Tratado de Las Obligaciones

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TRATADO DE LAS
OBLIGACIONES
ROBERT JOSEPH POTHIER
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL
DIRECCIÓN GENERAL DE ANALES DE JURISPRUDENCIA Y BOLETÍN JUDICIAL
TRATADO DE LAS OBLIGACIONES
PRESENTACIÓN
Para el H. Tribunal Superior de Justicia del Dis-

trito Federal constituye un verdadero blasón de honor y
orgullo el hacer llegar al lector de esta ciudad Capital, den-
tro de su colección "Clásicos del Derecho", la presente
edición en facsímil del "Tratado de las Obligaciones",
fruto de la pluma de uno de los más grandes juristas de
todos los tiempos: Robert Joseph Pothier, cuyo pensa-
miento fue, sin exageración alguna, el pilar doctrinario más
fuerte que sirviera de base para la comisión encargada de la
creación del primer código civil en el mundo, el llamado
Código Napoleón de 1804, trascendente monumento de
corte legal que irradió su luz más allá de las fronteras de la
Francia imperial, para convertirse en fuente de inspiración
técnica para muchas naciones de Europa y América, entre
las que se hallaba, como es bien sabido, nuestro propio país.
-o-
Este egregio autor vio la primera luz en la ciudad de
Orleáns el 9 de enero de 1699, hijo de un juez de un tribu-
III
nal menor, misma posición que heredaría arios más tarde,

en 1750. De personalidad lineal y sin mayor cimera de cua-
lidad vivencial, se puede afirmar que fue un individuo que
caracterizó, casi a la perfección, al hombre de Leyes pro-
vinciano del Ancient Régime del siglo XVIII: austero, metó-
dico, disciplinado, modesto y profundamente religioso; todo
lo cual dio como resultado que este personaje dedicara
prácticamente toda su energía y talento a la impartición de
Justicia, a la enseñanza del Derecho en la Universidad de
su ciudad natal, a la lectura y a la redacción de innumera-
bles tratados, escritos y ensayos jurídicos.
Su obra doctrinaria más renombrada se intitula

Pandectae Justinianeae in novum ordinem digestae, publi-
cada en París (1748-1752) en tres volúmenes, impresa bajo
el patrocinio del Canciller d'Aguesseau, quien después de la
aparición del primer volumen le ofreció a Robert Joseph
Pothier la oportunidad de dictar cátedra. En colaboración
con Prevost de la Jannés publicó la Introduction a la cardu-
me d'Orléans (Orleáns 1740), y posteriormente de su propia
autoría Les Cardumes d'Orléans (Orleáns 1760), libros que
abordan, precisamente, el estudio y análisis de una de las
dos fuentes jurídicas reconocidas como los antecedentes
inmediatos y directos del fenómeno de la codificación, como
fueron las Ordenanzas de Orleáns (1509) y las de París
(1510), primeros intentos realizados por los monarcas fran-
ceses por reunir, en un solo texto, todas las disposiciones
consideradas como Derecho consuetudinario vigente en y
para una región determinada.
1v
Como una muestra adicional de la avidez intelectual y

creativa de Pothier, se encuentra su Traité du contrat de
mariage, obra en la que postuló que el matrimonio no sólo
es un sacramento, y que por lo tanto cae dentro de la esfe-
ra religiosa; sino también un acto civil bajo la competencia
del Estado, el cual puede y debe regular todo lo relativo a
su condición, requisitos y vicios, lo que trae como conse-
cuencia que a esta institución también se le encuadre bajo
la jurisdicción de los tribunales civiles; teoría que lo convir-
tió –a pesar de haber sido un hombre muy devoto– en uno
de los pioneros de la secularización del matrimonio, postu-
ra adoptada en nuestro país gracias a las Leyes de Reforma,
casi un siglo después. Con posterioridad a su fallecimiento
en Orleáns el 2 de marzo de 1772, prácticamente la totali-
dad de sus trabajos fueron reunidos y publicados en 1781
bajo el título de Traités sur diferentes matiéres du Droit
Civil, obra que sirvió de fuente de consulta obligada para
todos los que participaron en la discusión y redacción del
Código Civil de los Franceses de 1804 (el que por virtud de
una reforma subsecuente, sería y continúa siendo univer-
salmente conocido como Código Napoleón), motivo éste que
diera origen a un profundo estudio por parte del jurista
Thézard denominado De l'influence des travaux de Pothier
et du Chancellier d'Aguesseau sur le droit civil moderne,
editado en París el ario de 1866.
—o—
Este libro, imprescindible en cualquier biblioteca jurídi-

ca, se compone de cuatro partes intituladas: De lo que per-
tenece a la esencia de las Obligaciones y de sus efectos, De

las diferentes especies de Obligaciones, De los diferentes
modos de extinguirse las Obligaciones y de las excepciones y
prescripciones, y, por último, De la Prueba de las Obliga-
ciones como de sus pagos; a lo largo de las cuales Pothier
sistematiza, construye y expone los postulados básicos de
su teoría, influida y estructurada mayormente por concep-
tos directos de los más grandes juris prudentes (Gayo,
Justiniano, Ulpiano, Celso, etc.) del Derecho Romano, del
cual fue un gran estudioso; pero también de un sinnúmero
de citas y referencia de los autores más renombrados de la
escuela del Derecho Natural (como Grocio, Puffendorf,
etc.), así como de disposiciones y principios provenientes
del Derecho Consuetudinario del norte de Francia, de claro
origen bárbaro.
Lo anterior, por otra parte, no hace sino confirmar la te-

sis sustentada por el eminente doctor Pablo Esméin, cate-
drático de la Universidad de Poitiers ("Tratado Práctico
de Derecho Civil Francés". Introducción. Tomos VI y
VII), en el sentido de que la creencia —todavía hoy domi-
nante— de que la materia de Obligaciones tiene un origen y
desarrollo prácticamente progresivo e inalterado desde
fines del Imperio Romano (siglo VIII D. de C.), pasando por
el Renacimiento (1452, con la caída de Constantinopla) con
los glosadores, hasta llegar a la Edad Moderna (1789, año
de la Revolución francesa) es sustancialmente falsa; debido
a que esta teoría, desarrollada precisamente durante los
siglos XVI al XVIII, tuvo como punto de partida, en un alto
porcentaje conceptual, a una serie de principios y disposi-
vI
ciones que en realidad provenían del Derecho Germánico, y

a los cuales se les pretendió analizar, enmarcar, explicar e
incluso desechar desde una perspectiva eminentemente
romanista.
Sirva de ilustración a lo anterior, el tema relativo a la

materia de cauciones (fianzas), específicamente el punto
que determinaba que la mujer casada no podía obligarse de
esta manera con base en lo establecido por los centenarios
principios del Derecho Romano, situación que revirtió
Justiniano en sus Novelas, autorizando a las mujeres a ser
fiadoras por renuncia a la excepción del senado-consulto ve-
lleio, tesis confirmada por el rey Enrique IV de Francia en
1646, a través de un decreto que abrogó el derecho de este
senado-consulto, decreto real que, a pesar de cuanto pudie-
ra pensarse, sólo surtió efectos para el área del parlamento
de París, pero no así para la provincia de Normandía, en la
que el derecho de velleio se seguía cumpliendo en toda su
extensión, lo que significaba que ninguna mujer casada po-
día ser fiadora, y para que lo fuera se tenía que recurrir a la
estratagema de trasladar el domicilio conyugal a una re-
gión en donde esto sí se permitía, como París o Borgoña,
provincia esta última en donde una sentencia que sentó
jurisprudencia (y que critica nuestro autor) así lo determi-
nó.
—O—
Con la publicación de esta obra, producto de una de las

mentes investigadoras, sistemáticas y geniales más gran-
VII
des que haya dado el mundo jurídico en las últimas tres

centurias, a esta Alta Casa de Justicia, por conducto de su
Dirección General de Anales de Jurisprudencia y Boletín
Judicial, sólo le resta compartir el privilegio y el placer de
su siempre aleccionadora lectura con el culto público del
Distrito Federal, así como agradecerle cumplidamente por
la preferencia y distinción con la que siempre nos ha hon-
rado.
MAG. JUAN LUIS GONZÁLEZ A. CARRANCÁ

PRESIDENTE DEL II. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Y DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA DEL DISTRITO FEDERAL
Invierno del 2002-2003.
VIII
ARTíCULO PRELIMINAR
1. La palabra obligación tiene dos significaciones.

En su sentido más. lato, lato sensu, es sinónima de deber, y
comprende las obligaciones imperfectas lo mismo que las obliga-
ciones perfectas.
Llárnanse obligaciones imperfectas las obligaciones de las cua-
les no somos responsables sino ante Dios, y que no dan a persona
alguna el derecho de exigir su cumplimiento; tales son los deberes
de caridad y reconocimiento; tal es, por ejemplo, la obligación de
hacer limosna de lo superfluo. Esta obligación es una obligación
real, y un rico peca gravemente cuando descuida su cumplimiento.
Pero es una obligación imperfecta, por cuanto sólo ante Dios pue-
de exigirse: cuando la salda con el pobre a quien ha hecho limosna,
no recibe ésta como una deuda, sino como un socorro. Lo mismo
sucede respecto a los deberes de reconocimiento: el que ha recibido
un señalado beneficio, está obligado para con su bienhechor a los
servicios que puede prestarle; y cuando los presta, el bienhechor
recibe a su vez de él un verdadero beneficio.
Si mi bienhechor tuviese derecho a exigir de mi que en una
ocasión igual a la que él me prestó sus servidos tuviera que devol-
vérselos, ya no sería un beneficio lo que yo hubiera recibido de él,
sino un verdadero comercio: y los servicios que le devolviera no
significarían de mi parte un acto de reconocimiento, pues el reco-
nocimiento es esencialmente voluntario.
La palabra obligación, en un sentido más recto y menos amplio,
no comprende sino las obligaciones perfectas, que dan a aquél con
quien la hemos contraído el derecho de exigirnos su cumplimiento;
de esta clase de obligaciones nos ocuparemos en este Tratado.
Definen los jurisconsultos esas obligaciones o compromisos
personales; un lazo de derecho, que nos restringe a dar a otro
alguna cosa, o bien, a hacer o no hacer tal o cual cosa: Vinculum
juris quo neces.sit. ate adstringimur alicufus reí solvendce. (Instit. tít.
de Oblig,) Obligationurn substantia consistit in eo v,t atium nobis
8 R. J. POTHIER
obstringat, ad dandum aliguid, vel faciendum, vel prastandum

(1..3,D, de Oblig. )1.
Las palabras vinculum j'iris no convienen a la obligación civil:.
la obligación puramente natural, que es solius crguitatis vinculum,
es también, bien que en un sentido menos propio, una obligación
perfecta, pues da, si no en el fuero exterior, a los menos en el fuero
de la conciencia, a aquel con quien ha sido contratada, el derecho
de exigir su cumplimiento; cuando la obligación imperfecta no da
tal derecho. (Véase infra n9 197.)
Dividimos este Tratado de las obligaciones en cuatro partes.
En la primera veremos lo que es de esencia en las obligaciones, y
cuáles son sus efectos.
En la segunda, las diferentes divisiones y las diferentes clases
de obligaciones.
En la tercera, los modos de extinguirse las obligaciones, y las
excepciones, o prescripciones contra el derecho que de ellos resulta.
Añadiremos una cuarta parte acerca de la prueba, tanto de
las obligaciones, como de su pago.
1 Aun cuando en el texto se reproduce las locuciones latinas y sus

referencias, en otras, sólo se da la escueta nota de la fuente, remitiendo al
lector al texto para la ampliación pertinente o la consulta necesaria. Se
utiliza, la sigla n para las remisiones al Digesto, la abreviatura 'net. para
la Instituto, de Justiniano, la abreviatura Cod. o la mención de Justiniano,
como referencia al Código que lleva dicho nombre.
En todos los casos se da la rúbrica del titulo a que corresponde la
cita, y también la ley con el párrafo a que la misma corresponde. Por
ejemplo, la referencia: t.. 27, 1 5, 11. de pact., se refiere a la ley 17, parágra-
fo 5, del titulo de pactos del Digesto, el que corresponde al Libro 12 del
titulo XIV de dicho cuerpo de leyes.
Por otra parte. es sabido que la sigla X se refiere a las Decretales, y
en tal forma, ea también utilizada en esta obra.
En cuanto en algunos cascas se da el titulo de las obras que se men-
cionan en castellano. las referencias que Pothier hace de las mismas corres-
ponden a la edición francesa o latina anterior a la publicación de este
Tratado de las Obligaciones, cuya primera edición apareció el arlo 1751.
(Nota del traductor.)
PRIMERA PARTE
DE LO QUE PERTENECE A LA ESENCIA DE LAS OBLIGACIONES
Y DE SUS EFECTOS
De lo qué pertenece a la esencia de las obligaciones 11

Sección I. De los contratos 11
PRIMERA PARTE
DE LO QUE PERTENECE A LA ESENCIA

DE LAS OBLIGACIONES Y DE
SUS EFECTOS
CAPÍTULO PRIMERO
DE LO QUE PERTENCE A LA ESENCIA

DE LAS OBLIGACIONES
2. Es de esencia en las obligaciones, 19, que exista una causa

de donde nazca la obligación; 29, personas entre las cuales se haya
contratado; 39, que alguna cosa haya sido objeto de la misma.
Las causas de las obligaciones son los contratos, los cuasi con-
tratos, los delitos, los cuasi delitos, algunas veces la ley o la simple
equidad.
Nosotros trataremos:
19 De los contratos que son la causa más frecuente de donde
nacen las obligaciones;
29 De las otras causas de obligaciones;
39 De las personas que contratan entre sí;
49 De las cosas que pueden ser objeto del contrato.
SECCIÓN PRIMERA
DE LOS CONTRATOS
Nosotros veremos:
19 Lo qué es un contrato; en qué difiere de la policitación;
y qué cosas deben distinguirse principalmente en todo contrato;
29 Expondremos las diferentes divisiones de los contratos;
39 Trataremos de los vicios generales que pueden encontrarse
en los contratos;
49 De las personas que pueden o no pueden contratar;
59 De lo que puede ser objeto de los contratos: haremos ver
que no puede ser más que una cosa que concierna a las partes con-
tratantes según la regla: que no se puede estipular con validez ni
prometer más que por si, regla que procuraremos explicar y des-
arrollar;
69 Trataremos de los efectos de los contratos;
12 R. S. POTHIER
79 Daremos regias para la interpretación de los mismos, y

8° Hablaremos del juramento que algunas veces las partes
añaden a sus convenciones.
ARTICULO PRIMERO
QU'E ES UN CONTRATO; EN QUE DIFIERE DE LA POLICITACION

Y DE LAS COSAS QUE PRINCIPALMENTE DEBEN
DISTINGUIRSE EN CADA CONTRATO
I. ¿Qué es un contrato?
3. Un contrato es una especie de convención. Para saber

pues, lo qué es un contrato, es antes necesario saber lo qué es una
Convención.
Una convención o un pacto (puesto que dichos términos son
sinónimos) es el consentimiento de dos o más personas, para for-
mar entre ellas algún compromiso, o para resolver uno existente, o
pana modificarlo: Duorunt vel phiriurn. in Hen: placitum consensus
(1.. 1, § D, dc Par!. Domat., pág. 1, lib. 1, tít. 11).
La especie de convención que tiene por objeto formar algún
compromiso, es lo que se llama contrato. Los principios del Dere-
cho romano sobre las diferentes especies de pactos, y sobre distin-
guir los contratos v los simples pactos, por lo mismo que no se
fundan en el Derecho natural, estando por lo contrario muy ale-
jados de su sencillez, no se admiten en nuestro Derecho. Los que
tengan curiosidad de conocerlos, podrán consultar el capítulo de
Paras, de nuestra obra sobre las Pandectas, en donde se encuentran
explicados.
De lo dicho se sigue que, en nuestro Derecho no se debe de--
finir el contrato como lo hacen los intérpretes de Derecho romano,
Conventio nomen habens a jure civil vel cattsam; sino que debe
definirse una convención por la cual las dos partes recíprocamente,
o sólo una de las dos, prometen y se obligan para con la otra a
darle alguna cosa, o a hacer o no hacer tal cosa.
He dicho prometer y obligar, pues sólo las promesas que ha-
cemos con intención de empeñarnos, y de conceder a quien se las
hacemos el derecho de exigir su cumplimiento, dan materia para
un contrato o una convención.
Otras promesas hay, que hacemos de buena fe, y con la vo-
luntad actual de cumplirlas, pero sin intención de conceder a aquel
a quien se las hacemos el derecho de exigir el cumplimiento; lo
que sucede cuando aquel que promete declara al mismo tiempo que
1 Véase la edición 8/freí'', VIII Vol, en 8*. Pula, 1821.
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TRATADO DE ZAS OBLIGACIONES 13

él no se considera obligado; o bien cuando eso resulta de las cir-
cunstancias o cualidades de aquel que promete, y de aquel a quien
la promesa es hecha. Por ejemplo, cuando un padre promete a su
hijo, que estudia Derecho, dejarle hacer, durante las vacaciones, un
viaje de recreo, caso de que emplee bien su tiempo, es evidente que
el padre, al hacer esta promesa, no entiende contratar con el hijo
una obligación propiamente dicha.
Esas promesas producen, sí, una obligación imperfecta de
cumplirlas, con tal que no haya sobrevenido alguna causa, por la
cual, si hubiera sido prevista, hubiera impedido el cumplimiento de
la promesa: mas de por sí no forman una Obligación, ni por con-
siguiente un contrato.
II. ¿En qué difiere un contrato de la pollatación?
4. La definición que hemos dado del contrato da a conocer

ya la diferencia. El contrato encierra el concurso de voluntades
de dos personas, de las cuales, una promete alguna cosa a la otra,
y la otra acepta la promesa que se le ha hecho. La policitación es
la promesa que todavía no se ha aceptado por aquel a quien se
hace. (Pollicitatio est solita offerentis promissurn; t. 3, D. de
Pollicitat.)
La policitación, en términos de puro Derecho natural, no pro-
duce obligación alguna propiamente dicha: y aquel que hace dicha
promesa puede desdecirse de ella, lo mismo que, dicha promesa,
puede no ser aceptada por aquel a quien ha sido hecha, pues no
puede haber obligación ni un derecho adquirido por la persona para
quien es contratada, y contra la persona obligada. Ahora bien, de
la misma manera que yo no puedo por mi sola voluntad transferir
a ese o a aquel un derecho a mis bienes, si su voluntad no concurre
para adquirirlos, de la misma manera yo no puedo por mi promesa
conceder derecho alguno a nadie contra mi persona, hasta tanto
que su voluntad concurra para adquirirlo, esto es, por la aceptación
que haga de mi promesa. (Grocio de Jure bel. et paz.. t. 2, cap. XI,
vers. 3.)
Aunque la policitación no sea obligatoria según los estrictos
términos del Derecho natural, sin embargo, el Derecho civil, que se
une al Derecho natural, hacia entre los romanos, obligatorias en dos
casos las policitaciones que un ciudadano hacía a su ciudad:
19 Cuando tenía un justo motivo para hacerlas; puta, en con-
sideración a alguna magistratura municipal que se la hubiera con-
cedido, ob honorem;
29 Cuando había principiado ya a ponerla en ejecución (z.
§1 et u, o. eod. tít.).
No se debe poner a discusión si hay policitaciones obligatorias
14 R. J. POTHIER
en nuestro Derecho francés: pues habiendo declarado la Ordenan-

za de 1731, artículo 39, que sólo hay dos maneras de disponer de
los bienes a titulo gratuito, la donación entre vivos y el testamento,
se sigue de ello que la policitación ha quedado desechada.
§ M. De las tres cosas que deben distinguirse en todo contrato
5. Cujas no distingue en los contratos más que las cosas que

son de la esencia del mismo, y las que le son accidentales. La dis-
tinción que han hecho varios jurisconsultos del siglo xvi es mucho
más exacta, pues distinguen tres cosas diferentes en todo con-
trato: las que son de la esencia del contrato, las que son únicamente
de la naturaleza del contrato, y las que son puramente accidentales
al contrato.
6. 19 Las cosas que son de la esencia del contrato son aque-

llas sin las cuales el contrato no puede subsistir. En faltando una
de ellas, ya no hay contrato, o bien es otra especie de contrato.
Por ejemplo; es esencial en el contrato de venta que exista
una cosa que sea vendida, y que haya un precio por el cual haya
sido vendida; es por esto, que si yo os he vendido una cosa que
ignorásemos que ya no existía, no hay contrato (t. 57, D. de contr.
entpt.), por cuanto no hay contrato de venta sin una cosa que haya
sido vendida. Igualmente, si yo os vendo una cosa por el precio
que ha sido vendida a mi padre, de cuya sucesión la he heredado,
y resulta que la dicha cosa no le había sido vendida a mi padre,
sino que le había sido dada, no hay contrato, por lo mismo que no
hay un precio, que es de esencia en todo contrato de venta.
Por los ejemplos que hemos puesto, la falta de una de laseosas
que son de esencia del contrato impide el que exista clase alguna de
contrato; algunas veces esa falta cambia la naturaleza del contrato.
Por ejemplo; siendo de la esencia del contrato de venta que
haya un precio, que consiste en una suma de dinero que el com-
prador paga, o se obliga a pagar al vendedor; si en el contrato
que yo he hecho con vos, yo os vendo mi caballo por cierto libro
que os comprometéis a darme por el precio de dicho caballo, ese
tratado no contendrá en puridad un contrato de venta, no pudiendo
existir contrato de venta sin precio, que consiste en una suma de
dinero; mas el tratado no es por esto nulo, pues contiene otra espe-
cie de contrato, a saber, un contrato de cambio.
De la misma manera, siendo de esencia del contrato de venta,
no, a la verdad, que el vendedor se obligue precisamente a trans-
ferir al comprador la propiedad de la cosa vendida, en caso de
que no sea su propietario, sino de que no la detenga, caso de que
sea su propietario; si nosotros hemos convenido que yo os venda
TRATADO DE LAS OBLIGACIONES 15

una cierta heredad, por una determinada suma, y por una cierta,
renta que vos os obligáis a satisfacerme, de cuya heredad yo me
obligo a claros las utilidades, con la carga empero de que la pro-
piedad de la heredad quedará para mí, esta convención no contiene,
en verdad, un contrato de venta, pues va contra la esencia del con-
trato, pues el vendedor retiene la propiedad; mas encierra un
contrato de arriendo, que es lo que dice L,abeo, en la ley 80, § 3, D.
de contr. empt.: Nemo potest videri rent vendidisse de cujus do-
minio id agitur, ne ad emptorent transeat; sed aut locatio est, auf
aliud genus contractus.
Siendo igualmente de esencia en los contratos de préstamo, de
mandato y de depósito, el que sean gratuitos, si yo os presto una
casa, con la carga de que vos me pagaréis cierta suma por el uso
de esta casa, eso no será un contrato de préstamo, sino otra especie
de contrato, a saber, un contrato de alquiler. Por la misma razón,
si al aceptar el mandato que me habéis dado, o el depósito de una
cosa que me habéis confiado, os he exigido una cierta suma como
la recompensa del cuidado que tendré por los objetos que me habéis
confiado, o por la gestión de vuestros intereses, el contrato no será
ni un contrato de depósito, ni de mandato, será igualmente un con-
trato de alquiler, por el cual os alquilo mis servicios por la gestión
de vuestro negocio, o por la guarda de vuestro depósito.
7. 29 Las cosas que sólo son de la naturaleza del contrato
son aquellas que, sin ser la esencia del contrato, forman parte del
mismo, bien que las partes contratantes no se hayan convenido so-
bre dichas cosas, esto es, sobre si quedan comprendidas en el con-
trato o sobrentendidas, teniendo en cuanta que son de la naturaleza
del contrato.
Esas cosas ocupan el punto medio entre las cosas que son de
la esencia del contrato, y aquellas que son accidentales al contrato,
y aquellas que difieren de unas y otras.
Difieren de las cosas que son de la esencia del contrato, en
que el contrato puede subsistir sin ellas, y en que pueden ser
excluidas del contrato, por convenio entre las partes; y difieren de
las cosas accidentales al contrato, en que forman parte del con-
trato sin haber sido expresamente convenidas, que es lo que escpli-
catemos con ejemplos. En el contrato de venta, la obligación de
garantía, que el vendedor contrata para con el comprador, es de
la naturaleza del contrato de venta; por cuanto el vendedor con-
trata, al vender, esta obligación para con el comprador, bien que
las partes contratantes no se hayan explicado sobre el mismo y
que no se haya dicho una sola palabra acerca del particular en el
contrato; mas siendo esta obligación, de la naturaleza y no de la
esencia del contrato de venta, el contrato de venta puede subsistir
16 R. J. POTIIIER
sin esta obligación; y si por contrato se ha convenido que el ven-

dedor no viene obligado a dar garantía de la cosa vendida, el con-
venio será válido, y el contrato no dejará de ser un verdadero
contrato de venta por más que el vendedor no venga obligado a
salir garante de la cosa vendida.
También es de la naturaleza. del contrato de venta, el que tan
pronto el contrato ha recibido su perfección por el consentimiento
de las partes, bien que antes de la entrega la cosa vendida venga
a riesgo del comprador, la que si se echa a perder sin culpa del
vendedor, la pérdida recaiga sobre el comprador, quien no quedará,
por lo tanto, descargado del precio; mas como esto es sólo de la
naturaleza del contrato, y no de la esencia del contrato de venta, se
puede, al contratar, convenir lo contrario.
Es de la naturaleza del contrato de préstamo a uso, el que la
persona que ha pedido prestado, sea responsable de la más ligera
falta cometida frente de la cosa que le ha sido prestada. Esta
obligación la contrata con el que presta por la naturaleza misma
del contrato, y sin que las partes se hayan explicado al contratar;
mas como esta obligación es de naturaleza y no de la esencia del
contrato de préstamo a uso, se puede excluirla por una cláusula
del contrato, y convenir que el que recibe la cosa prestada quede
obligado solamente por su buena fe a la conservación de la cosa,
no siendo responsable de los accidentes que acaezcan por su negli-
gencia, pero sin malicia.
También es de la naturaleza de ese contrato, que la pérdida
de la cosa prestada, cuando ocurre por causa de fuerza mayor, re-
caiga sobre el que ha prestado la cosa; mas como lo dicho es de
naturaleza y no de la esencia del contrato, se puede por una cláu-
sula del mismo, cargar al que toma prestado, de ese riesgo hasta
tanto que haya devuelto la cosa.
Se pueden presentar infinidad de otros ejemplos sobre las di-
ferentes especies de contratos.
8. 39 Las cosas que son accidentales al contrato son aquellas

que, no siendo de la naturaleza del contrato, sólo mediante una
cláusula especial vienen contenidas en el mismo.
Por ejemplo, el plazo concedido por el contrato para el pago
de la cosa o de la suma debida: la facultad que se concede de pagar
esta suma en varias partidas; la de pagar tal otra cosa en susti-
tución de la que se recibe, o de pagar en manos de otra persona
que las del acreedor, y otras semejantes, son cosas accidentales al
contrato por lo mismo que no vienen contenidas en el contrato sino
en cuanto son estipuladas por alguna cláusula al mismo añadida.
En el contrato de venta de una renta, la obligación por la cual
el vendedor se hace responsable de la solvencia de los derechos,

mientras la renta dure. es una cosa accidental al contrato; pues el
vendedor no contrata esta obligación por ser de la naturaleza del
contrato; pues no la contrata sino en virtud de una cláusula par-
ticular añadida al contrato, que es aquella que se llama cláusula de
producir y hacer valer; y esta cláusula, bien que sea bastante fre-
cuente en los contratos de venta de renta, debe expresarse y no
suplirse.
Muchos más ejemplos podrían aducirse sobre el particular.
ARTICD/.0 II
nrsTraioN DE LOS CONTRATOS
9. La división que hace el Derecho romano de los contratos,

en contratos innominados, en contratos bona fidei, y en contratos
stricti juris, no tiene lugar entre nosotros.
La división admitida en nuestro Derecho es: 19. en contratos
sinalagmáticos o bilaterales, y en contratos unilaterales.
Los sinalagmáticos o bilaterales son aquellos por los cuales
cada una de las partes contratantes se compromete para con la otra.
Tales son los contratos de venta, de alquiler, etcétera.
Los unilaterales, son aquellos por los cuales sólo una de las
partes contratantes se obliga para con la otra, como en el caso de
préstamo de dinero.
Entre los contratos sinalagmáticos o bilaterales se distinguen
aquellos que lo son de una manera imperfecta. Los contratos per-
fectamente sinalagtnáticos o bilaterales son aquellos en los cuales
la obligación que contrata cada uno de los contratantes es igual-
mente una obligación ptincipal de ese contrato, tales son los con-
tratos de venta, de alquiler, de sociedad, etcétera. Por ejemplo, en
el contrato de venta, la obligación que el vendedor contrata de
entregar la cosa, y la que el comprador contrata de pagar el pre-
do, son igualmente obligaciones principales del contrato de venta.
Los contratos sinalagrnáticos menos perfectos, son aquellos en que
sólo la obligación de una de las partes constituye la obligación
principal del contrato; tales son los contratos de mandato, de de-
pósito, de préstamo a uso, de amortización. En esos contratos, la
obligación que contrató el mandatario de dar cuenta de su comi-
sión, las que contratan el depositario, el que toma a prestado, o el
acreedor, no son más que obligaciones incidentes, a las cuales dan
lugar, después del contrato, los gastos que ha hecho la otra parte
para la ejecución del mandato, o para la conservación de la cosa
dada a título de préstamo, de depósito o de amortización.
18 R. J. POTHIER
Mientras que la acción que nace de obligación principal se

llama actio directa, la que nace de esas obligaciones incidentes se
llama actio contraria.
10. 29 Se dividen los contratos en aquellos que quedan for-
mados por el simple consentimiento de las partes contratantes, y
de aquí que se llaman consensuales, tales como la venta, el alqui-
ler, el mandato, etcétera, y en aquellos donde es necesario que in-
tervenga alguna otra cosa a más del consentimiento: tales son los
contratos de préstamo de dinero, de préstamo a uso, de depósito,
de amortización, que por la naturaleza del contrato, exigen la en-
trega de la cosa que es objeto de esas convenciones. A estos contratos
se les llama contratos reales.
11. Bien que el solo consentimiento de las partes baste para
la perfección de los contratos consensuales, empero si las partes, al
contratar una venta, o un alquiler, o al celebrar cualquiera otra
clase de negocio, han convenido que el notario interviniera en el
acto, con indicación de que el negocio no sea perfecto hasta tanto
que entrambas partes lo hayan firmado junto con el notario, el
contrato no recibirá efectivamente su perfección hasta tanto que
el acta notarial haya recibido la suya ; y las partes, bien que de
acuerdo acerca de las condiciones del negocio, podrán desdecirse
de lo pactado lícitamente, antes de haber firmado. Esta es la de-
cisión de la famosa ley Contractas, 17, Cod. de fid. instr., que
también se encuentra en las Inst. tit, de contr. en:pe. Mas si en ese
caso el acta o instrumento es requerido por la perfección del con-
trato, no es por la naturaleza del contrato, que de por sí no exige
para su perfección más que el solo consentimiento de las partes:
sino porque las partes contratantes lo han querido, por lo mismo
que es permitido a las partes que contratan eI hacer depender su
obligación de la condición que mejor les parezca.
Observad que la convención, de la que se habrá levantado acta
delante de notario, no hace por sí misma depender de esa acta la
formación del convenio; es necesario que parezca, que la intención
de las partes, al hacer este convenio, ha sido, de que efectivamente
dicha condición resulte de la misma. Es por esto, que se ha deci-
dido, por sentencia de 1595, citada por Mornac (ad. d., L. 17), que
una parte no se podía desdecir de un tratado de venta hecho bajo
las firmas de las partes, bien que hubiera la cláusula de que sería
extendido por un notario, formalidad que aun no se había realizado,
por cuanto no se podía deducir de esta sola cláusula, que las partes
hubiesen querido hacer depender del acto verificado ante el notario
la perfección de su convenio; pues esta cláusula podía haberse aria-
tildo únicamente para asegurar la ejecución por las hipotecas que
TRATADO DE LAS OBZIGACIONtS 19

dan lugar a un acto delante de notario, y a causa del riesgo, que
una acta suscrita por firmas privadas, corre de perderse.
Mas cuando el convenio es verbal, es más fácil a la parte a
quien se pide la ejecución de lo convenido el desdecirse, sosteniendo
que el convenio no era más que un proyecto hasta tanto no reci-
biera la firma del notario que se había convenido en reclamar, por
Jo que, los convenios cuyo objeto exceda de 100 libras, no pudiendo
probarse por testigos, y no teniendo por consiguiente, en ese caso,
otra prueba, que la dicha declaración, debe ésta tomarse por ente-
ro, como lo veremos en la cuarta parte, rig 799.
Cuando hay una acta de un convenio suscrito por firmas pri-
vadas, que no ha recibido su perfección entera por no haberse
recogido las firmas de todas las personas expresadas en el acta,
habiadose retirado alguna de ellas sin firmar, las que han suscrito
pueden desdecirse, y son creídas al declarar, que al hacer levantar
dicha acta, han tenido la intención de hacer depender su convenio
de la perfección de esta acta.
12. La tercera división de los contratos es, en contratos inte-

resados u onerosos de una y otra parte, contratos de beneficencia,
y contratos mixtos.
Los contratos interesados por una y otra parte son aquellos
que se hacen por el interés y la utilidad recíproca de ambas partes;
tales son los contratos de venta, de cambio, de alquiler, de consti-
tución, de renta, de sociedad, e infinidad de otros.
Los contratos de beneficencia son aquellos que no se hacen
sino para la utilidad de una de las partes contratantes; tales son el
préstamo a uso, el préstamo de consumo, el depósito y el man-
dato.
Los contratos por los cuales aquella de las partes que confiere
un beneficio a la otra, exige de ella alguna cosa que está por debajo
del valor de lo que ella le ha dado, son contratos mixtos: tales son
las donaciones hechas bajo cualquiera carga impuesta al donatario.
-13. Los contratos interesados de una y de otra parte se sub-

dividen en contratos conmutativos y contratos aleatorios.
Los contratos conmutativos son aquellos por los cuales cada
una de las partes contratantes da y recibe ordinariamente el equi-
valente de lo que ella da, tal es el contrato de venta: el vendedor
debe dar la cosa vendida y recibir el precio equivalente; el com-
prador debe dar el precio, y recibir la cosa vendida que es su
equivalente.
Se les distribuye en cuatro clases: Do ut des, facio ut facias,
¡ocio ut des, do ut facias.
20 R. J. POTHIER
Los contratos aleatorios son aquellos por los cuales uno de los
contratantes, sin dar nada por su parte, recibe alguna cosa de la
otra, no por liberalidad, sino como precio del riesgo que ha corrido;
todos, los juegos son contratos de esta naturaleza, lo mismo que
las apuestas, y contratos de seguros.
14. La cuarta división de los contratos es la de contratos prin-

cipales y contratos accesorios. Los contratos principales son aque-
llos que intervienen por sí mismos, en tanto que los accesorios sir-
ven para asegurar la ejecución de otro contrato, como los contratos
de fianza.
15. La quinta división de los contratos comprende aquellos

que están sujetos por el Derecho civil a ciertas reglas, o a ciertas
formas, y los que se rigen por la ley natural.
Los que están sujetos entre nosotros a ciertas reglas o a cier-
tas formas, son el contrato de matrimonio, el contrato de donación,
el contrato de letra de cambio y el contrato de constitución de
renta. Las otras convenciones no están, según nuestras costum-
bres, sujetas a forma, ni a regla alguna arbitraria prescritas por
la ley civil, y con tal que no contengan nada contrario a las leyes
y a las buenas costumbres, y que intervengan entre personas ca-
paces de contratar, son obligatorias, y producen una acción. Si
nuestras leyes ordenan que aquellos cuyo objeto excede la suma
de 100 libras sean redactados por escrito, es que no han tenido a
la vista más que la manera de hacer su prueba en el caso que se
contradijeran ; mas su intención no ha sido la de que el escrito sea
}a sustancia de la convención; sin esa condición no es válida, y los
contratantes que no niegan que no hayan intervenido, pueden ser
obligados a ejecutarlas. También se puede exigir el juramento de-
cisorio a aquel que desconvenga, pues el escrito no es necesario más
que para la prueba, y no para la sustancia de la convención.
ARTÍCULO III
DE LOB znpras~3 vimos QUE PUEDEN ENCONTRARSE

EN LOS CONTRATOS
16. Los vicios que pueden encontrarse en tos contratos, son:

el error, 1a violencia, el dolo, la lesión, el defecto de causa en el
compromiso, y d defecto de parentesco. Trataremos de esos dife-
rentes defectos en otros tantos párrafos separados.

Respecto de los vicios que resultan de la inhabilidad de algunas
de las partes contratantes, o de lo que es objeto de los contratos,
trataremos en los artículos siguientes.
L Del error
17. El error es el mayor vicio de las convenciones, pues las

convenciones son formadas por el consentimiento de las partes; y
no puede haber consentimiento cuando las partes se han equivocado
sobre el objeto de su convención: Non videntur qui errant con-
sentire. (L. 116, § 2, de R. juris; L. 57, de obligat. et att.)
Es por eso que si alguien entiende venderme una cosa, y que
yo creo recibirla a título de préstamo o por donación, en ese caso
no hay, ni venta, ni préstamo, ni donación. Si alguien entiende
venderme una cosa por cierto precio, y yo entiendo comprarla por
un precio menor, no hay venta; puesto que en todos esos casos
no hay consentimiento: Sive in ipsa emptione dissentiem, sive in
pretio, sive in quo alio, emptio imperfecta est. Si ego me funduns
entere putarent Cornelianum, tu ntihi te vendere Sempronienum
putasti, quia in corpore dissensimus, emptio milla est. (L. 9, D., de
contr. empt.)
18. El error anula la convención, no sólo cuando es sobre la

misma cosa, sí que también cuando cae sobre la cualidad de la cosa
que los contratantes han tenido principalmente a la vista, y que
constituye la sustancia de esta cosa. Es por esto que, si queriendo
comprar un par de candeleros de plata, compro el par de candeleros
que vos me presentáis para vender, y que yo tomo dichos candele-
ros por candeleros de plata, aunque no sean más que de cobre
plateado; aun cuando no hubiereis tenido idea alguna de engañar-
me estando en el mismo error que yo, la convención sería nula,
por cuanto el error en que yo estaba destruye mi consentimiento;
pues la cosa que yo he querido comprar es un par de candeleros
de plata, y como los que vos me habéis presentado para vender
eran de cobre, no se puede decir que sea la cosa que yo he querido
comprar. Este es el caso que Juliano decide de una manera seme-
jante en la ley 41, § 1, D. eod. tit.; y Ulpiano en la ley 9, § 1, D.
d. t., cuando dice: Si a's pro aureo veneat, non valet.
Otra cosa sucede cuando el error no recae sino sobre alguna
cualidad accidental de la cosa. Por ejemplo, yo compro un cierto
libro en una librería, en la falsa persuasión de que es excelente,
aunque sea menos que mediano: este error no destruye mi consen-
timiento, ni por consiguiente el contrato de venta; la cosa que yo
he querido comprar, y que he tenido a la vista, es verdaderamente
el libro que el librero me ha vendido, y no otra cosa; el error en
22 R. J. POTHIER
que yo estaba sobre la bondad de ese libro no cae sino sobre el

motivo que me llevaba a comprarlo, y eso no impide que sea ver-
daderamente el libro que yo he querido comprar. Ahora bien, nos-
otros veremos dentro poco que el error en el motivo no destruye
la convención; pues basta que las partes no hayan errado sobre la
cosa de que ha sido el objeto, et in eani rem consenserint.
19. ¿El error sobre la persona con quien contrato, destruye
igualmente el consentimiento y anula la convención? Yo creo que
debe decidirse esta cuestión por una distinción. Todas las veces
que la consideración de la persona con quien yo quiero contratar
entre por alguna cosa en el contrato que quiero hacer, el error so-
bre la persona destruye mi consentimiento, y hace, por consiguien-
te, nula la convención. Por ejemplo, si queriendo da- o pastar
una cosa a Pedro, la doy o la presto a Pablo a quien tomo por
Pedro, esta donación y este préstamo son nulos, por defecto de
consentimiento de mi parte; pues yo no he querido dar o prestar
a Pablo cosa alguna, sino a Pedro; la consideración de la persona
de Pedro entraba en la donación o en el préstamo que quería hacer.
De la misma manera, si quiero que Natoire me pinte un cua-
dro, y al hacer el contrato lo hago con Jaime a quien tomo por
Natoire, el contrato es nulo, falto de consentimiento por mi parte,
pues yo no quería que Jaime me pintara un cuadro sino Natoire:
la consideración de la persona de Natoire y su reputación entraban
en el convenio que yo quería hacer.
Observad empero, que si Jaime ignorando que yo le tomase
por Not aire, hubiese, en consecuencia de mi errónea convención,
pintado el cuadro, yo venía obligado a tomarlo y pagarlo, según
resultare del acuerdo de peritos. Pero en este caso, no es la con-
vención lo que me obliga, pues esta convención es de todo punto
nula y no puede producir obligación alguna; la causa de mi obli-
gación está, por ese caso, en la equidad que me obliga a indemni-
zar a aquel a quien por mi imprudencia he inducido en error; de
esa obligación nace una acción que se llama actio in factutn.
Hemos visto que el error sobre la persona anula la conven-
ción siempre y cuando la consideración de la persona entra en la
convención.
Por lo contrario, cuando la consideración de la persona con
quien yo creía contratar no entra para nada en el contrato, y que
yo hubiese hecho igualmente, el contrato con cualquiera otra per-
sona, fuera quien fuera, en ese caso el contrato es válido. Por
ejemplo, yo he comprado en casa de un librero un libro en blanco
con la condición de que me lo encuaderne. Bien que ese librero al
venderlo haya creído venderlo a. Pedro a quien me parezco, y hasta
me haya llamado Pedro al vendérmelo sin que yo le haya contra-

dicho, este error en el cual él ha estado sobre la persona a quien
vendía su libro no anula la convención, y no puede fundar la ne-
gativa de entregarme el libro por el precio convenido, en el caso
que el libro haya aumentado de valor, se haya puesto más caro
después de nuestro convenio; pues bien que él hubiese creído ven-
der su libro a. Pedro, sin embargo, como por otro lado le era indi-
ferente vender su mercancía a quien quiera que fuese, pues al fin
y al cabo no quería vender precisamente aquel libro a Pedro, sino
a quien le diera el precio que por él mismo pediría cualquiera que
fuera; por consiguiente, en verdad, puedo decir que era a mi per-
sona a quien quería vender su libro, y que es a mí a quien debe
entregarlo. Esta es la opinión de Barbeyrac, sobre f endorf.
Puf.
(r.,. 3, ch. 6, n9 7, nota 24.)
20. ¿El error en el motivo anula la convención? Puf fendorf
(n. 3, 6, n9 7) cree que la anula con tal que yo hubiese dado cono-
cimiento con quien yo contrataba de ese motivo erróneo que me
llevaba a contratar ; por lo mismo que en ese caso las partes deben,
según su opinión, considerarse como responsables de haber que-
rido hacer depender su convención de la verdad de ese motivo, co-
mo de una especie de condición. Y refiere a este propósito el caso
en que, sobre una falsa noticia de la muerte de mis caballos, hu-
biese comprado otros, dando a conocer en la conversación el mo-
tivo que a ello me obligaba. Cree que en casos semejantes, cuando
reciba aviso de la falsa noticia que se me había dado, puedo con-
siderarme quito del compromiso contraído, con tal que el convenio
no se hubiese ejecutado ni de una ni de otra parte, con carga,
empero, para mí de indemnizar al vendedor si hubiese sufrido per-
juicios por la inejecución del contrato.
Barbeyrac hace resaltar muy bien la inconsecuencia de esta
razón; pues que, si fuera verdad que nosotros hubiésemos querido
hacer depender nuestra convención de la verdad de la noticia que
yo había tenido, falsa Ia noticia, la convención quedaba de por si
anulada, defectu conditionis; y el vendedor no podría por con-
siguiente pretender daiios y perjuicios por la recisión del contrato.
Berbeyrac decide en seguida muy bien que este error en el motivo
no puede llevar perjuicio en la convención. En efecto, de la misma
manera que en los legados, la falsedad deI motivo que el testador
haya dado no influye sobre la cosa legada, ni impide la validez del
legado (Instit. tit. de legat., § 32; L. 72, § 6, D., de cand. et
por lo mismo que por esto no es menos cierto que el testador haya
querido hacer dicho legado, y que no puede concluirse de lo que él
ha dicho acerca del motivo que le llevaba a hacer dicho legado, que
el mismo debiera ser tenido como una condición, si es que eso no
se justificaba por otro conducto; de la misma manera y con mayor
24 R. 3. POTHIER
razón se debe deducir respecto a las convenciones, que el error en

el motivo que ha llevado una de las partes a contratar no influye en
la convención y no impide su validez ; por lo mismo que hay mucho
menos motivo a presumir que las partes hayan querido hacer que su
convención dependiera de la verdad de dicho motivo como de una
condición, pues las convenciones hay que interpretarlas. Prout sonara,
y las condiciones que sólo pueden ponerse mediante el preciso con-
sentimiento de las partes, pueden suplirse todavía con mayor difi-
cultad de lo que se consiente para los legados.
II. Del defecto de la libertad
21. El consentimiento que forma las convenciones ha de ser

libre. Si el consentimiento de cualquiera de los contratantes ha sido
arrancado por la violencia, el contrato es vicioso. Por lo demás,
como el consentimiento, bien que arrancado por la fuerza, es un
consentimiento voluntas coacta, est voluntas (Gloss. ad., L. 21,
§ 5, n., quod met. caus.), no se puede decir, como para el caso de
error, que no haya habido absolutamente contrato. Existe uno, mas
es vicioso; y aquel cuyo consentimiento ha sido arrancado por la
violencia, o bien sus herederos o cesionarios pueden hacerlo anular
y rescindir, obteniendo al efecto órdenes de rescisión.
Pero si luego de haber cesado la violencia aprueba el contrato,
ya sea expresamente, ya tácitamente, dejando pasar el tiempo de
la restitución, que es de diez años, a contar de cuando ha cesado
la violencia, el vicio del contrato ha sido purgado.
22. Cuando la violencia ha sido cometida por aquel con quien
he contratado, o cuando él ha participado en la misma, la conven-
ción no es válida, ni según el Derecho civil, que da una acción para
hacerlo rescindir, ni mucho menos según el Derecho natural. Pues
aun cuando se supusiera que resultaría una obligación de mi parte
para con vos del consentimiento que yo hubiese dado al contrato,
bien que arrancado por la violencia, la injusticia que vos habéis
cometido para conmigo ejerciendo violencia, os obliga de vuestra
parte a indemnizarme de lo que yo he sufrido, y esta indemnización
consiste en librarme de la obligación que vos me habéis forzado a
contratar, de donde se sigue que mi obligación, aun cuando se su-
ponga que exista una, no puede ser válida por Derecho natural ;
esta es la razón que da Grocio (de Jure UU., L. 2, cap. u, n9 7).
23. Cuando la violencia que se ha ejercido contra mí para
obligarme a contratar ha sido ejercida por un tercero, sin que aquel
con quien yo he contratado haya sido participante, el Derecho civil
no deja por esto de venir en mi auxilio, puesto que rescinde todas
TRATADO DE 1.„AS OBL,IGACIONES 25

las obligaciones contratadas con violencia, venga esta de la parte
que quiera. Esto es lo que resulta de los términos de la ley 9, § 1,
D., quod med. Rwtor generaliter1, et in REM loquitur. Pero Grocio
pretende que en ese caso es sólo del Derecho civil de quien obtengo
la rescisión del contrato que sería válido por Derecho natural, pues
no hay, según él, más que el Derecho civil que repute de imper-
fecto mi consentimiento, a causa de la perturbación que en mi espí-
ritu ha causado la violencia; poco más o menos de la misma ma-
nera que reputa por imperfecto el consentimiento de los menores,
cuando les concede la restitución contra sus contratos, propter
infirmitatem- judicii. Mas según ese autor, en términos de puro
Derecho natural, mi consentimiento, bien, que dado cuando la per-
turbación causada por la violencia, no dejaba por esto de ser un
verdadero consentimiento, bastante para formar una obligación, de
la misma manera que el de un menor, aunque que no tuviera to-
davía toda la madurez de entendimiento que da una mayor edad.
Puf fendorf y Barbeyrac piensan, por el contrario, que con-
forme a los mismos puros términos de Derecho natural, cuando
he sido obligado por violencia a contratar, el contrato no me obliga
ni en poco ni en mucho, bien que aquel con quien yo he contratado
no haya tomado parte alguna en la violencia que se me ha hecho.
He aquí la razón que para ello da Barbeyrac. Es verdad, dice,
que un consentimiento, bien que arrancado por la violencia es un
consentimiento: coacta m'untas, voluntas est; y basta para hacer-
nos culpables, cuando nosotros consentimos, bien que obligados, *a
hacer lo que la ley natural prohibe, o abstenemos de lo que manda:
así un cristiano era culpable cuando hacía sacrificios a los ídolos,
bien que los hiciera obligado por el terror de la muerte y de los
suplicios. Mas, bien el consentimiento arrancado por la violencia
sea un verdadero consentimiento, no basta para obligarnos de una
manera válida, a dar o a hacer lo que nosotros hemos prometido
a un tal, por cuanto la ley natural, habiendo sometido a nuestra
libre y espontánea elección todo lo que ella permite, no puede ser
más que por un consentimiento libre y espontáneo como nosotros
podemos obligarnos para con otro, para darle o no darle, hacer
o no hacer.
La convención no es, pues, menos viciosa, bien que aquel con
quien me he visto obligado a celebrarla no haya tenido parte en la
violencia. Pues, bien que él no hubiese tomado parte, mi consenti-
1 Id e3t, impersonaliter, de sola re, de sola vi iliata, non attendens
per quem Mata st, an per psum cum quo invitus contrasi, an per alium.
Es por esto que los 13asillcos han suprimido las palabras. soiente emptore
que se encuentran en la ley S, Cod. de his. quce vi, etcétera, siendo indife-
rente que aquel a quien yo he obligado por violencia a vender haya tenido
o no conocimiento de esta violencia.
26 R. 5. POTHIER
miento no es por esto menos imperfecto; y es esta imperfección

de mi consentimiento lo que la ley ha tomado en cuenta para des-
ligarme de la obligación que se pretende hacer resultar de la misma:
Neque enini lex adhibenti vim irascitur, sed passo succurrit; et
iniquum ille videtur id ratum esse, quod aliquis, non quia voluit,
pactus est, sed quia coactus est: nihil autem refert per quo,' illi
necesse fuit: &Timm enim, quod rescinclitur, facit persona ejus
qui passus est, non persona facientis. (Séneca, Controver, iv, 26.)
24. Puf fendorf exceptúa un caso por el cual la obligación

bien que contratada por la impresión del temor que me causa la
violencia que se ejerce sober mí, no deja por esto de ser válida;
ese es el caso en que yo haya prometido a alguien alguna cosa con
tal que venga a mi socorro y me liberte de la violencia que otro
ejerza sobre mí. Por ejemplo, si al ser atacado por una partida de
ladrones, apercibo a Fulano a quien prometo una suma si viene
a sacarme de sus manos, esta obligación, aunque contratada por la
impresión del miedo o temor de la muerte, será válida. Esta es
también la decisión de la ley 9, § r, D., Quod met. causa. Eleganter
Pomponius ait: Si quo magis te de vi hostium riel latronum tuerer,
aliquid a te acce pero, vel te obligavero, non debere me hoc edicto
teneri... ego enim opera' potius me mercedem accepisse videor.
Sin embargo, si hubiese prometido una suma excesiva, podría
hacer reducir mi obligación a la suma a la cual se apreciaría la justa
recompensa del servicio que se me ha prestado.
25. La violencia que hace anular el contrato por defecto de
libertad, debe, según los principios del Derecho romano, ser de una
violencia tal, que sea capaz de hacer impresión en una persona
valerosa; Metus non vani hominus, sed qui in homine constantissi-
mun cadat (L. 6, D., dicto titulo).
Es necesario que la parte que pretende haber sido obligada a
contratar, haya sido intimidada por el temor de un gran mal, metu
mojoris mali (L. 5, D., dicto titulo), sea en su propia persona, sea
en la de sus hijos o cualquiera otro de sus allegados: nam nihil
interest in se quis veritus sit, an in liberis suis (L. 8, D. 3, dicto
titulo). Es preciso que sea un daño cuya amenaza vaya a realizarse
al momento, caso de no hacerse lo que se proponen: metuni prcesen-
tem, non susPicionem inferendi ejus (L. 9, D., dicto titulo).
Cuando las amenazas de que uno se ha valido para hacerme
contratar con él, no son más que vagas amenazas para eI porvenir,
de las que yo me he neciamente intimidado; bien que, según el
principio del Derecho romano, el contrato en ese caso no puede
considerarse como anulado por defecto de libertad en el consenti-
miento, no debe por eso dejarse que el cohecho quede impune, y

que el contrato deba subsistir. La ley 7, a dicto titulo, dice bien:
Si quis meticulosus rem nullarn frustra timuerit, PER HOC
non restituitur; pero no dice en absoluto non restituitur. Si el con-
trato no peca en ese caso por defecto de lo que las leyes entienden
-por libertad de consentimiento, peca por defecto de la buena fe
que debe reinar en todos los contratos.
El cohecho de que se ha servido aquel con quien he contratado,
es una injusticia que le obliga para conmigo a la reparación del
daño que con él me ha causado, y es precisamente en la rescisión
del contrato en lo que consiste la reparación del daño (Grocio,
dicto loco).
Si es por el hecho de un tercero por quien me he dejado va-
namente intimidar, y que aquel con quien yo he contratado nada
ha tenido que ver con ella, en ese caso el contrato será válido; y
no me quedará más que la acción de dolo contra aquel que me ha
intimidado.
Todos esos principios del Derecho romano son muy justos, y
tornados del Derecho natural, salvo aquel que no conoce otro te-
mor suficiente para hacer anular un contrato por defecto de liber-
tad, que el que es capaz de hacer impresión al hombre más vale-
roso, que es sobrado rígida, para que pueda seguirse al pie de la
letra; pues en ese caso se debe tener mucho cuidado, con la edad,
sexo v condición de las personas; y tal temor que no se habrá
juzgado suficiente para haber intimidado el espíritu de un hombre
de una edad madura, de un militar, y por consiguiente hacer res-
cindir el contrato que se había hecho, puede ser juzgado suficiente
tratándose de una mujer o un anciano. (Véase Brunneman, ad
L. 6, a, quod met. causa, y los doctores por él citados.)
26. La violencia que puede dar lugar a la rescisión de un
'contrato ha de ser una violencia injusta, adversis bonos nores
(1.,. 3, § i D., dicto titulo). Las vías de Derecho no pueden pasar
,
jamás por una violencia de esta especie; es por esto que un deudor
no puede jamás formar instancia contra un contrato que haya he-
cho con su acreedor, bajo el solo pretexto de que haya sido inti-
midado por las amenazas de ejercer sobre él el derecho de hacerle
prender por deudas ni tampoco bajo el pretexto de haber hecho
dicho contrato estando en la cárcel, por lo mismo que el acreedor
tenía derecho de hacerle encarcelar. La ley 22, D. quod met. causa,
que dice: Qui in carcerem quena detrussit ut aliquid ei extorque-
ret, quid quid ob hanc causant factum est, mdlius ntomenti est, debe
entenderse para el cabo de un injusto encarcelamiento. (Véase
Wisenbach, p. r, disp. 13, ri'? 22.)
27. El temor de desagradar a un padre, a una madre, o a
otras personas a quienes se deben atenciones y cuidados, no es un
28 R. J. POTIIIIR
temor que haga vicioso un contrato por falta de libertad (z. 22,
D., de rit num.; r.. 26, § t, ff. de pign. et hyp.; Duaren, ad h. t.;
y Wisenbach, disp. 13, cap. 13, etcétera). Mas, si aquel que tiene
una persona bajo su autoridad, quiere emplear malos tratamientos
o amenazas para forzarla a contratar, según las circunstancias, el
contrato estaría sujeto a rescisión.
§ nr. Del dolo
28. Se llama dolo toda especie de artificio de que uno puede

servirse para engañar a otro; Labeo definit dolum, ~nem
tate" fallariam, machinationem, ad circumveniendunt, fallendum,
decipiondurn alterum, adhibitarn § 1 , D. de dol.).
29. Cuando una de las partes se ha visto comprometida a

contratar por el dolo de la otra, el contrato no es por esto abso-
Ha y esencialmente nulo, por lo mismo que un consentimiento,
bien que arrancado por sorpresa no deja de ser un consentimiento;
pero tal contrato es vicioso, y la parte que ha sido sorprendida
puede, dentro los diez años siguientes, hacerlo rescindir, por
cuanto infringe la buena fe que debe reinar en los contratos. Aña-
did que si mi promesa me compromete para con vos, el dolo que
vos habéis cometido para conmigo, al sorprender de mi tal pro-
mesa, os obliga a indemnizarme, y por consiguiente me descarga
de esta promesa.
30. En el fuero interno, se debe mirar como contrario a esta
buena fe, todo lo que se separa, por poco que sea, de la sinceridad
más exacta y más escrupulosa: el simple disimulo acerca de lo que
concierne a la cosa que ha sido objeto del negocio, y que la parte
con quien yo contraté tenía interés en conocer, es contrario a esta
buena fe; puesto que, si tenemos mandado el amar a nuestro pró-
jimo como a nosotros mismos, menos podremos ocultarle nada que
no hubiéramos querido que se nos ocultase, caso de encontrarnos
en su lugar. Esta máxima la tratamos con toda extensión en nues-
tro tratado del Contrato de venta (part. 2, c. 2; part. 3, sec. 2).
En el fuero exterior, la parte que acudiera a quejarse de los
ligeros perjuicios causados a su buena fe, por aquel con quien ha
contratado, no sería oída; pues de otra manera serían en gran
número los pactos que se encontrarían en caso de rescisión, lo que
daría lugar a un gran número de pleitos y a una seria perturbación
en las transacciones comerciales.
Sólo lo que hiere abiertamente la buena fe, ante el fuero ex-
terno e interno, es considerado como un verdadero dolo, bastante

para dar lugar a la rescisión del contrato, con tal que todos los ma-
los artificios que una parte haya empleado para comprometer la
otra parte a contratar, puedan ser, y deben ser plenamente justi-
ficados. Dolum non nisi perspicuis indiciis probari convenit (t.. 6,
cod. de dol.
31. Sólo el dolo que ha dado lugar al contrato es el que puede

dar lugar a la rescisión, es decir, el dolo mediante el cual una de las
partes ha comprometido a la otra a contratar, y que sin dicha cir-
cunstancia no hubiera contratado; pues todo otro dolo que inter-
venga en los contratos da lugar solamente a indemnización de daños
y perjuicios por la reparación del perjuicio que se ha causado a la
parte engañada.
32. Es necesario también, para que yo pueda rescindir mi
compromiso, que el doto que se ha ejercido para llevarme a con-
tratar, lo haya sido por la persona con quien he contratado o por
lo menos que en el mismo haya tenido participación. Si ha sido
cometido sin su participación, y por otro lado yo no he sufrido
una lesión enorme, mi compromiso es válido, y no está sujeto a
rescisión ; sólo tengo acción contra el tercero que me ha engañado,
a quien puedo reclamar daños y perjuicios.
IV. De la lesión entre mayores
33. La equidad debe reinar en todas las convenciones, de don-
de se sigue que en los contratos interesados, en los cuales uno de
los contratantes da o hace alguna cosa para recibir cualquiera cosa,
como, por ejemplo, el precio de la cosa que da o hace, la lesión
que sufre uno de los dos contratantes aun en el caso de que el
otro no haya empleado artificio alguno para engañarle, es bastante
en sí mismo para considerar vicioso el contrato. Pues la equidad
desde el punto de vista comercial, consiste en la igualdad, y así
desde el momento que esta igualdad se siente herida y que uno de
los contratantes da más que no recibe, el contrato es vicioso, por
cuanto peca contra la igualdad que en el mismo ha de reinar.
Por otra parte, hay imperfección en el consentimiento de la
parte lesionada, puesto que no ha querido dar lo que ha dado en
el contrato, sino en la falsa suposición de que lo que ella recibe
en cambio vale tanto como lo que ha dado; pues estaba en dispo-
sición de no dar la cosa, si hubiese sabido que lo que por ella re-
cibía valía menos.
Por lo demás, es necesario observar:
19 Que el precio de las cosas de ordinario no consiste en un
punto indivisible; pues se da una cierta latitud a los tratos entre
30 R. J. POTIIIER
las partes y por consiguiente no hay lesión, ni iniquidad en un

contrato, a menos de que lo que uno de los contratantes ha recibido
no esté por encima del precio máximo, o por bajo del precio mí-
nimo de la cosa dada. (Véase nuestro tratado del Contrato de
venta, n9 242.)
34. 29 Bien que toda lesión, sea la que sea, hace inicuos los
contratos y, por consiguiente, viciosos, y que el fuero interior obligue
a suplir el justo precio, empero en el fuero exterior no se reciben
las instancias de lesión por mayor, a menos de que la lesión no sea
enorme; punto sabiamente establecido para la seguridad y libertad
del comercio, que exige que no se puede volver fácilmente contra
las convenciones; pues de otro modo no nos atreveríamos a con-
tratar por temor de que aquel con quien hubiésemos contratado
no nos instruya un proceso creyendo haber sido lesionado.
Por lo general, se estima enorme la lesión cuando excede la
mitad del justo precio. Aquel que ha sufrido esta lesión puede den-
tro de los diez años del contrato, luego de obtener órdenes para
la rescisión pedir la nulidad. (Véase sobre esta acción rescisoria
nuestro tratado del Contrato de venta, part. 5, cap. II, sec. 2.)
35. Hay, sin embargo, ciertas convenciones para las que la
igualdad es requerida de un modo más especia!, tales son las divi-
siones entre coherederos o copropietarios. (Molin. de usur. qucest.,
14, n* 182.)
Por lo que toca a esas convenciones, basta que la lesión exceda
el cuarto del justo precio, para que dé lugar a una restitución, que
es lo que los prácticos llaman lesión tercia o de cuarta, es decir, una
lesión que varía entre el tercio y eI cuarto, que no puede caer de/
todo en el tercio, pero que ha de exceder del cuarto. Por ejemplo,
si yo he sido lesionado en una partición de la que había de sacar
doce mil libras por mi lote, no es necesario, para que yo pueda
reclamar en contra, que la lesión que haya sufrido llegue hasta la
suma de cuatro mil libras, que es el tercio de lo que debería haber
recibido; basta que exceda de tres mil libras, que es el cuarto.
(Imbert, Euchirid., en el título de División y Partición mal hechas.)
36. Por lo contrario, hay ciertas convenciones contra las cua-
les los mayores no pueden restituirse por causa de lesión, por gran-
de que ésta sea.
Tales son las transacciones enumeradas en el edicto de Fran-
cisco II del mes de abril de 1560. Llámanse transacciones las
convenciones que se hacen por las partes sobre las pretensiones de
las mismas, y que habían dado lugar a un proceso promovido ya,
O próximo a promoverse.

La razón del edicto se deduce de la naturaleza particular de
las convenciones. En los otros contratos interesados, cada uno de
los interesados tiene intención de recibir tanto como da, sin aban-
donar nada de lo que le pertenece: su consentimiento no es, pues,
enteramente perfecto, cuando es lesionado, puesto que en ese caso
parte de un error en el que está, de que recibe tanto como da ; y es
sobre el fundamento de ese defecto en su consentimiento por lo
que se le admite a hacerse restituir el contrato. Por lo contrario,
en las transacciones, por la misma naturaleza de esas convenciones,
los contratantes tienen intención de evitar un pleito, aunque este
viniera a expensas de lo que les pertenece.
De esos principios se sigue que lo dispuesto por el edicto no
debe extenderse a convenciones que no decidirían contestación al-
guna, y que, por ejemplo, no contendrían más que una partición,
por más que hubiesen sido calificadas por el notario de transac-
ción, pues no es el nombre que el notario da a la acta, sino su
naturaleza, la que debe reglar sus efectos.
37. Menos todavía se admite la restitución por causa de le-

sión en Tos contratos en los cuales el precio de la cosa de que es
objeto es muy incierto, difícil o casi imposible de determinar con
todo rigor, por lo mismo que es muy difícil juzgar si efectivamente
ha habido lesión más allá de la mitad del justo precio.
Tal es el contrato de venta de derechos sucesivos ; pues la in-
certidumbre de las deudas que pueden sobrevenir hace muy incierto
el precio de los derechos sucesivos.
Tales son todos los contratos aleatorios; pues bien que los
riesgos de que se encarga por esos contratos uno de los contra-
tantes sean apreciables a precio de dinero, es preciso confesar,
empero, que es muy difícil de determinar cuál sea su justo precio;
es por esta razón que no se admite la rescisión por causa de lesión
en la constitución de rentas vitalicias, en los contratos de seguros,
etcétera.
38. Un comprador que compra una heredad por más de la

mitad de su justo precio no es admitido a la restitución, cuando lo
que excede del precio intrínseco es el precio de la afección; que
es lo que hemos explicado en nuestro tratado de Contrato de venta.
(part. 2, cap. II, art. 4, § 2).
39. Los contratos que sólo tienen por objeto cosas mobilia-
rias, tampoco están sujetos a rescisión por el solo motivo de le-
sión, sea la que sea. Las costumbres de Orleáns contienen una dis-
posición sobre el particular (art. 44-6).
La razón de ese derecho consistirá tal vez en que nuestros
32 R. J. POTHIER
padres hacían consistir la riqueza en los bienes raíces, y hacían

poco caso de los muebles, de donde viene que para la mayor parte
de las materias de nuestro Derecho francés los muebles son poco
considerados. Todavía hay otra razón deducida del frecuente co-
mercio de las cosas mobiliarias, que a menudo pasan por varias
manos en poco tiempo. Ese comercio se perturbaría si se admitiera
la restitución por causa de lesión para con los muebles.
Menos se admite la restitución por causa de lesión contra los
arriendos de haciendas y alquiler de heredades, pues esos arrien-
dos no contienen más que una disposición respecto a los frutos de
la heredad, que tienen algo de mobiliario.
V. De la leslón entre menores
40. Todo lo que acabamos de decir respecto a la lesión es

relativo a los mayores; pero los menores son admitidos a la resti-
tución contra sus convenciones no sólo por causa de lesión enorme,
sino por toda otra lesión cualquiera que sea; y se admiten aún para
aquellas convenciones contra las que hemos dicho no eran admi-
tidos los mayores al beneficio de restitución, como son las transac-
ciones.
La ordenanza de 1539 (art. 134), ha limitado el tiempo dentro
del cual ha de instarse la restitución; pues prohibe recibirlas des-
pués de que los menores hayan cumplido los treinta y cinco arios.
Observad que la ordenanza no dice dentro de los dieg años
que siguen a su mayor edad, por lo mismo que hay provincias
donde se llega a mayor a los veinte arios, como en Normandía: la
ordenanza ha querido igualar a todos los ciudadanos, y por esto
ha dispuesto que fuesen reintegrables, hasta la edad de treinta y
cinco arios cumplidos.
41. Hay ciertas convenciones, contra las cuales los menores

capaces de contratar, es decir, emancipados, no tienen beneficio de
restitución, como tampoco los mayores, solo por la causa de lesión,
tales son las convenciones para la enajenación o la adquisición de
bienes inmobiliarios: La Coututne d'Orleáns, en el art. 446, tiene
una disposición.
Nada más decimos acerca de este punto, por lo mismo que
trataremos de nuevo esta materia en un tratado especial.
f VI. Del defecto de causa en el contrato
42. Todo compromiso ha de tener una causa honesta. En los

contratos interesados, la causa del compromiso que contrata una
de las partes, está en lo que la otra parte le dé, o se comprometa
TRATADO Dt LAS OBI,ICACIONZS 33

a. darle, o en el riesgo de que se encargue. En los contratos de
beneficencia, la liberalidad que una de las partes quiere ejercer
para con la °ti a es una causa suficiente del compromiso a que se
compromete para. con ella. Mas, cuando un compromiso no tiene
causa o, lo que es la misma cosa, cuando la causa por la cual ha
sido contratado es una causa falsa, el compromiso es nulo, y el
contrato que la contiene es nulo también. Por ejemplo, si creyendo
erradamente deberos diez mil libras que os habían sido legadas por
el testamento de mi padre, pero que habían sido revocadas por un
codicilo del que yo no tenía conocimiento, me he comprometido a
daros cierta heredad en pago de dicha suma, ese contrato es nulo,
-por cuanto la causa de mi compromiso que era el saldo de dicha
deuda, es una causa que ha resultado falsa; y es por lo mismo que
la falsedad de la causa una vez reconocida, no sólo no podéis tener
acción alguna para haceros entregar la heredad, sino que, si os la
hubiese ya entregado, yo tendría entonces acción para hacérosla
devolver : y esta acción se llama conditio sine causa. (Véase el
tit. D. de cond. sine causa.)
43. Cuando la causa por la cual el compromiso ha sido con-

tratado es una causa que hiere la justicia, la buena fe. o las buenas
costumbres, ese compromiso es nulo, lo mismo que el contrato que
la contiene. Ese principio sirve para dirimir una cuestión que se
presenta a menudo. Una tierra señorial ha sido secuestrada real-
mente a un deudor, y adjudicada por decreto: la parte secuestrada
tiene una convención con el adjudicado, por la que se obliga
a darle una cierta suma si le entrega los títulos: se pregunta si
• esta convención es válida. La decisión depende de saber si la causa
-de esta condición hiere la justicia. Ciertamente la hiere, pues los
títulos de una señoría son un accesorio de la misma, como las lla-
ves lo son de una casa; ahora bien, es de la naturaleza de las cosas
accesorias que pertenezcan a aquel a quien la cosa principal per-
tenezca: accessoria sequuntur jus ac dominiurn rei principaiis. Los
títulos pertenecen, pues, al adjudicado; la adjudicación al trans-
ferirle la propiedad de la señoría, le ha transferido la de los títu-
los: la parte secuestrada, cuando ha hipotecado esta señoría ha
consentido que en defecto de pago, el acreedor pueda venderla por
decreto, y desde aquel momento viene obligada a abandonarla con
los títulos al adjudicado, como si se la hubiese vendido. No puede,
pues, sin injusticia retenerlos. La convención por la cual se exige
al adjudicado dinero para entregarle los títulos, tiene pues una
causa que hiere la justicia, y que la hace nula: es por esto, que no
sólo no da acción alguna a la parte secuestrada para exigir la suma
que le ha sido ofrecida, sino que si el adjudicado la hubiese pa-
gado, tiene acción contra la misma para el reintegro.
34 R. J. POTIIIER
Observad respecto de esta acción que hay que distinguir bien,

si la causa por la que se ha prometido alguna cosa, hiere la justicia.
o las buenas costumbres, por parte sólo de la parte que estipula,
o por entrambas partes. Un ejemplo del primer caso es el que
acabamos de exponer más arriba: cuando el secuestrado ha esti-
pulado una cierta suma del adjudicado para entregarle los títulos,
es sólo de la parte del secuestrado de quien la justicia se siente
herida: el adjudicado no ha por su parte, herido ni la justicia, ni
las buenas costumbres, al prometer esta suma para tener los títulos.
de que tenía necesidad, y que no quería entregárselos sin este re-
quisito. Es para este caso, y para otros semejantes, que hay lugar a
la reintegración de lo que ha sido dado en ejecución de la con-
vención.
Un ejemplo del segundo caso se da, cuando un oficial pro-
mete una cierta suma a un soldado, si se bate en duelo contra un
soldado de otro regimiento. La causa de este compromiso es con-
tra las buenas costumbres por entrambas partes; pues el oficial
ha infringido las leyes y las buenas costumbres, haciendo tal pro-
mesa al soldado, y este igualmente por haberla aceptado. Ese se-
gundo caso conviene con el primero, por cuanto, de la misma ma-
nera que para el primer caso, el compromiso es nulo, teniendo una
causa que es contraría a las buenas costumbres, en consecuencia no
puede nacer acción alguna, y el soldado que se ha batido en duelo
no puede exigir del oficial la suma que aquel le había ofrecido,
para que lo hiciera ; pero ese segundo caso difiere del primero,
por cuanto, si en ejecución de ese contrato, bien que nulo, el oficial
ha pagado la suma convenida no tiene acción para la reclamación
corno en el taso precedente; pues, el oficial que ha prometido la
recompensa no habiendo contravenido menos contra las leves y las
buenas costumbres, que el soldado a quien se le ha ofrecido, es
indigno del auxilio de las leyes para la reclamación de dicha suma.
Esta doble decisión está conforme con los mismos términos de
las leyes: Ubi dan tis et accipientis turpido versatur, non posse re-
peti dicimus... Quoties autem accipientis turpido versatur, repeti
potest 3 y L. 4, § 2, Er., de condict. ob turp. caus.).
44. No es dudoso, según lo que nosotros acabamos de esta-

blecer, que si yo he ofrecido a alguien alguna cosa para cometer
un crimen, puta, o para dar de palos a un hombre que es mi ene-
migo, que no vengo obligado ante el fuero exterior a sostener mi
promesa: pero ya es diferente respecto al fuero de la conciencia.
Grado, ir, xt, pretende que esas promesas no son en verdad obliga-
torias, en tanto que el crimen no ha sido cometido, y que hasta
ese tiempo, aquel que ha hecho la promesa puede desdecirse dando
contraorden a aquel que la ha hecho : pero que tan pronto se ha

cometido el crimen, la promesa es obligatoria por Derecho natural,
en el fuero de la conciencia. La razón es esta, que la tal promesa
es viciosa por cuanto es un incentivo para el crimen; ahora bien,
ese vicio cesa cuando el crimen se ha cometido y consumado: el
vicio de esta promesa ya no existe, nada impide el que no produzca
su efecto, que es de obligar al cumplimiento a aquel que la ha
hecho. Y al efecto recuerda el ejemplo del patriarca judá que se
libró de la promesa que habla hecho a Tharnar para gozarla.
Puf fendorf piensa, por el contrario, que una promesa hecha
a alguien para hacerle cometer un crimen, no es ni más ni menos
obligatoria antes que después de haberse cometido el crimen ; por
lo mismo que la recompensa del crimen que encierra el cumpli-
miento de una tal promesa, luego que el crimen ha sido cometido
es una cosa que no por esto deja de ser menos contraria al De-
recho natural y a las buenas costumbres, que la incitación al cri-
men. Si después de cometido el crimen, el cumplimiento de la pro-
mesa no puede ser ya un cebo para cometerlo, puede aún ser un
incentivo para cometer otros nuevos. Por otra parte toda obliga-
ción supone un derecho en la persona para con quien ha sido con-
tratada. Cuando yo he prometido alguna cosa a alguien para co-
meter un crimen, la aceptación que él ha hecho de la promesa no
es por esto menos criminal de su parte que lo es mi promesa: ahora
bien ; ¿un crimen puede hacer adquirir un derecho? ¿ Se puede
pensar que la ley natural deba favorecer a los malvados hasta el
punto de asegurarles el salario de sus maldades? Con esas razones
estoy conforme con la opinión de Pu ffendorf.
45. Igualmente suscribo a la decisión que luego da, de que
si yo he voluntariamente pagado, luego de haberse cometido eI.
crimen, lo que había ofrecido a alguien para que lo cometiera, no
tengo derecho alguno a la reclamación, según las leyes del fuero
exterior, por más que hubiese pagado en ese caso una cosa que yo
no debía. Es verdad que la ley natural y el Derecho civil conceden
la reclamación de lo que se ha pagado indebidamente, cuando el
pago se ha hecho con error : en ese caso se supone que la paga
ha sido hecha bajo una especie de condición de que hay lugar a la
reclamación, caso de que se descubriera que la cosa no era debida.
Bien que esta condición no haya sido formal, era virtual; pues está
conforme a la disposición de voluntad en que estaba aquel que ha
pagado; la equidad que no permite aprovecharse del error de otro
para enriquecerse a sus expensas, hace suponer esta condición;
mas no se puede hacer una suposición semejante en el caso de que
se trata. Aquel que paga lo hace con un perfecto conocimiento de
la causa por la que paga, no puede, por consiguiente. retener de-
recho alguno para reclamar la cosa de la que él voluntariamente
36 R. J. POTHIER
se ha expropiado, y con un perfecto conocimiento de causa. Es

verdad que es contra Derecho natural el que uno pueda ser recom-
pensado por causa de crimen, y que el arrepentimiento que debe
tener aquel que lo ha cometido debe llevarlo a abdicar la recom-
pensa que por el mismo ha recibido; mas esto no constituye sino
una obligación imperfecta, tal como aquella de que hemos hablado
al principio de este tratado, n9 1, que no da derecho alguno a otra
persona.
46, ¿Tiene una promesa causa lícita, cuando es hecha a al-

guien para que dé o haga una cosa que él estaba ya obligado de
dar o hacer? Puf fendorf distingue muy bien en esta cuestión la
obligación perfecta y la obligación imperfecta. Cuando la obliga-
ción no es más que una obligación imperfecta, la promesa tiene
una causa lícita, y es obligatoria. Por ejemplo, si yo he prometido
alguna cosa a alguien para que me haga un servicio, bien que el
reconocimiento de los beneficios que él había recibido de mí le
obligasen a hacerme ese servicio gratuitamente, empero la promesa
que yo le he hecho tiene una causa lícita, y ella es obligatoria, pues
no teniendo derecho de exigir de él ese servicio, ha podido lícita-
mente, bien que indecentemente, exigir de mí que le prometa algu-
na cosa para hacerme adquirir el derecho que yo no tenía de exigir
ese servicio.
Por lo contrario, cuando la obligación es una obligación per-
fecta, la promesa que yo he hecho a mi deudor de darle alguna cosa
para que haga lo que él estaba obligado a hacer, es una promesa
nula y que tiene una causa ilícita, aun cuando sea él el que ha
exigido de mi que le hiciera esta promesa. Tal es aquella de que
hemos hablado más arriba, esto es, la que un adjudicador hace a
la parte secuestrada, para que se le remitan los bienes que le han
sido adjudicados; pues estando obligado a entregarlos, es una exac-
ción de su parte hacer prometer algo para ello.
Mas, bien que la obligación sea una obligación perfecta, si la
promesa que yo he hecho a mi deudor para que él haga lo que
estaba obligado a hacer, es una promesa que yo he hecho volun-
tariamente sin que él la haya exigido, la promesa es válida por
cuanto tiene una causa lícita y honesta; no siendo en este caso la
causa otra cosa más que una liberalidad, que he querido ejercer
para con él.
VII. Del defecto de vínculo en la persona que promete
47. Es de la esencia de las convenciones que consisten en

prometer alguna cosa, que produzcan para la persona que ha hecho
la promesa una obligación que obliga a saldarla; de donde se sigue

que no habiendo nada más contradictorio con esta obligación que
la entera libertad que se le dejara de hacer o no hacer lo que ha
prometido, la convención que le dejase esta entera libertad sería
nula por defecto de vínculo. Si pues, por ejemplo, convengo con vos
de daros una cosa, caso que así me parezca, la convención sería
absolutamente nula.
Los jurisconsultos romanos pensaban que las cosas pasaban
de otra manera respecto a la convención por la cual uno se com-
prometía a hacer una cosa cuando quisiera. Pensaban, que esos tér-
minos no dejaban a la elección de aquel que había ofrecido hacer
o dejar de hacer una cosa, el tiempo en que la cosa debía hacerse
o no; y que por lo tanto la convención era válida y obligaba a los
herederos en caso de morir antes de poder cumplirla (L. 46, §§ 2
y 3, D. de verb. oblig.). Mas hay lugar para creer que esta sutil
distinción no sería admitida entre nosotros; y que esta convención
no sería ni más ni menos válida que las otras
43. Hay otra obligación, cuando prometo daros alguna cosa,

si lo juzgo razonable: pues no se ha dejado a mi elección el da-
roslo o no, puesto que me he obligado, caso de que sea razonable.
(L. n, § 7, leg. 39).
En fin, bien que yo haya prometido una cosa bajo una con-
dición potestativa, de manera que dependa de mi voluntad cum-
plirla o no, como si yo os hubiese prometido diez pistolas en caso
de que me fuese a París, la convención es válida, pues no está
completamente en mi poder el no darlas, puesto que no puedo dis-
pensarme de ello como no sea absteniéndome de ir a París ; hay,
pues, de mi parte una obligación y un verdadero compromiso
(L. 3, D. de legat. 2).
ARTÍCULO IV
DE LAS PERSONAS QUE SON CAPACES O NO DE CONTRATAR
49. Consistiendo la esencia de la convención, como lo hemos

visto, en el consentimiento, se sigue de aquí, que es necesario ser
capaz de consentir, y por consiguiente tener el uso de la razón,
para ser capaz de contratar.
Es, pues, evidente, que ni los nulos, ni los insensatos, ni los
locos, mientras les dure su locura, no pueden contratar por sí mis-
mos; mas esas personas pueden contratar por el ministerio de sus
tutores o curadores, como lo veremos en el artículo siguiente, § 4.
Es evidente que la embriaguez, cuando llega hasta el extremo
de hacer perder el uso de la razón, reduce la persona que se en-
33 R. j. POTHIER
cuentra en aquella situación, mientras dura, en un estado incapaz

de contratar, puesto que la reduce en un estado de incapacidad para
consentir.
Los cuerpos y comunidades, las juntas de parroquia, los hos-
pitales, etcétera, que no son más que personas civiles, no pueden
contratar por sí mismas; pero pueden contratar por el ministerio
de sus síndicos y administradores.
50. Hay personas que siendo naturalmente capaces para con-
tratar, se han hecho incapaces por la ley civil. Tales son, en el país
donde reina la costumbre (costunzier), las mujeres casadas, cuan-
do no están autorizadas por sus maridos o por la justicia; puesto
que es un efecto de la potencia marital, que la mujer no puede
hacer cosa alguna, como no sea mediante su autorización y consen-
timiento: de donde se sigue que sin esta autorización, la mujer es
incapaz para hacer convención alguna y que, por lo tanto, no puede
obligarse para con los otros ni obligar los otros para con ella. Nos-
'otros hemos tratado esta materia, en nuestra introducción al títu-
lo 10 de la costumbre de Orleáns, cap. vitt.
No es también así como procede la ley civil al dictar Ias in-
habilitaciones por causa de prodigalidad, al declarar a los pródigos
incapaces de obligarse al contratar, pues esas personas saben lo que
hacen ; el consentimiento, que dan es un verdadero consentimiento,
y esto es lo que basta para formar un contrato.
51. De aquí nace una diferencia entre esa clase de excep-
tuados, y aquellos que lo son por locura. Todos los contratos, que
se dicen hechos por un loco, aunque sean antes de la inhabilita-
ción son nulos, si se puede justificar que va estaba loco cuando se
hizo el contrato; pues es su locura la que' sola y por sí misma lo
hace incapaz de contratar, independientemente de la sentencia de
interdicción, que sirve sólo para hacer incontestable su locura. Por
lo contrario, los contratos hechos por un pródigo antes de su in-
terdicción, son válidos, aunque fuese ya pródigo en aquel tiempo,
puesto que es sola la sentencia de interdicción la que le hace inca-
paz de contratar.
Sin embargo, si yo hubiese contratado con un pródigo, antes
de su interdicción, comprándole alguna cosa, o bien prestándole
dinero, teniendo conocimiento de que él no compraba ni pedía pres-
tado más que. para emplear el precio o la suma prestada en sus
despilfarros, el contrato sería nulo en el fuero de la conciencia, y
en conciencia no podría retener la cosa que me habría vendido, ni
exigir de él la cosa que le habría prestado, pues, al suministrarle
eoncientemente dinero para perderle en sus excesos, he cometido
con él una falta que me obliga a una reparación, no exigiendo de

¿I la suma que ha recibido de mí para perderla en sus excesos, y
devolviéndole la cosa que me ha vendido. Eso está con forme con
lo que se lee al fin de la ley 8, D. pro empt., que no se debe con-
siderar como comprador de buena fe aquel que ha comprado algu-
na cosa de un libertino, teniendo conocimiento que él no rá vendía
más que para llevar su. precio a mujeres de mala vida: Nisi forte
is qui a luxurioso, et pro tinus scorto daturo pecunia" servos emit,
non usucapiet.
Esas decisiones son buenas para el fuero de la conciencia;
mas, para el fuero exterior, una persona mayor, corno no estuviera
inhabilitada, no sería recibida si se presentara reclamando contra
una venta o empréstito que hubiera hecho, diciendo que aquel con
quien lo había contratado, sabía que no vendía o no tomaba a prés-
tamo más que para gastar el dinero en orgías.
52. Eso no es así, como oue el Derecho civil anula las obli-
gaciones que los menores, bajo la potestad del tutor, contraten sin
su autoridad, cuando al tiempo del contrato son ya de una edad
bastante para comprender toda la extensión del comorom;so nue
contratan. Es por esto que los menores pueden, aun en el fuero de
la conciencia, usar del beneficio de rescisión nue las leves conceden
contra los contratos en que ha habido lesión, no permitiendo la
equidad natural que aquel que ha contratado con ellos se apro-
veche de su defecto de experiencia, mas no pueden, en el fuero de
la conciencia, recurrir a dicho beneficio, por más que se lo ofrezca
el fuero exterior, a fin de dispensarse de entregar un dinero que
han recibido y disipado, cuando en el tiempo que contrataron te-
nían un uso suficiente de razón, con tal que aquel que les ha pres-
tado el dinero haya hecho el préstamo de buena fe, sin pensar que
lo explotarían en locos gastos. Este es el sentimiento de La Placette
citado por Barbeyrac en sus notas a Puf fendorf.
Nos falta examinar una diferencia entre la incapacidad de
los inhabilitados y los menores, y la de las mujeres que están bajo
la potestad marital. Esas están radicalmente incapacitadas de con-
tratar sin estar autorizadas; y tampoco pueden, sin dicho requisito,
obligar a !os que contratan con ellas, mas de lo que ellas se obli-
gan; pues ni siquiera pueden atentar una donación cine se les
hiciera (Ordenanza de 1713, art. 9). Por lo contrario, los inha-
bilitados por prodigalidad y los menores que principian a tener uso
de razón, son más bien incapaces de obligarse al contratar, nue no
lo son absolutamente de contratar ; pues pueden, al contratar sin
la autoridad de su tutor o curador, obligar a los otros para con
ellos, bien que ellos no puedan obligarse para con los otros: Pla-
cuit meliorern conditionem licere eis facere, etiam sine tutoris
auctoritate (Ikstit. lib, de auctor, tut.). Is cui bonis interdictum
40 R. 3. POTHIER
est, stipulando sib acquirit (z.6, n. de verb. oblig.). La razón de

esta diferencia está en que la autoridad de los tutores y curadores
no se ha establecido más que en favor de los menores y de los
inhabilitados. La asistencia de los tutores y curadores no es re-
querida cuando esas personas contratan más que en interés de los
dichos, y para gut no sean engañados, y es por esto que son su-
perfluos todas las veces que dios mejoran su condición. Por lo
contrario la autoridad del marido bajo la que está la mujer, no
habiéndose establecido en favor de la mujer, sino en favor del
marido, la necesidad que tiene de recurrir a la autorización de su
esposo para contratar, no reclamándola el interés de la mujer,
sino como una deferencia que debe a su marido, no puede con-
tratar en materia alguna, ya sea con ventaja suya o sin desventaja,
sin la autoridad de su esposo.
La Ordenanza de 1731 no ha desautorizado ni en poco ni en
mucho el principio que acabamos de establecer, de que un menor
pueda, sin la autoridad de su tutor hacer mejor su condición; de
modo que con poco acierto sostiene Furgole que, seeún el artícu-
lo 79 de dicha Ordenanza, los menores no pueden sin la autoridad
de sus tutores aceptar las donaciones que se les hiciera. Ese ar-
tículo no ha decidido otra cosa, sino que el padre, madre y otros
ascendientes, sin ser tutores de sus hijos, y sin tener por consi-
guiente cualidad alguna para administrar sus intereses, puedan,
sin embargo, aceptar las donaciones hechas a sus hijos menores de
una manera tan válida como pudiera hacerlo el tutor. la afección
natural supliendo en ese punto la cualidad que falta. Mas, de que
la Ordenanza permita por este artículo a esas personas aceptar
las donaciones hechas a sus hijos, no se sigue que puedan prohibir
a los menores el aceptarlas por sí mismos, cuando tienen uso de
razón. Véase nuestra introducción al título de las donaciones de
la costumbre de Orleáns, n9 31.
ARTÍCULO V
DE LO QUE PUEDE SER OBJETO DE LOS CONTRATOS
Que no puede serio más que una cosa que concierna a las partes contra-
tantes, según la regla. de que no oe puede válidamente estipular ni
contratar más que Por si Propio
53. Los contratos tienen por objeto: o cosas que una de las
partes contratantes estipula que se le dará, y que la otra parte pro-
mete darle; o bien alguna cosa que una de las partes contratantes
estipula que hará, o que no hará, y que la otra parte promete hacer
o no hacer.
TRATADO AZ LAS OBLIGACIONES 41

¿Cuáles son las cosas que una de las partes puede estipular
que se le den, y que la otra parte puede comprometerse a darle?
¿Cuáles son las cosas que una de las partes puede estipular que
se haga o no se haga, y que la otra parte puede comprometerse a
hacer o no hacer? Eso es lo que nosotros veremos infra, cap. u,
art. 29, donde trataremos de lo que puede ser objeto de las obliga-
ciones, a donde referimos al lector para no repetirnos en este
punto.
Ahora sólo nos limitaremos a desarrollar un principio con-
cerniente a lo que puede ser objeto de los contratos. Ese principio
es, que no hay más que lo que una de las partes contratantes esti-
pula para sí misma, e igualmente lo que una de ellas promete a la
otra que pueda ser objeto del contrato: Alteri stipuktri memo po-
test (Instit. de iunt. stipui., § 18). Net pacistendo, nec legent di-
renda, net stipulando, guisguam alteri cayere polest (1.. 73, § fin. O.
de R. I. 1. Viceversa). Qui alium facturunt prontisit, videtur in ea
esse causa ut non teneatur, nisi pcenam ipso promiserit (Instit.
dicto titulo, § 20). Alias pro alio promittens daturum facturtonve
eum non obligatur, nam de se guemgue Promittere oportet (L. 83,
D. de v. oblig.).
Para desarrollar ese principio veremos cuáles son las razones
de que hay que echar mano en el párrafo siguiente. Luego enume-
raremos varios casos en que uno estipula y promete efectivamente
de por si, bien que en la convención se haga mención de otro. Y
en un tercer párrafo notaremos lo que concierne a otra que no
sea una de las partes contratantes, y veremos cómo puede ser el
modo o la condición de la convención, bien que no sea el objeto
de la misma. Y en un cuarto, observaremos que se puede contra-
tar por ministerio de tercero, y que eso no es ni estipular ni pro-
meter por otro.
§ I. Cuáles son los razones de principio por las que no se puede estipular
ni prometer por otro
51. Cuando yo he estipulado alguna cosa de vos para un

tercero, la convención es nula: pues vos no contratáis, por esta
convención, obligación alguna ni para con ese tercero ni para con-
migo. Es evidente que vos no contratáis obligación alguna para
con un tercero, puesto que es un principio, que las convenciones
no puedan tener efecto más que entre las partes contratantes, y
que ellas no puedan por consiguiente adquirir on derecho para un
tercero que no formara parte de la misma, como luego lo veremos.
Vos tampoco contratáis por esta convención obligación alguna nata
conmigo: pues eso que yo he estipulado de vos para ese tercero,
siendo alguna cosa para la que yo no tengo interés alguno que
42 R. J. POTHIER
pueda apreciarse por dinero, no puede resultar daño ni perjuicio

alguno para mi de la falta de cumplimiento de vuestra promesa;
podéis pues faltar a la misma impunemente. Ahora bien, nada es
tan contradictorio con la obligación civil, como el que uno pueda
contravenirla impunemente. Que es lo que quiere decir Ulpiano
cuando dice: Alteri stipulari nemo potest; invento sunt enim obli-
gationes ad hoc, ut unusquis que sibi acquirit, quod sua inter-est;
cceterufn ut alii detur, nihil interest mea (t.. 38, § 17, a de verb.
oblig.).
55. Esta primera parte de nuestro principio, de que no hay

más que lo que una de las partes estipula por sí misma que puede
ser objeto de una obligación, no tiene lugar más que en el fuero
exterior, y en atención a las obligaciones civiles; mas en el fuero
de la conciencia, cuando yo he convenido con vos que daríais tal
cosa a un tercero, o que vos haríais alguna cosa a un tercero, la
convención es válida, Bien que el interés que yo tome no sea un
interés apreciable a precio de dinero, no por esto deja de ser
un verdadero interés: homini enim interest alterum hominem bene-
ficio afficii y ese interés de pura afección para ese tercero no da
un derecho suficiente para exigir de vos en el fuero de la con-
ciencia el cumplimiento de la promesa que vos me habéis hecho
para ese tercero, y para haceros culpable, caso de que rehuséis
cumplirla cuando tenéis poder para hacerlo, y nue el tercero acepte
lo que vos me habéis ofrecido darle. Es verdad que no siendo mi
interés apreciable por dinero, y no pudiendo. por consiguiente, ser
objeto de una condena, yo no podría exigir de vos, delante de los
tribunales, daños ni perjuicios, si faltaseis a vuestra promesa: mas
ese poder que tenéis de faltar a la misma impunemente en el fuero
exterior, es un obstáculo a la obligación civil, pero no impide la
obligación natural (Grocio, L. 2, cap. XI, ri9 18).
Observad que la obligación natural Que resulta de esta con-
vención, para la que yo he estipulado que vos dariáis alguna cosa
a un tercero, es una obligación 'que se ha contratado para conmigo,
y no para un tercero, cuando es en mi nombre y no en nombre
de un tercero, que he convenido hacer tal cosa con vos. Es por
esto que yo puedo descargaros de la misma sin el consentimiento
de ese tercero. (Grocio, ibid., Puf fendorf.)
Mas si era en nombre del tercero, como si le representara al
que nosotros hubiéramos convenido en darle o hacer alguna cosa
por él. se entendería que era ese tercero el Que había contratado
con vosotros por mi ministerio, y no por mí. (Véase infra, § 4).
56. La segunda parte de ese principio, eso es, de que no se
pueda prometer más que por sí mismo, es evidente; pues cuando

yo he prometido que otro os daría alguna cosa o haría alguna cosa,
sin darme por su representante, ni prometer nada por mi parte,
esta convención no puede obligar ni al tercero, ni a mí. No obliga
al tercero, pues no está en mi poder obligar a otro sin su consen-
timiento. Y no me obliga, puesto que si se entiende que ya he pro-
metido por otro, y no por mí, yo no he entendido por esto obli-
garme.
Por lo demás, ya se adivina que si ha prometido que un tercero
dar o hacer alguna cosa, no ha entendido pure de alio promittere,
sino que ha entendido también de se, es decir, prometer que él se
hacía garante de ese tercero, bien que esa condición no se ex-
presare.
En ese caso la convención es válida, y obliga a aquel que ha
prometido. a daños y perjuicios si resultan del incumplimiento de
lo que había ofrecido. Cr— 81, n, de vcrb.
Cuando al prometer el hecho de otro vos os sometéis a pagar
una cierta pena, aunque no sean más que daños y perjuicios en
caso de inejecución, no es dudoso que en ese caso vos no habéis
entendido prometer simplemente el hecho de otro, et de alio tantum
promittere, sino que vos habéis entendido haceros su garante, et
de te promittere. Es por esto que 1.71piano dice: Si quis velit alie-
num factunt promittere, pcenam uel quanti ea res es/ potest pro-
mittere (L. 38, § 2, D. dicto titulo).
4 II. Varios casos por los cuales nosotros estipulamos y prometemos efec-
tivamente por nosotros mismos, bien que la convención haga
mención de un tercero
piarsas CASO
57. No es estipular para otro, decir que la cosa o la suma

que yo estipulo será entregada o pagada a un tercero designado
por la convención. Por ejemplo, si por el contrato os vendo una
tal heredad por la suma de mi/ lilrrat, que vos Pagaréis a Pedro,
yo no estipulo nada para otro; es para mí y no para Pedro que
yo estipulo esta suma de mil libras: Pedro no entra en la conven-
ción sino como una persona a quien yo doy poder de recibir por
mí en mi nombre, que es lo que los romanos llamaban ad jectus
solutionis gratia, de que trataremos infra, p. 3, cap. 1. art. 29, § 4.
No es en su persona, sino en la mía en quien reside el crédito
de esta suma. Cuando él la eecibe. es de mi parte y en mi nombre
que él la recibe, y al recibirla se forma, entre él y yo, un contrato
de mandato, si mi intención era la de que me diese cuenta, o tina
donación, si mi intención era de dársela.
44 R. J. POTHIER
azatmrpo CO
58. No es particular para otro, sino para mí, cuando yo esti-
pulo que se hará alguna cosa para un tercero, si yo tengo un
interés personal y apreciable a precio de dinero de que así se haga;
puta, si yo mismo estoy obligado a hacerlo para con este tercero.
Por ejemplo, si habiéndome obligado para con Jaime a recons-
truirle, dentro de cierto tiemno, la casa que amenaza ruina, y que
teniendo otras obras que hacer, contrato con un albañil para que
reconstruya dentro de dicho tiempo la casa de Jaime; será consi-
derado como estipulando por mí mismo mejor que no por Jaime,
y la convención será válida ; pues habiéndome obligado a dicha re-
construcción para con Jaime, y obligado a daños y perjuicios si
no se hace dentro del tiempo señalado, tengo un verdadero interés
personal en que se haga. Es por esto que al estipular que se re-
construya la casa de Jaime, no es más que verbo tenus, en ese caso,
de que yo estipulo por Jaime; re ipsa, y en verdad, yo estipulo para
mí y para mi proyecto. Si stipuler alii cum mea interesset... ait
Marcellus stipulationem valere (E.,. 48, §§ 20, 21 y 22. D. de verb.
obligat.).
59. Pero aun cuando, antes del contrato que he hecho con
el albañil para la reconstrucción de la casa de Jaime, no hubiese
estado obligado con él para reconstruírsela, por lo que natural-
mente no hubiese tenido interés alguno personal en esta recons-
trucción; sin embargo, como por el contrato que yo he hecho me
presento como gerente de Jaime, y por lo tanto le debo cuenta de
mi gerencia. desde el momento en que he suscrito el contrato con
el albañil, principio a tener interés en esta reconstrucción de la que
soy reponsable para con Jaime; de donde se sigue que, aun en
ese caso, yo estoy comprometido a estipular más bien para mí que
para Jaime, y la convención es válida, puesto que yo tengo un
interés personal en que el albañil haga bien lo que yo he estipulado
que él hiciera.
60. Mas si yo he estipulado en mi nombre que se haga alguna

cosa por un tercero, sin que antes de! tiempo de la convención haya
tenido, y sin que tenga todavía, en el tiempo de la convención,
interés alguno personal en que se haga, en ese caso es verdadera-
mente estipular por otro, y una tal convetirión no es válida en
el fuero exterior. Por ejemplo, si por un puro interés de afección
para Jaime, celebro una convención con el propietario de la casa
cuyas ventanas están fronteras a las de Jaime, mediante la cual se
obliga a blanquear la fachada de una casa para iluminar los cuartos
de Jaime, esta convención no dará derecho alguno ni a Jaime, de

la que no formaba parte, ni a mi, que, no teniendo interés alguno
justibleciable por dinero en la ejecución de esta convención, no
puedo pretender indemnización de dafios y perjuicios por resul-
tado de su inejecución.
TERCICA CASO
61. Es estipular y prometer por nosotros mismos, y no por

otro, cuando nosotros estipulamos o prometemos por nuestros he-
rederos, puesto que son en cierta manera la continuación de nos-
otros mismos: Heres personan' defuncti sustinet. Es por esto que
no es dudoso el que nosotros podamos estipular por nuestros here-
deros: Heredi cayere concessuin est (L. 10, D. de pact. dot. L. 38,
§ »..14, de verb. oblig.).
62. Observad que nosotros estipulamos válidamente, cuando
nosotros estipulamos por nuestros herederos en tanto que son nues-
tros herederos; mas si nosotros estipulamos por un tal, aun cuando
ese tal, tiempo a venir llegue a ser nuestro heredero, la estipulación
no sería válida (r.. 17, § 4, D. de pact.).
Juliano llevó el rigor de ese principio hasta decidir que cuan-
do un deudor se hubiera convenido con su acreedor que no le exigía
la suma a él debida, ni de él, ni de tal o cual hija suya, la estipula-
ción no era válida respecto a la bija, aunque viniera a ser la he-
redera del deudor (d. § 4). Brunetrian (ad d. 1.) opina con razón
que esta decisión demasiado literal no debe seguirse ; pues cuando
yo estipulo de mi acreedor que no exigirá de mí, ni de la tal hija
mía, la suma que yo le debo, es claro que estipulo lo dicho para mi
hija, en el caso de que ella pase a ser deudora. Ahora bien, ella
no puede serlo sino en caso de ser mi heredera, y por consiguiente
estoy reputado como estipulando por mí hija en su futura calidad
de heredera mía, bien que esto no se haya expresado.
Y tanto más puede uno separarse de esta declaración de Ju-
liano, cuanto que parece que los jurisconsultos romanos no han
estado unánimes en esta Cuestión: Celso parece haber pensado de
un modo diferente en la ley 33, D. de pact.
63. No solamente podemos nosotros válidamente estipular
para nuestros herederos, sino que por lo común se reputa que lo
hemos hecho, bien que eso no se haya expresado : Q4 paciscitur
sibi, heredique sua pacisci intelligitur.
Esta regla sufre excepción:
Cuando lo que hace el objeto de la convención es un hecho
que es personal a aquel para quien se ha contratado la obligación;
como cuando yo hago tratos con un barbero para que venga a
46 R. J. FOTHIER
afeitarme dos veces a la semana en mi casa de campo, cuando las

vacaciones.
29 Hay excepciones respecto a la cláusula de los contratos
matrimoniales, por lo que estipula la mujer que retirará su dote,
en caso de que se disuelva la comunidad. Hemos tratado amplia-
mente esta cláusula en nuestra Introducción al Título de la comu-
nidad según la costumbre de Orleáns (cap. u, art. 2, § 5).
39 En fin, cuando uno ha explicado claramente por la con-
vención, que aquel que se obligaba no se obligaba más que para
la persona con la cual contrataba, y no con sus herederos; mas es
necesario que eso se explique claramente en la convención. Por lo
demás, de que la persona para con quien yo contrato algún com-
promiso sea citada en la convención, no se sigue que la intención
de las parte; haya sido de limitar a su persona el derecho que de la,
misma resulte ; por lo contrario, se debe pensar que sólo ha sido
nombrada para señalar con quien se ha hecho la convención : Ple-
rumque persona pacto inseritur, non ut persona pactum fiat, sed ut
demonstretur cum quo pactum fiat (I,. 7, § 8. Wissembach, ad.
tít. D. de pact. ri9 7).
64. También podemos nosotros restringir nuestra estipula-

ción a uno de entre nuestros herederos : Non obstat uní tantuní ex
heredibus proznderi, si hcres fadus sit, cceteris autem non consuli
(1... 33, a de ¡'art.). Por ejemplo, si yo me hubiese convenido con
mi acreedor de que él no podría exigir mi deuda, ni de mí, ni de mi
hijo tal o cual, y que yo dejase por herederos esta hija y un hijo,
la convención no tendría efecto más que por relación a mi hija,
por cuanto era la única que venía en ella comprendida, y el acree-
dor podría exigir la deuda de mi hijo, en cuanto a la parte por
la cual es mi heredero (d. 1. 33)1.
Sin embargo, de que una persona haya estipulado nominati-
vamente por un tal su heredero, no es preciso inferir siempre que
la intención de las partes contratantes haya sido la de restringir
dicha estipulación a esta persona. Hay lugar a inferirlo, sí, cuando de
la convención, aquel que ha estipulado de esta manera sabe que ha
de tener otros herederos: pues en ese caso, no parece otra razón
por la cual él habría estipulado nominativamente por un tal, que
la de restringir la estipulación a ese. Por lo contrario, si aquel que
ha estipulado por un tal su heredero tenía, cuando la convención
motivo para creer que ese tal había de ser un día su heredero úni-
co, hay lugar, en ese caso, a pensar que no es más que por pura
enunciación que ese tal ha sido citado por su nombre en la con-
1 No viene a propósito lo que dice la Glosa de que el acreedor podrrá
pedir el total: Cujas ha corregido este error.
TRATADO DZ LAS OBLIGACIONES 47

vención, y no con la mira de restringir a su persona el efecto de
la estipulación; eso es lo que Papiniano enseña en el caso siguiente:
Habiendo casado a mi hija, a quien había prometido un dote
del que yo disfrutaba la renta, en la creencia de que no tendría
otros hijos que esta hija que se encontraba ya colocada, y con la
idea en que estaba de hacer un día heredero único a mi hermano,
he estipulado para la constitución del dote, que en caso de que mi
hija muriera sin hijos durante el matrimonio (en cuyo caso la
dote, según el Derecho del Digesto, era adquirida por entero por
el marido), mi hermano, mi heredero podría retener la dote por
mitad; y luego habiéndome sobrevenido otros hijos les he dejado
por herederos; y sucede el caso de que mi hija muere durante su
matrimonio sin hijos, ha habido cuestión acerca de si mis hijos.
mis herederos, podían en virtud de la convención retener la mitad
de la dote. La razón de la duda se deducía de que en la estipula-
ción se había citado nominalmente a mi hermano, de donde podía
parecer que estaba restringido a su persona y para el caso de que
hubiese sido mi heredero. Pero Papiniano decide que mis hijos
están autorizados para retener la mitad de la dote en virtud de la
convención, por cuanto estipulando esta retención en provecho de
mi hermano —mi heredero—, yo quedaba obligado por esa pala-
bra mi heredero, haber estipulado en provecho de mis herederos
cualesquiera que ellos fueran, y no haber citado al hermano más
que de un modo enunciativo, y para demostrar que él era quien
yo creía que sería mi heredero. Ea convenio liberis a socero postea
susceptis et heredibus testamento relictis proderit, curn inter con-
trahetttes id actum sit, ut heredibus consulatur, et illo tempore quo
pater illos filias non habuit, in fratrem suum judicium supremum
contulisse videatur (e. 40, § fin. D. de pact.). Es por esto que
Cujas (ad Papinian. sobre esta ley) piensa que esta decisión ha-
bría tenido lugar, cualesquiera que hubiesen sido los herederos que
yo habría dejado, aun cuando no hubiesen sido mis hijos.
Sólo nos falta observar que ciertamente, se puede, cuando yo
estipulo de mi acreedor que no me exigirá lo que le debo, limitar
la convención a uno de mis herederos, al efecto de que sólo él esté
descargado de la deuda por la parte de que él estaba obligado,
como lo hemos visto supra: mas cuando yo estipulo de alguien que
me dará una cierta suma de dinero, o cualquiera otra cosa divisi-
ble, yo no puedo limitar la convención a uno de mis herederos al
efecto de hacer pasar en total a él sólo el crédito que resulte de la
convención: Sciendum est quod dari stipulemur non posse per nos
uni ex heredibus adquiri, sed necesse est omnibus adquiri (t. 137,
§ fin. D. de verb. oblig.)1
1 Lo que acabamos de decir, sed reecesse est omnibus adquiri, debe
48 R. j. POTHIER
65. Es en consecuencia de nuestro principio, que uo pode-

mos estipular válidamente en favor de un tal, en tanto que él será
un día nuestro heredero, y según la cualidad del heredero nuestro
que un día tendrá : de donde se sigue que puede darse que no nos
hereda por el total al derecho que resulte de esta convención, sino
en cuanto a la parte únicamente por la cual será nuestro heredero.
Otra cosa sucede por lo que toca a las convenciones que tienen
por objeto alguna cosa indivisible; tales son la mayor parte de
aquellas que son in faciendo: pues, como en esas convenciones
cada uno de los herederos hereda por el total del crédito que re-
sulta, dada la naturaleza de ese crédito que no es susceptible de
partes, puedo estipular nominativamente por un tal, por uno de
mis herederos, haciéndole heredar el total del crédito que resulte:
At cum quid ficri stipulamur, unius personan: recte comprehendi
(d. 1. 137, § 8). Por ejemplo, si en la venta que de una heredad
he hecho a un pintor, hubiese una cláusula que dijere que para lle-
nar el vaso (pot de vin) se obligaba para conmigo y para un tal,
uno de mis hijos y herederos futuros, de hacernos un cuadro de
la Circuncisión de N. S. de tal tamaño, y que yo hubiese muerto
antes de que él se hubiese liberado para conmigo de esta obligación,
sólo aquel de mis hijos que ha sido nombrado en la convención
mi heredará por el total del crédito que tengo contra el pintor : salvo
empero, por lo mismo que nuestras costumbres no permiten que
el padre por causa de herencia dé mejor parte en la sucesión a
un hijo respecto de otros, que el que herede el crédito recompense
a los coherederos por la parte que les tocaría.
66. Del mismo modo que somos reputados como estipulando

para nuestros herederos todo lo que nosotros estipulamos, de la
misma manera nosotros somos reputados prometer por nuestros
herederos, y obligarlos a todo lo que nosotros nos comprometemos,
a menos de que lo que sea objeto de nuestra obligación no sea un
hecho que nos sea personal, o que hubiera una cláusula contraria
a lo dicho.
Igualmente en las obligaciones indivisibles, de la Misma ma-
nera que nosotros no podemos estipular en favor de Fulano tal o
cual cosa, sino en tanto y por la parte que él será nuestro here-
dero, de la misma manera no podemos obligar a ninguno de nues-
entenderse del caso según el cual la restricción a uno de los herederos no
ha sido hecha con la mira de hacer pasar a este heredero, con exclusión
de los otros, eI total del crédito, y no con la mira de descargar SI deudor;
mas yo puedo válidamente convenir que si yo no he exigido la deuda du-
rante mi vida, mi deudor no vendrá obligado, después de mi muerte, que
por la parte por la cual sucederá uno de mis herederos, quedando descar-
gado por las partes de mis otros herederos.

tros herederos como no sea por la parte en que hereden. Este es
el motivo por el cual inútilmente ese deudor comprendería nomi-
nalmente en la convención a ese tal que ha de ser su heredero; pues
no sería responsable de la deuda ni en más ni en menos de lo que
lo serían los otros herederos, a pesar de no haber sido compren-
didos en la misma: Te et Titium heredem tuum decem daturion
spondesr Titii persona supervacue comprehensa est: sive enim so-
lus hefes exiterit, in solidum tenebitur; sirve pro parte, eodem modo
quo cceteri coheredes ejus (L. 56, § 1, D. de verb. oblig.).
CUARTO CASO
67. Lo que nosotros estipulamos por relación a una cosa que

nos pertenece, podemos válidamente estipularlo, no solamente para
nosotros y para nuestros herederos, sino para todos nuestros su-
cesores a título singular a esta cosa, los cuales vienen comprendi-
dos bajo el término, habiendo causa, usado en los contratos ; en ese
caso no es estipular por otro... Por ejemplo, yo puedo de una
manera válida convenir que vos no haréis jamás valer en contra
mía, ni en contra de mis herederos habiendo causa, los derechos de
la sustitución que un día se podría establecer en favor vuestro en
relación a una tal herencia, y esta convención tiene efecto aun
en relación a aquellos que adquirieran después de mí esta herencia
a título singular.
Eso es indubitable respecto a aquellos que adquieran a título
honeroso; pues estando obligado para con ellos a la garantía, yo
tengo interés en que no les perturbéis en el disfrute de esta he-
rencia, lo que hasta para que lo que yo estipule para ellos, sea re-
putado como estipulándolo para mí mismo (supra, no 58). Mas
la decisión ha lugar también respecto de aquellos que adquieran de
mí, a continuación, o a título de donación (L. 17, § 5, D. de pact.),
bien que yo no venga para con ellos sujeto a garantía alguna; pues
el interés que yo tengo de conservar la libre disposición de mi cosa
es bastante para que yo pueda válidamente convenir con vosotros
que no causaréis perturbación alguna a aquellos a quienes yo con-
sidere conveniente disponerlo así, sea con el título que fuere.
68. En esta convención y en otras semejantes que nosotros
hiciéramos en relación a las cosas que nos pertenecen, no solamen-
te podemos estipular para nosotros mismos habiendo causa, sino
que se reputa haberío hecho, aunque no se exprese en parte alguna ;
bien que la convención se haya concebido in rem como cuando se
dice por una transacción convenida entre nosotros, que vos os
comprometéis a no hacer jamás valer las pretensiones que podríais
tener respecto a tal herencia, sin decir contra quien; sea. que la
50 a. J. POTFIIER
conveniencia sea concebida in personam, como cuando se dice que

VOS os comprometéis a no hacer valer jamás contra mi vuestras
pretensiones en relación a tal heredad. En uno y en otro caso se
me reputa haber estipulado por todos mis sucesores aun a título
de donación Pactum conventum cum venditore, si in rem consti-
tuatur, secundum Proculi sententiam, et emptori prodest... Secun-
dum autem Sabini sententiarn, etianisi in personan: conceptum est,
el in emPtorem valet, qui hnc esse existimat etsi per donationem
success° facto sit 17. § 5, D. de pact.). La razón está en que
estipulando por mí, estoy reputado estipular por todos aquellos que
me representen: ahora bien, no solamente mis herederos, sino to-
dos aquellos que me sucederán mediatamente o inmediatamente, y
a cualesquier título que sea, a la herencia que hace al objeto de la
convención, me representan en relación a esta herencia.
69. Si yo hubiese estipulado nominalmente por mis herede-

ros, no sería reputado como habiendo extendido mi estipulación a
un habiente causa, es decir, a aquellos que me sucederían a título
singular: en ese caso, inclusio unitts fit exclusio alterius: la expre-
sión de mis herederos excluye los otros sucesores. Por ejemplo, si
por una transacción con el señor de quien mi heredad depende en
feudo, he convenido con él, que todas las veces que mi feudo, caerá
en rescate, no podrá exigir de mí ni de mis herederos más de una
pistola por su derecho de rescate, esta convención no aprovechará
a un tercero que la habrá adquirido de mí o de mis herederos a
título singular. Otra cosa sería, si en la cláusula no se hubiese
hablado de herederos, y que se hubiera dicho indefinidamente que
todas las veces que el feudo caería en rescate el señor no podría
exigir más de una pistola, o bien que después de la palabra here-
deros se hubiese añadido esa, etcétera, en uno y otro caso la cláu-
sula se extendería a todos los que hubieran causa.
II III, De lo que concierne a otra persona que a Zas partes contratante5

puede ser el modo o la condición de una convención, bien que
no pueda ser el objeto de la misma
70. Dar a un tercero, hacer alguna cosa para un tercero, y

en general todo lo que no concierne al interés personal de la parte
que estipula, no puede en verdad ser objeto de un contrato, pero
puede ser in conditione aut in modo.
Así yo no puedo en verdad estipular últimamente en mi nom-
bre, que vos no regalaréis a Jaime el Thesaurus de Meerman; por
lo mismo que es estipular para otro; es estipular una cosa por la
cual no tengo interés alguno; mas yo puedo estipular útilmente
que si vos en tal tiempo no regaláis a Jaime el Thesaurus de Meer-
TRATADO U LAS OBLIGACIONES 51

man, me pagaréis veinte pistolas en alboroque del contrato que
hemos hecho; pues, en ese caso, el presente que debéis hacer a
Jaime no es más que una condición; el objeto de la estipulación
es el que me daréis una suma de veinte pistolas, y esta suma que
yo estipulo, es una cosa que estipulo para mí, y que tengo interés
en ganar. Eso está conforme con lo que enseña Justiniano (tit. de
mut. stipul., § 20) : Alteri stipulari nema potest... Plane si quis
velit hoc fuere, pwnam stipulari conveniet, ut nisi ita factum sit
ut est comprehensum, committatur turna> stipulatio etiam ei cujus
nihil interest.
71. En cuanto lo que concierne al interés de un tercero pue-

de también ser in modo, es decir, que bien que no pueda estipular
directamente lo que concierne al interés de un tercero, empero pue-
da enajenar mi casa, con carga a quien se la dé de que hará tal
cosa que concierne al interés de un tercero. Por ejemplo, aunque
yo no pueda estipular en mi nombre directamente, que vos me ha-
réis presente del Thesaurus de Meerrnan a Jaime, puedo daros
útilmente una suma a toda otra cosa, a carga de que haréis el dicho
regalo a Jaime.
Según los principios del antiguo Derecho romano, el efecto
de esta condición se limitaría a que, en caso de no cumplir la carga
por la que vos habéis recibido una suma u otra cosa, estoy en de-
recho de reclamar de vos lo que os he dado ; pues de no habéroslo
dado, y no habiéndolo recibido vos que como a dicha carga, se ha
formado entre nosotros una convención implícita de que me resti-
turéis la cosa si no cumplieseis la carga bajo la que os lo he dado;
de donde nace el derecho de reclamar la cosa, por una acción que
las leyes llaman condicho (seu repetitio) ob causan" dati, causa
non secuta.
Por lo demás, según los principios de este antiguo derecho,
.el tercero que no había sido parte en el contrato de donación, por
el que os daba alguna cosa, a cargo de que me haríais tal cosa que
le interesaría, o a cargo de que le daríais alguna cosa, no tenía
acción alguna contra vos para pedirla; y eso estaba fundado en el
principio, de que los contratos no tienen efecto más que entre las
partes contratantes, de donde se sigue que de un contrato no puede
nacer un derecho para un tercero que no haya sido parte en el
mismo; mas según las Constituciones de los emperadores, los ter-
ceros en favor de quienes el donador impone una carga a su do-
nación, tienen una acción contra el donador para obligarle a ejecu-
tarla; que es lo que nos enseña la ley 3, cod. de donat, qua. sub. mod.
72. Ese compromiso que contrata el donador para con ese

tercero, de cumplir la carga según la que ha sido hecha la dona-
52 R. J. POTHI£R
ción, y de donde nace esta acción, es un compromiso que a la ver-

dad no ha sido propiamente formado por el contrato de donación,
no pudiendo ese contrato por sí mismo, y propio. virtute, producir
un compromiso para con un tercero, y dar un derecho a un ter-
cero que no era parte en el mismo. Es la equidad natural la que
forma ese compromiso, por cuanto el donador no puede, sin herir
la equidad, y sin hacerse culpable de perfidia, retener la cosa que
le ha sido dada, si no cumple la carga mediante la cual la donación
le ha sido hecha, y a la que se ha sometido al aceptar la donación.
Es por esto que la acción que se concede a ese tercero, se llama
en la ley tercera arriba citada, actio utilis, que es el nombre que los
jurisconsultos romanos daban a las acciones que no tenían otro
fundamento que la equidad: quo contra subtilitatem juris, sailitate
ita exigente, es sola equitate concedebantur.
73. De aquí nace otra cuestión, que es la de saber si habien-

do vos dado una cosa con carga de restituirla a un tercero dentro
de cierto tiempo, o de darle alguna otra cosa, pueda haceros entre-
ga de esa carga sin la intervención del tercero, que no tué parte
en la acta, y que no aceptó la liberalidad que yo ejercía con él al
imponerme dicha carga. Los autores se han dividido en esa cues-
tión. Grocio (De juris belli et pacis, ir xx, 19) decide por la afirma-
,
tiva. Esa es también la opinión de Bartok), de Duaren, y de mu-

chos otros doctores, y en particular la de Ricard, Tratado de las
Substituciones (p. t cap. Iv). La razón en que se funda está, en
que no habiendo el tercero intervenido en la donación, el compro-
miso que contrata el donador de dar a ese tercero, al aceptar la
donación bajo dicha carga, es contratado únicamente mediante el
concurso de las voluntades del donador y del donatario, y por con-
siguiente puede resolverse por un con sentimento contrario de las
mismas partes, siguiendo ese principio de Derecho: Nihil tam na-
turale est quoque eodem modo disolvi quo colligata sunt. Ese
derecho no se trueca en irrevocable sino cuando la muerte del do-
nador, pues impidiendo que pueda intervenir de aquel momento
en adelante un consentimiento contrario, el consentimiento que ha
formado ese derecho cesa de poder ser destruido.
La opinión contraria tiene también sus defensores: es la de
Fadrina (Controv., mi, 89) y la de los doctores que cita. Las
razones en las cuales esos autores se fundan, son: que la cláusula
del acta de donación, que contiene la carga impuesta al donatario
de dar alguna cosa a un tercero, contiene una segunda donación,
o una donación fideicomisaria, que el donador hace a un tercero.
Esta segunda donación, sin la intervención de ese tercero a quien
ha Sido hecha, recibe su entera perfección por la aceptación que

el primer donatario hace de la donación bajo esta carga, puesto
que por esta aceptación contrata para con este tercero, sin que este
tercero intervenga en la acta, un compromiso de cumplir esa carga
en el tiempo señalado. De su compromiso nace un derecho que
adquiere ese tercero y es el de exigir en su tiempo el cumplimiento
de esta carga. Ese derecho es un derecho irrevocable, y no puede
estar en poder del donador al liberar al primer donatario en per-
juicio del derecho adquirido a ese tercero; pues la cláusula que
contiene esa segunda donación, o donación fideicomisaria, hecha a
ese tercero por el donador, siendo una cláusula que forma parte
de una acta de donación entre vivos, la donación fideicomisaria,
contenida en dicha cláusula, es de la misma naturaleza, es por lo
tanto una donación entre vivos, y por consiguiente irrevocable; no
debe, pues, por lo tanto, quedar al donador la facultad de revocar-
la, descargando al primer donatario de la carga que él le ha im-
puesto, y del compromiso que ha contratado para con ese segundo
donatario. Respecto a las reglas de derecho que presentan: Quceque
eodem modo disolventur quo colligata sunt ; qua consensa contra-
huntur, consensu disolventur, esas reglas tienen lugar entre las
partes contratantes solamente, y no en perjuicio de un derecho que
habría sido adquirido por un tercero. Eso es lo que resulta de la
última ley (D. de pact.) que decide que la caución que ha adqui-
rido un derecho de excepción por el pacto intervenido entre
el acreedor y el deudor principal, no puede, a pesar del mismo, ser
despojada de ese derecho por un pacto contrario a las mismas
partes.
Esa última decisión ha sido confirmada por la nueva Orde-
nanza para las sustituciones (part. 1, arts. 11 y 12). Mas las cues-
tiones decididas por esta Ordenanza como no se refieren más que
al porvenir, la cuestión queda íntegra respecto a los casos que ha-
yan ocurrido antes de dicha Ordenanza.
f IV. Qué se puede estipular y prometer por el ministerio de un tercero:

lo que no es, ni estipular ni prometer por otro
74. Lo que hemos dicho hasta el presente, de que nosotros

nada podíamos estipular ni prometer como no fuera para nosotros
mismos, y no por otro, se entiende en ese sentido de que nosotros
no lo podemos cuando contratamos en nuestro nombre; mas que
nosotros podemos prestar nuestro ministerio a otra persona, a fin
de contratar por ella, de estipular y de prometer por ella; y en
ese caso no somos propiamente nosotros quien contratarnos, sino
dicha persona la que contrata por nuestro ministerio.
Así, un tutor, cuando contrate conforme a esa cualidad, pue-
de estipular y prometer por su menor; pues se reputa que es el
54 R. J. POTHIER
menor quien contrata, estipula y promete por si mismo mediante

el ministerio de su tutor, por lo mismo que la ley da al tutor un
carácter que hace reputar el hecho del tutor por el hecho del me-
nor en todos los contratos que conciernen a la administración de
la tutela.
Lo mismo sucede si se trata de un curador o de otro cualquier
administrador legítimo; lo mismo sucede para el procurador, pues
la procuración que le ha dado aquel en cuyo nombre contrata hace
que se considere a aquel que ha dado la procuración como con-
tratando él mismo por el ministerio de ese procurador.
75. Si contrato en nombre de una persona que no me había
dado su procuración, su ratificación hará que se la repute como
habiendo contratado ella misma por rni ministerio, pues la ratifi-
cación equivale a la procuración: ratihabitio mandato comparatur.
Si no la ratificare, la convención es nula por lo que a él se
refiere, mas si yo me he hecho fuerte de la misma, si yo he pro-
metido hacérsela ratificar, esta promesa de hacerla ratificar es una
convención que yo he celebrado en mi nombre con la persona con
quien me he obligado en mi nombre para con ella en virtud de esta
ratificación, que caso de no conseguir, me obliga a indemnización
de daños y perjuicios, es decir, a abonarle todo lo que pierda o
deje de ganar por el defecto de dicha ratificación.
76. Para que pueda considerarse que un tal ha contratado
por el ministerio de su tutor, curador, administrador, etcétera, es
preciso que el contrato no exceda el poder de esas personas. Por
ejemplo, si un tutor, en su cualidad de tutor, ha vendido, sin de-
creto de juez, algún inmueble de su menor, no se entendería que
el menor ha vendido por su ministerio, por lo que no resultaría
para él obligación alguna, siendo la venta de inmuebles, cosa que
excede el poder de los tutores.
De la misma manera, para que se entienda que Fulano ha
contratado por el ministerio de su procurador, es necesario que el
procurador se haya encerrado en los limites de su procuración; si
los ha excedido, aquel en cuyo nombre ha contratado, no está repu-
tado haber contratado por su ministerio, a menos de que no lo haya
ratificado.
77. No es dudoso que un procurador excede los límites de
su procuración cuando hace otra cosa de lo que la misma previene,
aun cuando sea más ventajosa. Por ejemplo, si yo he dado pro-
curación a un tal para que me compre una heredad por un cierto
precio y que él me compra otra en mi nombre, llamándose mi pro-
curador, bien que ese contrato sea más ventajoso, no me obligará,

y no se reputara como habiendo hecho ese negocio por su minis-
terio, a menos de que yo no quisiera ratificarlo (L. 5, § 2, D.
mandat.).
78. Un procurador excede también en los límites de su pro-

curación, cuando ha hecho en mi nombre el contrato para el cual
le había dado poderes. pero con condiciones desventajosas de
aquellas que yo le había prescrito por mi procuración. Por ejem-
plo, si yo Ie he dado procuración para que me compre cierta he-
redad por 28.000 libras, y la ha comprada por 28.200, y yo no
vendré obligado por el contrato, no se reputará que he contratado
por su ministerio por cuanto ha excedido los limites de su poder com-
prando a un precio mucho más caro que aquel que yo había
prescrito.
Sin embargo, si ofrecía ponerme en el mismo estado en que
me encontraría, caso de no haber excedido los límites de la pro-
curación ; por ejemplo, si en el caso citado ofrecía indemnizarme
las 200 libras, entonces vendría obligado a ratificar la convención
(L. e, § 2, y L. 4, D. mandat.).
Es evidente que un procurador no puede ser reputado como
habiendo excedido los limites de la procuración, cuando ha con-
tratado con condiciones más ventajosas que aquellas que le estaban
prescritas (L. 5, D. dict. tit.).
79. Para que se me repute corno habiendo contratado por el
ministerio de mi procurador y que el contrato que él ha hecho en
mi nombre me obligue, basta que el contrato no exceda de lo que
está contenido en el poder que he hecho reconocer a aquel con
quien he contratado; y para nada serviría presentar un nuevo po-
der conteniendo instrucciones secretas que no hubiesen sido obser-
vadas. Ese poder secreto me da ciertamente una acción en demanda
de daños y perjuicios, contra mi procurador, por no haber seguido
las instrucciones secretas que le había dado, pero no puede desli-
garme de aquel con quien él ha contratado en mi nombre, de con-
formidad con el poder aparente que ha presentado ; pues de otro
modo no habría seguridad alguna al contratar con ausentes.
80. Por la misma razón, bien que la procuración acaba con
la revocación, empero si mi procurador contrata en mi nombre con
alguien después de mi revocación, pero antes de que haya sido co-
nocida de aquel con quien contrata, se me reputará como habiendo
-contratado por su ministerio, y el contrato me obligará.
81. Igualmente, bien que el mandato acabe por la muerte de
aquel que lo ha dado, y que parezca repugnar que pueda uno ser
56 R. J. POTHIER
reputado como habiendo contratado por el ministerio de aquel que,

después de mi muerte, ha contratado en mi nombre, sin embargo,
si ha contratado en mi nombre después de mi muerte, pero antes
de que haya podido ser conocida en el lugar donde el contrato se
ha hecho, ese contrato obligará mi sucesión como si yo hubiese
efectivamente contratado por el ministerio de ese procurador.
Puédese, por esta decisión y por la precedente, sacar argu-
mento de lo que es decidido en derecho, de que el pago hecho a.
un procurador es válido, aun después de la muerte de su mandan-
te, o después de la revocación del mandato, si la muerte y la revo-
cación no eran conocidas (L. 12, § 2, y L. 32, D. de Sala.).
82. Nosotros contratamos por el ministerio de otro, no sólo
cuando un tal nos presta puramente su ministerio, al contratar en
nuestro nombre y no en el suyo, como cuando nosotros contra-
tamos por el ministerio de nuestros tutores, curadores, procura-
dores, etcétera, y no en su propio nombre. También se nos reputa.
como habiendo contratado por el ministerio de otro, aunque el con-
trato sea en su nombre, cuanto contrata en negocios, para los que
le habíamos autorizado; pues al proponerle para dichos negocios,
se nos reputa como habiendo adoptado y aprobado por adelantado
todos los contratos que hiciese en los negocios para los cuales le
habíamos autorizado ; y así se nos reputa como habiendo accedido
a todas las obligaciones que del mismo resulten.
Es sobre ese principio que se ha fundado la acción exercitoria,
que aquellos que han contratado con el capitán de un buque para
negocios relativos a la marcha del buque. tienen contra el armador
propietario del buque que ha presentado a dicho capitán.
Es, también, sobre ese mismo principio que se ha fundado la ac-
ción institoria, que tienen aquellos que han contratado con el repre-
sentante de un comercio o de una manufactura, contra el comitente;
y la acción utilis institoria, que tiene lugar por los contratos he-
chos con un representante de cualquiera clase de negocios que
sean.
Trataremos de esas acciones infra, part. 2, cap. vi , sec. 8.
Observad una diferencia entre todos esos delegados, y los tu-
tores, curadores, procuradores, síndicos, administradores, comisio-
nistas, etcétera. Cuando esos representantes contratan, son ellos
mismos los que contratan y se obligan, en tanto que sus comitentes
son reputados como habiendo tan sólo accedido a sus contratos, y
a las obligaciones que del mismo resulten, mientras que los otros
no son reputados como habiendo contratado por ellos mismos, sino
como habiendo tan sólo prestado su ministerio para contratar a
aquellos que están bajo su tutela o curatela, o de quienes tienen
su mandato, o de los cuerpos de que son síndicos, o de los hospitales

o iglesias cuya administración tienen, y es por esto que no son ellos
los obligados, sino aquellos que contratan por su ministerio.
83. También se nos reputa como habiendo contratado por el
ministerio de nuestros asociados, cuando ellos contratan, o tienen
facultad para contratar por los negocios de la sociedad; pues al
contratar sociedad con ellos, y al permitirle la gestión de los ne-
gocios de la sociedad, se nos reputa como habiendo adoptado y
aprobado por adelantado todos los contratos que hicieran para los
negocios de la sociedad, como si nosotros hubiésemos contratado
por nosotros mismos conjuntamente con ellos, y accedido por ade-
lantado a todas las obligaciones que del mismo resultaren.
Observad que un asociado se reputa que contrata por los ne-
gocios de la sociedad, todas las veces que añade a su firma estas
palabras, y Compañía, bien que al final el contrato no haya sido
en provecho de la sociedad. Por ejemplo, si ha tomado a préstamo
una suma de dinero a un tal, a quien ha dado un recibo, con esas
palabras y Compañía, al final de su firma, bien que haya empleado
ese dinero para negocios particulares, o que lo haya perdido en
el juego, no por esto deja menos de haber contratado por los ne-
gocios de la sociedad, y de obligar en consecuencia a sus asocia-
dos, pues se les reputa como habiendo hecho el empréstito conjun-
tamente con él, y contratado por su ministerio, aunque resulte que
han flecho sociedad con un socio infiel ; pero los que han contra-
tado con éste no pueden ser engañados, ni salir perjudicados de
su infidelidad
La firma, y Compañía, no obligaría menos a sus asociados,
aunque pareciera por la naturaleza misma del contrato que no con-
cierne a los negocios de la sociedad, como si yo hubiese puesto
dicha firma al pie de un arrendamiento de una heredad que me
pertenece y que no he puesto en la sociedad.
Cuando el asociado no firma, y Compañía, se le reputa como
habiendo contratado por sus negocios particulares, y no obliga a
sus asociados, a menos de que el acreedor no justifique por otra
parte que ha contratado en nombre de la sociedad, y que el con-
trato concierne efectivamente los negocios de la sociedad.
81. Una mujer, en comunidad de bienes con su marido, es
reputada también como contratando con él y para su ministerio
en todos los contratos que su marido haga durante la comunidad,
y acceder a todas las obligaciones que resulten por la parte que
ella tenga en la comunidad, a condición empero, de que ella no
será obligada sino por la suma de lo que la puesto en comunidad,
no pudiendo quedar obligada en más.
58 R. f. POTHIER
ARTÍCULO Vi
DEL EFECTO DE LOS CONTRATOS
85. Los contratos producen obligaciones. Sobre todo lo que

concierne al efecto de las obligaciones, véase lo que diremos infra
cap. u, al tratar en general del efecto de las obligaciones: aquí sólo
observaremos un principio que es particular al efecto de los con-
tratos y de todas las convenciones.
Ese principio es que una convención no tiene efecto más que
respecto a las cosas que han sido objeto de la convención y sola-
mente entre las partes contratantes. Anintadvertendurn est ne con-
ventio in alia re facta aut can: alia persona, in alia re. aliave per-
sona noceat (L. 27, § 4, D. de pactis).
.86. La razón de la primera parte de ese principio es evidente.

Siendo formada la convención por la voluntad de las partes con-
tratantes, no puede tener efecto más que sobre lo que las partes
contratantes han querido y tenido en vista.
Puédese referir, por ejemplo, a esta primera parte de este
principio, las estipulaciones de propios. Cuando al llevar por mi
contrato de matrimonio una cierta suma a la comunidad, he esti-
pulado que el resto de mis bienes quedaban libres y de mi perte-
nencia, esta convención no tendrá por efecto excluir de la comu-
nidad el mobiliario de las sucesiones que adquiera durante el
matrimonio, por cuanto la misma no ha tenido otro objeto que el
de excluir de la comunidad el resto de bienes que tenía cuando mi
matrimonio. (Véanse otros ejemplos, in L. 27, § 7; L. 47, § 1, § 56,
D. de pactis et passint.)
87. La razón de la segunda parte del principio no es menos

evidente; la obligación que nace de las convenciones y el derecho
que de ellas resulta, siena° formados por el consentimiento y el
concurso de las voluntades de las partes, no puede obligar a un
tercero, ni dar derecho a un tercero, cuya voluntad no ha concu-
rrido a formar la convención.
La ley 25, Cod. de pactis, nos suministra un ejemplo de esta
segunda parte de nuestro principio. Yo he convenido con mi co-
heredero de que se encargaría él sólo de una cierta deuda de la
sucesión. Esta convención no impedirá al acreedor de esta deuda
el exigírmela, en razón de la parte por la que soy heredero; pues
esta convención no puede tener efecto alguno frente de ese acree-
dor que no era parte en la misma : Debitorum pactionibus, credi-
torum petitio ncc toili, ncc minni potest (d. 1.). Se podrían citar
TRATADO D£ tAS OBI,ICAC1ONZS 59

infinidad de ejemplos. No es una cosa contraria a ese principio,
el que un asociado, al contratar, obligue a sus asociados ; un de-
legado, a su comitente; un marido, a su mujer; pues, como lo he-
mos visto en el artículo precedente, esas personas son reputadas
haber sido ellas mismas partes contratantes por el ministerio de
su asociado, de su mandante, de su marido.
88. Parecerá que con mayor fundamento se puede oponer
contra nuestro principio, lo que se observa a propósito de los con-
tratos de moratoria. Cuando un deudor se ha declarado en estado
de no poder pagar sus deudas, y, ha hecho una convención con los tres
cuartos de sus acreedores (lo que se estima non pro numero per-
sonarum, sed pro cumulo debiti), esta convención, que contiene
los términos y plazos concedidos al deudor, puede ser opuesta a los
otros acreedores, aunque no hayan sido partes en el contrato, y el
deudor puede, citándoles, hacer declarar común con ellos la con-
vención, salvo no poder perjudicar las hipotecas y privilegios que
existan, si es que existan. (Véase la Ordenanza de 1673, tít. 11,
arts. 59, 69, 79 y 89; y L. 7, § 19; L. 8, § 9, L. 10, D. de pactis.)
Lo dicho, en verdad, no es propiamente una excepción de
nuestro principio, pues no es la convención hecha con los tres cuar-
tos de los acreedores lo que obliga per se, por sí misma y por su
propia virtud, a tos otros acreedores que no han sido partes, a
conceder los plazos que se han convenido, pues dicha convención
no sirve más que para dar a conocer al juez lo que es de interés
común de los acreedores, y cuanto les conviene que la dicha con-
vención sea por todos ellos ejecutada; pues que la presunción está
en que por parte de los acreedores no se han concedido dichos
plazos, sino por la esperanza de cobrar el total de los créditos. Y
como no es justo que el rigor de algunos acreedores perjudique
el interés común de los acreedores, cl juez los condena a acceder
a la convención, y conceder al deudor las rebajas y plazos que se
han establecido. Mas no es por la convención en la cual no han
sido partes lo que le obliga a conceder dichas rebajas y plazos: es
la equidad sola qtre forma en ellos esta obligación, y que les obliga
a acceder esta convención, siendo contra la equidad, que por un
rigor contrario a sus propios intereses, impidan el común provecho
de los acreedores.
89. Nuestro principio de que las convenciones no tienen efec-
to más que entre las partes contratantes, sufre una especie de
excepción legal por lo que toca a las cauciones ; pues las conven-
dones que intervienen entre los acreedores y el deudor principal
aprovechan a las cauciones, bien que en ellas no hayan sido partes,
y les hacen adquirir contra el acreedor los mismos derechos que
60 R. j. POTHIER
hacen adquirir al deudor principal. La razón la veremos infra,

part. 2, cap. vi .
90. Nuestro principio sufre todavía otra excepción relativa
a las sustituciones producidas por un acto de donación entre vivos;
pues en cuanto al suceso a que se deben, las personas llamadas a
dicha substituciones, bien que no hubiesen sido parte en la acta que
las contiene, adquirieron el derecho de pedir al donatario que se
gravó con ella, o a su sucesión las cosas en la misma comprendidas.
Véase lo que hemos dicho supra, en el artículo precedente, § 3.
ARTÍCULO VII
REGLAS PARA LA INTERPRETACION DE LAS CONVENCIONES
Know. PRIMERA
91. Débese buscar en las convenciones cuál ha sido la común

intención de las partes contratantes, mejor que no el sentido gra-
matical de los términos.
In conventionibus contrahentium voluntatent potius quam ver-
ba spectari placuit (1.,. 219, D. de verbor. signif.).
Véase un ejemplo de esta regla en la ley citada. He aquí otro.
Vos me tenéis alquilada una pequeña habitación en una casa de la que
yo ocupo la parte restante, y yo os hago el nuevo alquiler en los si-
guientes términos: Doy en dquier a un Tal ml CASA por tantos
años, por el precio del anterior arriendo. ¿Tendríais motivo para
pretender que lo que yo os he alquilado ha sido toda la casa? No;
pues bien que por esos términos, mi casa, en su sentido gramatical,
signifiquen la casa entera y no una simple habitación, es empero
visible que nuestra intención no ha sido otra que la de renovar
el arriendo de un cuarto que ya os había alquilado; y esta inten-
ción, de la que no se puede dudar, debe prevalecer sobre los tér-
minos del arriendo.
REGLA SEGUNDA.
92. Cuando una cláusula es susceptible de dos sentidos, se

debe más bien entenderla conforme al que ha podido tener efecto,
que no según aquel sentido que daría por resultado no ser posible
estipulación alguna.
Quoties in stipulationibus ambigua °ratio est, commodissintum
est id accipi quo res de qua agitur in tuto sil (L. 80, de verb. oblig.).
Por ejemplo, si se dice a la fin de una partición : Ha sido
convenido entre Pedro y Pablo, que Pablo podría pasar por sus he-
redades; bien que esos términos sus heredades, según el sentido

gramatical, puedan entenderse lo mismo por las de Pablo que por
las de Pedro ; sin embargo, no es dudoso que se trata de las de
Pedro, pues de otro modo la cláusula no tendría efecto alguno,
puesto que Pablo no tiene necesidad de estipular que podrá pasar
por sus propias heredades.
IMOLA Tritaraw
93. Cuando en un contrato los térrnins son susceptibles de

dos sentidos, se debe entenderlos conforme al sentido que mejor
convenga a la naturaleza del contrato.
Por ejemplo, si se hubiese dicho por un acto, que yo os he alqui-
lado por la suma de 300 libras, esos términos la suma. de 300 libras,
no se entienden por una sola suma de 300 libras, sino de tina suma
anual de 300 libras por cada uno de los nueve años que durará el
arriendo, siendo de la naturaleza del contrato de alquiler que el
precio se cuente por anualidades.
Otra cosa sucederá si de una manera evidente constase que
la suma de 300 libras es el valor de nueve años de alquiler ; puta,
por cuanto por los arriendos precedentes la heredad no había sido
arrendada sino por el precio de treinta o cuarenta libras anuales
de alquiler.
Véase otro ejemplo. Por un arriendo de tierras se ha dicho
que yo os he alquilado una cierta heredad por 300 libras de renta
anual, y reparaciones : esos términos y reparaciones deben enten-
derse de las locativas, pues los arrendadores y alquilinos no vienen
obligados a otras más que a aquellas que están conforme con la
naturaleza del contrato.
REGLA CUARTA
94. Lo que puede parecer ambiguo en un contrato se inter-

preta por lo que es de costumbre en el país: SernPer in stiPtdatio-
nibus et in ccvteris contractibus id sequintur quod actton est; aut
si non appareat quod actunt est, erit consequens ut id sequantur
quod in regione in qua actum est frequentatur. (z. 34. D. de regu-
lis
Según esta regla, si yo he hecho un contrato con un viticultor
por el que se obliga a cultivar mi viña por una cierta suma al año,
sin explicarme acerca de las labores que deberá ejecutar, se repu-
tará que hemos convenido en que se harían aquellas que fueran
de uso y costumbre en la tierra.
REGLA QUINTA
95. El uso tiene una autoridad tan grande en punto a la in-

terpretación de las convenciones, que en todo contrato se sobre-
62 R. J. POTHI£R
entienden las cláusulas que son de uso, bien que no se hallen expre-
sadas: /n contrattibus tacite veniunt ea qua. sunt moris et
consuetudinis.
Por ejemplo, en el contrato de alquiler de una casa, bien que
no haya sido expresado que el alquiler se pagará por medias anua-
lidades, por San Juan y Navidad, y que el inquilino viene obligado
a hacer las reparaciones locativ-as, esas cláusulas se entienden so-
brentendidas.
Igualmente en un contrato de venta, bien que la cláusula de
que el vendedor que ha obligado a defender y garantir al compra-
dor de evicciones no sea indicado, no por esto deja de sobre-
entenderse.
=CIA MIXTA
96. Se debe interpretar una cláusula por las otras cláusulas

contenidas en el acta, ya precedan o sigan a dicha cláusula.
La ley 126 D. de verb. .sign. suministra un ejemplo de esta re-
gla. Conforme a esa ley, se había dicho en un contrato de venta,
por primera cláusula, que la heredad se había vendido uti optimus
maximus, es decir, libre de todas las cargas reales : por una segunda
cláusula se había dicho que el vendedor no entendía salir garante
sino por sus hechos. Esta segunda cláusula sirve para la interpre-
tación de la primera, y restringe la generalidad de los términos a
este sentido, que el vendedor por la dicha primera cláusula no ha
entendido prometer y asegurar otra cosa, sino que él no había
impuesto carga alguna a su heredad, y que él era libre de todas
aquellas que hubiesen sido impuestas por otros, y de las que no
tenía conocimiento alguno.
azauk sitrrtm*
97. En caso de duda, una cláusula debe interpretarse contra

aquel que ha estipulado alguna cosa y en descarga del que ha con-
traído la obligación.
/n stipulationibus cum quctritur quid actum sit, verba contra
stitrulatorem interpretanda sunt (14. 38, § 18, D. de verb. °Nig.).
Fere secundunt promissorem interpretamur (r.,. 99, D. eod. tit.).
Al acreedor debe imputarse el no haberse expresado mejor.
Por ejemplo, si por un arriendo de tierras se hubiese dicho
que el arrendador entregará al propietario, en cierto tiempo, una
cantidad de trigo de la finca anual, sin que se especi ficara en qué
punto la entrega había de tener lugar, la cláusula debe entenderse
en ese sentido, que deberá hacerse en la casa del arrendador y a

aquellos que vendrán a buscar el trigo de la parte del propietario,
por lo mismo que ese sentido es el más ventajoso para el arren-
dador que ha contratado la obligación. Cuando el hacendado quiera
que el trigo sea entregado en su granero, debe especificarlo en la
contrata.
Its.aLá ocrAva,
98. Por generales que sean los términos en que se haya con-
cebido una convención, no comprende más que las cosas por las
cuales las partes contratantes han entendido contratar, y no aque-
llas en las que no han pensado: Iniquum est perirni pacto, id de quo
cogitatum non est 9, § fin. D. de trans.).
Según esta regla, si entrambos hemos transigido todas nues-
tras pretensiones respectivas, habiendo convenido en una suma
que vos quedabais obligado a pagarme, para que aquéllas quedaran
resueltas ; esta transacción no perjudica los derechos que yo tenía
contra vos y de los que no había podido tener conocimiento cuando
la transacción: His tantum transactio obest de quibus acturn pro-
batur non porrigitur ad ea quarurn actiones competere Postea con-
perturn est (1., 9, D. § fin.).
Por ejemplo, si un legatario ha contratado con el heredero por
una suma los derechos que le resultaban por el testamento del di-
funto, no por esto quedará excluido de la demanda de todo otro
legado que se le hubiera hecho por codicilo no presentado cuando
la transacción (1.,. 3, § 1; t,. 12, D. de trans.).
REGLA NOVENA
99. Cuando el objeto de la convención es una universalidad

de las cosas, comprende en este caso todas las cosas particulares
que componen esta universalidad, aun aquellas de las cuales no te-
nían conocimiento las partes.
Puede citarse como ejemplo de esta regla, la convención por
la cual yo convengo con vos por una cierta suma, para renunciar
mi parte en una herencia: esta convención comprende todas las
cosas que forman parte de ella, ya sea que ellas hayan o no llegado a
nuestro conocimiento, pues vuestra intención era la de tratar por
todo lo que la componía. Es por esto que se ha decidido que yo no
pueda ser admitido a revenir contra la convención, bajo el pretexto
de que he encontrado, después de la convención, muchas co-
sas dependientes de la sucesión que no habían llegado a mi cono-
cimiento: Sub protextu specierum post repertaruni, generali trans-
actione finita rescindi prohibent jftra (L. 29, cod. de transact.).
Con tal empero que esas cosas no me hayan sido ocultadas por
64 R. J. POTHIER
mi coheredero, con quien yo he tratado de mi parte en lo sucesivo,

y que él guardaba en su poder, pues en ese caso ha habido dolo
de su parte, que es lo que da lugar a la rescisión del convenio;
es que por lo que se ha dicho en la misma ley: Error circa pro prie-
tatemreí apud alium EXTRA PERSONAS TRANSIGENTIUM, tempore
transactionis constitute, nihil potest nocere.
Estando fundada nuestra regla en la presunción que las par-
tes que tratan sobre una universalidad de las cosas tienen inten-
ción de tratar de todas las cosas que la componen, sea que de ellas
hayan o no hayan tenido conocimiento, sufre naturalmente excep-
ción cuando parece por lo contrario que las partes no han enten-
dido tratar de las cosas contenidas bajo esta universalidad que era
de su conocimiento, como cuando han tratado por lo relativo a un
inventario. Puta, si por un acto entre mi coheredero y yo, se ha
dicho que le cedo por una cierta suma mi parte en todo el mobi-
liario de la sucesión comprendido en el inventario, o según el in-
ventario, pues es claro, en ese caso, que nuestra intención no ha
sido retas que la de tratar por las cosas contenidas en dicho inven-
tario, y no de las que se han omitido en el mismo, y que no ha-
bían, por lo tanto, llegado a nuestro conocimiento.
straz.A atonaa.
.100. Cuando en un contrato se ha expresado un caso, a con-

secuencia de la duda que uno hubiese tenido, de si el compromiso que
resulta del contrato se extiende a ese caso, no por esto se reputa a
uno corno habiendo querido restringir la extensión que dicho com-
promiso tiene de Derecho, a todos aquellos que no sean expresados.
Qua, dubitationis tollenchr causa, con tractibus inseruntur, jus
commune non krdunt (L. 81, o. de regulis jur.; L. 56, mand.).
Véase un ejemplo de esta regla en la sobredicha ley 56, de
donde se ha sacado. He aquí otro. Si por un contrato de matrimo-
r.:io se ha dicho: los futuros esposos vivirán en comunidad de
bienes, en cuya comunidad entrará el mobiliario de las sucesiones
que ocurran; esta cláusula no impide que todas las otras cosas
que de Derecho común entran en la comunidad conyugal, no entren
en ella, por lo mismo que la dicha cláusula no se ha añadido más
que para desvanecer la duda que las partes poco instruidas han
creído que podría haber, sobre si el mobiliario de las sucesiones
debía o no entrar.
REGLA tyro:n4clussA
101. En los contratos, lo mismo que en los testamentos, una

cláusula concebida en plural se distribuye a menudo en varias cláu-
Sulas particulares.

