Prova – Ações Coletivas

1. Reversibilidade da posição do ente público réu na ação popular.

Conforme art. 6, § 3º, Lei 4.717/65, a pessoa jurídica de direito público, cujo ato
seja objeto de impugnação, poderá atuar ao lado do autor quando for útil ao
interesse público, isto é, poderá sair do polo passivo para o polo ativo. A
legitimação para essa migração está no interesse geral da sociedade, o chamado
“interesse público primário”, e não no interesse do administrador, chamado de
“interesse público secundário”. Embora o ente público tenha de necessariamente
figurar no polo passivo da demanda, verificando-se que a pretensão intentada é
legítima, e que a simples abstenção ou reconhecimento do pedido não surtiria os
efeitos desejados, possibilitou-se que a pessoa jurídica de direito público ou
privado, atue ao lado do autor da ação na busca da invalidação do ato lesivo e a
reparação dos danos causados à coletividade. Dessa forma, o ente público atuará
ao lado do autor buscando um bem geral, fazendo analise técnico-jurídica,
visando proteger o patrimônio público, a moralidade administrativa, meio
ambiente, patrimônio histórico e cultural.

2. Propositura ACP e ação popular ao mesmo tempo; mesmo pedido e

fundamento.

Primeiro vale ressaltar que a legitimidade ativa na ACP, embora passível de

discussão, é entendida como extraordinária, isto é, os entes intermediários são
substitutos processuais. No caso concreto, tanto a Associação de Defesa do
Consumidor, quanto o MP, são substitutos processuais que atuam na defesa de
um direito difuso. Nesse sentido, é preciso analisar se o objeto tutelado é o
mesmo e sobre quem recairá os efeitos da decisão, no sentido de evitar o risco de
decisão colidentes. Assim, tratando-se de direitos difusos, tendo efeito erga
omnes e havendo identidade completa das ações (legitimidade, causa de pedir e
pedido), como na questão em análise, não poderemos admitir o conflito de
decisões, devendo observar o disposto no art. 2º da Lei 7437/85: havendo a
mesma causa de pedir ou o mesmo objeto entre as ações (tendo litispendência),
a ação que foi distribuída posteriormente será extinta, garantido o princípio da
segurança jurídica.

3. Litispendência entre ação individual e ação coletiva.

Primeiro há de se analisar as duas ações: na ação coletiva, o autor da demanda

atua em nome próprio para defesa de interesse de outrem (legitimação
extraordinária), enquanto na ação individual o autor da demanda é também o
titular do direito material (legitimação ordinária), não havendo identidade de
partes no polo ativo das ações. Além disso, o pedido na ação coletiva é genérico
(art. 95, CDC), enquanto na ação individual é permitido o pedido líquido. Por fim,
a coisa julgada na ação coletiva tem efeito erga omnes, enquanto na ação
individual tem efeito inter partes. No mais, a legitimidade extraordinária
conferida ao MP e às associações de classe para propositura de ACP (art. 82,
CDC) tem por objetivo facilitar o acesso à justiça e não criar um obstáculo ao
trabalhador que opte pelo exercício individual do direito de ação
constitucionalmente garantido (art. 5º, inc. XXXV da CF). Nesse sentido, não há
litispendência entre ações coletivas e ações individuais, bem como dispõe o art.
104 do CDC.

4. Competência; mais de um Estado.

Conforme art. 2º, Lei 7347/85, as ações civis públicas serão propostas no foro do
local onde ocorrer o dano. Ocorrendo esse dano em mais de um Estado, de
acordo com o art. 93, CDC, para os danos de âmbito nacional ou regional, a ação
será proposta na Capital de qualquer um desses Estados onde ocorreu o dano ou
no DF. No entanto, não havendo a especificação do local onde ocorreu esse dano,
pode-se entender esse como dano regional, sendo proposta a ação no DF. No
mais, julgados do STJ entendem que sendo questão de abrangência nacional, o
mais efetivo é propor a ação no foro do DF. Assim, ambas as ações serão
propostas no foro do DF.

