(© 2009 by Editora Atlas S.A. a ¥e 1.2010; 2. ed 2012 i AN: 48EE Cape: Leandro Guerra = Campos: Formato Serio de Editoaso ida SS Dados Internacionais de CatalogacSo na Publicago (CIP) (Cimara Brasileira do Livro, SP, BrasiD) “Mascaro, Aljsson ean Filosofia do direto /Alysson Leandro Mascaro, -2. ed. ~ So Paulo: Atlas, 2012. Bibliografia, ISBN 978-85-224.6875-1 1. Direito ~ Filosofia 1. Titulo, 9.13316 p0-340.12 Indice para catélogo sistemético: 1. Filosofia do direito 340.12 TODOS Os DIREITOS RESERVADOS ~£ profida a rerodgio total ou parcial, de qualquer forma ou por qualguer meio. A violaio dos diets de aur (La estabelecid pelo artigo 164 do Cigo Pena ‘Depeisito legal na Biblioteca Nacional conforme Decreto n¢ 1.825, de 20 Impresso no Brasl/Priced in Brasi @ [Edivora Atlas S.A. ‘Rua Conselheiro Nébias, 1384 (Campos Elisios) (1203-904 Sdo Paulo (SP) Tel: (011) 3357-9144 wor EdltoraAdlas.com.br Sumario Nota, x1 1 Sobre a Filosofia, 1 A filosofia como tradigdo, 1 Afilosofia como praxis, 5 2. Sobre a Filosofia do Direito, 10 Aespecificidade da filosofia do direito, 11 Filosofia do direito Filosofia do direito e. ‘Um pensamento de jurist 2,14 A expresstio méxima da verdade do direito, 15 Sobre a Histéria da Filosofia do Direito, 18 A filosofia do direito pré-contemporsinea, 19 as filosofias do direito antiga e medieval, 20 A filosofia do direito modema, 22 A filosofia do direito contemporénea, 24 Filosofias do justo e filosofias do direito, 26 * A Filosofia do Direito Grega, 28 Os pré-socréticos, 3262 race dois em suas agées, julgando boas e mis ages de acordo com sua verdadeira nnatureza? linias - Certamente. O ateniense ~ E uma das mais belas coisas no ¢ a doutrina relativa aos deuses que expomos, no tocante a conhecer se existem e que poder mani- festamente possuem, na medida da capacidade que um ser humano detém de aprender tais matérias, de maneira que, enquanto ‘a massa de cidadaos se estes se limitarem a cumprir ‘mos que excluir dos cargos aqueles que sio elegivei leis, a menos que se empenhassem em atinar com todas as provas que hd acerca da existéncia dos deuses? Tal exclusio do cargo consiste em recusar sempre escolher como guardifo da lei, ou enumerar entre aqueles que sio aprovados por exceléncia, alguém que ndo seja simultaneamente divino e laboriosamente instrufdo nas coisas divinas.5* Se € s6 em seu tiltimo livro — e mesmo assim de maneira no total, jé que en- viesada pelo pronunciado sentido religioso de sua obra — que a observagao da na- tureza das coisas entra em alguma conta para a elaboracao do justo para Platio, em A Repiiblica, que é sua obra de maturidade mas nao de velhice, e no conjunto geral de sua obra, para as questdes da politica, do direito e da justica, Plato é o fil6sofo do justo ideal. ‘Se 0 apontar a justiga como horizonte politico faz de Plato um filésofo do direito revolucionério, sua legitimagio do Estado e do soberano como os respon sdveis pelo destino de toda a sociedade revela seu corte de classe e sua filosofia de dominagio. A originalidade de Plato, sua singularidade no todo do nto juridico e seu incémodo para a filosofia do direito prosseguem ain- 5% Pustho, As es, op. ct, p. 507. A Filosofia do Direito de Aristoteles Aristoteles representa 0 apogeu do pensamento filos6fico grego, e o mesmo se pode dizer para a flosofia do direito. Apés sua morte, durante toda a Antigui- dade e a Idade Média, suas reflexes jusfilos6ficas foram tidas como o mais alto patamar de ideias sobre o dire Disefpulo de Plato, no ambiente filoséfico que ensejou o socratismo € o platonismo, modo. A acentuada tendéncia platénica a uma construgio filos 5 aa ser amenizada no pensamento de Aristételes, na medida em que a experi¢ncia 6 elemento fundamental de sua reflexio. Filho de médico, desde a inféincia em ‘ontato com a empiria dos casos cl por base as realidades que se apre a Naquilo que tange & construgdo direta de uma