Por ejemplo, si por el contrato de donación que he hecho a
mis criados Pedro y Pablo, de una cierta propiedad, digo, a cargo de
que caso de morir sin hijos, la restituirán al donador o a su familia,
.esta cláusula, concebida en plural, se distribuye en dos cláusulas
singulares, a la carga de Pedro, de que después de su muerte sin
hijos restituiría la heredad por la parte que en ella tenía al dona-
dor, etcétera, e igualmente, a la carga de Pablo de que después de
.su muerte sin hijos se restituiría, etcétera. (Arg., L. 78. § 7, o. ad
Trebel.).
REGLA DUODÉCIMA
102. A veces lo que se encuentra al final de una frase se

refiere por lo común a toda la frase, y no tan sólo a lo que la pre-
cede inmediatamente ; con tal empero que este fin de frase con-
venga en género y en número a toda ella.
Por ejemplo, en el contrato de venta de una casa se dice que
se vende con todo lo que la misma contiene: trigo, grano menudo,
frutos y vinos recolectados este año; estos términos, que han sido
recolectados este año, se refieren a toda la frase, y no sólo a los
vinos, por lo tanto los granos viejos lo mismo que los vinos añejos
quedan excluidos de la venta. Otra cosa sería, si se hubiese dicho,
y el vino que se ha recogido este ario; pues estos términos, que se
ha recogido este año, por lo mismo que están en singular sólo se
refieren al vino y no al resto de la frase, por cuanto no con-
cuerdan en número. (Véase in Pand. Justin., (it. de leg. 189
y 190.)
ARTÍCULO VIII
DEL JURAMENTO QUE LAS PARTES CONTRATANTES AÑADEN

ALGUNA VEZ A LAS CONVENCIONES
103. Las partes contratantes emplean alguna vez el jura-

mento para asegurar más y más el cumplimiento futuro de los com-
promisos que contratan.
El juramento de que aquí se trata es un acto religioso, por
el cual una persona declara que se somete a la venganza de Dios,
o que renuncia a su misericordia si no cumple lo que ha prome-
tido; que es lo que resulta de las fórmulas: Así Dios me
guarde o me ayude; Que Dios me castigue si falto a gni palabra,
etcétera.
104. Las pretensiones de los eclesiásticos habían hecho en
<aros tiempos muy común el juramento en todos los contratos; pre-
456 R. 3. POTHIER
tendían que el conocimiento de todas las contestaciones sobre la

ejecución de contratos que habían sido confirmados por juramen-
to, pertenecían al juez de la iglesia, por cuanto siendo el jura-
mento un acto religioso, y la negativa de ejecutar una obligación
confirmada por juramento una violación de la religión del ju-
ramento, la religión parecía interesada en las contestaciones sobre
la ejecución de sus compromisos, lo que debía hacerlos de la com-
petencia del juez eclesiástico.
Es por esto que los notarios, que eran eclesiásticos, no des-
cuidaban nunca de insertar en los contratos que celebraban, la cláu-
sula de que las partes habían hecho el juramento de no contravenir
a cláusula alguna del contrato, y de ejecutarlas fielmente, a fin
de asegurar a los jueces eclesiásticos el conocimiento de la ejecu-
ción del contrato; ese título se ve aun en muchas antiguas actas.
Hace ya mucho tiempo que los eclesiásticos se han visto obli-
gados a abandonar esas pretensiones a las cuales había dado lugar
la ignorancia; y el uso de los juramentos ha cesado por lo que toca.
a los contratos entre particulares ; sin embargo, como sucede una
que otra vez el que algunas personas prometan por juramento
cumplir en lo futuro tales o cuales promesas, no está fuera de
lugar examinar sumariamente cuál puede ser el efecto de dicho
juramento.
105. Ese juramento tiene poco o ningún efecto en el fuero
exterior. Pues, o la obligación es válida delante del fuero exterior,
o no lo es. Cuando es válida por sí misma, el juramento es super-
fluo, pues sin que intervenga para nada, eI acreedor, en favor de
quien se ha contratado, tiene acción contra su deudor para exigir
su cumplimiento: el juramento no añade nada a esta acción, y no
da ni mayor ni menor derecho al acreedor del que ya tenía cuando
no se hubiera interpuesto.
Cuando la obligación no es en si misma válida en el fuera
externo, y de aquellas para las que la ley civil ha creído conve-
niente denegar la acción, el juramento es igualmente de ningún
efecto delante del fuero externo; pues aun mediante el mismo, no
por eso la ley civil dejaría de negar la acción al acreedor.
Por ejemplo, un posadero no deja de no ser recibible en de-
manda de justicia para que se obligue a sus domiciliados al pago
de los gastos hechos en la posada; un jugador no deja de no ser
recibible en demanda de justicia por la deuda contraída en el jue-
go; bien que en uno y otro caso el deudor se haya obligado por
juramento. 1.4 razón está en que siendo el juramento un acceso-
rio en el compromiso, la ley que reputa nulo el compromiso debe,
por una consecuencia necesaria, reputar nulo el juramento, según
esta regla de Derecho : Quum principalis causa non consistit,

ea quidem quw sequuntur, locum habent (1.,. 129, § 1, D. de Reg.
Jur.).
Añadid que no debe depender de particulares, porque inter-
pongan el juramento, el hacer válidos compromisos que la ley civil
ha creído conveniente reprobar; por lo tanto sería eludir la ley por
ese medio.
106. Según las leyes romanas, el juramento que una de las
partes hace de ser fiel a la convención no tiene a la verdad efecto
alguno cuando esta es nula, en relación a lo que es objeto de la
misma, que es en sí alguna cosa ilícita (t.. 7, § 16, D. de pact.),
o por relación a la violencia que se ha empleado en el mismo (Auth.
Sacramenta, Cod. si adv. vend.). Mas cuando no es atacable sino
por causa de minoridad de una de las partes contratantes, el jura-
mento que el menor que ha ejecutado la convención hace de no
proveerse en contra, tiene el efecto de no hacerla recibible. Que es
10 que dice Alejandro Severo, en el caso de venta de una heredad
hecha por un menor que se había obligado para con el comprador
a no desdecirse: Nec perfida., le respondió el emperador, nec per-
jurii me auctorem tibi futurum sperare debuisti (r.,. 1, Cod. si
adv. vend.).
Automne, acerca de esta ley, nos enseña que esta decisión, no
sigue en la práctica francesa. La razón es que de otro modo las le-
yes que protegen a los menores serían constantemente eludidas,
siendo fácil a aquellos que contratan con ellos hacerles interponer
ese juramento. La costumbre de Bretaña (art. 471) decide for-
malmente que los contratos de los menores no son válidos por cau-
sa de juramento.
Es principalmente en el fuero de la conciencia que el jura-
mento por el que uno se ha comprometido a hacer tal o cual cosa
puede tener algún efecto. Tiene, en verdad, el electo de hacer más
estrecha la obligación, y más culpable a aquel que falte a la misma;
pues aquel que, habiéndose comprometido por juramento, falta
voluntariamente a su compromiso, añade a la infidelidad que re-
sulta de toda contravención voluntaria de un compromiso, el cri-
men de perjuro.
.107. El juramento tiene este efecto, cuando el compromiso
es en sí válido, por lo menos en el fuero de la conciencia; mas si
el compromiso fuese nulo, aun en el fuero de la conciencia, ¿el
juramento que se hubiese hecho sería también nulo? Esto es lo
que vamos a examinar recorriendo los diversos vicios que pueden
hacer nulos los compromisos.
Cuando el compromiso es nulo en relación a lo que es objeto
del contrato; puta, cuando uno se ha obligado a dar alguna cosa
68 R. J. POTtlIZR
que está fuera de comercio, o cuando se ha obligado a hacer algu-

na cosa que es imposible, es evidente que el juramento que se ha
hecho de cumplir tales cosas no puede ser ni obligatorio, ni causar
efecto alguno.
Todos convienen también que el juramento de cumplir un
compromiso ilícito no es obligatorio; que se peca al hacer dicho
juramento, y que se pecaría doblemente al cumplirlo : en ese caso
scelus est fides.
Esta decisión tiene lugar, no tan sólo cuando la cosa es ilí-
cita por Derecho natural, sino aun cuando lo es por Derecho civil;
pues nosotros estarnos obligados en conciencia a obedecer a la ley
civil, y el juramento no puede dispensarnos de esta obligación.
Cuando el vicio de error de que hemos tratado (supra, art. 3,
§ 11) hace nula la convención, igualmente hace nulo el juramen-
to que le acompaña; pues siendo la convención nula en absoluto,
no puede nacer compromiso alguno que el juramento pueda con-
firmar.
108. La dificultad es mayor por lo que toca a los vicios de
violencia. Grocio conviene que una promesa que ha sido arrancada
por una violencia injusta, no obliga al que la ha hecho a cum-
plirla, por cuanto, aunque sea verdad que de dicha promesa nazca
una obligación que dará un derecho contra mi a aquel a quien se
la ha hecho, él vendrá por su lado, en reparación de la violencia
injusta que ha ejercido contra mí, a librarme del mismo. Mas,
cuando esta promesa arrancada por una violencia injusta ha sido
confirmada por juramento, bien que igualmente arrancado por la
fuerza, Grocio pretende que yo estoy en conciencia obligado a cum-
plirlo, por cuanto si yo no estoy obligado a cumplirlo frente de
aquel a quien se lo he hecho, estoy obligado para con Dios, a quien
he ofrecido cumplir el juramento que he hecho; es por esto que
si yo no cumplo esta promesa cuando está en mi mano el hacerla,
me hago culpable de perjurio (Grocio, L. 2, cap. xm, n9 14).
El mismo autor observa que el heredero de aquel que ha hecho
ese juramento no es responsable de la obligación que del mismo
resulte, por cuanto mi heredero, que sucede a mi persona civil, y
que me representa en tanto que miembro de la sociedad civil, su-
cede es cierto a mis obligaciones contratadas con los hombres en
el comercio de la sociedad civil; mas no hereda mis obligaciones
para con Dios (ibid., ti° 17).
109. Santo Tomás (u, 2, Q. 89, art. 7) también creía que
una promesa, bien que acompañada de juramento, no era a la ver-
dad obligatoria enfrente de aquel que la había arrancado por una
violencia injusta, pero que 10 era delante de Dios y en el fuero de
TRATADO DZ LAS OBLIGACIONZS 69

la conciencia; que esta obligación no era a la verdad fundada en
voto alguno, ni con persona alguna, pero que estaba fundada en
el respeto debido al santo nombre de Dios, que se ha violado cuan-
do no cumplimos lo que se ha ofrecido en su santo nombre.
Sin embargo, ofrece ese temperamento, que luego que he sa-
tisfecho a mi juramento pagando la cosa que me había ofrecido
a pagar por juramento, puedo perseguir delante de la justicia la
devolución, si puedo probar la violencia que se me hizo.
Ese temperamento ofrece sus dificultades; pues, es pagar ver-
daderamente una cosa y cumplir un juramento, ¿qué pagarla dicis
causa, y con la intención de reclamar lo que se ha pagado? Es por
esto que Grocio refuta ese modo de ver. Probare non POSS14411, dice,
quod a quibusdam traditum est; eum qui prurdoni quicquarn pro-
misserit, anomentanea solutione posse defungi, ita ut liceat quod
solvit recuperare; verba eitim jurantenti; quod cid Deum, simpli-
cisseme, et cum affectu sunt accipienda (D., cap. xnr, n9 15).
110. Los Papas han decidido también que una promesa

acompailada de juramento, bien que arrancada por una violencia
injusta, obligaba delante de Dios. Esta es la decisión de Alejan-
dro in- (cap. vni, extra de jurejur.). Celestino ni (cap. xv. dicto
titulo) dice que los papas cuando absuelven a alguien de la viola-
ción del juramento, no entienden animar a aquellos que han hecho
semejantes juramentos a quebrantarlos, sino usar tan sólo de in-
dulgencia por esa violación, que debe ser tratada con la indule-en-
cia que merecen las faltas veniales, y no con el rigor de las faltas
mortales. Non eis dicatur ut juramenta non servent, sed si non ea
attenderint, non ob hoc tan quam pro mortali crimine puniencli.
111. Puf fendorf (Iv, 2, 8) piensa, por lo contrario, que una

promesa arrancada por la violencia, bien que confirmada por ju-
ramento no es obligatoria ni delante de Dios ni delante de los
hombres. Sus razones son:
19 Que tal juramento cuando es dirigido a la persona a quien
yo prometo una cosa, no es más que una atención solemne y reli-
giosa de la promesa que ha hecho a esta persona, pero no es un
voto; pues no contiene promesa particular alguna hecha de mi
parte a Dios de cumplir dicha promesa, por lo tanto no hay pro-
mesa alguna hecha a Dios.
29 Aun cuando se concibiera en un juramento una especie de
voto que yo hiciera a Dios de cumplir la promesa que he hecho,
ese voto no sería obligatorio delante de Dios, pues de la misma
manera que no son obligatorias las promesas hechas a los hombres
sino en cuanto son aceptadas por aquellos a quienes se les hacen,
de la misma manera los votos que se hacen a Dios no obligan para
70 R. J. POTHIER
con Dios, sino cuando se puede creer que Dios los agradece y acep-
ta. Ahora bien, ¿se puede creer que sea una cosa agradable a Dios,
y que Dios agradezca que un inocente se despoje de sus bienes en
provecho de un malvado que ha arrancado su promesa por una vio-
lencia injusta a aquel a quien la ha hecho?
Por lo que hace al respeto debido al santo nombre de Dios,
sobre del que funda Santo Tomás la aligación de cumplir lo que
se ha ofrecido por juramento, no se puede, a la verdad, ne-
gar, que es faltar al respeto debido al santo nombre de Dios, y
pecar gravemente, prometer con juramento, bien que arrancado por
la violencia, lo que no se tiene intención de cumplir, puesto que es
hacer servir el santo nombre de Dios para una mentira: y Puf f en-
dorf no podría negarlo. Pero después de haberse hecho este jura-
mento, sea que la persona haya tenido intención de cumplir la pro-
mesa en aquella ocasión, en cuyo caso no ha habido pecado; sea
que desde aquel tiempo ha tenido intención de no curaplirIa, en cuyo
caso ha habido pecado al hacer dicho juramento; su violación no
le parece a Puf fendorf ser un pecado y una cosa contraria al culto
de Dios. El arrepentimiento que debe tener la persona de haber
hecho un juramento con intención de no cumplirlo, puede parecer
exigir que dé lo que ha ofrecido; y conforme al caso según.el cual
tenía ella entonces intención de dar, el temor que puede tener de
escandalizar a los débiles, puede también llevarle a dar lo que había
ofrecido; mas en ese caso, Puf fendorf piensa que la dicha persona
haría mejor en emplear en obras pías lo que ha de dar, que no dár-
selo a. aquel que lo ha arrancado a una promesa hecha por la vio-
lencia, a quien en rigor no es debido, y que no ha de aprovechar
sino para continuar sus crímenes.
112. No nos falta decir más que una palabra sobre el dolo.
No es dudoso que una promesa, bien que confirmada por juramen-
to, que me ha sido sorprendida por el dolo de aquel a quien se la
he hecho, no será más obligatoria de lo que Io sería una promesa
arrancada por la violencia; pues su dolo no le obliga más para mí,
que la que obligaría la violencia. Pero ese juramento le obliga a
cumplir su promesa delante de Dios. Según el sistema de Puf fen-
dorf, que hace que aquel que arranca una cosa por violencia no
obliga, tampoco quedaría obligado en ese caso. Adoptando la opi-
nión de Grocio y de los otros que consideran que el juramento
arrancado por la violencia obliga, no debe por esto deducirse que
aquel a quien ha sido sorprendido por dolo a aquel a quien la pro-
mesa ha sido hecha, obligue igualmente; pues cuando consta que
el juramento tiene por fundamento la falsa suposición de aquel
hecho, sin la que la promesa no se hubiese hecho, Grocio (ibid,
n9 4) conviene que el juramento no tiene efecto alguno, aun de-
TRATADO DE I,AS OBLIGACIONES 71

1ante de Dios. La razón de esta diferencia está en que aquel que
promete, aunque sea contratando, promete absolutamente, y sin ha-
cer depender su promesa de condición alguna; en lugar de que
aquel tiene intención de hacer depender su promesa, en algún modo,
de la 'verdad del hecho que supone, y que sirve de fundamento al
mismo.
SEccióN
DE LAS OTRAS CAUSAS DE OBLIGACIONES
5 I. De los cuast-contratos
113. Se llama cuasi-contrato el hecho de una persona, per-

mitido por la ley, que le obliga para con otra u obliga otra persona
para con ella, sin que entre ambas intervenga convención alguna.
Por ejemplo, la aceptación que un heredero hace de una su-
cesión es un cuasi-contrato enfrente de los legatarios: pues es un
hecho permitido por las leyes, que obliPa al heredero para con los
legatarios, a pagarles los legados señalados por el testamento del
difunto, sin que haya intervenido convención alguna entre este he-
redero y los legatarios.
Otro ejemplo .de cuasi-contrato se da cuando se paga por error
de hecho una cosa que no se debe. El pago de esta cosa es un hecho
-que obliga a aquel que la ha recibido a devolverla al que le ha pa-
gado, aun cuando no se puede decir que haya intervenido en ese
caso entre ellos convención alguna para la restitución de esta cosa.
La gestión que un tal hace de los negocios de un ausente que
no se los ha encargado, es un cuasi-contrato que le obliga a dar
cuentas, y obliga al ausente para con él a indemnizarle todo lo que
ha desembolsado.
Podríamos citar otros muchos ejemplos de cuasi-contratos que
pasaremos en silencio.
114. En los contratos, el consentimiento de las partes con-
tratantes es lo que produce la obligación; en los cuasi-contratos no
interviene consentimiento alguno, y es la ley sola o la equidad na-
tural lo que produce la obligación, al hacer obligatorio el hecho
de donde resulta. Es por esto que esos hechos son llamados cuasi-
contratos, y por cuanto, sin ser contratos, y muchos menos delitos,
producen obligaciones como las producen los contratos.
115. Todas las personas, aun los niños y los insensatos, que
no son capaces de consentimiento, pueden, por el cuasi-contrato que
resulta de un hecho de otro, venir obligados para con él o para
CAPÍTULO I
De lo qué pertenece a la esencia de las obligaciones
Sección II. De las otras causas de las obligaciones 71
Sección III. De las personas entre quienes puede subsistir una
obligación 75
Sección IV. De lo que puede ser objeto y materia de las obligaciones 77

1ante de Dios. La razón de esta diferencia está en que aquel que
promete, aunque sea contratando, promete absolutamente, y sin ha-
cer depender su promesa de condición alguna; en lugar de que
aquel tiene intención de hacer depender su promesa, en algún modo,
de la 'verdad del hecho que supone, y que sirve de fundamento al
mismo.
SEccióN
DE LAS OTRAS CAUSAS DE OBLIGACIONES
5 I. De los cuast-contratos
113. Se llama cuasi-contrato el hecho de una persona, per-

mitido por la ley, que le obliga para con otra u obliga otra persona
para con ella, sin que entre ambas intervenga convención alguna.
Por ejemplo, la aceptación que un heredero hace de una su-
cesión es un cuasi-contrato enfrente de los legatarios: pues es un
hecho permitido por las leyes, que obliPa al heredero para con los
legatarios, a pagarles los legados señalados por el testamento del
difunto, sin que haya intervenido convención alguna entre este he-
redero y los legatarios.
Otro ejemplo .de cuasi-contrato se da cuando se paga por error
de hecho una cosa que no se debe. El pago de esta cosa es un hecho
-que obliga a aquel que la ha recibido a devolverla al que le ha pa-
gado, aun cuando no se puede decir que haya intervenido en ese
caso entre ellos convención alguna para la restitución de esta cosa.
La gestión que un tal hace de los negocios de un ausente que
no se los ha encargado, es un cuasi-contrato que le obliga a dar
cuentas, y obliga al ausente para con él a indemnizarle todo lo que
ha desembolsado.
Podríamos citar otros muchos ejemplos de cuasi-contratos que
pasaremos en silencio.
114. En los contratos, el consentimiento de las partes con-
tratantes es lo que produce la obligación; en los cuasi-contratos no
interviene consentimiento alguno, y es la ley sola o la equidad na-
tural lo que produce la obligación, al hacer obligatorio el hecho
de donde resulta. Es por esto que esos hechos son llamados cuasi-
contratos, y por cuanto, sin ser contratos, y muchos menos delitos,
producen obligaciones como las producen los contratos.
115. Todas las personas, aun los niños y los insensatos, que
no son capaces de consentimiento, pueden, por el cuasi-contrato que
resulta de un hecho de otro, venir obligados para con él o para
72 R. J. POTRIER
con ellos; pues no es el consentimiento que forma esas obligacio-

nes, puesto que se contratan por el hecho de otro, sin hecho alguno
de nuestra parte. El uso de razón en verdad es necesario para la.
persona de cuyo hecho resulta un cuasi-contrato mas no es reque-
rido para las personas para quienes, o respecto de quienes las obli-
gaciones que resultan de ese hecho son contratadas.
Por ejemplo, si un tal ha gestionado los negocios de un niño
o de un incapacitado, esta gestión que es un cuasi-contrato obliga
a este niño o a este incapacitado a satisfacer a aquel que ha ges-
tionado dichos negocios de Jo que él ha últimamente gastado; y
obliga recíprocamente para con él a la persona que ha gestionado
sus intereses a rendir cuenta de gestión.
Lo mismo sucede respecto de las mujeres que están bajo la
potestad marital, pues pueden comprometerse para con otros, y
obligar a los otros para con ellas, sin estar autorizadas por sus ma-
ridos; pues la ley que les prohibe obligarse ni hacer otra cosa al-
guna como no sea bajo la dependencia del marido o de su autoridad,
no anula sino lo que ellas harán sin su autoridad, y no las obliga-
ciones que se forman sin ningún hecho de su parte.
§ II. De los delitos y cuasl-delitos
116. Los delitos son la tercera causa que produce las obli-
gaciones, y los cuasi-delitos la cuarta.
Se llama delito al hecho por el cual una persona, por dolo o
malignidad, causa perjuicio o daño a otra.
El cuasi delito es el hecho por el cual una persona, sin malig-
-
nidad, sino por una imprudencia que no es excusable, causa algún

daño a otro.
117. Los delitos o cuasi-delitos defieren de los cuasi-con-

tratos en que el hecho de donde resulta el cuasi-contrato es un he-
cho permitido por las leyes; en lugar de que el hecho que forma el
delito o cuasi-delito es un hecho penable.
118. Resulta de la definición que hemos dado de los delitos

y cuasi-delitos, que sólo las personas dotadas de razón son capaces
de cometerlos; pues los que no la tengan, como los niños e insen-
satos, no son capaces ni de malignidad, ni de imprudencia.
Es por esto que si un niño o un loco hace alguna cosa que
cause daño a alguien, no resulta obligación ninguna de la persona
de este niño o de este loco; pues lo que han hecho no es un delito,
ni un cuasi-delito, por lo mismo que no hay imprudencia, ni malig-
nidad, de que no son susceptibles dicha clase de personas.
No se puede definir precisamente la edad en que los hombres
'TRATADO DE LAS OBLIGACIONES 73

tienen el uso de razón, y por consiguiente son capaces de maligni-
dad, gozando de ella unos antes que otros, así es que hay que esti-
mar la cuestión según las circunstancias ; pero desde que una per-
sona tiene el uso de razón, y que se percibe en el hecho por el cual
ha causado algún daño a otro, reflexión o malignidad, el hecho es
un delito; y la persona que lo ha cometido, bien que no haya al-
canzado todavía la edad de pubertad, contrata la obligación de re-
parar el daño causado. De donde nace esta máxima: Neminern
in delictis wtas excusat. La imprudencia se excusa mucho más fá-
cilmente en los jóvenes.
119. Aunque la embriaguez haga perder el uso de la razón,

una persona no deja por esta de estar menos obligada a la repara-
ción deI daño que ha hecho a alguien en estado de embriaguez
pues es por su culpa si se encuentra en tal deplorable estado. Y
en eso difiere un hombre embriagado de los niños y de los insen-
satos, a quienes no se puede imputar falta alguna.
120.• No es dudoso que un incapacitado por causa de prodi-

galidad se obliga a la reparación del daño que causa por los delitos
o cuasi-delitos que corneta; pero no puede contraer obligación algu-
na al contratar. La razón de esta diferencia es evidente. Aquellos
con quien ha contratado deben saber con quien contratan, siendo
pública la interdicción, y por consiguiente cónstales su estado. Mas
nada se puede imputar a aquellos a quienes él ha causado daño por
sus delitos o cuasi-delitos: pues no pueden sufrir perjuicio a causa
de una interdicción, que no debe procurarle la impunidad de esos
delitos. Esta razón sirve también para decidir que un incapacitado
puede ser condenado al pago de multas pecuniarias por sus delitos
o cuasi-delitos, contra la opinión de la glosa ad Leg. si quis, 7, Cod.
Unde vi; de Bartola ad Leg. is qui bonis, 6, D. de verb. obl.; y de
algunos otros doctores, que dicen que Potest ¿piden: se obligare
ad pcenam pecuniariam, quia res suas alienare non potest; pues la
interdicción no se ha establecido más que para impedir que con-
traten temerariamente, y no para procurarles la impunidad de sus
delitos.
Todo lo que acabamos de decir de tos incapacitados tiene apli-
cación en relación a los menores púberes, o próximos a la puber-
tad, que están todavía bajo la autoridad del tutor: salvo que los
hechos de imprudencia, que nosotros llamamos cuasi delitos, se ex-
-
cusan más fácilmente en esas personas que en los mayores incapa-

citados por causa de prodigalidad.
121. No solamente la persona que ha cometido el delito o
cuasi-delito está obligada a la reparación del daño que ha causado,
74 R. J. POTHIER
sino que aquellos que tienen bajo su autoridad a dichas personas,

tales como padre y madre, tutores y preceptores, son responsables
de esta obligación cuando el delito o el cuasi-delito ha sido come-
tido en su presencia, y generalmente cuando pudiendo impedirlo
no lo han hecho: mas si no han podido impedirlo no son respon-
sables: Nullum crimen patitur ir qui non prohibet, quutn prohibere
non potest (t. 109, D. de Reg. Jur.), aun cuando el delito se haya
cometido a su vista o lo haya sabido. Culpa caret qui scit, sed pro-
hibere non potest (1.,. 50, D. eod. lit.).
De la misma manera se hace responsable a los amos del daño
causado por los delitos o cuasi-delitos de los criados u obreros que
tengan en su servicio. Y lo son aun en el caso de que no hayan po-
dido impedir el delito o el cuasi-delito, cuando .los delitos o cuasi-
delitos son cometidos por los dichos servidores u obreros en el
ejercicio de las funciones a las cuales están empleados por sus
amos, aunque sea en ausencia de éstos; lo que se ha establecido para
hacer a los amos precavidos en no servirse sino de buenos do-
mésticos.
Por lo que hace a los delitos o cuasi-delitos que puedan come-
ter fuera de sus funciones, los amos no incurren en responsabilidad.
122. Observad que aquellos que son responsables de la obli-
gación de un delito cometido por otra persona, y en cuya perpe-
tración no han concurrido, su responsaiblidad es otra que la deI
autor del delito. Bien que ese sea responsable personalmente por
la mima a que haya sido condenado en reparación del daño causado,
pudiendo en consecuencia reducirlo a prisión —prisión por deu-
das—, y el delito es de la naturaleza de los que admiten dicha pena,
las personas que no tienen otra responsabilidad que la responsabi-
lidad civil, sólo civilmente son responsables, y así no procede el
embargo o secuestro de bienes, ni el encarcelamiento de sus per-
sonas.
1 III. De la ley
123. La ley natural es causa por lo menos mediata de todas

las obligaciones: pues si los contratos, delitos y cuasi-delitos pro-
ducen obligaciones, es porque a priori la ley natural ordena que
cada uno cumpla lo que prometa y repare el daño causado por su
falta.
Es también esta misma ley la que hace obligatorios los hechos
de donde resulta alguna obligación, y que son a este efecto llama-
dos cuasi contratos, como ya lo hemos notado.
-
Hay obligaciones que tienen por sola y única causa inmediata

la ley. Por ejemplo, no es en virtud de ningún contrato ni cuasi-

contrato, que los hijos, cuando tienen los medios, están obligados
a suministrar alimentos a sus padre y madre si están en la indi-
gencia; esta obligación sólo la produce la ley natural.
La obligación que contrata la mujer de restituir la suma que
ha pedido a prestado sin la autorización de su marido, cuando esta
suma ha sido en su provecho, no ha sido ni firmada por contrato
alguno, ni por cuasi-contrato : pues el contrato de préstamo que le
ha sido hecho de esta suma sin la autoridad de su marido, siendo
nulo, no puede producir obligación alguna: Quod nullum est, mei-
!~ producit effecturn. Su obligación es, pues, producida por la
ley natural sola, que no permite que nadie se enriquezca a expen-
sas de otro: Neminem coguum est cum alterius damno locupletari
(r.,. 206, D. de Reg. Jur.).
La obligación que tiene un propietario de una casa de la villa
de Orleáns de vender a su vecino la comunidad del muro de su
casa que separa las dos casas, cuando el vecino quiere construir a
su lado, es una obligación que tiene por sola y única causa la ley
municipal que contiene dicha disposición.
Muchos otros ejemplos se podrían citar de obligaciones que
tienen por sola y única causa la ley.
Esas obligaciones producen una acción que se llama conditio
ex lege.
SECCIÓN III
DE LAS PERSONAS ENTRE QUIENES PUEDE SUBSISTIR

UNA ODLIGACION
124. No puede existir obligación sin la existencia de dos per-

zonas; una que sea la que contrate la obligación, y otra en favor
de quien se haya contratado. Aquel en favor de quien se ha con-
tratado la obligación se llama acreedor, el que la ha contratado se
llama deudor.
125., Aunque es de la esencia de la obligación el que existan

dos personas, de las que una sea el acreedor y la otra el deudor, sin
embargo, la obligación no se destruye por la muerte del uno o del
otro ; pues se reputa que dicha persona vive en la de sus herederos
que le suceden en todos sus derechos y obligaciones.
126. Aun en el caso de que el acreedor o el deudor no dejare

heredero alguno, no por eso se le dejaría de considerársele vivo en
la sucesión vacante pues que dicha sucesión vacante representa al
difunto, ocupa el lugar de su persona y le sucede en todos sus de-
rechos v obligaciones : Hcereditas persona, defuncti viren; sustinet;
76 R. I. POTHIER
y esta persona ficticia, ya sea del acreedor, ya sea del deudor, basta
para hacer subsistir la obligación después de la muerte, ya sea de
uno o de otro.
No tan sólo puede una obligación continuar subsistiendo en la
persona ficticia de una sucesión vacante, o para con una tal per-
sona ficticia; pues hay ciertas obligaciones que pueden contratarse
por una tal persona ficticia para con otra de la misma clase.
Por ejemplo, cuando un curador creado para una sucesión va-
cante administra los bienes de esta sucesión, contrata para la per-
sona ficticia de esa sucesión vacante la obligación de darle cuenta
de su gestión, y viceversa ; esta persona ficticia de la sucesión va-
cante contrata para con ese procurador la obligación de darle lo
que sea de razón por lo que le ha costado la gestión de sus inte-
reses.
Varios otros ejemplos podrían citarse de obligaciones contra-
tadas por una sucesión vacante; tal es aquella que contrata con el
cura que ha enterrado al difunto para el pago de sus derechos de
funerales. Viceversa, si alguien roba algún efecto de una herencia
vacante, o le causa algún perjuicio, resultan obligaciones que con-
trata para con la sucesión vacante.
127. Las asociaciones y comunidades son una cierta especie
de personas civiles que pueden contraer obligaciones, pero con to-
das aquellas personas que están en el mismo caso.
128. Evidente es que los locos, los insensatos, los niños, no

son capaces de contratar obligaciones que nazcan de delitos o de
cuasi-delitos, ni contratar por sí mismos aquellas que nacen de los
contratos, puesto que no son capaces de consentimiento, sin el cual
no puede haber ni convenciones, ni delitos, ni cuasi-delitos; más
son capaces de contratar todas las obligaciones que se contratan
sin el hecho de la persona que las contrata. Por ejemplo, si un tal
ha administrado útilmente los negocios de un loco, un insensato,
un niño, ese niño, ese insensato, ese loco contrata la obligación de
reembolsarle a esa persona lo que le haya costado su gestión, como
lo hemos visto ya en el ri9 115. De la misma manera contratan
también todas las obligaciones que sus tutores y curadores contra-
tan por ellos y en su nombre (ng 74).
Por Derecho romano, no se podía contratar obligación alguna
entre el padre y el hijo que estuviera todavía bajo la potestad del
primero, si no fuera ex certis causis; puta, ex causa ca,strensis pe-
cuiii. La razón está en que el hijo que estaba bajo esta potestad
no podía, extra has causas, tener nada en propiedad, pues adquiría
para su padre todo Jo que adquiría. La potestad paternal no te-
niendo tal efecto en nuestro Derecho, nada impide que un padre
TRATADO DIE LAS OBLIGACIONES 77

contrate obligaciones para con sus hijos, y que esos hijos las con-
traten para con él.
SEccuSu IV
DE LO QUE PUEDE SER OBJETO Y MATERIA
DE LAS OBLIGACIONES
129. No puede haber obligación sin que haya alguna cosa

que sea debida, y que por lo tanto constituya su objeto y materia.
1. TeSiga general sobre lo que puede ser objeto de las obligaciones
130. Objeto de una obligación puede serlo una cosa propia-

mente dicha (res) que el deudor se obliga a dar, o un hecho (fac-
tum) que el deudor se obliga a hacer o no hacer; que es lo que
resulta de la definición que nosotros hemos dado de la obligación.
No solamente las mismas cosas (res) pueden ser objeto de
una obligación; el simple uso de una cosa, o la simple posesión de
la cosa, puede ser objeto de la misma. Por ejemplo, cuando un
tal alquila su cosa, es el uso de la cosa, mejor que la cosa misma
lo que es objeto de su obligación. Otros mil ejemplos podrían ci-
tarse.
II. Qué clase de cosas pueden ser objeto de una obligación
131. Todas las cosas de lícito comercio pueden ser objeto de

obligaciones.
No sólo un cuerpo fijo y determinado, como un tal caballo,
puede ser objeto de una obligación ; sino que aun alguna cosa in-
determinada puede también ser objeto de la misma, como cuando
un tal se compromete a darme un caballo sin determinar qué ca-
ballo. Es preciso, sin embargo, que la cosa indeterminada que sea
objeto de una obligación tenga en su indetertniración una cierta
consideración moral : Oportet est genus quod debetur, habeat cer-
tam finitionem: como cuando se ha prometido un caballo, una vaca,
un sombrero, en general ; mas si la indeterminación de la cosa es
tal que la reduzca casi a nada, no habrá. obligación, falto de cosa
que sea su objeto y materia, por cuanto en el orden moral, cuasi
nada, se mira como nada. Por ejemplo, dinero, trigo, vino, sin que
la cantidad sea determinada, ni determinable, no puede ser objeto de
una obligación, por cuanto eso se puede reducir a cuasi nada, por
ejemplo a un dinero, a un grano de trigo, a una gota de vino. Es
por esta razón que la ley 94, o. de verb. oblig., decide que la esti-
pulación triticum dore oportere, no produce obligación alguna cuan-
do no se puede saber la cantidad que los contratantes tengan escrita.
78 R. jr. POTHIER
Por lo demás, no es necesario que la cantidad que constituye

el objeto de la obligación sea actualmente determinada, cuando
se contrata la obligación, con tal que pueda serlo. Por ejemplo, si
un tal está obligado a indemnizarme los daños y perjuicios que he
sufrido o pueda sufrir en tal ocasión, la obligación es válida, bien
que la suma de dinero a que asciende no sea todavía determinada,
por cuanto es determinable en el momento que se haga el peritaje.
De la misma manera, si un tal se obliga a suministrarme trigo para
el alimento de mi familia durante un año, la obligación es válida,
por más que no se haya determinado la cantidad, por cuanto es de-
terminable por la estimación que se hará de lo que es necesario
para ello.
132. Las cosas que no existen todavía, pero de las que se
espera la existencia, pueden ser objeto de una obligación, de ma-
nera, sin embargo, que la obligación dependa de la condición de
su futura existencia.
Por ejemplo, cuando me obligo a entregar a un negociante en
vino el vino que cosechare este año, la obligación es válidamente
contratada, bien que no exista todavía. Mas si mis viña,s se hielan,
y que nada tenga que recoger, la obligación se desvanece, falta de
cosa que sea su objeto, como si jamás se hubiese contratado.
Esta regla, de que las cosas futuras pueden ser objeto de una
obligación, recibe una excepción por las leyes romanas respecto a
las sucesiones futuras. Esas leyes prohiben, como inmorales y con-
trarias a la honestidad pública, todas las convenciones que tengan
relación con las sucesiones futuras, ya sea por aquella que una per-
sona tratara o disponga de su propia sucesión futura respecto a
otra persona a quien él promete dejársela, aun en el caso de que
esta convención se haga por un contrato de matrimonio (L. 15, cod.
de part.); ya sea de aquellas en que las partes trataran de la suce-
sión de un tercero, que las dichas partes o una de ellas esperan
recoger (L. fin. cod. de pact.), a menos de que ese tercero no in-
tervenga y no dé su consentimiento a la convención (ead. L., fin.).
En nuestro Derecho francés, el favor de que gozan los con-
tratos de matrimonio ha hecho admitir las convenciones sobre las
sucesiones futuras. Nosotros podemos por el contrato de matrimo-
nio de una persona, comprometernos para con ella a dejarle mies-
tra herencia futura en todo o en parte; nosotros podemos igual-
mente comprometernos a dejarla a los hijos que nazcan de
matrimonio. Que es lo que se hace por las instituciones de heredero
contractuales, que están en uso en nuestros contratos de matrimo-
nio, y de las que hemos tratado en el apendice que se encuentra
al final de nuestra Introducción al título de las sucesiones de la
costumbre de Orleáns. Puédese igualmente, por los contratos de
TRATADO DE LAS OBI,IGACIONES 79

matrimonio, hacer, en interés de una de las dos familias contra-
tantes, tales convenciones que se juzguen convenientes a propósito
de las sucesiones futuras del tercero. Las estipulaciones de propio
para con los colaterales y de línea, son convenciones de esta especie.
Nosotros hemos tratado de ellas en nuestra Introducción genera(
sobre la costumbre de Orleáns (cap. 3, art. 49, § 3). Fuera de los
contratos de matrimonio, las convenciones sobre las sucesiones fu-
turas no son admitidas por nuestro Derecho francés, como tampoco
lo eran por el romano.
Es necesario no confundir con una sucesión futura la sustitu-
ción o el fideicomiso de los bienes de un difunto que me los ha
dejado a cargo de devolverlos a tal después de mi muerte. Esta
sustitución o el fideicomiso no es una sustitución futura, por cuan-
to no forma parte de mi sucesión futura; es una simple deuda que
debo saldar después de mi muerte respecto de aquellos que están
llamados a la sustitución, y de la que pueden tratar durante mi vida,
ya sea conmigo, o entre ellos (I.L. 1 y 16, Cod. de Fact.; L. 11, Cod.
dt Trans.).
La regla de que las cosas futuras pueden ser objeto de una
obligación, recibe otra excepción por las leyes de policía; tales son
aquellas que prohiben a los negociantes comprar los trigos o el
heno antes de la recolección, las lanas antes del esquileo, y que al
efecto declara nulos todos los contratos que se hagan a tal fin.
(Véase el Tratado de policía de Delamare.)
133. No solamente las cosas que pertenezcan al deudor pue-
den ser objeto de su obligación, sino que también aquellas que no
le pertenezcan, cuando se obliga a darlas ; y en ese caso está obli-
gado a rescatarlas de aquellos que las poseen para darlas a aquellos
a quienes las ha prometido.
Si aquellos a quienes pertenezcan no quieren venderlas, el deu-
dor no podría presumirse quito de su obligación alegando el pre-
texto de que no es por su culpa si no cumple su obligación, pues
no puede obligársele a un imposible, puesto que esta máxima, de
que uno no está obligado a un imposible, no es verdad sino cuando la
cosa es imposible en sí, para que el acreedor haya estado en derecho
de contar sobre la ejecución de aquello 'que se le promete; pues es
al deudor a quien hay que imputar la responsabilidad de haber con-
tratado un compromiso sin mirar antes lo que prometía.
134. Uno puede obligarse a dar una cosa que pertenezca a
un tercero; pero lo que uno no puede hacer es comprometerse a
darle a uno una cosa que ya le pertenezca (L. 1, § 10, D. Obi. et
Act.) a menos de que sólo le pertenezca imperfectamente, pues en
ese caso la obligación sería válida, al efecto de que el deudor venga
80 a. J. POTHIER
obligado a entregársela en estado perfecto. (Véase nuestro Tra-

tado del contrato de venta, n9 8 y siguientes.)
135. Es evidente que las cosas que no son propias del comer-
cio no pueden ser objeto de obligación alguna. Por ejemplo, uno
no puede obligarse a dar una iglesia, una plaza pública, una canon-
gia, etcétera.
Tampoco se puede contratar la obligación de dar una cosa que
no puede poseer, por ejemplo, un derecho de servidumbre en una
heredad, a uno, que no tenga una heredad vecina. Mas no es ne-
cesario que aquel que se comprometa a dar una cosa, sea capaz de
tener y poseer esta cosa, con tal que aquel a quien él se compro-
meta a darla tenga capacidad (re. 34, D. de Verb. obl.).
El edicto de 1748 (art. 14), habiendo hecho a los poseedores
de mano muerta incapaces de adquirir inmuebles, no se puede con-
tratar con ellos la obligación de darles un inmueble.
¿Un oficio enajenable puede ser vendido a una mujer? Si;
pues aunque sea incapaz de desempeñar el titulo del oficio, no es
incapaz de tener el derecho financiero del oficio; y es esta gestión
económica, mejor que el título, lo que está. en el comercio, y es
objeto de la obligación.
la. Cuáles hecho» pueden ser objeto de 1E14 mismas obligaciones
136. Para que un hecho pueda ser objeto de una obligación

es necesario que sea posible; pues impossibilium mulla obligatio est
(r... 85, D. de R. Leg.).
Por lo demás, basta que el hecho por el cual un hombre se
obliga para conmigo, sea posible en sí, aunque no sea posible en ese
hombre: pues si yo no tuviere conocimiento de que a él no le era
posible, he debido contar en su promesa; y él se ha obligado váli-
damente en ese caso respecto a mí in id quanti mea interest non
ese deceptum. A él se debe imputar el no haber examinado sus fuer-
zas, y el haberse temerariamente comprometido a una cosa que
excedía a ellas.
137. Un hecho que ts contrario a las leyes y a las buenas

costumbres, es semejante a aquel que sería absolutamente imposi-
ble, y por lo tanto no puede ser objeto de obligación alguna.
Para que un hecho pueda ser objeto de tina obligación, es ne-
cesario también que lo que el deudor se ha obligado a hacer sea
alguna cosa determinada. Es por esto que la ley 2, § 5. n. de eo
quod cerio loco, decide, que si alguien promete a otro construirle
una casa, sin decir dónde, no contrae con tal promesa una obli-
TRATADO DZ LAS on,re.ActoNzs 81

138. En fin, lo que uno se obliga a hacer o a no hacer debe
ser de tal naturaleza, que aquel respecto a quien la obligación se
contrata, tenga interés en que aquello se haga o no se haga; y ese
interés ha de ser un interés apreciable.
La razón es evidente: siendo una obligación un lazo de De-
recho, no puede haber obligación cuando aquel que ha prometido
hacer o no hacer una cosa, puede dejar impunemente de hacerla.
Ahora bien, es evidente que puede dejar impunemente de ejecutarla,
cuando yo no tengo interés alguno justipreciable de que haga o
-no lo que ha prometido; pues que de ello no puede resultar para
con él, indemnización de daños y perjuicios por la inejecución de
su promesa, pues la indemnización de daños y perjuicios no es otra
cosa que la estimación del interés que tiene el acreedor en la eje-
cución de la obligación.
132. Un hecho respecto al cual la parte que lo estipula no
tiene interés alguno, no puede a la verdad ser objeto de una obli-
gación; mas puede ser la condición o la carga. Por ejemplo. si yo
hubiese convenido con vos que vos yendriáis a Orleáns a estudiar
Derecho durante un año, esta convención sería nula, y no resulta-
ría de ella alguna obligación, por cuanto de ese hecho, del cual yo
no puedo tener interés alguno, no puede ser objeto de una obliga-
ción para conmigo. Mas si nosotros hubiéramos convenido que
yo os daría diez pistolas, si veníais a estudiar Derecho a Orleáns,
a cuenta de que vendriáis, la convención sería válida; pues ese he-
cho, bien que no me interese en modo alguno, puede ser la condi-
ción o la carga de la obligación que resulte de nuestra convención.
Según ese principio, se ha juzgado válida una promesa por
la cual un sobrino había prometido a su tío no jugar más, bajo pena
de trescientas libras que se obligaba a pagarle caso que faltara a
su promesa. La sentencia se encuentra en Maynard y Papon,
140. Un hecho, para ser materia de una obligación civil, debe
ser un hecho por el cual aquel, respecto a quien se ha contratado,
tenga un interés apreciable a precio de dinero, conforme a Ias ex-
plicaciones arriba indicadas. Mas no es lo mismo respecto a la
obligación natural ; pues basta que el hecho que es materia de la
misma, sea un hecho tal que aquel, para quien ha sido contratado,
tenga un interés de una justa afección, para que la obligación sea
válida como obligación natural. Aquel que ha prometido ese hecho
y falta a su palabra, teniendo poder para cumplirla, peca, y se hace
culpable en el fuero de la conciencia, bien que no pueda ser per-
seguido delante del fuero exterior. (Véase sufra, cap. i, art. 5, § 1.)
CaPtruz.o U
Dei efecto de las obligacione. 83
ART. I. Del efecto de las obligaciones por parte del deudor 83
1 I. De la obligación de dar 83
4 n. De la obligación de hacer o no hacer 85
Piar. II. Del efecto de la obligación con relación al acreedor 87
1 I. Del caao en que la obligación consiste en dar 87
§ II. Del caso en que la obligación consiste en hacer o no hacer
una cosa 91.
ART. III. De loe dados y perjuicios que resultan, ya sea del incumpli-
miento de /as obligaciones, ya del retardo puesto a su ejecución 91
CAPÍTULO II
DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES
ARTICULO PRIMERO
DEL EPECTO DE LAS OBLIGACIONES POR PARTE DEL DEUDOR
1 r. De la obligación de dar
141. Aquel que está obligado a dar una cosa, está obligado
a darla en tiempo y lugar conveniente al acreedor, o a aquel que
tenga poder o cualidad para recibirla en lugar suyo. (Véase la ter-
cera parte de este Tratado, cap. 1, donde nosotros tratamos del
pago de las obligaciones.)
142. Cuando es un cierto cuerpo lo que hace el objeto de la

obligación, la obligación tiene todavía ese efecto respecto al deu-
dor, que le obliga a tener un cuidado conveniente para la conser-
vación de la cosa debida, hasta tanto que el pago se haya hecho ; y
si por falta de cuidado, la cosa pereciera, o se perdiera, o se dete-
riorara, vendría obligado al pago de daños y perjuicios que resul-
taran para el acreedor. Trataremos de esos daños y perjuicios infra,
artículo 39
El cuidado que se debe poner a esta conservación es diferente,
según la diferente naturaleza de los contratos o cuasi-contratos, de
donde desciende la obligación.
La ley 5, § 2, D. commodat., da esta regla, que cuando el con-
trato no concierne más que a la sola utilidad de aquel a quien la
cosa debe ser dada o restituida, el deudor que está obligado a darla
o restituirla, no está obligado más que a poner su buena fe en la
conservación de la cosa, y por consiguiente no es responsable sino
a causa de una falta tan grande, que a causa de su enormidad, se
repute como si existiera dolo: Tenetur duntaxat de lata culpa et
dolo proxima. Por ejemplo, un depositario no está obligado a po-
84 R. J. POTHIER
ner más que buena fe en la conservación del depósito que se le

ha confiado, y que se ha obligado a restituir, por cuanto el contrato
de depósito se hace por la sola utilidad de aquel que ha confiado la
cosa, y a quien el depositario se ha obligado a restituirla. Si al
contrato concierne la utilidad común de los dos contratantes, el
deudor está obligado a llevar a la conservación de la cosa que debe,
el cuidado ordinario que las personas prudentes tienen en sus ne-
godos, y por consiguiente, es responsable de la más ligera falta.
Por ejemplo, el vendedor está obligado de esta falta para aquel a
quien se ha obligado a entregar la cosa vendida; el acreedor es res-
ponsable de esta falta en relación de la cosa recibida en amortiza-
ción, a la restitución de la cual se ha obligado; por cuanto los con-
tratos de venta y amortización se hacen para utilidad respectiva de
los contratantes. Si el contrato no se hace más que para la sola
utilidad del deudor, como, por ejemplo, cuando se trata de un con-
trato de préstamo, está obligado a tener, respecto de la conserva-
ción de Ja cosa, no solamente un cuidado ordinario, sino todo el
cuidado posible; y por consiguiente, es responsable de la más ligera
falta.
Esta regla recibe, sin embargo, numerosas excepciones, como
tendremos ocasión de examinarlas en los tratados particulares so-
bre los diferentes contratos y cuasi-contratos.
Por lo que hace a los casos fortuitos y de fuerza mayor, vis
divina, e! deudor de un cierto cuerpo, en tanto que no está en dis-
posición de pagarlo, no está jamás obligado a hacerlo, como no sea
a consecuencia de una convención particular por la que se hubiere
encargado de do, o que una falta precedente del deudor no hu-
biere dado lugar al caso fortuito. Por ejemplo, si os he prestado
mi caballo para ir a cierto lugar, y habéis sido atacado por ladrones
quienes os han robado o matado mi caballo, aunque esta violencia
que vos habéis sufrido sea un caso fortuito del cual un deudor ge-
neralmente no es responsable, sin embargo, si en lugar de seguir
el camino ordinario y más seguro, hubiéseis tomado por un camino
de traviesa, conocido como infestado por bandidos, y en él fuéseis
atacado, seríais responsable de ese caso fortuito, por cuanto es
vuestra imprudencia quien ha dado lugar al robo_
143. Es todavía efecto de la obligación de dar, por parte del

diudor, el que cuando ha sido requerido para que satisfaciera
obligación, sea requerido por los daños y perjuicios que debe al
acreedor, con motivo de dicho requerimiento, y que venga obligado
a indemnizarle, caso de que no satisfaga la obligación en el mo-
mento de que ha sido requerido.
Es en consecuencia de ese principio, que si la cosa debida ha
sido deteriorada, o lijen se ha perdido totalmente, después del re-

querimiento del deudor, aunque sea por caso fortuito o fuerza ma-
yor, que de ella sea responsable el deudor caso de que la cosa no
haya perecido en casa del mismo acreedor.
También es en virtud de ese principio, que el deudor está obli-
gado a dar razón al acreedor, no solamente de los frutos percibidos,
sino de todos aquellos que se habrían podido percibir por el acree-
dor después del requerimiento hecho al deudor.
Sobre las otras especies de daños y perjuicios, véase infra,
artículo 39•
144. Observad que, según nuestras costumbres, un deudor

no se reputa como obligado a dar la cosa debida por él, más que
mediante una demanda judicial hecha en forma, y solamente a con-
tar del día de esa demanda.
Esta decisión tiene lugar aunque la cosa sea debida a menores
o la Iglesia: los principios del Derecho romano sobre la devolución
que se contrataba re ipsa respecto a esas personas, no tienen apli-
cación entre nosotros, pues no están en uso.
Es necesario exceptuar de nuestra decisión a los ladrones,
quienes están reputados como debiendo satisfacer la obligación que
han contratado de restituir la cosa robada, desde el mismo instante
que la han contratado por el robo que han cometido, sin que sea
necesario para con ellos demanda alguna judicial (1,. fin de cond.
furt.).
El plazo durante el cual el deudor ha estado obligado a dar la
cosa, cesa por medio de ofertas válidas, por las cuales ha puesto
al acreedor en estado de recibir.
145. La obligación de dar una cosa se extiende algunas ve-
ces a los frutos de esta cosa, cuando los produce; y a los intereses,
cuando es mía cantidad de dinero lo que se debe.
De ordinario el deudor no debe más que los frutos que han
sido o podido ser percibidos después de la demanda judicial que le
ha puesto en el caso de abonarlos; y los intereses igualmente no
corren sino a contar de dicho tiempo. Algunas veces empero los
frutos y los intereses son debidos antes del plazo, como en los con-
tratos de venta de una cosa fructífera. Eso depende de la diferente
naturaleza de los contratos y de otras causas de donde nacen las
obligaciones. Eso es lo que nosotros veremos al tratar de los di-
ferentes contratos y cuasi-contratos.
g II De la obligación de hacer o no hacer
146. El efecto de la obligación que una persona ha contra-

tado de hacer alguna cosa, es que ella debe hacer lo que ella se
86 R. J. POTHIER
ha obligado a hacer; y que, si no lo hace, después de haber sido

requerida para que lo haga, debe ser condenada al pago de daños
y perjuicios a aquel con quien ha sido contratada; es decir, in id
quanti creditoris intersit factung fuisse id quod promissum est: lo
que debe ser estimado en una suma de dinero por peritos conve-
nidos entre las partes.
De ordinario al deudor no puede ponérsele en el caso de cum-
plir su obligación más que por una demanda judicial que el acree-
dor formula contra el dicho y para que haga lo que ha prometido,
sino que sea condenado al pago de daños y perjuicios.
El juez, en vista de esta demanda, prescribe un cierto tiempo
dentro del cual el deudor venga obligado a hacer lo que ha pro-
metido; y caso de que no lo haga dentro de dicho término se le
condena en costas, al pago de daños y perjuicios.
Si el deudor satisface dentro del plazo convenido su obliga-
ción, evita los daños y perjuicios, y debe sólo abonar los gastos, a
menos de que el juez no estime que se deben algunos daños por
causa del retardo.
147. Algunas veces el deudor está obligado a daños y per-

juicios al acreedor, por falta de haber hecho lo que se había obli-
gado a hacer, bien que no haya sido requerido por la justicia. Eso
tiene lugar cuando la cosa que el deudor se ha obligado a hacer,
no puede hacerse útilmente más que dentro cierto período de tiempo
que se ha dejado pasar. Por ejemplo, si yo he encargado a un pro-
curador de hacer en mi nombre oposición al decreto de una here-
dad que se me había hipotecado, y que ese procurador haya dejado
interponer el decreto sin hacer la oposición, está obligado a darme
daños y perjuicios, bien que no haya formado demanda contra del
mismo para que me los dé, pues que el tiempo dentro del cual sa-
bía que esta oposición había de ser hecha, tenía lugar de demanda.
148. El efecto de la obligación que una persona ha contra-

tado de no hacer tal cosa, es, que si la hace está obligada a daños
y perjuicios que resultan del perjuicio que se le ha causado ha-
ciendo aquella cosa, siendo así que se había obligado para con él
a no hacerla.
149. Cuando aquel que se había obligado a hacer alguna cosa,

se ha visto privado de poder hacerla por algún caso fortuito o por
fuerza mayor; y que igualmente cuando aquel que se había visto
obligado ha hacer tal cosa, se ha visto obligado a hacerla por causa
de fuerza mayor, no hay lugar a daños y perjuicios, pues nemo
prestat casus fortuitos.
Observad que en ese caso debo advertiros de la fuerza mayor

que me ha impedido hacer aquello que yo me había comprometido
a hacer respecto a vos, a fin de que vos podáis tomar vuestras me-
didas para proveer por vos mismo o por otro. Sin eso yo no evi-
taría los daños y perjuicios, a menos de que esta fuerza mayor no
me hubiere también privado de poder advertíroslo (z. 27, § 2, D.
Mand.).
ARTICULO II
DEL EFECTO DE LA OBLIOACXON CON RELA.CION AL ACREEDOR
150. Los efectos de la obligación en relación al acreedor son:

19 El derecho que se le da de perseguir en justicia al deudor
por el pago de lo que está contenido en la obligación.
29 Cuando la obligación es de una suma líquida, da derecho
al acreedor de oponerla a su deudor en compensación, hasta la de-
bida concurrencia de aquella que el deba a su deudor. (Trataremos
de esta compensación infra, parte 3, cap. rv).
39 La obligación sirve al acreedor de fundamento para las
otras obligaciones que podrían contratar tos fiadores respecto a
él, por la persona que la ha contratado. (De los fiadores hablare-
mos en la parte 2, cap. vi.)
49 Sirve de materia para la novación cuando ha lugar. (Véase
por lo que toca a las novaciones infra, parte 3, cap. ti.)
En este momento sólo hemos de tratar del primero y principal
efecto de obligación, que es el derecho que da al acreedor de per-
seguir por las vías judiciales el pago de lo que se le debe. Es ne-
cesario a este fin distinguir el caso en que la obligación consiste en
dar alguna cosa, de aquel en que consiste en hacer o no hacer al-
guna cosa.
1. Del caso en que la obligación consiste en dar
151. El derecho que esta obligación da al acreedor de per-

seguir el pago de la cosa que el deudor se ha obligado a darle, no
es un derecho que le dé a esta cosa, jus in re, sino que es un de-
recho contra la persona del deudor para hacerle condenar a dar
esta cosa, jus ad rent, Obligationum substantia non in eo consistit,
ut corpus nostrurn, aut servitutem nostram faciat, sed ut alium no-
bis obstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel prcestandum
(I,. 3, D. de oblig. et act.).
La cosa que el deudor se ha obligado a dar continúa pues per-
teneciéndole, y el acreedor no puede convertirse en su propietario
más que por la tradición real o simulada que le hará el deudor al
cumplir su obligación.
88 R. J. POTHIER
Hasta el momento de esta tradición el acreedor no tiene más

que el derecho de pedir la cosa, y no tiene ese derecho más que
contra la persona del deudor que ha contratado la obligación para
con él, o contra sus herederos y sucesores universales, por cuanto
el heredero sucede a todos los derechos activos y pasivos del di-
funto, y por consiguiente a sus obligaciones ; y por cuanto los su-
cesores universales del deudor al suceder en sus bienes, suceden
también por consiguiente en sus deudas, que son una carga de sus
bienes.
152. De donde se sigue que si mi deudor, desde que ha contra-
tado para conmigo la obligación de darme una cosa, a hecho pasar
esta cosa a un tercero a título singular, ya sea de venta, o de do-
nación, no podré pedir esta cosa a ese tercero, sino solamente a mi
deudor, quien no pudiendo dármela, por no poseerla ya, será con-
denado al pago de los daños y perjuicios que irrogue la falta de
cumplimiento de su obligación.
La razón está, en que, según nuestros principios, la obliga-
ción no da al acreedor derecho alguno a la cosa que le es debida,.
por el cual pueda perseguirla en las manos del que la posea. Siendo
el derecho que da una obligación un derecho que el acreedor tiene
sólo contra el deudor y sus sucesores universales, no puedo tener
acción alguna contra el tercero adquirente de esta cosa, quien, sien-
do un comprador por título singular, no ha sucedido en las obliga-
ciones de aquel que se ha obligado para conmigo Quoites, 15,
Cod. de Rei vind.; Paul., sent., y. 11, 4).
Por la misma razón, si mi deudor ha legado la cosa que se
había obligado a darme, y muere, habrá transferido por su muerte,
la propiedad al legatario, según la regla de Derecho que dice: Do-
ifliflun legate statim a morte testatoris transit a testatore in
legatarium; pues habiendo, según nuestros principios, quedado
siendo su propietario, ha podido transferirle su propiedad. Al le-
gatario, pues, será a quien ha de entregarse : y en este caso yo no.
tendré más que una acción en demanda de daños y perjuicios con-
tra los herederos de mi deudor (z. 32, D. Locat.),
153. Observad, empero, que si el deudor, cuando ha hecho-
pasar a un tercero la cosa que se había obligado a darme, no era
solvente, yo podré accionar contra el tercer adquirente para ha-
cene rescindir la venta que se le ha hecho en fraude de mi cré-
dito, con tal que él haya participado en el fraude, conscius frau-
dis, si era adquirente a título oneroso; si lo era a título gratuito,
para esto ni sería necesario que hubiese participado en el fraude
(Tit. D. Qua, in fraud. cred.).
Observad también que si la venta me ha sido hecha por un.
TRATADO 1:12 LAS 0BLIGACIONX9 89

acta delante de notario, y que la cosa vendida sea una heredad u
otro inmueble, yo tengo un derecho de hipoteca sobre esta heredad
para la ejecución de la obligación que mi vendedor ha contratado
para conmigo; y puedo perseguir ese derecho de hipoteca contra ese
segundo comprador a quien encuentre en posesión de esta heredad.
Puede también, a la verdad, remitirme a la discusión de los bienes
de mi vendedor, por los daños e intereses que me sean debidos, y
que resulten de la inejecución de la obligación que ha sido contra-
tada para conmigo; mas si esta discusión es infructuosa por la in-
solvencia de mi vendedor, el segundo comprador vendrá obli-
gado a saldar la heredad delante de mi acción hipotecaria, si es que
no prefiere pagarme daños y perjuicios.
154. Aunque una obligación personal no dé por sí misma al

acreedor respecto de quien ha sido contratada, derecho alguno a la
cosa de que es objeto, sin embargo, hay ciertas obligaciones a la
ejecución de las cuales viene afectada la cosa de que es objeto ; y
esta afectación da un derecho a la cosa al acreedor, para perseguir
la ejecución de la obligación contra el tercero tenedor de esta cosa.
Tal es la obligación que resulta en la cosa de la cláusula de recobro,
por la que el comprador de una heredad se obliga para con el
vendedor a devolvérsela cuando él quiera entrar de nuevo en po-
sesión, reembolsándole lo que le ha costado. La heredad que cons-
tituye el objeto de esta obligación por parte del comprador queda
afectada a la ejecución de esta obligación, y el vendedor puede per-
seguir la ejecución contra un tercero tenedor de la heredad. Pero
no es la obligación la que produce ese derecho de afectación : la
obligación no es por sí misma capaz de dar derecho alguno como
no sea contra la persona que la ha contratado: ese derecho de afec-
tacíón resulta de que el vendedor, al vender su heredad, se reputa
como habiendo retenido ese derecho de afectación a las obligacio-
nes que el comprador contrataba para con él por relación a esta
heredad.
Ese derecho de afectación es mucho más fuerte que el derecho
de hipoteca. El acreedor de un cierto cuerpo afectado al cumpli-
miento de su crédito, puede hacer condenar al poseedor a que le
deje precisamente la cosa, sin que el poseedor pueda remitirlo con-
tra el deudor principal, y sin que pueda ofrecerle en su lugar los
daños y perjuicios que resultan de la inejecución de la obligación.
155. Por lo que toca a las vías que tiene el acreedor para
obligar al deudor o a sus herederos y sucesores universales a darle
le que le es debido, hay dos: la vía de intimar su ejecución, y la
de simple demanda.
La primera consiste en hacer al deudor, a su persona o a su
90 R. J. POTIIIER
domicilio, por un notario, un requirimiento para que pague, y en

apoderarse, caso de que se niegue, de sus muebles y aun de sus
inmuebles, y hacerlos vender para cobrar lo que le es debido.
Para que el acreedor pueda usar esta vía es necesario que con-
curran tres cosas: 19 Es necesario que la deuda sea una suma de
dinero cierta y líquida, o una cierta cantidad de especies fungibles,
como trigo, vino, etcétera. Observad que por más que se pueda ha-
cer ejecución por una deuda en especies, cuando la cantidad debida
es líquida, se debe, sin embargo, sobreseer en la venta hasta que
se haya hecho la apreciación (Ordenanza de 1667, tít. 33, art. 29).
En segunda lugar es necesario ordinariamente 1 que el acree-
dor tenga su título ejecutivo, es decir, un acto pasado por ante no-
tario, revestido de esas formas, por el cual el deudor se haya obli-
gado a pagar, o una sentencia condenatoria cuya ejecución no se
haya suspendido por apelación en oposición. (Véase nuestra Intro-
ducción al título 20 de la costumbre de Orleáns, cap. ri, § 1.)
Tercero, es necesario que sea contra la misma persona que se
ha obligado por acta delante de notario, o la que haya sido conde-
nada, contra quien el acreedor proceda por vía de ejecución. Aun-
que los herederos de esta persona sucedan a sus obligaciones, el
acreedor no puede proceder contra ellos por vía de ejecución, y sí
sólo por vía de demanda, hasta tanto que hayan pasado un nuevo
título por delante notario, o que el acreedor haya obtenido contra
ellos una sentencia condenatoria.
Cuando concurren estas tres condiciones, el acreedor tiene la
vía de ejecución, y no le es permitido tomar por la vía de la simple
demanda ordinaria.
La vía de simple demanda es aquella que debe tomar el acree-
dor que no tiene la vía de ejecución: consiste en citar el deudor
delante del juez competente, y en obtener contra él sentencia con-
denatoria.
156. Cuando la cosa debida es un cierto cuerpo, y que el deu-

-dor, condenado por sentencia a dar la cosa, tiene la cosa en su po-
sesión, el juez, mediante el requerimiento del acreedor, debe per-
mitirle el que se apodere del dicho cuerpo y entre en posesión del
mismo; y no basta que el deudor ofrezca, en ese caso, el pago de
los daños y perjuicios que resulten del incumplimiento de su obli-
gación. (Véase sobre este particular nuestro Tratado sobre el con-
trato de venta, n9 68.)
1 Re dicho ordinariamente, porque, en nuestra Costumbre de Orleáns,

-un acreedor de alquileres de Caga, de granjas o de atrasos de renta rural,
puede, sin título ejecutivo, proceder por vía de ejecución por tres términos
<OrIedns, art. 408).
TRATADO DE LAS oazioActolltzs 91
S II. Del caso en que la obligacIón coneliste en hacer o no hacer una cosa
157. Cuando alguien se ha obligado a hacer alguna cosa, esta

obligación no da al acreedor el derecho de obligar al deudor pre-
cisamente a hacer lo que se ha obligado a hacer, sino tan sólo el
de hacerle condenar al pago de daños y perjuicios, falto de haber
satisfecho a su obligación.
Es en esta obligación de daños y perjuicios que se resuelven
todas las obligaciones de hacer alguna cosa; pues nono potest
prcecise cogi ad factum.
158. Cuando alguien se ha obligado a no hacer una cosa, el

derecho que da esta obligación al acreedor es el de perseguir en
justicia al deudor, en caso de contravención a su obligación, para
hacerle condenar al pago de los daños y perjuicios que resulten de
la contravención.
Si lo que él se había obligado a no hacer, y que ha hecho en
perjuicio de su obligación, es alguna cosa que pueda destruirse, el
acreedor puede también conducir contra su deudor hasta la des-
trucción. Por ejemplo, si mi vecino se ha obligado para conmigo a
no cerrar una avenida, a fin de dejarme libre el paso, y que en
perjuicio de esta obligación la ha cerrado por una barrera o foso,
puedo hacerle ordenar y obligarle a que cierre la barrera o a que
llene el foso, y que en caso de no hacerlo dentro de un cierto tiem-
po, estaré autorizado para hacerlo a sus costas.
ARTICULO III
DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS Qtrz RESULTAN, YA SEA DEL INCLINE-

PLDILIENTO DE LAS OBLIGACIONES, YA DEL RETARDO
PUESTO A SU EJECUCION
159. Se llama daños y perjuicios la pérdida que uno tiene, o

la ganancia que uno deja de hacer : esta es la definición que da la
ley 13, z. Rat. rem hab.: Quantium mea intefruit: id est quantum
mihi ea, quantumque lucrani potui.
Cuando, pues, se dice que el deudor está obligado al pago de
daños y perjuicios al acreedor, como resultado del incumplimiento
de la obligación, eso quiere decir que debe indemnizar al acreedor
de la pérdida que le ha causado y del beneficio de que le ha privado
la inejecución de la obligación.
160. Es necesario, sin embargo, no someter el deudor a in-
demnizar al acreedor de todas las pérdidas indistintamente que le
92 R. J. POTflI ER
haya ocasionado el incumplimiento de la obligación, y menos toda-
vía a todas las ganancias que el acreedor hubiese podido hacer, si
el deudor hubiese satisfecho su obligación. En este punto es nece-
sario distinguir diferentes casos y diferentes especies de daños y
perjuicios; y aun es necesario, según los diferentes casos que pue-
den presentarse, poner una cierta moderación en la fijación y estima
de aquellos que son debidos.
Cuando no se puede reprochar al deudor dolo alguno, y que
no es más que por una simple falta el que haya dejado de cumplir
su obligación, ya sea porque temerariamente se comprometió a lo
que no podía cumplir, ya sea porque él se ha puesto después, por su
falta, fuera de estado de cumplir su compromiso; en ese caso el
deudor no está obligado más que a los daños y perjuicios que se
han podido prever cuando el contrato, que el acreedor podría su-
frir de la inejecución de la obligación; pues el deudor se halla re-
putado como no habiéndose sometido otros.
.161. Por lo común se reputa que las partes no han previsto

más que los daños y perjuicios que resultan para el acreedor del
incumplimiento de la obligación, y en relación a la cosa que es
objeto de la misma, y no aquellos que la inejecución de la obliga-
ción le ha ocasionado en sus otros bienes. Es por esto, que en ese
caso, el deudor no es reputado responsable de estos últimos, sino
tan sólo de aquellos sufridos en relación a la cosa de que era objeto
la obligación: damni et interesse, pro pter ipsam rem non aditem.
Por ejemplo, supongamos que yo haya vendido a alguien un
caballo, y que me haya obligado a entregarlo dentro de cierto tiempo,
lo que no me haya sido posible hacer. Si dentro de ese tiempo los
caballos hubiesen aumentado de precio, lo que el comprador habrá
pagado de más por no haber adquirido el mío, y siendo de su mis-
ma calidad, es un perjuicio del cual le debo indemnización : pues es
un perjuicio que ha sufrido pro pter rent ipsam non habitam , que
no tiene relación más a la cosa que ha hecho el objeto del contrato,
que he podido prever que él podía sufrir, estando como está el
precio de los caballos, como el de las demás cosas sujeto a varia-
ciones. Mas si ese comprador fuera un canónigo, quien, por culpa
de no haberle entregado el caballo ofrecido, no hubiera podido lle-
gar a tiempo al lugar de su beneficio para recoger sus pingües fru-
tos, en este caso yo no seria responsable de dicha pérdida por más
que la hubiera causado el incumplimiento de mi obligación, pues es
un perjuicio extraño a lo que ha sido objeto de mi obligación, y
que no se ha previsto cuando se celebró el contrato, y para cuya
reparación no puede decirse que me hubiera sometido al contratar.
Igualmente, si he dado a alquiler por dieciocho años una casa
que creía de buena fe que me pertenecía, y que al cabo de diez o

doce años mi inquilino fuese despedido de la casa por su propie-
tario, yo vendría obligado al pago de daños y perjuicios a mi in-
quilino, así de los que resulten de los gastos que tenga que hacer
para cambiar de local, como también de los que resulten por el
aumento de alquiler de las casas ocurrido durante eI tiempo de
nuestro contrato, puesto que se verá obligado a alquilar una casa
de mayor precio antes de expirar nuestro convenio; por cuanto esos
daños y perjuicios tienen una relación próxima con el disfrute de
la casa que hacía el objeto de mi obligación, y tiene que sufrirlos
el inquilino pro pter ipsam rent non h-abitam.
Mas si el inquilino, durante el contrato ha establecido un co-
mercio en la casa que le he alquilado, y que su desplazamiento le
ocasiona la pérdida de las relaciones contraídas y causa un per-
juicio a su comercio, en este caso no vendré obligado a pagarle
daños ni perjuicios, por cuanto esos perjuicios fueron extraños a
nuestra convención, pues no fueron previstos en el contrato.
Con mayor razón, si con motivo del desplazamiento se hubie-
ran echado a perder algunos muebles preciosos, tampoco vendría
obligado a resarcirle dicho perjuicio, que es debido a la impericia
de la gente de que se ha servido, que es donde reside la causa y no
en la eventualidad que ha sufrido, que ha sido sólo la ocasión.
162. Algunas veces el deudor es responsable de daños y per-

juicios al acreedor, bien que extrínsecos, a saber : cuando parece
que por el contrato han sido previstos, y que el deudor se ha encar-
gado de ellos de una manera tácita o expresa en caso de cumpli-
miento de su obligación. Por ejemplo, yo he vendido mi caballo
a un canónigo, con una cláusula expresa en el contrato, por la cual
me había obligado a entregárselo a tiempo para que pudiera llegar
en su día a su beneficio para recoger sus grandes frutos. Si en ese
caso, falto por mi culpa, bien que sin dolo, a llenar mi obligación,
y que el canónigo no haya podido encontrar fácilmente otro caballo,
ni otro carruaje, vendré obligado al pago de daños extrínsecos re-
sultantes de la pérdida que haya sufrido en sus pingües frutos ;
pues por la cláusula del contrato, el riesgo del perjuicio se había
previsto y expresado, considerándose por lo tanto que yo me había
encargado del mismo.
De igual manera, si he alquilado una casa a un tal, en su
calidad de tratante, para convertirla en posada, y que el inquilino
se vea contrariado en el disfrute de la misma por mi culpa, le debo
daños y perjuicios que no se limitarán a los gastos de mudanza, y
a los que puedan resultar del aumento del precio de alquileres,
como hemos dicho que debían limitarse en el caso anterior ; pues
la pérdida que habrá hecho de sus relaciones, si no ha podido en-
contrar otra cosa en el cuartel, ha de entrar por alguna cosa: puesto
94 R. J. POTITIER
que habiendo alquilado mi casa para que abriera tienda o posada,

esta especie de daños, es un daño cuyo riesgo ha sido previsto, y
al cual se ha de reputarme sometido.
163. He aquí otro ejemplo de nuestra distinción. Una per-
sona me ha vendido un cierto número de piezas de madera, de la
que me he servido para apuntalar mi casa, que se arruina, por
defecto de la mala calidad de los maderos que estaban podridos.
Si el vendedor no era hombre entendido en el asunto, es decir, que
no era de su oficio el conocer la calidad de los maderos, de los que
ignoraba sus defectos, los daños y perjuicios que resulten del he-
cho de que los maderos que él me vendiera fueran defectuosos, no
consistirán más que en una deducción sobre el precio de lo que yo
les he pagado de más, al comprar por bueno lo que era defectuoso;
mas no se extenderán a la pérdida que he sufrido por la ruina de
mi casa, pues el vendedor que me ha vendido la madera de buena
fe, y que no tenía mayor obligación que la mía en punto a conocer
la calidad de la madera, se ha de reputar como no habiéndose encar-
gado de ese riesgo (z. 13, n. de act. empt.).
Mas si aquel que me ha vendido dichos maderos es un hombre
del oficio, si es un carpintero el que me ha vendido dichos puntales
para apuntalar mi casa, vendrá obligado para conmigo al pago de
los daños y perjuicios que resulten de la ruina de mi casa por de-
fecto de sus puntales, y no será admitida su disculpa de que él los
creía buenos y suficientes; pues aun cuando dijera verdad, esta
ignorancia de su parte no podría excusarse en un hombre que hace
profesión pública de un estado y un arte: /mperitia culpe annume-
ratur (z. 132,D. de R. 1.). Al venderme dichos puntales para apun-
talar mi casa, y al vendérmelos en su calidad de carpintero, se de-
claraba incurso en las responsabilidades consecuentes para el caso
de que dichos maderos fueran insuficientes, habiéndose por lo tan-
to declarado responsable del riesgo que corría mi casa (Mol. tract.
de eo quod interest, rig 51).
Observad, sin embargo, que no debe reputársele por respon-
sable de otra cosa más que deI riesgo de que se ha encargado. Es
por esto que, si dicho carpintero me ha vendido sus maderos para
sostener una casa dada, y yo me sirvo de ellos para sostener otra
de mayor importancia, no tan sólo el carpintero no será respon-
sable de la ruina de esa casa, en el caso de que los maderos hu-
biesen sido insuficientes para el sostén de la pequeña construcción
para que habían sido destinados, por cuanto en ese caso el carpin-
tero no incurre en falta de clase alguna; sino que aun en el caso
de que hubiese falta, esto es, de que sus maderos fueran absolu-
tamente defectuosos e insuficientes, aun para el sostén del pequeño
edificio para el cual habían sido destinados, no vendría obligado al

pago de dañas y perjuicios resultantes de la ruina de mi gran edi-
ficio más que por la suma o valor de mi pequeña casa: pues no ha-
biéndome vendido dichos puntales más que para sostener mi pe-
queña casa, se entiende que no se ha entendido encargar del riesgo
de daños y perjuicios que yo sufriría, más que por el valor de dicha
pequeña casa, y que por consiguiente no debemos, según nuestros
principios, extender más allá su responsabilidad. Tal vez hubiera
puesto mayor cuidado si hubiese entendido correr un riesgo mayor,
o que él los hubiese vendido para un mayor edificio (Mol., ibid.,
n9 62).
Por igual razón, Dumoulin decide que cuando un carpintero
me ha vendido puntales para el sostén de mi casa, que se ha hun-
dido por defecto e insuficiencia de los mismos, los daños y per-
juicios a que viene obligado se limitan a la ruina de la casa, y no
se extienden a la pérdida de los muebles que tiene dentro, y se han
roto o perdido en las ruinas; pues dicho obrero al venderme sus
puntales para el sostén de mi casa, no ha entendido responder más
que de la conservación del edificio, no es más que de este riesgo
de lo que él se ha encargado, y no del riesgo de la pérdida de mis
muebles, que no ha podido prever que yo dejara dentro, cuando
por lo ordinario, se desamuebla una casa que se apuntala. Es por
esto que dicho carpintero no debe ser considerado como respon-
sable de la pérdida de dichos muebles, a menos de que no se hu-
biese encargado expresamente de ese riesgo (Molin., ibid., núme-
ros 63 y 64).
No sucede lo mismo cuando se trata del albañil con quien he
hecho un contrato para que me construya una casa, la que, al poco
de estar construida, se hunde por defecto de construcción. Los da-
ños y perjuicios que me debe este empresario ignorante por falta
de no haber llenado como debía su obligación, se extienden no so-
lamente a la pérdida que he tenido de la casa, v que no he podido
salvar, pues dicho empresario al obligarse a construirme una casa,
vivir en ella, o un inquilino, no podía ignorar que se llevarían a la
misma muebles, pues no podía habitarse en la misma sin ellos, y
por consiguiente se ha encargado del riesgo de los mismos (Molin.,
ibid., n9 64).
164. Por lo que hace a los daños y perjuicios a que viene

obligado un deudor por culpa de no haber llenado su obligación,
para el caso aquel que no se le pueda reprochar dolo alguno, nos
falta observar que, cuando los daños y perjuicios son considera-
bles, no deben tacharse y liquidarlos de una manera rigurosa, sino
con una cierta moderación.
Es sobre este principio que Justiniano en la ley única Cod. de
sentent. quce pro ea quod interest, ordena que los daños y perjui-
96 R. J. POTHIER
CiOS. in caribus certis, es decir, como explica Dumoulin (ibid.,

n9 42, et seg.), cuando no se refieren que a la cosa que ha sido
objeto de la obligación, no puede ser tachado más allá del doble
del valor de esta cosa, este valor comprendido.
La decisión de esta ley puede aplicarse a la especie siguiente.
He comprado por el precio de cuatro mil libras, unas viñas en una
provincia lejana de mi residencia. Cuando mi adquisición, el vino
que constituía toda la renta de la heredad estaba a muy bajo precio
en dicha provincia, por cuanto no tenía mercado alguno donde po-
der exportarlo; después de mi adquisición, el rey ha mandado ha-
cer un canal que procura su exportación, lo que ha hecho aumentar
el precio del vino al cuadruplo de su valor o más; lo que da por
resultado que el valor de mi finca que en principio era de cuatro
mil libras, ahora sea de dieciséis mil. Es evidente que si se me lanza
de esta heredad, los daños y perjuicios que de ello me resultan no
son otra cosa que id quanti inihi hodie interest hunc fundurn habere
licere, montan a la verdad a más de dieciséis mil fibras. Sin em-
bargo, según esa ley, por todos los daños y perjuicios que me son
debidos tanto por el mayor valor de la heredad que para el reem-
bolso de los gastos reales de mi adquisición, el vendedor que me
ha vendido de buena fe esta heredad, no debe ser condenado para
conmigo al pago de una suma mayor de ocho mil libras, compren-
diendo la restitución del precio de cuatro mil libras; la condena ele
daños y perjuicios, que como para este caso son debidos solamente
pro pter ipsam rent non habitan& et in casu certo, no deben jamás,
según esta ley, exceder del doble del precio de la cosa que ha sido
objeto de la obligación.
El principio sobre que se funda esta decisión, es el de que
las obligaciones que nacen de los contratos no pueden formarse
más que por el consentimiento y la voluntad de las partes. Ahora
bien, el deudor, al obligarse al pago de daños y perjuicios que re-
sultarían de la inejecución de su obligación, se reputa como no
habiéndose entendido ni querido obligar más que hasta la suma a
la cual él ha podido racionalmente prever que podían montar a lo
más los dichos daños y perjuicios, y no más allá: dicho se está,
pues, que cuando esos daños y perjuicios suben a una suma exce-
siva, a la cual el deudor jamás ha podido pensar que pudieran su-
bir, deben reducirse y moderarse a la suma a la que se puede ra-
cionalmente pensar que podrían subir como máximo, pues ha de
reputarse el deudor como no habiéndose obligado a más (Molin.,
Tract. de eo quod interest, n9 60).
Esta ley de Justiniano, en tanto que limita la moderación de
los daños y perjuicios excesivos, precisamente al doble del valor de
la cosa, es en esto una ley arbitraria, y que no tiene autoridad en
nuestras provincias. Mas el principio sobre que está fundada, que

no permite que un deudor a quien no se puede reprochar dolo al-
guno, sea tenido al pago de los daños y perjuicios que resulten
de la inejecución de su obligación más allá de la suma a la cual
ha podido pensar que podrían subir como máximo, siendo un prin-
cipio fundado en la razón y equidad natural, nosotros debemos se-
guirle y moderar conforme a ese principio los daños y perjuicios,
cuando se encuentren excesivos, dejando esta moderación al arbi-
trio del juez.
165. Es evidente que la reducción de daños y perjuicios al
doble del precio de la cosa que ha sido objeto de la obligación pri-
mitiva, no tiene aplicación más que por aquellos que tan sólo son
debidos por relación a la cosa, y que no puede recibir en relación
de aquellos en que el acreedor ha sufrido extrinsecus en sus otros
bienes, cuando el deudor se ha sometido a ellos de una manera
tácita o expresa; pues no siendo debidos sus daños y perjuicios
por razón de la cosa que hace el objeto de la obligación primitiva,
no pueden regularse sobre el valor de esta cosa, pues montan al-
gunas veces hasta el décuplo y más de esta cosa. Por ejemplo, los
daños e intereses de que es responsable para conmigo un tonelero
que me ha vendido malos toneles, resultando de la pérdida sufrida
por el vino que metí en ellos, pueden subir a más del décuplo de
valor de los toneles; puesto que al venderme en su cualidad de
tonelero los toneles, se ha hecho responsable de su bondad, y tá-
citamente se ha encargado del riesgo de la pérdida del vino, que
puede subir a diez o veinte veces más que el valor de los toneles.
Esta especie de daños, por lo mismo que no conciernen a los tone-
les, sino al vino que se metió dentro, no debe regularse por el
precio de los toneles (Durnoulin, ibid., n9 49).
Empero, aun en relación a esos daños extrínsecos, se debe
usar de moderación cuando se encuentren excesivos, y no se debe
condenar al deudor por más de la suma máxima que racionalmente
podía él pensar que en ese caso ascenderían. Por ejemplo, si yo he
metido dentro de un tonel un vino extranjero u otro licor de un
precio inmenso, que se ha perdido por vicio del tonel, el tonelero
que me lo ha vendido, no debe ser condenado a indemnizarme de
esta pérdida en entero, sino tan sólo hasta concurrencia del precio
de un tonel del mejor vino del país; pues que, al venderme el tonel,
no entendía encargarse de otro riesgo, pues no podía prever que yo
metiese en él un licor de elevado precio (Molin., ibid., n9 60).
Por la misma razón, el empresario de mi casa, que se ha hun-
dido por vicio de construcción, es responsable para conmigo, como
antes hemos dicho, de la pérdida de los muebles que se han per-
dido o roto entre las ruinas; mas si se hubiesen perdido manus-
critos o pedrería de un subido precio, no se debería cargarle íntegra
98 R. J. POTHIER
esta pérdida; pues no está obligado a responsabilidad más que

hasta la concurrencia del precio al cual pueden subir de ordinario.
los muebles de una persona de mi estado.
166. Los principios que hemos establecido hasta el presente

no tienen lugar cuando es el dolo de mi deudor quien ha dado.
lugar a que se me abonen daños y perjuicios. En ese caso el deu-
dor es responsable indistintamente de todos los daños e intereses
que yo he sufrido, a los cuales su dolo ha dado lugar, no tan sólo
por aquellos que yo he sufrido en relación a la cosa que ha sido
objeto del contrato, propter ron Osan", sino de todos los daños e
intereses que he sufrido en relación a mis otros bienes, sin que
haya lugar de distinguir y de discutir en ese caso si el deudor viene
obligado a ellos: pues aquel que comete un dolo se obliga (velit,
nolit) a la reparación de todo el daño que ese dolo causare (Molin,
ibid., n9 155).
Por ejemplo, si un tratante me ha vendido una vaca que sabia
que sufría de una enfermedad contagiosa, y que me haya disimu-
lado ese vicio, esta disimulación es un dolo de su parte, que le hace
responsable del daño que yo he sufrido, no solamente en la vaca
misma que él me ha vendido, y que ha sido el objeto de su obliga-
ción primitiva, sino igualmente de lo que ha sufrido en el resto de
mi ganado al que dicha vaca ha comunicado el contagio (L. 13, D.
de act. empt.), pues es el dolo del tratante quien me ha causado
todo ese perjuicio.
167. En relación a los otros daños que yo he sufrido, como
consecuencia lejana e indirecta del dolo de mi deudor, ¿será tam-
bién responsable? Por ejemplo : si en el caso anterior al contagio
que ha sido comunicado a mis bueyes por la vaca que me ha sido
vendida, me ha impedido cultivar mis tierras: el daño que he su-
frido en el hecho de que mis tierras hayan quedado incultas, parece
también una consecuencia del dolo de ese tratante que me ha ven-
dido una vaca infeccionada; pero es una consecuencia más lejana
que no la que Ite sufrido en mi ganado; ¿es también responsable,
empero, de dichos daños? Quid, si la pérdida que he tenido en mis
ganados, y el daño que he sufrido del defecto de cultivar mis tie-
rras, habiéndome impedido pagar mis deudas, mis acreedores han
secuestrado y vendido mis bienes a vil precio, ¿el tratante será
también responsable de esos daños? La regla que me parece que
en ese caso debería seguirse, es, que no se debe comprender en los
daños e intereses de los cuales un deudor es responsable por razón
de un dolo, aquellos que no solamente no son una consecuencia
lejana, ni una consecuencia necesaria, si que pueden tener otras
causas. Por ejemplo, en el caso antes dicho, el mercader no será

responsable de los daños que he sufrido por el secuestro de mis
bienes: por cuanto este resultado no es más que una consecuencia
lejana de su dolo, y no una relación necesaria; pues bien que la
pérdida de mi ganado que su dolo me ha causado, haya influido
en el desequilibrio de mi fortuna, ese desequilibrio puede tener
otras causas.
Esto está conforme con la doctrina de Dumoulin (ibid.,
no 179), donde hablando de los daños de que es responsable el
inquilino de una casa a la que ha pegado fuego con malicia, dice:
Et adhuc in doloso intelligitur ven ire orine detrimentum tunc et
proxime secutum, non autent dantnunt postea succedens ex novo
casu, etiant occasione dicta, combustionis, sine qua non contigisset,
quia istud est damnum remotunt, quod non est in consideratione.
La pérdida que he sufrido por defecto de cultivo de mis tie-
rras, parece ser una consecuencia más lejana del dolo del tratante:
empero, pienso que de ella no se le ha de reputar como respon-
sable, o por lo menos que no ha de abonarla por entero. Ese de-
fecto de cultivo no es una consecuencia absolutamente necesaria
de la pérdida de mi ganado, que me ha causado el dolo de ese tra-
tante: yo podría, no obstante la pérdida de mi ganado, obviar a
ese defecto de cultivo haciendo cultivar mis tierras por otros ani-
males que podría comprar, o, caso de que no tuviera ese medio,
que hubiese podido alquilar ; o bien sub-arrendando mis tierras, si
no tenía medios de hacerlas producir por mi mismo. Empero, co-
mo, por más que se recurriera a dichos expedientes, yo no habría
podido retirar tanto provecho de mis tierras, como si las hubiese
podido cultivar por mí mismo, con mis bueyes que he perdido por
el dolo del tratante, esto puede entrar por alguna cosa en los daños
y perjuicios que me son debidos.
168. Los daños e intereses que resulten del dolo del deudor,
difieren todavía de los daños e intereses ordinarios, en que la ley
única, cod. de sent. qua' pro ea quod interest, etcétera, y la mode-
ración que, según el espíritu de esta ley, es observada por relación
a los daños e intereses ordinarios, no tiene lugar en relación de
aquellos que resultan del dolo del deudor.
La razón de diferencia es evidente. Esta moderación que se,
practica en relación a los daños y perjuicios ordinarios, está fun-
dada sobre ese principio que nosotros hemos expuesto más arriba,
esto es, que un deudor no puede reputársele como habiéndose que-
rido obligar por daños y perjuicios, a una más grande suma que
aquella a la cual él ha podido pensar que podrían subir al más alto
grado los daños y perjuicios a los cuales se sometiera, en caso de
inejecución de su obligación. Ahora bien, ese principio no puede
tener aplicación a los daños y perjuicios que resulten del dolo, por
100 R. 5. POTELIER
cuanto quien comete dolo, se obliga indistintamente velit, nolli, a.

la reparación del daño que el dolo causara.
Sin embargo, debe dejarse a la prudencia del juez, aun en caso
de dolo, usar de alguna indulgencia en la tasación de daños y per-
juicios.
Esas decisiones tienen lugar, ya sea que el dolo se haya co-
metido delinquendo, bien sea contrahendo (Molin., ibid.) n9 155).
169. Nos falta decir una palabra de los daños y perjuicios

que resultan del retardo llevado por el deudor en la ejecución de
su obligación.
Un deudor es resnonsable no sólo de los daños y perjuicios
del acreedor, que resulten de la inejecución absoluta de su obliga-
ción, cuando no la ha cumplido; sino que igualmente es responsable
de aquellos que resulten del retardo que solamente ha puesto en
cumplirla, desde el momento que ha sido requerido para que lo
hiciera.
Esos daños y perjuicios consisten en la pérdida que el acree-
dor ha sufrido, y en la ganancia de que se ha visto privado por
dicho retardo ; con tal que esta pérdida y esta privación de ganan-
cias hayan sido sus consecuencias necesarias.
Se las estima en todo su rigor, y se las extiende a toda especie
de daños y perjuicios, cuando es por dolo o contumacia afectada,
que el deudor ha llevado el retardo puesto al cumplimiento de su
obligación.
Mas cuando no se puede reprocharle más que negligencia, esos
daños y perjuicios deben estimarse con mucha más moderación, y
no deben extenderse más que a aquellos que han podido ser pre-
vistos cuando el contrato, y a los cuales el deudor se ha sometido
de una manera expresa o tácita.
170. Tales son las reglas generales. Se sigue una particular

cuando se trata del retardo puesto por un deudor en el cumpli-
miento de obligaciones que consisten en dar una cierta suma de
dinero. Como los diferentes daños y perjuicios <lile pueden resul-
tar del retardo del cumplimiento de esta especie de obligación, va-
rían al infinito, y que es tan dificil preverlos como justificarlos,
ha sido necesario reglarlos como por una especie de un tanto alza-
do, a un tanto fijo. Que es lo que se hace cuando se fijan los inte-
reses de la suma debida a la tasa de Ordenanza. Esos intereses
principian a correr contra el deudor, desde el día en que ha sido
requerido hasta el día en que paga, por cuanto son el precio común
del provecho legítimo que el acreedor habría podido retirar de la
suma que le ha sido debida, si le hubiese sido pagada.
En consecuencia de esta especie de precio alzado por grande
TRATADO DE ZAS OBZIGACIONES 101
que sea el daño que el acreedor haya sufrido del retardo que el
deudor haya llevado al pago de la suma debida, ya sea que el re-
tardo proceda de una simple negligencia, ya que proceda de dolo
o contumacia afectada, el acreedor no puede pedir otra indemni-
zación que los intereses.
Mas en cambio no está sujeto, para exigirlos, más que a dar
una justificación del daño que el retardo del pago de la suma le
ha causado.
171. Nuestro principio sufre excepción en relación a las le-
tras de cambio. Cuando aquel a quien se endosa una letra de cam-
bio rehusa pagarla el día del vencimiento, el propietario de la letra
que la hace protestar, puede, como daños y perjuicios del retardo
que sufre, exigir del librador y de los endosados el recambio, aun
cuando excediera del interés ordinario del dinero. Se llama recam-
bio el provecho que él ha pagado a los banqueros, a fin de tener
dinero por medio de las letras de cambio, en lugar de aquel que
debía recibir en el punto donde se ha girado la letra. (Véase nues-
tro Tratado sobre las letras de cambio, no 64.)
172. Tales son las reglas para lo que hace al fuero externo:
mas, en el fuero de la conciencia, si el acreedor no ha sufrido daño
alguno por el retardo del pago de la suma que le era debida, es
decir, si ese retardo no le ha causado pérdida alguna, y no le ha
privado de ningún beneficio, no debe exigir intereses ; pues esos
intereses se conceden como una indemnización, y no puede ser de-
bida a aquel que no ha sufrido perjuicio alguno.
Viceversa, si el daño que el retardo ha causado al acreedor es
más grande que esos intereses; según las reglas del fuero de la
conciencia, cuando el deudor, por dolo y por una contumacia afec-
tada, ha sido requerido para pagar lo que él podría pagar fácil-
mente, debe indemnizar al acreedor enteramente de todos los per-
juicios que él sabe que le ha causado por su injusta retención
pues no basta que pague los intereses desde el día de su resis-
tencia.
Otra cosa es cuando no hay dolo por la parte del deudor en
su demora. La razón de la diferencia está, que, fuera del caso de
dolo, un deudor no viene obligado al pago de daños y perjuicios,
los cuales se le reputan corno habiendo consentido; así para el
caso presente son los intereses de la suma a contar de la demora.
Otra diferencia entre el fuero externo y el de la conciencia
consiste en que, ante esta, no siempre es necesario que haya una
interpelación judicial para que el deudor sea puesto en situación
de demora, y que los intereses corran contra él, pues si mi acree-
dor me advierte que tiene necesidad de dinero, y que ese acreedor,
102 R. J. POTHIER
a mi súplica, por consideración a mí, y para no causar perjuicio

a mi crédito, no haya recurrido a la interpelación judicial, contan-
do con mi buena fe y sobre la promesa que le he hecho de indem-
nizarle, como si hubiese recurrido a aquel medio; en este caso, yo
estoy, en el fuero de la conciencia, suficientemente requerido por
esa advertencia, y vengo obligado a los intereses que corren desde
aquel momento. No ha estado, pues, en lo justo, el autor de las
Conferencias de París sobre la usura (tomo I, pág. 379 y sigtes.),
proscribiendo esos intereses como usurarios. No hay más intereses
usurarios que aquellos que son exigidos como la recompensa del
préstamo, que debe ser gratuito; pero los de que hablamos tienen
una causa justa, a saber la indemnización del perjuicio que yo cau-
so a mi acreedor por el retardo que llevo a la ejecución de mi
obligación. Dicho autor se funda sobre el siguiente razonamiento:
"Nosotros no tenemos, dice, que de la ley los bienes y derechos que
poseemos: ahora bien, nuestras leyes no conceden a los acreedores
el derecho de percibir los intereses de las sumas que les son de-
bidas, que cuando les son adjudicados por sentencia mediante una
demanda judicial: pues —concluye el autor—, sin una interpelación
judicial, un acreedor no tiene derecho de percibir los intereses de
las sumas que le son debidas, y en conciencia no puede recibirlas."
La respuesta es la siguiente: que si el acreedor no puede, en
el fuero externo exigir intereses sin una interpelación judicial, no
es porque sin esto no pueda justificar la demora que pone su deu-
dor en pagarle; pues la demanda judicial es sólo la prueba de esta
demora que se recibe en los tribunales, Mas si en verdad su deu-
dor ha sido puesto en demora de que pague, tiene derecho a re-
cibir de él intereses, por indemnización del perjuicio que le ha
causado la demora de su deudor; y tiene ese derecho de la más
respetable de todas las leyes, a saber, de la ley natural, que obliga
a todos los deudores a llenar sus obligaciones, y a indemnizar a
su acreedor del perjuicio que ha sufrido por el retardo que ha
puesto en hacerlo. Cuando un acreedor, por miramientos para con
su deudor, no ha recurrido a la vía de la demanda judicial, que
podría arruinar el crédito de su deudor, esto es un buen oficio
que hace a su deudor; ese acreedor no debe sufrir por haber hecho
ese buen oficio a su deudor: officiton .nosm nentini debet esse demi-
nosum. Es un absurdo querer que el acreedor que trata con mira-
mientos a su deudor, sea, por haberle así tratado, de peor condi-
ción que si hubiese ejercido las vías de rigor.
SEGUNDA PARTE
DE LAS DIFERENTES 19PECIES DE OBLIGACIONES
CaPirmo I
Exposición general en las diferentes especies de obligaciones 105
1 I. Primera división 105
1 II. Segunda división 106
1 M. Tercera, cuarta y quinta divisiones 106
1 IV. Sexta división 108
1 V. Séptima división 108
1 VI. Octava división 110
1 VII. Novena. décima, undécima y duodécima divisiones 110
SEGUNDA PARTE
DE LAS DIFERENTES ESPECIES

DE OBLIGACIONES
CAPÍTULO PRIMERO
EXPOSICION GENERAL DE LAS DIFERENTES

ESPECIES DE OBLIGACIONES
§ 1. Primera división
173, La primera división de las obligaciones se deduce de la

naturaleza del lazo que producen. Las obligaciones, consideradas
bajo este aspecto, se dividen en obligaciones naturales y civiles a
la vez, en obligaciones sólo civiles, y en obligaciones sólo naturales.
Se llama obligación civil aquella que es un lazo de Derecho,
vinculuni juris, y que da a aquel respecto a quien se ha contratado,
el derecho de exigir en justicia lo que en ella se halla contenido.
Se llama obligación natural aquella que, en el fondo del honor
y de la conciencia, obliga a aquel que la ha contratado al cumpli-
miento de lo que en ella se halla contenido.
174. Las obligaciones, por lo general, son civiles y naturales
a la vez. Ilay, sin embargo, algunas obligaciones que solamente
son civiles, sin ser al mismo tiempo obligaciones naturales, y paya
cuyo cumplimiento puede el deudor verse obligado por la justicia,
bien que no lo sea delante del fuero de la conciencia.
Tal es la obligación que resulta de un juicio de condenación
dado por error de Derecho, o de hecho, y para el que no hay ape-
lación. Aquel que es condenado por ese juicio se obliga para con
aquel en provecho de quien la sentencia se ha dado, a pagarle lo
que importa la condena; y a ello puede verse obligado por las vías
judiciales, bien que no lo deba en verdad y según el fuero de la
conciencia ; es la autoridad de la cosa juzgada la que forma esta
obligación. El juramento decisorio produce igual obligación. Cuan-
do la parte a quien se pide una cosa, se ha referido al juramento
decisorio del demandante que ha jurado que la cosa le era debida,
ese juramento obliga al que niega a pagar al demandante la cosa
que jura que se le debe, bien que a la verdad, y según el fuero
de la conciencia, no le sea debida.
175. Hay, también, obligaciones que son solamente obliga-
ciones naturales, sin ser obligaciones civiles. Esas obligaciones, en
106 R. J. POTHIER
el fuero del honor y de la conciencia, obligan a aquel que las ha

contratado a llenarlas: mas la ley civil rehusa la acción a aquel que
las ha contratado, para perseguir en justicia la ejecución.
Esas obligaciones no lo son sino de una manera impropia,
pues que no han sido formadas por un lazo de Derecho, vincu/urn
juris. Y no imponen a aquel que las ha contratado una verdadera
necesidad de cumplirlas, puesto que no puede ser obligado por
aquel para quien las ha contratado: y es precisamente en esta
necesidad que consiste el carácter de la obligación, vinculis juris
quo necessitate adstringimur; pues son solamente pudoris et aqui-
latís vinculum.
Trataremos en particular de esta especie de obligaciones en
el capítulo siguiente.
11. Segunda división
176. La segunda división de las obligaciones se saca de la

diferente manera con que pueden ser contratadas. Se las divide,
pues, en puras y simples y en condicionales.
Las puras y simples son aquellas que no son suspendidas de
condición alguna, sea que ellas hayan sido contratadas sin condi-
ción alguna, sea que la condición bajo la cual lo hayan sido, se
haya ya cumplido.
Las obligaciones condicionales son aquellas que son suspendi-
das por una condición todavía no cumplida, y bajo la cual han sido
contratadas.
177. Se llaman obligaciones puras y simples, en sentido es-
tricto, aquellas que son contratadas sin ninguna de las excepciones
o modificaciones que van a abrogarse. Esas excepciones son, la
condición resolutoria, el tiempo limitado por la duración de la
obligación, el término y el lugar del pago, la facultad de pagar a
otro que al acreedor, y la de pagar otra cosa en lugar de aquella
que constituye el objeto de la obligación. La alternativa entre va-
rias cosas que hacen el objeto de la obligación, la solidaridad entre
varios acreedores o entre varios deudores de una misma obligación,
son todavía modalidades de las obligaciones.
Todas esas diferentes excepciones son otras tantas diferentes
especies de obligaciones, de las que trataremos en el capítulo
tercero.
M. Tercera, cuarta y quinta divisiones
178. Esas divisiones se deducen de las diferentes cualidades

de las cosas que constituyen su objeto.

Hay obligaciones de dar, y obligaciones de hacer: Stipuicitio-
num qua'dam in dando, qtuedam in faciendo consistunt (L. 3, D. de
verb. obl.).
Las obligaciones de hacer comprenden, también, aquellas por
las cuates uno se obliga a no hacer tal cosa.
Hay esta diferencia entre las obligaciones de dar y las obli-
gaciones de 'hacer, que aquel que se ha obligado a dar una cosa,
puede, cuando la tiene en su posesión, ser precisamente compelido
para que la dé; el acreedor puede, aun a pesar suyo, entrar en po-
sesión de la cosa por mandato del juez ; en lugar de que aquel que
se ha obligado a hacer alguna cosa no puede ser obligado a ha-
cerla: sino que, caso de que deje de llenar su obligación, puede
convertirse en una obligación de daños y perjuicios resultantes de
la dicha inejecución; y esos daños y perjuicios consisten en una
cantidad de dinero por la cual son liquidados y estimados por pe-
ritos nombrados por las partes o por el juez.
179. Se distinguen todavía las obligaciones o deudas en deu-
das líquidas y no líquidas. Las deudas líquidas son las deudas de
una cierta cosa, obligatio rei certa.. Gayo da esta definición: Cer-
tunt est quod ex ipsa pronuntiatione apParet, quid, quale, auantunt-
gue sit (L. 74, § 1, D. de verb. obl.) Tales son las deudas de un
cierto cuerpo o de una cierta cantidad de dinero, de trigo. vino,
etcétera.
Una deuda no es líquida, cuando la cosa o la suma que es
debida no se ha justificado: Ubi non apparet quid, guate, quantum-
que est in stiPulatione (L. 75, D. dicto titulo).
Tales son las deudas de daños y perjuicios, hasta tanto que
hayan sido liquidadas, y por consiguiente, todas las obliaaciones
que consisten en hacer -o no hacer una cosa (d. 1. 75, § 7),puesto
que se resuelven en obligaciones de daños y perjuicios. Las deu-
das de una cosa indeterminada, las deudas alternativas, hasta tanto
que el deudor haya escogido, o haya sido puesto en el caso de ha-
cerlo, habiéndosele referido al acreedor, son también deudas no
líquidas (d. 1. 75, §§ 1 y 8). (Véase in Pand. Justin„ tit. de verb.
obl., números 78 - 81).
Hay varias diferencias entre las deudas líquidas y aquellas
que no lo son. El acreedor de una deuda líquida, cuando hay un
titulo eiecutivo, puede proceder por mandato y por embargo de los
bienes de su deudor ; el acreedor de una deuda que no es líquida,
no lo puede. El crédito de una suma líquida puede ser opuesto en
compensación de otra deuda liquida: un crédito cuando no se ha
liquidado todavía, no puede oponerse como compensación.
Observad en relación a las deudas de granos y otras cosas
quo in quantitate consistunt, que se distingue la liquidación de la
108 R. J. POTHIER
apreciación. La deuda es líquida cuando la cantidad de las cosas

que es debida es constante: eunt constant quantum debeatur; y da
al acreedor que tiene un título ejecutivo, el derecho de secuestrar
los bienes de su deudor; pero no puede venderlos hasta que se hayan
apreciado, es decir, hasta tanto que se hayan evaluado en aquella
suma de dinero en especies a que sube la cosa debida (Ordenanza
de 1667, tít. 33, art. 27).
180. Además, se dividen las obligaciones en obligaciones de

un cierto cuerpo, y en obligaciones de una cosa indeterminada, de
un cierto género de cosas: que es lo que se llama obligatio generis.
Nosotros trataremos ex professo de esas obligaciones en la sección
primera del capítulo cuarto.
181. En fin, las obligaciones se dividen en divisibles y en

indivisibles, según que la cosa que es debida, es susceptible de par-
tes, aunque sean intelectuales o no. De éstas trataremos también
ex professo en el dicho capítulo nr, sección TI.
1 IV. Sexta divialón
182. Las obligaciones se dividen en obligaciones principales

y en obligaciones accesorias. Esta división se saca del orden que
tienen entre sí las cosas que constituyen su objeto.
La obligación principal es la obligación de lo que hace el obje-
to principal del compromiso que ha sido contratado entre las partes.
Se llaman obligaciones accesorias, aquellas que son como con-
secuencias y dependientes de la obligación principal.
Por ejemplo, en el contrato de venta de una heredad, la obli-
gación principal que contrata el vendedor, es la obligación de
entregar esta heredad al comprador, y de garantirla de nuestras
perturbaciones : obligatio prcestandi emPtori rent habere licere.
La obligación de rernetirle los títulos y demás datos que con-
ciernan a una heredad, la de la buena fe en el contrato, V el con-
veniente cuidado de la conservación de la cosa, son obligaciones
accesorias.
Observad que esos términos de obligación principal, y de obli-
gación accesoria se toman también en otro sentido, como veremos
infra, § 6.
1 V. Séptima división
183. Las obligaciones se distinguen en obligaciones principa-

les y en obligaciones secundarias, y esta división se deduce del
orden en que se reputan contratadas.

La obligación primitiva, que también se puede llamar obliga-
ción principal, es aquella que ha sido contratada principalmente, en
primer lugar, y por sí misma.
La obligación secundaria es aquella que ha sido contratada en
caso de inejecución de una primera obligación.
Por ejemplo, en el contrato de venta, la obligación que con-
trata el vendedor de entregar y garantir la cosa vendida, es la obli-
gación primaria: la de pagar al comprador los daños y perjuicios,
caso de no entregarle o garantirle la cosa, es una obligación se-
cundaria.
184. Hay dos ejemplos de obligaciones secundarias. La pri-
mera es la de las obligaciones secundarias que no son más que una
consecuencia natural de la obligación primitiva, que, sin que haya
intervenido convención alguna particular, nacen naturalmente del
retardo de la sola inejecución de la obligación primitiva, o del re-
tardo puesto a su ejecución.
Se puede oponer, por ejemplo, la obligación de daños y per-
juicios en la que se convierte naturalmente y de pleno derecho la
obligación primitiva que un vendedor ha contratado de entregar o
garantir una cosa, en caso de inejecución de esta obligación ; como
también la obligación de los intereses que nace del retardo puesto
a la obligación de pagar una cierta suma de dinero.
I as obligaciones secundarias de la segunda especie son aque-
llas que nacen de una cláusula del contrato, por ejemplo, la parte
que se compromete a alguna cosa, o promete dar una cierta suma,
o cualquiera otra cosa, en caso de que no satisfaga a su compro-
miso.
Llámanse esas cláusulas cláusulas penales, y las obligaciones
que de ellas nacen obligaciones penales, cuando son accesorias a la
obligación primitiva y principal, y son contratadas para asegurar
la ejecución. Trataremos de ellas ex professo en el capítulo v.
185. Las obligaciones secundarias pueden todavía subdividir-

se en dos especies.
Hay una especie de obligaciones secundarias, en las cuales se
convierten enteramente las obligaciones primitivas, cuando no se
han ejecutado ; tal es la obligación de daños y perjuicios, de que
hemos hablado antes. Cuando un vendedor no satisface a su obli-
gación primitiva de entregar o de garantir la cosa vendida, esta
obligación primitiva se convierte enteramente en la obligación se-
cundaria de pagar los daños y perjuicios del comprador; esta obli-
gación secundaria se subroga a la primera que ya no existe.
Hay otra especie de obligaciones secundarias, que no hacen
más que acceder a la obligación primera sin destruida, cuando el
110 R. j. POTHIER
deudor se pone en retardo para su ejecución, tal es la obligación

de intereses, que nace de la demora de pagar la suma principal.
1 VI. Octava división
186. Las obligaciones consideradas en relación a las personas

que las contratan, se dividen en obligaciones principales y en obli-
gaciones accesorias.
La obligación principal en ese sentido, es la de aquel que se
exige como principal obligado, y no para ningún otro.
Las obligaciones accesorias son aquellas que contraen las per-
sonas cuando se obligan por otra; tales son las de las cauciones, y
de todos aquellos que exceden a la obligación de otro. Este punto
lo trataremos en el capítulo vi.
VII. Novena, décima, undécima y duodécima divisiones
187. Las obligaciones, consideradas en relación a las seguri-

dades y a las vías que tiene el acreedor para asegurarse su pago,
se dividen en obligaciones privilegiadas y no privilegiadas, en obli-
gaciones hipotecarias, en obligaciones quirografarias, en obligaciones
ejecutorias y no ejecutorias, en obligaciones corporales, civiles y
ordinarias.
Las obligaciones privilegiadas son aquellas por las cuales el
acreedor tiene un privilegio sobre todos los bienes, o sobre ciertos
bienes del deudor, para ser pagado con preferencia a los otros acree-
dores. (Véase lo que hemos dicho de esos privilegios en nuestra
Introducción al título 20 de la costumbre de Orleáns, cap. ir , § 9;
y en la Introducción al título 21, § 16).
Las obligaciones no privilegiadas son aquellas para las cuales
no hay privilegio.
188. Las obligaciones hipotecarias son aquellas que son con-

tratadas bajo hipoteca de los bienes del deudor que son susceptibles
de ella.
Las obligaciones quirográficas son aquellas que no van acom-
pañadas de hipoteca alguna. (Véase sobre el derecho de hipoteca
La Introducción al título 20 de la costumbre de Orleáns, cap. 1.)
189. Las obligaciones ejecutorias son aquellas para cuyo pago

tiene el acreedor un título ejecutivo contra el deudor. (Véase
supra, n9 155.)
190. En fin, las obligaciones corporales son aquellas para

cuyo pago el deudor puede ser obligado por el encarcelamiento de
TRATADO DE LAS OBLIGACIONES 1 li
su persona, hasta tanto que haya pagado. Las otras obligaciones

no sujetas a dicho constreñimiento son llamadas, en oposición a
estas, civiles y ordinarias.
Sobre las obligaciones que están sujetas o no al encarcela-
miento, véase la Ordenanza de 1667, tít. 34, y el Comentario de
M. jousse.
CAPÍTULO II
DE LA PRIMERA DIVISION DE LAS OBLIGACIONES:

EN OBLIGACIONES CIVILES Y EN OBLIGA-
CIONES NATURALES
191. Hasta aquí hemos visto de una manera suficiente la na-

turaleza de las obligaciones civiles; ahora nos falta tratar en este
capítulo de las obligaciones naturales.
Los principios de nuestro Derecho son, sobre este particular,
diferentes de los del Derecho romano.
Se llamaba en el Derecho romano obligación natural aquella
que estaba destituida de acción; es decir, que no daba a aquel para
con quien se contrataba el derecho de reclamar el pago delante de
la justicia.
Tales son todas aquellas que nacen de las simples convencio-
nes, que no están revestidas ni de la cualidad del contrato, ni de la
forma de la estipulación.
Esas obligaciones eran muy favorables: Quid enint tam con-
gruum fidei humane, quam ea quce inter eos placuerunt servarer
(t. 1, Dig. de pact.). Si estaban destituidas de acción, no era más
que por una razón sacada de la política de los patricios, quienes
por su interés particular habían juzgarlo a propósito hacer depen-
der el derecho de acción de fórmulas, de las que sólo ellos tenían
conocimiento en los primeros tiempos, a fin de obligar a los ple-
beyos a recurrir a ellos, en sus negocios, logrando por este medio
tenerlos bajo su dependencia. Por esto es que, excepción hecha
de que estaban destituidas de acción gozaban por lo demás de todos
los otros efectos que puede tener una obligación civil. No sólo el
pago de lo que era debido por una obligación puramente natural
era un pago válido, y no sujeto a repetición; sino que, según los
principios del Derecho romano, yo podía, contra la acción demi
acreedor, oponer la compensación de lo que él me debía por su par-
-te por una obligación puramente natural (1.,. 6, Dig. de comp.).
114 R. J. POTHIER
Según los mismos principios, los fiadores podían contratar una

obligación civil que accediera a una obligación puramente natural
(1.. 16, § 3, Dig, de fid.); y una obligación puramente natural po-
día servir de materia a una. novación en otra obligación civil
(L. 1, § 1, Digest. de naval.).
192. Según los principios de nuestro Derecho francés, que

no ha admitido la distinción del Derecho romano entre los simples
pactos y los contratos, esas obligaciones naturales de Derecho ro-
mano son, en nuestro Derecho, verdaderas obligaciones civiles.
Aquellas que se pueden llamar en nuestro Derecho obligacio-
nes puramente naturales, son:
19 Aquellas a las cuales la ley niega la acción, por relación
al perjuicio de la causa de donde proceden. Tal es la deuda debida
a un figonero por gastos hechos por uno de sus domiciliados (Cos-
tumbres de París, art. 128).
29 Las que nacen de contratos de personas que, teniendo un
juicio y un discernimiento suficientes para contratar, son, empero,
declaradas, por la ley civil, como inhábiles para poder hacerlo. Tal
es la obligación de una mujer, bajo la potestad marital, que con-
trata sin su autorización.
193. Esas obligaciones que nacen de una causa, no admitida

por las leyes o que han sido contratadas por personas a quienes la
ley no permite contratar, no habrían tenido, ni aun por el Derecho
romano mismo, el nombre de obligaciones naturales ; es por esto
que yo no pienso que deban tener entre nosotros los efectos que el
Derecho romano da a las obligaciones puramente naturales.
Por ejemplo, no debe admitirse que un figonero oponga con-
tra la acción de su acreedor, lo que el acreedor le debe por gastos
hechos en su garito; el deudor de una mujer no puede, contra la
acción de esta mujer, oponer la compensación de lo que esta mujer
le debe por un contrato entre ambos, estando bajo la potencia del
marido, y sin su autorización, como no sea que el contrato haya
sido en provecho de esta mujer.
194. Igualmente los fiadores no se obligan válidamente con

un garitero por una deuda contraída en su garito; pues el des-
favor de la causa de la deuda, que hace denegar la acción al ga-
ritero, milita igualmente por lo que hace a los fiadores, como tam-
bién en relación al primer obligado.
Cuando es la sola cualidad de la persona la que ha dado oca-
sión para que la ley anule la obligación, corno cuando se trata de
una mujer que bajo la autoridad marital se ha obligado sin auto-
rización del marido, había mayor motivo para dudar si la acción

debería negarse contra los fiadores, por lo mismo que es por una
razón particular a la mujer que la ley niega la acción contra ella.
Empero, es necesario decidir que la obligación de los fiadores no
es mucho más válida que la de la mujer ; pues la ley, dando por
nula la de la mujer, no subsiste en modo alguno, si no es en el
fuero de la conciencia; la ley civil la desconoce y la declara nula,
por consiguiente, no puede ser un sujeto suficiente al cual pueden
acceder otras obligaciones. Si según los principios del Derecho ro-
mano, los fiadores pueden acceder a una obligación natural, es por-
que las obligaciones naturales no eran obligaciones que la ley im-
probase y declarase nulas ; sino que estaban destituidas tan sólo
de acción. Mas las leyes romanas deciden que los fiadores no pue-
dan acceder a obligaciones que la ley reprueba y anula. Es sobre
este principio por lo que ellas deciden, que los fiadores no pueden
obligarse válidamente por una mujer que se haya obligado contra
la prohibición de un senado consulto: qui totam obligationern
senatus improbat (L 16, § 1, D. ad. sc. Ven.; 14, Cod. dicto tít.).
Por la misma razón debe decidirse que los fiadores no pueden acce-
der a la obligación que una mujer casada ha contratado sin estar
autorizada, ni a todas las otras obligaciones que no son Ilainadas
obligaciones puramente naturales por cuanto son admitidas por la
ley civil. Esta es la opinión de Lebrun (Tratado de la comunidad,
libro 2, cap. I, sec. y, n9 17).
195. El solo efecto de nuestras obligaciones puramente natu-

rales, es que cuando el deudor ha pagado voluntariamente, el pago
es válido, y no está sujeto a repetición, por lo mismo que había un
justo motivo para pagar, a saber : la carga de la conciencia. Así
no puede haber lugar a las acciones que se llaman condicho sine
causa, et condictio indebiti.
Observad, empero, que para que el pago hecho por una mujer,
de una deuda contratada por ella sin autoridad de su marido, sea
válido, es preciso que lo haya hecho en estado de viudez, o con la
autorización del marido, si estaba todavía bajo su autoridad, pues
en ese caso no está más capacitada para pagar sin la autoridad del
marido que para contratar.
196. Hasta el presente hemos hablado de las obligaciones que

el disfavor de su causa, o la inhabilidad civil de la persona que las
ha contratado, convierte en obligaciones puramente naturales. Una
obligación civil, cuando el deudor ha adquirido contra la acción que
de ella resulte alguna prescripción, puta, por la autoridad de la
cosa juzgada o del juramento decisorio, o por el transcurso del
tiempo requerido para la prescripción, puede también ser conside-
rada corno obligación puramente natural, en tanto que la pres-
116 R. J. POTHIER
cripción subsista, y que la dicha obligación no se haya cubierto.

(Véase infra, art. 39, cap. vm.)
197. No se deben confundir las obligaciones naturales de que

hemos hablado en este capítulo, con las obligaciones imperfectas de
que hemos hablado al principio de ese Tratado. Esas no dan dere-
cho alguno a nadie contra nosotros, aun en el fuero de la concien-
cia. Por ejemplo, si yo he faltado en hacer a mi bienhechor un
servicio que el reconocimiento me obligaba a hacerle, y que sufra
de mi falta o de que yo haya cumplido con mi deber, no por esto
él se convierte en mi acreedor, aun en el fuero de la conciencia.
Es por esto que si él me debiese una cierta suma que no implicase
por mi parte una acción contra él, por cuanto mi crédito hubiese
prescrito, no por esto dejaría de estar obligado, en el fuero de la
conciencia, a pagarme, sin que pueda pedirme compensación por
lo que ha sufrido a causa de mi ingratitud. Por lo contrario, las
obligaciones naturales de que nosotros hemos tratado en este capí-
tulo, dan a la persona para con quien nosotros las hemos contratado,
un derecho contra nosotros, no, a la verdad, delante del fuero exte-
rior, sino en eI fuero interior de la conciencia. Es por esto que,
si yo he hecho un gasto de 100 libras en el figón del punto de mi
domicilio, el figonero es en verdad mi acreedor por dicha suma,
no el fuero externo, sino en el fuero interno de la conciencia ; y
si yo tuviese de mi parte un crédito por igual suma contra él y que
hubiese prescrito, podría en el fuero de la conciencia dispensarse
de pagármela, compensándola con aquella que tenía contra mí.
CAPÍTULO III
De las diferentes modalidades por las cuales las obligaciones pueden ser
contratadas 117
ART. I. De las condiciones suspensivas y de las obligaciones condicionales 117
ART. II. De las condiciones resolutorias, y de las obligaciones que se
resuelven bajo una cierta condición, y de aquellas cuya duración
se ha limitado a un cierto tiempo 130
ART. III. Del término para el pago 131
ART. IV. Del lugar convenido para el pago 135
ART. V. De las obligaciones contratadas con la cláusula del poder pagar
a una persona indicada o con la de poder pagar cierta cosa en lugar
de la cosa debida 136
ART. VI. De las obligaciones alternativas 137
ART. VII. De las obligaciones solidarias entre varios acreedores 143
ART. VIII. De la solidaridad por parte de los deudores 145
CAPÍTULO III
DE LAS DIFERENTES CONDICIONES BAJO LAS CUALES

LAS OBLIGACIONES PUEDEN SER CONTRATADAS
ART iC UZO PRIMERO
DE LAS OBLIGACIONES SUSPENSIVAS Y DE LAS OBLIGACIONES

CONDICIONALES
198. Una obligación condicional es aquella que está suspen-

dida por la condición bajo la cual ha sido contratada, y que todavía
no se ha cumplido.
Para dar a conocer lo que es una obligación condicional, nos-
otros trataremos :
1.9 Lo qué es una condición suspensiva, y cuáles son las dife-
rentes especies de condiciones ;
29 Qué es lo que constituye una condición suspensiva;
39 Cuándo una condición se reputa cumplida o incumplida;
49 Trataremos de la indivisibilidad del cumplimiento de las
condiciones ;
59 Del efecto de las condiciones ;
69 Veremos si, cuando la obligación ha sido contratada bajo
varias condiciones, es necesario que todas sean cumplidas para que
la obligación tenga su efecto.
f L Qué es una condición y sus dfferentes especies
199. Una condición es el caso de un suceso futuro e incierto,

que puede ocurrir o no, y del cual depende la obligación.
200. Se distinguen las condiciones bajo las cuales una obli-
gación puede ser suspendida, en positivas y en negativas.
La condición positiva es aquella que consiste en el caso de
118 R. J. POTHIER
que una cosa que puede o no puede suceder, sucederá, como, por
ejemplo, caso de que me case.
La condición negativa es aquel/a que consiste en el caso de
que una cosa que puede suceder, o no suceder, no sucederá, como,
por ejemplo, si yo no me caso.
201. Las condiciones todavía se distinguen en potestativas,

casuales y mixtas.
La condición potestativa es aquella que está en poder de aquel
con quien ha sido contratada la obligación; como si yo me obligo
para con mi vecino a darle una suma, si derriba de su campo un
árbol que me tapa la vista.
La condición casual es aquella que depende de la fortuna, y
que en modo alguno está en poder del acreedor, tales son las de:
si yo tengo hijos; si no tengo hijos; si tal buque llega a puerto en
las Indias, etcétera.
La condición mixta es la que depende del concurso de la vo-
luntad del acreedor, y de la de un tercero, como la siguiente: si vos
os casaseis con mi prima.
1 II. Lo que puede hacer que una condición pueda suspender una obligación
202. Para que una condición tenga el efecto de suspender una

obligación, es necesario:
19 Que sea la condición de una cosa futura; una obligación
contratada bajo la condieión de una cosa pasada o presente, bien
que ignorada de los contratantes, no es propiamente una obligación
condicional. Por ejemplo, si después de que se haya hecho el sorteo
de la lotería, y antes que la lista haya llegado, he prometido a un
tal darle una cierta suma si me cae el premio mayor ; o si he pro-
metido a alguien cierta suma, en caso de que el Papa viva en la
actualidad; esas obligaciones no son condicionales: pues o ellas de
una vez adquieren todas las condiciones de una obligación, va sea
que me caiga el premio gordo, o que el Papa viva ; o bien. por lo
contrario, no habrá habido nunca obligación: por ejemplo, si suce-
de que el premio mayor no me haya tocado o que el Papa no haya
muerto.
Eso es lo que decide la ley 100, D. de verb. obl.: Conditio in
preeterituns non tantum in pravens tempus relata, statim ant peri-
mit obligationem, aut omnino non differt (adde u.. 3, 7. 38, 39.
D. y. cred.).
Sin embargo, bien que la cos.a sea efectivamente debida, el
acreedor no puede exigirla, hasta tanto que se tenga la completa
seguridad del hecho, y que lo haya notificado al deudor.
TRATADO DE LAS OELIGACIONES 119

203. 29 Es necesario que la condición sea la de una cosa
que pueda o no pueda llegar a suceder. La condición de una cosa
que sucederá ciertamente, no es propiamente una condición, y no
suspende la obligación; pero difiere de ella en punto a hacerla
efectiva, y no equivale más que a un término para pagarla.
A ese fin conviene, empero, distinguir entre las obligaciones
que han sido contratadas por actos entre vivos y por los cuales
nosotros contratamos tanto por nosotros como por nuestros here-
deros, y entre las que nacen de disposiciones hechas en provecho de
una cierta persona, y no de sus herederos, tales son los legados y
las sustituciones consignadas en los testamentos o en las donacio-
nes entre vivos.
Por lo que hace a esas disposiciones, bien que el hecho que se
ha puesto por condición debía ciertamente suceder, si hay incer-
titud respecto a cuando sucederá, o bien si será mientras viva el
legatario o cuando su sucesión, en ese caso existe tina verdadera
condición. La razón está en que una tal disposición no haciéndose
más que a la persona misma del legatario o al que la sustituya, y
no pudiendo adquirir el derecho que resulta más que la persona
misma del legatario o la que sustituya, no pudiendo, por consi-
guiente, la condición puesta cumplirse útilmente más que durante
la vida del legatario o persona que le sustituya, basta que sea in-
cierta la condición de si llegará durante la vida, aunque haya cer-
teza de que un día u otro llegará, para que la disposición sea con-
dicional, puesto que hay incertidumbre en punto a quien el legado
será debido. Es sobre esos principios que la ley 1, § 2, D. de cond.
et dem. decide que si yo he gravado mi heredero con un legado,
cuando él muera, que el legado es condicional. Por lo contrario, en
los actos entre vivos por los cuales nosotros contratamos tanto por
nosotros como para nuestros herederos, el caso de una cosa que
ciertamente debe llegar, bien que haya incertidumbre respecto a
cuando sucederá, no puede hacer jamás una condición que suspen-
da la obligación; por cuanto las condiciones de las obligaciones
-contratadas por esos actos, pudiendo cumplirse útilmente en cual-
quier tiempo que sea, lo mismo después de la muerte de la persona
para con quien ha sido contratada, o cuando vivía, como lo vere-
mos (infra, n9 208), la deuda contratada bajo la condición de una
cosa que debe ciertamente acaecer, no puede ser incierta, ni por
consiguiente, condicional.
204. 39 Es necesario para que una condición sea válida y
pueda suspender la obligación, que sea la condición de una cosa po-
sible, lícita, y que no sea contraria a las buenas costumbres.
La condición de una cosa imposible, ilícita, o contraria a las
-buenas costumbres, bajo la cual un tal promete alguna cosa,
120 R. J. roTHIER
hace el acto absolutamente nulo cuando se ha prometido in fa-
ciendo; y por consiguiente no hace obligación alguna (t. 1, § 2, D.
de ob. et act.; L. 31, dicto titulo; z. 7, D. de verb. oblig.), como si
yo os hubiese prometido una suma bajo esta condición: de hacer
un triángulo sin ángulos, o bajo la de ir desnudo por las calles.
Otra cosa sucede respecto de los testamentos. Los legados que
se hicieran bajo iguales condiciones no son menos válidos, y la con-
dición se considera como no escrita, y que el favor de las últimas
voluntades ha hecho establecer (L. 3, n. de cond. et dem.; L. 104,.
§ 1, D. de legat., 10).
Cuando la condición imposible es in non faciendo, como si yo
os hubiese prometido una suma si no detenéis el curso del sol, no
hace nula la obligación bajo la cual ha sido contratada. Esta con-
dición no tiene efecto alguno, y la obligación es pura y simple
(L. 7, D. de verb. oblig.). Mas la condición de no hacer una deter-
minada cosa que es contraria a las costumbres y a las leyes, puede
hacer el acto nulo, por cuanto es contrario a la justicia y a la
buena fe estipular una suma para abstenerme de una cosa de la
cual nosotros estamos obligados, por otra parte, a abstenemos.
205. 49 Para que una condición sea válida y suspenda la
obligación bajo la cual ha sido contratada, es necesario que no des-
truya la naturaleza de la obligación, tal es la condición que haga
depender la obligación de la pura y sola voluntad de la persona
que se compromete; como si yo prometiera dar alguna cosa a un
tal, si me parecía bien, SI VOLUERO, pues siendo la obligación futir
vinculum quo necessitate adstringimur, y conteniendo esencialmen-
te una necesidad de dar o de hacer alguna cosa, nada es más con-
trario a su naturaleza que hacerla depender de la pura voluntad
de aquel que se supondría que la contrata; y por consiguiente una
tal condición no suspende, sino que destruye la obligación, que peca
en ese caso por defecto de la razón, como hemos dicho (núme-
ros 47 y 48) :Nulla prornissio potest consistere, guce ex voluntate
prornittentis statum capital (L. 108, § 1,D. de verb. oblig.).
Es contrario a la esencia de la obligación que dependa de la
pura y sola voluntad de aquel que se supondrá haberla contratado;
pero también puede depender de la pura y sola voluntad de un ter-
cero. Es por esto que yo puedo válidamente contratar la obligación
de dar o de hacer alguna cosa si una tercera persona lo consiente
(LL. 43 y 44, de verb. oblig.).
§ III. ¿Cuándo las condiciones se reputan cumplidas?
206. Las condiciones positivas se cumplen, cuando la cosa

que hace la materia de la condición sucede.

Cuando una condición consiste en dar o en hacer alguna cosa,
es preciso, para el cumplimiento de la condición, que aquel a quien
ha sido impuesta haya dado o hecho la cosa de la manera que pa-
rezca natural que las partes la han entendido. Es por esto que, si
yo he contratado algún compromiso para con vos, en caso de que
deis una cierta suma a un tal, si ese tal es un menor, vos no
habéis cumplido la condición, cuando en lugar de dar esta suma
al tutor de ese menor, la dáis al menor que la ha disipado (1,. 68,
D. de salud.); pues es evidente que mi intención, al imponeros esta
condición, ha sido que vos daríais esta suma al menor, de manera
que pudiera aprovecharla, poniéndola en manos de su tutor, y que
vos no la abandonáseis a la discreción de ese menor.
Nuestro principio, de que las condiciones deben cumplirse de
la manera que las partes han entendido que debía hacerse, sirve
para decidir la cuestión que formulan los doctores, de si las con-
diciones deben cumplirse literalmente, in forma specifica. Es ne-
cesario decir que de ordinario hay que cumplirlas en forma spe-
cifica; sin embargo, pueden cumplirse per eguipollens, cuando, pro
subjecta materia, parece que tal ha sido la intención de las partes;
y esta intención se presume cuando aquel en favor de quien es la
condición, no tiene interés en que se cumpla de una manera mejor
que de otra.
Por ejemplo, si yo he contratado alguna obligación para con
vos bajo esta convicción, de que si dentro tal tiempo me dais cien
luises de oro, se os reputará como habiendo cumplido dicha con-
dición, al ofrecerme en plata la suma de dos mil cuatrocientas libras
a que ascienden los cien luises de oro, por lo mismo que me es
indiferente recibir esta suma en plata o en oro quedáis libre; con
tanta mayor razón, cuanto que no se considera en la moneda más
que el valor que el príncipe le ha dado y no su cuerpo que no es
más que su signo (Arg., z. 1, in fine, D. de cont. empt.).
207. Debiéndose cumplir las condiciones de la manera que
las partes contratantes lo han entendido, se pregunta, si cuando la
condición consiste en algún hecho, sea del acreedor, sea del deudor,
sea de una tercera persona, la condición no puede cumplirse más
que por la persona misma, o bien si puede serio por los herederos
de la persona, o por cualquiera otra que sea, que haga por ella y
en su nombre, lo que implica la condición La decisión de la cues-
tión depende de la naturaleza del hecho, y del examen de la inten-
ción que han tenido las partes contratantes. Si el hecho puesto por
condición es un hecho personal, si es el hecho de una ta/ persono,
mejor que el hecho solo- y en sí mismo, lo que las partes han tenido
en vista, en ese caso la condición no puede cumplirse más que por
la persona aludida. Por ejemplo, si yo me he comprometido para
122 R. 5. P O T II I R
con mi criado a darle una cierta recompensa si se quedaba por diez

arios a mi servicio, es evidente que los servicios de mi criado, que
hacen el objeto de la condición, es un hecho personal, y que una
tal condición no puede cumplirse más que por el mismo. Y lo mis-
mo resulta de la obligación que yo he contratado para que el dis-
cípulo de un célebre pintor al contratar con él que le daré una
cierta cantidad, si su amo me hacia un cuadro; es todavía un hecho
personal que constituye el objeto de esta condición, y que no puede
cumplirse sino por el pintor a quien hacía referencia.
Mas si el hecho, sea del acreedor, sea del deudor, que se ha
puesto por condición, no es un hecho personal, si es un hecho que
las partes contratantes han considerado sólo en sí mismo, y no
como el hecho de una tal persona; en ese caso la condición puede
cumplirse no sólo por la persona misma, sí que también por sus
hedederos u otros sucesores. Por ejemplo, si yo me obligo a paga-
ros una cierta suma, si dentro del año mandabais derribar un bos-
que que hacía helar tnis viñas. Esta condición puede cumplirse por
vuestro herederos; pues ese hecho no es un hecho que os sea per-
sonal. Es evidente que oponiendo esta condición a mi obligación,
he considerado el hecho sólo en sí mismo, no habiendo tenido otra
intención, sino la de que el bosque fuera derribado, siendo indi-
ferente la persona que lo hiciera. Igualmente, si os compro tina
heredad bajo la condición que un tal se desistirá de un derecho de
servidumbre que pretendía, la condición se cumplirá si el sucesor
de ese vecino da su consentimiento.
208. Las condiciones de actos entre vivos, por los cuales nos-
otros contratamos tanto por nosotros como por nuestros herederos,
pueden cumplirse útilmente después de la muerte de aquel para
con quien la obligación ha sido contratada, lo mismo que durante
su vida (Jnstit. tit. dc verb. oblig., § 5). En eso sus actos difieren
de los legados y de otras semejantes disposiciones, las cuales cadu-
caron, cuando aquel en provecho de quien se ha hecho, muere antes
que la condición bajo la que se han hecho haya sido cumplida (L. 59,
D. de cond. et dem.).
La razón de la diferencia está, que aquel que hace un legado
a un tal, no lega más que a la persona del legatario; de donde se
sigue que el cumplimiento de la condición que no llega sino des-
pués de la muerte, no puede dar ocasión al legado; pues no puede
haber abertura para ese legado en provecho del legatario que ya
no existe, ni en provecho de los herederos del legatario, que no son
aquellos que el testador ha querido legar. Por lo contrario, en los
actos entre vivos, aquel que estipula alguna cosa, está reputado
como estipulando lo mismo para él que para sus herederos: Qui
paciscitur, sibi lueredique suo paciscitur. La obligación que resulta

del acto es contratada para con él y para con sus herederos: de
donde se sigue que la condición bajo la cual la obligación ha sido
contratada, bien que no se cumpla sino después de su muerte, debe
dar origen a la obligación.
Cynus, Bartok), y la mayor parte de los antiguos doctores,
han sostenido que nuestro principio sobre el cumplimiento de las
condiciones de actos entre vivos sufre excepción respecto a las
condiciones potestativas, es decir, respecto de aquellas que consis-
ten en algún hecho que está en poder de aquel para con quien la
obligación ha sido contratada. Esos autores han pretendido que no
se podían cumplir después de su muerte. Si esta decisión se hubiese
restringido a las condiciones potestativas, que consisten en algún
hecho del acreedor que sea personal, no podría sufrir dificultad
alguna. Es evidente por lo que acabamos de decir más arriba, que
no pueden cumplirse después de su muerte ; pero es falso que todas
las condiciones potestativas indistintamente no puedan cumplirse
después de la muerte del acreedor, y no hay razón alguna sólida
en que pueda fundarse la opinión de dichos doctores. No la fundan
en verdad, más que en algunos textos del Derecho, que no son
decisivos, y que sería muy largo citar y refutar: bastará con res-
ponder a la ley 48, n. de verb. oblig., que es el principal fundamento
de esta opinión. Se dice que en una estipulación esos términos,
ruin petiero, *bis, son diferentes de esos otros: si pctiero, y que
no encierran una condición: Admonitionent magis quam ronditio-
nem habet hcrc stipulatio; et ideo —añade Ulpiano-- si deressero
prius gitant petiero, non videtur defecisse ronditio. De esas últimas
palabras, nuestros doctores argumentan por ese estilo: Ulpiano dice
que cuando las partes han empleado esos términos —ruin prtiero—
si acaece la muerte del acreedor antes que él haya dado la demanda
no impide el efecto de la convención, por cuanto esos términos
—ruin petiero— no encierran una condición. Pues, concluyen ellos,
si las partes se hubiesen servido de los términos que encierran una
oblig,ación„ tales corno los siguientes —si petiero—, otra cosa hu-
biese sido : y la muerte del acreedor acaeciendo antes que hubiese
otorgado la demanda hubiera hecho fracasar la condición, v caer
por lo tanto la convención ; pues la condición si petiero, no puede
cumplirse sino durante la vida del acreedor; por lo que vemos
cómo las condiciones potestativas no pueden cumplirse útilmente
corno no sea durante la vida del acreedor. Respondo que esta últi-
ma consecuencia está mal deducida: esos doctores contra las reglas
de la lógica concluyen de lo particular a lo general. Convengo en
que la condición SI rwrino, no puede cumplirse despues de 1a.
muerte del acreedor, por cuanto parece que bajo esta condición, es
el hecho personal del acreedor, es la demanda que la misma per-
sona del acreedor hará que las partes han entendido poner por
124 R. J. POTIIIER
condición: de otra suerte dicha condición no tendría sentido; pero

de que la condición si petiero no pueda cumplirse después de la
muerte del acreedor, no se sigue que las otras condiciones potes-
tativas que encierra un hecho que no es personal, no puedan cum-
plirse útilmente después de la muerte del acreedor. Esta cuestión
ha sido tratada con gran extensión por Covarrubías. (Qucestiones
practica., 39.)
209. Cuando la condición encierra un tiempo prefijo dentro

del cual se haya de cumplir, como si yo me hubiese obligado a daros
una cierta cantidad si tal navío estaba de vuelta dentro de este año
en los puertos de Francia; es necesario que la cosa suceda dentro
del tiempo prefijado, y cuando el tiempo ha expirado sin que la
cosa acaezca, la condición se reputa fracasada, y la obligación con-
tratada bajo esta condición enteramente desvanecida.
Mas si la condición no encierra tiempo alguno prefijado den-
tro del cual haya de cumplirse, en ese caso puede serio en cual-
quiera otro tiempo que sea; y no se considera fracasada sino hasta
tanto que se adjuiera la convicción cierta de que la cosa no se pro-
ducirá.
Uno se separa de esta regla cuando la condición consiste en
alguna cosa que debe hacer aquel con quien me he obligado bajo
condición, y que yo tengo interés en que se cumpla: como. si hu-
biese prometido a mi vecino darle una cantidad si derribaba un
árbol que me perjudicaba; pues en ese caso puedo citar aquel con
quien me he obligado, para que se 1e prefije un cierto tiempo den-
tro del cual cumplirá la condición, y que caso de que deje de ha-
cerlo, yo estaría descargado de mi obligación de una manera pura
y simple.
210. Las condiciones prefijas o tienen o no tienen un tiempo

prefijo. Cuando tienen un tiempo prefijo, existen cuando ese tiem-
po ha expirado sin que la cosa haya sucedido. Por ejemplo, si os
he prometido alguna cosa, si un tal buque no estaba de retorno este
año en nuestros puertos, la condición habrá existido cuando el año
expire sin llegar el buque. Pueden cumplirse también antes de
tiempo, eso es, cuando se adquiere la certeza de que la cosa no
sucederá.
Si la condición prefija no tiene tiempo señalado, no se reputa
cumplida sino cuando habrá adquirido uno la certeza de que la
cosa no sucederá. Por ejemplo, si me he obligado a daros alguna
cosa si un tal buque llega a buen -puerto a las Indias, la condi-
ción de mi obligación no existirá sino cuando se sabrá de cierto
que el navío no llegará, puta, por las noticias que se hayan reci-
bido de su naufragio.
TRATADO DE LAS 0131,IGACIONES 125

211. Si, empero, la condición consiste en alguna cosa que
esté en poder del deudor, y que interese aquel en provecho de quien
se ha contratado la convención; corno si uno se obliga para con-
migo a darme una cierta suma si no le hago derribar un árbol
que perjudica a mis viñas; yo pienso que aquel que se ha obligado
bajo esta condición puede ser emplazado para saber, que, caso de
que no haga tal cosa dentro del tiempo señalado por el juez, será
condenado a pagar lo que se ha obligado a dar, caso de que no lo
hiciera: y si no lo hace dentro del tiempo que se le habrá señalado,
esta condición negativa se reputará haber existido, y podrá, en
consecuencia, ser condenado a pagar bajo esta condición.
Esta decisión, empero, no ha parecido exenta de dificultades
a los jurisconsultos romanos : las dos escuelas estaban divididas en
esta cuestión (L. 115, § 2, D. de verb. oblig.). La de los Sahinos,
que yo he seguido, me parece más conforme al espíritu y a la sen-
cillez de nuestro Derecho francés.
212. Es una regla común a todas las condiciones de las obli-
gaciones, que deben pasar por cumplidas cuando el deudor que se
ha obligado bajo esta condición impide el cumplimiento: Quicum-
que sub conditione obligatus, curaverit conditio existeret, nihi-
lominus obligatus (L. 85, § 7, D. de verb. oblig.). Pro impleta ha-
betur conditio cum per eum fiat stat qui, si impleta esset, debitu-
rus esset (L. 81, § 1, D. de cond. et dem.). Esto es una consecuen-
cia de esta regía de Derecho: In omnibus causis pro facto accipitur
id in quo per aliunz 'nora fit, quominus fiat (L. 39, n. de reg.
juris.).
No se puede, sin embargo, decir que es por el hecho del deu-
dor que una condición no ha sido cumplida, y que en consecuencia
debe reputarse por cumplida, cuando no es más que de una manera
indirecta, y sin intención de impedir el cumplimiento, que se ha
opuesto al mismo un cierto obstáculo. Es por esto que Pablo dice,
por lo que hace a las condiciones opuestas a los legados : Non omne
ab hceredis persona interveniens impedimenticm statu libero, pro
expleta conditione cedit (L. 3$, D. de statu libero).
Por ejemplo, si un testador a quien yo he heredado os había
legado una casa, si dentro del año de su muerte dabais al acreedor
de Pedro una cierta suma para cuyo pago le tenía en la cárcel; y
que siendo vuestro acreedor, por sumas considerables, he embarga-
do vuestros muebles para pagarme, bien que el embargo que os he
hecho os haya puesto fuera de estado de dar la suma al acreedor
de Pedro, y de cumplir la condición puesta a vuestro legado, no
me será por lo dicho reputada haber, por mi estado, impedido el
cumplimiento, y no se reputará tampoco como cumplido, pues no
es sino de una manera indirecta que lo he hecho : el embargo mío
126 R. J. POT BIZR
no ha sido hecho con la idea de impediros el cumplir la condición

que se os había puesto; yo no he querido más que cobrar por una
vía legítima lo que me debíais.
Observad también a este fin una diferencia entre las condi-
dones cuyo cumplimiento es momentáneo, y aquellas que no se
cumplen sino por una sucesión de tiempo. Las primeras se reputan
cumplidas tan pronto el acreedor condicional, habiéndose presen-
tado para cumplir la condición, se ha visto impedido de hacerlo
por el deudor, lo que no sucede para las otras. Por ejemplo, Si me
hubiese obligado a alguna cosa para con un viñador, bajo la con-
dición de que me are diez jornales, y que habiéndose presentado
para trabajar, yo le hubiese reenviado, no se reputaría cumplida
sino en parte, y sólo por un día: no se reputaría por entero cum-
plida hasta haberse presentado durante diez días consecutivos, di-
ferentes (t... 20, § 5, o. dicto titulo).
213. Por lo que hace a la regia relativa a las condiciones po-
testativas, que deben pasar por cumplidas cuando no se refieren
más que a aquel a quien un difunto deja alguna cosa bajo esta
condición; es una regla que tiene lugar para las últimas volunta-
des, y que no debe aplicarse a las condiciones de los compromisos
contratados por actos entre vivos. Por ejemplo, si alguien os lega
una cierta suma, si dentro del año de su muerte dais libertad a
vuestro negro Jaime; la condición se reputa cumplida. y el legado
se os debe, si la muerte de Jaime sucede a poco de la del testador,
os impide, por lo tanto, ejecutar y cumplir la condición (1,.. 54,
§ 2, D. de lel. 1). Mas si alguien por una condición entre vos y
él. se ha obligado, bajo una igual condición, a daros una cierta
suma, »yo no pienso que la suma os sea debida si la muerte sobre-
viene al negro impidiéndoos el cumplimiento de la condición.
La razón de esta diferencia consiste, en que las últimas vo-
luntades son susceptibles de una interpretación más lata. Por lo
contrario, los contratos no deben entenderse que quantum sonara;
y la interpretación, en la duda, se hace siempre contra aquel para
con quien la obligación ha sido contratada: Ambiguitas contra sti-
pulatorem est (1.,. 26, p. de v. dub.), por cuanto a él debe imputarse
si el acto no se ha explicado de una manera bastante clara, no ha-
biendo dependido más que de él, puesto que él estaba presente, el
explicarse mejor (r.. 39, D. de pact.; L. 99, de verb. oblig.). Es por
esto que según este principio, cuando por un acto entre vivos, al-
guien se ha obligado para conmigo bajo esta condición que yo
libertase a mi negro; en la duda de si la obligación ha sido con-
tratada, aun para el caso de que no dependa más que de mi su
libertad, la interpretación debe hacerse contra mí; y yo no podré
exigir lo que me ha sido prometido bajo esta condición, aunque

la muerte del negro acaecisla antes de que yo haya podido cum-
plirla, me haya impedido hacerla. Esta decisión tendrá lugar aun
cuando hubiese hecho algunos preparativos, como si, por ejemplo,
hubiese llamado al negro que estaba en un campo lejano para
emanciparle delante del juez de mi domicilio, y que hubiese muer-
to en el camino: no podría exigir lo que me ha sido prometido
bajo la condición de su libertad, pero sí podría reclamar la in-
demnización del gasto que hubiese hecho para hacerle venir.
214. Otro tanto sucede respecto a la regla que concierne a
las condiciones mixtas. Si alguien me ha prometido una cierta
suma si me casaba con una tal, su prima, yo no pienso que la
suma me fuera debida, si estando yo dispuesto a celebrar el ma-
trimonio, ella lo rehusara; cuando me hubiese hecho un legado
bajo una tal condición, la condición se presume cumplida (1,. 31,
D. de cand. et dem.).
IV. De la posibilidad del cumplimiento de las condiciones
215. El cumplimiento de las condiciones es indivisible, aun

en el caso de que lo que hace el objeto de la condición es alguna
cosa divisible. Por ejemplo, .que alguien me haya legado una cierta
heredad, sí yo daba una cierta suma a su heredero; o que por una
transacción alguien se hubiese obligado a dejarme una heredad li-
tigiosa entre él y yo si le daba una cierta suma dentro de un cierto
tiempo. Bien que esta condición tenga por objeto alguna cosa in-
divisible, no habiendo nada más divisible que una cantidad de di-
nero, empero el cumplimiento de esta condición es indivisible en
ese sentido, que el legado que se me ha hecho bajo esta condición,
y la obligación que ha sido contratada para conmigo bajo esta con-
dición quedará en suspenso hasta el cumplimiento total de la condi-
ción, sin que el cumplimiento parcial pueda dar por parte anulada
al legado, ni hacer nacer por parte la obligación (1..L. 23 y 56, D. de
cond. et dem.).
216. Dumoulin se decide por la indivisibilidad de la condi-

ción en el ejemplo siguiente: Cuatro herederos de un deudor han
sido condenados a pagar cierta suma, con sobreseimiento de dos
arios para el pago, si dan caución en el mes. Dumoulin sostiene que
los tres herederos, que han dado caución en el mes, cada uno por
su parte, no gozarán del término, si su coheredero no ha, igual-
mente, dado caución por su parte. Su razón es, que el acreedor es,
en este ejemplo, la parte más favorecida, puesto que es él el que
sufre de un término no convenido que es acordado a sus deudores,
de donde se deduce que la condición, bajo la cual se ha acordado.
128 R. J. POTHIER
el término por el juez, debe ser interpretada a su favor y con todo

rigor contra los deudores (Motín., Tr. de div. et id., p. 3, n9 534
y siguientes).
Si el cuarto heredero, en lugar de dar caución por su parte,
la ha pagado, no es dudoso, que los tres que han dado caución, cada
uno por su parte, deben gozar del sobreseimiento acordado por la
sentencia. El acreedor en ese caso, tiene caución por todo lo que es
debido (Molin., ibid., n9 542).
217. La condición fijada a un legado se divide, cuando el le-

gado no tiene efecto más que por una parte. Por ejemplo, si me
han legado una suma bajo la condición de dar a alguien cierta
suma y que ese legado sea reducido al tercio, porque el sobreplus
no pertenecía al testador que se creía sin embargo propietario del
total, no solamente no sería Obligado más que a donar el tercio de
esa suma para cumplir la condición sino que si había dado ya el
total, tendría la repetición del sobreplus (Ved. 1, 43; 1, 44; S 9,
ff. de cond. et dem.).
I y. Del efecto de las condiciones
218. El efecto de la condición es el de suspender la obliga-

eión hasta tanto que la condición se haya cumplido, o se reputa
como habiéndose cumplido. Hasta ese momento nada es debido; no
hay más que esperanza de que habrá una deuda: Pendente condi-
tione nondum debetur, sed spes est debitum iri. Es por esto que el
pago hecho por error antes riel cumplimiento de la condición, está
sujeto a repetición, conditione indebiti (L. 16, D. de cond.
219. Si la cosa que es objeto de la obligación condicional pe-

rece enteramente antes del cumplimiento de la condición, inútil-
mente se esperará el cumplimiento en lo sucesivo, pues el cumpli-
miento de la condición no puede confirmar la obligación de lo que
no existe, por cuanto no puede haber obligación sin una cosa que
constituya su objeto. Si la cosa existe al tiempo del cumplimiento
de la condición, el cumplimiento de la condición tiene ese efecto,
que la cosa es debida en el estado en que se encuentra: el acree-
dor aprovecha el aumento sobrevenido a la cosa, si es que ha
aumentado, y sufre el deterioro y disminución que ha sobrevenido,
con tal que no haya sucedido por falta del deudor (L. 8, D. de per.
et con:. reí vend.).
220. Este cumplimiento de la condición tiene un efecto re-

troactivo para cuando el tiempo en que el compromiso ha sido
contratado: y el derecho que resulta del compromiso se reputa ha-

ber sido adquirido por aquel con quien se ha contratado, desde el
tiempo del contrato (1.1.„ 18 y 144, § 1, D. de regia. juris.).
De donde resulta que si el acreedor muriese antes de la exis-
tencia de la condición, bien que no se haya formado todavía un
derecho de crédito, sino una simple esperanza, sin embargo, si la
condición existe después de su muerte, se reputará haber transmi-
tido a su heredero el derecho de crédito resultante deI compromiso
contratado para con él : porque por medio del efecto retroactivo de
la condición, el derecho le será reportado como habiéndolo adqui-
rido desde el tiempo del contrato, y por consiguiente haber sido
transmitido a su heredero.
Otra cosa sucede en cuanto a las condiciones opuestas a los
legados. La razón de esta diferencia está, que no siendo hecho el
legado más que a la persona del legatario, la condición no puede
existir más que para su provecho; en lugar de que, aquel que con-
trata, para sí y para sus herederos, la condición puede existir en
provecho de los herederos, aun después de la muerte del acreedor
(supra, no 208; V. Cuj. d. L 18).
221. Es todavía una consecuencia del efecto retroactivo de

las condiciones, el que si el compromiso condicional ha sido con-
tratado por un acto que dé hipoteca, la hipoteca se reputará como
habiéndose adquirido desde el día del contrato, bien que la condi-
ción no haya existido sino mucho tiempo después.
222. Aun cuando el acreedor condicional no tiene derecho
alguno antes del cumplimiento de la condición, sin embargo, es ad-
mitido para hacer todos los actos conservadores del derecho que
espera tener un día. Por ejemplo, puede formar oposición al de-
creto de las heredades que serian hipotecadas a su crédito, si la
condición bajo la cual se ha contratado se cumpliera. Se le pondrá
en orden por lo que respecta a ese crédito condicional ; mas no
podrá tocar la suma por la cual habrá sido colocado, sino después
del cumplimiento de la condición. El crédito puro y simple, falto
de fondos, si la colocación de ese crédito condicional fuese con-
firmada por el cumplimiento de la condición, cobrará esperando
su orden, dándole caución que reportará su provecho caso del
cumplimiento de la condición.
VI. Cuando una obligación ha sido contraída bajo varias condiciones.
yes necesario que todos la cumplan?
223. Esta cuestión se decide por una distinción. Cuando va-

rias condiciones han sido puestas por una particular disyuntiva,
como cuando me comprometo a alguna cosa para con vos, si un
130 R. J. POTHIER
tal buque llega a buen puerto, o si soy nombrado a tal empleo;

basta que una de las condiciones sea cumplida, para que la obliga-
ción sea perfecta. Mas cuando las condiciones han sido puestas
con una partícula conjuntiva, como cuando se dice, si un tal buque
llega, y si yo soy nombrado para tal empleo, es necesario que to-
das las condiciones se cumplan; y si una sola falta de cumplimien-
to, la obligación no existe (T.,. 129, D. de verb. oblig.).
Observad, empero, que en los testamentos, y aun en los actos
entre vivos, las partículas disyuntivas se toman en un sentido co-
pulativo, cuando es evidente que han sido tomadas en su sentido
por el testador o por los contratantes: como cuando Vil padre ti
otro pariente ha gravado la sustitución de su hijo u otro pariente
en esos términos: si muere sin hijos o sin haber hecho testamento,
etcétera. Es evidente, que. en esta sustitución, sea que haya sido
consignada en un testamento, o en una donación entre vivos, la
partícula disyuntiva o ha sido entendida por el testador o donador
bajo un sentido copulativo y que la sustitución no debe abrirse
sino para el cumplimiento de las dos condiciones (Facit., L. 6,
Cod. inst. et subst.).
ARTlC1.11.,0 II
DE LAS CONDICIONES RESOLUTORIAS, Y DE LAS OBLIGACIONES QUE

SE RESUELVEN BAJO UNA CIERTA CONDICION, Y DE AQUELLAS
CUYA DURACION SE HA LIMITADO A UN CIERTO TIEMPO
224. Las condiciones resolutorias son aquellas que se ponen,

no para suspender la obligación hasta su cumplimiento, sino para
hacerlas cesar cuando se cumplen. Una obligación contratada bajo
una condición resolutoria, es, pues, perfecta, desde el instante del
contrito: el acreedor puede perseguir el pago. Mas si, antes de que
haya sido satisfecha, o que el deudor haya sido requerido para que
lo hiciera, la condición bajo la cual se ha convenido que debería
resolverse, se cumple, la obligación cesará.
Esta diferencia entre las condiciones resolutorias y las sus-
pensivas, de que se ha hablado en el artículo precedente, se pon-
drá claro por un ejemplo. Vos habéis prestado a Pedro, por orden
mía, una suma de mil escudos, y yo me he comprometido a devol-
vérosla, si un tal buque, sobre el que llevo una fuerte participación,
llega a buen puerto en las Indias. Esta condición es una condición
suspensiva, que suspende mi obligación : yo no soy todavía deudor,
y no lo soy sino hasta tanto que se haya cumplido por el retorno
del buque. Mas si yo me he comprometido con Pedro por vuestra
cuenta, hasta a /a vuelta del buque, es decir, a la carga de que mi

obligación no durará más que hasta la vuelta del buque, la condi-
ción del retorno del buque en este caso no es más que una condición
resolutoria, que no impide que mi compromiso no sea perfecto
desde el primer instante del contrato, y que en consecuencia no po-
dáis exigir de mí el pago de esta suma. Todo el efecto de esta
condición está en que si el buque llega antes de que yo haya sal-
dado, o se me haya requerido para que salde mi obligación, el
cumplimiento de la condición hará cesar mi obligación.
225. De la misma manera que la duración de una obligación
puede limitarse hasta el cumplimiento del suceso que implica una
cierta condición, de la misma manera puede limitarse hasta cierto
tiempo. Por ejemplo, si yo he dado caución por Pedro para con
vos durante tres arios, quedaré libre de mi obligación cuando expi-
re ese tiempo.
226. Observad, empero, que cuando el deudor, antes de la
expiración del mandato, o antes del cumplimiento de la condición
que debe resolver su obligación, se le ha puesto, por interpelación
judicial en demora de cumplirla, su obligación no puede ya resol-
verse de dicha manera (L. 59, § 5, D. mand.). La razón es evidente:
el acreedor no debe sufrir una demora injusta en que se ha obli-
gado a su deudor a saldar su obligación, cuando subsistía, y ese
deudor no debe aprovecharse de dicha demora.
Véase infra, parte ni, cap. vil, art. 29, lo que decimos de la
manera como se extinguen las obligaciones por una condición re-
solutoria, o por la expiración de un término resolutorio.
ART ÍC U LO III
MI, TERMINO PARA EL PAGO
227. Una obligación puede contratarse con un término, o

sin término. Cuando se contrata sin término, el acreedor puede
exigir su pago inmediatamente; cuando contiene un término, no
puede exigirlo sino a la expiración del mismo.
1 I. Qué es un término para pagar. y sus diferentes especies
228. El término es un espacio de tiempo concedido al deu-

dor para saldar su obligación.
Hay términos expresados que resultan de una convención ex-
presa, como cuando me obligo a pagaros una cierta suma dentro
de un cierto tiempo : otros hay que resultan tácitamente de la na-
132 R. J. POTHIER
turaleza de la cosa que constituye el objeto del compromiso, o del

lugar en que se ha convenido que la cosa se pagará. Por ejemplo,
si un empresario se compromete a construirme una casa, debo
esperar la estación favorable para exigirle que cumpla su compro-
miso; si alguien se ha obligado en Orleáns a mandar una cosa a
Roma a mi corresponsal, el compromiso contiene tácitamente el
término del tiempo que es necesario para enviar dicha cosa a
Roma.
229. El término es de Derecho o de gracia. Es el Derecho

cuando forma parte de la convención que ha formado, ya sea que
lo contenga de un modo tácito o expreso; es deg rada, cuando no
forma parte de la misma; puta, cuando ha sido acordado después
por el príncipe o por el juez, por requirirniento del deudor.
f II. Del efecto del término, y en qué difiere de le condición
230. El término difiere de la condición, en que la condición

suspende el compromiso que debe formar la convención; el tér-
mino, por el contrario, no suspende el compromiso, más difiere
solamente de la ejecución. Aquel que ha prometido bajo condición
no es deudor hasta el cumplimiento de la condición, hay sólo una
esperanza de que llegará a serio, de donde se sigue que si por
error pagara antes de la condición, podría repetir lo que él ha pa-
gado, corno cosa no debida, como lo hemos visto en el artículo
precedentes.
Por el contrario, aquel que debe dentro un cierto término que
no ha caído todavía, es verdaderamente deudor, y si paga antes
del término, no podrá repetir, por cuanto habrá pagado lo que
efectivamente debía; más bien que sea deudor, no se puede, hasta
el cumplimiento del término, exigir de él lo que debe.
Algunas veces, empero, el verbo deber se torna más estricta-
mente, por lo que se puede actualmente exigir, y en ese sentido
se dice: Quien tiene plazo, nada debe.
231. El plazo difiere el pago de la deuda hasta tanto que

aquel se haya enteramente cumplido. Así, si yo he prometido pagar
una cierta suma este año, no se podrá todavía exigírmela el último
día del año, por cuanto ese último día forma parte del término
(r... 42, D. de verb. oblig.).
232. Este efecto del término, de impedir al acreedor el exigir

la deuda hasta tanto que haya expirado, es común al término de
Derecho y al término de gracia.
El término de Derecho tiene otro efecto que le es 'particular,

a saber, que impide la compensación de la deuda hasta tanto que
haya expirado.
Por ejemplo, yo os he prestado, en 19 de enero de 1870, mil
escudos que vos os habéis obligado a pagarme en 19 de enero
de 1781. Después, habéis heredado de mi acreedor una suma igual
de mil escudos que yo debía sin plazo. Vos me pedís el pago de
esta suma en el mes de julio de 1780; Yo no podría oponeros en
compensación de la deuda de mil escudos que vos me debéis, los
que vos debéis pagarme en 19 de enero de 1781; pues siendo la
compensación su pago, sería de mi parte quereros obligar antes
del tiempo señalado a pagarme, lo que sería contra lo estipulado
en la convención.
No sucede lo mismo cuando se trata del término de gracia:
pues, si detiene las reclamaciones del acreedor no excluye la com-
pensación. Por ejemplo, yo os he prestado, en 19 de enero de 1780,
mil escudos pagaderos a voluntad, y vos habéis obtenido del prín-
cipe o del juez, término hasta el 19 de enero de 1781 ; si por haber
heredado de mi acreedor una suma igual, vos me la pedís en el
mes de julio de 1780, el término de gracia que os ha sido con-
cedido no impedirá que yo no pueda oponeros la compensación de
la suma igual que me debéis. Ese término de gracia sólo tiene
efecto para detener las reclamaciones de rigor, y no para las de
compensación: Aliud est mien diem obligationis non venisse, aliud
hunwnitatis gratia tempus indulgeri solutionis (z. 16, § 1, o. de
compeles.).
233. Nos falta observar tocante al efecto del término, que

presumiéndose opuesto en favor del deudor (L. 17, D. R. j.), el
deudor puede resistir el pago antes de expirar el término; mas el
acreedor no puede resistirse a recibirlo, si el deudor quiere pagar
(L. 70, de solut.; L. 17 de regui. juris.); a menos que no parezca
por las circunstancias, que el tiempo de pago ha sido convenido en
favor del acreedor lo mismo que en favor del deudor.
El término de pago consignado en las letras de cambio, se re-
puta opuesto lo mismo en favor del acreedor propietario de la
letra, que el deudor (Declaración del 28 de noviembre de 1712).
g III. De los casos en que se puede exigir la deuda antes de terminar

el plazo
234. El término concedido por el acreedor al deudor, se

considera que tiene por fundamento la confianza en su sol-
vencia; cuando ese fundamento desaparece, el efecto del tér-
mino cesa.
134 a. J. POTHIZII
235. De donde se sigue, 19, que cuando d deudor se ha pre-

sentado en quiebra, y que el precio de sus bienes se distribuye
entre los acreedores, el acreedor puede cobrar, aun cuando no haya
expirado el término de la deuda. Hay todavía otra diferencia entre
el término y la condición; pues el acreedor condicional en ese caso
no tiene derecho a cobrar, sino sólo de obligar a los otros acree-
dores que cobraran, a que se obliguen de reportar a su provecho,
si en lo sucesivo existe la condición.
236. Observad que si, entre varios deudores solidarios, hay
algunos que se declaren en quiebra, el acreedor puede exigir el
pago de aquellos antes de término, pero no de aquellos cuya sol-
vencia es reconocida. La solvencia debe disfrutar del término, y
aun para ello no está obligado a dar una caución en reemplazo de
sus codeudores quebrados. Eso es lo que ha sido juzgado por sen-
tencia de 29 de febrero de 1592, citada por Ana Robert, tv, 6. La
razón está en que ese deudor que ha quedado solvente, no puede,
sin su consentimiento, ser obligado a más de lo que él quería obli-
garse. No se puede, pues, obligarle a dar una caución que no está
obligado a dar: la quiebra de sus codeudores siendo el hecho de
sus codeudores, y no el suyo, no puede serle perjudicial, según la
regla memo ex alteras facto prwgravari debet.
De donde se sigue, 29, que el acreedor hipotecario que ha for-
mado oposición al decreto de la heredad, o al sello del oficio que
Ie estaba hipotecado, y que se encuentra en orden de ser útilmente
colocado, puede exigir, sobre el precio de la dicha heredad u oficio,
el pago de su crédito, bien que el término de ese paPo no haya
todavía caído, por cuanto su derecho de hipoteca sobre el que
bahía apoyado la confianza que le había decidido a conceder un tér-
mino a su deudor, desapareciendo, el efecto del término debe cesar.
IV. Del término unido a las condiciones
237. Las convenciones comprenden algunas veces una con-

dición y un término. Es necesario, en ese caso, examinar si el
término no es opuesto a la condición, o si lo está también a la
disposición. En el primer caso, cuando la condición se ha cum-
plido, no se aguarda el fin del plazo del término para exigir la
deuda. Por ejemplo, si se dice, si yo me caso de aquí a tres años,
vos me pagaréis 100 libras, y que yo me case seis meses des-
pués, yo podré exigiros inmediatamente las 100 libras sin aguardar
la expiración del término de tres años. Igualmente si nosotros he-
mos convenido que me daríais una cierta suma en caso de que yo
no fuese a Italia antes del mes de mayo, la suma se os podría re-
clamar tan pronto fuese un hecho por mi muerte de que va no
iría a Italia (I. 10, D. de verb. oblig.), sin que haya necesidad de

aguardar hasta el mes de mayo; por cuanto su término no ha sido
puesto más que a la condición, y no a la disposición. Mas si por
lo contrario se hubiese dicho : Si yo me caso de aquí al 10 de enero
de 1771, por entonces me daréis 100 libras; esas palabras. por en-
tonces, dan a entender que el término se ha puesto lo mismo a la
disposición que a la condición, es por esto que, bien que yo haya
cumplido la condición casándome, no podría exigir la suma pro-
metida hasta la expiración del término (L. 4, § I, D. de cond. el
dem. Vide Parid.; Inst., tit. de verb. oblig. n9 3; et tit, de cond. et
dem. números 10 y 11).
ARTíCULO IV
DEL LuclAR cONVENDDO PARA EL PAGO
238. Cuando la convención señala un cierto lugar donde el

-pago deba hacerse, ese lugar se reputa convenido para la utilidad
del acreedor, tanto como para la del deudor: es por esto que el
deudor no puede obligar al acreedor a recibir la suma en otra
parte. /s qui cerio loco dare prouzissit, mullo alio loco quam in quo
promissit, solvere invito stipulatore potest (L. 9, D. de eo quod
cerio loco).
Mas según los principios del Derecho romano, el acreedor po-
día pedir el pago a su deudor en otro lugar que aquel que se hu-
biera convenido para el pago: puta, al lugar del domicilio del
deudor, o en el lugar del contrato, cuando en él se encontrase, dán-
dose razón uno y otro del perjuicio que uno v otro sufrirían de
que el pago no se hiciera en el sitio convenido. Esta era la materia
de la acción de eo quod cerio loco (Vid. tit. D. de eo quod cerio
loco).
239. Esta acción no tiene uso entre nosotros, y el acreedor

no puede obligar al deudor a pagar fuera del sitio convenido, y
tampoco el deudor a recibir la deuda en otra parte. Antomne, de
tit., dice: Hic titulus non servatur in Gallia.
De donde deduce que cuando el acreedor no habita en el lugar
donde se debe hacer el pago, debe tener en el mismo un domicilio
elegido donde el pago pueda serle hecho; de otra manera no puede
poner al deudor en demora de que lo haga. Ese domicilio elegido
ha de noti ficarse al deudor, o por la convención, o por una signi-
ficación jurídica. Caso que el acreedor no tenga domicilio, el deu-
dor que quiera pagar, puede citarlo para que señale uno ; de lo
contrario le será permitido al deudor abonar en el lugar en que
se encuentre.
136 R. J. PO T FlIER
240. El deudor no puede, a la verdad, ser obligado a pagar

en otra parte que en el lugar designado; y caso de que así no lo
haga, se puede, si el crédito no es ejecutivo, ejecutar los bienes,
en cualquier lugar en que se encuentren; y aun si es consular,
puede encarcelarle donde quiera que le encuentre, como ha sido
ejecutado por sentencia citada por Mornac (ad. L. 1, D. de eo quod
ceot loco).
241. Resta observar que si la convención lleva dos diferen-

tes lugares para el pago, y que la indicación se haya hecho por una.
partícula disconjuntiva, el pago debe hacerse por mitad en uno y
otro lugar (1... a, § 4, D. de eo quod certo loco). Si es por una dis-
yuntiva, el pago debe hacerse por el total en uno de esos dos lu-
gares, a elección del deudor: Genera1iter definit Scavola petitorem
habere electionem ubi petat; reum ubi solvat, scilicet ante petitio-
nem (1,. 2, § 3, D. dicto titulo). Véase, sobre el lugar donde el paga
ha de hacerse, lo que se dirá en parte ni, cap. 1, art. 59.
ARTÍCULO V
DE LAS OBLIGACIONES CONTRATADAS CON LA CLÁUSULA DE PODER.

PAGAR A UNA PERSONA INDICADA O CON LA DE PODER PAGAR
CIERTA COSA EN LUGAR DE LA COSA DEBIDA
242. Regularmente el pago de una deuda no puede hacerse

a otra persona que a la del acreedor, sin su consentimiento. Es,
pues, una cualidad accidental de una obligación, cuando es contra-
tada con facultad de pagar a otra persona que la indicada por la
convención. (Véase todo lo que diremos en parte ni, capítulo r,
art. 29, § 4).
243. Tampoco se puede pagar regularmente al acreedor, sin.

su consentimiento, otra cosa que la debida y que constituye el obje-
to de la obligación. Sin embargo, la obligación se contrata algunas
veces con la facultad de pagar alguna otra cosa en lugar de aque-
lla que es debida; como cuando yo he dado mis viñas a un viñador
por 300 libras de arrendamiento anual, que podrá pagarme en vino
de su cosecha, sobre el precio que se venderá cuando la vendimia,
pues bien que sea una suma de 300 libras las que me debe mi
arrendatario, sin embargo, puede darme vino en su lugar.
De la misma manera, si alguien me ha legado su casa, como
no prefiriera su heredero pagarme 3.000 libras en su lugar, el he-
redero al aceptar la sucesión contrata conmigo, ex qua.si contractu,

la obligación de darme la casa del difunto, mas con la facultad
de poderme pagar 3.000 libras en su lugar.
244. No se deben confundir esas obligaciones con las obli-
gaciones alternativas, de que trataremos en el siguiente artículo.
En esas, todas las cosas prometidas bajo la alternativa son todas
debidas; mas en la obligación contratada con la facultad de pagar
una cosa en lugar de aquella que constituye el objeto de la obli-
gación, no hay más que una cosa debida. La que el deudor tiene
la facultad de pagar no es debida; pues no está in obligatione sino
in facultate solutionis, como en el ejemplo del legado de la casa
del testador, hecho con la facultad de pagar 3.000 libras en su
lugar, la única cosa que se debe es la casa.
De donde se sigue: 19, que el acreedor no tiene derecho a pe-
dir más que esta casa, y no las 3.000 libras bien que el deudor
pueda, antes y después de la demanda de la casa, pagar las
3.000 libras.
De ahí se deduce, 29, que si la casa se pierde o es tragada por
un temblor de tierra, el deudor queda enteramente liberado.
De donde se sigue, 30, que el crédito que resulta de ese legado,
es un crédito inmobiliario, aun cuando el deudor tomase la deci-
sión de pagarme una suma de 3X0 libras para liberarse; pues la
naturaleza de un crédito se regula por la naturaleza de la cosa
debida. Es por esto que si el legado me hubiese sido hecho por mi
abuelo durante una comunidad de bienes con mi mujer, yo tendré
la inversión de las 3.000 libras pagadas durante esta comunidad
por el heredero, puesto que esta suma es el rescate de una casa,
y por consiguiente, de un crédito inmobiliario, el cual, resultando
de un legado que me ha hecho mi abuelo, ya era mío.
ARTÍCULO VI
DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
245. Una obligación alternativa es aquella por la cual alguien

se obliga a dar o hacer varias cosas, con la carga de que el pago
de una de esas cosas le absolverá de todas las demás: como si yo
me hubiese obligado a daros un caballo o veinte escudos, o bien
si me hubiese obligado a construiros una casa, o a pagaros cien
pistolas, etcétera.
Cuando alguien se ha obligado a pagar dos diferentes parti-
das de dinero bajo una partícula disyuntiva, la obligación no es
por esto alternativa, y sólo es deudor de la menor : Si ita stipulatus
fuero decem aut quinque dará spondes, quinque debentur (z. 12,
D. de verb. oblig.).
138 R. J. POTHIER
246. Para que una obligación sea alternativa, es necesario

que dos o más cosas hayan sido prometidas con una disyuntiva.
Cuando varias cosas han sido prometidas bajo una conjuntiva, hay
tantas obligaciones como cosas (z. 29, D. de verb. °Nig.); y el
deudor no es totalmente liberado sino por el pago de todas: mas
cuando han sido prometidas bajo una alternativa, bien que sean
todas debidas, sin embargo, no hay más que una sola obligación
(L. 27, D. de leg. 20) que pueda absolverse por el pago de una de
esas cosas: Alterius solutio totam obligationem interimit (Adde
,gloss. ad L. 25, D. de peCUM. const.).
247. El deudor tiene la elección de la cosa que querrá pagar

(L. 25, D. de colar, empt.), a menos que no se haya convenido en
que será el acreedor quien la tendrá. Es una conveniencia de la
regla de interpretación consignada (supra, n9 97).
El deudor puede, en verdad, pagar de las cosas que debe la
que quiera; pero no puede pagar 1a mitad de cada una de ellas.
Por ejemplo, si se ha obligado a entregarme 60 libras, o veinte
minas de trigo, o bien veinte escudos, o una cierta fanega de tie-
rra, no podrá darme la mitad de la suma de dinero y la mitad
de la tierra. Igualmente cuando el acreedor tiene la elección no
puede exigir una parte de una de las cosas y parte de la otra
(1... 8, § 1, D. de leg. 19).
En las rentas y pensiones anuales alternativas, como si se tra-
tara de una renta del treinta libras o un moyo de trigo por cada
año, el deudor puede escoger cada año una de las dos cosas; y
aunque haya pagado el primer año la suma de dinero, puede optar
en el segundo arlo por el moya de trigo, y viceversa (L. 21, § 6,
D. de att. empt.).
248. Del principio establecido por nosotros, de que las cosas

comprendidas en una obligación alternativa son todas debidas, sin
que empero ninguna de ellas lo sea en particular, se sigue: 19, que
para que la demanda del acreedor sea regular, debe pedir las dos
cosas, no a la verdad conjuntamente, sino bajo la alternativa bajo
la cual le son debidas. Si él pedía solamente una de esas cosas, su
demanda no sería regular, por cuanto ninguna de las dos le es
debida en particular, sino que las dos le son debidas bajo una al-
ternativa. Si empero, por una cláusula particular, la elección fuese
concedida al acreedor, entonces podría solamente pedir una de las
dos cosas.
249. De donde se sigue, 29, que una obligación no es alter-
nativa cuando una de las dos cosas que han sido prometidas no
era susceptible de la obligación que ha sido contratada; mas en ese

caso la obligación es una obligación determinada de aquella que era
susceptible de serlo. Es besándose en ese fundamento que se dice
en la ley 72, § 4, de solut, que si alguien me ha prometido•bajo
una alternativa dos cosas de las que una ya me pertenece, no tiene
facultad de pagármela en lugar de otra, bien que haya cesado des-
pués de pertenecerme, por cuanto no siendo esta cosa, cuando el
contrato, susceptible de la obligación que ha sido contratada para
conmigo, C1.4111 res sua nemini possit, no hay más que la otra que
me sea debida.
250. De donde se sigue de nuestro principio, 39, que cuando
varias cosas son debidas bajo una alternativa, la extinción de una
de las dichas cosas no extingue la obligación: pues siendo todas
debidas, la obligación subsiste en aquellas que quedan, y no pue-
den cesar de ser debidas más que por el pago de una de ellas.
Por la misma razón, si el acreedor de las dichas cosas, que lo
es ex causa lucrativa, deviniese propietario de una de las dichas co-
sas ex alía causa lucrativa, la obligación que no puede subsistir en
relación de la cosa de que ha devenido su propietario, subsiste por
lo que toca a las otras (L. 16, de verb. oblig.).
Cuando una de las dos cosas debidas bajo una alternativa pe-
rece, en ese caso ¿se puede recibir del deudor el ofrecimiento de
pagar el precio de la cosa que ha perecido para evitarse el pagar
aquella que ha quedado? No; pues no existiendo la cosa perecida,
ya no es debida, y no siendo debida sino la que queda, esta es, por
consiguiente, la única que puede ser pagada (L. 2, § 3, v. qui
Stichum., D. de ea quod certo loco; L. 34, § 6, D. de toar. empt.;
L. 95, § 1, D. de solut.). La ley 47, § 3, D. de leg. 19, parece con-
traria a esta decisión. Se dice: que si dos esclavos habían sido le-
gados en una alternativa y uno de los dos moría, el heredero esta-
ba obligado a dar aquel que quedaba, pero añade, o tal vez el pre-
cio de aquel que había muerto —fortassis vel mortui pretiwna--.
Mas esta decisión como observa acertadamente Dumolin (Tract.
de divid. et individ., part. 29, n9 150), debe restringirse al caso
aquel que parecería por las circustancias, que tal había sido la vo-
luntad del testador, lo que indica el término fortassis.
251. No importa que una de las dos cosas comprendidas bajo
la alternativa haya perecido sin falta ni culpa del deudor, y antes
de demora alguna por su parte, o bien que haya perecido por su
culpa, o estando en demora. En uno y otro caso, la que queda es la
única cosa que demora debida, y el deudor no es recibido a of re-
cer el precio de aquella que ya no subsiste (d. 1. 95, D. de salsa.).
Nec obstat que cuando cuando una cosa ha perecido por la falta
del deudor o después de su demora, no se reputa considerándose
140 R. J. POTFIIER
todavía como debida, por el precio que el deudor debe en ese caso
en lugar de la cosa (1,.. 82, § 1, D. de verb. et passim.).
La respuesta está, en que, la que no ha sido establecida más
que en favor del acreedor en el caso de la obligación de una cosa
determinadamente debida, no puede ser opuesta al acreedor en el
caso de la obligación alternativa: la falta ni la demora del deudor
no deben perjudicar al acreedor. Ahora bien; Ie perjudicarían y
le harían cambiar de condición, si el deudor, que puede todavía
cumplir su obligación en una de las dos cosas que le quedan, fuese
recibido a ofrecer en dinero el precio de aquella que ha perecido;
precio que el acreedor no se vería obligado a recibir si las dos
cosas subsistieran.
252. Cuando las dos cosas han perecido sucesivamente por
falta del deudor o después de su demora, el deudor, bien que tu-
viese !a elección de dar aquella de las dos que quisiera, no tiene
el mismo derecho a pagar el precio que querrá de una de las dos;
pues por la extinción de la primera ha quedado deudor determi-
nado de la que quedaba; y de aquí quedaba determinadamente el
precio de aquella que ha perecido la última.
Cuando la primera ha perecido por su falta, y que aquella que
queda ha perecido también, pero sin falta, y antes de que haya
estado en demora; aunque sutilmente considerado el punto, parece
que debe declarársele quito de las dos, sin embargo, la equidad
quiere que sea tenido, en ese caso, responsable del precio de aque-
Ha que ha perecido por su falta (d. t. 95, § 1).
253. Cuando por la convención la elección ha sido concedida
al acreedor, tiene la elección de la cosa que queda o del precio de
la cosa que ha perecido por falta del deudor ; de otra suerte esta
falta le sería perjudicial, si aquella que ha perecido fuese más pre-
ciosa. (Véase Molin., Tr. de div. et id., p. 29, números 152 y 154.)
254. De donde se sigue, de nuestro principio, 49, que en
tanto que las cosas que son alternativamente debidas, subsisten, la
obligación demora indeterminada e incierta ; y no queda determi-
nada por una u otra de las dos cosas de que se componía la obli-
gación, más que por el pago que se hace de una de ellas. De donde
se sigue también que cuando un inmueble y una cosa mobiliaria
son debidas dentro de una alternativa, la naturaleza de ese crédito
queda en suspenso. Si el deudor da el inmueble, el crédito se re-
putará haber sido un crédito inmobiliario, si da el mueble, se re-
putará haber sido mobiliario. En eso la obligación alternativa di-
fiere de la obligación determinada de una cierta cosa, con facul-
tad de dar otra en su lugar. (Véase supra, n'} 244, in fine.)

255. Habiendo un testador legado a un tal por su testa-
mento un cierto y determinado cuadro, ha, después, por un codi-
cilo, cambiado esta disposición, legando al mismo legatario ese
cuadro, o una suma de quinientas libras. No habiéndose encon-
trado ese codicilo cuando _la muerte del testador, el heredero ha
entregado al legatario el cuadro que creía únicamente deberle; des-
pués, habiéndose encontrado el codicilo, y el heredero por él mismo
sabido que no debía el cuadro sino en la alternativa de entregar
una suma de quinientas libras, cita al legatario para la devolución
del cuadro, ofreciendo pagarle la dicha suma. ¿Está bien fundada
la demanda? Las dos escuelas romanas están divididas en esta
cuestión. Celso, que pertenecía a la escuela de los Proculeyos, de-
cide en la ley 19, D. de ley. 29, por la negativa. La razón de esta
decisión la funda en que las cosas comprendidas bajo una obliga-
ción alternativa siendo todas debidas, el pago que se ha hecho al
legatario del cuadro legado, es el pago de una cosa debida, y por con-
siguiente es un pago válido, que no puede estar sujeto a repetición.
Por lo contrario, Juliano, que pertenecía a la escuela de los
Sahinos, decide en la ley 32, § fin. D, de cond. indeb., que ha lugar
a la repetición cuando un deudor ha pagado lo que creía por error
deber, de un modo determinado, bien que no fuera deudor que
de una cosa indeterminada de un cierto género o que él fuese deu-
dor de esta cosa, mas bajo la alternativa de otra cosa.
La razón en que se funda esta decisión está, en que el ino-
cente error en que ha estado el deudor acerca de la cualidad de su
obligación, no debe en modo alguno agravar ni perjudicar su obli-
gación, despojándola de la elección que tenía de pagar la suma en
lugar del cuadro. Por lo que hace a la razón allegada por la opinión
contraria, se responde a la misma diciendo que ha lugar a la repeti-
ción que se llama condictio indebiti, no solamente cuando se ha paga-
do lo que no se debía en modo alguno, sino cuando se ha pagado más
ed lo que se debra (L. 1, § 1, Cod. de cond. ind. et passim.). Ahora
bien, ese plus se estima, non solum quantitate debiti, sed et causa
(Instit., tit. de act., § 34, ven. hinc autem.). Es por esto que, en el
caso propuesto, aquel que ha pagado una cosa como determinada-
mente debida, bien que no la debiera sino bajo la alternativa de otea
cosa, ha pagado más de lo que debía, y ese pago ha de quedar sujeto
a repetición, ofreciendo la otra cosa que tenía derecho a pagar en
lugar de aquella que ha pagado. Esta última opinión es mucho más
equitativa que la primera, pues restituye a cada uno lo que le pertene-
ce. Es por esto que entendemos que Durnoulin decide muy bien (Tr.
de div. et id., p. 24, n9 135 y sigs.) cuando dice que hay que seguirla.
256. Durnoulin (n9 130 y siguientes) lleva un cierto tempe-

ramento a esta decisión, y es, que cuando el acreedor no ha indu-
142 R. I. POTIIIER
cido el deudor al error en que cae, y que él ha recibido de buena

fe, la repetición no puede tener lugar en su contra sino en el caso
de que le pase al acreedor algún perjuicio, y mediante que se le
ponga en el mismo estado en que estaba antes del pago. La razón
está en que esta acción no se ha fundado más que en una razón
de equidad : Ha.c condicho ex bono et cequo introducta (L. 66, D.
condictione in deb.). Y no se funda más que en esta regla de equi-
dad, que no Ie es dado a uno enriqucerse a costa de otro. Es por
esto que no tiene fugar más que hasta la consecuencia de lo que
ha aprovechado aquel que ha recibido (L. 65, §§ 71 y 8, o. dicto
titulo). Según esos principios, es necesario decidir en la especie
propuesta, que si el legatario ha vendido de buena fe la cosa que
Ie ha sido entregada, el heredero no puede tener repetición contra
él más que por aquello que él ha vendido de más de la suma que
el heredero tenía que pagar en su lugar.
Según los mismos principios, si el deudor ha pagado al acree-
dor una suma de dinero que creía deberle de un modo determi-
nado, bien que no la debiere más que bajo la alternativa de otra
cosa, el deudor no debe ser fácilmente admitido a repetir esta su-
ma, ofreciendo dar otra cosa, cuando ya el acreedor ha gastado
esta cantidad, y que no hay una grande desproporción de valor
entre la suma que ha recibido y la otra cosa.
257. Hay otra cuestión respecto a la cual también están di-

vididas las dos escuelas. Aquel que debe dos cosas bajo una alter-
nativa, engañado por una precipitación del notario, que había
escrito y en lugar de o que es lo que se encontraba en el original,
ha pagado las dos cosas a la vez y al mismo tiempo; después ha
descubierto que él no debía más que una de las dichas cosas, a su
elección. No es dudoso que él tiene derecho a la repetición de una
de las cosas: mas, ¿ puede repetir de las dos, la que él querrá?
Celso, citado por Ulpiano en la ley 26, § 13, in fin., D. de cond. id.,
pensaba que era en este caso el acreedor quien tenia el derecho de
retener de las dos cosas la que quisiera. Juliano, por lo contrario,
según manifiesta Justiniano en la ley penúltima (Cod., hoc titulo),
pensaba que el deudor tenía derecho de repetir de aquellas dos
cosas la que quisiera a su elección. La opinión de Celso, a lo que
parece, se fundaba en este razonamiento: Las cosas que están com-
prendidas en una obligación alternativa siendo todas debidas, el
deudor que ha pagado una y otra, no puede decir de un modo de-
terminado cuál de las dos no era debida. No puede, pues, repetir
ninguna de las dos determinadamente, como no debía : solamente
tiene la repetición de una de las dos de un modo indeterminado,
por cuanto ha pagado más de lo que él debía, pagando las dos co-

sas, bien que él no debiera más que una de las dos. El acreedor
convirtiéndose a su vez en deudor en relación a la restitución que
es debida de una de las dos cosas, es a él, en cualidad de deudor,
a quien debe pertenecer la elección de devolver aquella de las dos
cosas que más prefiera. Este razonamiento, en que creemos fundaba
la opinión de Celso, no es más que pura sutileza.
La opinión de Juliano se funda en la equidad. La acción con , -
dirtio inclebiti es una especie de restitución en entero que la equi-

dad concede contra un pago equivocado. Ahora bien, es de natura-
leza de todas las restituciones contra un acto, que las partes se
repongan en el mismo estado en que estaban antes: de donde se
sigue que el deudor que ha pagado las dos cosas, ignorando que él
no tenía obligación de pagar de las dos cosas más que aquella que
quisiera, débese admitir por esta acción en el derecho que tenía
antes del pago, de no pagar más que aquella que quisiera, y por
consiguiente a repetir de las dos la que guste. Esta última opinión
como más equitativa, fué abrazada por Papiniano, y, en fin, con-
firmada por la constitución de Justiniano (z. penull. Cod., dicto
titulo).
Observad que el deudor no tiene en ese caso el derecho a
una de las dos cosas que ha pagado más que en el caso de que
subsistan las dos. Si una de ellas hubiese dejado de subsistir des-
pués del pago, no habría lugar a la restitución, como lo decide Ju-
liano en la ley 32 (D. dicto titulo). La razón es evidente: la acción
condicho indebiti repone las partes en el mismo estado de antes
de hacerse el pago. Ahora bien, si el pago debía aun hacerse, el
deudor no podría prescindir de pagar aquella cosa que se encon-
traría ser la única de las dos cosas debidas; por lo tanto en ese
caso debe quedar in soluto delante del acreedor, y el deudor no pue-
de repetirla.
Sobre la indivisibilidad del pago de las obligaciones alternati-
vas, véase lo que se dice infra, parte tu, cap. I, art. 69, § 3.
ARTÍCUI,0 VII
DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS ENTRE VARIOS ACREEDORES
258. Regularmente cuando alguien contrata la obligación de

una sola y misma cosa para con varios, cada uno de aquellos para
con quienes la ha contratado no es acreedor de esta cosa más que
por su parte; mas puede contratarse por el total para con cada
unu de ellos, cuando esta es la intención de las partes ; de manera
que cada uno de aquellos para con quienes la obligación se ha con-

tratado sea acreedor por el total, y que, sin embargo, el pago hecho
144 R. J. POTHIER
a uno de ellos exonere al deudor para con todos, a esto se llama

solidaridad de la obligación. Y a los acreedores se les llama correi
credendi, correi stipulandi.
259. Puede citarse como ejemplo de esta obligación solida-

ria, la que nace de una disposición testamentaria, que se hubiese
hecho en los siguientes términos : Mi heredero dará a los Carme-
litas o a los Jacobinos una suma de cien libras. El heredero no debe,
en este caso, más que una sola, suma ; mas debe esta suma por ente-
ro a cada uno de los dos conventos, que son coacreedores solida-
rios, y así vemos que el pago que haga de la dicha suma a uno de
los dos conventos, le descargará para uno y otro (L. 16, D. de le-
gat. 29). Esta solidaridad entre varios acreedores es de un uso
muy raro entre nosotros; es necesario no confundirlo con la indi-
visibilidad de la obligación, de la que hablaremos infra.
260. Los efectos de esta solidaridad entre los acreedores son:

19 Que cada uno de los acreedores siendo acreedor por el to-
tal, puede por consiguiente pedir el total, y, si la obligación es
ejecutoria, constreñir al deudor por el total.
29 El reconocimiento de la deuda hecho para con uno de los
acreedores interrumpe la prescripción por el total de Ja deuda, y
por consiguiente, aprovecha a los otros acreedores (L. fin. Cod.
de duobus reis.).
39 El pago hecho a uno de los acreedores extingue toda la
deuda; pues siendo ese acreedor, acreedor por el total, el pago del
total le ha sido hecho de una manera válida, y ese pago exonera
al deudor respecto a todos los demás. Pues aunque haya varios
acreedores, no hay, empero, más que una deuda, que debe extin-
guir el pago total hecho a uno de los acreedores.
Es de elección del deudor pagar a aquel a quien quiera de los
acreedores solidarios en tanto que la cosa sea entera; mas si uno
de los acreedores le hubiese requerido ante los tribunales, en este
caso no podrá pagar más que a él. Ex duobus reis stip:dandi, si
setnel unus egerit, aletri promissor offerendo pecuniant, nihil agit
(L. 16, D. de duobus reis).
49 Cada uno de los acreedores, siéndolo por el total, puede,
antes que haya sido prevenido por las diligencias de alguno de sus
acreedores, remitir la cuenta al deudor y liberarle por todos, ya que
lo mismo que el pago del total hecho a uno de los acreedores soli-
darios libera al deudor hacia todos, lo mismo el envio del total que
se hace como pago, hecho por uno de los acreedores, debe liberarle
por todos. (Acceptilatione unius, tolo solvitur obligatio; L. 2, D. de
duob. reí:.)
TRATADO DE LAS OBT,,IGACIONES 145
ARTÍCULO VIII
DE LA SOLMARIDAD POR PARTE DE LOS DEUDORES
1 1. Qué ea obligación solidaria por parte de loe deudores
261. Una obligación es solidaria por parte de aquellos que

la han contratado, cuando cada uno se obliga por el total ; de ma-
nera, empero, que el pago hecho por uno de ellos descargue a to-
dos los otros.
Aquellos que se obligan de esta manera son aquellos a quienes
se llama correi deberrdi.
De la misma manera que la solidaridad por parte de los acree-
dores consiste en que la obligación de una misma cosa contratada
para con varias personas es contratada para con cada una de ellas,
por el total, ni más ni menos como si cada uno de ellos fuera el
único acreedor, salvo, empero, que el pago hecho a uno de ellos
exonera a los otros ; de la misma manera la solidaridad por parte
de los deudores consiste en que la obligación de una misma cosa
es contratada para cada uno, por el total, de una manera tan com-
pleta como si cada uno de ellos fuera el único deudor, salvo, em-
pero, que el pago hecho por uno de ellos exonera a los demás.
262. Para que una obligación sea solidaria, no basta siempre
que cada uno de los deudores sea deudor de toda la cosa, que es
lo que sucede en relación de la obligación indivisible y no suscep-
tible de partes, bien que no haya sido contratada solidariamente ; es
necesario que cada uno de los deudores toturn et totaliter debeat,
es decir, que es necesario que cada uno se haya obligado también
totalmente a la prestación de la cosa, como si hubiese sólo contra-
tado la obligación.
263. Es necesario, sobre todo, que los deudores se hayan

obligado a la prestación de la misma cosa. No será, pues, una obli-
gación solidaria de las personas, sino que serán dos obligaciones,
si dos personas se obligaban para con otra por diferentes cosas.
Mas, con tal que ellas se hayan obligado cada una totalmente
a una misma cosa, bien que se hayan obligado de un modo dife-
rente, no por esto dejan de ser codeudores solidarios, correi de-
bendi; puta, si uno se ha obligado pura y simplemente, y el
otro se ha obligado solamente bajo condición, o ha tomado un ntazo
para el pago; o bien si se han obligado a pagar en diferentes lu-
gares (L. 7; L. 9, § 2, n. de duobus reis).
Se dirá tal vez que repugna que una sola y misma obligación
146 R. J. POTHIER
tenga cualidades opuestas ; que sea pura y simple en relación a uno

de los deudores, y condicional respecto a otro. La respuesta dice,
que la obligación solidaria, es en verdad, una, en relación a la cosa.
que de ella es objeto, el sujeto y la materia; mas está compuesta
de tantos lazos cuantas son las personas diferentes que la han con-
tratado; y estas personas siendo diferentes entre sí, los lazos que
Ias obligan son otros tantos lazos diferentes, que pueden, por con-
siguiente, tener cualidades distintas. Que es lo que quiere decir
Papiniano cuando dice: £t si maxime paren: causam suscipiunt
nihilominus in cujusgue persona, pro pria singulorum consistit obli-
gatu (dicto libro, 9, § 2). La obligación es una con relación a su
objeto, que es la cosa debida; mas con relación a las personas que
la han contratado, puede decirse que hay tantas obligaciones como
personas obligadas.
264. Cuando varias personas contratan una deuda solidaria-
mente, no es más que frente del acreedor que cada una de ellas
es deudora del total; mas entre ellas la deuda se divide, y cada una.
de ellas es deudora de por sí, en cuanto a la parte solamente que
ha tenido por causa la deuda. Supongamos, por ejemplo, que dos
personas juntas hayan pedido a préstamo una cantidad de dinero,
habiéndose obligado solidariamente a su devolución ; o bien que
hayan comprado una cosa, para cuvo pago se han obligado solida-
riamente para con el vendedor; sí ellas han dividido entre sí de
una manera igual la cantidad tomada a préstamo o la cosa com-
prada, cada una de ellas, bien que deudora del total frente del
acreedor, no es enfrente de su codeudor, más que deudor de por sí
de la mitad. Si Io hubiesen dividido de un modo desigual, puta,
que uno de ellos hubiese retirado los dos tercios de la cantidad to-
mada a préstamo o hubiese habido los dos tercios en la cosa com-
prada, de modo que la otra persona no hubiese recibido en uno y
otro caso más que un tercio, la que habrá recibido los dos tercios
será deudora por sí de los dos tercios, y la otra solamente por un
tercio. Si sólo a una de ellas aprovecha el contrato, y que la otra
no se haya obligado solidariamente con ella, más que para compla-
cerla, sólo de entre ellos el que haya aprovechado la cosa es su
deudor ; la otra, bien que deudora principal enfrente del acreedor,
no es para con su codeudor, con quien se ha obligado para com-
placerlo, sino lo que es una caución frente del deudor principal
que ha afianzado.
Igualmente, si la deuda solidaria procede de un delito come-
tido por cuatro particulares, cada uno es ciertamente deudor soli-
dario enfrente de la persona contra quien se ha cometido el delito 7
mas entre sí cada uno es deudor de la parte que ha tenido en el
delito, es decir, cada uno por su cuarto.
'TRATADO DE LAS OELICACIONE% 147

TI En cual caso I obligación de varios deudores se reputa aolidarla
265. La solidaridad puede estipularse en todos los contratos

de cualquier especie que sean (1,. 9, D. de duob. reis). Mas, por lo
común, hay que expresarla ; si no cuando varios han contratado
una obligación para con alguien, se presume que cada uno no ha
contratado sino por su parte. Esto es lo que decide Papiniano en
la ley 11 (§ 2, D. de duobus reis); y es lo que ha sido confirmado
por Justiniano en la Novela 99. La razón está en que la interpre-
tación de las obligaciones se hace, en la duda, en favor de los deu-
dores, como ya se ha visto en otra parte. Según ese principio, en
el caso de una heredad que pertenezca a cuatro propietarios, ha-
biéndola vendido tres solidariamente, y habiendo prometido hacer
ratificar la venta por el cuarto propietario; se ha juzgado que el
cuarto, al ratificar, no podía reputársele como habiendo vendido
solidariamente, por cuanto los otros tres habían prometido por él,
que accedería al contrato de venta ; mas no se había expresado que
accederían los cuatro solidariamente.
266. Sin embargo, hay ciertas casos en que tiene lugar la so-
lidaridad para varios deudores de una misma cosa, bien que no la
hayan expresamente estipulado.
El primer caso es cuando los asociados comerciales contratan
alguna obligación para hacer su comercio.
Esta decisión es propia de nuestro Derecho francés (Ordenan-
za de comercio de 1673, t. 4, art. 79).
Dos mercaderes que juntos compren un lote de mercancías,
bien que no tengan formada sociedad entre ellos, se les reputa por
el efecto de esa compra, corno tales. y vienen obligados solidaria-
mente. aunque la solidaridad no se haya expresado. Bornier, sobre
el dicho artículo, cita una sentencia del parlamento de Tolosa que
lo ha juzgado así, ganando por dicha circunstancia fuerza de ley
(véase supra, p. r, cap. r, art. 59, n9 83).
267. El segundo caso, aquel en que varios deudores de una
misma cosa se han obligado solidariamente aunque la solidaridad
no haya sido expresada, es el de la obligación que contratan varios
tutores que se encargan de una misma tutela; o bien de aquellas
que contratan varias personas que se encargan de alguna adminis-
tración pública tales son los concejales. fabricantes y administra-
dores de hospitales. Esas cargas son solidarias, según la disposi-
ción de las leyes que se siguen entre nosotros en este particular,
cuando no hay uso en contrario.
Las leyes romanas concedían a los tutores que no habían gi-
rado el beneficio de orden y de discusión, que consiste en poder
148 R. J. POTHIER
enviar al menor cuando sale de tutela, a discutir a sus riesgos el

tutor que había cuidado de la gerencia. Acordaban también a los
tutores que hab:an girado conjuntamente, el beneficio de división,
cuantos todos tran solventes. Mas esas excepciones concedidas a
los tutores y otros administradores, no están en uso entre nosotros.
Es por esto que, cuando Dumoulín (Tract. de divid. el individ.,
part.. 3, 166), dice que los tutores tienen ese beneficio de división
por el pago de su cuenta de tutela, fuera del único caso en que
son deudores ex dolo, eso debe entenderse en ese sentido, que tie-
nen ese beneficio según las leyes romanas, en aquellos puntos en que
las leyes romanas se practican en este particular.
268. El tercer caso de obligación solidaria se da en relación
de aquellos que concurren en la perpetración de un delito: que es
cuando todos vienen obligados solidariamente a la reparación.
No pueden oponer excepción alguna de discusión, ni de divi-
sión, siendo de ellas indignos.
269. Puede resultar también de los testamentos una obliga-
ción solidaria, cuando el testador ha expresamente declarado que
cargaba solidariamente a sus herederos u otros sucesores, la pres-
tación del legado.
Aun sin que la solidaridad se haya expresado por el testa-
mento, aquellos que el testador ha cargado con el legado son obli-
gados solidariamente, cuando el testador se ha servido de una dis-
yuntiva para hacerles el encargo, como cuando ha dicho: Mi hijo
Pedro, o ni hijo Jaime, darán diez escudos a un Tal. Que es lo
que decide la ley 8 (§ 1, n. de leg. lo): Si ita scriptura sit: L. Ti-
tius heres nieus, aut 111(evius lucres meus, decem Seio dato: rung
utro velit, Seius aget, ut si Cm» uno actum sil et solutum. alter li-
beretur, guasi si duo rei promittendi in solidum obligati fuissent.
Sin embargo, Durnoulin pretende (Trad. de div. et id., part. 3,
números 153 - 155), que esta obligación no es una obligación per-
fectamente solidaría ; que es muy cierto que cada uno de los grava-
dos es responsable por el total de la prestación del legado, y que
en eso se parecen a codeudores solidarios; pero que no son verda-
deros codeudores solidarios, y que su obligación no tiene los otros
efectos de las obligaciones solidarias. Por ejemplo, si dos herederos
estuviesen gravados de esta manera por el legado de un cierto cuer-
po que hubiese precedido por el hecho de uno de los dos, no piensa
que el otro fuese responsable de esta pérdida, como lo sería un co-
deudor solidario (infra, rig 273). En eso Dumoulin se separa de la
opinión común, enseriada por Bartolo sobre la dicha ley, y por los
otros doctores que reconocen en la especie de esta ley una verda-
dera obligación solidaria. Dumoulin se funda en esos términos

quasi si duo rel, etcétera, lo que indica, dice él, que los dos herede-
ros no son, en el ejemplo de la ley citada, verdaderamente correi,
el adverbio quasi siendo adverbiunt improprietatis. Yo me inclino
más a la opinión de Bartola: siendo los herederos, en el caso en
cuestión, deudores del total, no por la cualidad de la cosa debida,
sino por la voluntad del testador, que ha querido que ellos fuesen
encargados cada uno por el total de la prestación del legado, su
obligación me parece tener todos los caracteres de una verdadera
obligación solidaria, y yo no veo nada que la diferencie de la mis-
ma. El término quasi no me parece deber tomarse pro adverbio int-
proprietatis: más me parece que se toma por quernadmoduin, en
ese sentido. Esos dos herederos se han obligado solidariamente, lo
mismo que si ellos se hubiesen obligado solidariamente por una
estipulación. Pues no es únicamente por las estipulaciones que se
pueden contratar las obligaciones solidarias: Non tantum verbis
stipulationis, sed et ccrteris contractibus duo rei primittendi fieri
possunt (e. 9, D. de duobus reis); v los testamentos, lo mismo que
los contratos, pueden formar esas obligaciones.
§ III. De los efectos de la solidaridad entre varios deudores
270. Esos efectos son : 19, que el acreedor pueda dirigirse a

cualquiera de los deudores solidarios, y exigirle por demanda, si la
deuda no estriba más que en, acción, o por vía de apremio, si estriba
en ejecución, el total de lo que le es debido. Esto es una consecuen-
cia necesaria del hecho de que cada uno de los deudores solidarios
es deudor del total.
Yo ni siquiera pienso que los codeudores que se han obli-
gado solidariamente tengan entre ellos el beneficio de división, esto
es, que aquel de ellos a quien el acreedor pide el total, sea reci-
bible, al ofrecer su parte en su petición de que se remita al acreedor
a los otros deudores por cada una de sus partes, en cuanto sean
solventes. Las actas notariales, por lo común, encierran la cláu-
sula de toda renuncia al beneficio de división; y aun cuando
no existiera dicha cláusula de renuncia a esta excepción de
división, yo no pienso que ella tuviese lugar. La ley 47 (y. lo-
ca fi) señala que es muy justo rehusarla: Quaniquant fortasse
sit justius, etcétera.
Es verdad que la Novela concede a los codeudores solidarios
que se han afianzado mutuamente alterno fidejussione obligatis;
mas yo no veo que se siga entre nosotros. No se concede al deu-
dor solidario a quien se persigue por el total, otro beneficio que
aquel de poder requerir la subrogación, o cesión de las acciones
del acreedor, contra sus codeudores solidarios. (Véase sobre esta
subrogación infra, parte ire cap. I, art. 69, § 2).
150 a. J. POTHIER
271. Observad que la elección que hace el acreedor de uno

de sus deudores contra quien dirige sus reclamaciones, no libera
a los otros, en tanto no sea pagado; y aun puede cesar sus recla-
maciones contra el primero a quien se ha dirigido, y accionar a
los otros, y aun si quiere dirigirse contra todos a la vez (L. 28,
Cod. de fidej.).
272. 29 La interpelación que se hace a uno de los deudores

solidarios suspende la prescripción contra todos los otros (L. fin.,
Cod. de duobus reís). Esto es todavía una consecuencia del hecho
de que cada uno de los deudores es deudor total. Pues el acree-
dor, al interpelarle, le ha interpelado por el total de la deuda. Ha,
pues, suspendido la prescripción por el total de la deuda, aun en
relación a los deudores que no han sido interpelados, quienes no
podrían oponer una prescripción contra el acreedor, fundándose en
que no había usado de su derecho para el recobro de la deuda, de la
que eran todos responsables; y no pueden pretenderla, puesto que
la deuda de que son responsables es la misma que aquella por la
cual su codeudor ha sido interpelado por el total.
273. 39 Por la misma razón, cuando la cosa debida ha pe-

recido por el hecho o la falta de uno de los deudores solidarios,
o después de haber estado en demora de entregarle, la deuda se
perpetúa no tan sólo contra ese deudor, sino contra todos sus co-
deudores, quienes son todos solidarios del pago que se debe al
acreedor por el precio de dicha cosa; pues la deuda de cada uno de
ellos siendo una sola y única deuda, no puede subsistir para con
uno, sin alcanzar a los otros, que es lo que decide la ley (penuil.
D. de duobus reis): Ez duobus reis ejusdem Stichi promittendi
factis alterius factum alteri quo que nocet. Por ejemplo, si Pedro y
Pablo me han vendido solidariamente un cierto caballo, y que antes
de serme entregado, muera por culpa de Pedro, Pablo quedará de-
biéndomelo lo mismo que Pedro, y podré pedirle el valor del caba-
llo lo mismo que a Pedro, quedándole a él. empero, el recurso de
reclamar contra Pedro; en lugar de que sí ellos hubiesen vendido
sin solidaridad, Pedro sería el único responsable de su falta; y
Pablo por la muerte del caballo, aunque ocurrida por la falta de
Pedro, quedaría enteramente libre de su obligación, y por esto no
quedaría siendo menos acreedor, de lo que lo era antes, de la mi-
tad del precio por el que habían vendido el caballo, como si el ca-
ballo hubiese muerto por caso puramente fortuito (Durnoulin,
Tract. de div. et id., p. 3, n9 126).
Observad que el hecho, la falta, o la demora de uno de los
deudores solidarios perjudica, a la verdad, a sus codeudores, ad
conservandam et perpetuendam obligationem; es decir, al efecto de

que no sean descargados de su obligación por la pérdida de la cosa,
sino que vengan obligados a pagar su precio, que es lo que pres-
cribe en los siguientes términos la ley (penult. n. de duobus reis):
Alterius factum alteri quo que nocet. Mas la falta, el hecho o la
demora de uno de ellos no perjudica a los otros ad augendarn ipso-
rum obligationem; es decir, que no hay más que aquel que ha co-
metido la falta, o que ha sido puesto en demora, que debe ser res-
ponsable de los daños y perjuicios que puedan resultar de la
inejecución de la obligación, amén del valor de la cosa debida. En
cuanto al otro deudor que no ha cometido falta alguna, y que no
ha sido puesto en demora, no es responsable de otra cosa más que
de pagar el precio de la cosa que ha perecido por la falta o des-
pués de la demora de su codeudor ; su obligación podía ciertamente
perpetuarse por la falta o mora de su codeudor. Por la misma
razón, sólo aquel que ha sido puesto en mora, es quien debe ser
responsable de los daños y perjuicios debidos por el retardo y la
demora. Es en ese sentido que la ley 32( § penult. n de usuris) dice:
Si duo rei promittendi sita, alterius mora alteri non nocet.
Dumoulin restringe la decisión de esta ley a los daños- per-
juicios que no han sido expresamente estipulados. Si lo hubiesen
sido, ambos serían de ellos responsables, pues el hecho o la demora
de uno de ellos hacía existir la condición de la inejecución de la
obligación bajo la cual se habían todos obligado a los dichos daños
y perjuicios (Dumoulin, ibid., n9 127).
274. 49 El pago hecho por uno de los deudores libera a to-

dos los otros. Es una consecuencia de que siendo la deuda solidaria,
no es más que una sola deuda de una misma cosa de la que hay
varios deudores.
No solamente el pago real, sino toda otra clase de pago debe
tener ese efecto. Es por esto que, por ejemplo, si uno de los deu-
dores solidarios, perseguido por el acreedor, la ha opuesto, en com-
pensación de la suma que se le pedía, una suma igual que le debía
,e1 acreedor, sus codeudores quedarán libres por esta compensación,
como lo quedarían por efecto del pago real de la cosa.
Pedro y Pablo son mis deudores solidarios por una suma de
1.000 libras ; luego yo estoy obligado para con Pedro, deudor por
una suma igual de 1.000 libras ; si he demandado a Pedro por el
pago de las 1.000 libras que me deben él y Pablo, y que él me haya
puesto la compensación de las 1.000 libras que yo le debo, según
lo que acabamos de decir, esta compensación equivalente al pago,
la deuda de 1.000 libras que me era debida solidariamente por Pe-
dro y Pablo, queda por esta compensación extinguida frente de
uno y de otro. Mas si yo no he perseguido a Pedro, y que persiga
a Pablo por el pago de dicha suma, ¿Pablo podría oponerme en
152 R. J. POTHIER
compensación Ja deuda de 1.000 libras que debo a su codeudor?

