UNIVERSIDAD AUTONOMA

GABRIEL RENE MORENO

DERECHO PUBLICO: LA FORMACION DE LAS NORMAS INTERNACIONALES; LA

COSTUMBRE INTERNACIONAL

SANTA CRUZ – BOLIVIA

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 INTRODUCCIÓN

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y LA

FORMACION DE NORMAS INTERNACIONALES

La costumbre internacional o norma consuetudinaria internacional o Derecho internacional consuetudinario, es el

procedimiento espontáneo de elaboración de derecho internacional, resultante del comportamiento de los estados.
Descrita en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia como "la práctica seguida por los sujetos
internacionales que es generalmente aceptada por éstos como Derecho".
La gran parte de las definiciones que se pueden aportar acerca de este fenómeno giran en torno a lo dicho en el Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia, aunque es posible encontrar otras fuentes, predominantemente doctrinales, que
presentan a la norma consuetudinaria como la forma primaria de manifestarse la comunidad al estar formada por un
conjunto de normas observadas de hecho o como el mecanismo a través del cual una comunidad expresa su voluntad. De
este modo, las normas consuetudinarias, para que puedan ser consideradas como tales, han de estar constituidas por el
elemento material, consistente en una repetición de actos y por el elemento espiritual que significa la convicción que esta
obliga jurídicamente.
Se pueden diferenciar dos elementos en esta fuente del Derecho: el elemento material (la práctica uniforme y continuada)
y el elemento espiritual o psicológico, también conocido como opinio juris, que es la convicción de que la misma resulta
obligatoria jurídicamente.
A pesar de que la costumbre internacional implica la repetición de una conducta durante mucho tiempo, en la actualidad
este requisito ha perdido importancia. Se habla de costumbres instantáneas en las que el tiempo necesario de una
práctica para convertirse en costumbre es muy inferior al usual o es nulo. Ejemplo de esto último sería el caso del
lanzamiento en 1957 del Sputnik al espacio exterior por parte de la Unión Soviética. Entre 1957 y 1958 se creó el principio
de no apropiación del espacio exterior, que se convirtió en una costumbre instantáneamente.

LA FORMACION DE LAS NORMAS INTERNACIONALES; LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

1. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

A) CONCEPTO E IMPORTANCIA
Entendemos por costumbre internacional la expresión de una práctica seguida por los sujetos internacionales y
generalmente aceptada por éstos como derecho, según se deduce la letra y del espíritu del apartado b) del art.
38 del Estatuto del T.I.J. de lo anterior se desprende que la costumbre está formada por dos elementos: de un
lado el material de repetición de actos o práctica constante y uniforme de los sujetos y, de otro, el llamado
elemento espiritual, u opinio iuris sive necessitatis, es decir, la convicción por parte de los sujetos de D.I. de que
se trata de una práctica que obliga jurídicamente.

No deben confundirse la costumbre y la cortesía internacional. La cortesía, o comitas gentium, ha tenido y tiene,
aunque pase por momentos de regresión, cierta importancia en el ámbito de las relaciones internacionales. Los
usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurídicas cuando al elemento material de
repetición de actos se une la opinio iuris, o convencimiento de que ellos obligan jurídicamente. El referido
mecanismo no es otra cosa que la transformación de usos sociales en costumbres jurídicas. Una buena parte de
las instituciones del Derecho diplomático inmunidades y privilegios nacieron por esa vía. Lo que verdaderamente
nos interesa es diferenciar ambos fenómenos; mientras que la violación de las normas de cortesía no engendra
responsabilidad internacional, la infracción de una norma jurídica, por el contrario, si da origen a la misma.
La importancia de la costumbre en D.I. sigue siendo enorme. En primer término, se puede afirmar que
prácticamente todo el D.I. general que rige en la S.I. está formado por normas consuetudinarias y principios