5. Controvérsia – controle difuso de const. em ação civil pública.

Para resolver a questão, há primeiro que se pensar como é feito o controle de

constitucionalidade no Brasil. Este pode se dar por controle difuso, quando os
próprio tribunais analisam como questão incidental a inconstitucionalidade de
uma norma, tendo tal decisão efeito inter-partes; ou pode ser dar por controle
concentrado por meio de ADI ou ADC, sendo a declaração de inconst. ou const. a
questão principal da ação, tendo a decisão do STF efeito erga omens.
Assim, Gilmar Mendes diz que não é adequado falar em controle difuso de
constitucionalidade na ACP, pois a decisão dessa ação possui efeitos erga omnes
(art. 16, Lei 7347/85), logo se estaria subtraindo competência do Supremo. No
entanto, o próprio entendimento do STF foi de que não se pode ter ACP pedindo
a declaração da inconstitucionalidade, mas nada impede que se tenha ACP em
que a fundamentação do pedido seja a alegação de uma inconstitucionalidade.
Nesse sentido, não haveria uma usurpação da competência do STF, pois a CF
admite que qualquer juiz ou tribunal aprecie a guarda da constituição e, além
disso, está questão poderia chegar ao Supremo por meio de recurso.

6. Fazendo um paralelo entre a lei 4.717/65 (lei da ação popular) e a lei

8.429/92 (lei da improbidade), analise a legitimidade passiva nessas demandas
coletivas.

Conforme art. 6º, Lei 4717/65, qualquer pessoa pode figurar no polo passivo da
ação popular, seja ela pessoa física ou PJ, mas que tenha concorrido para o vício
do direito transindividual, bem como o terceiro beneficiado pelo ato
(litisconsórcio necessário). Já de acordo com a Lei 8429/92, no caso da ação
coletiva de improbidade, os legitimados são o MP e o próprio ente que possa ter
sido afetado pelo ato de improbidade. Não verifica a possibilidade de associação
mover essa ação e nem o cidadão. Há a possibilidade, no entanto, do cidadão
provocar a autoridade administrativa para adotar providência e também
provocar o MP para instaurar inquérito civil.
7. De acordo com o art. 37, § 5º, CF, a reparação de dano ao erário não prescreve,
uma vez que trata-se de direitos fundamentais. No entanto, no que tange o ato do
agente por improbidade administrativa, é possível a prescrição.

8. Honorários periciais.

No processo coletivo não há o adiantamento das despesas pelo autor para

garantir o acesso à justiça (art. 18, Lei 7347/85). Conforme entendido na 2ª onda
de Capelleti: as custas não podem ser um entrave para o acesso à justiça. Assim
há a discussão de quem arcaria com as custas periciais. Esse entendimento não é
pacífico, havendo o argumento por alguns de que o réu deveria arcar com essas
custas, equivalendo a inversão do ônus da prova à inversão do ônus econômico,
no entanto o STF tem entendimento de que a inversão do ônus da prova é
diferente da inversão do ônus econômico e, além disso, ninguém é obrigado a
produzir prova contra si mesmo. Outros entendem que deveriam ser utilizados
os recursos do fundo de direitos difusos sob a interpretação de que as verbas do
fundo são para reparação do dano, sendo a perícia seria necessária para essa
reparação, porém essa não é uma das hipóteses previstas para a utilização desse
fundo conforme lei 9008. Há ainda decisões que rateiam o ônus entre autor e
réu, outras em que o perito aceita receber ao final do processo, outras de que
incumbiria ao autor uma vez que o réu não deve produzir provas contra si
mesmo e por fim há decisões no sentido de que a Fazenda Pública Nacional
deveria fazer esse adiantamento de despesas.

9. TAC

É um compromisso extra judicial (art. 5º, § 6º, Lei 7347/85), em que o autor da
lesão ajusta sua conduta à lei, evitando a judicialização do conflito. Sendo
faculdade dos órgãos públicos legitimados. Alguns entendem que seria uma
transação, no entanto trata-se de direitos indisponíveis, não sendo possível a
negociação das cláusulas; outros entendem se tratar de uma transação especial e
outros afirmam ter natureza própria. Nesse mecanismo, cabe a cumulação de
pedidos, sendo eles: obrigação de fazer, obrigação de não fazer e/ou indenização.
Não cabe TAC para improbidade administrativa. CADE pode firmar TAC com
agentes econômicos, através do denominado compromisso de cessação (art. 85,
Lei CADE).