filosofia politica e do direito revolucionéria, que viesse a transformar a realidade, Aristteles é mais prudente ue seu mestre Platdo. Este era filho de Atenas, de velhas tradigées politics fa- miliares. Aristételes era estrangeiro em Atenas, portanto com participacdo muito limitada na vida politica. De fato, ao contrério de Plato, que analisava a situacao social do seu tempo e estabelecia planos de transformagao da realidade, Aristételes consolida as opinides, as possbilidades, os fatos eas situagées da realidad, mas sem tomar partido maior dos caminhos de mudanga ou de alteracéo do jé dado. Aristoteles, mais ponderado e de maior contato com a realidade do que Platio, é ‘menos visiondrio que seu mestre. a0 seu estudo.constituigdes conhecidas a {tenas, Sua grande reflexio sobre o dir (que leva o nome de seu filho, a quem 64 mado Din + Mace O sistema aristotélico ¢ o sister tarem, em seu interior, -m: — de un naturalista, isto por se movimen- 5 ias discursivas, todas as premissas e todos oe s, pode-se dessumir uma pla- oe on qual se desenvolveram denonstaghes dat, apesar de consent, Site Ue, NO entanto, ndo deixam de guar "m ramos auténomos do saber, intima relagio ¢ r intima relacio e ‘coeréncia com as demais hie erspectivas teéricas exploradas pelo pensamento 0 seu tempo, e i "MPO, escreveu um projeto de constituicao para rite est contida na obra Etca a Nicémaco ledica a obra). Nesse texto, que é talvez a rae, Eduardo C.B. Curso de flosofia. aristotéia: lei 7 Barueri, Manole, 2003, p. 136, :Ietura interpretaséo do pensamento aisto Aiea do Diet de Aries 65 aaior expressio do pensamento juridico em todo 0 passado, as questbes sobre © direito € 0 justo esto concentradas no seu Livro V ‘Além da Btica a Nicmaco, Aristoteles trata das questées juridicas em outra obra de grande relevancia, A politica. Em outra obra, a Retdrica, sua preocupacae ficanca também o direito, na medida em que se refere & argumentacio juridica Mas em varias outras ol etude até sua maturidade, Arist6te- Jes também trata incidents A justia e suas espécies ‘A grande excepcionalidade da filosofia do direito de Aristételes se revela pela sua sistematizacio filoséfica da justica. As partes inicials do Livro V da ftica @ Nicdmaco esto voltadas a essa questo. Logo de inicio, Aristételes separa dois ‘grandes campos de compreensdo sobre a justiga. Ela pode ser tomada no sentido universal e no sentido particular. Justisa universal e particular [Na sua perspectiva universal, a justiga é tomada num sentido lato. Ela tanto & ‘uma manifestagao geral da virtude quanto uma apropriagio do justo a lei que, no ‘por justa. O respeito a lei é a caracteristica desse justo que é tomado lato, Para Aristételes, diferentemente dos modernos, a lei, produzida mas geral, no na pélis a partir de um principio ético, é diretamente relacionada a0 no por conta de sua forma (ou seja, nao é justa somente porque é formal valida), e sim em razao de seu contetido. Para Aristételes, uma mé lei nfo € lei Sendo a lei somente a lei justa, a justca tomada no seu sentido universal nao det- xa de ser, também, 0 cumprimento da lei ‘Ainda enquanto justiga universal, a justiga € a vi demais virtudes. A caridade ou a paciéncia, por exemplo, e todas as virtudes de- mandam um conteiido especifico que as tipifica. Diz-se que a caridade se tipifica num ato de dar. Mas aquele que dé ao poderoso, por medo de ser violentado, no d4 ao necessitado, por Ihe ser superior em poder, ndo € caridoso, porque 20 mero ato de dar deve se acrescer a justiga do ato. 0 paciente com o chefe e impa- ciente com o subordinado também no tem essa virtude da paciéncia, na medida em que esta presume o set agir com justica. A caridade no é uma virtude em si prdpria sem que se Ihe acresca a virtude da justiga. O mesmo com a paciéncia, Mas alguém pode ser justamente caridoso e impaciente. A caridade presume justica, & frtude que esta em todas as