Papiniano, en la ley 10 (D. de duobus reis) decide por la nega-
tiva Si duo reí prornittendi socii non sint, non prodent alteri, quod
stipulator alteri reo pecuniam debet.
Sin embargo, Domat, en sus leyes civiles (p. 1, L. 3, t. 3, s. t,
art. 8/) decide contra ese texto, que Pablo podrá oponer la com-
pensación de lo que yo debo a Pedro por la parte de que Pedro-
es responsable de la deuda con Pablo, y no por el resto. La
razón se funda en que Pedro no debiéndome ya esta parte de
la deuda de la que me era responsable, por medio de la compen-
sación de la deuda que él tenía derecho a oponerme, no se debe
obligar a Pablo a pagar por Pedro, esta parte, de la cual está quito
por la compensación. Esta razón no es del todo concluyente, pues
cuando un deudor solidario paga el total de la deuda, no es más
que enfrente de sus codeudores que se le reputa pagar por ellos
las partes que cada uno debían de dichas deudas, no siendo res-
ponsables de la deuda los codeudores, cada uno, más que por su
parte; mas siendo un deudor solidario frente del acreedor deudor
por el total, cuando paga el total, no es enfrente deI acreedor que
él ha pagado las partes de sus codeudores ; él ha pagado lo que él
mismo debía, y por consiguiente no puede oponer más que lo que
a él le es debido, y no lo que se debe a sus codeudores; y es sobre
esta razón que se funda la decisión de Papiniano. Puede decirse en
favor de la de Domat, que evita una reclamación ; pues cuando
Pablo me habrá pagado por el total la deuda que solidariamente
n-te debía con Pedro, Pablo podrá recurrir contra Pedro por la par-
te de que me era responsable; y por esta parte secuestrará de entre
mis manos lo que yo debía a Pedro, y me hará devolver, hasta
concurrencia de esta parte, lo que yo habría recibido. Esta última
razón es la que en la práctica aconseja que se siga la decisión de-
Domat.
275_ La renuncia que el acreedor hará de la deuda en favor
de uno de los deudores solidarios, extinguirá la de los otros, si
pareciera que el acreedor por dicha renuncia tiene intención de
extinguir la deuda total.
Si pareciera que su intención ha sido solamente extinguir la
deuda en cuanto a la parte por la cual a quien el ha hecho gracia
se había obligado para con sus codeudores, y descargar el plus de
la deuda de la persona de ese deudor ; la deuda no dejará por esto de
subsistir, por lo que monte, para las personas de sus codeudores.
Quid? si el acreedor, por la descarga que ha hecho de su deu-
dor, hubiese declarado expresamente que entendía descargar sola-
mente la persona de ese deudor y conservar entero su crédito con-
tra los otros codeudores, ¿podría, mediante dicha protesta, exigir

el total de los otros deudores, sin deducción alguna de la parte de
aquel que ha sido descargado? Yo pienso que no podría hacerlo.
La razón la fundo en que siendo deudores solidarios, no se ha-
bían obligado solidariamente, sino tan sólo por su partes, si no
hubiesen contado que al pagar el total tenían recurso contra sus
codeudores, que tendrían por efecto de esta cesión de acciones del
acreedor por las otras partes. No es sino bajo la carga tácita de
esta cesión de acciones, que ellos se han obligado solidariamente,
y por consiguiente el acreedor no tiene derecho a exigir el total
a cada uno de ellos más que a cargo de esta cesión de acciones.
Repellitur exceptiane redendarunt actianum. (Véase lo que se ha
dicho respecto de la cuestión de acciones infra, part. 3, cap. re,
art. 69, § 2.)
Cuando hay varios deudores solidarios, y el acreedor ha des-
cargado uno de ellos, ¿pierde enteramente la solidaridad? ¿o puede
obrar contra cada uno de los otros solidariamente y bajo la deduc-
ción tan sólo de la parte de aquel que ha descargado, y de lo que
aquel a quien ha descargado había tenido que llevar por su parte,
de las porciones de aquellos de entre ellos que fueran insolventes?
Por ejemplo, si yo tuviera seis deudores solidarios, y he descargado
uno de ellos, quedando, por consiguiente, cinco de quienes uno es
insolvente, ¿no puedo obrar contra cada uno de los otros más que
por su sexto? ¿o puedo obrar contra cada uno de los solventes por
el total, bajo la deducción únicamente del sexto a que estaba obli-
gado aquel a quien he descargado, y de la parte de que habría sido
responsable en la porción de la insolvencia? Yo pienso que hay
para ello razón ; pues ese deudor contra quien yo obro no puede
pretender contra mi otra deducción que de aquello que pierde por
defecto de cesión de acción contra aquel a quien yo he descargado;
ahora bien, la cesión de acción contra aquel a quien yo he descar-
gado no le habría dado más que el derecho de repetir de él su por-
ción, y de hacerle contribuyente de los insolventes, como lo vere-
mos infra n9 281.
276. Cuando uno de los deudores solidarios se ha convertido
en único heredero del acreedor, la deuda, no por esto queda extin-
guida para los otros deudores; pues la confusión magis personara
debitoris eximit ab obligatione, guara extinguit obligationera. Mas
ese deudor, convertido en heredero del acreedor, no puede exigirla
de los otros deudores que bajo la deducción de la parte a que ve-
nia obligado enfrente de ellos ; y si hay algún insolvente, debe, ade-
más, llevar la carga de la parte que le toque en la porción de! in-
solvente. Lo mismo se da en el caso inverso, esto es, cuando el
acreedor se ha convertido en único heredero de uno de los deudo-
res solidarios.
154 R. J. POTHIER
IV. De la renuncia de la solidaridad
277. El derecho de solidaridad que un acreedor tiene contra

varios deudores de una misma deuda, siendo un derecho estable-
cido en su favor, no es dudoso que según la máxima cuique licet
jurit in suum favorem introducto renuntiare, un acreedor mayor
que tiene la libre disposición de sus bienes puede renunciar al de-
recho de solidaridad. Puede renunciar, ya sea en favor de todos
los deudores, consintiendo que la deuda se divida entre todos ellos ;
ya en favor de uno de los deudores a quien libera de la solidaridad,
conservando su derecho de solidaridad contra los otros, de ma-
nera, sin embargo, que la exención que ha dado a uno de ellos, no
perjudique a los otros, corno se ha observado en el n9 276.
Puede renunciar por una convención expresa o tácita. Se re-
puta que ha renunciado tácitamente cuando admite a cualquiera de
los deudores a pagar la deuda, por su parte nominativamente. Esto
es lo que decide la ley 18 (Cod. de pact.): Si creditores vestros,
PARTE debiti admisse quemquam vestrum pro sua persona solven-
tem probaveritis, aditus rector provincia', pro sua gravitate, ne
alter pro altero exigatur, providebit.
La razón está en que cuando el acreedor da recibo en los si-
guientes términos a uno de sus codeudores solidarios: He recibido
de un tal la cantidad de... por su parte, le reconoce deudor de la
deuda por una parte; y por consiguiente consiente que no sea más
solidario, por lo mismo que son dos cosas opuestas ser deudor par
una parte, y ser deudor solidario.
Esta decisión no tiene lugar si el recibo por el cual declara el
acreedor haber recibido de un tal por su parte, contiene una formal
reserva por lo que se refiere a la solidaridad ; pues los términos
formales de los cuales el acreedor se reserva su derecho de soli-
daridad, destruyen las consecuencias que se quisieran deducir de
los térmirios por su parte, empleados en el recibo, y de los que se
quisiera deducir la renuncia a la solidaridad. Y aun cuando se con-
sintiera que estos términos, por .su parte, fueran también formales
en favor de la renuncia a la solidaridad, que la reserva expresa de
la solidaridad formal contra esta renuncia, no se seguiría otra co-
sa, sino que estos términos, Par su parte, y los otros, sin perjuicio
de la solidaridad, se destruirían recíprocamente, y que el recibo
debería considerarse como si no contuviera ni los unos ni los otros;
en cuyo caso no puede perjudicar al derecho de solidaridad. Este
es el razonamiento que hace Alciat (ad. d. 1. 18).
Tal vez se opondrá que en este recibo, los términos, sin per-
juicio de la solidaridad, deben entenderse como una reserva que el
acreedor hace de su derecho de solidaridad contra los otros codeu-
dores, y no contra aquel a quien ha dado recibo, creyendo conciliar-
TRATADO DE LAS OBL,IGACIONES 155

los por este medio con los términos por su parte empleados en el
recibo. Esta explicación no tiene valor alguno. Cuando en un re-
cibo, como en todo otro acto, se reserva derechos, sin decir contra
quien, es natural que eso se entienda de los derechos que se tienen
contra aquel con quien se trata, o a quien se da recibo, y no de
aquellos que uno tiene contra de otros. Se concilian de una manera
más natural los términos, por su parte, con la reserva de solida-.
ridad, diciendo que en ese caso el acreedor que ha renovado su
derecho de solidaridad ha entendido por esos términos, por su par-
te, no una parte de la cual ese deudor será considerado enfrente
de su acreedor, sino por la parte por la cual ese deudor es efectiva-
mente responsable de la deuda enfrente de sus codeudores; cuya
parte el acreedor ha tenido a bien recibir de él en dicho momento,
salvo exigirle el resto, en virtud del derecho de solidaridad que
tiene contra él y que se reserva. Este punto ha sido juzgado así
por sentencia de 6 de setiembre de 1712, publicada en el tomo
sexto del Journal des Audiences.
Cuando e! recibo lleva sin perjuicio de mis derechos, es lo mis-
mo que si dijera, sin perjuicio de la solidaridad; pues el derecho
de solidaridad va comprendido en la generalidad de los términos,
sin perjuicio de mis derechos; y es precisamente el derecho cuya
reserva tiene mayor relación con el recibo que doy, y que sirve de
correctivo a los términos por su parte, empleados en mi recibo
(AIciat, ad dict. leg.).
Cuando el acreedor ha dado a uno de sus codeudores solida-
rios recibo puro y simple por una cierta suma que constituye pre-
cisamente aquella de que el deudor es responsable frente de sus
codeudores, sin expresar que la ha recibido por su parte, ¿puede
reputarse que el acreedor ha renunciado a su derecho de solidari-
dad? Yo pienso que no debe reputarse como habiéndolo renuncia-
do, y que la decisión de la ley Si creditores, antes citada, debe res-
tringirse para su caso, que aquel en que uno de los codeudores ha
sido expresamente obligado a pagar su parte personal, ex parte pro
persona sua, y que es por esta expresión escrita en el recibo que
el acreedor recibe por la parte de ese deudor, que se saca la pre-
sunción de la renuncia a la solidaridad. Mas si el acreedor ha que-
rido recibir de uno de sus deudores una parte de su deuda, que ese
deudor solidario le debe por el total, no se debe de esto solo con-
cluir que ha querido descargarla de la solidaridad; pues no hay en
ese caso necesidad alguna de sacar esta consecuencia: y no debe
deducirse sin necesidad, pues no puede presumirse que persona
alguna renuncie a sus derechos: nemo facile donare presumitur.
Que es lo que decide la ley 8 (§ 1, D. de leg. 19) en el ejemplo de
dos herederos gravados por el testador solidariamente por la pres-
tación de un legado. Pomponio decide para ese caso que el lega-
156 R. J. POTHIER
tarjo que ha pedido, o ha recibido la parte de uno de los codeudo-

res, no por eso se le debe reputar como habiéndole descargado de
la solidaridad, y que se le puede exigir el resto. Quid si ab altero
partem petieretf Libertum erit ab alterutro religuum petere: idem
erit et si alter partem solvisset. Bacquet, en su Tratado de los de-
rechos de Justicia, cap. xxu, n9 245, y Pasnage, en Tratado de hi-
potecas, parte 29, 49, son de nuestra opinión.
BartoIo pretende que en ese caso hay una diferencia entre los
deudores solidarios por testamento, y aquellos que lo son por un
acto entre vivos, mas esta distinción no se funda en ninguna razón
sólida.
Observad que los términos de la ley, idem erit et, si alter par-
tem solvisset, deben entenderse en el caso en que el acreedor, sin
haber hecho demanda alguna, recibe voluntariamente de uno de
los deudores solidarios la cantidad a que asciende lo que ese deu-
dor debía por su parte, sin decir en er recibo por su parte, como
veremos.
Cuando un acreedor ha requerido a uno de los deudores soli-
darios para que le pagara tal cantidad por su parte de la deuda, o
cuando se le ha citado para pagar su parte de la deuda, ¿se le re-
puta por esto haber dividido su deuda y haber ese deudor eximido
de la solidaridad? Los doctores se han dividido en esta cuestión :
Baldo está por la afirmativa, y Bartolo por la negativa. Para la
afirmativa se dirá que parece haber razón para decirlo, en su caso,
como cuando el caso de la ley Si creditores, antes citada. En el caso
de la ley, el acreedor que ha expresado en términos formales en el
recibo que ha dado a uno de los deudores solidarios, que él había
recibido tal suma por su parte, por esos términos ha reconocido y
consentido que no fuese deudor sino por su parte, y por consi-
guiente, que no fuera más deudor solidario, siendo dos cosas opues-
tas, ser deudor por una parte, y ser deudor solidario. Ahora bien,
cuando un acreedor ha expresado en el requerimiento hecho a uno
de los deudores solidarios, o en la demanda que ha presentado
contra él, que le pide una tal suma por su parte; fno puede decirse
igualmente por esos términos por su parte, que ha consentido en
que ese deudor no fuese más solidario? Por consiguiente parece
haber en ese caso la misma razón para decidir que el acreedor le
ha eximido de la solidaridad, que es el caso de la ley Si credit ores.
Por lo contrario, por la negativa, hay costumbre de alegar la ley
Reos (23, Cod. de fid.) y la ley 8 (§ 1, D. de leg. 19), que vamos
a citar. La ley Reos no me parece en modo alguno decidir la cues-
tión; más la ley 8 (§ 1), decide formalmente que un deudor soli-
dario no está libre de la solidaridad por la petición que le ha hecho
el acreedor de pagar su parte: puesto que decide que el acreedor,
no obstante la demanda, no ha quedado excluido de pedir el resto

a uno u otro de los acreedores, y por consiguiente, también a aquel
a quien había antes pedido su parte: Quid si ab altero partem pe-
tierit? Liberum erit ab alterutro reliquum petere. La razón está en
que siendo contratadas las deudas mediante el concurso de las vo-
luntades del acreedor y del deudor, la renuncia no puede hacerse
más que por un consentimiento contrario a las mismas partes
(part. 3, cap. rir, art. 19, § 3). De donde se sigue que suponiendo
que la demanda hecha a uno de los deudores solidarios de pagar
su parte, encerrara tina voluntad del acreedor para librarle de la
solidaridad, sin que la voluntad del deudor haya concurrido a igual
fin que la del acreedor ; en tanto que el deudor no se haya adhe-
rido a esa demanda, y ofrecido, por consiguiente, pagar su parte,
esta demanda no puede hacer adquirir al acreedor derecho alguno,
ni eximirle de la solidaridad, ni por consiguiente impedir al acree-
dor aumentar sus conclusiones contra él, y pedirle el total de la
deuda. En ello ese ejemplo difiere del de la ley Si creditores, en
la que la voluntad del deudor que paga su parte de la deuda a!
acreedor, que quiere contentarse de ella, concurre con la del acree-
dor para la renuncia del resto.
Cuando el deudor, demandado para que pague su parte, antes
que el acreedor haya aumentado sus conclusiones contra él, ha pa-
gado su parte, o ha ofrecido tan sólo pagarla, me parece que en
ese caso hay una entera paridad de razón para decidir lo mismo
que para el caso de la ley Si creditores, en favor de la descarga de
la solidaridad. Es por esto que yo pienso que esos últimos términos
de la ley 8 (§ 1, "D. de leg. 19) identque erit et si alter partem sol-
visset, que constituyen un versículo separado en ese párrafo, deben
ser restringidos al caso de un pago voluntario hecho sin que el re-
cibo exprese que el acreedor ha pagado por su parte, y no deben
entenderse de un pago hecho en consecuencia de demanda con-
tra el deudor por el pago de su parte. Igualmente, cuando median-
te la demanda del acreedor contra uno de sus deudores solidarios
por el pago de su parte, ha intervenido sentencia que le condena
a pagar su parte, el acreedor ya no puede pedirle el resto: la sen-
tencia condenatoria suple a ese efecto la voluntad del deudor para
la aceptación de la renuncia del resto : curn in judicis quasi conha-
'rus, et judicatum quandarn novationen inducat. Esto es la opi-
nión de Basquet (ibid., 119 247).
278. Cuando hay más de dos deudores solidarios, el recibo
dado a uno de ellos por una cantidad con expresión de que es por
el pago de su párte, descarga de la solidaridad a todos los deudo-
res, o únicamente a aquel a quien se ha dado? También en esta
cuestión se han dividido los doctores. Los antiguos doctores esta-
ban por la afirmativa, y se fundaban en la ley Si creditores. arriba
158 R. 3. POTITIZR
citada. Pedro de Létoile, llamado Stella, célebre profesor de la

Universidad de Orleáns, ha sido el primero, según dice Alciat (ad
de leg.), que ha sostenido la negativa. Su parecer parece ser el me-
jor y el más conforme a los principios de Derecho. La ley Si credi-
lores, bien entendida, no Ie es contraria. Esta ley se funda sobre
una convención que se presume tácitamente intervenida para librar
de la solidaridad, entre el acreedor y aquel de los deudores a quien
ha dado finiquito. Ahora bien, es uno de los más constantes prin-
cipios en Derecho que las convenciones no pueden hacer adquirir
otros derechos más que a las partes que en las mismas intervienen
(sufra, no 85, et seg.), de donde se sigue que aquella no ha podido
procurar la descarga de la solidaridad que al deudor a quien el
acreedor ha dado finiquito, que es el único con quien él ha tratado,
y que no la ha podido procurar a los otros deudores, con quienes
el acreedor no ha celebrado a dicho fin convención alguna : la bon-
dad que el acreedor ha tenido por uno de sus deudores, admitién-
dole a pagar su deuda solamente, no debe serle perjudicial enfrente
de los otros. Bonitas creditoris dice Alciat (ad h. 1.) non debet
— —
esse ei captiosa. La ley Si creditores, en que se fundan los antiguos

doctores, no tiene relación alguna con esta cuestión; y aun parece
que para el ejemplo de dicha ley no habría más que dos deudores
solidarios; pues si hubiera habido varios, el emperador hubiese di-
cho: Rector providebit ne untes pro czeteris exigatur, designan dos
deudores solamente, y se entienden en ese sentido, ne alter qui sol-
vit, pro altero qui nondum solvit, exigatur.
Esta decisión debe seguirse con el siguiente temperamento,
que si entre los deudores que quedasen, hubiese alguno que fuera
insolvente, esos deudores deberían ser descargados de la parte que
a aquel a quien se ha descargado de la solidaridad, hubiera llevado
del insolvente; pues que, no debiendo aprovecharse de la exención,
tampoco es justo que esta les perjudique. Es necesario confesar,
sin embargo, que Bacquet (ibid., n9 445), luego de haber dicho que
la opinión de Létoile le parecía de equidad, confiesa que la opinión
contraria, que es la de los antiguos doctores, se sigue en el Chatelet
de París ; mas yo creo que es un error que hay necesidad de re-
formar, si es que ya no se ha hecho.
Cuando el acreedor ha hecho condenar a uno de los deudores
solidarios a pagar su parte de la deuda, se debe, según los mismos
principios, decidir que esta sentencia no debe eximir de la solida-
ridad a los otros deudores : cum res judicata aliis non prosit; y que
solamente pueden pedir en el caso de que hubiera un insolvente
entre ellos, que el acreedor les dé razón y deducción de la parte
que aquel que ha sido descargado, habría debido llevar de esta in-
solvencia.

279. Queda todavía un cuestión, que es la de saber, si, cuan-
do hay varios deudores solidarios de una renta, el recibo que el
acreedor da a uno de ellos de una tal suma de su parte de las ren-
tas devengadas, si le libra de la solidaridad en lo futuro, o si tan
sólo por las rentas vencidas, y por las cuales se ha dado recibo, y
no para el porvenir. Esta decisión se funda en el principio arriba
establecido, que Nento facie prtesuntitur donare. De donde se si-
gue que no se debe sacar del recibo dado por el acreedor, la con-
secuencia de que él haya querido descargar el deudor de la solida-
ridad de la renta en lo futuro, caso de que haya necesidad de co-
brarla. Ahora bien, no hay necesidad alguna; pues de que el acree-
dor haya querido permitir a ese deudor pagar, por su parte, las
rentas que habían caido, y por los cuales habla dado recibo por su
parte, se sigue solamente que el acreedor ha querido descargarle
de solidaridad por las dichas rentas; mas no se sigue en modo al-
guno que haya querido eximirle de la solidaridad, ni aun para lo
futuro (Alciat, Bacotiet, ibid., n9 246). Pero aun en ese caso, como
observa Bacquet (ibid.), ese deudor no habría adquirido el derecho
de rescatar la renta tan sólo por su parte: pues de que el acreedor
haya querido descargarle de la solidaridad del pago de los atrasos,
no se sigue en modo alguno que haya igualmente consentido en la
división de la percepción de su renta.
§ V. De la cesión de bus acciones del acreedor, que tlene derecho a pedir
un deudor solidario que pague el total de la deuda
280. El deudor solidario que paga el total, puede no extin-

guir absolutamente la deuda más que por la parte de deuda de que
está obligado a parar de por sí, sin recurso alguno, (Véase suhra,
n9 264.) Tiene el derecho de hacer ceder las acciones del acreedor
por el resto contra sus deudores ; y por medio de esta cesión de
acciones, se le reputa en cierto modo más bien comprando el cré-
dito del acreedor por el resto contra su codeudores, mejor que no
haberle pagado: Creditor non in solutunt acre bit, sed quodarnmodo
nomen creditoris vendidit (L. 36, D. de fidejus.).
El acreedor no puede rechazar esta subrogación o cesión de
sus acciones al deudor solidario que para el total, cuando él se la
pida: y aun si estuviera fuera de estado de poder cederlas contra
alguien, causaría perjuicio a su derecho de solidaridad, como se ha
dicho supra.
Hay más, cuando el deudor ha, por el acto del pago, requerido
la subrogación, aun cuando el acreedor se la hubiese expresamente
negado, el deudor, según nuestros usos, no por esto deja de gozar
de esta subrogación, sin verse obligado a perseguir al acreedor para
obligarle a la concesión. La ley suple, en ese caso, a lo que el
160 11, J. POTIIIER
acreedor habría debido hacer, y subroga por sí misma al deudor

que ha requerido la subrogación, en todos los derechos y acciones
del acreedor.
¿Quid, si el deudor hubiese pagado sin requerir la subroga-
ción? No podría luego hacerse subrogar en las acciones del acree-
dor; pues el pago puro y simple que hubiese hecho, habiendo ex-
tinguido enteramente el crédito y todas las acciones y derechos que
del mismo resultan, no permite, por lo tanto, ceder en lo sucesivo
lo que ya no existe: Si post solutum, sine ullo pacto. omne quod
ex causa tutela debeatur actiones post aliquod intervallum cessa,
sint,nihil ea cessione actum, ruin mulla actio superfuit (r.,. 76, D.
de solut.).
Los doctores, entre otros textos de Derecho, tienen costumbre
de citar esta ley para decidir que la subrogación no se hace de ple-
no derecho, si no es requerida por el pago que hace el deudor so-
lidario, o una caución, o cualquiera otra persona que sea que pa-
gue lo que ella debe por otros, o con otros; y ese texto parece
efectivamente resolver el caso en términos bastante formales. Sin
embargo, Dumoulin, en la primera de sus lecciones que dió en Dole,
ha pretendido, contra el parecer de todos los doctores, que un co-
deudor solidario, una caución, y en general todos aquellos que pa-
gaban lo que ellos debían con otros o por otros, estaban, al pngar,
subrogados de pleno derecho, bien que no hubiesen requerido la
subrogación. La razón se fundaba en que se debe siempre pre-
sumir que no se ha pagado sino con la carga de esta subroeación
que tenían derecho a exigir, pues no debe presumirse que persona
alguna renuncie a sus derechos. Y pretende que esta ley 76 no .se
da, como todos han pensado, para el caso de un tutor que ha pa-
gado el saldo que -debía solidariamente con sus cotutores, sin
pedir la subrogación contra aquellos; sino que se da para el caso
de un amigo de un tutor que ha papado por él. sin estar oblieado
a dicha deuda. Dumoulin pretende que sólo para este caso no hay
subrogación, cuando el recibo no hace mención de ella, por cuanto,
en ese caso el acreedor no estando obligado a ceder sus acciones,
no se puede suponer esta cesión de acciones como no se haya expre-
samente convenido : mas todas las veces que aquel que ha pagado
tenía interés de pagar, tenia derecho, por consiguiente, a hacerse
subrogar en las acciones del acreedor contra aquellos por quien
o con quien era deudor de lo que ha pagado, y en estos casos se
debe siempre —dice Dumoulin—, reputarse como subrogado. bien
que no haya pedido la subrogación. Y funda su opinión, principal-
mente, en la ley 1 (§ 13, D. de tut. et rat.), que entiende en un
sentido completamente diferente del modo con que siempre ha sido
interpretado. Pues se dice: Si forte qui ex facto alterius tutoris
condemnatus prcestiterit, vel ex communi gesto, net ei mandatcr
TRATADO DE LAS 013LIOACIONES 161

nort actiones, constitum est a D. Pio et ab imperatore nostro el
patre ejus, utilem actionem tutori adversus contutorern dandam;
mientras que el texto se entiende ordinariamente de 1a acción utilis
negotiorum gestorum, que esas constituciones conceden en ese caso
al tutor contra sus cotutores; por cuya acción habría incurrido en
defecto, por cuanto ese tutor, pagando a lo que había sido conde-
nado en su propio nombre, non cotutoris, sed magis proprium ne-
gotium gessisse videbatur. Dumoulin, por lo contrario, entiende ese
texto de la acción de la tutela que el menor tenía contra el otro
tutor, que es el llamado utitis, por cuanto la ley, uti/itate ita sua-
dente, en defecto de una cesión expresa, subroga el tutor que ha
pagado.
Esta opinión de Durnoulin no ha prevalecido, y se continúa
enseñando en las escuelas y practicando por los tribunales, que un
codeudor solidario, y lo mismo para las cauciones, que para aque-
llos que pagaban lo que debían con otros o por otros, no estaban
subrogados a las acciones del acreedor sino cuando habían seguido
la subrogación. La razón está en que, según el principio.confesado
por el mismo Dumoulin, no hay subrogación de pleno derecho, a
menos que la ley no la explique: non. transeunt actiones, nisi in
casi bus jure expressis. Ahora bien, Dumoulin no puede encontrar
texto alguno de Derecho que establezca en ese caso la subrogación;
la ley 1 (§ 13, D. de tut. et rat., distr.), que es el principal funda-
mento de su opinión, no la establece en modo alguno, no habiendo
necesidad alguna de entender ese texto en el sentido que Dumoulin
Ie entiende de una acción utilis tutela., a la cual el tutor que ha
pagado ha sido subrogado; y ese texto puede entenderse en un
sentido mucho más natural, por la acción utills negotiorum gesto-
rum. Bien lejos pues de que ese texto establezca la subrogación, se
hace en ese caso de pleno derecho, por lo contrario él supone que
no se hace. Este es también el sentido natural que presenta la
ley 76 (n. de solut.). La interpretación que da Dumoulin a esta
ley no está conforme con el sentido natural. La ley 39 (n. de fidej.)
y la ley 11 (Cod., dicto titulo) sufren todavía menor réplica. Esas
leyes deciden que el fiador que ha faltado, al pagar, en hacerse
subrogar, no tiene acción contra sus fiadores ; lo que supone bien
claramente que no está subrogado por pleno derecho sin seguir la
subrogación ; pues si lo fuera, hubiera sido inútil consultar al empe-
rador Alejandro, para saber si tenía una acción. En vano se dice,
por la opinión de Dumoulin, que el deudor solidario teniendo el
derecho de hacerse subrogar en las acciones del acreedor contra
sus codeudores, no debe presumirse corno habiendo renunciado a
ese derecho, pues nunca se ha de presumir en persona alguna tal
renuncia. La suposición está, en que ese derecho que consiste en
una simple facultad que él tiene de requerir la subrogación, de la
162 R. J. POTHIER
que puede usar o no usar, no basta que se presuma el que no ha

renunciado a su derecho, es necesario que parezca haberse usado
de esta facultad; lo que no aparece, si no lo ha declarado. El deu-
dor, que paga, teniendo otro motivo para pagar que el de adquirir
la subrogación, a saber, el de evitar las exigencias del acreedor, o
el de liberar su persona y sus bienes, el pago que hace sin requerir
la subrogación, establece únicamente que él ha querido exceptuarse,
y no adquirir la subrogación. Por otra parte, aun cuando se supu-
siera una voluntad en adquirirla, esta voluntad guardada en su
interior no sería suficiente; consistiendo su derecho en la facultad
de requerirla, la subrogación no puede tener lugar sin que haya
requerimiento. Es verdad que la ley la concede en defecto del acree-
dor: mas para que se pueda decir que es en defecto del acreedor,
es necesario que el acreedor haya sido puesto en demora de con-
cederla, por el requerimiento que se Ie ha debido hacer. Es por
estas razones que los autores modernos han continuado siguiendo
la opinión común.
Renusson (Tratado de las subrogaciones, cap. vn , n9 68. y
cap. Ix,no 7) sostiene esta última opinión, que ha sido seguida por
la jurisprudencia, establecido por los tribunales. Una de ellas tiene
la fecha de 26 de agosto de 1706, publicada en el tomo v del Dia-
rio de las Audiencias, que juzgó que una caución habiendo pagado
sin requerir la subrogación, no se había subrogado a las acciones
del acreedor, y que en consecuencia no tenía acción alguna contra
la mujer del deudor que se había obligado para con el acreedor a
reintegrar su marido en la cárcel, o a pagar por él.
Hay, empero, ciertos casos conforme a los cuales la subroga-
ción es de pleno derecho. (Véase nuestra Introducción al título 20
de la Constitución de Orleáns, cap. 1, sec. v.)
281. El deudor solidario, que al pagar ha requerido la sub-

rogación, es por el resto de lo que él mismo debía y sin recurso,
subrogado en las acciones del acreedor, no sólo contra sus codeu-
dores, sino contra sus cauciones, si es que las han dado al acreedor ;
es subrogado también a todos los privilegios, y a todos los derechos
de hipotecas unidos a las acciones del acreedor ; y puede ejercerlas
con el mismo título contra un tercero, corno había podido hacerlo
el acreedor, de quien es el procurator in rem suam.
Cuando hay varios codeudores, como, por ejemplo, cuando una
obligación ha sido contratada solidariamente por cuatro particula-
res, es una cuestión controvertida entre los doctores, ¿si uno de los
cuatro, habiendo pagado el total del crédito con subrogación, pue-
de obrar solidariamente contra cada uno de los codeudores bajo
la deducción únicamente del cuarto de que era responsable por sí
mismo, y por el cual no podría ser subrogado, o si no podía obrar
contra cada uno de ellos más que por su cuarto? La cuestión se

ha resuelto desde muy antiguo conforme a 1a primera opinión.
Efectivamente, parece desde luego que siendo el deudor, por silb-
rogación, el procurator in reo/ suam del acreedor, puede ejercer las
acciones del acreedor solidariamente contra cada uno de los deu-
dores, de la misma manera que el acreedor podría hacerlo por sí
mismo. Sin embargo, las nuevas decisiones han sido conformes a
la segunda opinión. El autor del Tournd du Palais (tomo i p. 615 ,
de la edición de 1701) contiene una decisión de 22 de febrero

de 1650, seguida de otra de 5 de setiembre de 1674 del dicho tenor.
La razón se funda en que de otro modo habría un círculo de
acciones; pues aquel de mis codeudores a quien yo hubiese hecho
pagar el total del crédito, deducida mi parte, tendría derecho, al
pagar, de ser parcialmente subrogado en las acciones del acreedor,
bajo la deducción de la parte de la que él mismo es responsable,
y en virtud de esta subrogación, tendría derecho a exigir de mí,
bajo la deducción de su parte, lo que él me habría pagado, puesto
que yo mismo soy responsable de la solidaridad. Yo no podría de-
cir, para defenderme de ese círculo, que ya no soy deudor, por
cuanto he pagado al acreedor ; pues por medio de la subrogación,
el pago que he hecho no extingue la deuda más que por la parte
de que era responsable por mí mismo, y no por el resto; por medio
de la subrogación, más bien he adquirido el crédito del acreedor,
por el resto, que no lo he saldado. Mas habiéndome reembolsado
por mi codeudor que habría también requerido la subrogación, este
crédito por el resto, y bajo la deducción de la parte de la que él
mismo es responsable, pasaría a la persona de ese codeudor; ya no
sería yo, sino él quien sería el Procurador in rem suant del acree-
dor, y quien, bajo esta cualidad, tendría derecho de ejercer contra
mí las acciones del acreedor por el resto, y de hacerme devolver lo
que él me ha pagado.
Cuando habiendo pagado el total con subrogación, se encuen-
tra entre mis codeudores alguno que es insolvente, y de quien yo
no puedo recobrar la parte por la que es responsable de la deuda,
esta insolvencia debe repartirse entre aquellos que son solventes
y yo; la equidad no permite que habiendo saldado sólo la deuda
común, cargue sólo con esta insolvencia.
§ VI. De las acciones que el deudor solidario que ]la pagado sin subroga-
ción puede tener por su parte contra sus codeudores
282. Bien que un deudor solidario haya omitido, al pagar, el

requerir la subrogación, no se encuentra por esto desprovisto de
todo recurso, pues tiene por su propio derecho una acción para
164 R. J. POTRIER
repetir la parte de que cada uno de los codeudores es responsable

de la deuda en cuestión.
Esta acción es diferente, según las diferentes causas de donde
proceda la deuda.
Cuando la deuda solidaria es contratada por varias personas
para un negocio común ; como cuando varias personas han hecho
en común la adquisición de una heredad, en pago de cuyo precio se
han obligado solidariamente; o cuando han tomado a préstamo una
suma que han empleado en negocios comunes o entrambos, o que
se la han dividido entre ellos, y para cuya restitución sé han obli-
gado solidariamente; en este caso y otros semejantes, aquel de los
deudores solidarios que ha pagado el total, tiene contra cada uno
de los codeudores la acción pro socio.
Tiene esta acción contra cada uno de ellos por la parte que
cada uno de ellos ha tenido en el negocio común que ha dado lugar
a esta deuda, por consiguiente, cada uno de ellos debe ser respon-
sable de la deuda por esta parte.
Si alguno de entre ellos fuera insolvente, aquel que ha pagado
el total tiene, además, acción contra cada uno de aquellos que son
solventes, para ser pagado de lo que cada uno de ellos debe Cargar
de esta insolvencia ; y cada uno de ellos debe llevar la prorrata de
la parte que él ha tenido en la sociedad ; pues la insolvencia de un
asociado es una pérdida para la sociedad; esta pérdida debe recaer
por consiguiente sobre cada uno de los asociados, por 1a parte que
él tiene en la sociedad.
La dicho se pondrá claro por un ejemplo. Seis personas : Pe-
dro, Pablo, Jaime, Andrés, Juan y Tomás adquieren juntos un
lote de mercancías, por la suma de 1.000 libras, para cuyo pago
se obligan solidariamente para con el vendedor. Por la división
que hacen entre ellos, Pedro toma la mitad por su cuenta, cargán-
dose la mitad del precio; los otros cinco se dividen la mitad entre
ellos por partes iguales. Tomás paga al acreedor todo el precio sin
subrogación ; Andrés es insolvente. Tomás que ha pagado la deuda
por entero, tiene recurso contra sus codeudores solventes ; primero,
por la parte de que cada uno es responsable de la deuda; a saber,
contra Pedro por 500 libras, y contra Pablo, Jaime y Juan por
100 libras cada uno; y además tiene recurso contra cada uno de
los dichos cuatro codeudores solventes, por la parte que cada uno
de ellos debe llevar de la del insolvente, según la repartición que
debe hacerse de ella entre ellos, a prorrata de lo que cada uno era
responsable de la deuda. Así la porción de la deuda de que es res-
ponsable Pedro, siendo quíntupla de la que cada uno de los otros
deudores es responsable, debe llevar de las 100 libras, porción del
insolvente, una parte que sea el quíntuplo de aquella que cada uno
de los otros deudores solventes debe llevar; y a este efecto es ne-
TRATADO DE ZAS asticAeloNts 165

cesario dividir esta suma de 100 libras en nueve partes o novenos,
que hacen 100 libras 2 dineros y 2 novenos de dinero, y repetir a
Pedro 5 novenos, o sean 55 libras 1 sueldo. Tomás, que ha saldado
la deuda, tendrá, pues, derecho contra Pedro por las 55 libras y
1 sueldo, y contra cada uno de los otros: Pablo, Jaime y Juan, ten-
drá recurso por 11 libras 2 dineros.
Cuando el negocio, por el cual ha sido contratada la deuda
por varios que se han obligado solidariamente, no concierne más
que a uno de entre ellos, bien que sean todos enfrente del acreedor
deudores principales; sin embargo, entre ellos, aquel a quien e! ne-
gocio concierna es el deudor principal, y los otros son como sus
fiadores. Por ejemplo: Si Pedro, Jaime y Juan toman a préstamo
una cantidad de dinero, que se obligan solidariamente a devolver,
y que Pedro ha retenido la suma de dinero, Pedro es frente de
sus codeudores el sólo deudor principal; si él que salda la deuda,
no tiene recurso alguno contra sus codeudores, que sólo se habían
hecho deudores para complacerle. Por lo contrario, es Jaime quien
salda la deuda, Jaime tendrá la acción mandati contra Pedro, para
repetirla enteramente en él, de la misma manera que una caución
tiene la acción mandati contra el deudor principal, cuando ha sal-
dado la deuda.
Mas en caso de insolvencia de Pedro, Jaime que ha pagado
el total, ¿tendrá la acción contra Juan para repetir .de él la mitad?
Eso depende de la decisión de la cuestión, si el fiador tiene acción
contra sus codeudores. (Véase esta cuestión infra, cap. vI, sec. vi',
art. O.)
Cuando la deuda solidaria tiene por causa una donación, puta,
cuando dos o tres personas tienen por contrato de matrimonio dado
a un tal una cierta suma, que se han obligado solidariamente a
pagarle, y que uno de ellos ha pagado el total, en ese caso no puede
haber lugar a la acción pro socio contra los codeudores, pues se
puede muy bien contratar sociedad comprando juntos, y vendiendo
juntos, mas no dando juntos, por cuanto la sociedad es por su na-
turaleza un contrato que se hace Incri in commune querendi causa.
La acción que tiene en ese caso contra sus codeudores, aquel que
ha pagado el total, es la acción mandati: pues en esta especie, cada
uno de los donadores es un donador y deudor por sí mismo de su
parte. Lo es, además, por sus codonadores, como su caución y su
mandatario; y tiene, por consiguiente, contra ellos, por ese resto,
la acción mandati, lo mismo que la tiene una caución.
Cuando la deuda solidaria procede de un delito, puta, cuando
varías han sido condenados solidariamente para con alguien al pago
de una cierta suma por la reparación civil de un delito que juntos
han cometido, aquel que ha pagado el total no puede tener contra
sus codeudores ni la acción pro socio, ni la acción mandati: Nec
166 R. J. POTHIER
enim ulla societas mcdeficiorum (1,. 1, § 14, D. hd. et rat.). Nec

societas, aut mandaturn flagitiosa' reí ullas vires habet (z. 35, § 2,
contr. empt.). Reí turpis nullunt mandatum est (E„ 6, § 9, D. mand.).
Según los escrupulosos principios de los jurisconsultos romanos,
el deudor que ha pagado el total, no tiene en ese caso recurso al-
guno contra sus codeudores.
Nuestra práctica francesa, más indulgente, concede en ese
caso una acción a aquel que ha pagado el total, contra cada uno
de sus codeudores, para percibir de él su parte (véase Papan, L. 24,
t. xtr, n9 4). Esta acción no nace del delito que juntos han come-
tido: nemo enim ex delicto consequi potest actionem; nace del pago
que ha hecho de una deuda que Ie era común con sus codeudores,
y de la equidad, que no permite que sus codeudores se aprovechen
a sus expensas de la extinción de una deuda de la que eran tan
responsable corno él. Es una especie de acción utilis negotiorum
gestorum, fundada en las mismas razones de equidad, acerca de
las cuales se ha fundado la acción que nosotros damos en nuestra
jurisprudencia al fiador que ha pagado contra sus fiadores. (Véase
lo que se dice infra, cap. vi , sec. vil, art. 49.)
CAPÍTULO IV
De algunas especies particulares de obligaciones consideradas en relación

a las cosas que constituyen su objeto 167
Sección I. De la obligación de una cosa indeterminada de un cierto género 167
Sección II. De las obligaciones divisibles y de las obligaciones indivisibles 172
CAPÍTULO IV
DE' ALGUNAS ESPECIES PARTICULARES DE OBLIGA-

CIONES CONSIDERADAS EN RELACION A LAS
COSAS QUE CONSTITUYEN SU OBJETO
Entre las divisiones de las obligaciones por relación a las co-

sas que constituyen su objeto, que hemos hecho supra, cap. i, § 3,
hemos dicho que había obligaciones de una cosa cierta, como de un
tal caballo; y obligaciones de una cosa incierta e indeterminada de
un cierto género, puta, la de un caballo indeterminado.
Hemos dicho también que había obligaciones divisibles, v otras
indivisibles. Trataremos aquí en una primera sección de la especie
particular de obligación de una cosa indeterminada de un cierto
género; y en una segunda sección de las obligaciones divisibles
e indivisibles.
SECCIÓN PRIMERA
DE LA 013LIGACION DE UNA COSA INDETERMINADA
DE UN CIERTO
283. Lo que en absoluto es indeterminado, no puede ser

objeto de una obligación (sufra, n° 131). Por ejemplo, si yo os
he prometido dar alguna cosa, sin decir qué, no resulta de esta
promesa obligación alguna. Mas se puede contratar la obligación
de una cosa indeterminada de un cierto género de cosas: como
cuando uno se obliga para con alguien a darle un caballo, una cama
completa, un par de pistolas, sin determinar qué caballo, ni qué
cama, ni qué pistolas. El individuo que constituye el objeto de esas
obligaciones es indeterminado, mas el género en que se ha de to-
mar el individuo es cierto y determinado: esas obligaciones son
indeterminadas, quoad individuum, bien que ellas tengan quoad ge-
nus un objeto determinado.
168 R. 7. POTHIER
Esas obligaciones son más o menos indeterminadas, según que

el género en que la cosa deba tomarse, es más o menos general.
Por ejemplo, si alguien se ha obligado a darme un caballo de su
yeguada, la obligación quedando limitada a su yeguada, es menos
indeterminada que no si estuviera simplemente obligado a darme un
caballo.
En esas obligaciones, cada una de las cosas comprendidas bajo
el género de que la cosa debida deba tomarse es in facultate solu-
fiords, con tal que sea buena, leal y corriente, sed non obligatione;
pues no hay, en verdad, individuo alguno a quien el deudor no
pueda pagar, mas no hay ninguno que en particular se le pueda
demandar.
Hay sí, una de las cosas de ese género que es debida, pues la
obligación debe tener un objeto: mas esta cosa no es individuo
alguno in concreto; es una cosa de ese género considerada in
abstracto, por una idea trascendente que hace abstracción de los
individuos que componen el género; es una cosa incierta, indeter-
minada que no se determina más que por el pago válido que se
haga por uno de sus individuos.
Es verdad que esta cosa considerada de esta suerte, hasta tan-
to que sea determinada por el pago, es una cosa que no subsiste
más que en el entendimiento; pero nosotros hemos visto supra,
qué seres intelectuales podían ser objeto de las obligaciones, las
obligaciones siendo por si mismas seres intelectuales.
Esta idea que nosotros darnos tomándola de Dumoulin (Trad.
de div. et indiv., p. 2, qua'st. 5), del objeto de la obligación de una
cosa de un cierto género, parece más natural y más verdadera que
la de aquellos que piensan que esas obligaciones tienen por objeto
todos los individuos contenidos en el género, de manera que cada
uno de todos esos individuos es debido non quidem determinate,
mas bajo una especie de condición si alia res ejus generis non sal-
vatur,
De esos principios se sigue, 19, que cuando una cosa de un
cierto género es debida indeterminadamente, el acreedor no está
bien fundado al pedir determinadamente alguna de esas cosas com-
prendidas bajo ese género; sino que debe pedir en general e inde-
terminadamente una de esas cosas.
Se sigue, 20, que la pérdida de las cosas de ese género acae-
cida después de la obligación, no caerían sobre el acreedor ; pues
las cosas que perecen no son las que le eran debidas, y basta por
lo tanto que subsista una de ellas, sea en la parte que fuese, para
que la obligación subsista.
Observad, empero, que si el deudor, para saldar su obligación,
hubiese ofrecido al acreedor una de las cosas de ese género, buena,
leal y corriente, y hubiese, por una notificación judicial, puesto al

acreedor en demora de recibirla, la pérdida que ocurriera después
sobre esta cosa caería sobre el acreedor, pues el deudor no debe
sufrir de la demora en que ha estado el acreedor : por cuanto la
deuda, de indeterminada que era, había pasado, por el ofrecimien-
to de la cosa debida, a deuda determinada (r.,. 84, § 3, D. de ley. 19).
284. Sobre las cosas que el deudor de una cosa de un cierto

género puede válidamente ofrecer para saldar su obligación, obser-
vad que es necesario que sean buenas y leales 33, in fine, D. de
solut.), es decir, que no tengan defecto alguno notable. Por ejem-
plo, aquel que es deudor de un caballo indeterminadamente, no
puede ser admitido a entregar un caballo tuerto, cojo, sarnoso,
asmático, etcétera, ni un caballo muy viejo. De lo demás, con tal
que la cosa no tenga defecto alguno notable y que de la misma
pueda transferir la propiedad irrevocable al acreedor, puede dar la
cosa que quiera (L. 72, § 5, D. de solut.).
285. ¿Podría dar una cosa que no habría podido ser ofre-
cida al acreedor de una manera válida, y con quien ha sido con-
tratada la obligación? Por ejemplo, si me he obligado a daros un
caballo indeterminado, ¿puedo exonerarme de la obligación dán-
doos un caballo que os pertenecía cuando el contrato, y que, ha-
biendo sido después vendido, hubiese venido a mi poder? Durnou-
lin decide por la afirmativa; y en eso esta obligación difiere de
aquella por la cual yo os habría prometido ese caballo bajo la
alternativa de otra cosa; pues, en este último caso, mi obligación
no habiendo podido subsistir por relación a una cosa que os per-
teneciera, no había más que la otra que os fuera debida, y aquella
es por consiguiente la única que yo puedo pagar. Mas en la obli-
gación de un caballo indeterminado, no siendo debido individuo
alguno, y los caballos no siendo todos que in facultate solutionis,
mejor que in. obligatione, basta que al tiempo del pago, el caballo
que yo os doy para saldar mi obligación no os pertenezca, y me
pertenezca, para que os pueda ser válidamente pagado. Esto es
lo que decide de una manera terminante Marcelo en la ley 72
(§ 4, D. de solut.): Ei qui hontinem dan i stipulatus est, unum etiam
ex his qui tunc stipulatori servierant dando, pro missor liberatur,
Es necesario convenir, sin embargo, que la ley 66 (§ 3, n. de
ley. 20), que es de Papiniano, decide lo contrario: Q Ittl111 duobus
testamentis homo generat•nt legatur, qui solvente altero legatarii
factus est, quamvis pasteo sit alienatus, ab altero lurrede ídem solvi
non poterit, eadem que ratio stipulationis est; hominis enim lega-
tum, orationis compendio, singulos homines continent; utque ab
initio non consistit in his qui legatarii fuerunt, ita frustra solvitur
170 R. J. POTHIER
cujus dominium postea legatarius acleptus, est, tanyPtsi dominus esse

desierit.
Dumoulin (Tract. de div. et indiv., p. 2*, tis' 102), conforme
a su costumbre de someter las leyes a sus decisiones, da tormento
a la ley citada. Dice que la decisión de esta ley debe restringirse
al caso particular de dos legados hechos de una cosa de un cierto
género por dos testadores a la misma personl, o de dos promesas
gratuitas de una cosa de un cierto género, revestidas de la forma
de la estipulación, hechas por dos donadores a una misma persona;
que es por una razón particular que en este caso la misma cosa
que ha sido pagada al legatario o al donatario, en ejecución del
primer legado o de la primera donación, no puede darse como pago
o ejecución del otro legado o donación, ne scilicet videretur offendi
juris regula: Non possunt dua, causa, lucrativa, in eadem se et
eadem persona concurrere; mas que no debe hacerse de esta ley
una decisión genera': que en todas las obligaciones de un cierto
género, las cosas de este género que, cuando la obligación ha sido
contratada, pertenecían a aquel con quien ha Çido contratada, o que
le han pertenecido después, deben reputarse como exceptuadas de
esta obligación, y no pueden en consecuencia serle pagadas. bien
que ya no Ie pertenezcan. En fin, dice que esta ley, los términos
horninis legatum, orationis compendio, sin gulos homines continet,
no significan que todos los esclavos del mundo estén cada uno in
obligatione legati, bajo esta condición, si alius non solvatur; sino
que significan solamente, que todos los esclavos del mundo están
in facultate solutionis, y que los legados no pueden ser salvados
ni ejecutados in singulis hominibus. Esta interpretación me parece
contraria al sentido natural del texto ; yo prefiero, reconociendo
que existe una verdadera antinomia entre esta ley y la ley 72. como
lo han reconocido Faber y Bachovius. abandonar la decisión
de Papiniano, como fundada sobre el falso principio que la obli-
gación de una cosa de un cierto género contiene, alternate et ara-
tionis compendio, la de todos los individuos que de ella son sus-
ceptibles, y atenerme a la decisión de Marcelo, en la ley 72 (de so-
lut.); la misma cosa dice Papiniano en Ia ley 66 (n. de leg. 19),
si bien hace un cambio en el texto de esta ley 66; mas el final del
párrafo demuestra la falsedad de esta innovación en el texto, que
por otra parte se hace sin fundamento.
286. Cuando el deudor de una cosa de un cierto género ha

pagado una cierta cosa que él creía por error ser debida determi-
nadamente, tiene derecho a la repetición, ofreciendo dar otra;
pues no habiendo dado esta cosa en pago de su obligación de una
cosa de un cierto género, sino como persuadido falsamente que él
debía esta cosa de un modo determinado, ha pagado lo que no de-

bia, y, por consiguiente, locus est condictioni indebiti (n. 32, § 3,
D. de cond. indeb.).
Sobre la indivisibilidad del pago de las obligaciones de un
cierto género, véase infra, part. 3, cap. t, art. 6% § 3.
287. Sea que la obligación sea generis generalissimi, como

cuando alguien se ha obligado a dar un caballo en general ; sea que
la obligación sea generis subalterni, aut generis limitati, como cuan-
do alguien se ha obligado a dar uno de sus caballos, todo lo que
nosotros hemos dicho hasta este momento tiene lugar, con tal que
la convención no contenga cláusula alguna que quite la elección al
deudor.
Mas cuando, por una cláusula particular de la convención, la
elección se concede al acreedor; como cuando alguien se ha obli-
gado para conmigo a darme uno de los perros de su trailla a mi
elección ; en ese caso bien que esta convención encierre principal-
mente la obligación pura y simple de un perro indeterminado, sin
embargo, se puede decir también, que en virtud de la cláusula que
me concede la elección, cada uno de los perros de la trailla del
deudor me son debidos, bajo una especie de condición, caso de que
yo le eligiera ; puesto que en virtud de esta cláusula, no hay nin-
guno que yo no tenga derecho a exigir. Es por esto que el deudor
está en ese caso obligado a conservármelos todos hasta tanto que
yo haya hecho mi elección ; y hasta en ese tiempo no puede, sin
contravenir a su obligación, disponer de ninguno (Arg., L. 3, D.
qui et a quib. nian.) : Si indistincte horno sit legatus, non potest
haTes, quosdam manumittendo, evertere jus electionis; nam quo-
dam modo singuli sub conditione legati videntur.
No se puede decir lo mismo cuando el deudor tiene la elec-
ción, que cada individuo está comprendido en la obligación en el
caso de que el deudor eligiere darle más bien uno que otro; pues
no está en su facultad pagar una cosa mejor que no otra, sino el
derecho de exigirla, que en esto consiste la obligación. Esta es la
diferencia que establece Dumoulin (Tract. de div. et indiv., p. 2,
números 112 - 114) entre los casos en que se da la elección al
acreedor, y en los que se da al deudor.
172 R. J. POTHIER
SECCIÓN II
DE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES Y DE LAS

OBLIGACIONES INDIVISIBLES
ARTÍCULO PRIMERO
CUALES SON OBLIGACIONES DIVISIBLES Y CUALES SON LAS OBLIGA-

CIONES INDIVISIBLES
I. Qué- es una obligación divisible y qué es una obligación indivisible
288. Una obligación divisible es aquella que se puede dividir.

Una obligación indivisible es aquella que no se puede dividir.
Una obligación no es menos divisible; aunque sea actualmen-
te indivisible; pues basta, para que sea divisoria, que pueda ser di-
visible (Dumoulin, Tract. de div. et indiv., p. 3, n9 7 y siguientes).
Por ejemplo, cuando yo contrato sólo para con vos la obliga-
ción de pagaros una suma de mil escudos, esta obligación es indi-
visible; pero es divisoria, por cuanto puede dividirse, y que se di-
vidirá en efecto entre mis herederos si dejo varios, caso de que
muera antes de habérseme hecho efectiva la deuda.
Igualmente la obligación solidaria que contratan varias per-
sonas de pagar a alguien una suma de diez escudos, no deja por
esto de ser una obligación divisoria.
El efecto de la solidaridad está en que ella no esté, en la
actualidad, dividida entre los deudores solidarios; mas su obliga-
ción no es por esto menos una obligación divisible, por cuanto pue-
de dividirse, y por cuanto se dividirá en efecto entre sus here-
deros.
289. Es necesario ver ahora cuáles son las obligaciones que

se pueden dividir, y cuáles las que no se puede.
Una obligación puede dividirse y es divisible cuando la cosa
debida, lo que constituye su materia y objeto, es susceptible de di-
visión y de partes por las cuales pueda ser pagada; y al contrario
la obligación es indivisible, y no puede dividirse, cuando la cosa
debida no es susceptible de división y de partes, y no puede ser
pagada sino en total.
La división de que aquí tratarnos no es la división física que
consiste in solutione continuitatis, tal como la del madero que se
divida en dos; sino la de una división civil, y propia del comercio
de las cosas.
Hay dos especies de divisiones civiles, una que se hace en

partes reales y divididas; otra que se hace en partes intelectuales
e indivisibles. Cuando se divide un solar, un campo, en dos, plan-
tando en medio un mojón, es una división de la primera especie;
las partes de este solar separadas una de otra por el mojón, son
partes reales y divididas.
Cuando un hombre que era propietario de ese solar, o de otra
cualquiera cosa, muere, y deja dos herederos que continúan la di-
visión de la heredad quedándose cada uno mitad indivisa, es una
división de la segunda especie. Las partes que resultan de esta
división, y que pertenecen a cada uno de los herederos, son partes
indivisas, que no son reales, y que no subsisten más que in jure
et intellecta.
1,as cosas que no son susceptibles de la primera especie de
división no dejan de serlo por la segunda. Por ejemplo, un ca-
ballo, un plato de plata, no son susceptibles de la primera especie
de división; pues esas cosas no son susceptibles, sin la destrucción
de su sustancia, de partes reales y divisibles; mas son susceptibles
de la segunda especie de división, por cuanto esas cosas pueden
pertenecer a varias personas por una parte indivisible.
Basta que una cosa sea susceptible de esta segunda división,
bien que no lo sea de la primera, para que la obligación de dar esta
cosa sea una división divisible. Eso es lo que resulta de la ley 9
(§ 1, D. de solztt.), donde se dice: Qui Stichum debet, parte Stichi
data, in reliquam partem tenetur. Según ese texto, la obligación
de dar el esclavo Stichus es una obligación divisible, puesto que
puede mediante el consentimiento del acreedor, saldarse por par-
tes, bien que este esclavo no sea susceptible de la primera división
(Dumoulin, ibid., p. 3, n9 5; p. 2, números 200 y 201).
Las cosas indivisibles son aquellas que no son susceptibles ni
de partes reales, ni aun de partes intelectuales, tales son la mayor
parte de los derechos de servidumbres prediales: que pro parte
acquisi non possunt.
La obligación de dar una cosa de esta naturaleza es una obli-
gación indivisible (Dumoulin, ibid., p. 2, n9 201).
290. La misma regla que acabamos de exponer para juzgar

si las obligaciones in dando son divisibles o indivisibles, debe tam-
bién servir en relación a las obligaciones de in faciendo ved in non
faciendo. Varios doctores habían pensado que esas obligaciones
eran indivisibles indistintamente; mas Dumoulin (ibid., p. 2, n9 203
y siguientes) ha demostrado que no eran menos divisibles qué las
obligaciones in dando, a menos que el hecho que constituye su
objeto no fuese de naturaleza de no poderse saldar, como cuando
yo me obligo a construiros una casa, etcétera. Mas si el hecho
que constituye el objeto de la obligación puede saldarse por partes,
174 R. j. POTHIER
como si yo me hubiese obligado a haceros poseer una cosa que

puede ser poseída por partes, la obligación sería divisible: esta es
la quinta de las claves de Durnoulin Onznis obligatio eticon facti
dividua est, nisi quatenus de contrario apparet (Dumoulin, ibid.,
p. 3, n9 112).
Igualmente la obligación in non faciendo será divisible cuan-
do aquello que yo me he obligado a no hacer se hará por una par-
te, y por otra no; tal es la obligación amplios non agi ad aliquid
dividuunt; como cuando me he comprometido para con vos a no
inquietar el poseedor de una heredad a quien vos debéis garantía;
esta es una obligación in non faciendo, que es divisible, puesto que
se puede satisfacer en parte. Puedo también contravenirla en parte
reivindicando solamente una parte de esta heredad, y satisfacer en
parte, absteniéndome de reivindicar la otra parte.
291. Observad que es la misma cosa o el rnisnio hecho el que

constituye el objeto de la obligación, que se debe considerar para
decidir si la obligación es divisible o indivisible, y no por la uti-
lidad que reporta al acreedor de la obligación contratada a su pro-
vecho ni el detrimento: onus et dinzinutio patrintonii, que de ello
resulta para el deudor; de otro modo no habría obligación alguna
que no fuera divisible. Es por esto que, por ejemplo, si los dos pro-
pietarios de una casa se han obligado para con los dos propietarios
de la casa vecina, a imponerse sobre su casa una servidumbre útil
a la casa vecina, esta obligación es individual porque el Derecho de
servidumbre que constituye su objeto es algo indivisible, bien que
la utilidad que de él resulte para cada uno de ellos para con quie-
nes ha sido contratada, y el detrimento que sufren aquellos que lo
han contratado, se evalúe en una suma que es divisible. Eso es lo
que enseña Dumoulin (ibid., p. 2, n9 119) : Com Inc effectus —di-
ce— si quid rentotunz et separatunt a substantia obligationis et rei
debita., non dicitur, obligatio dividua sed individua, penes effec-
tont, sed secundunt se et secunduin notorant rei inmediate in eanz
deducta,.
U. De las direientes especies de Indivisibilidad
292. Dumoulin (ibid., p. 3, n9 57 y siguientes, y n9 75) dis-

tingue muy bien tres especies de indivisibilidad; la que es absoluta,
a la que llama individuum contractu; la que llama indivisibilidad
de la obligación, individttunt obligatione; y la que llama indivisibi-
lidad de pago, individuunz solutione.
La indivisibilidad absoluta que Dumoulin llama individount
contracto es cuando una cosa, por su naturaleza, no es susceptible
de partes, de un modo tal, que no podría ser estipulada o prome-
'MATADO DE LAS OBLIGACIONES 175

tida por partes; tales son los derechos de servidumbres reales, co-
mo, por ejemplo, un derecho de paso. Es imposible concebir partes
en un derecho de paso, y, por consiguiente, no se podría estipular
ni prometer tales cosas en parte.
293. La segunda indivisibilidad es la que Dumoulin llama in-

divíduum obligatione. Todo lo que es individuum contractu lo es
obligatione; mas hay ciertas cosas que, bien que hubiesen podido
ser en absoluto estipuladas o prometidas en parte, y por consi-
guiente, bien que no sean individua, contractu, sin embargo, en la
manera, en el modo como han sido consideradas por las partes con-
tratantes, tienen alguna cosa de indivisibles, que hace que no pue-
dan ser debidas por partes.
Se puede citar como ejemplo de esta indivisibilidad la obliga-
ción de la construcción de una casa o de un barco. Esta obligación
no es indivisible contractu, pues no es posible que se contrate en
parte. Yo puedo convenir con un albañil que me contsruirá en par-
te la casa que tengo ganas de hacer construir ; puta, que no elevará
los muros más que hasta el primer techo. Más bien que la cons-
trucción de una casa no sea indivisible contractu, es de ordinaria
indivisible obligatione; pues cuando alguien hace un contrato con
un arquitecto para que le construya una casa, la construcción de la
casa, que constituye el objeto de la obligación, es, por la manera
como es considerada por las partes contratantes, algo de indivisible,
et quod nullam recipit partiuni prrestationem. Es verdad que esta
construcción no puede hacerse que por partes y sucesivamente; mas,
no es el hecho pasajero de La construcción el que constituye el
objeto de la obligación, es la obra misma consumada, es domus
construenda. No pudiendo, pues, haber casa sin que esté entera-
mente construida, la forma y cualidad de la casa no pueden resul-
tar que de la conclusión de la obra, y no puede haber partes de una
cosa que todavía no existe; de donde se sigue que la obligación
de construir una casa no puede cumplirse más que por la construc-
ción entera de la casa, y, por consiguiente, esta obligación no es
susceptible de partes y no puede cumplirse por partes; que es lo
que quiere decir el jurisconsulto en la ley 80 (§ 1, D. ad leg. Falcid.),
en la cual para probar que la obligación de construir una obra,
como un teatro, unos baños, es indivisible, pone la siguiente razón:
Neque enim ullum balneum, aut theatrum, aut stadittm fecisse in-
telligitur, qui et propriam formarn quae ex consummatione con-
tingit, non dederit.
Por la misma razón se dice en la ley 85 (§ 2, n. de verb. obl.)
que la obligación de la construcción de una obra es individual:
Singuli lueredes in solidum tenentur, quia operis effectus in partes
scindi non potest. OPUS —dice Dumoulin— fit pro parte realiter
176 R. J. POTHIER
et naturaliter: sed si illud OPUS FIERI refras ad effectunt et prtr-

stationent ejus quod debetur, tune verunt non erit per partes fie-
rit, quia parte fabrica, facta, non es debitur libertatis in ea parte;
simplex enint fabricatio et operatio transiens non dedetur, sed opus
effectum cujus pars non est, fabrine pars, 04in Mina' sint partes
dontus qua nondunt est: ?ice sum stipulatus fabrican', sed fieri
donunt, id est tale opus sub taui forma constonmatunt, quod ante
perfectionem non subsistit, nec unas actu partes habet (Dumoulin,
Tract. de divid, et indiv., p. 3, n9 76). También se puede aqui de-
ducir la ley 5 (n. de verb. signif.) que dice que opere beato con-
ducto significani non leyou id est operationent, sed Cutosélegga id
est ex opere facto corpus oliquod factuin.
Ciertas circunstancias con las cuales se contrata la obligación
de una cosa pueden también hacer la obligación indivisible, bien
que Ia cosa en sí y separada de esas circunstancias, sea muy divi-
sible. Tal es la obligación que yo contrataría con alguien de pro-
curarle dar sitio para que pueda construir el lagar que quiere colo-
car en el mismo; bien que el solar que yo he prometido sea en sí
algo de indivisible; sin embargo, siendo debido no como un solar
impliciter, sino como un solar destinado a colocar un lagar, y es
por esto que se transforma en algo indivisible, por cuanto nada
puede separarse del mismo sin que cese de haber sitio propio para
colocar un lagar, v sin que cese en consecuencia de ser la cosa que
era el objeto de la obligación (Durnoulin, ibid., p. 2, n9 314).
294. En suma, la obligación indivisible natura et contractu
es la obligación de una cosa que en si misma por su naturaleza, y
bajo cualquier especie que se le considere, no es susceptible de par-
tes; la obligación indivisible obligatione, es la obligación de una
cosa que considerada bajo el respecto en que constituye el objeto
de la obligación, no es susceptible de partes.
Es evidente que esas obligaciones son indivisibles, sea contractt.
sea obligatione, lo son también solutione; pues no se puede paga'
por partes lo que no es susceptible de partes.
295. Hay una tercera especie de indivisibilidad que se llama
individuum solutione tantum.
Es la que no concierne sino al pago de la obligación, y no a
la obligación misma, cuando la cosa debida es por sí misma divi-
sible y susceptible de partes, y puede ser debida por partes, sea
a los diferentes herederos del acreedor, sea por los diferentes he-
rederos del deudor, mas no puede ser pagada por partes.
Citaremos en el artículo siguiente varios ejemplos de esta espe.
cie de indivisibilidad, donde nosotros trataremos de la naturalezz
y de los efectos de las obligaciones divisibles, a cuya clase perte.
TRATADO DZ ZAS 03341GACIONES 177

nezcan propiamente Ias obligaciones en cuales se encuentra esta
especie de indivisibilidad, puesto que no concierne a la obligación
misma, aunque, sin embargo, la ley 2 (§ 1, D. de verb. oblig.) haga
de ellas una especie intermediaria entre las obligaciones divisibles
y las indivisibles.
§ ni. De varias especies de obligaciones respecto a las cuales se pregunta

si son divisibles o indivisibles
De la obligación de entregar un campo
296. Lea obligación de entregar un campo, fundum tradi, es

una obligación divisible; pues esa tradición puede hacerse por par-
tes; pues puedo entregar del mismo ora una parte y después otra.
Siendo, pues, el hecho que constituye el objeto de esta obligación
un hecho divisible, no se puede dudar, según los principios que
hemos establecido, que esta obligación no sea divisible. Nuestra
decisión se encuentra confirmada por los textos de Derecho ; pues
aunque la obligación de un comociatario sea la obligación de remi-
tir una cosa obligatio ron tradi, sin embargo, la ley 3 (§ 3, D. com-
mod.) decide que los herederos vienen por lo general obligados,
por la parte tan solo de que son herederos, que es lo que constituye
el carácter de las obligaciones divisibles : Horedes ejus qui commo-
datum accepit, pro ea parte qua hwres est, convenitur. Es verdad
que esta obligación del ccrmodatario, bien que divisible quoad
gationem, es indivisible por lo menos quoad solutionem, más fácil-
mente se pueden dar ejemplos de obligaciones tradirem, fundum
tradi, que son divisibles aun, quoad obligationem; tal es el que da
Dumoulin (p. 2, no 305). Yo transijo con una parte adversa la
demanda en reivindicación de una cierta heredad que ella ha dado
en contra mía, y yo me obligo por esta transacción para con ella
a dejársela sin garantía alguna de mi parte; esta obligación, que
es una obligación fundum tradi, es divisible, aun quoad solutionem,
y si yo muero antes de haber transcurrido el plazo, dejando cuatro
herederos, cada uno de mis herederos se emancipa de esta obliga-
ción, abandonando la heredad por la parte que le ha tocado en la
sucesión.
La ley 72 (o. de verb. oblig.) parece, sin embargo, diametral-
mente contraria a nuestra decisión, pues la obligación fundum tra-
di se encuentra formalmente aducida como un ejemplo de obliga-
ción indivisible, con las obligaciones fossam fodiri, insuiam
fabrican, vei si quid simile, que son indivisibles, tan: obligatione
quam solutione. Dumoulin (p. 2, no 278, ad. no 359), después de
haber aducido diecisiete opiniones diferentes de doctores para la
conciliación de esta ley, aduce la suya, a la que es necesario ate-
178 R. y. POTHIER
nerse. Precisa, y con razón, que este ejemplo de obligación fundum

tradi no debe entenderse indistintamente de toda obligación por la
cual uno se obliga a entregar un campo, con circunstancias que
hacen indivisible la obligación; como, por ejemplo, si queriendo
construir mi casa, y no teniendo sitio para colocar los materiales
necesarios que he de hacer venir para ella, convengo con mi ve-
cino que me dará el uso de su campo o solar para que me sirva
a dicho efecto; esta obligación es una obligación funclum tradi,
non simpliciter, sed ad certurn usum finemque principaliter consi-
deratum in contrahendo; y este fin hace indivisible esta obligación
fundum tradi, pues una obligación es indivisible cuando lo que
constituye su objeto no es susceptible de prestación particular: cum
id jus quod in obligationem deductum est, non nisi in solidum
prirstari potest, lo que se tneuentra en la especie propuesta ; pues
este campo o pieza de tierra debiéndoseme entregar para servir de
depósito de materiales sólo para este fin me puede ser entregada
por el total, puesto que una parte que no fuera bastante grande
para colocar mis materiales, no podría servir al fin, por el cual
debía serme entregada. Durnoulin cita todavía otros ejemplos
(números 312 - 315).
§ IV. De la obligación de una jornada de trabajo
297. La obligación de una jornada es indivisible, de la misma

manera que la obligación de construir una casa; pues aunque el
servicio de una jornada no sea en sí algo indivisible, sin embargo,
la obligación se contrata corno una cosa indivisible, y que no puede
saldarse parcialmente; es por esto que Ulpiano dice : Nec promitti,
nec so/vi, nec deben, nec peti pro parte poterit opera (L.15, D. de
oper. libert.).
Igualmente Pomponio, en la ley 3 (§ 1, D. de opert. libert.)
decide que el servicio de una jornada no puede saldarse parcial-
mente, esto es, por un cierto número de horas, y que en conse-
cuencia el deudor de una jornada que habrá trabajado hasta a
mediodía, y se ha retirado, no habrá en modo alguno cumplido
su obligación, y quedará siendo deudor de la jornada: Non par:
opere per horas so/vi potest, quia id est officii diurni, neque et
liberto, qui ser harás duntarat meridianis presto fuisset, liberatio
ejus dici contigit. Mas luego que habrá pagado la jornada de que
queda siendo deudor, podrá pedir el precio del medio jornal que
no debía.
Por lo demás, Dumoulin (ibid., p. 2, n9 355 y sigts.) nota muy
bien que esta indivisibilidad de la obligación de un jornal no es
que una indivisibilidad de obligación, y no una indivisibilidad abso-
hita, o una indivisibilidad contractu; pues nada me impide que uno

me pueda contratar la obligación de una parte del jornal, corno de
un medio jornal. Es verdad que la ley 15 (§ 1, de oper. liber.)
dice: Nec promitti pro parte opera potest. Mas es una pura suti-
lidad. El jurisconsulto toma opera por officium diurnum, según la
definición de la ley 1 (u. dicto titulo) que cánsidera, según esta
idea, corno indivisible, oor cuanto si vos dividís, ya no es officium
diurmon, es officium horarium.
§ V. De la obligación de hacer alguna obra
298. Nosotros entendemos aquí por obra, effectio transiens

in opus specificum permanens, según la expresión de Dumoulin
(ibid., p. 2, n9 361) ; y nosotros ya hemos visto más arriba (n9 292)
que la obligación de hacer un trabajo tornado en ese sentido, tal
como la obligación de construir una casa, hacer una estatua, pintar
un cuadro, era una obligación indivisible, bien que no de esa indi-
visibilidad absoluta que hemos llamado con Dumoulin indivisibili-
dad contractu, sino de la simple indivisibilidad de obligación.
§ VI. De la obligación de dar Una cierta surca legada para la construcción
de un hospital, o por cualquier otro fin
299. La obligación que resulta de ese legado es divisibre,

puesto que es la obligación de dar una suma de dinero. Lo que se
añade por el testamento, para construir un hospital, no expresa tnás
que el motivo que ha tenido el testador al hacer dicho legado; es
ratio legandii mas ese motivo no estando de todo punto unido a
la disposición, ratio legandi non cohceret legato 72, § 6. D. de
cond. et dem.), no puede, por consiguiente, influir sobre la natu-
raleza del legado, ni sobre la obligación que de la misma resulte.
Si el testador hubiese encargado a sus herederos la construc-
ción de un hospital en determinada villa, empleando en la misma
una cierta cantidad de dinero, la obligación que tuviera por objeto
la construcción del hospital sería indivisible. Es a esta última espe-
cie que se debe aplicar la ley 2 (§ 3, D. de leg. 39). (Véase Du-
moulin, ibid., p. 2, ng 368 y siguientes.)
ARTÍCULO TI
DE LA NATURALEZA Y DE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

DIVISIBLES
§ I. Principios generales
300. Se llama divisible una obligación, COMO ya hemos he-

cho notar, no porque actualmente lo sea, sino por cuanto puede
180 R. J. POTHIER
dividirse. Es por esto que, por divisible que sea la cosa dividida,
la obligación, antes de ser dividida, es indivisa, y no puede sal-
darse por partes, como lo veremos infra (p. 3, cap. 1, art. 30, § 2).
Es necesario, pues, poner cuidado en no confundir la indivi-
sión y la indivisibilidad; esta es la primera de las claves de Du-
rnoulin (Tr. de div. et indiv., p. 3, no 7 y sigts., y n0 112).
Esta división de la obligación se hace o de la parte del deudor,
o de Ja parte del acreedor, y algunas veces de uno y otro a la vez.
La obligación es dividida de la parte del acreedor, cuando deja
varios herederos. Cada uno de los herederos es acreedor solamente
de su parte; de donde se sigue que no puede exigir este crédito
más que por esta parte, y que no puede dar recibo más que por
esta parte, a menos que no tenga poder de sus coherederos para
recibir las de ellos; de donde se sigue igualmente que el deudor
pueda pagar separadamente a cada uno de sus herederos la parte
que se le debe.
La obligación se divide igualmente del lado del deudor, cuan-
do deja varios herederos; cada uno de los herederos de su deudor
no es responsable de la deuda más que por su parte; y por lo
ordinario, cada uno de los herederos puede obligar al acreedor
a recibir la deuda por su parte.
I/. Modificaciones del primer efecto de la división de la obligación

del lado del deudor
301. El principio que hemos establecido de que en las obli-

gaciones divisibles cada heredero del deudor no es responsable de
la deuda más que por la parte de que es heredero, recibe varias
excepciones y modificaciones.
La primera, en consideración a las deudas hipotecarias. En
ese caso, cuando ¡os herederos del deudor son poseedores de in-
muebles hipotecados a la deuda; aun cuando la deuda se divida
entre ellos, y que en consecuencia no son responsables de la acción
personal que resulta de la obligación del difunto, más que por la
parte de que son herederos; sin embargo, se les puede perseguir
hipotecariamente por el total de esta deuda, como posesores de bie-
nes que están hipotecados. Véase lo que hemos dicho sobre este
particular en nuestra Introducción al titulo 20 de la costumbre de
Orleáns, cap. 1, sec. In.
302. La segunda es en consideración de las deudas de un

cierto cuerpo que el difunto ha dejado en sucesión. Cuando el di-
funto ha dejado herederos de diferentes especies, los unos a los
inmuebles y adquisiciones, los otros a los propios, no son todos
responsables de la deuda de ese cierto cuerpo: sólo lo son los he-
TRATADO DE LAS OBLIGACIONtS 181

rederos de aquella parte del patrimonio de que forme parte. La
razón está en que ni el mismo difunto sería responsable de ella,
caso de que viviera en la actualidad, sino en cuanto la poseyera
todavía, o que hubiera cesado por su culpa o por su voluntad de
poseerla; los herederos del patrimonio, pues, de que forma parte
el cierto cuerpo, que por consiguiente jamás lo han poseído, ni
nunca han dejado de poseerle, no pueden ser responsables de la
deuda de este cierto cuerpo, ni pueden ser considerados respon-
sables en mayor grado de lo que lo sería el difunto a quien repre-
sentan: sólo, pues, los herederos del patrimonio en que se encuen-
tra ese cierto cuerpo, son los únicos responsables del mismo.
Mas, si por la división entre los herederos de ese patrimonio,
ese cierto cuerpo debido por el difunto a alguien, hubiese sido
comprendido en el lote que tocó a uno de ellos, los otros, no por
esto, quedan descargados de esta deuda, pues ni aun cuando hu-
biesen encargado a aquel de entre ellos a quien el lote de ese cierto
cuerpo ha caído, de saldar la deuda en el momento en que fuera
exigible, como ya una vez habían sido responsables de esta deuda,
no han podido por ese hecho, al comprenderla entre la masa de
bienes que luego se han repartido entre ellos, descargarse de la
obligación de entregarla al acreedor.
303. La tercera modificación concierne todavía a las deudas
de un cierto cuerpo. Bien que la deuda de un cierto.cuerpo se di-
vida entre los herederos del deudor que sucederán a la especie de
bienes de que forman parte, y que aun después de la división, por
la cual ese cierto cuerpo ha caído en el lote de uno de ellos, cada
uno de sus herederos continúa siendo el deudor por su parte, como
acabamos de verlo más arriba; sin embargo, aquel en cuyo lote
haya caído, puede ser perseguido por el pago del total, con tal que
la sentencia se dé para él y sus coherederos, o por defecto, en con-
tra de ellos, si no le han encargado dicha deuda.
La razón que para ello da Dumoulin es la siguiente : aun cuan-
do la acción que nace de esta deuda, esté dividida contra cada uno
de los herederos del deudor, sin embargo, como la ejecución de
esta acción debe hacerse por el total en contra de aquel de entre
ellos que por la división ha resultado ser el único poseedor, se sigue
que puede ser condenado a entregar dicha cosa por el total : Quia
quamvis actio mere sit personalis, tamen ex-mai° judicati in rent
scripta est, et divisio non debet impedire _dm futuri ju-dicii, nec
executionem in rem et in ejus possessorem, salvo contra heredes
recursu (Dumoulin, p. 2, n9 84).
Esta decisión tiene lugar cuando es en su cualidad de here-
dero y por la división de la sucesión que este heredero por parte
del deudor, se encuentra poseer por entero la cosa debida. Otra
182 R. J. P0TH1£R
cosa sería si fuera de por sí que la poseyera : en ese caso no sería

deudor de ella, y no se le podría condenar a pagar más que la parte
por la que es su heredero. Puédese sacar argumento de la ley 86
(§ 3, D. de leg. 19): Si fundus ab omnibus hceredibus legatus sit,
qui unius hayedes esset; is cujus fundus esset, non amplius (main
partem suam prcestabit, cceteri in reliquas partes tenebuntur.
Nosotros acabamos de ver que cuando el heredero por parte
del deudor de un cierto cuerpo, resultaba, por esta su cualidad de
heredero, estar en posesión por el total de esta cosa, podía ser
condenado a la prestación del total, con tal que la sentencia fuese
dada junto con sus coherederos, conforme lo enseña Dumoulin
(ibid., n9 84). Este autor va más lejos (ibid., p. 3, raQ 242), pues
decide que el heredero puede condenarse, aun sin que sus cohere-
deros se hayan unido en la causa, cuando es evidente que no te-
nían motivo de defensa alguna. Esto es lo que decide respecto al
caso de un vendedor que habiendo vendido una cosa a entregar
dentro del mes, y habiendo recibido el precio, muere dentro del
término señalado dejando varios herederos: y lo que dice es, que
Ja venta y el pago del precio siendo constantes, aquel de los he-
rederos en quien se da la cosa, debe antes de expirar el término,
condenársela a entregarla, sin que se le reciba para poner en cau-
sa a sus coherederos.
304. La cuarta modificación se da, cuando la deuda consiste

en la simple restitución de una cosa de la que el acreedor es pro-
pietario, y de la que el deudor no tiene más que la simple detenta-
ción. Aunque la cosa sea divisible y que en consecuencia la deuda
Lo sea también ; sin embargo, aquel de los herederos del deudor
respecto de quien se debe la cosa, es responsable, por el total, de
esta restitución. Por ejemplo, si se os ha prestado o dado en de-
pósito una biblioteca, bien que esta deuda sea divisible, aquel de
vuestros herederos en quien se dé, será responsable de ella por el
total, esto es, de la restitución de esta biblioteca : Hírres ejus qui
commodatum accepit, pro ea parte qua fueres est convenitur, nisi
forte habuit totius reí facultatem restituenda., nec faciat: tunc enim
condemnatur in solidum, quasi hac boni judicis arbitrio conveniat
(L. 3, § 3, D. commod.).
La razón está en que este heredero que tiene para con él la
cosa entera, teniendo la facultad de devolverla, y no teniendo para
esto necesidad de aguardar el consentimiento de sus coherederos,
que no tienen derecho alguno sobre de la cosa, y a los cuales no
puede ser menos que ventajosa la devolución, por cuanto les des-
carga de la responsabilidad en que están de que así se haga, la
buena fe no permite que rehuse esta restitución, que es lo que insinúa
el jurisconsulto en los siguientes términos: Quirt hor boni judicis

arbitrio conveniat. Si este heredero no es responsable más que por
su parte hereditaria, ex prima el primitiva obligatione depositi aut
commodati, quo dividua est, es responsable por el total de esta res-
titución que está en su poder, ex obligatione accessoria prrestandi
bonam fidem, siendo como es la obligación de la buena fe indivi-
sible: neque ertim bona fides potest prrestari pro parte. Esta es
todavía otra de las claves de Dumoulin: L,ex 12 tabularum
non dividit obligationes, etiam dividuas, quatenus res piciunt bonam
fidem; unde obligatio, etiam dividua, ad officium bonte fidei obli-
gat in solidum, concurrente prtvstandi, et quatenus concurrit, et
quandocurnque hoc contigerit (Durnoulin, p. 3, n9 112).
305. Una quinta modificación consiste en que aquel de los

herederos por cuyo hecho o falta haya perecido la cosa, es res-
ponsable del total de la deuda. La razón se saca del principio de
Dumoulin, que dice que la obligación principal rem dividuam dandi
es divisible a la verdad ; mas si la obligación accesoria prcestandi
bonam fidem et diligentiam, que se añade, es indivisible, bajo este
aspecto cada uno de los herederos es responsable in solidum: nec
ertim pro parte diligentia prcestari potest; de donde se sigue que
aquel de los herederos que ha faltado, y por cuyo hecho o falta
la cosa ha perecido, debe ser responsable del total. Según esos
principios, si alguien se ha obligado para conmigo a dejarme dis-
frutar de una heredad, sea por un arriendo que me haya hecho,
sea por la venta que me ha hecho de un derecho de usufructo de
la dicha heredad, y que a la vez haya dejado cuatro herederos; si
uno de los herederos, sin tener derecho alguno de por sí en esta
heredad, me perjudica injustamente en el disfrute del total de esta
heredad, será responsable por el total de los daños y perjuicios que
me cause, y no tan sólo por la parte de la que él es heredero; pues
aunque la obligación principal de hacerme disfrutar es divisible,
la obligación accesoria prestandi bonam fidem, que obliga a no
causar perjuicio alguno, es indivisible, y pasa por consiguiente a
cada uno de los herederos por el total; así el heredero que con-
traviniese debe ser responsable de los daños y perjuicios por el
total.
De aquí esta máxima, que un heredero no puede ser, en ver-
dad, perseguido por una deuda divisible, sino en cuanto a la parte
de ella de que es heredero, cuando no es perseguido más que por
esta sola cualidad de heredero, y por el hecho del difunto; mas
puede ser perseguido por el total, cuando es perseguido por su pro-
pio hecho: Muitant refert unttnt heredem debitoris teneri secun-
daria obligatione ttt hceredem tantum; id est ex facto ved non facto
defuncti tantum; an yero ut ipsum, id est ex suo facto proprio vel
non facto (Dumoulin, ibid., p. 3, no 5).
184 R. J. POTHIER
306. gri relación a los otros herederos que no han concurri-

do por hecho alguno, ni por falta alguna de su parte, en la pérdida
de la cosa debida, estos son exonerados de toda responsalálidad;
pues este heredero es responsable de la deuda, ni más ni menos de
como lo era el difunto. El difunto sólo hubiera quedado exonerado
de la pérdida de la cosa, en el caso de que acaeciera sin culpa suya;
el heredero debe, pues, igualmente quedar libre de toda respon-
sabilidad por la pérdida de la cosa ocurrida sin culpa del difunto
ni suya propia. El heredero es responsable, claro está, de las faltas
del difunto; mas no lo es del hecho de sus coherederos, que es
lo que deciden las leyes 9 y 10 (n. depas.): In depositi actione, si
ex facto difuncti agatur, adversus unan/ ex pluribus hceredibus pro
parte hareditaria acere debeo; si yero ex suo delicto pro parte non
ayo; incito quia cestirnatio refertur ad dolum quem in solidum ipse
admisit, nec adversus colueredes qui dolo carent, actio competit.
Pablo decide la misma cosa para el préstamo de uso (t. 17, § 2,
conintod.; Dumoulin, ibid., p. 3, números 439 y 440).
Si uno hubiese estipulado una pena en caso de que la cosa no
fuese entregada, en ese caso, bien que ella hubiese perecido por
la falta de uno de ellos, y sin el hecho ni la falta de los otros, no
por esto dejarán de estar sujetos a la pena, cada uno por su parte;
pues la obligación de pagar la suma convenida por la pena, es
una segunda obligación que el difunto ha contratado, y que es
condicional; y tiene por condición la ejecución de la primera. Los
herederos del difunto habiendo cada uno sucedido a esta segunda
obligación bajo la misma condición; en cuanto a la parte por la
cual son herederos del difunto, son, pues, responsables, cada uno
por su parte hereditaria, de pagar esta suma, en el caso de la exis-
tencia de la condición, es decir, en el caso en que la primera obli-
gación no sea ejecutada, sea por el hecho o por la falta del difunto,
sea por la de uno cualquiera de sus herederos; salvo su recurso con-
tra aquel de sus coherederos por el hecho de quién la cosa ha
perecido. Esto es lo que enseña Dumoulin, quien dice que los co-
herederos de aquel, por el hecho de quien la cosa ha perecido, son
responsables en ese caso de la pena: Non immediate ex facto et
culpa dolosi, sed ejus occasione a tan quam ex mentí< conditionis,
ex obligatione difuncti qua, in eos sub conditione descendit (Du-
rnoulin, ibid., r19 440).
Es de ese caso que entiende hablar Pablo en la ley 44 (§ 5,
o. fam. ere.) cuando dice: Si re/iqui propter factun: unius tener;
ca.perint, tan-quam conditio stiptdationis hareditarie extiterit, ha-
bebunt familia erciscunda, judicium cum eo propter que» cont-
missa .s-it estipulatio.
Observad que para que la contravención de uno de los cohe-
rederos caiga sobre sus coherederos, es necesario que haya una se-
'TRATADO DE ZAS OBLIGACIONES 185

gunda convención expresa, por la cual el difunto se haya obligado
al pago de una cierta pena, en caso de inejecución de la obligación
principal, o por la cual se haya obligado a darlos y perjuicios en
caso de contravención por él o por sus herederos. Mas no basta por
eso que se diga al final del acta, que todas las partes se han
obligado a todo el contenido del acta, a cargo de todos los gastos,
daños y perjuicios; pues esta cláusula no contiene una segunda
obligación : licec clausula iii hil novi addit, cum su ex stylb com-
muni ad confirmandum tantum, secundum ntateriam subjectam, et
ejus limites (Dumoulin, ibid., ri9 442).
Tal vez se pondrá contra la distinción de Dumoulin que en
todas las convenciones que contienen una obligación principal, se
debe siempre sobrentender una segunda convención tácita accesoria
de la primera, por la cual el deudor se compromete a daños y per-
juicios, en caso de contravención por su parte o por la de sus
herederos en la obligación principal; que esta segunda convención
tácita debe tener el mismo efecto que si fuera expresada. La res-
puesta está en que es falso que se deba suponer esta segunda con-
vención cuando no es manifiesta. Si el deudor que contraviene a
su obligación principal es responsable de daños y perjuicios de re-
sultas de su contravención, no es en virtud de segunda convención
alguna que se deba suponer, por lo que vendrá obligado al pago
de daños y perjuicios, sino únicamente por cuanto esta obligación
de daños y perjuicios está contenida en la obligación principal y
que esta obligación principal, ex pro pria natura, se convierte con-
tra el contraventor en una obligación de daños y perjuicios. Mas en
ese caso, cuando es uno de los herederos del deudor quien contra-
viene, no son responsables de daños ni perjuicios de ninguna clase;
pues esos herederos son a la verdad responsables de Tos hechos del
difunto que representan, y de su propio hecho; pero no lo son de
los hechos de su coheredero, como ya hemos observado más arriba.
307. Cuando la cosa ha perecido por el hecho o el dolo de

varios de entre los herederos, cada uno de ellos es responsable so-
lidariamente: Nec enint dice Dumoulin , qui peccavit, ex eo
— —
relevani debet, quod peccati habet consortem.

Si, empero, esos herederos hubieran, cada uno por un hecho
particular, perdido o extraviado diferentes partes de la cosa de-
bida, cada uno de ellos no sería responsable más que de la pérdida
o extravío de la parte que han extraviado o perdido; pues en ese
caso: unusquisque non in solidum, sed in parte duntaxat dolunt
antisit. Que es lo que decide Marcelo en la ley 22 (D. deposie.):
Si duo heredes rent apud defunctum depositaria dolo intervenerint,
quodam casu in partes duntarat tenebuntur: nam si diviserunt de-
cem mihia, que apud defunctum fuerant, et quina minio, singuli
186 R. J. POTHIER
abstulerint, et uterque solvendo est, in partes adstricti erunt; quod

si qua. species dolo earum interversa fuerit, in solidum conveniri
poterunt; nam certe verum est in solidum quemque dolo fecisse.
Observad por lo que se refiere a la primera especie de la ley 22,
que se dice: si uterque solvencia est; pues si uno de los dos here-
deros fuera insolvente, aquel de los dos que hubiese sido solvente,
caería en falta, no sólo por relación a su mitad, si que también en
relación a la otra mitad, por cuanto no debía dividir con un in-
solvente la suma que el difunto había dejado en depósito. Si la
obligación de restituir una cantidad fuera una obligación divisible,
la obligación accesoria de guardarla y de conservarla de buena fe,
sería una obligación indivisible, de la que cada uno de ellos sería
responsable por el total, y a la cual el heredero solvente habría
contravenido, no solamente por lo que hace a la mitad nue él debía
pagar, si que también por relación a la otra que ha dejado a mer-
ced de su coheredero insolvente.
308. Una sexta excepción es la de que aun cuando nna obli-

gación es divisible, uno de los herederos del deudor puede ser
responsable por el total, sea por una convención. sea por el tPqta-
mento del difunto que le hubiese encargado de ella, o por oficio
del juez encargado de la división de los bienes de la sucesión. En
todos esos casos, uno de los herederos es responsable de la deuda
por el total, sin que los otros herederos cesen de serio con él, cada
uno por su parte.
309. De todas esas modificaciones resulta, que aliud est «num

ex pluribus sive principalibus sive hceredibus teneri in solidum,
aliud obligationem esse individuam. Es la tercera de las claves de
numoulin (ibid., p. 3, n9 112).
310. Fuera de este caso, cada heredero o deudor no es res-

ponsable de las deudas divisibles, más que por la parte de que es
heredero; y ni siquiera es responsable subsidiariamente del resto,
caso de insolvencia de sus coherederos. La ley 2 (Cod. de licered.
act.) que decide que cada heredero no es responsable de las deudas
del difunto, más que por su parte, no distingue en poco ni en mu-
cho si todos los herederos son solventes o no. Esto se deriva de la
misma idea de la cualidad del heredero. Un heredero es aquel que
sucede en los derechos activos y pasivos, es decir, en las deudas
y obligaciones del difunto. Anuel ore no es heredero más ( -me nor
parte, no hereda más que dicha parte; no es responsable más que
por esta parte; la insolvencia de los coherederos sobreviene, mas
no por esto se le hace sucesor por el total en los derechos del

difunto; él no pasa de serio por su parte, y, por consiguiente, sólo
por su parte ha de ser y es responsable.
Se opone que las deudas, siendo una carga de los bienes, de-
ben saldarse por el total sobre los bienes que retiene este heredero
en parte. La respuesta es esta : que la universalidad total de los
bienes es la que está obligada del total de las deudas; y que por
lo tanto las porciones de esta universalidad no están gravadas más
que de una parte proporcional de las deudas. Se insiste, diciendo:
Si el deudor hubiese disipado la mitad de sus bienes, la otra mitad
que le quedaría, quedaría gravada con el total de las deudas; pues
cuando uno de los herederos del deudor ha disipado la mitad, la
otra mitad que pertenece al otro heredero debe igualmente quedar
obligada del total de las deudas. Niego la consecuencia. Cuando
el deudor ha disipado la mitad de sus bienes, lo que le resta es el
total de los bienes de la persona obligada por el total de la deuda,
y, por consiguiente, el total de las deudas es una carga para lo que
resta de los bienes; mas cuando mi coheredero ha disipado la mitad
que le ha tocado, la que yo poseo no es en modo alguno más que
la porción de una herencia dividida por mitad, y, por ,consiguiente,
no soy personalmente responsable de la otra mitad; esta porción,
pues, sólo debe carga' con la mitad de las deudas. Todavía se in-
siste, y se dice, que eI acreedor no debe sufrir de la multiplicidad
de los herederos que su deudor deja : por lo que, la disipación de
la mitad de sus bienes, hecha por uno de sus herederos, no debe
hacerle perder la mitad de su deuda, puesto que si el deudor o único
heredero del deudor hubiese perdido esta mitad de bienes, el acree-
dor no perdería nada de su deuda. La respuesta es esta, que no es
que ex accidenti que el acreedor sufra en ese caso de la mul-
tiplicidad de los herederos que ha dejado el deudor; y podía evi-
tar el perjuicio embargando los bienes de la sucesión antes de que
la división fuera hecha, o bien vigilando la efectividad de su
pago.
Esta decisión de que el heredero por parte no es responsable
de las deudas más que por los porciones de sus coherederos que
son insolventes, atm cuando su proporción sería más que sufi-
ciente para saldar el total, habiendo sido deducida de los principios
de la razón natural, y de la misma cualidad del heredero, debe te-
ner Jugar en el fuero de la conciencia lo mismo que en el fuero
exterior (Dumoulin, ibid., p. 2, n° 82).
311. Ese principio de que un heredero no es responsable de

la insolvencia de sus coherederos, recibe varias excepciones. La
primera, que no sufre dificultad, es cuando, por dolo y por el hecho
de un heredero no ha podido hacerse pagar el acreedor de los otros
herederos que han resultado insolventes; puta, porque este he-
188 R. J. POTRIZR
redero se ha hecho pasar por el solo heredero (Dumoulin, ibid.,

in fine, n9 85).
Dumoulin cita como segundo caso de excepción aquel en que
un padre dejaría por herederos dos hijos, de los cuales el uno hu-
biese disipado ya por adelantado lo que hubiese recibido por ade-
lantado de la sucesión, y a quien, en razón de lo que hay que des-
contarle por su parte, le quedara de la sucesión de su padre mucho
menos activo, del que se necesita para pagar las deudas de esta
sucesión, de las que él se ha hecho responsable al ser declarado
heredero. El otro hijo debe responder en ese caso, a los acree-
dores de la sucesión, de la parte de las deudas de que es insolvente
su hermano, aun cuando los acreedores no hubiesen tenido la pre-
caución de embargar los bienes de la sucesión antes de la división.
La razón se funda en que habiendo recogido ese hijo casi todo el
activo de los bienes dejados por el difunto, por causa de lo que
a su hermano se le ha tenido que descontar por lo que había ya
recibido en vida de su padre, es justo que no lo aproveche a expen-
sas de íos acreedores de la sucesión, del hecho de que su hermano
con mal acierto se haya presentado como heredero; en ese caso
hay lugar a presumir una solución entre los das hermanos, y que
es en vista de descargarse de una porción de deudas, y de defrau-
dar los acreedores, que el heredero solvente ha comprometido a
su hermano a que se presentase como heredero. Hoc est injustum
—dice Dumoulin— nec suspicione ¿ollusionis vacat. (Ibid., n9 93,
in fine.)
Este autor (n9 92) aduce como tercera excepción el caso en
que el acreedor hubiese hecho un préstamo al difunto, que hubiese
sido la causa de la fortuna del difunto; en ese caso el heredero
solvente siendo en cierto modo deudor al acreedor de que él recoja
de la sucesión una herencia opulenta, no debe dejar al acreedor
que pierda la parte de su crédito de que es responsable un co-
heredero insolvente. Esta decisión de Durnoulin tiene sus dificul-
tades. Yo confieso que la gratitud la exige; mas la gratitud sólo
forma obligaciones imperfectas, que no obligan en el fuero externo.
Del segundo efecto de la división de la deuda, que consiste
en. que puede pagarse por partes
312. Nosotros hemos visto que uno de los efectos de la di-

visión de la deuda, sea que fuese del lado del acreedor, sea qua
viniera del lado del deudor, era el que el pago de la deuda podía
hacerse por partes; a saber, por las partes que son debidas a cada
uno de los herederos del acreedor, y por aquellas debidas por cada
uno de los herederos del deudor. Ese principio tiene también
sus excepciones y sus modificaciones: Non pro ¡'ter individuitatem

obligationís, sed propter incongruitatem. solutionis, dice Dumoulin;
es decir, no porque el pago parcial de una obligación divisible no
sea siempre, hablando en. absoluto, posible; pues, puesto que la
cosa debida tiene dos partes, es una consecuencia necesaria el que
puede ser pagada por partes; mas si el pago de las obligaciones
alguna vez no se debe hacer por partes, es por cuanto el pago
parcial no es siempre equitativo: Aliud quippe individuitas obliga-
tionis, aliud incongruitas solutionis. Esta es la cuarta clave de Du.-
rnoulin (Ibid., p. 3, n9 112).
313. El primer caso según el cual el pago parcial de una

deuda, bien que divisible, no es válido, es el caso de las deudas
alternativas, o de 1as cosas indeterminadas. Por ejemplo, si aquel
que es deudor de una tal cosa, o de una suma de diez mil libras,
deja dos herederos, uno de ellos no será admitido a pagar la mi-
tad de tina de las dos cosas hasta tanto que el otro heredero pague
también la otra mitad de la misma cosa; pues si uno de los here-
deros hubiese pagado la mitad, por ejemplo, de la casa, y el otro
quisiera pagar la mitad de la cantidad, resultaría para el compra-
dor un verdadero perjuicio, puesto que él ha de recibir en pago
una de las dos cosas, y no dos mitades de dos cosas diferentes.
Por esta misma razón, aun cuando el acreedor hubiese recibido
voluntariamente la mitad de una de las dos cosas, puta, la mitad
de la cantidad, ese pago no recibiría su perfección, ni aun por esta
mitad, hasta tanto que se hubiese pagado la otra mitad; y si el
otro le diera la mitad de la casa, habría lugar a la repetición de
lo que aquel hubiese pagado en dinero (infra, p. 3, n° 525).
Lo mismo resulta cuando se trata de cosas indeterminadas ;
como, cuando, si el difunto debiera indeterminadamente una fa-
nega de tierra; uno de los acreedores no es recibible caso de que
venga a ofrecer al acreedor la mitad de una cierta fanega de tierra,
sino hasta tanto que el otro heredero dé también en pago la mitad
de otra fanega; de otro modo resultaría un perjuicio al acreedor
a quien se debe una fanega de tierra, más bien que la mitad de
dos diferentes fanegas. Esto es lo que resulta de las leyes 85
(§ 4, y r. 2, § 2, D. de verb. oblig.; Dumoulin, p. 2, ne 125).
Esta indivisión de pago ha de tener lugar no sólo cuando la
deuda ha sido dividida de parte del deudor, sino que también
cuando la deuda ha sido igualmente debida por parte del acreedor
que ha dejado varios herederos; pues es del interés de esos here-
deros del acreedor el recibir una sola cosa que les es debida, y que
no sea común más que entre ellos, mejor que no porciones de di-
ferentes cosas que tendrían en común con extraños (Durnonlin,
ibid., p. 2, n9 130).
Cuando uno de los herederos del deudor queda libre por su
190 a. j. POTHIER
parte de la deuda, sea por la renuncia que de ella haya hecho el

acreedor o por cualquier otro modo, nada impide entonces que el
otro heredero no 'pueda pagar una de las dos cosas que debe por
mitad a su elección (dicto libro, 2, § 3). La razón que impide el
pago parcial cesa; pues que yo no puedo temer que el pago se
haga en porciones de diferentes cosas.
Observad que en el texto citado, después de las palabras : si
tomen horninem stipulatus, cum uno ex hayedibus ego. es necesario
suplir: et vitus fuero per injuriara judicis. (Véase Cujas, ad. I.;
Dumoulin, ibid., p. 2, ng 188).
Observad también que la indivisión del pago de una deuda
alternativa cesa de tener lugar cuando esta deuda, por extinción
de una de las dos cosas cesa de ser alternativa y se convierte sde
una manera determinada en la cosa que queda; en ese caso nada
impide que esta cosa no pueda ser pagada por partes, ya sea por
los diferentes herederos del deudor, ya sea por los diferentes he-
rederos del acreedor.
314. El segundo caso conforme al cual el pago de una obli-

gación, bien que indivisible es dividida entre varios herederos del
deudor, no puede hacerse por partes, es cuando uno se ha conve-
nido al contratar la obligación, o después. Empero, se podría
dudar si esta convención es válida, por cuanto la ley 56 (§ 1, de
verb. oblig.) decide que una persona no puede, al contratar, hacer
que uno de sus herederos venga obligado por su deuda por una
mayor parte que aquella por la cual él será heredero. Te et Titium
hecredem tuum decem daturum spondes: Titii persona supervacue
comprehensa est: sive enint solus Iteres extiterit, in solidum tene-
bitur; sive Pro Parte, eodent modo quo creteri colurredes ejus obli-
gabitur. Es decir, que él será responsable, no obstante esta cláu-
sula de la estipulación, por la parte únicamente de que él será
deudor ; y la razón está, en que no siendo heredero del contratante
más que por esta parte, y siendo, por consiguiente, extraño, en
relación a las otras partes, él no ha podido ser obligado por las
otras partes que por la promesa del contratante, según el principio
de derecho, que: Nemo nisi de se promittere potest, non de ex-
tramo.
A pesar de ello, Durnoulin decide con razón que se puede
válidamente convenir que una deuda no podrá saldarse por partes
por los diferentes herederos del deudor; y señaló acertadamente
que esta convención es muy diferente del ejemplo de la ley antes
citada, la cual cae sobre la sustancia misma de la obligación, en
lugar de que esta convención no concierne que a la manera de
cómo se hará el pago : Non concernit substantiarn obligationis, sed
raedura; undo quemadrnodura potest in praludicium keredum de-

terminani locus et tempus solutioni, ila et modus (Dumoulin,
p. 2, números 30 y .31). Esta convención no impide que uno de
los herederos del deudor no sea responsable más que por su parte
de la deuda ; mas el caso está en que no puede hacer el pago que
de la cosa entera, conjuntamente con sus coherederos: de manera
que los ofrecimientos que hiciera de dar su parte, serian insufi-
cientes para satisfacer, aun por su parte, a la obligación de que
es responsable, sí sus coherederos no ofrecían igualmente la suya.
(Véase infra, n9 316.)
31.5. Esta convención —que la deuda no podrá ser pagada

por partes— impide ciertamente que los herederos del deudor .no
puedan pagarla por partes; mas no impide que no pueda ser pa-
gada por partes a los diferentes herederos del acreedor.
El deudor no puede de un modo válido pagar a cada uno de
ellos por su parte; y si pagara el total a uno de ellos, no por esto
quedaría libre respecto a los otros.
Sin embargo, se puede también convenir que uno de los he-
rederos del acreedor podrá exigir el total, y que se podrá pagarle
el total ; en cuyo caso el pago que se le hace, exime al deudor para
con codos los herederos del acreedor, y así aquel a quien se hace
el pago es como el delegado propuesto por las partes, o como,
adjectus solutionis gratia (Dumoulin, ,ibid., n9 33).
316. El tercer caso conforme al cual la deuda, bien que di-

vidida entre los herederos del deudor, no debe en modo alguno
saldarse por partes, es cuando, sin que haya convención, resulta
de la naturaleza del compromiso o de la cosa que constituye el
objeto, o del fin que se han propuesto en el contrato, que el espí-
ritu de los contratantes ha sido el de que las deudas no puedan sal-
darse por partes. Eso se presume fácilmente cuando la cosa que
constituye el objeto de la convención es susceptible, a la verdad,
de partes intelectuales, y es, por consiguiente divisible, bien que
no pueda ser dividida en partes iguales (Durnoulin, p. 3, n9 223),
Eso se presume aun en relación de las cosas que pueden di-
vidirse en partes reales, cuando no pueden serlo, sin que resulte
un perjuicio al acreedor.
Por ejemplo, si yo he comprado o tomado en arriendo una
cierta heredad; bien que esta heredad sea susceptible de división,
sin embargo, uno de los herederos de aquel que me la ha vendido
o dado en arriendo no sería recibido si viniera a ofrecerme su
parte indivisible o dividida de esta heredad, para satisfacer la obli-
gación que tiene para conmigo, si sus coherederos no estaban a
su lado y dispuestos a satisfacer las suyas, por cuanto la división
de esta heredad me causaría perjuicio; yo no la he comprado o
192 R. I. POTIIIER
tomado en arriendo más que para tenerla en total, o para disfru-

tarla en total, pues no había tomado en arriendo o comprado más
que una parte.
El fin que los contratantes se han propuesto, puede también
impedir el pago parcial, aun de las deudas por una cantidad de
dinero. Por ejemplo, si por una transacción vos os habéis obligado
a pagarme una suma de mil escudos, con declaración que es por
sacarme de la cárcel, donde yo he estado detenido por la dicha
suma por un acreedor, y que poco después habéis muerto dejando
cuatro herederos; uno de esos herederos no sería recibido si vi-
niera a ofrecerme por separado el cuarto de dicha suma, que no
puede procurar la libertad de mi persona, que es la que ha sido
del contrato, y que yo no podría conservar de un modo seguro
en la cárcel, aguardando el pago del resto (Durnoulin, p. 2.'n9 40).
317. En todos los casos hasta aquí citados, según los cuales
una obligación, bien que en sí misma sea divisible, no puede, sin
embargo, satisfacerse por partes, el acreedor no puede, a la ver-
dad, penar a los herederos de su deuda en demora, más que diri-
giendo la demanda contra todos.; la demanda que baria a uno de
ellos de pagarle el total, no sería válida, y no Ie pondría en de-
mora, puesto que la obligación, siendo divisible, no debe el total ;
pero aunque uno de los herederos no sea deudor más que de la
parte por la cual es heredero, y no pueda ser perseguido por el
total, sin embargo, la división de pago impide que no pueda ofre-
cer de un modo válido la parte de que es deudor, si el resto no es
ofrecido al mismo tiempo por sus coherederos. Es por esto que ta-
les ofrecimientos parciales no solamente no ponen al acreedor en
demora de recibir, y no detienen la marcha de los intereses, si la
deuda es de aquellas que los produzcan ; mas si el heredero que
ha hecho estos ofrecimientos hubiese estado antes puesto en de-
mora por una demanda contra todos los herederos, sus imperfec-
tos ofrecimientos no purgarían su demora, ni impedirían que no
estuviera sujeto, enfrente del acreedor, a todas las penas que re-
sultan de la demora; salvo recurso contra sus coherederos (Du-
moulin, ibid., p. 2, n9 243).
Observad que una renta constituida que no tiene hipoteca, se
divide entre los herederos del deudor corno las otras deudas; cada
uno de los herederos no está obligado a continuarla y a pagar las
rentas más que en cuanto a la parte de que es heredero; empero,
la facultad de rescate bajo la que ha sido constituída, no se divide
tampoco. Nosotros hemos tratado esta materia en nuestro Tra-
tado del contrato de constitución de renta (cap. yu, part. 2. art. 29;
véase Dumoulin, Tract. de di. rt part. 2, números 207 y 209
y part. 3, ti9 23 y siguientes).

1 /V. Del caso en que la división de la deuda se hace lo mismo por parte
del acreedor, que por la del deudor
318. Cuando la deuda ha sufrido división, tanto de la parte

del acreedor como por la del deudor; puta, si el acreedor ha dejado
cuatro herederos, y que el difunto haya dejado igualmente otros
tantos, cada uno de los herederos del deudor, quien por la divi-
sión ocurrida por parte del deudor, no es responsable más que del
cuarto, puede pagar de un modo dividido, y por consiguiente, por
el cuarto de que tan sólo es deudor, el cuarto que es debido a
cada uno de los herederos del acreedor ; es decir, que pagará a
cada uno de ellos el cuarto del cuarto que es una dieciseisava parte
del total.
1 V. Si la reunión de las porciones, sea de los herederos del acreedor, sea

de los herederos del deudor, en una sola persona, hace cesar
la facultad de pagar la deuda por partes
319. La decisión de esta cuestión depende del siguiente prin-

cipio. La división de la deuda, que se hace por la muerte del
acreedor o del deudor, que deja varios herederos, no hace de una
deuda varias deudas; sino que asigna solamente a cada uno de
los herederos, ya sea del acreedor, va sea del deudor, porciones de
esta deuda, que no las tenía antes, pero que era susceptible de te-
nerlas. Es en eso sólo que consiste esta división ; nunca existe más
de una deuda, unum debitum; la ley 9, D. de pactis lo dice en tér-
minos formales. Efectivamente, los diferentes herederos del acree-
dor no son acreedores más que de la deuda que ha sido contratada
para con el difunto ; los diferentes herederos del deudor no son
deudores que de aquella que ha sido contratada por el difunto.
No hay, pues, siempre más que una deuda; mas (y es en esto que
consiste la división') esta deuda, que era indivisible y no contenía
porción alguna, tanto que no había más que una persona que fue-
ra la deudora, y una sola que fuera la acreedora, se encuentra
tener ahora partes, y ser debida por partes, sea a cada uno de los
herederos del acreedor, sea por cada uno de los herederos del
deudor.
De ese principio nace la decisión de la cuestión. Las porciones
de la deuda en que consta la división de esta deuda, siendo produ-
cidas por la multiplicidad de las Personas a quienes la deuda es
debida, cuando el deudor ha dejado varios herederos, o por la
multiplicidad de las personas a quienes es debida la deuda, cuando
el deudor ha dejado varias, se sigue de aquí que cuando esta mul-
tiplicidad de personas cesa, cesa de haber partes en la deuda: ces-
194 R. J. POTHIER
sante causa cessat effectus; y por consiguiente, la división de la

deuda cesa, si no puede ser pagada por partes.
Si, pues, un deudor o un acreedor ha dejado varios herede-
ros, y que el cohabiente de los herederos haya sido el mismo solo
deudor de todos los precedentes, la deuda cesaba de poder ser pa-
gada por porciones, por cuanto, no encontrándose más que un
solo acreedor y un solo deudor de la deuda, no hay ya partes en la
deuda.
En vano se dice que el deudor habiendo una vez adquirido el
derecho de pagar por partes, cuando el acreedor ha dejado varios
herederos, no puede ya perderlo; que la obligación en que cada
uno de los herederos del acreedor estaba de recibir su porción se-
paradamente, debe pasar al que sobreviva que ha sucedido a todas
las obligaciones de los precedentes. Eso sería cierto si esta facul-
tad de pagar por partes fuera intrínseca a la obligación y no fuera,
por lo contrario, únicamente dependiente de la circunstancia ex-
trínseca de la multiplicidad de las personas a quien o por quien la
deuda es debida, de modo que cesando esta circunstancia, su efecto
debe cesar. (Véase Dumoulin, ibid., p. 2, no 18 y siguientes.)
Esta decisión no tiene lugar cuando el último superviviente
de varios herederos del deudor ha recocido, a la verdad, la he-
rencia de los precedentes, mas bajo beneficio de inventario; pues
ese beneficio impidiendo la confusión de los patrimonios de las
sucesiones y de aquel del heredero beneficiario, impide también
la reunión de las Porciones de la deuda_ El sobreviviente debe
esparadamente y aisladamente la porción de la deuda de que es de
por si responsable, y aquella de que es resnonsable como heredero
beneficiario de los precedentes, puesto que es responsable de la una
sobre sus propios bienes, y oue de las otras no lo es más eme sobre
de los bienes de las sucesiones de los precedentes nue ahora bene-
ficia. Ahora bien, siendo responsable de las diferentes porciones
de la deuda por aislado y separado, es una consecuencia natural
la de que tenga derecho para saldarks por separado; esta es la.
opinión de Dumoulin p. 2, n9 22).
320. La reunión de las porciones de los deudores del acree-

dor en una sola persona hace cesar la facultad de patrar por por-
ciones. hágase dicha reunión de la manera que se quiera, no so-
lamente cuando uno de esos herederos ha devenido heredero de
todos los otros, sino también cuando la ha adquirido por cesión de
los derechos de los otros.
Quid, ¿si no hubiera cesión? ¿Cuándo uno de los herederos
no tuviera más que la procuración de todos los otros coherederos
para exigir la deuda, o bien se hubiese dado a un tercero k pro-
curación de todos, podría rehusar el pago de una porción? Parece

que no lo podría; pues en este caso no hay remisión; hay efecti-
vamente varias personas a quienes la deuda es debida por la parte
de cada uno de ellos, y por consiguiente, parece que la deuda po-
dría pagarse por porciones. No obstante esta razón, Dumoulin
(P. 2, n9 25) decide que ese procurador de todos los herederos
puede rehusar el recibo del pago de la deuda si se le hace por
partes. He aquí la razón. De la misma manera que cuando la deu-
da se divide entre los herederos del deudor, esta división se hace
por interés de esos deudores, a fin de que no sean responsables
cada uno de ellos, de la deuda, más que por la parte de que son
herederos, pudiendo exonerarse de la misma, pagando su parte;
de la misma manera cuando la deuda se divide entre los herederos
del acreedor, a fin de que cadá uno de ellos no tenga necesidad
de esperar a sus coherederos para exigir y recibir su porción. Los
coherederos del acreedor pueden, pues, no usar del derecho que
opera esta división de la deuda, que no es más que en su favor,
según esta máxima de derecho : Unocuique libertan est juri in fa-
vorem suurn introducto renuntiare: y por consiguiente, aquel que
tiene la representación de todos los herederos puede rehusar el re-
cibir la deuda por partes.
321. Todo lo que nosotros hemos dicho al presente tiene lu-

gar cuando las porciones de varios herederos de un sólo acreedor
o de un sólo deudor se reunen en una misma persona. Es necesario
decidir de otra manera, cuando una deuda ha sido ante todo con-
tratada para con dos acreedores o por dos deudores, sin solida-
ridad, y cada uno por su porción. nn ese caso hay verdaderamente
dos deudas distintas y separadas; y no cesan de serio, aunarle uno
de los acreedores, o uno de los dos deudores, haya heredado al
otro; y es por esto cine el poder de pagarlas separadamente subsis-
te siempre (Dumoulin, ibid.. rig 29).
VI. Diferencia entre la deuda de varios cuerpos determinados. y la de

varias cosas Indeterminadas, tocante a la manera de su divIalón
322. Cuando la deuda es de varios cuerpos ciertos y deter-
minados, puta, de una tal faneea de tierra y de tal otra, y nue la
deuda se divida, puta, por la muerte del acreedor, que ha dejado
dos herederos, la división se hace in partes sincodarutn rentan. El
deudor no debe una de las das faneeas a uno de los dos herederos,
y la otra fanega al otro deudor; sino que debe a cada uno de los
herederos la mitad de una y otra fanega, dejando a sus herederos
el cuidado de dividírselas entre ellos.
Otra cosa sucede cuando la deuda es de dos cosas indetermi-
nadas; puta, si en el ejemplo propuesto un deudor hubiese debido,
R. J. POTHIER
no una tal fanega, sino dos fanegas indeterminadamente. En ese

caso debería a cada uno de los herederos del acreedor una fanega,
y no la mitad de dos fanegas; la división no se hace in partes sin-
gularum rent" sino numericamente Numero dividitur obligatio.
Esta es la decisión de las leyes 54 (o. de verb. oblig., y 29, D. de
solut.).
ARTÍCULO III
DE LA NATURALEZA Y DE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

INDIVISIBLES
I. Principios generales sobre la naturaleza de las obligaciones indivisibles
323. Siendo la obligación indivisible la obligación de una cosa o

de un hecho que no es susceptible ni de partes reales, ni de partes in-
telectuales, es tina consecuencia necesaria que, cuando dos o varias
personas han contratado una deuda de esta especie, bien que ellas no
la hayan contratado solidariamente tan gliallt correi debendi, sin em-
bargo, cada uno de los obligados es deudor del total de la cosa o del
hecho que hace el objeto de la obligación ; pues no puede ser deu-
dor solamente por una parte, puesto que se supone que esta cosa
o este hecho no es susceptible de partes.
Por la misma razón, cuando la persona que ha contratado una
tal deuda, deja varios herederos, cada uno de los herederos es
deudor del total de la cosa, no pudiendo ser deudor por parte de
lo que no es susceptible de ellas : Ea gua, in partes dividi non pos-
sunt, solido a singulis lurredibus debentur (L. 192, a, de reg. jur.).
Igualmente, cuando el acreedor de una deuda ha dejado va-
rios herederos, la cosa es debida por el total a cada uno de los he-
rederos; no pudiendo serio por partes, puesto que no es suscep-
tible de ellas.
324. En eso la indivisibilidad de la obligación conviene con

la solidaridad ; pero difiere principalmente de la misma en cuanto
que, en la indivisibilidad de la obligación, lo que hace que cada uno
de los deudores sea deudor del total, viene de la cualidad de la cosa
debida que no es susceptible de partes; esta indivisibilidad es una
cualidad real de la obligación, que pasa con esta cualidad a los
herederos, y que hace que cada uno de los herederos del deudor
sea deudor por el total. Por lo contrario, la solidaridad viniendo
del hecho de las personas que se han obligado cada una por el
total, esta solidaridad es una cualidad personal que no impide que
esta obligación solidaria no se divida entre los herederos de cada

uno de los deudores solidarios que la han contratado, y entre los
herederos del acreedor para con quien ha sido contratada; que es
lo que explica perfectamente Dumoulin con su energía ordinaria:
correis credendi vel debendi guatitas distributiva seu
eativa solidi, personalis est, et non transit in haYede nec ad turre-
des, inter quos active vel pasive dividitur; sed guatitas solidi in
individuis realis est; quia non personis ut illa correorum, sed obli-
gationi ipsi et mi debita, adhceret, et transit ad hayedes, et in sin-
gulorum lurredes singulos in solidum (Dumoulin, ibid., part. 2,
n9 222).
325. De aquí nace otra diferencia entre la indivisibilidad y

la solidaridad. No procediendo esta de la cualidad de la cosa de-
bida, sino del hecho personal de los codeudores que han contratado
cada uno toda la obligación, no solamente esos codeudores son
deudores de la cosa por el total, sino que también son deudores
totaliter. Bien que la obligación primitiva que ellos han contratado
solidariamente venga a convertirsl, por su inejecución, en una
obligación secundaria, ellos son responsables solidariamente de esta
obligación secundaria, tanto corno lo eran de la primitiva. Por
ejemplo, si dos empresarios se han obligado para conmigo solida-
riamente a construirme una casa en cierto tiempo; en caso de in-
ejecución de esta obligación primitiva, serán responsables cada uno
solidariamente de los daños y perjuicios, en que queda convertida
la obligación primitiva.
Poir lo contrario, cuando la obligación no es solidaria, sino
indivisible, como cuando varias personas se han obligado sin soli-
daridad a alguna cosa indivisible; en ese caso no procediendo la
indivisibilidad más que de la cualidad de la; cosa debida que no es
susceptible de partes, los deudores de una tal obligación son, a la
verdad, cada uno deudores del total, no pudiendo ser deudores de
las partes de una cosa que no es susceptible de partes: sin guli so-
lidum debela; mas no habiencicIse obligado solidariamente, non
debent totaliter. Aliud est —dice Durnoulin (p. 3. n9 112)— quent
teneri ad. No siendo deudor por el total que a causa de la cualidad
de la cosa debida que no es susceptible de partes, si la obligación
primitiva viniere a convertirse en obligación secundaria de una
cosa divisible, esos deudores no serían responsables cada uno más
que por su parte. Por ejemplo, si dos empresarios, sin solidaridad,
se han obligado para conmigo a construirme una casa, bien que
cada uno de ellos sea responsable por el total de la obligación pri-
mitiva, por cuanto tiene por objeto un hecho que no es susceptible
de partes, sin embargo, en caso de inejecución de esta obligación,
ellos no serán responsables cada uno más que por su -parte de la
obligación secundaria de daños y perjuicios en que se ha coriver-
198 R. J. POTHIER
tido la obligación primitiva; por cuanto esos dalos y perjuicios

consisten en una cantidad de dinero que es divisible. De aquí resulta
que: Longe aliud est plures teneri ad idem in solidum, et aliad
obligationem esse individuam. Esta es todavía una de las claves de
Dumoulin (ibid.).
Es necesario decir la misma cosa por lo que hace a varios he-
rederos de un acreedor de una cosa indivisible. Son acreedores del
total : sin gulis solidum debetur, mas no lo son totaliter como lo
son los acreedores solidarios a quienes llamamos correi credendi;
y aliud est pluribus deberi idem in solidum, aliud obligationem esse
individuam. Todc esto va a ponerse in decursu en los párrafos si-
guientes.
326. De ese principio, que aliud est debere totum, aliud es:
debere totaliter, se sigue que una obligación indivisible no deja por
esto de sufrir disminución. Por ejemplo, si mi pariente, por su
testamento, me ha gravado para con Pedro de un derecho de ser-
vidumbre sobre mi heredad; y que no quede de su sucesión una
vez pagadas todas las deudas, más que una suma de doscientas
libras, y que ese derecho de servidumbre sea del valor de trescien-
tas libras; aunque ese legado y la obligación que del mismo resulta
sean indivisibles, el derecho de servidumbre que constituye su
objeto es indivisible; empero como yo no soy responsable de esta
obligación :m'afilen sino tan sólo hasta concurrencia de doscientas
libras que son las que me quedan de la sucesión, ese legado y esta
obligación, bien que indivisibles, sufrirán disminución, ¿lo, a la
verdad, por relación a la misma cosa que es legada y que no es
susceptible de partes, sino por relación a su valor; es por esto
que yo deberé al legatario un derecho completo de servidumbre,
mas a cargo de que no podrá exiairmelo. sino dándome ri7ón de
la suma por lo que de más, vale de las doscientas libras de lo que
yo soy responsable por el legado (Arg., L. 76, D. de leg. 29).
1 II. Del efecto de la indivisibilidad de la obligación in dando aut in

faciendo, con relación a loa herederoe del acreedor
327. Cuando la obligación es indivisible, cada heredero del

acreedor siendo acreedor de toda la cosa, resulta que cada uno de
los herederos puede presentar la demanda por toda la cosa contra
el deudor.
Por ejemplo, si alguien se comprometiera para conmigo a ha-
cerme constituir, para la utilidad de mi heredad un derecho de
paso por la suya o por cualquiera otra heredad vecina; siendo ese
derecho indivisible, cada uno de mis herederos podrá presentar la
demanda por el total contra el deudor (L. 2, § 2, D. de verb. oblig.).

Igualmente si alguien se comprometiera para conmigo a ha-
cerme un cuadro, o a construirme una casa, cada uno de mis he-
rederos puede pedirle que haga el cuadro en entero, o que cons-
truya toda la casa.
Mas como cada uno de mis herederos, bien que acreedor de
toda la cosa, no es, sin embargo, acreedor totaliter; si a conse-
cuencia de la demanda presentada sobre la realización de toda la
cosa, que uno de mis herederos hubiese dado contra el deudor, a
ese deudor, por no cumplir con su obligación, se le condena a
pagar daños y perjuicios, el heredero no podrá exigírselos sino
para aquella parte de que él es heredero; pues, aunque acreedor
de toda la cosa, no es, sin embargo, acreedor más que como mi
heredero, por parte. Si tiene derecho a pedir toda la cosa, es que
Ja cosa no puede ser perdida por partes, no siendo susceptible de
ellas ; mas convirtiéndose la obligación de esta cosa indivisible por
inejecución, en una obligación de daños y perjuicios sólo por la
parte de que es heredero (t.. 25, § 9, D. fam. ecrise.)
En eso son diferentes los herederos del acreedor de una deu-
da indivisible, de los acreedores solidarios llamados correi corren-
di. Siendo cada uno de esos acreedores no tan sólo de la cosa debida,
sino del totaliter; si a consecuencia de la demanda del acreedor, el
deudor no cumple su obligación, debe ser condenado para con él
al total de los daños y perjuicios.
328. De que el heredero por parte de una deuda indivisible,

aunque acreedor de toda la cosa, no lo es, empero, totaliter, se
sigue también que no puede hacer renuncia por entero de la deu-
da, como podría hacerlo un acreedor solidario (t.. 13, § 12, D. de
accept.).
Es por esto que si el acreedor de una deuda indivisible ha
dejado dos herederos, y que uno de ellos hubiese renunciado la
deuda en la parte que le concierne, el deudor no quedarla por esto
libre respecto del otro. Sin embargo, esta renuncia tendrá efecto.
El otro heredero podrá, a la verdad, pedir al deudor la cosa por
entero ; mas no podrá hacerlo sin ofrecer indemnización por la
mitad de la cosa cedida por el otro heredero; pues la cosa debida,
aunque indivisible de por sí, tiene, sin embargo, una estimación,
la cual es divisible, y a la que se puede recurrir en ese caso; es
una modificación que recibe en ese caso la indivisibilidad de la
deuda.
No bastaría al deudor ofrecer a aquel que no ha renunciado
a su derecho, la mitad del precio de la cosa debida. pues este he-
redero es acreedor de la cosa misma, y su coheredero, al hacer
renuncia de su derecho, no ha podido perjudicar al de su heredero.
Esto es lo que enseña Dumoulin (Tr. de div, et bid., p. 3, n9 189) :
200 R. J. POT HIER
Stipulator servitutis reliquit duos heredes, quorum unus accepto

fecit promissori... debet alteri heredum totam servitutem, sed
non totaliter zapote deducenda cestimatione dimidie paras... sed
cujus est electio? Breviter dico cceditoris, videlicet alterus heredis,
quia cohceres etiam vendendo et pretium recipiendo nocere non
potnit, nisi in -efusione pretii si hic hceres noluit fu: suum ven-
dere; igitur gratis remittendo non potest in plus nocere.
329. La misma cosa debe tener lugar cuando el deudor, ha-

biéndose convertido en heredero por mitad del acreedor, el otro
le pida la cosa entera, ofreciendo satisfacerle la otra mitad previa
estimación de la misma.
330. Todo lo que hemos dicho de varios herederos de un
acreedor de una cosa indivisible, recibe aplicación para con los
varios acreedores no solidarios, para con quienes se hubiera con-
tratado una tal deuda.
§ ni. Del efecto de las obllgaclonea fn ciando aut in luciendo-

en reIaclan a loa herederos del deudor
331. Cuando la deuda es indivisible, cada uno de los here-

deros del deudor siendo deudor de la cosa entera, resulta que se
puede presentar la petición contra cada uno de los herederos por
la cosa entera. Mas como no es deudor totaliter, sino que lo es
como heredero por parte del deudor, y conjuntamente con sus
coherederos, se sigue de aquí que una vez emplazado, se puede
pedir un plazo para apelar y poner en causa a sus coherederos, sin
que se le pueda condenar aisladamente, corno no sea por su culpa,
esto es, por no haber puesto a los otros en causa. Dumoulin funda
esta decisión en la ley 11 (§ 23, n. de la ley 39): Si in opere civi-
tatis faciendo relictunt sit, ununiguntque, heredo» iu solidi teneri
D. Margus et Verus Proculce rescripserunt: tempus lamen co-
heredi Proculre, quent Procula vocari desideravit, ut secunz curaret
opus fieri, prestiterunt, intra quod mittat ad opus faciendztm post-
quam so!~ Proculam voluerunt facere, imputaturam sumptum
coheredi (Durnoulin, ibid., p. 3, números 90 y 104, y p. 2, ny 169
y siguientes).
En eso sus coherederos son diferentes de los coobligados so-
lidariamente, llamados correi debe ndi, los cuales deben cada uno
totam reni et totaliter„ y no son recibidos en consecuencia (si no
es por gracia que, a la verdad, siempre se concede) a pedir un
plazo para meter sus coherederos en causa ; sino que están obli-
gados a pagar tan pronto son para ello requeridos, y no pueden
pedir otra cosa al acreedor más que la cesión de sus acciones con-

tra sus coobligados, en cuanto le hayan pagado. Durnodin esta-
blece esta diferencia (ibid., p. 3, n9 107).
332. Hay más. Cuando el heredero que es emplazado por el
acreedor de una deuda indivisible, no es heredero más que por una
pequeña parte, y que haya un heredero por una parte máyor, puta,
si conforme a las costumbres de Anjou, Turena y otras semejan-
tes, el acreedor emplazara un segundón que no es heredero más
que por una pequeña parte, el mayor noble siendo el principal he-
redero, en ese caso el heredero emplazado, no solamente puede
pedir plazo para asignar a sus coherederos, sino que puede pedir
al mismo acreedor que llame en causa al principal heredero, con
ofrecimiento de que por su parte contribuirá a lo que se pide (Du-
moulin, ibid., n9 105).
333. Por lo demás, sobre el efecto de la obligación indivisi-
ble, in dando vei in faciendo, por relación a los herederos del deu-
dor, es necesario distinguir con Dumoulin tres casos : o esta deuda
es de tal naturaleza que no puede saldarse más que por el único
deudor emplazado por el acreedor; o es de naturaleza de las que
no se puede saldar por separado, sin previa citación; o bien es
de naturaleza tal, que no se puede saldar más que por todos con-
juntamente.
Se puede citar como ejemplo del primer caso la deuda de una
servidumbre de vista o de paso que el difunto ha prometido im-
poner sobre una de sus heredades, que ha caído en suerte a uno de
sus herederos. No hay más que este heredero a quien en suerte ha
caído dicha heredad al hacer la división de la herencia, que pueda
saldar dicha deuda, por cuanto una servidumbre no puede ser im-
puesta más que por el propietario de la heredad. En este caso
será el único que venga condenado a la prestación de dicho de-
recho de servidumbre y podrá verse obligado a imponérselo por
sentencia que ordene que, caso de que no lo haga, la sentencia
valdrá por título de constitución de dicha servidumbre (Dumoulin,
p. 3, n9 100) ; salvo el recurso o indemnización que le deban sus
coherederos, si cuando se hizo la división de la herencia no le
toca la carga de saldar dicha deuda.
334. Se puede citar como ejemplo del segundo caso la deuda
de igual servidumbre que el difunto se hubiere obligado a hacer
obtener a cualquiera sobre la heredad de un tercero. La cosa que
constituye el objeto de esta obligación es una cosa indivisible, que
por su naturaleza puede saldarse separadamente por cada uno de
los herederos del deudor : pues es posible a cada uno de ellos, por
lo menos natura, acomodarse con el propietario de la heredad, res-
202 R. J. POTHIER
pecto a la cual el difunto había prometido a su acreedor hacerle

obtener un derecho de servidumbre. El acreedor podría, pues, pe-
dir ese derecho de servidumbre por el total a cada uno de los he-
rederos del deudor, puesto que ese derecho siendo indivisible, cada
uno de ellos es responsable de la deuda por el total. Mas como
este heredero bien que deudor de ese derecho de servidumbre por
el total no es, sin embargo, responsable totaliter y sí lo es con-
juntamente con sus coherederos, puede pedir un plazo para po-
nerles en causa, a fin de que él y sus herederos conjuntamente ha-
gan que obtenga el acreedor eI derecho de servidumbre que se le
debe; o bien que, caso de que no lo obtenga, sean todos condenados
al pago de daños y perjuicios del acreedor ; y una vez todos con-
denados, no serán responsables más que por sus partes, por cuan-
to esta obligación de daños y perjuicios es divisible.
Si descuida llamar a su colaboradores, y queda solo en causa,
será condenado sólo a hacer nue el acreedor obtenga el derecho de
servidumbre ofrecido por el difunto; y caso de que no sea posible,
se le condenará a él sólo al pago de daños y perjuicios, salvo el
recurso que le queda contra sus coherederos; en ese caso él es
responsable quasi ex facto proprio, por haberse encargado solo de
la causa, ct non tantum quasi barres.
Observad que esta condena en daño y perjuicios debe tener
lugar, aun cuando los herederos de aquel que ha prometido esta
servidumbre estuvieran dispuestos a comprarla del pi opietarin de
la heredad de la que el difunto había prometido la lervidumbre,
y que ese propietario no quisiera concederla a ningún precio ; pues
como hemos visto en otro lugar, basta que lo que se ha ofrecido
sea posible, aunque no esté en poder del difunto que la ha prome-
tido y de sus herederos, para que la obligación sea válida, y dé lu-
gar por su inejecución a daños y perjuicios : anuel que ha con-
tratado la obligación debe imputarse el haberse hecho fuerte, te-
merariamente, de ese tercero.
Un segundo ejemplo tenemos en el caso de la obligacion que
yo hubiese contratado para con alguien de hacerle construir una
casa en su terreno. Esta obligación es indivisible; el acreedor pue-
de concluir contra cada uno de mis herederos, a que sean conde-
nados a construir el edificio por entero. Mas como cada heredero,
aunque deudor de toda la construcción del edificio, no lo es memos
como deudor solidario, cada uno de ellos tiene derecho de requerir
que sus coherederos sean puestos en causa; y estando todos en
causa, sin descuidar el llenar la obligación, suya es la colpa, y por
lo tanto vendrán condenados al pago de daños y perjuicios cada
uno por su parte hereditaria.
Por lo demás, aquellos que estaban prontos a concurrir, no
serán por esto también menos condenados a pagar daños y perjui-

rios de lo que lo serán aquellos que rehusen hacerlo, salvo recurso
contra ellos; por cuanto cada uno de ellos está obligado a construir
eI edificio entero, y que es una cosa que cada uno de ellos puede
hacer separadamente.
Si uno de los herederos emplazado para que proceda a la
construcción entera del edificio, no hiciera poner en causa a sus
coherederos, podríasele condenar al pago de daños y perjuicios por
el total, en caso de inejecución de la obligación; pues es por su
culpa si él no ha puesto en causa a sus coherederos.
335. Falta hablar del tercer caso, conforme al cual la deuda
indivisible no puede saldarse sino conjuntamente por todos los
obligados. Corno ejemplo, se puede citar el caso en que alguien,
por una transacción, se hubiese obligado para con vos a constituir
sobre su heredad un derecho de paso para ir a la vuestra, por
aquella parte de su heredad que él indicaría. Si este hombre antes
de haber cumplido esta obligación, muere, y deja varios herederos
entre los cuales esta heredad es común, la obligación de imponer
el derecho de pasaje al cual ellos suceden, es una obligación in-
divisible, que no puede saldarse que conjuntamente por todos los
dichos herederos ; por cuanto un derecho de servidumbre no pu-
diendo imponerse en una heredad más que por todos aquellos que
son de ella propietarios (L. 2, D. de serv.; L. 18, o. comm. prced.).
En el caso de esta especie de obligación, si uno de los he-
rederos declara que él está pronto en cuanto esté en su poder, a
llenar la obligación, y que sólo depende del otro heredera el que
pueda cumplirse, sólo el que rehuse es quien debe ser condenado
a daños y perjuicios por resultado de la inejecución, pues aquel
que ofrece no está en demora y no debe ser condenado (Dumoulin,
ibid., p. 39, n9 95).
Si hubiera habido estipulada una pena en caso de inejecución
de la obligación, el coobligado o el coheredero que no hubiese esta-
do en demora, no dejaría por esto de estar sujeto por su parte a
la pena, por demora del otro: non immediate, sed ejus occasione
et tan quam ex conditionis eventu, de la misma manera que en las
obligaciones divisibles, salvo su recurso contra su coobligado.
336. Observad que la ley 25 (§ 19, a. fam. ere.) no contiene

nada contrario a todas las distinciones que nosotros hemos hecho
hasta el presente; pues, como lo nota Durnoulin (ibid.. p. 3, n9 99),
ese texto no supone que el heredero por parte del deudor de una
cosa indivisible esté siempre e indistintamente obligado a pagar la
estimación por el total, en caso de inejecución ; sino que decide
solamente que en el caso en que fuera responsable, puta, cuando
se ha dejado condenar sin llamar sus coherederos que eran tan res-
204 R. J. POTHIER
ponsables como él, tiene contra ellos la acción familia, erciscunde,

para hacerse dar satisfacción en el momento de 1a división.
1 IV. Del efecto de las obligaciones Individuales in non. laciendo
337. Cuando alguien se ha obligado para con otro a no hacer

alguna cosa, si lo que él se ha obligado a no hacer, es una cosa
indivisible, puta, si se ha obligado para con su vecino a no impe-
dirle el paso por sus heredades, la contravención hecha por uno
sólo de sus herederos da lugar a la acción del acreedor contra to-
dos los herederos, para que se le hagan prohibiciones, y sean con-
denados a darlos y perjuicios; con esta diferencia, que aquel que
ha hecho la contravención debe ser condenado por el total, quia
non tenentur tantunt tan quam hweres, sed tan quam ipse et ex facto
proprio, y que los otros herederos deben ser condenados solamen-
te en cuanto a la parte por la cual son ellos herederos, y salvo su
recurso contra aquel que ha hecho la contravención, para ser obli-
gado a pagar en descargo suyo, o a indemnizarlos, si se han visto
obligados a pagar. No son responsables solidariamente -:onno aquel
que ha contravenido, sino tan sólo por su parte : quia tenentur
hceredes. Es en ese sentido que Dumoulin enseña que ha de enten-
derse la ley 2 (§ 5, D. de verb. oblig.): Si stipulatus fuero per te
non fieri, neque per luereduni tuunt, quoininus ire agere le-
ceat, et unus ex pluribus lueredibus prohibuerit, tenentur et
heredes ejus, sed familia erciscunda, repetent ab eo praestiterint
ibid., p. 34, no 168 y siguientes).
Por lo demás, frente del acreedor, aquellos que no han con-
travenido son responsables por su parte de la contravención de
su coheredero; y en eso las obligaciones in non faciendo difieren
de las obligaciones in faciendo; pues cuando la obligación con-
siste en hacer alguna cosa indivisible, que no puede hacerse sepa-
radamente por cada uno de los dos herederos del deudor, sino que
debe ser hecha por entrambos a la vez, y que uno de ellos se pre-
sente para hacerlo, mientras que el otro rehusa concurrir, nosotros
hemos visto más arriba (n° 335) que, en opinión de Dumoulin,
el acreedor no tenía acción contra aquel que no se había puesto
en demora, sino contra aquel que había rehusado.
La razón de esta diferencia está en que es la demora del deu-
dor la que da lugar a la acción en las obligaciones in faciendo; de
donde se sigue que no pueden tener lugar contra aquel que está
dipuesto, quanduln in se est, a llenar las obligaciones, y que, por
consiguiente, no está en demora. Por lo contrario, en las obliga-
ciones in non faciendo, es el hecho mismo de que habían prome-
tido abstenerse él y sus herederos, el que da lugar a la acción del
acreedor ; y es por esto que basta que uno de los herederos del

deudor haya hecho eso, para que haya lugar a la acción contra to-
dos. Se debe suponer que tal ha sido la intención de los contra-
tantes, por cuanto de otra manera aquel, para quien el deudor se
ha obligado a no hacer alguna cosa, no tendría sus seguridades, y
sucedería a menudo cuando se habría hecho precisamente lo que
se habría estipulado que no se haría, que no podría obrar contra
persona alguna, falto de saber quién lo hubiera hecho, no siendo
a menudo fácil, cuando una cosa es hecha, saber por quien ha sido
hecha; en lugar de que en las obligaciones que consisten en hacer
alguna cosa, no se puede ignorar aquel que está en demora de ha-
cerla, por la interpelación que se le hace.
Dumoulin (part. 1, n° 27) da a los herederos que no han con-
travenido, la excepción de discusión, por la que pueden obligar al
acreedor a discutir previamente a sus riesgos quien es el que ha
contravenido.
CAPITULO V
De ¿as obligarloaes penales
Av. I. De la naturaleza de las obligaciones 207

ART. U. ¿Cuándo ha lugar a la obligación penal? 215
§ L Del caso en que la cláusula penal haya sido afusdida a la
obligación de no hacer una coila 215
f U. Del caso en que la cláusula penal haya Sido añadida a la
obligación de dar o de hacer alguna cosa 216
Aar. III. Si el deudor puede, saldando por partes su obligación, evitar
la pena por partes 217
ART. IV. Si se incurre en la pena por el total y por todos los herederos
del deudor, por la contravención de uno de ellos 220
§ I. Decisión de la Cuestión en relación de las obligaciones la-
divisibles 223
§U. Decisión de la cuestión con relación a las obligaciones divi-
sibles 223
Aar. V. Si se incurre en la pena por el total, y para con todas loa deu-
dores del acreedor, per la contravención de uno de ellos 229
CA PÍ TULO V
DE LAS OBLIGACIONES PENALES
338. La obligación penal, es, como lo hemos visto en otro

lugar, la que nace de la cláusula de una convención en virtud de
la cual una persona, para asegurar la ejecución de un primer com-
promiso, se obliga, en forma de pena, a alguna cosa en caso
de inejecución de ese compromiso. Por ejemplo, si me hubieseis
prestado un caballo para hacer un viaje, con la obligación de de-
volvéroslo sano y salvo, o pagaros cincuenta pistolas, caso de que
no os lo devolviera, es una obligación con la cláusula penal.
Para tratar esta materia con orden, luego de haber expuesto
en el primer artículo los principios generales sobre la naturaleza
de las obligaciones penales, veremos en el segundo cuando ha lugar
a la pena; examinaremos en el tercero si puede el deudor, satis-
faciendo en parte su obligación, evitar en algo la pena; discutire-
mos en la cuarta si se incurre en la pena por el total, y por todos
los herederos del deudor, por caso de contravención de uno de
ellos; y en el quinto, si la contravención hecha para con uno de
los acreedores hace incurrir la pena por el total, y para con todos
los dichos herederos.
ARTICULO PRIMERO
DE LA NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES PENALES
pautopio runzrao
339. Siendo la obligación penal, por su naturaleza, acceso-
ria a una obligación primitiva y principal, la nulidad de ella entraña
la nulidad de la obligación penal. La razón está en que es de la.
naturaleza de las cosas el no poder subsistir sin la cosa principal:
Quuin causa principalis non consistit, ne ea guidern gua, seguuntur
locurn obtinent (L. 129, §, n. de regul jur.). Por otra parte, siendo
208 R. J. POTHIER
la obligación penal la obligación de una pena estipulada en caso

de inejecución de la obligación primitiva, si la obligación primitiva
no es válida, la obligación penal no puede tener lugar, por cuanto
no puede haber pena en la inejecución de una obligación, que no
siendo válida, no podía ser ejecutada.
La ley 69 (D. de verb. oblig.) contiene un ejemplo de nuestra
decisión : vos me habéis prometido darme, o restituirme un cierto
esclavo que ignorabáis que hubiera muerto, o pagarme una cierta
suma por vía de pena, caso de que faltarais, esto es, si no me lo
dabais o me lo restituíais. UIpiano decide que la obligación de la
pena no es más válida que la obligación principal, que, siendo la
obligación de una cosa imposible, no puede tener valor. Si homo
mortuus sisti non potest, 71CC PCrila rei imposibilis cónimittatur,
queniculmodum si quis StwInina mortuuni dare estipulatus, si datus
non esset, pcenam stipula,tur.
340. Ese principio, que la nulidad de la obligación primitiva

entraña la de la obligación penal, sufre excepción, en el caso de
una obligación para cuyo cumplimiento aquel para con quien ha
sido contratada no tiene interés alguno apreciable: puta, cum quis
alteri stipulatus est. Hemos visto más arriba (n9 54) que esta
obligación era nula; sin embargo, la obligación penal que se le
añade, es válida. Alteri stipulari nemo potest... Plane si qui velit
hoc facere, pcenam stipulari convenient, uf nisi ita factum sicut co
comprehensum; committatur pa,tur stipulatio etiam ei cujus nihil
interest, etcétera (Instituta, tit. de inut. stip, § 18). La razón
está en que la obligación principal no es nula en este caso que por
cuanto el deudor puede impunemente contravenir a la misma, no
pudiendo en este caso pretender aquel para con quien ha sido con-
tratada, en caso de inejecución, indemnización de daños y perjui-
cios; la obligación penal que se añade purga ese vicio, impidiendo
al deudor el que pueda contravenir a la misma impunemente.
Igualmente, bien que no pueda válidamente prometer el hecho
de otro, la obligación penal añadida a una convención, por la cual
alguien ha prometido el hecho de un tercero, es válida, por cuanto
la cláusula penal hace ver que aquel que ha prometido no teniendo
simplemente intención de prometer el hecho de ese tercero, sino
la de asegurarse del mismo ; y por consiguiente ha prometido non
de alio, sed de se. (Supra, n9 56.)
Frain, en su Colección de sentencias del Parlamento de Bre-
taña, cita una de 12 de enero de 1621, dada conforme a ese prin-
cipio. El pariente de un canónigo que había ofendido al obispo de
Saint-Malo, había prometido al obispo, que el canónigo, durante
cuatro meses; no parecería por la ciudad, obligándose a pagar, caso
de contravención, una suma de 300 libras. Habiendo sucedido el
TRATADO DE LAS 011LIGAC/ONES 209

caso de infracción, la convención fué reputada válida, y la pena
se hizo efectiva.
PRINCIPIO BERtYNDO
341. La nulidad de la obligación penal no entraña la de la

obligación primitiva. La razón está en que en rigor, lo accesorio
no puede subsistir sin lo principal; mas lo principal no depende
del accesorio y puede subsistir sin él. Que es lo que decide la
ley 97 (o. de verb. oblig.): Si stipulatus sum te sisti, nisi stiteris,
hippocentaurum dan, perinde erit atque si te sisti solummodo sti-
pulatus essern; y como dice Pablo en la ley 126 (§ 3, dicto titulo):
Detracta prima stipulatione, prior nuinet uti/is.
parrrcrpio TERCZRO
342. La obligación penal tiene por fin asegurar la obligación

principal.
De donde debe concluirse que la intención de los contratantes
no ha sido ni de extinguir, ni de resolver por la obligación penal
la obligación principal, ni fundirla en la obligación penal (L. 122.
§ 2, D. de verb. oblig.).
Por esto es que si se ha dado lugar a la obligación penal por
la demora en la cual ha estado el deudor en ejecutar la obligación
principal, el acreedor puede, en lugar de pedir la cosa estipulada.
perseguir la ejecución de la obligación principal (L. 28, D. de art.
cmpt.; L. 122, § 2, D. de verb. oblig. et Possini.).
Es por esto que cuando, al estipular una cierta suma en caso
de inejecución de una primera obligación, la intención de las par-
tes ha sido que en su caso, tan pronto como el deudor haya sido
puesto en demora de satisfacer a la primera obligación, no se deba
ya otra cosa Inás que la suma convenida, por cuanto dicha esti-
pulación no es una estipulación penal; la obligación que de ello
resulta no es una obligación penal, si que también una obligación
tan principal como la primera, cuyas partes han tenido intención
de hacer novación. (Véanse lo que se dice infra. part. 3, cap. II,
art. 49, § 2.)
CUARTO PRINCIPIO
343. Esta pena es estipulada con la intención de indemnizar

al acreedor de la inejecución de la obligación principal; es por con-
siguiente compensatoria de los daños y perjuicios que sufre por
la inejecución de la obligación principal.
Se sigue de eso que debe en ese caso escoger, o bien perseguir
la ejecución de la obligación principal, o la pena; que' debe con-
tentarse de una o de otra, y que no puede exigir las dos.
210 a. J. POTRIER
Sin embargo, como la obligación penal no puede ocasionar

perjuicio alguno a la obligación principal; si la pena que el acree-
dor ha percibido por la inejecución de la obligación principal no
le indemnizaba de un modo suficiente, no dejaría por esto, aunque
hubiese percibido esta pena, de poder demandar los daños y per-
juicios que resultaran de la inejecución de la obligación principal,
imputando y teniendo en cuenta sobre los dichos daños y perjui-
dos, la pena que ya hubiese percibido; esta es la decisión de las
leyes 28 (o. de act. empt.), 41 y 42 (D. Pro socio).
Por lo demás, el juez no ha de ser fácil en escuchar al acree-
dor que pretenda que la pena que ha percibido no le indemniza
lo bastante por la inejecución de la obligación; pues habiendo las
partes fijado por la pena, y por sí mismas, la indemnización de
daños y perjuicios que resultarían de la inejecución de la conven-
ción, el acreedor, al pedir una mayor cantidad por daños y per-
juicios, parece revenir contra una estimación que el mismo ha he-
cho, en lo que no parece creíble, a menos de que no tenga en la
mano la prueba de que el daño por él sufrido no exceda la pena
convenida, como en el siguiente caso: Si un mercader me ha pres-
tado su carruaje, a condición de que se le devolvería tal día, por
cuanto tendrá del mismo necesidad para conducir sus mercancías
a una cierta feria, bajo pena de 30 libras caso de que no se Ie
devuelva en el día indicado; ese mercader a quien yo he ofrecido
devolvérsele. puede no contentarse con la dicha suma de 30 libras,
si con la prueba en la mano demuestra que el alquiler del carruaje
que ha tenido que procurarse a dicho efecto, le ha costado 50 li-
bras, y que el precio común de los carruajes para ir a esta feria
era el de 50 libras en el tiempo en que yo debía devolverle el
suyo.
344. De la misma manera que la cláusula.penal no quita a
aquel que ha estipulado la pena la acción que nace del compromiso
principal, de la misma manera no le quita las excepciones que po-
drían de ello resultar.
Por ejemplo, si he convenido con un menor que luego ha sido
mayor, que no revendría contra la venta de una heredad que me
hizo estando en su minoría, habiendo estipulado de él una cierta
suma para caso de que contraviniera a la conversión; si luego me.
emplaza para obtener órdenes de rescisión contra dicha alienación,
la cláusula penal insertada en nuestro convenio no impediría el
que yo no pueda oponer a su demanda el fin de no recibir 1 que
1 Traducimos literalmente el término fina de flan recevoir, que el pro-
pio Pothier define como "ciertas causas que impiden al acreedor ser escu-
chado en justicia para exigir su crédito o deuda". Pothier incluye la pres-
cripción al lado de la excepción de sosa juzgada y del juramento decisorio

resulta del compromiso principal que se ha contratado y es el de
no atacar dicha venta. Mas como aquel que ha estipulado la
pena no puede percibir la pena y lo que se encierra en el com-
promiso principal; si yo uso del fin de no recibir, y que la
haga declarar no recibible, yo no podría exigir de él la pena que
he estipulado; y viceversa, si yo he exigido de él la pena, yo no
podría usar dei fin de no recibir. Que es lo que resulta de la ley 10
(§ 1, D. de pact.).
La decisión de esta ley nada tiene de contraria a la de la
ley 122 (§ 6, D. de verb. oblig.), citada infra en el artículo si-
guiente (n9 349). Cuando yo he celebrado un convenio, bajo una
cierta pena, con vos que ya sois mayor, que no reclamaríais contra
la venta de una heredad que me hicisteis cuando vuestra minoría,
el objeto de esta convención es procurarme la liberación de un acto
rescisorio que vos efectivamente teníais contra mi ; es por esto que
al oponeros la excepción perentoria que resulta de dicha convención,
haciéndoos en consecuencia declarar no recibible en vuestra acción,
yo me he procurado la liberación de esta acción, no puedo, pues,
por consiguiente, reclamar la pena, pues de otra suerte yo lo ten-
dría todo a la vez, es decir, la cosa y la pena, lo que no puede ser.
Tal es el caso de la ley 10 (§ 1, D. de pact.), que acabamos de ci-
tar; la de la ley 122, que se nos ha opuesto, es muy diferente.
Después de una división que es por sí misma válida, y no sujeta
por lo tanto a acción alguna rescisoria, bajo el temor de tener que
sufrir un proceso, bien que mal fundado, nos hemos convenido,
bajo una cierta pena, a no accionar en contra. El objeto de esta con-
vención no es, pues, como para el caso que precede, el procurarme
la liberación de alguna acción revisoria que vos tuvierais contra
esta división, puesto que no teníais ninguna; el solo objeto de esta
convención es el de no sufrir un proceso; es por esto porque, si
vos me lo instáis, aunque yo haya obtenido el que se rehuse vuestra
demanda, habrá lugar a la pena ; pues la sola cosa que constituía
el objeto de nuestra convención era el de no sufrir un proceso,
aunque mal fundado, habiéndomelo, pues, hecho sufrir, tener' ra-
zón en decir que me habéis privado de lo que hacía el objeto de
nuestra convención: de donde se sigue que hay lugar a la pena_
345. Nuestra regla, de que el acreedor no puede tenerlo todo
a la vez, lo principal y la pena, sufre excepción, no sólo cuando
se ha dicho expresamente en la cláusula penal, que caso de que
el deudor no cumpla su obligación dentro de un cierto tiempo se
del deudor, en la categoría de "fines de no recibir" (Tercera parte, cap. VII.
de esta obra). Este término es quizás equivalente a las excepciones perento-
rias admitidas por los Códigos de procedimiento civil en vigencia en los
países hispanoamericanos. (Nota del traductor.)
212 R. J. POT II IZA
incurrirá y se deberá la pena, sin perjuicio de la obligación prin-

cipal; lo que se expresaba por sus términos: rati ~net:te pacto
(1,. 16, D. do trans.), sino que todas las veces que parezca que la
pena es estipulada por separación de lo que el acreedor debe su-
frir, no de la inejecución absoluta de la obligación, sino del simple
retardo en la ejecución de la obligación; pues en ese caso el acree-
dor que ha sufrido el retardo puede recibir lo principal y la pena.
pantano pulen°
346. La pena estipulada en caso de inejecución de una obli-

gación, puede ser reducida y moderada por el juez cuando le pa-
rezca excesiva.
Ese principio lo deducimos de una decisión de Dumoulin, de
su tratado De eo quod interest (nº 159 y siguientes). El lo funda,
en que la naturaleza de la pena es la de suplir los daños y per-
juicios que podrían pretenderse por el acreedor en caso de ineje-
cución de la obligación. Pues —dice-- de la misma manera, que
cuando el acreedor hace subir a una suma excesiva los daños y
perjuicios que pretende sufrir de la inejecución de la obligación,
el juez ha de reducirla, y que la ley única --Cod. de sent. qua, pro
eo quod interest prof.— no permite que exceda del doble valor de
la cosa que constituye el objeto de la obligación primitiva; de la
misma manera cuando la pena estipulada en lugar de daños y per-
juicios, es excesiva, debe reducirse; pues esta pena puede muy
bien, a la verdad, exceder la suma a que suben los daños y per-
juicios, y aun ser debida en el caso aquel en que el acreedor no los
sufriera, por lo mismo que es estipulada para evitar la discusión
de hecho, si el acreedor ha sufrido efectivamente, y a cuánto sube
lo que ha sufrido; pero teniendo cuenta de los daños y perjuicios
del acreedor, pues es contraria a su naturaleza el que pueda lle-
varse más allá de los límites de lo que la ley prescribe para daños
y perjuicios. Si la ley antes citada los restringe, y no permite que
se pretendan ultra duplum, aun en el caso según el cual la ineje-
cución del contrato habría efectivamente causado una más grande
pérdida al acreedor, que por ese medio se encuentra versariin
damno, con mayor razón se debe moderar la pena excesiva por la
cual el deudor se ha sometido enteramente, cuando el acreedor no
ha sufrido pérdida alguna, o que si la ha sufrido, está muy por lo
bajo de la pena estipulada, y por consiguiente, en el caso en que
certat de lucro captando. En fin, Dumoulin se funda en el texto
de la dicha ley única —Cod. de sent. pro ea quod interest, etcé-
tera—, que por lo general de sus términos parece comprender in-
teresse conventionale, lo mismo que toda otra especie de daños }-
perjuicios.
TRATADO DE LAS 013L/CACIONES 213