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 generales del Derecho. Como veremos en los capítulos siguientes, el D.I. convencional no ha tenido hasta ahora
carácter universal o dicho en otras palabras, no existe ningún tratado internacional excepto la Carta de la O.N.U
que haya sido aceptado por la gran mayoría de Estados de la S.I. Las normas de carácter universal contenidas en
los tratados son precisamente costumbres que han sido codificadas o recogidas en los mismos.
Por otro lado, existe una amplia corriente doctrinal que ve en la costumbre la clave a los estudios de la
fundamentación del D.I. y de la que participa el concepto de D.I.P expuesto en el pasado Capítulo II. Abarca a
todos aquellos que afirman que la norma consuetudo est servanda es la norma base del D.I. y una gran parte de
la doctrina italiana que Finalmente, la costumbre sigue manteniendo su importancia, pese al proceso codificador
y a la obra de las Organizaciones internacionales, porque la codificación es lenta e incompleta y, además, el
proceso consuetudinario se sigue adaptando muy bien al ritmo cambiante de la formación del DI.

En la S.I contemporánea y lo que es aún más importante a la participación en dicha formación de todos los
Estados interesados, sin distinción de grandes y pequeñas potencias.

B) QUIÉNES PARTICIPAN EN LA FORMACIÓN DE LA COSTUMBRE

La contestación, en principio, es muy simple: los propios sujetos de la S.I. Ello supone una de las singularidades
del D.I. comparado con el Derecho interno, de que sean los propios destinatarios de las normas los que las creen,
modifiquen o extingan. Los Estados continúan siendo los principales creadores de la costumbre, sobre todo en
sus relaciones mutuas, pero también a través de su práctica en el seno de las Organizaciones internacionales, ya
que como ha puesto de manifiesto la doctrina (GARZÓN: 903):

«Las Declaraciones de la Asamblea General son el producto de unos actos estatales, los votos; son también los
Estados a quienes, sobre todo, va a corresponder la aplicación de las reglas de conducta enunciadas en ellas.
Puede pensarse, pues, que el conjunto de esos actos estatales constituye una práctica que, en conjunción con la
opinio iuris, es susceptible de dar lugar a costumbres internacionales.>

Un problema diferente, como ha señalado con acierto Sinha (SINHA: 120), es el de saber si las Organizaciones
internacionales pueden, como tales, engendrar una costumbre. En este sentido, hoy podemos manifestar que las
Organizaciones internacionales en su conjunto, y no sólo sus miembros individualmente, están dando vida a
nuevas costumbres internacionales. Sin embargo, el hecho de que los órganos internacionales deben en el marco
de las competencias que les atribuye el tratado constitutivo de la respectiva Organización nos colocará, a
menudo, en el dilema de saber si nos hallamos ante una práctica interpretativa de ese tratado o ante una
auténtica costumbre internacional.

C) EL ELEMENTO MATERIAL
El elemento material, consistente en la repetición de actos, se puede manifestar de formas diversas, bien por la
actuación positiva de los órganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas
de contenido coincidente, por la repetición de usos, por instrucciones coincidentes de los Gobiernos a sus
agentes y funcionarios por determinadas prácticas en el seno de las Organizaciones internacionales, etc.
Un problema particular es el relativo a si en la formación de la costumbre caben las costumbres negativas, La
doctrina se muestra en su mayoría favorable, y en prudencia del T.P.J.I. encontramos un asidero también
favorable en la Sentencia de 7 de septiembre de 1927, conocida por el caso de Lotus. En la referida sentencia, sin
embargo se condiciona la formación de la costumbre por medio de omisiones a que:

<<la abstención estuviese motivada por la conciencia de un deber de abstenerse» (C.P.J.I., Serie A, n10: 28)

En cualquier caso, es imprescindible para la formación de una costumbre que la práctica sea uniforme, tal como

