TEORÍA DEL DELITO

PENA

La pena es la materialización del Derecho Penal. Es el brazo más demoledor que tiene el Estado. Las penas son un mal
para quien las sufre. En su mayoría son corporales; el cuerpo las sufre. Por eso todos intentan evitarlas (Chang, Garay,
etc.)

También están: multa, suspensión de derechos políticos, decomiso (automóvil en tráfico de drogas; arma en porte ilegal
de armas; dinero, producto del delito). Algunas son penas accesorias.

- Caso de Martín Larraín, formalizado por dar muerte a una persona al conducir en estado de ebriedad. Al darse a
la fuga cometió un segundo delito, más grave, homicidio por omisión. Pagaron a la viuda una cantidad de dinero
para que se desistiera de la querella por homicidio por omisión. Larraín y Herrera compraron su libertad para
evitar la pena. Ello no es ilegal, pero sí inmoral.

Debiera haber tribunales especializados; por ejemplo, en España y Alemania hay tribunales de la salud. Carecemos de
fiscales especializados en ciertas materias específicas. Sin embargo, Providencia y Ñuñoa tienen un fiscal especializado en
negligencias médicas.

DELITO

Delitos

El Derecho Penal tiene un sustento material que es el Código Penal, el cual es claro, no deja duda, “el que mate a otro…”,
“el que entrare a lugar…”.

Hay dos personas, el (sujeto activo) y otro (sujeto pasivo).

El delito es una acción mala, de allí que el Código Penal denomina “malhechor” al que comete un delito.

Pero no todo lo malo es delito y no todo delito es malo.

La autoridad decide lo que es delito, esto es, todas aquellas conductas moralmente reprobables y con relevancia social.

El delito tiene una construcción normativa y otra doctrinal. Sin perjuicio de la técnica legislativa, cada concepto relativo a
cada delito es un mundo, como la teoría de la acción.

Verbos rectores

La técnica legislativa del Derecho Penal es describir una conducta con un verbo rector y señalarle una pena. Es la faz
objetiva. Es simple. Sin embargo, la doctrina ha construido mucho en el Derecho Penal pues ha desarrollado muchos
elementos.

En el caso del tráfico prefiere decir: producción, fabricación, elaboración, distribución, transporte, comercialización,
importación, exportación, posesión o tenencia

Homicidio, art. 391: “El que mate a otro…”. Verbo rector: matar.

También hay delitos con varios verbos rectores, los delitos de hipótesis múltiple.

Bienes jurídicos

Entre los delitos hay una jerarquía, pues se protegen bienes jurídicos importantes para la sociedad. Los bienes jurídicos
san valores. Ejemplos:

Vida…homicidio.
Integridad física…lesiones.

Integridad sexual…delitos sexuales.

Libertad ambulatoria…secuestro.

Honor…injuria o calumnia.

Propiedad…robo en todas sus dimensiones.

La autoridad discierne los valores más importantes para mantener la paz social; así, establece las conductas que tienen
relevancia para la paz social. Cada país tiene mayor o menor incidencia de ciertos delitos, los que constituyen el problema
de esa sociedad.

Los delitos están sancionados por el Código Penal y también por otras leyes, como la ley del tránsito.

- Caso del tráfico de drogas, ¿cuál es el bien jurídico protegido? No es la integridad de la salud de la población sino
la salud pública. Ello debido a que la droga provoca adicción y una alteración en la conducta, con lo que el control
social se ve disminuido.

Elementos del delito

Para que exista un delito se tienen que dar todo los elementos del delito, sin que falte ninguno.

Así tenemos que el hurto es: sustracción, cosa mueble, ajena, contra la voluntad de su dueño, avaluable en dinero.

- Caso de un programa de TV, se dejó intencionalmente un auto para que fuera sustraído, lo que ocurrió
efectivamente. El autor fue detenido y llevado al tribunal de garantía. Su defensa alegó la falta de un elemento
del tipo, “contra la voluntad de su dueño”, pues se buscaba la sustracción. Finalmente, el juez lo dejó en libertad
porque al faltar un elemento del tipo, no se había cometido el delito.
- Caso es el de la venta de una casa, en que no hay compradores. Aparece un comprador quien no tiene dinero en
ese momento, pero sí lo va a tener en 90 días. Se firma un contrato de promesa de compraventa con cláusula
penal en caso de desistimiento. Cuando se va a cumplir el plazo, el comprador pide prórroga de dos días más al
vendedor, el cual acepta. Pero el día 90 el comprador acude a la notaría a firmarla compraventa, el vendedor no
aparece y, por ello, retira el depósito. El vendedor aparece el día 92 acordado. ¿Es estafa?

Elementos del delito de estafa: engaño, error, perjuicio, disposición patrimonial o empobrecimiento. Como el
dinero de la venta era una mera expectativa, no se dio el último elemento, por lo que no hubo estafa.

- Caso de la agencia de viajes que ofrece paquete turístico. Tiene oficinas con muchos avisos y afiches de viajes. Se
pagaba la mitad anticipada. Llegó el día del viaje y no había avión. Fueron a la agencia y la oficina estaba
desocupada y el teléfono no respondía. Es estafa porque se dan todos los elementos del tipo.
- Caso de un local donde venden vasos de Coca Cola a medio llenar, los que con el hielo llegan más o menos arriba
del vaso. Aquí se dan los elementos de la estafa pero falta la relevancia social del delito.
- Caso del futbolista francés Ribery, acusado de violación por tener una relación con una menor de 16 años.

