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I Consulta
“A licitação é uma Tomada de Preços, que tem por objeto obras de ampliação das
instalações do prédio da administração do CECAFA1, que constarão basicamente de
construção de uma edificação destinada às instalações no prolongamento do prédio
existente, com estrutura de concreto armado, paredes em alvenaria e cobertura de
fibrocimento sobre laje de concreto.
Na ata de abertura dos envelopes de habilitação foram registradas observações
pelos licitantes sobre documentação não entregue e documentação vencida. Na ata de
resultado de habilitação não foi respondida nenhuma das observações citadas. O resultado
de habilitação foi divulgado por e-mail (não havendo o comprovante de recebimento da 2ª
colocada) e posteriormente foi aberto o prazo para recurso. Findo o prazo recursal foi
realizada uma reunião para abertura das propostas de preços, que foram abertas com a
presença de três licitantes e a ausência de duas, sendo uma delas a 2ª classificada.
1
Trata-se do Centro de Catalogação das Forças Armadas. Disponível em:
<http://www.cecafa.defesa.gov.br/site/>. Acesso em: 19/02/15.
II Resposta
Art. 109 - Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da
ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licitação;
d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou
cancelamento;
e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei;
f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;
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JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 1.194.
3
Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência
do TCU/Tribunal de Contas da União. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria Geral da
Presidência, Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 557.
§1º A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "e", deste artigo,
excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita mediante
publicação na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas "a" e
"b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão,
quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em
ata (sem grifos no original).
Neste sentido, assim leciona JUSTEN FILHO: “significa que o prazo iniciará seu
curso a partir da data da intimação do ato, seja essa intimação efetivada através da
imprensa, por comunicação pessoal ou por ato público a que os interessados
devam comparecer”4 (sem grifos no original).
Dito em outras palavras, de acordo com o disposto no §1º, do art. 109, da Lei
8.666/93, como regra, a intimação do ato de julgamento tanto dos documentos de
habilitação, quanto das propostas comerciais, ocorrerá por meio da Imprensa Oficial,
ressalvando-se, entretanto, a hipótese de comparecimento de todos os licitantes na
sessão de julgamento, situação na qual poderá ser dispensada a publicação na Imprensa
Oficial, sendo todos intimados da decisão via comunicação direta no momento em que a
mesma for proferida.
Transpondo estas considerações ao caso em tela e, neste sentido, partindo-se do
pressuposto de que nem todos os licitantes estavam presentes na sessão (uma vez que “o
resultado de habilitação foi divulgado por e-mail”), temos que após o julgamento dos
documentos de habilitação pela Comissão de Licitação, sua respectiva decisão deveria
ter sido divulgada via Imprensa Oficial, procedimento este que não fora observado
pela Administração Consulente. O mesmo se diga com relação à divulgação do resultado
da análise das propostas comerciais.
Pois bem. No caso em tela, consoante relatado, após a abertura do prazo para
interposição de recursos ante ao julgamento das propostas comerciais, a empresa 2ª
classificada “entregou uma carta na Entidade”, insurgindo-se em face das seguintes
ocorrências: a) não recebimento do resultado da habilitação; b) “inexistência no processo
da ata de julgamento da habilitação sem as respostas aos questionamentos lançados pelos
licitantes na ata de reunião de abertura dos envelopes de habilitação”; pleiteando, à vista
disso, “a revogação do processo”. Considerando-se isto, relembre-se o que dispõe o caput,
do art. 49, da Lei 8.666/93, verbis:
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JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 1.194.
Desta feita, vê-se que a anulação será o ato necessário quando o ato
administrativo estiver eivado de ilegalidade, sendo que a revogação terá guarida nas
situações que, por motivos de oportunidade e conveniência, entender a Administração que
o ato, embora não viciado, deverá ser extinto.
Dito isso, avaliemos individualmente cada um dos acontecimentos referenciados
pela licitante 2ª classificada, conforme segue.
a) Não recebimento do resultado da habilitação: trata-se de vício de legalidade,
face ao inequívoco descumprimento do disposto no §1º, do art. 109, da Lei 8.666/93.
Neste sentido, aliás, não só a ausência de efetiva intimação de tal licitante se
consubstancia em irregularidade na condução do processo, mas, também, consoante já
pontuado anteriormente, a forma como tal comunicação fora procedida igualmente não
observou os ditames legais. Isto porque, a Administração procedeu à divulgação do
resultado da habilitação via e-mail, enquanto esta deveria ter ocorrido por meio de
publicação na Imprensa Oficial.
