra;
Cuadro 1
205
Luis Fernando Ávila Linzán
ESTRUCTURA GENERAL
Las fuentes
10. El uso de fuentes es una técnica que permite la creación y desarrollo del
pensamiento jurídico de la Corte. No constituye un orden inflexible y
únicamente busca constituirse en una guía que ayude a identificar otras fuentes
que no sean exclusivamente la ley o la norma constitucional formalmente
considerada. Puede, además, abrir la puerta a la incorporación en la cultura
judicial de la Corte, de prácticas relacionadas con la creación de estándares
internacionales y un pensamiento jurídico autónomo. Lo contrario significaría
sustituir el legalismo (formalismo jurídico) por un constitucionalismo formalista
que ocasionaría lo mismo que se intenta superar en la transformación del
pensamiento jurídico-judicial en el Ecuador del Siglo XXI: petrificación teórica,
automatismo judicial acrítico y alejamiento de la realidad social. El orden de las
fuentes que se sugiere aquí puede ser modificado de acuerdo al caso concreto y
a la línea argumental que quiere mantener la Corte.
11. Ahora bien, para los precedentes de origen se propone el siguiente uso de
fuentes del derecho:
206
Teoría y praxis del precedente constitucional
11.7 Las leyes: las leyes serán invocadas para ilustrar la argumentación
jurídica del precedente siempre que contengan estándares más favorables
de derechos. Normalmente, su lugar de desarrollo será la parte referida a
los antecedentes del precedente.
12. Los precedentes derivados tendrán, además del uso sugerido anterior, el uso
particular de las siguientes fuentes:
215
Se entenderá como jurisprudencia comparada sólo aquella que represente, de acuerdo al ordenamiento jurídico
respectivo, el pensamiento jurídico del máximo organismo de interpretación constitucional interno. No se excluye la
jurisprudencia internacional vinculante de los organismos internacionales, regionales o subregionales de justicia de
acuerdo a los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador.
207
Luis Fernando Ávila Linzán
Modelo de análisis
13. Problematización fáctica: El modelo de análisis jurisprudencial será el de
problematización fáctica. Este modelo se diferencia del de problematización
normativa, porque el análisis constitucional comienza por una revisión de los
hechos del caso de la sentencia de origen (ratio decidendi), sin tomar en cuenta
la aplicación, conflicto o contradicción de las normas jurídicas o las providencias
judiciales o actos jurídicos, que tengan relevancia para poder tomar la ratio
anterior (precedente derivado) o la fuente del derecho adecuada (precedente
original).216
16. Problema del precedente: una vez comparados la situación fáctica y el hecho
constitucionalmente relevante, se los combina y se obtiene el problema sobre el
cual se desarrollará el precedente. Este puede ser diferente del de la sentencia
216
En la problematización normativa, el orden del análisis se invierte, pues primero se hace la identificación del
problema jurídico del acápite 14. La ventaja de lo fáctico es que permite hacer un análisis más amplio.
208
Teoría y praxis del precedente constitucional
Tipos de precedentes
19. Por la fuente: los precedentes, por la fuente, se clasifican en: de origen y
derivados.
19.1 Los de origen se construyen ex novo y sobre la toma de elementos de la
argumentación jurídica que no están en decisiones anteriores de la Corte;
19.2 Los derivados toman la (s) ratio (s) de sentencias anteriores de la Corte,
y luego los elementos argumentativos necesarios de las fuentes
respectivas. De acuerdo a los fines del proceso de elaboración, los
derivados, pueden ser:
20. Por los efectos generales: los precedentes, por los efectos generales, son
aquellos que vinculan a la resolución de casos similares posteriores; y, los que
tienden a la creación del derecho (precedente constructivo, de corrección o
permanencia). En el primer caso, respecto de todos los procesos se busca
209
Luis Fernando Ávila Linzán
Cuadro 2
TIPOS DE PRECEDENTE
Precedente constitucional
210
Teoría y praxis del precedente constitucional
Antecedentes
26 Hechos relevantes: esta parte debe contener los hechos más importantes del
(os) caso (s) que se van a utilizar para el precedente. En esta parte se redactará la
situación fáctica y una breve descripción del proceso de juzgamiento. Son
relevantes aquellos momentos procesales importantes para entender el problema
del precedente. Se buscará, en lo posible, no incluir menciones normativas o
referencias procesales concretas (Por ej., oficios, transcripción de informes, etc.):
211
Luis Fernando Ávila Linzán
Problematización
27 Caso concreto: en esta parte, se analiza, argumentada y motivadamente, las
razones por las que la Corte decide o no tratar el caso concreto de acuerdo a los
criterios establecido en este protocolo [ver acápite 9].
28 Relevancia constitucional: en esta parte se desarrollan dos cuestiones:
28.1 Las razones motivadas para la selección del caso con el fin de
establecer jurisprudencia constitucional; y,
28.2 establecer la importancia constitucional para desarrollar un derecho
novedoso, los problemas de interpretación o aplicación contradictoria, o
para mantener –o modificar- un criterio constitucional de la Corte.
Consideraciones y fundamentos
30 Competencia.- La Corte establece su competencia, formal y material. En el caso
que la Corte advierta que existen normas inconstitucionales, establecerá su
competencia para declarar de oficio de acuerdo a los artículos 427 de la
Constitución y 11.5 y 3.1.1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccional y Control
Constitucional.
31 Derechos a desarrollarse.- En esta parte, se identificará lo siguiente:
212
Teoría y praxis del precedente constitucional
213
Luis Fernando Ávila Linzán
Sentencia N. º 001-2010-PCO-CC
Generalidades
38 La sentencia se escribirán en letra 13 Times New Roman INEN A4 a espacio
sencillo y márgenes estándar.