En Chile a menores de 14 y solo mujeres. La violación sodomítica es a menores de 18. También la hay en caso de
dementes y quienes estén privados de razón.

Como la defensa de Ribery alegó el desconocimiento de que ella era menor de edad, pues la conoció en un lugar
al que solo iban adultos, se estableció que había un error de tipo, pues sabía que era delito pero no el supuesto
fáctico.

Si nos quedáramos solo con el tipo penal habría que condenarlo. Pero el Derecho Penal es mucho más que una
norma, pues existe un criterio de justicia. Si bien protege un bien jurídico, es una estructura a favor del justiciable.
 Tiene perspectiva de un derecho humano, pues no es fácil juzgar a alguien y someterlo al brazo demoledor del
Estado. Se le dan garantía al ser humano.

- Caso de una joven sueca llega a estudiar a Chile por un programa de intercambio. Se encuentra con que Chile no
es un país tan conservador como creía. Al poco tiempo queda embarazada y se practica un aborto en una clínica.

Como en Suecia el aborto es permitido y Chile no es un país conservador, también debiera estar permitido. Ella
no tenía conciencia de ilicitud del acto, por lo que hay un error de prohibición. El requisito es que deba ser un error
invencible, o sea, que no puede saber la ilicitud del acto.

Aquí también hay un criterio de justicia que va más allá del tipo penal, es decir, no obstante configurarse los
elementos del tipo penal.

- Situación: la exclusión de prueba. Caso de una persona a quien se le interceptan la llamadas telefónicas sin
autorización judicial. Si a través de ese medio se le comprueba su participación en un delito, esa prueba se excluye.
Ello porque la prueba debe ser con respeto a las garantías procesales establecidas en la ley. Nuestro sistema
privilegió las garantías en desmedro de la verdad. Por lo tanto, el Derecho Penal es un derecho humano, que tiene
garantías.

Escala penal

La nomenclatura de las penas es único y varía según sea la relevancia social del delito.

 Para delitos:
- Presidio perpetuo, que puede ser calificado o simple.

- Presidio mayor, en su grado (crímenes):

Máximo: 15 años y un día a 20 años.

Medio: 10 años y un día a 15 años.

Mínimo: 5 años y un día a 10 años.

- Presidio menor, en su grado (simples delitos):

Máximo: 3 años y un día a 5 años.

Medio: 541 días a 3 años.

Mínimo: 61 días a 540 días.

 Para Faltas:
- 41 días a 60 días.
- 21 días a 40 días.
- 1 día a 20 días.

Grado de ejecución o grado de desarrollo del delito:

- Consumado.
- Frustrado.
- Tentativa.

Nivel de participación en la comisión del delito:

- Autor.
- Cómplice.
 - Encubridor. Ayuda para favorecer la impunidad. Caso especial es el de los familiares, quienes tienen una “excusa
legal absoluta”.

En Chile, tienen especial relevancia los delitos contra la propiedad. Ejemplo: robo en lugar habitado, está sancionado con
presidio mayor en su grado mínimo, independientemente de su grado de ejecución.

La ley 20000, sobre tráfico de estupefacientes utiliza 10 verbos rectores. Artículo 2°: “La producción, fabricación,
elaboración, distribución, transporte, comercialización, importación, exportación, posesión o tenencia de…”

No todo delito es perceptible a los sentidos:

- Delitos materiales.
- Delitos inmateriales.

En el tipo penal de homicidio:

- Disparar con una pistola sin balas, por usar un medio inidóneo, se trata de una tentativa inidónea. Igual cosa al
disparar pistola de agua. No hay delito.
- Disparar, pero se traba la bala, sí es tentativa, pues faltó un elemento.
- Disparar, pero solo se hiere al otro. Delito frustrado, pues no faltó nada en la ejecución del acto.

El dolo no se considera, lo que importa es el medio material.

La “perfección” del delito se considera en cuanto al grado de ejecución del delito y al tipo de participación. La máxima
perfección es el delito consumado:

Consumado…pena x

Frustrado…pena x-1

Tentado…pena x-2

En cuanto al tipo de participación:

Autor…pena x

Cómplice…pena x-1

Encubridor…pena x-2

Ejemplo: cómplice de homicidio tentado.

Cómplice -1

Tentado -2

Total -3

- 10, 1…………….15 Presidio mayor, en su grado medio.

- 5,1……………….10 -1
- 3,1.………………..5 -2
- 541……………..…3 -3

ART. 450: Los delitos de robo con violencia o intimidación en las personas y el culpable de robo con fuerza en las cosas
efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, se castigarán como consumados desde
que se encuentren en grado de tentativa. Esta disposición no viene del C. Penal de 1874.
 - Casos:
Sujeto traspasa el muro de una casa, llega la policía y lo aprehende. Tentado.
Sujeto se apropia de un TV y es detenido de un palo. Frustrado.

ART. 3: “Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales según la
pena que les está asignada en la escala general…”.

La diferencia entre crímenes y simples es solo la pena asignada. No obstante, muchas veces la ley aplica ciertas normas a
los crímenes:

- La prescripción, varía según sea crimen (10 años) o simple delito (5 años).
- Mientras respecto de los adultos existe la “prisión preventiva”, respecto de los menores de edad existe la
“internación provisoria”, la cual procede solo si se trata de simples delitos (Ley 20.084 de 2005). A los menores se
les aplica el Código Penal más la ley especial.

- Caso: al porte ilegal de armas de fuego hechiza cometida por un menor de edad, le corresponde pena de presidio
menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo. ¿Se puede pedir la internación provisoria?
Para la doctrina es crimen, ya que cruza su penalidad la frontera de los simples delitos a crímenes, por lo que
corresponde la internación provisoria. Su plazo de prescripción, por ende, es de 10 años y no de 5.

