Expte: 28.

384
Fojas: 438

Expte: 28.384
Fojas: 438

EXPTE N° 28.384 CARATULADOS “ LEITON SAUL RINALDO p.s.h.m SAUL

ADRIAN LEITON C/ MUNICIPALIDAD DE RIVADAVIA P/ D Y P”
Mendoza,24 junio de 2019.
VISTOS:
Los precedentemente intitulados llamados a dictar sentencia a fs. 429 de los que;
RESULTA:
I-Que a fs.11/18 comparece el Dr. Luis Benegas por el Sr. Saúl Reinaldo Leiton,
quien se presenta por su hijo menor Saúl Adrián Leiton, e interpone demanda de
daños y perjuicios contra la Municipalidad de Rivadavia por la suma de $ 747.000
o en lo que en mas o en menos surja de la prueba de autos, con mas los intereses
desde la fecha del ilícito y hasta su efectivo pago, y costas.
Afirma que, el dia 24 de abril del 2010 siendo aproximadamente las 3:30 hs el Sr.
Saúl Adrián Leiton circulaba a bordo de un ciclomotor marca Garelli de 50 cc
dominio 950 BKH con caso reglamentario, por calle Lamadrid de la Ciudad de
Rivadavia, con dirección de marcha de norte a sur, por el costado oeste de la
intersección, la que tiene doble sentido de circulación. Cuando al llegar a la altura
municipal 230, se encuentra sorpresivamente con un montículo de tierra de unos
tres metros de diámetro y unos 45 cm de altura, de una obra que se estaba
realizando en el inmueble de dicha numeración. Agrega que el montículo, no tenia
ninguna señalización, y que fue lo que provocó que el Sr.Leiton-hijo- perdiera el
control del ciclomotor, cae al piso y se golpea fuertemente con el asfalto.
Sostiene que el montículo no estaba señalizado, que la iluminación artificial no
iluminaba el mismo, por lo que el Sr. Leiton no pudo percibir con anticipación la
existencia del montículo de tierra.
Arguye que en el Hospital Saporiti le diagnosticaron TEC grave con fractura de
cráneo y politraumatismo encefalocraneano, y fue derivado al Hospital Central de
Mendoza. En dicho nosocomio estuvo internado durante 16 días en terapia
intensiva y 11 días en sala común, y le diagnosticaron TEC grave, fractura fronto
temporal parietal derecha, fractura de base de cráneo, contusión temporo parietal
talamica izquierda, hemorragia subaracnoide, neumonía asociada a respirador y
shock séptico.
Manifiesta que debido al accidente, su mandante, quedo con secuelas de gravedad
de carácter neurológico, y las funciones superiores del psiquismo son irreversibles.
Reclama por incapacidad sobreviniente $552.000; por daño moral la suma de
$180.000 y por gastos médicos la suma de $15.000.
Ofrece prueba y funda en derecho.
II-A fs.24/33 comparece el Dr. Roberto Berloin por la Municipalidad de Rivadavia,
y contesta demanda.
Realiza una negativa general y particular de los hechos invocados en la demanda.
Luego a continuación, afirma que para la fecha del hecho su representada no se
encontraba realizando ninguna obra en el lugar del hecho, y menos aún, se efectuó
alguna denuncia respecto a un montículo en forma previa al accidente.
Arguye que, del acta policial no surge que el actor circulara con el caso
reglamentario como afirma la parte accionante, lo cual surge probado de las
lesiones que sufrió el mismo.
Alega que el no uso de ese elemento de seguridad incide palmariamente en las
consecuencias jurídicas que puedan derivarse del accidente acaecido. Agrega que
además de la falta de casco, el actor circulaba a exceso de velocidad.
Indica que no existió falta de servicio alguno, por parte de su mandante, en el
mantenimiento de la calle Lamadrid o en su defecto tampoco es responsable de la
falta de señalización de obras u obstáculos.
Expresa que existió también la eximente de culpa de un tercero por el cual no debe
responder, en razón de que fue el vecino que depositó un montículo de tierra en la
vía publica, aparentemente sin señalización, actuando en la infracción de las
normas municipales.
Expone que, su representada cumplió con las tareas atinentes a la presentación de
servicio, realizando inspecciones periódicas, para controlar el cumplimiento de los
vecinos de la normativa vigente, además de que funcionan las dos eximentes de
responsabilidad, culpa de la víctima y de un tercero, por el cual no deben responder.
Impugna los rubros reclamados, ofrece prueba y funda en derecho.
III-A fs.40/41 se hace parte Fiscalía de Estado, y contesta demanda.
Niega la responsabilidad del Ente demandado en el hecho de marras, y además
impugna los rubros reclamados.
Adhiere a la prueba ofrecida por la Municipalidad de Rivadavia.
IV-A fs.45 comparece la Dra. Natalia Juan Asesora de menores e Incapaces y toma
intervención.
V-A fs. 50 la parte actora contesta el traslado conferido, ratificando en todos sus
términos lo referido en el escrito de demanda.
VI- A fs.55 se sustancia la prueba ofrecida, la que se produce hasta la fs.408 donde
se ponen los autos en la oficina para alegar; incorporándose los de la parte actora a
fs.430/435, los de la parte demandada a fs.435/436, a fs.419/422 los del Ministerio
de la Defensa Pública, quedando la causa en estado de dictar sentencia a fs.429.
CONSIDERANDO:
I-Aplicación ley en el tiempo:
Inicialmente corresponde expedirme sobre la ley que va a regir la resolución de la
presente causa, a tenor de la sanción del Código Civil, Comercial y Minas en fecha
1 de agosto del 2015.
En este entendimiento, y después de varios años de la sanción del cuerpo legal
citado, la jurisprudencia es unánime en sostener con criterio que comparto que: “En
materia de derecho de daños debe distinguirse entre la configuración de los presu-
puestos de la responsabilidad que se rigen por la ley vigente al momento de la
consti-tución de la relación jurídica generadora de dicha responsabilidad (en el caso
la fecha de acaecimiento del hecho dañoso) de aquellas consecuencias jurídicas no
agotadas o no operadas de la relación jurídica constituida bajo la ley anterior que
quedan alcan-zadas por el Código Civil y Comercial de conformidad con la norma
de derecho tran-sitorio (art. 7 Código Civil y Comercial de la Nación).(3CC, 51372
- Campos Aníbal Alberto Y Ot. Pshm C/ Leopoldo Caparros Y Ots. P/ D. Y P.
Fecha: 26/07/2016; en igual sentido 2CC, EXPTE 156.563/52539 caratulada
“Méndez, Manuel Martin y Falcon, Fabiana Sonia Ambos P/ Si Y P/ S.H.M.
Méndez Falcón Juan Martin C/ Chiaraviglio P/ D Y P”, fecha 27 de abril de 2018;
entre otros).
Ello así, teniendo en cuenta que, el hecho ocurrió para fecha 24 de abril de 2010,
corresponde aplicar a todo lo referido a la legitimación y los presupuestos de la
responsabilidad Código Velezano. Mientras que corresponde aplicar a las
consecuen-cias (intereses y pautas de cuantificación) el Código Civil y Comercial
de la Nación desde el 1 de agosto de 2015.
II- Litis.
El actor de autos demanda a la Municipalidad de Rivadavia, en virtud del accidente
que protagonizó el día 24 de abril de 2010 siendo aproximadamente las 3:30 hs
cuando circulaba al mando de su motocicleta por calle Lamadrid de la Ciudad de
Rivadavia, con dirección de marcha norte-sur, y al llegar a la altura municipal 230 ,
se encontró con un montículo de tierra de unos 3 metros de diámetro y 45
centímetros de altura, el que no logra esquivar, y le hace perder el control del
ciclomotor, cayendo al piso, y golpeándose fuertemente contra el asfalto.