39 Se numerará cada acápite de manera secuencial en el siguiente formato (título,
subtítulo, acápite, subacápite): a) I. ANTECEDENTES; 11. Hechos relevantes;
1.1.1 El día 27 de junio de 2009, la señora […]; a. Derechos a la atención
prioritaria… […] … i. Derecho de las personas adultas mayores.
40 Sólo si es indispensable para la argumentación jurídica, se podrá hacer otras
subdivisiones. Existe licencia sobre esto, siempre y cuando se guarde un orden
sistemático. Por Ej.:
214
Teoría y praxis del precedente constitucional
Citas
43 Se deberá citar todas las referencias que se hagan en la sentencia a fuentes del
derecho con el fin de construir el pensamiento jurídico. Si la cita es textual deberá
constar entre comillas y sin cursiva. Las citas de más de dos líneas irán en texto
separado en letra 10 entre comillas y con el llamado de nota al pie al final. Si se ha
omitido textos extensos, se colocará el siguiente símbolo: […]. Cuando se toma un
texto del medio de un párrafo extenso se usará tres puntos seguidos al inicio o al
final de la frase citada. Al pie, excepcionalmente, se hará explicaciones adicionales
44 Las notas al pie van en la página de cita y no al final. Las notas tendrán el
siguiente formato: Josef Estermann, Filosofía Andina. Estudio intercultural de la sabiduría
autóctona andina, Ediciones Abya Yala, Quito, 1998. pp. 13-45.
45 En caso de citas complejas, el siguiente será el formato:
Cierre
47 El cierre de la sentencia tendrá el siguiente formato:
215
Luis Fernando Ávila Linzán
Razón.- Siento por tal, que la Sentencia que antecede fue aprobada por el Pleno de la
Corte Constitucional, para el período de transición, por unanimidad con el voto de los
doctores: Patricio Herrera Betancourt, Hernando Morales Vinueza, Ruth Seni Pinoargote,
Fabián Sancho Lobato, Manuel Viteri Olvera y Roberto Bhrunis Lemarie, Alfonso Luz
Yunes, Patricio Pazmiño Freire y Edgar Zárate Zárate, en Sesión Ordinaria del día jueves
22 de julio de dos mil diez. Lo certifico.
216
Teoría y praxis del precedente constitucional
Anexo V
“Caso INDULAC” (selección y revisión)
FUENTE: Corte Constitucional, Lucía Bacigalupo-Juan Carlos Bacigalupo Buenaventura y Zully Priscila
Bacigalupo (INDULAC), st. 001-10-PJO-CC, cs 0999-09-JP: 22-dic-2010 (RO.-Sup.351: 29-dic-2010), juez
constitucional ponente: Roberto Bhrunis Lemarie.
I. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL
II. ANTECEDENTES
2.- Para una adecuada comprensión del desarrollo de este caso se hará referencia por
separado, en adelante:
a) Causa N.° 368-2009 (Caso N.° 1) resuelto por los Jueces de la Primera Sala de lo
Laboral y la Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial del Guayas; y,
b) Causa N.° 022-2009 (Caso N.° 2) resuelta por el Juez Sexto de Tránsito del
Guayas.
Caso N.° 1
3.- Lucía Bacigalupo, con fecha 15 de mayo de 2009, interpone acción de protección
respecto al acto de inscripción de nombramientos de Gerente y Presidente de la
compañía INDULAC realizado por Norma Plaza García, Registradora Mercantil de
Guayaquil.
217
Luis Fernando Ávila Linzán
4.- La acción de protección interpuesta con fecha 2 de junio de 2009, fue rechazada
por el Juez Tercero de Tránsito del Guayas, decisión que fue apelada ante la Corte
Provincial de Justicia del Guayas.
5.- El 15 de julio del 2009, los Jueces de la Primera Sala de lo Laboral y la Niñez y
Adolescencia de la Corte Provincial del Guayas, en instancia de apelación, revocan la
sentencia venida en grado y aceptan la acción de protección por las siguientes
consideraciones:
6.- Con fecha 23 de marzo del 2010, mediante Oficio No.- 0470-JPPTG el Juez Tercero
de Tránsito del Guayas, solicita información a la Superintendencia de Compañías
respecto al cumplimiento de la sentencia constitucional dictada por la Primera Sala de lo
Laboral y la Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas. La
Superintendencia alega la imposibilidad de cumplir el fallo por existir otra sentencia de
acción de protección que dispone lo contrario.
Caso N.° 2
7.- El 21 de julio del 2009, Juan Carlos Bacigalupo Buenaventura y Zully Priscila
Bacigalupo, en sus calidades de representantes legales de las compañías ROTOMCORP
CÍA. LTDA., e Industrias Lácteas S. A. INDULAC, interponen acción de protección
respecto a los actos emitidos por los representantes de la Superintendencia de
Compañías y del Intendente de Compañías de Guayaquil por una presunta vulneración
al derecho a la propiedad y al debido proceso.
8.- Dichas autoridades recibieron dos denuncias para que se inicie un proceso
administrativo que determine:
9.- El 21 de julio del 2009 a las 11h30, el Juez Sexto de Tránsito del Guayas, mediante
auto de calificación de la acción de protección interpuesta, dispuso:
“[…] aceptar a trámite la acción de protección [y] dejar sin efecto legal alguno [los actos
administrativos emitidos por la Superintendencia e Intendencia de Compañías de Guayaquil], esto
por haberse vulnerado los artículos 354, 355 342 de la Ley de Compañías[…].”
217
Denuncia presentada por: Schubert Alonso Bacigualupo Buenaventura en su calidad de accionista de INDULAC,
el 08 de mayo del 2009.