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 se deduce, entre otras, de la sentencia del T.I.J. en el caso anglo – noruego de pesquerías (C.I.J., Rec. 1951: 131).
Respecto al tiempo necesario para que la práctica pueda ser considerada como constitutiva del elemento
material, era hasta hace poco una cuestión controvertida. En la doctrina no ha faltado quien subrayara la
importancia de la antigüedad de la práctica como factor muy a tener en cuenta en el momento de la prueba de la
existencia de la costumbre; por el contrario, se ha afirmado la viabilidad de la «costumbre instantánea» (CHENG
45-46). El TIJ. No ha adoptado ninguna de estas dos posturas extremas, sino que ha señalado, en su sentencia en
los Casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, que:
<< El hecho que no haya transcurrido más que un breve período de tiempo no constituye necesariamente en sí
mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de Derecho internacional consuetudinario
surgida de una norma de origen puramente convencional [...]> (I.C.J Rep. 1969: pár. 74)

D) LA OPINIO TURIS SIVE NECESSITATIS O ELEMENTO ESPIRITUAL

El elemento espiritual no es otra cosa que la convicción de que los sujetos internacionales se encuentran ante
una norma obligatoria jurídicamente. La necesidad de este elemento hoy ofrece pocas dudas, dado lo inequívoco
de la jurisprudencia al respecto y las rectificaciones clamorosas de la doctrina. Es cierto que autores de la valía de
Kelsen (KELSEN: 253 y ss.; y KELSEN/TUCKER: 450-451; QUADRI: 130; GUGGENHEIM, 1950; 275 y ss) han
mantenido la no necesidad de este elemento o la dificultad de probarlo, pero no es menos cierto que la crítica de
otra parte de la doctrina ha sido sumamente severa (KUNZ: 393) y que las rectificaciones al respecto no ofrecen
dudas. La honestidad científica de Guggenheim queda bien clara cuando, rectificando criterios anteriores
(GUGGENHEIM
1947: 47-48), afirma en su 2. edición que:

«Según la teoría hoy dominante, la repetición prolongada y constante de ciertos actos no es suficiente para
engendrar una norma consuetudinaria; es necesario que el autor de dichos actos tenga la intención, al
ejecutarlos, de cumplir con una obligación o de ejercer un derecho [...]. Pese a las dificultades para indicar de una
manera general en qué condiciones el uso se transforma en una costumbre obligatoria, aparece como imposible
hacer abstracción del elemento subjetivo o psicológico» (GUGGENHEIM, 1967: 103-104)

La jurisprudencia internacional deja, como hemos indicado, pocas dudas respecto al elemento psicológico. En su
sentencia de 20 de febrero de 1969 -Casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte-el T.I.J. ha dicho:

Los actos considerados no solamente deben suponer una práctica constante sino que también deben tener tal
carácter o realizarse de tal forma que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en
virtud de una norma jurídica que la prescribe. La necesidad de tal creencia es decir la existencia de un elemento
subjetivo, está implícita en el propio concepto de opinio iuris sive necessitatis. Los Estados interesados, por tanto,
deben tener el sentimiento de que cumplen lo que supone una obligación jurídica.
La forma de manifestarse la opino iuris, importante para la prueba de la misma puede ser muy diversa; pero
siempre se manifestará a través de la práctica de los Estados y otros sujetos, bien en las notas diplomáticas
dirigidas a otros Estados, en una Conferencia diplomática por medio de sus delegados o al adoptar una resolución
en el seno de una
Organización internacional, entre otras posibilidades (BAXTER, 1970: 36-56)

E) LAS CLASES DE COSTUMBRE Y SU OBLIGATORIEDAD

En la costumbre cabe distinguir, por su amplitud territorial, dos grandes grupos: costumbres generales o
universales y costumbres particulares. Dentro de estas últimas cabe, a su vez diferenciar las regionales y las
locales o bilaterales.
Las costumbres generales tienen ámbito universal y obligan en principio a todos los Estados, salvo que se hayan

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 opuesto a la misma en su periodo de formación de manera inequívoca y expresa (regla de la objeción
persistente). Por tanto, el litigante que se oponga a que le sea aplicada una costumbre general habrá de probar
que la ha rechazado en el período de formación, recayendo sobre él la carga de la prueba (onus probandi). El T.I.J
en su sentencia en el Caso anglo-noruego de pesquerías, en el que entre otras cosas se discutía si la regla del
límite de las diez millas como anchura máxima permitida para la boca de una bahía jurídica era o no una
costumbre, manifestó:

«De todas maneras, la regla de las diez millas aparece inoponible a Noruega, en cuanto que se ha opuesto
siempre a su aplicación en la costa noruega» (С.L., Rec. 1957: 131)

Un problema particular es el relativo a si las costumbres son obligatorias para los Estados que no han participado
en su formación ni se han opuesto porque en dicho momento habían accedido a la independencia y,
consiguientemente, no podían hacerlo. Frente a la
tesis de la obligatoriedad general estaba la de los países de reciente independencia que admitían el D.I. general
salvo aquellas normas que perjudicaban sus intereses.

Las costumbres regionales son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados con características propias.
Cabe hablar de ellas, por ejemplo, en el ámbito de Iberoamérica o en el de la Unión Europea. Las referidas
costumbres, en caso de un litigio internacional, habrán de probarse por la parte que la alega. El T.I.J., en el Caso
del Derecho de
Asilo, dijo al respecto:

«La Parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar que se ha constituido tal manera que se ha
hecho obligatoria para la otra Parte» (C.I.J., Rec. 1950: 276)

Cabe, finalmente, hablar de la existencia de costumbres de carácter local, cuyo ámbito de aplicación es más
reducido que las anteriores y que puede llegar a afectar solamente a dos en su sentencia sobre el Caso del
derecho de paso por territorio indio (fondo), abordo afirmativamente este problema. El Tribunal se manifestó en
los términos siguientes:

...] se alega en nombre de la India que ninguna costumbre local puede constituirse entre dos estados. Es difícil ver el por
qué el número de Estados entre los que puede constituirse una costumbre local sobre la base de una política prolongada
deba ser necesariamente superior a dos. El Tribunal no ve razón para que una práctica aceptada por ellos como
reguladora de sus relaciones no constituya la base de derechos y obligaciones entre ellos>> (I.C.J., Rep. 1960: 39)

2. La formación del derecho internacional

A. El planteamiento tradicional
Al exponer el fenómeno de la creación del derecho en el ordenamiento internacional la doctrina ha partido
tradicionalmente de una noción elaborada en relación con el derecho estatal, la de las «fuentes del derecho».
Asimismo, para determinar cuáles son, en particular, las fuentes del derecho internacional, se ha apoyado en un
precepto, el artículo 38.1 del Estatuto del T.I.J., que contiene, con ligeras modificaciones, la misma disposición del
anterior Estatuto del T.P.J.I., elaborado en 1920. Precepto en el que se establece, en esencia, que para decidir
conforme al derecho una controversia internacional, el Tribunal deberá aplicar los tratados y la costumbre
internacional, así como los principios generales del derecho, pudiendo recurrir también a la jurisprudencia y a la
doctrina de los autores más calificados de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las
reglas de derecho.
Este planteamiento, sin embargo, es inapropiado en sus dos elementos constitutivos. En cuanto a la noción de las

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 fuentes del derecho, su empleo ha sido criticado por la doctrina más reciente dado que constituye, de una parte,
una metáfora llena de equívocos, pues la analogía con un curso de agua requiere una distinción ulterior entre el
origen o la emanación de la norma y su causa, los factores sociales que han determinado su creación. Lo que
conduce a una distinción ulterior entre las fuentes formales y las fuentes materiales de la norma, para retener
como verdaderas fuentes de producción jurídica sólo las primeras. De otra parte, porque es una noción poco
adecuada para explicar satisfactoria mente cómo se crea el derecho en una sociedad como la internacional
mucho más compleja que la interna por carecer de un poder político central que pueda dictar normas con
eficacia general. Y en cuanto al segundo elemento, hoy existe en la doctrina un acuerdo general en que la
indicación de los modos de creación del derecho internacional del artículo 38.1 del Estatuto del T.I.J. no es
completa. Pues junto a los tratados y la costumbre como modos principales, el citado precepto omite otros dos,
actualmente reconocidos por la jurisprudencia internacional, a saber:
Los actos adoptados por los órganos de las instituciones internacionales a los que el tratado constitutivo de la
Organización atribuye un efecto obligatorio para sus miembros y, en segundo término, los actos o declaraciones
unilaterales de un Estado que, frente a otro u otros Estados, pueden crear una obligación jurídica para el Estado
autor del acto y un derecho en favor de aquéllos respecto a su cumplimiento. Lo que exige, en definitiva, buscar
un nuevo planteamiento teórico que pueda explicar más satisfactoriamente cómo el ordenamiento internacional
surge las normas y se crean los derechos y las obligaciones en el ordenamiento internacional.