La demandada, en primer lugar niega haber estado realizando obra alguna en el
lugar del hecho, invoca la culpa de la víctima y la de un tercero por el cual no debe
responder.
III.- El derecho:
a) Entrando en la consideración de la cuestión traída a resolver, corresponde
encuadrar al siniestro del caso como un accidente atribuido a una cosa inerte –
montículo de tierra- que por su posición anormal, habría ocasionado la caída y
consecuentes lesiones que la parte actora refiere.
Aclarado lo anterior y de acuerdo al modo como ha quedado trabada la litis,
procederé analizar la responsabilidad que le pudiere caber a la demandada en el
even-to dañoso denunciado en los presentes obrados y de acuerdo al factor de
atribución que corresponda.
En este orden de ideas debo señalar que analizaré la participación en el hecho
dañoso de quien ha sido demandado, en base a la responsabilidad que surge del art.
1113 del C. Civil, el que expresa: “En los supuestos de daños causados con las
cosas, el dueño o guardián para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que
de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiese sido causado por el riesgo o vicio
de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad, acreditando la
culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder...” Aunque dicha
preceptiva contempla dos hipótesis distintas: el daño causado “con” las cosas, y el
provocado “por su vicio o riesgo”; desde el punto de vista de la víctima del hecho
dañoso, la situación no difiere, pues a ella le basta, nada más con acreditar el
perjuicio sufrido y la intervención de la cosa que lo produjera, es decir, la prueba de
la relación causal entre el hecho de la cosa y el daño. Ello, en virtud que si bien una
vereda no es ries-gosa per se, sino una cosa inerte, resulta necesario determinar si
esta cosa inerte, puede ser riesgosa, es decir, cómo la cosa, o de qué manera
intervino en la producción del resultado perjudicial.
La SCJMza ha resuelto que el artículo 1113 del CC es aplicable al Estado y a sus
entes descentralizados por los daños que causen las cosas de su dominio público o
privado. (LS 266-FS.048).
Enseña Pizarro que tanto la doctrina como la jurisprudencia, admiten pacíficamente
la responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa que puede pesar sobre el
dueño o guardián de cosas inertes emplazadas peligrosamente en lugares de
circulación peatonal y vehicular y que si bien la cuestión no ofrece dificultades
cuando se trata de cosas inertes que presentan un grado de peligrosidad intrínseco o
natural, ello es más conflictivo cuando no lo presentan, siendo en esos casos
necesario alegar y probar categóricamente ese riesgo, es decir, argumentar y
demostrar en qué consiste el riesgo, cómo opera, o lo que es igual, por qué la cosa
inerte es riesgosa (Pizarro, Ramón D., "Algunas reflexiones en torno a los daños
causados por cosas inertes", LLC 2006, 1244; "Cosas inertes, riesgo creado y
arbitrariedad judicial", RCyS 1999, 305).
En esta clase de responsabilidad, el punto de partida para el criterio que debe regir
es el siguiente: la cosa inanimada no es causa del accidente, si, inerte o en
movimiento, ha ocupado su lugar normal y ha funcionado normalmente. Ello
significa que las cosas inertes no son causa si no presentan alguna anomalía, y
dicha calidad de inercia tiene relevancia en el plano de la carga de la prueba. Como
la probabilidad de daños es, obviamente, mucho menor que la de las cosas en
movimiento, no resulta, a priori, establecida una presunción de causalidad de las
cosas inertes como instrumentos del daño. (Corte Suprema del 19-11-91, "OMill c/
Prov. Neuquén", Fallos, 314:1505.)
La regla general es que la víctima sólo tiene que probar el daño causado y el
contacto con la cosa riesgosa (art. 1113 2° parte, párr. 2° C.C.); pero cuando se trata
de cosas inertes, como en este caso, aunque en definitiva se aplicará dicho texto
legal, recaerá sobre la víctima la carga de la prueba del comportamiento o posición
anormal de la cosa, es decir, la calle presentaba un bache, un desnivel, etc.
Agrego a lo dicho que, para que en este supuesto se configure la responsabilidad
deben reunirse los siguientes requisitos: 1-Intervención activa de una cosa, 2-Daños
sufridos por la víctima, 3-Que el daño se haya producido por el riego o vicio de la
cosa y 4- Relación de causalidad entre el riesgo de la cosa que interviene y el daño.
b) Habiéndose determinado la norma aplicable al caso (art. 1113 del C.C.), llega el
turno de establecer sobre quien recae la responsabilidad de mantener en buen estado
de conservación las calles.
Al respecto, cabe recordar que el art. 2339 del Código Civil establece que: “Las
cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los Estados
particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por
la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los Esta-
dos particulares”. Enseña Highton y Wierzba que el dominio público está formado
por un conjunto de bienes que de acuerdo con el ordenamiento jurídico, pertenecen
a la comunidad política pueblo y se hallan destinados al uso público –directo o
indirecto- de los habitantes por estar afectados a la colectividad. Está constituido
por los vienen que sirven a la consecución de los servicios públicos. El dominio
puede ser nacional, provincial o municipal, según que el bien se encuentre dentro
de los límites territoriales nacionales, provinciales o municipales. (BUERES, A. J. y
HIGHTON E. I; “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial”, Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1997, t. 5, p. 61/67).
Por su parte, el art. 2340 en el inc. 7° establece que: “Quedan comprendidos entre
los bienes públicos: … Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier
otra obra pública construida para utilidad o comodidad común.”. Además,
corresponde considerar lo dispuesto por la Ley Orgánica de Municipalidades, n°
1.079, que en su art. 75 inc. 7 establece que corresponde al Concejo disponer la
construcción y conservación de las cercas y veredas de los predios, por lo que
resulta evidente que las municipalidades ejercen jurisdicción sobre todos los bienes
de uso público municipal y las veredas son de do-minio público, por lo tanto es a la
comuna a quien le compete la construcción y con-servación de las aceras.
La materia propiamente municipal o local es la relacionada con la policía y el poder
de policía en materia de seguridad, higiene y salubridad, las facultades de con-trol
de higiene y seguridad son típicas atribuciones municipales. La seguridad urbana,
de tránsito, de circulación por veredas, de higiene de las instalaciones y oficinas co-
merciales. Conforme dichas facultades, reconocidas en el art. 200 incisos 3° y 6°
Constitución de Mendoza, la ley Orgánica de Municipalidades reglamenta entre las
atribuciones del Concejo Deliberante, la de dictar ordenanzas sobre higiene, morali-
dad y vialidad vecinal, administración comunal, bienestar económico de sus
habitan-tes y demás objetos propios de su institución (art. 71 inc. 9°, ley 1.079),
para luego reglar minuciosamente la seguridad pública (art. 79) (ver: Suprema
Corte de Mendo-za, “CTI S.A.”, 03/agosto/2010, LS 415-226).
Ahora bien, la responsabilidad del Estado por falta de control no es automática,
sino que depende de las circunstancias. Así lo han establecido nuestras Cortes (ver,
por ejemplo: de la Corte Nacional, “Carballo de Pochat”, 08/octubre/2013, Fallos:
336:1642 y, de la Corte Provincial, “Fiscalía de Estado en J° 14.100/49.737 Rodrí-
guez, Pedro c/ Atilio Alberto Viola y otros p/ d. y p. s/ inc. cas.”, sentencia del 18
de diciembre de 2013).
Finalmente la ley n° 6082 en sus artículos 3 y 34 pone bajo la guarda de las
Municipalidades el buen estado de la vía pública, señalando en forma directa el art.
65 del Reglamento que la Autoridad de Aplicación es la Municipalidad.
Y ello no se refiere sólo a la calzada sino también a las aceras. Así lo indica el
anexo de la ley 6082 cuando señala que “acera es la parte de una vía destinada al
tránsito de peatones.” En su artículo 16 señala entre los fines de la misma el de: “lo-
grar seguridad en el tránsito y la disminución de daños a personas y bienes”.