Azon ha sido de una opinión contraria a la de Dumoulin, y
decide que tina pena convencional estipulada en sustitución de da-
ños y perjuicios, no está sujeta a moderación alguna. Puede de-
cirse, según su sentimiento, que hay una diferencia entre el interés
convencional y los daños y perjuicios que no se reglan más que
por el contrato. Por lo que toca a esos, es verdad que el deudor, al
contratar Ja obligación primitiva, se le reputa haber contratado la
obligación secundaria de daños y perjuicios que resultarían por la
inejecución de la obligación primitiva, mas hay lugar para presu-
mir que no ha entendido obligarse in immensum por daños y per-
juicios, sino solamente infra justum modurn, y hasta concurrencia
de la suma por la cual creia que racionalmente podían subir ; mas
no puede decirse la misma cosa del interés convencional, pues uói
est evidens voluntas, non reliquitur prcesumptionis locus. Por ex-
cesiva que sea la suma estipulada para formar la pena, en caso
de inejecución de la convención, el deudor no puede oponer que
él ha entendido obligarse por ella, cuando la cláusula del contrato
es expresa. No obstante esas razones, la decisión de Dumoulin pa-
rece más equitativa. Cuando un deudor se somete a una pena exce-
siva, en caso de inejecución de la obligación primitiva que él ha
contratado, hay lugar a presumir, que es la falsa confianza de que
él no faltara a esta obligación primitiva, la que le lleva a some-
terse a una pena tan excesiva ; que él dice no comprometerse a nada,
al someterse a la misma, por cuanto está en disposición de no so-
meterse a ella si creía que el caso de esta pena podía llegar; que
así el consentimiento que él da a la obligación de una pena tan
excesiva, siendo un consentimiento fundado en un error y en una
ilusión que se ha hecho, no es un consentimiento válido; es por
esto que estas penas excesivas deben reducirse al valor racional
a que pueden subir lo más alto los daños y perjuicios que resul-
tarían de la inejecución de la obligación primitiva. Esta decisión ha
de tener lugar en los contratos conmutativos, por cuanto la equi-
dad que debe reinar en esos contratos, no permitiendo que una
de las partes se enriquezca a expensas de la otra, sería contrario
a que el acreedor se enriqueciera a expensas del deudor, exi-
giéndole una pena demasiado excesiva, y de un modo ma-
nifiesto superior al daño sufrido por la inejecución de la obliga-
ción primitiva. Esta decisión igualmente ha de tener lugar en las
donaciones : cura nemini sua liberalitas debeat esse captiosa.
El texto de las Institutas, en el título de inut. stip. (§ 20), no
contiene más que la ley 38 (§ 17, n. verb. oblig.) que no decide
nada contra la decisión de Dumoulin; pues de que se diga: Pm-
nam CUlit quis stipulatur, non inspicitur quod intersit ejus, sed
qua' sit quantitas in conditione stiptdati-onis, se sigue solamente
que la pena puede ser debida, aunque aquel que la ha estipulado
214 R. J. POTRIER
no sufra nada de la inejecución de la obligación primitiva o sufra

menos; mas no se sigue en modo alguno que esta pena pueda ser
inmensa, y no tener proporción alguna con lo que hace el objeto
de la obligación primitiva.
Por lo que toca a la ley 56 (de eviet.), que supone que se
puede estipular en un contrato de venta la restitución del triple,
o aun del cuádruplo del precio en caso de evicción, se responde de
un modo diferente. Noodt pretende que las palabras triplum aut
cuadruphim son una glosa que no es del texto, y que, por consi-
guiente, deben quitarse. Dumoulin (ibid., n: 167 y siguientes) está
en lo cierto cuando dice, que no es cuestión en esta ley de lo que
se puede estipular de un modo válido en caso de evicción, y que
así no debe concluirse que se pueda siempre e indistintamente en
todos los contratos de venta estipular válidamente la restitución del
triple o del cuádruplo del precio en caso de evicción; que solamente
se debe concluir que esta estipulación puede tener lugar algunas
veces en los contratos de venta; y esos casos son aquellos en los
cuales una cosa ha sido vendida, no pura y simplemente, sino bajo
las circunstancias del riesgo que pueda sufrir el comprador, por
una gran parte de sus otros bienes, en caso de evicción de la cosa
vendida, cuyo riesgo ha sido previsto y conocido por las partes
contratantes, como en el siguiente ejemplo: Yo vendo a Un mer-
cader, un poco antes del tiempo de la feria, una habitación, con
declaración en el contrato que ha de servir para meter dentro sus
mercancías. El riesgo que corre el comprador, en caso de evicción
en los tiempos de la feria, de no encontrar local en la feria ni para
comprar ni para alquilar, y por consiguiente, de no poder vender
sus mercancías, es un riesgo de un darlo previsto en el tiempo del
contrato por los contratantes, que puede sobrepasar de mucho el
precio del local, y al cual se somete el vendedor ; es por esto que
en ese caso los daños y perjuicios que no se hayan fijado por el
contrato podrían estimarse más allá del doble, del triple y del cuá-
druplo de la cosa vendida. Igualmente se puede en el mismo caso
estipular una pena, es decir, más de doble del precio de esa cosa;
y la pena en ese caso no se juzgara excesiva por no haber propor-
ción con el precio de la cosa vendida, con tal que ella lo tenga con
el perjuicio que el comprador ha sufrido por no haber podido ven-
der sus mercancías, puesto que fué para prevenir este perjuicio que
fué estipulada.
347. Nos falta observar que si la pena que suple los daños
y perjuicios ordinarios es reducible, cuando es excesiva, con mayor
razón las penas estipuladas en caso de defecto de pago de una suma
de dinero, u etra cosa que se consume por el uso, deben reducirse
a la tasa legítima de !os intereses cire suplen, o rechazárseles ente-

ramente, cuando se dé el caso en que se den cuando no es permi-
tido estipulados.
AaTicuto II
¿GUA/4D° HA LUGAR A LA OBLIOACION PENAL?
4 I. Del caso en que la ellueula penal haya sido añadida a la obligación

de no hacer una cosa.
348. Es evidente que en ese caso ha lugar a la obligación pe-

nal, y que la pena es debida tan pronto a que e! que se había obli-
gado bajo esta pena, a no hacer alguna cosa, ha hecho lo que se
había obligado a no hacer.
349. ¿Es necesario que el hecho que da lugar a la obliga-

ción penal, haya tenido efecto? Eso depende de la intención que
se suponga en las partes.
Supongamos que al final de una acta de división o de trans-
acción que nosotros hemos hecho, nos hemos prometido recíproca-
mente no reclamar en contra, bajo pena por el contraventor-
pagar una cierta cantidad al otro; después vos habéis presentado
una demanda en contra mia para hacer declarar nulo el acto. Roa
demanda, aunque no tenga efecto, y que el no ha lugar haya sido
pronunciado. da lugar a la pena contra vos (Arg., t. 122. 6. D.
de verb oblig.). La razón está que al estipular de vos, bajo una
-cierta pena, que vos no reclamaríais contra la acta, lo nue yo he
entendido era, no precisamente que vos causarais daño al,runo a
dicha acta, la cual, siendo válida en sí misma, no era suscenrible
de sufrirlo, aun cuando no lo hubiese estipulado; lo que he enten-
dido estipular de vos ha sido más bien que no me haríais n"OreS0
-alguno. - gasta. pues, que me hayáis intentado un proceso, aunque
lo hayáis perdido, para que haya lugar a la pena. En ese caso no
se puede decir crue en ese ejemplo yo me haga parar a la vez la
obligación principal y la pena. lo que sería contrario al cuarto
principio que nosotros hemos establecido en el artículo precedente;
-pues la obligación principal que vos habéis contratado para crin-
migo de no accionar contra el acta, y a la que la acción penal estaba
unida, tenía por objeto el que vos no me hariais un proceso. Yo
no he sido satisfecho, puesto que vos habéis intentado hacérmelo;
por consiguiente. puedo exigir la pena.
Por lo contrario, si yo he estipulado con vos, bajo una cierta
pena, que no alquilaríais vuestra casa vecina a la que yo mino. a •
obrero alguno que se sirva del martillo, el arriendo que vos hubie-
seis hecho con un cerrajero, si no se ejecutaba, no daba lugar a
216 R. J. POTHIER
pena alguna; puesto que lo que yo me he propuesto al estipular

con vos, era que no me causarais la incomodidad del ruido que
hacen dichos obreros. No habiendo sido ejecutado el arriendo, no
se me ha causado incomodidad alguna, por lo tanto, no puede dar
lugar a la pena.
Por la misma razón, Papiniano decide en la ley 6 (D. de verb..
ex port.) que cuando un esclavo ha sido vendido a condición de
que el comprador no lo emancipara, bajo una cierta pena si lo ha-
cía, el acto nulo de la emancipación, no da lugar a la pena.
1 II. Del caso en que la cláusula penal haya sido atadida a la obligación
de dar o de hacer alguna cosa
350. En ese caso ha lugar a la pena, cuando el deudor ha

sido puesto en demora de dar o de hacer lo que ha prometido. Las
leyes romanas hacen una distinción, entre si la convención con-
tiene un término prefijo dentro del cual deba el deudor dar o ha-
cer lo que se ha convenido o si no le contiene. En el primer caso,
deciden que la pena se debe de pleno derecho tan pronto ha expi-
rado el término, sin que sea necesario hacer interpelación alguna
al deudor, y sin que pudiera quedar descargada de la misma aun-
que ofreciera después de expirado el plazo, satisfacer la obligación
principal (1,. 23, D. de obl. et act.).
La expiración del término parecía a los jurisconsultos roma-
nos de tal manera suficiente para dar lugar a la pena, sin que hu-
biera necesidad de constreñir de otra manera al deudor, que daban
lugar a la misma aun en el caso de que el deudor hubiera muerto
antes de dicho término sin dejar heredero, y por consiguiente, aun-
que no se encontrara persona alguna a quien se pudiera poner en
demora de pagar ; esta es la decisión de la ley 77 (D. de verb. oblig.).
Hay más; la ley 113 (de verb. oblig.) decide que cuando la
obligación a la cual se ha añadido la cláusula penal, consiste en
hacer una cosa dentro de un cierto tiempo, la pena se debe, aun
antes de la expiración del término, tan pronto resulta cierto que
la obra no puede hacerse dentro del término que se hubiera des-
pués concedido al deudor, no le descargaría de la pena en que hu-
biere incurrido antes de esta prorrogación.
En el segundo caso, cuando Ja obligación de dar a hacer algu-
na cosa no contiene de una manera determinada un término en
que debe cumplirse, en ese caso la ley 122 (§ 2) decide que no
ha lugar a la pena que por la litis contestación sobre la demanda
del acreedor.
Según nuestros usos, sea que la obligación primitiva contenga
un término dentro del cual debe cumplirse, sea que no contenga

ninguno, es necesario por lo común 1 una interpelación judicial para
poner al deudor en demora, y para dar, en consecuencia, lugar a
la pena.
Sólo nos falta observar que no puede haber lugar a la pena
cuando es por el hecho del acreedor, que el deudor se ha visto
obligado a no cumplir su obligación (1.. 122, § 3, de verb. oblig.).
ARTÍCULO III
ea u DEUDOR PUEDE, SALDANDO POR PARTES BU OBLIOACION.
EVITAR LA PENA POR PARTES
351. Un deudor no puede pagar a su acreedor, a pesar suyo,

parte de lo que le debe, en tanto que su obligación, aunque divi-
sible, está todavía indivisa, como lo veremos infra (p. 3, cap. I,
art. 39, § 2). Es por esto que los ofrecimientos que liará a su
acreedor de pagar por parte lo que le debe, no pueden evitarle par-
te alguna de la pena estipulada en caso de inejecución, si el acree-
dor rehusa el pago parcial.
Mas si el acreedor ha recibido voluntariamente parte de su
deuda, ¿habrá lugar a la pena por el total, en caso de defecto de
pago de la parte que resta a pagar? Ulpiano en la ley 9 (§ 1,
D. .ri guis caution. in jud.) decide que bien que la sutilidad del de-
recho, parece ser que la pena debería abonarse por el total, sin
embargo, es de equidad que no lo sea más que por la parte que
falta abonar de la obligación principal. La verdadera razón de
esta decisión está en la que da Durnoulin, y que hemos citado más
arriba, a saber, que reputándose la pena como una indemnización
por 1a inejecución de la obligación principal, el acreedor no puede
recibir una y otra cosa. Cuando, pues, el acreedor ha sido pagado
por partes, no puede recibir la pena sino también por partes, pues
de otro modo recibiría una y otra lo que no debe ser. Esta es la
décima de las claves de Dumoulin en su Tratado de div. et ind.,
(p. 3, ri.9 112) : /n omnibus sive individuis, sive dividuis, pcena
non committitur, nisi pro parte contraventionis efficacis, nec potest
exigi cut>: principali; sed creditor non tenentur partem principans
et partem pcetur o,ccipere.
Eso se pondrá claro por medio de un ejemplo. Al venderme
una alquería desprovista del ganado necesario para hacerla valer,
vos os habéis obligado a suministrarme dos pares de bueyes, bajo
pena de 500 libras en daños y perjuicios para el caso de que de-
jareis de suministrármelos. En ese caso no podéis obligarme a re-
cibir un par de bueyes, puesto que no vengo obligado a recibir
1 Digo por lo común, pues hay casos en que la pena, lo mismo que
los dados y perjuicios, pueden estar incursos sin interpelactón.—Suprs, ris 147.
218 a. J. POTRIZR
por partes lo que me es debido; por consiguiente, la oferta que me

hacéis de un par de bueyes, si no los quiero recibir, no impedirán
por esto que vos no seáis responsable para conmigo de entera pena
o sea de las 500 libras; mas si yo voluntariamente recibo uno de
—
los pares de bueyes que vos me debéis, caso de que no podáis
darme el otro par, yo no podría pediros más que la mitad de la
pena, pues habiendo recibido una parte de la que constituía el
objeto de la obligación principal, yo no puedo recibir la pena entera,
por cuanto no puedo cobrar lo uno y lo otro.
352. Nuestro principio de que la pena no es debida más que

por la parte por la cual la obligación principal no ha sido ejecu-
tada, tiene lugar, ya sea aue vos os hayáis comprometido por una
tal pena, en caso de que hicierais tal cosa; sea que vos me lo hu-
bieseis prometido, para el caso de que un tercero hiciera tal cosa.
Por ejemplo, si vos os hubieseis hecho garante, bajo pena de pa-
garme cien escudos, de que Pedro no reivindicaría de mí una he-
redad, la pena no se me debería más que por mitad, caso de Citle
Pedro no la reivindicase más que por mitad, a menos ch- nue no
apareciera de una intención contraria a las partes (Dumoulin,
ibid., p. 3, no 531).
353. Esas decisiones tienen sobre todo lugar con reIación,a

las obligaciones de las cosas divisibles. Parecen como que no pue-
dan recibir aplicación a las obligaciones de las cosas indivisibles,
sin einbaran, se aplican airruna que otra vez.
lo Bien nue el ejercicio de una servidumbre predial sea al-
guna cosa indivisible, y nue en consecuencia, la ohliración nue
contrata el poseedor de la heredad nue sirve, de sufrir el eie-cjcio
de la -servidumbre sea una oblirración individual: sin embarrn,
cuando esta servidumbre se ha limitado a un cierto fin termina en
aleo nue es divisible, la pena se dividirá, si este fin ha sido 11.nado
en parte: y no tendrá higar nye por la parte en que armella no
haya sido llenada; eso se comprenderá rneior nor un eiemolo.
Yo tengo una heredad crue tiene un derecho de servidumbre so-
bre la vuestra, cuyo derecho consiste en que los poseedores de la
heredad sirviente están obligados en tiemno de la vendimia. de nli-
frir el que mi gente transporte mi vendimia por esta heredad, balo
pena de cien escudos en caso de perjuicio hecho a mi derecho de
servidumbre. En este ejemplo, si después de haber dejado pasar
la mitad de la vendimia. me impedís el transporte del resto por
vuestra heredad, no habríais incurrido en la nena de cien escudos
más que por mitad: pues, aunque la servidumbre de paso sea indi-
visible, y que la obligación de sufrir el ejercicio de esta servidum-
bre sea la obligación de alguna cosa indivisible, sin embargo, corno

esta servidumbre se limita a un fin, que es el transporte de mi
vendimia, y que mi vendimia es una cosa divisible, no se puede
dejar de convenir que yo he disfrutado en parte del fin por el cual
la servidumbre se ha impuesto, por cuanto me habéis dejado pasar
la mitad de mi cosecha, por vuestra heredad. Yo no podría, pues,
pedir más que la mitad de la pena; pues yo no puedo percibirla
por el total, y disfrutar en parte de la utilidad de mi derecho de
servidumbre; pues no puedo tener uno y otro a la vez. Esto es lo
que enseña Dumoulin en el ejemplo que acabamos de citar : Quia
—dice— hire servitus de se individua, dividuatur, ex accidenti
ex fine dividuo... et debet judicari secundurn regulan& dividuorum
(Dumoulin, ibid., p. 3, n9 369).
354. 29 Nuestros principios reciben todavía alguna aplica-

ción, aun para con las obligaciones indivisibles, en el caso siguien-
te y otros análogos. Vos os habéis comprometido por un tratado,
bajo una cierta pena, a hacerme constituir un derecho de servi-
dumbre de paso sobre una heredad de la que vos tenéis el usu-
fructo, y aue es vecina de la mía, haciéndoos garante de los pro-
pietarios. Tres de los propietarios ratifican, uno sólo se niega a
imponer la servidumbre. La pena, en verdad, me es debida por
entero, pues la negativa de un sólo propietario a imponer la servi-
dumbre, impide que en modo alguno pueda imponerse, no obstan-
te la ratificación de los otros tres, por cuanto un derecho de ser-
vidumbre no puede imponerse por parte, sino por el consentimien-
to de todos los propietarios, mas como esta ratificación, aunque sea
del todo inútil para imponer un derecho real de servidumbre sobre
la heredad, tiene, sin embargo, un efecto, que consiste en obligar
personalmente a aquellos que han ratificado el que me dejen pasar
por su heredad, yo no puedo exigir toda la pena, como no sea de-
sistiendo de mi derecho que resulta de esta obligación; de otro
modo yo no podría exigir más que una parte de la pena, no pu-
diendo percibirlo todo a la vez. y al mismo tiempo Percibir algung
cosa de la obligación principal (Dumoulin, ibid., p. 3, números 472
y 473).
355. Nuestro principio de que la pena no es debida más crue

en proporción de la parte por la cual la obligación principal no ha
sido ejecutada, tiene lugar, aun cuando la pena consistiera en al-
guna cosa indivisible. Finge: Yo os he vendido una heredad, de
la que me habéis pagado su precio al contado, excepto cincuenta
pistolas que os habéis obligado a pagarme dentro de un año, ha-
biendo convenido entre nosotros dos nue en defecto del pago de
dicha suma, me concederías en sustitución de la misma, un derecho
de vista sobre una casa de vuestra propiedad, vecina de la mía.
220 R. j. POTHIER
Yo he recibido de vos veinte y cinco pistolas; falto de pago por

el resto, yo no puedo exigir Ja pena por el total, sino tan sólo por
la mitad, por cuanto la obligación principal no ha sido ejecutada;
y como la pena consiste en un derecho de servidumbre, que es in-
divisible, y no susceptible de partes, es necesario que al pediros
que me concedáis ese derecho de servidumbre, yo os ofrezca pagar
la mitad del valor no siéndome la pena debida más que por mitad.
(Dumoulin, ibid., p. 3, n9 523 y siguientes. Véase supra.)
Arrictn,o IV
SI BE INCURRE EN LA PENA POR EL TOTAL Y POR TODOS LOS BEBE-
DEROS DEL DEUDOR. POR LA CONTRAVENCION DE UNO DE ELLOS
Es necesario distinguir en este punto entre las obligaciones

indivisibles y las obligaciones divisibles.
§ I. Decisión de la cuestión en relación de las obligaciones
356. Cuando la obligación primitiva que ha sido contratada

bajo una cláusula penal es la obligación de una cosa indivisible, la
contravención hecha a esta obligación por uno sólo de los herede-
ros del deudor, da lugar a toda la pena, no sólo contra aquel que
ha. dado lugar a la pena por su contravención, si que también con-
tra todos sus coherederos, que son todos responsables de esta pena
por la parte de que son herederos, salvo su recurso contra aquel
que, por su contravención, ha dado lugar a la pena para que les
exima de responsabilidad.
Por ejemplo, cuando uno se ha obligado para conmigo a de-
jarme pasar por su heredad, contigua a la casa que yo ocupo, en
tanto que yo ocupe esta casa, bajo pena de diez lifiras de daños y
perjuicios en caso de que me lo impida. Si uno de los herederos
de mi deudor me cierra el paso, aunque sin la participación y con-
tra la voluntad de sus coherederos, la pena entera de diez libras
deberá hacérseme efectiva; y lo será contra cada uno de los he-
rederos de mi deudor, que serán responsables cada uno por su
parte hereditaria; pues en lo que constituye el objeto de la obliga-
ción primitiva, siendo indivisible, no siendo susceptible de partes,
la contravención hecha por uno de Tos deudores del deudor hecha
a esta obligación, es una contravención a toda la obligación; y por
consiguiente, hace incurrir en toda la pena a todos aquellos que
son reputados como herederos del deudor, que se han obligado a
esta pena en caso de contravención.
Esta es la decisión de Catón, en la ley 4 (§ 1, D. de verb. oblig.).
Cato scribit: Poema certm pecunice promissa si quid aliter sit fac-
TRATADO I3Z LAS OBLIGACIONES 221

turn, mortuo promissore, si ex pluribus heredibus unus contra
quant cautam sit, ferecit, aun ab omnibus lueredibus penan: con:-
mitti pro portione hereditaria, aut ab uno por portione sua. Ab
omnibus, si id factum de quo ea:41mns est individuum uf, veluti
iter fieri, quia quod in partes dividi non potest, ab omnibus quo-
dam modo factum videtur. Y más abajo: Omites commisisse vi-
dentur, quod nisi in solidum peccari poterit, ilIam stiptdationem
per te non fieri quominus mihi me agere liceat.
El jurisconsulto Paulo decide la misma cosa en la ley 85
(§ 3, D., id. tit.) : Quoniam licet ab uno prohibeor non tamen in
parten: prohibeor; y añade: sed cceteri famiUam ercircundce judicio
sarcient damnum.
No siendo los herederos responsables, cada uno, más que por
la parte de que es heredero, son en esto diferentes de los deudores
solidarios, que son deudores de la pena por el total, cuando en ella
incurre uno de ellos, como lo son de lo principal.
357. ¿Puede el acreedor pedir la pena entera a aquel de los
herederos que ha faltado a lo pactado? La razón de la duda está
en que la ley no lo dice, sino que por lo contrario dice que la pena
es debida por todos los herederos, por su porción hereditaria sola-
mente. Se añade que la contravención del heredero no da lugar a
la deuda de la pena, que en tanto que esta contravención es corno
la condición, bajo la cual la pena ha sido contratada por el difunto;
siendo una deuda del difunto, y una deuda divisible, el heredero
no puede ser responsable sino por la porción por la cual es heredero,
y por la cual sucede en esta cualidad a las deudas del difunto.
Es necesario decidir, sin embargo, que el heredero que con-
traviene a la obligación indivisible contratada por el difunto, es
deudor de la pena por el total. No se puede dudar que no sea res-
ponsable por lo menos oblicuamente o indirectamente; pues estan-
do obligado a indemnizar a sus coherederos de las partes de que
son responsables, el acreedor debe ser admitido para evitar el círcu-
lo de acciones, a pedirle la pena, no solamente por su parte, sino
por las de sus coherederos de que él tiene la responsabilidad de
exonerar, y por consiguiente por el total,
Dumoulin (p. 3, no 173 y 174 et Passim alibi) va más lejos:
sostiene que este heredero debe la pena por el total, no solamente
oblicuamente, sino aun directamente, pues la obligación primitiva,
suponiéndose indivisible, es deudor de ella por el total, y deudor
bajo la pena convenida; ahora bien, su contravención a una obli-
gación de la que él es responsable por el total debe hacerle incu-
rrir en toda la pena. Eso se prueba por medio de un argumento
sacado de la ley 9 (D. depos.), que nosotros hemos citado más
arriba. Donde se decide que el heredero por parte del depositario,
222 R. J. POTIIIER
que, por su hecho ha causado la pérdida de la cosa dada en depó-

sito al difunto, es responsable por el total de los daños e intereses
para con quien han sido dados en depósito. En efecto, aunque la
obligación principal de restituir la cosa depositada sea una obli-
gación divisible, la obligación accesoria de la prestación de la buena
fe por Ja conservación de la cosa depositada es una obligación in-
divisible, de la que cada uno de los herederos del depositario es
responsable por el total, y que le hace deudor por el total de los
daños y perjuicios del acreedor cuando contravienen a la misma.
Si un heredero por parte, que contraviene por su hecho a una obli-
gación indivisible del difunto, es deudor por el total de los daños
y perjuicios, debe serlo también por el total de la pena. puesto que
la pena viene en lugar de daños y perjuicios, y no es más que la
liquidación convenida por las mismas partes. Tal es el razonamien-
to de Durnoufin.
Respecto a la primera objeción, sacada deI párrafo de Catón,
he aquí la respuesta. Cuando Catón decide que, en las obligaciones
indivisible, la contravención hecha por uno de los herederos hace
incurrir la pena contra cada uno de ellos por sus posesiones here-
ditarias, no entiende hablar más de los herederos que no han par-
ticipado a la contravención. Por lo que toca a la segunda objeción,
que consiste en decir que la obligación de la pena, siendo una obli-
gación divisible contratada por el difunto, cada heredero no puede
ser responsable más que por la parte de lo que es heredero, la res-
puesta de Dunnoulin es, que eso es verdad, cuando el heredero no
es responsable que como heredero, tan quam haTes; más cuando es
responsable uf ipse et ex proprio facto, no es responsable más que
por el total; y esa es una de las claves para decidir las cuestiones
sobre esta materia: Aliud est teneri lueredem; aliud ten en ut ipsum.
(Dumoulin, 7'r. de div. et indiv., p. 3, n9 5 y 112.)
358. Cuando la contravención de una obligación indivisible
es hecha por uno de los herederos del deudor, el heredero que ha
hecho la contravención, siendo responsable de la pena por el total,
es necesario, por la misma razón decidir, que si la contravención
ha sido hecho por varios herederos, cada uno de ellos es solidaria-
mente responsable de la pena, pues las contravenciones de sus co-
herederos no disminuyen la suya. Nec qui peccavit, ea- eo relevani
debet, quod peccati consortem habuit; multitud° peccantium non
exonerat, sed potíus aggravat (Dumoulin, ibid., p. 3, n9 148).
359. Todo lo que hemos dicho en ese párrafo en relación a

los herederos del deudor de una deuda indivisible recibe aplicación
en relación de varios deudores principales, quienes han contratado
por junto sin solidaridad, y bajo una pena, una obligación indi-

visible; la contravención hecha por uno de ellos obliga a los otros
a la prestación de la pena, cada uno por su parte individual, salvo
ese recurso; pues obliga por el total a aquel que la hace_ Cuando
la contravención ha sido hecha por varios, obliga solidariamente.
1 IX. Deelaión de la cuestión en relación a las obligaciones divisibles
360. Cuando la obligación primitiva que ha sido contratada

bajo una cláusula penal, es la obligación de un hecho divisible, Ca-
tón en el párrafo arriba citado, parece decidir que aquel de los
herederos del deudor que contraviene a esta obligación, incurre
sólo en la pena por la parte de que es heredero: Si de ea coutuin-
sut quod divisionent recipiat, veluti antplius non agi, aun Turredem
qui adversus ea facit, pro portione sua solunt pamain conunittere.
Se puede explicar de esta manera el caso de la ley : una per-
sona se ha comprometido para conmigo bajo pena de 300 libras,
a consentir en la sentencia de un árbitro que había dado por mal
fundada una demanda suya por la cual pretendía ser mi acreedor
por una cantidad de diez moyos de trigo. Uno de sus herederos
que lo es por una quinta parte, ha renovado la contestación, contra
la fe de dicha convención, y me pide la quinta parte de los diez
moyos de trigo, que el árbitro habla decidido que yo no debla; en
este caso incurre sólo en la pena convenida, pero no más que por
la quinta porción de lo que él es heredero. La razón está en que
la obligación es divisible-; y este heredero no habiendo podido con-
travenir más que por la parte por la cual es resoonsahle, no puede
ser responsable de la pena más que por esta parte; sus coherede-
ros, quienes, lejos de contravenir a esta obligación, han satisfecho
la misma por su parte, dando su aquiescencia a la sentencia del
árbitro, no pueden ser responsables de la dicha pena; por otra
parte, el acreedor que está satisfecho por lo que toca a la parte
principal de la obligación, no puede exigir la pena por su parte,
no pudiendo a la vez cobrar la obligación principal y la pena, como
lo hemos visto más arriba (nq 343 y siguientes).
El párrafo Si sortern, de la ley 4 (§ dicto tu.), parece contra-
rio a esta decisión de Catón.
Decídese en él que cuando uno de los herederos del deudor
ha satisfecho la obligación por la parte de que era responsable, no
deja por esto de incurrir en la pena si el coheredero no satisface
igualmente a la misma; salvo el recurso que le queda contra ese
coheredero que ha hecho que incurriera en la pena, por no satis-
facer por su parte la obligación: Si sanen!, promiseris. a si ea so-
uta non esset, pa.nant; ettantsi unus ex ha,redis tuis portionern
suant ex sorte solverit, nihilominus pcenant connnittet. atina portio
cohcreredis solvatur... Sede a coluarede ei satisfieri debet, nec
224 a. J. POTHIER
enitn aliud in his stipulationibus sine injuria stipulatoris constitui

potest_
Los intérpretes, tanto antiguos como modernos, se han esfor-
zado en conciliar esos dos textos. Dumoulin cita diferentes conci-
liaciones de los antiguos intérpretes, refutándolas todas.
Es preciso atenerse, empero, a las de Cujas y Dumoulin (Tr.
de div. et indiv., p. 1, n9 62 y siguientes) que se deben reunir en
una sola y decir: Cuando la obligación es indivisible, ton. solutione
quant obligatione, cuando la intención de las partes, al añadir la
cláusula penal, ha sido simplemente la de asegurar la ejecución de
la obligación, y no la de impedir que el pago no pueda hacerse por
partes por los diferentes herederos del deudor, no pudiendo cum-
plirlo de otra manera que cada uno por la parte de que es here-
dero; en ese caso la decisión de Catón ha lugar; aquel de los here-
deros que contraviene a la obligación, debe sólo incurrir de la
pena, y sólo por la parte de que es heredero. El caso citado en el
párrafo de Catón --amplius non agi— es de esos hechos divisibles
tans sobajo/u, quam obligatione, y que por la naturaleza de las co-
sas, no pueden cumplirse por los diferentes herederos de aquel que
ha contratado el compromiso, más que por la parte de que cada
uno es heredero; pues no sucediendo cada uno de sus herederos
más que por su parte en el derecho y a la pretensión a que se obligó
el difunto de no ejercer, cada uno de los herederos no puede con-
travenir o ejecutar dicho compromiso más que por su parte, reno-
vando o no esta pretensión por la parte que tiene en el mismo.
Por lo contrario, cuando la obligación es divisible, en verdad,
quoad obligationem, más indivisible, quoad solutionem, y que la
intención de las partes ha sido al añadir la cláusula penal, que e!
pago no pueda hacerse más que por el total, y no por partes; en
ese caso cada uno de los herederos, al satisfacer por su parte a la
obligación primitiva, no evitará el incurrir en pena; y es a ese caso
a lo que se debe constreñir el párrafo Si sortem, que se concilió
con el párrafo citado de Catón.
Dumoulin (ibid., p. 1, n9 72) da por ejemplo de la decisión
del párrafo Si sortem, el caso de un negociante que ha estipulado
de su deudor una cierta suma en forma de pena caso de que la
suma principal que se le deba no Ie sea entregada en cierto lugar,
cuando cese cierta feria.
Los ofrecimientos que uno de los deudores hiciera para entre-
garle parte de dicha cantidad, no deben impedir que la pena no
sea debida por el total, falto de ofrecer el total, por cuanto ese
negociante no pudiendo hacer los negocios que pensaba hacer en
la feria que con _el total de la suma que se le debe, la intención de
las partes ha sido, el estipular la pena, que se incurriera en ella
por el total, caso de que faltare el pago de la suma debida, y no
TRATADO DE LAS 0131.,IGAcierNts 225

obstante el pago parcial que de la misma se hubiera hecho; pues
ese pago parcial no puede reparar ni aun por parte el daño que el
acreedor sufre por el retardo del resto del pago, y es por las repa-
raciones de ese daño que la pena ha sido estipulada. Observad
también que en la especie del párrafo Si sortem, la pena es esti-
pulada por el retardo de la ejecución, y no por la inejecución, es
por esto que el acreedor debe recibir lo principal y la pena.
La ley 85 (§ 6, dicto tit.) se encuentra también en el caso de
una obligación divisible, a la verdad, quadri obligationem, más in-
divisible quoad solutionem; y se dice en el caso de esta estipulación:
Si fundus Titianus datus non erit, centunt dan; nisi totus detur
pena committitur centum; nec prodest partes fundi tradere cessante
uno, quemadmodum net prodest ad liberanolum ignus, partes cre-
ditore solvere. Aunque la obligación de dar fundum Titianum sea
una obligación divisible quoad obligationem por cuanto el acreedor
teniendo interés de no cobrar por parte del fundo de Ticiano, y no
habiendo entendido adquirirlo por el total, es por esto que si uno
de los herederos del deudor está en demora de dar su parte de esa
heredad, las ofertas de los otros deudores de dar las suyas, la mis-
ma cesión que de ellas hubiesen hecho al acreedor, que no las hu-
biera aceptado sino atendiendo y contando sobre la cesión del res-
to, no impediría, empero, al acreedor el desistir de las partes de
la heredad que hubiese recibido; puesto que no puede tener lo uno
y lo (Jim.
361. En el caso del párrafo Si sortem, cuando uno de los

herederos por parte del deudor, por no satisfacer la obligación pri-
mitiva va por la parte de que es responsable ha hecho incurrir la
pena contra los otros que estaban prontos a satisfacer su partes,
¿incurre él mismo en esta pena por el total? No incurre en ella
directamente más que por la parte de que es heredero; pues no
siendo responsable de la obligación primitiva que por esta parte,
no puede haber contravenido el mismo que por esta parte; no pue-
de, pues, incurrir por esta .parte en la pena, que debe ser propor-
cional a la contravención. En eso las obligaciones divisibles difie-
ren de las indivisibles. Mas aunque no sea responsable directa-
mente de la pena que por su parte, es responsable indirectamente
por el total; pues sus coherederos que estaban prontos a cum-
plir la obligación por su parte, habiendo incurrido en la pena,
por la demora en que ha puesto dicho derecho en satisfacer la
suya; este heredero se le considerará para con ellos, juditio
erciscunde, en el caso de quitarles de responsabilidad (dicto § Si
sortem); y para evitar un circuito de acciones inútiles, el acreedor
puede ser recibido a exigir la pena de este heredero, no sólo por
la parte de que es responsable directamente, sino también por las
226 a. J. POTHIER
de sus coherederos, de los que está obligado a eximirles, y por

consiguiente, por el total.
362. Hasta el presente hemos hablado del caso aquel en que

el heredero por parte ha dejado de satisfacer una obligación divi-
sible del difunto, por la parte de la que era responsable ; el ejemplo
del párrafo de Catón, y el del párrafo Si sostem, aunque diferentes
entre sí, como ya lo hemos observado, se encuentra uno y otro en
ese caso. Otro caso se puede suponer, acerca del cual no tenemos
texto alguno de derecho; y es aquel en que el heredero por parte
de aquel que hubiese contratado bajo una cláusula penal una obli-
gación divisible contraviniere por la parte de que es heredero, a.
esta obligación del difunto.
Por ejemplo: una persona ha arrendado su heredad a un tal,
y deja cuatro herederos, de los cuales uno ha expulsado el arren-
dador por el total. Sobre este caso nacen dos cuestiones : la pri-
mera es la de saber si en ese caso dicho heredero incurre en la.
pena por el total; la segunda, si ha incurrido no sólo contra él, si
que también contra sus coherederos por su parte hereditaria. La
razón de la duda sobre entrambas cuestiones, está en que no siendo
responsable este heredero más que como heredero por la parte que
ha heredado, de la conservación del arriendo, debe ser considerado
por las otras partes como un extraño; el perjuicio que cause al
arrendador, no lo causa más que como heredero y por su parte;
haciéndolo pues, como un extraño para con las otras partes, de
donde se concluye que de la misma manera que el perjuicio que
un extraño sin derecho hubiese causado al arrendador, no habría
dado lugar a pena ni contra ese extraño, que sería solamente res-
ponsable de daños y perjuicios, ni contra los herederos del arren-
dador, que sólo se hubieran visto en el caso de hacer entrega de
la finca, a proporción del defecto de disfrute, en caso de insol-
vencia de aquel que hubiere causado el perjuicio, de la misma
manera, en ese caso el heredero no ha incurrido más que en parte
en esa pena, esto es, por la parte de la que es heredero; debe sí,
solamente ser responsable de los daños y perjuicios por el resto,
y la pena no debe caer con mayor razón contra sus coherederos.
Sin embargo, Dumoulin, que agita estas cuestiones (Tr. de div, et
indiv., p. 3, n9 412 y siguientes), decide que en este caso el here-
dero por parte incurre en la pena por el total, y aunque en ella se
incurre contra sus coherederos, por la parte de que cada uno es
heredero. Para eitablecer su decisión, para refutar al mismo tiem-
)'
po el razonamiento que acabamos de citar, distingue en esta obli-

gación de conservación del arriendo, y en todas las otras obliga-
ciones divisibles, dos especies de obligaciones ; la principal, tal co-
mo es, en ese ejemplo, la de la conservación del arriendo, y que es

divisible; y la obligación accesoria, que es la obligación de la pres-
tación de la buena fe, que es indivisible, y de la que en consecuen-
cia cada heredero es responsable por el total. El heredero por
parte del arrendatario, que expulsa al arrendador, no era, en ver-
dad, resPonsable de la obligación principal más que por su parte;
mas era responsable por el total y de un modo indiviso de la pres-
tación de la buena fe. Esta buena fe le obligaba a no causar per-
juicio alguno en el goce del arrendador de su contrato, no sólo por
su parte, si que también por las otras partes. Al expulsar al arren-
dador del total, no debe, pues, considerársele simplemente como
habiendo - pecado en calidad de extraño, por relación a las otras
partes, sino como habiendo contravenido a la obligación de la pres-
tación de la buena fe, de la que era responsable como heredero,
aun en relación a las otras partes. Esta contravención, dándose,
pues, una contravención, aun en relación, a las otras partes, y por
consiguiente. para con el total de una obligación hereditaria, con-
tratada por el difunto bajo la pena contenida en la convención,
debe dar lugar al total de la pena contra el heredero que ha con-
travenido a ella; tal es la decisión de Dumoulin para la primera
cuestión. Durnoulin confirma esta decisión por razonamientos. Si
fuese verdad —dice-- que este heredero al expulsar totalmente al
arrendador no debiese ser considerado más que contraviniendo sólo
por su parte, y corno no habiendo faltado para los otros más que
como un extraño, se seguiría de aquí que el arrendador no tendría
la razón de esta contravención por las dichas partes, la hipoteca
que resulta de un contrato con los bienes del difunto. Se seguiría
que aun si el arriendo hubiese pasado bajo un sello atributivo de ju-
risdicción, tal como el del Chatelet de Orleáns el arrendador no
podría emplazar este heredero que le había expulsado, no solamen-
te por su parte, sino por las otras partes, y por el total, en una
obligación hereditaria; y por consiguiente, debe ser responsable,
naturalmente, por el total de la pena convenida en caso de con-
travención.
Respecto a la segunda cuestión, Dumoulin, por la misma ra-
zón, decide que incurre en la pena no sólo este heredero, sino que
también cada uno de sus coherederos, por la parte de que son he-
rederos; pues por la cláusula penal eI difunto se ha obligado, él
y todos sus herederos, al pago de la pena, en caso de contraven-
ción a la obligación primitiva. Basta, pues, que haya habido una
contravención para que se pueda decir que la condición bajo la
cual ha sido contratada esta obligación de la pena, ha existido, y
por consiguiente para que todos los herederos del difunto sean
responsables de ella.
Si el difunto hubiese dado garantías in omnem causan:, de
que la garantía se extendiera tanto a la obligación primitiva como
228 a. I. Po'rniza.
a la obligación penal, el hecho de este heredero que ha expulsado
al arrendador, hubiese obligado a los fiadores a la prestación de
la pena; con mayor razón, pues, debe obligar a sus coherederos
que heredan esta obligación con la calidad de deudores princi-
pales.
363. Esta decisión sobre la segunda cuestión tiene lugar aun

cuando aquel de los herederos que ha expulsado al arrendador
fuera el único responsable de la obligación primitiva de la conven-
ción del arriendo, como en el caso siguiente: Yo he dado en arrien-
do un propio paterno a un arrendador bajo pena de 200 libras en
caso de que yo no le dejara disfrutarlo. Dejo un heredero de ese
propio paterno, y varios otros herederos en otra linea de bienes.
Este heredero paterno, impide por su hecho al arrendador dicho
disfrute, puta, vendiendo la heredad sin cargar al adquirente la
conservación del arriendo. Aunque este heredero fuera sólo res-
ponsable de la obligación primitiva de la conservación del arriendo,
según los principios expuestos más arriba (n9 302), por cuanto
esta obligación sólo es la obligación de un cuerpo cierto a la que
ha heredado; sin embargo, su contravención a esta obligación hará
incurrir en la pena a todos los herederos, por la parte de que cada
uno es heredero; pues la deuda de la pena es la deuda de una
cantidad de dinero, contratada por el difunto bajo la condición de
esta contravención, en cuya deuda, por consiguiente, todos los he-
rederos del difunto heredan. Por lo demás, les queda recurso con-
tra aquel que ha sido autor de la contravención (Dumoulin, ibid.,
p. 3, n9 430).
364. He aquí otro caso. Un usufructuario ha hecho un con-

trato de arriendo de una heredad de la que tenía el usufructo, ca-
llando su cualidad de usufructuario, y dándose por su propietario,
estipulando además una pena de 200 libras para el caso de que no
dejara al arrendador el disfrute de la heredad. Muere y deja cua-
tro herederos de quienes uno es el heredero de dicha propiedad,
y en calidad de tal expulsa al arrendador. Ha lugar a la pena con-
tra los cuatro herederos ; mas aquel que lo ha expulsado no es
responsable más que por su parte, y no está obligado como en el
caso que precede a indemnizar a los otros, pues teniendo, en su
cualidad de propietario, el derecho de disfrutar de su heredad, no
ha pecado contra la buena fe: Dolo non facit qui jure suo utitur ;
él no es responsable de la inejecución del arriendo y de la pena
que por su cualidad de heredero, y por consiguiente, sólo por su
parte hereditaria (Durnoulin, ibid., p. 3, n9 432).
ARTICULO V
SI SE INCURRE EN LA PENA POR EL TOTAL, Y PARA CON TODOS LOS
DEUDORES DEL ACREEDOR, POR LA CONTRAVENCION DE UNO DE ELLOS
365. Pablo, en la ley 2 (§ fin, de verb. oblig.), decide esta

cuestión por el ejemplo de una estipulación penal opuesta a una
obligación primitiva indivisible. Finge: Vos os habéis, por una
transacción, obligado para conmigo a dejarme pasar a mi y a mis
herederos por vuestro parque, tanto a pie como a caballo, y con
bestias de carga, bajo pena de 12 libras en caso de que contravi-
nierais a vuestra obligación. Muero y dejo cuatro herederos. Vos
habéis impedido la entrada del parque a uno de los cuatro here-
deros, y se la habéis permitido a los otros tres. Pablo decide en
ese caso siendo hecha la contravención a una obligación indivisible,
y no susceptible de partes no puede ser una contravención parcial,
que de esta suerte la pena a la cual da lugar, parecerá, según la
sutilidad del derecho, haberse incurrido en ella por el total en
provecho de todos los herederos a quienes se rehusa la entrada,
y sólo por su parte hereditaria. Si stipulator decesserit, qui stipu-
latus erit sibi hayedique suo agere licere, et units ex heredibus ejus
prohibeatur, si pena stipulationi sit adjecta, in solidum committetur;
sed qui non sunt prohibí!, dolí exceptione summovebentur (dicto §).
La razón está en que la equidad no permite que los tres herederos
a quienes el deudor ha concedido la entrada en su parque, puedan
al mismo tiempo percibir todo el provecho de la ejecución de la
obligación, y percibir la pena estipulada para la inejecución de
esta obligación, ni que ellos puedan quejarse de la contravención
que el deudor ha hecho a su obligación para con su coheredero, a
cuya contravención no tenían interés alguno. No debet aliquis ha-
bese sintul simplementum obligationis, et penam contraventionis;
et pena qua, subrogatur loco ejus quod interest, non debet com-
mitti his qui /ion sunt prohibiti, e! quorum india interest cohere-
dera ipsorum esse prohibitum (Dumoulin, ibid., p. 1, números 32
y 35). La ley 3 (§ 1, dicto título) parece contraria. La respuesta
está en que Ulpiano no habla según las sutilezas del derecho.
La contravención hecha a la obligación por el deudor para
con uno de los herederos, no da lugar a la pena más que para con
este heredero, y por su parte hereditaria solamente, aunque la
obligación primitiva fuese indivisible; con mayor razón, pues, se
debe decidir la misma cosa, cuando la obligación primitiva es una
obligación divisible.
CAPÍTULO VI
De las obligaciones accesorias de los fiadores, y otros que acceden a la de

un deudor principal 231
Sección I. De la naturaleza de la caución. Definición de las cauciones o fianzas
y los corolarios que de ellas se derivan 231
Sección II. División de los fiadores o cauciones 249
Sección III. De las cualidades que deben tener las cauciones 249
Sección IV. Por quién, para con quién por que clase de obligaciones y cómo
puede ser hecha la caución 254
Sección V. De la extensión de las finanzas 259
Sección VI. De qué manera se extinguen las cauciones y las diferentes excepciones
que la ley concede a las cauciones 261
Sección VII. Del derecho que tiene la caución contra el principal deudor y contra
sus cofiadores 275
CAMTULO W
DE LAS OBLIGACIONES ACCESORIAS DE LOS FIADO-

RES Y OTRAS QUE ACCEDEN A LA DE UN
DEUDOR PRINCIPAL
Este capítulo se divide en ocho secciones, de las que las siete

primeras corresponden a las fianzas. Nosotros trataremos en la
primera, de la naturaleza de la caución. Veremos en la segunda,
cuáles son las diferentes especies de cauciones. En la tercera, tra-
taremos de las cualidades que deben tener las cauciones. En la
cuarta veremos, por quién y para quién, por qué especie de obliga-
ción y cómo se contratan las fianzas. En la quinta, a qué se extien-
den. En la sexta, trataremos de la manera cómo se extinguen las
fianzas, y de las diferentes excepciones que la ley concede a las
cauciones. Veremos en la séptima, las acciones que de por sí tiene
la caución contra el deudor principal y sus fiadores. La octava y
última sección tratará de las otras especies de obligaciones acce-
sorias.
Snccrem PanritaA
DE LA NATURALEZA DE LA CAUCION. DEFINICION DE LAS
CAUCIONES O FIANZAS Y LOS COROLARIOS
QUE DE ELLAS SE DERIVAN
366. La caución es un contrato por el cual alguien se obliga

por un deudor para con el acreedor, a pagarle en todo o en parte
lo que aquel deudor le debe, al sucederle en su obligación.
Se llama caución o fiador aquel que contrata una tal obli-
gación.
La caución, además del contrato que interviene entre la cau-
ción y el acreedor para con quien se obliga la caución, encierra
también, muy a menudo, otro contrato, que se reputa; interviene,
232 R. J. POTRIER
por lo menos tácitamente, entre la caución y el deudor por quien

la caución se obliga; y ese contrato es el contrato del mandato,
que se reputa que interviene siempre cuando es mediante el con-
sentimiento y voluntad del deudor principal que el fiador se obliga
por él, según esta regla de derecho: Semper qui non prohibet pro
se intervenire, mandare creditur (L. 60, D. de R. J.). Cuando la
la fianza se ha hecho sin saberlo el deudor a quien se ha garan-
tido, no puede reputársele como habiendo un contrato entre la cau-
ción y ese deudor; mas se le reputa intervenir entre ellos la espe-
cie de un cuasi contrato que se llama negotiarum gestorum. Nos-
otros trataremos de las obligaciones que nacen de ese contrato de
mandato, o del cuasi contrato negotiarum gestorum, en la séptima
sección de este capitulo.
El contrato que interviene entre la caución y el acreedor para
con quien ella se obliga, no es de la clase de los contratos de be-
neficencia; pues el acreedor no recibe, por este contrato, nada más
de lo que Ie es debido; no se procura sino una seguridad por lo
que se le debe, sin la cual no habría contratado con el deudor prin-
cipal, o no le hubiese concedido el término que ahora le concede;
mas la caución contiene un beneficio en relación al deudor para
con quien se obliga el fiador.
De la definición que nosotros acabarnos de dar de la fianza
y de los fiadores, derivan varios corolarios.
COROLARIO Paila:no
367. Siendo la obligación de los fiadores, según nuestra de-

finición, una obligación accesoria a la del deudor principal, resulta
que es de la esencia de la obligación de los fiadores el que haya
una obligación de un deudor principal válida; por consiguiente,
si aquel por quien el fiador se ha obligado para con vos no era
vuestro deudor, el fiador no vendrá obligado, por cuanto la obli-
gación accesoria no puede subsistir sin una obligación principal,
según la siguiente regla de derecho: Cum causa principalis non
consistit, ne ea quidem quce seguuntur locurn habent t.. 178,
de R. J.)
COROLARIO SECT-714D0
368. Una segunda consecuencia de nuestra definición, es la

de que el fiador, al obligarse por alguien, no le descarga por esto
de su obligación, sino que contrata una que sucede a la suya, con
lo que el fiador difiere en eso de aquel que se llama en derecho
expromissor, que se obliga para con el acreedor; de manera que
el acreedor lo acepta por deudor en lugar del otro a quien des-
carga.

COROLARIO TERCURO
369. Resulta de nuestra definición que el fiador no puede

de una manera válida obligarse más que a la prestación de la cosa
misma por la cual se ha obligado el deudor principal, o a la pres-
tación de una parte de esta misma cosa; por cuanto si alguien debe
caución por mi, por cien moyos de trigo, en favor de una persona
que me debía 2.000 libras, esa caución sería nula (r.,. 24, D. de fid.):
Quia in alioli rent quam qua' credita est fidejussor obligar i non
potest; quia, non ut restimatio rerum qua mercis numero habentur
in pecunia numerata fieri potest, itct pecunia quo que inerce esti-
mando est.
Contra viceversa, se puede de una manera válida dar caución
para conmigo por una suma de 2.000 libras, en favor de aquel que
me debe cien moyos de trigo; pues siendo el dinero la estimación
camón de todas las cosas, aquel que me debe una cantidad de cien
rnoyos de trigo, que valen 2.000 libras, me debe efectivamente y
verdaderamente 2.000 libras, y por consiguiente, aquel que se obli-
ga por él para conmigo a pagarme 2.000 libras no se obliga a una
cosa diferente de lo que me debe mi deudor principal.
370. Si alguien se hubiese obligado para conmigo a darme

una cierta heredad, y que otro le afianzase por el usufructo de
esta heredad, ¿sería válida la caución? Si; pues siendo el usufructo
un derecho que se me debe en esta heredad, forma, en cierto modo,
parte de la cosa que me es debida, y por consiguiente, no se puede
decir que la caución se hubiese obligado a alguna cosa diferente
de la cosa debida por el deudor principal. Eso es lo que decide
Gayo en la ley 70 (§ 2, D. de fidejuss.): In eo —dice él— videtur
dubitatio esse, usufructus pars rei .sit an proprium quiddant? Sed
cum usufructus, fundi jus est, incivile est fidejussorem ex sua
promissione non teneri.
COROLARIO CUARTO
371. Resulta de esta definición, que la caución no puede

obligarse de un modo válido a más de lo que el deudor principal
está obligado; y como lo más, se estima no sólo quantitate, sino
también, die, loco, conditione, modo, resulta que el fiador no puede
obligarse a condiciones más duras de lo que lo está el principal
obligado; pues la obligación accesoria no puede sobrepujar a la
principal; pero puede, sí, obligarse a condiciones menos duras. Que
es lo que decide la ley 8 (§ 7, n. de fidejuss.): alud commune, est
in universis qui pro aliis obligantur, quod ei fuerint in duriorem
cousani adijibiti, placuit eos oinnino non obligan; in leviorent pla-
ne causain accipi possunt,
234 R. J. POTHIER
Resulta de ese principio, que si alguien ha hecho fianza por

una suma determinada, puta, por una suma de 300 libras, por un
deudor cuya deuda no hubiese sido todavía liquidada; el señala-
miento de la caución por una suma de 300 libras, debe reputarse
como no habiéndose hecho más que en favor de la caución, y sólo
al efecto de que sí, por la liquidación que se hará, la deuda su-
biera a una mayor suma, la caución no sería responsable más que
por .300 libras. Mas si por la liquidación la deuda principal fuera
liquidada a una suma menor, puta, a 250 libras, la caución, que no
puede deber más de lo que debe el principal deudor, no será deu-
dora más que de la suma de 250 libras; y si hubiese pagado la de
300 libras consignada en su fianza, tendría derecho a que se le
restituya el excedente, esto es, tendría el derecho de repetir lo pa-
gado de más.
¿Puede el acreedor en ese caso, antes de la liquidación de la
deuda, contravenir al fiador al pago de la suma de 300 libras, por
provisión, no obstante que ella pide que se proceda a la liquida-
ción de la deuda, que sostiene no deber por una tan grande suma?
La costumbre de Bretaña (art. 189), decide por la afirmativa;
mas esta decisión no debe seguirse fuera de su territorio; pues se-
gún el principio que acabamos de exponer, la caución no pudiendo
ser responsable por más de lo que lo es el deudor principal, no
debe ser limitada al pago de la deuda de preferencia al deudor
principal; por cuanto este sólo lo está mediante la liquidación de
la deuda (Ord. de 1661, tit. 33, art. 29), por lo tanto, la caución
no debe ser restringida antes al pago. D'Argentre, en su nota al
artículo de la Costumbre arriba citada, conviene que su disposición
es contraria al derecho, contra jus romanum; y en su comentario
al articulo 206 de la antigua Costumbre, de donde se saca aquel,
.dice: Hic se auctores consuetudines produnt non jurisconsultos.
372. Según ese principio, cuando el deudor principal se ha

obligado pura y simplemente, la caución se obliga válidamente a
pagar en un corto tiempo o bajo una cierta condición; mas por lo
contrario si el deudor principal no se ha obligado más que bajo
una cierta condición que esté todavía pendiente, o bajo un cierto
término que no haya todavía expirado, el fiador no puede obli-
garse a pagar por él al primer requerimiento del acreedor (Dicto
L. 8, § 7).
Observad que si la caución nada expresa debe sobreentenderse
el término o condición limitada en la obligación principal ; de la
misma manera que se ha decidido en la ley 67 (o. de tit.) que el
lugar del pago, expresado en la obligación principal, es sobreenten-
dido en la fianza.

373. Si el deudor principal se ha obligado a pagar dentro
de un término, la fianza puede obligarse a pagar dentro del mismo
término o más tarde; pero no puede obligarse a pagar en un tér-
mino más corto.
De donde se sigue que cuando el deudor principal se ha obli-
gado a pagar dentro de un cierto término, y que la caución se obli-
ga bajo una cierta condición a pagar tan pronto como la condición
será cumplida, la caución no será válida si la condición se cum-
pliera antes que el término, en que el deudor principal ha de pagar,
hubiese expirado (1.. 16, § 5, dicto tit.). Pues si la caución fuese
válida, el fiador estaría obligado a pagar antes que la deuda pu-
diera ser exigida al deudor principal, y por consiguiente, in divi-
sorent causa" lo que no puede ser.
Cuando un deudor principal se ha obligado bajo una condi-
ción, la caución puede igualmente obligarse bajo la misma cau-
ción, y bajo otra conjuntamente ; pues en ese caso la condición de
la caución es mejor que aquella del deudor, puesto que no puede
ser obligada sin que antes no se hayan cumplido las dichas dos
condiciones. Si la caución se obliga bajo la alternativa de la con-
dición, bajo la cual el deudor principal se ha obligado, y se-
gún otra condición, o simplemente bajo una caución diferente,
la caución será válida, si la condición bajo la cual el deudor prin-
cipal se ha obligado llega primero; mas si es la otra la que llega
primero, la caución no será válida, por cuanto no se puede obligar
la caución antes de que lo haya sido el deudor principal (z. 77,
partes y § D. de fidejuss.).
374. El lugar del pago puede también hacer más dura la

obligación ; es por esto que si la caución permitía pagar en un lu-
gar más lejano de aquel en que el deudor principal debe pagar. la
caución no seria válida, como prestada bajo una condición más
dura que la obligación principal (Dicto L. 16, §§ 1 y 2).
375. Si alguien en nuestras colonias se hubiere obligado para
con otro a darle uno u otro de dos ciertos negros, puta, Jaime o
Juan, quienes poco más o menos fueran de un mismo precio, Ja
caución por la cual el fiador se obligaría por el deudor a dar de
un modo determinado a Juan, ¿sería válida ? La ley 54 (n. de fi--
dejuss.) decide que es válida y que la condición de la caución es,
en este caso, mejor que aquella del deudor principal, puesto que
la caución puede ser liberada por la muerte de Juan, mientras que
el deudor principal sólo puede serio por la muerte de uno y otro.
Contra, si el deudor principal se hubiese obligado a dar a
Juan de un modo determinado, la caución por la cual el fiador se
obliga a dar a Juan o Jaime no sería válida, no sólo por la razón
236 R. J. POTHIZR
antes citada, es decir, que esta obligación alternativa es más dura

que la obligación determinada de Juan, sino que, todavía, por otra
razón, cual es que si la caución escogía el dar a Jaime, se encon-
traría debiendo otra cosa de lo que debía dar el deudor principal,
que no era deudor más que de Juan; lo que no puede ser. (Supra,
n9 369.) Esta es la decisión de la ley 8 (§ 8, D. de tit.).
Eso no hay que temerlo en el caso precedente, en el que el
deudor principal ha prometido Juan o Jaime, y la caución Juan
determinadamente; pues en este caso si el deudor principal ofrece
a Juan al acreedor, y le constituye en demora de recibirlo, deter-
minando por esa elección su obligación; la obligación de dar a
Jaime, se exime de la obligación de dar a Juan, libra por consi-
guiente a su fiador: rtam reo liberato, liberantur fidejussores. El
fiador, que no había accedido que a la obligación de dar a Juan
ya no debe nada. Si por lo contrario ese deudor principal hubiere
ofrecido a Juan, debería la misma cosa que su fiador; no puede,
pues, llegar en este caso que el deudor principal y la caución de-
ban cosas diferente
Si el deudor principal se hubiese obligado a dar los negros
Juan o Jaime, a elección del acreedor, la caución se obligaría váli-
damente a dar uno de ellos aquel que se reclamara (dicto libro 8,
§ 10) ; pues el acreedor conservando siempre su elección contra el
deudor principal hasta el momento del pago, el deudor será siem-
pre deudor de una de las dos cosas, y por consiguiente, de aquella
que la caución quiera.
376. Hay cuestión sobre si la caución es enteramente nula,

cuando la caución se ha obligado a más que el deudor principal,
o si es nula solamente en la que excede la obligación principal. Pa-
rece que los jurisconsultos romanos han pensado que era entera-
mente nula, aunque Dumoulin (ad. L. SI, si stipulandi, § sed simi-
§ 30 y siguientes) haya querido hacer decir lo contrario; eso
resulta evidentemente de estos términos de la ley 8 (§ 7), arriba
citada: placuit eos oinino non obligan. Es verdad que Holvander,
en su edición lee: non omnino; pero es de su autoridad privada
ese cambio de lección, contra la fe de los ejemplares y contra la
autoridad de los intérpretes griegos, que han traducido esos tér-
minos: omnino non por obev(.7)A.cog id est, nullo modo. Eso mismo
resulta de los otros textos arriba citados. La razón que aduce Con-
nanus (Com. Jun, tig 68) de este modo de sentir de los juriscon-
sultos romanos, es que siendo una caución de una manera esencial
una obligación accesoria de la obligación principal, y siendo de la
esencia de una obligación el no contener nada más de lo que con-
tenga la principal, una fianza por la cual uno se obliga a alguna
cosa de más, peca en su forma esencial, y debe, por consiguiente,

declararse absolutamente nula. Este razonamiento, acerca del cual
hay motivo para pensar que los jurisconsultos romanos se han apo-
yado, es más sutil que sólido. De que una caución es un accesorio
de la obligación principal, se sigue solamente que cuando la cau-
ción se ha obligado a más, no es válidamente obligada a ese plus;
pero nada impide el que lo sea hasta concurrencia de lo a que el
deudor principal se ha obligado; pues queriendo obligarse a una
suma mayor, ha querido obligarse a la suma por la cual el deudor
principal se ha obligado. Por cuanto, pues, las leyes romanos no se
siguen en nuestras provincias más que cuando se las encuentra de
conformidad con la ley natural, pienso yo que uno no debe sepa-
rarse de ellas y decidir que una caución que se ha obligado por
la mayor suma de la que hay inscrita en la obligación principal, o
que se ha obligado a pagar de presente lo que el deudor principal
no debía pagar sino hasta dentro cierto término o bajo determinada
condición, se ha obligado a pagar válidamente la suma inscrita en
la obligación principal, en los términos y condiciones consignados.
La costumbre de Bretaña (art. 118) ha seguido este modo de ver;
y Wissembach (ad Tr. de fid.,n9 10) conviene que, aunque con-
trarios a los textos de derecho, se signe en la práctica.
377. El principio que nosotros hemos establecido de que el

fiador no puede obligarse a condiciones más duras de aquellas en
que lo está el deudor principal —in duriorem causam-- debe en-
derse en relación a lo .que es debido, y a lo que constituye el objeto
de la obligación. El fiador no puede, a la verdad, deber más de lo
que el deudor debe: guantitate, die, loco, conditione. modo; mas
en cuanto a la cualidad del lazo, puede ser obligado de un modo
más estrecho y duro.
Por ejemplo: P Según los principios del Derecho romano el
fiador que accede a una obligación puramente natural está más
estrechamente obligado que el deudor principal, puesto que puede
ser obligado a pagar cuando el deudor principal no puede serlo, no
teniendo el acreedor acción alguna contra él.
29 Según los principios del mismo Derecho romano, cuando
alguien ha garantido un deudor que tiene la que se llama excep-
tionenm competenti e: como si un tal hubiese hecho fianza por un
padre contra su hijo que es su acreedor; el fiador está más estre-
chamente obligado que no lo está el deudor principal, puesto que
aquel puede ser obligado con todo rigor al pago de la deuda; mien-
tras que el deudor principal no puede serlo, sino hasta concurren-
cia de lo que Ie quedara, dejándole lo que le es necesario para su
subsistencia 173, D. de reg. jur.).
39 El fiador de un menor está con frecuencia más estrecha-
mente obligado que el deudor principal, que puede si ha sido le-
238 R. J. POTHIER
sionado, exigir la restitución contra su obligación; en lugar de que

el fiador se ha obligado sin esperanza alguna de restitución (t. 13,
de aun., t. 1, Cod. de fidejuss. minar.).
49 Según nuestros usos, una caución judicial puede exigirse
aun por cárcel, bien que el deudor principal no esté sujeto a ella;
puta, si se trata, por ejemplo, de un sacerdote, un menor, una mu-
jer o un septuagenario; está pues, por consiguiente, más estrecha-
mente ligado, y en cuanto a la cualidad del lazo más duramente
obligado.
cozor-taio QuINT0
378. Resulta de nuestra definición, que siendo la caución una

obligación accesoria a la del principal deudor, Ja extinción de la
obligación principal entraña también la extinción de la caución,
puesto que es de la naturaleza de las cosas accesorias el que no
puedan subsistir sin la cosa principal. Todas las veces, pues, que
el deudor principal es liberado de cualquier manera que sea, no
sólo por el pago real que hubiese hecho de la deuda o por la com-
pensación de la deuda, sino que también de cualquiera otra mane-
ra que sea, el fiador se encontrará igualmente libre de toda respon-
sabilidad; pues, siendo la esencia de la caución el que el fiador
esté obligado por un deudor principal, no puede ser obligado cuan-
do no existe deudor principal por quien se obligue.
379. Igualmente la caución se declara quita por la novación
que se hace de la deuda; pues la caución no puede ser responsable
de la primera deuda, por la cual ha sido caución del deudor, puesto
que ya no subsiste, habiéndose extinguido por la novación. No
puede tampoco ser responsable de la deuda en que se ha conver-
tido la primera, puesto que esta nueva deuda no es aquella a la
que él ha accedido: novatione legitime perfecta debiti in alium spe-
ciem translati, prioris contractus fidejussores, vel mandatores libe-
ratos esse non ambigitur, si modo in seguenti se non obligaverint
(z. 4, Cod. de fidejuss.).
380. Igualmente cuando el deudor principal deviene único
heredero puro y simple del acreedor, o viceversa, cuando el acree-
dor deviene único heredero puro y simple del deudor principal: o
cuando una misma persona deviene sucesivamente heredera de una
o de otra, los fiadores quedan quitos y libres, por cuanto desapa-
rece el deudor principal, por la confusión que se hace de las cuali-
dades del acreedor y del deudor, las que encontrándose reunidas
en una misma persona, se destruyen mutuamente, por cuanto nadie
puede ser acreedor ni deudor de sí mismo.

Otra cosa sería si el deudor no hubiese devenido heredero del
acreedor sino mediante beneficio de inventario, o viceversa; pues
uno de los efectos del beneficio de inventario es el de impedir la
confusión de las cualidades y de distinguir la persona del heredero
beneficiario de la del acreedor porque es siempre deudor por la
sucesión beneficiaria ; esas cauciones no se entienden finiquitadas,
puesto que hay un deudor principal.
Cuando el acreedor hereda a su deudor, no a titulo de here-
dero, sino a título de donatario universal, o de legatario universal
o de desheredación o de confiscación; como en todos esos casos no
es responsable de las deudas indefinidamente, sino tan sólo hasta
concurrencia del valor de los bienes que hereda, pues la confusión
no puede hacerse más que hasta esta concurrencia; de ello se sigue
que las cauciones no se descargan más que hasta esta concurrencia;
y que si no hay en los bienes que ha dejado el deudor de qué pagar
toda la deuda, los fiadores vienen obligados a pagar el resto; mas
el acreedor no puede perseguirlos hasta tanto que el otro se haya
apoderado de los bienes que hereda.
Cuando el deudor deviene heredero puro y simplemente del
acreedor, a la verdad, pero sólo en parte, o viceversa, la confu-
sión no va sino hasta a la porción de la que él es heredero, y sus
cauciones sólo se declararán quitas por esta porción.
331. Cuando el deudor no queda liberado por pleno derecho,
sino por alguna excepción que puede oponer contra la demanda
del acreedor, ¿los fiadores pueden oponerse a los mismos fines de
no recibir que puede oponer el deudor principal? Es necesario so-
bre este particular distinguir entre las excepciones de no recibir
que se llaman exc eptiones M persona" y las que se llaman exce p-
:iones in rent. Las excepciones in personas son aquellas que están
.fundadas sobre alguna razón que es personal al deudor principal,
las excepciones in rent, son aquellas que se llaman así, por cuanto
no se fundan en razón alguna que sea personal al deudor principal,
sino en la cosa misma, es decir, sobre la misma deuda.
Esas excepciones in rem pueden ser opuestas a las cauciones,
lo mismo que por el deudor principal : Rei cohwrentes, exceptiones
etiam fidejussoribus competunt (L. 7, § 1, n. de except.); y es de
esas excepciones de las que hay que entender lo que se dice en la
ley 19 (o. dicto titulo): Omnes exceptiones que reo contpetunt,
fidejussori quoque, etiam invito reo, competunt.
Tal es la excepción clel dolo o de la violencia, tal es también
la excepción de cosa juzgada o de juramento decisorio (dicto I.,
§ 1) ; pues siendo fundadas esas excepciones sobre lo que se ha de-
cidido por la sentencia o por el juramento decisorio, esto es, que
la cosa no es debida, son excepciones que caen sobre la cosa, y no
240 Et. J. POT HIER
sobre razón alguna que sea personal al deudor principal; y por

consiguiente, son excepciones no in personam, sino in ron, NT esas
últimas excepciones pueden ser opuestas por las cauciones, lo
mismo que por el deudor principal con quien la cosa ha sido juz-
gada, o a quien se ha diferido el juramento. Nec obstat regula ju-
ris, que la cosa juzgada, lo mismo que el juramento decisorio no
puede hacer adquirir derechos a quienes no han sido partes (L. 2,
Cod. Quib. res jud. non noc.; t. 3, § 3, D. de jurefur.); pues esta
regla no debe entenderse de aquellos cuyo derecho está esencial-
mente ligado con aquel de la persona que ha sido parte; tales son
las cauciones en relación al principal deudor.
Cuando un deudor principal, por una transacción con el acree-
dor sobre la legitimidad de la deuda, ha convenido pagarla, mas
con la carga de que se le concederá un plazo de tres dios; la excep-
ción que esta convención da contra el acreedor, si hacía diligencias
antes del término, es también una excepción in rens.; pues se funda
sobre la cosa misma; se funda sobre la duda que había de la legi-
timidad de la deuda; duda sobre la que se ha transigido. Esta
excepción puede por consiguiente oponerse por los fiadores lo mis-
mo que por el deudor principal, aunque no hayan sido partes en
la transacción. De aquí nace una cuestión: se pregunta si el deu-
dor, por una nueva convención con el acreedor, puede en perjui-
cio de los fiadores, permitir al acreedor que exija su crédito antes
del término consignado en la primera convención. Pablo en la
ley 22 (§ 2, D. de pact.) decide formalmente que lo puede [aun-
que algunos intérpretes, para conciliar ese texto con la ley (fin.
D. dicto titulo) que decide lo contrario hayan forzado al texto
para hacerle decir otra cosa]. La razón de la decisión de
Pablo está, en que el derecho que resulta de la primera convención
habiendo sido formado por el solo concurso de las voluntades del
acreedor y del deudor sin que los fiadores hayan intervenido para
nada, puede destruirse por un consentimiento contrario: cunt quceque
eodetn modo dissolvantur quo colligata sunt. Por lo contrario, Fu-
rio-Anthiarto decide que la nueva convención no puede privar a
los fiadores de /a excepción que han adquirido por la primera
(1. fin. D. de pact.), y yo pienso que hay que atenerse a esta de-
cisión; la razón alegada por Pablo no puede tener lugar sino cuan-
do no hay un derecho adquirido por un tercero. Algunos intérpre-
tes, de quienes en otro tiempo he seguido su opinión para conciliar
Furio-Anthiano con Pablo, dicen que la decisión de Purio no tie-
ne lugar más que en el caso aquel en que los 'fiadores han ratificado
y aceptado la primera convención. No se dice en esta ley que los
fiadores hayan aceptado la primera convención, ni siquiera puede
suponerse; pues que, al suponerlo, Furio hubiese puesto en cues-
tión lo que no habría podido dar lugar a cuestión.

Pasemos ahora a las excepciones in personam. Esas excepcio-
nes, que se fundan sobre la insolvencia o la poca solvencia del deu-
dor principal, y sobre el privilegio personal que tiene de no poder
ser obligado sobre su peculio no pueden ser opuestas por las cau-
ciones. Eso es lo que nosotros aprendemos de la ley 7 (D. except.),
que enseña que la excepción concedida a un deudor, tal como pa-
dre o madre, marido, patrono o asociado del acreedor, que no pue-
de ser restringido al pago, y por lo tanto, tampoco puede ser
opuesto a las cauciones. La razón es evidente. El estado de pobre-
za de ese deudor principal.no se libra de su obligación, por cuanto
si en el porvenir mejorara de posesión se le podría constreñir.
En el ínterin su obligación no deja por esto de subsistir en
todo su valor, y sirve de fundamento suficiente para el de las
cauciones. Su estado de pobreza no lo destruye, detiene solamente
su ejecución que tiene de no poder ser obligado a pagar ; mas esta
excepción fundándose sobre la cualidad de padre o de marido de
que es personal no puede oponerse a sus cauciones.
Lo mismo resulta de la excepción de la cesión de bienes;
cuando el deudor principal ha hecho una cesión de bienes, y éstos
no han bastado a pagar lo que debía, no por esto queda exonerado
por el resto (n. 1, Cod. qui. bon. tel.), y su obligación, que sub-
siste por el resto, es un fundamento suficiente a la obligación de
sus cauciones por el resto. Sin embargo, en tanto no ha adquirido
nuevos bienes en más de lo que le es necesario para su subsisten-
cia, puede oponer contra las diligencias que se hagan contra él por
su acreedor una excepción que resulta de la cesión que ha he-
cho de sus bienes (L. 3, Cod. de bon. author jud. possid.; L. 4,
D. de cess. bonor.). Es evidente que esta excepción se funda
sobre una razón de favor que es personal aI deudor; es la excepti
in personam, que sus cauciones no pueden oponer.
Yo pienso que sucede otro tanto por la excepción que nace de
un contrato de moratoria a que se habrá visto obligado a acceder
un acreedor, y por el cual se concede al deudor una rebaja de una
parte de la deuda, y ciertos plazos para el pago de la que resta.
Creo que la excepción que da ese contrato aI deudor principal,
contra la demanda que se presente en contra suya antes del término
concedido por dicho contrato o no contra la demanda de aquello
que él le ha rebajado por dicho contrato, debe pasar a los fiadores,
y que estos pueden ser perseguidos incontinenti por el pago del
total del crédito; pues es evidente que esta excepción es una ex-
cepción in persona" que no se concede al deudor más que en con-
sideración de su estado de pobreza que le es personal. Las reba-
jas concedidas por el contrato de prórroga no habiendo sido acor-
dadas animo donandi, sino por necesidad, la excepción que resulta
de ese contrato, lo mismo que la del precedente, no causa perjuicio
242 R. j. POTHIER
alguno a la obligación civil; la obligación natural, por lo que falta

a pagar, subsiste en toda su integridad, y sirve de fundamento su-
ficiente a la obligación de los fiadores. Esta razón sirve de res-
puesta a aquella que se alega en primer lugar por !a opinión con-
traria, que consiste en decir que es de la esencia de la caución
que el fiador no puede ser obligado a más de lo que lo está el deu-
dor principal. En cuanto al segundo medio que se alega por la opi-
nión contraria, que consiste en decir que si el fiador no se apro-
vecha del contrato de prórroga, y podía obligársele a pagar el total
de la deuda, sucedería indirectamente que el deudor principal no
lo aprovecharía personalmente, a causa del recurso que tiene en
contra según el fiador cuando ha• pagado el total ; la respuesta .está
en que eso no puede suceder, por cuanto el fiador que ha pagado
el total, es, en su calidad de acreedor de esta suma para su indem-
nización, obligado, lo mismo que los otros acreedores, a acceder
al contrato de prórroga, y de hacer sobre esta indemnización al deu-
dor principal las rebajas consignadas en dicho contrato. Es nece-
sario, empero, convenir que la opinión contraria está autorizada
por dos antiguas sentencias citadas por Basnage, de las cuales. una
es del parlamento de París y la otra del parlamento de Normandía-
Esta última es la 114 de las reproducidas por Montholon; mas yo
no pienso que la decisión de dichas sentencias debe seguirse, por
las razones antes expuestas. Esta decisión me parece opuesta a la
naturaleza de la caución, que es un acto al cual un acreedor ha re-
currido para su seguridad, contra el riesgo de la insolvencia del
acreedor principal, ahora bien, ¿qué sería de esta securidad, si el
acreedor no tuviese el derecho de exigir de la caución lo nue 1a
insolvencia del deudor principal le obligaría a remitir al deudor
principal ? Nuestro modo de ver está conforme con el artículo XIII
de las decisiones que Mr. de Lamoignon expresa sobre ese tí-
tulo.
Cuando hubiese existido un contrato entre un acreedor y el
deudor principal, mediante el cual el acreedor, para gratificar el
deudor principal, hubiese convenido con él no pedirle el pago de
la deuda ; si el acreedor, en lo sucesivo, pidiera el paco a los fia-
dores, los fiadores podrían, en verdad, oponerle la excepción que
resulta del contrato que había celebrado con el deudor principal.
Mas según el antiguo Derecho romano, las canciones no tenían ese
derecho sino por cuanto la demanda presentada contra las caucio-
nes reflejábase contra e! deudor principal, que estaba obligado a
saldarlas: actiotze contraria tnandati, aut negotiorutn gestorum; es
por esto que, en e! caso en ove la demanda dada contra las cau-
dones no hubiese debido reflejarse contra e! deudor nrincioal,
puta, por cuanto esas cauciones lo había garantido donandi animo,
con protesta de no repetir nada contra el deudor principal de lo

que ellos se habrían obligado a pagar por él, las cauciones no pu-
diendo en ese caso, según los principios del antiguo Derecho, opo-
ner la excepción que nace del contrato intervenido entre el acreedor
y el deudor principal ; por cuanto esta convención y la excepción
que resulta siendo fundadas sobre la consideración personal que
el acreedor ha tenido por el deudor principal a quien ha querido
gratificar, es tina excepción in personam, que no pertenece en modo
alguno a las cauciones. Eso es lo que nosotros aprendemos por la
ley 32 (P. de pact.), donde se dice: Quod dictunt est. si cunt reo
pacturn sit ut non petatur, fidejussori quo que competere exceP-
tionem, propter rei personara placuit,ne mandati juditio convenia-
tur, igitur si mandati actio nulla sit, forte si donandi animo fide-
jusserit, dicendunt est non prodesse exceptionem fidejussori.
Aun cuando la caución fuera una caución ordinaria que tiene
recurso contra el deudor principal por lo mismo que se ha obligado
a pagar por él, no podría, según los principios del Derecho roma-
no, oponer la excepción que nace del trato intervenido entre el
acreedor y el deudor principal, si por esta convención el acreedor,
al prometer no pedir el pago de la deuda al deudor principal, se
hubiese expresamente reservado poderle pedir la caución : Debito-
ri fidejussoribus Proficiet, nisi hoc actum est. ut dum-
taxat a reo non petatur, a fideiussore petatur tunc enint fidejussor
exceptione non utetur (t.. 21, § 5, in fin. 22. D. dicto titulo).
Cujas en su comentario sobre dicho párrafo 5 observa muy
bien que en eso los fiadores difieren de aquellos que se llaman en
Derecho ~datares pecunia cadendce; pues, si a vuestra requi-
sición, yo hubiese prestado a alguien una suma de dinero, yo no
podría en lo sucesivo, conviniendo con el deudor que no Ie pediría
nada por el pago de la deuda, reservarme de una manera válida
el poder pedírsela. Y nos da la siguiente razón para esta diferencia.
Cuando mediando vuestra instancia he prestado una suma a un
tal, por la naturaleza del contrato que ha intervenido 'entre nos-
otros, yo me he obligado a cederos la caución que nace del prés-
tamo que yo he hecho en ejecución de vuestro mandato; por cuanto
todo mandatario estando obligado, actione mandati directa, a tener
cuenta del mandato de todo lo que él ha adquirido al ejecutar el
mandato; pues, cuando por mí hecho me he puesto fuera de estado
de poder cumplir mi obligación para con vos, y de poder cederos
la acción que nace del préstamo que he hecho al deudor, sea con-
viniendo con el deudor no pedirle nada, sea dejándole. por mi cul-
pa, que se haya desistido de la demanda contra ese deudor, sea de
cualquiera otra manera que sea, yo no puedo ser recibido a repetir
contra vos actione mandati contraria la suma que he prestado
— —
por vuestra orden a ese deudor (L. 95, § /'en., n. de solut.); pues
es un principio común a todos los contratos sinalagmáticos que la
244 R. J. POTHIZR
parte que falta a su obligación no es recibida a reclamar de la otra

parte el cumplimiento de la suya.
No sucede lo mismo con los fiadores. Un acreedor, según los
principios del Derecho romano, como observa Cujas (ad. dicto §),
no contrata obligación ninguna para con los fiadores de conservar-
les sus acciones contra el deudor principal, contra de quien tienen
ya una y principal de por sí. Es por una pura razón de equidad
que él no puede rehusar la cesión a la caución, cuando hace el pago;
mas no está obligado a cederla sino tal como la posee, y en tanto
que la tiene; es por esto que la convención que él ha tenido con el
deudor, por la cual ha hecho ineficaces sus acciones contra él, no
le excluyen de poder pedir al fiador el pago de la deuda.
Tal era el antiguo Derecho, que, como observa Cujas (ad
dicto § 5), no puede tener lugar después de la Novela de Justinia-
no: Jure novo —dice Cujas— haud facile procedere potest; pues
habiendo Justiniano, por su Novela, concedido a los fiadores la
excepción de excusión —beneficium ordinis— que consiste en el
derecho que él les da, de que cuando se vean perseguidos por el
acreedor, puedan remitirle a que ante todo reclame contra el deu-
dor principal, y a excusar a este efecto sus bienes, y es evidente
que no puede hacerlo hoy día el acreedor, al convenirse con el deu-
dor en no reclamarle el pago de la deuda, reservarse el poder pe-
dirla a sus fiadores; pues no puede por su hecho, privarles del
derecho y de la excepción que la ley les da.
Según los principios del Derecho francés, además de esta ra-
zón sacada de la Novela, para que un acreedor no pueda, al con-
venir con el deudor el no reclamarle el pago de la deuda, reser-
varse el poder pedirle a los fiadores, hay otra que no es menos
decisiva; y se deduce de la diferencia de los principios del Derecho
romano, y de los nuestros acerca de los simples pactos.
Según los principios del Derecho romano, sólo las obligacio-
nes que hubiesen sido formadas por el consentimiento de los pac-
tos, podían destruirse por un consentimiento contrario. En rela-
ción de todas las otras, cuando el acreedor quisiera hacer rebaja
al deudor no podría hacerlo sino por la forma de la aceptilación
o simple, o aquilina. Sin eso la convención que habría hecho con
el deudor de no exigirle la deuda no seria más que un simple pac-
to, que no podría destruir la obligación del deudor; pues de la
misma manera que un simple pacto no puede producir una obliga-
ción civil, tampoco puede destruirla. Es verdad que esta convención
daba al deudor una excepción por excluir al acreedor de la de-
manda que hubiere dado en contra suya, y contra la fe deI con-
trato; mas el deudor no tenía esa excepción que de la equidad
pretoriana, contra el rigor del Derecho; la obligación que había
contratado no le dejaba subsistir ipso jure en su persona, y era un

fundamento suficiente para conservar la de los fiadores que a ella
habían accedido.
Lo mismo sucedía cuando el acreedor se había convenido por
liberalidad, en conceder un cierto término a su deudor, que había
primero contratado una obligación pura y simple y sin término
alguno. Esta convención no era más que un simple pacto, que no
daba al deudor más que una excepción contra la demanda que el
acreedor, contra la fe del contrato, había presentado antes de tér-
mino; mas, si por el contrario, el acreedor hubiese declarado que
no entendía conceder término sino al deudor y no a las cauciones,
este contrato, según los principios del antiguo Derecho, no les im-
pediría obrar contra las cauciones antes de término; y antes no
podían oponerle el principio de Derecho, de que es de la natura-
leza y de la esencia del contrato que la caución no está obligada a
más de lo que lo está el deudor principal y que tenga los mismos
términos de pago; pues el contrato por el cual el término ha sido
concedido al deudor, no siendo más que un simple pacto, no ha
podido causar perjuicio a su obligación, ni disminuirla; subsiste
pro ipso jure, tal como ha sido contratada, como obligación pura
y simple y sin término, y deja por sí misma subsistir la de las
cauciones. Si el deudor puede disfrutar del término que le ha sido
concedido por la convención, no es más que por una excepción que
tiene de la equidad pretoriana, contra el rigor del Derecho, y que
no siendo fundada más que sobre una consideración personal por
el deudor, no pasa a sus fiadores.
Esos principios de Derecho romano sobre el efecto de los sim-
ples pactos no se sacan del Derecho natural, y no se fundan más
que en sutilidades muy opuestas al espíritu y a la sencillez de nues-
tro Derecho francés. Nosotros no conocemos la solemnidad de la
aceptación; todas las convenciones pueden producir obligaciones
civiles, extinguirlas y modificarlas. Cuando un acreedor tiene un
contrato con el deudor por el cual se obliga a no exigirle la deuda,
este contrato, según la sencillez de nuestro Derecho francés, libera
de pleno derecho al deudor ; es por esto que el acreedor no puede
de un modo válido reservarse el poder pedir el pago a los fiadores ;
pues la dicha liberación entraña necesariamente la de las cauciones.
Igualmente, conforme a nuestro Derecho, cuando después del
contrato un acreedor concede por liberalidad un cierto término de
pago a su deudor, no puede de un modo válido excluir de sus tér-
minos a los fiadores; pues teniendo el contrato el efecto de mo-
dificar de pleno derecho la obligación del deudor, y de una obli-
gación pura y simple hacer una obligación con un término de pago,
la obligación de las cauciones recibe necesariamente la misma mo-
dificación, y tiene el mismo término de pago que tiene la obliga-
ción del deudor principal.
246 R. J. POTHIER
Sí en el caso de un contrato de prórroga hecho entre los acree-
dores y el deudor, los fiadores no disfrutan de las rebajas y de los
términos concedidos al deudor por el contrato, como lo hemos di-
cho más arriba, es que las rebajas y los plazos que se conceden
al deudor para ese contrato no caen más que sobre la obligación
civil, la obligación natural queda entera, y como consecuencia de
ella el mismo deudor, si le ocurría la comodidad de pagar, no po-
dría ante el fuero de la conciencia, disfrutar de las rebajas ni de
los plazos que le han sido concedidos. Basta esta obligación natu-
ral, como ya hemos dicho, para servir de fundamento a la de ¡as
cauciones; mas cuando un acreedor, de plena voluntad y por li-
beralidad, ha descargado a su deudor, o le ha concedido término,
no estando ya obligado el deudor, ni naturalmente, ni civilmente,
a pagar la suma que le ha perdonado, o antes de término, es una
consecuencia de ese estado de cosas el que los fiadores no tengan
mayor responsabilidad.
382. Cuando el deudor principal se hace restituir contra su

obligación, por órdenes de rescisión. ¿la rescisión de su obligación
entraña la rescisión de las cauciones? Es necesario hacer la misma
distinción que hemos hecho en punto a las excepciones. Si la res-
titución se funda sobre algún vicio real de la obligación, como so-
bre el dolo, la violencia, el error, lesión enorme la rescisión de la
obligación principal entraña la de los fiadores. Si, por el contrario,
la restitución se funda sobre razones que sean personales al deu-
dor principal, como, por ejemplo, sobre su menor edad, en ese caso
la rescisión que obtiene de su obligación no entraña para nada la
de los fiadores; el deudor principal no adquiere, por la restjtu-
ción, más que una defensa nue- le es personal contra su deudor,
la cual, no obstante la rescisión, subsiste en algún modo --eatura-
iiter--- y es un sujeto bastante para que pueda acceder al mismo
la obligación de los fiadores, que es lo que se decide por la ley 13
(P. dr ininorib.); y de un modo más terminante por la ley 1 (Cad.
de fidejuss.).
Hay, empero, un caso conforme al cual la rescisión de la obli-
gación principal, aunque por simple causa de minoridad, entraña
la de los fiadores; y es cuando el deudor principal se ha obligado
bajo una cualidad que ha destruido la rescisión ; como si se hubiese
obligado en cualidad de heredero, y que se hiciera restitución con-
tra su aceptación en lo sucesivo; pues no estando el deudor prin-
cipal obligado de por si, sino bajo una cualidad de heredero que
ya no tiene, y que ha perdido por la rescisión de su aceptación de
la herencia, ya no es deudor, ni aun naturaliter; su obligación adhe-
rida a esta cualidad que queda destruida, ya no subsiste; eso es lo
que se decide en la ley 59 (D. de acquir. lupred.).

383. La regla que nosotros hemos establecido, conforme a la
cual la extinción de la obligación principal entrañaría la del fia-
dor, sufre una especie de excepción en el caso en que la cosa debida
hubiese perecido por el hecho o la falta del fiador, o después que
él ha sido constituido en demora; en ese caso, aunque la obliga-
ción del deudor principal a quien no se ha puesto en demora, se
haya extinguido por la extinción de la cosa que sustituía el objeto,
el fiador queda obligado. Eso es lo que decide la ley 32 (§ 5, de
usur.): Si fidejussor solus moral« fecerit, reus non tenetur, sicuti
si Stichuin promissurn occiderit; sed UTILIS ACTIO in hunc (fide-
ju.ssoreni) dabitur.
Lo que ha sido establecido contra el principio de Derecho,
que no permite que la obligación del fiador puede subsistir después
de la extinción de la obligación principal, es lo que nos indica el
jurisconsulto, al decirnos que en ese caso la acción que tiene lugar
contra el fiador es una acción útil (actio utilis); es decir, que se
da, contra tenorein juris, ita suadente utilitate et cequitate, por for-
ma de daños y perjuicios y en castigo de la falta o demora del
fiador.
COROLARIO SEXTO
384. De que el fiador, según nuestra definición sea aquel que

se obligue por otro, o que accede a la obligación de otros, los ju-
risconsultos romanos habían sacado esta consecuencia, que todas
las veces que en las dos cualidades del deudor principal y del fia-
dor de ese deudor, se encontrasen reunidas en una misma persona,
lo que sucede cuando el fiador hereda al deudor principal; o vi-
ceversa, cuando el deudor principal deviene heredero del fiador,
o cuando un tercero es declarado heredero de uno y otro; en todos
esos casos la cualidad del deudor principal destruye la del fiador ;
por lo mismo que siendo esencialmente un fiador . aquel que se
obliga por otro, no puede ser fiador de sí mismo; de donde con-
cluían que en todos esos casos, la obligación de la caución quedaba
extinguida, y que nada quedaba ya de la obligación principal
(L. 93, § 2, et fin. D. de solut.; L. 5, D. de fid.; L. 24, Cod. de
fide].).
De lo que deducían que si el fiador hubiese dado el mismo
un fiador que accediera a su obligación, en todos esos casos la
obligación de ese fiador quedaba extinguida por la extinción de la
del fiador, que era como una obligación principal frente de la del
fiador (L. 38, § fin. D. scsiut.).
Según nuestra usanza, no se para mientes en esta, sutilidad ; y
un certificador de caución, que es fidejussor fidejussoris no queda
descargado porque el fiador que ha certificado haya devenido he-
248 R. J. POTHIER
redéro del principal deudor, o viceversa. Hay tanto mayor mo-

tivo para pensarlo, cuanto que los jurisconsultos romanos se ha-
bían dividido en dos opiniones sobre esta cuestión (dicto ley 93„
§ fin.). Por lo demás, aun cuando se decidiera, según el Derecho
romano, que se haría en ese caso confusión de la obligación del
fiador, las hipotecas dadas por ese fiador, no dejarían por esto.
de subsistir; pues las hipotecas no se extinguen más que por el
pago; y esta confusión, que, según la sutilidad, desobliga al fiador
en su cualidad de fiador, no equivale a un pago; eso es lo que.
decide en dicho ley 38 (§
Cuando la caución deviene heredera de su fiador, a induda-
ble que en ese caso no se hace confusión ninguna, y que las dos.
obligaciones subsisten, aunque reunidas en una misma persona.
(1... 21 § 1, o. de fidej.); de la misma manera que las dos obli-
gaciones subsisten, cuando un deudor principal hereda a su co-
deudor principal (L. 5, D. de lit.).
385. De que sea de esencia de la obligación de los fiadores

acceder a la obligación de un deudor principal, no es necesario con-
cluir que se extinga cuando el deudor principal muere sin dejar
herederos. La razón de la duda se fundaría en que no queda deu-
dor alguno principal de la obligación a la que el fiador pueda pa-
recer como que acceda. La razón de decidir, y que al mismo tiempo
puede servir de respuesta a esta objeción, está en que la sucesión
de su deudor principal aunque vacante, la representa, y tiene lugar
de su persona, según la regla: Hcereditas jacens persona defuncti
vicem sustinet; y por consiguiente queda, a lo menos, fictione juris,
un deudor principal, a cuya obligación accede, por tanto, la de los
fiadores.
Viceversa, cuando el acreedor de quien se ha dado caución
muere, y deja vacante la sustitución, esta sucesión le representa,
y es una persona ficticia para con quien la fianza continúa sub-
sistiendo.
386. Cuando la fianza se ha hecho para un acreedor según

una cierta cualidad suya, la caución subsiste para con las personas
a quienes pasa dicha cualidad. Por ejemplo, si yo he hecho fianza
por una sucesión para con el heredero, por su cualidad de herede-
ro, y ese heredero restituye después la sucesión a un heredero fi-
deicomisario en la persona de quien la cualidad de heredero y to-
dos los derechos hereditarios han pasado, la caución subsiste para
con el heredero fideicomisario (L. 21, D. de fid.).

SECCIÓN II
DIVISION DE LOS FIADORES O CAUCIONES
387, Nosotros hemos visto, que en nuestro Derecho francés

tres diferentes maneras de cauciones o fiadores: las cauciones pu-
ramente convencionales, las legales y las judiciales.
Las convencionales son aquellas que intervienen por la con-
vención de las partes en los diferentes contratos; como en los con-
tratos de préstamo, de venta, de alquiler y otros semejantes. Por
ejemplo, una persona toma a préstamo dinero, y da una caución
por la que se obliga para con el prestamista a la restitución de la.
cosa prestada; o bien compra una cosa, o la toma a alquiler, y da
una caución por la que se obliga al pago del precio por la cosa
alquilada; tales cauciones se llaman cauciones convencionales; no
es ni la ley ni el juez quien ordena esas cauciones; es la sola con-
vención de las partes que les hace intervenir, porque el que toma
a préstamo, el comprador, el que alquila, han convenido con el
prestamista, el vendedor, el inquilino a darles caución.
Las cauciones legales son aquellas que la ley manda dar, tales
como las que un donatario mutuo u otro usufructuario está obli-
gado a dar para disfrutar de los bienes de los que le han dado o
legado el usufructo, etcétera.
Las cauciones judiciales son aquellas que previenen los jue-
ces: corno cuando el juez ordena que una persona recibiera provi-
sionalmente una cantidad, dando garantía de que la devolverá, si
llegara este caso.
SEccióN
DE LAS CUALIDADES QUE DEBEN TENER LAS CAUCIONES
§1. De las cualidades que debe tener una persona para contratar una
fianza valida
388. Es necesario, ante todo, que la caución sea capaz de

contratar y de obligarse como caución.
Todos aquellos que son incapaces de contratar, tales como los.
locos, los que están inhabilitados, los pupilos, las mujeres casadas,
cuando no están autorizadas, las religiosas, no pueden ser fiadores.
389. Por Derecho romano, las mujeres no podían obligarse

como cauciones por los negocios de los otros; un senado-consulto
anulaba su obligación.
Justiniano, por su Novela 134, cap. vrn, había permitido a
250 R. J. POTEITER
las mujeres, al obligarse, el que pudieran renunciar a la excepción

que les daba el senado-consulto.
Ese derecho ha sido seguido en otro tiempo en Francia; mas
como la cláusula de renuncia del senado-consulto velleio, que era
de estilo en las actas de los notarios, hacía inútil el efecto, y que
del mismo no podían resultar más que pleitos, le pareció bien al
rey Enrique tv, por su edicto de 1646, abrogar enteramente el de-
recho del senado-consulto velleio; y en consecuencia no tiene ya lu-
gar en todo el resorte del parlamento de París, donde se ha regis-
trado dicho edicto.
En Normandía, donde no lo ha sido, el derecho de velleio se
observa en todo su rigor; y la Novela que permite a las mujeres
su renuncia, no se observa.
En vista de esta diversidad de jurisprudencia, se debe seguir
la ley del lugar del domicilio que tuviera la mujer cuando contrate
la fianza; pues las leyes que reglan las obligaciones de las perso-
nas, tal como la veIesiana, que no permite a la mujer el que se obli-
gue por otro, son estatutos personales. que ejercen su empeño sobre
todas las personas que están sometidas al mismo por el domicilio
que tienen en su territoric y en cualquier lugar que contraten. Es
por esto que si una mujer domiciliada en Normandía se diera en
caución por alguien, aunque el acto de la fianza se hubiese pasado
en París, donde el velleiano es abrogado, la fianza sería nula.
Mas aunque una mujer se haya casado en Normandía, si su
marido traslada su domicilio a París, esta mujer habiendo cesado
por efecto de dicha traslación de domicilio, de estar sometida a las
leyes de Normandía, las fianzas que contratase después de este
traslado de domicilio serían válidas.
La obligación personal que una normanda contrata al presen-
tarse como fiadora, siendo nula, es una consecúencia el que la hi-
poteca de sus bienes, bajo la que se ha obligado, sea igualmente
nula, aunque estén situados en París; la hipoteca no puede subsis-
tir sin la obligación personal de la que ella es lo accesorio.
Viceversa, si una parisiense hubiese hecho fianza por un acto
pasado delante de notario, sus bienes, aunque en Normandía, se-
rían hipotecados; por cuanto esta hipoteca es una consecuencia
de la obligación que ha contratado por un acto auténtico.
Se hará tal vez esta objeción : Convenimos —se dirá— en que
el velleiano es un estatuto personal en cuanto a su primera parte,
por lo que prohibe a las mujeres obligar sus personas por otro;
mas hay una segunda parte, por la que les prohibe también obligar
sus bienes por la deuda de otro. El velleiano que tiene por objeto
esta segunda parte de las cosas, es, en cuanto a esta segunda parte
un estatuto real ; y según la naturaleza de los estatutos reales,
ejerce su imperio sobre todas las cosas situadas en el territorio

donde está en vigor, cualesquiera que sea la persona a quien dichas
cosas pertenecen; pues, anula la obligación que una mujer, aunque
no personalmente sometida a su imperio, hace de sus bienes colo-
cados en Normandía, un motivo de la deuda de otro.
Mi respuesta es, que este argumento prueba solamente, que si
una parisiense, sin darse como fiadora, y sin obligarse personal-
mente, obligaba sus bienes situados en Normandía, por la deuda
de otro, esta obligación sería nula ; por cuanto e! velleiano, obser-
vado en Normandía, que tiene imperio sobre las cosas en dicha
comarca situadas, impide la obligación por la deuda de otro; mas
cuando la obligación de los dichos bienes no es más que una con-
secuencia de la obligación personal que una parisiense ha contra-'
tado por un acto delante de notario, la ley de Normandía no puede
anularla; pues esta ley, no teniendo imperio alguna sobre la obli-
gación personal de una parisiense, no puede tenerla sobre aquello
que no es más que lo accesorio.
No siendo el velleiano más que un estatuto personal, por lo
que toca a la primera parte, y siendo estatuto real en cuanto a la
segunda parte, se sigue que una mujer normanda puede, sin darse
como caución, y sin contratar obligación alguna personal, obligar
en favor de la deuda de otro los bienes que ella tiene (y que están
fuera de Normandía), en una provincia donde esté abrogado el
velleiano; pues los estatutos reales no ejercen su imperio más que
sobre las cosas situadas en su territorio.
390. Los menores, aunque emancipados, no se obligan váli-

damente como cauciones por los negocios ajenos; pues la emanci-
pación no les da más que el poder de administrar sus bienes; y
es evidente que la fianza por los negocios de otro no forma parte
de esta administración.
Eso tiene lugar, aun en relación con un menor mercader que
saliera garante de otro mercader por un negocio comercial en que
no tuviera interés alguno; pues su cualidad de mercader no le da
el poder de contratar sin esperanza de restitución, más que por
los negocios de su comercio; ahora bien, un negocio de otro mer-
cader por el cual él no tiene interés alguno, no es un negocio de
sus operaciones mercantiles (I3asnage, Tratado de las hipotecas,
parte II, cap. ; Despeisses, Tratado de las hipotecas, s. 1).
Por la misma razón, un menor que, por dispensa del principal,
ejerciera una carga pública, no es por esto menos restituible con-
tra la caución que hubiese contratado; pues la dispensa del prínsipe
no le hace reputar mayor, más que por aquello que concierne a la
carga pública que le permite poseer ; de donde se sigue que sólo
los compromisos relativos a la administración de esta carga, son
los -que puede contratar sin esperanza de sustitución. Esos prin-
252 a. I. POTHIZR
Cipios son ciertos, a pesar de una sentencia contraria citada por

Despeisses (ibid.).
Hay dos casos en extremo favorables, conforme a los cuales
la fianza de un menor puede ser válida. Por ejemplo, se ha juz-
gado un menor no restituible contra su fianza, para sacar su padre
de la cárcel.
La fianza de un menor hecha por esta causa debe sobre todo
ser confirmada, cuando el padre no tenía facultad de cesión de los
bienes para salir de la cárcel, y cuando su fianza no causaba un
perjuicio ni una lesión enorme en la fortuna del hijo. Mas si el
padre tuviera la vía de la cesión de los bienes, debe subvenir al
hijo menor que ha tenido la docilidad de sufrir, en beneficio de
su padre, una caución considerable, y que no era de todo punto
necesaria. Se puede también entrar en consideraciones sobre la edad
del menor ; aquel que estuviera en una edad próxima a la mayor
edad, débesele admitir con mayor dificultad a ser restituido contra
su fianza hecha por dicha causa, que no cuando se trate de uno
que esté en edad menor. Basnage pretende que para la fianza de
un menor no estuviese en ese caso sujeta a caución, sería necesario
que el menor tuviera, cuando sufrió dicha fianza, por lo menos
dieciocho años, que es la edad de la pubertad completa. que es
aquella en que conforme a la Novela 115 (cap. 3, § 13), los hijos
estaban obligados bajo pena de desheredación a rescatar a sus pa-
dres cautivos, y al efecto cita una sentencia que anula una caución
hecha con dicha causa, por un menor de dieciséis años. En todos
esos casos se tiene mucho cuidado en las diferentes circunstancias,
de donde nace la variedad de sentencias reproducidas por Brodeau
y Louet (z. a. ch. 9).
I II. De las cualidades requeridas para que una persona pueda ser recibida
a titulo de caución
391. Cuando un deudor se ha obligado, por la ley, por el

juez, o por un simple pacto a dar a su acreedor una garantía; para
que esta sea rescindible, no basta que tenga esta primera cualidad
requerida que ante todo se exige, y que consiste en que sea ca-
paz de obligarse como caución, además es necesario:
P Que esta caución sea solvente, y tenga un capital sufi-
ciente para responder de la obligación a la cual accede.
Cuando el acreedor a quien la caución se presente, conteste
su solvencia, la caución debe justificarse presentando los títulos de
los inmuebles que posea; si no, la caución debe rechazarse.
Para juzgar de la solvencia de una caución, y si los bienes
son suficiente para responder de la deuda, no se toma en conside-
ración generalmente sus bienes muebles, por cuanto estos se enaje-
TRATADO DE LAS OBT<IGACIONES 253

nan fácilmente, y no son susceptibles de hipoteca; sin embargo,
cuando la deuda es módica, y que no debe durar mucho tiempo,
se admiten como cauciones mercaderes que tienen un comercio
acreditado aunque su fortuna no consista más que en bienes mue-
bles (Besnage, ibid.).
Tampoco se toman en cuenta los bienes muebles litigiosos, ni
aquellos que están situados en un país muy lejano, por cuanto su
evaluación sería demasiado difícil (Besnage, ibid.).
29 La caución ha de estar domiciliada en el lugar donde ha
de darse, es decir, dentro de la extensión de la jurisdicción, a fin de
que la justipreciación sea fácil: Fidefussor locuples videtur non
tantum ex fo,cultatibus, sed ex conveniendi facilitate (L. 2, D. Quid
.satis.). Es, sin embargo, bajo este concepto, más indulgente para los
que por la ley o por mandato del juez han de dar caución, que no
por aquellos que se someten a ella de un modo voluntario; esos
no deben ser recibidos a alegar que no la encuentran en el lugar,
por cuanto se someten voluntariamente a darla: sibi imputare de-
bent; se debe fácilmente admitir a los otros a dar por caución per-
sonas de su país, cuando no pueden darlas en el lugar donde la
caución deba darse (Besnage, ibid., Despeisses,
39 Por la misma razón, si se presentaba por caución una per-
sona poderosa, el acreedor podría rechazarla. Se podría también
rechazar una persona que, por su derecho de committimus, pudiese
emplazar. el acreedor delante de otra jurisdicción, o a un militar
que se encontrara en el caso de obtener órdenes del Estado (Bes-
na.ge, Tratado de las hipotecas, parte ti, cap. II).
Es todavía una cualidad requerida en las personas que se pre-
sentan para cauciones judiciales, el que estén sujetas a la pena
carcelaria. Es por esto que se pueden rechazar como a cauciones
judiciales las mujeres, los eclesiásticos, que han recibido órdenes
sagradas, y los septuagenarios, por cuanto no están sujetos a dicha
pena.
Para la forma de recepción de las cauciones, véase la Orde-
nanza de 1667, n. 28.
f M. De los casos en que un deudor está obligado a dar nueva caución

en lugar de aquella que ha sido recibida
392. Si la caución tuviese las cualidades requeridas al pres-

tarse, pero que luego cesara de tenerlas; puta, si de solvente que
era se hubiera convertido en insolvente, ¿ el deudor estaría obliga-
do a dar nueva caución? Es necesario distinguir : si es una caución
legal o judicial estará obligado: Si medio tempore calamitas insignes
fidejussoribus, ved magna inopia accidit, causa cognita, ex integro
satisdandum erit (L. 10, § 1, qui satis. cog.; L. 4, o. de stipul.
254 R. J. POTIIIER
Si es una caución convencional, es necesario subdistinguir. Si

yo me he obligado a dar una caución indeterminada, y que en eje-
ciición de esta obligación he dado una que luego ha resultado in-
solvente, es necesario que yo dé una nueva ; mas si he contratado
ante todo bajo la caución de un tal, o que este resulte luego insol-
vente, no se me puede obligar a dar otro, por cuanto yo no he
prometido dar por caución más que aquel que yo he dado.
393. Nos falta examinar la cuestión de saber, si aquel que
es responsable de dar una caución, puede ser admitido a dar en su
lugar prendas suficientes para responder de la deuda.
Por la negativa se alegó esta máxima de Derecho: aliud Pro
alio invito creditori solvi non potest; máxima que tiene lugar cuan-
do la misma cosa que se ofrecerá será mejor ; de donde parece de-
ducirse que el acreedor a quien se debe una caución no está obli-
gado a recibir en lugar suyo objetos en su lugar. No obstante esas
razones, se debe ser fácil en permitir a aquel que debe una caución
dar prendas en lugar de ella, cuando no puede dar la caución ; por
cuanto aquel a quien se debe la caución no teniendo otro interés
que el de procurarse una securidad, y encontrando en esas prendas
tanto o más de lo que se le debe: cum plus cautiones sit in re orean:
in persona, el tutius sit pignori incumb ere, quam in personan:
agere, lo que sería de su parte un puro mal humor el rehusar en
lugar de la caución las prendas ofrecidas, si lo que se .le ofrece
lo puede guardar sin embarazo, ni peligro alguno (Basnage, ibid.).
Sacción IV
POR QUIÉN, PARA CON QUIÉN, POR QUÉ CLASE DE OBLI-

GACION Y COMO PUEDE SER HECHA LA CAUCION
I. Por quién y para con quién
394. Uno puede darse en caución por cualquier deudor sea

el que sea, aun por una sucesión vacante: cum persona' vicem su-
stineat (1.. 22, D. de fidej.), e igualmente para con cualquier acree-
dor que sea de aquel por quien uno se obliga. También se puede
ser garante por impúberes, locos, incapacitados, por aquellas cau-
sas en que dichas personas pueden ser. sin hecho alguno de su par-
te, válidamente obligadas. Por ejemplo, si yo he útilmente admi-
nistrado los negocios de un impúber o de un incapacitado, ese im-
púber y ese incapacitado estando en ese caso obligado para con-
migo, ex quasí contractu, a devolverme las sumas que yo he gas-
tado por sus negocios, y que han sido empleadas en su provecho,

se puede en cuanto a las dichas sumas, dárseme caución por ellas_
Es en ese sentido que Cujas enseña cómo debe entenderse la
ley 25 (u. de fidejussor), que dice: Si quis pro pu pillo sine tutoris
auctoritate obligato, prodigove, vel furioso fidejusserit, magis esse
ut ei non subveniatur. Esta explicación hace desaparecer la con-
tradicción que Besnage encuentra entre esta ley y la ley 6 (D. de
verb, oblig.), que dice: /s cid bonis interdictum est... non potest
promittendo obligan, et ideo nec fidejussor pro eo interoenire po-
test; pues en lugar de que en el ejemplo precedente debe supo-
ponerse al incapacitado válidamente obligado; por lo contrario en
el presente caso, el incapacitado no está obligado, por cuanto es
incapaz de contratar, de donde se sigue que su caución no lo es,
por cuanto no puede haber fianza sin una obligación principal
(su Pro, n9 366). Cayo establece claramente nuestra distinción en
la ley 70 (§ u. de fidejuss.): Si a furioso —dice--- stipulatus fue-
ris, non posse le fidejussorem accipere cerium est... Quod si pro
furioso jure obligato fidejussorern acceperis, tenetur fidejussor.
Es evidente que uno no puede dar fianza por sí mismo (L. 21,
§ 2, D. dicto titulo) ni para consigo mismo.
395. Uno no puede darse en caución más que para con el

acreedor de aquel a quien se garantiza; la fianza que se contratare
con aquel que no fuera su acreedor, aunque tuviera poder para
recibir la deuda, no sería válida (L. 23, D. de tu.).
§ u. Por qué ciase de obligación
306. Uno puede dar caución para toda clase de obligacio-

nes: Pidejussor arciPi potest. auotirs est aligua obligatio civilis vel
noturalis, cid apPlicetur L. 16. § 3, D. dicto titulo).
Observad que las obligaciones naturales por las cuales se dice
en dicho texto que pueden intervenir las cauciones, son aquellas
por las cuales la ley civil no concede acción *tina; tales corno
aquellas que se formaban por un simple pacto, o que eran contra-
tadas por esclavos, y que por otra parte no eran reprobadas Por la
ley; pues una caución no puede intervenir útilmente por obliga-
ciones reprobadas por las leves, aunque obliguen en el fuero de
la conciencia, y que puedan en ese sentido ser llamadas obligacio-
nes naturales.
Es sobre ese principio que las lei,es deciden nue una caución
no puede vátidarnente acceder a la obligación de una mujer nue se
ha oblip.ado contra la Prohibición del senado-consulto velleiano
(L. 16, § 1, n. ad sen. ve!.; L. 14. Cod.. dicto titulo). Pues aunque
en el fuero de la conciencia esta muier esté nblifrada a cumplir su
obligación, sin embargo, esta obligación habiendo sido contratada
256 R. J. POTHIER
contra la prohibición de la ley, está considerada ante el fuero ex-

terno como nula, y no puede, por consiguiente, servir de funda-
mento a la obligación de una caución. La ley, al anular la obligación
de la mujer, anula todo lo que de ella depende, y por consiguiente,
las cauciones que son los accesorios. Este es el sentido de los tér-
minos de la ley 16 (§ 1) : quia totam obligationent senatus improbat.
Me parece que debe decidirse la misma cosa en relación a la
caución que alguien puede haber dado por una mujer bajo la po-
testad marital, que ha contratado una obligación sin la autoriza-
ción competente. Aun se debe decidir el caso a fortiori; pues la
ley no anulaba que per exceptio-nent la obligación de la mujer que
se había obligado contra el velleiano; mas se puede decir que, se-
gún nuestro Derecho consuetudinario, la mujer que ha contratado
sin estar autorizada, aunque puede ser válido el contrato ante el
fuero de la conciencia, es nulo, aun ipso jure, ante el fuero externo,
puesto que nuestras costumbres las declaran absolutamente inhábi-
les para contratar, e incapaces de obligarse. Mujer casada NO PUE-
DE OBLIGARSE (d. Paris, art. 234) ; NO PUEDE contratar en modo
alguno (Orleáns, art. 194). Domat (Tit. de scautions, sección 1,
ri9 4) es de una opinión contraria a la nuestra; y Besnage cita una
sentencia del parlamento de Borgoña, publicada por Bouvot, por
la que se declara válida una caución dada en favor de una mujer
que había contratado sin estar autorizada por su marido; pero yo
creo que no debe seguirse la jurisprudencia sentada por esa senten-
cia. La distinción sobre la que Besnage quiere fundar esa decisión,
está, en si la obligación principal es nula ratione rei in obligatio-
nen: deductw, o si es ratione persona', lo que no me parece bas-
tante sólido; una obligación, de cualquier manera que sea nula,
sea ratione rei, sea ratione persona', no es una verdadera obliga-
ción; y es de la naturaleza de las cauciones el que no pueden sub-
sistir si hay una verdadera obligación principal (sufra, nº 367).
No se debe comparar la mujer bajo la autoridad marital con el
menor. La obligación de un menor, no es nula; la vía de restitución
que las leyes le conceden contra su obligación supone una obliga-
ción; existe pues, una, a la cual pueden acceder las cauciones. Mas
la obligación de una mujer bajo la potestad marital, que contrata
sin autorización es absolutamente nula; no hay, pues, obligación
alguna a la que haya podido acceder la caución.
Mas si alguien se hubiese obligado conjuntamente con una
mujer no autorizada, no como caución de esta mujer, sino como
deudora principal, la nulidad de la obligación de la mujer no en-
trañaría la nulidad de la suya. Por ejemplo, si una mujer, sin estar
autorizada, y yo, os hemos tomado a préstamo una suma que ha
cobrado la mujer, y que nosotros nos hemos obligado solidaria-
mente a devolveros; la mujer no será. responsable para con vos,

caso de haber disipado dicha suma; pero yo no estoy menos obli-
gado a devolvérosla, por cuanto me he convertido en deudor prin-
cipal puesto que yo también os he pedido el préstamo; no siendo
necesario que yo haya recibido el dinero para que se me considere
como quien os ha pedido el préstamo, basta que vos le hayáis real-
mente entregado a aquella mujer mediante mi consentimiento.
Las obligaciones contrarias a las buenas costumbres siendo
nulas, no pueden garantirse. Por ejemplo, si alguien, al encargar-
me que cometiera un crimen, se hubiese 'obligado a indemnizarme
de todas las consecuencias que ese crimen podría traer, a darme
una cierta recompensa, no se podría de un modo válido garantizar
una tal obligación, que, siendo contraria a las buenas costumbres,
es nula, y no puede ser, por consiguiente, objeto de una caución.
Es en este sentido que se dice maieficiarunt fidejussorent accipi
non posse; mas se puede válidamente afianzar a aquel que ha co-
metido el delito para la reparación del daño que ha causado (L. 70,
§ fin, de fidejussor).
397. Puede darse caución de la obligación de un hecho per-
sonal cuya prestación no puede hacerse más que por el deudor
principal (L. 8, § 2, D. de op. lib.); pues esta obligación se con-
vierte, por su inejecución, en una obligación de daños y perjuicios
que la caución puede pagar; lo que basta para que la fianza sea
contratada válidamente.
398. No permite el Derecho romano que una mujer reciba

de su marido una caución por la restitución de su dote; esta des-
confianza para con aquel a quien ella sometía y confiaba su per-
sona, habia parecido a los emperadores que ofendía el bien parecer
(LL. 1 y 2, Cod. de fid. vel mand. dot.). Esas leyes no se observan
entre nosotros.
399. Puede darse caución no sólo por una obligación prin-
cipal, si que también por otra caución: Pro fidejussore fidefusso-
rum accipi posse neguaquam dubium est (r... 8, § 12).
Nuestros certificadores de cauciones son especies de caucio-
nes de cauciones.
400. En fin, se puede dar como caución, no tan sólo por una
obligación que ya se haya contratado, sino por una obligación que
deba contratarse, aunque en aquel momento no lo esté: adhiberi
fidejussor tam futura' quam prcesenti obligationi potest (1,. 6,
§ fin., dicto titulo); de manera, sin embargo, que la obligación que
resulte de esta fianza, no empieza a correr más que del día en que
se contratara la obligación principal, puesto que es de su esencia
258 R. J. POTHIER
el que no pueda subsistir sin una obligación principal. Según esos

principios, deseo yo desde hoy darme para con vos como garante
por una suma de mil escudos que vos os proponéis prestar a Pe-
dro; mas la obligación que resultara de esa fianza no principiará
a tener efecto sino a contar del día en que vos habréis efectiva-
mente hecho dicho préstamo a Pedro; en tanto que vos no se lo ha-
yáis hecho, y que la cosa quede entera, yo podré cambiar de vo-
luntad, haciendo constar que vos no hacéis el préstamo a Pedro,
y que yo no entiendo ya ser su fiador (Besnage, Tr. des hyp.,
parte xi cap. vi ).
,
III. Cómo se contratan las flamas
401. Por el Derecho romano, la caución no se contrataba más

que por estipulación. La estipulación no es de uso entre nosotros.
La caución puede hacerse por un simple contrato, sea por ante no-
tario, sea por escritura privada, sea verbalmente; salvo que si el
objeto es de un valor de más de cien libras, la prueba por testigos
de la convención verbal no es admisible.
402. Aunque la fianza puede hacerse por una letra misiva

y aun verbalmente, es necesario, empero, mucha atención para no,
tomar por caución lo que dice o escribe una persona, a menos de
que use éste de un modo bien claro sin intención de comprometer-
se como garantía. Porque si yo os he dicho o escrito por carta,
que un hombre que os pedía dinero a préstamo era solvente, no
puede tomarse esto por una declaración de garantía; pues con ello
yo no he podido llevar otro objeto que el de aseguraros que yo le
creía solvente, pero no el de obligarme por él. Según esos prin-
cipios, se ha juzgado por una sentencia publicada por Papiniana
(4, 12), que los siguientes términos de una carta escrita al dueño
de un pupilaje, a saber : Que un tal pondrá su hijo en pensión en
vuestra casa; es un hombre probo que os pagará corriente, no en-
r1c..ra obligación alguna. Según el mismo principio, si yo acompa-
iko una c rsona en rasa de un merearler para comprarle tales o
cuales 1,..:neros, el mercader no dL. el que yo me
dé por garante de dicha persona.
Aunque una persona haya entrado en un asunto pagando por
otra, aunque sea su hijo, es decir, pagando parte de su deuda, no
puede concluirsi. de aquí que él haya querido garantizar el resto.
de la deuda (I. 4, Cod. ne itxor pro inarito, etcétera).
Si se presentara con una obligación que se ha suscrito en mi
presencia, y que yo también la hubiese firmado, no se podría de
ello concluir eI que yo me hubiese dado por caución; sino que debe

reputárseme como no habiéndola suscrito sino como testigo ( L. 6,
Cod. de fidej.).
403. Cuando el deudor se ha obligado a prestar caución, sea

por contrato, sea por la ley, el acreedor puede exigir que la cau-
ción se obligue por ante notario.
Las cauciones judiciales se obligan en la escribanía del tribu-
nal, por un acto que recibe el escribano.
404. No importa que la fianza se contrate al mismo tiempo

que la obligación principal, o en tiempo diferente, antes o des-
pués.
No es necesario que aquel a quien se caucione dé su consen-
timiento (z. 30, D. de tit.).
SECCIÓN V
DE LA EXTENSION DE LAS FIANZAS
405. Para juzgar de la extensión de la obligación de la cau-

ción, es necesario poner mucha atención en los términos de la
fianza.
Cuando la fianza expresa por qué cantidad, por qué causa se
da la caución, su obligación no se extiende más que a la cantidad
que ha sido convenida. Por ejemplo, si alguien se ha dado en cau-
ción para conmigo, por cuenta de mi arrendador, por el pago del
importe de su arriendo, no está obligado a las otras condiciones
del mismo, tales como las que se señalasen de los daños que hubiese
causado en la finca, del reembolso de los adelantos que le hubiese
hecho, etcétera.
Si alguien se ha dado como caución por la suma principal que
debía el principal obligado, no será responsable de los intereses
que produce esta suma (L. 67, § 1, D. de tit.).
Por lo contrario, cuando los términos de la fianza son gene-
rales e indefinidos, el fiador se reputa haberse obligado a todas
las obligaciones del principal deudor, que resulten del contrato a
que accede ; se le reputa haberle caucionado in ontnent causam.
Por ejemplo, si la caución por la cual alguien se ha dado para
conmigo como caución de mi arrendador, dice en términos gene-
rales que se ha dado corno en caución del contrato, será respon-
sable no sólo del pago del arriendo, si que también de todas las
obligaciones del mismo, como, por ejemplo, de lo que echará a
perder, de la devolución de adelantos, o de los muebles que hu-
biese dejado al arrendador para la explotación de la fianza, dotes
260 a. 3. POTIIIER
Prodiorum (L. 52, § 2, L. d. tit.) de los daños y perjuicios por las
anticipaciones que el arrendador habrá dejado hacer, etcétera.
Aquel que presta caución en términos generales, es también
responsable de lo principal debido por aquel por quien se ha obli-
gado, si que también de todos los intereses que se le deban (L. 2,
§§ 11 y 12, D. de adm. rey. ad civit. pertin.; L. 57, n. local.).
Es responsable no sólo de aquellos que se deben ex rei natura,
sino aun de aquellos que produce la demora en que se ha puesto
el deudor principal. Paulus respondit, si in omnem causan: con-
ductionis se obligavit, eum quo que exemplo coloni; tardius
ruin per moran coloni pensionum /'restare debere usuras (dicto
ley 54).
Debe también ser responsable de los gastos hechos contra el
principal obligado; pues sus gastos son un accesorio de la deuda;
pero sólo debe serlo a contar del día en que le han sido denuncia-
das las diligencias; lo que se ha establecido para impedir que uno
no anime a un fiador con gastos, que se harían a menudo sin él
saberlo, y que puede evitar pagando, en cuanto se le dé aviso. Es
por esto que hasta tanto que las diligencias le sean denunciadas,
no debe ser responsable más que de la primera citación, o del pri-
mer acto de la demanda.
406. Por extensa que sea en general la caución, no se ex-

tiende más que a las obligaciones que nacen del contrato mismo
por el que la caución se ha obligado, y no por aquellas que pudie-
ran nacer o nazcan de una causa extraña.
He aquí un ejemplo: Un acreedor en nuestras colonias ha
prestado dinero a un tal, y para mayor seguridad, el deudor le ha
dado en garantía un negro que sabía que era ladrón, pero sin ad-
vertir al acreedor. El negro roba al acreedor a quien ha sido dado
como garantía. El acreedor puede pedir contraria pignoratitia
actiene, contra el deudor que no le ha advertido; mas la caución
no se extenderá a los daños e intereses que nazcan de una caución
extraña al préstamo por el cual se ha comisionado al deudor: Ea
actio fidejussorem onerare non poterit, cum non pro pignore, sed
pro pecunia mutua fidem mema obliget (r,. 54, n. de fidejuss.).
Por la misma razón, aquel que ha dado su caución por un
administrador de rentas públicas, no está obligado más que a la
restitución de los fondos públicos, y no de las multas a las cuales
se puede condenar al administrador por malversación de los cau-
dales, o por faltas en su administración. Esto es lo que decidió el
emperador Severo : Fidejussores magistratura in pcenam vel
mulctam non conveniri debere de crevit (1,. 68, u. d. tit.). Y en gene-
ral, en cualquier caso que sea, la caución no se extiende a las penas
a Ias cuales el deudor ha sido condenado offide Jndi.is propter,
suarn contumatiam; pues es una causa extraña al contrato: Non

debet imputari fidejussoribus, quod ille reus pro/ter nant peenam
prwstitit (1,. 73, D. d. tit.).
SECCIÓN VI
DE QUÉ MANERA SE EXTINGUEN LAS CAUCIONES, Y LAS
DIFERENTES EXCEPCIONES QUE LA LEY CONCEDE
A LAS CAUCIONES
ARTICULO PRI MERO

DE QUÉ MANERA SE EXTINGUEN LAS CAUCIONES
407. La obligación que resulte de la caución se extingue:

19 De todas las diferentes maneras como se extinguen todas
las obligaciones; nosotros las citaremos infra., parte in.
29 Es de la naturaleza de las cauciones, lo mismo que de
todas las obligaciones accesorias, el que la extinción de la obliga-
ción principal entraña la extinción de las cauciones, y la liberación
de las cauciones (supra, n9 378 y siguientes).
39 Queda liberada la caución cuando el acreedor se ha pues-
to por su hecho fuera de estado de poderle ceder sus acciones
contra alguno de sus deudores principales, de quien o quienes tu-
viese interés la caución en ser subrogada (infra, parte ni, cap. I,
art. 6, § 2).
49 Cuando el acreedor ha recibido voluntariamente del deudor
alguna heredad en pago de una suma de dinero que le es debida,
¿ la caución queda liberada aunque mucho después, sufra evicción
por esta heredad? La razón de la duda está en que el pago no es
en este caso válido, no habiendo transferido a aquel a quien ha
sido hecho la propiedad de la cosa (infra, p. ni, cap. i, art. 39, §. 3).
Por consiguiente, la obligación principal subsiste; de donde
parece seguirse que la de las cauciones debe subsistir. Basset (Iv,
22, 5) inserta una sentencia de su parlamento que así lo dispuso.
No obstante estas razones, y aunque no se puede negar que el pago
en este caso no es válido, y que la obligación principal subsiste, ha
sido juzgado asi por las sentencias reproducidas por Besnage
(Tratado de las hipotecas, p. u, cap. fin.) que el acreedor fuera
en ese caso no recibible a obrar contra las cauciones, si durante
ese tiempo el deudor principal hubiese resultado insolvente. La de-
cisión de tales sentencias se funda sobre esta regla de equidad que
NEMO ex alterius facto pnegravari debet.
La caución no debe sufrir perjuicio por arreglo alguno que
haya intervenido entre el acreedor y el deudor principal. Ahora
262 a. j. POTHIER
bien, si en este ejemplo el arrendador fuese recibido a obrar con-

tra la caución, habría sufrido perjuicio del arreglo por el cual el
acreedor ha tomado en pago dicha heredad ; pues el acreedor, por
este arreglo, ha quitado el medio a la caución de poder, al pagar
al acreedor mientras que el deudor era solvente, de repetir de ese
deudor la suma de lo que se había hecho responsable.
Quid, si e! acreedor hubiese simplemente concedido al deudor
una prórroga de término por el pago, y que durante el tiempo de
esta prórroga el deudor hubiese devenido insolvente, ¿la caución
podría resistirse a pagar? Vinnio (Q. illustr,, 11, 42) sostiene la
negativa. Este caso es muy diferente del que antes hemos citado.
En el caso precedente, la dación de esta heredad dada en pago,
habiendo hecho que hasta el tiempo de la evicción la deuda pare-
ciera como saldada, con tal arreglo ha quitado todo medio a la
caución de proveer a la indemnización de su caución, aun en el caso
en que se hubiese apercibido que la fortuna del deudor que -ha
garantizado principiare a flojear ; pues no puede pedir a ese deu-
dor que le descargaba de su garantía, que pareciera saldado de la
misma manera que la deuda principal, si uno se apercibía que su
fortuna principiaba a descomponerse: Si bona dilapidani cceperit
(L. 10, Cod. ~mi.). La caución no puede, pues, pretender que
esta prórroga de término concedido al deudor le haga daño, pues
por lo contrario le aprovecha.
La obligación de la garantía se extinguía también, según los
principios del Derecho romano, por la confusión de que hemos
hablado (supra, n9 384) ; lo expresado no tiene lugar entre nos-
otros.
Las diligencias hechas por el acreedor contra el deudor prin-
cipal no liberan por esto la caución, que queda siempre obligada
hasta el momento del pago (r.„. 28, Cod. de fidej.). Es por esto que
el acreedor puede abandonar las diligencias principales contra el
deudor principal, para perseguir la caución; mas por lo común la
caución puede oponerle la excepción de excusión, de la que vamos
a tratar a continuación.
ARTÍCULO II
DE LA EXCEPODoN DE EXCESION
1. Origen de eae derecho
408. Según el Derecho que estaba en uso antes de la No-

vela 4 de Justiniano, el acreedor podía exigir de los garantes el
pago de lo que le era debido, antes de dirigirse al deudor princi-
pal: Jure nostro —dice Antonino Caracalla en la ley 5 (Cod. de

fidej.)— est potestas creditori, relicto reo, eligetuii fidejussores,
nisi inter contrahentes aliad placitutn doceatur.
Los emperadores Diocleciano y Maximiano deciden la misma
cosa en la ley 19. El Código de Justiniano (dicto titulo, de Nov.,
cap. t) ha concedido a los fiadores la excepción que se llama de
excusión o excepción de orden, es decir, la excepción por la cual
pueden remitir al acreedor que les pide el pago de su derecho, a
excusar antes los bienes del deudor principal. Ese derecho de la
Novela se sigue entre nosotros, pero no para con todas las caucio-
nes, ni para todos los casos.
1 H. Qué clase de cauciones pueden oponer excepción de excueión
409. Las cauciones judiciales no pueden oponer esta excep-

ción (Louet, letra F, 23).
Las cauciones por las fincas del rey tampoco son admitidas
hoy día a poner dicha excepción, aunque la Ordenanza de Luis xm,
del año 1513, se lo haya concedido. Esa jurisprudencia se había
introducido desde el tiempo de Mr. Le Bret, quien aduce esta ra-
zón, que se presumen esas cauciones como siendo secretamente los
asociados del arrendador deudor principal (Le Bret, Plaid, 42
in fin.).
En fin las cauciones que por su fianza han renunciado a esa
excepción no puede después oponerla: Unicuique enim licet juri
in favorem suunt introducto renuntiare.
¿ Se reputa que la caución ha renunciado a dicha excepción,
cuando se dice en la fianza, que se obliga como el deudor princi-
pal? Los autores parecen divididos sobre esta cuestión. Se citan
antiguas sentencias del parlamento de París, que han juzgado que
eso no basta, y que la renuncia a esa excepción ha de ser expresa.
Basnage, en su Tratado de las hipotecas, dice que la jurisprudencia
de Normandía es la siguiente : que dichos términos bastan para
constar la renuncia a la excepción de excusión, y que no se debe
creer que se hayan empleado dichos términos para que nada sig-
nifiquen; eso está conforme con las reglas de la interpretación de
las convenciones (supra, no 92).
La renuncia a las excepciones de excusión y de división no
del:tu i:-se de esos términos que se encontrarían al final de la
acta de caución, prometiendo, obligándose y renunciado, etcétera.
Ese término renunciando, vago e indeterminado, sin que exprese
a que renuncian las partes, no puede mirarse más que como una
vana fórmula, que nada significa: Ea quce sunt styli, non operan -.
tur. Esta decisión tiene lugar, aun cuando en el original de la escri-
tura el notario hubiese extendido esta cláusula de renunciando,
etcétera, y hubiese expresado la renuncia a las excepciones de di-
264 R. J. POTHIER
visión y de excusión. Dumoulin (Tr. usur. quast., 7, in fin.) dice

haberlo hecho juzgar así por sentencia firme; la razón está en que
el notario no puede, por lo que ha añadido a la escritura, aumentar
las obligaciones de las partes (infra, p. ni, cap. I, art. 39, al prin-
cipio).
§UI. n qué caso el acreedor está obligado a la exeuaión, y cuando ha de

oponerse la excepción de exención
410. El acreedor no está obligado a la excusión en todos los

casos, y se puede sobre este punto establecer por principio que el
acreedor no está obligado a una excusión que sería muy difícil.
Es por esta razón que la Novela, al conceder a los fiadores el
beneficio de excusión, exceptúa el caso en que el deudor principal
está ausente; a menos de que el fiador no ofreciera presentarlo
dentro un breve plazo que Ie sería concedido por una vez por el
juez.
Esta excepción que la Novela pone al beneficio de excusión
no tiene lugar entre nosotros, como lo observa muy bien Loyseau.
Las razones en que se funda están sacadas de la dificultad, según
el procedimiento romano, de excusar un ausente; que no tienen
aplicación entre nosotros. Las citaciones y requerimientos a do-
micilio, que, según nuestra ley de procedimientos, tienen el mismo
efecto que si fueran hechas a la persona misma, hacen la excusión
del deudor principal, aun en caso de ausencia, tan fácil como si
estuviera presente.
411. El acreedor no está obligado a excusar el principal deu-
dor antes que el fiador, sino cuando el fiador lo pida, y oponga la
excepción de excusión ; es por esto que, aunque el acreedor no haya
excusado el deudor principal, su petición y sus diligencias contra
el fiador están bien dirigidas hasta tanto que el fiador haya opues-
to la excepción de excusión.
Es en consecuencia de esos principios que ha sido juzgado, por
decreto de 19 de setiembre de 1705, citado por Bretonnier, que el
juez no podía de oficio ordenar dicha excusión.
Esta excepción de excusión es del número de las excepciones
dilatorias, puesto que no tiende más que a diferir la acción del
acreedor contra el fiador hasta después del tiempo de la excusión,
sin excluirle enteramente. Esto porque según la regla común a las
excepciones dilatorias (L. 12, Cod, de except,), debe oponerse antes
de la contestación de la causa. Si el fiador ha contestado el fondo,
sin oponerse, no será recibible, siendo como es reputado, al de-
fender el fondo, como habiendo renunciado voluntariamente a esta
excepción (Guy Pape, y los doctores por él citados, q. 50). Sin em-

bargo, en un caso se le podría recibir, a saber, si los bienes, de
que pide la excusión no hubiesen tocado al deudor principal sino
después de la contestación de la causa; puta, por una caución que
hubiere heredado después; pues la regla de que las excepciones di-
latorias deben oponerse antes de la contestación en causa, no pue-
de tener lugar más que para las excepciones ya nacidas, y no en
relación de aquellas que no han nacido hasta después ; pues al de-
fensor no se le puede reputar cuando no ha defendido más que
el fondo, como habiendo renunciado a las excepciones que no han
nacido sino después (Guthieres, y los doctores por él citados, Tract.
de colar. jurat., xxii, 18).
IV. ¿Qué clase le bienes está obligado a excusar el acreedor?
412. Cuando se opone la excusión, el acreedor, si no tiene

título ejecutivo contra el deudor principal, debe citarlo y obtener
contra él sentencia condenatoria. En virtud de esta sentencia, o sin
asignación, en virtud de su título ejecutivo, si le tiene, debe pro-
ceder por ejecución contra el deudor principal, y secuestrar y eje-
cutar los muebles que estén en la misma casa del deudor.
Si no los hay, o no los hay en bastante número para que pue-
da asentarse una ejecución, el alguacil debe constar por medio de
una información verbal la falta de muebles; y esa información
reemplaza la excusión
Por lo que hace a los otros bienes muebles e inmuebles que
podría tener el deudor principal, no estando obligado el acreedor
a conocerlos, no está obligado a excusarlos, si no le son indicados
por la caución. Esta indicación debe hacerse en una vez; y debe
comprender todos los bienes del deudor, que se quiera que excuse
el acreedor. Pero no será recibible, después de la excusión de aque-
llos que se han indicado, a indicar otros (Lamoignon. Sentencias,
título De las excusiones, art. 90, decreto de 20 de enero de 1701.
citado por Bretonnier sobre Henrys, tomo 4, 34).
413. La excusión no ha de ser muy difícil, el acreedor no
puede estar obligado a la excusión de los bienes del deudor que
estén fuera del reino. M. de Lamoignon quería que ni tan sólo
pudiera estar obligado a la excusión de aquellos que estuvieran si-
tuados en los limites de otro parlamento (Lamoignon. Sentencias,
ibid.).
El acreedor no está obligado tampoco a la excusión de los
bienes litigiosos del deudor ; pues no está obligado a sostener pro-
ceso alguno, ni a esperar su conclusión para ser pagado ; lo que es
todavía una consecuencia del mismo principio de que la excusión
no ha de ser ni demasiado larga ni demasiado corta.
266 R. J. POTHIER
Por la misma razón; no está obligado a excusar los bienes hi-

potecarios por el principal deudor, cuando el principal deudor los
ha alienado, y son poseídos por un tercero; son, por lo contrario,
esos terceros detentores quienes tienen derecho de remitir a la
excusión del deudor principal y de sus cauciones los acreedores
que dieran contra ellos la acción hipotecaria (o. Novel., cap. n).
No sucede lo mismo respecto de aquellos que han heredado
a título universal en los bienes del deudor principal, como son los
donatarios y legatarios universales, también el fisco, cuando he-
reda al deudor principal a título de desheredamiento o de confis-
cación. Los herederos universales sunt loco keredis; ocupan el lu-
gar de herederos del deudor principal, y le representan ; deben,
pues, en consecuencia ser excusionados de la misma manera que
habrían debido serlo el deudor principal, hasta concurrencia de lo
de que son responsables por sus deudas.
Cuando varios deudores principales han contratado una obli-
gación solidaria, y que uno de ellos ha dado a un tercero por cau-
ción, se pregunta si esta caución puede obligar al acreedor a ex-
cusionar no sólo aquel de los deudores por quien se ha dado caución,
si que también a todos los otros deudores principales.
Yo pienso que puede ser así; y basta para convencerse de ello,
examinar cuál es la razón sobre la que se funda la excepción de
la exeusión. No es que se presuma que la caución no haya te-
nido intención de obligarse más que por defecto, y en caso de in-
solvencia de aquel por quien responde: esta intención debe expre-
sarse; y cuando no lo esté, no se presume, y la obligación es pura
y simple. Si esta presunción tuviese lugar en las cauciones ordi-
narias, el derecho que tendría la caución de remitir el acreedor a
la excusión del deudor principal sería un derecho que tendría en
rigor de justicia; el acreedor no tendría acción contra la caución
antes que la insolvencia del deudor principal hubiese sido consta-
tada por la excusión; ahora bien, todos convienen que la excep
ción de excusión que la ley concede a la caución, no se le concede
más que como pura gracia, y que la demanda del acreedor contra
la caución procede en rigor, y es bien fundada, aunque el deudor
principal sea solvente, y no haya sido excusionado; es necesario,
pues, buscar otra razón para esta excepción de excusión, y no hay
otra que la siguiente, a saber : que es equitativo que una deuda, en
cuanto se pueda, sea pagada de preferencia por aquellos que son
verdaderos deudores, y que han aprovechado del contrato, que no
por aquellos que son deudores de otro; que siempre hay disgusto
en pagar por otro; y es por esto que hay humanidad en que el
acreedor, cuando le es la cosa poco más o menos indiferente, evite
tal disgusto a la caución y se haga pagar de preferencia por sus
verdaderos deudores, y no por ella. Esta es la razón que Quinti-

liano (Declam., 273) da del beneficio de excusión. Luego de ha-
ber dicho que es una cosa miserable para una caución el verse obli-
gada a pagar por otra —miserabile est— concluye que un acreedor
no se porta bien causando tal disgusto al fiador, en tanto puede
hacerse pagar por el verdadero deudor: Non aliter salvo pudore.
ad sponsorum venit creditar, qua,» si recipere n debitore non pos-
sil. Ahora bien, es evidente que esas razones militan para obligar
al acreedor, no sólo a la excusión de aquel de los deudores solida-
rios por quien la caución ha respondido, sino a la de todos los co-
deudores principales; pues la caución de aquel de los deudores por
quien se ha dado la caución, si que también de los otros deudores
principales. Puédese también decir que aquel que se ha dado por
caución por uno de varios deudores solidarios, es también en cier-
to modo caución de los otros ; pues la obligación de todos sus deu-
dores no siendo más que una obligación, al accederse a la obliga-
ción de aquel por quien uno se ha dado en caución, se accede a la
de todos.
V. A expensas de quien debe hacerse la exclusión
414. La excusión se hace a riesgo y peligro del fiador que

ha concedido que se hiciera; y luego la de los bienes inmuebles no
puede hacerse sin grandes gastos, el acreedor puede pedir que el
fiador le suministre el dinero necesario para poder hacerlo. Esta
es una regla general para todos los casos en que se opone la excep-
ción de excusión (Iournal des Atidiencies, t. 1, libro v, cap. xxv) ;
que es una consecuencia de nuestro .principio.
VI. ¿El acreedor que ha descuidado el hacer la eacusión, es responsable

de la insolvencia del deudor?
415. Queda todavía una cuestión por examinar.

El acreedor a quien el fiador a opuesto la excepción de excu-
sión, y no ha juzgado oportuno hacerlo tan pronto. y ha dejado
pasar varios años, durante los cuales el deudor ha pasado a insol-
vente, ¿podría, ya, en este estado de excusión, revenir contra el
fiador? Yo creo al acreedor bien fundado, y que la caución no
puede oponerle excepción alguna, bajo el pretexto de que no
hizo a tiempo la excusión de los bienes del deudor principal
a la que ha sido remitido. La razón está que el Derecho que da
a las cauciones la excepción de excusión que le concede la Novela.
se limita a detener las diligencias del acreedor contra ellas, en
tanto que no se ha provisto todavía contra el deudor principal, v
que no ha discutido sus bienes. El beneficio de esta Novela se
limita a que, como se dice, Creditor non primunt ad fidejussorem
268 R. J. POTHIER
asa sponsorem accedat. Basta, pues, que el acreedor no persiga

las cauciones antes de haber perseguido el deudor principal y dis-
cuta sus bienes; el acreedor puede hacer esta excusión cuando me-
jor Ie parezca y nada hay que le obligue a hacerlo cuando de ella
gusten las cauciones. Habiendo fijado la ley el tiempo según el
cual un acreedor puede ejercer sus acciones, el fiador no puede fi-
jarle un plazo más corto del que la ley le concede: Nemo invitus
agere compellitur (loto tit. Cod.) uf nemo invitus, etcétera. Credi-
tar ad petítionem debití urgeni »anime potest (L. 20, Cod. de pign.).
Pues si el deudor principal, a cuya excusión ha sido remitido el
acreedor, ha devenido después insolvente, la caución no debe que-
jarse de que el acreedor no Ie haya perseguido cuando no lo era,
por lo mismo que no estaba obligado a ello; y la caución si tenía
noticias de que se acercaba ese caso de insolvencia, podía ocurrir
a ella, persiguiendo ella misma al deudor principal, como era de
su derecho, tan pronto ha sido emplazada (infra, n9 441). Henrys
(tomo u, lib. 4, art. 34) es de nuestro modo de ver, y la autoriza
por sentencia dada en un caso análogo, y asegura, que de su tiem-
po, era la opinión general del tribunal de París. La costumbre de
Bretaña, artículo 192, contiene una disposición contraria. Yo creo
que debe dejarse limitada a su territorio. D'Argentré, sobre este
artículo, dice, que esta disposición sacada de la antigua costumbre
ha sido conservada, cuando su reforma, contra su opinión.
No hemos tratado la cuestión sino en consideración a los fia-
dores ordinarios ; mas si el fiador ordinario se hubiese obligado
solamente a pagar lo que el acreedor no pudiera sacar deI deudor
principal, in id quod servari non poterit, e! acreedor que hubiese
tenido el medio, durante un tiempo dado, de hacerse pagar, no se-
ría admitido fácilmente cerca del deudor, a presentar demanda
contra el fiador si al cabo de un tiempo tan largo hubiese devenido
insolvente (t.. 41, D. dicto titulo); por cuanto ese fiador que no
se ha obligado más que a lo que el acreedor no podría sacar, le
opondría que él ha podido de una manera muy fácil sacar del deu-
dor principal lo que le era debido, y que en consecuencia nada Ie
debe (L. 41, D. dicto título).
ART f cuLo III

DE LA EXCEPOION DE DIVISION
I. Origen de ese derecho
416. Cuando varias personas se prestan a ser fiadores de un

deudor principal por la misma deuda, se reputan como haoiéndose
obligado cada una de ellas por toda la deuda: Si piltres sint fide-

jussores, quotquot erunt numero, singuli in solidum tenetur (Jus-
tiniano, tit. de fidej., § 4).
En eso se diferencian los varios fiadores de los varios deudo-
res principales, quienes no son reputados más que como obligán-
dose cada uno por su parte en el conjunto, si la solidaridad no está
expresada. La razón de la diferencia está, en que es de la natu-
raleza de la caución el obligarse a todo lo que se obliga el deudor
principal ; y por consiguiente cada uno de aquellos que presta la
fianza está reputado como habiendo contratado dicho compromiso,
a menos de que no declare expresamente que él no se obliga más
que por parte, esta es la razón que alega Vinnio (Select. quest.,
libro II, cap. XL).
El emperador Adrian° introdujo una modificación en esta so-
lidaridad, por la excepción de división que concede a los fiadores;
el fiador a quien el acreedor pide toda la deuda obtiene, por esta
excepción, que el acreedor esté obligado a dividir y partir su de-
manda entre él y sus cofiadores, cuando son solventes, y que en
consecuencia sea recibido a pagar al acreedor su parte, salvo al
acreedor el acudir por el resto contra los otros. Ese derecho ha
sido adoptado en nuestra práctica francesa.
1 II. ¿Quiénes son aquellos que pueden o no pueden oponer la excepción

de división?
417. Hay algunas cauciones que no pueden oponer esta ex-

cepción; tales son las cauciones por los fondos reales. (Véase Le-
bret, Informe 52, in fin.).
También se excluyen las cauciones judiciales; esta es la opi-
nión de Besnage. Las cauciones que por su fianza han renunciado
a esta excepción, tampoco la tienen.
Cuando se dice por la fianza que los fiadores se han obligado
solidariamente y como deudores principales, esta cláusula, ¿se
imputa, como conteniendo una renuncia a la excepción de división?
Aquellos que piensan que esta cláusula no contiene una renuncia
a la excepción de excusión, deben también pensar, que tampoco
contiene renuncia alguna para la división; mas las razones que nos
han llevado a creer que contenía una renuncia a la excepción de
excusión, y que nosotros hemos citado (supra, ng 409), nos llevan
a creer también que contiene asimismo la renuncia a la divi-
sión.
En fin, las leyes rehusan la excepción de división a las cau-
cinnes que han principiado por negar de mala fe su fianza: infi-
ciantibus ausilium divisionis non es! indulgendunt (z. 10, § 1, D.
de fidej.).
270 R. j. POTHIER
418. No tan sólo las cauciones por si mismas, sino sus he-
rederos. pueden usar de esta excepción.
El fiador de la caución, que es .fidejussor fidejussoris, puede
también oponer las mismas excepciones que había podido oponer
la caución que él ha garantido; y por consiguiente puede oponer
esta excepción y pedir la división de la deuda entre él y los fia-
dores de aquel a quien él ha garantido.
m. ¿Quiénes son aquellos entre quienes la deuda ha de quedar indivisa?
419. El fiador puede pedir la división de la acción entre él

y los otros fiadores, que son igualmente fiadores principales. Mas
no podría pedir que fuera dividida entre él y su fiador ; pues es él
mismo un deudor principal frente de su fiador (L. 28, § 4, D. de
fidejuss.).
420. Es necesario también que aquellos, con quienes el fiador

pide la división de la acción del acreedor sean cofiadores del mismo
deudor. Si dos deudores solidarios de una misma deuda hubiesen
dado cada uno un fiador, el fiador de uno de sus deudores no po-
dría pedir 011e la acción fuera dividida entre él y el fiador del otro
deudor solidario; pues aunque fueran fiadores de una misma deu-
da, no siendo fiadores de un mismo deudor, no son propiamente
cofiadores ; esta es la decisión de las leyes 43 y 51 (§ 2, D. dirt. hl.).
421. En fin, es necesario que los cofiadores, con los cuales
el fiador pide la división de la acción, sean solventes, y se reputa
que lo son, si, no siéndolo por si mismos. lo son por sus fiadores;
esto es lo aue decide la ley 27 (§ 2) : Si ameratur an solvenao sil
princifialis fidejussor, etiam vires sequentis fidejussoris ei aggre-
gandre sunt.
Por lo demás, si mi fiador fuera solvente cuando la contes-
tación en causa, y que por consecuencia la acción del acreedor ha-
ya sido dividida entre él y yo, aunque luego después de la contes-
tación en causa, haya devenido insolvente, el acreedor no podría
revenir en contra mía Dor su parte; esta es la decisión de Paniria-
no (t.,. 51, § 4 y 52, § 1).
En eso la excepción de división difiere de la de excusión. La
razón de la diferencia viene de la diferente naturaleza de las ex-
cepciones. La de la excusión no es más que dilatoria; no hace más
que diferir la acción del acreedor contra el fiador, luego de que
el acreedor haya hecho excosión el deudor principal; en lugar de
que la excepción de división disfruta de la naturaleza de Ias excep-
ciones perentorias, prescribe enteramente, cuando ha lugar, la acción
del acreedor contra el deudor que la ha opuesto, y es por esto que

el acreedor no puede revenir nuevamente contra él aun cuando
después los co fiadores resultaran insolventes.
Hay más; aunque cuando la demanda del acreedor, mi cofia-
dor fuera ya insolvente, si el acreedor ha dividido voluntariamente
su acción, pidiéndonos a cada uno nuestra parte. no podría ya pe-
dirme la parte de mi cofiador insolvente; esta es la decisión de
Gordiano en la ley 16 (Cod. dicto titulo).
422. Con tal que mi cofiador sea solvente, aunque el término
o la condición bajo la cual se ha obligado no haya todavía finido;
yo puedo, sin embargo, pedir que la acción sea por previsión di-
vidida entre él y yo; salvo al acreedor el revenir en contra mía por
la parte de ese fiador, si al vencimiento del término o de la con-
dición no era solvente (L. 27, D. de fidej.); y con mayor razón si
la condición bajo la cual se ha obligado perdiera algo de su valor.
423. La demanda del acreedor no deberá dividirse sino cuan-
do los fiadores son solventes, si hay contestación entre el acreedor
y el fiador que pida la división sobre el hecho de la solvencia de
los cofiadores, el fiador es recibido, ofreciendo pagar su parte, a
pedir que antes de saldar el resto, el acreedor venga obligado a
discutir los cofiadores; pero será por cuenta y riesgo de ese fiador.
424. Yo no puedo oponer la excepción de división, si mi co-
fiador vive fuera del reino; pues esta excepción es una gracia que
la ley no le concede mientras que el acreedor no sufra de ello gran
perjuicio (Papiniano, x, 4, 15).
IV. ¿Puede dividirse una fianza con una caución que no ha sido contra-
tada de un modo vál!do, y con una caución menor?
425. Cuando yo me he obligado dando caución por alguien,

con una persona que era incapaz para contratar una tal obligación,
como lo eran, por ejemplo, entre los romanos, todas las mujeres,
yo no puedo evitar el pagar el total de la deuda al acreedor, como
si yo fuera el único fiador; por cuanto no puede considerarse la
persona incapaz que se ha constituido conmigo como fiadora. En
este caso no se distingue si yo he contratado mi caución antes de
esta persona incapaz, o si yo la he contratado conjuntamente o
después.
No resulta lo mismo, según el Derecho romano, citando yo
me he dado como fiador junto con un menor, que se hace resti-
tuir más tarde, por serlo contra su obligación .Yo no soy respon-
sable del total de la deuda más que en el caso en que yo hubiere
ante todo sufrido solo la caución sin contar con el menor, que se
272 R. J. POTHIER
ha dado por caución hasta después, a la misma persona que yo;

mas si nosotros nos hemos dado juntos por caución, la restitución
que él obtiene contra su obligación, no debe, según el Derecho ro-
mano, hacerme cargar solo con la deuda que yo había entendido
que él pagaría junto conmigo (1.,. 48. § 1, D. de fidej.).
Papiniano alega sobre este particular esta razón de diferencia
entre una mujer y un menor. Aquel que presta caución conjunta-
mente con una mujer, no ha debido contar con la mujer para par-
tir la obligación, puesto que no podía ignorar que era de ella inca-
paz, cut,: ignorare non debuerit mulierem frustra intercedere. Pero
no sucede lo mismo con aquel que se ha dado por fiador junto con
un menor; propter —dice Papiniano-- incertum otatis et restitu-
tionis, por cuanto él podía ignorar que fuera menor, o esperar que
no revendría contra su obligación; le tocaba al acreedor mejor que
a él, el informarse de su edad cuando le ha admitido por fiador,
y es al acreedor mejor que no él quien debe sufrir de la restitución
que el menor ha obtenido contra su obligación (dicta L. 48, § 1).
Por mucho que sea el respeto que yo tenga por las decisiones
del gran Papiniano, esta me parece ofrecer sus dudas. Siendo va-
rios fiadores, como lo hemos dicho más arriba, deudores de toda
la deuda, la división que concede la constitución de Adriano, cuan-
do son todos solventes, no es más que una gracia que no se le debe
conceder en perjuicio del acreedor. Esta razón que hace que se me
rehuse la división de la deuda con mi co fiador, cuando ha deve-
nido insolvente, debe hacerla rehusar con mi cofiador que se ha
hecho restituir contra su fianza. No hay mayor razón para con-
cederla a uno que a otro ; yo no he debido contar más con uno que
con otro; si yo he podido prever la insolvencia, con mayor razón
he podido todavía prever la restitución. No se puede decir que el
acreedor haya querido encargarse de ese riesgo aceptando la cau-
ción de un menor, pues no estando contento con la caución de ese
menor, y habiendo exigido que se le juntara otra fianza, prueba
por lo contrario que ha buscado la mayor seguridad contra la res-
titución, y que no ha querido encargarse de su riesgo.
Esas razones me parecen suficientes para decidir indistinta-
mente contra la autoridad de la ley romana, que la restitución obte-
,
nida por causa de minoría por mi cofiador, debe, de la misma ma-

nera que su insolvencia, cargarme con la totalidad de la deuda.
Hay más; si, antes que mi fiador menor hubiese recurrido al
tribunal contra su caución, y fuera perseguido por el acreedor, y
le opusiera la excepción de división, pienso que seria de equidad
el que no pudiera ser obligado a dividir su acción entre su cofiador
menor y yo, sino bajo la reserva de dirigirse contra mí, en el caso
en que ese menor se hiciera restituir contra su caución.
Mas si el acreedor hubiese consentido en la división de su

acción sin reserva alguna, hay lugar para pensar que en ese caso
había tomado sobre si el riesgo de la restitución del menor, y que
no tendría recurso alguno en contra de uno.
§ V. ¿Guando puede oponerse la excepción de división?
426. Se suscita una cuestión sobre si la ejecución de división

no puede oponerse antes de la contestación de la demanda. Algu-
nos doctores antiguos, corno Pedro de Btlleperche, Cynus y otros,
eran de esa opinión, mas la contraria, que es la seguida por Vinnio
(Select. quest., I. XL), es la más verdadera; y se funda sobre el
texto formal de la ley 10 (§ 1, Cod, h. tu. tít.): ...dividatur actis
inter eos qui solvendo sunt, ante con demnationern ex ordine solet
postulan. Basta, conforme a los términos de esta ley, pedir la di-
visión de la acción antes de la sentencia, y por consiguiente, eso
se puede antes de la contestación en causa. En efecto, esta excep-
ción goza más de las excepciones perentorias que de las dilatorias,
puesto que ella tiende a excluir enteramente la acción del acreedor
contra aquel que la oponga por parte de sus cofiadores. El texto
de las Institutas (tit. de fid., § 4), sobre el que se fundan los que
son de contrario sentimiento, nada prueba. Esta ley dice que todos
los fiadores han de ser solventes cuando la contestación en el plei-
to para que haya lugar a la división de la acción ; mas no se sigue
de aquí que esta división no pueda pedirse después.
La ley 10 (§ 1, D. de fid.), donde se dice que la caveión que
ha negado su fianza no es recibible a oponer la excepción de divi-
sión, no es por esto contraria a nuestra división; pues esta nega-
tiva hecha de mala fe la que le hace indigno de esta gracia y no
-admitible en esta excepción, y no la litiscontestación. La litiscon-
testación que interviene entre el acreedor y la caución, no supone
que la fianza haya negado su caución : ha podido intervenir sobre
toda otra cosa, puta, sobre haber sostenido la caución que la deuda
era saldada, o que había alguna excepción que hacía al acree-
dor no recibible en su demanda. Algunos doctores han dado en el
exceso contrario, decidiendo que la excepción de división puede ser
opuesta aun después del juicio condenatorio, a ejemplo de la ex-
cepción cedendarunt actionum, y de las excepciones s. c. Macedo-
niani et s. c. Velleiani. Esta opinión está destruida por la ley 10
(§ 1, Cod. de find.), en la que se dice que las cauciones pueden
proponer la excepción de división antes del juicio condenatorio:
autem condemnationem; por lo tanto, no lo pueden hacer después.
En relación a los ejemplos que se aducen de las excepciones que
pueden oponerse aún después del juicio, la razón está en que hay
una gran diferencia entre la excepción de división y la excepción
.cedendarum actionum. Esta no ataca la sentencia, ni el derecho
274 R. J. POTHIER
que adquiere el acreedor por esta sentencia; y cuando la caución

que se ha dado para con él la ha pagado, no hay interés alguno en
rehusarle la caución de sus acciones; en lugar de que la excepción
de división, si se proponía después del juicio condenatorio, atacaría
esa sentencia, y el derecho que por ella adquiere el acreedor, puesto
que tiende a restringir a una parte el derecho que adquiere el acree-
dor por ese juicio, de exigir el total de la deuda de la caución a
que ha sido condenado para con él. En cuanto a lo que se decide
por las excepciones s. c. Macedoniani, s. c. Valleizimi, es un derecho
especial fundado sobre el favor de esas excepciones y sobre una
especie de interés público, ad ccercendos fceneratores, et ad sub-
veniendum sexui muliebri. Ese derecho singular no puede pues adu-
cirse en consecuencia, y no puede ser extendido a la excepción de
división, ni a las otras excepciones perentorias (Vinnio, ibid.).
Cuando la sentencia condenatoria es suspendida por una ape-
lación, se puede decir que no hay condena, hasta tanto que no in-
terveiTa una sentencia definitiva; de donde se sigue que la causa.
pucw,r 'mitirse, en causa de apelación, a oponerse a la excepción
de división. Esta es la opinión de los doctores citados por Brune-
man L. 10, Cod. de fid.); esta es también la opinión de
Vinnic.
VI. Del defecto de la excepción de división
427. El efecto de la excepción de división es el de obligar

al juez a hacer la división de la deuda entre los fiadores que son
solventes, y de restringir por ese medio a la parte solamente del
fiador que se ha opuesto a la división, la demanda que se ha dado
contra él.
Antes que se haya dictado esta división de la deuda por el
juez sobre la excepción de división o que haya sido hecha volun-
tariamente por el acreedor, por la demanda que habría dado con-
tra cada uno de los fiadores por su parte (1,. 16, Cod. de fidej.):
cada uno de los fiadores es verdadero deudor del total de la deuda.
Por esto, si uno de ellos ha pagado cI total, no puede tener contra
el acreedor repetición alguna de las partes de sus cofiadores (r„. 49,
§ 1, D. de defid.); pues debía en verdad el total que ha pagado, y
no usando de la excepción de división de que podía usar, plenius
fidem exsolvit. Mas después que la división de la deuda ha sido
pronunciada, la deuda está de tal manera dividida, que aun cuando
uno de los fiadores entre quienes la deuda ha sido dividida se con-
virtiera desde luego en insolvente, el acreedor no tendría recurso
aleno contra los otros por la parte de este insolvente (r,. 15, § 4,
file].).
tiueda una cuestión por examinar. Si el fiador que ha pedido

la división de la acción del acreedor entre él y su fiador, ha pa-
gado antes una parte de la deuda, ¿debe pagar la mitad de lo que
resta a deber, sin imputar nada de lo que ha pagado? Papiniano
lo había decidido así: Eam enim quantitatem inter eos convenit di-
vidi, quam litis tempore debent. Esta decisión aunque conforme
con el rigor del principio, no ha sido seguida; se ha encontrado
más equitativo conceder al fiador la facultad de imputar sobre la
parte de la que él es responsable de la deuda lo que ha pagado,
que no obligarle a pagar el resto de su parte del total de la deuda,
y cargar la otra entera a su eofiador ; sed humanius est —dice el ano-
tador— si et alter solvendo sit, per exceptionem ei qui solvit suc-
curri (dicto ley 51, § 1).
ARTÍCULO IV
DE LA CESION DE ACCIONES, O DE LA SUBROGACION A QUE ESTA
OBLIGADO El, ACREEDOR A CONCEDER AL FIADOR QUE PAGA
428. Un tercer beneficio que las leyes conceden al fiador, es

que cuando paga, puede requerir al acreedor que le subrogue en
todos sus derechos, acciones, hipotecas, tanto contra el deudor
principal que él ha garantido, como contra todas las otras personas
que sean responsables de dicha deuda. Esto es lo que resulta de
la ley 17 (D. de fid.; L. 21, Cod. dicto titulo) y de muchos otros
textos. Véase sobre esta cesión de acciones, y sobre la experiencia
que tiene el fiador que se ha puesto por su hecho fuera del estado
de cederlas (infra, parte m, cap. I, art. 69, § 2).
SEccióN VII
DEL DERECHO QUE TIENE LA CAUCION CONTRA EL PRINCI-
PAL DEUDOR Y CONTRA SUS COFIADORZS
429. La caución tiene recurso contra el deudor principal des-

pués de haber pagado. Nosotros trataremos de ese recurso en el
primer artículo. Igualmente hay casos en los cuales la caución tiene
acción contra el deudor principal, aun antes de pagar; de esto ha-
blaremos en el segundo artículo. En el tercero trataremos la cues-
tión particular, de si la caución de una renta constituida puede obli-
gar al deudor, al cabo de un cierto tiempo, al rescate de la renta.
Y en el cuarto trataremos del derecho de la caución contra sus
cofiadores.
276 E. J. POTE:LIE&
ART í C OLO PRIMERO

DM RECURRO DE LA CAUCION CONTRA Eti DEUDOR PRINCIPAL, LUEGO
QUE RA PAGADO
/, ¿Cuáles son las acciones que tiene la caución contra el deudor principal,
luego que ha pagado?
430. Si luego de haber pagado la caución, se hace subrogar

en los derechos y acciones del acreedor, puede ejercerlos contra el
deudor, de la misma manera que hubiera podido hacerlo el acree-
dor. Si descuida adquirir esta subrogación, no deja por esto de
tener de por sí una acción común contra el deudor principal, para
hacerse reembolsar lo que ha pagado por él.
Esta acción es la acción mandatí contraria, si es con la aquies-
cencia y conciencia del deudor principal como ha sido garantida;
pues ese consentimiento del deudor principal encierra un contrato
tácito de mandato, según esta regla de Derecho: Semper qui non
prohibet pro se intervenire, mandare creditur (L. 60, D. de R. 3..).
Si la caución se ha obligado por el deudor principal sin su con-
sentimiento, no puede tener contra él la acción mandati: sino que
tiene contra él la acción contraria negotiorum gestorum, que tiene
el mismo efecto.
§ II. ¿Qué pago da lugar a seas acciones?
431. No importa que la caución haya pagado en consecuen-

cia de una sentencia condenatoria o voluntariamente y sin sen-
tencia; pues en uno y en otro caso, utililiter debitorís negotium
gessit. Ha obligado al deudor la exoneración de su deuda v, por
consiguiente, debe reembolsarla de lo que le ha costado para pro-
curársela.
No importa que eI pago haya sido un pago real o una com-
pensación, o una novación. En todos esos casos, la caución tiene
derecho a pedir que el deudor principal la reembolse, sea de la
suma que ella ha pagado, sea de aquella que ha compensado, sea
de aquella que se ha obligado a pagar para extinguir la obligación
del principal deudor.
432. Si el acreedor por consideración a la caución, ha hecho
rebaja de la deuda a título puramente gratuito, la caución no pue-
de pedir nada al principal deudor que ha aprovechado esta rebaja,
por cuanto no ha costado nada a la caución. Si la renuncia fuese
hecha por recompensa de los servicios que la caución ha hecho
al acreedor, la caución podría hacerse reembolsar de esta suma
TRATADO DE ZAS OBLICACIONUS 277

por el deudor principal ; pues, en ese caso, ha costado a la cau-
ción la recompensa que habría podido esperar de sus servicios, por
lo que sufre la compensación por la deuda de ese deudor principal
a la que ha accedido corno caución. Esta es la disposición de la
ley 12 (n. mandat.). Y eso está conforme con esta máxima de la
ley 26 (§ 4, D. dicto titulo): Sciendum est non plus fidejussorern
consegui debere mandati judicio, guarn quod solverit.
3 M. Tres condiciones para que el pago hecho por la caución dé lugar a

acción contra el deudor principal
433. Para que el pago hecho por la caución dé lugar a esas

acciones, es necesario:
19 Que la caución no haya por su demora descuidado alguna
excepción que hubiese podido oponer al acreedor.
29 Que el pago haya sido válido, y haya exonerado al deu-
dor principal.
39 Que el deudor principal no haya pagado una segunda vez
por culpa de la caución.
pananu, coNnzeusse
434. Para que la caución que ha pagado tenga recurso con-

tra el deudor principal, es necesario que no haya descuidado por
su culpa el oponer los fines de no recibir, si es que tuviere algunos
que oponer contra el acreedor. Por ejemplo: si alguien me ha ga-
rantido por el precio de una heredad que he comprado, y que te-
niendo conocimiento de que he sido despojado de esta heredad,
pago, sin embargo, el precio a mi vendedor para quien se ha dado
en caución por mí, no tendrá recurso alguno en contra mía; por
cuanto podía dispensarse de pagar oponiendo al acreedor la excep-
ción que resultaba del despojo, y, por consiguiente, la excepción
que de él resultaba contra la petición de precio que le ha hecho
el vendedor, ya estaré obligado a devolverle lo que ha pagado, salvo
mi recurso contra mi vendedor ; pues no es por su culpa sí no ha
opuesto una excepción de la que no tenía conocimiento, sino yo
quien estoy en falta por no haberle dado aviso. La ley 29 (o. mand.)
establece esos principios para un caso semejante al que hemos in-
dicado. Por lo demás, sólo la ignorancia de hecho es lo que puede
en ese caso excusar la caución, otra cosa sería la ignorancia de
derecho. Finge: Yo he comprado bajo vuestra caución una casa
que yo creía subsistir, y que había sido destruida por un incendio
antes del contrato; aunque vos hubiérais después sabido el incen-
dio, vos habéis pagado eI precio que creíais que era debido por
278 R. J. POTIIIRR
error de derecho; por lo tanto no podéis tener recurso alguno en

contra mía (dicto ley 29, § 1).
435. Si la caución tuviese un fin de no recibir a oponer con-

tra el acreedor, pero que fuese tal que honrosamente no pudiera
oponerlo, en ese caso la caución no está, en verdad, obligada a opo-
nerla; pero tampoco puede privar al deudor de la facultad de ha-
cerlo. Es por esto, porque debe dejarse citar para el pago, y lla-
mar en causa aI deudor principal, a fin de que pueda oponerlo si
le parecía bien; y caso de no hacerlo, la caución no tendría recurso
alguno contra el deudor principal de lo que ella hubiere pagado.
Eso es lo que resulta de la ley 48 (n. mand.) y la ley 10 (§ 12,
dicto titulo).
Se puede citar como ejemplo de esos fines de no recibir que
no pueden oponerse decentemente, el que se puede oponer al acree-
dor de una renta constituida que he dejado que se acumulara du-
rante cinco años.
436. La regla que nosotros hemos establecido, de que la cau-

ción, para tener recurso contra el deudor principal, debe no haber
omitido por su culpa el oponer los fines de no recibir que podía
oponer, sufre excepción, cuando Ios fines de no recibir le fueran
personales, y que no pudieran ser opuestos más que por el deudor
principal. Por ejemplo: si la caución que me ha garantido hasta
a un cierto tiempo, paga por mí antes de su tiempo, bien que ella
hubiese podido dispensarse de pagar, no por esto dejará de tener
recurso en contra mía, por cuanto ha pagado por mí lo que yo no
habré podido evitar. Esta es la decisión de la ley 29 (§ 6, D. mand.):
Ouatnquam enim ¡am liberatus solverit, fidem implevit. Basta que
ella me haya procurado a sus expensas la liberación, para que yo
deba indemnizarlo; de otro modo yo me haría rico a sus expensas,
lo que no permite la equidad : Neminem cequulni est cum aiterius
detrimento locupletari.
SEGITNDA CONDICIÓN
437. Para que la caución tenga recurso contra el deudor

principal, es necesario que el pago que se haga sea válido; porque
si aquel que me debe un caballo de un modo indeterminado me ha
dado caución, y que esta caución, en su día, me dé un caballo que
resulte luego no ser de su pertenencia, la caución no tendrá re-
curso contra el deudor principal; por cuanto el pago que ha hecho
no es válido, y. por consiguiente, no ha procurado al principal deu-
dor su liberación.