218
Teoría y praxis del precedente constitucional
10.- El 28 de agosto del 2009 a las 16h40, el Juez Sexto de Tránsito del Guayas,
mediante sentencia, declara con lugar la acción de protección interpuesta por Juan
Carlos Bacigalupo Buenaventura y Zully Priscila Bacigalupo, en sus calidades de
representantes legales de las compañías ROTOMCORP CÍA. LTDA., e Industrias Lácteas
S. A. INDULAC, sentencia que fue apelada por la Superintendencia e Intendencia de
Compañías de Guayaquil (ampliación), Schubert Bacigalupo Buenaventura (tercero
interesado) y la Dirección Regional N.°1 de la Procuraduría General del Estado.
11.- El Juez Sexto de Tránsito del Guayas rechaza las apelaciones por improcedentes e
indebidamente fundamentadas, esto de conformidad con las Reglas de Procedimiento
para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional vigentes a esa época.
12.- El 17 de noviembre del 2009, mediante auto, el Juez Sexto de Tránsito del Guayas
determinó que la interposición de la acción extraordinaria de protección, por parte del
Procurador de la Superintendencia e Intendencia de Compañías, carece de valor legal,
por consiguiente, inadmite a trámite la acción referida.
Competencia
219
Luis Fernando Ávila Linzán
16.-La Corte Constitucional, a partir de los casos que integran esta sentencia, tiene la
obligación constitucional de desarrollar los contenidos de los derechos reconocidos en la
Constitución mediante su jurisprudencia, dando respuestas concretas a los problemas
surgidos a partir del ejercicio e implementación de la garantía jurisdiccional. De la
correcta aplicación de esta institución depende la garantía de los demás derechos
contenidos en la Constitución. Su adecuada aplicación permitirá la tutela adecuada y
efectiva de los derechos de las personas frente a amenazas o vulneraciones de
derechos por parte del sector público o particulares.
Problemas Jurídicos
220
Teoría y praxis del precedente constitucional
política y jurídica del Estado. Producto de ello, muchas han sido y deberán ser las
modificaciones y efectos que se generen en relación a la idea o concepción tradicional
del derecho y de la ciencia jurídica.
20.- Tres son los efectos esenciales que trae consigo el Estado Constitucional, y que en
un alto grado, su eficacia descansa en las labores que deben desempeñar las Salas de
Selección y Revisión de la Corte Constitucional:
Son estos los elementos sustanciales que justifican la razón de ser del Estado
Constitucional de Derechos, y precisamente por ello, se constituyen en los avances más
notables e importantes que refleja la Constitución de Montecristi en relación a la
Constitución de 1998. Muestra de ello es el tránsito de garantías constitucionales
extremadamente formales, meramente cautelares, legalistas, con un ámbito material de
protección reducido a la justiciabilidad de derechos civiles y políticos, a garantías
jurisdiccionales de conocimiento, libres de formalidades desde su activación, y lo más
importante, protectoras y reparadoras de todos los derechos constitucionales.
21.- Por otro lado, muestras de esta evolución dogmática y garantista son también: el
reconocimiento de nuevos derechos y garantías; la modificación denominativa
tradicional de los derechos constitucionales para romper con aquella clasificación
tradicional sustentada en relaciones de poder; la presencia de principios de aplicación
de derechos que de manera expresa denotan su plena justiciabilidad, interdependencia
e igualdad jerárquica.
22.- En definitiva, nadie puede discutir el notable avance que desde el punto de vista
constitucional, han experimentado las garantías jurisdiccionales y los derechos
constitucionales, pero también es cierto que, en razón de sus innovaciones, pueden
generar confusiones, equivocaciones e incluso prácticas abusivas que podrían devenir
en lesiones graves a derechos constitucionales y en la generación de estados de
indefensión.
23.- Resulta tan relevante la función que debe desempeñar la Corte Constitucional en
ejercicio de la competencia prevista en el numeral 6 del artículo 436 de la Constitución,
esto es, el desarrollo de jurisprudencia vinculante –horizontal y vertical– respecto a los
derechos y garantías jurisdiccionales con los que deben lidiar diariamente usuarios y
operadores de justicia constitucional del país. Pero, ¿cómo hacerlo? Marcando el
camino, ratificando y creando líneas jurisprudenciales en determinados escenarios
constitucionales, que eviten la superposición entre las garantías jurisdiccionales, que
clarifiquen y desarrollen su naturaleza, presupuestos de procedibilidad, efectos,
221
Luis Fernando Ávila Linzán
222
Teoría y praxis del precedente constitucional
223
Luis Fernando Ávila Linzán
31.- Lo primero que cabe precisar es que la jurisprudencia, en tanto fuente generadora
de derecho objetivo, puede cumplir diversas funciones dependiendo de las
circunstancias de los casos que se susciten:
224
Teoría y praxis del precedente constitucional
36.- La Corte Constitucional identifica otro aspecto que merece ser clarificado. La
desestimación de un recurso de apelación por falta de fundamentación merece ser
rechazada desde todo punto de vista y en cualquier etapa procesal. De conformidad
con el carácter dinámico de las garantías jurisdiccionales, que incluso permiten su
activación sin la necesidad de contar con el auspicio de un profesional del derecho, y en
ejercicio del principio iura novit curia “el juez conoce el derecho”, reconocido en el
artículo 4, numeral 13 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, el juez constitucional debe subsanar de oficio las deficiencias de las
pretensiones alegadas y continuar con la sustanciación de la causa. Es preciso
determinar en este punto, que tanto la Constitución de la República en sus artículos 11,
numeral 5, y 76, como la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en
su artículo 2, numeral 4, prevén de manera categórica la obligatoriedad de administrar
justicia constitucional y la prohibición de suspender y denegar la administración de
justicia por contradicciones entre normas, oscuridad o falta de norma jurídica.
38.- Las reglas jurisprudenciales establecidas tendrán efecto erga omnes y serán de
obligatorio cumplimiento.