Estas normas atribuyen a la Municipalidad demandada el carácter de guardia-na
sobre los bienes del dominio público así instituidos por su utilidad pública como
las vías de circulación, debiendo ejercer el poder de policía que se le ha conferido
en beneficio de los particulares para la seguridad de su uso y goce. Es que no sólo
la vía pública es una cosa riesgosa que debe ser cuidada sino que con mayor razón,
cualquier obstáculo o situación anormal que impida la fluidez del tránsito también
lo es en sí mismo. (Tercera Cámara Civil, Autos N° 51403 “González Silvia Estela
c/ Mu-nicipalidad de Godoy Cruz p/ dyp“, 18/3/2016).
Por todo lo argumentado, entiendo que, el Municipio en virtud del poder de policía
a su cargo, de la tutela y protección de la seguridad pública, debe realizar el control
efectivo de las obras, y de los obstáculos en la calle, como del montículo de tierra,
para evitar los accidentes.
Se ha considerado que: ‘El Estado tiene, respecto de sus calles, rutas o caminos,
una serie de deberes, en orden a la seguridad, a la preservación de las vidas y de los
bienes materiales, que van desde garantizar el libre tránsito, como idea general,
hasta efectuar las reparaciones necesarias, el debido mantenimiento, evitando la
presencia de pozos, irregularidades, rajaduras o alteraciones que dificulten o hagan
más riesgoso el tránsito y para cumplir con tales deberes concretos debe controlar,
vigilar, estar presente y, en su caso, señalizar debidamente las imperfecciones o los
obstáculos aquella libre y serena circulación’ (Mosset Iturraspe, Jorge, ‘Accidentes
de automotores. Responsabilidad del Estado.Existencia de obstáculos. Mala
señalización’, en Revista de derechos de daños, t. I, Accidentes de tránsito, 2002, p.
30).”
Por lo indicado la cosa inerte -montículo de tierra-, en estado anormal -ubicado
sobre la calzada de circulación vehicular-, sin señalización alguna, crea la
probabilidad y previsibilidad de la contingencia dañosa acaecida, en el caso, la
colisión de la motocicleta del actora contra la misma, su caída y lesiones padecidas,
tornándose en una cosa mecánicamente activa.( C. Civ. y Com.R, sala 1ª,
05/08/2008 – en Abeledo Perrot On Line – Fallos a Texto Completo – 2008 – Lexis
Nº 70049662.)
c) Caso concreto:
Hechos no controvertidos:
Las partes son contestes respecto de la situación de día, hora y lugar. Por lo que
puedo tener por probado que el día 24 de abril del 2010 sucedió el evento dañoso.
De ello también da cuenta el expediente AEV traído como prueba donde a fs.1
surge que el actor tuvo un accidente para tal fecha e intervino la Comisaria n° 13 de
Rivadavia.
Hechos controvertidos:
La parte demandada niega haber estado realizando obras en el lugar, y alega la
culpa de un tercero por el cual no debe responder ( propietario de la casa de la Calle
Lamadrid 230) o de la víctima, que circulaba a exceso de velocidad, y sin casco. Y
en los alegatos, agrega que el actor transitaba alcoholizado.
d) Análisis del caso concreto
Prueba:
Es oportuno traer a colación, con criterio que comparto lo resuelto por la Corte
Suprema de la Nación, que expresó que, los jueces no están obligados a ponderar
una por una y exhaustivamente todas las constancias de la causa, sino sólo aquellas
que estimen conducentes para fundar sus conclusiones (Fallos, 311:571) y para la
correcta solución del litigio (311:836), y tampoco están obligados a tratar todas las
cuestiones propuestas por las partes ni analizar los argumentos utilizados que a su
juicio no sean decisivos (301:970 y 311:1191)”.
En los términos que ha quedado trabada la litis, procederé al análisis de la prueba, a
los efectos de verificar si la parte actora logra probar los recaudos necesarios para la
procedencia de la acción.
El primero de los requisitos exigidos es que el actor pruebe la intervención activa
de la cosa, lo cual surge, a mi entender, en forma clara, del expediente penal, del
cual se extrae que: la Calle Lamadrid se orienta de norte a sur y viceversa, es de
asfalto, con doble sentido de circulación, y que con dirección al sur en el costado
oeste se observa un montículo de tierra de tres metros de diámetro por cuarenta
centímetros de altura antes de llegar a la intersección de calle Arana. Que el
referido montículo se encontraba a la altura municipal 230 de la calle Lamadrid de
Rivadavia.
A su turno el testigo Sr. Enrique Ochoa declaró a fs.235/236 que iba con el actor,
que habían pasado por una bomba de nafta, porque venían de jugar a la pelota, que
ahí dejó el uno de los compañeros que llevaban y siguieron; cuando vio que salta y
a llegar más cerca ve que había un borde de arena y que casi se cae el también, que
no había luz, nada, ni señalización, nada; que había una luminaria pero no estaba
funcionando; que iba detrás del actor, y que casi lo choca. Esta versión dada por el
testigo es corroborada por la declaración del Sr. Manuel Berrios que declara a fs.
225/226, que venían de la cancha , que el actor lo traía en la moto, que se pararon
en la estación de servicio para echar nafta, que iban a la casa de un amigo y cayó un
amigo de su prima Laura y él dijo que lo llevaba en bicicleta, que el accionante se
fue en la moto con el Sr. Quique Ochoa.
De las declaraciones tomadas a los testigos presenciales, tengo por acreditado que
esta cosa inanimada- montículo- que en principio no es peligrosa en sí misma, se
transformó en una cosa “riesgosa”, que provocó la caída del actor y las lesiones
sufridas.
Del expediente penal, al igual que lo señalan los testigos surge que el montículo
estaba obstruyendo la circulación de la calle Lamadrid, que no tenía señalización
alguna, y al decir de los testigos fallaba la iluminación en el lugar. ¿Me pregunto
entonces, como podía el actor, advertir que no tenía libre el tránsito en su marcha, si
no había letreros, balizas, o algo que le advirtiera del peligro de esa cosa inerte? .
Efectivamente, no podía advertirlo, y no lo hizo, lo que le provocó las graves
lesiones que hoy reclama su madre.
En consecuencia, siendo el Ente Municipal el guardián y propietario según las
normas citadas, y además, el encargado de la seguridad vial, resulta responsable, en
los términos del art. 1113 segundo apartado del Código Civil. Digo ello por cuanto,
no ha podido acreditar ningún eximente de responsabilidad, que rompa el nexo
causal.
En efecto alega que ha influido el hecho de un tercero por el cual no debe
responder, toda vez que ha existido un acto voluntario del ciudadano que no posee
relación algún con su parte obrando contrariamente a las disposiciones que estable
la prohibición de actuar en tal sentido. La eximente no ha quedado probada.
En este sentido tiene dicho la Corte de Justicia de la Nación, que para que el hecho
del tercero para tener aptitud interruptiva del nexo causal entre la actividad y el
perjuicio, debe aparecer como la única causa del daño y además revestir las
características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito (ED
164-295; Revista de Derecho de Daños T° 2006-I.-215).
A su turno, no hay que dejar de ponderar que, la Municipalidad demandada, es
quien conserva el poder de policía, que le impone en su calidad de propietaria de las
calles destinadas al uso público y titular del dominio público (arts. 2340 inc. 7,
2341 y 2344 del Cod. Civil, Ley N° 1079 artículo 79, inc. 7º), la obligación de
asegurar que mantengan un mínimo y razonable estado de conservación, a fin de
evitar que puedan transformarse en fuente de daños a terceros.