438. Esta regla sufre excepción para el caso en que la cau-
ción perseguida por el acreedor pagara, por ignorar que el deudor
principal había ya pagado; pues, aunque ese pago hecho por la
caución, siendo el pago de una suma que había cesado de ser de-
bida, no sea un pago válido, sin embargo, la caución no dejará de
tener recurso, actione mandati contraria, contra el deudor princi-
pal, para ser reembolsado de la suma que él ha pagado, que grava
solamente por la caución de subrogar el deudor principal en su
acción de repetición contra el acreedor que pueda ser insolvente,
para que el deudor principal se haga pagar como pueda. Esa es la
decisión de la ley 29 (§ 2, L. mand.). El deudor principal está en
mora por no haber advertido a la caución que había pagado.
Esta decisión no debe tener lugar cuando la caución ha garan-
tido al deudor principal sin su consentimiento; pues, en ese caso,
el deudor principal no incurre en falta por no haber advertido
del pago al fiador de cuya fianza no tenía conocimiento.
TERCERA CONDICIÓN
439. Un tercer caso que se presenta es cuando la caución

que ha pagado no tiene recurso alguno contra el deudor principal
por la suma que ha pagado, y es cuando por su culpa, por no ha-
ber advertido al deudor principal, ese deudor ha pagado por se-
gunda vez al acreedor ; empero, puede por lo menos pedir que el
deudor Ie ceda su acción para repetir contra el acreedor que ha
recibido lo que ya no era debido. Esa es la decisión de la ley 29
(§ 3, D. mand.).
Según nuestros usos, esas cesiones se suplen, y se permitirá
en ese caso a la caución repetir recta via del acreedor lo que hu-
biese recibido por segunda vez.
IV. Cuando la caución que ha pagado puede ejercer su recurso
440. Regularmente la caución que ha pagado puede ejercer

acción en recurso contra el deudor principal tan pronto haya pa-
gado por él ; mas si hubiera pagado antes de que el término hu-
biera vencido, no podría presentar recurso contra él sino después
de haber expirado el plazo ; pues no debe por su hecho privarle
del término que tiene derecho a disfrutar (t.. 22, § 1; L. 51, D.
mand.).
S V. Cuándo hay varios deudores principales, ¿tiene la caución acción contra

cada uno de ellos, y por cuánto?
441. Puede la caución, por la acción contraria mandati o por

la acción contraria negotiorum gestorum, obrar contra cada uno
280 R. J. POTHIER
de los deudores principales que ha garantido, para la devolución

del total de lo que ha pagado; pues cada uno de esos deudores
principales siendo deudor del total de la deuda para con el acree-
dor, la caución, al darse como caución para cada uno de ellos, al
pagar, ha liberado a cada uno por el total; y por consiguiente, tiene
derecho a pedir solidariamente contra cada uno de ellos el reem-
bolso del total de lo que ha pagado, y los intereses hasta el día
de su demanda.
Si en lo que la caución ha pagado había intereses y atrasos,
esos intereses y atrasos forman un capital para la caución que los
ha pagado, frente del deudor para quien los ha pagado, y los inte-
reses no son debidos a la caución más que a contar del día de su
demanda.
Observad, empero, que por la suma que ha pagado por sus
intereses y atrasos, la caución que se ha hecho subrogar en los de-
rechos del acreedor, será colocada sobre Tos bienes del deudor con-
tra quien ejerce su recurso, en el mismo rango en que sería colo-
cado el acreedor, si no hubiese sido pagado; pero por lo que se
refiere a los intereses de dicha cantidad, que nosotros decimos serle
debidos desde el día de su demanda, como no es que de por si
que tiene derecho a pretenderla, no. será colocada sino a contar
del día en que pase el acta de indemnización delante del notario, si
el deudor la ha pasado, y si no, del día de la condena que contra
él obliga.
La caución que exige de uno de los deudores principales que
ha garantido el total de la deuda que ha pagado, debe ceder a ese
deudor no sólo las acciones que tenga de por si contra los otros
deudores, sino también las acciones del acreedor, en las cuales ha
debido hacerse subrogar pagándole. Si la caución, al pagar al acree-
dor ha descuidado el requerir esta subrogación que ha puesto fuera
de estado de poder procurar la subrogación a aquel de los deudo-
res principales de quien exige el total de la deuda que ha pagado,
ese deudor podrá, al ofrecer el reembolso por su parte, obtener,
per oppositam exceptionem cedendarum actionwm, el goce de la
demanda de la caución por las partes de los otros deudores prin-
cipales.
Eso tendría lugar si el deudor tuviera efectivamente interés en
tener la subrogación de las acciones del acreedor; mas si no tu-
viera interés alguno en esta subrogación, si la subrogación en las
acciones que la caución tiene de por sí le da la misma ventaja sobre
los bienes de sus codeudores, que la subrogación en las acciones
del acreedor, en ese caso no es admisible la demanda de que la cau-
ción no haya requerido al pagar, la subrogación por las acciones
del acreedor, y si no pueda procurársela, y por consiguiente, no
debe admitirse en la excepción cedendarum actionum,

Eso es lo que se comprenderá por el siguiente ejemplo. Finge:
Varios deudores han tomado a préstamo solidariamente, una suma
a un acreedor, bajo mi garantía; y me ha dado cada uno un com-
promiso de indemnidad ante notario, extendido en la misma fecha
que la obligación que han contraído para con el acreedor. Yo he
saldado esta deuda sin requerir la subrogación en las acciones del
acreedor, y pido el reembolso por el total a uno de los deudores.
Es evidente que no puede quejarse de que yo no pueda procurarle
la subrogación en las acciones del acreedor; pues la acción que yo
tengo contra los codeudores, y en la que estoy pronto a subrogarle,
teniendo una hipoteca que resulta de la escritura de indemnidad de
igual fecha que la hipoteca de las acciones del acreedor, la subro-
gación a esta acción que yo le ofrezco, le da la misma ventaja so-
bre los bienes de sus codeudores, que le habría otorgado la subro-
gación en los del acreedor, y por consiguiente, le reduce sin inte-
rés alguno, a que no pueda quejarse de que yo no se la haya po-
dido dar.
Cuando la caución no se ha dado por garantía sino por uno
de los deudores solidarios, y no por los otros, tiene, luego que ha
pagado la deuda, sólo acción directa contra aquel a quien ha ga-
rantido; puede solamente, como ejerciendo los derechos y acciones
de su deudor, ejercer aquellos que ese deudor, al saldar su deuda,
habría podido ejercer contra ellos, y de la misma manera que los
habría ejercido; para lo que, véase supra no 281.
ARTÍCUI,0 II
DE LOS CABOS EN QUE LA CAUCION TIENE ACCION CONTRA EL DEUDOR
PRINCIPAL AUN ANTI13 DE HABER PAGADO
442. La ley 10 (Cod. inand.) no reconoce más que tres ca-

sos, según los cuales una caución puede, antes de haber saldado
la deuda, obrar contra el deudor a quien ha garantido, para que
le indemnice. Si pro ea contra quam supplicas fidejussor, seu rnan-
datar intercessisti, et llegue condemnatus es, neque bona sua eam
dilapidare postea ccepisse comprobare possis, uf tibi justam metuen-
di causam prcebeat; neque ab initio ita te obligationem suscepisse,
ut eam possis et ante solutionem convenire, nulla ratione, ante-
quam satis creditori pro ea feceris, eam ad solutionem urgen i cer-
tum est (d. 1. 10).
El primer ejemplo citado en esta ley, es cuando la caución ha
sido condenada a pagar, si neque condemnatus es.
Según nuestra práctica francesa, la caución no está obligada
a esperar a que haya sido condenada. Tan pronto es demandada
por el acreedor, puede emplazar al deudor principal como su fia-
282 R. j. POTEIRR
dor, para que se le obligue a saldar la cuenta; y debe hacerlo, y

si no lo hace, el deudor no está obligado a saldar de la caución
los gastos hechos antes de que haya sido llamada en autos, sino
solamente del acto de la demanda originaria, y de los gastos hechos
después de haber sido entablado el pleito.
El deudor a quien la caución no ha llamado, puede aún algu-
nas veces resistirse a saldar por lo principal, a cuyo pago ha sido
condenada la caución, cuando le asistía medios de defensa contra
la demanda del acreedor que insta, si hubiese sido citado, llamado
en el pleito (supra, ri9 433).
El segundo caso es cuando el deudor principal está en quiebra
ese caso la caución, aunque no haya todavía pagado, puede hacer
situación, neque pasten bona sua dilapidare comprobare possis; en
embargar parte de los bienes del deudor principal, a fin de que
responda de la fianza que ha dado por él.
El tercer caso expresado por esta ley, es cuando el deudor
se ha obligado a llevar a la caución la descarga de su caución den-
tro un determinado tiempo; en ese caso después del plazo expirado,
la caución puede obrar contra el deudor principal, para que tenga
esta descarga, o el dinero suficiente para pagar al acreedor.
La ley dice: neque ab initis, porque según los principios del
Derecho romano, esta convención debía intervenir desde el tiempo
del mandato; las convenciones que no intervienen sino después del
contrato, no son más que simples pactos que, según las sutilezas
del Derecho romano, no pueden producir acción alguna. (Véase in
Pand. Justin., tit, de partis, n9 34.) No admitiéndose esas sutilezas
en nuestro Derecho, no importa que la convención haya interve-
nido desde el tiempo del contrato o después.
La ley 38 (§ 2, mand.) cita un cuarto caso: is diureus M so-
lutione cessavit. Según esta ley, aunque no hubiera cláusula alguna
por la cual el deudor principal se hubiera obligado a hacer liberar
la caución de su fianza dentro de un cierto tiempo; la caución, sin
embargo, cuya obligación dura todavía después un tiempo consi-
derable, puede emplazar al deudor principal para que le procure
la descarga.
La ley, por este término diu, designa un plazo largo; pero sin
determinarlo de una manera precisa. Bartolo lo calcula en dos o
tres años; varios cuentan hasta diez años desde la época de la cau-
ción. Nada se puede decidir sobre este particular, eso debe depen-
der de las circunstancias, y dejarse al arbitrio del juez (pl. ad.
d. 1. 38).
443. Cuando la obligación a la cual una caución ha accedido,
debe durar por su naturaleza un cierto tiempo, por largo que sea,
y la caución no puede pedir, durante todo eso tiempo, que el deu-

dor principal le haga descargar; pues habiendo conocido o debido
conocer la naturaleza de la obligación a la cual ha accedido, ha
debido contar que permanecería obligada durante todo ese tiempo;
es por esto que aquel que se ha dado en caución por un tutor por
la gestión de su tutela, no puede pedir al tutor, en tanto que dure
su tutela, que le libere de su caución, por cuanto la obligación que
resulta de la administración de su tutela, no puede terminar antes
del fin de la tutela.
Por la misma razón, aquel que se ha dado por caución respecto
a un marido para la devolución de la dote de su mujer, no puede
pedir a ese marido, en tanto que dure el matrimonio, le libre de
su fianza, por cuanto la obligación de la restitución de la dote es
de naturaleza de las que no pueden saldarse sino después de Ia di-
solución del matrimonio.
ARTÍCULO III
13I LA CAUCION DE UNA RENTA PUEDE OBLIGAR AL DEUDOR
AL RESCATE
444. 0 bien ha habido un contrato entre la caución y el deu-

dor principal por el que se obligue al deudor de liberar de su
caución al cabo de un determinado tiempo convenido entre las par-
tes, o bien no ha habido sobre este particular contrato alguno. El
primer caso ofrece menos dificultades; aunque no deje de ofrecer
alguna dificultad aparente. Se puede decir que una tal convención
no es válida, como siendo contraria a la naturaleza de las rentas
constituidas, por cuanto es de su esencia que el deudor no pueda
jamás ser obligado a rescatarlas; se añade que tales contratos, si
fueran permitidos, abrirían la vía a los fraudes de los acreedores,
quienes, para tener facultad para obligar al rescate a los deudores
de rentas que se constituyeran en favor suyo, no adquiría la renta
que bajo la condición secreta de que se hiciera intervenir una cau-
ción adherida a las mismas, con quien el deudor tuviera formado
un contrato para rescatar la deuda al cabo de un cierto tiempo;
y, por ese medio, sus acreedores se harían indistintamente con ren-
tas usurarias sin vender sus fondos y su principal. A pesar de
estas razones, Dumoulin (Trad. de usur., 30) decide que esta con-
vención es válida, que la caución puede, al cabo de un tiempo
convenido, exigir del deudor principal que le haga liberar de su
caución, y que para este efecto sea obligado a reembolsar la renta.
Si se opone contra esta convención, que es de la esencia de las ren-
tas constituidas, el que el deudor no pueda ser forzado a rescatar-
las, la respuesta es que, a la verdad, es de la ciencia de esas rentas
el que el deudor no pueda ser obligado por el acreedor a reernbol-
284 R. J. POTHIER
sanas; pero nada impide el que no pueda ser obligado a ello por
un tercero. Es la perfecta venta de la cantidad principal que ha
pagado para la adquisición de la renta, lo que marca la esencia de
la renta constituida; empero, basta por esta venta, que el acreedor
de la renta no se haya retenido el derecho de poder exigirla; y
que no pueda jamás obligar al deudor; pues es indiferente que el
deudor pueda verse obligado a ello por un tercero. En cuanto a la
segunda objeción respecto del fraude, la respuesta es que no se
presume. Es verdad que el permiso para esta convención puede dar
alguna vez ocasión a la clase de fraudes antes mencionada, lo que
es un inconveniente: mas si bajo el pretexto de este inconveniente,
ese contrato, que en sí mismo nada tiene que no sea muy lícito,
fuera prohibido, resultaría un mayor daño, como es el que a menudo
habría personas que se encontraría sin el dinero de que tienen ne-
cesidad para sus negocios, por no encontrar fiadores que quisieran
contratar una obligación cuya duración no tendría límites.
El segundo caso, que es aquel en el que no ha habido conven-
ción alguna entre el deudor principal y la caución, existen mayo-
res dificultades. Dumoulin (ibid.) decide que en ese caso la caución
no puede, al cabo de un tiempo largo. sea el que sea, obligar al deudor
principal a reembolsarle la renta, para descargarle de su fianza; por
cuanto la naturaleza de la renta siendo la de durar perpetuamente,
hasta que plazca al deudor rescatarla, la caución de tal naturaleza
y que ha querido garantizarla, se ha sometido a contratar una obli-
gación perpetua, como lo es la renta: Non obstat —dice-- quod diu
vel perpetuo rentanebit in obligatione, quia hoc est de natura obli-
gationis, et sic prcevisum fuit, et tamen fide jussit; et se perpetuo
obligavit, simplex autem promissio indernnitatis intelligitur secun-
dum naturam obligationis principalis. Así —añade— aquel que ha
ga,ytizado al que ha tomado en arriendo una heredad por el tér-
mino de ochenta arios, contrata una fianza de esta duración ; de
igual suerte las cauciones de una tutela, que las cauciones de un
marido para la restitución de la dote, contratan fianzas que deben
durar tanto como la tutela o el matrimonio, y de las que no pueden
descargarse antes : esta es la jurisprudencia del Parlamento de To-
losa, confirmada por CateIan (tomo II, libro y, cap. xxr). No
obstante esas razones, en el tribunal se cree, que aun en el caso en
que no ha habido convención entre el principal deudor y la cau-
ción, cuando la caución se ha obligado a ruegos del deudor y que
su caución dure desde un tiempo muy considerable, desde diez arios
por lo menos, la caución está bien fundada al pedir al deudor prin-
cipal que le libere de ella, reembolsándole la renta dentro un cierto
tiempo que fijará el juez. La razón está en que si una renta es de
naturaleza de durar hasta que sea reembolsada, es también de na-
turaleza de poder ser siempre reembolsada. Si la caución por un

tomador por arriendo a largos arios, por un tutor, o un marido,
para la restitución de la dote, no puede ser descargada después d¿
haber expirado el arriendo, o después de la expiración del tiempo
de la tutela o del matrimonio, es que es de la naturaleza de esas
obligaciones el no poder acabar más pronto. Es por esto que, aquel
que se ha dado por caución por esas clases de obligaciones, ha de-
bido contar que la obligación de su fianza no acabaría más pronto;
pero las rentas constituidas pudiendo ser reembolsables, y reembol-
sándose con gran frecuencia, aquel que se ha dado en caución por
el deudor, ha contado que el deudor reembolsaría la renta, y que
su caución no sería eterna: es por esto que, cuando dura dema-
siado tiempo, debe ser recibido a pedir que el deudor le descargue
reembolsando la renta; esa es la opinión de Besnage (p. 2, cap. y).
Lacombe cita una sentencia dada por él.
El derecho que resulta del convenio por el que el deudor se
declara responsable del pago de la renta, dentro de un cierto tiem-
po convenido, para descargar la caución, en rigor no se ejerce. Es
por esto que, si la caución, después de la expiración del tiempo
convenido, persigue al deudor para lograr su reembolso, el juez
debe ser fácil en conceder al deudor una prórroga de tiempo para
satisfacer a esta obligación cuando el deudor no tiene la como-
didad de hacerlo incontinenti (Dumoulin, ibid.).
445. Cuando el fiador que se ha convenido con el deudor
principal en que reembolsaría la renta dentro de un cierto tiempo
ha sustituido al único heredero del acreedor de la renta; o cuando
habiendo devenido heredero por parte, la renta ha caído por la di-
visión en su lote; es evidente que no puede exigir del deudor prin-
cipal el reembolso de la renta; pues su caución se encuentra en ese
caso extinguida, no pudiendo ser caución para consigo mismo. No
puede, pues, ser recibible al pedir que el deudor le exima de una
fianza que ya no subsiste, y de la que él se encuentra libre.
¿Quid, si la renta por la cual se ha dado en caución para con
el difunto ha caído en el lote de su coheredero, o que la división
no se haya hecho todavía? Dumoulin (ibid.) decide que si la cau-
ción no ha devenido heredera del acreedor que por una pequeña
parte, puede, en uno y otro caso, ejercer el derecho que tiene de
por sí de obligar ai deudor a procurarle la liberación de su fianza,
reembolsándole la renta; mas si ha devenido heredero del acreedor
por una parte considerable, como por una mitad o tercio, no puede,
ni en uno ni en otro caso, exigir del deudor esta descarga. La ra-
zón que da para ello es que la caución, al ser heredera por una
porción considerable de la renta, ha pasado a ser acreedora de esta
renta por una porción considerable; y que esta cualidad de acree-
dor por una parte considerable de la renta, que ella tiene, o que
286 R. J. POTHIER
ha tenido antes de la división, resiste al derecho de exigir del deu-

dor el reembolso, para procurarse la descarga de su caución; tanto
más cuanto que le es o que le ha sido fácil procurarse de otra ma-
nera esta descarga, haciendo caer por Ja división esta renta en
su lote.
Difícilmente podríamos consentir esta decisión de Dumoulin;
sobre todo en el caso en que la renta cayera por entero por la di-
visión al coheredero de la caución; pues, según los principios de
nuestra jurisprudencia sobre el efecto declarativo y retroactivo de
las divisiones, que no estaban tan bien establecidos en tiempo de
Dumoulin como lo están hoy día, un heredero no se reputa haber
sucedido al difunto más que por los efectos que le han correspon-
dido cuando la división, esto es, por su lote.
La caución, pues, se reputa como no habiendo jamás accedido
a la renta por la cual se dió en caución para el difunto, habiendo
recaído esta renta por entero en el lote de su coheredero. No tiene,
pues, y se reputa como no habiéndola tenido jamás por parte al-
guna, la cualidad de acreedor de esta renta. Nada puede, por lo
tanto, impedirle el ejercer el derecho que ha tenido de por sí, de
exigir del deudor que le reembolse para procurarle la liberación
de su caución. En cuanto a lo que añade Dumoulin, que ha sido
fácil a la caución el procurarse de otra manera la descarga de su
caución, haciendo caer la renta en su lote, respondo: 19 Que eso
no dependía enteramente de la caución; su coheredero, a quien
esta renta podía convenir más que el resto de la herencia, había
podido exigir que la suerte decidiera sobre la misma. 29 Aun
cuando eso hubiese dependido de la caución, yo no veo que estu-
viese obligada, para dar gusto al deudor, a tomar esta renta mejor
que otros efectos de la sucesión que podían convenirle más, o serie
más ventajosos.
El caso de no haberse hecho la partición ofrece mayor difi-
cultad; para ese caso me inclino a creer que sobre la demanda que.
presentara la caución para el reembolso de la renta, debería sobre-
seerse hasta que estuviera hecha la división; pues no es equitativo
que la caución persiga al deudor por el reembolso, cuando tiene-
esperanza de adquirir la descarga de su caución por la división,
que puede hacer caer en su lote dicha renta.
¿Quid, si la división una vez hecha resultara que la renta que-
dara en común entre la caución y su coheredero? Convengo que
en ese caso la cualidad que tiene la caución de acreedor por una
parte de esta renta, Ie impide el poder exigir del deudor que haga
el reembolso total de la renta; más ¿por qué no podría, a la vez
que declarando que consiente en que se le continúe por la parte
que le ha caído en la división, exigir el que se le reem-
bolse por la parte que pertenece a su coheredero, a fin de-

eximirse para con él de dicha caución? Yo no veo la razón
que pueda impedirlo.
La caución cesa de tener derecho para exigir que el deudor
principal haga el rescate de la renta, no sólo cuando es a titulo como
propietario y acreedor de la renta, sino también cuando lo es por
cualquier titulo que sea, ya sea universal, ya particular; puta, como
si pasara a donatario o legatario particular de la renta; pues no
tiene derecho a pedir el rescate como no sea para descargarse de
su caución, y no tiene necesidad de ser liberado de ella cuando se
ha convertido en propietario de dicha renta sea por el concepto
que fuera, puesto que desde ese momento su caución termina, por
cuanto nadie puede ser caución de sí mismo.
Si el derecho de propiedad de la renta que la caución ha ad-
quirido no fuera más que un derecho resoluble; puta, si fuera do-
natario o legatario de esta renta, a cargo de sustitución; la obli-
gación de su caución estaría en ese caso más bien suspendida que
extinguida; pues reviviría cuando su derecho de propiedad viniera
a resolverse, puta, por la apertura de la sustitución. Es por esto
porque la caución no podría, en verdad, exigir el rescate de la
renta durante el tiempo que de ella sería propietario, mas si su
derecho de propiedad viniera a resolverse, y en consecuencia la
obligación de su caución viniera a revivir, para con aquel a quien
ha pasado la propiedad de la renta, el derecho a pedir el principal
deudor que rescate la renta, para que se le libre de su fianza, debe
igualmente revivir ; y el tiempo dentro del que está obligado a ha-
cer el rescate, que había cesado de tener mientras que la caución
era la propietaria de la renta, principiaría a correr de nuevo.
Mas si la caución que ha pasado a ser propietaria de la renta
cesa de ser propietaria de ella por una venta voluntaria que de la
misma ha hecho, y no por la resolución de su derecho, la obligación
de su caución no revive, ni por consiguiente el derecho de exigir
del deudor el rescate de la renta (Dumoulin, ibid., quest. 26,
n9 249).
Si Ja caución hubiese hecho ella misma el rescate de la renta
aunque se hubiese hecho subrogar en el derecho del acreedor, y
que por medio de esta subrogación hubiese podido hacerla subsis-
tir contra el deudor, podría, sin embargo, no haciendo uso de dicha
subrogación, repetir del deudor la suma principal que ha pagado
por dicho rescate. La razón está, en que su mandatario puede re-
petir actione nuandati contraria, todo lo que el negocio de que él
se ha encargado le ha obligado a desembolsar, quid quid ex causa
mandati ipsi inculpabiliter abest (y. Pand. Justin., tit. inand. tifl 53
,
y siguientes). Ahora bien, es la fianza que el garante ha dado a

ruegos deI deudor, lo que Ie ha obligado a hacer un rescate, para
poner fin a su obligación : pues por esta suma ipsi abest ex causa
288 R. 3. POTHIER
mandati, et quidem incuipabititer; el deudor principal no puede

desaprobar este gasto, puesto que él se había obligado a hacer él
mismo el rescate, para poner fin su mandatario a la obligación de
la caución, si la caución no la hubiese hecho por sí misma; pues
ese deudor principal no puede negarse a la repetición de esta suma
(Dumoulin, ibid., qucest. 30).
Sea que la caución haya dado dinero por el rescate de la ren-
ta, sea que, de consentimiento del acreedor, le haya dado alguna
cosa equivalente a la suma con que podía rescatarse, tiene la repe-
tición de esta suma contra el acreedor principal; pues en uno y
otro caso ¡psi ex causa mandati abest.
Observad que si la caución hubiese hecho el rescate de la ren-
ta antes de la expiración del tiempo según el cual el deudor se ha-
bía obligado al rescate, no podría tener lugar la repetición sino al
expirar dicho tiempo; y aun después de ese tiempo esta repetición
no debe ejercerse con rigor, y cuando se pida, el juez ha de ser
fácil en conceder un plazo al deudor para hacerse con dinero.
Hemos dicho que la caución que ha rescatado la renta, no po-
día tener la repetición del dinero del rescate contra el deudor prin-
cipal a quien ha garantido, más que en cuanto no cesara la subro-
gación que se le ha concedido para hacer revivir la renta; esto,
¿por qué? Pues porque lo contrario parecerá que la caución teniendo
dos cualidades, duarum personarum vices sustinens, podría ejercer
a la vez los derechos diferentes que resultan de esas dos cualida-
des, a saber, el de exigir la continuación de la renta, como subro-
gado en los derechos del acreedor, y el que tiene de por sí, de exi-
gir que el deudor principal rescate la renta. Parece que lo puede
tanto más, cuanto que el deudor principal por ello no sufre per-
juicio alguno; puesto que si la caución no hubiese hecho el rescate,
la caución podría exigir de él, que él la hiciera; y no obstante esta
demanda de la caución, no por esto dejaría de ser responsable del
pago de los atrasos al acreedor hasta tanto que lo hubiese hecho;
ahora bien, a él le es indiferente pagarlos a la caución subrogada
en los derechos del acreedor o al acreedor. No obstante estas ra-
zones, Dumoulin (qmrst. 29) decide que la caución que quiera
usar del derecho de subrogación y hacerse servir la renta, no pue-
de ya desde aquel momento usar del derecho que tenia de exigir
el rescate, por cuanto son dos derechos absolutamente incompati-
bles. El acreedor de una renta constituida, o aquel que quiera ejer-
cer los derechos de ella, está por esta cualidad obligado de procu-
rar al deudor el libre goce del capital principal de la renta por todo
el tiempo que le plazca al deudor, lo que es contradictorio con el
derecho de exigir el capital principal.
Durnoulin (qucrst. 30. n9 247) lleva ese temperamento a su
decisión; que si la caución, en la ignorancia de derecho en que es-

taba, por lo que no sabía que podía acumular el derecho de hacer
servir en provecho suyo la renta, y el de exigir su rescate, hubiese
recibido un año o dos de los atrasos, no dejaría por esto de poder
ser recibida a exigir el rescate, ofreciendo renunciar a la subro-
gación en los derechos del acreedor, y de imputar en consecuencia
sobre el capital principal, los atrasos recibidos.
ARTÍCULO IV
DE I.A.J3 ACCIONES DE LA CAUCION CONTRA SUS COPIADORES
446. Una caución puede ejercer contra sus cofiadores las

acciones del acreedor, cuando ha tenido la precaución de hacerse
subrogar; mas según las leyes romanas, no tiene de por si acción
alguna contra ellos, aun en el caso en que hubiera pagado la deuda:
esta es la decisión de la ley 39 (D. de fid.; L. 2, Cod. dicto titulo).
Los jurisconsultos romanos se han fundado en el principio
siguiente: cuando varias personas prestan garantía de un deudor,
no contratan entre sí obligación ninguna: cada una de ellas no tie-
ne otra intención que la de obligar al deudor principal; cada una
de ellas no se propone hacer más que el negocio del deudor prin-
cipal, y no el de sus cof ¡adores : Sotius rei principaiis negotium
gerit; non alter alterius negotium gerit.
Ese principio es verdad y aun se puede decir evidente, mas
la consecuencia que los jurisconsultos romanos han sacado del
mismo, de que un fiador jamás pueda, sin subrogación de accio-
nes, tener acción alguna de recurso contra sus cofiadores, aun
cuando haya pagado la deuda entera, de la que eran todos respon-
sables, es una consecuencia demasiado dura, y que no hemos admi-
tido en nuestra jurisprudencia. Por lo contrario, nuestros juris-
consultos franceses han pensado que la caución que ha pagado
toda la deuda, puede, sin subrogación de acciones, repetir una par-
te de cada uno de sus cofiarlores. Esta era la opinión de D'Ar-
gentre, sobre el artículo 213 de la antigua costumbre de Bretaña,
y de ella se ha hecho una disposición en la época de su reforma
(art. 194).
Esta acción no nace de la fianza que el fiador ha dado con
sus cofiadores, puesto que para dicha fianza no han contratado
obligación alguna entre ellos, según el principio arriba establecido,
no nace, pues, más que del pago que el fiador ha hecho de toda la
deuda, y de la equidad, que no permite que sus cofiadores, que eran
responsables de la deuda como él, se aprovechen a sus expensas del
gasto que él ha hecho. Esta acción no es la verdadera acción nego-
tiorum gestorum; ese fiador que ha pagado la deuda entera, ha-
biendo pagado la que efectivamente debía, ha saldado su propia
290 R. J. POTRIER
obligación, proprium negotium gessit, ntagis quam cofidefussorum;

mas esta acción es una acción utilis negotiorum gestorum, gua, non
subtili juris ratione, 9 sed es sola utilitatis et aguitatis ratione pro-
ficiscitur; por cuanto, aunque ese fiador, ipsus inspecto pro posito,
al pagar la deuda entera, hiciera más bien su propio negocio que
el de sus cofiadores, empero, effectu inspecto, habiendo, en cuanto
al efecto, girado el negocio de sus cofiadores, al mismo tiempo que
hacía el suyo, habiéndoles, por el pago que él ha hecho, liberado
de una deuda que les era común con él, la equidad exigía que lle-
vasen su parte de ese pago, del que se han aprovechado tanto
como él.
Hay algunos autores que han ido mucho más lejos, y que han
sostenido que en el caso dé insolvencia del deudor principal, un
fiador tenía acción de por sí, contra sus cofiadores, no sólo des-
pués de haber pagado al acreedor, para repetir de ellos las partes
que habrían tenido que abonar al acreedor; sino que aun antes de
haber pagado, cada uno de los fiadores tenía acción contra los co-
fiadores para que contribuyeran con él al pago de la suma que
juntos debían al acreedor. Han llegado hasta decir, que en el caso
de insolvencia de un deudor de renta constituida, un fiador que
se encontraba desde hacía mucho tiempo como responsable de esta
renta, tenía acción contra sus cofiadores, para que fueran obliga-
dos a contribuir con él al pago de esta renta. Véase Besnage (Tra-
tado de las hipotecas, p. 2, cap. vr) que cita algunas sentencias del
Parlamento de Normandía que ha dictado en este sentido ; y
Brodeau sobre Lonet (letra F, cap. 27) que también cita una sen-
tencia dee Parlamento de París. Mas a mí se me figura que sus
autores han ido demasiado lejos. Concedo que cuando uno de los-
fiadores es perseguido por el acreedor, ese fiador ejerza su acción
contra sus cofiadores, para hacerles suministrar a cada uno parte
de la suma pedida, cuyo pago haría que cesasen las diligencias; o
en su defecto, serían responsables, cada uno por su parte de los
gastos hechos después que las diligencias les han sido denunciadas.
Esta acción nace de las gestiones hechas contra ese fiador, y de la
equidad, que no permite que entre varios que igualmente se han
comprometido a ser responsables de una deuda, uno sufra más.
perjuicio que el otro. Esta razón de equidad es la que hace admi-
tir un fiador conminado para el pago a pedir al acreedor que di-
vida su acción y sus actuaciones entre todos los fiadores, lo que le
debe igualmente hacer admitir el que pida a sus cofiadores que con-
tribuyan, cada uno por su parte, al pago de la deuda, y falto de
ello, al pago de los gastos hechos después que las diligencias les
han sido denunciadas. Debe ser admitido a presentar esta deman-
da, aun cuando haya renunciado al beneficio de división, o que
haya sido excluido del mismo por la propia naturaleza de la deuda

garantida; por cuanto esta renuncia y esta exclusión no tlenen lu-
gar más que en favor del acreedor.
Mientras el fiador no es perseguido para que pague, no tiene
acción alguna contra sus cofiadores para obligarles a contribuir con
él al pago de la deuda; pues los fiadores, según el principio esta-
blecido anteriormente, no habiendo entendido contratar entre ellos
obligación alguna, aquella de donde nace la acción que uno de ellos
tiene contra sus cofiadores cuando es perseguido, no está fundada
más que en una razón de equidad, que nace de las diligencias mis-
mas que se dirigen contra él; de donde se sigue que no puede tener
ninguna cuando es demandado. Con mayor razón el fiador de una
renta no puede, en caso de insolvencia del deudor principal, tener
acción contra sus cofiadores, para obligarles a contribuir con él
al rescate de la renta; ¿pues de qué obligación podría nacer esta
acción? Cuando el fiador la ha rescatado, no puede pedir otra cosa
a sus cofiadores, que la continuación de la renta cada uno por su
parte; pues la acción que tiene contra ellos no pudiendo nacer de
la regla de equidad, que no permite que sus cofiadores no retiren
del rescate otro provecho que la extinción de la presentación de
una renta, no pueden ser responsables de otra cosa más que de con-
tinuar, cada uno por su parte, una renta igual a aquella de la que
el rescate les ha emancipado para con el acreedor.
Una caución que ha pagado una deuda exigible o ha rescatado
una renta, tiene acción contra las otras cauciones principales, y en
caso de insolvencia de algunos de entre ellos, contra los certifica-
dores de esta caución insolvente, que bajo este punto de vista la
representen; mas no tiene acción alguna contra sus propios certi-
ficadores que se la han certificado; pues el certificador es el fia-
dor de la caución frente de sus propios certificadores, ocupa el
lugar de un deudor principal, est instar reí principalis.
Por la misma razón, cuando el certificador ha pagado, tiene
recurso por el total contra la caución que ha certificado.
Szcción VIII
DE VARIAS OTRAS ESPECIES DE OBLIGACIONES ACCESORIAS
ARTÍCULO PRIMERO
DE LA OBLIOACION DE AQUELLOS QUE SE LLAMAN MANDATARIOS
447. Aquel por orden de quien yo he prestado dinero a al-

guien, se le llama en Derecho mandator pecunia, credencia. (loto
tit., D. de fidej. et Matid.).
Cuando vos me dais la orden de prestar una cierta cantidad
CAPÍTULO VI
De las obligaciones accesorias de los fiadores, y otros que acceden a la de
un deudor principal
Sección VIII. De varias otras especies de obligaciones accesorias 291
Sección IX. Del pacto constitutae pecuniae . 301

garantida; por cuanto esta renuncia y esta exclusión no tlenen lu-
gar más que en favor del acreedor.
Mientras el fiador no es perseguido para que pague, no tiene
acción alguna contra sus cofiadores para obligarles a contribuir con
él al pago de la deuda; pues los fiadores, según el principio esta-
blecido anteriormente, no habiendo entendido contratar entre ellos
obligación alguna, aquella de donde nace la acción que uno de ellos
tiene contra sus cofiadores cuando es perseguido, no está fundada
más que en una razón de equidad, que nace de las diligencias mis-
mas que se dirigen contra él; de donde se sigue que no puede tener
ninguna cuando es demandado. Con mayor razón el fiador de una
renta no puede, en caso de insolvencia del deudor principal, tener
acción contra sus cofiadores, para obligarles a contribuir con él
al rescate de la renta; ¿pues de qué obligación podría nacer esta
acción? Cuando el fiador la ha rescatado, no puede pedir otra cosa
a sus cofiadores, que la continuación de la renta cada uno por su
parte; pues la acción que tiene contra ellos no pudiendo nacer de
la regla de equidad, que no permite que sus cofiadores no retiren
del rescate otro provecho que la extinción de la presentación de
una renta, no pueden ser responsables de otra cosa más que de con-
tinuar, cada uno por su parte, una renta igual a aquella de la que
el rescate les ha emancipado para con el acreedor.
Una caución que ha pagado una deuda exigible o ha rescatado
una renta, tiene acción contra las otras cauciones principales, y en
caso de insolvencia de algunos de entre ellos, contra los certifica-
dores de esta caución insolvente, que bajo este punto de vista la
representen; mas no tiene acción alguna contra sus propios certi-
ficadores que se la han certificado; pues el certificador es el fia-
dor de la caución frente de sus propios certificadores, ocupa el
lugar de un deudor principal, est instar reí principalis.
Por la misma razón, cuando el certificador ha pagado, tiene
recurso por el total contra la caución que ha certificado.
Szcción VIII
DE VARIAS OTRAS ESPECIES DE OBLIGACIONES ACCESORIAS
ARTÍCULO PRIMERO
DE LA OBLIOACION DE AQUELLOS QUE SE LLAMAN MANDATARIOS
447. Aquel por orden de quien yo he prestado dinero a al-

guien, se le llama en Derecho mandator pecunia, credencia. (loto
tit., D. de fidej. et Matid.).
Cuando vos me dais la orden de prestar una cierta cantidad
292 R. J. POTHIZR
de dinero a Pedro, esta orden, que yo me encargo de ejecutar, en-

cierra en sí un contrato de mandato entre nosotros.
Según los principios del contrato de mandato, estando el man-
datario obligado para con el mandante, actione mandati directa, a
poner en su conocimiento todo lo que él tiene ex causa mandati, yo
estoy, por ese contrato, en mi cualidad de mandatario, obligado,
actione tnandati directa, para con vos que sois el mandante, a ce-
deros la acción que nace del préstamo de la cantidad de dinero que
yo he hecho en ejecución de vuestro mandato, y que yo tengo por
consecuencia ex causa nuzndati.
De vuestra parte estáis obligado para conmigo, actione man-
dati contraria a reembolsarme y a indemnizarme de la suma que
he desembolsado para ejecutar vuestro mandato, al prestarla por
vuestra orden a Pedro. Por esta obligación vos sois respecto a mí
responsable de Pedro por la deuda que él ha contratado por el
préstamo que yo le he hecho.
En eso los dos ntandatores pecunia, credencir convienen con
los fiadores.
Es necesario, sin embargo, no confundidos, pues hay una di-
ferencia esencial entre unos y otros.
La obligación de un fiador no es otra que un simple accesorio
a la obligación del deudor principal, la cual tiene por causa la de
la obligación del deudor principal. Por ejemplo: cuando vos me
prestáis caución a mí por una suma que yo he prestado a Pedro
o por una suma que Pedro me debe por el precio de una cosa que
le he vendido, la fianza que vos contratáis no es más que una
simple acción a la obligación de Pedro; la causa de vuestra obli-
gación, lo mismo que la de Pedro, a la cual vos habéis accedido,
es la venta o préstamos que yo he hecho a Pedro.
No es lo mismo respecto a la obligación que vos contratáis
respecto a mí, por la orden que me dais de prestar una cierta can-
tidad a Pedro; es verdad que tiene el mismo objeto que aquella
que Pedro contrata para consigo por el préstamo que yo le he
hecho, por orden vuestra. La suma de dinero que vos me debéis
reembolsar, actione inandati contraria, no es una suma igual, mas
es precisamente la misma suma que me es debida por Pedro; y no
me es permitido recibirla de vos y de él, según la regla: Bona fides
non fratitur ut idem bis exigatur (L. 57, de D. R. j.). Mas aunque
vuestra obligación tenga el mismo objeto que la de Pedro, aunque
la suma que me es debida por vos y por él, sea una sola y una
misma cosa de la que Pedro es el deudor más principal, puesto que
de ella es por si mismo el deudor absoluto, y que vos sois de ella
deudor mejor que por él por vos, sin embargo, vuestra obligación
no es una pura accesión a la de Pedro; sino que tiene una causa
diferente de la que tiene la obligación de Pedro, que es el contrato
TRATADO DE LAS 0131,ICACIONES 293

de mandato que ha intervenido entre nosotros. Ese contrato no es
un simple contrato accesorio, como lo es una fianza; es un con-
trato principal: vuestra obligación que nace de ese contrato, que
es una obligación ex causa mandati; tiene, pues, una causa distin-
ta de la de la obligación de Pedro, que es mi deudor ex causa
De esos principios sobre la diferencia de la obligación de un
marulator pecunia, credencia, y de la de un simple fiador, se sigue
esta diferencia entre una y otra, que cuando un simple fiador ha
pagado la deuda por la cual se ha dado en caución, sin requerir, al
hacer el pago la cesión de las acciones del acreedor contra el deu-
dor principal, que han sido extinguidas para su pago, pues su deu-
da, no siendo solamente una deuda de la misma cosa, sino que es
precisamente la misma deuda que la del deudor principal, a la que
no ha hecho más que acceder, el pago que él ha hecho ha extin-
guido la deuda del deudor principal.
Por lo contrario, cuando un ~adatar pecunia credendce, por
orden de quien yo he prestado una cierta suma a un tercero, puta,
a Pedro, me reembolsa dicha suma, aunque no haya requerido la
cesión de mis acciones contra Pedro, el pago que él me ha hecho
no extingue más que su obligación, y la de Pedro no queda extin-
guida: yo quedo, no obstante ese pago, acreedor de Pedro, ex cau-
sa mutui; no al efecto de que yo pueda exigir para mi provecho
la suma que me es debida por Pedro ex causa mutui, habiéndose
ya pagado ex causa mando-ti; pero yo quedo siendo su acreedor, al
efecto de poder ceder los derechos de ese crédito a mi mandatario
cuando él lo requiera, por cuanto yo estoy obligado para con él,
obligo-tienes mandati directa. Que es lo que aprendemos en la
Iey 28 (n. mand.): Papinianus oit mandatorem debitoris solventern
ipso jure reum non liberare; propter enim mandatum suunt solvit
el sus nomine; ideo que mandatori actiones putat adversus reir'«
cedi debe-re; bien que no haya requerido esta cesión cuando el pago.
Fuera de esas diferencias, los mandatores pecunia credendce
convienen con las cauciones o fiadores: aunque la obligación con-
traria mandati, que ellos contratan para con aquel que ha prestado
a alguien una cantidad de dinero por su orden, no sea del todo,
como lo es, una caución, una pura accesión a la obligación del deu-
dor a quien la suma ha sido prestada por su orden, y que tenga
pro priam causam, es, empero. lo mismo que la de las cauciones,
accesoria a la obligación de ese deudor, y depende de ella; no es,
empero, válida que en tanto que la obligación de ese deudor es
válida; los ~dolores, lo mismo que las cauciones, pueden oponer
todas las excepciones in rcnz, que podría oponer el deudor a quien
la cosa ha sido prestada por orden suya (L. 22, D. de fidej,).
La extinción de la obligación de ese deudor, de cualquier rna-
294 R. J. POTHIER
nera que se haga, sea por el pago real de la suma prestada, sea por
la compensación, la novación, las rebajas, la confusión, extingue
la obligación de esos mandatores, de la misma manera que la de las
cauciones.
La Novela 4 (§ 1) les ha dado, lo mismo que a las cauciones,
la excepción de excusión. Todo lo que nosotros hemos dicho de
esta excepción (supra, sec. 6, art. 2) se aplica a los mandatores
lo mismo que a los fiadores.
Para que un tal sea reputado numdator pecunia credencia, y
responsable, por consiguiente, para conmigo de la cantidad de di-
nero que yo he prestado a un tercero por su orden, es necesario
que lo que él me ha dicho o escrito encierre un verdadero manda-
to, por el cual él me ha encargado de prestar la suma a esta per-
sona sin intención de indemnizarme de ella. Mas si en un convenio,
habiendo dicho que yo tenía una suma de mil escudos para colocar
con objeto de constituir una renta, vos me habéis dicho que Pedro
desearía encontrar dinero para dicho fin, y que vos creáis bueno
el empleo, esos términos no envuelven un mandato, sino un simple
consejo, que no os hace contratar para conmigo obligación alguna
según esta regla de derecho: Consilii non fraudulenti nulla est obli-
gatio, nisi dolus intervenerit (L. 47, 13. de Reg. Jur.).
Observad, empero, que para que un consejo no obligue a aquel
que lo da, es necesario que haya sido dado de buena fe; es por
lo que añade la ley: nisi dolus intervenerit : pues si vos teníais co-
nocimiento de la mala situación de los negocios de Pedro, cuando
me habéis aconsejado que le diera mi dinero, sería esto un dolo
por vuestra parte, que os obligaría, por lo menos en el fuero de
la conciencia, a indemnizarme por lo que yo perdería por la in-
solvencia de Pedro.
Podríais ser aún de ella responsable en el fuero externo, si
yo tuviera una prueba bien evidente que habíais tenido conoci-
miento de ello. Igualmente no se debe tomar por un ~daturas
credencia, pecunia, lo que no es más que una simple recomendación.
Por ejemplo, si vos habéis dicho: Pedro, nuestro común amigo,
tiene necesidad de que vos le prestéis una cantidad, os le reco-
miendo; estas palabras no constituyen un mandato, sino una sim-
ple recomendación que no tiene el carácter de obligatoria (t.. 12,
§ 13, n.
Otra cosa sería si yo os hubiese dicho: Pedro tiene necesidad
de determinada cantidad de dinero, pero no hallándome en este mo-
mento en disposición de prestársela, os ruego que se las prestéis en
mi lugar: esto sería un verdadero mandato.
Para que un mandator pecunia credendce esté obligado a in-
dcmnizaros del dinero que vos habéis prestado a un tercero por su
orden, es necesario que vos os hayáis encerrado exactamente den-

tro de las términus de su mandato: Diligenter enim fines mandati
custodiendi sunt (1.,. 5, D. ~net.). Si, pues, habéis hecho otra cosa
'de lo que prevenía vuestro mandato, puta, si habiándoos dado
orden de prestar una cierta cantidad de dinero a Pedro, vos se la.
habéis dado a constitución de renta, o viceversa, Si, vos habien-
do dado orden de dársela a constitución de renta, vos se la habéis
dado a título de préstamo, yo no quedaré obligado para con vos,
pues una constitución de renta y un préstamo. siendo cosas dife-
rentes, no se puede decir que vos hayáis hecho lo que estaba pre-
venido por mi mandato.
Si yo os había dado orden de prestar una cierta cantidad a
Pedro, puta, 500 libras, y que vos le habéis prestado 600 libras ;•
la suma de 500 libras de mi mandato, estando contenida en la de
600 libras, que vos le habéis prestado, según esta regla de Derecho:
eo quod plus sit, semper inest et minus (1... 110, n. de Reg. Jur.),
hay verdad en decir que vos habéis hecho lo que estaba consignado
en un mandato, y que en consecuencia yo estoy obligado para con
vos, obligationi mandati contraria, por Pedro. hasta concurrencia
de esta suma de 500 libras. Por lo que toca a ,las otras 100 libras
de exceso entregadas, habiendo traspasado los límites de mi man-
dato, yo no estoy obligado para con vos por este excedente.
Viceversa, si vos habéis prestado a Pedro una suma menor
que la consignada en mi mandato, yo quedo obligado para con vos,
por Pedro, puesto que habéis ejecutado parte de mi mandato.
Si habéis hecho lo que en verdad estaba consignado en mi
mandato, mas de manera distinta de lo que en el mismo estaba
prescrito, yo no quedaré obligado para con vos. Por ejemplo, si la
orden que os he dado de prestar una suma a Pedro, contenía la
disposición que vos pidierais garantía por dicha cantidad, y que
vos no lo hayáis hecho; o que se dijera que levantaríais testimonio
ante notario, al efecto de adquirir una hipoteca sobre sus bienes,
y que vas os hayáis contentado con un recibo, en todos esos casos
y otros semejantes, \O no quedaré obligado para con vos, por cuan-
to no habéis seguido lo que estaba prevenido en la orden que os
había dado (t.. 7, Cod. de fide j.).
Contra viceversa, si yo hubiese dado orden de prestar a Pedro
-una cierta suma, bajo un simple recibo, sin exigir de él ni prenda,
ni caución, y que vos le hayáis hecho suscribir una obligación ante
notario por la suma que vos Ie habéis prestado por mi orden, y
que vos mismo habéis exigido de él prenda o caución, yo no puedo
en ese caso quejarme de que vos no os hayáis encerrado escrupu-
losamente dentro de los términos de mi mandato, pues habéis he-
cho lo que en él se hallaba contenido al hacer a Pedro el préstamo
que yo os había dado orden de hacerle; y lo que habéis hecho de
más, siendo ventajoso para mí, no tengo porque quejarme.
296 R. J. POTHIER
Si he dado orden de prestar una cierta cantidad a Pedro pura

y simplemente, y que al prestársela, le hayáis concedido un término
para el pago, o la facultad de pagar alguna cosa en su lugar, yo
no contrataría obligación alguna para con vos, pues que haciéndole
dicha concesión, habéis traspasado los límites de mi mandato. Yo
no me he obligado, obligationti mandatti contraria, a reembolsaros
la suma que os he dado orden de prestarle, que en tanto que vos
estéis en situación de cederme, luego de que yo os haya reembol-
sado dicha suma, las acciones contra Pedro, por las que puedo, tan
pronto quisiera, exigir dicha suma a Pedro, sin que pudierais dar-
me otra cosa en su lugar; de modo que vos os habéis puesto por
los términos y facultades que habéis concedido a Pedro, fuera de
situación para poderme ceder esas acciones, por lo que yo no quedo
para con vos siendo responsable del préstamo que habéis hecho a
Pedro.
Por lo contrario, si yo os hubiese dado orden de prestar a
Pedro una cierta suma, dándole un cierto plazo para su devolu-
ción, y que vos se la hayáis prestado sin concederle término algu-
no, quedaré obligado para con vos por dicha suma, pero sin que
vos podáis exigírmela sino hasta después del término consignado
en mi mandato. Por lo demás, yo no puedo quejarme de que vos
no hayáis concedido a Pedro el plazo señalado en mi mandato;
pues con tal que vos no podáis exigirme la suma que a la expira-
ción del término, me es indiferente el que podáis exigirlo más tarde
o más temprano del deudor principal.
ARTICUI,p II
DE LA. OBLIOACION DE LOB COMITENTEB
Trataremos en este artículo de las siguientes materias: 19, en

qué sentido los comitentes acceden a las obligaciones de los contra-
tos de sus principales, y en qué difieren de los otros deudores
accesorios; 29, en qué casos ha lugar esta obligación de los corni-
tentes ; 39, hablaremos del efecto de esta obligación; 49, de la
obligación accesoria de los comitentes a los que nacen de los de-
litos de sus principales.
§ I. En qué sentido las comitentes acceden a las obligaciones de los con-

tratos de sus comisionados. y ea qué difieren de los otros deudores
accesorios
448. Cuando un negociante ha comisionado a un sujeto para

tratar con una casa de comercio, o con un naviero ; lo mismo que
cuando los arrendadores del rey han delegado en alguien la direc-
TRATADO DE tAS ORT,ICAC0NE8 297

ción de una oficina, en todos los compromisos que el comisionado
contrate, aunque sea en su propio nombre, por los negocios a los
cuales ha sido propuesto, se obliga como deudor principal; y al
mismo tiempo obliga su comitente como deudor accesorio: pues se
reputa a ese comitente, por la comisión que él le ha dado, haber
cometido por adelantado todos los compromisos que contratara, por
todos los negocios para los cuales le había propuesto, y de los que
se ha hecho responsable.
Esos comitentes son deudores accesorios de una especie dife-
rente de las cauciones y de los rnandatores pecunia. credende. Es-
tos de ordinario, accediendo a la obligación del deudor principal,
se obligan por el negocio del deudor principal, y no por su propio
negocio; por el contrario el comitente al acceder a los contratos
de un comisionado, hace su propio negocio mejor que no el de
sus delegados. Si en el contrato del comisionado éste por los com-
promisos que por el mismo contrata, da lugar a que se le considere
como el deudor principal, y el comitente como un deudor acceso-
rio, es por cuanto el contrato pasa sólo con el comitente; el comi-
tente que a menudo no tiene ni siquiera conocimiento del contrato,
no hace más que acceder por una adhesión general que se reputa
haber hecho por adelantado a los contratos que hiciera su comi-
sionado, al delegarlo para tales negocios. Mas esos contratos del
comisionado, constituyen mejor que su negocio el negocio del co-
mitente; y en lugar de que los fiadores y los mandatores pecunia
credende deben ser indemnizados por el deudor principal, de las
obligaciones que ellos contratan, es por el contrario el comitente
quien debe indemnizar a su comisionado.
U. ¿En qué casos hay lugar a la obligación accesoria de los comitentes?
449. Para que tenga lugar esta obligación accesoria del co-
mitente, es necesario que el comisionado haya contratado en nom-
bre propio, pero para los negocios del comitente; mas cuando con-
trata en la cualidad de factor o de encargado o procurador de su
comitente, no es él quien contrata, sino su comitente quien contrata
por su ministerio (supra, nu 74) ; el comisionado en este caso no
se obliga, es únicamente el comitente, quien por el ministerio de
su delegado, contrata una obligación principal.
Cuando el delegado contrata en su propio nombre, por cuya
razón obliga a su comitente, es necesario que el contrato concierna
los negocios para los cuales ha sido comisionado, y que ese dele-
gado no exceda los límites de su comisión (z. 1, §§ 7 y 12, de
exer. art.).
Tales son los contratos de venta y de compra de mercancías
que hace un comisionado a una casa de comercio, las compras que
298 R. J. roTHIER
hace el capitán de un buque, para el equipo o reparación de su

buque, etcétera.
La petición de dinero hecha por un comisionado, también se
reputa hecha por los negocios, a los cuales ha sido comisionado y
obligan en consecuencia al comitente, cuando e! contrato de em-
préstito contiene una declaración de la causa, por la cual se ha he-
cho el empréstito, y que esta causa concierne efectivamente los
negocios a los cuales está delegado dicho comisionado.
Por ejemplo: si el capitán de un buque mercante después de
haber sufrido una tempestad o un combate que ha causado averías
en su buque, toma puerto y pide prestada una cantidad de dinero,
con declaración de que la toma para reparación de su buque, el
negociante que lo ha nombrado, será responsable de dicho em-
préstito.
También se dice que el comitente está en ese caso obligado aun
cuando el comisionado hubiese malgastado el dinero, y hubiese de-
jado de emplearlo para el fin que lo ha tomado; con tal que la
declaración hecha por el contrato de empréstito sea verosímil, y
que la suma tomada a préstamo no exceda en mucho la que es
necesaria para el negocio, por el cual se ha declarado debía em-
plearse (L. 1, §§ 8 y 9; L. 7, princip. et § 1, D. de exerc. est.).
Los comisionados obligan a sus comitentes en tanto que su
comisión dura; y se reputa que dura siempre hasta el momento
de su revocación y que la revocación haya sido hecha pública.
Aunque regularmente todo mandato acaba por la muerte del
mandante, sin embargo las conveniencias del comercio han esta-
blecido que la comisión de esas personas dure aún después de la
muerte del negociante que los ha comisionado, hasta tanto que sean
revocados por el heredero u otros sucesores; y al contratar en ne-
gocios por los cuales había, sido delegado, obliga al heredero del
negociante que le nombró, o a su sucesión vacante, caso de no
haberle dejado (L. 17, §§ y 3; II L. instit. art.).
Por la misma razón, el comisionado en la dirección de una
oficina de negocios, obliga a los sucesores de los coherederos que
le han nombrado, en tanto no es revocado.
ru. Del efecto de laa obligaciones accesorias de loa comitentes
450. Esta obligación se entiende a todo lo que encierra la

dirección de una oficina, son responsables solidariamente de las obli-
gaciones accesorias de la obligación principal a la que acceden ; es
por esto que esta ;Aligación del comitente se extingue cuando la
del comisionado se extingue, sea por el pago, sea por la novación
(1,. 13, § 1, A. de inst. art.) o de cualquiera otra manera que sea.
El comitente puede oponer todas las excepciónes in rem y fines de

no recibir que puede oponer el comisionado. No puede oponer el
vicio de la obligación de su comitente, que nazca de alguna inca-
pacidad personal de ese comisionado; pues el comitente que lo ha
propuesto no puede argüir su propio hecho y su elección: es por
esto que, aunque impúber al contratar, no se obliga válidamente,
ne quidem naturaliterl, si no es quatenus locupletior !rictus est,
y que en consecuencia, las cauciones no pueden intervenir 2 en su
favor; sin embargo, cuando un mercader ha delegado su negocio
en un impúber, es responsable, institoria actione, de las obligaciones
que nacen de los contratos hechos por este impúber, sin poder
oponer el defecto de edad de aquel que los ha hecho: Pupillus inai-
tor obligad eum qui eum prceposuit, institoria actione, quoniam
imputare debet qui eum prceposuit (1.. 7, § fin. D. de inst. act.).
451. En lo que concierne la ejecución de acción institoria,

que nace de la obligación accesoria de los comitentes, hay algunas
diferencias que observar entre ellos y los fiadores.
Cuando varios negociantes o varios arrendadores del príncipe
han dado a un tal para su comercio, el mando de un buque, o la
dirección de una oficina, son responsables solidariamente de las obli-
gaciones de su comisionado (L. 1, § fin.; L. 2, D. de excerc. act.),
y no tienen el beneficio de división entre ellos, que se concede a
los fiadores. Con tanto mayor motivo hay que seguir lo dicho entre
nosotros, cuanto que, según nuestra jurisprudencia, los asociados
son responsables solidariamente de todos los compromisos relativos
a su sociedad.
452. Los fiadores, y hasta los mondadores pecunia credendce,

tienen el beneficio de excusión que les concede la Novela de Jus-
tiniano, y de la que hemos tratado supra (sec. 6, art. 2Ç), por cuan-
to ellos han contratado su obligación más bien que para los nego-
cios deI deudor principal, que no por los suyos propios; mas la
obligación que un comitente contrata ex contractu institoris, siendo
una obligación que ese comitente contrata por sus propios nego-
1 La ley 59 (s. de obUsr. et tico lo dice formalmente. Ya sé, sin em.
bargo, que esta es una cuestión controvertida. Nosotros hemos seguido el
modo de ver de Cujas. Véase en Pand. Justin., después del ne 17, deI
título ,de °Nig. et act., donde nosotros hemos expuesto con todo dete-
nimiento las razones de nuestra opinión y las objeciones que se le hacen.
Por obligación natural, nosotros entendemos aquella que en el fuero de la
conciencia está reconocida como obligación, y a lurte effeetus; pues
nosotros no dejamos de convenir que un impúber, potestatí pro:chi:x.3, si
comprende bastante la que ha hecho, puede obligarse en el fuero de la con-
ciencia.
2 Cujas dice que la ley 127 (s. de yerre obl.,) que indica lo contrarío,
debe entenderse para el caso en que el impúber aproveche del contrato.
300 R. J. POTHIER
cios, no tiene el beneficio de excusión, aun cuando hubiera ya in-

demnizado a su comisionado, y le hubiese remitido fondos con que
pagar; mas en ese caso el acreedor debe, si se le requiere cuando
el pago, concederle la cesión de sus acciones.
Las ordenanzas de marina (tít. 8, art. 29) conceden un bene-
ficio particular de los compromisos contratados por el capitán que
han delegado para el mando del buque, abandonando a los acree-
dores el buque y el flete.
1 IV. De la obligación accesoria de los comitentes que nace de los delito&
de sus comisionados
453. No es sólo al contratar, que los comisionados obli-

gan a sus comitentes. Quien quiera que sea que nombre a un
tal para tales funciones, es responsable de los delitos y cuasi de-
litos que su comisionado cometiera en el ejercicio de las funciones
a las cuales ha sido obligado (L. 5, § 8, D. de inst. art.); y si son
varios los que le han propuesto, son todos responsables sólidamen-
te sin excepción ninguna de división ni de excusión. Por ejemplo:
si un empleado en consumos al desempeñar sus funciones en casa de
un tabernero, te maltratase, o le causase daño en sus efectos, los
arrendadores reales que le nombraron son responsables de su delito
y vienen obligados al pago de los darlos y perjuicios a los cuales será
su empleado condenado, salvo el recurso contra él, por cuanto di-
cho empleado cometió su delito durante el ejercicio de sus fun-
ciones. Si el empleado hubiese maltratado o robado a alguien fuera
de sus funciones, los que le nombraron no tendrían responsabilidad
alguna por causa de su delito.
Esta obligación del comitente es una obligación accesoria a
la obligación principal del empleado que ha cometido el delito.
Se extiende a todo lo que la obligación principal contiene por
los daños y perjuicios debidos a aquel contra quien se ha cometido
el delito; mas el comitente no es responsable del mismo más que
civilmente, aunque eI que lo hubiera cometido debiera pagarlo cor-
poralmente. Los comitentes no pueden oponer contra la acción que
del mismo nace, ni la excepción de división ni la de excusión: sola-
mente pueden, al pagar, requerir la cesión de las acciones del
acreedor.
1 V. De los padres de familia y de loe amos
454. Otra especie de obligación accesoi ia, es la de los padres

de familia, responsables de los delitos de sus hijos menores y de
sus mujeres, cuando no los han impedido pudiendo hacerlo.
Se presume que se ha podido impedir el delito, cuando se ha

cometido en su presencia. Cuando ha sido hecho en su ausencia, es
necesario juzgar conforme a las circunstancias, si el padre ha po-
dido o no impedir el delito. Por ejemplo: si un ni'ño querellándose
con un camarada suyo, le hiere con su espada, aunque sea fuera de
la presencia de su padre, cl padre puede ser responsable de su de-
lito, como habiendo podido impedirlo; lo podía, haciendo que su
hijo no llevara espada, sobre todo si por temperamento era pen-
denciero.
455. Lo que nosotros decimos de los padres, se aplica a las
madres, cuando por la muerte de sus maridos están bajo su potes-
tad. Igualmente puede aplicarse a los preceptores, maestros y a
todos aquellos que tienen niños bajo su dirección y cuidado.
456. Los amos son también responsables de los delitos de sus

criados, cuando no los han impedido pudiéndolo.
Son también responsables de aquellos que no han podido im-
pedir, cuando los criados los han cometido dentro del circulo de
sus funciones. Por ejemplo: si vuestro cochero al dirigir vuestra
carroza, ha causado algún perjuicio, por brutalidad o por imperi-
cia, sois civilmente responsable, salvo vuestro recurso contra él, que
es el deudor principal.
Los padres y los amos no son responsables de los compromisos
que contraen sus hijos o domésticos al contratar, a menos que no
sea justificado que ellos los habían comisionado para tal oficio o ad-
ministración, con el que tengan relación los compromisos contrata-
dos por sus hijos o criados. Por ejemplo: si estuviera justificado
que yo tenía la costumbre de pagar a los tratantes los suministros
que daban a mi hija, o a mi cocinera para que provean la casa, el
tratante estará bien fundado si me pide el pago de lo que mi dicha
hija o mi dicha cocinera ha comprado en su casa en nombre mío;
a menos que yo probase que les había advertido que cesaran sus
suministros, o a menos que lo suministrado no excediera de mucho
lo que es necesario para la provisión de mi casa. En caso de que el
tratante no pueda probar este uso, debe ser absuelto de su deman-
da, afirmando que cuando yo enviaba a mi hija o a mi cocinera a
comprar provisiones, les daba dinero para pagarlas. (Sentencia del
Diario de las Audiencias, tomo v.)
sEeciórz IX
DEL PACTO COYSTITU7'_€ PECUNLE
457. El pacto constituta, pecunia, es una especie de obligación

accesoria que se ha añadido a una primera obligación, y que no se
ha contratado más que para corroborarla.
302 R. J. POTHIER
El pacto constitutce pecunia, entre los romanos era una con-

vención por la cual alguien asignaba a un-acreedor un cierto día
o un cierto tiempo en que prometía pagar ; solvendce pecunia cons-
tituebat. Diem. Eso es lo que resulta de los términos del edicto de
constituta pecunia.
La palabra pecunia, en ese edicto como en la ley de las Doce
Tablas y en los otros edictos de los pretores, se torna por todas las
cosas, tanto corporales como incorporales, que componen los bienes
de los particulares y que pueden ser objeto de las obligaciones
Pecunia, nomine non solutn numerata pecunia, sed onines res tan:
soli quam mobiles, et tan% corpora quam jure continetur (L. 222;
n. de v. P.). Pecunnia appellatione rem significan i Proculus act.
(L. 4, n. de tit.).
Yegún nuestros usos, el pacto consiituta Pecunia puede defi-
nirse sencillamente, diciendo que es una convención por la cual al-
guien promete pagar a un acreedor.
458. Se puede hacer esta promesa a su propio acreedor o al

acreedor de otro.
Cuando alguien, por este pacto, promete a su propio acreedor
pagarle, nace una nueva obligación que no destruye la primera de
que era responsable, pero a la que accede; y por esta multiplicación
de obligaciones el derecho del acreedor se encuentra robustecido.
En eso el derecho de crédito personal es diferente del derecho
de dominio y de propiedad. Cuando yo tengo, en virtud de algún
título, el dominio y la plena propiedad de cierta cosa, yo no puedo
adquirir ese dominio en virtud de otro título: Daminium non potest
nisi ex una causa contigere (L. 3, § 4, L. de acq. poss.).
Por el contrario, aunque yo sea ya acreedor de una cosa en
virtud de un título, yo puedo todavía con el tiempo devenir acreedor
de la misma cosa, ya sea del mismo deudor que se obligara de nuevo
a dármela, ya de otros deudores.
Paulo, en Ja ley 159, de Reg Jur., observa esta diferencia entre
el derecho de dominio y el de crédito personal: Non ut ex pluribus
causis idem nobis deben i potest ita ex pluribus causis idem pot est
nostrum esse.
459. ¿A qué, se dirá, puede ser útil al acreedor la nueva obli-

gación que contrata para con el deudor por el pacto constituta, pecu-
nia,' Le es útil en uno y otro fuero. En lo que concierne al fuero
interno, cuanto más múltiples son las obligaciones del deudor, ma-
yor será su infidelidad si no las salda, y por consiguiente, el derecho
que tiene el acreedor de esperar la ejecución, tanto más fuerte. Por
Jo que hace al fuero externo, cuando fa obligación del deudor a
quien por ese pacto se había prometido pagar al acreedor era una

obligación puramente natural, como lo eran, entre los romanos, to-
das aquellas que no estaban formadas más que por simples pactos
no revestidos de estipulación; es evidente, en ese caso, que la obli-
gación que el deudor contrataba por el pacto constituta, pecunia era
muy útil al acreedor, puesto que le daba una acción contra el deu-
dor, para constreñirle a cumplir la obligación que nace de ese pacto :
Quaníam grave est fide,'" pallere (t. 1, D. de pee. const.).
Cuando la obligación del deudor que, por ese pacto, había pro-
metido a su acreedor pagarle era una obligación civil que le daba
una acción, la obligación y la acción que nadan de ese pacto no le
eran en verdad necesarias : el pacto no era por esto menos inútil,
y parecía como que se le interponía en relación a las obligaciones
civiles, lo mismo que por relación a las obligaciones naturales: Debi-
tum ex quacum que causa constitui potest, ex quocumque contra--
tu, etc. (Z. Z, § 6, et seq. de court. pee.). Ese pacto servía, sobre
todo, para determinar el tiempo conforme al cual debía hacerse el
pago, cuando nada se había dicho sobre el particular en el contrato,
y esta determinación servía, según los principios del Derecho rotna-
no, para poner de pleno derecho, por el solo transcurso de ese tiem-
po, al deudor en demora, cuando no había satisfecho su obligación ;
en lugar de que cuando no se había determinado tiempo alguno, el
deudor no podía ser puesto en demora que por la litis contestación.
460. Aun en el caso de que el acreedor no tuviera necesidad
del pacto constitutee pecunice, para fijar el tiempo del pago, que se
encontraba ya fijado y determinado por el contrato, decide Ulpiano
que el pacto pueda todavía tener alguna utilidad: Si ir qui et jure
civil% et pratorio dedebat, in diem sit obligatus, aut constituendo
teneatur. habet utilitaten, ut ex die obligatus constituendo se
eadem die soluturum teneatur (L. 3, § 2, D. et tit.).
Para comprender en qué podía consistir esta utilidad, es nece-
sario tener presente que, según los principios del antiguo Derecho
romano, las acciones dependían de fórmulas casuísticas, de las que
la menor inobservancia hacía perder al acreedor su derecho de ac-
ción. Era útil, por consiguiente, tener varias acciones para el cré-
dito de una misma cosa, a fin de que si, por defecto de forma, se
llegaba a perder una, se tuviera el recurso de otra; es por esto que,
bien que la obligación fuera una obligación civil, que diese una
acción al acreedor, el pacto constitutce pecuniw que daba una nue-
va acción no era de todo punto inútil.
461. Los pactos constituta, pecunia, que tenían por objeto de-
terminar un cierto día o un cierto término dentro del cual alguien
se obligaba para con el acreedor a pagarle lo que le debía, no están
en uso entre nosotros, pues esta determinación del tiempo dentro
304 R. J. POTHIElt
del cual debía hacerse el pago, que según los principios del Derecho
romano, era útil al acreedor para que el deudor fuese más fácil-
mente constituido en demora, no es, por lo general, según los prin-
cipios de nuestro Derecho francés, de utilidad alguna al acreedor,
puesto que, según los principios del Derecho francés, sea que haya
un cierto término para el pago, sea que no exista, el deudor no pue-
de por lo común ser puesto en demora más que por una interpela-
ción judicial, es decir, por una demanda ejecutiva: o cuando no hay
título ejecutivo en el crédito, por un mandamiento judicial.
Sin embargo, tenernos entre nosotros contratos a los que tam-
bién se pueden llamar constitutte pecunia, por los cuales se promete
a un acreedor pagarle lo que se le debe. Tales son aquellos por los
cuales los herederos de un deudor pasan un nuevo título con el
acreedor, obligándose a pagarle lo que ellos le deben en calidad de
herederos. La nueva obligación que resulta, y que se añade a la
contratada por el difunto, a la cual sus herederos han sucedido, es
útil al acreedor, puesto que le da el derecho de ejecución que no le
daba la obligación contratada por el difunto.
Acerca de esta parte veremos: 19 lo que es necesario para su
validez; 29 si encierra necesariamente un término dentro del cual
deba hacerse el pago; 29 si por ese pacto uno se obliga a más o a
otra cosa, o diferentemente que cuando la primera obligación ; 49 cuál
es la obligación que nace de ese pacto. Nosotros diremos alguna cosa,
en un quinto párrafo del pacto por medio del cual se promete a un
acreedor darle ciertas seguridades.
1 I. De lo que es necessario para la validez del pacto conetitutce pecunias
462. Resulta de la definición que hemos dado del pacto cons-

Muta pecunia., que supone la preexistencia de una deuda que se
promete pagar a aquel que es de ella acreedor. Es por esto que, si
por error yo me obligo al pago de una determinada suma que creía
deberos por mí o por otro, habiéndose después descubierto el error,
no podéis exigir el pago, por cuanto el pacto es nulo, falto de una
deuda que constituye su fundamento: Hactenus constitutum valebit,
si quuod constituitur debitud sit (L. 2, D. de const. pec.)
¿Quid, si yo os he prometido pagaros una suma que he decla-
rado deberos, aunque desde entonces tuviera conocimiento de que
no os la debía? Esta convención no puede ser válida como pacto
constituta pecunia, falto de una deuda que constituya su funda-
mento; en ese caso lo que contiene es una donación que yo os he
querido hacer; que no puede ser válida si no viene revestida de las
formas que la ley civil requiere para que las donaciones sean vá-
lidas.

463. Cuando la deuda de la que se ha prometido el pago por
el pacto constitutcr pecunice estuviera suspendida por una condición
bajo la cual se hubiera contratado, lo que todavía no se había cum-
plido, bien que entonces no existiera todavía la deuda., sin embargo,
si luego se cumpliera la obligación, el pacto sería válido, pues las
condiciones, cuando son cumplidas, tienen un efecto retroactivo para
con el tiempo del contrato; así la deuda se reputara haber existido
desde el tiempo en que fué contratada, y por consiguiente desde el
tiempo del pacto constituta, pecunia', que no ha intervenido hasta
después (r... 19, D. et tit.).
Mas si la condición desapareciera, el pacto seria válido, pues
encierra necesariamente la condición bajo la cual la deuda ha de
ser cumplida, aunque las partes no se hayan explicado sobre dicho
punto.
¿Quid, si yo os había prometido expresamente pagar, aun en
el caso de que la condición no existiera? La promesa de pagar en
ese caso no es válida como pacto constituta pecunia, falto de una
deuda que sirva de fundamento para ello; contiene, sí, para el caso
de deliquio, una donación que no puede ser válida si el acto no está
ajustado a las formas de las donaciones entre vivos.
464. No importa de qué manera sea debido lo que se promete

pagaros por el pacto constitute pecunia, pues de cualquier manera
que os sea debido lo que yo prometo pagaros, aunque no sea más
que por una obligación puramente natural, no es una donación lo
que yo os hago, es un pago que prometo haceros, y por consiguiente
es la verdadera especie del pacto canstitutcr pecunia..
¿Quid si la deuda fuera de aquellas que están expresamente
reprobadas por la ley civil, el pacto camtitutce pecunia' por el cual
uno se habrá obligado a pagar, será válido? Yo pienso que si esta
deuda fuera reprobada por la ley civil, no por un vicio de causa de
donde hubiera nacido, sino por incapacidad de la persona que la ha
contratado y a quien la ley civil prohibía contrato alguno, y que esta
incapacidad no subsistiera ya cuando el pacto, el pacto no por
esto dejaría de ser válido.
Por ejemplo, cuando una mujer, estando bajo la potencia ma-
rital, toma a préstamo una suma que no ha sido para su provecho,
yo pienso que si quedaba viuda se le podría obligar a pagar en vir-
tud de dicho pacto, pues aunque esta deuda sea reprobada por la
ley civil que la declara nula, basta con que sea debida en el fuero
de la conciencia para que el pago que de ella se haga por dicha mu-
jer sea un verdadero pago y no una donación. De donde se sigue
que la convención por la cual ella ha prometido pagarla no contenía
una donación, sino una promesa de pagar ; y por consiguiente es un
verdadero pacto constitutce pecunia, lo que esa mujer ha podido vá-
306 a. 3. POTHIER
lidan-tente hacer, puesto que ella era entonces libre y capaz de obli-
garse. Se opondrá lo que nosotros hemos decidido supra (n. 396),
que esta obligación no puede servir de fundamento a una caución.
Pues, se dirá, que no puede, por la misma razón, servir de funda-
mento al pacto constitutce pecunia..
Respondo que hay una gran diferencia entre uno y otro. Una
caución no es una simple adhesión a la obligación del deudor prin-
cipal, la obligación de una caución no puede subsistir sola, por sí
misma; es necesario que haya una obligación principal de la que
sea ella accesoria. Ahora bien, una obligación que la ley civil re-
prueba y que declara absolutamente nula, no es susceptible de acce-
sorios y no puede, en consecuencia, servir de materia a una caución.
El derecho que yo adquiera contra vos, cuando vos me prestáis
caución por cuenta de otro, no siendo más que una extensión de
derecho que yo tengo contra aquel a quien vos habéis garantido,
si yo no tengo ninguno contra él, la ley declarando su obligación
absolutamente nula no puede tener acción alguna contra vos.
No sucede lo mismo por lo que hace al pacto constituta, pecu-
nia.. Si se dice que la obligación que nace de ella es accesoria a la
obligación principal que uno se obliga a saldar, no se obliga sino en
este sentido, de que está añadida a la obligación principal. No es
una obligación lo que puede ser, como lo es una garantía, una sim-
ple adhesión a la obligación principal ; es una obligación que subsis-
te por sí misma, proprius viribus, y aun algunas veces después que
la obligación principal ha dejado de existir, como lo veremos infra
por la ley 12, § 2, 1). d. tít.
Si es de la esencia del pacto constituto pecunia el que preexista
una deuda, no es porque deba tener por objeto un pago, sin lo cual
no contendría una donación. Ahora bien, para que ese pacto no con-
tenga una donación, y que tenga por objeto un pago, basta que la
deuda que se promete pagar por ese pacto sea debida a lo menos en
el fuero de la conciencia, y que en consecuencia tenga un justo mo-
tivo para hacer el pago, sea el que sea, por el fuero externo, aunque
declarado nulo por la ley civil.
465. Observad empero que para la validez del pacto consti-

tutr pecunia., por el cual uno ha prometido pagar algunas de sus
deudas reprobadas y declaradas nulas por la ley civil, es necesaria
que esta deuda no sea reprobada por un vicio de la causa de donde
nace, sino solamente por una incapacidad civil de contratarla en Ia
persona que la ha contratado, y que esta incapacidad no subsiste
más en esta persona cuando el pacto, por el cual promete pagar, que
tal era el caso de aquella de la que acabamos de citar el ejemplo_
Mas si la deuda que uno ha prometido por el pacto constituta. pe-
cunice fuera una deuda que la ley civil reprobara por un vicio de

la causa de donde nace; puta, si es una deuda contraída por gastos
hechos en un garito, aunque sea debido en el fuero de la conciencia
y que el pago que de ella se hiciera seria válido, sin embargo el pacto
por el cual se ha prometido al dueño del figón no sería válido, ni se
le atendería si se presentara reclamando el pago. La razón está en
que el vicio de la causa de esta deuda subsiste siempre: sea que el
duefio del garito pida el pago en virtud de la primera obligación que
ha contratado aquel que ha hecho el gasto en su taberna, sea que lo
pida en virtud de ese pacto, siempre será la demanda de una deuda
contraída en un garito, que no se escuchará en justicia.
466. Cuando la deuda no sea deuda más que por las sutilezas
del derecho, tal como la que resultaría de una promesa que vos
hubieseis extraído sin causa, y por violencia, de la que no soy
responsable ni en el fuero externo, por medio de la excepción por la
cual puedo defenderme, ni en el fuero de la conciencia, no puede,
pues, servir de fundamento al pacto constitutce pecunia:Si quis taus-
tituerit quod ¡une civil dedebat, jure prcetorio non debet, id est, per
exceptionent aut constituendo teneatur 1' Est verusn non teneri quia
debita juribusl non est pecunia quo constituta est (L. 3, § 2, n. de
pec. const.). La razón está en que siendo de la esencia del pacto
constitufre pecuniace, el que tenga por objeto el pago de una deuda,
una tal deuda de la que no puede hacerse un pago válido, no puede
servir de fundamento a ese pacto; pues, o el pago se hace por error
y no es válido, puesto que ha lugar a la repetición de la cosa pagada
(L. 26, § 3, L. cond. id .), o el pago se ha hecho con consentimiento
de vicio de la deuda, y en ese caso es más bien una donación que
un pago, según esta regla: Cujus per erraren: dad conditio est,
ejus per errorein dati donatio est, (L. 53, D. de Rey. Jur.). Ahora
bien una donación no puede ser objeto de un pacto constituta pecu-
nia', no puede ser más que el pago de una deuda.
467. Es a la verdad necesario, como lo hemos visto hasta el

presente, para que el pacto constituta" pecunia' sea válido, que cuan-
do ese pacto exista una deuda que se prometa por ese pacto. Mas la
existencia de la cosa que se promete pagar por ese pacto no es siem-
pre por esto necesaria; pues si esta cosa hubiera perecido por el
hecho o por la falta de aquel que era el deudor, o después que le
hubiese puesto en demora, la cosa continuaría en ese caso siendo
debida, aunque hubiese cesado de existir, como lo veremos (infra,
part. in, cap. vi , art. 39) ; lo que basta para que el pacto constituí-a'
pecunia' por el cual se promete pagar esta cosa, aunque no exista
1 Id est, neo lure natural, nec quoad effeetum tare cvffl, propter
04101mm.
308 R. y. PC/01ER
ya cuando el pacto, sea válido, y oblige a aquel que ha hecho la pro-

mesa de pagar el precio de dicha cosa. Eso es lo que decide Juliano:
Promissor hominis, homine morka quuum per eun staret quominus
traderetur, si hominem daturuni se constituerit, de consitute pe-
cunia, tenebitur ut pretium ejus solvat (1.. 23, D. de lit.).
468. Con tal que cuando el pacto exista una deuda de la cual
el pago sea el objeto, no importa, para la validez del pacto, que sea
el deudor quien prometa pagarlo, o que sea otra persona la que
prometa pagar por él : Et quod ego deber', tu constituendo tenebe-
ris (L. 5, § 2, de tu.).
Ni siquiera es necesario que el consentimiento del deudor in-
tervenga cuando otro se obliga por ese pacto a pagar por él lo que
él debe: podría todavía hacer ese pacto a pesar suyo, pues de la
misma manera que se puede pagar por alguien sin su consentimien-
to y aun a pesar suyo (L. 42, D. de salud), de la misma manera se
puede obligar uno a pagar por alguien sin su consentimiento, y aun
a pesar suyo. Eso es lo que enseña Ulpiano: Utrum presente debi-
tare, ant absente constituat quis, parvi reten: Hoc amplios etiam
unde falsam putat opinionem. Labeonis existimatis, si
postquam qui constituit pro alio, dominus et denuntiet tse solvat,
exceptionem dandam. Net immerito; nam cum semel sil obligatus
qui canstituit, factud debitares non debet eum excusare (1‹. 27,
§ de tit.).
Puedo en verdad, por el pacto constitute pecunia', prometer
pagar lo que sea debido por otro; mas es preciso, para que el pacto
sea válido, que prometa pagarlo como cosa debida por aquel que
efectivamente es su deudor. Si yo prometiese pagar como creyén-
dome deudor, el pacto no sería válido, si yo no fuera realmente el
deudor (L. 2, D. de tít.).
469. De la misma manera que un pago es válido, no sola-
mente cuando es hecho por un acreedor, sino cuando es hecho a
otro de su orden o de su consentimiento, de la misma manera ese
pacto es válido, sea que se prometa al mismo acreedor pagarle, sea
a otra persona, con tal que sea mediante su consentimiento. Es de
esta manera cómo hay que entender lo que dice Ulpiano: Quod cons-
tituitor, in rem exactom est; non utique ut is cuí constituitur creditor
sit; nam quod tibi debetur, si mihi constituitor debetur (t. 5, § 2) ;
con tal que, como acabamos de decirlo, sea mediante el consenti-
miento de su acreedor. Mas si se prometía pagar a otro no sería
válido, aun cuando fuera a aquel a quien se había querido válida-
mente pagar: Titio stipuler; Titio constitui uso nomine. Eso es lo
que enseña Ulpiano : Si mihi aut non posse Julianos ait; quia non
halet petitionem, tametsi ei solvi possit (L.7, § 1, D. de (it.).

II. SI el puto constitutce pecuniw encierra necesariamente 1121 término
dentro del cual se promete pagar
470. Entre los romanos, como ya lo hemos visto más arriba,

el pacto constitutce pecunia, encerraba por lo común un cierto día
o un cierto término, dentro del cual se prometía pagar. Esa palabra
constitutum parecía de tal modo encerrar la idea de un término de
pago, que se había dudado si el pacto constituta, pecunia podía ser
válido cuando no había término alguno expresado. Eso es lo que
nos enseña Ulpiano, quien, sin embargo, piensa que el pacto, en ese
caso, no deja por esto de ser válido, pero que debe sobreentenderse
en el mismo un término por lo menos de ocho días (L. 21, § 1,
D. de tit.).
Esta decisión no debe, según mi opinión, tener lugar más que
cuando las partes no hubieran estipulado acerca del tiempo del pago,
en el contrato por el cual la deuda se hubiese contratado, que en el
pacto constitute pecunia, por el cual uno se ha obligado a pagarla;
mas si el contrato indicaba el tiempo dentro del cual debía ser paga-
do, yo pienso que las partes que no se han explicado por el pacto
constituta, pecunia, deben presumirse haberse convenido desde el
mismo tiempo en que se formó el contrato.
Ese principio de Derecho romano, de que el pacto constituta
pecunia' debe contener siempre un cierto término, expreso o tácito,
dentro del que deberá hacerse el pago que se promete hacer, no
tiene lugar entre nosotros, según lo que hemos observado al prin-
cipiar esta sección.
1 III. SI ise puede, por el pacto oonstitutze pecunia, obligarse a más de lo

que es debido, o a otra cosa de lo que es debido, u obligarse
de una manera diferente
471. No es necesario, para la validez deI pacto constitutce pe-

cunia, que se prometa por ese pacto pagar precisamente la misma
suma que se debe ; puede también ser por una suma menor: Si quis
vigenti debens, decem constituit se soluturum, tenebitur (r... 13, D. de
pec. const.). Observad que en ese caso, aunque el deudor no sea
responsable ex pacto constituta, pecunia que in decem no deja por
esto de quedar deudor por la suma entera, ex pristinot obligatione;
el pacto constituía. pecunia, no destruye ni en parte la primera obli-
gación, pues no hace más que acceder a la misma.
472. Se puede también prometer válidamente, por el pacto
constituía pecunia, pagar una suma menor de aquella que es debi-
da, mas no se puede válidamente prometer una suma mayor, y si
se hace, el pacto no será válido más que hasta la suma debida ;
310 R. J. POT IIIER
v. g.: Si quis centum aureos deberes, ducentos constituat, in centum

tan ~modo lene (uf (L. 2, § 1, D. de (it.).
La razón está en que lo que se ha dado además de la suma de-
bida, no será un pago, sino una donación. Ahora bien, como ya lo
hemos indicado varias veces, el pacto constitut« pecuni« no puede
ser válido más que como promesa de pagar, pero no como donación.
Por idéntica razón, si alguien hubiese prometido por ese pacto
pagar otra cosa que la suma que debía, el pacto no valdría sino por
dicha cantidad: Si dicem dcbeantur, et decem et stichum constituat,
pote.« dici decem tantum modo nomine teneri (1.,. 21).
473. No es menos necesario, para la validez del pacto consti-
tutee pecunia., que uno se obligue a pagar la misma cosa que es de-
bida: se puede prometer, sin embargo, válidamente pagar otra cosa
en su lugar ; y este vago es válido cuando el acreedor lo consiente,
como lo veremos (infra, part. nr n. 531). Eso es lo que enseña
,
Ulpiano: An potest constitui aliud quam quod debetur quresitum

est f Sed cum ¡am placet rem pro se solvi posse, nihil prohibe: et
aliud pro debito constituí (z. 1, § 5, D. de (it.).
474. Ese pacto de pagar otra cosa que aquella que es debida
puede hacerse válidamente, no sólo por el deudor, sino por un ter-
cero que prometa pagar esta otra cosa en nombre del deudor; pues
de la misma manera que un tercero puede válidamente pagar por
el deudor otra cosa en lugar de la que debe, cuando el acreedor
lo consiente, puede también prometer válidamente por ese pacto
hacer dicho pago. Esta es la diferencia que existe entre este pacto y
la caución, pues como lo hemos visto (supra, n. 369) una caución
no puede obligar válidamente a otra cosa que la que es debida por
el deudor principal : In alían: rem (markt qua. credita ets fidejussor
obligani non potest (t. 42, D. de fidej.). La razón de la diferencia
está en que una caución no es más que una simple adhesión de la
caución a la obligación del deudor principal ; no puede, pues, tener
un objeto diferente. Por el contrario, el pacto constitutre Pecunire
supone la preexistencia y pago de una deuda ; mas no es por esto
un objeto diferente del de la obligación principal, pues el pago de
la deuda principal, que constituye el objeto de ese pacto, pudiendo
hacerse, mediante el consentimiento del acreedor en otra cosa que
la que es debida, se puede prometer por ese pacto pagar otra cosa
que la que se debe, en cuyo caso el pacto tiene otra objeto que el de
la obligación principal. Otra prueba de que el pacto constitutre pecu-
nire no es una simple adhesión a la obligación principal, es que la
obligación que nace de ese pacto subsiste alguna vez después que
la obligación principal queda extinguida, como lo veremos en el
párrafo siguiente.
TRATADO DE ZAS OBZIGACION/S 311

475. Uno puede obligarse por ese pacto de un modo dife-
rente que por la obligación principal. Por ejemplo: se puede por
este pacto obligarse a pagar en otro lugar que aquel que designa
la obligación principal: Hum qui Ephesi promisit se soluturum, si
constituit olio loco se soluturum, :intik:ter tenetur (1,. 4, D. dicto
titulo).
Ese pacto por el cual se promete pagar dentro de un término
más corto es válido, sea que se haya interpuesto por el deudor, sea
que se haya intepuesto por un tercero que promete pagar por él,
como lo notó muy bien Acurcio, al glosar dicha ley.
Aun se puede, por ese pacto, obligarse a pagar en un tér-
mino más corto que el que marca la obligación principal : Sed etsi
citeriore die constitwat se soluturum, similiter tenetur (t.. 4, ff.,
dicto titulo).
Eso no es contrario al principio del Derecho que nosotros he-
mos citado supra (n9 371) : Illud commune est in universis qui pro
chis obligantur, quod si fuerint in divisorem adhibiti, placuit eos
ontnino non obligani (z. 8, § 7, de fidej.); pues ese principio no
tiene lugar más que en relación a aquellos de quienes la obligación
no es más que una pura adhesión a la del deudor principal, tales
son los fiadores; mas la obligación que se contrata por el pacto
constitutw pecunia', aunque debe tener por objeto el pago de una
obligación preexistente, no es, como ya lo hemos visto, una pura
accesión a esta obligación ; puesto que, como ya sabemos, uno pue-
de obligarse por ese pacto a dar otra cosa de la que es debida, con
tal que se prometa darla en pago y en lugar de aquella que es de-
bida. De la misma manera, con tal que el pacto no tenga otro objeto
que el pago de la deuda, uno puede por ese pacto obligarse más
estrechamente a hacer ese pago de lo que no se había obligado el
deudor por la obligación principal, y por consiguiente a hacerlo
dentro de un plazo más corto. Acurcio observa oportunamente
acerca de esta ley, que aquel que se obliga por ese pacto, al que
llama reus constituta, pecunia', se diferencia esencialmente en esto
del fiador.
No puedo aprobar el modo de ver de Cujas, quien, en su co-
mentario sobre Paulo ad Ed. sobre esta ley, reprende a Acurcio
por haber distinguido la reus constitutce pecunia', del fiador, soste-
niendo que el fiador puede, lo mismo que la reus constituta• pecu-
nia', obligarse a pagar dentro de un término más corto del que no
se había obligado a pagar el deudor principal, y que no se encon-
trará en parte alguna, una ley que lo prohiba. Opino que basta que
las leyes digan en general que los fiadores no pueden obligarse in
divisaron causan, para que se pueda afirmar que no pueden obli-
garse a pagar dentro de un término más corto del que se obligó
el deudor principal: pues es evidente que la condición de aquel que
312 R. J. POTHIER
se ha obligado a pagar hit et nunc y sin término, es más pura que

aquella de aquel que tiene un término; y es cierto, decir, que se
obliga a más, puesto que lo más se estima non solum guantitate;
sino PIE, conditione, loco, etcétera. Hay más; la ley 16 (§ 5. D. de
fidej.) decide expresamente que si alguien ha garantido bajo una
cierta condición, un deudor principal que estaba obligado a pagar
al cabo de un cierto término, y que la condición se cumpla antes
del término, la caución no estará obligada. ¿No es esto decir de
una manera bien expresa que una caución no puede ser obligada
a pagar sin término, cuando el deudor principal tiene término para
realizar el pago?
476. La ley 8 (n. de pec. const.) nos ofrece otro ejemplo del
principio, de que tino puede obligarse de un modo diferente y de
más estricta manera por el pacto constituke pecunice que por la
obligación principal. Decide que yo puedo válidamente convenir
por ese pacto, que se me pagara a mí solo lo que, por la obligación
principal, debiérase pagar o a mí, o en manos de otra persona ; lo
que no se podría si se tratara de una fianza : la condición de la cau-
ción que se privaría de la facultad que tiene el deudor de pagar
entre las manos de otra persona, sería más dura que la del deudor
principal (L. 34, D. de fidej).
Cujas en la misma obra (ad Ieg. 10 y 13) dice que esta ley
debe restringirse en ese caso, es decir, cuando es el mismo deudor
quien me promete por ese pacto pagarme a mí solo lo que se me
debía pagar a mí, o en manos de otra persona; y que un tercero
no podría hacer ese pacto, por cuanto no puede mejor que un fia-
dor obligarse in divisorem causan:. Yo pienso, por el contrario,
que ese pacto no siendo una pura adhesión a la obligación princi-
pal, un tercero puede por ese pacto obligarse in divisorem causam,
como lo hemos indicado anteriormente.
477. Falta observar que en los nuevos títulos que pasan a los
herederos, y por los que se obligan al pago de lo que era debido
por el difunto, puede sí, en verdad, según los principios que aca-
barnos de citar, oponer para ese pago cláusula diferente que aque-
llas que se han consignado en el título primordial ; mas es necesario
para eso que declaren que entienden en eso innovar al título pri-
mordial; de otra manera, todo lo que en los pactos se encuentra
diferente de lo que está consignado por el título primordial se pre-
sume haberse introducido por error, y no es válido; puesto que se
presume que la intención de los que han pasado ¡os pactos, es la
de reconocer y confirmar lo que se consigna en el título primordial,
sin innovar ni introducir novación alguna. (Véase infra n9 778.)
1 IV. Del efecto del pacto conatitutce pecunice, y de la obligación que del
mismo nace
PRINCIPIO PRIMERO
478. El pacto constitutce pecunia., que tiene por objeto el pago

de una obligación preexistente, no contiene novación alguna; pro-
duce una nueva obligación que no extingue la primera, pero sí a
la que accede.
PRINCIPIO SEGUNDO
Aunque el pacto constituta pecunia no extinga la primera

obligación, lleva a la misma algunas veces cambios o modificacio-
nes; lo que, sin embargo, según la sutilidad de los principios del
Derecho romano, no se hacía ipso jure, sino por exceptionent.
Parmcwio %Tacazo
Aunque la obligación que nace del pacto constituta pecunia

accede a la primera, no es, empero, una pura adhesión a la primera
obligación: subsiste por si misma, y aun algunas veces continúa
subsistiendo después de la extinción de la primera.
PRINCIPIO CUARTO
El pago de una de esas obligaciones extingue y salda las dos.

479. El primero de nuestros principios no necesita explica-
ción alguna.
El segundo se podrá aclarar por medio de ejemplos.
PRIMER EJEMPLO
Hemos visto en el artículo precedente, que se podría por el

pacto constitutcy pecunke prometer pagar en lugar de la suma o
cosa debida, otra cosa de la que es debida. Supongamos que mi
deudor por una suma de treinta pistolas. ha prometido darme por
Todos los Santos seis pipotes de vino de su cosecha en pago de la
suma de treinta pistolas, que me debía; ese pacto no destruye en
lo más mínimo la primera obligación. Yo puedo en virtud de la pri-
mera obligación, pedir a mi deudor la suma de treinta pistolas ; y
mi petición procede ipso jure. Mas como por el pacto yo he con-
venido que él podría pagarme, en lugar de esta suma, seis pipotes
de vino de su cosecha, puede per excePtionem pacti, al ofrecer los
dichos seis pipotes de vino, pedir la nulidad de mi demanda, o sea
314 R. S. POTHIRR
las treinta pistolas. Por medio de esta excepción que él puede opo-
nerme, su primera obligación, que era una pura obligación, pura
y simple de pagarme precisamente la suma de treinta pistolas, re-
cibe por el pacto una modificación, y envuelve una obligación de
treinta pistolas, con la facultad de pagar los seis pipotes de vino en
su lugar.
El acreedor, siéndolo de las treinta pistolas en virtud de la
primera obligación, y acreedor de los seis pipotes de vino en vir-
tud de la que nace del pacto constituta, pecunia., puede intentar la
acción que nace del pacto, y pedir los seis pipotes de vino; mas si
el deudor prefiriera mejor pagar las treinta pistolas, podría, ofre-
ciendo las treinta pistolas, hacer que cesara la demanda de los pi-
potes de vino; por cuanto, según el cuarto de nuestro principios,
el pago de las treinta pistolas que salda la primera obligación salda
las dos.
SZGUNDO 5351tPLO
480. Si siendo vuestro deudor por una suma que os debo

pagar a vos sólo y en vuestro domicilio, os he prometido, por el
pacto constitutcr pecunia., pagar en vuestras manos, o en las de
vuestro corresponsal, en un punto menos distante, ese pacto lleva
en mi favor una modificación a la obligación, por cuanto en lugar
de estar precisamente obligado a pagaros en vuestro domicilio y
en vuestras manos, adquiero por ese pacto la facultad de poder
pagar a vuestro corresponsal, y en lugar que me es más cómodo,
lo que no se permitía, empero, según las sutilezas del Derecho ro-
mano, sino por exceptionem: Si quis pecunia», constituerit tibi aut
Titio; etsi stricto jure, priori" actione pecunia constituta manet
obligatus, etiamsi Titio solvent, tamen per exceptionem 42djuratur
(1‹. 30, D. de pec. const.).
rasera EJSZCPLO
481. Cuando por el pago constituta, pecunia, mi deudor ha

prometido pagarme dentro de un determinado tiempo la suma que
él me debía sin término, o dentro de un plazo más corto, ese pacto
lleva una modificación a su primera obligación, y la hace pagadera
en el término consignado por ese pacto: pues yo estoy considerado
1 Cujas ha reemplazado esta palabra priori por la palabra proprio,

que no tiene sentido; por medio de esta concesión. el sentido del texto es
claro. Aunque el deudor que ha pagado en las manos de Titus queda siem-
pre, stricto fure, deudor de la primera obligación, que no ito pagadera más
que entre las manos del acreedor, sin embargo, ese pago le descarga per
exceptionem dolí out poen, por cuanto puede oponer al acreedor que lo
hace en virtud del permiso que le ha sido concedido por el pacto.

como habiéndole concedido por ese pacto el término dentro del cual
ha prometido pagarme ; lo que debe hacerme irrecibible si antes
pidiera el pago, aun por la acción que nace de la primera obli-
gación.
Otra cosa seria si fuera un tercero quien hubiese prometido
pagarme por vos dentro de un cierto término lo que vos me debéis
sin plazo fijo, o dentro un término más corto. Ese pacto no intro-
duciría cambio alguno en vuestra obligación y no impediría el que
os pidiera, antes del término consignado en la acta, lo que vos me
debéis ; pues no es a vos a quien yo he concedido el término con-
signado en dicha acta, puesto que no formabais parte en la misma.
482. Hay, sin embargo, casos según los cuales podéis apro-
vechar indirectamente el pacto que ha hecho un tercero que ha pro-
metido pagar por vos: tal es el caso en que el tercero habrá
prometido pagar por vos una cierta cantidad en lugar de la cosa que
vos debíais. Por ese pacto adquirís indirectamente, aunque no seáis
parte en el mismo, la facultad de libera ros de vuestra obligación
por el pago de la suma que importa; pues teniendo todos autori-
zación para hacer en nombre del deudor el pago de lo que es de-
bido por otro, cuando tienen algún interés en hacer ese pago, basta
que vos tengáis interés en el pago de la suma que el tercero se ha
obligado a pagar por el pacto constituter pecunia en lugar de la
cosa que vos debíais, para que se os admita para hacerlo, en nom-
bre de ese tercero, y al extinguirse su obligación, os liberáis tam-
bién de la vuestra; pues, según el principio cuarto que hemos esta-
blecido, el pago de una de las obligaciones extingue las dos.
Por la idéntica razón, si un tercero ha prometido por ese pacto
pagar en otro lugar que aquel donde eI deudor tenía obligación de
pagar, o si ha prometido pagar al acreedor, o entre las manos de
otra persona, lo que el deudor no podía pagar más que en las ma-
nos del acreedor, el deudor puede aprovechar indirectamente ese
pacto, haciendo en nombre de ese tercero el pago en el punto donde
le es permitido por el pacto constituta. pecunia de hacerlo, y en
las manos de la persona a la cual le es permitido pagar ; y al hacer
ese pago por ese tercero os libráis de vuestra obligación por la que
estabais obligado a pagar precisamente en las manos del acreedor
o en otro lugar, pues según el cuarto principio del pago de la obli-
gación que nace del pacto constituta, pecunice, extingue la primera
y viceversa.
483. Hemos citado varios ejemplos de Tos cambios y modi-

ficaciones que la primera obligación puede recibir por el pacto
constitutw pecunia en provecho del deudor; y lo mismo puede su-
ceder en provecho del acreedor.
316 a. J. poTuiza
He aquí un ejemplo. Cuando aquel que me era deudor por una
cantidad que debía pagarme a mí directamente o en las manos de
otra persona, me prometía, por el pacto constitutce pecunice pagár-
mela sólo a mí, la primera obligación recibía por ese pacto un cam-
bio en provecho del acreedor; pues, en lugar de ser una obligación
con la facultad de pagar en las manos de otra persona, devenía por
ese pacto una obligación que sólo podía ser saldada pagándome a
mí mismo: Si mihi aut Titia dare obligatus; postea quam soli ynihi
te soluturum constituistis, olveris Titio, nihilorninus mihi teneberis
(L. 8, D. de const. pecuni.); pues por ese pacto se considera que
habéis renunciado a la facultad que vos habíais reservado por vues-
tra primera obligación, de pagar de manos de Titius; es por esto
que el pago que le habéis hecho no es válido.
Otra cosa seria si fuera un tercero quien me hubiese prome-
tido hacer este pago en nombre vuestro: pues ese pacto del que
vos no formabais parte, no ha podido quitaros la facultad que te-
níais de entregar el dinero de Titius.
484. He aquí un caso por el cual el pacto constituta pecunia,
introduce cambios en la primera obligación, tanto por la parte del
acreedor como por la del deudor ; y es cuando aquel que me era
deudor de dos cosas bajo una alternativa, me ha prometido pagar-
me determinadamente una de las dos. Ese pacto lleva, por relación
al acreedor, un cambio a la primera obligación, en esto que, de
alternativa que era por ese pacto, que determina la cosa que el
deudor ha prometido pagar, da al acreedor el derecho de exigir esta
cosa determinadamente, sin que el deudor pueda tener de aquel
momento en adelante la elección de pagar la otra. Eso es lo que
enseña Papiniano: Illud aut alud debuit, et constituir alterum aut
vel alterum quod non constituit solvere possit, quasetum est? Diri,
non esse audiendum, si velit hodie fidem constituto rei frangere
(1,. 25, D. dicto titulo).
La primera obligación recibe también en ese caso un cambio
por lo que hace al deudor, pues siendo por ese pacto determinada
la sola cosa que el deudor ha prometido pagar, el deudor podrá
adquirir la liberación de su obligación por la extinción de esta cosa
sobrevenida sin su falta antes de su demora; en lugar de que antes
por ele pacto su obligación no habría podido extinguirse más que
por la extinción de las dos cosas.
485. El tercer principio que hemos establecido, esto es, que

la obligación que nace del pacto constitutcr pecunia, no es otra que
una pura adhesión a la primera, resulta probado de lo que nosotros
hemos dicho en los artículos precedentes: y podía tener un objeto
diferente; como cuando uno promete por ese pacto pagar otra

cosa distinta en lugar de aquella que es debida por la primera
obligación.
Eso resulta también del hecho de que pueda ser contratada
bajo condiciones más duras ; como cuando se promete pagar den-
tro un término más corto que aquel que se había consignado en la
primera obligación (Supra, n9 476).
Lo que prueba todavía con mayor evidencia, que la obligación
que nace del pacto no es más que una simple adhesión a la primera
obligación, que uno se ha obligado a pagar por ese pacto, es que
subsiste por sí misma, es que puede continuar subsistiendo después
de la extinción de esta primera obligación.
Eso es lo que enseña Ulpiano: Si quid debitum tunc fuit quum
constitueretur nunc non su, nihilominus tenet constitutum; quia re-
trorsum se actio refert; In-oinde temporali artione obligatum;
constituendo Ceisus et fulianus teneri deben, licet post constitutum
dies temporalis actionis exierit. Quare etsi post (cm pus obligationis
se soluturum constituit, ad huc idem Julianus petat, quoniam ex
tempore constituir quo eral obligatio, licet in id (cm pus quo non
tenebatur (r.,. 18, § 1, D. de pec. const.).
La glosa cita como ejemplo de esta decisión el caso en que un
vendedor hubiera, por un pacto constitute pecunia', prometido al
comprador pagarle una cierta suma por la indemnización de un
vicio de la cosa vendida, de Ja que era responsable para con él
actione estimatoria. Según la decisión de esta ley, la obligación que
nace de ese pacto de pagar esta suma, dura aún después de los
seis meses que duraba la acción <estimatoria; y se hubiera podido
por el mismo pacto asignar, para el pago de la suma, un día quc
no hubiese terminado sino después de la expiración del término de
seis meses de la acción wstimatoria.
En el ejemplo que se cita la glosa, se puede decir que aunque
la acción cestimatoria sea extinta por la expiración del plazo de
los seis meses, queda, sin embargo, después de ese tiempo, una obli-
gación natural de indemnizar al comprador, la cual puede ser objeto
del pago que el vendedor ha prometido hacer por el pacto ccoisti-
turce pecunia.
Quid, si la deuda para el pago de la que ha intervenido el
pacto constitutce pecunia?, y que exista en tiempo del dicho pacto
ha sido después extinguida de otro modo que por un pago real o
ficticio, de manera que no subsista ya obligación ninguna ni natu-
ral ni civil, ¿la obligación contratada por el pacto constitute pecu-
nia', para el pago de esta deuda continuará subsistiendo? Sí. Esto
es lo que decide Paulo en la ley 18 (§ 2, D. de per, const.), donde se
dice que si un padre, deudor, para con el acreedor de su hijo, de
la suma que se encontraba a la sazón en el peculio de su hijo,
ha prometido al acreedor por ese pacto pagarle esa suma, continúa
318 R. J. POTHIER
debiéndola en virtud de ese pacto, aunque la obligación de peculio

de la que él era responsable, y en pago es de la cual había prome-
tido pagar esta suma, se haya extinguido, y no exista ya el peculio
de su hijo: licet interierit peculium, non tomen liberatur.
He aquí otros ejemplos más conformes con nuestros usos.
Yo he prestado caución respecto de vos por Pedro y por una
suma de mil libras que os debía, a cargo de que la obligación de
mi caución no durara sino dos años, al cabo de los que estaré libre
de toda responsabilidad. Antes de expirar los dos arios, y por con-
siguiente cuando, mi obligación subsistía, Jaime os ha prometido
pagar en mi nombre dicha suma, y al efecto os señala para el pago
de dicha cantidad, un término que vence después de los dos años
del plazo concedido. ¿Está obligado Jaime a pagar antes de expirar
los dos años por el pacto constituter pecunice7
La razón de la duda está en que no estando obligado más que
por la cláusula de que mi obligación no durara sino dos años, y con
la condición de quedar libre de ella después de este tiempo, no sub-
siste deuda natural ni civil, que pueda servir de materia al pago
que él ha prometido hacer por mí. La razón de decidir que la obli-
gación de Jaime continúa subsistiendo, a pesar de la extinción de
mi deuda, en pago de la cual había prometido daros la suma de
mil libras, es que se debe juzgar de la existencia de la deuda por
el pago de la cual se ha interpuesto el pacto canstitutce pecunia', por
el tiempo en que ese pacto se ha interpuesto. Si, en el tiempo en
que ha sido interpuesto yo os debía verdaderamente la suma de
mil libras, para cuyo pago Jaime os ha prometido satisfacerlas por
su cuenta, el pacto se ha interpuesto de una manera válida; Jaime
ha contratado, por lo tanto, válidamente la obligación de pagaros
esta suma.
No importa que después mi deuda se haya extinguido, la que
él ha contratado subsiste.
Si quid debitum tunc fuit quurn constitueretur, nunc non sit,
tenet corestituturn; QUIA RETIORSUM SE ACTIO REPERT.
Se objetará: El se ha obligado a pagar mi deuda, por lo tanto
no puede pagarla cuando éste ha sido ya extinguido; por lo tanto,
su obligación puede subsistir, pues ha quedado reducida a una con-
dición algo imposible. A ello contesto que es, a la verdad, en pago
de mi deuda que él se ha obligado para con vos a pagaros mil li-
bras, y para esto es necesario que yo os las debiera; pero después
que él ha contratado la obligación, el pago que él debe hacer y
hace de dicha suma es eI pago de su propia deuda; y sólo indirec-
tamente puede decirse que sería el pago de la suma, si es que sub-
sistiera todavía.
He aquí otro ejemplo: Un tercero se ha obligado para con
vos a pagaros en mi nombre treinta pistolas, en cambio de un cier-

to caballo que yo os debía; aunque después mi obligación se haya
extinguido por la muerte del caballo, la del tercero subsiste siempre.
Este caso es deI todo diferente de aquel en que una persona
que era deudora de un cierto caballo, caso de que no prefiriera dar
treinta pistolas en su lugar. En ese caso, la muerte del caballo la
libera enteramente de su obligación por cuanto en ese caso sólo el
caballo es debido; las treinta pistolas no son más que in facultate
solutionis. Mas en nuestro caso, el tercero era verdaderamente deu-
dor de las treinta pistolas ; no era del caballo, sino de la suma de
treinta pistolas de lo que era verdaderamente deudor ; es por esto
que la muerte del caballo, que extingue mi obligación, no extingue
la suya.
486. La obligación que nace del pacto consatutte pecunia,
puede continuar después de la extinción de la obligación principal
por cuyo pago se ha interpuesto el pacto; mas, es necesario para
eso, como ya lo hemos observado, que haya sido extinguida de otra
manera que por un pago real o ficticio; pues según el cuarto de
nuestros principios, el pago de una de las obligaciones, sea de la
obligación principal, sea del pacto, extingue las dos.
487. La razón del cuarto principio es evidente. Lo que se pro-

mete por el pacto constitutce pecunia', habiéndose prometido en paga
de la obligación principal, esta promesa, cuando se efectúa para el
pago que se hace, encierra un pago de la obligación principal. EI
pago de lo que ha sido prometido por el pacto se considera como
de las dos obligaciones, y extingue, por consiguiente, una y otra.
Viceversa, el pago de la obligación principal extingue la del
pacto, no pudiendo él admitirle si quiere pedir el pago, pues lo que
le ha sido prometido en virtud de ese pacto, no habiéndosele pro-
metido y no siéndole debido más que por el pago de la obligación
principal; si después de haber sido pagado en otra parte la obliga-
ción principal, se hacía pagar todavía de lo que le ha sido prometido
por el pacto constitute pecunia., se haría pagar dos veces la obli-
gación principal, lo que no permite la buena fe: Bona fides non
paritur ut bis idem exigatur (t. 57, D. de Reg. Jur.). No puede
hacer pagar dos veces una misma deuda.
488. Este principio, que el pago de una de las obligaciones
extingue las dos, es exacto, no sólo cuando el pago ha sido pro-
cedente de la compensación, donación y aun de condonación. El
acreedor se libra por la compensación de! pago de una deuda igual
a la compensada; y por lo mismo se halla ya satisfecho de lo que
se debía; por la donación se halla satisfecho de la deuda antigua
por la nueva que se contrae en su favor: luego en ninguno de estos.
320 R. J. POTHIZR
casos puede exigir que se le pague lo que se le había prometido

por el pacto constituía" pecunia', pues entonces sería exigir de veras
el pago.
Lo mismo sucede en el caso de condonación ; pues aunque en
ese caso nada haya recibido, hasta que él mismo se haya dado por
satisfecho de la obligación principal, para que no pueda pedir el
que se le pague por segunda vez.
489. Nuestro principio tiene lugar cuando lo que ha sido pro-

metido por el pacto constitutee pecunia ha sido prometido para el
pago de todo lo que era debido por la obligación principal. Cuando
no se ha prometido pagar más que una parte, el pago de lo que ha
sido prometido no extingue la obligación más que por esta parte.
Por ejemplo, si siendo vuestro deudor por veinte pistolas, he pro-
metido que si otro se ofrece pagaros quince dentro un cierto tiem-
po, el pago de las quince pistolas prometidas por el pago, no extin-
guirá la obligación principal más que hasta concurrencia de las
quince pistolas y quedaría subsistente en cuanto a las cinco res-
tantes.
490. Nos falta observar en relación de la obligación consti-
tutee pecunia', que según la ley 16 (o. de pec. const.), cuando dos
personas han prometido pagar lo que debía un tercero, deberían
responder solidariamente de la deuda, y en esto se parecen a los
fiadores (supra, no 416) ; mas tienen, lo mismo que éstos, la ex-
cepción de división, cuando son solventes fin. cod. de pec. const.).
Tiene también el derecho de excusión según el parecer de Flaloan-
der, que opina que están comprendidos en el capítulo i de la No-
vela
1 V. De la especie de pacto por el cual ea promete al acreedor darle ciertas
seguridades
491. Es una especie de pacto constitutat pecunia cuando se

promete al acreedor, no pagarle, sino darle, dentro de cierto plazo,
algunas garantías, como prendas, hipotecas, fianza: Si quis consti-
tuerit se ignus daturu" debes hoc constitutum adraitit (1.,. 14,
§ 2, o. de pec. const.). El efecto de ese pago es que aquel que ha
prometido por ese pacto dar ciertas seguridades, puede, caso de
que las diera, ser obligado al pago de la deuda, aun antes del ven-
cimiento del plazo en que debe ser pagado; y si es un censo, se le
puede obligar a redimirlo.
492. Aquel que ha prometido por ese pacto dar por fiador
una cierta persona; queda libre de su obligación, si antes de haber
TRATADO DE LAS OBLIGACIONES 321.

satisfecho, y de haber sido puesto en demora para satisfacer, mu-
riese el fiador (d. 1. 14, § 2). La razón está en que su obligación
es imposible por la muerte de esta persona que ya no puede dar
fianza.
Otra cosa sería si la persona designada en el pacto rehusara
dar la fianza: Si nolit fidejubere, puta teneri cum qui constituit,
nisi aliud actum est (dicto §). La razón es que para que mi obli-
gación sea válida, basta que la caución sea un hecho posible en si,
aunque no me sea posible, por la negativa que me da dicha persona;
es, pues, culpa mía, si yo he prometido lo que no podía cumplir.
Eso está conforme con los principios establecidos en el número 136.
TERCERA PARTE
DE LOS DIFERENTES MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES,
Y DE LAS EXCEPCIONES Y PRESCRIPCIONES
CAPÍTULO I
Del pago real y de la consignación 325
ART. I ¿Por quién debe hacerse el pago? 325
ART. II. ¿A quién debe hacerse el pago? 329
ART. III. Qué cosa debe pagarse, cómo, y en que estado 338
ART. IV. ¿Cuándo debe verificarse el pago? 344
ART. V ¿Dónde debe hacerse el pago y a expensas de quién? 344
ART. VI Del efecto de los pagos 346
ART. VII. Reglas que deben observarse para los descuentos 354
ART. VIII. De la consignación y de los ofrecimientos de pago 359
TERCERA PARTE
DE LOS DIFERENTES MODOS DE EXTINGUIRSE

LAS OBLIGACIONES Y DE LAS EXCEPCIONES
Y PRESCRIPCIONES
CAPITULO PRIMERO
DEL PAGO REAL Y DE LA CONSIGNACION
493. Las obligaciones pueden extinguirse de diferentes ma-

neras: por el pago real, por la consignación, por la compensación,
por la confusión, por la novación, por la condonación y por extin-
ción de la cosa debida.
Las obligaciones que se han contratado bajo condición reso-
lutoria, se extinguen por la existencia de esta condición; algunas
de ellas por la muerte del deudor o del acreedor.
494. El pago real es el cumplimiento real de lo que uno se
ha obligado a dar o hacer. Cuando la obligación es de hacer alguna
cosa, el pago real de esta obligación consiste en hacer la cosa que
uno se ha obligado a hacer.
Cuando la obligación es de dar alguna cosa, el pago es la tras-
ladón de la propiedad de esta cosa.
Es evidente que aquel que ha satisfecho su obligación queda
libre de ella: de donde se sigue que el pago real, que no es otra
cosa que el cumplimiento de la obligación, es la manera más natu-
ral de extinguir la obligación.
Nosotros trataremos en los dos primeros artículos de este ca-
pítulo, por quién y a quién debe hacerse el pago; en el tercero,
qué cosa se ha de pagar, cómo y en qué estado; en los capítulos
cuarto y quinto, cuándo debe hacerse el pago, dónde y a expensas
de quién. Trataremos en el sexto, del efecto de los pagos. El sép-
timo contendrá las reglas sobre las imputaciones. En fin, en el
octavo, trataremos de la consignación y de los ofrecimientos de
pago.
ARTÍCULO PRI M ERO
¿POR QUIEN DEBE HACERSE EL PAGO?
495. Cuando la obligación es de dar alguna cosa, consistien-

do el pago, como hemos dicho, en la dación o traslación de la
325 R. J. POTHIER
propiedad de la cosa, se sigue de aquí que para que el pago sea

válido, es necesario que haya sido hecho por una persona capaz de
transferir la propiedad de la cosa que él ha pagado.
De donde se sigue que el pago no es válido, si no es hecho
por el propietario de la cosa que ha sido pagada, o mediante su
consentimiento; pues de otro modo, aquel que paga no puede
transferir al acreedor a quien ha hecho el pago, la propiedad de
la cosa: Nemo plus juris in alium transferre potest gua,» ipse
habet (t. 54, a de reg. juris.).
Según ese principio, aunque la deuda del difunto fuese de
una cosa determinada, sí uno de los herederos del difunto paga la
cosa sin ponocimiento de sus coherederos, no la paga de una ma-
nera válida más que por su parte, según la sutilidad del Derecho,
por cuanto no es propietario de las otras partes que pertenecen a
sus coherederos; mas en cuanto al efecto, ese pago es válido; a
menos de que la cosa no fuera debida bajo la alternativa de otra
cosa, o con la facultad de pagar otra cosa en su lugar ; de otro
modo los coherederos están obligados a rectificar ese pago, que
estarán obligados a hacer por si mismos si no lo hubiese hecho:
Quod utiliter gestum est, necesse est abud judicem pro rato haberi
(L. 9, a de neg. gest.; Dumoulin, Tract. de div. et id., p. u,
números 166y 169).
Si la deuda no consistiera in dando, sino en la simple restitu-
ción de una cosa de la que el difunto no tenía más que la mera
detención, huta, lo que le había sido prestado o dado en depósito,
la restitución que de ella hiciese uno de sus herederos a quien la
cosa fuera debida, sería un pago válido, aun ipso jure, sin el con-
sentimiento de los otros herederos; pues esos coherederos no te-
niendo dererho alguno sobre esta cosa, ni interés alguno en impe-
dir la restitución, su consentimiento es supefluo (Dumoulin,
496. De la misma manera que no es válido el pago de una

cosa si el que la ha pagado no era su propietario, de la misma ma-
nera no lo es, si, aunque fuera su propietario, si por algún defecto
personal fuera incapaz de vender. Por esta razón el pago de una
cosa no es válido si lo hace una mujer que esté bajo la potestad
del marido si no tiene su autorización, o por un menor que esté
bajo la potestad del tutor (L. 14, § fin. D. de solut.).
497. Cuando el pago hecho por una persona que no fuera su
propietario de la cosa pagada, o que no tuviera capacidad para
vender, es una cantidad de dinero, u otra cosa fungible, consumida
de buena fe por el acreedor, es válido hecho el pago (dicto §). La
razón está en que la consumación o uso, equivale a la traslación
de dominio. En efecto, la traslación de la propiedad no habrá dado

nada de más al acreedor ; él ha usado de esta cosa y la ha consu-
mido como lo hubiera hecho si la propiedad de la misma le hu-
biese sido transferida. No está tampoco sujeto a la repetición de
la suma de dinero, o a otra cosa que hubiera consumido de buena
fe, que hubiere podido hacer siendo su legítimo propietario; pues
no hay contra él reivindicación, la cual no puede instarse, sino con-
tra el poseedor o contra aquel que haya dejado de poseer por
súplica.
498. Aunque el pago de la cosa cuya propiedad no ha sido

transferida al acreedor, no sea válido, sin embargo, mientras la
tiene en su poder no puede reclamar de su deudor ; es necesario
que la cosa haya sido contestada, o que él ofrezca devolverla al
deudor (I,. 94, Lb. de solut.).
499. Para que el pago sea válido, no es necesario que sea el

deudor, o alguien encargado por él, que pague, cualquiera que sea
que haga el pago, aun cuando no tuviera ningún poder del deudor,
aun cuando hiciera el pago pese a él, siempre que lo haga en nom-
bre y en finiquito del deudor y que sea capaz de transferir la pro-
piedad de la cosa que paga, el pago es válido. Opera la extinción
de la obligación y libera, aun pese a él, al deudor. Es lo que de-
cide Gayo (t.. 53, D. de solut.): Solvere pro invito et ignorante
et ignorante cuique licet, cum sit jure civili constitutunt licere etiam
ignoran tis invitique meliorent conditionern facere. La. ley 53 con-
tiene la misma decisión. La ley 40 (u. dicto titulo) y la ley 39
(D. de neg. gest.) deciden la misma cosa.
Si el pago no se hubiese hecho en nombre del verdadero deu-
dor, no sería válido. De la misma manera que si alguien me paga,
en su nombre, una cantidad creyendo ser su deudor, aunque sea
debida por otro, ese pago no extingue en modo alguno la obligación
del verdadero deudor, y yo vengo obligado a restituir la suma a
aquel que me la ha pagado por error.
Esta decisión tiene lugar conforme a la sutilidad del Derecho;
aun en el caso en que me hubieseis pagado en vuestro nombre una
suma que no me debíais y por orden del verdadero deudor. Pero
si yo pedía el pago de esta suma a mi verdadero deudor, él podía
defenderse llamándoos a la causa, haciéndoos declarar que esta suma
que vos habéis pagado mal en vuestro nombre y de sus dineros,
queda en mi poder en pago de lo que él me debía, quedando, por
consiguiente, libre y descargado de la demanda. Si fuerais vos quien
presentaseis contra mi la demanda en repetición de esta suma que
vos habéis pagado, como habiéndomela pagado sin deberla, yo po-
dría hacer que se desechara vuestra demanda, haciendo intervenir
mi deudor, que haría ordenar que habiéndoos sido entregada esta
328 R. 3. POTHI£R
suma que él ha suministrado, para pagármela en su nombre, guar-

dándola quedaba como saldo de su deuda.
Aunque el pago de una suma o cosa que me fuera debida, no
sea válida, cuando aquel no me la debía me la ha pagado eit
propio nombre; si en lo sucesivo deviene el mismo deudor, el pago
resulta válido por esa condición, si no ipso jure, o lo menos per
exeeptionem doli (L. 25, D. de solut.).
500. El principio que nosotros hemos establecido, de que el

pago es válido, sea quien fuera el que lo haga, con tal que sea he-
cho en nombre del deudor, no sufre dificultad, cuando el acreedor
ha querido recibirlo. La cuestión de saber si un extraño que no tiene
poder, ni cualidad para gestionar los negocios del deudor, ni inte-
rés para saldar la deuda, puedé obligar al acreedor a recibir el
pago que él le ofrece en nombre de su deudor. Las leyes arriba
citadas no deciden esta cuestión; dicen sólo que el pago hecho en
nombre del deudor, sea por quien fuera, libera al deudor; pero no
deciden si el acreedor puede ser obligado, o no, a recibir el pago.
Es necesario buscar la decisión de esta cuestión en la ley 72 (§ 2,
D. de solut.), que decide que los ofrecimientos hechos al acreedor
por una persona sea Ia que fuere en nombre del deudor, aunque
fuera sin saberlo éste, pone al acreedor en demora de recibir. De
esto se debe sacar la regla de que las ofertas hechas al acreedor en
nombre del deudor, son válidas, y ponen al acreedor en demora:
cuando el deudor tiene interés en ese pago; como cuando esos of re-
cimientos son hechos para detener los procedimientos que ha prin-
cipiado ya el acreedor, o cuanto son hechos para evitar intereses,
o para extinguir unas hipotecas. Mas si el pago ofrecido no procu-
rase ventaja alguna al deudor, y no tuviera más efecto que el de
hacerle cambiar de acreedor, esas ofertas no deberían atenderse
(Véase Dumoulin, Tr. ad usur., g. 45).
Es cierto en toda su extensión el principio sentado en las obli-
gaciones de dar, pues no le interesa al acreedor quien fuere el que
le da la cosa que se le deba.
Respecto a las obligaciones de hacer alguna cosa, nuestra regla
no tiene siempre lugar; cuando el hecho que es objeto de la obli-
gación lo es de tal naturaleza que no importa al acreedor quien
hace el pago. Por ejemplo: si un labrador se hubiere obligado a
trabajar en mis tierras, otro lo hiciera en cumplimiento de aquella
obligación.
No sucede lo mismo con las obligaciones en las cuales se con-
sidera ante todo la habilidad y el talento personal del obrero que
contrata la obligación; esta obligación no puede saldarse más que
por el deudor (1,. 31, D. de solut.). Por ejemplo, si yo he hecho
un contrato con un pintor para que ejecutare un techo, no puede

eludir su obligación haciéndolo pintar por otro sin mi consenti-
miento.
ARTíCUI.,0
¿A QUIEN DEBE HACERSE EL. PAGO?
501. El pago para ser válido, debe hacerse al acreedor, o al

que tenga poder por él, o facultad por la ley para cobrar.
1. Dei pago hecho al acreedor
502. Nosotros entendemos por acreedor no tan sólo a la per-

sona misma con quien el deudor ha contratado, si que igualmente
sus herederos y todos aquellos que han heredado el crédito, aun-
que sea a título singular. En el caso de que el acreedor ha dejado
varios herederos, cada uno de ellos es únicamente acreedor por la
porción hereditaria, y sólo se le puede pagar la parte que le co-
rresponde, a menos de que tenga poder para recibir el total. Aquel
a quien el acreedor ha cedido su crédito cualquiera qua sea el tí-
tulo, venta, donación, legado, se hace acreedor por la notificación,
y entonces no sería válido el pago.
Igualmente, cuando por una sentencia, un deudor detenido ha
sido condenado a pagar al denunciante, lo que le debe, y que el
arresto ha sido declarado por consentido por el acreedor de este
arrestado, el denunciante obtiene por esta sentencia los derechos de
acreedor del arrestado, y el pago que hace el detenido a ese denun-
ciante, es válido.
503. Algunas veces se reputa por acreedor aquel de quien se
tiene justo motivo para considerarle como tal, aunque sea otra per-
sona el verdadero acreedor ; y el pago hecho a ese acreedor putati-
vo es válido, como si hubiese sido hecho al verdadero acreedor.
Por ejemplo: vos estáis en posesión de una tierra por legítimo
uso de un mayorazgo; un censatario que os pague las anualida-
des hará un pago legítimo; aun cuando el verdadero propietario
aparezca después y se haga restituir las tierras, no podrá exigir
nuevamente el pago. La razón está en que se presume propietario
al que posee una cosa, ínterin no se presente el que lo sea verda-
dero. La buena fe del que pagó el censo y la negligencia del ver-
dadero dueño, hacen válido el pago de las anualidades. Por la
misma razón, los pagos hechos a aquel que está en legítima pose-
sión de una sucesión, son válidos, aunque la sucesión no le per-
tenezca. El heredero podrá, así, exigir cuentas de lo recibido
al poseedor.
Con mayor razón es válido el pago hecho a un heredero que
330 R. 5. POTRIER
luego pidiese la restitución por entero contra la adición de la he-

rencia.
504. Para que el pago hecho al acreedor, o a los que les sus-
tituyen en sus derechos, sea válido, es necesario que la persona
sea capaz para administrar sus bienes. Es por esto que si el acree-
dor fuera, por ejemplo, un menor, un inhabilitado, una mujer bajo
la potestad marital, el pago que se le hiciera no sería válido,
y no valdría a! deudor su liberación y, por tanto, continuaría
obligado.
Empero, si ese acreedor, o su tutor o curador, bajo el pre-
texto de la nulidad de ese pago, pidiera ser pagado una segunda
vez, y que eI deudor pudiera justificar que ese acreedor se ha
aprovechado de la suma pagada y que ese provecho subsistía to-
davía cuando la demanda ; puta, si sus deudas han sido saldadas,
sí sus casas han sido reparadas, debería desecharse la demanda del
acreedor, como contraria a la buena fe, que no permite que nadie
se aproveche o se enriquezca a expensas de otro: Neminent (requiso:,
est curn alterius damno locupletaris.
Observad que si la suma ha sido empleada para comprarle
una cosa que le era necesaria, bien que esta cosa haya perecido
después por un caso fortuito antes de la demanda, no por esto se
le reputa, cuando la demanda, como habiéndose aprovechado de
dicha cosa; pues en la suposición que la cosa le era necesaria, de
no haber empleado para comprarla la suma que le había sido pa-
gada, hubiese tenido que emplear a dicho efecto otras cantidades
que por dicho medio ha conservado: Hoc ipso quo non est pauperior
factus, locupletior est (L. 47, § 1, D. de solut.).
Si la suma ha sido empleada para comprar cosas que no eran
necesarias al acreedor, se le recibirá en su demanda si no subsis-
ten; y si subsisten, todavía podrá recibírsele, si ofrece. abandonar-
las al deudor (d. 1. 47, princ.; L. 4, D. de excep.).
505. El pago que hace el deudor a su acreedor, en perjuicio

de un concurso de acreedores que hubiese embargado sus bienes, es
válido con respecto a su acreedor; pero no lo es en cuanto los acree-
dores del concurso que pueden obligar al deudor que lo verifique
otra vez, si se estima que son válidos los embargos; quedándole,
empero, el recurso de acudir contra su acreedor, a quien ha pagado
con perjuicio del embargo.
Por lo demás, aunque un hombre esté bajo un decreto de en-
carcelación, sus deudores pueden pagarle de un modo válido, en
tanto que no esté sujeto a embargo alguno (L. 46, § 6, D. de jur.
fisc.; L. 45. D. de solut.).

5II. De aquellos que tienen poder del acreedor para cobrar
506. El pago hecho a aquellos que tienen poder del acreedor

de cobrar por él, se reputa hecho al acreedor mismo. Ley 180 (o. de
reg. jur.) : Quod jussu alterius solvitur, pro eo est quasi ipsi so-
lutunt esset.
507. De esta regla se sigue: 19, que no importa la persona

a quien el acreedor dé poder para recibir; y asi aun cuando fuera
un menor, un religioso, el pago será válido. La razón está en que
reputándose el pago como hecho a aquel que ha dado poder, la per-
sona de éste es la que debe atenderse, y no la del que lo ha re-
cibido; y a él se debe imputar el perjuicio si ha elegido mal la per-
sona (L. 4, Cod. de solut.).
508. 29 Se sigue de esta regla que se puede pagar válida-
mente no sólo a aquel que tiene el poder de la misma persona del
acreedor, sino que también a aquel que lo hubiera recibido de uno
que tuviese facultad legal para cobrar por dicho acreedor. Por
ejemplo: si el acreedor es un menor, o una mujer casada, el pago
hecho a aquel que tiene poder del tutor o marido, es válido (L. 96,
p. de soba.).
509. 39 Se sigue de esta regla, que el pago hecho a aquel
que tiene el poder de la misma persona del acreedor, no es válido
más que en tanto que hubiese podido ser hecho de una manera vá-
lida al mismo acreedor. Es por esto que si el acreedor es un menor
o un inhabilitado, el pago que se hiciese a su apoderado no será
válido.
510. El pago hecho a uno que ha recibido poder, no es vá-

lido sino mientras su poder dura cuando se verifica el pago. Por
esto si un acreedor ha dado poder a alguien Para cobrar durante
el tiempo de su ausencia, el pago hecho a esta persona después de
su regreso, no será válido, por cuanto el poder ya no subsiste.
El pago hecho después de la revocación del poder tampoco
será válido ; mas para esto es necesario que el deudor que ha pa-
gado después de la revocación haya tenido conocimiento de la re-
vocación, o que le haya sido notificada de un modo bastante para
que adquiera dicho conocimiento ; de otra suerte el pago hecho,
aunque lo haya sido después de la revocación, será válido (t.. 12,
§ 2; L. 34, § 3; L. 51, D. de solut.).
La razón estriba en que el error del deudor que paga después
de la revocación del mandato es hijo de la falta del acreedor que
debía advertir al deudor de esta revocación, y no del deudor, quien
332 R. J. POTHIER
en vista de unos poderes para cobrar, y sin noticia de su revoca-

ción, tenía justo motivo para pagar. Es por esto que no es justo
que el deudor sufra perjuicio alguno por dicho error, ni puede
verse obligado a pagar dos veces; el acreedor debe sufrir las con-
secuencias de su negligencia.
Este caso es muy diferente de aquel en que un deudor hubiese
pagado mediante 1a presentación de un falso acreedor; pues, en
ese caso, no hay falta por parte del acreedor; la falta es del deu-
dor por no haberse informado debidamente de la verdad del po-
der. Es por esto que tal pago es nulo y sin efecto (L. 34, § 4, D. de
sol uf.)
511. El poder expira también por la muerte del acreedor que

lo otorgó, o por su cambio de estado; puta, si es una mujer, por su
matrimonio ; y por consiguiente, el pago hecho a aquel que tiene
ese poder no es válido, si se hace después de la muerte del acreedor
que otorgó dicho poder (L. 108, D. de solut.), o después del cambio
de estado (arag., L. 58, § 1).
Mas si la muerte o cambio de estado no fueran conocidos
cuando el pago. la buena fe del deudor lo haría válido (L. 32, D.
dicto titulo).
512. El poder otorgado por aquel que tenía cualidad para

recibir por el acreedor, expira cuando cesa dicha cualidad. Por ejem-
plo, si el tutor de un menor ha dado poder para cobrar de los deu-
dores de un menor, no se podrá pagar, luego que termine la tutela,
a ese apoderado, por cuanto la cualidad de aquel que otorgó dicho
poder ha cesado, y ni aun a él mismo se podría pagar. Esta es una
consecuencia de la ley 180 (u. de v. juris.).
513. Sólo nos falta observar que no importa que el poder sea
especial o simplemente general amnium negatiorunt, para que el pago
hecho a aquel que tiene dicho poder sea válido (L. 12, de solut,).
Sin embargo, si fuese un procurador ad Ktes no considera que
los poderes se extiendan a cobrar las deudas (L. 86, D. de solut.).
Es una cuestión célebre la de si el poder que nosotros damos
para contratar como para alquilar una cosa, encierra los de cobrar
el precio de la venta o del alquiler. BartoIo sostiene la afirmativa,
y le siguen Fachin cont. 94). Yo encuentro más admisible la
opinión de Wissembach, (ad tít., D. de solut., n.9 14), quien juzga
que el poder para vender no encierra el poder para cobrar, a menos
de que existan tales circunstancias que den lugar para presumirlo.
La ley r § 12, D. de exerc. art., me parece decisiva en favorecer
esta opinión. Se dice en ella que aquel que está consagrado a bordo
de un buque sólo para tratar del precio del pasaje con el pasajero,

no tiene poder para recibir el precio convenido. No se puede decir,
pues, de una manera más formal, que el poder para vender o alqui-
lar una cosa no contiene la facultad para recibir el precio. Por lo
demás, puede haber circunstancias conforme a las cuales aquel que
tiene poder para vender deba presumírsele con poder bastante para
recibir el precio. Por ejemplo, si existen en una ciudad ciertos ven-
dedores públicos, que tienen la costumbre de llevar por las casas
los géneros cuya venta se les encarga, y de recibir de los compra-
dores el precio de ellos; en este caso el encargo hecho a uno de ellos
para vender una cosa, comprende también el de cobrar el precio
que se diera por dicha cosa.
/B. De aquelloa a quienea da la ley la facultad para cobrar
514. El pago hecho a quien da la ley facultad para cobrar por

eI acreedor, es válido. La ley da esta cualidad a los tutores, para
recibir lo que se debe a los menores; a los curadores respecto de los
inhabilitados; a los maridos, lo de sus mujeres, sí de ellas no están
separados; a los recaudadores de los hospitales, parroquias, etcétera,
lo que es debido a los dichos hospitales, etcétera. Esas personas tie-
nen cualidad para recibir no sólo hasta las rentas de los bienes de
las personas de las que tienen la administración, si que también
los capitales de dichas rentas, cuando juzguen conveniente reembol-
sarlos, sin que para este efecto sea necesario que intervenga para
nada la autorización del juez, y las personas que han pagado quedan
perfectamente libres. La ley 25 (Cod. de adm. tut.), que exigía el
decreto del juez para poner el deudor a cubierto, en caso de insol-
vencia del tutor a quien hubiese pagado, no es observada entre nos-
otros.
515. La mera razón de parentesco no es una cualidad sufi-

ciente para recibir lo que Ie es debido a su allegado.
Es por esto que ni el padre puede cobrar lo que se debe a su
hijo que no esté ya bajo su potestad, ni el hijo puede recibir lo que
es debido a su padre, ni el marido puede recibir lo que es de su mu-
jer si viven separados, ni menos todavía puede la mujer lo que se
debe a su marido (L. 22, D. hoc tit.; L. u, Cod., hoc. tit.).
§ IV. De aquellas a quienes da el contrato cualidad para cobrar
516. Algunas veces en el contrato por el cual una persona se

obliga a pagar alguna cosa a otra, hay indicada una tercera persona
que podrá cobrar como si fuera el propio acreedor. Una tal persona
tiene cualidad por el mismo convenio para recibir por el acreedor,
y por consiguiente el pago que se le haga es tan válido como si se
334 R. I. POTIfIER
hubiese hecho al mismo acreedor. Esas terceras personas son aque-

llos a quienes llaman los jurisconsultos romanos adjecti solutionis
gratia.
Esas terceras personas son, por lo general, acreedores del acree-
dor que les indica. Por ejemplo : vos me vendéis una heredad por el
precio de diez mil libras, y por el contrato se dice que yo pagase
esta suma en saldo a un tercero que es vuestro acreedor por igual
suma.
Alguna vez también la persona a quien yo os indico no es mi
acreedor, entonces cobrará por éste en clase de mandatario, o bien
la recibirá como mi donatario, caso de que yo tenga intención de
dársela.
De esta clase son los adjecti solutionis gratia de quienes se
habla en las leyes romanas.
517. Se puede también indicar a un tercero para pagar, no
sólo la misma cosa que el deudor se obliga a pagar a su acreedor,
sí que también una cosa diferente ; como si yo os alquilara el derecho
de pacer vuestros puercos en mi boEque, con la obligación de pagar-
me la suma de treinta libras o bien de dar un cerdo de peso de tan-
tas libras a un viiiaclor de tal lugar. En ese caso, el pago del cerdo
hecho a mi viñador os libera para conmigo de Ias treinta libras que
me debíais (L. 34, § 2, D. de solut.; L. 141, § o. de verb. oblig.).
518. La suma que se indica por un contrato como debiéndose
pagar a un tercero, puede ser menor que aquella que el deudor se
obliga por el contrato a pagar al acreedor.
De aquí nace la cuestión promovida en la ley 98, § 5, D. de so-
lut., sobre si en tal caso el pago de la cantidad menor hecha a ese
tercero libra enteramente al deudor para con el acreedor, o sola-
mente hasta concurrencia de esta suma. En esta cuestión deben
atenderse las circunstancias y cuál ha sido la intención de las partes ;
mas, a menos que lo contrario no parezca evidente, la presunción es
que la intención de las partes ha sido que el pago de la suma menor
hecho a la persona indicada no libraría al deudor más que hasta
a concurrencia de esta suma.
519. La indicación que se hace de una tercera persona para

pagar, puede comprender un lugar o un tiempo diferente del en que
se debe pagar la cosa al mismo acreedor.
Por ejemplo : yo pienso convenir en que vos me paguéis una
suma en mi domicilio de Orleáns, o a mi banquero de París. Igual-
mente puedo convenir en que vos me pagaréis tal suma, o a mí mis-
mo cuando tal feria, o en una tal época pasada la dicha feria. Vice-
versa, yo puedo convenir que vos me pagaréis una tal suma o a mí
en el tiempo de tal feria, o a un tal antes del tiempo de dicha feria

(t.. 98, §§ 4 y 6, D. de solut.; L. 141, § 6, D. de verb. oblig.).
520. Se puede también hacer depender de una condición la
indicación, aunque la obligación sea, pura y simple ; mas si la obliga-
ción dependiera de una condición, la indicación, aun cuando hubiese
sido hecha nura y simplemente, o bajo otra condición, dependería
necesariamente de la condición de la que se hace depender la obliga-
ción. Pues no se puede hacer pago alguno válido a una persona indi-
cada, como no sea de una cosa debida, y no puede ser debida si la
condición de 1a obligación no existe (1... 141, §§ 7 y 8, D. de verb_
oblig,).
No sucede lo mismo respecto a los plazos : el pago puede ha-
cerse válidamente antes del término, la indicación de pagar a un
tercero no está necesariamente sometida al término que yo he con-
cedido a mi deudor para pagarme. Es por esto que yo puedo, al
contratar, permitir a mi deudor que pague a un tercero, con tal que
él lo haga dentro del mes, aunque yo le conceda el término de dos
meses (§ L. 98, § 4).
.521. El pago hecho a la persona indicada es válido, no sólo
cuando es hecho por el deudor, sino por otra persona, sea la que
fuere 59, vers. et a folio D. de solut.).
522. Ese derecho que tiene el deudor de pagar la suma a la
persona indicada, pasa a los herederos del deudor. Y tienen ese dere-
cho, aun cuando se hubiese omitido el mencionarlo en el nuevo título
convenido, porque en esas circunstancias no se presume novación,
a no ser que se exprese.
523. Por lo común sólo se puede pagar a la persona indicada
en el contrato, y no a sus herederos u otras personas que la repre-
senten (L. 55, D. de verb. oblig.; L. 81, D. de solut.).
Sin embargo, cuando un vendedor indica a uno de sus acreedo-
res para que el comprador le pague el precio, dicho pago puede ha-
cerse válidamente no sólo a la misma persona del acreedor, sí que
también a los herederos de ese acreedor, o a los que hubiesen here-
dado el crédito. La razón está en que bajo esta indicación no sólo
se atiende a la persona indicada como su cualidad de acreedor, la
que ha sido considerada por el interés .rjue el vendedor tenía que se
saldara por él dicho crédito, y por aquel que tenía el comprador de
pagar al acreedor para ser subrogado en los derechos e hipotecas de
ese acreedor.
324. Cesan de poder pagar de un modo válido a la persona
indicada cuando cambia de estado. Es por esto que si la persona
336 R. J. POTEIÉR
a quien, por el contrato, se ha indicado que se debían pagar ha per-

dido después los derechos civiles, yo no podría pagarle de un modo
válido (t.. 38, de solut.), aunque el acreedor me hubiese indicado
una persona que entonces se hubiera hallado en aquel estado, y es
en ese sentido que se debe entender la ley 95 (§ 6, dicto titulo), que
parece contraria. (Vide Cujac. in comment. ad Papin., ad. h. 1.).
La razón de esta diferencia está en que se puede presumir que el
acreedor no hubiera querido que se pagara a aquella persona si hu-
biese previsto que perdería el estado civil. Mas, cuando, a contar de
la época del contrato, ya dicha persona había muerto civilmente,
sabiéndolo el acreedor, la voluntad del acreedor de que se pueda
pagar aunque no disfrute del estado civil no puede reputarse como
ambigua.
Lo mismo debe decidirse si se hubiese indicado pagar a una
persona y que después fuera inhabilitada, o pasara bajo poder ma-
rital, o hiciera bancarrota. En todos esos casos el deudor no puede
pagarle de un modo válido, pues la presunción está en que jamás
se la hubiera indicado, caso de prever que podían llegar dichas cir-
cunstancias.
525. Aquel a quien el acreedor en el contrato ha indicado para
el pago, es muy diferente de un mero apoderado. La facultad de pa-
gar a un apoderado cesa por la renovación del poder notificada al
deudor, que el acreedor puede hacer cuando lo tenga por convenien-
te. La razón es porque los poderes se fundan en un mandato confe-
rido por la sola voluntad del acreedor sin la intervención del deu-
dor, y, por consiguiente, por la ley general de los mandatos, puede re-
vocarse a voluntad del mandante y sin ajena intervención, y en fuer-
za de esta sola voluntad cesará la facultad de parar al mandatario.
Por el contrario, la facultad de pagar a la persona indicada en
el convenio, teniundo su fundamento en el mismo contrato de que
forma parte, puede derogarse sólo por el consentimiento de las dos
partes, y el acreedor no puede privar de ella al deudor, quien puede,
a pesar del acreedor, según la ley del contrato, pasar a la persona
que le ha sido indicada (t. 12, § 3; L. 106, n. de solut.).
Sin embargo, si el acreedor alegara que tiene razones para que
el pago se haga a la persona indicada por el contrato, y que el deudor
no tuviera interés alguno en pagar a esta persona o al mismo acree-
dor, o a cualquiera otra persona que él le indicara en lugar de la
consignada en el contrato, sería por parte del deudor una obstinación
irracional el querer pagar entre las manos de la persona indicada;
obstinación que la justicia no debería aprobar.
526. Por el Derecho romano, la facultad de pagar a la per-
sona indicada por el contrato, cesa, cuando haya sido contestado el

pleito (L. 57, § 1, D. de solut.), lo que no está fundado más que
sobre una sutileza, que, opino, no debe ser seguida en nuestro De-
recho.
527. No es dudoso que el pago hecho de una parte de la deuda
a la persona misma del acreedor no hace cesar la facultad de pagar
la parte restante a la persona indicada (L. 71, D. de solut.).
V. ¿De qué manera el pago hecho a la persona que no tenia ni poder.
ni facultad legal para recibir, puede hacerse válido?
528. El pago hecho a una persona que no tuviera habilitación

legal, ni poder para cobrar, resulta válido por la ratificación y apro-
bación del acreedor (L. 12, § 4, D, de solut.; i,. 12, Cod. dicto titulo;
L. 24, D. de neg. gest.).
Teniendo las ratificaciones un efecto retroactivo, según la regla
Ratihabitio mandato comParatur (d. L. 12, § 4), el pago se repu-
tará válido a contar del tiempo en que se hizo. Es por esto que si
alguno hubiese prestado fianza en favor de mis deudores, con la
cláusula de que su garantía no durara más que hasta el 19 de enero
de 1770, y que pasada dicha fecha quedara libre y quito de pleno
derecho, el pago que él haga durante el curso del año 1769 a una
persona que no tenía poder mío, será válido, y no podrá repetir la
suma pagada, aunque yo no haya ratificado ese pago hasta 1770,
tiempo señalado para terminar su caución, caso de no haberse paga-
do ; pues, por medio del efecto retroactivo de mi ratificación, el pago
es válido desde el día en que se hizo, y lo ha sido durante un plazo
en que su obligación subsistía (t. 71, § 1, D. de solut.).
Según el mismo principio, si yo soy deudor de una suma de
mil libras a Pedro y Pablo, acreedores solidarios, y hubiese pagado
esta suma en primer lugar a una persona que la ha recibido por Pe-
dro, sin poder alguno suyo, y que la haya pagado una segunda vez
a Pablo, la validez del pago hecho a Pablo dependerá de la ratifica-
ción de Pedro. El primer pago será válido si Pedro lo ratifica; y el
pago hecho a Pedro será nulo, reputándose como el pago hecho de
una deuda saldada. Si Pedro no ratifica, el primer pago no será
válido, siéndolo sólo el pago hecho a Pablo (L. 58, § 2, D. de (it.).
529. El segundo caso en que un pago resulta válido, aun
cuando se haya hecho a una persona que no tenía cualidad para
recibir, es cuando la suma pagada resulta en lo sucesivo en beneficio
del acreedor (L. 28; L. 34, § 9, D. de solut.); puta, si ha servido
para liberar al acreedor de lo que él debía (L. 66, verbo sed excep-
iione, D. dicto titulo).
El tercer caso es si esta persona a quien el pago ha sido hecho
338 R. y. POTHIER
deviene heredera del acreedor o hereda cualquiera que sea su título

el crédito en cuestión (L. 99, § 4, n. dicto titulo).
ARTICULO III
QUÉ COBA DEBE PAGAFtSE, CÓMO, Y EN QUE ESTADO
15 I. ¿Puede pagarse una cosa por otra?
530. Por lo regular es preciso pagar la misma cosa debida;

y un deudor no puede obligar a su acreedor a recibir en pago otra
cosa en su lugar (L. 16, Cod. de solut.).
No observamos en absoluto la Novela 4 (cap. 3), que permite
al deudor de una suma de dinero, y que no tiene ni dinero, ni mue-
bles para hacerlo, obligar a su acreedor a recibir en pago la he-
rencia por la estimación que se haga, si no prefiere el acreedor
encontrarle un comprador.
531. No sólo no puede el deudor obligar al acreedor a recibir en
pago otra cosa que lo que le es debido, sino que, si por error el
acreedor, creyendo recibir lo que le era debido, hubiese recibido
otra cosa, el pago no sería válido, y el acreedor podría, ofreciendo
devolver lo recibido, exigir la cosa que se le debe (z. 50, D. de solut.).
Si el acreedor hubiese admitido en pago de lo que le era debido,
otra cosa, será válido (L. 17, Cod. de solut.), a menos que no hu-
biera lugar a la restitución contra ese pago en caso de lesión, me-
nor edad, dolo (L. 26, D. de lib. leg.).
532. El deudor puede algunas veces obligar al acreedor a reci-

bir en pago de lo que le es debido otra cosa; a saber, cuando dicha
facultad le ha sido concedida, ya sea por el contrato, ya sea por
alguna convención posterior (L. 57; L. 96, t. 2, D. de solut.).
Para el Derecho romano, esta facultad cesa, cuando, a pedido
del acreedor hay excusión en causa (dicto L. 57), lo que, a mi pa-
recer, no debe seguirse en nuestro Derecho.
533. Esos pactos de pagar alguna cosa en lugar de lo que es

debido, se presumen siempre hechos en favor del deudor. Por lo
que se deja siempre al deudor que pueda pagar la misma suma de-
bida, sin que el acreedor pueda exigir otra cosa.
Es por esto que si un marido recibe una cierta suma en dote,
por cuya seguridad obliga ciertas heredades, y que se diga que
cuando la disolución del matrimonio la mujer las recibirá en pago
de su dote, esta convención no impide al marido o a sus herederos

el retener dichas heredades ofreciendo la suma recibida en dote,
cuya restitución es debida (L. 45, D. de solut.).
Por la misma razón, si yo he arrendado un viñedo por una
suma de 500 libras por año, pagadera en vinos de los que se reco-
jan, la facultad de pagar en vinos se reputa como favorable al arren-
dador; y yo no podría obligarle a que me diera vino, si me ofrecía
pagar en dinero la suma de 500 libras, precio del arriendo. Mas si
una vez hecho el pago de una cosa en lugar de la otra, y la cosa, sea
la que fuere, se hubiera consumido, el deudor no sería admitido
a pedir la restitución, ofreciendo, por ejemplo, pagar la cantidad
debida (L. 10; L. 24, Cod. de solut.).
§ II. ¿Está obligado el acreedor a r/gclbir por partes lo que se le debe?
534. Aunque una deuda sea indivisible, mientras que no esté

dividida el acreedor no viene obligado a recibir por partes lo que
se le »debe.
Es fundándose en ese principio que Modestino decide en la
ley 41 (§ 1, n. de usur.), que si no existe una cláusula en el contrato
por la cual se prevenga que el deudor podrá pagar por partes la
consignación de una parte no detiene el curso de los intereses inclu-
sos por la parte consignada. Evidente es que si el acreedor estuviese
obligado a recibir por partes lo que le es debido, la consignación de
una parte fuera válida y los intereses cesarían en cuanto a ella,
porque pagada una deuda en parte no corren los intereses sino por
lo que resta pagar, según decide la ley 4 (Cod. de comp.), y lo que
enseña el buen sentido.
¿Qué interés, se dirá, tiene un acreedor para rehusar a su deu-
dor la comodidad de pagar por partes? La respuesta está en que uno
tiene interés en recibir de una vez una gruesa suma con la cual se
da movimiento a los negocios, mejor que no sumas pequeñas en
épocas diferentes, que se gastan desapercibidamente a medida que
se recogen. Per otra parte, es un embarazo para el acreedor el llenar
sus libros con apuntaciones de pequeñas partidas que motivan nue-
vos cálculos (Dumoulin, Tr. de div. et incl., p. 2, n9 14).
No le basta tampoco al deudor, para quedar libre, entregar toda
la cantidad debida, cuando van a ella anexos intereses, pues tiene que
pagar éstos juntos con el capital.
535. Cuando varias personas han dado fianza por un deudor,
aunque tengan entre si el beneficio de la división, en tanto que el
acreedor no le cite para el pago, cada una de ellas no puede obligarle
a recibir el pago por partes. La razón es porque la deuda no queda
dividida de pleno derecho por la fianza, sino que las personas por
ella obligadas puedan por medio de una excepción pedir esta divi-
340 a. J. POTIIItFt
sión ; y las excepciones no pueden oponerse hasta después de un

emplazamiento judicial. No quedando, pues, dividida semejante deu-
da, es evidente que el acreedor no está obligado a recibirla por partes.
El emplazamiento hecho por el fiador al acreedor para obli-
garle a que reciba su parte, a menos de preferir librarlo de su com-
promiso, no es procedente sea cual fuere el tiempo que estuviese
obligado dicho fiador ; porque contra el deudor abonado y no contra
el acreedor tiene el fiador su acción mandati por obligarle a que le
libre de la fianza. Tampoco procedería este emplazamiento aun
cuando el fiador alegase que su abonado y los demás cofiadores
amenazaban quiebra, porque en tal caso el acreedor no tiene más
recurso que pagar toda la deuda y hacerse ceder las acciones por el
acreedor.
Dumoulin (Tract. de div. et id., n9 57) va más lejos : esto es,
aun cuando la obligación de los fiadores está dividida entre ellos de
pleno derecho: puta, si tres personas hubiesen dado, cada una de
ellas por una tercera parte, fianza por un deudor, piensa que aun
en este caso la caución que no es perseguida por el pago no puede
forzar al acreedor a recibir el pago de su tercera parte, por cuanto,
dice, la obligación de las cauciones no puede causar indirectamente
perjuicio a la obligación principal, y hacerla pagadera por partes,
antes de que esté dividida.
Yo pienso que Dumoulin extrema su opinión ; en efecto, no
estando dicha caución obligada más que por una tercera parte, debe
tener la. facultad de liberarse pagándola, que es todo lo que ella debe;
pues se permite a todo deudor liberarse ofreciendo todo lo que él
debe. Y pienso aún que el deudor principal que no podría en su
nombre pagar por partes, podría pagar por una de las cauciones el
tercio que debe dicha caución. Teniendo el deudor interés de pagar
por esta caución, a fin de descargarse de la indemnización que él
debe, al acreedor no puede rehusar ese pago. Dumoulin (ibid., no 50)
conviene que ésta es la opinión general de los doctores, aunque él
sea de opinión contraria.
536. La regla de que no se puede obligar al acreedor a reci-

bir por partes lo que se le debe, en tanto que la deuda no se hubiese
todavía dividido, recibe excepción cuando por una cláusula del con-
trato se previene que la suma debida era dividida en un cierto nú-
mero de pagas, o cuando en consideración de la pobreza del deudor
el juez lo ha establecido así por sentencia definitiva.
Cuando no se hubiera fijado la cantidad que deberá abonarse en
cada plazo, se entiende que las pagas han de hacerse por partes
iguales. Por ejemplo : si me hubiese obligado a pagar 10.000 escu-
dos en cuatro plazos, cada pago debería ser de una cuarta parte,
a menos que quisiera pagar dos o más a la vez.

Cuando el acuerdo señala que el pago se hará en dos lugares
diferentes que están unidos por una conjuntiva, como si dijeramos
que yo pagaría en Orleáns en mi domicilio, y en París en el domi-
cilio de mi banquero, esta cláusula incluye la de que el pago se
hará por mitades en cada uno de dichos lugares. Secus, si la par-
tícula es disyuntiva, es decir, si dijera, yo pagaré en París o en
Orleáns, el acreedor no está obligado a cobrar más que un solo
pago, en uno de los dichos lugares que escogerá el deudor.
537. Nuestra regla sufre una segunda excepción, a saber,
cuando hubiese duda sobre la cantidad debida; pues en este caso
el acreedor puede ser obligado a recibir la cantidad líquida, sin per-
juicio de recibir después lo que resultase además de ella. La ley 31,
D. de reb. cred., quiere, en ese caso, que el acreedor pueda ser obli-
gado a recibir la suma de la cual me he hecho relicuatario, sin per-
juicio del plus, mientras se aguarda la decisión de la contestación.
Siendo esta decisión muy equitativa, se deja a la prudencia del juez
ordenar ese pago provisional cuando el deudor lo pide.
538. Sufre la regia una tercera excepción en caso de compen-

sación, pues un acreedor está obligado a abonar a su deudor cual-
quier cantidad que le deba.
53Q Aquel que es acreedor de una persona por diferentes
deudas, está obligado a recibir el pago de cualquiera de ellas que su
deudor le ofrece.
Por la misma razón, el deudor de varias anualidades de un
censo puede obligar al acreedor a recibir el pago de un ario, aunque
no le ofrezca al mismo tiempo el pago de las otras anualidades, pues
todos esos términos son otras tantas deudas diferentes ; el acreedor
no puede, sin embargo, verse obligado a recibir los últimos arios
antes de Ios precedentes: Ne rationis ejus conturbentur (Dumoulin,
ibid., rr9 44). Siguiendo ese principio, Dumoulin (ibid.) decide que
un enfiteuta, sujeto por la cláusula de arrendamiento a perder
su derecho por el cese de pago de tres años de renta, puede evitar
esa pena ofreciendo el pago de un año antes de que expire el tercero,
1 III. Mato puede entregarse la cosa debida?
540. El pago de una cosa no se hace sino transfiriendo al

acreedor, por medio de la tradición, el dominio irrevocable de esta
cosa: Non videntur data guate ea tentpore quo dantur, accipientis
non fiunt (L. 167, D. de v. juris.).
De donde se sigue, corno ya se ha dicho en el artículo 19, que
el pago de una cosa no es válido cuando no pertenece a aquel que le
342 R. J. POTHIER
da en pago sin consentimiento de su propietario. Sin embargo, ese

pago puede ser válido por la prescripción, o cuando el deudor que
la entregó adquiriese su dominio por la herencia, donación, etcé-
tera; porque en estos casos lo sucedido posteriormente suple lo que
falta al principio al hacerse el pago (t.. 69, a,. 78, L. 94, § 2, D. de
solut.). .
541. Mas cuando un acreedor recibe en pago por error su

propia cosa, el pago que se le ha hecho es de tal manera nulo que
nunca jamás puede resultar válido; porque Quod rneurn est, amplius
ln.eurn esse non potes!.
542. Cuando el pago se hace a un tercero, de orden del acree-

dor, es necesario igualmente que la propiedad de la cosa que es
pagada sea transferida, o al acreedor, cuando en su nombre la reci-
biese el tercero, o bien a éste, cuando la intención del acreedor ha
sido que él se hiciese dueño.
De donde se sigue que cuando yo he dado orden a aquel que
me ha vendido una heredad de hacer entrega de la misma a mi
mujer, a quien voluntariamente se la ha dado, el pago o la entrega
que él hace por mi orden a mi mujer, no habiendo podido transfe-
rir su propiedad a mi mujer, por cuanto las donaciones entre ma-
rido y mujer están prohibidas por la ley ; ni a mí, pues mi mujer
no la había recibido para mí, mi vendedor queda propietario de la
heredad de que ha hecho entrega a mi mujer. Ese pago, pues, de no
considerarse más que la sutileza del derecho, no sería válidos no
liberaría a mi deudor ; mas si en ese caso no le ha liberadd ipso jure,
y según la utilidad del Derecho, se ha liberado per exceptionern
por cuanto la buena fe no permite que yo le pida una heredad que
por mi culpa se ha puesto en el estado de no poderme entregar, al
darle orden para que la entregara a mi mujer. En este caso, lo
único que debe hacer es cederme su derecho de reivindicación, se-
gún resulta de la ley 26 (n. de dono!., inter vir, et uxor), y de la
ley 38 (§ 1, n. de solut.).
Según nuestros usos, no es necesario que mi deudor me sub-
roge de su derecho de reivindicación, la justicia me subroga de
pleno derecho.
Poco más o menos hay que explicar aún de la ley 34 (§ 7,
n. de solut.). Ver esta explicación en las notas sobre esta ley in
Pandect. Justin. de solut. (no 27).
543. Para que el pago sea válido, no basta que la propiedad

sea transferida al acreedor; es necesario que lo sea de una manera
irrevocable; pues no es en verdad transferirla el hacerlo de mane-

ra que pueda después quitárseme, según esta regla de Derecho:
Quod evincitur,,in bonis non est (L. 190, n. de v. jur.).
Por ejemplo, si la cosa dada en pago estuviera gravada con
hipotecas, ya fuera que fuese esta cosa en sí misma la que fuera
debida, ya que la dicha cosa hubiese sido dada en pago de una
suma, el deudor no quedaría por ese pago libre de su deuda sino
quitase las dichas hipotecas (u,. 20, 69 y 98, n, de solut.). Por-
que el dominio transferido no es, en tal caso, absoluto e irre-
vocable.
Si, por una cláusula del contrato, el deudor, que se había obli-
gado a dar una cosa cierta con los riesgos de determinadas eviccio-
nes, o que la cosa fuese declarada por el contrato como estando por
su naturaleza sujeta a ciertas evicciones, esta circunstancia entonces
no impide la validez del pago mientras no haya otras evicciones que
las declaradas.
1 IV. ¿En qué estado debe ser pagada la cosa?
544. Cuando la deuda es de un cierto y determinado cuerpo,

la cosa puede darse por pagada, cualquiera que sea el estado en que
se encuentre, con tal que los deterioros que hayan sobrevenido des-
pués del contrato no lo hayan sido por falta o hecho del deudor, ni
de aquellas personas de quienes es él mismo responsable, tales como
sus criados, obreros, etcétera.
Si es por causa fortuita o por el hecho de un extranjero que
la cosa ha sido deteriorada, el deudor puede válidamente pagarla
en el estado en que se encuentre. No está obligado a otra cosa,
sino es a ceder a su acreedor las acciones que pueda tener contra
aquél que ha causado el dafío y cuando no las ceda, el juez subro-
gará al acreedor que sufre de este daño.
No es lo mismo cuando la deuda es de un cuerpo indetermi-
nado, como si un comerciante en caballos ha prometido por con-
trato de matrimonio a su yerno, darle un caballo corno parte de
la dote de su hija, sin especificar qué caballo. Si uno de sus caba-
llos se ha quedado tuerto o se ha puesto sarnoso, no podrá darlo
para pagar su deuda, debe dar uno que no tenga ningún vicio no-
table (1,. 33, in fin., D. de solut.). Si se hubiera obligado a dar a
su yerno determinado caballo, se liberaría de su obligación, dándo-
selo tal como se encuentra.
545. No sucede lo mismo cuando se trata de la deuda de un

cuerpo indeterminado, pues entonces se debe entregar tal que
no tenga vicio o defecto de importancia (L. 33, in fin., D. de
solut.),
344 R. J. POTHIER
ARTÍCULO IV
¿CUANDO DEBE VERIFICARSE EL PAGO?
546. Es evidente que no puede hacerse el pago de una cosa

antes que no sea debida, pues en tanto que no exista todavía la deuda
no puede haber pago de la misma. De donde se sigue que cuando
una deuda quede suspendida, por cuanto la condición bajo que ha
sido contratada no se ha cumplido aún, el pago no puede hacerse.
No solamente el deudor no puede ser obligado a pagar, ni el acree-
dor obligado a recibir antes del cumplimiento de la condición; mas
si el deudor, ignorando la condición, hubiese pagado por error, ten-
dría la repetición per condictionem indebiti; pues es verdad que en
ese caso habría pagado lo que todavía no debía. El cumplimiento de
la condición puede validar un pago nulo en su principio, a causa de
su efecto retroactivo que hace presumir debida la cosa desde el
tiempo del contrato (supra, no 220; L, 16, 13. de cond. indebit.).
547. No sucede lo mismo respecto de la época del pago que
por lo que hace a la condición, pues la época no tiene el efecto de
suspender la deuda, sino solamente la de contener su exigibilidad
(supra, n9 230). El pago hecho antes de término es válido (z. 1,.
§ 1, D. de cond. et des.).
Esta regla sufre, sin embargo, algunas excepciones. Por ejem-
plo, si habiendo un testador legado una cantidad a un menor, si
para impedir que éste no la disipara, hubiese ordenado que no sería
pagada sino cuando entrara en la mayor edad, el heredero del que
lo hubiese pagado antes, no quedaría liberado en caso de insol-
vencia del tutor (Véase L, 15, P. de aun. (eg., y lo que nosotros
hemos dicho: p. ut, cap. in, art. 39).
ARTÍCULO
¿DONDE DIME HACERSE FJ., PAGO Y A EXPIMAS DE QUIÉN?
f I. ¿Dónde debe hacerse el pago?
548. Cuando por el contrato hay un punto convenido donde

debe hacerse el pago, debe hacerse en dicho punto. Si no hay lugar
designado, y que la deuda sea de un cierto cuerpo, el pago debe
hacerse en el lugar donde se encuentra la cosa. Por ejemplo, si yo
he vendido a un negociante el vino de mi cosecha, en mi granja,
es en donde debo recibir el pago y adonde él debe enviarlo a buscar
y cargarlo a su costa, entregándole yo la llave de la bodega. Esto
está conforme a la ley 47 (§ 1, D. de leg. 1): Si quidem Certuni
certunt corpus legatunt est... ibi prostabitur ubi relictunt est.

Si el deudor, después del contrato, hubiese transportado la
cosa del lugar donde estaba a otro, de modo que resultara para el.
acreedor más dispendioso el hacerse cargo de la misma, el acreedor
podría pretender por vía de indemnización de gastos y perjuicios,
lo que le costaría de más el transporte de la cosa de lo que le hu-
biera costado si está no hubiese sido movida del lugar primero,
pues el deudor no puede en modo alguno empeorar la condición
del acreedor.
.549. Si la deuda no es la de un cierto y determinado cuerpo,
sino de una cosa indeterminada, como si me diese un par de guan-
tes, una cierta suma de dinero, cantidad de trigo, de vino, etcétera,
el lugar del pago no podrá ser, en ese caso el lugar donde la cosa
se encuentra, puesto que su indeterminación impide que se pueda
señalar lugar alguno sea el que sea. Cuál será, pues?
La ley antes citada dice que en ese caso la cosa debe ser pa-
gada en el punto en que ha sido pedida, ibi petitur; es decir, en el
lugar del domicilio del deudor (Dumoulin. Tr. de usur., q. 9).
La razón se funda en que los contratos sobre las cosas, en re-
lación de las cuales las partes no han estipulado, deben interpre-
tarse en favor del deudor, in cujus potestate fuit legem apertim
dicere (supra, n9 97) ; se sigue de ahí que debe señalarse el lugar
que sea menos oneroso al deudor.
Nuestro principio, de que las cosas indeterminadas son paga-
deras en el domicilio del deudor, cuando no hay ningún lugar de
pago designado por el acuerdo, sufre una excepción, cuando con-
curren dos casos, a saber: cuando los domicilios del acreedor y del
deudor no están muy alejados el uno del otro, puta, cuando se do-
micilian en la misma ciudad y cuando la cosa debida consiste en
una suma de dinero o en alguna otra cosa, que puede ser enviada
o llevada sin gasto a la casa del acreedor (Dumoulin, ibid.). El
deudor debe, en esos casos, esa deferencia que no le cuesta nada..
En caso de no pagar al acreedor, éste podrá hacerle un llamamien-
to a su deudor en su domicilio, el que deberá los gastos y el deudor
podrá pagar al ujier que le ha hecho el llamamiento.
Aun cuando en la escritura se expresara que la cosa se entre-
garía en la casa del acreedor, si éste, después del contrato hubiese
trasladado el domicilio a un pueblo lejano, cuando en la época del
contrato lo tenía en la misma población o a cierta distancia de la
del deudor; podría éste, con justo motivo, pedir que el acreedor
eligiese por domicilio el mismo lugar en que lo tenía antes, pues
no debía sufrir perjuicio con el cambio de domicilio: Nemo, alterius
facto pregravari debet.
(Véase, acerca del lugar del pago, lo que se ha dicho en la p. Ir;
cap. ni, art. 49.)
346 R. j. POTHIER
§ II. ¿A expensas de quién se ha de hacer el pago?
550. El pago se hace a expensas del deudor, es por esto que,

si quiere una escritura auténtica, deberá pagar al notario.
ARTÍ CULO VI
DEL EFECTO DE LOS PAGOS
551. El efecto del pago es el de extinguir la obligación, y

todo lo que es accesorio a la misma, liberando a todos aquellos que
son de ella deudores (t. 43, D. de solut.).
§ I. Si un sólo pago puede extinguir varias obligaciones
552. Algunas veces un solo pago puede extinguir varias obli-

gaciones; eso sucede cuando la cosa que se da como saldo de una
obligación es la cosa misma que era objeto de otra obligación.
Por ejemplo, yo he convenido con vos el venderos, en pago
de la suma que me habéis prestado, la cosa que os había dado en
prenda, ese pago que os hago de esta cosa, extingue a un mismo
tiempo la obligación que resulta del préstamo que me habíais he-
cho y la que resulta de la venta que yo os he hecho de dicha cosa
(1,. 44, D. de solut.); porque ella era objeto de las dos obligaciones.
553. Esta regla tiene lugar en obligaciones que tengan dife-

rentes acreedores. Por ejemplo, si os debían diez mil libras, yo las
he pagado por orden vuestra a vuestro acreedor, quien me debía
igual suma, ese pago extingue al mismo tiempo dos obligaciones:
la mía y la vuestra (1,.. 64, D. dicto titulo).
Ese pago contiene dos pagos, juris effectu; pues es como si yo
os debiese la suma, y que vos la hubieseis pagado en seguida a
vuestro acreedor (t. 3, § 12, D. don. int. vir. et u.ror.).
554. Esta regla tiene lugar también en relación con los di-
f erentes deudores.
Por ejemplo, si por vuestro mandato he prestado una cantidad
a Pedro, el pago que me hace éste de la cantidad que le he pres-
tado, extingue al mismo tierno°, la obligación de Pedro, y la obli-
gación que resulta de la orden que me habéis dado.
Los que nosotros acabamos de decir, no tiene lugar más que
en eI caso aquel en que el deudor que ha pagado no tenía derecho
para hacerse ceder las acciones del acreedor contra el deudor de
la otra obligación. Mas en el caso contrario, cuando aquel que ha
pagado tenía derecho para hacerse ceder los derechos y acciones

del acreedor contra el deudor de la otra obligación, al pagar no
extingue más que su obligación; la otra subsiste, no al efecto de
que el acreedor pueda hacerse pagar una segunda vez, sino al efecto
de que pueda ceder la acción que de ella nace a aquel a quien él
la debe ceder.
Por ejemplo, en el mismo caso arriba mencionado, si el que
me ordenó prestara el dinero, lo pagara a fin de librarse de la
responsabilidad que por su mandato ha contraído, se extinguirá su
obligación, pero nunca la del que recibió el préstamo, en que sub-
sistirá, no para que pueda exigir un segundo pago, sino sólo para
que pueda ceder las acciones al mandante (r.,. 95, § 10, D. SOltd.;
L. 8, nwndat.).
Esta cesión de acciones contra el deudor de una obligación di-
ferente, puede hacerse ex intervallo, en lo que difiere de aquella
que se hace contra los codeudores de la misma obligación, de la
que ahora vamos a hablar en el siguiente párrafo.
II. BI el pago Beello por uno de los deudores extingue la obligación de
todos los otros deudores de la misma obligación; y de la cesión de acciones
555. Si el pago de una obligación puede extinguir otra dife-

rente, pero que tiene el mismo objeto, como hemos visto en el
párrafo precedente; con mayor razón, el pago hecho por uno de
los deudores de una misma obligación debe liberar todos los otros
deudores de esta obligación, ya sean accesorios, como son los fia-
dores.
556. Esta regla recibe una limitación en el caso de la cesión

de acciones, pues si uno de los codeudores o de las cauciones, al
pagar la deuda, se ha hecho ceder los derechos y acciones del acree-
dor, la deuda no se reputa como extinguida frente de aquellos
contra quien las acciones del acreedor le han sido cedidas.
Pueden resultar de esta cesión de acciones varias cuestiones:
14 ¿Quiénes son aquellos que, al pagar una deuda, tienen derecho
a hacerse ceder las acciones del acreedor contra los otros deudores
que de ella son responsables? 24 ¿Queda de tal suerte obligado el
acreedor a esta cesión de acciones, que no sea recibible a exigir su
crédito en todo o en parte, de aquellos a quienes estuviera obligado
a cederlas, cuando por su hecho se ha puesto fuera de estado de
podérselas ceder? 3g ¿Esta cesión de acciones tiene lugar de pleno
derecho, o ha de ser requerida? Y ¿cuándo puede serlo? 44 ¿Cuá-
les son los efectos de esta cesión de acciones?
Sobre la primera cuestión, se debe tener por principio que
todos aquellos que son responsables de una deuda por otros, o
con otros por quienes debe ser indemnizada, sea por el todo, sea
348 R. J. POTHIER
por la parte, tienen derecho, al pagar esta deuda, de hacerse ceder

las acciones del acreedor contra los otros deudores responsables
de la misma.
En virtud de este principio Juliano decide que los fiadores de-
ben, al pagar, obtener la cesión de las acciones del acreedor, tanto
contra el deudor principal que contra todos los otros que son res-
ponsables de esta deuda: Fidejussoribus succurri solet, ut stipula-
tur compellatur ei qui solidum solvere paratus est ven dere ccetero-
rum nomina (L. 17, D. fidejus.).
Por la misma razón, el acreedor no puede rehusar a un deu-
dor solidario, de quien exige el total de la deuda, la cesión de sus
acciones con los otros deudores (1,. 47, u, de locat.).
Esta obligación del acreedor de ceder sus acciones, se funda
sobre esta regla de equidad, que estando obligados a amar a todos
los hombres, estamos obligados a concederles todas las cosas que
tienen interés en tener, cuando se las podamos conceder sin per-
juicio nuestro.
Un deudor solidario teniendo entonces un justo interés en te-
ner las acciones del acreedor contra sus codeudores solidarios, para
hacerles llevar su parte de una deuda en la que están incluidos
también como él, el acreedor no puede rehusárselas. Por la misma
razón, no les puede rehusar una caución y generalmente todos
aquellos que están incluidos en Ia deuda, tienen interés en hacerse
pagar en todo o en parte por aquellos, por quién o con quién, son
deudores.
Pero cuando un extraño paga una deuda sin que le obliguen
y sin que tenga ningún interés en hacerlo, el acreedor no está obli-
gado, si no le parece bien, a cederle sus acciones (L. 5, Cod. de
solut.), ya que no tenía necesidad, puesto que nada le obligaba a
pagar.
Esto sufre una excepción respecto de las letras de cambio.
Cuando un extraño, por servir, ya sea al girador, a alguno de los
endosantes o al girado, levanta una letra de cambio, de la cual no
es deudor, no solamente la cesión de las acciones del acreedor de
la letra de cambio no puede serle rehusada, sino que queda sub-
rogado de pleno derecho por la Ordenanza de 1673, como se verá
en nuestro Tratado de las Letras de Cambio, lo que el favor del
comercio ha hecho establecer.
557- Sobre la segunda cuestión, que es saber si el acreedor
debe ser excluido de su demanda, per exceptionem cadendarum
actionum, contra uno de los deudores, cuando, por su acción, no
está en estado de cederle sus acciones contra los otros deudores.
Esto no sufre de dificultad al respecto de los mandatores pecunia'
credencia.. Papiniano lo decide en términos formales en la ley 95

§ 11, D. de solut.): Si creditor a debitare culpa sua causa cecide-
rit, pro pre est ut actione mandati nihil a inandatore consequi debeat;
cum ipsius vitio acciderit, ne mandatorí possit actionibus cadere.
La razón es evidente: es un principio común a todos los
contratos sinalagrnáticos, que cuando nosotros hemos contratado
obligaciones recíprocas, el uno de ellos no puede exigir que el otro
cumpla su obligación, si el que lo puede por hecho propio se ve
reducido a la imposibilidad de poder cumplir por su parte con la
suya. Según lo establecido en este principio, y teniendo presente
que el mandato pecunice credendce el mandatario que ha prestado
el dinero, contra la obligación con el mandatario de conservarle y
cederle las acciones que a él le competen contra el inutuario; claro
está que, no pudiendo cumplir por su parte con esta obligación, no
podrá tampoco exigir que el mandante cumpla con la suya. (Véase
supra, n° 445.)
¿ Deberá decidirse lo mismo respecto de los fiadores? ¿Puede
un fiador pedir que se declare no dar lugar a la demanda de su
acreedor que exige de él la deuda, siendo así que no puede por
hecho propio cederle sus acciones para dirigirse contra el deudor?
La ley 95 (§ 11) arriba citada, que concede esta excepción a los
mandataria, pecunia, credendre, no me parece decisiva respecto de
los fiadores, pues ni siquiera hay razón para ello. Aquel que ha
prestado una cantidad de dinero a Pablo, por orden de otro, con-
trae con éste una obligación formal de cederle y de conservarle la
acción que él adquiere, pero no podrá decirse lo mismo de los acree-
dores respecto de los fiadores.
Si el acreedor está obligado a ceder sus acciones al fiador
cuando se le hace el pago, es sólo la equidad lo que a ello le obliga,
por cuanto no tiene interés alguno en rehusarlas; mas no debe
obligársele a cederlas que en tanto que las tiene, y tales como las
tiene; y no debe imputársele si no las ha conservado, o si se ha
puesto en estado de no poderlas ceder. Añádase otra diferencia que
Cujas observa (ad. t. 21, D. de pact.). Al mandante pecunice cre-
dende, como no tiene en sí ninguna acción para dirigirse contra el
mandatario, le es absolutamente necesaria la cesión de acciones para
recobrar lo que por otro ha pagado ; pero no sucede lo mismo res-
pecto al fiador que tiene ya acciones propias para obligar al deudor
principal a que lo indemnice; por esto, cuando fuese provechosa
la cesión de hipoteca, no puede, sin embargo, exigirlo. La ley 22
(D. de pactis) decide lo contrario, que dice que un acreedor puede
haber celebrado un contrato con el principal, por el cual se obli-
garía a no pedirle el pago de la deuda, reservándose, empero, el
pedirla al fiador. En tal caso, es claro que no podrá cederle al fia-
dor convenido las acciones que han caducado con el pacto. La ley 15
(§ 1, D, de fidej.) me parece también decir que el acreedor que,
350 R. J. POTHIER
por su hecho, se hallase en la imposibilidad de ceder a uno de los

fiadores sus acciones contra el otro, no quedaba por esto excluido
en modo alguno de la demanda. Sin embargo, a pesar de estas ra-
zones, debe decidirse que, cuando el acreedor por hecho propio no
puede ceder al fiador sus acciones, va contra los demás fiadores,
sea por haberse dado por satisfecho de ellos, sea por haber permitido
por negligencia que caducasen los derechos que contra los mismos
le competían, puede el fiador oponerle eficazmente 1a acción ceden-
darum actionum, hacer que no se 1e admita su demanda.
En cuanto a la acción contra el deudor principal: no hay nin-
guna dificultad, pues, como lo hemos observado más arriba (supra,
n9 371), siendo de la esencia de la fianza, que el que la presta, no
puede obligarse en más que el deudor principal; evidente es que
habiendo librado el acreedor a éste, le queda también al fiador ;-
puesto que todas las acciones reales, todas las prescripciones que
adquiere el principal obligado, las adquiere asimismo el fiador.
Nosotros hemos respondido supra n9 381 a la ley 22 de pacas.
Igualmente debe decidirse que al acreedor no se le admite su
demanda contra uno de los fiadores, cuando por hecho propio se
halla reducido al caso de no poderle ceder las acciones contra los
demás fiadores. Pero esta exclusión del acreedor no es en la tota-
lidad, sino únicamente en la parte por la que el fiador demandado
había tenido recurso contra los demás fiadores.
La razón de esta decisión está en que cuando varias personas
se obligan en común por un deudor principal, cuentan con el re-
curso que les queda de dirigirse unos contra los otros; y es sólo
bajo esta confianza que ellos contratan el compromiso, que no hu-
bieran contratado sin esto; no es, pues, justo, que el acreedor les
prive de ello por su hecho. Esta razón hace que si el fiador librado
hubiese contraído su obligación posteriormente a los demás fiado-
res, estos no tendrían la excepción cedendarum actionem contra el
acreedor que lo hubiese librado; a este caso debe restringirse la de-
cisión de la ley 15 (§ 1), arriba citada.
Lo mismo que de los fiadores, debe decidirse respecto de los
deudores. La misma confianza que tienen contra los cofiadores, la
tienen los deudores solidarios respecto a sus coobligados. Por esto
si el acreedor les ha privado de este recurso, por no poderles ceder
las acciones contra los demás codeudores, debe permitir que su de-
manda sufra la deducción de aquella parte en que por hecho propio
les hubiese perjudicado (supra, n0 275).
Cuando el acreedor ha dejado perder tal cual derecho de hi-
poteca sobre los bienes de uno de sus deudores o fiadores, :podrá
el codeudor o cofiador convenido oponer la excepción cedendarum
actionum? La excepción cedefularunt actionum me parece debe po-
nerse sólo por un craso y punible descuido que le hace sospechoso,

y no por una mera y disculpable negligencia: 19, porque no estando
obligado a la cesión de sus acciones más que por una pura razón
de equidad, no habiendo contratado bajo este supuesto para con los
otros deudores y fiadores obligación precisa alguna de conservár-
selas, basta que él lleve a este punto la buena fe; es decir, que no
haga nada contrario a esta obligación, para que no sea responsable
por una mera negligencia. 29 Los otros deudores y fiadores han
podido velar a la conservación del derecho de hipoteca que se ha
perdido; pueden intimarle que practiquen las diligencias oportunas
para que no se perdiese. Si a pesar de ello el acreedor hubiese con-
tinuado en su descuido, habría podido quejarse con justicia de él;
pero habiendo sido tan descuidados como él mismo, no pueden acu-
sarle de una negligencia en que han tenido también su parte y su
responsabilidad.
558. En el número 280 hemos tratado de la tercera cuestión,
si la cesión de las acciones del acreedor se hace de pleno
derecho, en relación a los deudores solidarios. Nosotros he-
mos establecido contra la opinión de Dumoulin, que ella debía
pedirse, pero que una vez pedida, no era necesario obligar al acree-
dor a hacerla, puesto que la ley suple su consentimiento. Todo lo
expuesto respecto de los deudores tiene lugar respecto de los fia-
dores.
Esta cesión debe ser hecha o pedida dentro del tiempo mismo
del pago, sin eso, habiendo el pago extinguido el crédito y las ac-
ciones del acreedor, no puede hacerse la cesión de unas acciones
que no existen.
Sólo los tnandatores pecunia credendce pueden ex intervallo
hacerse ceder las acciones del acreedor. (Véase lo expuesto, n9 446.)
Observad que hay ciertos casos, conforme a los cuales la ley
transfiere los derechos y las acciones deI acreedor a la persona que
ha pagado la deuda, sin necesidad de pedirlos.
Como cuando un acreedor hipotecario para robustecer su de-
recho sobre la hipoteca paga a otro acreedor también hipotecario
lo que el deudor común le debe, o bien cuando habiendo comunidad
de bienes entre marido y mujer, uno de ellos ha redimido un censa
que prestaba sólo el otro.
Si un tenedor de una heredad para no caer en demora paga la
deuda afecta a ella, no ha pedido al pagar su subrogación, no dis-
frutará de sus beneficios, pero tendrá por lo menos, sobre esta
heredad un derecho preferente al de todos los demás acreedores a
aquel a quien ha pagado. Porque librando la heredad de la hipo-
teca, meliorem fecit in eo fundo cceterorutn creditorum pignoris
causatn; y esto siempre le da la excepción doli para retener la he-
redad que ha librado; pues dolo faciunt, si velint cutn efus datnno
352 R. J. POTHIER
completan. Este caso es algo parecido al en que el tenedor ha he-

cho mejoras necesarias en la heredad tenida.
En los demás créditos hipotecarios siempre es necesaria la ce-
sión de acciones, o por lo menos su petición. Pero los créditos que
tienen un privilegio personal, tales como los gastos de un funeral,
de la última enfermedad, etcétera, no es necesario requerir la Sub-
rogación: el privilegio anexo a esos créditos pasa de pleno derecho
a aquellos que los han saldado (z. 24, § 3, D. de reb. auth. Ind. poss.
alias; L. 9, § 3, P. de privil. cred.).
559. Sobre la cuarta cuestión, esto es, sobre el efecto de Ia

cesión de acciones, véase la ley 36 (a de fidej.). Nos enseña que el
pago hecho con subrogación de derechos y acciones, se reputa no
ser tanto un pago como una venta, que se reputa haber hecho ese
acreedor de un crédito y de todos los derechos que del mismo de-
penden, a aquel que ha recibido el dinero: Non in solutum accepit,
sed quodammodo nomen debitoris vendiclit (dicto ley). Por esto
el crédito se reputa subsistiendo con todos sus derechos que de él
dependían; y puede ejercerlos como hubiese podido hnerlo el
acreedor, de quien se le considera como siendo el procurador in
TC111
Esta cesión no se hace por el total más que cuando por él
debiese tener recurso por el total pagado contra el deudor principal,
como cuando aquel que paga es un fiador que tiene recurso por el
total contra el deudor principal. Pero si el recurso del que realiza
el pago, no debiese ser sino por una parte, siendo en los demás por
sí propio y sin recurso, la subrogación tendrá únicamente lugar en
cuanto aquella parte; respecto de lo restante, el pago se reputará
puro y absoluto.
Por ejemplo, supongamos que hubiera cuatro codeudores de
una deuda; si uno de ellos, deudor por el total para con el acree-
dores, y deudor de una cuarta solamente respecto de sus compa-
ñeros, pagase dicha deuda por entero con subrogación, ésta no po-
drá entenderse sino por las tres cuartas partes por las cuales le
compete el recurso, eso respecto de la otra cuarta, pues por esta se
reputa extinguida ya la deuda.
560. Es cuestión importante saber si ese deudor puede en-

tablar solidariamente contra cada uno de sus codeudores las accio-
nes cedidas en cuanto a las tres cuartas partes. Resolvimos (supra,
n9 181) respecto de los deudores solidarios, y en los mismos tér-
minos debe resolverse respecto de los fiadores, puesto que existen
-en ellos idénticas razones.
Nos resta observar que la subsistencia del crédito es sólo una
ficción de derecho, establecida en beneficio del que paga con cesión

de acciones. Por este motivo si uno que debía un censo solidaria-
mente con otros o como fiador, lo hubiese redimido haciéndose ce-
der las acciones por su propietario, no puede responder de las
hipotecas que sobre aquel censo tuviera, tal vez, otros acreedores
del acreedor cedente, como lo sería un verdadero cesionario, a quien
el acreedor hubiese hecho un traslado del censo. La restitución del
capital fué un verdadero pago, y ha extinguido la obligación, y por
consiguiente las hipotecas, que se extinguen rei obltigatce intenta.
La subsistencia del crédito que se mejora únicamente para que ten-
ga valor la cesión, no puede oponerse a este cesionario, según la
máxima: Quod in favorem alicujus introductum est, non debet con-
ira ipsum retorqueri.
1 III. Del electo de los pagos parciales
561. Por lo común, el pago de una parte de lo que es debido

extingue la deuda por esta parte. Por ejemplo, si vos me debíais
diez escudos, y me pagabais cinco, la deuda quedaba reducida a la
mitad (1... 9, § 1, o. de solut.).
562. Esta regla recibe tres excepciones. La primera se re-
fiere a las obligaciones alternativas, las cuales no se extinguen en
parte con el pago de una porción de una de las dos cosas debidas,
hasta que se haya pagado la otra porción restante. Por ejemolo,
si un labrador ha prometido a su hija darle cuando su matrimonio,
una tal vaca o veinte escudos, y que pague a su yerno diez, por ese
pago no extingue parte alguna de su obligación, en tanto que la
vaca viva, o en tanto no haya pagado los diez escudos restantes.
El pago que él ha hecho queda hasta dicho tiempo en suspenso, y
es por los diez escudos restantes como él validara o saldara total-
mente la deuda. Si juzgara a propósito pagar la vaca, el pago de
los diez primeros escudos sería nulo, y podría repetir esta suma,
como pagada de un modo indebido (t... 26, § 13, D. de cond. id.).
Si luego de haber pagado los diez primeros escudos muriera
la vaca. en este caso no podría pagarse la vaca, y pasando a ser
la obligación de un modo determinado la suma prometida de veinte
escudos, el pago de los diez primeros escudos devendría válido, y
la deuda en ese caso quedaría extinguida por mitad.
563. La segunda excepción se refiere a las obligaciones de

una cosa indeterminada, obligationes generis; es necesario decir a
este respecto lo mismo que ya hemos dicho referente a las obliga-
ciones alternativas. Por ejemplo, si un labrador ha prometido a
su hija al contraer matrimonio un caballo indeterminado, y que
a cuenta de esta obligación le da la parte que él tiene en un cierto
354 R. 3. POTFIIER
caballo que le es común con su vecino, no queda libre en parte

alguna de su obligación, hasta tanto que haya podido rescatar la
parte que su vecino tiene en ese caballo, y que él le haya cedido a
su yerno; hasta entonces, no obstante el pago que él ha hecho de
la parte que él tenía en ese caballo, bajo ofrecimiento, empero, de
devolverle aquel que él no le ha dado más que en parte (L. 9, § 1,
D. de solut.).
Esas decisiones tienen lugar, ya sea que la obligación alterna-
tiva, o de una cosa indeterminada, haya sido contratada por uno
solo o por varios deudores, ya sea que lo haya sido para con uno
o varios acreedores (L. 34, § 1, n. de :olla.; L. 26, § 14, u. de cond.
564. La tercera excepción tiene lugar cuando un deudor ha

dado muchas cosas en pago de una cantidad, y una de las cosas
entregadas fuese vindicada. En este caso la nulidad del pago de
una parte lo anula todo, y el acreedor puede exigir el total de la
deuda, ofreciéndose a devolver a su deudor lo que le queda de las
cosas recibidas en pago; porque no habría recibido un pago de esta
naturaleza, a haber sabido que no podría conservarlos todos (L. 46,
pr. et § 1, D. de solut.).
ARTf CULO VII

REGLAS QUE DEBEN OBSERVARSE PARA LOS DESCUENTOS
TOOL& PRIMIZA
565. El deudor, cuando paga una cantidad, tiene poder para

declarar sobre qué deuda paga, de las varias que tiene: Quoties
clebitor ex pluri bus causis, WPIUM solvit debitum, est in arbitrio
solventis, diccre quod potius debiturn voluerit solutum 1, D.
de solut.).
La razón que aduce Ulpiano es evidente : Possumus enim eer-
taln legem dicere oi quod solvimus (d. 1.).
Según esta regla, aunque por lo común los intereses deban
pagarse antes que el capital, empero si el deudor que debía capital
e intereses, al pagar una suma de dinero, ha declarado que él pa-
gaba sobre el capital, el acreedor que reciba bajo esta condición no
puede en lo sucesivo contradecir su opinión (L. 102, § 1, u. de
solut.).
AZGLA EZGIJNDA
566. Cuando el deudor, al pagar, no hace indicación alguna,

el acreedor que lo sea por diversas causas, podrá dar la aplicación

que le parezca. Puede hacerla por él a cuenta de lo que él le
da (d. 1.).
Es necesario, 19, que esta designación haya sido hecha en el
acto de la entrega (1.1,. 2 y 3, D. de hoc tit.).
Es necesario, 2°, que la aplicación que hace el acreedor sea
equitativa, tal como la hiciera él mismo si fuese deudor (d. 1. 1,
D. de Mut.).
Bachovio (ad. trent., t. 2, disp. 2, th. 3, 1. c.) dice, que, cuan-
do el acreedor destinase el dinero recibido al pago de aquellas deu-
das, en cuya solución tiene el deudor menos interés, éste podrá
únicamente contradecirlo, si la cosa se halla en un principio, es
decir, si aun no ha recibido del acreedor la escritura en que se se-
ñale el destino que ha dado al dinero, pero no después. Pone dos
razones para aprobar este aserto: primera, porque aI aceptar la
ápoca admite la aplicación deI dinero, sea cual fuere la deuda a que
se aplica, por cuanto volenti nulla fit injuria; segunda, porque sería
inútil e irrisoria la facultad concedida la acreedor de escoger la
deuda, si debiese limitarse a aquellos, en cuya pronta solución tiene
el deudor mayor interés, si éste pudiese contradecir siempre la
elección hecha por el acreedor. Tal es el razonamiento que hace
Bashovio.
A este razonamiento se puede objetar, que para que la facul-
tad de elección concedida al acreedor no sea inútil, basta que pueda
serle provechosa en algún caso, y esto tiene lugar cuando le es in-
diferente que una deuda se extinga primero que otra. En ese caso
el acreedor tiene la elección de la imputación, cuando el deudor no
la ha hecho; en lugar de que si no había ninguna imputación, de
hecho, se haría sobre la deuda más antigua, o sobre de todas por
contribución; en caso de concurrencia de deudas, como nosotros lo
veremos luego, la imputación se hará sobre aquella cuya elección
habrá hecho el acreedor.
Supongamos, por ejemplo, que yo soy vuestro acreedor por
una suma de mil libras por el precio de una heredad que os he
vendido en 1760, y a más de otra cantidad de mil libras por otra
heredad vendida en 1770. Luego de haberme pagado los intereses
de las dos cantidades, vos me pagáis una suma de mil libras, sin
hacer designación sobre cual de las dos deudas entendéis vos pa-
gar; os es, pues, indiferente, sobre cual de las dos se haga la im-
putación, puesto que una y otra son hipotecarias, exigibles, y pro-
ducen intereses; pero a mí me interesa aplicarla a la deuda de 1770,
a fin de conservar mi hipoteca de 1760; pues, si yo no hacía esta
imputación, sería la deuda de 1760, como la más antigua, la que
se reputaría haber sido pagada.
El otro medio, opuesto por Bachovio, parece más fundado, a
saber, que el deudor que, al aceptar la apoca que contiene la de-
356 R. f. POTHIER
signación de la deuda a cuyo pago se destina, parece consentir con

este destino, y por consiguiente, no podrá después reclamar.
Sin embargo, yo no creo que se deba decidir indistintamente
por la negativa; pues si el deudor es una persona que no sabe leer,
o una persona de cortos alcances o un rústico, esta imputación in-
troducida en el recibo no debe serle perjudicial, cuando la suma
pagada igualaba o pasaba del importe de aquella de las deudas que
el deudor tenía mayor interés en saldar, de tal suerte que el acree-
dor no hubiera podido tener razón alguna para dispensarse de ha-
cer la designación que el deudor tuviera interés en que se hiciera.
Por ejemplo, yo supongo que un labrador debe de una parte a un
procurador una suma de 300 libras exigible por el precio de una
parte de una propiedad que le ha vendido, y cerca de un afio de
intereses ; y que por otra parte él le debe quinientas o seiscientas
libras por salarios. Sí ese campesino entrega al procurador una
suma de cuatrocientas libras, y que ese procurador le dé recibo por
esta suma, con mención de que es a cuenta de los salarios que le
son debidos, es evidente que esta designación que hace sobre los
salarios, es una sorpresa que hace al deudor, y que el deudor tiene
derecho en pedir que a pesar de lo que se ha pagado por el recibo,
el pago se impute sobre las trescientas libras que él debía por el
precio de Ja heredad, y que se declare que los intereses cesan de
correr en consecuencia desde el día en que se expida la carta de
pago. Por el contrario, cuando el acreedor ha podido tener razón
suficiente para dispensarse de hacer la imputación sobre aquella
de las deudas que al deudor más importaba saldar, por cuanto la
suma pagada era menor que la que era debida por esta causa, y
que el acreedor no estaba obligado a recibir por parte el pago de
esta deuda; la designación hecha sobre otra deuda, no puede en
ese caso contradecirse, por cuanto en ese caso el acreedor que era
dueño de rehusar el pago que se le hiciera, no lo ha aceptado más
que bajo la condición de la designación que él ha hecho, y que ha
sido convenida entre él y el deudor.
Observad que cuando se dice expresamente en la carta de pago
que la suma se recibe a cuenta de todos los créditos del acreedor,
C.1" universo cred ito, esta imputación general no se reputa compren-
der más que los créditos por los cuales el acreedor tiene acción, y
no los créditos puramente naturales (L. 94, § fin, de solut.).
Esta expresión me parece también no debe comprender más
que los créditos cuyo término de pago hubiesen vencido.
REGIA TERCERA
567. Cuando la indicación no ha sido hecha ni por el deudor

ni por el acreedor. debe hacerse sobre aquella de las diferentes
TRATADO DE 4AS OBLIGACIONES 357

deudas que el deudor tuviera en aquel entonces más interés en
extinguir.
Corolario primero. — La designación debe hacerse líquida e
incontestable, por lo que puede ser objeto de cuestión de prefe-
rencia en favor de la deuda; mejor sobre aquella cuyo pago ha
vencido, cuando paga el deudor, que no sobre aquella cuyo término
no ha vencido todavía (L. 3, § 1, L. 103, D. de solut.).
Corolario segundo. — Entre varias deudas cuyo término ha
vencido, la imputación debe hacerse preferentemente sobre aquella
por la cual había el deudor contraído responsabilidad personal
(cárcel), que no sobre las deudas puramente civiles.
Corolario tercero. — Entre las deudas civiles, la imputación
debe hacerse con preferencia sobre aquellas que tienen interés.
Corolario cuarto. — La imputación debe hacerse más bien so-
bre una deuda hipotecaria que una quirografaria (t. 97, D. de solut.).
Corolario quinto. — La imputación debe hacerse mejor sobre
la deuda por la cual el deudor había dado fiadores, mejor que no
sobre aquella de la que es él único responsable (d. 1. 4, in. fin.;
L. 5, D. de tu.). La razón está en que al saldarla se libra de
dos acreedores; el acreedor principal y el fiador a quien debe
indemnizar, más ventajoso es librarse de dos acreedores que
de un solo.
Corolario sexto. — Debe hacerse la imputación prefiriendo una
deuda de la que el que paga era deudor principal, a la en que él
mismo debe como fiador (L. 97; d. 1. 4, dicto titulo).
Todos esos corolarios pueden recibir, por las circunstancias,
excepciones que se dejan al arbitrio del juez.
Por ejemplo, si existieran dos deudas con plazo vencido una
y por vencer otra, pero de tal naturaleza la primera, que para su
pago podría el deudor ser obligado bajo pena de prisión ; siendo
la otra ordinaria, y además el plazo de aquella estaba vencido; en
tal caso el dinero que hubiese entregado el deudor, deberá aplicarse
con preferencia a la extinción de esta misma, porque tiene dicho
deudor grande interés en librarse con premura de una obligación
a cuyo cumplimiento podrían dentro pocos días compelerle, po-
niéndolo preso.
De la misma manera, aun cuando la deuda que importa la
pena corporal sea preferible para la imputación a las deudas pu-
ramente civiles, sin embargo, si el deudor fuera un hombre a quien
su dignidad y sus riquezas diesen lugar a jactarse de que su acree-
dor no usaría para con él del rigor de la pena corporal, esta deuda,
si no llevase intereses, debería ceder, para la imputación, a la deuda
puramente civil que los tenía.
358 R. J. POTHIER
REGLA CUARTA
568. Cuando las deudas fueran de igual naturaleza, y el deu-

dor no tuviera interés alguno en saldar una de ellas con preferencia
a la otra, el descuento debe hacerse, sobre la más antigua: Si nulla
causa progravet, in antiquiorem 5, o. de tit.).
Observad que entre dos deudas contraídas en un mismo día,
pero con diferentes vencimientos, se reputa como la más antigua
la que tiene el plazo más corto (t. 89, § 2, o. de hoc lit.).
=OLA QUINTA
569. Si las deudas fueran de la misma fecha e iguales en

todas sus partes, el descuento se haría proporcionalmente a cada
una de ellas (z. 8, n. de solut.).
REGLA REATA
570. En las deudas en cuya naturaleza está el producir inte-

reses, la imputación debe hacerse entre los intereses mejor que no
sobre el capital : Primo in usuras, id quod solvitur, deinde in sor-
tem, accepto feretur (t,. 1, Cod. hoc. tit.).
Eso tiene lugar, aun cuando la carta de pago expresara que la
suma ha sido pagada a cuenta de lo principal y de los intereses;
in sorteen et usuras, pues se entiende en ese sentido, que la suma
se ha recibido a cuenta de lo principal, deducidos los intereses abo-
nados (t.. 5, § fin. 1). de solut.).
Observad que si la suma pagada excede lo que es debido por
intereses, el sobrante se descuenta del capital, aun cuando la im-
putación hubiese sido hecha expresamente sobre los intereses, sin
hablar del capital (t.. 102, § fin, de solut.).
Esta decisión debe entenderse cuando el capital fuese exigible.
Mas si el deudor de un censo perpetuo hubiese pagado por error
más de lo que debía, por razón de las pensiones debidas, podría
repetir lo que hubiese pagado de más; pues, propiamente hablan-
do, el capital de un censo perpetuo no es debido, no lo es más
que in facultate luitionis, y no se presume que el acreedor hubiese
consentido en una redención por parte.
571. La regla que nosotros hemos establecido, de que el des-

cuento debe hacerse sobre los intereses antes que sobre el capital;
no tiene lugar respecto de los intereses que debía en pena de su tar-
danza desde el día de su emplazamiento. Esos intereses se adjudi-
can como daños y perjuicios, y forman una deuda distinta del ca-
pital y lo que el deudor paga, cuando no hay imputación de hecho,
se imputa sobre el capital mejor que sobre los intereses el tercer
corolario arriba citado.