Definición

El delito es una acción típica, antijurídica y culpable. Para algunos, también punible.

- La acción es un acto humano, es racional y voluntario.

- Típica. O sea, establecida como delito con anterioridad al hecho.
- Antijurídica. Que es contraria al Derecho, viola el Derecho.
No obstante, la acción puede tener un motivo legítimo, como es el caso de la legítima defensa, distinta de la
autotutela.
La legítima defensa tiene tres requisitos:
1. Peligro inminente.
2. Falta de provocación del que se defiende.
3. Necesidad racional del medio empleado para defenderse.

Hasta aquí se trata de los supuestos fácticos.

- Culpable. Aquí nos ocupamos de la persona. Implica un juicio de reproche.

Fuera de juicio de culpabilidad están los menores de edad y los dementes.
Los dementes no tienen discernimiento para distinguir entre el bien y el mal.
A los menores de edad les falta experiencia para tener un completo discernimiento entre el bien y el mal. Por eso
tienen una imputabilidad disminuida.
También está la inexigibilidad de otra conducta. La ley no exige una conducta ética en ciertos casos, en que la
acción no es culpable. Ejemplo: naufragio, se quita a otro la tabla salvadora.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

1. Carácter personalísimo
Solo son responsables penalmente, por lo que se les condena y cumplen la pena las personas que realizan la
conducta tipificada.
Distinto es el Derecho Civil, en que se puede pagar deuda por otro.
Las personas jurídicas no tienen responsabilidad penal. Solo responden los representantes de ellas.
 Con la nueva ley, responde la persona jurídica solo en algunos delitos: cohecho, lavado de activos y conductas
terroristas. En este caso, la pena más grave es la disolución.

Situación extraña del Art. 93: “La responsabilidad penal se extingue: 1° Por la muerte del responsable, siempre en
cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado
sentencia ejecutoriada”. Se trata de una hipótesis contraria al carácter personalísimo de la pena, cuando esta sea
pecuniaria (y no se haya dictado sentencia ejecutoriada). La pena al ser patrimonial pasa al patrimonio de la
sucesión.

2. Es un Derecho Público
Establece normas que no son renunciables ni modificables por los particulares.
Caso especial son los acuerdos reparatorios, en que el perjuicio causado por un delito se satisface con dinero.
Tiene lugar en:
Delitos patrimoniales, como estafa, giro doloso de cheques o apropiación indebida.
Cuasidelitos de homicidio y lesiones menos graves (“semejante a un delito”, en los cuales hay negligencia,
falta de cuidado).
Si se llega a un acuerdo reparatorio la causa es sobreseída.
- Caso del dentista que agredió a una persona provocándole lesiones y llegó al acuerdo reparatorio. Esto se repitió,
pero a la tercera vez no se le admitió.

3. Carácter fragmentario
Castiga solo una conducta precisamente señalada.
Relacionado con el principio de reserva legal o de legalidad, materializado en el art 19 de la CPR, numeral 3°, inciso
final: “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella;”. La ley debe ser clara y precisa respecto de la conducta que sanciona con una pena determinada, no debe
dejar dudas acerca de lo que castiga.
La Ley N°20.000 sobre tráfico ilícito de estupefacientes, no utiliza el verbo rector trafica, pues sería ambiguo y
podrían quedar muchas conductas excluidas del tipo penal. Por la característica de la fragmentariedad prefiere
usar 10 verbos rectores: producción, fabricación, elaboración, distribución, transporte, comercialización,
importación, exportación, posesión o tenencia de sustancias.
Al mismo tiempo, la autoridad debe construir un sistema con garantías que sea eficaz. Es un Derecho humano
porque es un Derecho de garantías para el justiciable.
- Caso del Art. 374 bis: “El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera sea su
soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será castigado con presidio menor
en su grado medio”.
Si a uno le llega una foto a whatsapp o al correo y no la elimina, ¿incurre en el tipo penal?
Se debe preguntar: si era libre de recibir esa foto: no. Si debía borrarla: no. Si debía denunciar el hecho: no.
Por tanto no se da el tipo penal, pues no se satisface el tipo, la conducta de almacenar. Distinto sería si la guardara
en un archivo.

4. Es un Derecho secundario o de última ratio

Solo interviene cuando las instituciones de otras ramas del Derecho no protegen bien un bien jurídico
determinado.
En España existe el Derecho Penal Laboral, que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de las obligaciones
laborales.
En Chile existe una situación extraordinaria, el cheque está protegido por la ley penal a través del delito “Giro
Doloso de Cheques”.
Si una persona esperaba un pago y no lo recibe, no puede cubrir un cheque, comete un delito sin tener ánimo
delictual. No debiera ser delito.
 Así, no pagar una cuota de un crédito o una letra de cambio no es delito porque otras ramas del Derecho tienen
instituciones adecuadas para lograr el pago de la obligación. Todos confiamos que las cosas son de una
determinada manera por la “certeza moral”.
Esto es algo que contradice a nuestro sistema, pero se le ha dado una especial protección al cheque por su
importancia en las relaciones comerciales, por lo que lo protege mediante la acción penal. Es decir las instituciones
civiles o comerciales no protegían adecuadamente el patrimonio en las relaciones comerciales, por lo que se
necesitaba una institución del Derecho Penal que lo hiciera.
Tramitación: primero se debe accionar civilmente y notificar el cheque como gestión prejudicial.

PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

1. Principio de reserva legal

Consiste en que la conducta debe estar establecida previamente al hecho, en forma precisa y con una pena
asociada a ella.
Esto lo recoge la CPR en art. 19 N°3, incisos finales: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale
una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella;”.
Se oponen a esto las leyes penales en blanco, que establecían la conducta sin asociarle una pena, remitiéndose a
otra ley o a leyes derogadas.

2. Principio non bis in ídem

Consiste en que un mismo hecho no debe ser sancionado más de una vez, es decir, supone que no se imponga
duplicidad de sanciones en los casos en que haya identidad de sujeto, hecho y fundamento.
- Caso: homicidio cometido con un cuchillo. ¿Puede sancionarse con dos penas?
Porte ilegal de arma blanca.
Homicidio.
No. En el homicidio se entiende que el autor se debe premunir de una ventaja que le facilite la comisión del delito
y esa es el arma. El porte ilegal de arma blanca está subsumido en el delito de homicidio.
Si se castigara por los dos delitos por separado se estaría violando este principio, al castigar dos veces un mismo
hecho.
El hecho precede siempre al Derecho, pues el Derecho se hace cargo de situaciones ya acaecidas.
- Caso: robo cometido en dos farmacias distintas, uno después del otro. Se trata de delitos distintos.
- Caso: golpear 15 veces con un bate de béisbol para dar muerte a otro, ¿se consideran 15 delitos de lesiones?, no,
es una sola acción, el delito es uno solo.

3. Interpretación bonum partem

Consiste en que la interpretación de las normas y su aplicación solo pueden ser en beneficio del justiciable, nunca
en contra de él.
Así, si aparece una nueva ley que favorece al justiciable con una pena menor, se le aplica la nueva pena.

I. TEORÍA DE LA ACCIÓN

El delito es una acción típica, antijurídica y culpable.

Vale decir, es como un embudo que se va achicando:

Acción
Típica
 Antijurídica
Culpable

No toda acción es típica.

No toda acción típica es antijurídica.

No toda acción típica y antijurídica es culpable.

1. El acto humano

Acción es un acto voluntario.

Si esa acción está descrita por la norma es típica. Si no, es atípica.

Dicha acción debe ser opuesta al Derecho, o sea, antijurídica.

Esta acción debe estar motivada por la racionalidad del hombre.

Existen ciertas hipótesis de ausencia de acción:

a. Vis absoluta
La lesión del bien jurídico se produce cuando el sujeto actúa, en forma involuntaria, impulsado por una fuerza
física externa e irresistible.
- Caso: voy caminando por el segundo piso, me empujan y hago caer al vacío a una persona. Existe una relación
causal que genera un resultado si es que se hace una valoración material.
El Derecho no se queda en la relación causal y analiza la intencionalidad del acto. Se incorpora un valor normativo
a la relación causal.
Alguien ejerció una fuerza tal sobre mí que pasé a ser como un objeto en el espacio, parte de una relación de
causalidad. Se trata de una fuerza mayor.
- Caso: si estoy con la revisión técnica del vehículo al día y más aún, la realizo en Kauffman. Si el vehículo falla y
choca, no se trata de una conducta irresponsable porque tomé las precauciones debidas. Se trata de caso fortuito,
liberador de responsabilidad.
b. Movimientos reflejos
La lesión del bien jurídico se produce cuando el sujeto actúa impulsado por reacciones corporales involuntarias.
Caso: uno conduce y de pronto, se ves encandilado por las luces altas de un camión, suelta el manubrio para
cubrirse los ojos, cae a un barranco y muere el acompañante.
No hay delito.
c. La actio libera in causa
O acto libre en su causa.
Se produce si alguien comete un acto típico y antijurídico en un estado de inconsciencia provocado por alcohol o
estupefacientes, en que él mismo se introdujo.
En principio sería irresponsable por falta del requisito de la culpabilidad, pero el análisis de este es llevado al
momento en que se causa el estado de inconciencia en forma libre.
Se altera el control social, el cual también es parte del desarrollo humano, de la madurez.
- Caso: alguien se hace drogadicto desde su niñez, a los 9 años. Una vez adulto entra y roba en una casa. ¿Qué tan
libre es?
Si se drogó en forma libre y después entró a robar; pero, ¿qué tan libre era?
Antes era culpable. En el siglo XXI el caso es dudoso y depende del criterio de los jueces.
 II. TEORÍA DEL TIPO

Concepto

Es la descripción precisa de las acciones u omisiones que consideradas como delitos y a los que se les asigna una pena o
sanción.

Dice relación con que la ley penal establezca ciertas conductas como punibles.

El principio de reserva legal consiste en un catálogo cerrado, taxativo o no excedible de las únicas materias que deben ser
objeto de regulación por la ley, lo cual está consagrado en la CPR en su art. 63 al decir “Sólo son materias de ley:…”.

Ello está en relación con el art. 19 N° 3 inciso 8 de la CPR: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. El tipo penal es la
descripción de una conducta con anterioridad al hecho.

El Código Penal no es la única ley penal.

1. Faz objetiva del tipo

La técnica legislativa es simple; ejemplo: “El que mate a otro”. Permite distinguir:

- Sujeto activo del delito: “El”.

- Sujeto pasivo del delito: “otro”.
- Verbo rector: “mate”.

El sujeto activo

Siempre hay un sujeto activo. No puede ser un fenómeno de la naturaleza, como un rayo, porque debe ser un acto
humano, pues debe haber voluntad.