Por otro lado, tal como reza la ordenanza tarifaria acompañada como prueba por la
accionada a fs.23, está terminantemente prohibido depositar tierras, áridos o
escombros en la vía pública obstruyendo acequias sin la previa autorización corres-
pondiente. A su turno, también establece que, en caso de autorización vencida dada
al vecino o toda contravención a lo dispuesto, autoriza al Municipio a retirar los
mate-riales o desechos, con la pertinente multa para el infractor.
Es decir que, la accionada justamente en uso del Poder de Policía que ostenta tiene
la facultad de retirar todo obstáculo que exista en vía pública, y multar al infrac-tor.
La jurisprudencia tiene dicho que la Municipalidad tiene responsabilidad, conforme
su calidad de propietaria y guardián de las calles y veredas, ya que no cabe duda
que ésta tiene la ineludible obligación de asegurar que las vías públicas sujetas a su
jurisdicción tengan un mínimo y razonable estado de conservación, ya que estas,
que de por sí no son una cosa riesgosa, pueden convertirse en tales si el municipio
no hace las tareas de conservación adecuadas y no prevé los accidentes que,
razonablemente pueden sufrir los transeúntes. (CSJN, Fallos 317; 832, LA LEY,
1992-E, 522 y Félix A. Trigo Represas y Marcelo J. López Mesa "Tratado de
Responsabilidad Civil, t. IV, p. 78). Es también obligación de la Municipalidad,
velar para permitir la correcta circulación de las personas, pues la ley impone a los
municipios la adopción en general, de todas las medidas que tiendan a asegurar la
salud y bienestar de la población, sea evitando las epidemias, disminuyendo los
estragos o previniendo las causas que puedan producirlas (Art. 80 inc. 12 Ley de
Municipalidades) (Criterio expuesto por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo
Civil, Comercial, de Minas y Tributario de Mendoza en autos N° 126.581/33.251,
caratulados “Grillo Maria C/Avila Aldo Y Otros p/D. y P.”, sentencia de fecha
15/09/11).
También alega la accionada la culpa de la víctima, por circular a exceso de
velocidad, alcoholizado y sin casco protector.
Desde hace años, la Corte Federal ha resuelto que para que "la culpa de la víc-tima
tenga aptitud para cortar el nexo de causalidad entre el hecho y el perjuicio, debe
aparecer como la única causa del daño y revestir las características de la
imprevisibi-lidad e irresistibilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor, lo que
no obsta a la eximición parcial del dueño o guardián, si el hecho reconoce dos
causas: la culpa de la víctima y la del responsable del riesgo, por lo que pro-cede
una división o distribución de la responsabilidad en función de concurrencia de
culpas que autoriza el artículo 1.113, 2ª parte in fine del Código Civil, (L.L. 1.987
A 333).
En este entendimiento, para que el hecho de la víctima libere total o parcial-mente
de responsabilidad a los sindicados, debe reunir una serie de requisitos: a) Debe ser
la causa adecuada. El hecho de la víctima libera de responsabilidad siempre que se
constituya en la verdadera cusa adecuada del perjuicio. Ninguna influencia tiene la
conducta de la víctima si no ha sido la causa adecuada del perjuicio, en forma
exclusiva o concurrente. Cuanto esto último ocurre, el hecho de la víctima asume el
carácter de mera circunstancia, irrelevante para la producción del resultado final,
por lo que carece de toda virtualidad eximitoria para el sindicado como
responsable; b) El hecho de la víctima no debe ser atribuible al demandado. Si el
hecho de la víctima se debió al demandado, no resulta idóneo para eximir de
responsabilidad, ya que el ac-cionado no debió provocar la realización de esa
conducta por el damnificado. En otras palabras, cuando el hecho de la víctima es
imputable al demandado, la acción de aquélla se presenta como una mera
consecuencia del acto del ofensor, resultando inepta para liberar al responsable; c)
El hecho de la víctima debe ser cierto. Cualquier elemento o inducción no muy
claros o definidos no son suficientes para considerar la existencia del hecho de la
víctima sin mayores ponderaciones, y que las presunciones legales se levantan sólo
ante pruebas convincentes que no dejen lugar a dudas. Si el juez tiene dudas sobre
la configu-ración de esta eximente, debe resolver a favor de la víctima. (in dubio
pro victimae) (SAGARNA, Fernando A, Comentario al art. 1.111 del Código Civil,
en BUERES, Alberto j., “Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial”, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, Tomo 3 – A, pág.
422 y 423; PIZARRO, Ramón D. – VALLESPINOS, Carlos G., “Instituciones de
Derecho Privado. Obligaciones”, Buenos Aires, Hammurabi, 1.999, Tomo III, pág.
111)
En las presentes actuaciones, no surge prueba alguna que, el actor hubiera
transitado a exceso de velocidad, y menos aún alcoholizado. En primer lugar, ni del
expediente penal, ni los testigos presenciales del hecho, dieron cuenta las
circunstancias apuntadas.
El testigo Sr. Enrique Ochoa a fs. 235 vta declara que la velocidad de circulación
que conducían era a 30 km más o menos. No existe en autos otra prueba que
contradiga tal declaración, en consecuencia no le asiste razón a la accionada.
Respecto a la referencia de que conducía alcoholizado, del expediente penal, y
menos aún de la historia clínica obrante en autos, existe algún análisis clínico de
alcoholemia, que con certeza permita determinar si el actor conducía en estado de
embriaguez. El hecho de que a fs. 108 la historia clínica refiera “paciente que
ingresa derivado de H. Saporiti por acc. Vial en moto probablemente alcoholizado”,
no constituye prueba fehaciente, ya que en soledad y sin la prueba científica de tal
expresión, no puede ser valorada como un hecho cierto. En consecuencia, la parte
accionada no prueba la plataforma fáctica de sus dichos, a pesar de que a tenor de
lo normado por el art.179 del CPC( hoy 175 del CPCCYT), y por la Teoría del
Riesgo creado tenía la carga de probarlos.
En relación a que el accionante circulaba sin caso protector, tal circunstancia, no
debe ser analizada como eximente de responsabilidad sino para el momento de
ponderar las lesiones sufridas por el actor.
Así se ha resuelto con criterio que comparto que: “No modifica tal conclusión la
invocada falta de casco protector por parte de la víctima, pues tal circunstancia no
alcanza para atenuar la responsabilidad del demandado. Corresponderá,
ciertamente, tener en cuenta dicha circunstancia para evaluar la extensión del daño
en la víctima, en la medida en que haya sido idóneo para agravarlo
extraordinariamente” (conf. C.N.Civ., Sala "G" en autos "Ortona, Miguel A. C. c/
Noya, Fabiana E. s/ daños y perjuicios" del 21/10/04, R-405.698, inédito).
Por todo lo expuesto, siendo la Municipalidad de Rivadavia, guardiana y
propietaria de las calles, existiendo en ella un obstáculo que impedía la libre
circulación, y no habiendo probado ningún eximente de los alegadas, debe
responder (art. 1113 2° 2° apartado del CC)
IV-Daños
Ahora corresponde ingresar al otro elemento de la responsabilidad, esto es el
análisis del daño reclamado, a tenor de lo normado por los arts. 1068, 1069 y 1078
del Cód. Civil.
Reclama la parte actora incapacidad sobreviniente, daño moral y gastos médi-cos.
En los alegatos solicita por incapacidad sobreviniente la suma de $ 5.000.000; por
daño moral peticiona que el Tribunal fije un monto compensatorio acorde a la
realidad económica y por gastos médicos solicita $15.000 o lo que el Tribunal
deter-mine.
a) Es en el tratamiento de este punto donde corresponde ponderar si el actor llevaba
casco puesto o no, y en su caso, que incidencia tuvo en las lesiones que hoy
reclama.