Cuando el acreedor se paga por sí mismo el precio de una cosa
que le era hipotecada, y que él ha hecho vender, se siguen para
el descuento otras reglas diferentes.
Primera regla. — Dicho precio debe aplicarse para la extin-
ción de la deuda, a la cual la cosa era hipotecada, mejor que no
sobre de aquellas que no lo eran, cualquiera que fuera el interés
que tuviera el deudor en saldarlas de preferencia a estas últimas
(z. 101, § 1, D. de solut.).
NOTA. - Cuando la deuda por la cual la cosa era hipotecada
trae intereses, el acreedor satisface los intereses antes que el ca-
pital (t.,. 148, dicto titulo).
Segunda regla. — Cuando la cosa estuviera obligada a dif e-
rentes deudas, el descuento se haría sobre de aquella cuyo derecho
de hipoteca fuera más considerable. Por ejemolo, si una de las deu-
das tiene una hipoteca privilegiada, y que las otras no tengan más
que una hipoteca simple, el descuento se hará ante aquella que ésta.
Entre dos hipotecas simples, la imputación se hará sobre la deuda
cuya hipoteca fuera más antigua. Si los derechos de hipoteca fueran
iguales, el descuento debe hacerse sobre todas por contribución: pro
modo debiti (z. 96, § 3, o., dicto titulo).
ARTICULO VIII
DE LA CONSIGNACION Y DE LOS OFRECIMIENTOS DE PAGO
572. La consignación es un depósito que el deudor autori-

zado por el Tribunal, hace de la cosa o de la suma que él debe,
-entre las manos de un tercero.
573. La consignación no es propiamente un pago; el pago
-encierra esencialmente la traslación de la propiedad de la cosa que
se paga, a la persona del acreedor (supra, n9 540). Ahora bien,
es evidente que la consignación no transfiere la propiedad de la
cosa consignada a la persona del acreedor, por cuanto el acreedor
no la puede adquirir más que recibiendo voluntariamente la cosa
que le es ofrecida. Pero a pesar de esto, cuando ella es válida,
equivale al pago, y excluye la deuda de la misma manera que éste:
Obligatione totius debita pecunia. solemniter facta, liberationent
contingere nurnifestum est (z. 9, Cod. de solut.).
574. Para que esta consignación sea válida y equivalga a un

pago, es necesario que el acreedor haya incurrido en demora de re-
cibir a causa de los ofrecimientos válidos hechos en tiempo oportuno.
Para que las ofertas sean válidas, es necesario, 19, que sean
360 R. 3. POTLIIER
hechas al acreedor, si es capaz de recibir; sino a aquel que tiene

cualidad para recibir en lugar suyo, tal como su tutor, su curador,
etcétera.
Si hubiera una persona indicada por el contrario, a quien el
pago pudiera hacerse, los ofrecimientos podrían hacerse a esta
persona; pues teniendo derecho el deudor, por la ley de la conven-
ción, de pagar a esta persona, es una consecuencia de este derecho
el que no esté obligado a ir a buscar el acreedor.
Es necesario, 29, que sean hechas por una persona capaz de
pagar; pues el que no es capaz de pagar no es capaz de ofrecer.
575. Es necesario, 39, que los ofrecimientos hechos sean por

la suma debida, a menos de que los pactos del contrato no conce-
dan la facultad al deudor de pagar por partes; de otro modo, los
ofrecimientos no hubieran puesto al acreedor en demora, por cuan-
to no venía obligado a recibir su crédito por partes.
576. Es necesario, 49, cuando la deuda haya sido contratada
bajo una condición, que esta condición ocurra; y si se ha estipu-
lado un término de pago en favor del acreedor, que ese término
haya vencido, pues en tanto que el acreedor no pueda verse obligado
a recibir, los ofrecimientos que se le hagan no pueden ponerlo en
demora.
577. Es necesario, 59, que esos ofrecimientos sean hechos en
el punto donde debe hacerse el pago (L. 9, Cod. solut.).
Es por esto que si la suma debida se paga al acreedor en su
casa, los of recimientos no pueden ser válidos como nb se hagan
en ella. Si la suma es pagadera en otro lugar, la notificación puede
serle hecha al domicilio que él haya elegido para recibir; y si no
ha elegido domicilio, será necesario notificárselo personalmente, y
en su domicilio propio, o delante del juez, para que se le obligue
a elegir domicilio donde el deudor pueda hacer su pago, y de lo
contrario quedará autorizado el deudor para señalarlo.
Si la cosa debida es un cuerpo cierto que debe de entregarse
precisamente en el punto donde se encuentra, será necesario noti-
ficarle al acreedor o personalmente o en su domicilio el día que de-
ba recogerlo; y sobre esta notificación, que tiene lugar de ofreci-
miento de pago, el deudor podrá obtener del juez, el permiso de
poner esta cosa en depósito en un punto determinado, caso de que
tenga necesidad del sitio que dicha cosa ocupa.
578. En fin, debe levantarse acta de los ofrecimientos y del

requerimiento hecho en consecuencia al acreedor para que admitie-
se el pago.
TRATADO DZ ZAS OBLIGACIONES 361

Esta acta de notificación debe hacerse por un alguacil, y estar
revestida de las formalidades acostumbradas para las otras notif
caciones ; es de uso, sin embargo, el que se conceda la presencia de
testigos para aseverar los ofrecimientos hechos.
No será del todo necesario, para la validez de la consignación,
el que haya ido precedida de autorización judicial; pues bastará.
manif estar al acreedor, si rehusara el ofrecimiento, que la cosa se
depositará en tal parte, a tal día y hora. El decreto del juez que
ratificará la consignación, tiene un efecto retroactivo.
579. Esta consignación debe hacerse en el día y hora indi-
cados; y debe, para ser válida, ser igual a la suma debida, a menos
de que no tuviera facultad por la convención, de pagar por partes.
Se levanta un acta de consignación, que contendrá la descrip-
ción de las especies en que ha sido hecha, y se comunica al acreedor.
580. El efecto de la consignación es que el deudor se le repu-
ta liberado por él mismo; y aunque, subtilitate juris, quede pro-
pietario de las cosas consignadas, hasta tanto que hayan sido reti-
radas por el acreedor, esas especies cesan de estar bajo su riesgo,
pasando a estar al del acreedor, quien, de acreedor que era de una.
suma, deviene acreedor de las dichas especies, tanquayn certorum
carpan" y él es acreedor, no de su deudor, que ha quedado ple-
namente liberado por la consignación, si no del consignatario, quien
por la consignación se obliga, tan quam ex quasi contractu, a resti-
tuir las dichas especies al acreedor, si la consignación se ha juz-
gado válida, o al deudor que las ha consignado, si la consignación
se ha declarado nula.
De donde se sigue, que el aumento o disminución que sobre-
venga en la consignación, debe ser en provecho o en pérdida para
el acreedor, si la consignación se ha estimado válida. Si la con-
signación no se ha estimado válida, el deudor retirará las especies
en el estado en que se encuentren.
En caso de que sobrevenga un aumento después de la con-
signación, y el deudor se empeñase por ella en retirar las
consignaciones, no sería atendido. Las formas a que haya faltado
el deudor, como no se han establecido más que en favor del acree-
dor, sólo el acreedor tiene derecho a quejarse, caso de que no ha-
yan sido observadas.
Queda una cuestión: hecha la consignación con las formali-
dades debidas, si el deudor vuelve a tomar las cosas consignadas,
¿se reputará sin ningún efecto, como si no hubiese intervenido
respecto 'de los fiadores y coobligados? Por la negativa, se puede
decir que la consignación, habiendo sido hecha de una manera re-
gular, ha extinguido la deuda, y liberado a todos aquellos que eran
362 R. 3. POTHIER
responsables de la misma; que habiendo sido liberados esos fiado-

res y esos coobligados, no puede estar al arbitrio del deudor, hacer
revivir la obligación que había quedado extinguida, retirando las
especies consignadas. Lo mismo se decide en la ley 9(fin. D. de pact.).
Si el deudor que por medio de un pacto de non petendo, ha adqui-
rido para sí, sus fiadores y coobligados una excepción contra el
acreedor, no puede después privarlos de este medio de defensa re-
nunciando a aquel pacto; con mayoría de razón debe decidirse, que
no debe quedar a la voluntad del deudor hacer revivir una obli-
gación extinguida en virtud de la consignación. En fin, así como
la devolución que voluntariamente hiciese el acreedor al deudor de
lo que le hubiese pagado, no haría revivir la deuda. de la misma
manera después de una consignación que obra los mismos efectos
que el pago, en cuanto la extinción de la deuda, la recuperación
que haga el deudor de las expresadas especies consignadas, no pue-
de dar fuerza a una obligación extinguida antes. A pesar de estas
razones, Bosset menciona una sentencia dictada en 1624, en la que
decide, que en tal caso la consignación debe considerarse como no
hecha, y que los coobligados y fiadores continúan en sus compro-
misos. Dicho autor, considera el fallo justo, y da por razón que
la consignación que se requiere para extinguir la deuda, no ha de
ser pasajera sino permanente, y que no haya sido revocada por el
mismo que la hubiese hecho. Mas ¿no puede objetarse que tal argu-
mento es una petición de principio, puesto que lo que busca es
si el deudor tiene derecho a retirar las cosas consignadas. en per-
juicio de los fiadores y codeudores? Debe, en mi concepto. distin-
guirse el caso en que el deudor retirase lo consignado antes que
el juez hubiese declarado la validez de la consignación, del caso en
que lo retirase después. En el primero, considero que debe tenerse
como no hecha la consignación, y por consecuencia, continúan obli-
gados los fiadores, puesto que en sí la consignación no tiene la
fuerza de un pago, sino en virtud de la declaración judicial que,
obrando un efecto retroactivo, hace que se reputa extinguida la
deuda, desde el momento en que la consignación se verificó. Mas
si ésta no hubiese sido decretada o sido confirmada por el juez, no
puede haber extinguido la deuda, ni librado a los fiadores; por esto
retirada la cosa consignada, es como si hubiere intervenido. Al con-
trario, confirmando este extremo el tribunal, queda de todo punto
extinguida la deuda, y en vano intentará el deudor hacerla revivir,
en perjuicio de los fiadores u otros coobligados.
CAPITULO II
De la novación 363
ART. I. Qué es la novación, y de sus diferentea sistemas 363
ART. II. De las deudas que constituyen la materia necesaria de la
novación 361
Aar. III. Qué clase de personas pueden novsr 365
Aar. IV. pómo se hace la novación 365
1 1. De laa formalidades de la novación 366
II. De la voluntad de novar 366
III. SI la constitución de un censo por la misma cantidad que
debía al censatario encierra esencialmente una novación 867
IV. De la necesidad que haya en la nueva obligación algo que
la diferencie de la antigua 870
1 V. Si el consentinliento del antiguo deudor es necesario para
la novación 870
ART. V. Del efecto de la novación 371
ART. VI . De la delegación 372
1 I. Qué se entiende por delegación, y cómo se hace 372
1 II. Del efecto de la delegación 373
1 III. Si el delegante es responsable de la insolvencia del delegado 371
IV. Diferencia entre la delegación, traslación del crédito y la
simple indicación 815
CAPÍTULO II
DE LA NOVACION
Este capítulo se dividirá en seis artículos. Trataremos en el

primero qué es la novación y cuáles son sus diferentes especies; en
el u, de las deudas que deben servirla de fundamento; en el ni, de
las personas que pueden hacerla ; en el INT, cómo se hace la novación;
en el v, de sus defectos; y hablaremos en el vi de la delegación, que
es una especie particular de novación.
ARTÍCULO PRIMERO
QUE ES LA NOVACION, Y DE SUS DEFERENTES S/STEMAS
581. La novación es la sustitución de una nueva deuda a otra

de antigua.
Esta queda extinguida por la nueva; es por esto que la nova-
ción se cuenta entre los modos de extinguir una obligación.
582. La novación puede hacerse de tres maneras diferentes.
La primera es aquella que se hace sin la intervención de la otra
persona, cuando un deudor contrata un nuevo compromiso para con
su acreedor, a condición de que quedara libre de la antigua. Esta
especie es la que se llama simplemente novación.
583. La segunda especie es cuando interviene un nuevo deu-
dor y el acreedor lo acepta, quedando éste libre.
, Aquel que se declara deudor por otro se llama expromissor;
y este contrato, expromissio.
Este expromissor es muy diferente de un fiador que se llama
en Derecho adpromissor; pues aquel que presta fianza por otro no
lo libra, sino que asegura tan sólo su obligación, y se constituye
deudor juntamente con él.
364 R. 5. POTHIER
584. La tercera novación es aquella que se hace por la inter-

vención de un nuevo acreedor, cuando un deudor, para continuar
libre para con su antiguo acreedor, contrata algún compromiso con
un nuevo acreedor.
Hay una especie particular de novación que se llama delega-
ción, que a veces contiene una doble novación : de ella trataremos
en el artículo /v.
Nada diremos de aquella que resulta ex litis contestatione, por
cuanto los principios del Derecho romano no están entre nosotros
en vigor sobre este particular.
ART1 CULO II
DE LAS DEUDAS QUE COES ¿Tu YEN LA MATERIA NECEE3ARIA
DE LA NOVACION
585. Resulta de la definición que hemos dado de la novación

que no puede haber novación sin la existencia de dos deudas, de las
cuales una de ellas quede extinguida por la otra que la sustituye.
De donde se sigue que la deuda de la que se quiere hacer no-
vación por otra obligación no podrá tener lugar sino cuando exis-
tiera la condición (L. 8, § 1, n. de novat.).
Es por esto que si la condición faltara no habría novación, por-
que no habría deuda que sustituir por otra.
Igualmente, si la deuda condicional cuya innovación se inten-
taba fuera de un cierto cuerpo, y que antes de la existencia de la
cosa hubiese perecido, no. habría novación, aun cuando la condición
existiera; pues la condición, no pudiendo confirmar la deuda de
una cosa que no existe, no habrá habido todavía una primera deuda
a la cual la nueva haya podido sustituirse.
586. Viceversa, si la primera deuda no dependiera de condi-
ción alguna, pero que el segundo compromiso por el cual se ha que-
rido hacer novación de esta parte de la primera deuda depende de
una condición, la novación no podrá cumplirse más que por la exis-
tencia de la condición del nuevo compromiso antes de la extinción
de la primera deuda (L. 14, D. de novat.).
587. El término de pago es muy diferente de la condición de la
deuda y existe ésta aunque el término de pago no haya vencido. Es por
esto que se puede hacer novación de deuda cuyo término 'de pago
no ha llegado todacía por otro compromiso puro y simple o de una
deuda pura y simple por otra que contendrá un término para el
pago; y en uno y otro caso la novación se cumplirá ante todo, sin
aguardar el vencimiento del plazo (t.. 5; L. 8, § 1, D. de novat.).
TRATAD° DE LAS OBLIGACIONES 365

588. Es a la verdad de la esencia de la novación el que haya
dos deudas contratadas; una después de la otra; mas para ello basta
que una haya precedido a la otra un solo instante. La novación de
la primera deuda puede hacerse por la segunda, en el mismo instante
en que se contrata la primera.
Por ejemplo: si vos me vendéis una heredad por diez mil libras,
y que por el mismo contrato un tercero se compromete en lugar
mío a pagaros esta suma, y que vos lo aceptáis por vuestro ítnico
deudor, se debe suponer subsistente, con un momento de anticipa-
ción, la obligación que contraigo de entregar el precio de la heredad
que compro, y del que se hace novación por el compromiso que
contrata ese tercero de pagar ese precio en lugar mío. Aunque esta
deuda que yo contrato no haya existido realmente más que durante
un instante, se hace novación de la misma desde el mismo instante
en que la he contratado. (Véase otro ejemplo en la ley 8, § 1,
D. de novat.)
589. La novación es válida cualquiera que sea la naturaleza

de la primera deuda a la cual se ha sustituido con otra, y cualquiera
que sea aquella que se le ha sustituido (L. 1, § 1, n. de novat.).
Es necesario, sin embargo, que esas obligaciones no sean de
aquellas que la ley reprueba formalmente y declara nulas, pues lo
que es nulo no puede surtir ningún efecto. (Véase supra, part.
capitulo u.)
ArricyLo
QUE CLASE DE PERSONAS PUEDEN NOVAR
590. El consentimiento que otorga el acreedor a la novación

de deuda, es en cuanto a su extinción equivalente al pago; se sigue
de aquí que sólo aquellos a quienes se puede pagar válidamente son
los que pueden hacer novación de la deuda.
Pues por la misma razón que no se puede pagar de una mane-
ra válida a un menor, a una mujer sin autorización de su marido,
se debe decidir que esas personas no pueden hacer novación de lo
que se les debe (L. 3; L. 20, § 1, D. de tic.).
591. Viceversa, aquel a quien se puede pagar una deuda, pue-
de también, por lo general, hacer novación: Cui recte solvitur, in
etiant novare potest (L. 10, o. de novat.).
Se sigue de aquí que un acreedor solidario puede hacer nova-
ción. Así lo decide Venuleyo (L. 31, § 1, n. de novat te de
cuya decisión me parece que debe seguirse, aunque sea Paulo de
opinión contraria (t.. 27, D. de pactis.). Los intérpretes han hecho
366 R. J. POTHIE
vanos esfuerzos para conciliar estos textos. (Véase Wissembach,

ad tit. novat. 10.)
592. Igualmente un tutor, un marido, pueden hacer novación

(t.. 20, § 1; fin, § 1, D. dicto titulo). Un procurador general puede
hacerla también. Aquel que no tiene más que ru poder particular
para cobrar de ¡os deudores no puede hacerla, por cuanto estando
su poder limitado a recibir, non debet egredi fines mandati. Lo mis-
mo sucede respecto de aquellos que se llaman adjecti solutionis gratia,
de quienes hemos hablado en el precedente capítulo, artículo 20, § 4,
éstos no pueden hacer novación (r... 10, o. de solut.), aunque se les
pueda pagar de un modo válido.
ARTÍ C ULO IV
COMO SE HACE LA NOVACION
1 I. De laa formalidades de la novación

593. Por el Derecho romano, la novación no se puede hacer
más que por la estipulación. La forma de la estipulación no está en
uso en nuestro Derecho; los simples contratos tienen la misma fuer-
za que por el Derecho romano tenía la estipulación ; es por esto que
la novación se hace por el simple contrato.
II. De la voluntad de novar
594. Es necesario para la novación una voluntad de hacerla

en la persona del acreedor, o en la que tiene poder bastantes suyo,
o cualidad para hacer la novación en su lugar.
Por el antiguo Derecho romano esta voluntad de hacer la no-
vación se presumía fácilmente; mas según la constitución de Jus-
tiniano, en la última ley (Cod. de naval.), esta voluntad de hacer la
novación debe ser expresamente declarada, sin lo que no hay nova-
ción, y el nuevo compromiso que se contrata se reputa como ha-
biéndose hecho mejor para confirmar el primero y para acceder al
mismo que para extinguirlo.
La razón de esta ley se funda en que no debe fácilmente creer-
se de persona alguna el que abdique los derechos que le pertenezcan.
Y como la novación encierra una renuncia que hace el acreedor del
primer crédito, al cual sustituye otro, es de que la novación no debe
presumirse sin que las partes se expliquen de una manera que no
deje duda.
Nosotros, sin embargo, no nos hemos ceffido, en nuestra juris-
prudencia, de una manera completamente literal a esta ley, que
falla siempre que el acreedor declara en términos precisos y for-

males que el desea hacer una novación. Es suficiente que de cual-
quier manera que sea, su voluntad de hacer novación parezca evi-
dente, para que no pueda ser puesta en duda. Es lo que establece
D'Argentre, en el artículo 273 de la antigua Costumbre de Bretaña.
He aquí un ejemplo. Yo soy acreedor de Pedro por una suma
de diez mil libras, se levanta un acta entre Juan, deudor de Pedro,
y yo, por la cual se establece que Juan se obliga hacia mí a pagarme
la suma de mil libras que me debe Pedro y añade que yo he que-
rido, por darle gusto a Pedro, contentarme con la presente obliga-
ción que es suscrita por Juan. Se debe decidir en esta especie que
hay novación y que Pedro se ha descargado respecto a mí, aun
cuando no se haya dicho en términos formales y precisos, que yo
descargo a Pedro y que acepto a obligación de Juan haciendo no-
vación de la de Pedro, ya que los términos de que me he servido,
que me contento con la obligación de Juan por darle gusto a Pedro,
declaran suficientemente que yo he querido descargar a Pedro y
contentarme con Juan como deudor en su lugar_
MaS, a menos que no aparezca evidentemente que el acreedor
ha tenido intención de hacer novación, ésta no se presume. Es por
lo que si, en la misma especie, habiendo hecho un embargo y arres-
to sobre Juan, por culpa de Pedro mi deudor, Juan está obligado
hacia mi pura y simplemente, por un acta, a pagarme la suma de
mil libras que me adeuda Pedro, y por la cual yo he hecho el em-
bargo, sin que se haya añadido, como en la especie anterior, que
yo he querido, por darle gusto a Pedro, contentarme con la obliga-
ción de Juan, u otra cosa semejante, que hará conocer evidente-
mente que he querido descargar a Pedro, yo no seré en absoluto
de haber hecho novación y Juan lo será por haber accedido a la
obligación de Pedro que sigue siéndome obligado. Es lo que ha
sido juzgado en sentencia del Parlamento de Tolosa, reproducida.
por Catelan tomo 2, 1, 5, ch. 38).
De la misma manera, si después de contraída la deuda el acree-
dor otorgase al deudor un plazo para el pago, o indicase un nuevo
lugar para verificar el pago, o se diese al deudor la facultad de parar
a un tercero, o bien otra cosa en lugar de la debida, y aun cuando
el deudor se obligase a pagar una cantidad mayor, o el acreedor se
contentase con otra menor, en todos estos casos, no habiéndolo de-
clarado explícitamente las partes, debe decidirse que no hay nova-
ción y que las partes han querido únicamente modificar, disminuir
o aumentar la deuda, mas no extinguirld. sustituyéndola otra nueva.
rrt. Si la constitución de un censo por la misma cantidad que debía el
censatario encierra esencialmente una novación
595. Cuando, por un convenio entre el acreedor y el deudor

por una suma de dinero, el deudor ha constituido un censo a su
368 L j. POTRIER
acreedor por la suma que él le debía, ¿hay en ese caso, necesaria-

mente, novación? Muchos son los que pretenden que en ese caso
no hay novación, esto es, cuando las partes no lo hubiesen dicho ex-
presamente, con mayor razón todavía cuando se ha declarado expre-
samente por la constitución del censo que no entendían hacer nova-
ción alguna. Y pretendían que por el acto de la constitución del
censo el acreedor no da recibo de la suma que se le debe, que con-
siente solamente en no exigir la suma que se le debe, en tanto le
pague los intereses de esta suma, y que en consecuencia es siempre
la antigua deuda la que subsiste, aunque bajo una nueva forma ; es
decir, que de exigible que era no se puede exigir en tanto el acree-
dor pague las pensiones. Esta opinión me parece muy difícil de
sostener : es de la esencia del contrato de la constitución del censo,
que es un contrato real, el que aquel que constituye el censo reciba
el precio de la constitución. Cuando un deudor instituye un censo
de mil libras, me constituye por esta suma cincuenta libras de pen-
sión; es necesario, pues, que reciba la suma de mil libras por el pre-
cio de la renta que me constituye, y no puede reputársele como
habiéndola recibido más que mediante la carta de pago que le doy
por el censo que me constituye. Esta constitución de un censo encie-
rra, pues, una carta de pago que yo le doy por dicha suma, y una
compensación de lo que me debía, con igual suma que yo debía darle
por precio del censo que me constituye; ahora bien, es evidente que
esta carta de pago y esta compensación extinguen esta deuda y for-
man una novación
No puede decirse que el capital del censo es el mismo crédito
antiguo de mil libras que continúa subsistiendo con nueva modifica-
ción; porque además de que se halla extinguido por la constitución
del censo, como hemos indicado, debe tenerse presente que el crédito
de un censo lo es más bien de las pensiones que corren perpetua-
mente hasta la redención que del capital, el cual, como no puede
exigirse, no es con todo rigor debido. Debe inferirse de estas razo-
nes que la imposición de un censo, sirviéndole de precio una canti-
dad antes debida por el mismo que lo constituye, envuelve una no-
vación, aun cuando los que contratan manifestasen que no deseaban
hacerla ; porque una protesta no puede impedir los efectos necesa-
rios y esenciales de un acto. Si había de surtir algún efecto esta
cláusula sería la de impedir que se entendiesen extinguidas las hipo-
tecas de la antigua deuda y hacerlas pasar a la nueva, lo que auto-
riza la ley 12 (§ 5. D. Qui potior.).
Aun cuando esas razones me parecen muy fuertes para deci-
dir que el acto por el cual una deuda exigible es convertida en una
constitución de renta, contienen esencialmente una novación, sin
embargo, la opinión contraria parece tener en su favor el sufragio
de los autores. Lo autorizan dos sentencias que pretenden haber

juzgado la cuestión. La primera, del 13 de abril de 1683, es repro-
ducida en el Journal du Palais (tomo 2, de la edifición in fol.).
-
En dicha sentencia, Ligondez, deudor solidario con Sablon, de

una suma de seis mil libras, había constituido después renta, a su
nombre y obligándose por Sablon y el contrato llevaba reserva de
la obligación y de las hipotecas. El acreedor emplazó a Sablón, pa-
ra que dé fianza o pague la dicha suma de seis mil libras. Sablon
fué condenado. El comentarista infiere de esta sentencia, que se ha
juzgado que un deudor de una suma de dinero puede constituir
renta por dicha suma, sin que se haga novación de su deuda. Pero
yo creo que la consecuencia esta mal sacada y que los medios res-
pectivos de las partes, que se mencionan en el Journad, no tocan
al punto de decisión de la causa. La razón decisiva, por la cual
Sablon ha sido condenado por esta sentencia a pagar, o a dar fian-
za, me parece ser que Ligondez habiendo pasado el contrato, en su
nombre y obligándose por Sablon y el acreedor no habiendo con-
sentido en la conversión de su crédito de seis mil libras en un con-
trato de constitución, sino bajo la condición de que el contrato se-
ría pasado por sus dos deudores, la conversión del crédito de seis
mil libras en un contrato de constitución, la novación y la extin-
ción de este crédito que debía resultar, dependían de esta condición.
Es por lo cual la negativa de Sablon de pasar el contrato, hacía
faltar la condición, no había en absoluto novación, el crédito sub-
sittía y Sablon fué bien condenado por la sentencia a pagar.
La otra sentencia es del 6 de setiembre de 1712, y está repro-
ducida en el tomo sexto del Journal des Audiences. En la especie
de esta sentencia, varias personas habían suscrito solidariamente la
obligación de pagar cierta suma. Dos habían pagado realmente su
tercio, y el acreedor al recibirlo había reservado la solidaridad. Le-
begue y de Vilietnenard habían, por medio de una carta, prometido
pasar contrato de constitución de renta por el tercio restante, y en
dicha carta se decía, sin que esto pueda dañar a la solidaridad.
Mucho tiempo después el acreedor exige que Montpensier, uno de
los que habían pagado su tercio con la reserva de la solidaridad,
pague lo restante o acceda al contrato de constitución, y la senten-
cia Ie condena. Entonces, decimos, ha sido juzgado que un contrato
de constitución de renta, hecho por un deudor por la suma que de-
bía, no implica necesariamente novación y extinción de la deuda
de esta suma, de otra manera, en la especie propuesta, Montpen-
sier, codeudor solidario de la suma que falta por pagar y por la
cual la renta ha sido constituida, hubiera sido liberado de esta deu-
da por la constitución de renta, y no hubiera sido condenado por la
sentencia a pagar.
No sé en qué razón ha sido fundada la decisión de la senten-
cia, pero para salvar los principios podría decirse que la sentencia
370 R. J. POTHIER
no ha juzgado lo que se infiere, sino que más bien ha sentenciado

por la cláusula de reserva de solidaridad, el acreedor creía necesa-
rio, haber añadido, a la conversión de su crédito en un contrato de
constitución de renta, esta condición: que todos los deudores soli-
darios de esta deuda accederían al contrato de constitución, y en
consecuencia al rehusarse Montpensier a acceder, y hacer fallar esa
condición, el crédito subsiste.
1 IV. De la necesidad que baya en la nueva obligación algo que la diferencie

de la antigua
596. Cuando se hace la novación entre el mismo acreedor y el

mismo deudor, sin intervención de nueva persona alguna, aunque
se haya expresamente declarado que contiene el nuevo compromiso
que las partes entienden hacer novación, es necesario, para que la
novación sea válida, que este acto contenga alguna cosa diferente
de la que se ha contratado por la primera obligación; ya sea en la
calidad de la obligación como si la primera fuera determinada, y la
segunda alternativa, o viceversa; ya sea en los accidentes acceso-
rios de la obligación, como por lo que hace al tiempo o al lugar del
pago. También es una diferencia suficiente el que si la primera obli-
gación hubiese sido contratada bajo la hipoteca de mis bienes, el
que por la nueva me comprometa sin caución y sin hipotecas, o
viceversa.
Si el nuevo compromiso hecho sin la intervención de otra nue-
va persona no contiene nada diferente de la primera, es evidente
que ese nuevo compromiso ha sido inútilmente contratado (Justit.
tit. quib. mod. toll. obl., § 4).
957. Cuando la novación se hace con la intervención de un

nuevo acreedor, la diferencia de acreedor o de deudor es una dife-
rencia suficiente para hacer útil la novación, y sin que sea necesaria
otra intervención.
1 V. Si el consentimiento del antiguo deudor es necesario para la novación
598. La novación que se hace por la intervención de un nuevo

deudor puede hacerse entre el acreedor y ese nuevo deudor, sin que
el primero, cuya deuda debía extinguirse por la novación, tenga
parte alguna : Liberat meis qui quod debeo prornittit, etiam si nolim
(L. 8, § 5, D. de novat.).
La razón está en que la novación respecto del primer deudor
no encierra otra cosa que el finiquito de una deuda por la nueva
deuda que el tercero contrata en su lugar; ahora bien, se puede sal-
var la deuda de otro sin que él lo consienta, y esto lo hemos visto en

el capitulo precedente: Ignorantis enim et inviti conditio me/ior fieri
potest 53, de solut.).
ARTÍCULO V
DEL EFECTO DE LA NOVACION
599. El efecto de la novación consiste en que la primera deu-

da queda extinguida de la misma manera que lo quedaría por un
pago real y efectivo.
Cuando uno de los varios deudores solidarios contrata sólo un
nuevo compromiso con el acreedor para hacer novación del primero,
la primera deuda queda extinguida, y todos sus codeudores quedan
tan libres como él. De la misma manera, como la extinción de la
obligación principal entraña la de todas las obligaciones accesorias,
la novación que se hace de la deuda principal extingue todas las
obligaciones accesorias, tales como las fianzas.
Si el acreedor quisiera conservar sus derecho sobre los otros
deudores y los de los fiadores, bastaría que pusiera por condición
a la novación que los codeudores y los fiadores accedieran a la
nueva deuda; en cuyo caso, si por su voluntad no quisieran acceder,
no habría novación y el acreedor conservaría su antiguo crédito.
Del principio de que la novación extingue la antigua deuda,
se sigue también que extingue las hipotecas que le eran necesarias:
Novatione legitime facta liberantur hypota.ca, (L. 18, D. de novat.).
Mas el acreedor puede, por el acto mismo que contiene la no-
vación, transferir a la segunda deuda las hipotecas que estaban
afectas a la primera (L. 12, § 5, D. qui potior; L. 21, eod.).
Obsérvese si el nuevo crédito fuese más cuantioso que el pri-
mero: la prioridad no será sino por la cantidad en el primero con-
tenida, puesto que la traslación de hipotecas del antiguo al nuevo
crédito no debe perjudicar a los acreedores intermediarios. Debe
igualmente advertirse que la traslación de hipotecas no puede veri-
ficarse sin consentimiento del dueño de las cosas hipotecadas. Esto
es lo que decide Paulo en la ley 30, (D. de n-ovat.).
Obsérvase también que ese cambio de las hipotecas, del anti-
guo crédito al nuevo, no puede hacerse más que con el consenti-
miento de la persona a quien pertenecen las cosas hipotecadas. En
el ejemplo anterior, está claro que habéis consentido en este cam-
bio de hipoteca, puesto que habéis tomado parte en el acto donde
la reserva de esas hipotecas se ha estipulado. Mas si un tercero, por
acta de 1770, se ha obligado hacia mí a pagarme la suma que me
adeudabais por el acta de 1760, y que se diga nada más que ante
los presentes, la deuda de 1760 se desquita, bajo reserva de las hi-
potecas, aunque la novación puede hacerse sin que intervengais en
372 E. J. POTHIER
el acta. El cambio de la hipoteca de vuestros bienes unida a vuestra

deuda de 1760 no puede hacerse a la nueva deuda de 1770, si no
intervenís en el acta para consentirla. El nuevo deudor a quien las
cosas hipotecadas no pertenecen, no puede, sin el dueño de ellas,
hipotecarlas a la nueva deuda. Es lo que decide Paulo en la ley 30
(n. de naval.): Paulus respondit, si creditor a SemPronio, animo
novandi stipulatus esset, ita ut a prima obliga tione in universum
discederetur, rursum easdem res a posteriore debitore, sine censen-
su debitoris prioris, obligani non posse.
Por idénticos principios, si uno de nuestros deudores solidarios
contrae con el acreedor una nueva obligación, y se consigna en ella
que las partes entienden hacer la novación con especial reserva de
hipotecas, es evidente que esta nueva reserva no puede tener efecto
alguno sino con respecto a los bienes de ese deudor que contrae
una nueva deuda, no respecto de los bienes de los demás codeudo-
res, puesto que nadie puede hipotecarlos sin obtener su consenti-
miento. Sea cual fuere la reserva que haga el acreedor, los fiado-
res de la antigua deuda no quedarán obligados por la nueva, a no
ser que consientan en ello.
AitTkUtO VI
DE LA DELEGACION
1 1. Qué se entiende por delegación, y cómo se hace
600. La delegación es una especie de novación por la cual el

antiguo deudor, para quedar libre de su acreedor, le presenta una
tercera persona que se obliga en su lugar o con el mismo acreedor
o con la persona que él indica: Delegare est rice sia alium reum
dare creditor, vel cui jusserit (1.,. 2, D. de ncrvat.).
De esta definición resulta que la delegación se hace por el
concurso de tres personas, y que a veces intervienen cuatro.
19 Es necesario el concurso del delegante, es decir, del anti-
guo deudor, quien da a su acreedor otro deudor en su lugar.
29 De la persona del delegado que se obliga para con el
acreedor, en lugar del antiguo deudor, o para con la persona indi-
cada por el acreedor.
39 Del acreedor, que en consecuencia de la obligación que la
persona delegada contrata para con él, o para con la persona que
le indica, libra al delegante.
Algunas veces interviene en la delegación una cuarta persona;
a saber, la que el acreedor indica, y para con quien, mediante la in-
dicación del acreedor y del orden del delegante, se obliga la persona
delegada. Si uno de los herederos de mi censatario, a fin de librarse

del censo al dividir la hacienda, lo hubiese encargado a su cohere-
dero, no habrá delegación, si no he intervenida yo aceptando la
nueva obligación ; y aun cuando hubiese cobrado por mucho tiempo
las pensiones del coheredero encargado del censo, no por esto se
entenderá que hago renuncia a mis derechos contra el otro (arg.
L. 40, § 2, D. de pact.).
1 II. Del efecto de la delegación
601. La delegación encierra una novación : la extinción de la

deuda del delegante por la nueva obligación que el delegado contrae
en lugar de aquélla.
Por lo común, aún la misma delegación contiene una doble
novación, pues de ordinario la persona delegada es un deudor del
delegante, quien, para emanciparse de su obligación para con el
delegante de su obligación, contrata por orden de éste una nueva
obligación para el acreedor del delegante. En ese caso hay dos no-
vaciones: se innova la obligación del deIegante con su acreedor por
la intervención de un nuevo deudor y se innova también la que
tenía el delegado para con el delegante, la cual se extingue con la
celebración del nuevo contrato.
602. Si la persona delegada no fuera deudora del delegante,

aunque no se hubiese obligado en su lugar para con su acreedor
más que en la falsa persuasión en que estaba de que era deudora
del delegante, la obligación que hubiese contratado para con ese
acreedor no sería por esto menos válida, y no podría resistirse a
pagarla, salvo el recurso que le quedaba contra el delegante, para
que fuera obligado a liberarle. El acreedor que, por la obligación
que contrata para con él la persona delegada, no hace más que re-
tirar lo que le era debido por su antiguo deudor a quien ha des-
cargado, no debe sufrir en modo alguno por este error (L. 12, D.
de novat.).
Otra cosa sería si aquel en cuyo favor ha contratado su obli-
gación el delegado, no fuera acreedor del delegante, va sea que le
creyese tal por error, ya que quisiese hacerle una donación. En
uno y otro caso, la persona delegada que se ha obligada para con
él por error, no estaría válidamente obligada, y podría resistirse a
pagar, una vez descubierto el error (L. 7, D. de dol. except.; L. 2,
§ 4, D. de dont.).
La razón de esta diferencia estriba en que, en este caso, aquel
para con quien la persona delegada se ha obligado, certat de lucro
captando; mientras que la persona delegada, que por error se ha
obligado para con él, certat de dantno vitando.
374 R. J. POTHIER
Ahora bien ; mejor se debe atender a aquel que certat de don-

no, que a aquel que certat de lucro.
Es por esto que se debe no solamente librarse de su obliga-
ción contratada por error, si que concederle la repetición de lo que
hubiere pagado en consecuencia conforme a esta regla de Derecho:
Melius est favere repetitioni, quam adventitio lucro.
Por el contrario, en el caso precedente, el acreedor para con
quien la persona delegada se ha obligado, versaretur in clamo, si
la persona delegada fuera descargada de su obligación.
603. Si el delegado no se obliga sino con condición, el efecto

de la delegación quedará en suspenso hasta que se cumpla esta
condición, y de la misma manera que en este caso depende del cum-
plimiento de la condición el que la persona delegada se haya obli-
gado, depende del cumplimiento de la misma obligación el que el
delegado sea liberado de su obligación, la cual no puede extin-
guirse más que por la nueva obligación de la persona delegada,
que debe sustituirla. La obligación de la persona delegada para con
el deleg-ante depende igualmente de esta condición ; pues la persona
delegada no puede quedar liberada para con el delegante sino en
tanto ella se obligue en su lugar para con el acreedor.
I M. SI el delegante es responsable de la Insolvencia del delegado
604. Por lo común, con la obligación válida del delegado, el

delegado quedase insolvente: pues entonces corre el riesgo del
no tiene recurso contra él en el caso en que el nuevo deudor o el
delegado quedase insolvente: pues entonces corre a riesgo del
acreedor.
Ese principio sufre excepción, cuando se hubiese convenido.
que el delegante daría a sus riesgos, un nuevo deudor en su lugar.
Paulo decide que en ese caso el acreedor puede instar actioni man-
dati contrario, contra el delegante, para ser indemnizado de la suma
de la cual no ha podido ser pagado por la insolvencia del nuevo
deudor o delegado. Pues cuando a ruegos de mi antiguo deudor
he aceptado, a sus riesgos, otro deudor en su lugar, es un contrato
de mandato el que interviene entre nosotros ; yo soy su mandatario
a aceptar la delegación, y por consiguiente, debo ser indemnizado
por él de lo que él me cuesta por haberla aceptado. Ahora bien,
lo que él me cuesta es la suma que por su cuenta no me ha podido
pagar el deudor delegado: débeme, pues, indemnización.
Observad que es necesario para eso que no se me pueda re-
prochar no haber procurado el pago, en tanto era solvente el dele-
gado; pues en ese caso es por mi culpa si no he cobrado. Ahora
bien, seglm las ree-,las del contrato de mandato, un mandatario no

-tiene acción para ser indemnizado más que por aquello que por su
culpa hubiese sufrido.
Como no es la delegación por sí misma, sino el contrato de
mandato lo que se supone intervenido entre el delegante y el acree-
dor, lo que hace al deIegante responsable de la insolvencia del deu-
dor delegado, es al acreedor que pretende servirse de ese contrato
de mandato, quien debe hacer ver por escrito que ha intervenido,
y que él no ha aceptado la delegación más que bajo los riesgos del
delegante. Esta convención no se supone.
Cujas (ad L. 26, § 2, D. mand. ad libr. 33, Paul ad edic.) con-
signa una segunda excepción a nuestro principio, y es que, aunque
la delegación no haya sido hecha a cuenta y riesgo del delegante,
sin embargo, si, desde el tiempo de la delegación, ocurriera la in-
solvencia del deudor, ignorándola el acreedor, el delegante debería
quedar responsable de la misma. Esta decisión de Cujas está fun-
dada en equidad: la delegación encierra entre el delegante y el
acreedor un convenio de la clase de aquellas que son interesadas
de una y otra parte, y en las que cada uno entiende recibir tanto
como da. La equidad de esas convenciones consiste en la igualdad ;
y son inicuas cuando una de las partes da mucho, o recibe poco
por su parte. Según esos principios la delegación que vos me ha-
céis dé un crédito de mil libras que os debe el insolvente Pedro, en
lugar de la misma suma de la que vos me erais deudor, es mani-
fiestamente inicua, pues por esta delegación recibís la gracia de
vuestra deuda de mil libras, cuya gracia tiene un valor real y efec-
tivo de mil libras ; y por este valor de mil libras que vos recibís de
mí, me dais un crédito sobre un deudor insolvente, que no tiene
valor ninguno, o casi ninguno; es necesario, pues, que, para reparar
la iniquidad del convenio, vos quedéis responsable para conmigo
de la insolvencia de ese deudor que he aceptado por error por deu-
dor mío, en lugar vuestro.
Otra cosa sería, si, cuando se celebrase la delegación tuviese
yo noticia de la insolvencia. La delegación no encierra en ese caso
un contrato de aquellos que son interesados por una y otra parte;
pero encierra si un beneficio que he querido haceros, al aceptar
ese deudor en lugar vuestro, por insolvente que fuera. Vos no me
habéis causado perjuicio alguno, puesto que con pleno conocimien-
to de causa yo he querido aceptarle: Volenti non fit injuria.
Despeises rechaza la opinión de Cujas, y pretende que a me-
nos de que no haya sido expresamente convenido que el delegante
delegaba a sus riesgos, suo pericido, el acreedor no puede jamás
quejarse de la insolvencia del deudor que le ha sido delegado, y que
él ha querido aceptar, cualquiera que sea la ignorancia que alegue
en su favor. Su razón es que de otro modo la delegación no ten-
dría jamás el efecto de liberar el delegante, que es el efecto que
376 R. J. POTHIER
debe tener por su naturaleza, puesto que el acreedor dirá siempre

que ha ignorado la insolvencia del deudor que le ha sido delegado.
Esas razones pueden dar por resultado el que se rechace la
opinión de Cujas en el fuero externo; pero me parece indubitable
en el fuero de la conciencia.
1 IV. Diferencia entre la delegación. traslación del crédito y la alinple

Indicación
605. Nos falta observar que la delegación es diferente de la

traslación de crédito, lo mismo que de la simple indicación.
La transferencia de un crédito a otra persona no contiene no-
vación alguna: es el mismo crédito que pasa del cedente al cesio-
nario, el cual no es, propiamente hablando, el procurator in ron
suaon del acreedor que se la ha cedido. Por otra parte, para este
acto bastan dos personas, la que cede y el cesionario, sin que haya
necesidad del consentimiento del deudor.
Nosotros trataremos de la traslación en nuestro Tratado del
eúntrato de venta (parte vr, cap. ni).
La novación difiere también de la simple indicación.
Cuando yo indico a mi acreedor una persona de quien él re-
cibirá el pago de la suma que yo le debo, y por la cual, para este
efecto le doy un pagaré, este acto no contiene más que un simple
mandato. No contiene ni una transferencia, ni una novación; yo
quedo siendo siempre el deudor de mi acreedor; la persona que le
indico, contra la cual doy un libramiento, no lo cleuviene en lu-
gar mío.
De la misma manera, no existe novación en el señalamiento
que hace el acreedor de una persona a quien su deudor puede pa -
gar: la persona indicada no adquiere los derechos de acreedor,

pues continúa siéndolo el que indicaba. (Véase supra, cap. I,
art. 29, § 4.)
CAPÍTULO III
De la condonación de una deuda 377

ART. I. Cómo se hace la condonación de una deuda 377
ART. II. De las diferentes formas de condonaciones 381
ART. III. ¿ Qué clase de personas pueden hacer condonación y a quién? 385
CAPÍTULO I II
DE LA CONDONACION DE UNA DEUDA
606. La condonación que hace el acreedor de la deuda, es

también una de las maneras que tiene una obligación para extin-
guirse, pues libra al deudor de pleno derecho.
ARTÍCULO PRI M ERO

COMO SE HACE LA CONDONACION DE UNA DEUDA
§ I. SI la condonación de una deuda puede hacerse por un simple pacto
607. Según los principios del Derecho romano, había acerca

de ese punto una diferencia entre las obligaciones civiles que Testi',
taban de los contratos consensuales, y las otras obligaciones civiles
que resultaban de un contrato real, o verbal. Respecto de los contra-
tos consensuales se hacía la condonación por simple pacto, y la obliga-
ción quedaba extinguida (L. 35, D. de Rey. Jur.). En cuanto a las
demás obligaciones civiles, para que la condonación las extinguiere
de pleno derecho, era preciso que se hiciere bajo la solemne fórmula
de la aceptación simple, si provenía la obligación de estipulación,
aquiliana, si era un contrato real (véase el título de acceptis, en las
Instituciones y Pandectas). El triple pacto de quedar libre el deu-
dor no extinguía la obligación de pleno derecho, pero tenía el deudor
una excepción eficaz contra el acreedor que pretendía el pago de
una deuda contra la fe del pacto. Esta distinción y sutileza no son
conocidas en nuestro Derecho, y las deudas, de cualquiera clase y
forma que sean, se extinguen de pleno derecho por el pacto de
condonación, con tal que el acreedor tenga facultad para disponer
de sus «sus, y el deudor no sea de aquellos a quienes el acreedor
no puede hacer donación.
Es por lo que todo lo que se ha dicho en el título del Digesto
(de accept.) sobre la forma de la aceptación, no tiene ninguna
378 R. J. POTHIER
aplicación en nuestro Derecho francés y especialmente que la acep-

tación no puede hacerse sino bajo una condición (L. 4, a de accept.).
Entre nosotros no hay nada que impida que un acreedor pueda
hacer depender de una condición la ren-tisión que hace de la deuda,
y el efecto de tal remisión es hacer la deuda condicional, lo mismo
que si hubiera sido contratada bajo una condición contraria.
f II. ¿Cuando se presume una condonación tacita?
608. La condonación de una deuda puede hacerse no sólo

expresa, sino también, cuando median algunos hechos que dan lu-
gar a presumirla. Por ejemplo: si el acreedor devuelve a su deu-
dor el debitorio o escritura en que se contiene la obligación, se pre-
sume que le condona la deuda (L. 2, § 1, a de pact.). Si la escri-
tura estaba firmada por muchos deudores solidarios, y el acreedor
la devuelve a uno de ellos, hay algunos doctores que piensan que
debe únicamente presumirse una condonación personal de la deu-
da a favor de aquel a quien se ha entregado la escritura, y no a
favor de los demás. Por el contrario, parece, sin embargo, presu-
mirse que el acreedor ha entendido condonar y extinguir entera-
mente la deuda; porque si hubiera querido librar a uno solo de los
deudores, habría retenido aquel documento que le era necesario
para hacer que Tos demás Ie pagasen.
609. ¿La posesión en que se encuentra el deudor de la escri-

tura da lugar a presumir que el acreedor se lo ha devuelto? Boj-
ceau, apoyándose en antiguos doctores hace una distinción : dice
que si el deudor alega que él ha pagado la posesión de la escritura,
hace presumir el pago, a menos de que el acreedor no pruebe lo
contrario; mas si él alega que el acreedor le ha condonado la deu-
da, 1 posesión en que está del recibo, no le parece suficiente, y
debe probar que el acreedor se lo ha entregado voluntariamente;
por cuanto la condonación es una donación que no se presume se-
gún esta regla: Nemo donare facile prcesutnitur. Yo no creo sólida
esta distinción, y pienso que se debe indistintamente decidir que la
posesión de la escritura por el deudor debe hacer presumir que le
ha sido devuelta por el acreedor, o como pagada, o como condo-
nada, a menos de que el acreedor no justifique lo contrario; Puta,
que la escritura le ha sido robada. En vano se dirá que la donación
no se presume; pues eso quiere decir que no se presume fácil-
mente, y sin que haya un motivo suficiente para presumirla ; ahora
bien, según la ley citada, hay un motivo suficiente para presumir
la donación y liberación de la deuda, cuando el acreedor ha re-
mitido la escritura al deudor; y la posesión de ésta por el deudor
debe también hacer presumir que el acreedor se la ha devuelto,

puesto que es la vía natural por la cual la posesión ha podido pa-
sar de la persona del acreedor en cuyas manos estaba, a las del
deudor. Y no es mejor el argumento sacado de la Ordenanza, que
determina que los contratos cuyo objeto excede cien libras se prue-
ben por escrito. Esta ley no ha querido excluir por aquí más que
la prueba testimonial, y no las presunciones que resultan de los
hechos confesados por las partes.
La distinción de Boiceau sobre la cualidad de la persona del
deudor es más fundada. Si el deudor fuera un dependiente o un
criado del acreedor en situación para poder apoderarse del recibo,
la posesión en que estuviera de la escritura, no podría ser una pre-
sunción suficiente, ni de la condonación, ni del pago; tampoco lo
sería el tenedor de la escritura era un vecino a cuya casa hubiese
llevado el acreedor sus efectos, en caso de un incendio.
Lo que se ha dicho respecto de la escritura de una obligación
no debe extenderse a la copia de un contrato de constitución de
censo, o de una obligación de la que exista el original en poder del
notario.
Aunque esta copia se encuentra entre las manos del deudor,
no resulta una presunción suficiente del pago o de la remisión de
la deuda, a menos de que no concurran otras circunstancias, pues
el original que queda en casa del notario, y que no ha sido saldado,
da a entender que si la copia no fué robada al acreedor, cedió a lo
más, porque sabía que esto no le perjudicaba quedándose el original.
610. Tampoco hace presumir la condonación ni el pago, la
restitución de las cosas que el acreedor tenía en prenda (L. 3, n. de
pact.); pues ha podido en eso no tener otra intención que hacerle
gracia de la garantía, y no de la deuda.
611. Se presume que un acreedor ha renunciado a la soli-
daridad de los deudores solidarios, cuando les ha admitido a pagar
sus partes por separado. (Véase supra, 1 19 277 y siguientes).
-
612. En un contrato sinalagmático, si antes de que haya sido

ejecutado, existe entre los contrayentes una estipulación, en virtud
de la cual se declara libre al uno de ellos de su obligación, se presume
también que el otro queda libre de su obligación recíproca. Por
ejemplo, si luego que vos me habéis vendido una cosa, convenimos
en que yo os declaro absuelto de la obligación de entregarme la
cosa vendida, se presume, que también así me absolvéis de la en-
trega del precio (L. 23, D. de accept.).
613. Cuando hay dos deudas unidas, el darse el acreedor por
satisfecho de una de ellas sin reservarse los derechos en cuanto a
380 R. J. PO/111ER
la otra, no da lugar a presumirla condonada (L. 29, L. de oblig.

et act.). Asimismo, en el caso de que un comerciante tenía rela-
ciones con otro, en una cuenta que le presenta, no comprende un
crédito que tiene contra él, no se presume su condonación; esta
omisión puede proceder de olvido y no disminuye en lo más míni-
mo los derechos del acreedor.
Sin embargo, puede resultar una presunción de la condonación
de la deuda, cuando concurren las tres siguientes circunstancias:
primero, cuando el acreedor y el deudor estuvieran unidos por los
vínculos de la sangre, o de una muy estrecha amistad. 29 Cuando
se ha hecho más de una cuenta entre las partes, sin que ni una sola
vez se haya hecho mención de la deuda en cuestión. 39 En fin,
cuando el acreedor ha muerto sin haberla reclamado. Del concurso
de esas tres circunstancias, Papiniano deduce una presunción sufi-
ciente para la condonación de la deuda. Esta es la decisión de la
célebre ley Procula (26, D. de probat.).
; 11/. 81 la condonación puede hacerse por la sola voluntad del acreedor,

sin contrato
614. Hemos visto que la condonación de una deuda puede

hacerse válidamente por un contrato entre el acreedor y el deudor;
algunos autores piensan que puede hacerse por la sola voluntad
del acreedor que declarase que condonaba la duda, con tal que
fuera capaz de disponer de sus bienes. Esta es la opinión de Bar-
beyrac en sus notas afendorf. Puf.
Su razón se funda en que toda persona que puede disponer
de sus bienes, puede por su sola voluntad renunciar los derechos
que le pertenezcan y que pierde con esta renuncia. Paulo en la
ley 2 (§ 1, u. pro. der.), decide expresamente que nosotros pode-
mos por nuestra sola voluntad renunciar y perder el derecho de
dominio de una cosa corporal que nos pertenezca. Por la misma
razón, nosotros podemos por nuestra sola voluntad repudiar el de-
recho de crédito que tuviésemos contra alguno, y como sin este
derecho no puede haber deuda, es evidente que su abdicación casi
lleva consigo la extinción de la deuda. Según esos principios, si
un acreedor de Orleáns ha escrito a su deudor de Marsella una
carta por la cual le notifica que le condona su crédito, aunque el
deudor haya muerto después de escrita la letra, esto es, antes de
recibirla, queda extinguida, y el acreedor no podrá dirigirse contra
sus herederos para exigirles un crédito a que ha renunciado.
Yo no creo que ese modo de ver de Barbeyrac pueda seguirse
en la práctica. Convendría sin dificultad alguna con él, suponien-
do un caso metafísico, esto es, un acreedor que tuviera una abso-
luta voluntad de abdicar su derecho de crédito, pues en esta hipó-

tesis podría por su voluntad absoluta extinguirlo; mas cuando un
-acreedor declara que hace renuncia de su crédito en favor de su
deudor, no es una voluntad absoluta de renunciar al crédito, la que
se debe suponérsele, sino más bien la voluntad de agraciar a su
deudor. Ahora bien, como toda donación exige una aceptación del
donatario, se debe pensar que ese acreedor no ha entendido querer
abdicar su derecho más que cuando la condonación o donación que
entiende hacer a su deudor reciban su perfección por la acepta-
ción de ese deudor. Es por esto que en el caso propuesto, yo pienso
que debe decidirse, contra el principio de Barbeyrac, que la renun-
cia de una deuda consignada en una carta no debe tener efecto
alguno, si el deudor a quien se hacía condonación había muerto
antes de que recibiera la carta.
Aun cuando el principio de Barbeyrac deberá seguirse, esto no
podrá ser sino cuando la renuncia sea pura y simple. Mas cuando
se hace mediante ciertas condiciones, es evidente que no puede te-
ner efecto antes de que el deudor haya aceptado las condiciones.
I IV. 81 puede hacerse la condonación por partes
615. La condonación de una deuda puede hacerse por el to-

tal o por partes. Las leyes romanas exceptuaban en los casos en
que la cosa debida no fuera susceptible de partes. Por ejemplo, si
se tratase de un derecho de servidumbre (L. 13, §-1, D. de acep.).
Mas, entre nosotros, nada impide que una deuda semejante no pue-
da renunciarse por partes, puta, por la mitad, el tercio, etcétera;
y el efecto de esta renuncia haría que no me pudierais exigir ese
derecho de servidumbre sin pagarme la mitad del precio, o del ter-
do, etcétera.
ARTÍCULO II
DE LAS DIPER.ENTES ESPECIES DE CONDONACIONES
Pueden distinguirse dos diferentes especies de condonaciones :

una, que nosotros llamaremos real; y otra, a la que daremos el
nombre de descarga personal.
I. De la condonación real
616. La condonación real es cuando el acreedor declara que

tiene la deuda por saldada ; o cuando firma ápoca de la misma,
como si hubiese recibido el pago, aunque no lo hubiera recibido.
Esta condonación equivale al pago, y hace oue la cosa no sea
ya debida; y por consiguiente libera a todos aquellos que eran
382 R. 3. POTHIER
deudores de la misma, por cuanto no puede haber deudores donde

no hay cosa debida.
ti. De la condonación personal

617. La condonación o descargo personal es aquella por la
cual el acreedor declara simplemente al deudor libre de su obli-
gación. Este descargo magis eximít personam debitoris ab obliga-
tione guarn extinguit obligationem, no extingue la deuda más que
indirectamente, en el caso en que no hubiese más que un solo deu-
dor, porque no puede existir deuda sin deudor.
Mas, si hay dos o varios deudores solidarios, no extingue la
deuda por haber declarado a uno de ellos libre de sus compromisos.
La deuda queda extinguida, sin embargo, por la parte de aquel a
quien la descarga ha sido acordada, y la otra no queda obli-
gada más que por el resto. La razón ha sido ya expuesta
supra, n9 557.
El descargo concedido al deudor principal importa la de los
fiadores, pues en vano se le descargaría, si los fiadores no lo eran
a la vez, pues que tendrían recurso contra ese deudor; por otra
parte, no puede haber fiadores sin un deudor principal. Esta regla
recibe, empero, una especie de excepción en las esperas y morato-
rias (supra, ril> 380).
Viceversa si se declarase libre a un fiador, no lo quedaría el
deudor principal, pues la obligación del deudor depende de la del
deudor principal; mas la del deudor principal no depende de la
del fiador ; no puede haber fiador sin deudor principal; pero puede
haber un deudor principal sin fiador.
El descargo personal concedido a una caución no libra a sus
cofiadores (L. 23, D. de pact.; L. 15, § 1, D. de fidej.). Empero, si
los cofiadores han podido contar con el recurso que les ofrecía
el pagar, contra el fiador librado, a causa de haber contraído la
fianza con él o después de él, es equitativo que el descargo les li-
bere, en cuanto a la parte por la cual, al pagar, hubiesen tenido re-
curso contra esta caución, si no hubiese sido descargada. Pues no ha
podido el acreedor privarles de ese recurso, ni perjudicarles, de
modo que pueden oponer por esta parte al acreedor la excepción
cedendarum actionum, como lo hemos visto supra, n9 557.
Esta decisión, de que el descargo concedido a un fiador no
libera ni al deudor principal ni a los cofiadores, tiene lugar aun
cuando el acreedor hubiese recibido una cantidad de dinero de la
caución para librarle de su fianza. El deudor principal no quedará
por esto descargado de nada, pues esta cantidad no se da en pago,
y para venir en deducción de la deuda, sino que se da por el precio
del descargo.

§ III. 81 el acreedor puede lícitamente recibir alguna cosa del fiador para
firmarle un descargo sin descontarlo de la deuda, y varias otras
cuestiones que del mismo principio dependen
618. Lo que acabamos de decir nos recuerda la célebre cues-

tión de si el acreedor puede no sólo en el fuero externo sino tam-
bién en el interno, recibir alguna cantidad que le entregue el fia-
dor, a fin de que se le libre de toda responsabilidad y exigir luego
del deudor principal toda la cantidad debida, sin tener en cuenta
lo entregado por el deudor. Durnoulin, en su Tratado de usur.
(q. 34) decide que lo puede lícitamente, con tal que, cuando al de-
clarar libre al fiador hubiese motivo de temer la insolvencia del
deudor principal. En eso no comete el acreedor usura alguna, pues
la usura consiste en recibir alguna cosa a más de la suma pres-
tada, por el precio y la recompensa del préstamo; consiste, en
fin, en sacar un lucro de un oficio que debe ser gratuito. Mas en
este caso la suma que el acreedor recibe de su fiador, que poseo
a más de la suma que he prestado, por habérseme devuelto luego
por entero, no es una suma que yo haya recibido por el precio y
por la recompensa del préstamo que he hecho: yo la he recibido
por una causa del todo diferente. El riesgo de la insolvencia del
deudor, que era de temer, era un riesgo que debía correrlo el fia-
dor y no el acreedor. Yo quiero, sí, tomar dicho riesgo por mi
cuenta, y descargar al fiador; pero no vengo obligado a hacerlo
de balde. Por ejemplo: yo era acreedor de Pedro por una suma de
12.000 libras ; vos sois su fiador. Los negocios de Pedro se desba-
rataron dando lugar a temer que no comprometiera una mitad o
más de lo que debía. Ese riesgo era de vuestra cuenta. Vos me
ofrecéis 3.000 libras para que yo me encargue de se riesgo, des-
cargándoos de vuestra fianza, y yo acepto vuestras ofertas. Sucede
después que los negocios de Pedro mejoran y me paga por entero,
yo gano las tres mil libras que vos me habéis dado. Esta ganancia.
es muy lícita; es el precio del riesgo de que me he querido encar-
gar en lugar vuestro, y, por lo tanto, ni el deudor principal, ni vos
podéis quej aros. No lo puede el deudor principal; pues en ello no
tiene interés alguno, no ha pagado más que lo que me debía, y nada
más; vos no podéis tampoco quejaros, puesto que si me habéis
dado 3.000 libras, yo he corrido el riesgo al encargarme de vuestra
responsabilidad de perder mayor cantidad de lá que me dabais; es
un contrato aleatorio el que ha intervenido entre nosotros, que es
tan lícito como los contratos de seguros marítimos. Se opondrá tal
vez que es un principio en materia de préstamo, de que el riesgo
de la insolvencia del deudor no puede dar derecho de recibir nada
que vaya más allá de lo principal que es lo debido. Yo respondo
que ese principio no es exacto más que frente del deudor; el riesgo
384 R. J. POTHIER
que un acreedor corre de perder la suma que prestó por su insol-

vencia, no puede darle derecho a exigir de él nada más que lo que
importe dicha suma, por cuanto el deudor pagaría eso en pura
pérdida para él, y no recibe nada en su lugar; por otra parte, su
pobreza debe ser una razón para aliviarle, mejor que no para car-
garle. Mas el riesgo de la insolvencia del deudor puede dar dere-
cho al acreedor para recibir alguna cosa de un tercero que está
encargado de su riesgo, cuando el acreedor se ha encargado del
mismo en su lugar ; pues, ese tercero recibe alguna cosa por lo que
da, eso es, por la descarga de ese riesgo.
Cuando no hay motivo para temer la insolvencia del deudor,
en ese caso Dumonlin decide (ibídem), que el acreedor no puede
recibir nada del fiador para librarle de la fianza. Contra esta de-
cisión se opondrá, que el derecho que yo tenía contra el fiador es
in banis, el cual hacía parte de mis bienes. Yo le doy ese derecho,
al hacerle entrega; ¿por qué, pues, no me había de ser permitido
recibir de la misma alguna cosa en lugar de aquella que yo le doy?
Respondo, que, según las reglas de la justicia conmutativa, no pue-
do exigir en cambio de la cosa que he dado, más que el equivalente
de esta cosa, es decir, aquello en que es apreciada; si no se aprecia
en nada, nada puedo exigir por esta cosa. Ahora bien, este es, en
nuestro caso, el derecho que yo tengo contra la caución, y del que
yo hago entrega. Por ejemplo : yo tengo un buen crédito de cien
pistolas contra Pedro, y no tengo motivo alguno para temer la in-
solvencia, puesto que hay hipoteca por valor de diez veces del valor
de lo que le he prestado y que me ha hipotecado. Vos sois su fia-
dor, y yo os descargo de vuestra fianza: ¿a cuánto puede apre-
ciarse el derecho que resultaba de esa garantía? Mi crédito, con
todos los derechos que del mismo resultaban valía cien pistolas, y
nada más; sin vuestra garantía de la que yo os he hecho donación
y entrega, mi crédito vale todavía la suma entera de cien pistolas,
puesto que uno la supone bien asegurada; por consiguiente, el de-
recho de que yo os he hecho entrega no puede apreciarse en nada;
al devolvérselo, yo no sufro disminución alguna en mis bienes,
y, por consiguiente, no puedo lícitamente recibir cosa alguna en su
lugar.
Observad que cuando un fiador ha dado alguna cosa al acree-
dor para que le libre de su fianza, se debe presumir en el fuero
externo que hay lugar para temer la insolvencia del deudor ; pues
que no se presume dar sin motivo lo que da : Nemo res suas jactare
facile prceSumitur.
Aun cuando estuviera plenamente justificado, que no hubiera
motivo alguno para temer que el deudor deviniera insolvente al
tiempo de dar eI fiador una cantidad al acreedor para que le librase
de su responsabilidad; si la deuda no estuviese aún satisfecha, di-
TRATADO DE LAS onLitAcortEs 385

cho fiador no tendría la repetición de lo entregado si no se suje-
taba otra vez a su obligación (Dumoulin, ibidem).
El fiador podría también en ese caso ofrecer el pago de la
deuda, imputando y haciendo deducción de lo que ha dado sin
motivo para ser descargado de su fianza; y si era de un censo de
lo que era fiador, esta imputación debería hacerse ante todo de las
pensiones y después del capital. Puede también, al hacer el pago,
exigir la subrogación en los derechos del acreedor; pues aunque
no haya sido descargada, no debe ser considerada como una per-
sona enteramente extraña, puesto que hace el pago para hacerse
dar razón de lo que ella haya dado para quedar libre del compro-
miso (Dumoulin, ibidem).
En relación del deudor principal no puede jamás repetir con-
tra el acreedor lo que el acreedor ha recibido de un modo indebido
para descargar al fiador, ni retener lo más mínimo sobre la suma
que debía, cuando la pague; pues el fiador no teniendo recurso al-
guno contra el deudor principal por la suma que él ha dado inde-
bidamente por la descarga de su responsabilidad, el deudor prin-
cipal no tiene interés alguno en el asunto.
Pero si el fiador tuviera recurso contra el deudor principal,
por la suma que ha dado para descargarle de la fianza, puta, si
el deudor principal se hubiere obligado para con ella a pagar la
deuda dentro de un cierto tiempo, y que de no hacerlo, le sería
permitido al fiador procurarse, como mejor pudiese, el descargo
de la fianza, y que entonces el deudor le indemnizaría de lo que
le costase; en tal caso no hay duda que el deudor principal podría
retenerse esta cantidad al tiempo de hacer el pago, porque en vir-
tud del recurso que el fiador tiene contra él, es como si él mismo
la hubiese entregado al deudor (Dumoulin, ibidem).
ARTICULO III
¿QUE CLASE DE PERSONAS PUEDEN HACER CONDONACION Y A QUIEN?
§ I. ¿Qué clase de personas pueden hacer condonación?
619. El acreedor cuando está en situación de disponer de

sus bienes, es el único que puede hacer la condonación de la deuda,
o su apoderado, con poder especial para hacer dicha renuncia.
Un procurador general de todos los negocios, un tutor, un
curador, un administrador, no tiene ese derecho (L. 37, D. de pact.;
L. 22, 11 de adm. tut. et passim.); pues todas estas personas no tie-
nen poder y cualidad más que para administrar, y no para dar ; y
la condonación es una donación.
Debe exceptuarse la condonación que se hace de parte de la
386 R. J. POTHIER
deuda a un deudor en caso de quiebra. Como no se hace con animo

donandi, sino con la intención de asegurarse por ese medio el pago
del exceso de la deuda, y de no perderlo todo, puede pasar por un
acto de administración, que está en las facultades de dichas per-
sonas.
Las condonaciones que se hacen de una parte de los derechos
señoriales al que se presenta a pedir gracia antes de concluir la
venta de la propiedad, son también actos de administración que
pueden hacer; pues esas condonaciones son en ese caso composi-
ciones mejor que no donaciones ; no se hacen tanto animo donandi,
como para no dejar escapar el provecho, pues la negativa podría
hacer que no se cerraran los tratos sobre dicha propiedad.
Los tutores y otros administradores pueden hacer semejante
gracia, aun después de concluida la venta y también en los tras-
pasos necesarios, con tal que no sea excesiva y estuvieran confor-
mes a aquellas que los señores acostumbran a hacer. Pues aunque
uno no pueda negarse en que tales remisiones son verdaderas do-
naciones, liberalitas nullo jure cogente facta, sin embargo, la cos-
tumbre ha hecho de esas condonaciones, en verdad, no una obliga-
ción, sino una especie de deber de cortesía . ahora bien, las
donaciones de buen parecer no son prohibidas ni a los tutores ni a
otra clase alguna de administradores (Arg., i.. 12, § 3, D. ddm. tut.).
Cuando hay varios acreedores solidarios, correi credendi, uno
de ellos puede sin los otros hacer condonación de la deuda; y esta
renuncia descarga el deudor para con todos los acreedores, de la
misma manera que el pago real que le hubiesen hecho le hubiera
descargado para con todos (t.. 13, § 12, D. de accept.).
¿A quién puede hacerse la condonación?
620. Es evidente que la condonación de una deuda no puede

ser hecha más que al deudor; aun cuando se juzgara hecha a él,
tanto si interviene en persona como por medio de su tutor, de su
curador, de su procurador o de otros administradores de sus bienes.
Los parientes de la línea ascendente, tienen, por la Ordenanza
de 1731 (art. 79), cualidad para aceptar las donaciones hechas a
los menores, aunque no estén bajo su tutela, en consecuencia pue-
den aceptar válidamente la remisión que los acreedores de los me-
nores quieran hacer.
621. Cuando hay varios deudores solidarios, puede el.acree-

dor, por la condonación que ha hecho a uno de ellos, extinguir la
deuda y liberar a todos los otros (r... 16, D. dicto titulo). Pero es
necesario que parezca que el acreedor ha tenido intención de ex-
tinguir la deuda; pues si no ha tenido intención más que de des-
TRATADO DE ZAS OBLICACIONUS 387

cargar la persona del deudor, sus codeudores no quedan liberados,
excepto no sea por la parte de aquel que ha sido descargado, como
se ha dicho en el párrafo precedente.
622. Siendo la condonación una donación, es necesario, para
que sea válida, que el deudor a quien ha sido hecha no sea una
persona inhabilitada por las leyes para recibir. La condonación que
una mujer hiciera en favor de su marido de lo que éste le debe,
la que un enfermo hiciera a su médico, no serian válidas.
Eso no debe entenderse a las condonaciones que se hagan
mejor por composición que por donación, tales como aquellas que
se hagan en caso de quiebra, y las composiciones por provechos
señoriales.
Aun cuando la remisión de una parte de un beneficio señorial,
hecha a una persona a quien las leyes no le permiten la donación,
no haya sido hecha por forma de composición, sino por pura libe-
ralidad, puta, en el caso de una mutación necesaria, debe ser válida
y no debe pasar por donación prohibida, siempre que no exceda de
lo que el señor tiene por costumbre hacer con los extraños, puta,
cuando no es más que la remisión de un cuarto.
CApiTaLco
De la ocnnpensación 389
I.
¿A qué deudas puede oponerse la compensación? 389
II.
¿Qué clase de deudas pueden oponerse en compensación? 393
1 ni Cómo se hace la compensación, y de sus efectos 399
CAPÍTCTLO IV
DE LA COMPENSACION
623. La compensación es la extinción de las deudas de dos

personas de dos recíprocos derechos: Compensatio est debiti et
crediti inter se contributio (L. I, D. de compens.). Por ejemplo:
si yo os doy una suma de 500 libras, por causa de un préstamo y
al mismo tiempo soy vuestro acreedor por una suma igual de 500 li-
bras, por los alquileres vencidos de mi casa; la deuda queda ex-
tinguida por derecho de compensación, y viceversa, la deuda de la
que me sois responsable quedará extinguida por el crédito que vos
tenéis en contra mío, según dice Baldo.
Quod potest brevius per unum actum expediri compensando,
inccrssum protraheretur per piltres solutiones et repetitiones. Es la
razón que Baldo da del derecho de compensación.
La equidad de la compensación es evidente ; y queda estable-
cida por el interés común de las partes entre quienes se hace la
compensación. Es evidente que cada una de ellas tiene mayor inte-
rés en compensar, que no en sacar de su bolsillo lo que deben para
pagar, o emprender diligencias para hacerse abonar lo que se les
debe. Esta es la razón que aduce Pomponio en la ley D. de com.-
pens.: Ideo compensatio necessaria es!, quia interest nostra potius
non solvere, quam solutum repetere. Añadid que la compensación
evita un círculo inútil.
Sobre esta materia veremos: 19 Contra qué clase de deudas
puede oponerse la compensación; 29 Qué deudas pueden ser opues-
tas en compensación; 39 Cómo se hace la compensación, y cuáles
son sus efectos.
T. ¿A qué deudas puede opOnerse la compensación?
624. Regularmente se puede oponer la compensación a las

deudas de las cosas que la admiten.
Las cosas susceptibles de compensación son : dinero, trigo,
vino y otras cosas fungibles.
390 R. J. POTIII ER
La deuda de una cosa indeterminada de un cierto género, aun-

que no entre en la serie de las cosas fungibles, es también suscep-
tible de compensación. Por ejemplo : si por un convenio os hubie-
rais obligado a darme un caballo, indeterminadamente; esta deuda es
susceptible de compensación ; y si antes de haberlo recibido viniese
a ser heredero único de la perdona que os hubiese legado un ca-
ballo indeterminadamente; también es claro que podríais oponerme
en compensación de vuestro deudor, esa otra deuda de un caballo de
que soy deudor en calidad de heredero.
Por el contrario, cuando una cosa, aunque por su naturaleza
sea fungible, sea debida como un cierto y determinado cuerpo, la
deuda, no es por esto susceptible de compensación. Por ejemplo:
si yo os he comprado los seis toneles de vino que habéis cosechado
este año en vuestra viña de Saint-Denis, y que por otra parte,
antes de que vos me las hayáis entregado, he devenido único he-
redero de una persona que os ha legado seis toneles de vino por su
testamento, y bajo esta cualidad vuestro deudor por esta cantidad
de seis toneles de vino, vos no podéis oponerme contra la deuda-
de seis toneles de vino de vuestra cosecha que yo os he comprado,
los seis toneles de vino de que os soy deudor; y quedaría autori-
zado para reclamar que, sin guardar consideración alguna a esta
compensación, se os obligue a entregarme los seis toneles de vino
de vuestra cosecha que os he comprado, mediante el ofrecimiento
que hiciera de haceros •dar seis toneles de buen vino, pero a mi
elección.
La razón está en que siendo la compensación un pago recí-
proco que se hacen las dos partes, un acreedor no puede quedar
obligado a recibir en compensación otra cosa que lo que él quedaría
obligado a recibir en pago; ahora bien, según la regla, aliud pro
alio invito creditori solvi non potest (supra, n9 530), el acreedor
de un cierto y determinado cuerpo no puede quedar obligado a
recibir otra cosa en pago que el cierto y determinado cuerpo que
le es debido ; y no sería uno compelido a ofrecer otra cosa en pago,
aunque del mismo género que el 'cierto y determinado cuerpo que
se debe. Por la misma razón, no se le puede obligar a aceptar, en
compensación de la deuda de un cierto y determinado cuerpo que
le es debido, la deuda de cosas de un mismo género de la que él es
deudor ; la deuda, pues, de un cierto y determinado cuerpo, aunque
sea de la clase de las cosas fungibles, no es, pues, susceptible de
compensación.
Hay un caso, sin embargo. conforme al cual la deuda de un
cierto y determinado cuerpo puede ser susceptible de compensa-
ción; pues si yo fuera 'vuestro acreedor por una parte indivisa de
un cierto cuerpo ; por ejemplo, si me hubieseis vendido una parte
indivisa que me habíais dado de una cierta heredad, y que antes de

habérmela entregado, hubiese yo adquirido la herencia de una per-
sona que fuera vuestra deudora por otra parte indivisa en la mis-
ma heredad, vos podríais oponer contra la deuda de la parte de esta
heredad de la que sois responsable para conmigo, la compensación
de la deuda de una parte de la misma heredad, de la que yo soy
responsable para con vos (Sebastián de Médicis, Tract. de con:-
pens., parte 1, § 3).
62.5. Cualquiera que sea la deuda podrá oponerse la compen-

sación con tal que la admita la cosa debida.
Puede oponerse hasta contra la deuda de una suma debida en
virtud de una condena judicial (L. 2, Cod. de eompens.).
Hay, sin embargo, algunas deudas contra las cuales no se oiría
al deudor si viniera a ofrecer una compensación:
19 En caso de despojo, no se puede oponer compensación al-
guna contra la demanda de restitución de las cosas de que uno ha
sido despojado, según ésta tan conocida máxima: Spaiatus ante
omnia restituendus. (Véase Sebastián de Médicis, Tract. de com-
pens., parte 2, § 28).
29 Un depositario no es admitido a oponer compensación
alguna contra la demanda que se Ie confiado: In causa depositi
compensationi locus non est (Paulo, Sent., 11, 12 y 13).
Ese texto de Paulo debe entenderse principalmente del depó-
sito irregular, del que se habla en las leyes 24, 25 (§ 1) y 26 (I, 1,
u. depos.), por el cual se da a guardar una suma de dinero, para
mezclarla con otras sumas que han sido depositadas por otras per-
sonas, y devolver no las mismas especies, sino la misma suma. .Si
el depósito fuera de los ordinarios, tal como el de un saco de di-
nero sellado, no habría lugar a la compensación, no sólo por cuanto
es un depósito, sino por la regla general de que las deudas de cuer-
pos ciertos y determinados no son susceptibles de ella.
No puede el depositario, a la verdad, oponer contra la resti-
tución del depósito que se le reclama, la compensación de los cré-
ditos que tuviera contra aquel que le ha sido confiado, cuando esos
crédita tienen una causa extraña al depósito; mas cuando la causa
por la cual el depositario es acreedor de aquel que le ha confiado
el depósito, procede del mismo depósito, como cuando es acreedor
por los gastos que se ha visto obligado a hacer, no sólo hay en
este caso derecho de compensación, cuando el depósito es un de-
pósito irregular; si que también, cuando es un cierto cuerpo lo que
es objeto del depósito, pues en este caso tiene derecho a retenerlo,
quasi quodam jure pignaris, hasta tanto que,se le haya abonado
-un crédito. Esta es la decisión común de los doctores citados por
Sebastián de Médicis (Tract. de compens., p. 1, § 19).
39 La deuda de una suma que me ha sido dada o legada para
392 a. j. POTHIER
mis alimentos, y con la cláusula de que no podría ser detenida por

mis acreedores, es una deuda contra la que no se puede oponer
compensación alguna; pues de la misma manera que esta cláusula.
impide el que pueda ser detenida por terceros, ni ser empleada.
en pago de lo que yo debiera a ese tercero; por la misma razón
impide que esta suma no pueda ser empleada por medio de la com-
pensación al pago de lo que yo debiera a aquel de la cual es deudor.
Sebastián de Médicis (Traa. de compens., parte 1, § 14) aduce
otra razón para esta decisión, a saber : que siendo los alimentos
una cosa necesaria a la vida, sería una especie de homicidio que
cometería aquel que está encargado de suministrarlos, si los rehu-
saba, bajo cualquier pretexto que fuera, aun de compensación : Ne-
care videtur qui alimonia denegat (1.,. 4, D. de agnosc. liber.).
49 Un censatario no puede oponer la compensación de una
suma que le fuera debida por su censista, para descargarse de la
obligación que tiene de llevar o de enviar en el día y lugar acos-
tumbrados, el censo que le adeuda. La razón es que la deuda del
censo no encierra solamente la deuda de una suma de dinero, sino
la deI reconocimiento del señorío directo, que es algo inestimable
y en consecuencia no es susceptible de compensación.
El censo no es susceptible de compensación, ni aun contra una
deuda de igual naturaleza. Por ejemplo: yo os debo por una here-
dad situada en vuestro censual, tres dineros de censo, pagaderos en
vuestra casa señorial el día de San Martín, bajo pena de cinco dineros
de multa. Por otra parte, me debéis, por una heredad situada en
el mío, la misma suma de tres dineros de censo pagaderos el mismo
día bajo la pena de otros tres dineros solamente, de multa. La com-
pensación no puede tener lugar en este ejemplo, y descargarnos e/
uno hacia el otro de ir a pagar el censo. La razón es que la com-
pensación, para que pueda tener lugar, debe dar a cada una de las
partes lo que le pertenece. Por ejemplo, si yo os debo 500 libras, y
me debéis otro tanto, la compensación, por el cargo que me pro-
cura de las 500 libras que os debía, me da verdaderamente las
500 libras que debíais, ya que la liberación de las 500 libras que yo
os debía, vale verdaderamente 500 libras. Pero en nuestro ejemplo,
el descargo de reconocer vuestro señorío por la heredad que tengo
vuestra, no puede hacer que yo sea reconocido del mío por el que
tenéis de mi propiedad, no puede entonces haber lugar en ese caso,
a la compensación, ya que no puede darnos a cada uno lo que nos
pertenece. Por lo tanto, monumenta censuum interturbarentur (Du-
moulin, in cons. Par. ad art. 85, gl. 1, n9 38).
Observad que eI censo no es susceptible de compensación en
el sentido de que el censatario no puede ser descargado de ir o de
enviar a pagar el censo, pero puede ser susceptible en el sentido de
que el censatario, que es acreedor de una suma de dinero de su señor,
TRATADO DZ I,AS OBLICACIOnS 393

puede ir, en el día y lugar en los cuales el censo es pagadero as
ofrecer a su señor, en lugar de la suma de dinero que le debe por
el censo, una quita de igual suma sobre lo que le es debido por su
señor, ya que satisface, al trasladarse al lugar y hacer sus of reci-
mientos, la obligación de reconocer la señoría. Esta compensación
no debe, sin embargo, ser permitida más que cuando el censo con-
siste en una suma un poco considerable y no debe tener lugar para.
los censos pequeños (Dumoulin, ibid.).
Se ha puesto varias veces en cuestión si el deudor, que se ha
obligado por juramento al pago de la deuda, puede, en el fuero de
la conciencia como en el fuero exterior, oponer la compensación de
lo que le es debido por su acreedor. Varios doctores, sobre todo ca-
nonistas, han mantenido la negativa, por una razón frívola, la de
que el juramento debe ser cumplido in forma specifica. La opinión
de los que mantienen la afirmativa es la mejor. El juramento aña-
dido a una obligación no sirve para otra cosa que para hacer más
culpable al deudor cuando éste lo contraviene y a llevarle por el
temor de hacerle culpable de perjuro a no contravenirle, pero la
obligación, aunque confirmada por juramento, sigue siendo la mis-
ma y el juramento no puede impedir que sea pagada por cualquiera
de las maneras que las obligaciones pueden ser pagadas, y, conse-
cuentemente, por la compensación (Sebastián de Médicis, Tract. de
comp., parte 2, § 25).
Se puede oponer la compensación no solamente contra las deu-
das de los particulares, sino aun contra las deudas que le son de-
bidas a las ciudades, o a los cuerpos o comunidades. La ley 3 (Cod.
de compens.) exceptúa, sin embargo, ciertas especies de deudas
debidas a las ciudades, contra las cuales no permite al deudor opo-
ner ninguna compensación de lo que la ciudad le debiera.
La ley 1 (Cod., dicto titulo) admite la compensación aun con-
tra el fisco, siempre, sin embargo, que tanto la deuda de la cual
uno se defiende por la compensación, como la que se opone en
compensación, dependan la una y la otra de la misma administra-
ción u oficina: Rescriptum est compensationi in causa fiscali locum
esse, si eadem statio quid debeat qua petit (de leg. 19). Por ejem-
plo, yo no podría oponer en compensación de mi capitación que
debo a Orleáns, los atrasos de las rentas que me son debidas sobre
lo que el fisco me deba en París.
§ II. ¿Qué clase de deudas pueden oponerse en compensación?
626. Para que una deuda pueda ser opuesta en compensa-

ción es necesario: 19 Que la cosa debida sea del mismo género
que aquella que haga el objeto de la deuda, contra la cual se opone
la compensación: Compensatio debiti ex Parí specie, licet ex causa
394 R. J. POTHIER
disPari admittitur (Paulo, Sent., 1, v. 3). Por ejemplo : yo opongo

en compensación una cantidad de dinero que os debo, la deuda
por una igual cantidad de dinero que vos me debíais; esas deudas
son, ex pari specie, la compensación será admisible, pero no lo será
si quisiese compensar una deuda de dinero con otra de trigo. La
razón está en que la compensación es un pago, y así como no pue-
de pagarse al acreedor otra cosa diferente de la que se le debe,
tampoco se le puede obligar a recibir en compensación de su cré-
dito otra cosa diferente de la que es debida.
Aunque no se pueda oponer contra la deuda de un cuerpo
cierto y determinado, la deuda de una cantidad, aunque de cosas
del mismo género como lo hemos visto en el número 624, contra
viceversa, se puede, contra la deuda de una cantidad, oponer la
compensación de un cierto y determinado cuerpo del mismo géne-
ro. Por ejemplo : si yo soy vuestro acreedor por seis toneles de
vino de vuestra cosecha que vos me habéis vendido, y al mismo
tiempo vuestro deudor por seis toneles de vino in genere, que una
persona a quien yo he heredado os ha legado, vos no podéis opo-
nerme contra la deuda de los seis toneles de vino que me habéis
vendido, la de los seis toneles in genere que yo os debo; por cuan-
to no os es permitido pagarme más que los seis toneles de vuestro
vino. Por el contrario, si vos me pedís el pago de seis toneles de
vino in genere, que yo os debo, yo puedo oponeros en compensa-
ción la deuda de los seis toneles de vino que me habéis vendido;
por cuanto si vos me los hubiereis entregado, yo podría dároslos
en pago de los seis toneles de vino que vos me debíais.
Observad, empero, que esta compensación species mihi debita.
ad guantitatem, depende de mi elección, y que no tiene lugar sino
a contar del día que declaro mi elección, y que opongo esta com-
pensación; en vez de las compensaciones que se hacen guantitatis
ad guantitatem, que tienen lugar desde el instante en que el acree-
dor ha devenido deudor, como lo veremos a continuación.
627. Es necesario : 29 Que la deuda que se oponga en com-

pensación sea una deuda cuyo pago haya vencido : Quod in diem
debetur, non compensabitur anteguam dies venia: (L. 7, D. de com-.
pens.). La razón es evidente. La compensación es un pago reci-
proco que las partes se hacen; pues el deudor de la deuda cuyo
término de pago no ha vencido todavía, no estando obligado a pa-
gar, no está todavía en el caso de tener que admitir la compensa-
ción contra su crédito.
El término de pago, cuyo vencimiento es necesario por la com-
pensación, es el término de que goza de derecho el deudor en vir-
tud del contrato. Otra cosa sucede respecto a los términos de gracia
que hubieren sido concedidos. Por ejemplo : si a instancia mía se

hubiese condenado a mi deudor a pagarme la suma de 1.000 libras
que le he prestado, y que el juez la haya concedido, por la sen-
tencia, un plazo de tres meses para pagármela; y que un mes des-
pués de esta sentencia, ese deudor habiendo devenido mi acreedor,
le debiera yo una igual suma de 1.000 libras, me pidiera esta suma;
yo podría oponerle en compensación la deuda de 1.000 libras que
él me debía, aunque el plazo de tres meses que Ie ha sido acordado
no hubiese expirado; pues ese término no es más que un plazo de
gracia, concedido tan sólo al efecto de detener el rigor de las eje-
cuciones, pero que en modo alguno puede detener la compensa-
ción: Aliud est diem obligationis non vinisse, aliud humanitates
gratia tenzpus indulgeri solutionis (t.,. 16, § 1, D. de compens.).
628. Es necesario: 39 Que la deuda que se oponga en com-

pensación sea líquida (fin, § 1, Cod. de compens.).
Una deuda es líquida cuando consta lo que se debe y cuanto se
debe, cum certum est aut et quantum debeatur.
Una deuda negada no es líquida, y no puede ser opuesta en
compensación, a menos que aquel que la oponga no tenga la prueba
expedita y no esté en estado de dar justificación de la misma pron-
ta y sumariamente.
Mas aun cuando constase lo que se debe como no lo fuera
cuanto se debe, y la liquidación dependa de una cuenta por la cual
sea necesario una larga discusión, la deuda no es líquida, y no puede
oponerse en compensación.
629. Es necesario: 49 Que la deuda sea determinada. Es por
esto que si alguien ha encargado a su heredero que me diera cien'
pistolas o los dos caballos de su carruaje, y que yo deba una suma
igual de cien pistolas a ese heredero, yo no podría oponerle en com-
pensación de las cien pistolas que le debo las cien pistolas que me
han sido legadas, en tanto que él tenga la elección de las cien pis-
tolas o los dos caballos, por cuanto esta suma no es debida de un
modo determinante. Mas si el testamento me hubiera dado la elec-
ción, yo podría oponerle compensación, que sin embargo no tendría
lugar más que a contar del día en que yo hubiera hecho la elección:
Si debeas decem millia aut hominem, olmm volet adversarios; ita
compensatio admittitur; si adversarios palam dixisset, utrunt
set (L. 22).
630. Es necesario : 59 Que la deuda sea debida a la misma

persona que ofrece la compensación : Ejus quod non ei debetur qui
convenitur, sed alii, compensatio fieri non potest (r... 9, Cod. de tit.).
Es por esto que yo no podría oponer contra lo que yo debo la
compensación de lo que mi acreedor debe a mi padre, a mis hijas,
396 R. J. POTHIER
a aquellos de quienes yo soy tutor, curador o administrador, a mi

mujer con la que hay separación de bienes, etcétera.
Si yo estoy en- comunidad con ella, lo que se le debe me es en
realidad debido, por consiguiente, yo puedo oponerlo en compen-
sación.
Papiano, en la ley 18 (§ 1, D. de competes.), lleva tan lejos ese
principio, que va hasta decidir que mi acreedor no está obligado
a aceptar la compensación de lo que él deba a otro que a mí, aunque
ese tercero, su acreedor, intervenga y ofrezca compensar por mí lo
que se le deba Creditor compensare non cogítur quod allí quam uso
debed, quomvis creditor ejus, pro eo qui convenitur, proprium debí-
tutti velit compensare.
Por ejemplo; vos me habéis mandado que os pague cien libras
que yo os debía; vos debéis una suma igual a Pedro, yo os pre-
sento una escritura por la cual Pedro consiente que la suma de cien
libras que vos le debéis venga en compensación de aquella que vos
me pedís; y, en consecuencia, yo concluyo por la compensación y sa-
tisfago la orden, de la que ofrezco pagar los gastos. Papiniano pre-
tende que vos no estáis obligado a aceptar esta compensación ; pero
Barbeyrac, en sus notas sobre Pufendorf, piensa con razón que
Papiniano ha llevado demasiado lejos la sutilidad, y que la compen-
sación debe ser admitida; pues siéndoos indiferente el recibir de
mí o de Pedro las cien libras que os debo, es injusto autorizar vues-
tras diligencias en contra mía por el pago de dicho suma, cuando
Pedro quiere que por mi cuenta la recibáis de sus manos, en com-
pensación de la que vos le debéis.
Podríase conciliar Barbeyrac con Papiniano por medio de una
distinción. Si la suma que debo a Pedro es igual a la que vos me
debéis, yo no puedo dispensarme de compensarla con la que vos me
debéis, cuando hacéis intervenir a Pedro, que consiente en que ella
venga por vía de compensación; en este caso es cuando debe seguir-
se la decisión de Barbevrac. Mas si la suma que yo debo a Pedro es
menor de la que vos me debéis, cualquiera ofrecimiento que haga.
Pedro respecto a admitir la suma que vos le debéis en compensación
de la que yo os debo, no os obliga, según la decisión de Papiniano,
a admitir esta compensación, a menos de que yo no ofrezca al mis-
mo tiempo pagar el resto: pues de otra manera sería obligaros a
recibir vuestra deuda por partes, cosa a la que no estáis obligado.
Sólo en el caso en que yo mismo sea vuestro acreedor por una parte
de la suma que os debo, es cuando la compensación tiene lugar,
y tiene la virtud de extinguir, a pesar vuestro, la deuda por par-
tes, y hasta la concurrencia de la suma que os debo.
El concurrir las calidades del acreedor y deudor en las mismas
personas es lo mismo que efectúa de pleno derecho la compensación,
puesto que nadie es verdadero acreedor mío, sino por lo que resulte

descontado lo que me debe, y nadie es un deudor sino por lo que
resulte sacado lo que le debo.
El que tiene cedidos los derechos de acreedor no es en rigor
acreedor, sino procurador in rem suam del acreedor. Sin embargo,
como que lo es, en cuanto al efecto, cuando ha hecho notificar al
deudor el traspaso de los derechos, puede oponer la compensación
como si fuese acreedor por si mismo: In ron suant procurator da-
tus, si vice mutua conveniatur, cequitate compensationis utetur (t. 18,
n. de compens.).
631. La regla que acabamos de establecer, de que no podemos

oponer la compensación sino de lo que nos debe a nosotros mismos,
sufre excepción respecto de los fiadores. Aquel a quien se pide el
pago de una cantidad que se ha obligado a pagar como fiador por
otra persona, puede oponer al demandante la compensación, no sao
de lo que a él mismo se le debe por el demandante, si que también
lo que es debido por el demandante al deudor principal (L. 5,
D. de tit.).
La razón está en que es de la sustancia de la fianza que el que
la presente no pueda obligarse en más de lo que lo está el deudor
principal, y que por consiguiente pueda usar de todas las mismas
defensas de que podría usar el deudor principal (supra, n9 380).
Ahora bien ; el deudor principal podría oponer al acreedor la com-
pensación de lo que su acreedor le debe; la caución tiene el
derecho, pues, de oponer también la compensación de la misma
deuda.
No sucede lo mismo viceversa, el deudor principal no puede
oponer a su acreedor la compensación de lo que su acreedor debe
a sus fiadores.
¿Un deudor solidario puede oponer en compensación lo que
es debido a su deudor? (Véase supra, n9 274.)
632. Es necesario: 69 Que la deuda que se oponga en com-

pensación sea debida por la misma persona a quien se oponga. Por
ejemplo, si alguien me pide lo que le debo, no podría oponerle en
compensación lo que me es debido por los menores de quienes es él
tutor; y viceversa, si, en cualidad de tutor, me pide el pago de lo
que yo debo a sus menores, yo no podría oponerle la compensación
de lo que él mismo me debe: Id quod pupillor•m nomine debetur
si tutor petat, non posse compensatione objici ejus pecunike quam
ipse tutor suo nomine debet (L. 23, de tit.).
Por la misma razón, no puedo oponer a mi acreedor la com-
pensación de lo que me debe su mujer, cuando hay separación de
bienes; pero si existe la comunidad de bienes podré oponérsela, por
cuanto en este caso es responsable de las deudas de su mujer ; pues
398 R. S. POTHIER
él mismo resulta ser deudor por la comunidad de bienes que ha con-

tratado con su mujer.
Cuando mi acreedor ha traspasado, yo puedo oponer al cesio-
nario la compensación, no sólo de lo que él me debe, sino que tam-
bién de lo que me es debido por su cedente, con tal que yo haya
principiado a ser acreedor de su cedente antes de la notificación
o de la aceptación de la transferencia; pues este crédito, no habien-
do podido pasar antes a la persona del cesionario, según esta má-
xima de nuestro Derecho francés, transport ne saisit, s'il n'est
signifie, y por consiguiente cuantos créditos haya yo adquirido
contra el cedente hasta dicha época, han extinguido o disminuido
de pleno derecho su deuda, en virtud de la compensación.
Si mi crédito contra el cedente hubiese comenzado después de
habérseme notificado la cesión, la compensación no tendrá lugar,
porque entonces ya habrá dejado de ser mi acreedor, y si lo era,
lo era subtilitate juris, et non juris effectu.
Aunque yo fuera acreedor del cesionario desde antes de la
transferencia, si, teniendo conocimiento de mi crédito, hubiera em-
pero aceptado pura y simplemente la transferencia, se me reputaría
como habiendo por mi aceptación, pura y simple, renunciado a la
compensación, y no podré oponerla al cesionario que ha contado
sobre mi aceptación, salvo mi derecho de ejercer mi crédito contra
eI cesionario. Esto es lo que ha sido juzgado por sentencias dictadas
por Despeisses.
633. Siguiendo los principios del Derecho romano, yo puedo

oponeros en compensación de lo que me debéis aquí, la suma que
me debéis y que es pagadera en otro lugar haciendo razón del costo
de la remisión del lugar donde era pagable en este (L. 15, D. de
compens.). El acreedor, siguiendo tos principios del Derecho ro-
mano, teniendo la acción de eo quod certo loco, para obligar a su
deudor a pagar donde se encuentre, la suma que era pagadera en
otra parte, teniendo en cuenta el costo de la remisión, es una con-
secuencia que puede igualmente obligarle a compensarle. Pero esta
acción de i>o quod corto loco, no siendo de uso entre nosotros y no
pudiendo el acreedor exigir el pago de una suma pagadera en cier-
to lugar, en otra parte que en el lugar señalado (supra, nu 239),
parece que se debiera sacar la conclusión que no podría oponerle
en compensación de lo que debe en otro lugar, sin embargo, Domat
(parte 1, L. 4, t. 2, sec. 2, ri9 8) estima que se debe admitir esta
compensación, haciendo razón del valor de la remisión. Esto pa-
rece bastante equitativo, siendo la compensación muy favorable.
634. Es evidente que no puedo oponeros en competencia de

lo que os debo el capital de un censo perpetuo, sino solamente las

pensiones vencidas, pues el capital de un censo perpetuo no se con-
sidera en rigor debida, sino sólo in facultate luitionis.
I/I. Cómo se hace 15. compensación, y de sus efectos
635. La compensación se hace de pleno derecho: Placuit id

quod debetur IPSO JURE compensani (L. 21, D. de comp.). Había,
empero, sobre este punto, diferencia, en el antiguo Derecho roma-
no, entre las deudas que procedían de los contratos bona fidei y los
que procedían de los contratos stricti juris. Esta diferencia fué
derogada por la constitución de Justiniano, la ley fin. Cod. dict.
lit.: Compensationis ex ontnibus actionibus Ipso JURE fieri sanci-
mus; d. I.
Cuando se dice que la compensación se hace de pleno derecho,
ipso jure, eso significa que se hace por la sola virtud de la ley, sin
que haya sido pronunciada por el juez, ni aun opuesta por ninguna
de las partes.
Así tan pronto aquel que era acreedor de una persona deviene
en deudor por una suma u otra cantidad susceptible de compensa-
ción con aquella de la que era acreedor, y viceversa.' tan pronto
aquel que era deudor de una persona deviene su acreedor por una
suma susceptible de compensación con aquella de la que era deudor,
la compensación se hace ; y las deudas respectivas quedan desde
aquel momento extinguidas hasta la debida concurrencia, por la
sola virtud de la ley de la compensación.
Esta interpretación está conforme con la explicación que todos
los lexicógrafos dan en los siguientes términos: ipso jure. IPSO
JURE, fieri dicitur —dice Brisson—, quod ipsa legis potestate et
autoritate, abs que magistratus auxilio et sine exceptionis ope fit...
Verba IPSO Juan —dice Spigelius— intelliguntur sine facto homi-
vis... IPSO JURE, consistere dicitur —dice Pratejus— quod ex sola
legum potestate et autoritate, magistratus opera consistit.
Nuestro principio de que la compensación extingue las deudas
respectivas ipsa juris potestate, sin que haya sido opuesta, se esta-
blece no sólo por los términos ipso jure, de que se sirven las leyes,
términos a los cuales no se puede dar otro sentido, sino tam-
bién por los efectos que los textos de Derecho dan a la com-
pensación.
Por ejemplo, Paulo (sem. 2. 5, 3) dice que si mi acreedor me
pidiera la cantidad entera de que es acreedor, sin ofrecerme la
deducción de la que me es deudor, incurre por esta demanda en
la pena de la plus-petición : Si totunt petat, plus petendo causa cadit;
la que supone evidentemente nuestro principio, a saber, que antes
que yo haya opuesto al acreedor la compensación, la deuda de la que
había acabado por ser deudor para conmigo había ya disminuido
400 R. j. POTHIER
y extinguido su crédito hasta su concurrencia, pues de otra suerte ya

no estaría en el caso de la plus-petición.
Los otros efectos de la compensación que luego se citarán,
establecen igualmente nuestro principio.
Respecto a los textos de Derecho que se acostumbran objetar,
y en los que se habla de la compensación opuesta a un acreedor y de
las compensaciones admitidas o rechazadas por el juez, nada deci-
den contra nuestro principio, y de los mismos no se debe concluir
el que la compensación deba ser opuesta o pronunciada para que
pueda tener lugar. Es verdad que si aquel que era mi acreedor por
una cierta suma, y que luego ha devenido mi deudor por otro tanto,
formulara una demanda en contra mía por el pago de esta suma,
yo quedaría obligado, para defenderme de su demanda, a oponerle
la compensación de la suma de la que ha devenido mi deudor; sin
eso el juez que vería su título de crédito, no pudiendo adivinar ni
presumir el crédito que por mi parte tengo en contra suya, no
dejaría de hacer justicia a su demanda.
Es por esto que se hace mención, en esos textos, de las com-
pensaciones opuestas por una parte, admitidas o reprobadas por el
juez. La ley 6 (Cod de compens.), en la cual se llama a la compen-
sación mutua petitio, nada dice contra nuestro principio, puesto que
con aquellas palabras se pretende dar a entender, que la simple pro-
ducción del crédito respectivo que hace el reo para denlimtrar la
improcedencia de la demanda, produce la extinción de la deuda.
636. Los efectos de la compensación son consecuencias del

principio que he establecido. Esto son :
19 Que si mi acreedor a quien he dado efectos en garantía
ha devenido a ser mi deudor, yo puedo repetir los dichos efectos,
ofreciendo solamente lo que yo le debo de más de lo que él me debe,
la compensación que se hace de nuestras respectivas deudas hasta
la debida concurrencia tiene lugar de pago para el resto. Esta es la
decisión de la ley 22 (Cod. de compens.).
21' Si vos tenéis en contra mía un crédito por una cierta suma
de dinero que por su naturaleza produce intereses, y que vos hubie-
seis después devenido mi deudor por una cantidad de dinero, aun-
que mi crédito no fuera de la naturaleza del vuestro, esto es, de los
que producen intereses, sin embargo se reputaría mi crédito, en
virtud de la compensación, como habiendo saldado vuestra deuda
hasta la debida concurrencia, a contar del día en que habéis deve-
nido mi deudor ; y desde ese día hasta la debida concurrencia los
intereses habrán dejado de correr. Por ejemplo, si vos fuerais mi
acreedor por una suma de 1.000 libras, por el precio de una heredad
que vos me habías vendido y entregado y que después hubieseis
devenido único heredero de Pedro, que me debía una suma de
TRATADO DE LAS OBUCACIONES 401

BOO libras, es decir, a contar del día de la muerte de Pedro, vuestro
crédito de 1.000 libras se reputa como habiéndose saldado desde
dicho día, hasta concurrencia de la dicha suma de 800 libras, sub-
sistiendo sólo por las 200 libras restantes ; y desde el dicho día
los intereses, se reputarán como habiendo dejado de correr, excep-
ción hecha de la dicha suma restante de 200 libras. Eso es lo que
se decide por la constitución de Séptimo Severo, según la cita Ul-
piano (L. 11, D. de compens.). La misma decisión se encuentra en
la constitución de Alejandro (L. 4, Cod. de tit.).
Este efecto de la compensación no tiene lugar más que con
motivo de las compensaciones ordinarias, quantitatis certo ac deter-
minatce ad certanz oc determinatam quantitatem, las cuales se veri-
fican en virtud de la sola ley; no en las compensaciones, que no
tienen lugar hasta que se oponen, los intereses no deben cesar
basta aquel entonces. Por ejemplo, si vos fuerais mi acreedor oor
una suma de 1.000 libras, por el precio de una heredad que me
hubieseis vendido, y que por consiguiente imputase intereses, y que
después hubieseis devenido único heredero de Pedro, quien me ha
legado dos caballos de tiro y una suma de 1.000 libras que os debo,
los intereses de la suma de 1.000 libras que os debo no cesarían
de correr a contar del día de la muerte de Pedro, que es el día en
que vos habéis devenido mi deudor por el legado que me ha hecho;
no cesarán de correr más que a contar del día en que yo habré de-
clarado que os cargué la suma de 1.000 libras por mí legado; no es
más que a contar de ese día que Ja compensación se hace de esta
suma con aquella que yo os debo, como lo hemos observado ya
(supra, n9 629).
637. 39. Aunque el acreedor no pueda ser obligado a recibir

por partes el pago de lo que se le debe (supra, nf, 533), sin embar-
go, si llegase a ser deudor de su deudor por una suma menor, no
podría evitar que extinguiese su crédito en la parte por él debida,
según resulta de las leyes arriba citadas.
638. 49 Si yo os debiera por tres distintos motivos la canti-
dad de 3.000 libras, y que después hubiese yo devenido vuestro
acreedor por la suma de 1.000 libras, la compensación del crédito
de 1.000 libras que he adquirido contra vos debe hacerse con aque-
lla 4e las tres deudas que el deudor tiene mayor interés en saldar
(supra, n9 566), la compensación debe igualmente hacerse sobre
aquella de las deudas que mayor interés tenga en saldar.
Esta decisión no tiene lugar más que cuando las diferentes
deudas de las que soy vuestro deudor han precedido todas al cré-
dito que luego he adquirido en vuestra cuenta. Mas, si a la vez que
soy vuestro deudor por una suma de 1.000 libras, he devenido des-
402 a. j. POTHIER
pués vuestro acreedor por una suma igual, habiendo luego contra-
tado una nueva deuda para con vos, aunque fuera una deuda que
tuviera mayor interés en saldar que no la primera, sin embargo po-
dríais pedirme el pago, sin que yo pudiera oponeros la compensa-
ción del crédito que he adquirido; este crédito habiéndose extin-
guido tan pronto como lo he adquirido, por la compensación que se
ha hecho de pleno derecho de este crédito con la primera que
teníais en contra mía. (Tindar, Tract. de compens., art. 79, in fin..
Sebastián de Médicis, parte 2, § 12.)
639. Si aquel que era mi acreedor por una cierta suma hu-
biese devenido después mi deudor por otro tanto, y que no obstante
la compensación que ha extinguido de pleno derecho nuestros cré-
ditos respectivos yo la hubiese pagado, repetiría la suma. que le he
pagado, como no debida, mediante la actuación llamada conditio in-
debiti. (Ulpiano, en la ley 10, § 1, D. de compens.)
Esto prueba de una manera demostrativa el principio que he-
mos establecido de que la compensación se hace de pleno derecho,
y extingue por la sola virtud de la ley las deudas respectivas de las
partes, sin que haya sido opuesta por ninguna de las partes ni
decretada por el juez ; de otra suerte, en este caso, conforme al
cual, cuando yo he pagado, la compensación no había sido ni pro-
puesta ni pronunciada, no se podría decir que he pagado lo que ya
ya no debía.
De donde nace una cuestión que se puede hacer en la hipótesis
siguiente. Yo soy vuestro deudor por una suma de 1.000 libras;
luego ha devenido el único heredero de Pedro, quien era vuestro-
acreedor por una suma igual, por reintegro de la división, No obs-
tante la compensación de la que yo habría podido usar, os he pa-
gado esta suma de 1.000 libras. En seguida vuestros bienes han
sido embargados realmente por vuestros acreedores, y particular-
mente aquellos que os han caído en suerte por la división que ha-
béis hecho con Pedro. Yo me he opuesto al decreto, y pido ser
colocado en orden por privilegio, sobre el precio de los dichos bie-
nes, por el reintegro de la división que vos debéis a Pedro, a quien
yo he sucedido. ¿Los otros acreedores estarían bien fundados si
quisiesen oponerse? Parece corno que estén bien fundados, pues el
crédito de Pedro por ese reintegro de la división ha quedado extin-
guido en el mismo momento en que yo he heredado, por virtud de
la compensación que se ha hecho de este crédito que yo adquiría
contra vos con aquélla por una igual suma de 1.000 libras, que vos
tenías contra mi.
El pago que yo os he hecho después no ha podido revivir nues-
tros respectivos créditos, que la compensación había extinguido; él
no me ha podido dar otra cosa más que una simple acción en repe-
TRATADO DR LAS OBLIGACIONES 403

tición de la suma que os he pagado, como habiendo sido pagada sin
ser debida; y esta acción no tiene hipoteca alguna; o todo a lo más
tiene una simple hipoteca del día del saldo, si es que había sido
hecha por delante notario. No ha podido estar en mi poder, al pa-
gares voluntariamente una deuda que ha quedado extinguida por la
compensación de esta deuda con el crédito que he adquirido en
contra vuestra de revivir mi crédito y las hipotecas que al mismo
estaban unidas, en perjuicio de los créditos que seguían y del dere-
cho de propiedad en hipotecas que habían adquirido por la compen-
sación que había extinguido, como se ha dicho, nuestros respecti-
vos créditos.
No obstante estas razones, yo creo que es necesario distinguir
en esta cuestión si después que la sucesión de Pedro me ha caído,
pero antes de que yo hubiese tenido conocimiento de que había en
esta sucesión un crédito de 1.000 libras contra vos, si yo os he
pagado las 1.000 libras que vos me debíais por lo principal; pues
pienso que en ese caso debíanse poner en orden por privilegio por
el crédito de 1.000 libras, en cuanto aquel en que he sucedido a Pe-
dro, y que en ese caso se debe juzgar que no se me ha hecho com-
pensación alguna. La razón está en que siendo la compensación una
fracción de la ley, que finge que las partes se han pagado respecti-
vamente tan pronto ellas han devenido acreedoras y deudoras a la
vez unas de otras, esta ficción que se establece en favor de las par-
tes entre las que la compensación se hace no debe tener lugar más
que en tanto que no les sea perjudicial y que no las induzca a error,
pues un beneficio de la ley no puede nunca ser perjudicial a
aquel a quien la ley lo concede: Beneficium legis non debet esse
captiosum.
No se debe, pues, suponer en ese caso que haya habido una
compensación, por cuanto me sería perjudicial y me hubiera indu-
cido a error, y me habría, sin culpa mía, hecho perder una suma de
1 000 libras, por la que tenía una hipoteca privilegiada. Es necesario
decidir de otra suerte en el caso que yo no os hubiese pagado
las 1.000 libras que os debo de mi parte, que después que el inven-
tario de la sucesión de Pedro, que me ha dado conocimiento del
crédito que esta sucesión tenía contra vos. Nada impide suponer en
ese caso que la compensación ha extinguido nuestros respectivos
créditos; no es en ese caso la ley de la compensación la que me ha
causado perjuicio ni la que me ha inducido a error. Si yo pierdo
las 1.000 libras que neciamente os he pagado, no debo quejarme de
la ley de la compensación, sino de mí mismo, puesto que se me ha
antojado pagaros una deuda que yo sabía que había sido saldada
por la compensación ; pues no ha podido estar en nuestro poder
resucitar por el pago mi crédito en fraude del derecho adquirido por
los acreedores que me seguían.
404 11. J. POTHIER
640. ¿Qué deberá decirse en la siguiente especie? Debía la

cantidad de 100 pesos, y después adquiero un crédito igual contra
vos. Habiendo olvidado oponer la compensación a la demanda que
ponéis contra mi, he sido condenado a pagaros aquella cantidad,
y la he pagado realmente en cumplimiento de la sentencia. ¿Me
queda algún recurso? No tiene lugar aquí la condictio
porque no puede mirarse como pagado sin causa lo que se paga en
cumplimiento de una sentencia judicial (I,. 1, Cod. de cond. indeb.).
¿No tendré, pues, ningún recurso? Es preciso decir que en este
caso, por más que según la sutilidad del Derecho se haya verifi-
cado la compensación, sin embargo debe ella mirarse como si no
hubiese intervenido, y el crédito por mí adquirido se reputará sub-
sistente. La razón de esto es que como la compensación no ha teni-
do efecto con respecto a vos, a causa de haberos sido satisfecho
vuestro crédito en consecuencia del fallo del tribunal, la equidad,
fundamento de la compensación, no permite que ella se verifique
respecto de mi y del crédito que tengo contra vos. (Consúltese
la L. 1, in fin., o. ad Vellei.) ¿Acompañarán mi crédito las hipo-
tecas que antes le aseguraban ? Debe distinguirse si puede sospecharse
concusión por mi parte o la intención de haceros cobrar en perjui-
cio de vuestros acreedores, cuando he dejado de oponer la compen-
sación, como si tuviese justo motivo para no saber la existencia de
mi crédito, entonces opino que deberá restituirse este crédito con
las hipotecas. Pero si teniendo conocimiento de él hubiese dejado
de oponerle en compensación, o bien lo hubiese opuesto perfuncto-
rie y sin probarlo, de manera que el juez no hubiese podido fallar
respecto de él, se me restituirá a la verdad el crédito, pero no las
hipotecas anexas en perjuicio de los acreedores que me sucedieron
en el orden hipotecario, y a las cuales la compensación ha dado una
prioridad de que no permite la equidad que les despoje por una
concusión entre nosotros.
Castrino V
De la extinción de la deuda por la confusión 406
5 L ¿En qué caso se verifica esta confusión? 405
5 II. Del efecto de la confusión 406
CAPÍTULO V
DE LA EXTINCION DE LA DEUDA POR LA CONFUSION
441. Se llama confusión el concurso, en un mismo sujeto, de

dos cualidades que se destruyen mutuamente.
La de que aquí tratamos es el concurso de las cualidades del
acreedor y edel deudor de una misma deuda en una misma persona.
Nosotros veremos : 19, en qué caso se hace esta confusión; 29, cuál
es su efecto.
Los jurisconsultos romanos admitían otra especie de confusión
para el caso aquel en que una caución heredara al deudor principal,
o viceversa, nada diremos de ella en este lugar, pues de la misma
nos hemos ocupado (supra, part. u, cap. vi , sect. 1, coroll. 6).
I 1. ¿En qué caso se verifica cata confusión?
642; Esta confusión se hace cuando el acreedor deviene here-

dero de su deudor ; o viceversa, cuando el deudor deviene herede-
ro de su acreedor; pues sucediéndole el heredero en todos los dere-
chos, tanto activos como pasivos, cuando el acreedor deviene heredero
de su deudor, deviene bajo esta cualidad deudor de la deuda de la
que es por su parte el acreedor ; y viceversa, cuando el deudor
deviene heredero de su acreedor, deviene, en su cualidad de herede-
ro, acreedor de la misma deuda de la que es por su parte deudor.
En uno y otro caso, las cualidades del acreedor y del deudor de la
misma deuda resultan concurrir en una misma persona.
Lo mismo sucede cuando el acreedor hereda al deudor cual-
quiera que sea el título con que se vean sujetas sus deudas, como
por donación universal, o cuando el deudor hereda, cualquiera que
sea su título, el crédito del acreedor. En todos esos casos, las cuali-
dades del acreedor y del deudor de la misma deuda resultan con-
currir en una misma persona.
La misma cosa sucede todavía cuando una misma persona
deviene heredera del acreedor y del deudor, o sucede a uno y a
otro mediante cualquier otro título universal.
La aceptación de una herencia con beneficio impide la conf u-
406 R. f. POTHIER
sión, pues es uno de los efectos del beneficio de inventario el que

el heredero beneficiario y la sucesión sean considerados como dos
personas diferentes y que sus respectivos derechos no se confundan.
§II. Del «ceta dm la contusión
643. Es evidente que por las dos cualidades de acreedor y de

deudor mutuamente se destruyen al concurrir en una misma per-
sona, pues no se puede ser acreedor y deudor todo a la vez, ya que
uno no puede ser acreedor de sí mismo y deudor de sí mismo, de
donde resulta indirectamente la extinción de la deuda, cuando no
hay otro deudor. Pues como no puede haber deuda sin deudor, y la
confusión extingue solamente en la persona que era deudora la
cualidad de deudor, y no quedando en consecuencia deudor, no
puede existir deuda alguna: Non Potest esse obligatio sine persona
obligata.
644. La extinción de la obligación principal que se hace por

la confusión, cuando el acreedor deviene heredero del deudor prin-
cipal, o viceversa, entraña también la extinción de la obligación
de los fiadores (r.,. 38, § 1, D. de fidej.; L. 34, § 8; L. 71, n. de
solut.). La razón está en que las obligaciones de los fiadores no son
más que accesorias de la obligación del deudor principal: Fidejus-
sor accedit obligationi rei principalis. De donde se sigue que no
pueden subsistir cuando la obligación principal no subsiste, según
esta regla de Derecho: Quusn principalis causa non subsistit, ne ea
quidem qua, sequuntur Iocum habent (L. 129, § 1, D. de Reg. Jur.);
y esta otra: Quce accessionutn locum obtinent extinguuntur, quum
principalis res peretrepta» fuerint (r... 2, D. de pecul. leg.).
Añadid que un fiador supone un deudor principal, por quien
se ha obligado; de donde se sigue que cuando, mediante la confu-
sión, ya no existe deudor principal por quien se haya obligado la
caución, no puede existir la fianza. Esta es la razón que aduce la
ley 38 (§ 1, D. de fid.): Quia ncc reus est pro quo debeat.
Además repugna que yo esté obligado en favor de uno por el
mismo; es necesario que la obligación del fiador se extinga luego
que por medio de la aceptación de la herencia del acreedor la per-
sona es la misma para con quien el fiador se ha obligado: Fidejus-
sores idea liberan, quia pro eodem apud eudern debere non possunt.
Esta es la razón de la ley 34 (§ 8, de solut.).
645. Contra viceversa, la extinción que se hace de la obliga-
ción del fiador, cuando el acreedor deviene heredero del fiador,
o que éste deviene heredero del acreedor, no entraña la extinción de
la obligación principal: Si creditor fidejussori haTes fuerit, val

fidejussor creditori, puto convenire con fissione obdigationis non
liberani reum, (L. 71, D. de fidejussor.) La razón de esta diferen-
cia está en que la obligación accesoria no puede, a la verdad, sub-
sistir sin la obligación principal; mas ésta ninguna necesidad tiene
de aquélla para subsistir.
En eso difiere la confusión del pago. La razón de esta dife-
rencia está, en que una vez hecho el pago, la cosa ya no es debida;
pues la cosa debida cesa de serio, cuando ha sido pagada por otra
persona cualquiera que ella sea. Ahora bien, no puede haber deu-
dor, ni principal ni accesorio cuando no hay cosa debida; por con-
siguiente, e/ pago hecho por el fiador ha dejado de deberse la cosa
a que él estaba obligado, que es la misma que debía el acreedor;
y como no queda otra cosa debida, es necesario que quede extin-
guida la obligación del deudor principal, así como la del fiador
que ha pagado.
Digase lo mismo de la condonación real, de la compensación,
de la novación y de las otras especies de liberación que equivalen
al pago.
Por el contrario, la confusión hace solamente que la persona
del deudor en quien resulta concurrir la cualidad del acreedor, cesa
de estar obligada, por cuanto no puede estarlo para consigo mis-
ma: personan:, eximit ab obtigatione; pero nada impide que la obli-
gación del deudor principal no subsista, aunque la caución haya
cesado de estar obligada.
Por la misma razón, cuando el acreedor de dos deudores so-
lidarios deviene heredero de uno de ellos, o viceversa, cuando uno
de ellos deviene heredero del acreedor, el otro codeudor queda
obligado.
Lo queda por el total? La ley 71 (n. de fidej.) decide que si
estos deudores solidarios estaban asociados, ese deudor, que en
ese caso no era deudor del total más que bajo la carga de un re-
curso contra aquel en cuya persona se ha hecho la confusión, no
queda obligado más que bajo la deducción de la parte por la cual
había tenido ese recurso contra él, no siendo justo que la confu-
sión le prive de ese recurso.
646. Si aquel que era acreedor de Pedro por una cierta can-
tidad, me ha cedido su crédito, y que antes que Pedro ha aceptado
el traspaso, o que yo se lo haya notificado, deviene heredero de
Pedro, que es el deudor, habrá confusión y extinción de la deuda
de Pedro ; mas como era, por la cesión que me ha hecho, deudor
para conmigo de ese derecho de crédito que me había cedido, y
que es por la aceptación que ha hecho de la sucesión del deudor,
Y Por consiguiente por un hecho propio ha sido extinguido el mis-
mo y queda obligado a darme su valor ; pues todo deudor está
408 R. J. POT HIER
obligado a pagar el precio o el valor de la cosa que debía, cuando.

por un hecho propio ha cesado de existir, como lo veremos infra,
n9 661.
Si el traspaso hubiese sido ya aceptado o notificado cuando mi
cesionario ha devenido heredero del deudor, no se habrá hecho con-
fusión, por cuanto no era efectivamente el acreedor, pues yo lo
habíadevenido en lugar suyo.
647. Cuando el acreedor deviene heredero, no del deudor,
sino de aquel que estaba obligado a saldar la deuda, en verdad no
se hace confusión de la deuda, pero al menos se extingue indirec-
tamente, en cuanto al efecto. Tampoco puede exigirla del deudor,
habiendo heredado la obligación de garantiría y de indemnizarla_
648. Para que haya confusión total de la deuda, es necesarios
que la misma persona reúna a un tiempo la cualidad del acreedor
y la del acreedor por el total ; de la misma manera debe reunir,
no sólo la cualidad del deudor, sino que también la del deudor
del total.
Si aquel que no es más que acreedor por parte devenia here-
dero único del deudor, es evidente que no se haría confusión y
extinción más que de la parte de la deuda de la que es acreedor;
y viceversa, si el acreedor del total devenía heredero de aquel que
no era más que deudor por parte, no se haría confusión más que
de esta parte de la deuda.
No es por esto menos evidente que cuando el acreedor del total
deviene uno de los herederos del deudor del total, se hace confu-
sión y extinción de la deuda, solamente en cuanto a la parte por
la que es heredero, y por lo que es responsable de todas las otras
deudas de la sucesión ; mas el crédito subsiste contra sus cohere-
deros, por la parte de que cada uno de ellos es responsable de Ias
deudas (L. 50, D. de fidej.; L. 1, Cad. de hared. act.).
CAPITULO VI
De la extinción de la obligación por la extinción de la cosa debida, o
cuando cesa de ser susceptible de obligacidn, o bien que se pierda
de manera que se ignore su paradero 409
ART. T. Exposición general de loe principios sobre esta materia: de
cómo se extinguen las deudas 409
ART. II. Qué clase de obligaciones se disuelven por la extinción de la
cosa debida, o por dejar ésta de poderse deber 412
.ART. M. ¿Qué pérdida de la cosa debida extingue la deuda, en qué ca-
sas ésta continúa. a pesar de la pérdida de la cosa y contra quién,— 414
Arr. IV. Si la obligación que se ha disuelto por la extinción de la cosa
debida, queda de tal modo extinguida, que no subsista por lo que
de la misma pueda quedar, n1 por los derechos ni acciones que tiene
el deudor en re/ación a esta cosa 418
CAATULO VI
DE LA EXTINCION DE LA OBLIGACION POR LA

EXTINCION DE LA COSA DEBIDA, O CUANDO
CESA DE SER SUSCEPTIBLE DE OBLIGACION,
O BIEN QUE SE PIERDA DE MANERA QUE
SE IGNORE SU PARADERO
ARTÍCULO PRIMERO
EXPOSICION GENERAL DE LOS PRINCIPIOS SOBRE ESTA MATERIA;
DE CÓMO SE EXTINGUEN LAS DEUDAS
649. No puede existir una deuda sin que haya alguna cosa
debida que constituya la materia y el objeto de la obligación, de
donde se sigue que cuando la cosa que era debida perece no que-
dando ya nada que sea objeto y materia de la obligación, no puede
existir obligación. La extinción de la cosa debida importa pues
necesariamente la extinción de la obligación (r.‹. 33, 57 D. de verb.
650. Por la misma razón, si la cosa debida deja de ser sus-

ceptible de ser materia y objeto de una obligación, no puede que-
dar obligación alguna. Eso ocurre cuando la cosa que era debida
queda fuera de todo comercio. Es por esto que Ulpiano dice: is
qui alio!~ servum prornisit, perducto es cid libertatem, non tene-
tur (r... 51, o. de verb. oblig.).
Según ese principio, si vosotros os hubierais obligado a entre-
garme cierta porción de tierra y que luego, por autoridad pública,
haya sido expropiada para hacer un gran camino, el crédito que
yo tenía de esa cantidad de tierra queda extinguido, por cuanto ha-
biendo sido puesta fuera de comercio, no es susceptible de ser el
objeto y la materia de un crédito y de una obligación ; no quedan-
do pues nada que pueda ser objeto del crédito que yo tenía, en
modo alguno puede aquella subsistir.
410 R. y. POTHIZR
651. No sólo se extingue la obligación cuando su objeto

deja de ser susceptible de ella, sino también cuando esta cosa que
me era debida cesa de poder debérseme, aunque puede ser suscep-
tible de obligación para con otro.
De ello tenemos un primer ejemplo en la ley 136 (§ 1, D. de
verb. oblig.): Vos os habéis obligado a hacerme obtener por mi
heredad un derecho de paso por la vecina, antes que esta servidum-
bre haya sido impuesta, yo he enajenado mi heredad, sin ceder al
nuevo dueñ'o mi crédito por ese derecho de paso, este crédito se
extingue, por cuanto el derecho de paso que constituye el objeto
no puede serme debido, ese derecho sólo puede ser debido al pro-
pietario de la heredad.
652. Un segundo ejemplo lo tenemos, cuando aquel que es
acreedor de un cierto cuerpo, en virtud de un título lucrativo, re-
sulta luego su propietario por otro título igualmente lucrativo; el
crédito de esta causa se extingue en ese caso: Omnes debitores que
specien: ex causa lucrativa debent, liberan tur, quum ea species ex
causa lucrativa ad creditores pervenisset (z. 17, D. de oblig. et act.).
La razón se saca de nuestro principio. Cuando yo he adquirido
la propiedad de la cosa que me era debida, naturalmente no puede
debérseme, pues no se me puede deber lo que está en mi poder,
y repugna el que uno se haya obligado a darme lo que ya poseo.
No quedando, pues, nada que no pueda ser el sujeto de la obliga-
ción, esta no puede subsistir.
653. Para que la deuda se extinga, cuando el acreedor ha
adquirido la propiedad de la cosa que le era debida, es necesario
que haya adquirido una plena y perfecta propiedad de esta cosa,
sin eso la deuda subsiste, y el deudor de esta cosa está obligado a
rehacer al acreedor lo que falta a la perfección del derecho de pro-
piedad que tiene de esta cosa.
Por ejemplo, si alguien me 'ha legado una heredad sabiendo
que no era suya, y que después de su muerte, y antes de la ejecu-
ción del legado, el propietario me ha hecho donación de la misma
bajo reserva del usufructo, el crédito de esta heredad que yo tengo
contra el heredero del testador no queda extinguido, aunque yo
haya devenido propietario de la cosa que me era debida, por cuanto
falta algo a la perfección de mi propiedad, a saber : el usufructo
de que está cargada mi heredad. El heredero del testador queda,
pues, deudor de esta heredad, en ese sentido que está obligado a
rescatar por mí este usufructo que me falta, o a pagarme el -precio.
Si se me ha dado la plena propiedad, perc que la donación esté
sujeta a revocación, puta, por causa de sobrevivencia de hijos; por
cuanto el donatario no poseía ninguno cuando la hizo, aun en este

caso falta todavía algo a mi propiedad según esta regla : Non vi-
detur perfecte cujusgue id esse, quod ei ex causa auferri potes
(L. 139, § 1, D. de regul. jur.). Es por esto que el deudor queda
obligado a hacerme conservar la heredad, en el caso aquel en que
la donación que me ha sido hecha viniera en lo sucesivo a revo-
carse por sobrevivencia de hijos.
654. Es necesario también que sea a título lucrativo que yo
haya devenido propietario de la cosa de la que yo era acreedor para
que mi crédito se extinga. Si no es que yo la haya adquirido a
titulo oneroso, puta, si me la ha vendido aquel que era mi deudor,
por esta cosa no queda liberado, pues no se me puede reputar como
habiendo adquirido de un modo perfecto esta cosa, cuando he te-
nido que desembolsar para la adquisición: Hactenus mihi obesse
res videtur, guatenus sum prcrstaturus (L. 34, § 8, n. de leg.
El crédito que yo tengo de esta cosa no deja por esto de subsistir,
al efecto de hacerme reembolsar lo que me ha costado.
655. En fin, para que mi crédito se extinga cuando yo he
adquirido su propiedad, si bien que a título lucrativo, de la cosa
que me era debida, es necesario que este crédito proceda igual-
mente de un título lucrativo, pues si yo fuera acreedor a título
oneroso, puta, por título de compra, mi crédito no se extinguiría
en modo alguno (L. 19, D. oblig. et act.; Adde., L. 13, § 15, de act.
enipt.).
Por ejemplo, si yo he comprado de vos una heredad que no
os pertenecía, y que luego he venido a ser su propietario por la do-
nación o legado que me ha hecho de la misma su verdadero pro-
pietario, el crédito, que resulta de la venta que vos me habéis he-
cho, no queda extinguido. La razón es que todo deudor a título
oneroso, tal como lo es un vendedor, está obligado a la garantía
de la cosa que él debe, y que esta garantía consiste en la obligación
que contrata el vendedor, de hacer que obtenga el comprador la
cosa, en virtud de la venta que le ha sido hecha : Prostare emptori
ron habere licere ex causa venditionis ipá-i factce. Basta, pues, que
no sea en virtud de la venta que vos me habéis hecho de que yo
tenga la cosa, aunque yo sea por otra parte su propietario, para
que haya lugar a la garantía.
656. Una cosa que se ha perdido, de manera que se ignore su

paradero, se diferencia muy poco de la que ha cesado de existir.
Es por esto que, cuando esta pérdida ocurre sin culpa del deudor,
como si los ladrones se la hubiesen arrebatado con una violencia
irresistible, sin tener noticia del punto a que le han llevado, el deu-
dor queda libre de su obligación, de la misma manera que si la
412 R. J. POTHIER
cosa hubiese cesado de existir. Sin embargo, hay diferencia entre la

cosa perdida y la que ha dejado de existir; ésta como no puede
revivir, libra absolutamente al deudor de su obligación, y la otra
Ie libra tan sólo de ella, mientras continúa perdida o no se encuen-
tre de ningún modo.
Queda todavía una cuestión que resolver sobre este punto.
Cuando el deudor de un cierto cuerpo, que no ha tomado a cargo
los casos fortuitos, siendo sólo responsable de los accidentes que
por su falta sobrevengan, alega que la cosa por él debida ha pere-
cido o se ha perdido por su culpa, o por un caso fortuito, ¿es al
acreedor a quien toca probar que la pérdida ha ocurrido por falta
deI deudor? o por el contrario, ¿es el deudor quien debe probar
el caso fortuito cuando pretende que ha ocurrido? Yo pienso que
se debe decidir que es al deudor a quien toca hacer la prueba. Si
un demandante está obligado a suministrar la prueba de lo que
sirve de fundamento a su demanda, el que se defiende está obli-
gado igualmente a suministrar la prueba de lo que sirve de fun-
damento a su defensa ; y él lo justifica por relación al tallo del
crédito; el deudor, que opone por negativa contra esta demanda,
que él está libre de la deuda de esta cosa, por el caso fortuito que
ha causado su pérdida, ha de justificar ese caso fortuito que sirve
de fundamento a su negativa.
ARTÍCULO II
QUÉ CLASE DE OBLIGACIONES SE DISUELVEN POR LA EXTINCION
DE LA COSA DEBIDA, O POR DEJAR ESTA DE PODERSE DEBER
657. Es evidente que las obligaciones de un cierto y deter-

minado cuerpo se disuelven por la extinción del mismo.
Con respecto a las obligaciones alternativas, no se disuelven
por la extinción de una de las dos cosas que son debidas bajo una
alternativa; más esta obligación, de alternativa que era, pasó a ser
determinada por la otra que le queda. La razón está en que la obli-
gación alternativa de dos cosas, ambas son debidas (supra, n9 246) ;
basta que quede una, para que haya una cosa debida, y por con-
siguiente, el objeto necesario de obligación.
Por ejemplo, si, teniendo vos dos caballos, os habéis obligado
a darme uno de los dos, la muerte de uno de ellos no extingue la
obligación, y quedaréis debiendo el que vive: Notn jan: aliernate,
sed determinate.
Lo mismo puede decirse si una de las dos cosas que me son
debidas bajo una alternativa, cesa de podérseme dar; puta, si yo
vengo a ser su propietario por título lucrativo; la obligación sub-
siste por la otra cosa que queda: Si Stichutn ata Pamphilum

debeas, et alter ex eis tneus sit fac tus ex alia causa, reliquus debe-
tur knihi a te (r.‹. 16, D. de verb. oblig.).
El principio esfablecido, de que la obligación alternativa no se
disuelve por la extinción de una de las cosas que me era debida
bajo una alternativa, ni cuando cesa de podérseme deber, no tiene
lugar sino cuando ésto ocurre en tanto que la obligación es todavía
alternativa; mas si esta obligación hubiere sido determinada por
una de las dos cosas, puta, por el ofrecimiento que el deudor hu-
biese hecho, y la demora en que hubiese puesto al acreedor para
recibirla ; en ese caso no es dudoso que la obligación quedaría ex-
tinguida por la extinción que de esta cosa ocurriría (r.,. 105, D. de
verb. oblig.).
658. La extinción de las obligaciones por la extinción de la

cosa debida no tiene lugar cuando es una cantidad de dinero o
cualquiera otra cantidad, corno tantos moyos de trigo, tantas libras
de manteca, etcétera, ni sobre la de un cuerpo indeterminado, como
una vaca, un caballo, sin determinar qué vaca, qué caballo; en ese
caso no puede haber extinción de la cosa debida, por cuanto no
puede haber entineión de lo que no es determinado: Genus non
perit. Es por esto que la ley 11 (Cod. si certunt pet.) decide que
el deudor por una cantidad de dinero no queda libre por el incen-
dio de sus efectos : Incendiunt are alieno non e:mit debitorem; pues
el dinero y sus otros efectos que han perecido por el incendio no
son la cosa debida; es una suma de dinero lo que se debe, y siendo
indeterminada, no puede perecer. Mas si la obligación in-determi-
nada se hubiese determinado por la obligación de un cierto cuerpo,
por el ofrecimiento que de ella hubiese hecho el deudor, y por la
demora en que le hubiese constituido el deudor, no es dudoso que
esta obligación devendría desde aquel momento sujeta a extin-
guirse, por la extinción del cuerpo que ha sido ofrecido.
659. Cuando la obligación no es indeterminada de una mane-

ra absoluta, aunque se trate a la verdad de una cosa que lo es pero
que forma parte de un número indeterminado de ciertas cosas,
puede extinguirse por la extinción de todas esas cosas.
Por ejemplo: si alguien me debe una pipa de vino de las que
en la actualidad tiene en su casa, y que de las mismas tenga un
centenar en su casa; en tanto que le quede una, la obligación sub-
sistirá, pero se desvanecerá si se pierden todas.
Esta decisión tiene lugar, cuando los términos de la obligación
son limitativos, y restringen la obligación a ese número de cosas.
Otra cosa sería si los términos fueran solamente demostrativos.
Por ejemplo: si alguien se hubiese obligado a suministrarme un
tonel de vino, a tomar de los de su cueva; aun cuando todos
414 R. 3. POTHIER
los toneles que estuvieran en la cueva de su deudor desapa-

recieran por caso fortuito, la obligación no quedaría por esto ex-
tinguida, por cuanto no está limitada a los únicos toneles que esta-
ban en la cueva del deudor. Esos términos, a tomar, no son limi-
tativos, no son más que demostrativos; designan solamente unde
solvetur; y no caen bajo la disposición, ni la restringen; pues no
conciernen más que a su ejecución. (Véase in Pandect.
el título de cond. et don., x1 235.)
ARTICULO III
¿QUE -PERDIDA DE LA COSA DEBIDA EXTINGUE LA DEUDA, EN QUE

CASOS ESTA CONTINtrA, A PESAR DE LA PÉRDIDA DE LA COSA,
Y CONTRA QUIEN?
660. La extinción de la cosa debida extingue la deuda cuan-

do la cosa ha perecido totalmente; si de ella queda alguna cosa,
la deuda subsiste, por lo que resta. Por ejemplo: si yo fuera acree-
dor de un rebaño que me ha sido vendido o legado, y que no que-
dara más que una res, habiendo perecido las otras por causa de
epidemia ; o si yo fuera acreedor de una cosa que luego hubiese
sido incendiada; la deuda del rebaño subsistiría por la res que
queda, y de la misma manera subsistiría la deuda por la casa, por
lo que toca a su solar y a los escombros.
661. Para que la extinción de la cosa debida extinga la deu-

da, es necesario también que no ocurra por la falta del deudor, y
antes de que se le haya puesto en demora para entregarla.
Si la pérdida de la cosa debida ocurre por el hecho del deudor,
es evidente que la obligación no debe por esto quedar extinguida,
y que debe convertirse en la obligación del precio de esta cosa;
pues el deudor no puede por su hecho liberarse de su obligación,
y hace perder a su acreedor su crédito.
Esta decisión tiene lugar aun cuando el deudor hubiese des-
truido la cosa antes de saber que de ella fuera deudor (n. 91, § 2,
D. de verb. oblig.).
662. Si la pérdida de la cosa debida ocurriera, no precisa-

mente por culpa del deudor, sino por su falta, por no haber tenido
todo el cuidado, la deuda no por esto quedaría extinguida, y se
convertiría igualmente en la obligación del precio de la cosa.
Se estima bajo este aspecto de una manera diferente la falta
del deudor, según sea la naturaleza de los contratos de donde nace
la obligación (supra, n9 142).
TkATADO DE LAS omicacioNEs 415

663. En fin, la pérdida de la cosa debida no extingue en mo-
do alguno la obligación, cuando ocurre después que el deudor fué
constituido en demora de entregarla (z. 82, § 1, D. de verb. oblig.).
Para que no se extinga la obligación con la pérdida, es nece-
sario: 19, que suceda en tanto que la demora dure todavía. Pues
si la demora del deudor hubiese sido purgada, ya sea pnr los ofre-
cimientos reales que hubiese hecho al mismo acreedor, por las que
hubiese puesto el mismo al acreedor en demora de recibir, ya sea
por cualquiera otra convención entre el acreedor y el deudor, la
pérdida de la cosa debida que ocurriera después que la demora en
que estuvo el deudor fué purgada, haría caer la obligación; la de-
mora del deudor habiendo sido pagada, y no subsistiendo ya, no
puede tener el efecto de perpetuar la obligación, no Obstante la
extinción de la cosa debida (L. 91, § 3, D. de verb. oblig.).
664. También es necesario: 29, que la cosa no hubiese igual-
mente perecido en casa del acreedor, si le hubiese sido entregada
al pedirla (L. 47, § fin, de leg.; L. 14, § 1, D. de pos.; L. 12, § 4,
D. ad exhib.; L. 15, § fin, de rei vend.). Pues la demora del deudor
no perpetúa la deuda, no obstante la extinción de la cosa debida,
más que en forma de daños y perjuicios; si el acreedor no los ha
sufrido por la demora de su deudor, no se le deberán. Ahora bien,
es evidente que no sufre daño ni perjuicio alguno, caso de que la
cosa hubiese perecido igualmente en su casa.
Fácilmente se presumirá que la cosa no hubiera perecido en
poder del acreedor, si fuera un tratante que la hubiese comprado
para venderla. Si la cosa ha perecido por el incendio del lugar en
donde estaba en casa del deudor, es evidente que no hubiera pere-
cido de haber sido entregada al acreedor.
No se entra en la discusión de saber si la cosa hubiese pere-
cido igualmente en casa del acreedor, por lo que hace a la restitu-
ción de las cosas debidas por aquellos que las han robado o usur-
pado; pues indistintamente son responsables del precio de la cosa,
cuando ésta ha perecido entre sus manos (L. fin. D. de cond. just.,-
z. 19, D. de vi et de vi arm.): Quod ita receptum odio justi et vio-
!entice. Observad también que por la que hace a las personas se
reputa haberlas puesto en demora desde el día del robo, o rapto,
y que, por consiguiente, no hay necesidad de demanda alguna para
ponerlas en dicho estado.
665. Cuando la cosa debida ha perecido por el hecho o la.
falta del deudor principal, o después de su demora, el crédito del
precio de esta cosa subsiste no solamente contra él y sus herederos,
sino que también contra sus cauciones, y en general contra todos
aquellos que han accedido a su obligación (L. 91, §§ 4 y 5, u. de.
416 R. J. POTRIER
verb. oblig.; 4. 58, § 1, D. de fidejuss.; L. 24, § 1, D. de usur.).