B. La formación del derecho en el orden internacional

Sin perjuicio de otros desarrollos posteriores, la perspectiva de análisis aquí adoptada se basa en dos ideas o
presupuestos generales que permiten poner de relieve los rasgos propios que posee la creación del derecho en
el orden internacional.
En primer lugar, la relación existente entre la formación de las normas y la creación de derechos y obligaciones
internacionales. Pues si bien son las normas, consuetudinarias o convencionales, las que constituyen el «derecho
objetivo» en el orden internacional, de ellas se derivan, subjetivamente, concretos derechos y obligaciones
jurídicas para sus destinatarios. Pero ha de tenerse presente, además, que los derechos y obligaciones
internacionales también pueden ser establecidos por ciertos actos jurídicos unilaterales, a los que otras normas
internacionales atribuyen eficacia normativa. Como es el caso, de un lado, del tratado constitutivo de una
Organización internacional respecto a los actos obligatorios adoptados por sus órganos; de otro, el derecho
internacional general respecto a los actos o declaraciones unilaterales de un Estado.

Lo anterior entraña, en última instancia, admitir una unidad entre la dimensión objetiva y la subjetiva del
ordenamiento internacional. Esto es entre el derecho creado a través de ciertos procesos o ciertos
procedimientos específicos del ordenamiento internacional y, de otra parte, los concretos derechos y
obligaciones que las normas o los actos con eficacia normativa atribuyen o imponen a los sujetos. De suerte que
el juez o el árbitro internacional, para resolver un litigio, habrá de determinar si existe o no el concreto derecho o
la obligación que un Estado hace valer frente a otro; pero no por ello prescindirá de la norma o del acto con
eficacia normativa que lo establece, cuyo sentido y alcance necesariamente deberá precisar delimitar a este fin
(asunto de la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, C.I.J. Recueil 1996, p. 237).

El segundo presupuesto es el de la existencia en el orden internacional de ciertos procesos o procedimientos

específicos de creación del derecho. Para lo que conviene partir de un dato expuesto por G. Abi-Saab: que en este
sistema jurídico el derecho no surge desde un vacío social ni por el solo impulso de una voluntad política. De
ordinario, es una formación progresiva, que se inicia con la expresión de ciertas necesidades y valores sociales.
Esto es, mediante ideas que primero se manifiestan y luego se van afirmando y generalizando hasta llegar a
constituir, más tarde, valores jurídicos que la conciencia social requiere que sean alcanzados; determinados,
finalmente, a su consagración formal como derecho en vigor. Lo que expresa la idea de un verdadero proceso de

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 formación del derecho en el orden internacional, en el que, como ha indicado H. Strebel, están presentes tres
aspectos distintos. En primer término, la existencia de unos factores sociales, determinantes para la creación de
las normas.

En segundo lugar, un proceso de creación jurídica que puede prolongarse en el tiempo. Y, por último, el resultado
final del proceso normativo, el establecimiento de una norma.