No hay que perder de vista que, es la parte demandada quien afirma que el ac-
cionante no llevaba puesto el casco protector al momento del infortunio, y por lo
tan-to, es a su cargo la prueba de la inexistencia del mismo.
Así lo ha entendido la jurisprudencia: “En principio, la carga de la prueba de la
ruptura del nexo causal, es decir, de la existencia de la eximente de responsabilidad
por falta de uso del casco protector, corresponde a la demandada que es la que
alegó esa circunstancia.”(4CC 50.870/87.740, caratulados “ACEVEDO, YESICA
ROMINA y ots. C/ MUNICIPALIDAD DE MAIPU P/ D. Y P. (Accidente de
tránsito)”, FECHA 27/07/2015)
Valorando la prueba rendida en la causa, entiendo que no se ha probado aca-
badamente, que el actor no llevara puesto el casco al momento del accidente, por el
contrario, los testigos presenciales del hecho, dan cuenta de que si lo llevaba puesto
al momento accidente. Pondero además a efectos, que los testigos declarantes, no
fueron tachados en su declaración.
En efecto, el testigo Sr. Manuel Berrios, que declara a fs.225 al responder a la
tercera sustitución, expresa que el actor llevaba puesto el casco en su cabeza;
cuando le vuelven a preguntar en la segunda sustitución responde, que sabía que
llevaba el casco porque vio que se lo puso; también afirmó que al llegar al lugar del
hecho vio el casco y la moto.
El testigo de fs.235 Sr. Enrique Ochoa responde expresamente en la octava
ampliación que vio que el actor llevaba puesto el casco “ al momento del hecho” ;
luego en la tercera repregunta afirma que no se acuerda que pasó con el casco
protec-tor, pero que creía que lo andaba llevando el.
Ambos testimonios armónicos, que dan cuenta de lo sucedido en el momento del
hecho, no pueden ser contrarrestado ni con el informe del perito médico, ni con la
historia clínica.
¿Por qué digo ello? La razón es que no desconozco que en la historia clínica a fs.
102 y a fs. 135 se hace referencia que el actor no llevaba casco. Ahora bien no
existe referencia fáctica o científica de tal afirmación, por lo que sólo termina
siendo una manifestación de una persona que no estuvo presente al momento del
hecho. A su turno, la prueba pericial, en este punto, tampoco tiene rigor científico,
toda vez que, el experto se basó para dar su opinión en la misma historia clínica
referida.
Por otro lado, pondero que del expediente AEV no surja en el lugar del hecho
referencia alguna a la existencia del casco, tampoco es irrefutable, ya que la Policía
llegó después de que había sido trasladado el actor del lugar, habiendo sido las
perte-nencias del actor recolectadas por sus amigos..
Y finalmente que el perito médico a fs.316 en la respuesta numero 8) exponga que,
las lesiones descriptas en el cuero cabelludo serian vinculables a la ausencia de
casco, tampoco puede ser una conclusión categórica, porque en primer lugar, solo
refiere a las lesiones del cuero cabelludo, y no al resto; y en segundo lugar, porque
el mismo se basa en la historia clínica del Hospital para llegar a tal conclusión, la
cual como expuse en párrafos precedentes, contiene manifestaciones sobre el
momento del hecho de personas que no estuvieron presente cuando ocurrió.
Además, advierto que, la demandada no sólo no probó que el actor no llevara
puesto el casco, sino que tampoco acreditó que las lesiones que sufrió, de haberlo
llevado colocado, no habrían sido de una entidad suficiente como para provocarle
las lesiones sufridas.
Con lo cual, siendo la apreciación de las eximentes de interpretación restrictiva
debe probarse de manera fehaciente por quien la invoca. Se ha señalado al respecto
que, en general, el criterio para interpretar la concurrencia y la acreditación de las
eximentes, debe ser restrictivo, por lo que la prueba liberatoria, tiene que ser
fehaciente e indubitable, certera y sin margen apreciable de dudas o estados de
incertidumbre, ya que la norma con finalidad social típica, ha creado factores de
atribución que deben cesar sólo en casos excepcionales (Mosset Iturraspe, Jorge,
"Las eximentes en los accidentes de automotores, en "Responsabilidad Civil en
materia de accidentes de automotores", Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1985, pág. 175;
Zavala de González, Matilde, "Responsabilidad por riesgo", Buenos Aires,
Hammurabi, 1997, pág. 78 y sgtes.).
Por lo tanto, al no haber cumplido la demandada con la carga procesal que le
compete de acreditar de manera fehaciente, indubitable, certera y sin margen
apreciable de dudas que el Sr. Leiton no llevara el casco protector , no puedo tener
por acreditado tal hecho, e inferir que el daño ha sido provocado por el actor.
b) Disminución funcional:
1.Tanto la doctrina como la jurisprudencia, se han expedido en sentido de que la
incapacidad se trata de una inhabilidad o impedimento, o bien de la dificultad en
algún grado para el ejercicio de funciones vitales; es la afectación negativa de
facultades y aptitudes que gozaba la víctima antes del hecho, las cuales deben ser
valoradas teniendo en cuenta sus condiciones personales. Ello así, la incapacidad
sobreviniente tiende a reparar la disminución que experimenta el damnificado, de
una manera permanente o no, de sus aptitudes psicofísicas. Cuando se indemniza la
incapacidad sobreviniente total o parcial, el bien jurídico protegido es el derecho a
la salud y comprende tanto la capacidad productiva como la general. Abarca el
atender todas las actividades del diario vivir, posibilidades de aseo, traslado,
alimentación personal, continuar o concluir estudios, practicar deportes, oír música,
bailar, etc. Es decir, que para fijar la indemnización por este rubro, hay que
ajustarse a las particularidades de cada caso concreto.
Adhiero a la doctrina que entiende que, la determinación de la incapacidad no debe
hacerse sobre la base exclusiva de la disminución laboral de la víctima, la cual
constituye un dato relevante a tener en cuenta, pero en modo alguno el único y en
ciertos casos, ni siquiera el más importante. Es preciso, a tal fin, tener en cuenta
múltiples aspectos vitales que hacen a la persona humana integralmente
considerada, con su multiforme actividad, no sólo en abstracto sino atendiendo a las
condiciones personales de la víctima (sexo, edad, estado civil, profesión, salud y
condición social, entre otras). (PIZARRO, Ramón D. – VALLESPINOS, Carlos
G., “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, Buenos Aires, Hammurabi,
2.008, Tomo 4, pág. 301 y sgtes.) ( Citado en 4CC, 52.602/252.934 caratulados
“Olivera Stella Maris C/Municipalidad De La Ciudad De Mendoza P/Daños Y
Perjuicios”, FECHA 18/10/2017)
La parte actora solicita la suma de $ 5.000.000 en razón de presentar un 100 % de
incapacidad parcial y permanente.
Señala que la incapacidad reclamada es producto de las lesiones producidas el día
del hecho esto es, traumatismo cráneo encefálico grave; fractura fronto temporo
parietal derecha; fractura de base de cráneo; hematoma subdural laminar izquierdo;
contusión temporoparietal talamica izquierda; hemorragia subaracnoidea; neumonía
asociada a respirador y shock séptico. Que tales lesiones le han provocado una inca-
pacidad absoluta que no puede autoabastecerse, necesitando supervisión en casi
todos los actos de la vida aun en los más cotidianos. Que tiene las funciones
superiores del siquismo es irreversible, con un rendimiento intelectual subnormal,
lenguaje escaso, en recuperación con tratamiento fonoaudiológico, disartria,
agnosia, juicio crítico debilitado síndrome convulsivo controlado con medicación.