Paulo da de ello esta razón: Quia in total» causar» spoponderunt.
Al constituirse algún fiador por la obligación por el deudor prin-
cipal, que consiste en entregar cierta cosa, se presume que también
cauciona las obligaciones secundarias que pueden dimanar de la
primera, como la de poner todo el cuidado necesario para la con-
servación de la cosa hasta entregarla, y en general la de portarse
con toda la buena fe y puntualidad necesarias en el cumplimiento
de la obligación principal. Así que, siendo los fiadores responsa-
bles de este cuidado, buena fe y puntualidad no deben entenderse
librados con la sola pérdida de la cosa debida, cuando esto ha acae-
cido por culpa, y mala fe o poca exactitud de su abonado.
Esos principios parecen contrarios a la regla de derecho que
dice: Unicuique sua mora nocet (L. 173, § 2, D. de reg. jur.);
puesto que parece seguirse de esta regla, que la demora del deudor
principal no debe perjudicar más que a él, y no a sus cauciones.
Cujas y los otros intérpretes concilian esta regla con nuestros prin-
cipios, por esta distinción. La demora del deudor principal no
puede perjudicar, a la verdad, a las cauciones, al efecto de aumen-
tar su obligación: Non nocet ad augendam obligationem. Por
ejemplo: en las deudas por una cantidad de dinero, la demora del
deudor no puede perjudicar a las cauciones que se han obligado
por una cierta y determinada suma, al efecto de someterlas a los
intereses que son debidos por ese deudor desde el día de la demora;
pues la demora del deudor no perjudica a las cauciones ad augen-
dam eorum obligationem; no puede, pues, obligar a los intereses
a esas cauciones, que no están obligadas más que por la suma Prin-
cipal. Este es el caso de la ley 173. Mas en las deudas de un cierto
cuerpo, la demora del acreedor puede perjudicar a fiadores cuya
fianza es ilimitada, aI efecto de perpetuar su obligación, y de im-
pedir que no sean liberados por la pérdida de la cosa sobrevenida
después de la demora.
666. Contra viceversa. Si la cosa ha perecido por el hecho o
la falta de la caución, o después que ha sido puesta en plazo, no
habrá más que la caución la que continuará obligada al precio de
la cosa, el deudor principal será liberado por la extinción de la cosa
(L. 32, § fin. D. de usur.; L. 49, de verb. oblig.). La razón de esta
diferencia es, que la caución es obligada por el deudor principal,
pero el deudor principal no es en absoluto obligado por la caución
y en consecuencia no puede ser responsable de la obligación que la
caución ha contratado por su hecho, su falta o su plazo.
667. Si la cosa debida ha perecido por el hecho o por la falta

de uno de los codeudores solidarios, o después de su demora, los

otros codeudores son responsables (L. 18, D. de duobus reis.). Véa-
se lo que nosotros hemos dicho al tratar las obligaciones solidarias,
supra, no 273.
Si la cosa hubiese perecido por el hecho o por la culpa de uno
de los herederos del deudor, o después que estuvo en mora, sus
coherederos no quedarán obligados (L. 48, § 1, D. de ieg. 1); pues
aunque, como bienes-habientes, sean responsables hipotecariamente
del total de la deuda, no son personalmente deudores cada uno
más que por su parte; ellos no son entre sí deudores solidarios,
pues uno no es responsable del otro.
668. El principio que hemos establecido, de que el deudor

de un cierto cuerpo queda liberado de su obligación cuando la cosa
debida ha perecido sin su hecho y sin su falta, y antes que haya
sido puesto en demora, recibe excepción en el caso aquel en que
el deudor se hubiese, por una cláusula particular del contrato, en-
cargado del riesgo de los casos fortuitos. Por ejemplo: si yo he
dado una piedra a un lapidario para que me la cortara, y que ésta
se haya roto sin culpa por la parte del obrero, mas por vicio del
maestro; aunque por lo general esta pérdida, que ha ocurrido sin
culpa suya, y por una especie de caso fortuito, debe liberarse de
la obligación que él ha contratado de devolverme dicha piedra;
empero, si, por una cláusula particular de nuestro contrato, se ha
encargado de ese riesgo, no quedará liberado, y será responsable
del precio de esa piedra; este es el caso de la ley 13 (§ 3, D. locat.).
Esas convenciones por las que un deudor se ha encargado de los
casos fortuitos, no son contrarias a la equidad que debe reinar en los
contratos, sobre todo cuando el deudor se ha encargado del riesgo
recibe de la otra parte alguna cosa equivalente a la estimación del
riesgo de que se ha encargado, puesto que los riesgos son suscep-
tibles de apreciación. Por ejemplo: en los casos antes propuestos,
el lapidario que se ha encargado del riesgo de la materia se reputa
haberse indemnizado por el precio que ha pedido por su trabajo
que se supone mayor de lo que lo hubiera sido en caso contrario,
esto es, si no se hubiese encargado de dicho riesgo.
Igualmente en el contrato de cornodato. Cuando el comodata-
rio se obliga a la prestación de los casos fortuitos de la cosa pres-
tada como en el ejemplo de la ley 4 (Cod. commod.), queda indem-
nizado del peligro a que se sujeta por el uso y goce de la cosa,
pues que el comodante no estaba obligado a prestársela graciosa-
mente y podía dársela a alquiler.
Aun cuando el deudor que se ha encargado del riesgo de los
casos fortuitos no recibiera nada por el riesgo del que se ha en-
cargado; si, al encargarme del mismo, hubiese tenido intención de
ejercer una liberalidad para con la otra parte, la cláusula no con-
418 R. J. poTHIER
tiene en ese caso ninguna injusticia. Si por el contrario el deudor

no teniendo intención de ejercer liberalidad alguna; pero teniendo
aquella de recibir tanto como da, se ha encargado de esos casos for-
tuitos, la cláusula, en el fuero de la conciencia, es inicua, puesto
que no se saca de tal contrato una ventaja que venga a compensar
el riesgo de que se encarga; en el fuero externo, se le presume
indemnizado.
Un deudor puede encargarse, no sólo del riesgo de una cierta
especie de casos fortuitos, como en el caso de la ley 13 (§ 5, D. de
lorat.), arriba citada; sino también en general puede aún todos los
casos fortuitos, por los cuates la cosa puede perecer, como en el
caso de la ley 6 (Cod. de pign. act.). Por general que sea la cláu-
sula, no comprende más que aquellos que han podido ser previstos
por las partes, y no por aquellos que no se han podido prever, y
con los cuales no había motivo alguno para contar (Arg., L. 1,
§ 9, D. de transact.). Guthier (Trad. de contrae. jur., § 24) estima
que esta decisión debe tener lugar, aun cuando la cláusula se expre-
sara en esos términos: Se encarga de todos los casos fortuitos, así
previstos como imprevistos. Véase nuestro Tratado del contrato de
alquiler (parte In, cap. 1, art. 29, § 5), donde hemos tratado con
extensión de todas esas cláusulas.
Aa'rf CULO IV
SI LA OBLIGACION QUE SE HA DISUELTO POR LA EXTINCION DE LA
COSA DEBIDA, QUEDA DE TAL MODO EXTINGUIDA, QUE NO
SUBSISTA POR LO QUE DE LA MISMA PUEDA QUEDAR,
NI POR LOS DERECHOS NI ACCIONES QUE TIENE
EL DEUDOR EN RELACION A ESTA COSA
669. Cuando la extinción de la cosa debida no es una extin-

ción total, y que quede alguna parte de esta cosa, no puede ser du-
doso en ese caso que la obligación subsista por la parte que resta
de la cosa debida. Por ejemplo, si vos me debieseis un rebaño que
hubiese perecido por epidemia, y del que no quedara más que una
res; o si vos fuerais deudor para conmigo de una casa que ha sido
consumida por el rayo, no es dudoso que vos quedáis obligado para
conmigo, por Ia res que queda del rebaño, por el solar y los mate-
riales que quedan de la casa; pues la res que queda del rebaño,
aunque no puede por sí sola constituir un rebaño, es, sin embargo,
dentro del recto sentido una parte de ese rebaño; el solar y los
materiales que han escapado a las llamas son, igualmente, una par-
te de esta casa.
Se puede pues decir en uno y otro caso, que el rebaño subsiste
todavía, no totalmente, sino en parte, en la res que queda; y de

la misma manera, que la casa que me era debida subsiste todavía
en parte en lo que queda de esta casa; y esas partes que han que-
dado pueden todavía constituir el sujeto de la obligación.
Mayor dificultad ofrece el caso aquel en que la extinción de la
cosa debida lo ha sido totalmente, de la manera que lo que resta
no pueda ser mirado como una parte de esta cosa. Eso es lo que
sucede cuando la cosa debida, es una cosa individual, como un ani-
mal. Es una cuestión el averiguar, si en ese caso la obligación sub-
siste en lo que queda de la cosa debida.
Por ejemplo, si vos me debierais un determinado buey, es una
cuestión averiguar, si de ese buey que ha muerto sin culpa vuestra,
puedo yo pedir la piel. La razón de la duda está en que la muerte
del buey es una extinción total de la cosa que me era debida ; no
se puede decir que ese buey que me era debido, subsiste todavía
después de su muerte en alguna de sus partes; la piel de ese buey
es ciertamente algo de lo que resta de ese buey, pero no puede de-
cirse que sea propiamente una parte del buey vivo que me era
debido. Habiendo, pues, una total extinción de la cosa debida, la
obligación, se dice, debe igualmente haber quedado plenamente ex-
tinguida; nada puedo pedir, ni aun la piel, pues no era más que el
buey lo que vos os habíais comprometido a darme. No se trató
entre nosotros de la piel que quedara después de su muerte ni nadie
se me obligó por ella, y por consiguiente, yo no puedo tener derecho
alguno para reclamárosla. En fin, se pretende que la ley 49 (u. de
kg. II) decide esta cuestión por el acreedor: Mutuo boye qui lega-
tus est, neqUe corium neque caro debetur.
No obstante esas razones, yo pienso que se debe decidir que
la petición está bien fundada, aun en ese caso, para reclamar lo
que queda de la cosa.
19 La equidad reclama en favor de esta decisión : en efecto,
cuando un buey que yo os he comprado y pagado, muere sin que
sea por culpa vuestra antes de la entrega, ¿no sería una injusticia
manifiesta el que os aprovechaseis de la desgracia que yo he te-
nido, reteniendo en vuestro provecho y en perjuicio mío la piel de
ese buey, del que vos me erais deudor? Los principios de Derecho
establecen también nuestra decisión; no puede ponerse en duda
que, de cualquiera manera que una cosa que me pertenezca haya
perecido, lo que queda de esta cosa me pertenezca igualmente:
Meum est quid ex re superest (L. 49, § I, D. de v. vind.). Ahora
bien, si el /lis in re, si el derecho que uno tiene en una cosa, tal
como el *minium o derecho de propiedad, continúa subsistiendo
después de la extinción de la cosa, en lo que de ella resta, ¿por qué
el jus ad rem, el derecho que se tiene por relación a una cosa, el
derecho de crédito de una cosa, no continuará subsistiendo igual-
mente después de la extinción de la cosa, en lo que queda? De la
420 R. J. POTHIER
misma manera que meum est quod ex re mea superest, de la misma

manera mihi debetur quod ex re mihi debita superest. Esto es lo
que decide muy bien Bruno en su Tratado de interitu. Luego de
haber establecido que forma dat esse rei, y que destructa forma
substantiali, res interisse videtur, decide que, peremta forma, si
quid ex re superest, potest durare círca illud quod rensanet, jus,
caí° et obligatio.
Por lo que hace a las razones de duda propuestas más arriba,
es fácil responder a ellas. Se dice:
La extinción total de la cosa debida debe extinguir totalmente
la deuda, y por consiguiente, no debe quedar resto alguno de de-
recho al acreedor para pedir la que quede. Respondo: Cuando la
extinción de la cosa debida es tan total que nada quede, concedo
de buen grado que en ese caso la obligación queda totalmente ex-
tinguida; mas cuando la cosa debida no ha sido totalmente extin-
guida y que de ella quede alguna cosa, aunque lo que de ella quede
no sea en verdad una parte de la cosa, yo niego que una tal extin-
ción sea una extinción plena y perfecta del total de la cosa. y que
deba extenderse totalmente a la obligación; yo sostengo que debe
subsistir en lo que queda de dicha cosa. Es un razonamiento vicioso
y una petición de principios en las razones de dar, que de haber
avanzado al contrario como un principio, puesto que es precisamen-
te lo que está en cuestión. En fin, se dice que el deudor está obli-
gado a dar el buey que estaba vivo cuando el contrato, y que no
está obligado a dar la piel que es lo que quedara del mismo des-
pués de su muerte. Respondo que él no está obligado fornuiliter
a dar esta piel ; pero que a ello se ha obligado impicite et eminen-
ter; la obligación de dar una cosa conteniendo eminenter; todo lo
que esta cosa encierra y contiene, y por consiguiente, todo lo que
de ella quedará después de la extinción de la cosa. Por lo que hace
a la ley 49 (a de (eg. II), que se opone, donde se dice que cuando
el buey que ha sido legado ha muerto, el legatario no puede pedir
ni la piel, ni la carne, la respuesta está en que necesariamente se
debe suponer, que en el caso de esta ley, el buey que muere antes
del cambio del legado, es decir, durante la vida del testador, si era
puro y simple, o antes de que venciera la condición, si era condi-
cional; pues si el buey no hubiera muerto más que hasta después
del cambio del legado, habiéndose transferido la propiedad por el
vencimiento del legado, por cuanto la propiedad había sido trans-
ferida cuando el vencimiento del legado al legatario, no podría ser
dudoso que todo lo que quedase del buey le pertenecería, según esta
regla de Derecho : Meum est quod ex re mea superest, ideo que rin-
dicari potest (L. 49, § 1, 11 de v. vid.). Ahora bien, suponiendo,
como se debe necesariamente suponer, muerto el buey, antes del
vencimiento del legado, nada se puede concluir de esta ley contra

nuestra decisión; pues si se decide por esta ley que el legatario
no puede pedir lo que queda de ese buey, no es porque la muerte
de ese buey haya extinguido totalmente la deuda del buey, puesto
que ese buey habiendo muerto antes del vencimiento del legado,
esta deuda no ha podido jamás ser contratada; pero es que el le-
gado no ha podido tener lugar, por lo mismo que la muerte del
testador no ha podido confirmar el legado de lo que ya no existía.
También subsiste la obligación después de la extinción de la
cosa debida, en lo que era necesario. Por ejemplo, si vos erais deu-
dor para conmigo de un caballo con todos sus arreos, y que muera
después del contrato sin culpa vuestra, yo estoy bien fundado al
pediros los arreos del caballo, que han quedado en vuestro poder.
La ley 2 (n. de pecul. leg.) no es contraria a esta decisión. En ella
se dice; Qua, arcessionurn locum obtinent extinguuntur, quum
principales res perenipta. fuerint. La respuesta está, en que esta
regla tiene lugar cuando todavía no se ha contratado obligación
alguna. Esta ley está inclusa en el caso de un esclavo, que, habiendo
sido legado con su peculio, muere, antes del cumplimiento del le-
gado. No habiéndose legado el peculio per se, sino como accesorio
del legado del esclavo, el legado del esclavo no teniendo efecto
alguno, todo cesa a la vez ; en ese caso no se había todavía con-
tratado ninguna obligación; mas cuando una vez se ha contratado
una obligación con todos sus accesorios, habiendo adquirido el
acreedor un derecho, jus ad rem, por relación a los accesorios, co-
mo por relación a la cosa principal, debe conservarla, aún después
de la extinción de la cosa principal.
670. Cuando, sin culpa del deudor, la cosa que él debía ha

perecido, o ha sido puesta fuera de comercio, o se ha perdido de
manera que no se sepa a donde ha ido a parar, si el deudor tiene
algunos derechos y acciones por relación a este caso, su obligación
subsiste al efecto de que venga obligado a subrogar a su acreedor
en los dichos derechos y acciones.
Por ejemplo, si vos fuerais deudor mío, por un caballo que, sin
culpa vuestra, recibiera muerte por mano de un tercero, o bien
os fuera arrebatado por la violencia, sin que se pudiera saber su
paradero, vos estaríais, a la verdad, libre para conmigo respecto de
ese caballo ; mas vos estaríais obligado a subrogarme en las accio-
nes que vos tenéis contra aquellos que lo han muerto, o arrebatado.
De igual manera, si vos fuerais deudor mío por un terreno, que
después ha sido expropiado para hacer una plaza pública, vos que-
dáis libre para conmigo respecto de dicho terreno; pero vos de-
béis subrogarme en la indemnización que tenéis derecho a preten-
der; quedando de mi cuenta Tos gastos que tuviera que hacer para
que viniera en mi provecho.
Cartrtmo VII
De varias otras maneras de eztInguirse Z43 obligaciones 423
Airr. I. Dei tiempo 423
ART. II. De las condiciones resolutorias 424
ART. III. De la muerte del acreedor y del deudor 425
1 I. Reglas generales 425
1 II. De los créditos que se extinguen por la muerte del acreedor 426
1 XII. De los créditos que se extinguen por la muerte del deudor 428
CAPÍTULO VII
DE VARIAS OTRAS MANERAS DE EXTINGUIRSE

LAS OBLIGACIONES
ARTÍCULO PRIMERO
DEL TIEMPO
671. Regularmente el tiempo no extingue las obligaciones;

aquellos que se obligan, se obligan a perpetuidad, ellos y sus he-
rederos, hasta el perfecto cumplimiento de su obligación.
Sin embargo, se puede convenir de un modo válido que uno
no queda obligado sino Dor un tiempo determinado. Por ejemplo:
yo puedo responder por un tal, a condición de que mi responsa-
bilidad no durará más que tres arios.
Por el Derecho romano, el contrato por el cual el deudor con-
venía en que no estaría obligado más que hasta un cierta tiempo,
o hasta el cumplimiento de una cierta condición, aunque válida, no
procuraba, empero, al cabo de ese tiempo, ni cuando la condición
existía, la extinción de la deuda de pleno derecho ; pero daba al
deudor una excepción a fin de no recibir contra la demanda del
acreedor, exceptionen paca, (L. 44, §§ 1 y 2, D. de oblig. et art.;
L. 56, § 4, a verb. oblig.). La razón que de ello dan los juriscon-
sultos, es que las obligaciones una vez contratadas no pueden ex-
tinguirse más que por los modos naturales o legítimos por los que
se extinguen las obligaciones, y que el espacio de tiempo o la
existencia de una condición no son una manera de extinguirlas.
Si el obligado sólo por un cierto tiempo se halla en mora de
pagar por una demanda presentada en justicia antes de la expi-
ración del tiempo, quedaría obligado a perpetuidad y no podría
librarse más que por el pago ; pues la demora injusta en que ha
estado, no debe, ni aprovechar ni perjudicar al acreedor (1.,. 59,
§ 5, mandat.). Eso está conforme con esta regla de Derecho:
Omnes actiones quce morte aut tempore pereunt, semel inclusce ju-
ditio, salva, permanent (L. 139, D. de rey. jur.).
424 R, j. PCTIIIER
Observad que en los actos que consignan que una de las par-
tes contratantes se ha obligado por un cierto tiempo, es necesario
hacer atención a lo que ha sido entendido por las partes. Por ejem-
plo, si Pedro os ha tomado a préstamo la suma de mil libras, que
se ha obligado a devolveros a voluntad vuestra, y que se diga, que
yo salía fiador por él y para con vos durante tan sólo tres años ;
es evidente que el sentido de esta cláusula es, que, si durante dicho
tiempo yo no he sido puesto en mora de saldar dicha deuda, yo
estaría al cabo del dicho plazo de tres años, libre de pleno derecho
de mi fianza; por cuanto la cláusula no puede en ese caso tener
otro sentido. Mas si por un arriendo de tierras que vos habéis he-
cho por durante seis años, se hubiese dicho que yo había dado
fianza del tomador tan sólo perr el dicho plazo de seis arias, eso
no significaría sino que, al cabo de seis arios yo quedaría libre de
Ja fianza, por las obligaciones de ese arriendo, que debían du-
rar seis años y no por los arriendos que vos pudierais, luego de la
expiración del que tratamos, renovar con ese arrendador, ya sea
expresamente, ya sea por tácita reconducción.
ARTÍCUL,0
1)E LAS CONDICIONES RESOLUTOILIAS
672. De la misma manera que puede crearse una obliga-

ción con el pacto de que no durará sino hasta cierto tiempo, se
puede, también, contratar con la cláusula que sólo durará hasta el
cumplimiento de una cierta condición: como cuando saliendo por
fiador de Pedro, he estipulado que me obligaba por él hasta el
regreso de un cierto buque sobre el que tenía él un gran interés ;
mi obligación no dura más que hasta la vuelta del buque, y enton-
ces quedará extinguida.
1.41ámase a esta especie de condición, condición resolutoria.
Véase lo que hemos dicho, supra, parte Ir, cap. III, art. 29.
En los otros contratos sinalagrnáticos que contienen recípro-
cos compromisos entre cada uno de los contratantes, se pone con
frecuencia la condición resolutoria de la obligación que contrate
uno de los contratantes, la inejecución de algunos de los compro-
misos del otro.
Por ejemplo : si yo os vendo mi vino, bajo la carga de que si
vos no venís a buscarlo y pagarlo dentro los ocho primeros días
siguientes, yo quedaré libre de la obligación, esto es una condición
resolutoria.
Según estos principios, por el mero hecho de haberse pasado
el tiempo señalado en el contrato sin haberse cumplido la condición

en el mismo contenida, le excluirá su obligación en todos los casos
propuestos y en otros semejantes.
Aun cuando no se hubiese expresado en el contrato la ineje-
cución de vuestro compromiso como condición resolutoria de aquel
que yo he contratado para con vos, sin embargo, esta inejecución
puede con frecuencia producir la rescisión del negocio, y por con-
siguiente, la extinción de mi obligación. Supongamos, por ejem-
plo, que yo os he vendido mi biblioteca pura y simplemente, vos
tardáis en pagarme el precio convenido, la inejecución del com-
promiso que vos habéis contratado de pagarme el precio conve-
nido dará lugar a la extinción de aquel que yo he contratado de
entregaros mi biblioteca. Mas esta extinción de mi compromiso no
se hará de pleno derecho; no se hará por la sentencia que inter-
vendrá por la citación que yo os haré, para que entendáis declarar
que, por no haber retirado a tiempo mi biblioteca y pagado su
precio, el contrato deviene nulo. En ese caso queda a discreción
del juez el concederos tal plazo que estime justo para que cumpláis
vuestra obligación, y transcurrido el mismo ya podré obtener sen-
tencia que pronuncie la rescisión del contrato, y me descargue de
mi compromiso.
ARTf CULO III

DE LA MUERTE DEL ACREEDOR Y DEL DEUDOR
• I. Reglas generales
673. Regularmente los créditos no se extinguen más que por

la muerte del acreedor ; pues lo que se estipula, se reputa estipu-
lándose tanto para sí como para sus herederos y otros sucesores
universales.
Es por esto que el crédito, por la muerte del acreedor, pasa
a la persona de los herederos que le suceden en todos sus dere-
chos; y si no había herederos, el crédito se reputa residir en su
sucesión vacante, que a este fin, personcr ricem sustinet defuncti.
Igualmente la obligación no se extiende en modo alguno por
la muerte del deudor ; pues que se nos reputa como habiéndonos
obligado tanto por nosotros como por nuestros herederos, y otros
sucesores universales. Es por esto que cuando muere el deudor, la
obligación pasa a sus herederos, que suceden en todos sus dere-
chos, tanto activos como pasivos; y si no deja herederos, reside en
la sucesión vacante, que lo representa.
El principio de que las obligaciones pasan a los herederos del
deudor, y el derecho que de ello resulta a los herederos del acree-
dor tiene lugar, no sólo en relación de las obligaciones que consis-
426 R. j. POTHIZR
ten en dar alguna cosa, si que también en relación de aquellas que

consisten en hacer alguna cosa, según la constitución de Justiniano,
en la ley 13 (Cocí. de cont. el comm. stipul.).
§ II. De los créditos que se extinguen por la muerte del acreedor
674. Hay, sin embargo, ciertos créditos que se extinguen

por la muerte del acreedor, tales son aquellos que tienen por obje-
to alguna cosa que sea personal al acreedor ; como si alguien se
ha obligado a concederme el uso de un cierto libro todas las veces
que yo se lo pida, o a acompañarme en los viajes que hiciera; esas
cosas que constituyen el objeto de mi crédito como que me son
personales, deben extinguirse y se extinguen por mi muerte.
Pero si por culpa del deudor dejara de satisfacer sus obliga-
ciones, yo le hubiera hecho condenar al pago de daños y perjui-
dos, este crédito de daños y perjuicios, en que se había convertido
mi crédito originario pasaría a mis herederos.
Los créditos por reparaciones de injurias se extinguen tam-
bién por la muerte del acreedor, cuando no ha formulado queja
alguna ni pedido justicia, durante su vida, pues se presume que
en ese caso ha olvidado y perdonado la injuria (t.,. 13, D. de injur.).
Las rentas vitalicias son deudas que se extinguen por la muer-
te del acreedor, si éstas se han constituido sobre su propia persona;
pero sus herederos tienen derecho a los atrasos que haya hasta el
día de su muerte.
III. De los créditos que se extinguen por la muerte del deudor
675. Hay ciertas deudas que se extinguen por la muerte del

deudor. Tales son aquellas que tienen por objeto algún hecho per-
sonal del deudor; como cuando alguien se ha obligado a servir a
otra en cualidad de pastor, de carretero, o en otra manera cual-
quiera que sea.
Si el deudor, por no haber satisfecho a esa clase de obligacio-
nes, hubiese sido condenado al pago de daños y perjuicios, esta
obligación que sucede a su obligación principal y originaria, pasa
a. sus herederos.
Fuera del caso de esos hechos personales, aquel que ha pro-
metido hacer alguna cosa y que muere sin haberla hecho, aunque
no haya estado en mora de cumplirlo, transmite su obligación a
sus herederos.
Por el Derecho romano las obligaciones que nacían de los de-
litos se extinguían, por lo general, por la muerte del deudor ; cuan-
do la demanda no hubiere sido deducida en juicio contra él du-
rante su vida; y no pasaban a sus herederos, sino hasta la concu-
TRATADO DE LAS OBLICACIONES 427
rrencia de lo que ellos hubiesen aprovechado en la sucesión del

difunto.
No había más que una sola acción que se llamaba condicho
furtiva, para la repetición del robo, que se daba contra el heredero
del ladrón, aun cuando el heredero no hubiese aprav echado nada
(L. 9, D. de cond. furt.).
Los principios del Derecho canónico son diferentes. No hay
más que la pena debida por el delito que se extingue por la muerte
de aquel que la ha cometido; mas la obligación de reparar el daño
que alguien ha cometido por su delito pasa a sus herederos; esta
es la decisión del capítulo final de sepult. y del capítulo y, x, de
rapt. Nosotros hemos preferido sobre ese punto, como más equi-
tativos, los principios del Derecho canónico que no los del Derecho
romano; y en la práctica de la abogacía, aunque los herederos de
aquel que ha cometido algún delito no lo hayan aprovechado, son
responsables de los daños y perjuicios de aquel para con quien son
debidos, aun cuando no hubiere intentado su acción contra el di-
funto. Esto es lo que se confirma por Justiniano (tab. sobre las
Just., tit. de cta., § Pcznales).
CAPÍTULO VIII
De las excepciones y prescripciones de los créditos 429

ART. I. Principios generales sobre las excepciones y sobre las prescripciones 429
ART. II. De la prescripción de treinta años 431
ART. III. De la prescripción por cuarenta años 445
ART. IV. De la prescripción de seis meses y de un año que compete contra los
demandados de los mercaderes, artesanos y otras personas 447
ART. V. De otras varias especies de prescripciones 453
CAPITULO VIII
DE LAS EXCEPCIONES Y PRESCRIPCIONES DE LOS

CREDITOS
ARTÍCULO PRIMERO
PRINCIP/O8 GENERALES SOBRE LAS EXCEPCIONES Y SOBRE LAB

PRESCRIPCIONES
676. Las excepciones de los créditos, son ciertas causas que

impiden al acreedor el que sea oído en justicia para exigir su
crédito.
Una primera especie de excepción es la autoridad de la cosa
juzgada. Cuando un deudor ha sido absuelto de la demanda del
acreedor, resulta de ese juicio con la excepción contra el acree-
dor, que le impide reclamar su crédito, a menos que apelase del
mismo antes que pasara al estado de cosa juzgada; o bien que si
ha pasado ya a estado de cosa juzgada, reclame por la vía de sú-
plica en las cosas que pueda tener expedita su vía. Este fin de no
recibir es el que se llama en Derecho exceptio rei judicata,, acerca
del cual véase el Digesto (tit, de except. rei jud.).
La segunda excepción es la que resulta del juramento decisorio
del deudor que ha jurado no deber nada, cuando ese juramento
ha sido denunciado por el acreedor. Resulta de ese juramento un
fin de no recibir que se llama exceptio jurisjurandi, que hace al
acreedor no recibible a pedir su crédito, cualquiera que sea la
prueba que sobrevenga después. Nosotros trataremos de ese jura-
mento infra, parte Iv, cap. sec. iii art. 19.
,
677. La tercera excepción de no recibir es la que resulta del

lapso a que ha limitado la ley la duración de la acción que
nace del crédito. Esta es la que propiamente se llama prescrip-
tion, aunque el término de prescription sea un término general, que
430 R. j. POTIIIER
pueda convenir igualmente a todos Tos fines de no recibir. Y de

ella trataremos en el transcurso de este capítulo.
Las excepciones no extinguen el crédito, pero lo hacen inefi-
caz, y hacen al acreedor no recibible para intentar la acción que
nace del mismo.
Además de eso, aunque las excepciones in rei veritate, no di-
suelven el crédito, sin embargo dan lugar a que se presuma extin-
guido y saldado, en tanto que la excepción subsiste.
Es por esto que cuando el acreedor ha adquirido una excepción
contra mi crédito, no sólo no puedo intentar acción contra él, sino
que ni aun puedo oponerle este crédito en compensación contra los
créditos que de su parte hubiese adquirido en contra mía, pues el
fin de no recibir que subsiste contra mi crédito opera una presun-
ción de la extinción de mi crédito.
Mas si mi deudor por una suma de dinero, antes de que el
tiempo de la prescripción contra mi crédito hubiese cumplido,
y por consiguiente antes de haber adquirido la excepción, ha pasado
a ser acreedor mío por una igual cantidad y luego, después de ha-
berme cumplido el tiempo de la prescripción contra mi crédito, me
me pidiera el pago de la suya, aunque no me sea permitido entablar
contra él la acción del crédito mío, podré, no obstante, oponérselo
en compensación del suyo. Este es el caso de esta máxima de los
doctores: Quce temporalia sunt ad agendurn, perpetua sunt ad exci-
piendum. La razón está en que haciéndose la compensación de ple-
no derecho (supra, no 635) desde el instante en que vos habíais
pasado a ser mi acreedor, vuestro crédito y el mío, que no habían
prescrito todavía, se han mutuamente compensado y extinguido, y
nada nos debemos.
Del principio de que la excepción, en tanto que subsiste, hace
presumir que el crédito ha quedado extinguido, se sigue también
que sería inútil la fianza que de él se prestare subsistiendo la ex-
cepción. Añádase que las mismas excepciones in reni, que pueden
ser opuestas contra la obligación principal por el deudor, pueden
serlo por el fiador.
Las excepciones debe oponerlas el deudor, puesto que al juez
no Ie corresponde suplirlas. Ellas pueden perderse por la renuncia
tácita o expresa del mismo; y una vez extinguidas no pueden impe-
dir ni la demanda ni el curso de la instancia del crédito. El mejor
modo de hacer desaparecer la excepción es el pago de la deuda, pues
como aquélla no ha extinguido a ésta no puede haber duda nue
el pago será válido. Si empero fuese menor el que ha satisfecho la
deuda, tendrá derecho a la restitución contra el pago, y asimismo
contra cualquiera otra especie de renuncias que hiciese de excepcio-
nes que Ie competiesen.
TRATADO DE LAS OBI,IGACIONES 431
ARTíCUI,0 II
DE LA PRESCRIPCION DE TREINTA AÑOS
678. Regularmente las acciones que nacen de los créditos de-

ben intentarse dentro del plazo de treinta afros. Cuando el acreedor
ha dejado transcurrir ese tiempo sin intentar su acción, el deudor
adquiere contra él una prescripción que opone a su demanda.
I I- ¿En qué razones se funda?
679. Esta prescripción está fundada: 19, sobre una presun-

ción de pago o condonación de la deuda, que resulta de ese
tiempo. No es regular que un acreedor descuide por tanto tiem-
po el pago de su deuda, y como las presunciones se toman ex eo
quod plerutnque fit (Cujas, in orca. cid tit. prob.), las leyes pre-
sumen la deuda saldada o condonada.
Por otra parte el cuidado que debe tener un deudor de conser-
var los recibos que prueban el pago que él ha hecho, no ha de ser
eterno, y se debe fijar un término a cuyo cabo se le declare ya sin
obligación de presentarlos.
29 Se ha establecido también esta prescripción en pena de la
negligencia del acreedor. Habiéndole dado la ley un tiempo, du-
rante el cual pueda intentar la acción que ella le dé para hacerse
pagar, no merece ya ser escuchada en lo sucesivo, cuando deja pasar
dicho tiempo.
§ II. ¿Desde qué tiempo y contra de quién corre la prescripción?
680. Resulta de lo que acabamos de decir que el tiempo de la

prescripción no puede principiar a correr más que desde el día que
el acreedor ha podido intentar su demanda, pues no se puede decir
que haya tardado a intentarla, en tanto que esto no le era posible.
De ahí toma origen la máxima: Contra non valentern agere, mala
rurrit prrrscriptio.
Donde se sigue que el tiempo de la prescripción no puede
correr, en tanto que la acción no esté entablada, y el crédito depen-
de aún del cumplimiento de una condición, y entonces no puede co-
rrer el tiempo de la prescripción.
Aunque el derecho del acreedor se haya formado y la acción
nazca, si hay un término para el pago, el tiempo de la prescripción
no podrá principiar a correr más que desde el día del vencimiento
de ese término, por cuanto el acreedor no podía más pronto y de
una manera más eficaz presentan la. demanda.
Cuando una deuda es pagadera dentro de varios plazos, yo no
432 a. j. POTHIER
veo inconveniente alguno en decir que el tiempo de la prescripción

ha principiado a correr del día de la expiración del primer plazo,
por la parte de la deuda que era pagadera en ese término, y que no
corre por las otras partes más que a contar del día de la expiración
de cada uno de los otros términos en que son pagaderos. Por ejem-
plo: si vos me debéis tres mil libras, pagaderas en tres plazos, de
año en ario, cuyo primer pago debía hacerse en 19 de enero de 1735,
el tiempo de la prescripción principiará a correr por el tercio de la
deuda después del dicho día 19 de enero de 1735; por el segundo
tercio, desde el lo de enero de 1736, y por el tercer tercio, del 19 de
enero de 1737, y la deuda habrá prescrito por un tercio en 1765,
por otro tercio en 1766 y por el resto en 1767.
681. De nuestro principio de que el tiempo de la prescripción

no puede correr más que en el caso que el acreedor no haya podido
intentar su demanda, se sigue todavía que el tiempo de la prescrip-
ción no puede correr más que en tanto que el matrimonio dura,
contra los créditos que una mujer, aunque esté separada de bienes,
tenga contra su marido, pues estando bajo su potestad está impe-
dida de poder accionar contra suya durante todo ese tiempo.
Otro tanto sucede con los créditos y acciones que tuviera con-
tra un tercero, si esos terceros tuviesen recurso contra el marido
para liberarse de ellos, pues en ese caso la mujer se reputa como
habiendo estado imposibilitada para obrar contra su marido, que
tenía interés en impedirle que obrara, a causa de ese recurso que el
deudor tenía, en contra suya. Fuera de ese caso, el tiempo de la
prescripción corre, durante el tiempo del matrimonio, contra los
créditos que la mujer tiene contra de los terceros.
El tiempo de la prescripción no puede correr contra el here-
dero beneficiario por los créditos que tiene contra la sucesión be-
neficiaria, puesto que no puede obrar contra sí mismo.
682. La prescripción no corre contra los menores aunque ten-

gan tutor. Esta no es la regla contra non valentem agere non cu-
rrit prcescriptio, puesto que tienen un tutor que puede intentar sus
acciones por ellos: el favor particular que merece esta edad, ha
hecho exceptuar los menores de la ley de la prescripción.
Cuando el acreedor deja herederos, y que unos sean mayores
y los otros menores, si el crédito tiene por objeto alto divisible
(natura out salto» intellectu), como si se tratara del crédito de una
cierta heredad, el tiempo de la prescripción, que no corre contra los
menores por su parte en el crédito, no dejará por esto de correr
contra los mayores por su parte.
Mas si el crédito es indivisible, como si ya hubiese prometido
a alguien el constituir en provecho de su casa un derecho de servi-

<lumbre, en tanto que haya un heredero menor el tiempo de la pres-
cripción no correrá en modo alguno, ni aun contra los mayores;
por cuanto siendo indivisible el crédito, esto es, no susceptible de
partes, no puede prescribir por partes: en esos casos es cuando se
dice que el menor releva el mayor in individuis.
683. Otra cuestión : ¿el tiempo de la prescripción corre con-

tra los insensatos? Esas personas están provistas de curadores o no
lo están; cuando no lo están, se encuentran en el caso de la regla,
contra non valentem, etcétera, y en ese caso no es dudoso que la
prescripción no puede correr contra ellos. La cuestión cae, pues,
sobre los insensatos provistos de curadores. Lo que se puede decir
en favor suyo, para exceptuarlos de la ley de la prescripción, es que
la ley ha exceptuado a los menores, aun cuando estén provistos de
tutores; ahora bien, esas personas son de ordinario comparadas a
los menores, pues todavía son más incapaces que ellos de velar por
la conservación de sus bienes : su estado es digno de compasión y de
la prétección de las leyes. Es por esto que parece que la exención
de la ley de las prescripciones, que ha sido concedida a los menores,
debe extenderse a esas personas. Catelán (t. tr, t.. vi', 13) da cuen-
ta de una sentencia de su Parlamento que así lo ha entendido y juz-
gado.
Las razones que se pueden aportar para la opinión contraria,
son que las leyes, al exceptuar a los menores de la ley de la pres-
cripción, les ha concedido en eso un privilegio; ahora bien, es pro-
pio de la naturaleza de los privilegios concedidos a un cierto género
de personas el que no deben extenderse a otras, ni aún siquiera
bajo el pretexto de puridad de razón. La ley se ha dejado llevar
con mayor facilidad a exceptuar de la ley de la prescripción el
tiempo de la minoría, por cuanto ese tiempo tiene límites ciertos,
en lugar de que la denuncia de una persona durando por lo común
toda su vida, que puede subir hasta los 80 y 100 años, la prescrip-
ción, tan necesaria para la tranquilidad de los ciudadanos, quedaría
a menudo suspensa durante un tiempo demasiado considerable, caso
<le que los insensatos estuvieran exceptuados de la ley de la pres-
cripción. Añadid que los menores, como tienen la esperanza de la
edad, hay una razón para acudir en su auxilio, razón que no milita
en favor de las otras personas. Se puede apoyar esta 'opinión con
la autoridad de la glosa sobre el capítulo xm (extra de preeeser.),
que, al reportar todos aquellos contra quienes la prescripción no
corre, no comprende entre ellos a los insensatos. Bretonnier, sobre
Flenrys (t. 2, L. tv, 21), parece inclinarse en favor de ese sentido.
684. Cuando una persona está ausente en un país muy lejano,

por ejemplo en las Indias, aunque la persona que estuviera cucar-
434 R. j. POTFIIER
gada de su procuración en su patria hubiera muerto y que no tu-

viera otra persona que velara por sus intereses, el tiempo de la
prescripción no por esto dejaría de correr contra ella; mas por esto
no está en el caso de la regla contra non valentem, etcétera, pues
por lejos que esté no le es imposible informarse de las noticias de
su país y de enviar una procuración a otra persona en susti-
tución de aquella que ha muerto. (Véase Catelán, en el punto
citado.)
Pueden darse. empero, circunstancias tales que en verdad un
ausente haya estado imposibilitado para reclamar; cuando esto se
justifica de una manera evidente, se le puede aplicar la regla con-
tra non valentem, etcétera.
685. El tiempo de la prescripción corre contra una herencia

abandonada y sin curador, pues los acreedores de esta sucesión,
que tienen interés a la conservación de los derechos de esta suce-
sión, estaban en el caso de hacer nombrar un curador a esta su-
cesión; es por esto que no pueden servirse de la regla contéa non
valentem. etcétera.
Henrys ha pensado que la prescripción no debía correr contra
los derechos de una sucesión durante el período que la ley concede
al heredero para deliberar. Esta opinión no ha tenido partidarios:
el heredero, durante ese tiempo, tenía el poder, sin que por esto
estuviera obligado a tomar cualidad, de ejercer todos los actos con-
servatorios y de interrumpir las prescripciones ; no se encuentra,
pues, en el caso de la regla contra non valentem, etcétera.
686. La prescripción tiene lugar hasta contra los arrendado-

res del rey por los créditos dependientes de los derechos que le han
sido arrendados. Nec obstat, que no haya prescripción contra el
rey, pues esta máxima no concierne más que a los fundos del patri-
monio real, que son imprescriptibles; mas los créditos de los arren-
dadores del rey, que conciernen los derechos que le han sido
arrendados, no están en el fundo del patrimonio real; no son más
que los frutos, y los frutos son la propiedad de los arrendadores.
687. La prescripción de treinta arios no tiene lugar contra la
iglesia, que sólo sufre la de cuarenta años, de la que hablaremos
más abajo.
Observad que es la iglesia, pero no la persona del beneficiario,
a quien se exceptúa de la prescripción de treinta años. Es por esto
que esta prescripción no se rechaza sino cuando se trata de los
bienes de donde procede el crédito; mas los atrasos de las rentas
debidas a la iglesia, los arriendos, los provechos, ya sean feudales
o censales, y otros semejantes créditos que conciernen de pre-

ferencia a la utilidad personal del beneficiario tanto más que
a la misma iglesia, están sujetos a la prescripción de treinta
arios.
Cuando la iglesia hereda el crédito de un particular, debe usar
del mismo derecho que éste por el tiempo que el crédito ha perte-
necido a ese particular, según esta regla: Qui alterius jure utitur,
eodem jure uti debet.
El tiempo de la prescripción no debe, pues, ser aumentado más
que en proporción del tiempo que quedaría por transcurrir, cuando
la iglesia ha heredado a un particular. Es por esto que, de la misma
manera que se añaden diez años al tiempo de la prescripción ordi-
naria de treinta años, que es un tercio más del tiempo de la pres-
cripción cuando ha principiado a correr contra la iglesia, de la mis-
ma manera, cuando ha principiado a correr contra un particular a
quien la iglesia ha heredado, se debe añadir al tiempo de la pres-
cripción un tercio más deI tiempo que quedaba por transcurrir
cuando la iglesia ha heredado a ese particular. Por ejemplo: si hu-
bieran transcurrido ya quince años contra el particular, desde que
el tiempo de la prescripción principió a correr, no sería necesario
añadir diez años a los quince que faltaban a transcurrir, sino tan
sólo cinco anos, tercio de los quince que quedaban, y la prescripción
vencerá a los treinta y cinco años.
Viceversa. Cuando un particular ha adquirido un crédito de la
iglesia, el particular debe disfrutar, por lo pasado, del privilegio
de la iglesia en cuanto a la prescripción de los cuarenta arios, y el
tiempo de la prescripción no debe ser reducido a la prescripción do
treinta arios más que por el porvenir. Por ejemplo : si hubiesen
transcurrido veinte arios contra la iglesia cuando el particular ad-
quiriera de la iglesia, no siendo el plazo de veinte años más que la
mitad de aquel que es necesario contra la iglesia, sería preciso, para
el cumplimiento de la prescripción, la otra mitad del tiempo, no
aquel de que hay necesidad contra la iglesia, sino aquel que es nece-
sario contra los particulares; es decir, que todavía se necesitarían
quince arios. Siendo el tiempo de la prescripción contra los particu-
lares de un cuarto del de la prescripción contra la iglesia cuando
un particular hereda a la iglesia, se debe restar el cuarto del tiempo
que quedara por correr contra la iglesia si el crédito hubiese conti-
nuado siempre perteneciéndole. Es por esto que, en el caso propues-
to, nosotros hemos restado cinco años del plazo de los veinte arios
que faltaban a correr contra la iglesia cuando el particular ha here-
dado a la iglesia.
Las comunidades seculares tienen el mismo privilegio que la
iglesia, y no prescribe para ellas sino hasta a los cuarenta años :
Trongon sobre París; Lemaitre, etcétera.
436 R. J. POTHIER
M. Del efecto de la prescripción de treinta Mías
688. El efecto de la prescripción es tal que, cuando se ha

cumplido, puede oponerse por el deudor a la demanda del acreedor
por vía de la excepción y anular su crédito.
689. ¿Podría a lo menos el acreedor en ese caso diferir al

deudor el juramento sobre el pago? No; porque la prescripción no
se ha establecido solamente sobre la presunción de pago que resulta
del largo tiempo que ha transcurrido, sino que se ha establecido
también en pena por la negligencia del acredor.
Habiendo limitado la ley el tiempo de la duración de la cesión
que concede hasta después de la expiración de ese tiempo, el acree-
dor conserva su crédito, como no se haya salvado ; pero no tiene
acción; no tiene ya jus persequendi in juditio quod sibi debetur,
y por consiguiente no tiene derecho a exigir de su deudor el jura-
mento que forma parte de ese derecho de acción.
690. Tanto si ha empezado como si ha finido la prescripción

contra el acreedor, surte su efecto contra los herederos y otros su-
cesores, ya sean por título universal o singular ; de suerte que una
vez han entrado a la sucesión no les queda más tiempo para deman-
dar el pago del crédito que el que tenía el deudor ; y si contra éste
hubiese ya concluido, competería al deudor contra tos herederos la
misma excepción que podría oponer aquél. Esto es evidente, pues
sucediendo al acreedor y recibiendo de él todos los derechos que
podría tener, es evidente que no pueden recibir más de lo que a él
mismo le correspondía : Nemo plus juris in olium potest transferre,
etcétera.
691. Mayor dificultad presenta con respecto a un sustituto.

¿Puede imputarse a éste, después de abierta la sustitución, el tiem-
po que anteriormente ha corrido contra el heredero por un crédito
de la sucesión que forma parte de los bienes comprendidos en la
sucesión de que es sustituto? El motivo de la duda está en que el
sustituto no tiene ningún derecho de los bienes de aquel que estaba
gravado con la sustitución y contra quien el tiempo de la pres-
cripción no ha corrido. Sin embargo, sea comenzada o completada
la prescripción contra el heredero gravado, tiene igualmente efecto
en contra suya, pues aunque el sustituido no tenga su derecho del
gravado sino del testador que ha hecho la sustitución, sin embargo
este crédito pasa de la persona del gravado a la del sustituido, y no
puede pasar sino tal como se encuentra, y por consiguiente prescrita
en parte o enteramente, si lo ha sido durante la vida del gravado;
habiendo el gravado sido el heredero acreedor hasta la apertura de

la sustitución, es contra de él que ha de correr y ha corrido verda-
deramente el tiempo de la prescripción. El gravado no habría podi-
do faciendo, al disponer de este crédito, transferirlo, hipotecándolo,
perjudicar al sustituido, por cuanto no puede transferirlo más que
tal como se encuentra, y por consiguiente cum causa fideicontrnissi,
con la carga de la sustitución; mas no puede non faciendo, non
utendo, dejar perecer la acción que dependía de este crédito. Esta
es la disposición precisa de la ley 70 (§ fin., D. ad Trebell.): Si tem-
poralis actio in hereditate relicta fuerit, tem pus quo heres expertiri
ante restitutam hereditatem potuit, imputabitur ei cui restituta fue-
rit. Es verdad que esta ley no habla más que de las acciones anuales,
por cuanto en tiempo del jurisconsulto de quien es esta ley, las
acciones ordinarias no estaban sujetas a la prescripción de ningún
lapso; mas después que han sido sometidas a la prescripción de
treinta arios, hay la misma razón para decidirlo. Esta es también
la opinión de Ricard (Tratado de las substituciones, p. 2, cap.
números 93 y 94).
692. La prescripción no tiene solamente efecto 9 el fuero
externo, sino también algunas veces en el fuero de la conciencia.
El deudor, que no puede ignorar que no ha pagado, no puede, a la
verdad, en el fuero de la conciencia, tener el recurso de la prescrip-
ción; y es por eso que se llama improborum prasidium; mas como
la prescripción de una presunción de que la deuda ha sido saldada,
los herederos del deudor pueden, aun en el fuero de la conciencia,
presumir que la deuda ha sido saldada, y servirse en consecuencia
de la prescripción cuando no tienen un justo conocimiento o un
justo motivo de creer que la deuda no ha sido saldada.
IV. Cómo ee Interrumpe el tiempo de la prescripción
693_ El tiempo de la prescripción se interrumpe, o por el

reconocimiento que el deudor hace de la deuda o por la interpela-
ción judicial que se Ie hace.
Por cualquier acto que el deudor reconozca la deuda, este acto
interrumpe el tiempo de la prescripción, ya sea que haya pasado
sin él. Por ejemplo: si en el inventario de los bienes del deudor
la deuda está comprendida entre el pasivo, este inventario, aunque
no se ha hecho con el acreedor, es un acto recognitivo de la deuda
que interrumpe el tiempo de la prescripción.
694. Frente del deudor no importa que el acto recognitivo

de la deuda esté autorizado por notario o firmado por un particu-
lar; pero frente a un tercero que tuviera interés en que el cré-
dito prescribiera, el acto recognitivo del crédito, cuando está bajo
438 R. J. POTRIZR
suscripción privada, no será de utilidad alguna al acreedor si no

lleva un testimonio anterior al cumplimiento del tiempo de la pres-
cripción, data que haya sido comprobada o por la confrontación o
por la muerte de alguno de aquellos que lo han suscrito; pues sin eso
los actos bajo signatura privada no tienen otra data frente a un
tercero que la del día en que han sido representadas, lo que ha sido
introducido para impedir los fraudes a que podría dar lugar la faci-
lidad de antidatar.
695. El reconocimiento verbal que hubiese hecho el deudor

de la deuda, cuando exceda de 100 libras, no puede ser de utilidad
alguna al acreedor, por cuanto, según la ordenanza de 1667, uno
no es admitido a la prueba testimonial de todas las cosas cuyo
objeto exceda de 100 libras, y de las que uno no se haya podido
procurar una prueba por escrito. Sin embargo, yo pienso que seria
recibible en punto a denunciar el juramento del deudor, caso que
efectivamente no hubiese reconocido la deuda ni en el tiempo ni de
la manera que le sostienen que lo hizo. Nec obstat que el acreedor,
después del tiempo de la prescripción cumplida, no puede diferir el
juramento al deudor sobre el pago, como nosotros lo hemos visto
decidido más arriba. La diferencia está en que habiéndose confe-
sado por las partes que el tiempo de la prescripción ha cumplido,
resulta como hecho constante el que al acreedor ya no le queda
otra acción, y que por consiguiente no tiene derecho en denunciar
el juramento. Mas en este caso no se ha confesado entre las partes
que el tiempo de la prescripción haya cumplido, y que el acreedor
no tenga acción alguna; el acreedor, por el contrario, sostiene que
ha habido interrupción. Es verdad que es él a quien le toca probarlo:
nam incumbit onus probandi, ei qui dicit; mas inopia probationis,
puede sobre ese hecho denunciar el juramento. Si la deuda no exce-
diera de 100 libras, yo pienso que el acreedor podía ser admitido
a la prueba testimonial de que el deudor ha reconocido en tal tiem-
po la deuda y prometido pagar.
696. El pago de los atrasos que hace el deudor de una renta

es un reconocimiento de esta deuda; mas como los recibos están en
poder del deudor, este reconocimiento no es por lo común de uti-
lidad alguna al acreedor que no puede justificarlo, a menos que no
saque de su deudor contrarrecibos o que los recibos no hayan pasa-
do por ante notario y que de ellos quede la escritura pública.
El libro diario del acreedor en que hubiese inscrito los pagos
que le hubiesen sido hechos, no puede servir de prueba por él, que
ha recibido los dichos pagos, por cuanto uno no puede ser prueba
para si mismo (z. 5, Cod. de probat.).
Si la renta fuera debida a una comunidad, como por ejemplo

a un municipio, pienso que las cuentas dadas solemnemente deben
hacer fe de los dichos pagos, y por consiguiente de la interrupción
de la prescripción; pues no es verosímil que un recaudador, si no
hubiese recibido en efecto las rentas, hubiese sido bastante tonto
para cargarlas en la cuenta, y por lo tanto obligarse por ello a pa-
garlas en lugar del deudor. Por otra parte, ya sea que el deudor
haya efectivamente pagado los atrasos de esta deuda, ya sea que,
sin que él los hubiera pagado, el recaudador los hubiese cargado
en cuenta como si los hubiese recibido y dado de ello razón, en uno
y otro caso la ciudad a la que se debe ha recibido los dichos réditos
y ha sido servida en su renta. No puede, pues, haber lugar a la
prescripción, que no tiene lugar más que cuando el acreedor no ha
sido servido y no haya hecho diligencia alguna para serlo. Esta es
la jurisprudencia del ChateIet de Orleáns.
697. La segunda manera de interrumpir el tiempo de la pres-
cripción es la interpelación judicial, hecha al deudor. Esta interpe-
lación judicial, cuando el título del crédito es ejecutivo, se hace por
un mandato de pagar notificado al deudor, o cuando el titulo no es
ejecutivo, por la citación que al efecto se le dirige.
Como uno y otro se hacen por el ministerio del alguacil del
tribunal, uno y otro acto contienen una interpelación judicial; y por
esto interrumpen el tiempo de la prescripción, con tal que estén
rodeados de todas las formalidades de que han de estar revestidos
esos actos, bajo pena de nulidad. Si uno de esos actos fuera nulo
por la omisión de alguna formalidad, no interrumpiría la prescrip-
ción, según la regla: Quod nullum est, nullum producit effectum.
Un aplazamiento hecho ante un juez incompetente, dentro del
rigor de los principios, no interrumpe por eso la prescripción; sin
embargo, cuando la competencia ha podido ser dudosa, el tribunal,
al pronunciarse sobre la incompetencia del juez delante de quien se
ha dado la citación, remite algunas veces las partes delante del juez
que debe conocer del negocio, con esta cláusula: para proceder en
.el estado en que se encontraba cuando el aplazamiento. (Irnbert, 1,
22, 7 y 8.)
Hay 1a siguiente diferencia entre el mandamiento y la citación:
que ésta está sujeta a caducar por haberse dejado de proceder so-
bre la asignación durante el tiempo de tres años; y cuando ha sido
declarada tal, esta citación se mira como no hecha, y no puede tener
el efecto de haber interrumpido el tiempo de la prescripción. Por
el contrario, el simple mandamiento, no constituyendo una instan-
cia, no está sujeto a la caducación de las instancias ; v aun cuando
no fuera seguido de procedimiento alguno, conserva su efecto de
interrumpir el tiempo de la prescripción y perpetúa la acción del
acreedor durante tres años, desde el día de su fecha.
440 a. j. POTIIIER
698. Cuando hay varios deudores solidarios, el reconocimiento

de uno de ellos, o la interpelación judicial hecha a uno de ellos, in-
terrumpe la prescripción para con todos los otros. Eso es lo que
decide Justiniano en la ley fin. Cod. de doubis reis, como nosotros
lo hemos visto ya (supra, n9 272).
No sucede lo mismo con los varios herederos de un mismo
deudor. El reconocimiento que uno de ellos hace de la deuda, o la
interpelación hecha a uno de ellos, no interrumpe el efecto de la
prescripción más que por la parte de la que es personalmente deu-
dor, que no impide la prescripción debida por la parte del otro
heredero, quien no ha ni reconocido la deuda ni ha sido interpelado
judicialmente; pues una deuda, pudiendo extinguirse por partes,
puede también prescribirse por partes.
Esto tiene lugar aun cuando la deuda fuera una deuda hipote-
caría, de la que cada uno de los herederos fuera hipotecariamente
responsable por el total. Pues no siendo cada uno de esos herederos
responsable de la deuda más que por su parte, aunque lo sea hipo-
tecariarnente de la misma por el total, el acreedor, por la interpela-
ción que ha hecho a uno de los dichos herederos, no ha usado de su
derecho de acción personal más que por la parte de la que el dicho
heredero interpelado es responsable; y no ha usado de su derecho
de hipoteca más que sobre la parte de los bienes que tocaran a ese
heredero interpelado, mas no ha usado de su derecho de acción
personal que por las partes de las que los otros herederos no interpe-
lados eran responsables, ni de su derecho de hipoteca sobre la parte
de los bienes que tocaron a los dichos herederos no interpelados.
Por consiguiente, la prescripción es adquirida por los dichos
herederos no interpelados, tanto contra la acción personal que el
acreedor tenía contra ellos por las partes de que eran responsables
de la deuda, que contra la hipoteca que él tenía sobre las partes de
los bienes que les había tocado.
Tal vez alguien haga esta objeción : Por qué la interpelación
de uno de los poseedores de los bienes hipotecarios a mi crédito no
interrumpe el tiempo de la prescripción contra los otros tenedores
de los bienes hipotecados al mismo crédito, de la misma manera que
la interpelación judicial hecha a uno de los deudores solidarios
interrumpe el tiempo de la prescripción de mi crédito contra los
otros deudores solidarios? La respuesta está en que el derecho de
crédito personal que yo tengo contra varios deudores solidarios es
un solo y mismo derecho personal que reside en mi persona. Es por
esto que, al interpelar a uno de los deudores, yo uso de mi derecho
por el total, y yo interrumpo el tiempo de la prescripción, no sólo
contra el deudor a quien yo he interpelado, sino contra los otros ;
pues el derecho que yo tengo contra ellos, no siendo un derecho
diferente, sino precisamente el mismo que aquel que yo tengo con-

tra aquel que yo he interpelado, al usar por el total del derecho que
yo tengo contra él, yo he usado de aquel que yo tengo contra ellos.
Por el contrario, los derechos de hipoteca que yo tengo en los
diferentes bienes hipotecarios a mi crédito son derechos reales; de-
rechos, por consiguiente, que residen en las diferentes cosas sobre
las cuales tengo yo los dichos derechos de hipotecas, y que son, por
consecuencia, tan distintos los uno de los otros como lo son las
cosas en que dichos derechos residen. Por ejemplo: cuando la
casa A y la casa B me son hipotecadas por un cierto crédito, el
derecho de hipoteca que yo tengo en la casa A es un derecho tan
diferente de aquel que yo tengo en la casa B, como la casa A es
diferente de la casa B. Cuando por una acción hipotecaria que yo
doy contra el poseedor de la casa A uso del derecho de hipoteca
que tengo en esta casa, yo no uso por ella del derecho de hipoteca
que tengo en la casa B, y por consiguiente esta acción no puede
interrumpir la prescripción de la hipoteca que tenga en la casa B.
Según esos principios, la acción hipotecaria que doy contra uno de
los herederos de mi deudor no interrumpe la prescripción que de
mis derechos de hipoteca en la parte de los bienes que este here-
dero tiene de la sucesión de mi deudor; pero no interrumpe la
prescripción de los derechos de hipoteca que yo tengo en las par-
tes de los otros herederos.
Cuando la deuda es de una cosa indefinible, tal como lo es un
derecho de servidumbre predial, cada uno de los herederos, siendo
en ese caso deudor personal del total, la interrupción de la prescrip-
ción respecto de uno debe interrumpirla para con el otro: secus,
cuando la cosa debida es susceptible de partes a lo menos de un
modo intelectual.
La interpelación judicial hecha a uno de los deudores solida-
rios interrumpe la prescripción, no sólo contra los otros deudores
solidarios sino igualmente contra los herederos de los otros deu-
dores solidarios; para ello hay razón.
Del mismo modo la interpelación judicial hecha a todos los
herederos de uno de los deudores solidarios interrumpe la pres-
cripción contra todos los otros deudores solidarios.
Mas la interpelación judicial hecha a uno de los herederos
de uno de los deudores solidarios de una deuda visible, no inte-
rrumpe la prescripción contra los otros deudores solidarios más
que por la parte de la que este heredero interpelado es responsable
de la deuda. Puta, si yo tuviera dos deudores solidarios, de
quienes uno ha dejado cuatro herederos, la interpelación hecha a
uno de esos deudores no interrumpiría la prescripción contra el
otro deudor solidario más que por el tanto de la deuda de la que
era responsable el heredero que ha sido interpelado ; pues al inter-
pelar este heredero, que no era responsable más que por un tanta
442 R. J. POTHIER
de la deuda, yo no he usado de mi derecho más que por el tanto;

por consiguiente, la prescripción es adquirida por el acto al otro
codeudor solidario ; y es adquirida enteramente a los coherederos
de aquel que ha sido interpelado, no habiendo usado de mi derecho
y de mi acción por las partes de que cada uno de ellos era res-
ponsable.
699. Es una cuestión controvertida entre los autores, si la
interpelación judicial hecha al deudor principal, o el reconocimien-
to de la deuda hecha por el mismo, interrumpe la prescripción con-
tra los fiadores. Brunemau (ad 1. fin. Cod. de Duob. seis) y los
doctores por él citados, y entre los modernos, Catelán, sostienen
la afirmativa. Pretenden que la misma razón que llevó a Justinia-
no a decidirle en dicho sentido en favor de los codeudores solida-
rios, milita en favor de los fiadores. Esta razón se funda en que
el crédito de un acreedor contra varios deudores solidarios, siendo
un solo y mismo crédito, cuando interesa judicialmente a uno de
ellos, aquellos que no han sido interpelados no pueden decir a ese
acreedor que no haya usado del crédito que tiene en contra de ellos,
puesto que el que tiene en su contra es el mismo de que he usado
al interpelar a uno de ellos. Ahora bien, dicen esos autores, la mis-
ma razón milita en favor de las cauciones: el crédito que el acree-
dor tiene contra ellos es aquel mismo que tenía contra el deudor
principal, a cuya obligación los fiadores no han hecho más que
acceder ; de donde se sigue que el acreedor, al usar del crédito que
tiene contra el deudor principal, por la interpelación judicial que
él le ha hecho, ha usado del crédito que él tiene contra las caucio-
nes, por cuanto es el mismo. Se añade que si Justiniano no ha ha-
blado de los fiadores, es que ellas están en cuanto a ese punto,
comprendidas bajo el nombre de correi, puesto que ellos son reí,
ejusdern obligationis; son codeudores del deudor principal, no, a
la verdad, codeudores principales, sino codeudores accesorios de la
misma obligación.
Duperrier, y los autores por él citados, sostienen la negativa;
y deciden que hay una gran diferencia entre dos fiadores y dos
codeudores solidarios. Cuando yo he vendido una cosa a varios
compradores, que se han obligado solidariamente para conmigo al
pago del precio, el crédito que yo tengo contra cada uno de esos
codeudores solidarios es un solo y mismo crédito, que tiene la mis-
ma causa, y de donde no nace más que una sola y misma acción,
que es la acción ex venditio, que yo tengo contra cada uno de ellos ;
de donde se sigue que al usar de rni crédito, por la interpelación
judicial que yo hago a uno de ellos, uso del crédito que tengo
contra todos los otros codeudores a quienes no he interpelado,
por cuanto es el mismo crédito que tengo contratado. Pues lo mis-
TRATADO DR LAS 0131,ICACI0NES 443

mo, añaden, cuando se trata del deudor principal y de sus caucio-
nes. El crédito que tengo contra el deudor principal, y el que tengo
contra las cauciones, son en verdad créditos de una misma y sola
cosa ; es por esto que el pago real o ficticio de una salda las otras.
Mas de que esos créditos sean los créditos de una sola y misma
cosa, no por eso dejan de ser créditos distintos unos de los otros,
que nacen de contratos diferentes, y que producen diferentes accio-
nes. Por ejemplo, cuando yo he vendido una cosa a alguien, y éste,
para seguridad del pago, me da fiadores. Aquí el precio es objeto
común del crédito que tengo contra el comprador, y del que tengo
contra los fiadores, pero esto no identifica los créditos. El primero
nace de un contrato de compra y venta, y produce la acción ex
venditio; el segundo nace de una fianza-contrato muy diferente
del de compra y venta, y produce la acción ex stipulata, que en
nada se parece a la otra. Siendo esos créditos, créditos distingui-
dos, cuando el acuerdo ha cesado de su crédito contra el compra-
dor deudor principal, por la interpelación judicial que él le ha
hecho, no se puede decir que haya usado del crédito que tenía con-
tra el fiador; y por consiguiente esta interpelación no interrumpe
la prescripción de la deuda de la fianza. Esos autores sacan argu-
mento de Ja ley fin. Cod. de duob. reis. Esta ley, al decir que el
reconocimiento de uno de los deudores, o la interpelación que se
les hace, interrumpe contra todos los otros, da de ello esta razón:
Q1414911 ex una stirpe uno que fonte unas effluxit contractus, vel
debiti cavea ex eadem actione apparuit. Ahora bien, dicen ellos, las
cauciones no se encuentran en los términos de la ley; pues las cau-
ciones, aunque deudoras de la misma cosa que el deudor principal,
son deudoras en virtud de otro contrato, y la acción que tiene el
acreedor contra de ellos es bien diferente de aquella que tiene con-
tra el deudor principal.
Puédese replicar que la fianza es un contrato puramente acce-
sorio; los fiadores no hacen otra cosa que acceder, por ese contrato,
a la deuda del deudor principal. Este contrato no constituye pro-
piamente un nuevo crédito, no hace más que dar al acreedor nue-
vos deudores que acceden a la deuda del deudor principal; el cré-
dito que el acreedor tiene contra ellos es el mismo crédito que tiene
el deudor principal.
En cuanto a los que se oponen diciendo que por el deudor
romano el acreedor tenía contra los fiadores una acción ex stipu-
lata, que es una acción diferente de aquella que tenía contra el
deudor principal, respondo que de ello no se debe concluir que el
crédito contra el fiador fuese un crédito diferente de aquel que se
tiene contra el deudor principal; la estipulación de donde nacía la
acción ex stipulata, no era por sí misma un título de crédito, no
era más que un acto corroborativo de las diferentes convenciones
444 St. I. 1,0THIER
en las cuales se la hacía intervenir. La estipulación por la cual se

ccntrataba el caucionamiento no formaba pues un nuevo crédito;
no hacía más que corroborar el crédito que el acreedor tenía ya,
haciendo que accedieran al mismo las cauciones.
§ V. Cómo se anula la prescripción
700. La prescripción, aunque cumplida, se anula cuando el

deudor ha reconocido la deuda, bien que eso sea después del cum-
plimiento de la prescripción. Este reconocimiento lo excluye de
poder oponer al acreedor la excepción que resultaba del cum-
plimiento del tiempo de la prescripción, y por consiguiente, la
anula.
Hay una gran diferencia entre el reconocimiento que se hace
después del tiempo cumplido de la prescripción, al efecto de anu-
larla, y el que se hace antes, al sólo efecto de interrumpirla. Esa
puede hacerse no sólo por el mismo deudor, sí que también por
un tutor, un curador, un apoderado general de ese deudor; puede
hacerse por el deudor mismo, aunque sea menor, sin que le valga
después la restitución por entero. Por el contrario, la otra debe
hacerla el mismo deudor constituido ya en mayor edad, y para ser
válida la hecha por un procurador, podrá tener poder especial ad
hoc. Una confesión semejante hecha después de cumplida ya la
prescripción produce los efectos de una enajenación gratuita del
derecho de excepción que da aI deudor el transcurso del tiempo,
y tal enajenación no está en las facultades de un tutor, ni de un
curador, ni de un apoderado general. Otra diferencia resulta de
este mismo principio entre las dos confesiones referidas respecto
de las personas interesadas en una obligación. La confesión hecha
antes de concluirse la prescripción, interrumpe su curso en favor
y en perjuicio de todos; al paso que la otra se hace cuando se ha
concluido ya la prescripción, se anula únicamente en perjuicio del
deudor confesante y de sus herederos, más no de sus codeudores
solidarios, ni de sus fiadores, ni de los terceros poseedores, que
hubiesen adquirido antes de tal confesión heredades sujetas a la
hipoteca de la deuda confesada, ni tampoco en perjuicio de los
acreedores intermediarios. Porque el deudor pudo renunciar a un
derecho adquirido en perjuicio propio, pero no pudo con su re-
nuncia menoscabar el derecho de un tercero.
701. Si la simple confesión de la deuda destruye la prescrip-
ción, con mayor razón débese decir del pago que se hubiese hecho
de la deuda después que el tiempo de la prescripción se ha cum-
plido.
Aquel que paga, aunque sea después del tiempo en que se

hubiere cumplido la prescripción, se le reputa como habiendo pa-
gado lo que debe, y no puede repetirlo.
Hay más : aquel que paga una parte de la deuda, contra la
cual tenía adquirida una prescripción, se reputa que renuncia en-
teramente a esa prescripción, aun para el resto de lo que debe
pagar (Arg., L. 7, § pen. et fin. D de s. c. Maced.); a menos de
que no haya protestado, al pagar, diciendo que no ha entendido re-
conocer la deuda más que por la suma que él pagaba.
Según esos principios, no es dudoso que si un censualista pa-
gase alguna pensión después del tiempo del vencimiento de la pres-
cripción, se destruye y queda restablecido el censo.
702. La sentencia dada contra el deudor anula también la
prescripción, cuando ha pasado en fuerza de cosa juzgada, es decir,
cuando ya no hay lugar a apelación alguna ; el deudor, luego de
esta condición que pasa a estado de cosa juzgada, no es recibible
en oponer la prescripción, aun cuando hubiese omitido oponerla en
la instancia sobre la que ha recaído la condena; pues esta condena
forma al acreedor un nuevo título.
ARTÍCULO III
DE LA PRFISCR/PCION POR CUARENTA AÑOS
703. Según las disposiciones de varias costumbres, entre cuyo

número hay que contar nuestra costumbre de Orleáns, el deudor
hipotecario, es decir, aquel que se ha obligado ante notario, y sus
herederos, no pueden oponer la prescripción de treinta años, sino
tan sólo la de cuarenta.
Esas disposiciones están conformes con los principios del De-
recho romano, y con la constitución del emperador Justiniano, que
es la ley Quunt notissinti (Cod. de prcescr, trig. ve!. quadr.).
Para comprender la razón en que se funda este derecho, y por-
que un deudor hipotecario no adquiere la excepción de prescrip-
ción con treinta arios, como los demás deudores, debe examinarse
la naturaleza de esta prescripción de treinta años.
Esta prescripción encierra dos especies : la prescripción contra
los créditos personales, y la prescripción contra los derechos de
propiedad y los otros derechos reales. Esas dos especies de pres-
cripciones no deben confundirse; no tienen otra semejanza que
la del tiempo, pero son muy diferentes sobre la manera de cómo
se adquieren.
La prescripción contra los créditos personales se adquiere por
el deudor sin otro hecho de su parte, y resulta luego de que el
acreedor, durante el tiempo definido por la ley, no ha intentado
446 R. J. POTHIER
en modo alguno la acción que le daba su crédito, que no puede

extinguirse más que por un pago real o ficticio; pues solamente
extingue la acción que tenía el acreedor para hacerse pagar; cuya
acción, antes de esta ley, no tenía límites algunos en punto a su
duración, y ahora por esta ley está reducida a treinta años. Esta
acción se extingue por esta ley, non ipso jure, sino por una excep-
ción, o fin de no recibir, que la ley concede al deudor contra esta
acción.
La segunda prescripción es aquella por la cual aquel que ha
poseído durante treinta años una heredad como propia y libre de
toda carga, aunque no tenga título alguno de su posesión, adquiere
la propiedad de esta heredad, libre de todas las cargas a que de-
biese responder. Así como en la primera especie se adquiere el
derecho de prescripción por el solo no uso del acreedor respecto
de sus derechos contra el prescribiente; por el contrario, en la
segunda se requiere un hecho, la no posesión del que la adquiere.
El deudor que hubiese él mismo hipotecado su heredad, no
podría adquirir la exención del derecho de hipoteca por esta espe-
cie de prescripción. El heredero del deudor tampoco lo podía según
esta regla: Hares succedit in virtutes et vitia possessionis defuncti
(L. 11, Cod. de arg. possess.): la posesión del heredero repután-
dose la misma que la del difunto. Es por esto, que bien que el deu-
dor o sus herederos hubieran adquirido por la primera especie de
prescripción trentenaria una excepción perentoria contra la acción
personal del acreedor, ellos quedarían siempre sujetos a la acción
hipotecaria de ese mismo acreedor; la heredad permanecería siem-
pre hipotecada a la deuda, la que, subsiste siempre como deuda
natural, y sirve de un fundamento suficiente a la hipoteca (L. 5,
n. de pign. et hypot.).
Aunque Anastasio, por la ley 4 (Cod. de prcescr. trig.), hu-
biese introducido la prescripción de cuarenta años contra todas las
acciones que no estuvieran sujetas a la de treinta, sin embargo, no
se creía que se pudiera extender a la acción hipotecaria del acree-
dor contra el deudor, por las razones que más arriba hemos de-
ducido. Justiniano la estableció así en la mencionada ley Quum
notissk
704. Si el deudor, personalmente e hipotecariamente obliga-

do, hubiese vendido la heredad a un tercero, ese tercero que qui-
siera en la prescripción de treinta años que opondrá, comprender
el tiempo que le poseyó su causante, debería añadir a los treinta
años un tercio en más del número de años que hubiese durado el
tiempo de la prescripción de su autor; pues no pudiendo su autor
prescribir más que por un tiempo mayor de un tercio en más de
los treinta años, no puede, por la parte de su autor prescribir por

un tiempo menor, según la regla: Qui alterius jure «Mur, eodem
jure uti debet.
705. La ley Quum notissimi no ha sido adoptada para con

las hipotecas que resultaban de las obligaciones en las escrituras
hechas ante notario. Los deudores condenados por sentencia pres-
criben por el tiempo ordinario de treinta años, aunque la Orde-
nanza de Moulins haya dado hipoteca a las sentencias ; pues la ley
concede esta hipoteca mejor que a la acción personal ex judic ato,
al crédito, sobre del que ha intervenido la condena. Es por esto
que se extingue por la prescripción de treinta años, que extingue
la acción personal ex judicato.
Lo mismo sucede respecto de todas las hipotecas legales; pues
se extinguen cuando la acción personal se extingue.
706. Lo mismo puede decirse de la acción personal real por

los atrasos de la pensión de un censo de cosa raíz, derechos feu-
dales y otros semejantes ; esta acción está sujeta a la prescripción
ordinaria de los treinta años.
ARTICULO IV
DE LA PRESCRIPCION DE ene MESES Y DE UN ARO QUE COM:P=1C

CONTRA LOS DEMANDADOS DE LOS MERCADERES, ARTESANOS
Y OTRAS ~ZONAS
1 L En qué caso "Llena lugar la prescripción de oída meses
707. Según la Ordenanza de Luis XII, del año 1510 (arts. 6

y 8) : "Todos los pañeros, boticarios, panaderos y otras gentes de
oficio y vendedores al detalle, no son recibibles después de los seis
meses desde el primer suministro, a pedir el precio, sino hay inter-
pelación judicial o embargo de cuenta."
Esta Ordenanza no ha sido observada exactamente.
La Costumbre de París ha hecho una distinción; no da, con-
forme a la Ordenanza de Luis XII, más que el tiempo de seis meses
a los mercaderes y artesanos que debitan pequeñas cosas y hacen
pequeños trabajos, para solicitar el pago de sus créditos, después
de algún tiempo a contar desde el día de la primera libranza, los
declara no recibibles.
Tal es el artículo 126 de esta Costumbre: "Vendedores, gente
de oficio y otros vendedores de mercaderías y artículos en general,
como panaderos, pasteleros, costureras, guarnicioneros, carniceros,
cordoneros, tapiceros, herreros, cocineros, y otros semejantes, no
pueden iniciar acción después de pasados los seis meses, del día de
448 R. j. POTFIIER
la primera libranza de la dicha mercadería o artículo, notificación

e interpelación judicialmente hecha, cédula u obligación."
Respecto de los mercaderes y artesanos, que adeudan merca-
derías más considerables y hacen trabajos más importantes, tales
como los pañeros, merceros, vendedores de comestibles, orfebres y
constructores, rapinteros, plomeros, les acuerda un año para inten-
tar la demanda de lo que les es debido (art. 127).
Los boticarios tienen también un año (art. 125).
708. La Ordenanza de 1673, que es hoy a este respecto la
ley general deI reino, parece haber seguido la distinción de la Cos-
tumbre de Paris. Lleva en el título primero, articulo 79, "que los
mercaderes al por mayor y al detalle, los constructores, carpinteros,
plomeros, cerrajeros, vidrieros, soladores y otros de igual calidad,
están obligados a demandar el pago en el ario después de la li-
branza".
Y en el articulo 89dice: "La acción será intentada en seis me-
ses, para mercadería y artículo vendidos al detalle, por panaderos,
pasteleros, carniceros, cocineros, costureras, cordoneros, tapiceros,
guarnicioneros y otros semejantes." Bajo ese término y otros se-
mejantes, están comprendidos los zapateros, salchicheros, etcétera.
709. Nuestra Costumbre de Orleáns no admite la prescripción

de seis meses más que contra las demandas por alquiler de caballos
y otras bestias (art. 266).
Da expresamente, en el artículo 265, un año respecto a las de-
mandas por pequeños artículos y no obstante la Ordenanza de 1673,
siempre se ha conservado en esa bailia, en el uso de acordar un
año sin distinción a todos los mercaderes y artesanos, para la de-
manda de sus provisiones y trabajos.
11 TI. En qué caso hay lugar a la prescripción de un arlo
710. Hay lugar a la prescripción de un ario, 19, según el

Derecho común, contra las demandas de los mercaderes y artesa-
nos, comprendidos en el artículo 126 de la Costumbre de París, y
de los comprendidos en el artículo 79 del título primero de la Orde-
nanza de 1673.
En la Costumbre de Orleáns, hay lugar a esta prescripción
contra las demandas de todos los mercaderes y artesanos, sin nin-
guna distinción de grandes o pequeños artículos, ni de grandes o
pequeños trabajos.
29 Contra las demandas por los salarios de médicos y ciruja-
nos, según el artículo 125 de la Costumbre de París, que se observa
en las Costumbres que no son explicadas.
TRATADO DR LAS ORtIGACIONES 449

3° Contra las demandas de los maestros de escuela, precep-
tores, pasantes, regentes y otros para la instrucción de los niños,
nuestra Costumbre de Orleáns (art. 265) tiene una disposición y
es un Derecho común.
49 Para las pensiones y posadas, Orleáns (art. 265). Es tam-
bién un Derecho común.
59 Para los salarios de los servidores, viñadores y otros,
Orleáns (art. 265). Es también un Derecho común.
El término de servidores comprende tanto a los que sirven al-
rededor de la persona del padre de familia, como para los que sir-
ven para la agricultura, tales como los servidores de labor, cose-
chadores, peones, sirvientes de viñadores, pastores, etcétera, los
-que trabajan en las manufacturas, tales como los sirvientes de los
refinadores, los obreros que sirven en calidad de compañeros en
casa de los maestros artesanos. Bajo ese término de servidores, no
están comprendidos los jornaleros que trabajan por día, los cuales
no tienen más que cuarenta días para dar su demanda, como ve-
TernOS.
m. En qué casos no ttenen lugar esas prescrIpc.lones

711. Esas prescripciones de seis meses y un año no tienen
lugar: 1° Cuando el crédito está establecido por algún acta por
escrito, ya sea ante notario, o bajo escritura privada, tales son una
obligación del deudor por acta ante notario, o una promesa bajo
escritura privada, o en fin un arreglo definitivo de cuenta al final
de la memoria que contiene los artículos, o sobre el diario de un
mercader, decretado y firmado por el deudor, es el sentido de los
términos del artículo 99 (tít. i) de la Ordenanza de 1673: "El con-
tenido no tendrá lugar, si no es que antes del ario o los seis meses
hubiera arreglo definitivo de cuenta, cédula, obligación o contrato."
En ese caso, no está sujeto más que a la prescripción de treinta
años.
712. En segundo término, esas prescripciones no tienen lu-
gar, si han sido interrumpidas por una demanda en justicia inten-
tada antes de que el tiempo de la prescripción expirara a que
después no caiga en perención, esto es, común a todas las prescrip-
ciones.
713. En tercer lugar, esas prescripciones de un año y de seis
meses no son observadas en las jurisdicciones consulares, cuando
los artículos o trabajos de un mercader o artesano han sido hechos
a otro mercader o artesano, por razón de su comercio o de su arte
y que las partes tienen conjuntamente cuentas corrientes sobre sus
450 R. J. POTHIE
jornales, en razón de los dichos artículos. Hay una sentencia cé-

lebre, del 12 de julio de 1672, en Journal du Palais. La Costumbre
de Troya (art. 201) tiene una disposición.
Por ejemplo, un zapatero, a quien un curtidor suministra cue-
ro, o un carpintero, a quien un vendedor de madera le suministra,
no pueden oponer esta prescripción al curtidor o al vendedor de
madera que representa un jornal por el cual parece que está en
cuenta corriente con el zapatero o carpintero.
714. En cuarta línea, esas prescripciones no tienen lugar para
los que venden mercaderías provenientes de sus tierras como su
trigo, su vino, su madera, ya que la Ordenanza, así como tambjén.
las Costumbres, no se ajustan más que a los mercaderes y personas
de oficio.
Se debe a este respecto reputar burgués y no mercader, a una
persona que, aunque mercader de profesión, vende productos pro-
venientes de sus tierras y de las cuales no hace en absoluto comer-
cio, como si un viñatero vende vino de su cosecha.
Aunque un burgués no esté en absoluto sujeto a la prescrip-
ción anual, si intenta su demanda después de un tiempo muy con-
siderable, aunque menor de treinta años, contra un mercader al
que hubiera vendido los productos de su tierra y que sostuviera
haberlo pagado, aunque no tuviera el finiquito, podría depender de
la prudencia del juez, según las circunstancias, el absolver al de-
fensor de la demanda.
1 IV. Desde cuando corren Ira prescripciones y contra quién
715. La prescripción contra la demanda de los mercaderes y

artesanos, por el precio de los artículos y trabajos que han hecho,
corre desde el día de cada suministro y la continuación del mismo
no le interrumpe en absoluto. Esto lo señalaba la Ordenanza dr
Luis XII, que marcaba, después del primer suministro; por la Cos-
tumbre de París, que dice: después del día de la primera entrega,
y en fin, la Ordenanza de 1673 (art. 91) señala expresamente que
la prescripción tendrá lugar, siempre que haya continuación de su-
ministro o trabajo.
La razón es que el crédito del mercader o artesano, que ha
hecho varios artículos o trabajos, está compuesto de otros tantos
créditos particulares que el ha hecho de artículos y trabajos, los
cuales producen otras tantas acciones particulares, que comienzan
cada una a correr desde el día que ese mercader o artesano ha he-
cho el artículo o trabajo.
716. Respecto de los médicos o cirujanos, yo pensaría que no
se debería mirar el crédito de un médico o de un cirujano, que
TRATADO LIZ LAS OBLIGACIONES 451

cuida de un enfermo durante una enfermedad, como compuesto
de otros tantos créditos separados que el cirujano a hecho de curas,
sino como un sólo y único crédito, que no ha comenzado más que
cuando los cuidados del médico o cirujano han terminado, ya sea
por la curación o la muerte del enfermo, que han puesto fin a la
enfermedad, o cuando el médico o el cirujano han sida despedidos.
Es por lo que pienso que la prescripción no debe correr más que
desde el día de la muerte del enfermo, cuando ha muerto de la
enfermedad, o desde el día de la última visita o de la última cura,
cuando el enfermo ha sido curado, o que el médico o cirujano han
sido despedidos antes del fin de la enfermedad.
717. En las Costumbres, que no se explican en absoluto so-

bre los servidores, hay lugar a pensar que se debe seguir la Orde-
nanza de Luis XII, que señala que serán no recibibles para deman-
dar sus servicios un año después de haber salido de la casa de sus
amos, y que, durante ese año, no podrán demandar más que el ser-
vicio de los tres últimos años. Es la opinión de Henrys y de Bre-
tonnier.
La Costumbre de París y de Orlecíns, habiendo sometido la
acción de los servidores por sus salarios a la prescripción de un
año, sin distinguir si están todavía o no al servicio de sus amos,
se puede sostener que la prescripción de la acción que tiene el ser-
vidor por cada término de su servicio, debe correr desde el día de
Ja expiración de cada término. Por ejemplo, según eso, si un do-
méstico trabaja por año, no podrá demandar más que el año frus-
trado en el último término y el precio de sus servicios después del
último término, y si trabaja por mes, no podrá demandar más que
el servicio de los últimos doce meses y lo que ha corrido desde el
último mes.
Debe decidirse lo mismo respecto a las pensiones y la instruc-
ción de los niños.
718. Duplessis y Lemaitre han creído que esas prescripciones

no deberían correr contra los menores. Yo opino que corren tanto
contra los menores como contra los mayores. 19 Porque los con-
tratos, de donde nace la acción de los mercadehes y artesanos
contra los cuales está establecida esta prescripción, son contratos
que se han hecho en su calidad de mercaderes y artesanos, es un
principio que contratan como mayores, cuando contratan en esta ca-
lidad y por el hecho de su comercio y profesión, de donde viene
que no son restituibles contra esos contratos. Entonces deben estar
sujetos a la prescripción de la acción que nace de esos contratos,
como lo están los mayores. 29 Esta prescripción no está estable-
cida como una pena de la negligencia del acreedor, que podría ser
452 R. J. POTHIER
perdonada a un menor, sino sobre una simple presunción de pago,

resultante de que no se espera ordinariamente mucho tiempo a ha-
cerse pagar esa especie de deudas, esta prescripción milita igual-
mente respecto a los menores que a los mayores. 39 Nuestras Cos-
tumbres no exceptúan en absoluto a los menores de esta prescrip-
ción, como lo hacen respecto de la prescripción treintenaria, no de-
bemos exceptuarlos.
§ y. Del fundamento y del efecto de esas prescripciones
719. Esas prescripciones están únicamente fundadas sobre la

presunción del pago.
De ahí surge que el acreedor no es fatalmente no recibible, que
no pueda diferir a su deudor el juramento, si la suma por él de-
mandada es debida o no, es lo que decide formalmente la Orde-
nanza de 1673 (tít. I, art. 10). La Costumbre de Orleáns tiene
también una disposición (art. 265). En esta, esas prescripciones
difieren de las otras por forma de pena contra el acreedor, priván-
dole enteramente de la acción.
720. El deudor, a quien el juramento le es deferido, está
obligado a jurar que la suma que le es demandada, no es debida,
en caso de no jurar él, el juramento es deferido al demandante y
sobre su juramento debe obtener sentencia de condena.
721. Cuando Ja viuda o los herederos de aquél a quien el su-
ministro ha sido hecho son emplazados, no se les puede obligar
a jurar si la cosa era efectivamente debida o no por el deudor
difunto, porque no se puede deferir el juramento a alguien sobre
lo que no es de su acción (Ara., L. 42, D. de regid. juris.). Paulo
hace una máxima: Haredi ejus cum contractum est, jusjurandum
deferri non potest (Paulo, Sent., 11, 1, 4).
Pero si no pueden ser obligados a jurar precisamente que la
suma demandada no es debida, al menos la Ordenanza quiere que
pueda referírseles si no tienen conocimiento de que la suma sea
debida, es lo que está señalado precisamente por el artículo 10
anteriormente citado. A falta para ellos de hacer ese juramento,
debe ser deferido al demandante; la Ordenanza quiere aún que ese
juramento pueda ser deferido a los tutores de los menores here-
deros del difunto.
722. Si la viuda común rehusa a hacer ese juramento, o aún
conviene que la suma es debida, los herederos, que ofrecieran afir-
mar por su parte que no tienen ningún conocimiento de que lo sea,
¿deberían ser condenados? No, ya que la deuda, por la muerte del
TRATADO DE LAS OBLIGACIONZS 453

extinto, estando dividida entre la viuda y los herederos, eI jura-
mento, que es deferido a la viuda, y que, sobre su negativa prestar-
le es referido al demandante, no concierne más que a la parte de
la deuda que es debida por la viuda, esta viuda al rehusarse a ju-
rar, o aún no reconociendo la deuda, no puede obligarla más que
a ella misma, no puede obligar a los herederos, puede, por su he-
cho, hacer cesar la prescripción por la parte que debe, pero no
puede hacerla cesar por la parte que es debida por los herederos.
Es lo mismo, si alguno de los herederos reconoce la deuda.
Este reconocimiento no le obligará más que por la parte que él
debe y no obligará en absoluto a los otros herederos que hicieran
juramento de que ellos no tienen ningún conocimiento de la deuda.
723. No solamente el acreedor tiene derecho de deferir el ju-

ramento no obstante la prescripción, puede aún, cuando el objeto
de la demanda no excede de cien libras, ser recibido a prueba por
testigos, de que el demandado ha ofrecido pagar la suma después
de la demanda, o aún antes de la demanda, después del tiempo que
él ha debido haberla pagado. La razón es que aun cuando la acción,
que nace del trato, prescriba, aquella que nace de la promesa que
se ha hecho de pagar, cuando es probada como puede serio, es una
nueva acción, la cual no es prescrita.
ARTÍCULO V
DE OTRAS VARIAS ESPECIES DE PRESCRIPCIONES
724. La demanda de los jornaleros por el pago de sus jor-

nales se prescribe por el tiempo de cuarenta días (Costumbre de
Orleáns, art. 264).
Esta prescripción, así como las precedentes, está fundada so-
bre la sola presunción de pago. Se presume que esas personas que
tienen necesidad de su salario para vivir no esperan mucho tiempo
para hacerse pagar, o al menos a demandarlo.
Es por lo que esta prescripción no excluye al demandante de
deferir el juramento al demandado, como en el caso de las prescrip-
ciones de las cuales hemos hablado anteriormente, ni de ser llamado
a probar que el demandado ha prometido pagar, cuando el precio
de los jornales no excede de las 100 libras.
Se pregunta si la prescripción para todas las sumas no corre
más que desde el día de la última jornada. En rigor, se debería
decir que la prescripción debe correr por el precio de cada jornada,
desde el día que cada jornada termina, ya que el jornalero, habien-
do podido, desde ese tiempo, demandar esa jornada, su acción por
454 a. f. POTHIER
el precio de esta jornada ha sido desde ese tiempo abierta y en

consecuencia la prescripción ha debido correr ; sin embargo, se
puede sostener que no debe correr más que desde el día de la úl-
tima jornada, sobre todo si el jornalero estaba durante ese tiempo
mantenido por el locador, parece que comúnmente los jornaleros
no demandan sus salarios sino después que el trabajo ha ter-
minado.
725. La demanda de los procuradores por sus salarios se

prescribe por dos arios, a contar desde el dia de la muerte de su
parte o de su revocación (Sentencia de Ordenanza de 28 de marzo
de 1692).
El artículo segundo establece contra los procuradores otra
prescripción ; señala: "que no podrán, en las causas no juzgadas,
demandar sus gastos, salarios y dietas por los procedimientos he-
chos antes de los seis arios precedentes inmediatamente siempre
que hayan continuado ocupándose, a menos que no lo hayan hecho
detener o reconocer por sus partes y con cálculo de la suma que
alcanzan, cuando exceden 2.000 libras".
La sentencia no ha hablado más que de los salarios de causas
no juzgadas. Respecto de los de las causas terminadas por una sen-
tencia definitiva, la prescripción se dos arios debe correr desde el
día que el poder del procurador ha sido consumado por la senten-
cia definitiva, lo mismo que, en Ias causas no juzgadas, corre desde
el día que ha cesado por la revocación o por el deceso de la parte.
726. No hay ninguna ley que limite el tiempo de la acción

para los salarios de los notarios y alguaciles; sería equitativo ex-
tender a esos oficiales la prescripción de seis años establecida res-
pedo a los procuradores, pero no existiende ley, debe ponerse mu-
cha atención a las circunstancias.
Hay otra especie de prescripción contra los procuradores y
alguaciles, que resulta de la remisión que han hecho de sus comi-
siones y procedimientos a sus partes; resulta de esta remisión una
presunción de pago y se dice vulgarmente en el foro: Piezas entre-
gadas, piezas pagadas.
Los procuradores están obligados por los reglamentos a tener
mi diario, en el cual deben inscribir los pagos que les hacen sus
partes, resulta de la falta de presentación de ese diario un fin de
no recibir contra la demanda que hace de sus salarios (Reglamento
de la Corte de 2 de agosto de 1692).
727. La demanda de una parte para la restitución de las pie-

zas de las cuales se ha encargado un ahogado o procurador, se pres-
cribe por cinco años, desde el día de la fechn de la sentencia defi-

nitiva, o de la transacción y por diez años, cuando los procesos no
han sido terminados.
Esta prescripción es de la misma naturaleza y está fundada
sobre la presunción de la restitución de las piezas después de ese
lapso, es por lo que no excluye el juramento decisorio.
Es lo mismo que aquella que milita en favor de los conseje-
ros de la Corte, sus viudas y herederos. Están descargados de las
piezas de los procesos por el lapso de tres años desde el día de la
sentencia, cuando el proceso ha sido juzgado, o desde el día del
deceso del consejero, o de la dimisión de su oficio, cuando no han
sido juzgados.
No tenemos ley respecto de los jueces inferiores, pero no se
puede rehusarles la prescripción de cinco arios, acordada a los abo-
gados y procuradores.
728. Todas esas prescripciones tienen por único fundamento
la presunción del pago y no impiden al demandante diferir el ju-
ramento al demandado, si es cierto que ha pagado, o si es cierto
que retiene las piezas que se le demandan.
Hay otras clases de prescripciones contra diferentes especies
de acciones, como la de diez años, contra todas las acciones resci-
sorias, la de cinco arios, para los atrasos de las rentas constituidas,
las de un año, contra la demanda en acción de recobrar, aquella
contra las acciones redhibitorias, de las cuales el tiempo está di f e-
rentemente regulado por las Costumbres y los diferentes usos de
las materias a las cuales pertenecen.
CUARTA PARTE
DE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES COMO DE SUS PAGOS
CAPÍTULO I
De la prueba literal 459

ART. I. De los títulos auténticos originales 459
ART. II. De las escrituras privadas 463
ART. III. De las copias 472
ART. IV. De la distinción de los títulos en primordiales y recognitivos 477
ART. V. De las cartas de pago 479
CUARTA PARTE
DE LA PRUEBA TANTO DE LAS OBLIGACIONES

COMO DE SUS PAGOS
CAPÍTULO PRIMERO
DE LA PRUEBA LITERAL
729. Aquel que pretende ser acreedor de alguno está obli-

gado a probar el hecho o el contrato que ha producido su crédito,
cuando este es negado; y cuando la obligación es confesada, el
deudor que pretende haberla saldado está obligado a probar el
pago.
Hay dos especies de pruebas, la literal y la testimonial, de las
que trataremos por separado. La confesión y ciertas presunciones
tienen también fuerza de pruebas lo mismo que el juramento.
730. La prueba literal es aquella que resulta de los escritos.

Por ejemplo, las escrituras en que se extienden los contratos, el
testimonio de una sentencia cuando ella produce obligación. La
prueba literal del pago de una obligación cualquiera es la ápoca
que firma el acreedor.
Las escrituras son auténticas o privadas. Se llaman auténticas
aquellas que son autorizadas por un notario. Las privacia,s- son
aquellas que se hacen sin la intervención de aquel.
Estas escrituras son también originales o copias; se distinguen
todavía los títulos primordiales y los títulos recognitivos. Nosotros
trataremos sumariamente de esas diferentes escrituras.
ARTICULO PRIMERO
DE LOS TITULOS AUTENTIGOS ORIGINALES
I. Qué clase de ~tura& son auténticas
731. Las escrituras auténticas son aquellas que se reciben

por una persona pública, con las solemnidades requeridas.
Es necesario que el acto sea recibido en el lugar donde esta
persona tiene carácter de tal y derecho de actuar. Es por esto que
460 R. 3. POTHIER
si un notario recibiera una escritura fuera del territorio de su ju-

risdicción, no sería auténtica.
732. Aunque hay reglamentos que han prohibido a los nota-
rios subalternos recibir actas de otras personas que las justificables
de la jurisdicción donde están establecidos y por otros bienes que
los situados en su territorio, sin embargo, esas actas no dejan de
pasar por auténticas; esos reglamentos habiendo sido mirados como
leyes relativas no tienen efecto.
733. Si el notario o persona pública hubiese sido suspendido
de sus funciones cuando recibiera la escritura, ésta no sería válida.
Es necesario también que se hayan observado las formálida-
des requeridas; por ejemplo, que el notario se haya hecho acom-
pañar por dos testigos u otro notario y que la escritura se haya
hecho en papel timbrado y que sea registrada.
734. Cuando la escritura no es auténtica ya sea por la in-
competencia o suspensión del notario, ya sea por defecto de forma,
si está firmada por ambas partes, hace por lo menos la misma fe
contra la parte que la ha firmado, que una escritura privada.
1 II. Itn qué términos hacen fe las escrituras públicas contra las partes
735. La escritura pública hace plena fe por sí sola de lo que
en ella se contiene. Las formas de las personas que Ja autorizan
y la de las partes que la suscriben, le dan el carácter de tal; de
manera que no es necesario d reconocimiento de las firmas. Aun
cuando estas escrituras fueran rechazadas por falsas, mientras du-
rare el juicio entablado harán fe provisionalmente, y el juez de-
berá decretar la ejecución provisional de lo que contienen (r.,. 2,
Cod. ad 1. corn. de faci.). Esta decisión es muy sabia. El crimen
nunca se presume, y sería muy peligroso dejar a los deudores la
facultad de diferir por mucho tiempo el pago de sus deudas legí-
timas, bajo pretexto de acusación de falsedad.
1 111. De qué cosas hacen fe las escrituras auténticas contra las partes
736. Las escrituras auténticas hacen fe principalmente con-

tra las personas que las firmaron, sus herederos y aquellos que
tienen deudas adquiridas; dan plena fe contra esas personas por
todo lo dispositivo en ellas, es decir, de lo que constituye su objeto.
737. También hacen plena fe en lo que fuese expresado en
términos enunciativos cuando tales enunciaciones tienen un carác-

ter dispositivo. Como por ejemplo: si alguien en una escritura
pública reconoce un censo en los siguientes términos: N. confiesa
que la tal casa que posee está afecta a un censo de pensión anual
de tanto en favor de Roberto presente a quien tiene pagadas todas
las pensiones hasta el presente vencidas, y por consiguiente, se
obliga a continuar en dicho censo; estas palabras las pensiones han
sido pagadas, por más Que sean enunciativas y aun que no se ex-
prese que Roberto confiese haberlas recibido, sin embargo, hacen
fe del pago contra Roberto que intervino en la escritura, porque
tienen el carácter de dispositivas, y debía decirse en dicha escri-
tura las pensiones que en realidad se debían.
738. Respecto a las enunciaciones que se encuentren en una

escritura extrañas con su parte dispositiva, pueden sólo dar lugar
a una semiprueba; pero no dan una prueba plena aun ni siquiera
contra las personas que intervinieron en dicha escritura. Por ejem-
plo: si Pedro me vende una heredad y en la escritura se dice que
le proviene de la sucesión de Jaime; un tercero que como heredero
en parte de Jaime, hubiere presentado en contra mía, la demanda
en reivindicación de su porción en esta heredad, no podría, para
fundar su demanda, probar, por esta sola enunciación que se en-
cuentra en mi contrato, que esta heredad fuera efectivamente de
la sucesión de Jaime, aunque interviniendo en la escritura donde se
encuentra esta enunciación, por cuanto es absolutamente extraña
a la disposición de la escritura, y que yo no tenía por aquel entonces
interés alguno en oponerme a dicha enunciación.
§ IV. De qué clase de cosas las escrituras hacen fe contra un tercero
739. Una escritura prueba contra un tercero rem ipsam, es

decir, que el convenio se celebró como allí se contiene.
Por ejemplo, una escritura de venta de una heredad prueba,
aun contra un tercero, que ha habido efectivamente una venta de
esta heredad, 'contratada en el tiempo consignado en la escritura.
Es por esto que, si un señor alodial ha celebrado un trato con
un recaudador, que se ha obligado a hacerle pagar todos los pro-
vechos señoriales que nacieran durante un cierto tiempo de su
censo, el acto que contuviera el contrato de venta de una heredad
situado dentro del censo da fe contra ese recaudador, aunque él
no haya sido parte en la escritura, de que ha habido una venta de
esta heredad, proba,t rem ipsam; y en consecuencia el señor puede
reclamar con razón a ese recaudador, del provecho a que esta venta
ha dado lugar, y de la que el recaudador ha debido hacerse pagar.
Pero ninguna escritura da fe contra un tercero que no ha in-
tervenido en la escritura, de lo que en ella está enunciado.
462 R. J. POTHIER
Por ejemplo: si se ha enunciado en el contrato de venta que

la casa del vendedor tiene un derecho de vista sobre la casa vecina,
esta enunciación no hará prueba ninguna contra el propietario de
la casa vecina, que es un tercero que no tomó parte en la escritura.
740. Esta regla sufre excepción; pues in autiquis enuntiativa

probant, aun contra los terceros, cuando sus enunciaciones están
sostenidas por una larga posesión (Cravett. de antiq. temp., parte I,
cap. 1v, n9 20).
Por ejemplo: aunque el largo uso no atribuye derecho de ser-
vidumbre, sin embargo, si mí casa desde hace largo tiempo ha
estado con posesión de derechos de vistas sobre la casa vecina, y
que en los antiguos contratos de adquisición se haya enunciado que
tienen ese derecho de vista esos antiguos contratos sostenidos con
mi posesión darán fe del derecho de vista, contra el propietario de
la casa vecina, aunque sea un tercero, y que sus autores jamás
hayan sido partes en los contratos.
741. De que las escrituras auténticas prueben rem ipsam con-

tra los tercerso, ¿debe concluirse que el inventario de los títulos
de una sucesión, hecha por ante notario, en el que se dijera que
se ha encontrado el título de una obligación por una cierta suma
debida por un tal, por causa de préstamo hecho en tal tiempo y ante
notario, tal acto da fe de la deuda contra el deudor que es un ter-
cero, y que no estaba presente cuando el inventario, sin que haya
necesidad de consignar el título de la obligación? No; pues de que
aquel inventario pruebe rent Osan:, se sigue solamente que se ha
encontrado el título de una obligación; mas no se sigue que la deu-
da sea debida, por cuanto el defecto de representación del titulo
`de la obligación hace presumir que ha habido vicio o defecto en
ese privilegio que no se me representó, que impide el que pueda
dar fe de la deuda, o que después del inventario ha sido devuelto
al deudor, cuando ha hecho el pago de lo que contenía la obli-
gación.
Sin embargo, si constara que después del inventario ha ocu-
rrido un incendio en la casa donde se guardaban los títulos, y que
éstos hubiesen sido consumidos, la mención del título de la obli-
gación consignado en el inventario podría dar fe de la deuda, como
parece decidirlo la ley 57 (D. de adm. tut.), lo que podría ocurrir
en el caso en que el deudor no alegara haberla pagado, o tal vez
en el caso aquel en que el término de pago consignado en la enun-
ciación de la obligación no hubiese todavía vencido, en cuyo caso
la presunción daría lugar a creer que no había sido pagada la deuda.
Todo eso depende en gran parte de las circunstancias, y que por
esto se deja a la prudencia del juez.
ARTÍCULO II
DE LAS ESORITUR.AS PRIVADAS
742. Hay diferentes especies de escrituras privadas: las ordi-

narias que están firmadas por las partes, las que se sacan de los
archivos públicos, los libros diarios de los mercaderes, los papeles
domésticos, las escrituras sin firmar; las tarjas tienen también al-
guna relación con las escrituras privadas.
5 1. De las escrituras privada& oultnariaa
743. Las escrituras privadas ordinarias dan la misma fe,

contra aquellos que la han suscrito, sus herederos o sucesores, que
las escrituras auténticas; mas entre unas y otras hay la diferencia,
que las últimas no están sujetas a reconocimiento alguno; mien-
tras que el acteedor no puede en virtud de una escritura privada
obtener condena alguna contra aquel que la ha suscrito, sus he-
rederos o sucesores, como no haya previamente hecho reconocer
Ja escritura.
Hay respecto de este particular una diferencia entre la per-
sona que ha por sí mismo suscrito la escritura, y sus herederos
o sucesores. Estos citados para reconocer la firma del difunto de
que son herederos, pudiendo no reconocerla, no están obligados a
reconocerla, o a negarla precisamente; y sobre la declaración que
ellos hacen de que no la conocen, el juez ordena la verificación;
en lugar de que la persona que por sí misma ha suscrito la escri-
tura, no pudiendo ignorar su propia firma, debe reconocerla o ne-
garla precisamente; y caso de que no la negara, el juez pronuncia
el reconocimiento de la escritura, como si la hubiese reconocido.
744. En las jurisdicciones consulares, cuando el defensor no
está conforme con la veracidad de la firma, los jueces-cónsules de-
ben enviarla ante el juez ordinario, para proceder a su reconoci-
miento, y, mientras tanto, el documento bajo firma privada no da
ninguna fe. Pero hay esto de particular en las jurisdicciones, que
en tanto que el defensor no ha comprobado todavía la verdad de
la firma, el documento de la firma privada da fe y el demandante
puede, sin ser obligado a hacer previamente el reconocimiento,
obtener, en virtud de ese documento una sentencia de condena (De-
claración de 15 de Intiya de 1703).
745. Hay también algo de particular respecto a las escrituras

privadas por las cuales una persona se obliga de pagar una suma
por préstamo de dinero, u otra cosa; a saber, que cuando la pro-
464 R. J. POTHIER
mesa es escrita, por otra mano que la de la persona que la ha

suscrito, es necesario, para que haga fe contra la persona que la
ha suscrito, que esta persona tenga, además de su firma, escrita
de su mano la suma que se ha obligado a pagar ; lo que se hace,
por lo común, con la siguiente fórmula: Son tantos pesos.
Mas como el comercio saldría perjudicado si todas las perso-
nas estuviesen obligadas a esta formalidad de escribir de su mano
la suma que se obligan a pagar, y habiendo un gran número de
personas que no saben más que poner su nombre, la ley exceptúa
de dicha disposición a los mercaderes, artistas, labradores y gen-
tes del campo, contra de quienes las promesas por ellos suscritas
dan fe, aunque no contengan más que su firma.
746. Cuando la suma escrita de la mano del deudor fuera
del cuerpo de la cédula o promesa, es menor que la suma expre-
sada en el cuerpc; de la cédula, escrita por una mano extraña; por
ejemplo: si por la promesa se dice: Yo reconozco deber a un tal la
ruina de 300 libras, y que al pie, y fuera del cuerpo de la promesa,
se haya escrito de la mano del deudor : Son 200 libras, no es du-
doso que la promesa no debe hacer fe más que por las 200 libras
escritas por el deudor.
Si el cuerpo de la promesa estuviera escrito por entero de la
mano del deudor, lo mismo que el Son, etcétera; en la duda de
si es la suma expresada en el cuerpo de la acta, o la expresada en
el Son, etcétera, lo que de las dos es debida, se debe, cceteris pari-
bus, decidir en favor de la liberación según esta regla : Semper in
obscuris quod minimun est sequimur (t. 9, D. de rey. jur.). Es
por esto que, en el caso propuesto, la promesa no valdrá más que
por la suma de las 200 libras. Mas si la causa de la deuda expre-
sada en el cuerpo de la promesa diera a conocer que la suma indi-
cada por el cuerpo de la promesa es aquella que es verdaderamente
debida, sería necesario decirlo de otra manera. Por ejemplo, si la
promesa escrita de la mano del deudor lleva: Yo reconozco deber
a un tal la suma de 200 libras por quince varas de paño de Pognon
que él me ha vendido y entregado, y que fuera constante que esta
clase de paño fuera del precio de unas 20 libras la vara, la pro-
mesa valdría por 300 libras, aunque hubiera escrito : Bueno por
200 libras.
747. Es necesario seguir las mismas reglas de decisión en el

caso inverso. Cuando la suma expresada por el cuerpo de la pro-
mesa es menor de la que se consigna en el bono, como cuando se
dice: Reconozco deber a un tal 200 libras, y debajo: Bueno por
300 libras; cczteris paribus, la presunción está en favor de la suma
de 200 libras, a menos de que la expresión de la causa de la deuda

no haga conocer que es la de 300 libras, la que es efectivamente
debida.
748. Cuando alguien resulta ser y se reconoce deudor y de-
positario de una cierta cantidad, según el estado de cuentas aña-
dido en la escritura, es la suma que componen las especies expre-
sadas en la factura, la que determina la suma debida, aunque aque-
lla que esté expresada en el acto sea diferente; pues en este caso
hay sólo un error de cálculo.
749. Las escrituras privadas no dan fe contra aquel que las
ha suscrito, cuando se encuentran en su posesión, porque esto hace
presumir, o bien que firmó el vale con la esperanza de que se rea-
lizaría la entrega que no se realizó, o bien que, aunque se realizó
el préstamo, fué satisfecho, y por esto se devolvió el vale. Lo
mismo que se dice de un vale se debe decir de los recibos.
750. Las escrituras privadas, lo mismo que las públicas, nada
prueban contra un tercero que no ha intervenido en ellas, no ser
que la cosa haya pasado como en ellas se expresa; y aun respecto
de esto hay una grande diferencia entre unas y otras, pues las
públicas, como que tienen una fecha determinada así por razón del
papel sellado como por la intervención del notario, prueban que la
cosa pasó en el tiempo que se dice; al paso que las privadas, su-
jetas a ante datas por la naturaleza prueban únicamente que la cosa
pasó desde el día en que fueron manifestadas al tercero. Por ejem-
plo: si instando yo ejecución contra la heredad de Pedro se pre-
senta el que cuidaba de ella, oponiéndose a la ejecución fundada
en una cuenta celebrada a su favor por dicho Pedro, constando la
celebración en este contrato en escritura privada, aun cuando la
fecha de ésta sea anterior, no sólo a mi instancia de ejecución, sino
también a mi crédito, se desestimará su oposición; porque la escri-
tura que presento, por más que pruebe la cuenta, no la prueba
sino desde el día en que fué producida contra mí, y por consi-
guiente, no perjudica la ejecución. Sin embargo, si alguna circuns-
tancia particular hiciese constar que Ja escritura privada realmente
fué hecha en el tiempo en que se dice, como si hubiese muerto des-
pués alguna de las partes que la firmaron, entonces probaría contra
un tercero, que la cosa pasó al menos antes de la muerte del fir-
mante.
§ II. De las escrituras privadas, sacadas de los archivos públicos
751. Se llaman archivos públicos un depósito de títulos esta-

blecido por autoridad de justicia. nstablecidos para conservar los
466 R. J. POTHIER
títulos verdaderos, aseguran la autenticidad de aquellos que del

mismo se sacan con tal que asegure su autenticidad el archivero.
ID. De los libros de los censores territoriales
752. No puede uno darse títulos a sí mismo; es por esto que

las escrituras que no han pasado por delante una persona pública,
tales como, por ejemplo, los papeles domésticos (papiers cueille-
retes), es decir, registros que un señor de censos tiene por sí mismo
de los censos y rentas que se le pagan anualmente, no pueden dar
fe de la prestación de esas rentas, ni fundar, por consiguiente, de
una manera suficiente, la demanda que daría el señor como en
reconocimiento de las mismas.
Sin embargo, cuando dichos registros son antiguos y unifor-
mes, suministran una seria prueba, la que añadida a otras, como,
por ejemplo, a la que resultará del reconocimiento de los propie-
tarios de las tierras circunvecinas, podrían establecer de un modo
suficiente la demanda del señor.
753. Esos papeles domésticos y otros cualesquiera papeles
censuales que no son auténticos, no dan prueba por el señor con-
tra los otros ; mas dan prueba de los otros para contra él.
Es por esto que el señor me ha comprado la posesión de una
heredad, yo podría fundar mi demanda en reivindicación en con-
tra de él, por medio de los registros del becerro o del registro
censual, por cuyos pareciera que hubiesen recibido el censo por
esta heredad, de mí o de mi padre, a quien se dijera que ha sido
dada a censo.
Mas cuando el censitario se ha servido contra el señor de los
papeles censuaIes del señor, el señor puede a su vez servirse de
ellos en contra suya; y en ese caso los papeles censuales del señor
dan prueba plena en su favor.
Sin embargo, no podrían, aun en ese caso, hacer prueba en
favor del señor, más que de los hechos que hacen relación a aque-
llos por los cuales yo me he servido de dichos papeles en con-
tra suya.
Por ejemplo, el señor no podría probar por esos papeles, que
otra tierra que yo poseo depende también de él.
IV. De los libros de los mercaderes
754. No pudiendo nadie darse un título a sí mismo, según

el principio que nosotros hemos establecido, de aquí se sigue que
los libros diarios de los mercaderes, en los cuales se inscriben
día por día las mercaderías que venden a los diferentes particu-

lares, no pueden hacer prueba plena y entera por los suministros
contra las personas a quienes han sido hechas.
Sin embargo, el favor del comercio ha establecido que cuan-
do esos libros están en regla, que se escriben día por día sin blan-
co alguno, y que el comerciante es sujeto de reputación, y que su
demanda se ha dado al ario del suministro, hacen una semiprueba;
y aun a menudo los jueces conceden derecho a las demandas de
los mercaderes en razón de los dichos suministros, tomándoles
su juramento acerca de la verdad del suministro, para suplir a
lo que falta a la prueba que resulta de sus libros.
Esto debe tener lugar sobre todo cuando se trate de merca-
der a mercader.
755. Boiceau (parte u, cap. vin) exige que lo que resulte

(lel libro del mercader sea justificado por otros indicios, como,
por ejemplo, que el demandado tuviese costumbre de proveerse en
casa del mercader, y de comprar al fiado.
Un tal hecho, o cualquiera otro semejante, una vez confe-
sado, o en caso de negativa, probado por testigos, ese autor de-
cide que se debe uno referir a la afirmación del mercader sobre
los suministros escritos en su libro.
756. También se puede añadir que, para reclamar la afir-
mativa a un mercader contra un ciudadano acerca de la verdad
de los suministros inscritos en su libro, es necesario que no ascien-
dan a una suma demasiado considerable, y que nada tengan de
inverosímiles, relativamente a las necesidades que haya podido
tener de ella el demandado.
Por ejemplo, no sería creíble si se encontrara escrito en el libro
de un mercader, que me ha vendido y entregado diez varas de paño
negro en un ario, por cuanto yo no tengo necesidad de más para
un traje por ario, por lo que bastan cuatro varas.
757. Respecto a los pequeños mercaderes que no constitu-

yen corporación, sino que son gente del bajo pueblo, Boiceau
(ibid.) piensa que sus libros no deben dar fe.
758. Después de haber visto qué prueba dan los libros de

los mercaderes en su favor, nos resta ver la prueba que dan con-
tra los mismos. No es dudoso que dan una prueba completa con-
tra ellos mismos, ya sea respecto a los contratos que ellos han
hecho, ya sea por las entregas que se les han hecho, o por las
sumas que se les han pagado.
Eso tiene lugar, aun cuando la cosa hubiese sido escrita por
otra mano que la de un mercader, con tal que sea un hecho in-
468 R. j. POTHIZR
dubitable que el diario es el mismo de que tiene por costumbre

servirse el mercader ; pues estando ese diario en su posesión, la
presunción es que todo lo que en él se halla escrito, lo ha sido
con su consentimiento (Dumoulin, L. 3, ad. Cod, de verb. cred.).
Dumoulin (ibidem), consigna como primera limjtación a esta
regla, que para que el diario de un mercader haga fe contra de
él por la suma que él ha reconocido deber a alguien, es necesario
de ordinario que la causa de la deuda se haya expresado, pues
como no puede haber deuda sin una causa que la haya produ-
cido, y que la sola inscripción no constituye la deuda, la demanda
de la deuda no puede ser fundada en tanto que no aparezca causa
O motivo.
Mas basta que aparezca una, a lo menos que presunción o
conjetura. Es por esto que si un mercader ha escrito en su libro
que debía la cantidad de tanto a un mercader, aunque no haya
expresado la causa, su libro daré fe contra él en favor de ese
mercader, si ese mercader es aquel que tiene costumbre de hacerle
los suministros de su comercio; pues en ese caso la presunción
está en que la causa de la deuda es el suministro de esas mer-
cancías (Dumoulin, ibid.).
La segunda limitación que consigna Durnoulin, es que la fe
debe solamente ponerse en el diario, y no en los papeles volantes
que se encontraran dentro del diario.
La tercera limitación que señala, es que el diario de un mer-
cader no da fe contra él en mi favor, si queriéndome servir yo
de un libro no quiero que a su vez se sirva él del mismo en con-
tra mía, pues no se debe deducir derecho de una prueba que se
rechaza (DumouIin, ibid.): Nam fides scripturce est indivisibles.
(Doct. ad 1. si ex fals. 42, Cod. de trans.),
Y. De has papeles domésticos de los particulares
759. Después de haber tratado de los libros de los merca-

deres, se sigue por su orden el hablar de los particulares que
no son mercaderes.
No ofrece duda alguna que lo que nosotros escribimos sobre
nuestros papeles domésticos no puede hacer prueba en nuestro
favor contra un tal que no haya firmado: Exemplo perniciosum
est, ut ei scripture credatur, qucb unsquique sibi adnotatione
pro pria debitorem constituit (L. 7, Cod. de probat.). Mas, ¿ha-
cen prueba contra nosotros? Boiceau (parte II, cap. vn, n9 14)
distingue el caso aquel en que lo que nosotros hemos escrito
tendía a obligarnos para con otro, y aquel que lo que nosotros
habíamos escrito tendiera a liberar nuestro deudor.
En el primer caso, por ejemplo, si yo hubiese escrito en mi

diario o en mis tablitas, que yo he tomado a préstamo veinte pis-
tolas de Pedro, Boiceau (ibidem) piensa que si este reconoci-
miento hecho en mi diario o en mis tablitas, está firmado por mí,
da una prueba completa de la deuda en contra mía y de mis he-
rederos; y que si no está firmada, no da más que una semi-
prueba, que debe ser corroborada por algún indicio.
Yo encuentro plausible esta distinción de Boiceau, mas por
otra razón que la que él alega. Cuando la nota que yo he hecho
del préstamo sobre mi diario no está firmada, esta nota me pa-
rece hecha más que para darme cuenta a mí mismo que no para
servir al acreedor de prueba del préstamo que me ha hecho; no
teniendo ese acreedor documento alguno, la presunción está que
él me lo ha devuelto cuando yo le he pagado, y que encontrán-
dome asegurado por la restitución que me ha sido hecha de mi
documento, yo he descuidado borrar esta nota, y de hacer men-
ción del pago que ya hubiese hecho. Mas cuando yo he firmad
esa nota, mi firma indica que he hecho esta nota con la intención
de que sirviera al acreedor de prueba de su crédito: debe, pues,
prestarle ese servicio.
Aunque yo no haya firmado la nota, *ai yo he declarado en
otra parte o hecho conocer que yo lo hacía para que sirviera de
prueba por el préstamo, en el caso aquel en que yo quedara en
descubierto por la muerte; como cuando yo he declarado por esta
nota que aquel que me había hecho el préstamo no había querido
recibir de mi documento alguno ; la nota, en ese caso, aunque
no fuera firmada, debe hacer prueba de la deuda en contra mía
y en contra de mis herederos.
Cuando la nota aunque firmada, estuviera borrada, no daría
prueba alguna en favor del acreedor ; por el contrario, la varia-
ción es una prueba que yo he devuelto la cantidad, si el acreedor
no tiene de mí título alguno.
Pasemos al segundo caso, que es aquel en que lo que yo he
escrito en mi diario no tiende a obligarme, sino por el contrario
a liberar mi deudor; como cuando yo he escrito en mi diario los
pagos que él me ha hecho; no es en modo alguno dudoso en ese
caso que lo que yo he escrito en mi diario, ya sea que yo mismo
lo haya firmado o no, da una plena fe contra de mi en provecho
de mi deudor ; pues la liberación es favorable.
§ VI. De las escrituras privadas sin firmar
760. Hay tres especies de esa clase de escrituras: 19 Los

libros diarios y capitaciones ; 29, las escrituras sobre hojas suel-
tas, sin relación de continuidad, con el margen que están a con-
tinuación, al margen o al respaldo de una escritura firmada;
470 R. J. POTHIER
39, aquellas que están a continuación, al margen o al respaldo de

otra escritura firmada.
Hemos hablado de los de la primera clase en el párrafo que
precede.
Las de segunda clase tienden a obligar o a liberar.
Respecto a aquellas que tienden a liberar, como, por ejem-
plo, los recibos escritos por la mano del acreedor, bien que no
firmados, que se encuentran con los del deudor, aunque nosotros
hayamos decidido en el párrafo precedente, que los recibos escri-
tos en el diario del acreedor dan plena fe del pago, sin que sea
necesario que sean firmados, yo no creo que se deba decidir de la
misma manera por lo que hace a los recibos no firmados, en pa-
peles sueltos, aunque escritos por entero por la mano del acree-
dor, éstos aunque estén en posesión del deudor, no dan igualmen-
te una plena fe de haberse hecho el pago. La razón de esta dife-
rencia está en que no es de uso y costumbre firmar los recibos
que se inscriben en un diario, mientras que es de uso que el acree-
dor firme los recibos que da a su deudor. Es por esto que cuando
el recibo no está firmado, se puede creer que ha sido dado al
deudor antes del pagn, puta., como un simple modelo, para que
el deudor examine si aprueba la forma en que está concebido, y
que el acreedor ha reservado firmado cuando lo pague. Sin em-
bargo, si este recibo está dotado de manera que no falte más que
Ja firma; si es un recibo puro y simple, y del que no hay necesidad
de hacer un modelo, en fin, si no aparece razón alguna por la
cual dicho recibo haya podido llegar al deudor antes del pago;
en ese caso, opino, se debe presumir que no es más que por ol-
vido que no se ha firmado el recibo, y que, por lo tanto, debe
dar fe de haberme hecho el pago, sobre todo, si se añade el ju-
ramento supletorio del deudor.
En relación a las escrituras no firmada sobre hojas sueltas,
que tienden a la obligación de la persona que las ha escrito, tales
como una promesa, un acto de venta, etcétera, aunque se encuen-
tren entre las manos de aquel para con quien la obligación debía
ser contratada, sin embargo no hacen las mismas pruebas algunas
contra la persona que las ha escrito, respecto a haberse efectiva-
mente contratado la obligación; y no pasan de simples copias que
no han tenido ejecución.
761. Nos falta hablar de las escrituras no firmadas, que es-
tán a continuación, al margen o al dorso de un escrito firmado;
esas escrituras, o tienden a la liberación o a una nueva obligación.
Respecto de aquellas que tienden a la liberación, es necesario
todavía distinguir el caso aquel en que el acta que las contenga al
pie o al dorso, no haya cesado de estar un solo momento en pose-
TRATADO AZ LAS OBLIGACIONES 471

Sión del acreedor, de aquel en que estos están en posesión del deu-
dor. En el primer caso, como cuando al pie o al dorso de una pro-
mesa firmada por el deudor, y que está en la posesión del acreedor,
se encuentran recibos de sumas recibidas a cuenta; esos recibos,
aunque sin firmar ni datar, hacen una prueba plena del pago, no
sólo cuando han sido escritos de Ja mano del acreedor, sino aunque
lo hubiesen sido por cualquiera otra mano, aunque lo fueran por
la del deudor; por cuanto es más que probable que el acreedor no
habría dejado de escribir esos recibos sobre el documento que estu-
viera en su posesión, si los pagos efectivamente no Ie hubiesen sido
hechos.
Hay más : aun cuando las escrituras no firmadas que están
al pie o al dorso de una escritura que está en posesión del acreedor ;
y que tiende a la liberación de lo que está consignado en dicha acta,
estuvieran tachadas, no por esto dejarían de dar fe: pues no debe
estar en poder del acreedor, en cuya posesión está el acta, ni menos
todavía en el de un heredero, destruir, tachando esta escritura, la
prueba del pago que contiene.
762. Esas disposiciones tienen lugar, cuando la escritura está
en poder del deudor : ¿Quid, si la escritura está entre las manos del
deudor, puta, si al pie, al dorso, o al margen de una escritura de
venta hecha en doble, que se encuentra entre las manos del com-
prador, deudor del precio, se encuentran recibos no firmados?
Esas escrituras hacen plena fe, si son de la mano del acreedor ;
estando esos recibos en la misma acta que contiene la obligación,
tiene más fuerza que los recibos no firmados, dados en una hoja
suelta. Lo mismo hay que decir de los recibos no firmados, escri-
tos por la mano del acreedor que estuviesen a continuación de un
precedente recibo firmado ; mas si esas escrituras son de otra mano
que de la del acreedor, no estando firmadas por él, no dan fe algu-
na del pago, por cuanto no se debe dejar al deudor la facultad de
procurarse la liberación de la deuda, haciendo escribir recibo en
el acta que está en su posesión por persona cualquiera.
Los recibos, aunque escritos de la mano del acreedor sobre el
acta que está en posesión del deudor, no darán fe si están tachados;
pues natural que el deudor, en cuya posesión está el acta no los
hubiera dejado tachar de haberlos efectivamente pagado; y hay lu-
gar para creer que habiendo escrito el acreedor el recibo sobre pro-
posiciones de pago, lo ha tachado por cuanto dichas proposiciones
no se han cumplido.
763. Respecto. a las escrituras no firmadas que tienden a la

'obligación, cuando expresan una relación con la escritura firmada
al pie, al dorso o al margen que se encuentran, dan fe contra el
472 R. J. POTHItR
deudor que las ha escrito. Por ejemplo, si al pie de una promesa

firmada por Pedro, por la cual reconociera que Jaime le ha pres-
tado una suma de 1.000 libras, estuviera escrito por la mano de
Pedro, además reconozco que mi dicho señor Jaime me ha prestado
todavía 200 libras; esta escritura, bien que no firmada, daría fe
contra Pedro, por cuanto por sus términos, de más, todavía, existe
una relación con el escrito que él había firmado (Boiceau, II, 2;
Danty, ibidem).
De igual manera, si al pie de una escritura de venta de una
granja, firmada por ambas partes, hubiese un post scriptum escrito
por la mano del vendedor, aunque no firmado, haciendo constar
que los ganados de la misma están comprendidos en la cuenta, ese-
post scriptum daría fe contra el vendedor.
Si estuviera escrito de otra mano, es evidente que no daría fe-
contra de él, si el acto se produjera por el comprador; mas si ese-
post scriptum estuviera al pie del acta que se encuentra entre las
manos del vendedor, ese post scriptum, aunque escrito de otra ma-
no, daría fe contra el vendedor; pues no hubiese dejado de meter
ese post scriptum al pie de un acta que estaba en su posesión, si
el contenido no se hubiese convenido entre las partes.
764. Cuando las escrituras no firmadas están al dorso, 91

pie o al margen de un acta, no tienen relación alguna con este acto,
son semejantes a aquellas otras firmadas en hojas sueltas. (Véase
lo que se ha dicho supra n9 736.)
VIL De las tal as
765. Se llaman tarjas las dos partes de un pedazo de madera

dividido en dos, de los que se sirven dos personas para recordar
la cantidad de suministros que uno hace al otro diariamente.
A este efecto, cada una de ellas tiene un pedazo de esa madera.
Cuando se hace el suministro, se reúnen los dos maderos, y
con un cuchillo se graba una cifra que señala el número de sumi-
nistros hechos.
Esas tarjas sustituyen las escrituras, y dan una especie de
prueba literal de la cantidad de las mercancías suministradas, cuan-.
do aquel a quien han sido suministradas presenta la muestra para
que se una a la talla.
ARTíCULO
DE LAS COPIAS
766. Es una regla común a todas las copias, que cuando el

título original subsiste, no dan fe sino cuando están conforme con

él, no debiendo los notarios, ni aun bajo pretexto de interpreta-
ción añadir nada a las copias y expediciones de lo que está conte-
nido en la minuta original.
Es por esto que en modo alguno puede haber cuestión en la
fe que merecen las copias, cuando subsiste el título original; pues
si se duda de lo que ellas contienen se puede recurrir al original.
Mayor dificultad puede haber, cuando el título original se ha
perdido, para averiguar que fe pueden hacer en ese caso las copias.
Es necesario, ante todo, distinguir aquellas que han sido sacadas
por una persona pública, y por otra que no reúna estas circunstan-
cias. Es necesario también, respecto de las primeras, distinguir tres
especies: 13, aquellas que han sido hechas por autoridad del juez, las
partes presentes o debidamente requeridas; 21, aquellas que han sido
hechas sin la autoridad del juez, mas en presencia de las partes;
33, aquellas que han sido hechas sin presencia de las partes, y sin
que hayan sido a ellas llamadas por la autoridad del juez. Nosotros
trataremos de esas tres especies en los tres primeros párrafos. El
registro de las insinuaciones encierra copias de la clase de aquellas
que se sacan por un oficial público; de las mismas trataremos en
tm cuarto párrafo. En el quinto trataremos de las copias que no
han sido hechas por personas públicas; y en el sexto, de las copias
de copias.
II I. De las copias hechas por autorización del Juez, en presencia o con

citación dm la parte
767. Aquel que quiera tener una copia de esta clase para que
le haga vez de original, presenta su pedimento al juez, quien pone
a su pie la orden para que se le saque copia del original de un tal
acto, en tal lugar, en tal día y en tal hora, para el que se convocan
las partes interesadas; en consecuencia de este mandato, que se no-
tifica a las partes, a la vez les hace notificar que se encuentren
en el lugar, sitio y hora indicados, según previene lo mandado.
La copia que en consecuencia se saca del original por un ofi-
cial público, ya sea en presencia de las partes, ya en su ausencia,
luego de habérmelas citado, como dejamos dicho, para que se en-
cuentren en el lugar donde debían encontrarse, es una copia que
se llama una copia conforme. Y si el original, en lo sucesivo, vi-
niera a perderse, da la misma fe contra las partes que han estado
presentes o citadas para que lo estuvieran, y contra sus herederos
o sucesores de la que podría darla el original.
768. Observad que cuando esas copias son recientes, la men-

ción que en ellas se hace del mandato del juez, y de las citaciones
hechas a las partes para que se encuentren en el lugar y en el día
474 R. J. POTHIZR
y hora en que se ha de sacar la copia, no aes una prueba suficiente

de que estas formalidades han sido observadas. Es por esto que,
para que en defecto del original la copia haga Ja prueba entera
que el original habría hecho, es necesario que aquel que de ella se
sirva consigne la ordenanza del juez y las citaciones.
Mas cuando esas copias son antiguas, esta enunciación de la
observación de las formalidades es una prueba suficiente de que
han sido observadas, según esta regla: Enuntiativa in antiquis pro-
bant; y entonces no es necesario reportar ni la ordenación del juez,
ni las citaciones.
Para que una copia se repute como antigua, al efecto de dis-
pensarle de los procedimientos que dejamos enunciados, es nece-
sario que tenga al menos una antigüedad de treinta o de cuarenta
arios, la misma que se requiere para suplir lo que falta a las escri-
turas para dar plena fe, y de las que hablaremos infra n9 748. Basta
que tenga una antigüedad de diez arios. Es sobre ese principio que
se juzga que al cabo de diez arios, un adjudicatario por decreto,
cuya adjudicación es atacada, no está obligado a reportar los pro-
cedimientos por los cuales ha intervenido el decreto.
769. Esas copias en forma, que, por la que ofrece a las per-
sonas que han estado presentes o debidamente convocadas, dan la
misma fe que el original, no tienen, para con las otras personas
que no han estado presentes, ni han sido llamadas, más que el
efecto que pueden tener aquellas hechas sin parte presente ni re-
clamada, de las que nosotros hablaremos infra, § 3 (Dumoulin,
ibid., ne 37).
1 II, De las coplas hechas en presencia de las partes, pero sin la autoridad
del juez
770. Esas copias no son propiamente copias en forma, pues-

to que no están hechas por mandato del juez ; sin embargo, tienen
el mismo efecto para las partes que están presentes, y sus herede-
ros y sucesores, que las copias en forma; y dan entre esas partes,
aun las copias en forma, en defecto del original, la misma fe que
hubiese hecho el original.
Sacan del contrato de las partes esta autoridad; pues las par-
tes, por su presencia, cuando se han sacado esas copias, han con-
venido tácitamente que entre sí harían vez de original. Esas copias
no hacen, empero, siempre la misma prueba que las copias en for-
ma; pues, como sacan su fuerza del solo contrato entre las partes,
se sigue de aquí que no pueden tenerlo en las cosas de que no esté
en poder de las partes el convenir, y de las que esas partes no
tienen la disposición,

Es por esto que sí, sin autoridad de justicia, yo he sacado co-
pia con un titular de beneficio, de un arriendo a enfiteusis de una
heredad dependiente de ese beneficio, y de las otras piezas conte-
niendo las formalidades que han debido acompañarle, y que su su-
cesor me reivindique esta heredad; las copias que yo he sacado en
presencia de su predecesor no darán contra el sucesor la misma
fe que hubiese dado el original de dichos documentos, que luego
se han perdido; ni la que habrían hecho copias sacadas en forma;
pues su predecesor, que no tenía la libre disposición de las here-
dades de su beneficio, no ha podido, en perjuicio de sus sucesores,
convenir en que las copias que yo he sacado estaban conformes con
los originales de los actas que establecían la legitimidad de la venta
de esta heredad.
III. De las coplas hechas sin la presencia de las partes. y sin que ellas
hayan tido llamadas por mandato judicial
771. Las copias que se sacan del original fuera de presencia

de las partes, y sin que hayan sidó llamadas, no hacen por lo co-
mún una prueba entera de ella respecto de lo que está contenido
en el original, en el caso de que se hubiera perdido; esta copia da
solamente un indicio o principio de prueba por escrito, que puede
hacer admitir la prueba testimonial, para suplir a la que falta a,
esta copia.
Esta decisión tiene lugar, ya sea que esta copia haya sido sa-
cada sin mandamiento del juez, pues la misma cosa es, que haya
habido o no mandato del juez, del que no se ha hecho uso para
llamar la parte, o que en realidad no le hubiese habido.
Esta decisión tiene lugar, según Dumoulin, aun cuando la co-
pia fuera sacada por el mismo notario que ha recibido el original;
porque el notario sólo puede dar fe de aquello que es requerido, y
de lo que ve y oye al tiempo de dar fe, y corno las partes no lo
han requerido para que librase copia, se considera que no ve lo
que ha ocurrido.
772. Todo lo que hemos dicho sufre excepción en relación
a las antiguas copias ; pues las antiguas copias de las escrituras, ya
sea que hayan sido sacadas por el mismo notario que ha recibido
el original, o por otro, dan fe contra todos, en defecto del original,
por cuanto anuncian que ha habido un original en regla, y que in
ontiquis enuntiativa probant.
Se reputa por lo común una copia como antigua, cuando tiene
más de treinta o cuarenta años; pues, según Dumoulin (ibid., nú-
meros 81 y 82), fuera del caso de las materias que conciernen los
derechos que no admiten que la posesión inmemorial y centenaria,
476 R. J. POTHIZA
en relación de las que un acto no se reputa antiguo más que cuando

han pasado cien años ; en todas las otras materias, los actos se re-
putan antiguos cuando pasan treinta o cuarenta años. Aun al cabo
de diez años, pueden, según ese autor, pasar por antiguos: Ad so-
lemnitatem prcesuntendam nisi agatur de gravi prcejudicio alteriuss-
(Dumoulia, ibid., n9 83).
5 IV. Del registro de las donaciones
773. La copia de una donación que está transcrita en el re-

gistro de las donaciones, no hace fe de la donación; de otro modo
estaría en el poder de una persona de mala fe, el suponer una falsa
donación, que haría transcribir en el registro de las donaciones,
y eludir la prueba que se podría hacer de la falsedad, suprimiendo
el original. Mas Boiceau (parte t, cap. u) piensa que ese registro
hace a lo menos un principio de prueba por escrito, que debe ha-
cer admitir la prueba testimonial de la donación. Danty opina que
esta decisión sufre muchas dificultades.
774. Si la donación hubiese sido hecha bajo requerimiento

del donatario, y que él le hubiera suscrito en el registro de las do-
naciones, Boiceau decide que en ese caso la inscripción haría fe
de la donación, por la misma razón de lo que ha sido dicho antes,
que las copias judiciales hechas en presencia de las partes dan la
misma fe que el original, contra la parte que ha estado presente.
V. De las coplas Informales que no se han sacado por una persona pública
775. Las copias que no se han sacado por una persona pú-
blica, se llaman informales; no hacen prueba alguna, aunque sean
antiguas; a lo más sólo suministran un ligero indicio.
Sin embargo, si alguien hubiese producido esta clase de copia,
la otra parte se podría servir de la misma en contra suya; y haría
fe contra él, por cuanto, al producirla se reputa haber reconocido
la verdad, pues no se deben producir más documentos que los que
se creen auténticos.
Cuando se ha sacado una copia, por un notario, pero sin
observar las formalidades de la ley, será lo mismo que si la hubiese
sacado una persona privada, pues una persona pública que no se
porta como tal, no debe gozar de sus prerrogativas.
5 VI. De las copias de coplas
776. Es evidente que la copia sacada no sobre el original sino

sobre otra copia, aunque servato juris ardine, no puede hacer la

misma prueba que hubiese podido hacer la copia precedente de la
que se ha sacado, y contra las personas solamente contra las cuales
La precedente copia hubiese podido hacer prueba.
Aun algunas veces, aunque esta segunda copia sacada sobre
una primera haya sido sacada servato juris ordine, no hace contra
la misma persona la misma prueba que hubiese hecho la precedente
copia, lo que tiene lugar cuando la persona a quien se la ha opuesto
no tenía las mismas razones para contestar al original, cuando con
ella se ha sacado la primera copia, que tiene hoy para hacer dicha
contestación para con la persona que ha hecho sacar la segunda.
Durnoulin (§ 8, glosa 1, n9 34) cita este ejemplo: Pedro, cria-
do de uno de mis parientes de quien yo soy heredero, ha hecho,
en virtud de un mandamiento del juez en presencia de mi procu-
rador, sacar copia entera del testamento de ese pariente, terminada
la cual ha hecho proceder a un embargo en contra mía por un
legado de cien escudos que se le había hecho por dicho testamento.
Esta copia ha sido sacada sobre el original que estaba depositado
en casa de un notario. Luego se presenta Jaime, que pide la entre-
ga de un legado de diez mil escudos consignado en el mismo testa-
mento; y como el original se ha perdido, luego presenta un reque-
rimiento al juez para que se le saque copia en mi presencia, o bien
llamándoseme al acto de un modo debido, sobre de aquella que
había sacado Pedro. Dumoulin dice, que esta copia sacada por
Jaime sobre aquella que sacó para Pedro no hace en contra
una prueba entera, como lo hacía en favor de Pedro aquella que
Pedro ha sacado del original ; por cuanto dice: nava contradicendi
causa subat. Yo tengo hoy día motivos para contradecir y con-
testar el original, que yo no tenía cuando Pedro hizo sacar su copia.
El legado que Pedro me pedía era un legado módico de cien escu-
dos; y no valía la pena que yo por causa del mismo contestase la
validez del testamento; es por esto que yo he podido descuidar los
medios que entonces tenía para hacerlo. Mas hoy dice que Jaime
me pide diez mil escudos, yo tengo un gran interés en examinar si
el original del testamento está en regla. Es por esto que, de que
yo haya querido sacar copia, la copia de Pedro por la copia de un
testamento en regla, no se sigue que yo deba reconocer la misma
cosa en relación de la copia de Jaime, sacada sobre la de Pedro.
ARTICULO IV
DE LA DISTINCION DE LOS TITULOS N PRIMORDIALES Y RECOGNITIVOS
777. El título primordial, según lo da a entender su nombre,

es el primer título que se pasa entre las partes que contratan una
obligación, y que contiene esta obligación. Por ejemplo, el título
478 R. f. POTIIIER
primordial de una renta es el contrato por el cual se ha consti-

tuido. Los títulos recognitivos son aquellos que han pasado luego
entre los deudores, sus herederos o sucesores.
778. Dumoulin (ibid., u. § 8, no 88) distingue dos especies
de títulos recognitivos o reconocimientos: aquellos que están en la
forma que él llama ex cerio scientia, y aquellos que se llaman in
forma communi.
Los primeros son aquellos en que se reproduce el contexto
del título primordial. Esos reconocimientos tienen eso de particu-
lar, que equivalen al título primordial, en caso de que se hubiese per-
dido, y prueban su existencia contra ,la persona que hizo el reco-
nocimiento, con tal que ella tenga la disposición de sus derechos,
contra sus herederos y sucesores ; por consiguiente, dispensan al
acreedor de reputar el título primordial en el caso de haberse
perdido.
Los reconocimientos in forma causa cornmuni son aquellos en
que no se relata el tenor del título primordial. Esos reconocimien-
tos sirven tan sólo para confirmar el título primordial, y para in-
terrumpir la prescripción ; mas no confirman el título primordial
que en tanto es auténtico; no prueban en modo alguno la existen-
cia, y no dispensan al acreedor, de reputarlo.
Sin embargo, si hubiese varios reconocimientos conformes, de
los cuales uno fuera antiguo, o aun uno sólo como fuera antiguo,
en sostenida posesión, podrían equivaler al titulo primordial, y dis-
pensar al acreedor de reputarlo; lo que tiene lugar, sobre todo,
cuando el título primordial es muy antiguo.
779. Los reconocimientos de una y otra especie tienen eso de
común, que son relativos al título primordial; que el que reconoce,
por esos reconocimientos, no se le reputa como habiendo querido
contratar obligación ninguna nueva, sino solamente reconocer la
antigua que ha sido contratada por el título primordial.
Es por esto que, si por el reconocimiento se ha reconocido
coma obligado a alguna cosa de más, o diferente de la que se halla
consignada en el título primordial, y haciendo reputar el título
primordial, y haciendo conocer el error que se ha deslizado en el
reconocimiento quedará descargado.
Esta decisión tiene lugar, aun cuando el error se encontrase
en una larga serie de reconocimientos ; siempre será necesario re-
venir al título primordial cuando será reputado.
780. Si los que reconocen, por el contrario, han reconocido

por menos de Io que se ha consignado en el título primordial; si
hay varios reconocimientos conformes, y que remonten a treinta

arios, que es el tiempo suficiente para operar la prescripción; o a
cuarenta años, cuando el acreedor es privilegiado; el acreedor, al
reputar el título primordial, no podrá pretender más de lo que se
halle inscrito en los reconocimientos, por cuanto para el resto hay
adquirida prescripción.
ARTf CULO V
DE LAS CARTAS DE PAGO
781. De la misma manera que se hacen escrituras para que

consten las obligaciones, así mismo se hacen para la prueba de los
pagos. A esos documentos se les llama recibos o cartas de pago.
Un recibo da fe de lo que contiene contra el acreedor que lo
lo ha dado, sus herederos u otros sucesores, ya sea que se haya,
pasado por ante notario, ya sea que tenga la firma privada del
acreedor.
Hay todavía ciertas cosas en las cuales un recibo es válido y
hace fe sin que haya sido hecho ante notario, ni firmado por el
acreedor. Véanse esos casos supra, no 760 y siguientes.
Los recibos o expresan la cantidad pagada, sin indicar la
causa de la deuda; o la causa de la deuda, sin indicar la suma
pagada; o bien no expresan ni la suma que ha sido pagada; ni la
causa de la deuda; o expresan una y otra.
Los recibos que indican la suma que ha sido pagada, aunque
no la causa de la deuda, no por eso dejan de ser válidos; como
cuando están concebidos en los siguientes términos : He recibido
de un tal la cantidad de tanto. Dado en tal día, etcétera, y en ese
caso, cuando el acreedor que lo ha dado tenía, en tiempo del recibo,
varios créditos contra el deudor a quien le había dado, ese deudor
puede hacer la imputación sobre aquel que tenga mayor interés en
saldar, como lo hemos visto supra, parte ni, cap. i , art. P.
782. Los recibos que no expresan más que la causa de la

deuda, sin indicar la suma que ha sido pagada, son igualmente
válidos, y dan fe de pago de todo lo que fuera debido por la causa
manifestada en el recibo, al tiempo de librarlo. Por ejemplo, si
estuviera redactado de esta manera: He recibido de un tal lo que
él me debía por el vino de mi casa de Saint-Denis que le he vendido;
tal recibo hace fe de pago de lo que él me debía por el precio del
vino de esta casa, ya sea del total, si me debía el total, ya sea de lo
que me restase a deber. Mas este recibo no se extiende a lo que
me es debido por otras causas que aquellas que han sido expresa-
das, y no hay necesidad de que yo haga una reserva expresa. Por
ejemplo, el recibo que yo os hubiere dado, tal como éste significa
480 R. J. POTEI£R
en el caso arriba citado, no contiene más que lo que vos me dais

por el precio de vino de mi casa de Saint-Denis, y vos no podéis
oponerlo contra mis créditos por el precio del vino de mis otras ca-
sas, que os hubiere igualmente vendido.
Cuando la deuda cuya causa se ha expresado por el recibo
es una deuda que consiste en atrasos, rentas, alquileres o arriendos,
da fe del pago de todo lo que ha corrido hasta el último tér-
mino del vencimiento que ha precedido la data del recibo; mas no
se extiende a lo que ha corrido después. Por ejemplo, si vos érais
arrendatario de una casa que me pertenecía, cuyos alquileres se
pagaban por San Juan; o deudor para conmigo de un censo pa-
gadero por cada año en el día de San Juan, el recibo que yo os
hubiere dado redactado en los siguientes términos: He recibido de
un tal lo que él me debía por alquileres, o bien, lo que él me debía
por atrasos de ventas; hecho en 10 de diciembre de 1760; este re-
cibo es válido para todos los atrasos o alquileres vencidos hasta
el día de San. Juan de 1760; mas no se extiende a los que han co-
rrido después.
¿Quid, si el recibo no llevara fecha? El defecto de fecha, im-
pidiendo en ese caso saber en qué tiempo el recibo se ha dacio, el
deudor no puede probar por este recibo cuál es el término que ha
precedido al tiempo del recibo, y hasta qué término tiene pagado.
En esta duda, este recibo no prueba otra cosa sino que el deu-
dor ha pagado por lo menos un término; y por consiguiente, no
puede hacerlo valer más que por un término. Si era el heredero
del acreedor quien hubiese dado el recibo, valdría por los términos
vencidos en vida del difunto; pues no es dudoso que esos términos
han precedido el tiempo del recibo, no habiendo podido el heredero
darlo sino cuando adquiera dicha cantidad, y, por consiguiente, a
la muerte del difunto.
Cuando la deuda cuya causa se ha expresado por el recibo es
la deuda de una suma dividida en varios términos de pago, como
me hubiese prometido mi suegro darme por el dote de su hija, con
quien he casado, 20.000 libras, pagaderas en cuatro plazos, de ario
en año; el recibo que yo le doy, sin expresar la suma, en esos
términos: He recibido de mi padre político lo que me debía Por la
dote de mi mujer, no debe igualmente comprender más que los tér-
minos que hubiesen vencido cuando expedí el recibo, y no deben
extenderse a los que aun están por vencer; pues aunque una suma
cuyo término de pago no ha caído todavía, no deja por esto de
ser debida en un sentido muy variable, sin embargo, en el sentido
del lenguaje ordinario, que es aquel en que debe entenderse el re-
cibo, los términos lo que él debía, no se entienden más que de lo
que podía exigir, y cuyo término de pago ha vencido; y es en ese
sentido que se dice vulgarmente: Quien tiene plazo nada debe
TRATADO DE ZAS OBIJGACIONES 481

(Soyrel). Por otra parte, no se presume que un deudor pague
antes del vencimiento.
Mucha mayor dificultad habría si el recibo estuviera concebido
en esos términos: He recibido la dote de nii mujer. Esos términos
generales e indefinidos parecen comprender toda la dote, y por
consiguiente, también las partes cuyos términos de pago no hubie-
sen vencido todavía al tiempo de librar el recibo.
783. Cuando el recibo no expresa ni la cantidad que se paga,

ni le concede la deuda que ha sido saldada; como cuando está con-
cebida en los siguientes términos: He recibido de un tal lo que me
debía; fecha, etcétera, este recibo es un recibo general, que com-
prende todas las diferentes deudas que eran debidas en el tiempo
de este recibo, a aquel que lo ha dado, para aquel a quien ha sido
dado. Si entre esas deudas hubiese algunas que fueran exigibles
en el tiempo de la data del recibo, y otras cuyo término de pago
no hubiese todavía caído, el recibo no se extenderá a esas, por las
razones que hemos deducido ya más arriba.
Con mayor razón el recibo no debe extenderse a lo principal
de las rentas debido por el deudor ; no comprenden más que los
atrasos vencidos hasta el último término que ha precedido a la
<lata del recibo.
Debemos también exceptuar del reciba las deudas de las que
el acreedor que ha dado el recibo no tenía conocimiento al parecer.
Por ejemplo, si en la época del recibo fuerais por vuestra parte mi
acreedor por ciertas sumas, y por otras sumas como heredero de
Pedro, cuya sucesión os hubiere tocado, pero de la que todavía
no se había hecho el inventario; el recibo general que vos me ha-
béis dado en esos términos : He recibido de un tal lo que me debía,
no comprende lo que yo debo a la sucesión de Pedro; pues, como
en los tiempos de vuestro recibo vos no teníais todavía conoci-
miento de los efectos de la sucesión de Pedro, aunque aquella os
hubiese ya caído, vos no debéis ser reputado como comprendido en
su recibo de la deuda que vos debéis en vuestra cualidad de here-
dero de Pedro, de la que al parecer vos no teníais conocimiento.
Si yo os debo ciertas cantidades por mi parte, y otras como
fianza por otra persona, ¿esos términos del recibo que vos me ha-
béis dado: He recibido de un tal lo que me debe, comprenden tam-
bién las sumas que os debía como caución? La razón de dudar está
en que esos términos, lo que él /lie debe, tomados literalmente en
su generalidad, parecen comprenderlas; pues yo en verdad debo lo
que debo como caución. Sin embargo, yo pienso que se debe pre-
sumir que vos no habéis entendido por esos términos, lo que él me
debe, que lo que yo debo proPrio nomine, y no lo que yo os debo co-
mo caución: 19, por cuanto pudiéndome negar a pagar lo que yo debo
482 R. J. POTHIER
como caución hasta después de la excusión de los principales deu-

dores, yo no lo debía en cierto modo, en el sentido del lenguaje
ordinario, antes de la excusión y en el tiempo del recibo, 29, por
cuanto tenía un recurso que ejercer en cuanto a lo que yo os hu-
biera pagado por aquellos a quienes he caucionado, no es plausible
que al pagar por ellos, yo no hubiese sacado recibos particulares
de las sumas que por ellos hubiese dado, y que me hubiese conten-
tado con un recibo tan general.
Si entre las sumas que yo os debía en el tiempo del recibo
general que vos me habéis dado, hubiese una consignada en un
documento que queda en vuestro poder, ¿ vendrá comprendida en el
mismo? La razón de la. duda se saca. de la retención del documento
que vos me hubierais debido dar, y que no hubiera debido quedar
en poder vuestro si ya la hubiese saldado. La razón de decidir que
viene comprendido en el mismo, se deduce de la generalidad de los
términos, lo que él me debe, que comprende todas las deudas que
en aquel entonces debía; puede suceder que, fiándome en un recibo
general, yo hubiese descuidado retirar mi documento, que vos hu-
bieseis tal vez perdido en aquellos días.
784. La cuarta especie de recibo es aquel en que se expresa

a la vez la suma que se ha pagado y la causa de la deuda saldada:
éste no puede dar lugar a dificultad alguna. Si la suma pagada
excediera de aquella que era debida por la causa expresada por el
recibo, el deudor, en el supuesto que no debiera otra cosa, tendría
la repetición de este excedente, per condictionem indebiti. Si fuera
deudor por otras causas se imputaría este excedente sobre aquella
que tuviere mayor interés en pagar.
La cuestión de si los recibos de uno o de varios años de atra-
sos hace presumir el pago de los precedentes, será tratada infra.
cap. ni, sec. Ir, art. 29.
Carter:n.o
De la prueba testimonial 483
ART. 1. Principios generales sobre los casos en que esta prueba se admite 483
ART. D. Principio primero. Aquel que ha podido procurarse una prueba
por escrito no es admitido a la prueba testimonial por las cosas
que exceden de 100 libras 484
ART. DI. Principio segundo. Que la prueba testimonial no es admitida
contra un escrito. ni contra lo que en ella contiene 488
ART. IV. Del principio de prueba por escrito 488
ART. V. Principio tercero. Aquel que no ha podido procurarse una
prueba instrumental, debe adro.itirseIe la prueba por testigos 492
ART. VI . Principio cuarto. Aquel que ha perdido por un ceso fortuito

la prueba literal, debe ser admitido a la prueba testimonial 494
Ara. VIL Cómo se hace la prueba testimonial 495
ART. Vra. De la calidad de los testigos y de las tachas 498
CAPÍTULO II
DE LA PRUEBA TESTIMONIAL
La prueba testimonial es aquella que se hace por las deposicio-

nes de los testigos.
ARTICULO PRIMERO
PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LOS CABOS EN QUE Et3TA PRUEBA

SE ADMITE
785. La corrupción de las costumbres y los frecuentes ejem-

plos de soborno de testigos, han hecho mucho más difícil el adrni-
tir la prueba testimonial que no lo era en tiempo de los romanos.
Para prevenir este soborno de los testigos, la Ordenanza de Mou-
lins del ario 1566 (art. 54) ordena que todas las cosas que exceden
del valor de 100 libras pasen por contrato, para las cuales se reci-
birá toda clase de pruebas, excepto la de testigos .que tampoco se
admitirá en contra del tener° de los contratos.
De esas disposiciones de la Ordenanza se pueden sacar cuatro
principios generales, que dicen los casos en los cuales la prueba
testimonial debe admitirse o rechazarse.
Esos principios son :
19 Aquel que ha podido procurarse una prueba literal no es
admitido a hacer una prueba testimonial, cuando la cosa excede
de 100 libras, como no haya un principio de prueba por escrito.
29 Cuando hay un acta por escrito, aquellos que han sido par-
tes, ni sus herederos y sucesores, no pueden ser admitidos a la prue-
ba testimonial, contra de esta acta, aun cuando la misma cosa no
excediera de 100 libras, si no hay un principio de prueba por escrito.
39 Uno es admitido a la prueba testimonial de las cosas de
las que no se puede uno procurar una prueba literal, cualquiera que
sea la suma a que pueda montar.
49 Igualmente, cuando por un caso fortuito e imprevisto,
484 R. J. POTHIER.
confesado entre las partes, o probado, la prueba literal ha sido per-

dida, uno es admitido a la prueba testimonial, cualquiera que sea
la suma a que la cosa pueda montar.
ARTÍCULO II
PRINCIPIO PRIMERO
AQUEL QUE HA PODIDO PROCURARSE UNA PRUEBA POR Escarro NO

R3 A1)M117:DO A LA PRUEBA TESTIMONIAL POR LAS COSAS
QUE EXCEDEN DE 100 LIBRAS
786. La Ordenanza de Moulins dice: "Ordenamos que todas

" las cosas que excedan la suma o valor de 100 libras, para pagar
" una vez, serán pasadas por contrato...", etcétera.
787. Se ha dudado, antes de la Ordenanza de 1667, si el de-

pósito voluntario estaba comprendido en la disposición de la Orde-
nanza de Moulins, que manda que se levantará acta de todas las
cosas que excedan de 100 libras, excluyendo la prueba testimonial,
La razón de dudar está en que no se hace por lo común acta por
escrito de los depósitos; que aquel que ruega a su amigo de encar-
garse de la guarda de las cosas que le ha confiado, no se atreve
por lo común a reclamar un reconocimiento a ese depositario, que
no se encarga de ese depósito más que para darle gusto. No obstan-
te esas razones, la Ordenanza de 1667 (tít. 20, art. 2v), ha decidido
que el depósito voluntario estaba comprendido en la regla general,
y que la prueba por testigos no debía ser admitida, por cuanto
aquel que ha hecho el depósito ha debido o no hacer dicho depó-
sito, que nada le obligaba a ello, o cuando lo ha hecho, podía pedir
un reconocimiento al depositario ; si por su culpa, pues, ha dejado
de hacerlo, ha de correr los riesgos de la buena fe del depositario;
y debe imputarse a sí mismo el haber tenido demasiada confianza
en él, si le ha sido infiel.
788. Se ha formulado también la cuestión de si los tratos
hechos en las ferias y mercados deben estar comprendidos en las
disposiciones de la ordenanza. La razón de la duda está en que
esos tratas se hacen, por lo común, verbalmente ; que no hay un
notario presente cuando se hacen, para redactarlos por escrito. Sin
embargo, se ha decidido que esos contratos deben estar compren-
didos en los mismos, por cuanto habiéndose hoy establecido nota-
rios hasta en los más pequeños locales, y por consiguiente, en todos
los lugares en que se celebran ferias, no es muy difícil a las partes,
cuando hacen un negocio a crédito, llamar a un notario para redac-

tarlo, caso de que no sepan escribir. Esta es la opinión de Boi-
ceau 9).
Observad, empero, que por lo que hace a los contratos que se
hacen entre mercaderes, ya sea en las ferias, ya en otra parte, los
jueces-cónsules que de ellos conozcan no están constreñidos a las
disposiciones de la ordenanza, y que por lo tanto pueden, según las
circunstancias, admitir la prueba por testigos, aunque el objeto
exceda de la suma de 100 libras.
789. Cuando una persona pide daños y perjuicios que pre-
tende le son debidos por la inejecución de un contrato verbal de
hacer o de no hacer alguna cosa, y que es incierto si el valor de
esos daños y perjuicios debe montar o no a una suma de 100 libras;
el demandante, para ser admitido a la prueba testimonial del con-
trato cuya inejecución da lugar a los daños y perjuicios pretendi-
dos, debe ceñir su demanda por los dichos daños y perjuicios, a
una suma cierta que no exceda de 100 libras.
790. Yo os pido 60 libras, resto del precio de una cosa que

yo pretendo haberos vendido por el precio de 200 libras. Vos ne-
gáis haberme comprado cosa alguna; ¿debo ser admitido a la prue-
ba por testimonios de dicha venta? Boiceau (1, 8) decide por la
afirmativa, y cita leyes que no me parecen aplicables.
791. Mas si en el uno y otro caso el demandante ofreciera

la prueba testimonial, no de la venta hecha por el precio de 200 li-
bras, ni del préstamo de 200 libras hecho por el difunto, sino de
la promesa que le hubiese hecho el demandado de pagarle las
60 libras que quedaban del precio de la venta, o las 50 libras que
se le debían por su cuarto, yo pienso que se le debería recibir a
prueba; pues esta promesa es una nueva convención confirmativa
de la primera; y el objeto de este nuevo contrato no excediendo
de 100 libras, nada impide que la prueba testimonial pueda
admitirse.
792. Cuando varios créditos no exceden cada uno de la suma
de 100 libras, pero todos juntos sí, la prueba por testigos de todos
esos créditos, ¿es recibible? Parecerá que deba serlo; pues no ha-
biendo ordenado la ordenanza formular actos más que para las
cosas que excedan de 100 libras, parece que no puede imputarse
al demandante el no haberse procurado una prueba por escrito, y
que la prueba testimonial no se le puede rehusar. Sin embargo, la
Ordenanza de 1667 (tít. 20, art. 59) decide que debe rehusarse;
pues el 'espíritu de la ordenanza, al prohibir esta prueba, no ha-
biendo sido otro más que el de no exponer a los particulares a
486 B. J. POTRIER
los riesgos del soborno de los testigos por sumas considera-

bles mayores de 100 libras, que podrían serles reclamadas por
estafadores, niega la prueba, ya sea que esta suma se pretenda por
una o por varias causas, pues tan fácil es sobornar a los testigos
para que declaren sobre un falso crédito, como sobre varios. Por
lo que hace a la objeción, la respuesta está en que el acreedor no
está obligado a procurarse una prueba literal en tanto que sus cré-
ditos no excedieran de 100 libras; mas en cuanto a aquellos que
no exceden de esta suma si añade él una nueva que hace montar
el total de todos sus créditos a más de 100 libras, debe en este
caso reclamar un acta de todas.
~falto III
PRINCIPIO SEGUNDO
QUE LA PRUEBA TESTIMONIAL NO ES ADIUTEDA CONTRA UN ESCRITO.

NI CONTRA LO QUE EN ELLA CONTIENE
793. La prueba literal se prefiere en nuestro Derecho a la

testimonial. Es por esto que no puede admitirse contra lo que está
contenido en aquella.
Por ejemplo, si yo he hecho un vale, en el que reconozco deber
a alguien 66 libras que me ha prestado, y que yo prometo devol-
verle dentro de dos años, yo no seré recibido a probar por testigos
que no he recibido más que 60, y que el resto era por intereses
que él me ha hecho comprender en mi documento; pues esta prue-
ba sería contraria a lo que está contenido en un escrito ; yo debo
reprenderme el haber hecho o escrito dicho documento.
794. Y no sólo no puede probarse por testigos una cosa di-

rectamente contraria a una escritura, sino que ni aun podría pro-
barse por semejante medio, alguna cosa a más de su contenido, ni
lo que se pretendiese dicho al tiempo, antes o después de firmarse
la escritura. Ejemplo: así es que si en una escritura no se hubiese
hablado de plazo ni de lugar para el pago, no podría probarse des-
pués por medio de testigos que se había convenido en un plazo
o en un lugar.
795. Sería querer probar alguna cosa contra el contenido de

la acta, el pedir que se prometiera la prueba de lo que está con-
tenido en un apostillado o referencia sin firmar, ni a la más pe-
queña rúbrica de las partes, aunque estuviera escrito por la mano
de un notario ; pues esas apostillas o referencias no firmadas, ni las'
pequeñas rúbricas, no puede reputarse como habiendo formado
TRATADO DE LAS OBI,IGACIONZS 487

parte de la acta.. Puta, si en margen de un contrato de arrien-
do por el cual el tomador se obliga a pagar 600 libras de arriendo
anuales, se hubiese escrito, y a nuís seis capones, el arrenda-
tario no seria recibido si quisiera probar por testigos que el toma-
dor se ha convenido en pagarle además los dichos seis capones
(Danty, u, 4, in fin.).
Quid, ¿si la referencia fuera escrita por la mano del tomador?
Véase supra, n9 739.
796. Cuando hay un acto por escrito de un contrato, y que
no se ha expresado el tiempo y el lugar donde se ha hecho, ¿se
puede admitir la prueba testimonial del tiempo y del lugar? Por
ejemplo, cuando un deudor pide ser admitido al beneficio de la
cesión, el acreedor, para hacerle rechazar en su demanda, puéde-
sele admitir a probar por testigos que el contrato que constituye la
causa de su crédito, y del que hay un acto escrito, ha sido hecho
en una feria, aunque eso no conste en el acta. Danty (1, 9, in fin.)
decide que puede ser admitido a esta prueba, y que esta prueba
de lugar donde el mercado se ha hecho, no es una prueba contra,
el contenido del acta ; el lugar y el tiempo en que aquel negocio
se hizo, no siendo más que las circunstancias exteriores del contra-
to, no forman parte del contrato contenido en el acta. Esta deci-
sión ofrece sus dificultades.
797. Estando prohibida toda prueba testimonial contra el
contenido de una escritura, una parte no sería recibible si preten-
diera que se oyesen los testigos que han asistido al acto, ni aun
los notarios que lo han recibido para explicar lo que está conte-
nido en el mismo, y declarar sobre lo que se convino cuando su
confección (Domat, parte 1, L. 3, t. yr, sec. u, n9 7).
798. Esta prohibición de la prueba testimonial contra la escri-

tura y su contenido, tiene lugar indistintamente, aun cuando la cosa
estuviera por bajo del valor de las 100 libras. La Ordenanza de 1667
(t. 20, art. 29) lo expone de un modo terminante y formal.
799. Aquel que, por escritura, es deudor por una cantidad
menor de 100 libras, ¿puede ser recibido a probar por testigos el
pago en todo o en parte de esta deuda? Parece que debe admitir-
sele, y que la disposición de la ordenanza que prohibe la prueba
por testigos contra escrituras y su contenido, no recibiría aquí
aplicación ninguna; pues el deudor, al pedir la prueba de ese pago
no puede probar una cosa contraria al acta que encierra su obliga-
ción; y no ataca en modo alguno esa acta, pues conviene con todo
lo que en ella está contenido. No es pues una prueba contra la acta
488 R. J. POTHIER
lo que pide hacer, y de la que se puede decir que la ordenanza lo

ha excluido. Sin embargo, yo veo que por el uso, sea por una mala.
interpretación dada a la ordenanza, sea por cualquiera otra razón,
se rechaza la prueba testimonial de los pagos de una deuda de la
que hay un acta por escrito.
800. Observad que la ordenanza no excluye la prueba por

testigos contra el contenido de las actas, que por cuanto ha estado
en poder de las partes el procurarse por otros documentos contra-
rios una prueba escrita. Mas si una parte alegara contra un acto,
hechos de violencia ejercidos contra la misma, para constreñirle a
firmar el acta; de los hechos del dolo por las cuales se pretendiera
que se había sorprendido su consentimiento, su firma, u otras co-
sas semejantes ; como no ha estado en su poder tener una prueba
por escrito de esos hechos, no hay duda en que ha de ser admiti-
da, a probar el lucro por testigos, aunque sea por la vía civil como
se haya provisto contra dicho acto.
Con mayor razón, cuando debe procederse por la vía criminal,
como cuando se alega que una escritura encierra alguna de esas
enormes usuras que merecen ser perseguidas.
801. Falta observar que la prohibición de la prueba testimo-

nial contra las escrituras y su contenido, nada tiene que ver con las
personas que en ellos son parte, quienes deben imputarse el haber
dejado comprender lo que en ella hay comprendido, y de no ha-
berse hecho dar un contrarrecibo, o de haber omitido alguna cosa
de la que debía haberse comprendido ; mas esta prohibición no pue-
de concernir a un tercero, en fraude de quienes se podía enunciar
en esos actos cosas contrarias a la verdad de lo que ha pasado;
pues no pudiendo imputarse nada a esos terceros, no se les puede
rehusar la prueba testimonial del fraude que se les ha hecho, pues-
to que no ha estado en su poder reunir otra.
Es por esto que un señor puede ser recibido a probar por
testigos contra un contrato de venta, que la heredad ha sido ven-
dida por un precio más considerable de la que no ha sido expre-
sado, en vista de disminuir !os provechos que le son debidos.
Viceversa, se admitirá probar por testigos que la heredad ha sido
v(ndida por un precio mucho menor de aquel que se ha expresado,
y que el precio se ha aumentado en fraude del derecho de recobro.
Se podrían añadir muchos otros ejemplos de esta clase de fraudes.
ARTÍCULO IV
DM, PRINCIPIO DE PRUEBA POR EscraTo
802. Un primer género de principio de prueba por escrito se
da cuando se tiene en contra de alguien por una escritura solemne

del que era parte, o por un escritura privada, o firmada por su
mano, la prueba, no a la verdad del hecho total que se ha avanzado,
sino de alguna cosa que al mismo conduce, o del que hace parte.
Se deja a la decisión del juez juzgar del grado de principio
de prueba por escrito, para, sobre de ese grado de prueba, permi-
tir o no la prueba testimonial.
Boiceau cita varios ejemplos de ese principio de prueba por
escrito. Primer ejemplo : vos me emplazáis para que abandone una
propiedad de la que estoy en posesión ; yo digo que me la habéis
vendido, y que os he pagado el precio; yo no tengo otra prueba que
un escrito firmado por vos, por el cual vos me habéis prometido
vendérmela por un determinado precio. Este acto no prueba la
venta, ni aun menos el pago del precio; mas este acto, junto con
la posesión en que me encuentro de la heredad, forma, según este
autor, un principio de prueba suficiente para admitirme a la prue-
ba testimonial de la venta (Boiceau, ibid., 12, 10).
Danty (ibid.) observa que esta decisión debe sufrir excepción
en el caso en que la promesa de vender dijera que se extendería
por notario, pues las partes habiendo declarado que su voluntad
era que de ellos se hiciera escritura por delante notario no se debía
creer que la venta se hubiese seguido, si no existía dicha escritura.
Yo pienso que aun en el caso en que la promesa de venta no
llevase la indicación de que se haría por notario, el juez debería
andarse muy cauto en considerarla como un principio de prueba
testimonial de la venta, y que no la debería admitir, si la heredad
fuese un poco considerable; no siendo de presumir que se venda
una heredad un poco considerable verbalmente, y sin levantar de
ella escritura.
Segundo ejemplo: yo os pido cincuenta escudos por el precio
de ciertas mercancías que os he vendido y entregado; yo no tengo
otra prueba que vuestro recibo que dice: Prometo pagar a un tal
la suma de 150 libras, por el precio de laslnercanclas que me entre-
gara. Esto no constituye sino una prueba incompleta de mi crédito;
puesto que ese documento no prueba que yo haya entregado las
mercancías; pero en un principio de prueba, que debe hacer admi-
tir la prueba testimonial de la entrega (Boiceau, ibid., Danty,
803, Tercer ejemplo : vos me habéis escrito una carta por

la cual me rogabais que entregara a vuestro hijo, portador de la
carta, una suma de 150 libras de la cual él tenía necesidad para
sus estudios; y yo os cito para que me la devolváis. Yo he omitido
sacar un recibo de vuestro hijo; mas tengo vuestra carta, que él
me ha entregado. Esta carta, de la que soy portador, no hace prue-
ba plena respecto a que yo haya entregado dicha suma, como si-
guiendo una orden vuestra, pero es un principio de prueba por
490 a. J. POT IIIER
escrito, que me debe hacer admitir a la prueba de haber entregado

una suma mediante testigos.
Si aquel a quien se hubiese escrito la carta no fuese vuestro
hijo, sino otro, contra el cual había de tener después la repetición;
entonces si yo no le hubiese exigido recibo, no tendría lugar la
prueba testimonial, pues aun dando que hubiese entregado la can-
tidad pedida, yo tendría derecho a reclamarla sin presentarle el
recibo que Ie era necesario para hacerse reembolsar aquella can-
tidad.
804. Si yo he prestado a tm menor una suma de dinero del

que yo le pido el pago, pretendiendo que ha redundado en prove-
cho suyo; si en el documento que yo tenga de él, constase el prés-
tamo, no _debe ser mirado como un principio de prueba suficiente
para hacerme admitir a la prueba por testigos de que el menor ha
empleado útilmente la suma; pues sería dar facilidad a los usu-
reros de prestar dinero a los menores, y repetirla presentando fal-
sos testigos que declararan sobre su empleo (Danty, ibid., 11, 4, 3).
805. Un segundo género de principio de prueba por escrito,
se da cuando yo tengo en contra de alguien, una escritura pública
o privada en que se confiesa deudor, pero sin decir la cantidad;
este es un principio de prueba por escrito, que me debe hacer admi-
tir a presentar la prueba por testigos.
Primer ejemplo: yo os pido el pago de una suma de cien escu-
dos; yo tengo sólo un vale que dice: Yo prometo pagar a Un tal
la cantidad de cien.., que me ha prestado, la palabra escudos ha
sido olvidada en el recibo. Vos pretendéis no haberme tomado a
préstamo más que cien sueldos que me ofrecéis. Vuestro recibo
es un principio de prueba por escrito que debe hacerme admitir a
la prueba testimonial del préstamo de cien escudos.
NOTA: Si dejara de hacerla, yo no podría pedir más que cien
sueldos, según la regla: Semper m obscuris quod minimum est
sequimur. Observad también que para que yo sea admitido a la
prueba testimonial es necesario que haya verosimilitud en la suma
que yo pretendo baberos prestado; es por esto que en el caso pro-
puesto, yo no seré admitido a probar por testigos que yo os he
prestado una suma de cien mil libras.
Otro ejemplo del principio de prueba por escrito: yo os pido
cien pistolas que pretendo baberos dado en depósito; yo no tengo
escritura de depósito; mas tengo vuestro recibo por el que vos
os reconocéis mi deudor, sin expresar por cual cantidad, por esos'
términos: Yo os pagaré lo que vos sabéis. Este recibo no contiene
la prueba del depósito de las cien pistolas, mas prueba que vos erais
mi deudor; lo que es un principio de prueba por escrito, que debe

hacerme admitir a la prueba testimonial (Sentencia citada por
Chassanée, y por Danty, 11, 1, 14).
806. Las escrituras privadas que no son firmadas forman,

contra aquel que las ha escrito, un tercer género de principio de
prueba por escrito de lo que las mismas contienen. Por ejemplo,
yo pido a un tal treinta pistolas que pretendo haberle prestado, y
al efecto presento un recibo por el cual él reconoce el préstamo,
y el que está escrito y fechado por su mano, pero sin firma. Ese
vale no basta para justificar el préstamo; mas puede según las cir-
cunstancias, constituir un principio de prueba por escrito, que debe
hacerme admitir a la prueba por testigos.
Con mayor razón el recibo escrito por la mano del acreedor,
aunque no firmado, y del que el deudor no está en posesión, es un
principio hacer admitir el deudor a la prueba testimonial, por cuan-
to la prueba de la liberación es mucho más favoreble (Danty, ibid.,
11, 1, 7).
Observad, sin embargo, que, para que un recibo no firmado
haga un principio de prueba por escrito del pago de una deuda,
es necesario que la deuda para cuyo saldo se ha hecho el pago sea
expresada; un recibo vago no firmado no constituye principio de
prueba alguna por escrito (Danty, ibid.).
Aun en cierto caso, el recibo no firmado puede hacer prueba
entera, como cuando se encuentra escrito en el libro diario del
acreedor, o al dorso de la promesa.
807. Según los principios que acabamos de exponer, el prin-
cipio de prueba por escrito debe resultar, o de una escritura pú-
blica en la cual aquel contra quien se quiere hacer la prueba ha
sido parte, o de una escritura privada firmada por él, o por lo me-
nos escrita por su mano.
EI acta escrita por aquel que pide hacer prueba no puede ser-
virle de principio de prueba, por cuanto uno no puede darse títulos
a si mismo.
Es necesario, sin embargo, exceptuar de esta decisión los libros
de los mercaderes, los que, cuando están en regla, constituyen un
principio de prueba en favor de aquellos que los han escrito, como
lo hemos hecho notar más arriba (cap. I, art. 29, § 4).
808. El escrito de un tercero no puede constituir el principio

de prueba por escrito que establece la ordenanza pues ese tercero
no es más que como un testigo y lo que él ha declarado por escrito
no puede equivaler más que a una prueba testimonial. De aquí nace
la decisión de la siguiente cuestión : ¿el reconocimiento que una
viuda ha hecho por un inventario de una deuda de la comunidad,
492 R. J. POTHIER
debe considerarse como un principio de prueba contra los hereda-

dos de su marido? Yo creo que no; pues, la viuda no puede ser
considerada más que como un testigo frente de los herederos del
marido, por la parte que se le reclama ; y por consiguiente, el re-
conocimiento que ella hace por el inventario, no equivale, frente
de los herederos, más que a una declaración de testigos; y no pa-
rece, por tanto, deber formar contra ellos un principio de prueba.
por escrito.
Lo mismo debemos decir para el caso del reconocimiento hecho
por uno de los herederos del difunto, el cual no sirve de prueba
contra sus coherederos.
809. De donde nace todavía la decisión de esa cuestión: ¿una

escritura autorizada por un notario incompetente constituye un
principio de prueba por escrito de lo que en el mismo se contiene,
contra las partes que se dice por dicho acto que han contratado,
cuando ese acto no está firmado por las partes, que no saben f ir-
mar? Yo no lo creo; pues ese notario incompetente, siendo per-
sona privada en el lugar en que actúa, su acto no puede valer más
que por una declaración de un testigo, cuando las partes no la han
firmado. Si las partes la hubiesen suscrito, valdría tanto como una
escritura privada, según lo hemos dicho más arriba.
Yo pienso que es necesario decir la misma cosa cuando el acto
pasa por su firma, por defecto de alguna formalidad; como si el
notario lo hubiese recibido sin procurarse la asistencia de testigos;
pues no habiéndose prestado el notario como persona pública, -su
acta no puede pasar por una certificación hecha por una persona
pública, y por lo tanto no equivale más que a una simple declara-
ción de un testigo (supra, n9 775, in fin.).
ARTÍCULO V
PRINCIPIO TERCERO
AQUEL QUE NO 'HA PODIDO PROCURARSE UNA PRUEBA INSTRUMEN-

TAL, DEBE ADMITIRSIME LA PRUEBA POR TESTIGOS
810. Cuando la Ordenanza de Moulins exige escrituras en

todos los negocios, no exige cosas imposibles, ni cosas que dificul-
tasen el comercio. Así es que no prohibe la prueba testimonial sino
a los que pudieron procurarse los documentos; y por lo mismo
siempre y cuando alguno no ha podido formar idea, debe tenér-
sele en consideración, y admitírsele la prueba por testigos, sea
cual fuere la cantidad de que se trata.

811. Según ese principio, la prueba testimonial- de los delitos
y cuasi delitos no puede rehusarse jamás a aquel para con quien
se han cometido, cualquiera que sea la suma a que ascienda o pueda
ascender la reparación reclamada por él, pues es evidente que no
ha podido estar en su poder procurarse otra prueba.
812. Por lo mismo se admite la prueba testimonial por todos
los fraudes que a uno le hacen. Por ejemplo, se debe permitir la
prueba por testigos de los pactos secretos para hacer pasar los bie-
nes de un difunto a una persona inhabilitada, en fraude de sus
herederos; pues es evidente que no está en poder de los herederos
tener la prueba escrita de tal fraude.
813. Lo mismo decimos de la obligación que nace de un cuasi

contrato; como esta obligación se contrata sin el hecho de aquel
para con quien se contrata, y que no ha estado en su poder procu-
rarse una prueba literal, no se le puede rehusar la prueba testimo-
nial del hecho que la ha producido.
Por ejemplo, si alguien, durante mi ausencia, ha hecho arar
mis tierras, ha segado o vendimiado, vendiendo los trigos o los
vinos, me debe cuenta de tal administración. Si no estamos con-
formes en la misma, no se me puede rehusar la prueba testimonial;
pues yo no me he podido procurar otra.
814. Hay también algunos contratos que se hacen en cir-

cunstancias tales que no permiten en poco ni en mucho el que se
pueda levantar de ellos actas de ninguna clase, y que en conse-
cuencia, la Ordenanza de 1667 ha permitido la prueba testimonial
cualquiera que sea la cantidad a que suba el litigio.
Tales son los depósitos necesarios en caso de incendio, ruina,
tumulto, naufragio. La Ordenanza de 1667 (tit. 20, art. 39) los
exceptúa expresamente de la disposición que excluye la prueba por
testigos más allá. de 100 libras.
Por ejemplo, si en el accidente de un incendio o de la ruina
de una casa que se viene abajo, aquel que la habita deposita con
precipitación en casa de sus vecinos los muebles que ha salvado
de las llamas o de la ruina, y que sus vecinos na están conformes
en el depósito, será admitida la prueba por testigos de las cosas
que él les ha confiado, cualquiera que sea la suma a que puedan
ascender, pues la precipitación con que se ha visto obligado a hacer
el depósito, no le ha permitido procurarse una prueba por escrito.
Lo mismo decimos para cuando, en tiempo de revolución o de
invasión de enemigos, salvo por una puerta trasera mis muebles,
que confío al primer vecino, para librarlos de los enemigos o se-
diciosos que se disponen a entrar en mi casa; o cuando habiendo
494 R. 3. POTUIZE
naufragado un buque en la costa, confío mis mercancías apresu-

radamente a los que primero se me presenten; en todos esos casos
es evidente que uno no se ha podido procurar una prueba por
escrito de esos depósitos; es por eso que la Ordenanza de 1667
permite la prueba por testigos.
815. Por una análoga razón, la misma Ordenanza (tít. 20,

art. 49) permite la prueba por testigos de los depósitos hechos por
los viajeros a los dueños de las pasadas en que moren; pues no se
levantan actas de tales depósitos; eI posadero no tendría tiempo
para hacer inventariar todas las cosas que le confían los viajeros
que llegan a su casa todos los días, y a todos los momentos.
ARTÍCULO VI
PRINCIPIO CUARTO
AQUEL QUE HA PERDIDO POR UN CASO FORTUITO LA PRUEBA

LITERAL, DEBE SER ADMITIDO A LA PRUEBA TESTIMONIAL
816. La misma razón que obliga a admitir la prueba testi-

monial de aquel que no ha podido procurarse una escrita, obliga
también a admitir la de aquel que, por un caso fortuito e impre-
visto, ha perdido el título que le servía de prueba literal.
Por ejemplo, si, en el caso de incendio o de saqueo de mi
casa, he perdido mis papeles, entre los que estaban los recibos de
mis deudores a quienes he prestado dinero, o los recibos de sumas
que yo había pagado a mis acreedor; cualquiera que sea la suma.
a que puedan subir esos recibos, yo debo ser admitido a la prueba
por testigos de las sumas que he prestado, o que he pagado, por
cuanto es por un caso fortuito e imprevisto, y sin culpa mía, que
ha venido a perder los resguardos y recibos que formaban la prue-
ba literal.
Puedo hacer esta prueba por testigos, que declaran haber te-
nido entre mis manos, antes del incendio, los resguardos de mis
deudores, o los recibos de mis acreedor, de quienes conocen la
letra, y cuyo tenor recuerdan, o bien que declararan tener algún
conocimiento o de la deuda o del pago.
Mas, para que el juez pueda ordenar que se admita tal prue-
ba, es necesario que el caso fortuito que ha dado lugar a la pérdida
de los títulos que formaban la prueba literal, sea un hecho reco-
nocido. Por ejemplo, en el caso antes dicho, es necesario que las
partes hayan convenido, que mi casa ha sido incendiada o saquea-
da, o que yo esté en caso de poder probarlo, para que pueda ser
admitido a la prueba testimonial de los préstamos de dinero o de

los pagos de los que yo pretenda haber perdido los resguardos o
recibos en el incendio o saqueo de mi casa.
Si aquel que pide ser recibido a la prueba testimonial alega
solamente que ha perdido sus títulos, sin que haya caso alguno
de fuerza mayor que pruebe que efectivamente los ha perdido, no
puede ser recibido a la prueba testimonial para probar que dichos
títulos. han existido; de otra manera, la ordenanza que prohibe la
prueba por testigos, resultaría ilusoria; pues no sería muy difícil
a uno que quisiera hacer la prueba por testigos de cualquier prés-
tamo o de cualquier pago que hubiese hecho, sobornar los testigos,
que declararían que efectivamente han visto entre sus manos tales
obligaciones, o tales recibos, o bien sobornar a los que dirían que
le han visto hacer los pagos.
ARTICULO VII
CÓMO BE HACE LA PRUEBA TESTIMONIAL
817. Cuando un acreedor pide hacer la prueba de la obliga-

ción que pretende que la otra parte ha contratado para con a e
igualmente cuando un deudor ofrece la prueba del pago que pre-
tende haber hecho de la cantidad que se le pide, si, según los prin-
cipios establecidos en los artículos precedentes, la prueba es admi-
sible, el juez da una sentencia interlocutoria, por la que permite
a la parte hacer la prueba testimonial que ha ofrecido, salvo a la
otra parte hacer la prueba de lo contrario.
Esta sentencia se llama información.
818. Para que la información contenga una prueba testimo-

nial del hecho de que la parte se ha encargado de probar, es ne-
cesario que ese hecho se haya probado por las declaraciones de
dos o más testigos, cuyas declaraciones se consideren válidas.
El testimonio de un solo testigo no puede hacer prueba plena,
por muy digno de fe que sea, y cualquiera que sea la dignidad de
su cargo- Etianisi Prceclarcr curice honore prcrfulged (L. 9, Cad.
de Test.). Mas un solo testigo hace una serniprueba, y si se for-
tifica con el juramento, puede algunas veces, en puntos muy lige-
ros, completar la prueba.
Cuando una persona pretende tener dos diferentes créditos, a
cuya prueba se les admite, es necesario que pruebe cada crédito
por la declaración de dos testigos. Si él hubiese hecho recibir dos
testigos, quienes uno justificase uno, y otro el otro, no siendo cada
uno de ellos justificado más que por un solo testigo, no se haría
prueba plena.
Lo mismo se daría del caso de que un deudor debiera ser ad-
496 a. I. POTHIER
mitido a la prueba de diferentes pagos: para ello sería necesario

que cada pago fuese probado por dos testigos.
Quid, si yo he sido admitido a la prueba de un solo crédito,
y que para probarlo haya hecho recibir varios testigos que depon-
gan cada uno de hechos diferentes justificativos de este crédito, y
que cada uno de los dichos hechos no sea probado más que por
un testigo único, ¿la reunión de todos esos testimonios singulares
de cada hecho formarían reunidos una prueba completa del hecho?
Por ejemplo: si yo he sido admitido a probar que os he prestado
diez pistolas; que un testigo declara haber estado presente en el
préstamo, y haber visto contar el dinero; que un segundo declara
haberme oído hacer la confesión de la deuda, ¿esos dos testigos
singulares de cada hecho forman una prueba plena? Cravett
(Antiq. temperrum, t. xvrx, de Tract., pág. 175, n9 15 y sigtes.)
decide por la afirmativa. La razón está, en que la confesión que
vos me habéis hecho del préstamo, supone el préstamo, la decla-
ración del segundo testigo conjura con el primero para justificar el
préstamo; el préstamo, que es el único hecho a cuya prueba ha sido
admitida, se encuentra, pues, probado por dos testigos, y, por con-
siguiente, plenamente probado.
Lo mismo sería si ninguno de los testigos hubiese estado pre-
sente cuando el préstamo, y que el primer testigo declarara res-
pecto de una confesión vuestra hecha en presencia suya de haberme
hecho tal préstamo en tal tiempo, y que el segundo, que lo supiera
también por confesión vuestra hecha igualmente en su presencia
en otro tiempo; el préstamo quedaría plenamente probado por las
declaraciones de los dos testigos; pues se reúnen uno y otro para
deciarar que han tenido conocimiento de ese préstamo; siendo indi-
ferente el tiempo dentro del cual vos habéis hecho la confesión de
la deuda para la fe del hecho, pues debe ser indiferente la decla-
ración hecha en un mismo día, que en épocas y puntos diferentes;
basta que los que declaran tengan uno y otro conocimiento del
préstamo. Es indiferente la manera de cómo han tenido de ello
conocimiento; es indiferente que sea una misma confesión hecha
a entre ambos en un mismo instante, o dos diferentes confesiones
hechas a cada uno de ellos, lo que los haya proporcionado dicho
conocimiento.
819. Aunque dos testigos bastan para probar un hecho, sin

embargo, como la parte que ha sido admitida a la prueba no está
asegurada de lo que los testigos declaran, puede hacer que se le
reciban hasta el número de diez.
820. Para que una declaración sea válida, es necesario :
19, que no tenga defecto en la forma; de otra manera sería de-
TRATADO DE LAS OBIJGACIONRS 497
clarada nula, y el juez no haría de ella caso alguno. Véase sobre

esas formas las Ordenanzas de 1667 (tít. 22).
Observad que cuando la declaración del testigo ha sido decla-
rada nula por haber faltado el juez a alguna de las formalidades
prescritas por la ley, la parte que ha producido ese testigo puede
pedir que se le reciba una nueva declaración (ibid., tít. 22, art. 36) ;
mas cuando la nulidad procede de la parte que ha faltado a alguno
de los procedimientos en las informaciones, no puede hacer ya que
se le reciba.
Para que una declaración sea válida, es necesario, 2°, que me
haya sido rechazada por causa de reproche contra la persona del
testigo. Nosotros veremos en el siguiente artículo cuáles son las
causas de ese reproche.
821. Para que una declaración sea válida, es necesario, 3°,

que no contenga nada en si misma que haga sospechar de su sin-
ceridad. Es por esto que una declaración debe rechazarse cuando
contiene contradicciones o cosas inverosímiles.
Es necesario, sobre todo, para que una declaración sea válida,
que el testigo que debe tener conocimiento del hecho explique de qué
manera y cómo ha tenido conocimiento del hecho (z. D., Cod.
de Ters. Bacht., ad. d. 1.). Por ejemplo, si yo quiero probar que
vos me habéis vendido una tal cosa, no basta que el testigo diga
en términos vagos, que él tiene conocimiento de que vos me habéis
vendido esta cosa; es necesario que explique cómo ha tenido cono-
cimiento de ello, diciendo, por ejemplo, que estuvo presente cuan-
do se cerró el negocio, o bien diciendo que os ha oído decir que
vos me habéis hecho dicha venta; si dijera que lo sabe por haberlo
oído a un tercero, su declaración no haría prueba alguna.
822. La prueba que una parte ha hecho mediante la decla-

ración de dos o más testigos que han acordado el hecho por ella
-adelantado, no es válido en tanto que no resulte contradecido por
la información que hace la otra parte, que por su lado presenta
también testigos para probar lo contrario.
Por ejemplo, si sobre una demanda de reparación de injurias,
yo he hecho recibir testigos que han declarado que estaban pre
sentes cuando la querella, y que vos me habéis dicho tales o cuales
injurias que yo no he hechazado, y que de vuestro lado, vos ha-
béis presentado tales testigos que digan que soy yo quien os he
injuriado que vos me habéis rechazado, la información en ese caso
se destruye mutuamente, pues no resulta de una ni de otra parte
prueba alguna.
Mas si mis testigos fueran mucho mayores en número que
los vuestros ; o bien si los mismos fueran buenos ciudadanos, gen-
498 R. J. POTVIIER
te de reconocida probidad, y que los vuestros fueran gente de la

parte más soez del pueblo, la prueba que resultaría de mi infor-
mación prevalecería, y no sería destruida por la vuestra (Arg., L.
§ 2, D. de ten.): Numeros testium, dignitas et auctoritas confirma:
rei de que quiTsitur fidem.
ARTICULO VIII
DE LA CALIDAD DE LOS TESTIGOS Y DE LAS TACHAS
823. No se exige de los testigos que se presenten delante del'

tribunal para hacer la prueba de un hecho, todas las cualidades que
se requieren para Lquellos que se llaman para estar presentes ar
recibirse las escrituras ; las mujeres, los extranjeros no naturali-
zados, los religiosos profesos, no son admitidos a declarar ante el
tribunal. La razón de esta diferencia está en que uno tiene a su
elección Ja lista de testigos para la solemnidad de las escrituras
mientras que no se pueden producir, para declarar de un hecho,
más que aquellos que del mismo han tenido conocimiento.
Las tachas se pueden oponer contra un testigo para hacer re-
chazar su declaración. Pueden referirse a cuatro extremos : falta
de razón, mala fama, sospecha de parcialidad y sospecha de soborno.
De la falta de razówk
824. No es dudoso que la declaración de un niño o la de un

insano deben rechazarse.
En relación a los impúberes que están próximos a la puber-
tad, y por consiguiente, principian a tener algún uso de razón, sus
declaraciones deben ser rechazadas indistintamente; mas eso debe
dejarse a la prudencia del juez, que puede admitir la declaración
de esas personas, cuando está bien circunstanciada, y que el hecho
sobre del que han dado testimonio no esté por encima del alcance
de su entendimiento.
Aquellos que pretenden rechazar indistintamente la declara-
ción de los impúberes, se fundan en la ley 3 (§ 5, D. de testibus)
que prohibe admitir la declaración de impúberes en la acusación
capital de violencia pública; mas yo no pienso que se deba hacer
de ello una decisión general y extenderla a las materias civiles.
De la mala fama
825. Las declaraciones de aquellos que han incurrido en in-

famia por alguna condena, deben ser rechazadas. No solamente la
pérdida de la citada buena fama, sino la simple suposición de esta
pérdida, que resulte de un auto de prisión contra una persona, debe

hacer que se rechace su declaración; por cuanto, para que un tes-
tigo sea digno de fe, no basta que esté exento de todo crimen, es
necesario todavía que esté exento de toda legítima sospecha.
Lo mismo decimos respecto de un auto de emplazamiento per-
sonal, cuando el título de acusación sobre que se ha dado puede
ser receptible de una pena infamante.
De la sospecha de parcialidad
826. La sospecha de parcialidad es una justa causa para re-

chazar los testigos que se presenten; los testigos para ser dignos
de fe, deben ser completamente desinteresados.
Es sobre este fundamento que se rechazan las declaraciones:
12, de aquellos que tienen algún interés personal en la decisión de
la causa, aunque no sean parte en el proceso.
Por ejemplo, si, a consecuencia de principio de prueba por
escrito, yo he sido admitido a hacer la prueba testimonial de que
vos me habéis vendido una cierta heredad, la declaración de los
señores de quienes depende la heredad debe rechazarse, por cuanto
tiene interés en la decisión de la causa, por motivo de los prove-
chos que les reportaría si se sentenciara que ha habido venta.
827. 29 Sobre el mismo fundamento, se rechaza la declara-
ción de testigos que son parientes o amigos de una u otra de las
partes, o de las dos, hasta al cuarto grado de las líneas colaterales
inclusive (Ordenanza de 1667, tít. 22, art. 11).
Observad que los parientes y amigos de una persona no pue-
den declarar ni en su favor ni en contra; los parientes y amigos
hacen suponer o una amistad o un odio contrario a la imparcialidad:
Sunt apud concordes excitamento charitatis, inter iratos yero inci-
tarnento adiorunt. Esta es la razón que se alega en la parte justi-
ficativa de la ordenanza.
Parece por esto, que esta disposición de la ordenanza sufrió
muchas contradicciones, y pasó contra la opinión del señor primer
presidente y de los otros magistrados del Parlamento. Por el De-
recho romano sólo los padres, madres e hijos no eran admitidos a
testimoniar los unos contra los otros (t. 6, Cod. de test.., L. 9, D.
d. tit.). Todos los parientes de la línea colateral eran admitidos;
sólo que en las acusaciones criminales no se forzaba a los parien-
tes, hasta el grado de hijos de primos hermanos, a dar testimonio
contra sus parientes (L. 4, D. dicto titulo).
628. 32 Sobre el mismo fundamento, se rechazan por lo ge-
neral las declaraciones de los servidores y criados de una y otra
parte. He dicho, por lo general ; pero no habiendo prohibido la
500 R. 5. POTIIIER
ordenanza de un modo absoluto el que reciban sus declaraciones,

como lo ha hecho respecto de las familias y de sus aliados, sino
que habiéndose contentado con ordenar que se haría mención en la
presunción de cada declaración de si era o no servidor o criado de
una de las partes, da a entender con ello que deja a la prudencia
del juez este punto por si juzga a propósito admitirlos o recha-
zarlos, según las diferentes circunstancias.
Se llama servidores a la gente que nosotros tenemos a sueldo
para que nos presten todos servicios que de ellos pedimos, aun
estén sujetos principalmente a una cierta especie de servicio.
Se puede ser también servidor sin ser criado o doméstico;
tales son el jardinero o el guardabosque, que un hombre domicilia-
do en una ciudad, tiene en su casa de campo o en contornos. Estos
en verdad no son domésticos suyos, puesto que no viven con él y
no se sientan a su mesa; pero son servidores, puesto que los tiene
a sueldo, y que puede mandarles cuando esté en sus tierras que
le hagan todos aquellos servicios que resultan de sus cargos.
En eso difieren esas personas de aquellas con quienes nosotros
hemos hecho un contrato para que nos hicieran determinada obra
por una cierta cantidad; tales son nuestros viñadores: estos no son
en verdad servidores nuestros, y nosotros no tenemos derecho a
mandarles, ni a exigir de ellos otra cosa que el trabajo que se han
obligado a hacer. Es por esto que en la práctica se recibe el testi-
monio del viñador que presenten las partes.
Se llaman domésticos o criados las personas que viven en
nuestra casa y comen de nuestro pan, ya sea que estas personas
sean al mismo tiempo nuestros servidores, como lacayos, cocheros,
cocineros, ayudas de cámara, mayordomos, etcétera ; ya sea que esas
personas no sean propiamente servidores, con tal que sobre de ellos
tengamos alguna autoridad: como los aprendices, los pasantes de
procurador, etcétera.
Las declaraciones de los servidores o de los criados se recha-
zan sobre todo cuando se presentan por mandato de sus amos.
A este fin se cita la ley 6 (D. de test.) que dice: idonei non vi-
dentiru esse testes, quibus imperari potest ut testes fiant. Esta ley
no recibe por esta sentencia más que una perfecta aplicación. Eso
se dice de los esclavos y de los hijos de familia que están sometidos
a una autoridad, de la que no esté en su mano el sustraerse, mien-
tras que nuestros servidores son personas libres.
Es por causa de esta misma sospecha de parcialidad, por lo
que no se debe recibir en una causa el testimonio del abogado ni
el del procurador de una u otra de las partes (1.,. 25, D. de test.).
Su testimonio sería sospechoso de parcialidad si fueran testi-
monios en favor de sus partes ; y fuera cosa indecorosa admitirlos
a ser testigos contra sus partes.