40.- En el caso sub iudice, se constata que el señor Juez de Instancia, a partir de un
análisis de admisibilidad, desechó la acción extraordinaria de protección interpuesta. Al
respecto, esta Corte Constitucional deja claro que la acción extraordinaria de
protección, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 437 de la Constitución
de la República, es una garantía jurisdiccional de competencia exclusiva y directa de la
225
Luis Fernando Ávila Linzán
41.- Ante actuaciones como la detectada en el caso sub iudice, (aun cuando estaban
vigentes las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte
Constitucional) alejada de la normativa constitucional vigente a la época de
sustanciación de la causa (artículos 94 y 437 de la Constitución), esta Corte
Constitucional revisa el caso concreto y evidencia la vulneración al derecho del
accionante al acceso a una garantía jurisdiccional de derechos.
Las judicaturas, salas o tribunales que dictan una decisión definitiva, y ante quienes se
interpone una acción extraordinaria de protección están impedidos para efectuar un
análisis de admisibilidad, dicha competencia es exclusiva de la Sala de Admisión de la
Corte Constitucional. Las juezas y jueces, una vez recibida la demanda, deberán remitir el
expediente completo a la Corte Constitucional en un término de cinco días, como lo
dispone el Art. 62 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional.
43.- La regla jurisprudencial citada tendrá efecto erga omnes y será de obligatorio
cumplimiento.
44.- La Corte Constitucional, en los Casos 1 y 2 supra, encuentra que se han emitido
dos sentencias que tratan sobre “temas aparentemente distintos”, pero que convergen
en el punto de su ejecución “lo que la una sentencia manda la otra prohíbe” creando
una especie de antinomia jurisdiccional con instrumentos que poseen el mismo valor
jurídico y que tornan ineficaz la decisión al no poder generar efectos jurídicos como
consecuencia de su inejecución, por lo que se ha visto afectado directamente uno de
los elementos connaturales a una garantía de derechos humanos: la reparación
integral.
226
Teoría y praxis del precedente constitucional
227
Luis Fernando Ávila Linzán
53.-Las reglas jurisprudenciales citadas tendrán efecto erga omnes y son de obligatorio
cumplimiento.
218
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 031-09-SEP-CC, Jueza Constitucional Ponente: Dra. Ruth Seni
Pinoargote
228
Teoría y praxis del precedente constitucional
56.- En el caso sub iudice, la Corte ha constatado serios conflictos relacionados con la
procedencia de la acción de protección y de las medidas cautelares previstas en el
artículo 87 de la Constitución de la República.
“(…) La demanda de Acción Constitucional de Protección presentada por Abg. Juan Carlos
Bacigalupo Boaventura y Zully Priscila Bacigalupo Buenaventura, por sus propios derechos y los
que representan de las Compañías ROTOMCORP C. Ltda. E INDUSTRIAS LACTEAS S.A
(INDULAC), en contra Superintendente de Compañías Abg. Pedro Solines Chacón o en la persona
que haga sus veces, Intendente de Compañía de Guayaquil, al Abg. MIGUEL MARTÍNEZ
DÁVALOS, por reunir los requisitos de Ley se acepta al trámite en cuanto hubiere lugar a derecho
de acuerdo a lo que disponen los Arts. 43 numeral 1 y 44 numeral 2 en su literal h) de las Reglas
de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el Período
de Transición sobre Garantías Jurisdiccionales de los Derechos. –Con los documentos adjuntos se
declara legitimada la personería de los recurrentes. Se ordena dejar sin efecto y sin valor
legal alguno por haberse violado los Arts. 354, 355 y 342 de la Ley de Compañía, el
Principio de legalidad se sustenta en el respeto a las normas jurídicas y la
administración efectiva de las mismas por parte de quienes ejercen autoridad…” (el
subrayado es nuestro).
Dos aspectos en particular merecen ser precisados por esta Corte Constitucional a partir
del texto trascrito:
229
Luis Fernando Ávila Linzán
58.- En cuanto al Caso N.° 1 (Acción de Protección N.° 368-2009 Primera Sala de lo
Laboral de la Corte Provincial de Justicia del Guayas), se evidencia una realidad similar.
La demanda de acción de protección así como la sentencia dictada por la Primera Sala
de lo Laboral y la Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas,
manifiestan lo siguiente:
“[caso 1, resuelto por] los Jueces de la Primera Sala de lo Laboral y la Niñez y la Adolescencia de
la Corte Provincial del Guayas, en instancia de apelación mediante sentencia resolvieron la Acción
de Protección No.- 368-2009, propuesta por la ciudadana Lucía Bacigalupo en contra del Registro
Mercantil de Guayaquil, por haber realizado la inscripción de los nombramientos de Gerente y
Presidente de la compañía INDULAC, hecho que según el fallo no debía ocurrir en razón de
verificarse irregularidades en los actos jurídicos que precedieron a esos nombramientos.
[La sentencia] acepta la acción de protección y dispone: “Dejar sin efecto la inscripción de los
nombramientos de Juan Carlos y Zully Bacigualupo como Presidente y Gerente de INDULAC [y]
Como Medida Cautelar […] dispone que la señora Registradora Mercantil de Guayaquil se
abstenga de inscribir cualquier acto jurídico celebrado o firmado por los referidos señores […].”
60.- Si en ese proceso se verifica un conflicto de índole societario entre los socios
(como afirma la sentencia emitida por la Corte Provincial de Justicia del Guayas), que se
relaciona con la designación de sus representantes, es claro que se trata de actos
procedimentales regulados por la Ley de Compañías, y es natural que su controversia
siga los procesos establecidos en dicha ley. La Registradora Mercantil de la ciudad de
Guayaquil, al emitir como acto la inscripción de Gerente y Presidente de la Compañía
INDULAC S. A., se encontraba en cumplimiento de las normas que le atribuyen tal
competencia. Si vía acción de protección se impugna de manera exclusiva la legalidad
del acto, sin que conlleve vulneración de derechos constitucionales, el asunto debe
decidirse en los mecanismos judiciales ordinarios competentes, pero no a través de una
garantía jurisdiccional.