Da cuenta de la lesiones sufridas, la historia clínica obrante a fs.91/206 del Hospital
Central de Mendoza, de donde surge que, el actor fue atendido el día 24.04.2010 en
dicho Nosocomio, y se le constata: lesiones cuero cabelludo, fractura fronto
temporo parietal derecha, fractura base de cráneo que afecta esfenoides y etmoides
derechos, contusiones múltiples, y hematoma subdural fronto temporal izquierdo.
Ahora bien respecto a la forma de cuantificación pondero que, a partir de la
sanción del Código Comercial y Civil de la Nación, se pasa a un método de
cuantificación objetivo, según lo establece el art. 1757 del CCCN. Ello así,
corresponde que autos la cuantificación se realice a través de la aplicación de
fórmulas matemáticas, previstas especialmente en el art. 1746 del CCCN para la
determinación de la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, aun
cuando deba dejar a salvo que sus pautas de cálculo no tienen por qué
indefectiblemente atar al juzgador, sino que lo deben guiar hacia el umbral, a partir
del cual el Juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las
particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho
Privado - Obligaciones, t. 4, p. 318)
En este orden de ideas, la cuantificación del daño, en tanto constituye una
consecuencia del hecho antijurídico, debe decidirse en los términos de los arts.
1740 a 1748 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, teniendo en cuenta
en primer término que el derecho a la reparación del daño injustamente sufrido
reconocido por la Corte Suprema de Justicia, en numerosos fallos, como un
derecho constitucional con base en el artículo 19 de la Constitución Nacional, han
sido expresamente consagrado en el art. 1740 del Código Civil y Comercial de la
Nación, que se titula "Reparación plena" y que implica la restitución de la situación
del damnificado al estado anterior al hecho dañoso.
Respecto de la incapacidad que las lesiones le provocó al actor, el perito a fs.315 en
la respuesta 4) determina que presenta una incapacidad parcial y permanente,
siendo el componente determinado por un perito psicólogo. Este punto fue
impugnado por la parte actora a fs.337.
El perito en el punto 3) determina que el paciente muestra alteraciones de las
funciones cerebrales superiores, con una leve deformación craneana por las cirugías
practicadas.
En la presente causa, me encuentro ante el inconveniente de que el experto no
contestó el punto de pericia referido al grado de incapacidad, y luego, no contestó
las impugnaciones sobre tal punto. Ahora bien, no puedo desconocer del expediente
traído como AEV n° 40.013/10 caratulados “ LEITON, SAUL ADRIAN P/
DETERMINACION DE CAPACIDAD” que a fs.140/142 se dispuso la restricción
al pleno ejercicio de la capacidad del actor, respecto de actos jurídicos de
administración y disposición de bienes, actos relacionados con el derecho de acceso
a la justicia, actuaciones judiciales y extrajudiciales, derecho a la salud y gestiones
administrativas, sin perjuicio de los demás actos de la vida cotidiana que lo requiera
para los que deberá ser asistido con la figura de apoyo. Tal sentencia tuvo en
consideración los dictámenes médicos rendidos a fs.16 y 39. Del informe médico
realizado por el Cuerpo Auxiliar Inter disciplinario, surge que al momento del
examen, el actor presentaba un 90% de incapacidad. En consecuencia a los fines de
poder completar la fórmula matemática utilizare como pauta de orientación
respecto de la incapacidad, el porcentaje referido.
En esta tarea, y sin que la fórmula matemática, sea el único método posible de
cuantificar el daño por las lesiones que sufrió el actor, la tendré en consideración
como un elemento más, pero no el único, toda vez que tal manera de cuantificación
sólo sirve para determinar la pérdida dineraria en la capacidad laborativa. Digo ello
por cuanto, en autos, ha quedado probado que el accionante, no sólo tiene
incapacidad laborativa, sino también en su vida en relación en su proyecto de vida(
art. 1738 del CCCN), por lo que considero que ceñirme únicamente al resultado de
la fórmula aplicable no cumpliría con la manda de la reparación integral prevista
normativamente en el art. 1740 del CCCN.
Ha señalado la jurisprudencia que: “ producido un daño y acreditadas sus secuelas
a la luz de las constancias objetivas de la causa, corresponde indemnizarlo en base a
la disminución o pérdida de la capacidad total que tenía el individuo antes del
accidente; es decir, la aptitud genérica del sujeto y no sólo la laboral (conf. esta
Sala, causas 13210 R.S. 25/84; 20309 R.S. 95/88, entre otras).- Ahora bien, a los
efectos del cálculo de la incapacidad no cabe someterse a cálculos matemáticos ni
actuariales, sino que debe establecerse en qué medida ésta ha podido gravitar en las
actividades habituales de la víctima, importando subrayar que los porcentajes de
incapacidad estimados por los peritos sólo constituyen para el Tribunal elementos
referenciales, indiciarios o meramente orientadores que no lo vinculan, toda vez
que la indemnización deberá ser establecida por el órgano jurisdiccional con arreglo
al perjuicio efectivamente sufrido por la persona.No existen, por lo tanto, pautas
fijas para determinar la valoración de este perjuicio, por depender de circunstancias
de hecho variables en cada caso particular y libradas a la prudente apreciación
judicial. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, sala
I(CCivyComMoron)(SalaI) Fecha: 01/09/2015 Partes: Outeda, German Martin c.
Demattei, Hector Cesar y otros s/ daños y perjuicios Publicado en: La Ley Online;
Cita Online: AR/JUR/36027/2015)
A tenor de lo argumentado, pondero que, la fórmula Voutto arroja como resultado
la suma de $ 2.200.521. Dicho monto surge de aplicar las siguiente variables: edad
de la víctima ( 25 años), ingresos mensuales salario mínimo vital y móvil al
momento de la presente sentencia ($12.500 ) , 90 % de incapacidad, edad
productiva límite (65 años) y una tasa de descuento anual del 6%. Que la fórmula
Méndez arroja como resultado $7.540.246,76 con el mismo ingreso, la misma
incapacidad, con la capacidad productiva limite en 75 años y una tasa de descuento
en 4%.
Por otro lado, pondero las circunstancias personales del accionante -su sexo
masculino-, edad -25 años, a la fecha del ilícito-, 1 hijo-, ocupación –empleado de
la construcción según los dichos testigos fs.223-, las secuelas funcionales
comprobables en su vida de relación, la proyección en sus actividades futuras
considero otorgar por este rubro la suma de $3.000.000 (conf. arts. 1083 del Cód.
Civil) a la fecha de la presente resolución, con más los intereses que se
establecerán.
En la justipreciación del monto otorgado, valoro que, la vida del Sr. Leiton, cambió
después del accidente, que posee lesiones que son irreversibles, mas allá de la
incapacidad laborativa, y que necesita la asistencia de terceras personas para las
actividades diarias. Además que a raíz del hecho, fue declarado persona con
capacidad restringida, debiendo contar de por vida con la figura jurídica del
“apoyo”, que lo ayudará a dirigir su persona y sus bienes. Es decir que a raíz de
hecho al actor, le ha quedado como secuelas de las lesiones, una “ gran
discapacidad”.