Por la misma razón, un tutor o un acreedor que es parte en
esta cualidad por su menor o su incapacitado, no puede ser testigo
ni en pro ni en contra; lo mismo decimos de los obreros de las
parroquias, de los administradores de los hospitales, y otras seme-
jantes personas, las cuales no pueden ser testigos ni en pro ni en
contra de las obras o de los hospitales.
Mas los parientes, y aun los hijos de éstos, que no son partes
más que en el nombre, calificados de tutores, o curadores, o admi-
nistradores, e igualmente sus individuos y criados, pueden ser
testigos ; pues esas personas no son propiamente partes; es el me-
nor, el inhabilitado, la obra, el hospital, quien es parte por su mi-
nisterio.
Por la misma razón, cuando un cuerpo es parte, los miembros
de ese cuerpo no pueden ser recibidos como testigos: ese testimo-
nio sería sospechoso de parcialidad si fueran testimonios en. pro
de su corporación, y sería indecente que se les obligara a ser testi-
gos contra su cuerpo.
Mas como cada miembro de un cuerpo, siendo una persona
distinta del cuerpo, según la regla : Universita4 distat a singulis
(A. 7, § 1, D. quod. cuj. unjo), no puede ser reputado como parte,
nada impide que los parientes, aliados, servidores y domésticos de
cada uno de los miembros del cuerpo puedan ser admitidos a dar
testimonio en las causas de que los cuerpos son parte.
829. 49 La sospecha de parcialidad hace también por lo co-

mún rechazar las declaraciones de los testigos que tuvieran causas
pendientes con la parte contra quien se producen. La razón está
en que raramente se pleitea con sangre fría, y que los procesos cau-
san por lo general enemistades entre las partes que pleitean.
Como son sobre todo los procesos criminales los que causan
grandes enemistades, no es dudoso que se debe rechazar la decla-
ración de un testigo que tiene un proceso criminal pendiente, ya
sea como acusado, ya sea como acusador, contra la parte contra
el que él es presentado.
Eso está conforme con la Novela 90 (cap. vn ). Respecto a
los procesos civiles yo pienso que no se les debe mirar indistinta-
mente como una causa suficiente de reproche. Si el legislador lo
hubiese querido, se hubiese explicado, como lo ha hecho respecto
de los parientes y amigos; no habiéndolo hecho es de presumir que
ha querido dejar al arbitrio del juez el admitirlos o no, según las
circunstancias.
Por ejemplo, admitirá la tacha si el proceso es un proceso en
que se trate de toda una fortuna: lis de onttribus bolis; pues el
rencor que resulta de los procesos es tanto más grande cuanto ma-
yor es el interés puesto en juego.
502 E. J. POTHIER
La tacha debe admitirse todavía, aun cuando el objeto del pro-

ceso no sea considerable, si es un proceso en el cual se ataque la
buena fe y la probidad de una parte; mas cuando un proceso es de
pocas consecuencias, que la probidad de las partes no ha sido ata-
cada, y que no medie más que sobre simples cuestiones de derecho,
yo no pienso que debe ser una causa suficiente de reproche contra
el testigo que tiene ese proceso con la parte en contra de la cual
ha sido presentado. Tales procesos no son de tal naturaleza que
puedan producir grandes enemistades ; y aun cuando causen algu-
nas asperezas, no podrán ser más que ligeros disentimientos, y se-
ría juzgar mal de los hombres presumir, que por una ligera inco-
modidad que tuviera un testigo contra una parte, se pudiera alte-
rar la sinceridad de! jurarnento.
El juez debe sobre todo prestar una gran atención si el pro-
ceso que una parte dirige contra el testigo que la otra ha producido
en su contra, y deI que quiere deducir un vicio de nulidad, no es
proceso que parezca haberse inventado contra ese testigo preve-
yendo que se le podría llamar a prestar declaración en contra de
ella. Cuando eso aparezca, el juez no debe tener cuenta alguna del
reproche que de dicho testigo se haga.
Si el proceso que el testigo tiene contra la parte contra la que
se ha producido, es a menudo una causa de reproche, por la misma
razón lo es, si ese testigo está embargado y ejecutado en sus bie-
nes por la. dicha parte; pues un tal embargo es todavía más fac-
tible de crear enemistades.
De la aospeclaa de soborno
830. La sospecha fundada de soborno es también una justa

causa para tachar a un testigo. Es fundada la sospecha cuando está
probado y confesado que la parte que lo presente le ha hecho, desde
el día de haberlo indicado, algún regalo, o le ha dado a comer y
a beber en su casa o en otra parte, a sus expensas; mas si el tes-
tigo hubiese comido con la parte sin que ésta abonara el gasto, no
habría lugar para el reproche.
Hay también una fuerte presunción para la subordinación,
cuando se ha probado que la parte que ha producido el testigo le
ha dado por escrito su declaración.
CAPÍTULO III
De la confesión, de las presunciones y del juramento 503

Sección I. De la confesión 503
Sección II. De las presunciones 508
Sección III. De la autoridad de la cosa juzgada 513
Sección IV. Del juramento 536
CAPÍTULO III
DE LA CONFESION, DE LAS PRESUNCIONES Y DEL

JURAMENTO
SECCIÓN PRIMERA
DE 14A CONFESION
La confesión es: o judicial o extrajudicial.

II. De la confealón judicial
831. La confesión judicial es la declaración que una parte

hace delante del juez de un hecho sobre el que ha sido interrogado,
y de la que el juez extiende acta.
Las confesiones que hacen las partes en sus escritos durante
el curso de la causa pueden también considerarse como una especie
de confesión judicial, cuando el procurador tiene poder para ha-
cerlas ; y se reputa que le tiene en tanto no se presenta la parte a
contradecirlas.
832. La confesión judicial hecha por una persona hábil para

presentarse en juicio, hace plena prueba, y libra de hacerla a la
-parte contraria. Por esto, si un deudor emplazado para que pague
una deuda, confiesa que debe hacer o dar lo que se le pida, el actor
queda relevado de probarlo, y el demandado deberá ser condenado
•a tenor de su misma confesión.
• 833. Observad que cuando yo no tengo otra prueba que vues-

tra confesión, yo no puedo dividirla. Supongamos, por ejemplo,
que he dado una demanda contra de vos por una suma de 200 li-
bras, que yo sostengo baberos prestado, y de la que os reclamo
el pago; si sobre esta demanda vos convenís en justicia por el prés-
tamo, añadiendo que me habéis devuelto la suma, yo no puedo sa-
car de vuestra confesión una prueba del préstamo que al mismo
504 R. J. POTIII£
tiempo no lo haga del pago; pues yo no puedo servirme en Contra

vuestra más que tomando vuestra confesión tal cual es, y por ente-
ro: Si quis confessioneni, adversarii allegat, ve! depositionent testis,.
dictum cuan sua quantitate approbare tenetur (Bruneman, ad. t,. 28,
D. de pact.).
834. La prueba que resulta de la confesión contra aquel que

la ha hecho, no es tal que no pueda destruirla, probando el error
que a ella ha dado lugar ; y en eso esta prueba es menor que aque-
Ha que resulta de la presunción juris et de jure, de la que trata-
remos en las secciones siguientes, la cual excluye toda prueba de
lo contrario.
Si, por ejemplo, yo os he pedido judicialmente una suma de
200 libras que yo pretendo haber prestado a vuestro padre, y de
cuyo préstamo no produzca por toda prueba más que una carta
en la que vuestro padre me, había rogado que le hiciera el préstamo,
y que sobre esta demanda vos hayáis convenido en deberme dicha
suma, esta confesión forma contra de vos una prueba de esta deu-
da; y así mientras podíais, antes de dicha confesión obtener una
sentencia de no ha lugar, diciendo simplemente que vos no tenéis
conocimiento alguno del préstamo, y que la carta que yo presen-
taba nada probaba; ahora, por el contrario, por vuestra confesión,
yo tengo en contra vuestra una prueba suficiente para haceros
condenar a pagarme dicha suma; a menos que de vuestra parte no
aduzcáis pruebas de que el préstamo no se hizo, o de que es por
error que habéis confesado. Como si, por ejemplo, vos me presen-
tarais la carta por la que yo respondí a vuestro padre diciéndole
que no podía hacerle el préstamo que me pedía y que vos asegu-
rarais no haberla encontrado sino hasta después de vuestra confe-
sión ; justificando vuestro error, la confesión queda destruida, lo
mismo que la prueba que de la misma resultaba; pues, de la misma
manera que un consentimiento formado por el error no es un ver-
dadero consentimiento, según esta regla de Derecho: Non videntur
qui errara consentire (1... 116, § 2, D. de Rey. Jr.). De la misma
manera una confesión a la que el error ha dado lugar no es una
verdadera confesión: Non fatetur qui errat (L. 2, de confessis.).
Observad que el error de una confesión no puede ser justi-
ficado más que por la prueba de algún hecho, del que su cono-
cimiento no ha ocurrido hasta después de haberla hecho, como en
el caso antes citado; mas aquel que ha hecho una confesión no
puede destruirla alegando que es por una ignorancia de Derecho
en que estaba por lo que ha hecho dicha confesión, que es por su
culpa si antes no se ha enterado de lo que hacía, es por esto que
la ley 2, arriba citada, luego de haber dicho: Non fatetur qui errat
—añade—nisi jus ignoravit.
TRATADO De LAS OBLIGACIOYES 505

Esta distinción entre el error de derecho y el error de hecho,
parecerá más clara por el siguiente ejemplo.
Supongamos que un menor en edad de testar, ha legado una
suma considerable a su preceptor ; el heredero designado se ha
convenido en deber aI preceptor la suma consignada en el testa-
mento. Si luego ese heredero ha hecho un codicilo con el que se
hace revocación del legado, su confesión, a la que había dado lugar
la ignorancia en que estaba de la existencia de dicho codicilo, que
es un error de hecho, quedará destruida; mas si el legado no ha
sido revocado, y que solamente dijera que es por error por lo que
él se ha convenido en deber la suma consignada en el testamento,
por cuanto ignoraba entonces la ley que prohibe a los menores le-
gar cosa alguna a los preceptores; este error alegado por él, sien-
do un error de derecho, no sería escuchado cuando lo alegara, y
la prueba que resultara de su confesión subsistiría.
Sólo nos falta observar que cuando un demandado que ha
confesado en deber la suma que se le reclama, quiere probar el
error de la confesión, si la prueba de los hechos por los cuales
quiere él justificar este error tiene necesidad de una larga discusión,
el demandante puede hacerle condenar a pagar provisionalmente la
suma que ha confesado deber ; pues hasta tanto que haya hecho la
prueba de esos hechos, la prueba que resulte de la confesión sub-
siste, y debe hacer que se conceda la provisión al demandante.
§XI.De la confesión extrajudicial
835. La confesión extrajudicial es aquella que se hace fuera

de los tribunales.
En este punto entendemos hablar de la confesión que hacen
las partes de sus obligaciones en las escrituras del contrato de don-
de nacen, o por escrituras separadas de reconocimiento hechas con
este objeto. Nosotros hemos tratado, en el capítulo primero, de la
prueba que hacen tales documentos.
Las confesiones de que nosotros hablamos ahora, son las que
hace el deudor en una conversación, en una carta o que se encuen-
tran de un modo incidente en algún documento que no tiene por
objeto la confesión. Durnoulin distingue las hechas por el deudor
al acreedor, de las que ha hecho un tercero fuera de la presencia
de éste.
Cuando el deudor ha confesado la deuda al mismo acreedor,
y que su confesión expresa la causa de la deuda, esta confesión
hace una prueba completa de la misma; mas si ha sido hecha de
una manera vaga, y sin indicar la causa, no forma, según ese autor,
más que una prueba imperfecta, que tiene necesidad de ser com-
pletada con el conjunto supletorio que el juez debe pedirme.
506 R. J. POTIIIER
Cuando la confesión ha sido hecha a alguien que me repre-

sentaba, como a mi tutor, o a mi curador, o a mi procurador,
etcétera, es la misma cosa como si me hubiese sido hecha a mí
mismo.
Cuando ha sido hecha a un tercero fuera de mi presencia, no
hace más que una prueba imperfecta, que debe completarse por
el juramento supletorio. Tales son las distinciones que hace Du-
moulin (ad. L. 3, Cod. de reb. cred.).
Esos principios de Dumoulin exigen una distinción. Cuando
un deudor, ha convenido fuera de juicio deberme una cantidad y
después ante el tribunal niega la deuda, la confesión que de ello ha
hecho antes le convence de mentira, y establece la prueba de la
deuda que yo le reclamo el pago, sin que luego se Ie pueda escu-
char cuando quiera alegar, sin prueba, que ha pagado esta suma
de la que primero negaba haber sido jamás deudor.
Mas si mi deudor, emplazado, ha convenido haberme efecti-
vamente debido dicha suma, pero sostiene que me la pagó luego
de haber convenido en que me la debía, ya sea que esa confesión
haya sido hecha a un tercero, ya sea que me haya sido hecha a mí
mismo, ya sea que ella haya sido hecha en una convención, sea
que se encuentre en una carta, o bien en cualquier otro documento
que no haya sido hecho para servirme de prueba de la deuda, no
constituirá prueba alguna de que la deuda me sea todavía debida.
Respecto de lo que dice Dumoulin, de que la confesión hecha
a un tercero no da más que una prueba imperfecta de la deuda,
observa el que hay ciertos casos en los que debe hacer prueba
completa.
Guthiérez (de ciutr. jura, q. 54, no 5) da como ejemplo el
caso en que el deudor, al hacer esta confesión a terceros, dice que
la ha hecho para descargar su conciencia. Por ejemplo, si un en-
fermo hace venir dos personas a las cuales, por el temor de que le
sobrevenga la muerte, les declara que me debe una suma de 100 li-
bras que yo le he prestado sin recibo, una tal confesión, aunque
hecho a un tercero, me parece dar una prueba completa de la deuda.
Cuando mi deudor, en un inventario de disolución de una so-
ciedad, comprende en el pasivo lb que él me está debiendo, esta
confesión, aunque hecha fuera de mi presencia, me parece también
deber hacer una prueba completa de la deuda.
Si la confesión extrajudicial que el deudor ha hecho de la
deuda en presencia y mediante el requerimiento del acreedor, da
una prueba completa de la deuda, con mayor razón la confesión
extrajudicial del pago, hecho por el acreedor en presencia y sobre
el requerimiento del deudor, constituye una prueba perfecta del
pago; pues siendo la liberación favorable, debe probarse más fá-
cilmente que la obligación. Lo mismo sucede cuando la confesión

ha sido hecha por el acreedor, en presencia de alguien que la había
requerido de la parte del deudor; pues es como si hubiese sido
hecha en presencia de la persona misma del deudor (Guthiérez,
Todavía hay doctores citados por Guthiérez, que piensan que
la confesión extrajudicial del pago hecho por el acreedor, aunque
en anuencia del deudor, dan una prueba completa del pago; mas
Guthiérez piensa que no da más que una prueba imperfecta. Eso
ha de depender en gran parte de las circunstancias.
836. Aquel que quiere probar su demanda por la confesión
extrajudicial de la deuda, o sus negativas por la confesión en que
pretende que el demandante le ha hecho del pago de la gracia de
la deuda, debe justificar esta confesión. Puede justificarse o por
algún escrito o por testigos. Si, empero, el hecho que yo entiendo
probar por vuestra confesión extrajudicial fuese un hecho del que
la prueba testimonial no fuera admisible, yo no podría ser admi-
tido a la prueba testimonial de vuestra confesión. Por ejemplo, si
yo os pido de un cierto libro de valor de más de 100 libras, que
yo pretendo baberos prestado, y que yo me hago fuerte con la espe-
cie de que vos lo habéis declarado así en presencia de testigos, yo
no seré admitido a pruebas por testigo de tal confesión, por cuanto
sería hacerme admitir indirectamente la prueba testimonial del
préstamo de una cosa que vale más de 100 libras, lo que prohibe
la ordenanza.
837. Para que la confesión haga una prueba contra aquel que
la ha hecho, es necesario, que el que la haga sea capaz de obligar-
se; la confesión de una mujer no autorizada por su marido, o la
de un menor, no hacen prueba plena.
838. La confesión hace prueba no sólo contra aquel que la

ha hecho, sí que también contra sus herederos ; sin embargo, si
alguien hubiese confesado deber a una persona a quien las leyes
prohiben el donar, esta confesión no hará en contra de ellos prueba
de la deuda, a menos de que las causas de la deuda no estén bien
circunstanciadas. Este es el caso de la máxima : Qui non potest
donare non potest confiteri.
839. La confesión tácita debe tener el mismo efecto que la

confesión expresa. Es por esto que el pago que hace una persona,
siendo una confesión tácita de la parte, que debía la cosa que dice
ha pagado, resulta de ese pago una prueba contra él, de que la cosa
que él ha pagado era efectivamente debida.
Si, pues, quiere repetir esta cosa como habiendo pagado inde-
508 R. J. POTHIER
bidamente, aquel que la ha recibido no está en modo alguno obli-

gado a probar que la fuese debida efectivamente; de ello tiene una
prueba bastante, que resulta de la confesión tácita que encierra el
pago que le ha sido hecho; es al que ha hecho el pago a quien toca
justificar el error. Esta es la decisión de la ley 25 (D. de probat.).
Sin embargo, Paulo, de quien es esta ley, consigna dos excep-
ciones. La primera es, que si aquel a quien la cosa ha sido pagada,
fuese emplazada para la repetición, principiara por negar el pago
que se dice que se le ha hecho, y que ese pago pudiera luego jus-
tificarse, queda obligado a probar que la cosa que le ha sido pagada
le era, en efecto, debida. La razón de esta excepción es que la pre-
sunción contra la verdad de la deuda, que resulta de la falsa ne-
gativa que él ha hecho del pago que se le había hecho, destruye la
presunción de la verdad de esta deuda que resultaba del pago.
Paulo reserva la segunda excepción en favor de los menores,
mujeres, soldados y gente del campo. Como esta gente es fácil
de sorprender, estima conveniente que aquel que ha recibido de
ellos alguna cosa en pago, esté obligado a probar que la cosa era
efectivamente debida. Esta excepción me parece que no debe admi-
tirse sin reservas, pues debe depender en gran parte de las circuns-
tancias.
SEec tórr
DE LAS PRESUNCIONES
840. Se puede definir la presunción, un juicio que la ley o

el. hombre forman sobre la verdad de una cosa por ilación con otra
cosa diferente. Esas consecuencias están fundadas sobre lo que por
lo común ocurre: Prasumptio ex ro quod plerumque fit (Cujas,
in part. ad tit. Cod. de probat. de pres.).
Por ejemplo, la ley presume que una deuda ha sido pagada
cuando el acreedor ha devuelto el resguardo, por cuanto por lo co-
mún y de ordinario el acreedor no devuelve al deudor su recibo
más que hasta después del pago de la deuda.
AIciato dice que ese término prcesumptio —presunción— deriva
sufnere pro,, o de pro', por cuanto surnit pro vero, habea prc,
ve-ro, hace tener alguna cosa como verdad, pro' id est ante quam
alinde probetum, sin que haya necesidad de dar de ello otra
prueba.
La presunción difiere de la prueba propiamente dicha; ésta
hace fe directamente y por sí misma de una cosa; la presunción da
de ello te por una consecuencia sacada de otra cosa. Esto se pon-
drá claro mediante ejemplos. La fe que dé el acto que consigne un
recibo del pago de una deuda, es una prueba literal del pago de
TRATADO DZ LAS OBL,IGACIONES 509

esta deuda; la fe que dan las declaraciones de los testigos que han
visto al acreedor recibir de su deudor la suma que le era debida,
es de ello una prueba vocal; pues el recibo y las declaraciones de
los testigos dan fe por sí mismas y directamente de ese pago. Mas
la fe que los pagos de los tres últimos años del arriendo hace del
pago de los años precedentes, es una presunción; por cuanto no es
por ellos mismos y directamente que esos recibos dan fe, sino que
por una consecuencia que la ley saca del pago de los tres últimos
años, deduce que los arios anteriores han sido pagados y cuya con-
secuencia se funda en el hecho de que por lo común se pagan los
antiguos arriendos antes que los nuevos.
Hay en la materia de las obligaciones diferentes especies de
presunciones ; las hay que son establecidas por una ley, que se lla-
ma presunción de derecho; y otras que no son establecidas por ley
alguna, que se llaman presuncioves simples. Entre las presunciones
de derecho, las hay que son presunciones furis et de jure, las otras
son simplemente presunciones de derecho, prcesumptiones juris.
1. De lea presunciones 11iri3 et de l'aire

841. Las presunciones juris et de jure son las que forman
una prueba que excluyen toda otra que se quiera hacer en contra-
rio. Alciato define de esta suerte la presunción juris et de jure:
Est dispositio legis aliguid prcesumentis, et super prcesumptio tan-
am sibi romperlo statuentis. Es dice Menoch (Tr. de prce,
—
L. I, q. 3)— llamada pnesumptio juRts por cuanto a lege intro-

duda est; ET DE JURE, por cuanto super toti presumptione lex in-
duck firmum jus et habet eam pro veritate.
842. Esas presunciones juris et de jure tienen alguna cosa de

más que no las pruebas literal o vocal, y aun que la misma con-
fesión.
La prueba literal, lo mismo que la testimonial, puede ser des-
truida por una prueba contraria; no excluye de ser escuchado a
aquel contra quien milita, ni ser recibido, en su caso, a la prueba del
contrario.
Por ejemplo, si uno presenta demanda contra mi acreedor por
una suma de l00 libras que pretende haberme prestado, produce
una obligación delante notario, por lo que haya reconocido que el
me la habla prestado; la prueba literal que resulta de esta obliga-
ción puede ser destruida por una prueba contraria, y no me excluye
de ser escuchado a hacer, si yo le puedo, la prueba de lo contrario,
puta, presentando un contrarrecibo por el que el demandante hu-
biese reconocido que yo no he recibido la suma consignada en dicha
obligación.
510 a. j. P O rxizR
Lo mismo decimos de la confesión, aunque hecha in jure. Nos-
otros hemos visto en la sección precedente, que la prueba que re-
sulte puede ser destruida por la prueba que puede hacer aquel a
quien la ha hecho, que es un error lo que ha dado a ello lugar.
Por el contrario, las presunciones juris et de jure no pueden
ser destruidas ; la parte en contra de quienes militan no es admi-
tida a probar lo contrario, como lo veremos en la siguiente sección.
La principal especie de presunción juris et de jure, es la que
nace de la autoridad de la cosa jurada; y como merece ser tratada
con extensión, de ella trataremos ex profeso en la siguiente sección.
La presunción que nace del juramento decisorio es también
una especie de presunción juris et de jure, de la que nosotros tra-
taremos en la cuarta sección, donde trataremos sobre los jura-
mentos.
E U. De las presunciones de derecho
843. Las presunciones de Derecho están también establecidas

sobre alguna ley, o por argumento de alguna ley o texto de Dere-
cho, y por esto son llamadas prwsumptiones juris. Ellas dan la mis-
ma fe que una prueba, y dispensan la parte en favor de las que
militan, de hacer prueba alguna para fundar su demanda o su de-
fensa; mas, y en esto que se distinguen de lis presunciones juras
et de jure, ellas de por sí no excluyen la parte contra las que mi-
litan a ser recibidas a la prueba de lo contrario; y si esta parte
acabara por hacerla, destruiría la presunción.
844. Cuando dos personas de una misma provincia, de las

que la costumbre admite la. comunidad de bienes entre marido y
mujer, han contraído matrimonio, hay una presunción de Derecho
en favor de la comunidad de bienes en que han convenido, nacido
de admitirlo la costumbre; la mujer que por lo tanto reclamara a
los herederos de su marido parte de los bienes adquiridos por éste,
no tendría necesidad alguna de hacer prueba de tal contrato.
Esta presunción está establecida por las declaraciones de las
costumbres, que dicen : que hombre y mujer son unos y comunes,
etcétera, pues como si dijeran que se han presumido que se han
convenido en ser unos y comunes, etcétera. Se funda en que por
lo general en dicha provincia, las personas que se casan convienen
en tal comunidad ; de donde la ley saca la consecuencia, que las
partes que se habían casado sin hacer pactado, deben presumirse
como habiendo tácitamente convenido en la comunidad: Pre-
sumptio enim ab eo quod plerumque fit. Esta presunción no siendo
juris et de jure, dispensa por completo de hacer la prueba del con-
trato de comunidad, mas no excluye la prueba de lo contrario, que

puede hacerse por un contrato de matrimonio que contenga una
cláusula de exclusión de comunidad.
845. Es igualmente una presunción de Derecho que, en nues-
tra ciudad de Orleáns, los muros son comunes entre vecinos, hasta
siete pies debajo de tierra (Costumbre de Orleáns, art. 234).
Entonces, aquél que quiere apoyar alguna cosa, no puede ser
impedido por su vecino y no está obligado a aportar ninguna prue-
ba de su derecho de comunidad, que se encuentra suficientetnenfe
fundado sobre la presunción establecida por la Costumbre, mas esta
presunción puede ser destruida por la prueba, que el vecino hará,
por los títulos, de que el muro le pertenece sólo a él.
846. La ley 3 (Cod. de aproch. publ.) contiene, también, una
presunción de Derecho. Según esta ley, los recibos de tres arios
consecutivos forman una presunción de pago de los años preceden-
tes. Aunque esta ley no haya sido hecha más que para los tributos>
su decisión se ha extendido a los censos, ya sean raíces, ya consti-
tuidos, a los alquileres, arriendos y otras análogas anuales: Nam
ubi eadem ratio, idem jus statuendum est.
Esta decisión está fundada en que siendo común exigir las
antiguas deudas antes que las nuevas, los pagos de nuevos atrasos,
varias veces repetidos, deben hacer presumir el pago de los
antiguos.
Se funda también en que se debe subvenir a los deudores, y
no obligarles a que tengan que guardar por largo tiempo los recibos
pagados. y en gran número, deviniendo que no pierdan uno (Pérez,
ac dit. tit. cod.).
Hay quien llega a decir que el recibo de un solo ario debe ha-
cer presumir el pago de todos los precedentes; mas ese modo de
ver no me parece exacto.
Esta presunción no tiene lugar cuando los atrasos o rentas de
los arios precedentes son debidos a la misma persona que ha dado
los recibos de los tres últimos, y por las mismas personas a quien
se han dado. Hay todavía otras excepciones. Véase la que nosotros
hemos dicho en nuestro Tratado del contrato de alquiler (parte ni,
cap. ni). No siendo esta presunción juris et de jure, no excluye
al acreedor contra de quien milita, de hacer la prueba de que los
antiguos atrasos son debidos, y que, después de los recibos de los
tres últimos arios: el deudor ha reconocido deber esos antiguos
atrasos.
847. La ley 2 (§ 1, D. de pact.) nos suministra todavía un

ejemplo de una presunción de Derecho. Esta ley presume que una
deuda se ha saldado, cuando el acreedor ha devuelto al deudor su
512 R. J. POTHIER
recibo; y se funda en que ni es común, ni es verosímil que un

acreedor devuelva el resguardo antes de que se haya saldado. Esta
presunción, no siendo juris et de jure, no excluye al acreedor de
hacer la prueba para demostrar que la deuda no ha sido pagada.
Nosotros hemos hablado de esta presunción supra, n9 608.
La presunción de pago que resulta de que el resguardo esté
rayado, chirographum cancellatum, es semejante a la precedente:
es una presunción de Derecho ; la ley 24 (D. de prob.) la supone.
Se funda en que dicho signo es por lo común una señal de pago ;
y dispensa al deudor de aducir otras pruebas de pago. Mas esta
presunción puede ser destruida por la prueba que hiciera el acree-
dor de que ha sido previsor que se ha tachado el resguardo, y que
en realidad no ha sido pagada (t.. 24,D. de prob.); puta, si el acree-
dor produjera una carta en la que el acreedor le escribiera en los
siguientes términos : "Os remito el resguardo de mi difunto padre,
" que me habéis enviado tachado, contando en la palabra que os
" había dado de saldarlo; estoy desesperado por no poder cum-
plirla. ..", etcétera.
848. La presunción de pago o de gracia de los provechos,
que resultan de la recepción en fe, hecha sin reserva, es otra espe-
de de presunción de Derecho: está establecida sobre el artículo 66
de nuestra Costumbre de Orleáns, y está fundada en que es regla
general que el señor haga esta reserva cuando no le han sido pa-
gados los provechos, y que no entiende hacer gracia alguna. Esta
presunción dispensa al vasallo de hacer otras pruebas de pago de
los provechos, y de presentar el recibo de saldo ; mas no excluye
al acreedor de hacer la prueba de que aún los dichos provechos le
son debidos, puta, por cartas en las cuales hubiese reconocido el
vasallo ser su deudor.
Se podrían citar todavía otros varios ejemplos ; mas los que
hemos citado bastan.
111. De las presunciones simples
849. Hay presunciones que, si bien no se fundan en ley al-

guna, tienen, sin embargo, casi tanta fuerza como las de Derecho.
Llámanse simples, porque no forman cada una de por sí una prue-
ba plena, pero sirven para corroborar y completar la que por otros
medios se ha obtenido.
850. Algunas veces, empero, el concurso de varias de esas
presunciones reunidas en conjunto equivalen a una prueba. Papi-
niano, en la ley 26 (u. de probat.) cita un ejemplo. Una hermana
estaba encargada para con su hermano de la restitución de un fi-

deicomiso; después de la muerte del hermano, se hizo cuestión de
saber si ese fideicomiso era todavía debido por la hermana o la
sucesión del hermano. Papiniano decide que se debe presumir que
el hermano había hecho entrega a su hermana; y esta presunción
de la entrega la saca de tres circunstancias :
19 De la unión entre el hermano y la hermana; 29, de que
el hermano 'había vivido durante muy largo tiempo sin reclamar
el fideicomiso; 39, de que se podrían aducir un gran número de
cuentas hechas entre el hermano y la hermana sobre los respectivos
negocios que juntos tenían, sin que en ninguno de ellos se hiciera
del mismo la más pequeña mención. Cada una de esas circunstan-
cias tomadas separadamente, no hubiera formado más que una sim-
ple presunción, insuficiente para hacer decidir que el difunto hu-
biese agraciado la deuda ; mas su reunión ha parecido a Papiniano
formar una prueba suficiente de esta gracia.
Sección III
DE LA AUTORIDAD DE COSA JUZGADA
La presunción de hecho y de derecho resultante de la autori-

dad de cosa juzgada, la trataremos en párrafo aparte.
Trataremos, 19, qué sentencias tienen autoridad de cosa juz-
gada; 29, cuáles son las nulas, y no pueden por consiguiente tener
esta autoridad ; 39, qué es esta autoridad; 49, en qué negocios tie-
ne lugar ; 59, entre qué personas.
ARTICULO PRIMERO
QUE SENTENCIAS TIENEN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA
851. Para que una sentencia tenga autoridad de cosa juz-

gada, y aun para que pueda tener dicho nombre, es necesario que
sea una sentencia definitiva que contenga, o una condena, o absuel-
va de la demanda: RZs junickrA dicitur que finem, controversiam
pronuntiatione judicis accipit, quod ve l condevinatione riel absolu-
tione contingit (z. 1, D. de re jud.).
Una sentencia que contenga una condena provisional no pue-
de tener ni el nombre ni la autoridad de cosa juzgada; pues aunque
él dé a la parte que la ha obtenido el derecho de compelerle eje-
cutivamente a pagar por provisión la suma o las cosas consignadas
en la condena, no pone fin al litigio, y no forma una presunción
juris et de jure, que esta suma o esas cosas son debidas; puesto
que la parte condenada, luego que ha sido satisfecha por provisión
la condena, es recibida, en el curso del pleito principal, a probar
514 a. J. POTHIER
que no son debidas, y puede, por consiguiente, hacer revocar la

sentencia. Con mayor razón, las sentencias o decretos interlocu-
torios, que no contienen ni condena ni desautorización de deman-
da, no pueden tener autoridad de cosa juzgada: Non vox omnie
judicis, judicati continent auctoritatem (1,. 1, Cod. de sent. et in-
terloc.).
852. La Ordenanza de 1667 (tít. 27, art. 59) consigna los ca-
sos conforme a los cuales los juicios definitivos tienen la autoridad
de la cosa juzgada. Dice: "Las sentencias y fallos que pasan a
" estado de cosa juzgada, son aquellos que se dan en última instan-
" cia, y de los que no hay apelación, o cuya apelación no es reci-
bida, ya sea que las partes hubiesen formalmente consentido, ya
que no hubiesen interpuesto apelación en el tiempo debido, ya
"que la apelación hubiese sido declarada desierta."
Nosotros trataremos separadamente estos tres casos.
II
PRIMEN CASO
DE LAS SENTENCIAS PRONUNCIADAS EN ULTIMA INSTANCIA, Y DE

AQUELLAS EN QUE NO HAY APELAO/ON
853. La Ordenanza une en este artículo, a los fallos dados

en última instancia, aquellos de los cuales no se ha interpuesto to-
davía apelación; por cuanto, en tanto que no hay todavía apela-
ción, tienen, lo mismo que aquellos que se han dado en última
instancia, una especie de autoridad de cosa juzgada, que da a la
parte en favor de la que se ha expedido, el derecho de perseguir
la ejecución, y forma una especie de presunción juris ct de jure,
que excluye la parte contra quien se han dado, de poder proponer
nada en contra, en tanto que no se haya interpuesto apelación ; mas
esta autoridad, y la presunción que de ello resulta, no es más que
momentánea, y quedan destruidas tan pronto se presenta la ape-
lación.
Eso tiene lugar, aun cuando la sentencia fuera del número de
aquellas que deban ejecutarse por provisión no obstante la apela-
ción; pues esta ejecución provisional no da, durante la apelación,
a esas sentencias más que el efecto de las sentencias provisionales,
cuyas sentencias, como lo hemos visto más arriba, no tienen auto-
ridad de cosa juzgada.
854. Respecto de las sentencias dadas en última instancia
tienen estable y perpetua autoridad de cosa juzgada.
Si fueran dadas en juicio contradictorio, tienen esta autoridad
TRATADO DE LAS OBZICACIONES 515

tan pronto como se han dado; mas si fueren dadas en ausencia o
rebeldía, podrá la parte ausente recurrir contra ella dentro de ocho
<lías desde la fecha de la notificación.
855. Aun cuando contra tal sentencia no aprovecha la ape-

lación ordinaria, se admite en determinados casos contra ella la
suplicación; y por lo mismo no tiene una autoridad de cosa juz-
gada estable y perpetua, hasta que haya transcurrido el tiempo que
se concede a las partes para hacer pasar este recurso.
856. Para saber las cosas en que tiene lugar 1a suplicación

debe distinguirse entre los litigantes mayores de edad y los meno-
res, entre los particulares y la iglesia. Si los litigantes son perso-
nas preciadas y mayores de edad, no pueden interponer suplicación
sino en los siguientes casos:
19 Cuando la parte que tiene la sentencia en su favor ha em-
pleado el dolo y artificios para obtenerlas, como ocultando docu-
mentos decisivos y empleándolos falsos.
29 Si el procedimiento ordenado por las leyes no ha sido se-
guido. Ese vicio da la nulidad al fallo.
39 Si la sentencia ha recaído sobre cosas no reclamadas o no
contestadas, y si se le ha adjudicado más de lo que reclamaba.
49 Si se ha dejado de pronunciar su fallo sobre uno de los
puntos de la demanda.
59 Si hay contradicción en las sentencias o fallos dados en
111tinta instancia entre las mismas partes sobre los mismos medios,
y en los mismos tribunales.
69 Si en una misma sentencia hay disposiciones contradic-
torias.
79 Si se da sentencia sobre documentos falsos.
Observad que no basta, para apelar el fallo por vía de casa-
ción civil, que la parte en provecho de quien se ha dado haya pro-
ducido documentos falsos; es necesario que aparezca que es sobre
el fundamento de esos documentos que el juicio se ha dado: Causa
judicati irriturn non clevocatur; nisi probare poteris eum qui ju-
dicaverit, secutum ejus instrumenti fidem quod falsum esse consti-
terit, adversus te pronuntiasse (z. 3, Cod. si ex fals. instr.).
Es necesario también que esos documentos no hayan sido ata-
cados ya por falsos en la instancia en que se ha dado el fallo; pues,
en ese caso, la cuestión sobre su verdad o falsedad será una cues-
tión que se había ya juzgado, y que, por consiguiente, no se po-
dría renovar.
Por lo demás, aun cuando la parte que quiera interponer d
recurso haya reconocido por error la verdad del documento del que
él pretende haber descubierto después la falsedad, no por esto de-
516 R. J. POTHIER
bería rehusarse su aplicación contra el documento y contra la sen-

tencia que sobre él se fundó (r.,. 2, D. de excep.),
89 0 sobre ofertas o consentimientos luego negados, si se han
juzgado válidos.
Si mi procurador ha dado un consentimiento o hecho ofreci-
mientos por los cuales yo he sido condenado, yo puedo, si pretendo
no haber dado poder a mi procurador de hacer esos ofrecimientos,
proveerme en casación civil contra el fallo, mas para que se me
reciba, es necesario que yo formule una desaprobación de lo he-
cho por mi procurador ; y que la haga declarar válida en su contra.
99 Cuando se encuentran nuevos documentos ocultos hasta
entonces y detenidos por las partes.
Este es un ejemplo del dolo personal de la parte en favor de
quien se ha dado el fallo, que dé lugar a la casación civil, como
arriba queda dicho.
El recobro de piezas decisivas no es de por sí suficiente para
dar lugar a la admisión del recurso en casación civil y hacer retrac-
tar el fallo, como nosotros lo veremos infra, art. 30. Es la oculta-
ción de estos documentos hecha por el dolo de la parte, la que da
lugar a ello.
857. Si se ha dado el fallo contra los menores, contra la igle-
sia o contra las comunidades, además del caso que acabamos de
citar, hay todavía otro caso que da lugar a la casación civil, a sa-
ber: si no han sido defendidos, excluidos o si no lo han sido de
una tnanera formal. Es necesario en estos casos que se vea que el
fallo se clió en su perjuicio' por dichas causas. La iglesia no tiene
estos derechos, sino cuando se trata de bienes raíces de su perte-
nencia; pues si se trata de las rentas, la causa es más bien del be-
neficiado que las percibe, que no de la misma iglesia.
858. La parte contra de quien se da la sentencia, cuando se
encuentra en alguno de los casos antes mencionados debe inter-
ponerse en recurso ante el tribunal que ha dado el fallo, dentro de
los seis meses de habérsele notificado después de su mayoría
(art. 59).
Si la parte ha muerto dentro del plazo de seis meses, sus he-
rederos tienen un nuevo plazo de seis meses, a contar del día en
que les fué hecha la notificación; y si son menores, el tiempo no
correrá más que a contar del día de la notificación hecha cuando
llegue a su mayor edad.
La Iglesia y las corporaciones eclesiásticas, seculares y las par-
ticulares ausentes fuera del reino por causa pública, tienen un año
desde el día de la notificación. Si el beneficiado fallece dentro del
año, su sucesor que no lo sea por resignación, goza del plazo de
TRATADO DE LAS ORI,IGACIONES 517

otro año. Respecto del resignatario no tendrá más tiempo que el
que le quedaba a su resignante, sin que sea necesario que se Ie
haga otra nueva notificación.
859. Si se concede el recurso por haberse dictado sentencia
fundada en documentos falsos, o por aparecer otros documentos,
los plazos de seis meses y un año, no corren sino desde el día que
se descubrió la falsedad, o se hallaron los nuevos documentos. Es
necesario que estos documentos consten por escrito; como en el
caso de que en el inventario se citase un documento que el difunto
había ocultado durante el curso del proceso; o si la misma parte
lo hubiese producido en otra instancia, y en ella se hubiese argüido
de falsa la sentencia que lo declare así, será una prueba por escrito
del descubrimiento de tal falsedad.
860. Las causas, para las cuales se puede recurrir en alzada

contra las sentencias presidiales dadas en última instancia, son las
mismas que aquellas por las cuales se debe recurrir en alzada con-
tra los decretos. Respecto al tiempo en el cual se debe recurrir, no
hay otra diferencia, sino que en lugar de que el tiempo de recurrir
contra los decretos es de seis meses respecto los particulares y de
un ario respecto a la Iglesia, las comunidades y los ausentes, rei-
publica causa, para recurrir contra las sentencias presidiables no
es más que de tres meses respecto de los particulares y de seis res-
pecto de la Iglesia, las comunidades y los dichos ausentes.
§n
SEGUNDO CASO
DE IZAS SENTENCIAS SIN APELACION
861. Cita la Ordenanza, en segundo lugar, entre los fallos

que tienen fuerza de cosa juzgada, y que en consecuencia, forman
la presunción juris a de jure, de la que nosotros tratamos, aquellos
cuya apelación no es recibible.
No se admite apelación de una sentencia en dos casos; el pri-
mero, cuando las partes contra las que los fallos se han dado, lo
han formalmente consentido.
Este término, formalmente, no se entiende que sea necesario
que la parte haya consentido el fallo en términos expresos, basta
que su consentimiento no fuese equívoco.
De modo que si hubiese solicitado un plazo para pagar, o cum-
plir la sentencia, será una serial equívoca de que lo consentía: Ad
solutionem dilationem petentem adguievesse sententia, manifeste
518 a. f. PO'I'flIER
probatur (L. Cod. d re judie.). Con mayor razón debe reputarse

haberse consentido cuando ha principiado ya a pagar, ya sea la
cantidad consignada en la condena, ya sean los gastos a que ha sido
condenado, a menos de que no sea en aquellos casos en que la
sentencia exige la ejecución provisional, por cuyo motivo ha pa-
gado en virtud de la presión que le hacía protestando, empero,
de que no paga más que por motivo de dicha presión, y sin per-
juicio de la apelación que tiene interpuesta, o que cuenta inter-
poner.
Cuando la parte que ha consentido la sentencia tuviese el de-
recho de restitución, ya sea por su menor edad, o por causa de
dolo, o por cualquier otra causa, la autoridad de cosa juagada que
el fallo tenía adquirido por el consentimiento de la sentencia, no
es estable ni perpetua; pues que puede ser destruida con la resti-
tución.
862. La segunda causa, por la que no se admite ya la apela-

ción, es cuando la parte en contra de quien se ha dado la senten-
cia, ha dejado pasar el tiempo dentro del cual debía interponer la
apelación.
Por el Derecho romano, la parte que se creía perjudicada por
la sentencia, podía, el mismo día en que se dictaba, apelar de viva
voz apud acta, es decir, en la escribanía o en el Juzgado: Si apud
acta quis appellaverit, satis erit si dicat, APÉLLO (1.,. 2, D. de aPpell.).
Siendo la apelación una vía autorizada por las leyes, los ma-
gistrados romanos no se ofendían de que la parte que rehusaba
consentir su fallo, interpusiera apelación en su presencia, por tal
que lo hiciera de una manera respetuosa, sin proferir término al-
guno injurioso contra el juez o contra la sentencia (1, 8, D. de
appell.).
Cuando la parte no apelaba el día que se dictaba la sen-
tencia, la apelación debía interponerse por un requerimiento que
presentaba el apelante al juez que había dado la sentencia. Este
requerimiento debía contener los nombres del apelante y de la
parte en contra de quien se apelaba, y los motivos que se tenían
Contra de dicha sentencia. Y tendía a que el juez tuviera a bien
hacer extender las órdenes que se llamaban apostok por las cua-
les se remitía la causa delante del juez de apelación. La parte no
tenía, para interponer esta apelación, más que dos días después
de la sentencia, cuando había sido parte en su nombre; o tres días,
cuando no había sido parte sino mediante su procurador, tutor, cu-
rador o administrador (L. S, § 5, D. de app.; §§ 1, 11, 12 y 12, D.
quand. apP.).
Esos días eran útiles: es decir, que no se contaba por los días
en que aquel juez no había dado audiencia pública (z. 1. §§ 7 y 9).
TRATADO DE LAS OBLIGACIONES .519

Justiniano, por su Novela 23 (cap. 1), aumentó ese tiempo;
y concedió, para interponer apelación, un plazo de diez días, a
contar del día en que se pronunció la sentencia.
Esos principios del Derecho romano, aunque muy opuestos a
los nuestros, parecen muy sabios y muy convenientes para conser-
var, abreviando la duración de los procesos, la tranquilidad de los
ciudadanos. El rey de Prusia los ha adoptado en su Código; pues
no concede, para apelar de las sentencias. más que el plazo de diez
días concedidos por la Novela. La parte lesionada por una senten-
cia no sufre perjuicio alguno por tan corto plazo; desde el mo-
mento que la causa ha sido llevada delante del primer juez, esta
parte ha podido prever que podía perder su causa; y durante el
tiempo que ha durado el proceso, ha tenido tiempo de deliberar
sobre el partido que debía tomar, en caso de que perdiese el proceso.
863. Según los principios de nuestro Derecho francés, la

parte que se cree lesionada por una sentencia, cuando no ha hecho
acto alguno de adhesión a la misma, y que no ha sido requerida
para que pusiera la interpelación, tiene el plazo de diez años ente-
ros para poder hacerlo, principiando a contar desde el día que se
le notificó la sentencia.
TERCER CASO
DE LAS SENTENCIAS EN QUE SE EA DECLARADO DESIERTA

LA APELACION
864. La apelación se tiene por desierta cuando la instancia

se ha abandonado por tres arios seguidos y hay un auto del juez
que así lo declare.
El fallo que declara desierta una apelación, trae consigo la
confirmación de la cosa apelada, a la que da fuerza de cosa juz-
gada; el apelante no puede instar la apelación interpuesta, ni inter-
poner otra.
865. Las instancias de apelación, aunque no contestadas, pue-
den declararse desiertas lo mismo que aquellas que han sido con-
testadas.
El emplazamiento ante el juez de apelación, es lo que intro-
duce y forma la instancia de apelación, aun cuando no hubiera
ido acompañado de otro procedimiento, ni siquiera de la presenta-
ción. Cuando en dicha instancia hubo otros procedimientos, los
tres años deben contarse desde la fecha de la última diligencia.
520 R. J. POTHIER
Ese tiempo corre aún contra los menores, salvo su recurso

contra su tutor.
Ese tiempo puede interrumpirse de varias maneras: por la
muerte o el cambio de estado de una de las partes, por la muerte
de uno de los procuradores, etcétera.
Aunque ese tiempo se haya cumplido, la prescripción de la ape-
lación no se ha adquirido, hasta tanto que haya intervenido un
fallo que la declare adquirida; y si después de haber expirado ese
plazo antes de que el fallo haya intervenido, ha sido hecho algún
procedimiento por la parte contra quien se ha interpuesto la ape-
lación, y que no haya desautorizado a su procurador, la prescrip-
ción abierta, y no podrá oponerse de nuevo más que al cabo de un.
nuevo plazo de tres años de interrupción del procedimiento.
ARTICULO II
DE LAS SENTENCIAS NULAS. Y QUE POR .CONSIGUIENTE NO PUEDEN
TENER AUTORIDAD DE COSA JUZGADA
866. Hay una gran diferencia entre un fallo nulo y un fallo

inicuo. Un fallo nulo es aquel que se ha dado contra la forma
judicial, sentencia injusta; un fallo es inicuo, sentencia inicua,
cuando el juez ha juzgado mal; puta, al mandar a una parte que
pagase lo que en verdad no debía, o al eximirle de la que debía.
Una sentencia, aunque inicua, cuando ha sido dada según la forma
judicial, puede tener la autoridad de cosa juzgada cuando se en-
cuentra dentro de uno de los precedentes casos; y por inicua que
sea, se reputa equitativamente, sin que la prueba de lo contrario
pueda recibirse.
Por el contrario, un fallo nulo que hubiese sido dado contra
la fórmula judicial no puede tener la autoridad de cosa juzgada,
a menos de que la nulidad no haya sido cubierta.
Una sentencia puede ser nula, o por relación a lo que con-
tiene, o por relación a las personas entre las cuales se ha dado, o
por relación al juez que la ha dado, o por la inobservancia de algu-
na fórmula judicial.
I. De las sentencias nulas en relación a su contenido
867. Una sentencia es nula, cuando el objeto de la condena

que contra él se pronuncia es incierta: Sententia debet csse recta.
Por ejemplo, si estuviera redactada en los siguientes términos:
Nosotros hemos condenado al demandado a pagar al demandante
todo lo que le debe; es evidente que tal sentencia no tendría la
autoridad de cosa juzgada, y sería absolutamente nula ; pues lo

que se debe al demandante, no siendo explicado ni por el fallo, ni
por el acto alguno al que se refiera, la sentencia no contiene nada
cierto; eso es lo que decide la ley 31 (Cod. de sent.) que sine certa
quant. Haec sententia. ainnem debiti quantitatem cunt usuris
compETENTrBuS SOLvE, judicati actionem prffstare non pc;test,
quunt ita desuum sine certa quantitate lacta candentnatio auctori-
tate rei judicake renseatur, si parte ctliqua actorum certa sit qu.an-
titus comprehensa.
868. No es, empero, necesario que el objeto de la condena

sea explicado en la sentencia; basta que lo sea por algún acto al
que el mismo se refiera. Por ejemplo, una sentencia que condene
a pagar las causas de la demanda, es válida y puede tener la auto-
ridad de la cosa juzgada, cuando las causas de la demanda están
explicadas por la petición de la demanda o que se refiere el fallo:
Quum Judex ait: Salve quod petitunt est, valet sententia (ro 59,
§1, D. de re judic.).
869. También es necesario que el objeto de Ja condena sea

algo liquidable, basta que haya de serlo en virtud de liquidación que
se hará en su tiempo por peritos; es por esto que una sentencia
que condene indemnización, no deje por esto de poder tener la
autoridad de la cosa juzgada, aunque esos daños y perjuicios o esta
indemnización no sean cosas liquidables y ciertas, pero que lo serán
por la liquidación que se hará. Eso es lo que decidió Alejandro
Severo en la ley 2 (Cod. de sent. qua, sine cert. quant.).
870. 29 Una sentencia es nula cuando el objeto de la con-

dena que contiene es alguna cosa imposible (L. 3, D. gut? sent.).
871. 3° Una sentencia es nula cuando se pronuncia expre-

samente contra las leyes (L. 19, n. de appell.; L. 1 § 2, D. quer sent.
,
sine appell.).
Observad que, para que la sentencia sea nula, es necesario que
haya sido pronunciada expresamente contra la ley; es necesario
que haya sido juzgada que la ley no debe ser observada; mas si
se ha tan sólo juzgado que fa especie que se debía juzgar no se
encontraba en el caso de la ley. aun cuando en la misma estuviera;
ese fallo no se reputa como si impugnase la le: • y no es nulo, es
sólo inicuo, y no puede reformarse, por consiguiente, más que por
la vía ordinaria de la apelación, eso es lo que nos enseña Callistrao
en la ley 32 (D. de re jud.).
Observad también que los fallos que se pronunciaban expre-
samente contra las leyes eran, entre los romanos, nulos de pleno

522 R. J. POTHIER
derecho; entre nosotros, es necesario acudir al tribunal competente

para que los declare tales.
872. 49 Una sentencia es nula cuando contiene disposicio-
nes contrarias, que implican contradicción. Yo había comprado a
Juan una heredad; viene Pedro y la vindica, yo cito de evicción
a Juan; la sentencia me absuelve de la demanda de Pedro y con-
dena a Juan a devolver el precio de la heredad por mí comprada
y pagada. Estas dos disposiciones se contradicen, pues es implica-
torio que al mismo tiempo que se me absuelve de la demanda, so
condene al que me cita de evicción. Esta contradicción hace la sen-
tencia nula.
873. 59 Un fallo es nulo cuando se ha pronunciado sobre
lo que no ha sido reclamado o cuando ha condenado una parte a
más de lo que le había sido reclamado; pues el juez no se ha esta-
blecido más que para fallar sobre las reclamaciones que se presen-
tan delante de él, y no pueden, por consiguiente, dar fallo más
que en lo que constituye su objeto (L. 18, n. com. cliv.).
874. De la misma manera que la sentencia es nula cuando
condena al demandante a pagar lo que no le había sido reclamado,
lo es igualmente cuando ha sido absuelto de una demanda que el
demandante había consentido; pues, en uno y otro so, ha juzgado
sobre lo que no era objeto del punto litigioso sometido al fallo.
875. Esas nulidades sacadas de haber fallado el juez sobre
lo que no estaba sometido a su tribunal no tienen lugar de pleno
derecho, pues deben ser opuestas, o por la vía'ordinaria de apela-
ción, cuando el fallo no es una sentencia dictada en última instan-
cia; si no, por la vía de la casación civil ; y cuando la parte ha
dejado pasar el tiempo sin recurrir contra el fallo.
f D. De las sentencias que son nulas por razón de las personas entre
quienes fueron dadas
876. Una sentencia para ser válida, debe darse entre partes
capaces de estar en juicio.
Todos los procedimientos seguidos por o contra una persona
que no tenga esta circunstancia, son nulos de pleno derecho. lo mis-
mo que las sentencias que se dieran sobre esos procedimientos.
877. Las personas inhábiles son las que han perdido su esta-
do civil, ya sea por una condena a la pena capital, ya sea por pro-
fesión religiosa.

878. Los menores que están bajo la potestad de tutor, no son
capaces para presentarse en juicio; las acciones que les competen
no pueden ser intentadas más que por sus tutores en su cualidad
de curadores; y las acciones que se tienen contra de ellos no deben
intentarse contra los mismos, sino contra los tutores en razón de
su cualidad.
Cuando el menor no tiene tutor, aquel que tiene que ejercer
fina acción en contra debe presentar al juez un escrito para que el
juez lo nombre, según las formalidades prescritas por el De-
recho.
879. Las mujeres casadas no pueden presentarse en juicio,
ya sea como demandantes o demandadas, sin expreso consentimien-
to de su marido, o en caso de negativa, de la justicia.
Es por esto que no basta a aquellos que tienen algo que ver
con una mujer casada, el citarla, sino que es necesario que con ella
citen al marido.
Por lo demás, se reputa a una mujer como suficientemente
autorizada por su marido, cuando éste está en causa con ella, y en
eso los actos judiciales difieren de los extrajudiciales; pues para
que una mujer casada contrate de un modo válido, fuera de jus-
ticia, no basta que su marido sea parte con ella en el contrato; es
necesario que se diga en términos expresos que la autoriza, como
lo veremos al tratar de la potestad marital, al fin del Tratado del
contrato de matrimonio.
880. Nos falta observar respecto de todas las personas inca-

paces de estar en juicio, que esta incapacidad no impide el
que no se pueda dirigir la acusación contra de ellos, cuando han
cometido algunos crímenes, se defiendan en esta forma de la acu-
sación.
881. De ese principio, que para que sea válida una sentencia,
las partes deben ser capaces de estar en juicio, se había deducido,
en el Derecho romano, esta consecuencia: que la sentencia dada
contra una parte muerta antes de la sentencia, era nula; pues, para
ser capaz de estar en juicio es necesario existir; cuando uno no
existe en el mundo, no se puede tener capacidad alguna. El De-
recho francés distingue entre la muerte acontecida cuando se ha-
bía hecho ya todas las diligencias y alegaciones, y la que hubiese
tenido lugar antes de hallarse la causa en este estado. En el pri-
mer caso la sentencia es válida, aun cuando al tiempo de darse
hubiese dejado de existir uno de los litigantes; en el otro, antes
de emprender nuevo procedimiento debían ser citados y presen-
tarse en causa los herederos (r.,. 9 quo sent. sine appell.).
524 R. J. POTHIER
882. Es también causa de nulidad en una sentencia que pro-

cede de la parte contra la que se ha dictado, si ésta no tenía cua-
lidad para obrar ni defenderse en nombre del verdadero autorizado.
Por ejemplo: la mujer que se casa en segundas nupcias pierde
la tutela de los hijos del primer matrimonio, y así si el segundo
marido presenta una instancia o se opone a ella en nombre de aque-
llos hijos, la sentencia que se diese en tales causas, será nula por
falta de cualidad legal en la persona del padrastro.
883. Cuando yo he dado poderes especiales a fin de que pre-
sentase una demanda mía, la demanda debe presentarse en mi
nombre; y sería un mal procedimiento si se diera en nombre de
ese procurador y en su cualidad de mi apoderado a dicho fin ; de
donde esta máxima, que sólo el rey de Francia pleitea por pro-
curador.
De las sentencias nulas por razón de los Jueces que las han dictado.
o por la inobservancia de las torinaildades Judiciales
884. Una sentencia puede ser nula por razón del juez que la
dicte, como cuando no estaba revestido de tal al dictarla, o si se
Ie hubiese suspendido, dejado de tomar posesión o fuese incom-
petente. Esta nulidad no es de pleno derecho, debe acudirse al tri-
bunal superior para que la declare.
885. La inobservancia de alguna formalidad dada hace tam-
bién nula la sentencia ; como si se hubiese dado en ausencia de alguno
antes de las citaciones correspondientes, y de habérsele declarado
en rebeldía. En todas estas nulidades no tienen lugar de pleno de-
recho; es necesario acudir por vía de apelación, si tiene lugar, o
por medio de la suplicación en las últimas instancias (sufra, ri? 856).
ARTÍCULO III
¿CUAL ES LA AUTORIDAD DE LA COSA JUZGADA?
886. La autoridad de la cosa juzgada hace presumir de una

manera verdadera y justa todo lo que está contenido en la senten-
cia; y siendo esta presunción juris et de jure, excluye toda otra
prueba.
Por ejemplo: la parte que ha sido condenada a pagar alguna
cosa, se presume que efectivamente la debe. Aquel en provecho de
quien se ha dado la sentencia, puede, por lo tanto, luego de ha-
bérsele notificado, compelerle a pagarle, por el embargo y venta de
sus muebles e inmuebles, sin que se le admita a hacer prueba algu-
na de que no debe lo que se le reclama.

Viceversa, cuando la sentencia absuelve de la demanda a una
de las partes, las cosas que se habían reclamado por la misma, se
presume de tal manera no serles debidas, que no puede ser recibido
en adelante si quisiera reclamarlas; pues nace del fallo una excep-
ción que se llama exceptis rei judicat«, que la hace no recibible.
887. La autoridad de la cosa juzgada no permite la prueba
de lo que ha sido juzgado, la parte contra de quien el fallo ha sido
dado no es escuchada si quiere ofrecerle prueba de que el juez ha
caído en un error, aun de simple cálculo: Res judicata, si sub prce-
textu computationis instarentur, nullus erit litiurn finis (L. 2, Cod.
de re jud.).
Sin embargo, si el error de cálculo se encontrara de nuevo en
la misma sentencia, este error se reformaría; pata, si difiriera el
fallo. "Nosotros hemos declarado a Jaime deudor para con Pedro,
"por una suma de 50 libras por tal causa; más por una suma de
" 25 libras por tal otra causa, o sea en junto por una suma
" de 100 libras que es la que nosotros hemos condenado a Jaime
"a pagar a Pedro"; el error de cálculo se encontraría en ese caso
en la misma sentencia. Pedro no podría exigir la suma de 100 li-
bras, sino tan sólo 75 que son las debidas (L. 1. § 1, D. qua, sent.
-role appedl.).
888. La autoridad de la cosa juzgada excluye de un modo tal
la prueba de lo contrario, que la parte contra de quien el fallo se
ha dado, no puede presentar documentos decisivos que dijese haber
hallado después (L. 4, Cod. de re jud.).
Ese principio, recibía por Derecho romano una excepción, en
el caso en que la sentencia hubiese sido dada en una causa dudosa,
por cuya decisión el juez hubiese reclamado el juramento supleto-
rio a la pace en favor de quien se ha dado. En ese caso, la parte
que hubiese sucumbido, por causa de piezas recobradas después,
débesele resistir contra la sentencia (L. 31, D. de jure /lar.).
Esta excepción al principio no debe tener lugar en nuestro
Derecho francés; la Ordenanza de 1667 (t. 35, art. 34), limita
la admisión de la suplicación al sólo caso en que los documen-
tos hubiesen sido ocultados por la parte que obtuvo a su favor
la sentencia, claro está que en ningún otro caso deberá admitirse
recurso alguno.
ARTICULO IV
TLIMPECTO DE QUE COSA TIENE LUGAR LA AUTORIDAD DE LA COSA
JUZGADA
889. La autoridad de la cosa juzgada no tiene lugar más que

en relación de lo que constituye el objeto de la sentencia.
526 R. J. POTITIER
Es por esto que, si alguno hubiese sido absuelto de la demanda

que había dado en contra mía, débesele excluir de la nueva deman-
da que luego ha dado en mi contra, por la excepción reí judicate,
que nace de la autoridad de la cosa jusigada que tiene la sentencia
que me ha absuelto de su demanda; es necesario que la misma de-
manda tenga el mismo objeto que la primera, de la que dicho fallo
me había absuelto.
Para eso es necesario que concurran tres circunstancias:
19 Es necesario que pida la misma cosa que había sido reclamada
por la primera demanda de la que ha sido absuelto. 21 Es necesa-
rio que, por la nueva demanda, pida esta cosa por la misma causa
por la cual la había reclamado la primera vez. 39 Es necesario
que la pida en la misma cualidad, y en la que nosotros procedíamos
en la primera.
Quum querítur Jure exceptio (rei judicate) noceat necne;
inspiciendum est an idern corpus sit, quantitas eadem, ídem jus;
et an eadem causa petendi, et cacle?» condítio personarum; que
nisi omnia concurrant; alía res est (ti,. 12, 13 y 14, D. de except.
rei jud.).
Por lo demás, cuando concurren esas tres circunstancias, para
que haya lugar a la excepción reí judicatce, no importa que sea
eodem an diverso genere judicii, que la cuestión terminada por el
fallo sea renovada.
I. De lo que so íequiere en primer lugar: ut eadem res
890. Ese principio de que, para que dé lugar a la excepción

rei judicate, es necesario que la cosa reclamada sea la misma cosa
que había sido pedida por la primera demanda la que se ha sobre-
seído, no debe entenderse de un modo extricto y literal.
Por ejemplo: aunque el rebaño que yo os reclamo hoy no está
compuesto de las mismas cabezas de que se componía cuando mi
primera demanda, y de lo que por el fallo se os ha absuelto, no
por esto se me reputará como no habiendo reclamado la misma
cosa, v en consecuencia no se dejará de admitir mi demanda (L. 21,
§ 1, O'. dicto titulo).
891. Se me reputará igualmente pedir la misma cosa, cuan-

do yo reclame alguna cosa que haga Darte de la misma (dicto
L. 21, § 1).
Esto es lo que nos enseña Ulpiano: Si quis quvm tutum pe-
tisset, partem petat, exceptio reí judicata, nocet nam pars in toto
est; eadem enim res accipitur. etsi pars petatur ejus quod totum
petitum est; nec interest utrurn in corpore hoc queratur. an in quan-
titate, vel in jure (L. 7, D. de except. rei jud.).

892. Igualmente se reputa pedir la misma cosa al que pide
algo resultante de la pedida anteriormente, y que no puede perte-
necerle sin que le pertenezca también la otra. Es, así, una conse-
cuencia natural lo uno de lo otro.
Por ejemplo : si en nuestras colonias he presentado demanda
contra vuestra para que se os obligara a darme Ja negra Catalina,
que yo pretendía haber comprado de vos y haberos pagado el pre-
cio, lo que no habiendo podido justificar, ha sido causa de que
se desestimara mi demanda en última instancia, yo no sería reci-
bido sobre el mismo fundamento si reclamase el hijo que ha pa-
rido; pues ese niño no pudiéndoseme deber y en tanto que la ma-
dre no me sea debida, sería renovar Ja cuestión que ha sido ter-
minada por la sentencia (dicto L. 7, §I).
893. Por la misma razón, si yo he sucumbido en la demanda
sobre el capital, no puedo pedir los intereses, pues no hay intereses
sin capital; no podemos decir lo mismo en el caso inverso; pues
aun cuando yo hubiese sucumbido en la demanda de los intereses
no podrá después oponérsele la excepción de cosa juzgada, cuando
pida la cantidad cuyos intereses había solicitado antes; porque de
no deberse interés no debe inferirse que no se debe capital (L. 23,
n. dicto titulo).
894. Si alguno hubiere solicitado en la primera demanda el

derecho de feudo sobre el predio de otro, y solicitase después de
haber sucumbido en esta instancia el derecho de paso para condu-
cir animales cargados por la misma propiedad; ¿podrá en este caso
oponérsele la excepción de cosa juzgada? El motivo de la duda es,
que parece que el derecho últimamente pedido comprende el otro
derecho, puesto que el que puede llevar animales cargados, tiene
igualmente el de pasar a pie. Debe, sin embargo, decidirse por la
negativa, porque en la segunda demanda no se pide lo mismo que
en la primera y su objeto es completamente diferente. En cuanto
a lo que se opone que el que no tiene derecho de pasar a pie, debe
tenerlo menos de llevar caballerías cargadas, a lo que se contesta,
que el no tener una servidumbre, sea ésta cual fuere, no debe de-
ducirse que no se tenga otra de diferente especie, aunque por ésta
se disfrute un derecho más amplio (L. II, § 6, D. de tit.). De otra
manera debería decidirse si el derecho pedido en la primera instan-
cia perteneciese a la misma clase de servidumbre que la reclamada
en la segunda, aunque fuere más o menos amplia, como en el caso
de pedir primero el derecho de levantar mi casa a la altura de diez
palmos sobre la del vecino, v después el de levantarla a veinte
(L. 26, D. de tit.).
528 R. J. POTHIER
$ II. De lo que se requiere en segundo lugar: ut sit eadem causa petendt
895. Para que haya lugar a la excepción rei judicatce, no

basta que se pida la misma cosa, objeto de la sentencia que absol-
vió al demandado de la instancia; es necesario además que se pida
por la misma causa: Oportet uf sit eadem causa petendi.
Debe notarse una diferencia entre las acciones personales y las
acciones reales.
Aunque uno haya sucumbido en una instancia en que pedía
una cosa por causa de cierta obligación, no deberá de dársele des-
pués, si pide la misma cosa en virtud de otra obligación.
Yo he hecho un contrato con vos, por el cual nos hemos
convenido que por un cierto trabajo que yo debía haceros, y que
después he hecho me daríais una cantidad de 300 libras o vuestro
caballo, a mi elección. Después vos me habéis vendido vuestro ca-
ballo por un cierto precio; yo he dado contra vos la acción ex empio,
para que se os condenara a entregármelo; y no habiendo podido
justificar la venta que me hicisteis, se me ha desestimado mi de-
manda por una sentencia dada en último instante, eso no me exclu-
ye de recIamaros el mismo caballo por la acción pra,scriptis verbui,
que nace del contrato que hemos celebrado por el trabajo que yo
he hecho para vos.
Por el contrario, en las acciones reales, si yo he reivindicado
una cierta cosa que vos poseíais, y que yo pretendo que me per-
tenece, el fallo por el que se ha desestimado mi demanda me impo-
sibilita el poder formular nueva demanda en contra vuestra, por
la que de nuevo os contestara la propiedad de dicha cosá, aun
cuando pretendiese justificar que me pertenecía, por otros medios
que aquellos que yo he propuesto cuando mi primera y desestimada
demanda.
La razón de la diferencia en que una misma cosa me puede
ser debida por varias causas y obligaciones; y yo tengo, por lo
tanto, otros tantos créditos diferentes de esa misma cosa, cuantas
son las diferentes acciones u obligaciones de donde nacen, cuyas
diferentes acciones encierran otras tantas cuestiones indiferentes.
El fallo por el que se ha desestimado mi demanda sobre una de
las acciones, no se ha juzgado sobre las otras acciones que yo pue-
da tener, y sobre las acciones que las mismas encierren; por con-
siguiente, no me puede excluir de intentarlas. El fallo que ha
juzgado sobre la acción ex empto que yo he dado contra de vos, re-
solviendo que no me debíais la cosa que os reclamaba en virtud
de un contrato de venta, no establece que vos no me la debíais en
virtud de otro contrato, y no me excluye, por consiguiente, de re-
clamárosla por otra acción que nazca de este otro contrato.
No sucede lo mismo respecto al derecho de propiedad. Si bien

es verdad que uno puede tener diferentes créditos sobre una misma
cosa, por el contrario, no se puede tener más que un solo y mis-
mo derecho de propiedad sobre dicha cosa; es por esto que, cuando
por un fallo que os ha absuelto de mi demanda en reivindicación
de una cierta cosa, se ha juzgado que la propiedad de esta cosa
no me pertenecía, yo no puedo tener otra acción contra vos para
reclamar esta propiedad; esto sería renovar la misma cuestión que
había sido terminada por la sentencia en cuestión; pues esta cues-
tión consistía únicamente en saber si la cosa me pertenecía o no.
No importa que yo haya omitido proponer algún medio por el cual
yo pueda establecer mi derecho de propiedad; basta que haya po-
dido ser propuesta.
Esto es lo que nos enseña Paulo (L. 14, § 2, a de exec.
rei jud.).
En esto se funda la regla de Derecho: Non ut ex pluribus
causis debeni nobis idem potest, ita ex pluribus cau.sis idem possit
nostrum esse (t.. 159, o. de Reg. Jur.).
896. Lo que nosotros acabamos de decir respecto de las ac-

ciones reales no tiene lugar más que cuando ha sido dada de una
manera general y sin restricción; mas en cuanto a la demanda que
yo he dado, si yo la hubiese limitado a un término medio por el
que yo me pretendiera propietario de una cosa. El fallo que ha
•
declarado que yo no estaba bien fundado en ese medio, no me

excluiría de reivindicar la misma cosa por lo otros medios por
los cuales yo pretendía poder establecer que la dicha cosa me
pertenecía.
Por ejemplo, si siendo aquel que la ley llama ab intestato a la
sucesión de mi pariente he argüido de falso su testamento, o si
le he querellado de inoficiosidad, y reivindicado, por consiguiente,
la herencia contra el heredero testamentario que estaba en presencia
de la misma; aunque yo haya sucumbido en la acusación de falso
-o en la querella de inoficiosidad, eso no me excluirá de poder for-
mar de nuevo la demanda de petición de herencia por otros me-
dios (L. 3, Cae!. de petit. hcered.; adde L. 47, a de pet. lurred.).
897. Por generales e indefinidos que fueren los términos en

que hubiere sido propuesta la demanda de reivindicación, y aun
cuando hubiese recaído sobre ella una sentencia absolutoria de la
instancia ; sin embargo, tendrá lugar otra demanda fundada en un
nuevo título adquirido después de aquella sentencia; pues ésta no
pudo prejuzgar la validez o nulidad de este nuevo título que aun
-no existía; luego no tiene lugar la excepción, en este caso, de cosa
juzgada.
530 R. 3. POTHIER
§ 221. Del tercer requisito: ut earlem conditf o personarum
828. La tercera cosa requerida para que haya lugar a la.

excepción rei judicatre, es que es necesario que aquel que me pide
la misma cosa que me había ya reclamado por una primera deman-
da, de que fui absuelto por la primera sentencia, me forme esta
nueva demanda en la misma cualidad que él ha dado a la primera;
y es necesario igualmente que dé esta demanda en contra mía en
la misma cualidad con que procedía por la otra demanda.
Por ejemplo, si en mi sola cualidad de tutor de un menor, yo
os he reclamado una cierta cosa, el fallo por el que habéis sido
absuelto no me excluirá de reclamaros en mi nombre la misma,
cosa, y viceversa; oues cuando yo he sido parte sobre la primera
demanda en cualidad de tutor, yo no era propiamente parte, era
mi menor quien lo era por mi ministerio. La nueva demanda que
yo doy en mi nombre no es, pues, entre las mismas partes, y por
consiguiente, no puede ser excluida por la autoridad de la' cosa
juzgada sobre la primera demanda; pues esta autoridad no puede
tener lugar más que entre las mismas partes entre las cuales se
ha dado el fallo, como lo veremos en el segundo capítulo.
1 IV. Que no importa que sea catem an diverso genere fudicti
899. Con tal que las tres cosas que nosotros hemos explica-
do en los párrafos precedentes concurran, no importa, para que
haya lugar a la excepción rei judicatce, que la cuestión terminada
por una sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada se renue-
ve codean an diverso genere judicii. Esto es lo que nos enseña el
jurisconsulto Juliano en la ley 7 (§ 4, n. de except.).
Se pueden citar varios ejemplos de ese principio. Vos ha-
béis intentado en contra mía la acción quanta ininoris, para que yo
fuera condenado a haceros una disminución sobre el precio de un
cierto caballo que os he vendido, que vos decíais tener un cierto
vicio del cual me pretendíais garantir; se ha juzgado o que el ca-
ballo no tenía vicio alguno, o que era un vicio del que el vendedor
no había salido garante; por lo que se me ha absuelto de vuestra
demanda. Si después vos dais contra mí la acción redhibitoria por
razón del mismo caballo y del mismo vicio, a fin de hacerme con-
denar a que la reciba; yo podré oponeros la excepción rei judicate.,
-que nace del fallo que me ha absuelto de vuestra demanda, aunque
esta nueva demanda que me hacéis sea otra especie de acción, y
vos tornéis condiciones diferentes. Las tres' cosas requeridas por
esta excepción concurren: es el mismo caballo que era objeto de la
primera demanda sobre la que se ha dado sentencia, el que consti-
tuye ahora el objeto de la que ahora nos ocupa; es code" res, es

también eadem causa petendi; pues la cuestión sobre esta nueva
demanda es, como por la primera, la de saber si yo soy respon-
sable del vicio del que vos os quejáis; y esta cuestión se renueva
inter easdem personas, lo que basta para que haya lugar a la excep-
ción. La diferencia de la acción y de las conclusiones no impide
que esta nueva demanda no tenga el mismo objeto que la primera,
y no sea eadem res (L. 5, D. d. tit.).
ARTÍCULO V
ENTRE QUE PERSONAS TIENE AUTORIDAD LA COSA JUZGADA
900. La autoridad de la cosa juzgada no tiene lugar más que

entre las mismas partes, y sobre las que ha recaído la sentencia;
no da pues derecho alguno ni a terceros ni contra terceros extra-
ños (L. 2, Cod. quib res jud. non noc.; L. 63, de re jud.).
Para aplicar ese principio, debemos examinar cuando se en-
tiende que la cosa fué juzgada entre las mismas personas, y cuan-
do entre extraños.
901. Se reputa la cosa juzgada entre las mismas personas, no
sólo respecto de las personas que han sido en ella partes por si
mismas, si que también respecto de aquellas que han sido partes
por sus autores, curadores u otros legítimos administradores, que
tuvieran cualidad para intentar sus acciones, y para defenderse.
Por la misma razón, si los obreros de cierta parroquia, en su
calidad de tales, hubiesen intentado una demanda en contra mía, de
la que salí absuelto, y que sus sucesores intentaran de nuevo la
misma demanda en contra mía, podré oponerles la excepción que
me da la autoridad de la cosa juzgada, puesto que la obra u hos-
pital que fueron propiamente los que hicieron parte en causa,
son siempre los mismos, por más que sean otros los obreros o
administradores.
902. Los sucesores de las partes se les reputa como siendo

las mismas partes que las personas a quienes han heredado. Es por
esto que la cosa juzgada, se reputa, serlo para con ellos como entre
las mismas partes, y tiene, por consiguiente, en su favor o en con-
tra de ellos la misma autoridad de cosa juzgada que hubiera tenido
en favor de la parte a quien han heredado o, como también, con-
tra de la misma.
Por ejemplo: el fallo por el que se me ha absuelto de vuestra
demanda da a mis herederos lo mismo que a mí la excepción rei
judicata, contra vuestros herederos lo mismo que contra vosotros,
si renovasen la misma demanda.
532 a. J. POTHIgit
903. Eso no puede parecer dudoso respecto de los herederos

y otros sucesores universales que son haredurn loco. En las mate-
rias reales, aquel que ha heredado, aunque a título singular, a una
de las partes por la cosa que ha hecho el objeto del proceso, se le
reputa también ser la misma parte.
Por ejemplo: cuando vos habéis dado la demanda contra Pe-
dro en reivindicación de una cierta heredad, el fallo por el que se
ha absuelto a Pedro de vuestra demanda dará a aquel que ha com-
prado esta heredad a Pedro la excepción rei ludicata contra la
demanda en reivindicación de esta heredad, si vos la renovais con-
tra este comprador, por cuanto a este punto de vista se reputa
como siendo la misma parte que Pedro, de quien es menor (t.. 2,
§ 3, D. de exc, jud.).
Por la misma razón, si yo he tenido cuestiones con el pro-
pietario de una heredad vecina, para hacerle destruir una obra por
la que pretendía que se arrojaran las aguas de su propiedad sobre
la mía, y que luego de dado el fallo sobre esta cuestión haya ven-
dido su heredad, o yo la mía ; el fallo dado entre nosotros dará al
comprador la excepción rei judicato, sí se renueva contra de él la
contestación por razón de esta obra ; o dará esta excepción en
contra suya, si es él quien lo renueva (d. leg., § 2).
904. Las leyes citadas se refieren a un comprador; no es,

pues, dudoso respecto de un comprador que, cuando se renueva
la demanda contra de él hay la excepción rei judicatce que hubie-
se podido oponer su vendedor puesto que esta acción se refleja
contra el vendedor, que debe defender al comprador, y tomar su
hecho en causa.
Aunque cese esta razón respecto de los sucesores a titulo lu-
crativo, a quienes no se tes debe garantía alguna, es necesario, sin
embargo, decidir Tic deben reputarse como siendo la misma parte
que aquella a quien han reemplazado en el objeto del litigio, y que
puedan de la misma manera que él, oponer a la parte contra de
quien se ha dado el falla, la autoridad de cosa juzgada que de ella
resultaba.
¿Por qué razón? Hela aquí. Cuando nosotros hacemos algún
contrato por relación a una cosa que nos pertenece, estipulamos
tanto por nosotros como por todos aquellas que nos hereden en esta
cosa, y quienes vienen comprendidos bajo el término de partícipes
tanto por nosotros como por todos aquellos que nos hereden en esta
contrato pasado a todos nuestros dichos sucesores o causa-habien-
tes y menores en esta cosa; y el derecho que resulte del fallo que
se ha dado sobre esta cuestión debe pasar a todos nuestros suce-
sores o causa-habientes: Eadem enirn debe! esse ratio judiciorum
in quibus videnurr quasi contra Itere, az conventionuin.

905. De la misma manera que el sucesor puede oponer el
fallo que se ha dado en provecho de su causante, así también puede
oponérsele a él la sentencia que hubiese recaído contra dicho cau-
sante, mientras que haya sucedido a éste después de haberse dic-
tado sentencia contra él. Por ejemplo: Pedro entabla contra Juan
una demanda de reivindicación de una cosa, y Diego fué absuelto
de esta demanda; en seguida Pedro me constituye la misma cosa
en hipoteca especial de una deuda. Si yo pusiera la acción hipote-
caria contra Juan para que renuncie la cosa, intentando probar
que Pedro era su verdadero dueño, y que en consecuencia podía
constituir sobre ella hipoteca, Juan podrá oponerme la excepción
de cosa juzgada, resultante de la sentencia obtenida contra Pedro
mi causante.
Otra cosa sería, si se hubiese constituido la hipoteca antes de
entablar la demanda contra Juan, en ese caso no podríais oponerme
el fallo que obtuvisteis contra de él; pues ese fallo que ha decla-
rado que Pedro no era en aquel entonces propietario de la here-
dad no decide que no haya podido serlo antes, cuando me ha cons-
tituido un derecho de hipoteca; y al justificar por mí que en aquel
entonces era el propietario, eso basta para que mi acción hipote-
caria proceda contra vos, aunque haya después cesado de serlo, y
que no lo fuera cuando el proceso que se siguió entre vos y él
(L. 2, § 10, D. except. rei jud.; L. 3, D. de pign. et de hyp.).
906. Aunque un fallo se repute como habiéndose dado con
el sucesor, cuando lo ha sido con su causante no se puede decir de
la misma manera que aquel que se ha dado con el sucesor debérsele
reputar como dado con su autor.
Es por esto que el fallo dado con el sucesor, ni la excepción
rei judicatce, que de ello resulta, no podrá oponerse contra su autor,
ni por su autor : Mianus scribit exceptionem rei judicato a perso-
na auctoris ad emptorem transire solere; retro autem ab emptore
ad auctorem reverti non debere (n. 9, § 2, n. de except. rei jud.).
907. Hemos establecido que una sentencia se reputaba res-

pecto de alguno dada entre las mismas partes, ya fuese que el hu-
biese intervenido por sí mismo en el proceso fallado, ya su causan-
te. Por lo contrario, respecto de aquellos que no han sido partes
ni de por si, ni por los autores, ese fallo es res inter alios judicata,
que no puede serle opuesto más que por la parte en favor de quien
se ha dado, y que no pueden oponer a la parte contra de quien se
ha dado. Eso tiene lugar, aunque la cuestión que tienen juntos sea
la misma que aquella que ha sido juzgada por el ese fallo, aunque
se decide por los mismos medios, y aun cuando depende de un
mismo hecho.
534 R. j. POTHIER
Esto es lo que se verá claro por este ejemplo tomado de Pau-

lo: Yo he confiado una cierta suma a una persona que ha dejado
varios herederos. Htabiendo pedido a uno de los dichos herederos
la restitución de la suma por la. parte de que era responsable, el
juez, que no ha puesto toda su atención en las pruebas sobre las
que yo establecía en depósito, la absolviese de mi demanda. Si yo
reclamo a los otros herederos la restitución de las partes de las
que son responsables por dicha suma, ellos no podrán oponerme el
fallo que se ha dado a su coheredero y por el que se le ha absuel-
to de mi demanda, por cuanto esa sentencia, en la que no son par-
tes, es a su respecto res ínter alios judicata, que no puede darle
derecho alguno, aunque la cuestión fuera la misma que aquella que
ha sido juzgada en contra mía lior ese fallo en provecho de su
coheredero, y por más que dependa de los mismos hechos, esto
es de saber, si efectivamente o no, he confiado dicha suma al di-
funto y si me fué devuelta (L. 22, D. de except. reí jud.).
Ese principio, de que la autoridad de la cosa juzgada no tiene
lugar respecto de las personas que no han sido partes, y que no
son los sucesores de ninguna de las partes, proviene de otro prin-
cipio, que nosotros hemos establceido en el artículo precedente,
esto es, que la autoridad de la cosa juzgada no tiene lugar más que
respecto de la cosa misma sobre que ha juzgado la sentencia.
Por ejemplo: en el caso antes citado, si el fallo que se ha dado
absolviendo a uno de los herederos del deudor, de la demanda de
un acreedor del difunto, por la parte de la que él pretendía que
era responsable de dicha deuda, no tiene la autoridad de cosa juz-
gada en favor de los otros herederos, por las partes de las que se
pretende que lo son; no es solamente porque es res inter alias ¡u-
dicata, es también por cuanto lo que se les pide no es la misma
cosa que la que ha constituido eI objeto del fallo dado en provecho
de su coheredero; pues las partes de la deuda que se les reclama
son ciertamente las partes de una misma deuda, mas no son la
misma parte de esta deuda que ha sido reclamada a su coheredero.
El fallo dado en provecho de su coheredero no ha juzgado más
que sobre esta parte, y no puede tener, por consiguiente, la auto-
ridad de cosa juzgada respecto de las otras partes que le han sido
reclamadas. Eso es lo que quiere decir el jurisconsulto en la ley
antes citada: Mutatio personarum curn quibus singulis suo nomine
agitur, alizon atque aliam rent fctcit.
De la misma manera, cuando un acreedor ha dejado varios
herederos, el deudor que ha logrado la absolución de la demanda
que en su contra había presentado uno de los herederbs, no puede
oponer ese fallo contra las otras demanda que los otros herederos
hicieran por sus partes respectivas, por cuanto es este fallo res
inter alios judicada, y no eadem res; pues esas partes que reclaman

los otros herederos, aunque partes de un mismo crédito, no son
la misma parte que aquella que hizo de materia para el primer
fallo.
908. No sucede lo mismo cuando la cosa debida a varios he-
rederos o condueños fuese indivisible, como un derecho de servi-
dumbre; no siendo esta cosa susceptible de partes, cada una de
ellas es acreedora del total, o copropietaria del total. Es por esto
que el fatfo dado sobre la demanda que uno de ellos ha hecho de
esta cosa ha tenido por objeto la misma cosa que la demanda que
de ella hicieren !os otros; es eadem res. Se puede también decir
que ese fallo no es res inter alias judicata, respecto de los otros
acreedores o propietarios de esta cosa; pues la indivisibilidad de
un derecho con el suyo les hace mirar como no formando con él
más que una parte. Ese fallo tiene pues para con ellos la autoridad
de cosa juzgada; cuando ha sido dado en favor de su copropie-
tario o coacreedor, pueden, de la misma manera que él, servirse del
mismo contra su copropietario o coacreedor, y puede oponerse con-
tra ellos, como lo ha sido contra él.
Sin embargo, si el fallo hubiese sido dado por concusión, la ley
puede permitir la renovación del proceso (L. 19, D. si serv. vid.).
Según nuestros usos, el fallo dado contra uno de varios acree-
dores o copropietarios de un derecho indivisible puede, a la ver-
dad, ser opuesto a los otros; mas, sin que ellos tengan necesidad
de alegar la concusión, pueden interponer apelación, aunque aquel
en cuya contra ha sido dado háyalo consentido; y si es una sen-
tencia en última instancia, puede formar oposición contra terceros.
De la misma manera, entre varios deudores de una cosa indi-
visible, la indivisibilidad de su obligación les hace mirar como no
siendo todos más que una misma parte; y hecho en consecuencia
reputar el fallo dado a uno de ellos, como dado para con los otros ;
salvo que aquellos que no han sido partes por sí mismos pueden
proveerse en contra por la vía de apelación o de oposición de ter-
ceros, como queda dicho más arriba.
909. La dependencia de la obligación de un fiador de la del

principal obligado hace que a dicho fiador se le considere como a
una misma parte con el deudor principal, respecto de un juicio se-
guido y terminado en favor o contra este último. Por esto si el
principal obligado hubiese sido absuelto de la demanda puesta por
el acreedor, con tal que esto no sea por medios de defensa propios
y personales de aquel, el fiador emplazado por la misma deuda
podrá oponer la excepción de cosa juzgada (L. 21, § 4, de except.
rei ¡ud.).
El acreedor no puede en ese caso replicar que es res inter olios
536 R. J. POTHIZR
judicata; pues siendo de la esencia de la caución que la obligación

de la caución dependa de la del deudor principal, y que no pueda
deber más que lo que debe, puede por lo tanto oponer todas las.
excepciones in rens que pueden serle opuestas de lo que se sigue
que todo lo que se ha juzgado en favor del deudor principal se
reputa serlo en favor de la caución, que debe a este efecto ser re-
putado como siendo la misma parte que él.
Viceversa, cuando el fallo se ha dado contra el deudor prin-
cipal, el acreedor puede oponerlo a la caución y pedir que sea eje-
cutiva contra él; mas la caución es recibida para apelar de esa
sentencia; o si se ha dado en última instancia, para formar opo-
sición como a tercero (L. 5, § 1, item fidejussores, D. de appell.).
910. Según los principios del Derecho romano, el derecho de

los legatarios dependía del heredero instituido; el fallo dado contra
el heredero instituído, que ha declarado el testamento nulo, no es
mirado, frente de esos legatarios, como res inter alios judicata, y
puede serle opuesto; el derecho de esos legatarios dependiendo del.
heredero, hace mirar como no siendo un cierto modo más que una
misma parte con el heredero; mas son recibidos a apelar (L. 5,
§§ 1 y 2, D. de appell.) o cuando el fallo se ha dado en última
instancia, a hacer oposición como tercero.
Otra cosa sucede respecto del fallo que sobre la demanda de
un legatario se hubiese dado declarando nulo el testamento si se
sobreseyera la demanda; ese fallo es, respecto de los otros lega-
tarios, res inter alios judicata, que no le puede ser opuesta, y de
la que no hay necesidad de apelar (L. 1, D. de except. rol jud.).
la que no hay necesidad de apelar (L. 1, D de except. rei jud.).
depende del derecho de aquel de su colegatario contra de quien se
ha dado el fallo, mientras que depende del derecho del heredera
instituido.
SECCIÓN IV
DEI JURAMENTO
911. Hay tres especies principales de juramento que tienen

lugar en los juicios : 19, el juramento que una parte reclama de
la otra, para hacer depender del mismo la decisión del pleito y
que por esta razón se llama juramento decisorio; 29, el juramento
que debe hacer la parte sobre los hechos o posiciones que presenta
la contraria; 39, el juramento que por su propia iniciativa reclama
el juez a una de las partes, ya sea para decidir la causa, ya sea.
para fijar o determinar la cantidad de la condena, que se llama
juramento judicial.
TRATADO De LAS OBLIGACIONES 537
ARTÍCULO PRIMERO
JURAMENTO DECISORIO
912. El juramento decisorio es, como ya hemos dicho, aquel

juramento que una parte dé o reclame a la otra, para hacer de-
pender del mismo la decisión del negocio que se ventila.
§ I. Sobre qué negocios puede deferir/se el puramento decisorio
913. Se puede dar el juramento decisorio sobre cualquier

especie de litigio, y cualquier juicio civil sea de la clase que fuere,
petitorio o posesorio, personal o real (r... 3, n. de jurejur.).
No se puede, sin embargo, pedir el juramento más que sobre
aquello que es el propio hecho de la parte que lo da. Una parte
no está obligada a darlo acerca de aquello que es del hecho de otra
persona de la que es él heredero, o a los derechos de aquella en
que él es; pues yo no puedo ignorar mi propio hecho; mientras que
yo no estoy obligado a saber lo que es del hecho de otro a quien
he ya heredado (Paulo, Sent., II , 1, 4).
Una persona que me pida el pago del precio de una cosa que
pretenda haberla vendido al difunto del que yo soy heredero, no
puede por lo dicho pedirme el juramento sobre el hecho de saber
si efectivamente la cosa ha sido vendida o no al difunto, por cuanto
no es mi hecho, es el hecho del difunto del que se trata, y del que
yo no tengo obligación de saber cosa alguna.
Mas el uso entre nosotros quiere que en ese caso se puede
pedir el juramento sobre el hecho de saber si yo tengo conoci-
miento de que el difunto debiera la suma reclamada, pues en ese
caso no se me pide el juramento sobre el hecho de la venta, que es
el hecho del difunto, sino que se me pide el juramento sobre el
hecho del conocimiento que se pretende que yo tengo de la deuda,
que es mi propio hecho.
II. /En qué casos puede deferirse el juramento decisorio?
914. El actor puede deferir el juramento decisorio, todas las

veces que el demandante crea no tener una prueba suficiente del
hecho que sirve de fundamento a su demanda. De igual manera,
el demandante puede pedir el juramento al demandado, cuando no
tiene la prueba del hecho que recibe de fundamento a las negativas
que debe proponer contra la demanda.
Ese juramento puede deferirse así antes como después de la.
contestación del pleito, tanto en primera como en segunda instancia.
Esta es una cuestión que ha sido controvertida entre los doc-
538 i. J. POTHIZR
tores, esto es, saber si es necesario que algún principio de prueba

para que se pueda autorizar al demandante a, deferir el juramento.
La glosa Cod. de Reg. cred., Bartolo, Baldo y varios otros doctores
citados por Mascarolus (de probas. cond., 957), exigen algún prin-
cipio de prueba. Las razones que alegan para esta opinión, son :
P Que es un principio general de Derecho, que el demandado
deba ser absuelto de una demanda que no se prueba, sin que pueda
obligársele a nada para obtener dicha absolución (L. 4, Cod. de
adend.); luego —dicen-- el demandado será absuelto aunque no
quiera prestar el juramento, et si nihil ipse prestet. 29 Es todavía
un principio de Derecho, que el demandante debe suministrar por
su parte las pruebas de su demanda, y que no toca. al demandado
el suministrárselas contra sí mismo (L. 7, Cod. de test.); luego no
debe obligarse al reo a que jurado haga la prueba del actor, cuando
éste nada ha probado.
No debe admitirse que nadie mueva pleito a otro sin funda-
mento, y que le ponga en precisión de jurar lo qur no deja de ser
sensible a las personas timoratas aun sobre las cosas de las que
creen estar más ciertas ; se pretende sacar también argumento de
la ley 31 (D. de jurej.), de las leyes 11 y 12 (Cod. de reb. cred.).
1..a opinión contraria, dice que un demandante no tiene necesidad
de principio de prueba alguno para ser recibido a pedir el jura-
mento, es más exacto, y ha sido abrazada por Cujas (Obs., xxrr,
28), Duareno, Doneau, Fachineo y varios otros; es también la de
Vinnio, que ha tratado perfectamente la cuestión (Select. quost.,
i, 42), y a quien nosotros no hacemos más que copiar en este
punto.
Las razones en que se fundan, son : 19 Que no debe exigirse
al actor lo que la ley ha establecido el uso del juramento deci-
sorio, no ha exigido de él; ahora bien el edicto del pretor. que ha
establecido este decreto no exige en lo más mínimo que el de-
mandante tenga, el más leve indicio de prueba, pues dice indistin-
tamente: Eum a quo juspurandurn petitur, purare aut solvere cogam
(L. 34, § 6, D. de jurej). 29 Puede suceder muy a menudo que
una demanda de la que no se tenga principio de prueba alguno, no
deje por esto de ser en sí mismo muy justo.
Por ejemplo, yo he prestado a un amigo una cantidad de dinero
sin pedirle recibo. La demanda que yo le presente para la resti-
cución de esta cantidad no deja de ser justa en si misma, por más
que yo no tenga principio alguno de prueba del préstamo que es
el fundamento de la misma. El juez no debe descuidar medio algu-
no de los que están en su mano para descubrir la verdad, y para
llegar a hacer justicia a quien corresponda.
Yo le ofrezco uno reclamando el juramento del demandado;
pues si rehusa afirmar que yo no le he hecho préstamo alguno, o

que me lo ha devuelto, la negativa de dar su afirmación, será una
confesión tácita de la deuda. El juez debe, pues, aprovechar ese
medio de descubrir la verdad, y admitirme en la demanda de pedir
el juramento al demandado, aunque yo no tenga principio alguno
de prueba de mi petición; por cuanto la negativa que espero que
hará el demandante de su afirmación puede hacer por si misma
una prueba completa de la deuda, y de la culpa que ha tenido en
negar el pago de la deuda: Manifesta, turpitudinis et confessionis
est, nolle jurare (L. 35, D. de jurej.). 31' Esta opinión se establece
todavía por textos formales de Derecho, se dice en la ley 12 (Cod.
de reb. cr .) que ese juramento pueden reclamar, aun en los prin-
cipios de la causa, in principio litis, y por consiguiente, aun antes
de que el demandante hubiese suministrado prueba alguna. La
ley 35 (n. de jurej.) se expresa todavía en términos más formales;
pues dice que se puede pedir el juramento: oninibus anis proba-
tionibus deficientibus.
Respecto de las razones aducidas más arriba para la primera
opinión, son de lo más frívolas, y es fácil responder a las mismas,
cuando se dice que el demandado debe obtener el sobreseimiento
de la demanda cuando ésta no se prueba, sin que quede obligado
a nada para obtener dicho sobreseimiento, eticnnsi nihil ipse pre-
stet; eso no significa otra cosa, sino que no tiene necesidad, para
obtener dicho sobreseimiento, de producir testimonio, ni titulo, al-
guno; mas eso no significa de ninguna manera que no esté obligado
a dar su juramento si se lo reclaman. En cuanto a lo que se dice
en la ley 7 (Cod. de tes.), que el demandado no está obligado a
suministrar pruebas en contra de sí mismo, eso no se aplica más
que a lo que se dice en el principio de esta ley, esto es que el de-
mandado no está obligado a presentar testigos o documentos en
contra suya, mas esto no tiene aplicación alguna respecto a la de-
manda del juramento; una parte no puede quejarse de que se le
trate con demasiada dureza, cuando por el juramento que se le
pide se le hace a ella misma juez de su propia causa. Respecto de
lo que se dice, que hay inconveniente en que una persona, sin otro
motivo, sin ningún motivo de prueba, pueda causarnos el emba-
razo de dar nuestra afirmación, yo respondo que no se debe uno
parar ante tales inconvenientes, el embarazo de sostener un proceso
es un embarazo mucho mayor que de dar una afirmación, puesto
que se puede poner por el mismo un pronto fin a aquel, dando
la pedida afirmación.
Sin embaro, una persona puede, sin otro motivo alguno, for-
mando contra mía una demanda enteramente desnuda de pruebas,
causarme el embarazo de entrar en procesos; ¿por qué no se podrá
igualmente causarme el embarazo de dar mi juramento al pedír-
melo? Los romanos habían establecido una especie de remedio a
540 R. J. POTYIIER
esos inconvenientes, por el juramento que las partes estaban obli-

gadas a ciar antes de entrar en litigio, esto es, que era de buena fe
que sostenían el proceso; y por lo que hace a la parte que recla-
maba el juramento estaba también obligado a jurar que igualmente
lo pedía de buena fe, en la sola idea de hacer conocer la verdad
y sin intención alguna de vejar la parte a quien lo pedía; que es
lo que se llama juramento de calumnia. Esos juramentos no están
en uso entre nosotros. Respecto de las leyes alegados por la pri-
mera opinión, nada resulta de ello; en la ley 31 no se hace cuestión
más que del juramento supletorio que se pide por el juez, y en
modo alguno del juramento decisivo. Resulta, pues, de la ley 12,
que puede ser cuestión entre las partes la de saber si el juramento
ha sido bien o mal pedido; mas esta cuestión concierne o a la na-
turaleza del hecho sobre el que se ha pedido, o a la cualidad de
la parte que lo da, o a la de la parte que lo recibe; y no concierne
en modo alguno al punto de saber si el demandante tiene un prin-
cipio de prueba, por cuanto eso es indiferente.
II/. Qué personas pueden deferir y a quiénes puede deferir el juramento
915. Como se hace depender de ese juramento la decisión del

litigio pendiente entre las partes y su derecho, se sigue de aquí
que sólo aquellos que tienen la libre disposición de sus derechos
pueden dar el juramento, y sólo a ellos se puede pedir.
Es por esto que un menor no puede, sin la autoridad de su
tutor reclamar ese juramento (r.,. 17, § 1, D. de jurej.), por lo que
no se le puede pedir (1,. 34, '§ 2, D. de lit.).
Según ese principio, un hombre insolvente no puede, en frau-
de de sus acreedores, pedir el juramento a su deudor sobre lo que
se le debe; pues no puede disponer de sus derechos en fraude de
sus acreedores. Es pór esto que sus acreedores, sin miramiento al-
guno al juramento dado por ese deudor de su deudor, pueden em-
bargar y secuestrar lo que él debe, y al justificar hacer condenar
al pago a ese deudor de su deudor.
Algunos doctores han sostenido que aquel a quien el juramento
no podía pedirse, por cuanto el hecho de que se trata no es un propio
hecho, no es recibible a pedir el juramento a la parte adversa, aun-
que sea el propio hecho de esta parte. Esta es la opinión de Mafia
(Cons. 35). Y se funda en la ley 34 (D. de jurejur.) donde se dice
que aquel a quien se ha pedido el juramento no pueda quejarse de que
con ello se le cause perjuicio, puesto que también puede pedirlo: De
injuria qtteri non potest, quum possit jusjurandum ref erre. Pues
dice, por argumento en contrario, aquel a quien se pide el jura-
mento no está obligado a aceptar la condición, en el caso en que
él a su vez no puede pedirlo. Esta consecuencia no tiene valor,

pues esta razón citada en la ley 34, quum passit jusjurandum re-
ferre, no es que una razón de más por la cual aquel a quien se ha
pedido el juramento no pueda quejarse; la principal razón que en
otra parte se cita, y que, por sí sola basta, es que nadie puede que-
jarse de que se le haga a uno juez de su propia causa. La opinión
contraria, que es 1a de Fachínée, Cravelta, y otros doctores por él
citados, se funda en razones más sólidas. Nosotros no debemos
exigir de aquel que pide el juramento lo que ninguna ley exige de
él; ahora bien no hay ley alguna que exija que aquel que pida
el juramento sea tal que se le pueda igualmente pedir. Por el
contrario, la ley 17 ("§ 2) permite expresamente a un tutor y a
un curador pedir el juramento en las causas que ellos sostengan
en esta cualidad, aunque a ellos no se les puede pedir, puesto que
la causa del pupilo o del incapacitado no es propiamente el hecho
del tutor o curador.
Un procurador no puede pedir el juramento a menos que no
tenga un poder especial, o que no sea un procurador universo-
rurn banorum es decir, que tenga un poder general para admi-
nistrar (L. 17, § 3).
El síndico de un cuerpo no lo puede sin un poder especial
(L. 34, § 1).
No se puede pedirlo a esas personas, por cuanto sería pedirlo
sobre alguna cosa que no es su propio hecho (L. 34, § 3, D. !UU.).
1 IV. Del efecto del juramento deferido referido, prestado o rehusado
976. Aquel a quien se ha deferido el juramento debe pres-

tarlo o referirlo al que se lo defirió; si no hace ni lo uno ni lo
otro, debe perder el pleito: Manifesta, turpitudinis et confesionis
est nolle jurare, nec jusjurandum ref erre (1... 33, D. de tit.).
Si la cosa sobre la que el juramento se ha pedido no es el
becho de entre ambas partes, sino solamente el de aquella a quien
se ha pedido, no tendrá la acción de referirlo o pedirlo a su vez,
sino que precisamente estará obligada a darlo bajo la pena de per-
der su causa.
Si la parte hace el juramento que se le pide, el resultado de su
juramento es una presunción jure et de jure. de la verdad de la
cosa sobre la que el juramento Ie ha sido pedido y que había f i r -
mad o , y contra lo que prueba alguna en contrario se podrá reci-
bir, conforme lo hemos observado, en la sección segunda.
Si refiere el juran-lento, la parte a quien se lo refiera o pida
estará precisamente obligada a dar su afirmación, y caso de no ha-
cerlo perderá su causa; si da su afirmación, lo que ella había afir-
mado se tendrá igualmente por adverado, sin que se pueda admitir
prueba alguna de lo contrario.
542 R. j. POTHIER
Todo esto se halla contenido en la ley 34 (§ fin. n. de jurej.).

Cuando es al demandado a quien se ha pedido o referido el
juramento, el juramento que haga, por ejemplo, de que no debe
lo que se le pide, le da, contra la demandante, la excepción jurisha-
randi, que debe procurarle la absolución con los gastos.
Esta excepción está fundada sobre una presunción juris et de
jure, y excluye a la demandante de ser escuchada si trata de ofrecer
la prueba de que la parte ha jurado con mala fe, esto es que ha
perjudicado. Esto es lo que nos enseña juliano (L. 15, D. de except.).
Tampoco será escuchado si ofreciera hacer esta prueba por
medio de nuevos documentos recobrados ; en eso el juramento de-
cisorio pedido o referido por la parte tiene más fuerza que el ju-
ramento supletorio, del que trataremos infra (art. 39). Gayo, en
la ley 31 (o. de jure].) observa esta diferencia.
Cuando es al demandante a quien se pide el juramento o a
quien se refiere, el juramento que él haga, de que la cosa que se
le pide le era debida o le pertenecía, le daba, por el Derecho ro-
mano, una acción in factum ad instar de la acción judicati, para
obtener la condena (L. 8, Cod. de R. cod.); sobre cuya acción no
había más cuestión que la de saber si el juramento había sido o no
mal dado, sin que la parte que lo hubiese dado o referido pudiese
ser escuchada si tratara de proponer negativa alguna sobre lo prin-
cipal (L. 9, § 1, de jurej.; L. 5, § 2, D. d. tit.).
Entre nosotros, el demandante que ha hecho ese juramento
puede perseguir la adjudicación de las conclusiones de su demanda
con los gastos, sin estar obligado a aducir otras pruebas, y sin que
la parte que le ha dado o referido el juramento pueda ser escu-
chada a proponer negativa alguna.
Este efecto del juramento es una consecuencia de ese princi-
pio del derecho natural: Quid tam congruum fidei kumance qua?»
ea guce intereos placuerunt servaref (r.,. 1, D. de pace.). En efecto,
cuando una de las partes defiere a la otra el juramento sobre lo que
es objeto de las contestaciones que median entre ellos, para hacer
depender la decisión, y que aquella de las partes a quien el jura-
mento se ha referido acepta la condición, y en consecuencia de su
afirmación, o declara estar pronto a darla, de ello resulta un con-
trato entre las partes por el que se obligan a conformarse a lo que
la parte afirme ; de cuyo contrato nace una Obligación que cons-
triñe la parte que ha referido el juramento a conformarse sobre
lo que haya sido jurado ; lo que le excluye de poder pedir que se
Ie consienta prueba alguna en contrario.
Como el contrato no se forma y no produce obligación más
que por el concurso de las voluntades de las partes contratantes
se sigue de aquí que aquel que ha pedido el juramento a su parte
puede significar una revocación de esa denuncia del juramenth,
en tanto que la parte a quien lo ha referido no haya todavía acep-

tado la condición dando su afirmación, o por lo menos declarán-
dose presto a darla (L. 11, Cod. de ser. et. .et jurej.).
Observad que cuando la revoca no cabe lugar para pedirlo
por segunda vez (d. 1. 11).
Cuando la parte a quien yo he pedido el juramento ha acep-
tado la condición, y ha declarado que estaba dispuesto a darla, yo
no puedo revocar la petición que he hecho del juramento, pero
puedo descargarle de que dé su afirmación; y en ese caso la cosa
sobre la que estaba puesto a darla seria tenida por adverada, como
si se hubiese dado (L. 9, § 1, D. de jur.).
917. Del principio establecido, de que el juramento decisorio
trae su fuerza del contrato que encierra la delación del juramento
entre aquel que lo ha pedido y aquel que lo da, se sigue todavía
que, de la misma manera que un contrato no tiene efecto más que
respecto de la cosa que constituye el objeto del contrato, y que
entre las partes contratantes y sus herederos 27, § 4, D. de
pa-cf.); de la misma manera también el juramento decisorio no
puede tener efecto más que en relación a la misma cosa respecto
de lo que se ha pedido el juramento.
Para saber si lo que se pide es la misma cosa sobre la que se
ha pedido el juramento y que se ha terminado por el juramento,
se pueden aplicar todas las reglas que nosotros hemos establecido
en la sección precedente (art. 4), para saber cuando lo que se ha
pedido debe reputarse la misma cosa que lo que ha sido decidido
por el fallo que ha intervenido entre las partes. Tampoco debe pro-
ducir efecto alguno el juramento sino con respectd al que lo de-
firió y de sus herederos y sucesores, pero nunca respecto de los
extraños: Jusjurandum alteri nec nocet, nec prodest (L. 3, § 3, D.
de jurejur.).
Es por esto que si uno de los herederos de un difunto me ha
emplazado para pagarle parte de una cantidad que él pretendía
que yo debía al difunto, y que me hubiese pedido el juramento so-
bre la verdad de esta deuda, v que yo le haya dado mi afirmación
respecto a no deber cosa alguna al difunto, ese juramento excluirá
ciertamente a este heredero de pedirme dicha suma, mas no exclui-
rá a su coheredero de pedirme por su parte dicha cantidad; y si
aduce una prueba de que le debo realmente, seré condenado para
con él a pagarle su parte, no obstante el juramento que ha hecho
de no deber nada; pues ese juramento sólo tiene efecto frente
de. aquel que lo ha pedido y no frente de su coheredero.
918. Sin embargo, si uno de los dos acreedores solidarios
me hubiese pedido el juramento, y que yo hubiese afirmado no
544 L J.'POTHIER
deberles nada, ese juramento excluiría también su acreedor (L. 23,

D. de jurejur.).
Hay una razón particular ; y es que el pago que ha hecho de
un crédito solidario a uno de los acreedores solidarios, descarga
al deudor para con todos los otros; ahora bien, el juramento que
ha hecho el deudor, de que nada debía, equivale a un pago que le
hubiere hecho aquel a quien se lo han pedido: Nam jusjurandung
loco solutiones cedit (L. 27) ; por consiguiente, debe descargarle
para con todos.
979. De la misma manera que eI juramento decisorio no hace

prueba más que contra aquel y si lo ha pedido, tampoco lo hace
en favor de aquel a quien ha sido pedido y que ha hecho el jura-
mento, o a quien se le ha dispensado (L. 3, § 3, D. de jurejur.).
Sin embargo, si mi deudor a quien he pedido el juramento ha
jurado no deberme nada, tampoco podré reclamar nada a sus cau-
dones; pues mi deudor que ha hecho ese juramento tiene interés
a que yo no le pida nada a sus cauciones, que tendrían recurso en
su contra, si estuviesen obligadas a pagarme alguna cosa; y es
pedírselo a él indirectamente el pedírselo a sus cauciones (L. 28,
§ 1, D. de jurejur.).
¡Quid, viceversa, si ya hubiese reclamado el juramento a la
caución, y que hubiese jurado que nada se debía? La ley arriba ci-
tada decide que ese juramento aprovechara al deudor principal, por
cuanto tiene lugar de pago (d. 1. 27), y que el pago hecho por la
caución libera el deudor principal.
Por la misma razón, el juramento pedido a uno de los codeu-
dores solidarios aprovecha a todos los otros.
Esas decisiones tienen lugar, con tal que de se, et non de per-
sona jurantis jaratunt sit ; pues si la caución ha jurado solamente
que ella no había contratado caución alguna, el deudor principal
no hubiese sacado de ello ventaja (L. 28, § 1; L. 42, § 1, n. de
jurejur.). Igualmente, si uno de los deudores solidarios ha jurado
que no ha contratado obligación alguna, sus codeudores no pueden
sacar de ello ninguna ventaja.
Del principio de que el juramento decisorio saca su efecto y
su autoridad del contrato que encierra la denuncia del juramento,
se puede todavía sacar esta consecuencia, que si la parte que lo ha
referido tiene alguna justa causa de restitución contra el contrato
por el cual ella ha referido el juramento a la otra parte, puedé, al
hacerse restituir en contra de este contrato, hacer que caiga el
juramento.
Siendo el dolo una causa de restitución en contra de todos los
contratos ; si yo puedo probar que es por dolo de vuestra parte
que vos me habéis comprometido a pediros el juramento, puedo,

mediante apelación del fallo dado en provecho vuestro, o ese fallo
se ha dado en última instancia, acudir a la casación civil contra ese
fallo, tomar órdenes de rescisión por las que, sin tener en cuenta
el acto por el cual os he pedido el juramento ni a lo que se ha
seguido, las mismas partes serán de nuevo puestas en el estado en
que se hallaban antes de dicho acto. Se puede citar como ejemplo
de dolo la sustracción que vos me habéis hecho de un título que
establece el crédito de una cierta suma que yo tengo en contra
vuestra. Si sobre la demanda que os he hecho de esta suma, no
teniendo título alguno, he pedido el juramento sobre la verdad de
mi crédito; como es en ese caso la sustracción que vos me habéis
hecho de mi título, y por consiguiente, vuestro dolo, el que me ha
comprometido a pediros el juramento, puedo, si vengo en encon-
trar la prueba de esta sustracción, hacerme constituir contra el
acto por el que yo os he pedido el juramento, como habiéndome
comprometido por dolo a pediroslo.
Esta decisión no es contraria a la de la ley 15 (D, de except.),
arriba citada (n9 916), que dice que adversus exceptionetn juris-
jurandi non debet dani replicatio doU tnali; pues el dolo del que
se ha hablado en esta ley no es otra cosa que el perjuicio que aquel
que os ha pedido el juramento pretendía que le habíais hecho, ju-
rando contra la verdad, no deberle la suma pedida. Aquel que os
ha pedido el juramento no se le recibe a probar ese perjuicio por
medio de título más decisivos, aunque fueran recuperados recien-
temente; por cuanto el juramento opera una presunción juris et
de jure, que hace reputar por verdad lo que vosotros habéis jurado,
y excluye toda prueba de lo contrario. Es por esto que cuando vos
habéis jurado que no me debíais nada, no puede haber lugar a la
cuestión an debeatur (L. 5, § 2, o. de jurej.).
Mas como el juramento no tiene esta autoridad más que en
tanto que ha sido dado y pedido de una manera válida, puede pre-
sentarse la cuestión, de si el juramento ha sido hecho de un modo
válido, y si se ha pedido también de una manera válida: Qucesitur
an juratunt sil (§ 2) ; y aquel que lo ha pedido, para probar que
no ha sido dado de un modo válido, está obligado a probar que ha
habido dolo, es decir, manejos que vos habéis empleado para se-
ducirle a que lo pidiera, tal como el robo o la sustracción que vos
le habéis hecho de su título de crédito.
Siendo la menor edad una causa de restitución, los menores
pueden ser recibidos alguna vez a hacerse restituir contra el acto
por el que los dichos menores, asistidos por los curadores, o sus
tutores por ellos, hubieren pedido el juramento a la parte con que
estuvieren en proceso; mas no se les puede recibir de un modo
indistinto. No deben serlo, cuando no teniendo, cuando se ha pe-
dido el juramento a su parte, una prueba suficiente del hecho sobre
54-6 R. J. POTHIER
el cual lo han dado, ellos no han hecho, al darlo, que lo que hubiese
hecho en igual caso una persona prudente. Eso es lo que nos enseña
Ulpiano : Si minor dettderit, et hoc ipso captum se dicat, adversus
exceptionem jurisjurandi replican i debebit, uf Pomponius ait. Ego
autem puto hanc replicationem non semper esse dandam, sed prce-
toren' debere cognoscere an captus sit et sic in integrum restituere;
nec ettim utique qui ininor est, statim se captum docuit. (t. 9, § 4,
D. de furej.).
ARTÍCULO II
DEL JURAMENTO DE AQUEL QUE RESPONDE SOBRE HECHOS
Y POSICIONES
920. Cuando una parte cita hechos acerca de los cuales ha

hecho ordenar que la otra parte será interrogada por el juez, el
juramento que hace la parte interrogada es muy diferente del ju-
ramento decisorio. Mientras que el juramento decisorio hace prue-
ba por aquel que lo hace, por lo contrario este no hace prueba
alguna en favor de aquel que lo ha hecho; las respuestas que hace
la parte interrogada no dan prueba más que en contra de ella y no
en su favor. La razón de esta diferencia está, que aquel que ha
hecho interrogar su parte sobre ciertos hechos y artículos, no lo
hace con la intención de hacer depender la decisión de la cuestión,
de lo que la parte interrogada responderá o afirmará; mas no le
hace sufrir dicho interrogatorio que para sacar en provecho suyo
algunas pruebas o presunciones de confesiones que la parte inte-
rrogada hará, o contradicciones en las cuales espere que caerá: Ut
confidendo pel mentiendo se oneret (L. 4, D. de interr. in jur. fac.).
921. Observad que aquel que quiere tomar razón de las con-
fesiones que ha hecho una parte en sus respuestas a un interroga-
torio, no debe dividirlas; sino que debe tomarlas por entero. Si
por ejemplo, no teniendo prueba alguna del préstamo que yo pre-
tendo haberos hecho de una cierta suma de dinero, os he hecho in-
terrogar y que vos respondéis conviniendo en el préstamo, mas
que vos añadáis que me habéis devuelto esta suma, yo no puedo
tomar en cuenta la confesión que vos habéis hecho del préstamo,
dejando a un lado lo que habéis añadido, de que me habíais de-
vuelto ja suma; sino que es necesario que yo tome vuestra decla-
ración por entero. Es por esto que si yo quiero que vuestra confe-
sión de fe del préstamo, debo consentir que haga también fe del
pago, sin que seais obligado a hacer prueba alguna, a menos de
que no estuviese en estado de probar que el pago no ha podido
hacerse dentro del tiempo y en el lugar en que vos decís haberlo
TRATADO DE LAS OBLIGACXONES 547
hecho. Véase sobre esos interrogatorios la Ordenanza de 1667

(tit. x) y el Comentario de Mr. jousse.
Aa'rfcuLo III
DEL araaktENTo LLAMADO "JURAMENTO JUDICIAL"
922. El juramento llamado juramentum judiciale es aquel

que el juez pide por su propia iniciativa a una de las partes.
Hay del mismo dos especies: 19 El que el juez defiere para
la decisión de la causa; es aquel que por lo general se llama jiwa-
tnentum judiciale; y a veces supletorio, juramenturn supleto-
rium. 29 Aquel que el juez pide para fijar y determinar la canti-
dad de la condena que debe pronunciar, y que se llama juramentum
in litem.
1 I. Del juramento que defiere el Juez para la decisión de la causa
923. El uso de ese juramento está establecido sobre la ley 31

(D. de jurej.), donde se dice: Solent judices in dubiis causis exacto
jure jurando secundum eum judicare qui juraverit; y sobre la 3*
(Cod. de reb. cred.), donde se dice: In bone fidei contractibus,
nec non in cceteris causis, inopia probationum, per judicem jure-
-jurando, causa cognita, rem decidi oportet.
De esos textos resulta que es necesario que tres cosas concu-
rran para que haya lugar a ese juramento:
19 Es necesario que la demanda o las excepciones no estén
plenamente justificadas; que es lo que resulta de esos términos de
la ley 3 (Cod. de reb. cred.), inopia probationum. Cuando la de-
manda está plenamente justificada, el juez condena al demandado,
sin recurrir para nada al juramento, e igualmente cuando las ex-
cepciones están plenamente justificadas, absuelve de la demanda
al demandado, sin recurrir tampoco al juramento.
29 Es necesario que la demanda o las excepciones, aunque
no estén plenamente justificadas, no estén, sin embargo, destitui-
das de pruebas; este es el sentido de esos términos, in causis dubiis,
de los que se sirve la ley 31. Llama con ese nombre aquellas en
las cuales la demanda o las excepciones de la demanda no son ni evi-
dentemente justas faltas de una prueba plena y completa, ni eviden-
temente injustas, a causa del principio de prueba que se encuentra:
In quibus —como diceVinnio (Vel qucest. I, 44)—, judez dublas
est, ob minus plenas pro bationes altotas.
39 Es necesario que el juez tome conocimiento exacto de la
causa, para estimar si debe deferir o no ese juramento, y a cual de
548 R. J. POTRIZR
las dos partes debe pedirlo; que es lo que resulta de esos términos
de la ley 31, causa cognita.
924. Este conocimiento de causa consiste en el examen del
mérito de la prueba de la cualidad del hecho, y de las cualidades
de las partes. Cuando la prueba del hecho de donde depende la de-
cisión de la causa, y que sirve de fundamento a la demanda o las
excepciones de la demanda, es completa, el juez no debe pedir el
juramento, mas debe decidir que ha ganado la causa aquel que ha
hecho la prueba.
Sin embargo, si el juez, para asegurar ante todo su religión,
le hubiese en ese caso pedido el juramento, y que el hecho sobre
el cual él le ha pedido el juramento fuese propiamente el hecho de
esta parte que en modo alguno podía ignorar, esta parte no debería
negarse a darla, y no sería escuchada ni apelada de la sentencia,
pues aunque el juez hubiese podido o aun debido dar la causa por
ganada sin exigir la prueba del juramento, por parecerle completa
la que se había hecho, no por esto puede decir que le da motivo
de queja al pedírsela, puesto que es muy fácil a la parte afirmar
lo que sabe de verdad ; la negativa que diera de afirmar ese hecho
atenta o destruye la prueba que hubiese hecho.
925. Cuando el actor no tiene prueba alguna del hecho que

sirve de fundamento a su demanda, o que aquella que no tiene
forma más que muy ligeros indicios o presunciones, el juez no
debe pedirle el juramento, por digno de fe que fuera; y debe des-
estimar la demanda. Sin embargo, si esos indicios, por ligeros que
sean, forman alguna duda en el ánimo del juez, pueden, para ave-
riguar su religión, pedir el juramento al demandado.
Igualmente, cuando, estando justificada la demanda, las ex-
cepciones propuestas contra la mía no se encuentran apoyadas que
por indicios demasiado leves para que la afirmación del deman-
dante pueda completar la prueba, el juez puede, si bien le parece,
dar la causa por ganada al demandante, tomando el juramento,
para asegurar más el dictamen de su conciencia.
Yo no aconsejaré, empero, a los jueces el que usen a menudo
de esta precaución, que no sirve más que para dar ocasión a una,
infinidad de perjuicios. Cuando un hombre es un hombre honrado,
no hay necesidad de comprometerlo por la religión de juramento,
para pedir lo que no le es debido, y para no apartarse de lo que
él debe; y cuando no es un hombre honrado, no tiene temor algu-
no de perjurar. Desde hace cuarenta años que ejerzo mi profesión,
he visto una infinidad de veces pedir el juramento, y no he podido
alcanzar más que dos veces el que una parte se haya visto retenida
por la religión del juramento a persistir en lo que había sostenido.
'MATADO DE LAS OBLIGACIONES 549

926. Cuando la prueba del hecho que sirve de fundamento
a la demanda es de por sí considerable, aunque no sea del todo
completa, este es el caso en que el juez debe decidirse por el jura-
mento de una de las partes; y puede en ese caso pedírselo al de-
mandante, para suplir por ese juramento a lo que faltaba a la
prueba que había hecho.
Es necesario, sin embargo, exceptuar de esta regla las causas
de mucha importancia, tales como las de matrimonio. En esas cau-
sas, lo que falta a la prueba de la demanda no puede suplirse por el
juramento del demandante; y el demandante debe ser desestima-
do, siempre y cuando no justifique plenamente su demanda.
En las causas ordinarias, de la misma manera que lo que fal-
ta a la prueba que un demandante estuviera encargado de hacer
puede suplirse por su juramento; igualmente, cuando el deman-
dante estuviera bien provisto, la decisión de la causa depende de
la prueba de los hechos que sirven de fundamento a las excepcio-
nes del demandado contra la demanda, y que la prueba que el de-
mandante está obligado a hacer es considerable, sin ser del todo
completa, el juez puede pedir el juramento al demandado para
completarla.
Debe también el juez, por la elección de la parte a quien pide
el juramento, tener en cuenta las cualidades de las partes, consi-
derando cual de las dos es más digna de fe, o cual de las dos ha
de tener más conocimiento del hecho; y debe terminarse inspectis
personarum et causce circunstantiis (Cap. fin. x, de jurel.).
927. Durnoulin (ad L. 3, Cocl. de reb. cred.) cita como ejem-

plo de una prueba incompleta, y sin embargo, bastante considera-
ble, para poder ser completada por el juramento del demandante:
15>, aquella que resulta de una confesión extrajudicial del deudor,
cuando ha sido hecha fuera de la presencia del acreedor, o cuando
ha sido hecha en la presencia del acreedor, a la verdad, sin circuns-
tanciarse, y sin que el deudor hubiese expresado la causa de la
deuda.
Los libros de los mercaderes dan también en su favor una
prueba incompleta de los créditos de su comercio suscritos en los
mismos, y la que puede completarse por el juramento, cuando son
gentes de reconocida probidad (supra, n9 754).
Los doctores citan, por ejemplo, la prueba que puede com-
pletarse por el juramento del demandante la declaración de un sólo
testigo, cuando ese testigo es un hombre digno de fe; mas parece
que por nuestro Derecho no es más que en las materias muy ligeras
cuando basta la declaración de un solo testigo, junto con el jura-
mento del demandante, para confirmar la demanda. Véase supra,
n9 818.
550 R. J. POTHIER
928. Aunque en primera instancia se haya decidido la causa

por el juramento que se ha pedido a una de las partes, eso no im-
pide para que el juez de apelación no lo pueda pedir a la otra de
las partes, si cree que la cosa debiera decidirse por el juramento
de esta parte mejor que el juramento de aquella a quien ha sido
pedido en primera instancia; eso es lo que vemos todos los días
en la práctica.
929. Falta observar una diferencia entre el juramento pedido
por el juez, y aquel que se pide por una parte; a saber, que aquel
que es pedido por una parte puede referirsele; mientras que cuan-
do es pedido por el juez, la parte a quien se pide el juramento
debe darlo, o perder su causa. Tal es la práctica en los tribunales,
que sin razón tacha de errada Faber. Basta, para justificarla, con
hacer atención al sentido de la palabra referir; para que se pueda
decir con propiedad que yo refiero el juramento a una parte adver-
sa, es necesario que sea ella misma quien me lo haya pedido. Véase
Vinnio (Sel. quest., 143).
II. Dei Juramento llamado furamentum in Litem
930. El juramento llamado juramentum in litem es aquel que

el juez pide a una parte; para fijar y determinar la cantidad de
la condena que debe pronunciar en su provecho.
Los intérpretes del Derecho romano distinguen dos clases:
aquel que llaman juramenturn affectionis, y aquel que llaman ju-
ramentum veritatis.
Juramentum affectionis era aquel que el juez me pedía para
estimar, no el precio que valiera en si misma la cosa que me per-
tenecía, y de la que yo estaba privado por el dolo de la parte ad-
versa, mas el precio de la afección que yo tuviera por esta cosa.
El juez determina en ese caso la condena a la suma a la que
él debía condenar para conmigo a la parte adversa, sobre de aque-
lla que yo juraba en que estimaba de buena fe mi afección por
esta cosa; y esta estimación de afección podía sobrepujar el ver-
dadero valor de esta cosa.
Es de ese juramento que Ulpiano dice: Non ab judice doli
estimatio ex ea quod interest fit, red ex eo quod in litem juratur
(1,. 64, D. de judic.); y en otra parte: Res ex contumacia, avtima-
tur ultra reí pretium (1... 1, D. de in lit. jur.).
Ese juramentum affectionis no tiene lugar en nuestros usos;
nosotros no hemos admitido más que el juramentum veritatis.
931. Hay lugar a ese juramento todas las veces que el de-
mandante ha justificado que estaba bien fundado en su demanda
TRATADO DE LAS OBLIGACONES 551
en restitución de ciertas cosas, y que no hay incertidumbre más

que sobre la suma a que debe condenarse al demandado, caso de
que no hiciera la restitución de dichas cosas, cuyo valor es sólo
conocido del demandante a quien pertenecían. El juez en ese caso,
para determinar la cantidad de la condena que debe pronunciar,
atenderá a la estimación que el demandante haga del verdadero
valor de las cosas de las que pide la restitución, luego de que ese
demandante haya prestado el juramento de hacer esta estimación
en conciencia.
Por ejemplo: si un viajero ha dado su maleta en depósito a
un hostelero, y que se le roba dicha maleta en el hostal, compro-
bado el depósito, como sólo el viajero a quien pertenecía, y que
ahora pide la restitución, sabe lo que había dentro de ella, el juez
para determinar la suma a que ha de condenar al hostelero, no
puede hacer otra cosa más que referirse al juramento del viajero,
sobre el valor de las cosas contenidas en su maleta.
932. Entre los romanos, el juez dejaba a menudo al deman-

dante una libertad indefinida respecto de la estimación, que me-
diante el juramento, hiciera del valor de las cosas contenidas en
su maleta y de las que pedía restitución: Jurare in infinitum iicet
(L. 4, § 2, D. de in litem jun).
Se deja, sin embargo, a la prudencia del juez cuando lo juz-
gara a propósito, el limitar la suma a un tanto cuyo límite no
se permitía traspasar: Judex potest prorfinire certam summam us-
que ad quant juretur (z. 5, § 1, D. dicto titulo).
Según nuestros usos, el juez, luego de haber oído las partes,
limita la suma hasta la concurrencia de lo que reclama el deman-
dante, que ha de ser creído, previo el juramento, sobre el valor de
las cosas cuya restitución reclama.
Debe tener en cuenta, para fijar esta suma, la cualidad de la
persona del demandante, y a la mayor o menor verosimilitud de
sus alegaciones ; la cualidad de la causa debe también tenerse en
consideración. En la estimación de las cosas de la que dicha esti-
mación se reclama, se debe tratar con menor consideración al de-
mandado que hubiese sido cómplice en el robo, que aquel que hu-
biese pecado por imprudencia o por defecto de cuidado.
Aun cuando el juez se hubiese referido, para la estimación,
al juramento del demandante, sin limitarle la suma, no por esto
estaría obligado a consentir la que reclamara, pues puede reducir-
la, caso de que la encuentre excesiva: Etsi juratutn fuerit, licet fu-
din absolvere,• vel minoris condemnare (L. 5, § 2, D. dicto titulo).
OBSERVACION GENERAL
SOBRE
EL PRECEDENTE TRATADO Y SOBRE LOS SIGUIENTES
En los diferentes Tratados que he dado sobre los varios con-

tratos y cuasi contratos, he seguido la doctrina común de todos los
intérpretes sobre la prestación de la falta que tiene lugar en cada
contrato, en relación a la cosa de que es objeto. En consecuencia,
he distinguido tres grados de la falta: la falta grave, la leve y la
muy leve. (Ver tomo r, ny 142.)
Siguiendo esta doctrina, la falta grave, lata culpa, consiste en
no aportar a los negocios de otro el cuidado que las personas me-
nos cuidadosas y más estúpidas no dejan aportar a sus negocios.
Esta falta es opuesta a la buena fe.
Levis culpa, la falta leve, es aquélla que consiste en no aportar
al negocio de otro eI cuidado que el común de los hombres aporta
comúnmente a sus negocios. Es opuesta a la diligencia común.
En fin, levissima culpa es la falta que consiste en no aportar
el cuidado que las personas más atentas aportan a sus negocios.
Esta falta es opuesta a la diligencia muy exacta, exactissima dili-
gentia.
Para decidir en qué especie de falta es considerado el deudor
en cada uno de los diferentes contratos y cuasi contratos, yo he,
siguiendo la doctrina común, establecido tres principios que pare-
cen sacados de la ley 5 (§ 1, ff. Commod.).
El primero es que, en los contratos que son hechos por el sólo
interés del acreedor, no se exige del deudor más que la buena fe,
y no es considerado en consecuencia responsable de la falta grave.
Hemos decidido, siguiendo ese principio, en nuestro Tratado del
depósito que, en ese contrato, no se exija ordinariamente del depo-
sitario más que la buena fe y no es considerado culpable de la falta
grave, de lata culpa.
Hemos observado que ese principio sufría excepción respecto
el contrato de mandato y del cuasi contrato negotiorum gestorum.
Aunque sean hechos por el único interés de la parte por medio de
554 R. J. POTHIER
la cual la otra parte se encarga de administrar el negocio, sin em-

bargo, no se exige solamente la buena fe de parte de aquél que lo
ha administrado y que debe rendir cuenta, sino que aún se exige
de él un cuidado proporcionado a la naturaleza de ese negocio ; la
razón es que una administración de negocios, que es la cosa que
hace el objeto del contrato mandati, y del cuasi contrato negotiorum
gestorum, siendo una cosa, que, por su naturaleza, exige cierto cui-
dado, la parte, que se encarga de la administración del negocio, está
obligada a encargarse de aportar el cuidado necesario para esta
gestión: Spondet diligentiam gerendo negotio parem.
El segundo principio es que, en los contratos y cuasi contra-
tos que se hacen por el interés recíproco de las partes, tales como
son los contratos de venta, de alquiler, de fianza, de préstamo, de
sociedad y el cuasi contrato 'de comunidad, se exige para la cosa
objeto del contrato, el cuidado que todo hombre sensaio aporta
ordinariamente a sus negocios y en consecuencia en esos contra-
tos, el deudor es pasible de falta leve.
El tercer principio es que, ex los contratos que son hechos por
el sólo interés de la parte que ha recibido y que debe devolver la
cosa que hace el objeto del contrato, tal como el contrato de prés-
tamo a uso, comtnodatum, se exige, en relación a esta cosa, el cui-
dado más exacto y el deudor es pasible de la falta muy leve.
Hemos observado que los jurisconsultos romanos no hacen al-
gunas veces más que una división bipartita de los contratos, a sa-
ber, de los que no exigen en las partes contratantes más que la bue-
na fe y de los que exigen un cierto cuidado más o menos grande
según la naturaleza del contrato. Pero estando el segundo miembro
de esta división sujeto a subdivisión, quiere decir, de los que no
exigen más que un cuidado ordinario y de los que exigen el cui-
dado más exacto, vuelve a la división tripartita, más arriba ex-
puesta.
Igualmente, los jurisconsultos romanos no hacen algunas ve-
ces más que una división bipartita de las prestaciones, a saber, la
deI dolo y la de la falta. La prestación del dolo, que tiene lugar
en los contratos que no exigen la buena fe, comprende bajo el tér-
mino dolus, no solamente la malicia y el deseo de perjudicar, sino
también la falta grave, lata culpa, como está opuesta a la buena fe
requerida en el contrato y es en ese sentido que las leyes dicen que
lata culpa comparatur dolo, lata culpa dolus est.
El segundo miembro de la división, que es la prestación de la
falta, comprende las otras dos especies de falta, la leve y la muy
leve, levem levissimam, bajo el término genérico de falta, mien-
tras que el término culpa es opuesto a dolus y en tanto que los con-
tratos, que exigen un cuidado más o menos grande y en los cuales
hay lugar a la prestación de la falta, son opuestos a los que no.

exigen más que la buena fe y en los cuales no hay lugar más que
a la prestación del dolo. Tal es la división que se encuentra en la
famosa ley Contractus (ff. de Reg. Jur.).
Mas en esta división bipartita de las prestaciones, el segundo
miembro de la división, que es la prestación de la falta, está su-
jeta a una subdivisión, a saber, de la prestación de la falta leve y
de la prestación de la falta más leve, de manera que los tres grados
de falta más arriba expuesto se vuelven a encontrar, y la ley 5*
(§ 1, ff. Commod.), que establece tres especies de prestaciones, se
concilia con la ley Contractus, que parece no establecer más que dos.
Tal había sido hasta el presente la doctrina unánimemente
mantenida por todos los intérpretes de las leyes romanas y por los
autores de los tratados de Derecho. Es la doctrina de Acurcio, Al-
dat, Cujas, Duaren, Avezan, Vinnio, Heineccio y aún aquellos
que se aplican a combatir las opiniones comúnmente recibidas y a
proponer novedades, tales como Antonio Faber, no se han apar-
tado de esto jamás. Sin embargo, ha aparecido en 1764 una diser-
tación sobre la prestación de las faltas, impresa en París, por Sau-
grain, en la cual M. Lebrun, abogado del Parlamento de París,
combate esta doctrina. Me ha hecho el honor de regalármela. La
he leído con gran placer y estoy encantado de encontrar la ocasión
de testimoniarle públicamente mi reconocimiento.
Este autor sostiene que la doctrina, que acabamos de exponer,
es una pura invención de los intérpretes, que no han captado el
verdadero sentido de las leyes. Pretende que no se debe hacer tres
grados de faltas, ni una distinción de la diligencia común y ordina-
ria y de la diligencia muy exacta, ni una diferencia de los contra-
tos que se hacen por interés recíproco de las partes contratantes,
in quibus utriusgue contrahentis vertitur utilitas y de los que se
hacen por el único interés de la parte deudora de la restitución de
la cosa objeto del contrato. No hay, según él, más que dos espe-
cies de diligencia, la una que se mide sobre aquello que un hombre
atento a sus negocios suele aportar, gualem diligens paterfamilias
adhibere solet, y la otra que no se mide más que sobre aquella que
el deudor, de quien uno exige, tiene costumbre de aportar a sus
propios negocios, rebus suis consuetam diligentiam.
Cuando la cosa, que hace el objeto del contrato, pertenece en-
teramente o es debida enteramente a aquél a quien el deudor está
obligado a darla o devolverla, el deudor es. por relación a esta cosa,
obligado a la primera especie de diligencia y no importa que el
contrato haya sido hecho por su único interés o por el interés red-
proco de las partes. Es por lo que un prestatario no está obligado,
según ese autor, por relación a la cosa que le ha sida prestada, a
otra diligencia que aquella a la cual está obligado un locatario en
relación a la cosa que le ha sido dada en alquiler, están obligados
556 R. j. POTHIRR
el uno y el otro a la primera especie de diligencia, que es aquella

que un hombre atento a sus negocios tiene costumbre de aportar;
es a esta diligencia que están obligados un vendedor, en relación
a la cosa vendida, que debe al comprador, un mandatario, un ne-
gotionon gestor, en relación a las cosas de las cuales tienen la ad-
ministración, etcétera.
Cuando las cosas, que hacen el objeto deI contrato, pertenecen
en común a las partes contratantes, no se debe exigir de cada una
de las partes, en relación a la gestión que tiene de dichas cosas, y
de las cuales debe rendir cuenta a la otra parte, más que la otra
especie de diligencia, que es aquella que él tiene costumbre de
aportar a sus propios negocios, rebus suis consueta»; didigentiam.
No es más que esta especie de diligencia la que se exige del que
rinde cuentas en las acciones pro socio, familia. erciscundee et corn-
ntuni dividendo.
Tal me ha parecido ser en substancia el sistema de la diserta-
ción. El autor que ha parecido muy versado en el conocimiento de
las leyes romanas, relaciona en esta disertación todas aquellas que
tratan de la materia y da explicaciones muy ingeniosas. Por muy
especiales que sean los argumentos por los cuales pretende estable-
cer su sistema, ya no he sido convencido y continuó siendo afecto
a la antigua doctrina, que no encuentro tan absurda como él qui-
siera persuadirnos. No veo ningún absurdo en distinguir tres gra-
dos de falta, en distinguir la diligencia exacta y la diligencia muy
exacta, en contentarse con la primera en los contratos que se hacen
por el interés recíproco de las partes y en exigir la diligencia muy
exacta en el contrato que ha sido hecho por el único interés de la
parte de quien uno lo exige. Es un absurdo —dice el autor del
nuevo sistema— el pensar que, en los contratos que se hacen por
el interés recíproco de las partes, tal como es el mayor número de
los contratos, las leyes permitan la negligencia por relación a la
cosa que hace el objeto del contrato. Dice el autor, decidiendo se-
gún la doctrina común, que en esos contratos, el deudor, no es
pasible más que de la falta grave, y no de la muy leve, lo que es
permitir en esos contratos alguna negligencia, ya que la falta muy
ligera, de la cual se decide que el deudor no es pasible en esos
contratos, es una negligencia que por ser muy leve, no deja de ser
una negligencia.
Se puede, me parece, responder que no se permite la negli-
gencia en los contratos hechos por el interés reciproco de las par-
tes, pero que se estima en esos contratos la negligencia menos ri-
gurosamente que en aquellos hechos por el solo interés del deudor.
Por ejemplo, en el contrato de alquiler, el locatario no es juzgado
culpable de negligencia, cuando ha aportado para la conservación
de la cosa que le ha sido alquilada, todo el cuidado que los hom-

bres tienen, en su mayor parte, hacia las cosas que les pertenecen;
al contratar no está obligado más que a ese cuidado. El locador,
que se hace pagar el precio del uso que él acuerda a su cosa, no
debe permitírsele que exija más, ni a querer hacer mirar como una
negligencia de parte de ese locatario, la falta de alguna atención
o de alguna previsión, que pueda escapar a una persona más atenta
de lo que se es en común y que hubiera impedido la pérdida o el
dfterioro de la cosa.
Al contrario, en el contrato de préstamo a uso, que se hace
por el solo interés del prestatario, la negligencia del prestatario
respecto de la cosa que le ha sido prestada, se estima en todo su
rigor, el prestamista, que no debe sufrir por el beneficio que ha
hecho al prestatario acordándole gratuitamente el uso de su cosa,
tiene derecho a exigir de él, para la conservación de la cosa que
le ha sido prestada, no solamente el cuidado ordinario que el co.
mún de los hombres aporta a la conservación de su bien, sino todo
el cuidado posible (en atención a Ia_ calidad de la persona del pres-
tatario). Si el prestatario no se siente capaz de ese cuidado, no
debe tomar el préstamo, es por lo que se le imputa negligencia, no
solamente a la falta de cuidado que el común de los hombres apor-
ta ordinariamente a sus negocios, sino aún la falta de atención o
de previsión que no hubiera escapado a las personas de la cualidad
del prestatario, que son las más atentas.
Esta manera de estimar más o menos rigurosamente la falta
y la negligencia, siguiendo la diferente naturaleza de los contratos,
no me parece contener nada absurdo, me parece, poi el contrario,
muy razonable y debe seguirse, aun cuando la ley 5s el 1, ff. Cam-
inad.) no se hubiera explicado tan claramente como lo ha hecho_
No quiero, en absoluto, empezar a refutar los argumentos por
los cuales el autor de la disertación combate la antigua doctrina y
pretende establecer la suya; esto degeneraría en una querella lite-
raria, en la cual no quiero en absoluto entrar. La respuesta a los
que él saca de las diferentes leyes relatadas en su disertación, se
encuentra en las notas que he hecho sobre esas leyes en mi obra
sobre las Pandectas y las he sacado de Cujas y de otros intérpretes
de reputación.
Observaré solamente que si la doctrina común tiene sus di-
ficultades, el nuevo sistema del autor no está exento de ellas. Por
ejemplo, el autor dice que la diligencia, que se exige de un asocia-
do en la cuenta de la administración de los negocios comunes, no
debe medirse, como en los otros contratos, con aquéllas que el co-
mún de los hombres acostumbra a aportar a sus negocios, sino con
aquélla que este asociado aporta a sus propios negocios. Yo pre-
gunto al autor, ¿cómo, en la práctica, el juez ante el cual rinde su
cuenta ese asociado, podrá conocer cuál es la diligencia que ese
558 a. j. POTIIIER
asociado aporta a sus propios negocios, para medir la que ha de-

bido. aportar a la administración de la cual rinde cuenta? Un juez
puede estimar bien cuál es la diligencia que el común de los hom-
bres aporta a sus negocios, pero no puede adivinar cuál es la que
el asociado, a quien no conoce, aporta a sus propios negocios, pre-
sume que es la que el común de los hombres aporta.
Midiendo, según el nuevo sistema, la diligencia a la cual un
asociado es obligado respecto a la administración de los negocios
comunes, a aquella que aporta a sus propios negocios, se reduce
el contrato de sociedad y el cuasi contrato de comunidad, a la clase
de aquellos que no exigen otra cosa que la buena fe, ya que es una
cosa opuesta a la buena fe, el no tener por el negocio de otro el
mismo cuidado que uno tiene por los suyos: Non salva fide —dice
la ley 32 (ff. depositi), hablando de un depositario— minorem
quam suis rebus diligentiam prcestabit. Si, en esos contratos, el
deudor no es condenable por no haber aportado a la conservación
de la cosa, objeto del contrato, el cuidado ordinario que el común
de los hombres aporta a sus negocios, es porque se presume favo-
rablemente que, si ha sido negligente, respecto de la cosa objeto
del contrato, lo es igualmente respecto de aquéllas que le pertene-
cen. Mas cuando se justifica que tiene, por las cosas que le perte-
necen, un cuidado que no tiene por la cosa que hace el objeto del
contrato, como por ejemplo, si en un incendio, un depositario ha
salvado del incendio las cosas que le pertenecen y ha dejado pere-
cer aquella que le ha sido dada en depósito y que estaba igualmen-
te en situación de salvarla, es condenable, como habiendo faltado
a la buena fe, no habiendo tenido por la cosa que le ha sido dada
en depósito eI mismo cuidado que ha tenido por las suyas propias.
Entonces, midiendo la diligencia que debe tener un asociado para
las cosas que pertenecen a la sociedad, con aquélla que tiene por
las suyas propias, no se exige más de él que lo que se exige de un
depositario.
De esta manera, se sitúa el contrato de sociedad y el cuasi
contrato de comunidad en la clase de los contratos que no exigen
más que la buena fe, qui dolum duntaxat recipiunt, lo que es evi-
dentemente opuesto a la ley Contractus (23, ff. de Reg. Jur.), que
distingue dos ciases de contratos, el uno, de aquellos que dolum
duntaxat recipiunt, en el cual coloca el contrato de depósito, el otro,
de aquellos que, además de la buena fe, exigen todavía la diligen-
cia en relación a la cosa que hace el objeto del contrato y es en
esta segunda clase que coloca el contrato de sociedad y el cuasi
contrato de comunidad : Contractus quidam —dice la ley— dolum
malum duntaxat recipiunt, quidam et dolum et culpans: dolum tan-
tum depositum... societas et rerum communio dolum et culpan:
recipit.

Por lo demás, aun cuando el autor no ha podido persuadirme
a abrazar su sistema (lo que debe perdonar a un viejo, a quien no
le es fácil apartarse de sus antiguas ideas), debe esta justicia a su
disertación, que es muy ingeniosa y muy sabia y merece ser elo-
giada por todos aquellos que sienten algún gusto por la jurispru-
dencia.
Pág.
ARTICULO PF.ELIMINAR 7
PRIMERA PARTE
DE LO QUE PERTENECE A LA ESENCIA DE LAS OBLIGACIONES

Y DE SUS EFECTOS
CsetroLo 1
De lo qué pertenece a la esencia de las obligaciones 11
Sección I. De los contratos 11
ART. L Qué ea un contrato; en qué difiere de la pollcitación y de las
cosas que principalmente deben distinguirse en cada contrato 12
I. ¿Qué es un contrato? 12
H. ¿En qué difiere de la policitación? 13
1 III. De las tres cosas que deben distinguirse en todo contrato 14
ART. II. División de los contratos 17
ART. III. De loe diferentes vicios que pueden encontrarse en los contratos 20
1 I. Del error 21
II. Del efecto de la libertad 24
1 In_ Del dolo 28
IV. De la lesión entre mayores 29
1 V. De la lesión entre menores 32
g VI. Del defecto de causa en el contrato 32
VII. Del defecto de vinculo en la persona que promete 38
ART. IV. De las personas que son capaces o no de contratar 37
Arr. V. De lo qué puede ser objeto de los contratos 40
I. Cuáles son las razones de principio por las que no se puede
estipular ni prometer por otro 41
I II. Varías cosos por los cuales nosotros estipulamos y promete-
mos efectivamente por nosotros mismos, bien que la con-
vención baga mención de un tercero 43
III. De lo que concierne a otra persona que a las partes contra-
tantes puede ser el modo o la condición de una convención,
bien que no puede ser el objeto de la misma 50
1 IV. Que se puede estipular y prometer por el ministerio de un
tercero; lo que no se puede ni estipular ni prometer por otro 53
Alti.. VI. Del efecto de los contratos 58
ART. VII. Reglas para la Interpretación de las convenciones 60
ART. VIII. Del juramento que las partes contratantes añaden alguna
vez a las convenciones 65

564 INDICE
Pág.
ec cf 6 n n. De las otras causas de las obligaciones 71

1 I. De los cuasi-oontratoe 71
1 U. De los cuasi-delltos 72
I III. De la ley 74
Sección III. De las persones entre quienes puede subsistir una
obligación 75
Se oció u. /V. De lo que puede ser objeto y materia de las obligaciones 77
11. Tesis general sobre lo que puede ser objeto de las obligaciones 77
II. Qué clase de cosas puede ser objeto de una obligación 77
1 III. Cuales hechos pueden ser objeto de las obligaciones 80
Cavtrozo
Del efecto de las obilgacionea 83
ART. I. Del efecto de lea obligaciones por parte del deudor 8:1
1 I. De la obligación de dar es
1 II. De la obligación de hacer o no hacer 85
ART. II. Del efecto de la obligación con relación al acreedor 87
1 I. Del caso en que la obligación consiste en dar 87
U. Del caso en que la obligación copiaste en hacer o no hacer
una COSA 91
AZT. IT/. De los datos y perjuicios que resultan, ya sea del incumpli-
miento de las obligaciones, ya del retardo puesto a su ejecución 91
SEGUNDA PARTE
DE LAS DIFERENTES IMPECIES DE OBLIGACIONES
Castruzo
Exposición general en las diferentes ~es de obligaciones 105
I. Primera división 105
1 II. Segunda división 106
1 /11. Tercera, cuarta y quinta divisiones 106
1 IV. Sexta división 108
1 V, Séptima división 108
1 VI. Octava división 110
VII. Novena, décima. undécima y duodécima divisiones 110
cAptruLo
De las primeras divisiones de las obligaciones, en obligaciones civiles
y en obligaciones naturales 119
Captruro
De las diferentes modalidades por las cuales las obligaciones pueden ser
contratadas 117
Airr. t. De las condiciones suspensivas y de las obligaciones condicionales 117
1 1. Qué es una condición y sus diferentes especias 117
II. Lo que puede hacer que una condición pueda suspender
una obligación 118
1 UI. ¿Cuándo las condiciones se reputan cumplidas? 120
1 IV. De la indivisibilidad del cumplimiento de las obligaciones 127
1 V. Del efecto de las condiciones 128
INDICZ 565
Pág.
VI. Cuando una obligación ha sido contraída bajo varias con-

diciones, ¿es necesario que todos la cumplan? 129
ART. U. De las condiciones resolutorias. y de las obligaciones que se
resuelven bajo una cierta condición, y de aquellas cuya duración
ae ha limitado a un cierto tiempo 130
ART. III. Del término para el pago 191
I. Qué es un término para pagar, y sus diferentes especies 131
§ II. Del efecto del término, y en qué difiere de la condición 132
III. De loe casos en que se puede exigir la deuda antes de ter-
minar el plazo 133
IV. Del término unido a las condiciones 134
ART. IV. Del lugar convenido para el pago 135
ART. V. De las obligaciones contratadas con la cláusula de poder pa-
gar a una, persona indicada o con la de poder pagar cierta cosa en
lugar de la cosa debida 186
ART. VI . De las obligaciones alternativas 137
ART. VII. De las obligaciones Solidarias entre varios acreedores 143
ART. VIII. De la solidaridad por parte de los deudores 145
I. Qué es obligación solidaria por parte de los deudores 145
II. En cuál caso la obligación de varios deudores se reputa
solidaria 147
IIT. De los efectos de la solidaridad entre varios deudores 149
§ IV. De la renuncia de la solidaridad 154
V. De la cesión de las acciones del acreedor, que tiene derecho
a pedir a su deudor solidario el pago del total de la deuda 159
VI. De las acciones que al deudor solidario que ha pagado sin
subrogación puede tener por su parte contra sus codeudores 163
CaeiroLo IV
De algunas especies particulares de obligaciones consideradas en rela-
ción a las cosas que constituyen su objeto 167
Sección I. De la obligación de una COSA indeterminada de un
cierto género 167
Sección II. De las obligaciones divisibles y de las obligaciones
Indivisibles 172
ART. I. Cuáles son les obligaciones divisibles y cuáles son les obliga-
ciones indivisibles 127
I. Qué es una obligación divisible y qué es una obligación
indivisible 172
II. De bus diferentes especies de indivisibilidad 174
III. De varias especies de obligaciones respecto a las cuales se
pregunta si son divisibles o indivisibles 177
De la obligación de entregar un campo 177
IV. De la obligación de una jornada de trabajo 179
V. De la obligación de hacer alguna obra 179
VI. De la obligación de dar una cierta suma legada para la cons-
trucción de un hospital, o por cualquier otro fin 179
ART. II. De la naturaleza y de los efectos de las obligaciones divisibles 178
3 I. Principios generales 179

566 INDICE
Pág.
1 U. Modificaciones del primer efecto de la división de la °bit-

geción del lado del deudor 180
III. Del segundo efecto de la. división de la deuda, que consiste
en que puede pagarse por partes 188
§IV. Del caso en. que la división de /a deuda se hace lo mismo
por parte dei acreedor, que por la del deudor 193
1 V. Si la reunión de las porciones, sea de los herederos del
acariedor, sea de los herederos del deudor, en una sola per-
sona, hace cesar la facultad de pagar la deuda por partes 193
Vi. Diferencia entre la deuda de varios cuerpos determinados.
y la de varias cosas indeterminadas, tocante a la manera
de su división 195
ART. III. De la naturaleza y de loa efectos de les obligaciones indivisible 196
I. Principios generales sobre la naturaleza de las obligacio-
nes indivisibles 195
Del efecto de la indivisibilidad de la obligación in dando
aut in faciendo, por relación a loe herederos del acreedor 198

1 Del efecto de las obligaciones indivisibles in dando aut in
faciendo en relación a los herederos del deudor 200
IV. Del efecto de las obligaciones individuales in non facienclo 204
CsetruLo V
De las obilgaciones penales
ART. I. De la naturaleza de las obligaciones 207

ART. II. ¿Cuándo ha lugar a la obligación penal? 215
1. Del caso en que la cláusula penal haya sido añadida a la
obligación de no hacer una cosa 215
1 U. Del caso en que la cláusula penal haya sido aáadids, a la
obligación de dar o de hacer alguna cosa 216
ART. III. Si el deudor puede, saldando por partes su obligación, evitar
la pena por partes 217
ART. IV. Si se incurre en la pena por el total y por todos los herederos
del deudor, por la contravención de uno de ellos 220
1 I. Decisión de la cuestión en relación de Las obligaciones in-
divisibleo 223
1 II. Decisión. de la cuestión con relación a las obligaciones divi-
sibles 223
Arz.. V. Si se incurre en la pena par el total, y para con todos los deu-
dores del acreedor, por la contravención de uno de ellos 229
Capirran VI
De las obligaciones accesorias de los fiadores, y otros que adceden
a 14 de un deudor principal 231
Sección I. De la naturaleza de la caución. Definición de las cau-
ciones o fianzas y los corolarios que de ellas se derivan 231
Sección U. División de los fiadores o cauciones 249
Sección 111. De las cualidades que deben tener las cauciones 249
1. De hui cualidades que debe tener una persona para contra-
tar una fianza válida 249
INDICE 567
Pág.
De las cualidades requeridas para que una persona pueda ser

1
recibida a titulo de caución 252

§ De los caeos en que un deudor está obligado a dar nueva
caución en lugar de aquella que ha e Ido recibida 253
Sección IV. Por quién, para con quién, por qué clase de obliga-
clon» y cómo puede ser hecha la caución 254

5 I. Por quién y para con quién 254

fi II. Por qué clase de obligación 255

§ III. Cómo se contratan las fianzas 258
Sección V. De la extensión de las fianzas 259
Sección VI. De qué manera se extinguen las cauciones. y las dife-
rentes excepciones que la ley concede a las cauciones 261
Ana.. I. De qué manera se extinguen las cauciones 261
ART. II. De la excepción de excusión 262
I. Origen de esos derechos 262
U. Qué clase de cauciones pueden oponer excepción de la ex-
cusión 263
III. En qué caso el acreedor está obligado a la excusión. y cuán-
do ha de oponerse la excepción de exeusión 264
¿Qué clase de bienes está obligado a excusar el acreedor? 265
A expensas de quién debe hacerse la excuaión 267
El acreedor que ha descuidado el hacer la excusión, ¿es res-
ponsable de la insolvencia del deudor? 267
De la excepción de división 268
Origen de ese derecho 268
¿Quiénes son aquellos que pueden o no pueden oponer la
excepción de división? 269
¿Quiénes son aquellos entre quienes la deuda ha de quedar
indivisa? 279
¿Puede dividirse una fianza con una caución que no ha sido
contratada de un modo válido y con una caución menor? 271
¿Cómo puede oponerse la excepción de división? 278
Del defecto de la excepción de división 274
ART. IV. De la cesión de acciones, o de la subrogación a que está obli-
gado el acreedor a conceder al fiador que paga 275
Sección VII. Del derecho que tiene la caución contra el principal
deudor y contra sus cofiadores 275
ART. I. Del recurso de la caución contra el deudor principal, luego
que ha pagado 276
1 I. ¿Cuáles son las acciones que tiene la caución contra el deu-
dor principal, luego que ha pagado? 276
1 II. ¿Qué pago da lugar a estas acciones? 276
§ III, Tres condiciones para que el pago hecho por la caución dé
lugar a la acción contra el deudor principal 277
§ IV. Cuándo la caución que ha pagado puede ejercer su recurso 279
§ V. Cuando hay varios deudores principales. ¿tiene la caución
acción contra cada uno de ellos. y por cuánto? 279
ART. II. De los casos en que la caución tiene acción contra el deudor
principal aun antes de haber pagado 281
ABT, m. Si la caución de una renta puede obligar al deudor al rescate 283

568 INDICE
Pág.
ART. IV. De las acciones de la caución contra sus cone.clores 289

Se c c 16 n De varias otras especies de obligaciones accesorias 291
ART. L De la obligación de aquellos que se llaman mandatarios 291
ART. U. De la obligación de loe comitentes 298
L En qué sentido los comitentes acceden a las obligaciones de
los contratos de sus comisionados, y en qué difieren de los
otros deudores accesorios 295
II. ¿En qué COROS ha lugar a la obligación accesoria de los co-
mitentes? 297
III. Del efecto de las obligaciones accesorias de los comitentes 295
IV. De la obligación accesoria de los comitentes que nacen de
me delitos de sus comisionados 300
V. De loe padres de familia y de los amas 300
S e c ció n IX. Del pacto cm:enluto peeunice 801
/. De lo que es necesario para la validez del pacto constitutas
pecunkue 304
1 II. Si el pacto constitutce peca/aire encierra necesariamente un
término dentro del cual se promete pagar 309
1 LE. Si se puede por el pacto constitutee peounice obligarse a más
de lo que es debido, o a otra cosa de lo que ea debido u
obligarse de una manera diferente 309
1 IV. Del efecto del pacto constitutce pecanice, y de la obligación
que del mismo nace 313
1 V. De la especie de pacto por el cual se promete al acreedor
ciertas seguridades 320
TRICZRA PAITZ
DE we DIFERENTES MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES,

Y DE LAS EXCEPCIONES Y PRESCRIPCIONES
Cartrozo I
Del pago real y de la con.rignaolón 325.
ART. /. ¿Por quién debe hacerse el pago? 325
ART. II. ¿A quién debe hacerse el pago? 829
1 I. Del pago hecho al acreedor 320
II. De aquellos que tienen poder del acreedor para cobrar 331
III. De aquellos a quienes da la ley facultad para cobrar 335
IV. De aquellos a quienes da el contrato cualidad para cobrar 333
1 V. ¿De qué manera el pago hecho a la persona que no tenia
ni poder, ni facultad para recibir, puede hacerse válido? 337
ART. III. Qué cosa debe pagarse, cómo, y en qué estado 338
I. ¿Puede pagarse una cosa por otra? 338
II. ¿Está obligado sI acreedor a recibir por partes 10 que se
le debe? 839
III. ¿Cómo puede entregarse la cosa debida? 342
1 IV. ¿En qué estado debe ser pagada la cosa 343
ART. IV. ¿Cuándo debe verificarse el pago? 844
ART. V. ¿Dónde debe hacerse el pago y a expensas de quién? 344
•
1 1. ¿Dónde debe hacerse el pago?
II. ¿A expensas de quién se ha de hacer el pago?
344
345.

INDICE 569
Pág.
—
ART. VI. Del efecto de loa pagos 845
I. Si un sedo Pago Puede extinguir varias obligaciones 840
g II. Si el pago hecho por uno de loe deudores extingue la obli-
gación de todos los otros deudores de la mlaina obligación;
y de la cesión de acciones $47
g ra. Del efecto de los pagos parciales 358
ART. VII. Reglas que deben observarse para los descuentos 351
ART. VIII. De la consignación y de los ofrecimientos de pago 859.
aspiro-Lo II
De la novación, 363
ART. I. Qué €15 la nova4ón„ y de sus diferentes sistema!! 383
ART. II. De las deudas que constituyen la materia necesaria de la
novación 381
ART. L11. Qué clase de personas pueden novar 885
ART. IV. Cómo E.Ø hace la novación 395
3 1. De 19.11 formalidades de la novación 388
3 II. De la voluntad de novar 388
3 III. Si la constitución de un censo por la misma Cantidad que
debía al censatario encierra esencialmente una novación 887
3 IV. De la necesidad que haya en la nueva obligación algo que
la diferencie de la antigua 870
g V. SI el consentimiento del antiguo deudor es necesario para
la novación 8'70
ART. V. Del efecto de la novación 871
ART. VI. De la delegación 372
3 1. Qué se entiende por delegación, y cómo se hace 372
3 II. Del efecto de la delegación 273
HL Si el delegante es responsable de la Insolvencia del delegado 371
IV. Diferencia entre la delegación, traslación del crédito y la
simple indicación 376
Caerrns.o
De la condonación. de una deuda 377
ART. I. Có1210 Be hace la condonación de una deuda 377
I. Si la condonación de una deuda puede hacerse por un sim-
ple pacto 377
g n. ¿Cuándo se presume una condonación tácita? 378
3 III. Si la condonación puede hacerse por la sola voluntad del
acreedor sin contrato 380
IV, SI puede hacerse la condonación por partes 981
ART. II, De las diferentes especies de condonaciones 381
1. De la condonación real 981
g II. De la condonación personal 982
3 III. Si el acreedor puede lícitamente recibir alguna cosa del fia-
dor para firmarle un descargo sin descontarlo de la deuda,
y varias otras cuestiones que del Miento principio dependen. 383
ART. HL ¿Qué clase de personas pueden hacer condonación y a quién? 585
I. ¿Qué clase de personas pueden hacer condonación 585
3 II. ¿A quién puede hacerse la condonación? 386

570 INDICE
Pág.
CePtrino IV
De la compensación 389
g I. ¿A qué deudas puede oponerse la compensación? 339
II. ¿Qué clase de deudas pueden oponerse en compensación? 393
3 ni. Cómo se hace la compensación, y de sus efectos 399
CAPITULO V
De la extinción de la deuda por la confusión 406
3 I. ¿En qué caso se verifica esta confusión? 405
g II. Del efecto de la confusión 408
CAPITULO VI
De la extinción de la obligación por la extinción de la cosa debida. o
cuando cesa de ser susceptible de obligación, o bien que se pierda
de manera que se Ignore su paradero 409
ART. L Exposición general de los principios /sobre esta materia: de
cómo se extinguen las deudas 409
Atar. II. Qué clase de obligaciones se disuelven por la extinción de la
cosa debida, o por dejar ésta de poderse deber 412
Alar. 111. ¿Qué pérdida de la cosa debida extingue la deuda, en qué ca-
eos ésta continda a pesar de la pérdida de la cosa y contra quién? 414
Ler. IV. Si la obligación que se ha disuelto por la extinción de la cosa
debida, queda de tal modo extinguida, que no subsista por lo que
de la misma pueda quedar, ni por los derechos ni acciones que tiene
el deudor en relación a esta cosa 4111
CAPITULO VII
De varias otras maneras de extinguirse las obligaciones 423
Arr. I. Del tiempo 423
ART. II. De las condiciones resolutorias 424
As?. III. De la muerte del acreedor y del deudor 425
I. Regias generales 425
II. De los créditos que se extinguen por la muerte del acreedor 428
I M. De loa créditos que se extinguen por la muerte del deudor „ 42$
Cap/rimo VIII
De las excepciones y prescripciones de los créditos 425
ART. I. Principiar generales sobre las excepciones y sobre las prescrip-
ciones 429
liar. II. De la prescripción de treinta anos 481
¿En qué razones se funda? 431
g II. ¿Desde qué tiempo y contra de quién corre la prescripción? 431
g III. Del efecto de la prescripción de treinta atice 436
IV, Cómo se interrumpe el tiempo de la prescripción 437
3 V. Cómo se anula la prescripción 444
Altr.M. De la prescripción por cuarenta arios 445
ART. IV. De la prescripción de seis meses y de un alio que compete
contra los demandados de loe mercaderes, artesanos y otras personas 447
g I. En qué casos tiene lugar la prescripción de seis melles 447
II. En qué casos hay lugar a la prescripción de un ano 448

INDICE 571
Pág.
III. En qué casos no tienen lugar esas prescripciones 449

IV. Desde cuándo corren las prescripciones y contra quién
V. Del fundamento y del efecto de esas prescripciones 452
ART. V. De otras varías especies de prescripciones 453
CUARTA PARTE
DE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES COMO DE SUS PAGOS
CaPtrtmo I
De la prueba literal 459
ART. I. De los títulos auténticos originales 459
I. Qué clase de escrituras son auténticas 459
II. En qué términos hacen fe las escrituras públicas contra las
partes 460
III. De qué cosas hacen fe las escrituras auténticas contra las
partes 460
1 IVDe qué clase de cosas las escrituras hacen fe contra un tercero 461
Aar. II. De las escrituras privadas 469
I. De las escrituras privadas ordinarias 463
1 II. De las escrituras privadas, sacadas de los archivos públicos 465
1 III. De los libros de los censores territoriales 466
1 IV. De los libros de loe mercaderes 466
1 V. De los papeles domésticos de los particulares 468
1 VI. De las escrituras privadas sin firmar 469
VII. De las tarjas 472
ART. III. De Iss copias 472
I. De las copias hechas por autorización del juez, en presencia
o con citación de la parte 473'
1 /I. De las copias hechas en presencia de las partes, pero sin la
autoridad de juez 474
1 III. De las coplas hechas sin la presencia de las partes, y sin que
ellas hayan sido llamadas por mandato judicial 476
1 IV. Del registro de las donaciones 476
1 V. De las copias Informales que no se han sacado por una per-
sona pública 476
1 VI. De les copias de copias 476
ART. IV. De la distinción de los títulos en primordiales y recognitivos 477
ART. V. . De las cartas de pago 479
Csetrimo n
De la prueba testimonial 483
ART. I. Principios generales sobre los casos en que esta prueba se admite 483
ART. II. Principio primero. Aquel que ha podido procurarse una prueba
por escrito no es admitido a la prueba testimonial por las cosas
que exceden de 100 libras 484
ART. ni. Principio segundo. Que /a prueba testimonial no es admitida
contra un escrito, ni contra lo que en ella contiene 486
ART. IV. Dei principio de prueba por escrito 488
ART. V. Principio tercero. Aquel que no ha podido procurares una
prueba Instrumental, debe admitírsela la prueba por testigos 492

572 INDICE
Pág.
ART. VI . Principio cuarto. Aquel que ha perdido pot' un caso fortuito

la prueba literal, debe ser admitido a la prueba testimonial 494
Ara. VII Cómo se hace la prueba testimonial 495
ART. vra. De la calidad de los testigos y de las tachas 498
De la falta de razón 493
De la mala fama 498
De la sospecha de parcialidad 499
De la sospecha de soborno 502
CaPirrie
De la confesión, de lee presunciones y del juramento 603

Sección L De la confesión 503
1 I. De la confesión judicial 503
II. De la confesión extrajudicial 505
Sección II. De las presunciones 508
1 I. De las presunciones furia et de jure 509
U. De las presunciones de dereoho 510
1 rn. De las presunciones simples 512
Sección III. De la autoridad de la cosa juzgada 515
ART. /. Qué sentencias tienen autoridad de casa juzgada 513
1 I. Primer caso. De las sentencias pronunciadas en Ultima sen-
tencia, y de aquellas que no hay apelación. 514
II. Segundo caso. De las sentencias sin apelación 517
1 III. Tercer caso. De las sentencias en que se ha declarado desier-
ta la apelación 519
Atm II. De las sentencias nulas, y que por consiguiente no pueden te-
ner autoridad de cosa juzgada 520
I. De las sentencias nulas en relación a su contenido 520
II. De las sentencias que son nulas por razón de las personas
entre quienes fueron dadas 522
I/1. De las sentencias nulas por razón de los jueces que las han
dictado, o por la inobservancia de las formalidades judiciales 524
ART. Ui. ¿Cuél es la autoridad de la cosa juzgada? 524
ART. IV. Respecto de qué cosa tiene lugar la autoridad de la cosa
juzgada 525
1 I. De lo que se requiere en primer: ut si eadem res 528
1 U. De lo que se requiere en segundo lugar: ut si eadem causa
petendi d
528
III. Dei tercer requisito: ut si eadem conditio personaran& 530
IV. Que no importa que sea eadem en diverso genere ludid{ 530
Myr. V. Entre qué personas tiene autoridad la cosa juzgada 531
sección 1. Dei juramento 536
ART, I. Del juramento decisorio 537
1 I. Sobre qué negocios puede deferirse el juramento decisorio 537
f U. ¿En qué cauce puede deferirse el juramento decisorio? 537
1 ni Qué personas pueden deferir, y a quiénes puede deferirse el
juramento 640

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BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

ROBERT JOSEPH POTHIER

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL

DIRECCIÓN GENERAL DE ANALES DE JURISPRUDENCIA Y BOLETÍN JUDICIAL

Para el H. Tribunal Superior de Justicia del Dis-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL

nal menor, misma posición que heredaría arios más tarde,

Su obra doctrinaria más renombrada se intitula

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

Como una muestra adicional de la avidez intelectual y

Este libro, imprescindible en cualquier biblioteca jurídi-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL

tenece a la esencia de las Obligaciones y de sus efectos, De

Lo anterior, por otra parte, no hace sino confirmar la te-

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

ciones que en realidad provenían del Derecho Germánico, y

Sirva de ilustración a lo anterior, el tema relativo a la

Con la publicación de esta obra, producto de una de las

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL

des que haya dado el mundo jurídico en las últimas tres

MAG. JUAN LUIS GONZÁLEZ A. CARRANCÁ

Invierno del 2002-2003.

1. La palabra obligación tiene dos significaciones.

obstringat, ad dandum aliguid, vel faciendum, vel prastandum

1 Aun cuando en el texto se reproduce las locuciones latinas y sus

De lo qué pertenece a la esencia de las obligaciones 11

DE LO QUE PERTENECE A LA ESENCIA

DE LO QUE PERTENCE A LA ESENCIA

2. Es de esencia en las obligaciones, 19, que exista una causa

79 Daremos regias para la interpretación de los mismos, y

QU'E ES UN CONTRATO; EN QUE DIFIERE DE LA POLICITACION

3. Un contrato es una especie de convención. Para saber

12-11444 4-u‘1 tet - 2, c~

;1mA eyse c-f9a1 4,77

5/ Cr 1. 1411-41~e'¿,¿t 7.079-tit— 9a.c44 1fruL-

/7 9 ir,-1,9A-fe./,„ 9.0 t9:

Q..-tru4 (ir es. ri- 1,21,,...... ez.".,- —

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ge. Z/o9é- É-,c-r-/-1 15;9

TRATADO DE ZAS OBLIGACIONES 13

4. La definición que hemos dado del contrato da a conocer

en nuestro Derecho francés: pues habiendo declarado la Ordenan-

§ M. De las tres cosas que deben distinguirse en todo contrato

5. Cujas no distingue en los contratos más que las cosas que

6. 19 Las cosas que son de la esencia del contrato son aque-

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES 15

sin esta obligación; y si por contrato se ha convenido que el ven-

8. 39 Las cosas que son accidentales al contrato son aquellas

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES 17

nrsTraioN DE LOS CONTRATOS

9. La división que hace el Derecho romano de los contratos,

Mientras que la acción que nace de obligación principal se

TRATADO DE LAS OBZIGACIONtS 19

12. La tercera división de los contratos es, en contratos inte-

-13. Los contratos interesados de una y de otra parte se sub-

14. La cuarta división de los contratos es la de contratos prin-

15. La quinta división de los contratos comprende aquellos

DE LOB znpras~3 vimos QUE PUEDEN ENCONTRARSE