Puede ser:

- Simple.
- Calificado. Necesita una calificante.
Ejemplo: art. 390: “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro
de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente…”. Es parricidio.
Parentesco solo en línea directa no colateral.
Ejemplo: El cohecho o malversación de caudales públicos solo pueden ser cometidos por funcionarios públicos.
Si se trata de empleado privado, no se configura el tipo penal.
El delito alcanza también al particular que soborna.
A partir de noviembre 2019 también hay delito en cohecho a particulares.

El sujeto pasivo

El sujeto pasivo, receptor o víctima no siempre existe; ejemplos: “tráfico de drogas” o “porte ilegal de armas de fuego”.
Entonces es la sociedad.

El verbo rector

El tipo penal es la descripción de una conducta con anterioridad al hecho.

Es una figura precisa.

Puede ser:

- Simple. Un solo verbo rector. Ejemplo: “El que mate a otro”.

 - Múltiple. Cuando existen hipótesis múltiples. Ejemplos:

Tráfico de drogas. Artículo 2º de la ley 20.000 sanciona “La producción, fabricación, elaboración, distribución,
transporte, comercialización, importación, exportación, posesión o tenencia de precursores o de sustancias
químicas esenciales, con el objetivo de destinarlos a la preparación de drogas estupefacientes o sustancias
sicotrópicas para perpetrar, dentro o fuera del país, alguno de los hechos considerados como delitos en esta ley…”.

Art. 397: “El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones
graves”.

Modalidades que sustentan el “injusto”

- Lugar. Ejemplos:
Robo en lugar habitado o no habitado
- Forma de comisión. Ejemplos:
Robo con escalamiento.
Robo, uso de llave falsa.
Robo, por autoridad falsa.
- Tiempo. Ejemplos:
Dar muerte a niño dentro de las 48 horas es infanticidio; después parricidio.
Mayoría de edad: hasta 1993 eran 21 años, después 18 años.

Caso del artículo 366 bis: “El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce
años…”. Abuso sexual propio.

Es un acto de significación sexual. Pero hay situaciones que dan lugar a interpretación, como: tocar el pelo o una mano o
tocar el trasero a la salida del Metro o un profesor que toca el trasero dentro de un partido de voleybol; tocación genital,
sí.

Caso del artículo 361: “Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor
de catorce años, en alguno de los casos siguientes:

1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.

2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse.

3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

Relativo a las circunstancias de la violación. Situaciones dudosas: una niña bebida, en un estado de ebriedad importante;
cuando es un caso de síndrome de Down; cuando hay demencia, siempre hay delito.

La indemnidad sexual es la incapacidad de resistir un acto de significación sexual.

Una pista la da el artículo 366 ter.: “Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción sexual
cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya
afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella”. Destaca la
relevancia.

Imputación objetiva

Hay tres elementos indispensables:

- La acción. El verbo rector.

- El resultado. El efecto que genera la acción en el mundo exterior o real. Los pensamientos no son punibles.
- El nexo causal o relación causal o relación de causalidad. La relación que existe entre la acción y el resultado. Es
lo que comunica la acción con el resultado.

Se trata de una explicación que va más allá de la explicación física, la da la observación de la acción previa a un
resultado.

Se necesitan criterios de valoración para determinar la responsabilidad. Para la construcción de la imputación

objetiva.

Caso de un disparo y resulta una persona herida en una pierna, no llega la ambulancia y la persona muere. ¿Es
homicidio? También puede haber negligencia de Carabineros.

Caso del edificio caído por el terremoto en Concepción. Cumplió con margen mínimo de seguridad, pero a los 80
m. había falla geológica. Se aplica artículo 10 “Están exentos de responsabilidad criminal: 8° El que con ocasión
de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente”.

La física nos da elementos para entender esta dialéctica entre la acción y el resultado. Nos entrega
comunicabilidad.

También hay delitos que son más difíciles de percibir en el mundo exterior; no son perceptibles por los sentidos,
como la estafa o el soborno. Son los delitos inmateriales en que también hay un resultado.

Caso de pelea en cantina, persona herida, es llevada en ambulancia que choca y la persona muere.

Caso choque en Apoquindo con Manquehue. Coincidieron cuerpos, espacio y tiempo.

No basta la física, pues ella no necesariamente nos entrega la justicia del caso. Se le debe dar una connotación
jurídica, que la da la ley.

Si conductor dice que le fallaron los frenos, es responsable. Pero si no es responsable en el origen, pues fue al
servicio técnico de Kaufmannn.

La teoría de la imputación objetiva resuelve esto. Construye principios o criterios que permiten atribuir
responsabilidad penal a alguien.

La teoría de la equivalencia delas condiciones o teoría “sine qua non”. Los jueces la aplican pero no lo reconocen.

Descansa sobre el concepto “supresión mental hipotética”: “si no hubiese pasado esto o que hubiese pasado si”,
¿el resultado hubiese sido el mismo? En los casos planteados no hubiera homicidio.

El ejercicio solo se puede hacer en el presente. El problema es cuando parar. En doctrina existe un criterio rector
“prohibición de retroceso”; ejemplo: en caso de la ambulancia que choca, el volcamiento es acción matadora y no
se puede llegar más atrás.

Al Derecho le interesa:

- La realización de un hecho que reviste caracteres de delito. “Algo”.

- La participación culpable. Se necesita un presunto culpable. “Alguien”.

El artículo 140 del CPP señala los requisitos para ordenar la prisión preventiva si:

- Existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare.

- Existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el
delito como autor, cómplice o encubridor.
 Existen 3 tipos de acciones:

1. Acción penal pública. Puede ejercerla cualquiera incluso un niño, a diferencia del D° Civil, en que solo el sujeto
activo o acreedor. En la gran mayoría de los delitos.
2. Acción penal privada. Solo la víctima. Ej.: injurias y calumnias.
3. Acción penal previa instancia particular o acción penal mixta. Se necesita que la víctima denuncie para que el Fiscal
investigue. Ej.: delitos sexuales, salvo contra menor de edad, en que procede acción penal pública. Esto se debe a
un tema probatorio y a que son delitos de valoración personal (solo la víctima puede valorar). También lesiones
leves.

Otros casos:

1. Caso “pokemones”.
Alguien sale corriendo de un mall, otro la da un botellazo. Después los jóvenes le propinan patadas. El individuo
muere.
Fiscalía formaliza por homicidio a los 3.
Fiscal y defensa reconstituyen los hechos al juez, quien no los presenció.
2. Caso bar.
Se produce discusión. Hay pelea con cuchillo y alguien es herido en un brazo. No va al hospital y muere. O también
pudo ser llevado en ambulancia que choca.
3. Caso abetos.
Ex militar con arma llega a la casa de la polola que está con otro, lo espera a la salida, le dispara e hiere en una
pierna. Persona no es atendida, se le infecta la herida y muere.
4. Caso Zamudio.
Es golpeado, herido gravemente por piedrazos en la cabeza, es llevado grave al hospital y muere por infección
intrahospitalaria (enterococo).

Principios de esta tesis:

a. Principio de seguridad o certeza moral o de confianza.

Las cosas en general son de una manera.
Ejemplo: las personas jóvenes no mueren. Las personas ancianas y enfermas mueren.
b. Principio del riesgo.
- Riesgo permitido.
Casi toda actividad humana implica un riesgo.
Ejemplos: cirugía, uso del fuego, colocar un macetero en un balcón, uso de la electricidad, conducir un automóvil.
- Crear riesgo donde no lo hay o aumento del riesgo permitido.
Ejemplos: conducir automóvil en estado de ebriedad o bajo sustancias sicotrópicas; exceso de velocidad; colocar
macetero en la orilla del balcón.
- Exposición al riesgo.
El caso de que un bien jurídico esté ya expuesto y se interviene adelantando el resultado.
Ejemplos: caballo atropellado a punto de morir, que alguien le dispara y mata para que no sufra. Si eutanasia, la
vida e integridad física humana no es un bien jurídico disponible; un caballo sí lo es.
Caso: un mago es liberado de responsabilidad por la persona quien dispara. Falla el truco, muere. No sirve la carta
excusando al mago.

2. Faz subjetiva del tipo.

 a. Culpa

No se pretende realizar el tipo penal. Es la negligencia o falta de cuidado. Da lugar a los delitos y cuasidelitos.

No hay planificación. No puede haber cómplices o encubridores. Tampoco delito frustrado.

Están circunscritos a 2 hipótesis de delitos contra las personas:

- Atentados contra la vida. Ejemplo: Homicidio.
- Atentados contra la integridad física. Ejemplo: Lesiones.
No considera negligencias médicas.

Hay dos casos particulares:

- Negligencias médicas.
- Conducción de vehículos motorizados.

En Derecho Civil, dependiendo el contrato, se responde por: culpa grave o lata, culpa leve y culpa levísima.

El Derecho Penal sanciona la culpa de la siguiente manera:

- El art. 490 “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen
o un simple delito contra las personas, será penado…”. O sea, culpa grave. Ejemplo: operar ebrio.
- El art. 491 “El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por
negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente en las penas del artículo
anterior”. O sea, culpa leve.
- El art. 492 “Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los
reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar
malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas”. O sea, culpa levísima. Ejemplo: atropello
por exceso de velocidad.

Caso: Galo Andrade no era cirujano plástico realizó cirugía plástica, no teniendo la especialidad. Persona muere.

Hubo falta de cuidado, imprudencia temeraria, de tal modo que se asemeja al dolo. Partió como negligencia médica.
Después hubo un deber de custodia, lo que no hizo y terminó como homicidio por omisión. Al igual que el deber de
custodia en caso de atropello.

Caso, viejita pasa por paso de cebra y no se fijó si venía un vehículo. Atropellada. Pese a que hay un deber de autocuidado,
el conductor debió detenerse; responde.

b. Dolo

Existen 3 acepciones:

- Dolo directo.
Tiene la finalidad de realizar el tipo penal. Eso quiero, eso hago.
- Dolo indirecto o de consecuencias seguras.
Ejemplo de Garrido: Quiero dar muerte a alguien que se esconde detrás de una estatua, disparo, rompo la estatua,
pese a que no era mi objetivo. No lo quiero, sé que va a ocurrir, pero lo acepto.
- Dolo eventual.
No quiero cometer un delito, pero me lo represento como posible y realizo la conducta, aceptando esas eventuales
consecuencias.
Ejemplo: Quiero provocar daños en el Metro con artefacto explosivo, me represento que puede haber muertos,
pero lo acepto.
 Caso: Galo Andrade actuó con dolo eventual.

Momentos o elementos:

- Momento cognitivo. Tengo claridad respecto de los elementos del tipo. Ejemplos: Caso de hurto en que profesor
tomó por error un celular que no es suyo: hay error en la cognición (falta ajenidad). Igual que futbolista Ribery. Se
trata de un error de tipo, que excluye el dolo, distinto del error de prohibición.
- Volitivo. Escojo los medios para cometer el delito y lo ejecuto.

Aparte de los casos en que hay ausencia de acción, también hay casos en que hay ausencia de tipo:

a. En situaciones socialmente aceptadas.

