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PRECEDENTES
1. LOS PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS EN LA DOCTRINA ARGENTINA
COMO FUENTE DE DERECHO
La inutilidad de la distinción entre precedente y practica administrativa, que postula un sector
de la doctrina, viene dada por la circunstancia de que, en ambos casos, se trata de conductas
o comportamientos constantes de la Administración de los cuales puede deducirse un
beneficio o daño para los derechos subjetivos o intereses legítimos del administrado
(CASSAGNE, 2010, pág. 230).
El precedente administrativo, cuando tiene una aplicación reiterada por parte de los órganos
del Estado, constituye, a nuestro juicio, una fuente de costumbre en el Derecho
Administrativo (CASSAGNE, 2010, pág. 230).
De ese modo, debe reconocerse que la fuerza vinculante del precedente debe fundarse en una
interpretación legítima de la ley o, en su caso, en la equidad, habiéndose postulado su
obligatoriedad en aquellos casos en que el particular haya podido interpretar, por haberse
creado una apariencia jurídica, que su conducta adecuada al precedente era ajustada a
derecho.
2. EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia en el sentido más usual del término es la forma habitual, uniforme o
constante de aplicar el Derecho por parte de los órganos que realizan la función
jurisdiccional.
Al razonar de ese modo se olvida que el Derecho no sólo está constituido por las normas
positivas, también por los principios generales y la costumbre.
Los jueces pueden interpretar el ordenamiento jurídico a fin de aplicarlo al caso concreto, sin
estar sujetos exclusivamente a las normas positivas o al precedente, pero siempre deben
decidir dentro del Derecho.
La jurisprudencia es, por lo común, sólo fuente material del Derecho en tanto puede constituir
fuente formal en aquellos casos en que la doctrina de los jueces resulta obligatoria por tratarse
de jurisprudencia plenaria. Pero los jueces no crean Derecho cuando están obligados a
interpretar las leyes de una determinada forma, como en el caso de la obligación de seguir
los fallos plenarios de la Cámara de Apelaciones o del deber moral de los tribunales inferiores
de adecuar sus decisiones a las de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En estos casos,
hay obligación de interpretar las normas de una determinada manera pero no se crea derecho
sino que se dice el Derecho ya existente en leyes, costumbres o principios generales
(CASSAGNE, 2010, pág. 232).
2.8. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos
regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y
debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la
vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede.
2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modificados si
se considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general.
La nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más
favorable a los administrados.¨
Respecto del primer supuesto, el numeral 2.8, los actos administrativos que constituyen
precedente, debemos precisar lo siguiente: se trata de actos emitidos por órganos
colegiados que ejercen sus facultades en el marco de ley especial. Son órganos que, si
bien resuelven materia administrativa particular, establecen criterios de interpretación y
acción respecto de toda la estructura y órganos administrativos que la componen,
teniendo un efecto general (carácter de horizontalidad y verticalidad) (CAIRAPOMA
ARROYO, 2014, pág. 489).
Ello tiene como resultado que la Administración Pública pueda utilizar los precedentes
administrativos como una herramienta que permite garantizar seguridad jurídica,
eficiencia y economía procedimental y que sirve, además, para evitar la arbitrariedad. En
nuestro ordenamiento jurídico, los precedentes administrativos se encuentran regulados
en la ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, como fuente del
procedimiento administrativo y sirven para que las Administraciones Públicas actúen
atendiendo el principio de predictibilidad, otorgando seguridad jurídica a los ciudadanos
(administrados), a través de un trato equitativo, reconociendo con ello la importancia de
la interdicción de la arbitrariedad y la buena administración (CAIRAPOMA ARROYO,
2014, pág. 500).
5. PRECEDENTES
Sobre la proscripción de la obediencia debida
(EXP. N.o 1917-2002-HC/TC, 2002) ¨El concepto castrense de la "obediencia debida" para
ejecutar hechos delictuosos contrarios a la Constitución no tiene justificación constitucional
ni moral. Empero, la realidad demuestra que en nuestro medio el principio de obediencia
jerárquica en el ámbito militar y policial opera rigurosamente, pues son muchísimos los
casos, incluyendo el presente, en los que los denunciados pretenden eximirse de
responsabilidad alegando que obedecían órdenes superiores.¨
Aduce además que tales disposiciones constituyen limitaciones injustificadas del derecho a
la libertad empresarial, por ser atentatorias de la seguridad jurídica.
De conformidad con el artículo 43º de la Norma Fundamental, el Estado peruano es unitario,
pero descentralizado. Es una república distribuida territorialmente en regiones,
departamentos, provincias y distritos, y gubernativamente en los niveles nacional, regional y
local (artículo 189º de la Constitución), circunstancia que da lugar a la existencia, junto al
ordenamiento jurídico nacional, de ordenamientos jurídicos regionales y locales y,
consecuentemente, a la potencial incompatibilidad entre fuentes normativas (v.g. la ley y la
ordenanza regional) que, por ostentar idéntico rango (articulo 200º inciso 4 de la
Constitución), no puede ser resuelta apelando al principio de jerarquía normativa, sino al de
competencia.