À vista disso, terá cabimento, in casu, a anulação parcial do processo licitatório,
retomando-se ao momento da divulgação do resultado da habilitação, devendo esta ser
procedida via Imprensa Oficial; reabrindo-se, após isto, o correspondente prazo para
recurso.
b) “Inexistência no processo da ata de julgamento da habilitação sem as respostas
aos questionamentos lançados pelos licitantes na ata de reunião de abertura dos
envelopes de habilitação”: em nosso entender, consoante já adiantado, se de um lado nas
atas deverão constar todas as manifestações apresentadas por parte dos licitantes; de
outro lado, o §1º, do art. 43, da Lei 8.666/93 em nenhum momento assevera a
necessidade/obrigatoriedade da Administração se manifestar/responder, ato contínuo, e
na própria ata, acerca do conteúdo de tais apontamentos (diferentemente se passa,
conforme já esclarecido, com relação à anotação em ata por parte da Administração de
todos os atos que tenham sido por ela editados na figura da Comissão de Licitação, bem
como, toda e qualquer outra ocorrência que julgue pertinente ao longo da sessão de
julgamento).
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Ibid., p. 884-885.
Neste sentido, aliás, considerando-se que as observações que não teriam sido
respondidas/replicadas aludiam à documentação não entregue e documentação vencida,
temos que se a Entidade Licitadora as replicasse, ato contínuo à manifestação por parte
dos licitantes, na própria ata de abertura, esta estaria em verdade adiantando o seu
julgamento no que diz respeito aos documentos de habilitação.
Outrossim, se para além de simplesmente apontar falhas nos documentos de
habilitação (não apresentação/prazo de validade vencido), os licitantes estivessem de fato
formulando questionamentos quanto ao seu conteúdo, ainda assim entendemos que a
Administração não estaria obrigada a respondê-los, ato contínuo, e na própria ata de
abertura. Isto porque, o momento para efetiva insurgência por parte dos competidores
face ao teor dos documentos de habilitação, das propostas comerciais apresentadas, bem
como, dos atos praticados pela Comissão de Licitação no que diz respeito à sua respectiva
apreciação, diz com a interposição de recursos. Neste sentido, se tais indagações tivessem
sido apresentadas por ocasião do momento recursal, daí sim, inexoravelmente, deveria
pronunciar-se a Administração Consulente sobre as mesmas.
Há que se esclarecer, todavia, que o posicionamento ora externado (no sentido de
que a Administração Licitadora não tinha obrigação de se manifestar, ato contínuo, e na
própria ata de abertura da habilitação, relativamente às observações levantadas pelos
licitantes no que tange ao conteúdo da documentação respectiva), não significa que esta
não deveria levar em conta tais manifestações por ocasião da formulação de seu
julgamento acerca dos documentos apresentados. Muito pelo contrário, aliás. O simples
fato de ter-se colocado em xeque o conteúdo de determinado documento, deverá colocar
a Administração em situação de alerta ainda maior no que tange à análise/aceitação de tal
documentação. Neste sentido, in casu, se a Entidade Consulente tivesse considerado as
observações apontadas pela licitante 2ª classificada (veja-se, não se está a falar em
necessariamente responder a tais manifestações na ata de julgamento da habilitação, mas
sim a simplesmente considerá-las) no julgamento dos documentos de habilitação, teria
evitado a indevida habilitação da licitante 1ª classificada que não entregou “documento
referente à habilitação (declaração de disponibilidade)”.
Do que foi dito, em nosso entender, a simples ausência de manifestação
específica por parte da Administração, na ata de julgamento da habilitação, face às
observações levantadas pelos licitantes na ata de abertura da mesma, não se revela fato
que possa ser caracterizado como vício processual. Entendimento este, advirta-se que
teria guarida na hipótese de, a despeito da Entidade Licitadora não ter replicado
especificamente tais observações, tê-las considerado na formulação de seu julgamento – o
que de fato, não ocorreu.
Neste segundo contexto, então, diferentemente do posicionamento ora externado
relativamente à pura e simples ausência de manifestação específica por parte da
Administração, na ata de julgamento da habilitação, face às observações levantadas pelos
licitantes na ata de abertura da mesma, entende-se no que diz respeito à aparente total
desconsideração por parte da Entidade Licitadora quanto ao teor de tais manifestações
quando da formulação de seu julgamento, conforme já enunciado. Neste sentido, ao
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TCU. Acórdão 1.904/08. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Raimundo Carreiro. DOU:
05/09/08.