219
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 0055-10-SEP, Juez Constitucional Ponente, Dr. Edgar Zárate
Zárate.
230
Teoría y praxis del precedente constitucional
63.- El efecto que genera la absolución de este último problema jurídico es inter partes,
es decir, tan solo afecta a las partes procesales que intervinieron en dichos procesos.
IV. DECISIÓN
SENTENCIA
I. JURISPRUDENCIA VINCULANTE
220
Ver Sentencia Constitucional N.°055-10-SEP-CC
231
Luis Fernando Ávila Linzán
1.2. Las juezas y jueces constitucionales para asegurar el ejercicio de las garantías
jurisdiccionales reconocidas en el artículo 86 de la Constitución de la República y del
principio iura novit curia no podrán justificar la improcedencia de una garantía
jurisdiccional, como tampoco de los recursos y etapas procesales, en la falta de
enunciación de la norma, motivación u oscuridad de las pretensiones; es su deber
subsanar dichas deficiencias y continuar con la sustanciación de la causa.
Las judicaturas, salas o tribunales que dictan una decisión definitiva, y ante quienes se
interpone una acción extraordinaria de protección están impedidos para efectuar un
análisis de admisibilidad, dicha competencia es exclusiva de la Sala de Admisión de la
Corte Constitucional. Las juezas y jueces, una vez recibida la demanda, deberán remitir el
expediente completo a la Corte Constitucional en un término de cinco días, como lo
dispone el Art. 62 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional.
3.3. La Corte Constitucional, tal como lo ha dicho en ocasiones anteriores, determina que
los servidores públicos, en este caso particular, juezas y jueces del país, cuando conocen
de garantías jurisdiccionales se alejan temporalmente de sus funciones originales y
reciben la denominación de juezas y jueces constitucionales, hecho que deviene en que
232
Teoría y praxis del precedente constitucional
Precedente Constitucional
233
Luis Fernando Ávila Linzán
Razón: Siento por tal, que la jurisprudencia vinculante que antecede fue aprobada por
el Pleno de la Corte Constitucional, para el período de transición, con ocho votos de los
doctores: Roberto Bhrunis Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Hernando Morales
Vinueza, Ruth Seni Pinoargote, Nina Pacari Vega, Manuel Viteri Olvera, Edgar Zárate
Zárate y Patricio Pazmiño Freire, sin contar con la presencia del doctor Alfonso Luz
Yunes, en Sesión Ordinaria del día miércoles veintidós de diciembre del dos mil diez. Lo
certifico.
234
Teoría y praxis del precedente constitucional
Anexo VI
“Caso TRIPLEORO” (unificación)
FUENTE: Corte Constitucional, Jorge Olmedo Navarrete Prieto- Jueces de la Primera Sala de lo Laboral
de la Corte Nacional de Justicia y Guillermo Quezada, TRIPLEORO, st 001-12-PJO-CC, cs. 0893-09-EP
acumulados: 5 de enero del 2012, juez constitucional ponente: Roberto Bhrunis Lemarie.
I. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL
1.- En sesión del pleno del 21 de septiembre del 2011 se estableció la necesidad de
unificar los criterios mantenidos por el Pleno de la Corte Constitucional, para el período
de transición, respecto de varios casos similares que se presentaron a partir de la
sentencia N.º064-10-SEP-CC, dentro del caso N.º 0894-09-EP, el 25 de noviembre del
2010, sobre la base del informe del juez ponente, Dr. Hernando Morales Vinueza, en la
acción extraordinaria de protección presentada por el Ec. Guillermo Antonio Quezada
Terán, gerente general de la Compañía de Economía Mixta de Agua Potable,
Alcantarillado y Aseo de Machala TRIPLEORO. Las sentencias siguientes trataron sobre
los mismos hechos y pretensión (identidad objetiva) y en contra de los mismos
demandados221, restando una gran cantidad de casos pendientes aún en igual
situación; por lo cual es indispensable, con el fin de garantizar el principio de igualdad
procesal (igual caso, igual decisión), celeridad y economía procesal, la uniformidad y
predictibilidad propias de la jurisprudencia constitucional, a partir de la garantía de la
seguridad jurídica de los artículos 11 numeral 1; 75, 76, 82, 429 y 436 numeral 1 de la
Constitución.
II. ANTECEDENTES
221
Sentencias 066-10-SEP-CC, caso 0944-09-EP, Francisco Matailo- Segunda Sala de lo Laboral de la Corte
Nacional de Justicia; 067-10-SEP-CC, caso 0945-09-EP: 25 de noviembre del 2010, Miguel Garzón Valarezo-
Segunda Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, 062-10-SEP-CC, caso 0947-09-EP, José Alberto
Maldonado Román- Segunda Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia; 063-10-SEP-CC, caso 0948-09-
EP, Jorge Raúl Caamaño Orellana- Segunda Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia; 065-10-SEP-CC,
caso 0949-09-EP, José David Marín-Segunda Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia; y, 044-10-SEP-
CC, caso 0037-10-EP, Leandro Ordóñez Salinas- Segunda Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia
235
Luis Fernando Ávila Linzán
2.- El Pleno de la Corte Constitucional dictó la sentencia N.º 064-10-SEP-CC dentro del
caso N.º 0894-09-EP el 25 de noviembre del 2010, sobre la base del informe del juez
ponente, Dr. Hernando Morales Vinueza, en la acción extraordinaria de protección
presentada por el Ec. Guillermo Antonio Quezada Terán, gerente general de la
Compañía de Economía Mixta de Agua Potable, Alcantarillado y Aseo de Machala
TRIPLEORO CEM y por el ciudadano Jorge Olmedo Navarrete Prieto, en contra de los
jueces de la Primera Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, respecto de la
sentencia del 06 de noviembre del 2009, expedida por los jueces de la Primera Sala de
lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, dentro del juicio de casación en materia
laboral N.º 695-09, seguido contra el Municipio de Machala y la empresa TRIPLEORO
CEM.