Cabe afirmar, sin embargo, que el principio de competencia es tributario del de jerarquía,
pues si una entidad estatal puede incurrir en la expedición de una norma invalida por invadir
esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo rango, es porque
la Norma Normarum (Constitución), fuente normativa jerárquicamente superior a cualquier
otra, reservo a esta la capacidad de regular la distribución competencial".
Principio de separación del poder debe entenderse como control y balance entre los
poderes del Estado
(Exp. 00006-2006-CC FJ 15, 2006): "Uno de esos principios constitucionales que el Poder
Judicial debe respetar, como todo Poder del Estado y todo órgano constitucional, es el de
separación del poder, reconocido en el artículo 43° de la Constitución.
Este principio no debe ser entendido en su concepción clásica, esto es, en el sentido que
establece una separación tajante y sin relaciones entre los distintos poderes del Estado; por
el contrario, exige que se le conciba, por un lado, como control y balance entre los poderes
del Estado –checks and balances of powers– y, por otro, como coordinación y cooperación
entre ellos. Esto explica el hecho de que si bien la Constitución establece que ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el
ejercicio de sus funciones (articulo 138º inciso 2), dimana de ella también la prescripción de
que el Poder Judicial no ha de turbar, ilegítimamente, el ejercicio de las atribuciones de otros
poderes del Estado".
Juez tiene el deber de preferir a la constitución por sobre una norma cualquiera de
inferior jerarquía
(Exp. 01984-2009-AA/TC FJ 8, 2009): "... sobre la solicitud de inaplicación del artículo 294º,
inciso 10) del Decreto Supremo N° 084-2004-PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, debe tenerse en consideración que de conformidad con el artículo
138º de la Constitución, “en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal los jueces prefieren la primera”. Ello no es una mera
facultad del juez que puede omitir si lo estima conveniente, sino un deber ordenado por la
propia Constitución. Por consiguiente, el juez en lo contencioso administrativo está obligado
a resolver de acuerdo a la Constitución. Es decir, lo que solicita por medio del amparo ha de
tramitarse también en el proceso contencioso-administrativo".
Puede, al ejercerla, lesionar o afectar un derecho subjetivo, interés legítimo interés simple,
por lo que en todos los casos se puede controlar la legitimidad y oportunidad del proceder
administrativo estatal.
La eficacia por meritoria que sea, no debe dejar de respetar los derechos y libertades de los
particulares, que actúan como frenos, límites y controles de la actividad administrativa.
Estos límites son señalados por la ley en virtud del principio genérico de legalidad, por las
normas provenientes de la misma Administración (Reglamentos) y demás principios
generales del derecho.
Consiste esencialmente en dar la ley, es decir establecer el derecho. La ley debe ser
dada con anterioridad al hecho de que se trate, es decir, que la ley no es retroactiva,
que sólo rige para el futuro, «ex-nune» y no <ex-tune»
Sólo tiene carácter constitucional la irretroactividad de la ley penal. El dar la ley es
atribución exclusiva del Poder Legislativo.
La ley esta dad; hay que llevarla a la práctica por el órgano correspondiente que de
esta manera adquiere carácter de parte o sea es un portador de intereses.
El arbitrio y el desorden imperante antes del advenimiento del estado de derecho fue
sustituido a partir de ese momento por un proceso de legalización constituido por
normas integrantes de un sistema inspirado en dos grandes principios:
Así pues:
Predisponer la ley;
Actuar la ley; y
Asegurar la correcta aplicación de la ley, son objetivos de cada una de las tres
funciones estatales, y se corresponden a la vez. con la materia propia de cada uno
de los tres poderes que forman el gobierno: Legislativo, Ejecutivo y Judicial
2.2.GENERALIDADES:
Noción de fuentes:
a) Sentido etimológico:
Fuente proviene del latín, fons, fontis y éstas a su vez, fundo, daré, que significa,
derramar, esparcir, manantial de aguas que brota de la tierra o más convenientemente,
brotar.
La aceptación de este vocablo en el mundo del derecho implica una metáfora, es decir,
que la palabra fuente es utilizada en un sentido metafórico, para indicar el principio,
fundamento u origen de donde emerge la norma que integran el ordenamiento jurídico
vigente en una determinada sociedad y época.
En el orden jurídico, las fuentes del derecho están constituidas por todo lo que es
punto de partida y causa de sus manifestaciones
Los hechos son las fuentes del derecho administrativo, considerando que, hecho,
viene del latín factum, deriva del verbo latino facere, que significa hacer, supone en
su significación etimológica, la acción del hombre. Desde este punto de vista, los
hechos son las acciones realizadas o ejecutadas por el hombre, generalmente. Lo que
trato de establecer es que la realidad social en el fondo es la fuente de todo el derecho.
Las causas sociales que originan la expedición de las normas jurídicas, estimo que
tienen dos fases:
Por lo tanto, la fuente de la norma viene a ser el hecho social que toma en cuenta la
persona encargada de redactarla, precisamente para adecuar la legislación a la
realidad social y es así como los cambios económicos, políticos, filosóficos,
culturales, las devaluaciones, los movimientos armados, los descubrimientos
científicos, el desarrollo tecnológico que tiene una sociedad determinada, originan la
norma.