C. Los modos de creación del derecho internacional

De lo anterior se desprende, pues, la existencia de una pluralidad de modos de creación del derecho en el
ordenamiento internacional. Entre los que cabe distinguir, en atención a su mayor o menor complejidad, los
procesos de formación de normas y actos normativos y, de otro lado, los procedimientos específicos. Pues en el
orden internacional pueden identificarse, en efecto, tres procesos de formación del derecho, cada uno de ellos
con aspectos propios. Junto a los que opera, además, un procedimiento específico por el que se establecen
obligaciones internacionales y sumariamente expuestos, son los siguientes:

a) El primer proceso es el de formación de la costumbre, el derecho espontáneo y no escrito en el orden

internacional. Y constituye sin duda el más característico de este sistema jurídico, por operar en la propia
sociedad internacional a partir del comportamiento de un conjunto de Estados soberanos. Pues para la
creación de una norma consuetudinaria requiere tanto una convicción jurídica (opinio iuris) como una
práctica real, esto es, a un comportamiento constante y uniforme, en ciertas situaciones, de los Estados
directamente interesados (asunto de la Plataforma continental, Libia/Malta, C.İJ. Recueil 1985, p. 2). Lo que
sólo se producirá de ordinario en un período de tiempo de cierta extensión, en el que la inicial convicción
social de los Estados se manifiesta y da lugar a una práctica de éstos, primero incipiente y luego más amplia,
que manifiesta el consentimiento individual de cada Estado participante. Y en este proceso existirá un
momento, no siempre fácil de determinar, en el que los Estado pasan a comportarse de forma constante y
en un mismo sentido, manifestando así una común opinio iuris, una convicción jurídica común. Por lo que
cabe entender que en ese momento ya existe el elemento jurídico determinante para la formación de
costumbre: el consenso o consentimiento común de los Estados que han participado en su creación, dicho
consenso expresa la aceptación por aquéllos del contenido de la norma.

b) En segundo término, también cabe hablar de un proceso de formación de las normas convencionales, que de
ordinario son derecho escrito. Y como en el anterior, lo determinante para que surja una norma
convencional también es el consenso o consentimiento común de los Estados pues para que éstos acepten el
contenido de la norma, necesariamente requiere un consensus ad idem por parte de los Estados que
elaboran el tratado. Aunque aquí existe una doble particularidad: de un lado, es un proceso menos lento que
el anterior, pues se identifica con el de la celebración del tratado, bilateral o multilateral, en el que se
incluyen tales normas de otro, aunque en él no esté ausente la necesidad o la convicción social, posee un
mayor grado de formalización que el anterior. Pues los artículos 6 a 18 del Convenio de Viena de 1969, como
se verá más adelante establecen varias fases distintas en dicho proceso, en las que intervienen,
sucesivamente, actividades y actos de los Estados participantes (negociación, adopción del texto,
autenticación de éste y manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado). De suerte que, en
atención a esa formalización del proceso de creación, las normas incluidas en un tratado, pasan a ser
derecho en un momento preciso: aquel en que culmina el proceso de celebración del tratado al manifestar
los Estados contratantes que se consideran obligados por dicho
acuerdo.
c) En tercer lugar, si nos situamos ante una realidad jurídica más reciente del derecho escrito; la creación del
derecho en el ámbito de las Organizaciones internacionales, es claro que los órganos de éstas no poseen la
facultad de dictar verdaderas normas jurídicas generales. Pero si pueden adoptar actos que poseen eficacia

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 normativa por establecer derechos y obligaciones para los Estados miembros. Actos institucionales
del derecho que posee un alto grado de formalización, pues su adopción se rige por lo establecido tanto por
el tratado constitutivo de la Organización internacional que constituye su fundamento jurídico, como por el
reglamento del órgano que lo adopta; y en la adopción del acto también existen distintas fases (inclusión del
tema en la agenda del órgano, presentación de propuestas y enmiendas, deliberación y votación). Pero la
particularidad en este caso no sólo radica en una menor duración del proceso (de ordinario un período de
sesiones del órgano) sino en otro dato específico, también derivado del ámbito institucional en que tiene
lugar: que inicialmente lo determinante es el consentimiento individual de cada uno de los Estados que
componen el órgano respecto al contenido del acto, manifestado en su voto positivo o negativo. Pero aquí se
agota el efecto del consentimiento individual, pues la adopción de tal acto, ya sea por mayoría simple o
cualificada de votos, es el resultado de una suma de consentimientos individuales concurrentes. Y, de este
modo, el acto con eficacia normativa de una Organización internacional constituye la manifestación de la
voluntad general del órgano que lo adopta, al que dicho acto será imputable.