Ejemplos: En partido de fútbol. Dádivas por agasajar.
Caso: que funcionario público acepte empanadas.
b. Consentimiento de la víctima.
Situación del art. 144 inc. 1° “El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado
con reclusión…” en relación al 145 inc. 1° “La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la
morada ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar
algún auxilio a la humanidad o a la justicia”.
c. Caso fortuito.
Art. 10 “Están exentos de responsabilidad criminal: 8° El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida
diligencia, causa un mal por mero accidente”.
Caso de edificio que se cae siguiéndose todas las medidas pertinentes en su construcción. Ausencia de tipo. Libre
de responsabilidad.
d. Error de tipo.
Error es una falsa representación de la realidad. Excluye el dolo.
Se trata de un error de prohibición, es decir, no se sabe que dicha conducta está tipificada como delito. Debe ser
difícil de verificar que la conducta es punible. Ejemplo: la sueca que vino a Chile y se practicó un aborto,
desconociendo que era delito.
No es sobre los elementos del tipo.
e. Error en la persona.
Ejemplo: quiero matar a Juan y mato a Francisco.
Art. 1 inc. 3° “El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el
mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en
consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí
aquellas que la atenúen”.
f. Error en nexo causal.
Ocurre cuando se realiza el acto para la ejecución del delito, pero no se produce el efecto deseado.
Ejemplo: queriendo matar a alguien, lo empujo para que caiga al río, pero no cae y muere por golpe en la cabeza.

ANTIJURIDICIDAD

Concepto

Significa contrario a derecho. Es aquel desvalor que posee un hecho típico que es contrario a las normas del Derecho en
general.

El tipo es meramente normativo. A veces la ley es insuficiente. Ejemplo: si mato a otro en legítima defensa, se da con el
tipo, pero falta algo.

Causales de justificación
La ley establece ciertas hipótesis para que en ciertas circunstancias se pueda realizar una acción típica sin incurrir en delito.

Dos grupos:

1. Los que tienen por objeto la preservación o conservación de un derecho.

Ejemplo: la legítima defensa.

1.1. La legítima defensa

El único instinto humano es la supervivencia, hay un principio de autoprotección.

Históricamente se ha dado la autotutela y la autocomposición, peligrosos para la paz social.

El Estado no puede estar en el lugar adecuado para para proteger los derechos de cada uno, de allí que se funda
en una situación de emergencia en que el Estado no puede prestar el servicio.

Si huir fuese lo primero exigible, se trataría de una legítima defensa subsidiaria.

Se trata de un derecho para preservar otro. Protege:

- Vida.
- Integridad física.
- Propiedad.
- Honra.

a. Propia
Ley no hace distinción de los derechos que protege, Art. 10: “Están exentos de responsabilidad criminal: 4° El que
obra en defensa de su persona o derechos…”.

Se excluyen los bienes jurídicos colectivos, como el orden público económico o el medio ambiente.

Requisitos: Art. 10: “Están exentos de responsabilidad criminal: 4° El que obra en defensa de su persona o
derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

Primera. Agresión Ilegítima.

Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende”.

Requisitos para que opere la legítima defensa:

a. Agresión. Requisitos:
- Real.
No es lo que se cree o supuesta.
- Actual o inminente.
- Ilegítima.
Es un ataque ilegítimo.
No la policía pues está amparada por el derecho.
b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Debe haber proporcionalidad del medio, en relación a la persona que sufre el ataque y el agresor.
c. Falta de provocación suficiente.
 b. De sus parientes

Art. 10 “Están exentos de responsabilidad criminal: 5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su
cónyuge, de su conviviente civil, de sus parientes consanguíneos en toda la línea recta y en la colateral hasta el
cuarto grado, de sus afines en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado, de sus padres o hijos,
siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso
de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor”.

- Obrar en defensa de la persona o derechos de ciertos parientes.

- Deben concurrir:
Primera. Agresión Ilegítima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

c. De un extraño

Art. 10 “Están exentos de responsabilidad criminal: 6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño,
siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.

- Obrar en defensa de la persona y derechos de un extraño.

- Deben concurrir:
Agresión Ilegítima.
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
- Que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.

d. Legítima defensa calificada (Ley Espina).

Art. 10, 6° inc. 2° “Están exentos de responsabilidad criminal: Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias
previstas en este número y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor,
respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código,
en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias o, si es de noche, en un local comercial o industrial
y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis,
390, 391, 433 y 436 de este Código”.

- Se presume legalmente que concurren:

o Agresión.
o Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
o Falta de provocación suficiente.
- Cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor.
Respecto de aquel que rechaza el escalamiento.
Entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared
o techos, o fractura de puertas o ventanas.
- En una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias.
- Si es de noche, en un local comercial o industrial.
La noche tiene un sentido de falta de control, porque favorece la impunidad.
- Del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos:
- Art. 141 “El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito de
secuestro…”. Secuestro.
- Art. 142 “La sustracción de un menor de 18 años…”. Secuestro de un menor.
- Art. 361 “La violación… Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce años…”. Violación propia.
- Art. 362 “El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años…”.
Violación impropia.
- Art. 365 bis “Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal
o bucal, o se utilizaren animales en ello…”. Abuso sexual agravado.
- Art. 390 “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus
ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente…”. Parricidio.
- Art. 391 “El que mate a otro…”. Homicidio o asesinato.
- Art. 433 “El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas…”. Robo con violencia o intimidación en
las personas agravado.
- Art. 436 “…los robos ejecutados con violencia o intimidación en las personas…”. Robo con violencia o intimidación
en las personas.
Inc. 2° “Se considerará como robo…la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo,
cuando se proceda por sorpresa…”. Robo por sorpresa. Admite prueba en contrario.