3.- La sentencia referida decidió los hechos que conforman la siguiente pretensión:
3.1.- La Primera Sala de lo Laboral dentro del juicio N.º 695-09, al no aceptar a
trámite el recurso de casación interpuesto por los accionantes y al resolver el
recurso de casación interpuesto por la demandada contra TRIPLEORO CEM,
resolvió ratificar la sentencia de mayoría expedida en segunda instancia,
manteniendo los mismos errores y violaciones a normas legales y
constitucionales, y sin haber motivado debidamente;222
3.2.- Por tanto, se desconoció el tercer contrato colectivo que les daba a los
demandantes estabilidad laboral antes del 6 de enero del 2004, momento en que
se transformó la empresa de agua potable EMAPAM del Municipio de Machala en
una empresa de economía mixta, mediante los artículos 7, 8, 9 y 10 de la
Ordenanza Municipal respectiva. La pretensión se resume en lo que a
continuación se transcribe:
“[…] declare la violación de sus derechos constitucionales, que se declare la legalidad del
tercer contrato colectivo celebrado con el Municipio de Machala, así como su derecho a la
estabilidad laboral y a 20 meses de remuneración por el tiempo que dice haber
participado en una huelga, y se tome en cuenta su tiempo de servicio de acuerdo al
juramento deferido que dice haber rendido [el subrayado es nuestro]”223.
222
Sentencia 064-10-SEP-CC, p. 3.
223
Ibíd., p.4.
236
Teoría y praxis del precedente constitucional
Línea de pensamiento 1
5.- La ratio decidendi de esta sentencia, en la cual se acepta la demanda, fallada por el
Pleno de la Corte Constitucional, se encuentra conformada por los siguientes criterios
en la consideración décima cuarta:
“Al desconocer la existencia y plena vigencia del contrato colectivo suscrito entre la ex
EMAPAM y sus trabajadores, los jueces transgreden la norma contenida en el artículo 76,
numeral 1 de la Constitución de la República, pues no garantizaron el cumplimiento de
las normas contractuales contenidas en el pacto colectivo de trabajo, afectando los
derechos constitucionales ya mencionados, tanto en primera como en segunda
instancia”226.
“[…] por la cual calificó –erradamente– de “inexistente” dicho pacto colectivo de trabajo,
con lo que se afectó derechos constitucionales del actor, quien apeló dicho fallo; mas, en
segunda instancia, el tribunal ad quem confirma la sentencia subida en grado, ratificando
la vulneración del derecho constitucional a la contratación colectiva, hecho que, por las
razones ya expuestas en las consideraciones precedentes, atenta contra el…”.
224
Ibíd., consideración décima, p. 14.
225
Ibíd., consideración décima cuarta, p. 17.
226
Ibíd., consideración décima séptima, p. 19.
237
Luis Fernando Ávila Linzán
Línea de pensamiento 2
7.- Esta sentencia falló sobre la misma pretensión y respecto de una misma
argumentación por parte de los demandados.
8.- Luego los criterios expuestos por el juez ponente son distintos pero
complementarios con el primer fallo analizado (sentencia N.º064-10-SEP-CC: juez
ponente Dr. Hernando Morales):
8.1.- Por una parte, el artículo 56 de la Ley para las Reformas de las Finanzas
Públicas (Suplemento del Registro Oficial 181 del 30 de abril de 1999) no dispone
que se obtenga previamente un dictamen favorable del Ministerio de Finanzas y
Crédito Público (hoy Ministerio de Economía y Finanzas):
“Y, comentando un poco más sobre la norma del mencionado artículo 56 de la Ley para
la Reforma de las Finanzas Públicas, procede anotar que la disposición sólo manda emitir
dictamen y, de acuerdo a los términos de la comunicación antes referida, el dictamen fue
entregado a petición de los funcionarios de TRIPLEORO CEM sin que los beneficios del
contrato colectivo de trabajo pudiesen ser perjudicados por error, omisión o
incumplimiento de una obligación de autoridad pública [el subrayado es nuestro], si fuese
como afirman los terceros interesados y el delegado del Procurador que “el informe debe
ser favorable”227.
“no son los agremiados en una asociación de trabajadores ni sus dirigentes quienes
deben obtener el dictamen del Ministro de Finanzas, sino única y exclusivamente los
representantes de las instituciones públicas, y como la norma del Código del Trabajo
ordena que sólo los trabajadores pueden alegar la nulidad de los contratos, no cabe que
otro lo haga[el subrayado es nuestro]. Es decir que los juzgadores vulneraron los
derechos constitucionales de la tutela efectiva, imparcial y expedita, como la seguridad
jurídica y las garantías laborales.”
227
Sentencia 066-10-SEP-CC, p. 26.
238
Teoría y praxis del precedente constitucional
9.- Acto seguido, estos criterios (línea de pensamiento 2) se aplicaron a otros casos con
identidad objetiva (misma pretensión y problema jurídico), pero divergencia subjetiva
(otros actores procesales), en las cuales fue juez ponente el Dr.Alfonso Luz Yunes:228
Competencia
228
Relatoría Constitucional, Repertorio Analítico de Jurisprudencia Constitucional, Corte Constitucional para el
período de transición, 2011; y, Secretaría General de la Corte Constitucional, certificación: 13-dic-2011.