La jurisprudencia ha resuelto con criterio que comparto en un caso análogo al
presente que: “Es según la doctrina autorizada “una gravísima afectación a las
funciones vitales en las que más allá del porcentaje de incapacidad, es decir aun
cuando no sea total (del 100%), se genera un estado de imposibilidad absoluta de la
víctima de realizar cualquier tarea remunerativa, requiriendo generalmente de la
asistencia de terceros, aún en forma discontinua, para afrontar la satisfacción de las
necesidades mínimas” (Galdós, Jorge Mario, "Daños a las personas en la Provincia
de Buenos Aires", Revista de Derecho de Daños 2004-3 "Determinación Judicial
del Daño-I", p. 31. Por ello la llamada “gran discapacidad”(Lorenzetti), “gran
invalidez” (LRT), “secuelas mayores” (Highton y ots., ob. cit.) o “gran lisiado”
(Sánchez Torres, Julio C. y Sársfield Novillo, Mario, "Cuantificación de daños en
la Provincia de Córdoba", Revista de Derecho de Daños 2004-3 "Determinación
judicial del Daño-I", p. 1134), se determina por la magnitud de la afectación a la
salud de la persona y las secuelas sufridas a causa del accidente sufrido, la cual
debe ser según la jurisprudencia superior al 75% (cf. CNCiv., sala B, 11/2004, L
379.050,“B.R C. c. N. N. R. s/d. y p.”). La característica particular de dicha gran
discapacidad, está dada en que no solo repercute en la esfera personal de la víctima
sino que se extiende incluso a los damnificados indirectos, presentando gran
incidencia en la determinación de los gastos materiales futuros y por el cual su
cálculo o mejor dicho su estimación prudencial no solo deberá cubrir el espectro
laboral indemnizatorio, sino también la repercusión que en la vida de relación,
familiar y social va a tener dicha grave lesión como factor de incidencia negativa en
toda la vida de la víctima. Es que no puede dejar de ponderarse, aunque sea como
simple ejemplo, a la previsión de la LRT cuando calcula la gran invalidez, que
establece un plus indemnizatorio, porque se estima que la víctima ya no puede
valerse por sí sola, sino que requiere la asistencia permanente de un tercera persona,
preferentemente profesional, para cubrir necesidades básicas de la vida, como
comer, preparase un té, bañarse, cambiarse o incluso ir a dormir, lo que
lamentablemente no pueden hacer por sí solos. Es que la gran discapacidad supone
la supresión de la aptitud vital de la víctima (personal, familiar, laboral y social),
por lo que la determinación de la indemnización debe cumplir con parámetros de
justicia y equidad, que permitan arribar no solo a una solución justa, sino
abarcativa de todas las implicancias que representan el carecer de aptitud mínima
para valerse por sí mismo. Es que “lo que determina la extrema gravedad de la
incapacidad no es que se la evalúe en un determinado porcentual sino la situación
concreta en que se encuentra el actor: impedido para realizar las mínimas
actividades de la vida cotidiana y de relación dependiendo de la asistencia
permanente de otras personas” (CCCom, San Isidro, sala I, 29/10/2004, “Morales,
Daniel c/ Provincia de Buenos Aires s/d y p, elDial AA-2562).(3CC 34.031
caratulados “PAZ ROSA IRIS C/ EÑ CACIQUE S.A. p/ D Y P” 18.06.2012)
b) Gastos médicos:
Solicita el Sr. Perez la suma de $15.000 por gastos médicos.
Participo del criterio jurisprudencial que entiende que, los gastos médicos, de
farmacia y de atención de una enfermedad no requieren prueba documental, razón
por la cual pueden ser admitidos siempre que resulten verosímiles en relación a las
lesiones provocadas por el evento dañoso. (SCJ: LS310-058)
Por su parte, es la solución que consagra ahora expresamente el art. 1.746 del C.C.
y C., que en su parte pertinente establece: “Se presumen los gastos médicos,
farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de
las lesiones o la incapacidad”.
En este orden de ideas, advierto que el actor fue atendido en un Hospital Público, (
Hospital Central de Mendoza) , pero que sin embargo, puede haber tenido que
realizar erogaciones que no fueran plenamente cubiertas por el Nosocomio.
Por lo expuesto corresponde admitir el rubro en tratamiento por la suma de $ 5.000
al momento del hecho con más los intereses que se establecerán.
c) Consecuencias no patrimoniales:
Puede definirse al daño moral como: “una minoración en la subjetividad de la
persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión,
una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de
entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial,
que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba
antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro,
Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en la
diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).
Ello así, el daño moral, lleva ínsito la dificultad para el juzgador de su estimación,
pues tratándose de vivencias personales, no puede precisar cuánto sufrió el
damnificado a raíz del suceso, pudiendo sólo evaluar la magnitud del dolor que
puede provocar en el común de las personas, valorándolo a la luz de las
circunstancias particulares acreditadas en la causa. (LA LEY, 2000-A, 618).
En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el sentido de que: “Aun cuando el dinero sea un factor muy
inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral,
sus-ceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del
mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño
consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y
distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El
dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o
tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual
no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no
impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible
justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente
posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la
situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos
Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).
En otras palabras, el daño moral puede “medirse” en la suma de dinero equivalente
para utilizarla y afectarla a actividades, que haceres o tareas que proporcionen gozo,
satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento
extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., “Breve apostilla sobre el
daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”, RCyS, noviembre
de 2011, p. 259).( CAMARA CIVIL – SALA A 45848/2001 “S., K. E. y otros c/
B., L. y otros s/ Daños y perjuicios”)
La misma idea se desprende del art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial de la
Nación recientemente promulgado, a cuyo tenor: “El monto de la indemnización
debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas”.
Ello así, a los efectos de cuantificar el rubro en tratamiento respecto del Sr. Leiton,
pondero que resultó gravemente lesionado por el hecho de autos, lo que llevó a que
lo declarara persona de capacidad restringida según el expediente n°40.013, traido
como AEV. Valoro además que tuvo que atravesar tres grandes operaciones a
saber: Craniectomia descomprensiva, cranioplastia resconstructiva el día 14 de
junio de 2013 y cranioplastia reconstructiva el día 30 de junio de 2013. Que estuvo
internado desde el hecho hasta el día 20 de mayo de 2010.
Que a fs. 39 del expediente de determinación de capacidad, se lee del examen que
realizó el CAI, que el actor concurría a un psicólogo, ya que los recuerdos le
producían ataques de pánico; también surge a raíz del accidente dejó de vivir con
quien fuera su concubina Sra. Laura Galvan, madre de su hijo, en virtud de todo lo
expuesto, que las lesiones son irreversibles, y que dentro de su entendimiento,
debido a la incapacidad que posee, debe generarles grandes angustias, ya que antes
de manejaba en forma autónoma e independiente y después del hecho debe
depender de terceras personas que lo asistan. Por ello teniendo cuenta la gravedad
de las lesiones que padeció por el hecho el Sr. Leiton, corresponde otorgar la suma
de $ 500.000 a la fecha de la presente sentencia, con más los intereses que se
determinaran. Considero que, con ese dinero el accionante, podrá adquirir, bienes y
servicios, o emprender con ayuda algún micro emprendimiento( ya que refiere ser
vendedor ambulante ver expediente AEV N°1246 fs.82), que lo ayuden con su
patología actual, otorgando una cierta seguridad económica para su futuro.
V-Conclusión:
Corresponde hacer lugar a la demanda incoada por la Sra. Elina Cavieres, curadora
del Sr. Saúl Adrián Leiton contra la Municipalidad de Rivadavia por la suma de $
3.505.000 con más los intereses que se determinaran.
VI. Intereses:
A los efectos de establecer los accesorios legales que generan los rubros admitidos
tengo en consideración que, tal como surge de la jurisprudencia constante de la
Corte Provincial, el juzgador puede elegir dos caminos para determinar la
indemnización: o fijar el monto a la fecha del hecho o al momento de la sentencia;
en cada caso, los intereses aplicables difieren, toda vez que, en el primer caso, se
impone la tasa legal desde el día del hecho hasta el efectivo pago, en tanto que, en
el segundo, al fijar un valor a la fecha de la sentencia, se le establece una tasa pura
del 5 % anual según la Ley N° 4.087, ya que el valor resultante de la cuantificación
judicial no es histórico, sino actualizado o, mejor dicho, fijado y valorado en ese
momento” (25/08/2015, autos N°112.673/50.556, “Rizzo, Cristian Leonardo c/ La
Nueva Chevalier S.A. y Ots. p/ D y P.”).