Se trata de delitos graves, salvo el tráfico de drogas en que no hay víctima.

Presunción simplemente legal, admite prueba en contrario.

Caso de niño que va a buscar al antejardín del vecino a buscar la pelota. El vecino dispara en legítima defensa.
Sería delito frustrado. No aparece la agresión del menor.

Caso del “portonazo”, se llevan auto y dueño dispara por la espalda. No hay legítima defensa.

1.2. Estado de necesidad

Se está en tal estado de carencia, que se considera un eximente de responsabilidad penal.

Tiene dos acepciones:

a. Exculpante
Está la no exigibilidad de otra conducta. Ejemplo de Garrido: tabla de naufragio, cabe una persona y empuja a la
otra, la cual muere.

b. Justificante
La ley no exige ser héroe.
Art. 10: “Están exentos de responsabilidad criminal: 7° El que para evitar un mal ejecuta un hecho, que
produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
Primera: Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
Segunda: Que sea mayor que el causado para evitarlo.
Tercera: Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo”.
El artículo la centra en la propiedad. Ejemplo: botar puerta de casa que se está incendiando para salvar guagua.

Elementos:
- Evitar un mal.
- Sacrificio propiedad por propiedad.
Se pueden sacrificar derechos por derechos:
o Vida por propiedad. NO
o Vida por vida. SÍ
o Integridad por propiedad. NO
 o Integridad por integridad. SÍ
o Propiedad por propiedad. SÍ
o Integridad por vida. ½

Requisitos:

- Realidad del peligro.

- Proporcionalidad.
- Que no haya otro medio. A diferencia de la legítima defensa que no es subsidiaria, esta sí lo es.

Como genera daño a la propiedad, en doctrina se plantea que si una persona queda liberada de responsabilidad
penal, queda liberada de responsabilidad civil. La doctrina mayoritaria piensa que si el acto es lícito, no hay
responsabilidad civil. Pero hay fallos divergentes.
La acción civil, en materia procesal penal, se puede impetrar:
- Luego de la sentencia penal en el tribunal civil.
- Durante la investigación y hasta el cierre de ella, ante el tribunal oral en lo penal, el cual en la sentencia condena
a las indemnizaciones.
El CPP da la posibilidad de impetrar acciones civiles antes de la sentencia penal:

El tribunal oral en lo penal. Que es ordinario por ver también acciones civiles. Las indemnizaciones son menores que las
civiles; por experiencia, tiempo y cantidad de jueces.

2. Los que tienen por objeto el ejercicio o la actuación de un derecho.

2.1. En el contexto de su cargo.

Art. 10: “Están exentos de responsabilidad criminal: 10° El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”.
Ejemplos:
Una persona se resiste al arresto y es golpeado para someterlo por un funcionario policial.
Un agente encubierto es detenido portando drogas, no se puede formalizar. Ley 20.000 lo dice aunque no es
necesario.
Ley 21.191 (octubre 2018) dice que agasajo no es cohecho.

2.2. En el ejercicio de un derecho.

Hipótesis de imperfección

Si falta un requisito para que se configure la legítima defensa y se da la mayoría. Sirve para aminorar la pena.

Puede existir:

1° Causal de justificación putativa.

Se entiende como tal una causal de justificación que no es.

Es aquella en que la persona que realiza la acción cree que la está realizando, pero no lo hace.

Ejemplo: viejita va caminando en un parque, viene un corredor con pasamontañas, la viejita cree que la va a asaltar y lo
golpea con un palo.

2° Causal de justificación en exceso.

Es aquella en que la persona tiene una reacción exagerada ante una forma de agresión.

Ejemplo: me empujan y respondo con un balazo en la cabeza que lo manda al hospital.

3° Causal de justificación incompleta.

Cuando no se cumplen todos los requisitos para la legítima defensa.

Hay dos normas:

- Art. 73 “Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley,
cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de
responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el art. 10…”.
- Art. 11 “Son circunstancias atenuantes: 1° Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”. Se refiere a las eximentes de
responsabilidad criminal.

Determinación de la pena

Cómo se determina la pena en base a agravantes y atenuantes:

La ley habla de compensación racional.

Toda pena tiene un rango.

Determinación:

- 1 atenuante, el mínimo de la pena.

- 1 agravante, el máximo de la pena.

- 2 atenuantes y 1 agravante, se considera 1 atenuante.

- 2 agravantes y 1 atenuante, se considera 1 agravante.

- 3 atenuantes y 2 agravantes, se considera 1 atenuante.

- 3 agravantes y 2 atenuantes, se considera 1 agravante.

- 2 agravantes y 2 atenuantes, se anulan y el juez recorre toda la extensión de la pena a su antojo.

- 2 atenuantes, baja a la escala anterior. Ejemplo: 5 años y un día a 10 años. Baja a 3 años y un día a 5 años.

- 2 agravantes, sube a la escala superior. Ejemplo: 5 años y un día a 10 años. Sube a 10 años y un día a 15 años.

- 3 atenuantes, baja a la escala anterior a la anterior. Ejemplo: 5 años y un día a 10 años. Baja a 541 días a 3 años.
- 3 agravantes, sube a la escala superior a la superior. Ejemplo: 5 años y un día a 10 años. Sube a 15 años y un día a
20 años.

Esto es muy importante en relación a la pena tope de beneficios, que es 5 años.