d) Por último, un acto o declaración unilateral de un Estado puede crear, por sí solo, una obligación para su
autor y correlativos derechos en cuanto a su cumplimiento para otros Estados, si aquél ha tenido la intención
de obligarse. Pero cabe observar, de un lado, que el factor determinante es el consentimiento individual del
Estado que hace la de otro lado, que la obligación y los correlativos derechos de los destinatarios del acto
surgen desde el momento en que la declaración se produce existe un verdadero proceso de formación del
derecho, como puestos anteriores. Pero sí cabe hablar de un procedimiento específico, establecido por el
derecho internacional general y basado en el principio de la buena fe, por el que se atribuye una eficacia
normativa inmediata al acto o declaración unilateral de un Estado, dado que no precisa para que surja la
obligación, de una respuesta o aceptación por parte de otros.

En suma, la creación del derecho en el orden internacional parte de convicción social de los Estados y
culmina tanto en la formación de normas, consuetudinarias o convencionales, como en actos con eficacia
normativa, generadores de derechos y obligaciones. De otra parte, como se verá más adelante, un rasgo
característico es la flexibilidad, pues en el orden internacional no sólo existe una relación entre los diversos
modos de formación del derecho sino que también opera un procedimiento específico de cambio, en el que
pueden modificarse o extinguirse los derechos
obligaciones existentes. Finalmente, puede apreciarse que, junto al principio de la buena fe, en los distintos
modos de creación del derecho que acaban de indicar está presente, como elemento jurídico determinante
de la formación de la norma o el acto, bien el consenso de los Estados sobre su contenido, bien su
consentimiento individual. Y que en los dos primeros procesos que se han indicado se parta del
consentimiento individual de los Estados como punto inicial para culminar en un consenso común. Por lo que
está justificado, en definitiva, que la distinción entre consentimiento y consenso, tanto en la creación de
normas como en el establecimiento de derechos y obligaciones internacionales, sea la que deba guiar
sistemáticamente la exposición del tema en este capítulo y en siguientes. Si bien antes de llevar a cabo este
examen han de tenerse una presentes otros aspectos de carácter general

3. LAS INTERACCIONES EN LOS PROCESOS DE FORMACIÓN DEL DERECHO

Como antes se ha puesto de relieve, en el actual orden internacional existe una pluralidad de modos de creación
del derecho. Lo que desborda el marco del binomio tradicional, constituido por la costumbre y el tratado, al existir
además actos de eficacia normativa, tanto de una Organización internacional como de un Estado individual. Pero
este dato está
relacionado con otro, que también caracteriza el actual ordenamiento internacional: la existencia de una profunda
interacción normativa entre esos distintos modos de formación del derecho. Con la posible intervención en éstos,

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además, de otros cauces para expresar la convicción jurídica de los Estados, aunque éstos no sean directamente
vinculantes.