229
Se determina como facultad de la Corte Constitucional el “expedir sentencias que constituyan jurisprudencia
vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la
información pública y demás procesos constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para su
revisión.
230
Art. 2.- Principios de la justicia constitucional.- Además de los principios establecidos en la Constitución, se
tendrán en cuenta los siguientes principios generales para resolver las causas que se sometan a su conocimiento:
3. Obligatoriedad del precedente constitucional.- Los parámetros interpretativos de la Constitución fijados por la
Corte Constitucional en los casos sometidos a su conocimiento tienen fuerza vinculante. La Corte podrá alejarse de
sus precedentes de forma explícita y argumentada garantizando la progresividad de los derechos y la vigencia del
estado constitucional de derechos y justicia. En adelante LOGJCC.
231
Artículo 3.- Competencias de la Corte Constitucional. Número 11. Las demás establecidas en la Constitución de
la República y la ley.
239
Luis Fernando Ávila Linzán
Problemas jurídicos
“Con la figura de los jueces constitucionales estamos hablando no de un Caballo de Troya para
afirmar la dictadura universal de los derechos, sino de un instrumento para entender nuestras
propias constituciones nacionales, a través del cuadro de fondo que les da un preciso significado
232
Néstor Sagüés, La Eficacia Vinculante de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de los EE.UU. y Argentina, en
Estudios Constitucionales. Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca,
Providencia, Librotecnia, julio-2006, p. 6.
233
Leonor Moral Soriano, El Precedente Judicial, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2002,
p. 129.
234
G. Tarello, L`interpretazionedellalegge, Milano, Guifrrè, 1980, p. 372, citado por, Leonor Moral Soriano, op.cit.,
p. 123.
240
Teoría y praxis del precedente constitucional
“Incluso no ha faltado algún autor, como el estadounidense Lief Carter, que alentara esas
mutaciones alegando que la Corte Suprema no es una Academia o una Universidad presta a dar
un discurso intelectual con vocación de permanencia, y que lo correcto es que dé a los casos
concretos que resuelve, respuestas pragmáticas, exitosas y con fundamento, más que en sus
precedentes”237.
235
Gustavo Zagrebelsky, ¿Qué es ser Juez Constitucional?, Revista Dikaion, No. 15, Colombia, Universidad de La
Sabana, noviembre de 2006, op.cit., p. 7.
236
Ch. Perelman y L.Olbrechts-Tyteca, Traité de l´ Argumentation, La nouvellerèthorique, p. 410 yss, citado por,
Leonor Moral Soriano, op.cit., p. 132.
237
Néstor Sagüés, La Corte Suprema y el Control Jurisdiccional de la Constitucionalidad en Argentina, Ius et
Praxis, No. 1, Chile, Universidad de Talca, 1998, p. 87.
238
Ibíd., p. 129.
239
Néstor Sagüés, La Eficacia Vinculante de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de los EE.UU. y Argentina, en
Estudios Constitucionales. Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca,
Providencia, Librotecnia, julio-2006, p. 7.
240
Leonor Moral Soriano, op.cit., p. 136.
241
Ibíd., p. 142-152.
241
Luis Fernando Ávila Linzán
17.- Por último, la realización de una sentencia unificadora recoge la experiencia sobre
el valor del precedente constitucional y la integración del pensamiento constitucional de
las cortes y tribunales regionales242.
Relación de precedencia
242
Corte Constitucional de Colombia: C-131 de 1993, M.P.: Alejandro Martínez Caballero, expediente D-182,
Andrés de Zubiria y otros, artículo 2º en sus numerales 2°, 3°, 4° y 5°; y artículo 23 parcial del Decreto 2067 de
1991; C-037 de 1996, Magistrado Ponente (M.P.): Vladimiro NaranjoMeza, expediente 008, artículo 48 de la Ley
58/94, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia; C-083, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, expediente D-665, Pablo
Bustos, artículo 8 de la Ley 153 de 1887; C-113 de 1993, M.P., Jorge Arango Mejía, expediente D-096, José
Pedraza Picón, artículo 21 del Decreto 2067 de 1991; y, C-252 de 2001, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, expedientes D-
2825, D-2838, D-2841, D-2845 y D-2847, Rafael Sandoval López, Ley 553 de 2.000; Tribunal Constitucional del
Perú: 0024-2003-AI/TC, Tribunal Constitucional del Perú; 04853-2004-PA/TC, Dirección Regional de Pesquería de
la Libertad, Tribunal Constitucional del Perú; 07281-2006-PA/TC, Santiago Terrones Cubas, Tribunal
Constitucional del Perú; 3741-AA/TC, Ramón Hernando Salazar Yarlenque; Corte Suprema de Justicia de la
Nación Argentina:CaricPetrovic, sentencia en recurso de queja Pedro y otros, 28-may-2002; cs. 32/93, Giroldi,
Horacio David y otros, G. 342. XXVI.
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Teoría y praxis del precedente constitucional
20.- Por otra parte, existe una serie de demandas que tienen identidad objetiva,
aunque no subjetiva, puesto que son otras personas las que demandan por acción de
protección las mismas pretensiones de las líneas de pensamiento 1 y 2, razón por la
cual es posible aplicarles los criterios jurisprudenciales unificados que se desarrollan en
esta sentencia a aquellos que tengan identidad objetiva respecto de los hechos
identificados.