Ello así, en autos, teniendo en cuenta que los rubros disminución funcional y
consecuencias no patrimoniales, han sido cuantificados a la fecha de la presente
sen-tencia, (deuda de valor), resulta ajustado aplicar a los mismos los intereses de la
ley 4087 (5% anual) desde el día del hecho hasta el 01 de Enero de 2018 y luego,
ante el vacío legal (derogación ley 4087 por la ley 9041) corresponde aplicar el 5 %
anual hasta la fecha de la presente, y posteriormente el interés previsto en la ley
9041 hasta el efectivo pago.
Respecto a la limitación temporal de la Ley 4087, y la posterior aplicación del
porcentaje del 5% a partir del 1-1-2018, adhiero a lo resuelto por la Segunda de
Ape-laciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, que decidió:
“Teniendo en cuenta que se ha fallado a valores actuales (772 CCy) corresponde
aplicar tasa pura desde la fecha del hecho hasta la fecha de la presente sentencia de
Cámara, esto es el 5% anual de la ley 4087 hasta el 1 de enero de 2018 y luego,
ante el vacío legal (derogación ley 4087 por la ley 9041) corresponde aplicar el 5 %
anual hasta la fecha de la presente, luego el interés previsto en la ley 9041 hasta el
efectivo pago. En las obligaciones de valor (art. 772 CCyC) cuando se actualizan
los montos nominalmente reclamados corresponde aplicar tasa pura desde la mora
(hecho dañoso) hasta que la obligación se transforma en dineraria (sentencia o
acuerdo), de aquí en adelante corresponde aplicar una tasa de interés que no sea
pura, como la activa o la pasiva, que corresponda.( causa n° 250.248/53.037
Astorri Ángela Susana C/ Empresa Maipú S.R.L. Transporte De Pasajeros Y Otro
P/ D Y P” (24-05-18)
En relación, a al rubro gastos médicos, como ha sido concedido al momento del
hecho, corresponde aplicar el interés de la tasa activa que cobra el Banco de la
Nación Argentina desde el día del hecho y hasta la el día 1 de agosto del 2015,
según plenarios “Amaya y Aguirre”. A partir de esa fecha en adelante y hasta el 29
de octubre de 2017, los intereses moratorios de conformidad al art. 768 in c) C C y
C, por ende, la tasa aplicable será la que fije para este supuesto las
reglamentaciones del BCRA, hasta su efectivo pago, que a la fecha aún no ha sido
establecida. Para el caso de que al momento del pago la misma no haya sido
reglamentada por el Banco Central, se deberá aplicar la tasa activa cartera general
nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) ; a
partir del 30 de Octubre de 2017 aplicarse la tasa para línea de préstamos
personales del Banco de la Nación Argentina denominada “libre destino” a 36
meses (fallo plenario N° 1300845768 – 3/1 caratula-dos “CITIBANK N.A. en
juicio 28144 “ Lencinas, Mariano C/ Citibank N.A. P/ Des-pido P/ REC. EXT. –
DE INCONSTITUCIONALI-DAD CASACIÓN”) hasta el 02/01/2.017 fecha a
partir de la cual comenzarán a regir los intereses previstos en la Ley 9041 hasta el
efectivo pago.
VII-Costas y honorarios:
a) Costas:
Por cómo se resuelve la cuestión, las costas deben ser soportadas por la parte
demandada por resultar vencida ( art. 36 del CPCCYT).
b) Honorarios:
Los emolumentos de los profesionales actuantes, serán calculados, teniendo en
cuenta las etapas del proceso, y la efectiva participación de cada uno de los
profesionales en cada una de ellas y haciendo aplicación de lo normado por la Ley
n°5394 y Ley n° 9131.
A su vez pondero que por la parte actora, han comparecido distintos profesionales,
en todas las etapas. En la etapa de demanda y contestación intervinieron por la
parte actora el Dr. Luis Benegas como mandatario y el Dr. Diego Boulin como
patrocinante, a su turno en la etapa de sustanciación, se presentaron patrocinando a
la parte actora, el Dr. Luis Benegas en ocasiones como mandatario y en otras como
patrocinante, la Dra.Maria E. Benegas, y los Dres. Santiago Boulin, Luis Ignacio
Boulin, e Ignacio Boulin; en la etapa de alegatos y sentencia se presentó el Dr.Luis
Benegas como mandatario y el Dr. Juan Boulin como patrocinante. Es por ello que,
el porcentaje que corresponde por patrocinio, será distribuido entre profesionales
actuantes, según el mérito de la presentación efectuada.
Resulto oportuno citar, a los efectos de argumentar mi postura lo resuelto por la
SCJ en relación al tema que expresó: “El ordenamiento mendocino en materia de
honorarios encuentra sólidas bases en la regla de la proporcionalidad entre el valor
del servicio prestado y su retribución; en otros términos, los honorarios deben tener
relación con lo que el abogado ha impedido salir o logrado incorporar al patrimonio
de su cliente (L.S. 213-15, 277/359 entre varios).Expte.: 105481 - ANDRES
ADRIEL CRISTIAN EN J: 57.200/11.636 LAGIGLIA HUMBERTO C/
LAGIGLIA ESTHER Y OT. P/ SUM. (DIV. COND.) P/ SUM. S/ INC.
CASFecha: 13/05/2013)
La base regulatoria estará compuesta por el monto en que prospera la demanda,
teniendo en cuenta a los efectos de aplicar los porcentajes establecidos por la Ley
n° 9131, que el valor del JUS al día de la fecha es de $3.505.000 (ver:
http://www.jus.mendoza.gov.ar/unidad-de-medida-jus), arrojando el monto de
condena la cantidad de 251,25 JUS, por lo tanto resulta aplicable el 12% al
patrocinante ganador (para juicios de más de 50 JUS).
Se omite regulación de honorarios respecto de los abogados que representaron y
patrocinaron la parte actora, a tenor de lo normado por la Ley 5394.
Respecto de los honorarios del perito neurólogo, Dr. Fabián Cremaschi la
Suscripta entiende que, habiendo sido notificado en debida forma a fs. 343 de la
impugnación a su pericia por la parte actora, y no compareciendo a contestar las
mismas, se impone hacer efectivo el apercibimiento normado por el art.183
apartado IV del CPCCYT, y no regular los emolumentos.
Por todo lo hasta aquí argumentado la jurisprudencia y normativa citada;
RESUELVO:
I.- Hacer lugar a la demanda incoada por la Sra. ELINA CAVIERES por su hijo
SAUL ADRIAN LEITON, contra la MUNICIPALIDAD DEL
DEPARTAMENTO RIVADAVIA, y en consecuencia condenar a esta última a
pagar al actor dentro del plazo de DIEZ DIAS de firme y ejecutoriada la presente,
la suma de pesos TRES MILLONES QUINIENTOS CINCO MIL ($3.505.000)
con más los intereses establecidos en el punto VI de esta resolución, hasta su
efectivo pago.
II.- Imponer las costas a la demandada por resultar vencida (art. 36 del CPCCYT).
III.- Regular los honorarios profesionales a los Dr. Luis Benegas, en la suma de
pesos doscientos cuarenta mil doscientos($240.200), al Dr. Diego Boulin en la
suma de pesos ciento cuarenta mil doscientos ($140.200), a los Dres María E.
Benegas, Santiago Boulin, Ignacio Boulin, Luis Ignacio Boulin en conjunto la suma
de pesos cuarenta mil doscientos($40.200) al Dr. Juan Boulin la suma de pesos
ciento cuarenta mil doscientos ($140.200) sin perjuicios de los honorarios
complementarios que pueda corresponder (art.2.3,13 y 31 Ley 9131 y ley 5394)
REGISTRESE.NOTIFIQUESE.

Fdo: DRA. NATALIA LOURDES GARCIA OLIVERI CON - Juez