IV. DECISIÓN
SENTENCIA
Precedente Constitucional
22.- Las líneas de pensamiento jurídico del Pleno de la Corte Constitucional aquí
analizadas son complementarias y representan la línea de decisión de mayoría, sin que
exista una sentencia en un sentido contrario (línea de minoría). Los criterios ya
unificados para aplicar a los casos con identidad objetiva, y que constituyen criterios
obligatorios para los casos con identidad objetiva son:
22.3.- Luego, por una parte, el artículo 56 de la Ley para las Reformas de las
Finanzas Públicas (Suplemento del Registro Oficial N.º 181 del 30 de abril de
1999) no dispone que se obtenga previamente un dictamen favorable del
Ministerio de Finanzas y Crédito Público (hoy Ministerio de Economía y Finanzas);
y,
243
Luis Fernando Ávila Linzán
24.- Para la aplicación de los criterios obligatorios a los casos futuros que no estén aún
en conocimiento de la Corte Constitucional, la Sala de Admisión remitirá al Pleno los
casos que guarden identidad objetiva en los términos establecidos en esta sentencia,
con el fin de que se apliquen sumariamente los criterios obligatorios de este
precedente.
1. 0905-09-EP;
2. 0893-09-EP;
3. 0960-09-EP;
4. 0967-09-EP;
5. 0970-09-EP;
6. 0033-10-EP;
7. 0035-10-EP;
8. 0040-10-EP;
9. 0042-10-EP;
10. 0043-10-EP;
11. 0044-10-EP;
243
Secretaría General de la Corte Constitucional, certificación: 13-dic-2011.
244
Teoría y praxis del precedente constitucional
12. 0062-10-EP;
13. 0036-10-EP;
14. 0067-10-EP;
15. 0959-09-EP;
16. 0962-09-EP;
17. 0961-09-EP;
18. 0914-09-EP;
19. 0034-10-EP;
20. 0058-10-EP;
21. 0910-09-EP;
22. 0968-09-EP;
23. 0896-09-EP;
24. 0039-10-EP;
25. 0064-10-EP;
26. 0065-10-EP;
27. 0966-09-EP;
28. 0963-09-EP;
29. 0909-09-EP;
30. 0059-10-EP;
31. 0953-09-EP;
32. 0041-10-EP;
33. 0046-10-EP;
34. 0066-10-EP;
35. 0906-09-EP;
36. 0038-10-EP;
37. 0946-09-EP;
38. 0908-09-EP;
39. 0045-10-EP;
40. 0969-09-EP;
41. 0061-10-EP;
42. 0919-09-EP;
43. 0907-09-EP; y,
44. 0063-10-EP.
245
Luis Fernando Ávila Linzán
Razón: Siento por tal, que la sentencia que antecede fue aprobada por el Pleno de la
Corte Constitucional, para el período de transición, con cinco votos de los doctores:
Roberto Bhrunis Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Ruth Seni Pinargote, Fabián
Sancho Lobato, y Patricio Pazmiño Freire, tres votos concurrentes de los doctores
Hernando Morales Vinueza, Manuel Viteri Olvera y Edgar Zárate Zárate, sin contar con
la presencia del doctor Alfonso Luz Yunes, en sesión extraordinaria del día jueves cinco
de enero del dos mil doce. Lo certifico.
JPCH/ccp/msb
SENTENCIA N° 001-12-PJO-CC
246
Teoría y praxis del precedente constitucional
244
El artículo 326, número 13, de la Constitución de la República dispone: “Se garantizará la contratación colectiva
entre personas trabajadoras y empleadoras, con las excepciones que establezca la Ley”
247
Luis Fernando Ávila Linzán
2.- Que, sin duda alguna, la presente sentencia es de unificación de criterios, conforme
la competencia atribuida al Pleno de la Corte Constitucional, por el inciso primero del
artículo 436 de la Constitución de la República y el literal c) del artículo 191 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, de manera que no
puede ni debe confundirse con otras competencias privativas del ordenamiento jurídico,
establecidas para la Corte Constitucional, y obvia y exclusivamente, para similares o
con identidad objetiva, sustancialmente;
3.- Que, los aspectos que constituyen la ratio decidendi - “razón para decidir” o “razón
suficiente”, o lo que es lo mismo, el fundamento sustancial para decidir estos casos,
fueron sin equívocos:
248
Teoría y praxis del precedente constitucional
4.- Bajo estas razones y no otras, se unifican los criterios de las sentencias expedidas
por el Pleno de la Corte Constitucional que estableció la vulneración de los derechos
consagrados en los artículos 75; 76 numeral 1; 82; y, 326 numerales 2 y 13 de la
Constitución de la República y que fueron invocados, al disponer en las sentencias, que
“otra Sala de los Laboral y Social de la Corte Nacional de Justicia, conozca y resuelva
los recursos de casación interpuestos por las partes actora y demandada…”; y,
Atentamente,
249
Luis Fernando Ávila Linzán
Es así que, a través de los fallos reiterativos se unifica las decisiones de los jueces, la
cual es manifestada a través de la Corte Constitucional, siendo el único organismo
capaz de interpretar la Constitución.
Ahora bien, entendiendo que los fallos reiterativos deben ser tratados de la misma
manera, manteniendo un pensamiento jurídico unánime que represente una línea
jurisprudencial de obligatorio cumplimiento, es de entender entonces que los casos
futuros relacionados con la Compañía de Economía Mixta de Agua Potable,
Alcantarillado y Aseo de Machala “TRIPLEORO CEM” que guarden identidad con los
hechos y pretensión, deberán ser examinados y resueltos con un sentido similar.
Siendo así. resulta preciso acotar que toda sentencia está formada de una serie
eslabonada de argumentos, razonamientos y decisiones y cada conclusión constituye el
precedente sobre el cual se resolverá el asunto siguiente, que termina en la conclusión
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Teoría y praxis del precedente constitucional
final, la cual expresa el concreto mandato o decisión, razón por la cual, resulta más que
obvio que lineamientos claros y precisos, no pueden ser considerados como una
sentencia propiamente dicha, ya que se estaría desnaturalizando el sentido y el objeto
de la misma; con tales consideraciones voto afirmativamente.
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