El ejemplo más significativo de interacción normativa, puesto de relieve por el T.I.J. en los asuntos de la
Plataforma continental del Mar del Norte (C.I.J. Recueil 1969), es el que puede producirse en los procesos de
formación de la costumbre y del tratado. Pues, como se verá con mayor detenimiento más adelante, es posible
que un tratado, aun contando con un número reducido de Estados partes, sea el origen de la ulterior formación
de normas consuetudinarias si otros Estados, no obligados por dicho tratado, inician una práctica que es
conforme con el contenido de las normas convencionales. Y a la inversa, el inicio de una práctica estatal, en la
que aún sólo existe una incipiente opinio iuris, puede cristalizar en una verdadera costumbre si un amplio
número de estados aceptan su contenido en un tratado internacional. Lo que supone un tránsito flexible de uno a
otro de los procesos de formación del derecho internacional, por obra de una convicción social que se generaliza
y consolida; tránsito en el que se produce, según la expresión de C. Colliard, una «metamorfosis» en la naturaleza
de las normas internacionales, dado que el tratado puede transformarse en costumbre al igual que ésta en
tratado
Ahora bien, lo anterior entraña una consecuencia importante para el orden internacional, admitida por la
jurisprudencia: «la existencia de normas idénticas en el derecho internacional convencional y el consuetudinario»
(asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte, C.I.J. Recueil 969, p. 95). Esto es, la posible existencia de
normas con el mismo contenido, surgidas en dos procesos distintos de formación del derecho internacional.
Posibilidad que pone de relieve la importancia que en este sistema jurídico posee la costumbre, pues el juez o el
árbitro internacional, tras determinar que el concreto derecho o la obligación internacional una parte invoca no
se contiene en una norma convencional aplicable preguntarse seguidamente si dicho contenido normativo ha
pasado a ser derecho consuetudinario general. Como ha ocurrido, por ejemplo en el asunto de las actividades
militares y paramilitares en Nicaragua y contra ésta, fondo (C.I.J. Recueil 1986, pp. 92-96). En efecto, el Tribunal
rechazó la alegación de Estados Unidos de que la prohibición del uso de la fuerza ya no formaba parte de la
costumbre general por haber ido «subsumida y sustituida» por una norma convencional, el artículo 2.4
de la Carta de las N.U., y afirmó la permanencia de la norma consuetudinaria junto a la convencional; declarando
que aun cuando el contenido de una y otra fuera idéntico, la costumbre no perdería su autonomía ni dejaría de
ser aplicable, pues su «ciclo de vida» es diferente al del tratado.
Finalmente, la flexibilidad de los procesos de formación del derecho en el ordenamiento internacional también se
manifiesta en otro dato complementario, antes indicado: la posibilidad de que intervengan en el proceso de
creación de la costumbre ciertos textos jurídicos que, aun no teniendo fuerza obligatoria (por ejemplo, un tratado
que aún no ha entrado en vigor, el proyecto de artículos de la C.D.I. codificando una
materia, una resolución no obligatoria de una Organización internacional), sin embargo en ciertas circunstancias
pueden contribuir decisivamente a la aparición de una norma consuetudinaria, por expresar una convicción
jurídica general. Y ello ha sido admitido por la jurisprudencia, en particular, respecto a las resoluciones no
vinculantes de la A.G. de las N.U. Pues para basar en la costumbre la prohibición absoluta del empleo o amenaza
de las armas nucleares, se invocó ante el T.I.J. la serie de resoluciones de la A.G. iniciada con la 1653 (XVI) de
1961 en las que se proclama tal prohibición, sosteniendo que estas resoluciones contienen o son el
«instrumento» en que se manifestaba esa costumbre general.

Y el Tribunal aceptando este planteamiento, ha declarado que «las resoluciones de la A.G., aunque no son
vinculantes, pueden a veces tener valor normativo para determinar la existencia de una norma o la aparición de
una opinio iuris así como «la evolución gradual de la opinio iuris, necesaria para el establecimiento de una nueva
norma».

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 Para lo que ha de examinarse, agrega el Tribunal, su contenido, las condiciones en que se aprobaron y también si
existía o no una convicción jurídica general en cuanto a su carácter normativo (asunto de la legalidad de la
amenaza o el empleo de armas nucleares C.I.J Recueil 1996, pp. 254-255)

I. Determinación y precisión del contenido

de las normas internacionales.

BIBLIOGRAFIA

- MANUEL DIEZ DE VELASCO - INSTITUCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO, UNDECIMA EDICION.

- JULIO D. GONZALEZ CAMPOS, LUIS I. SANCHEZ RODRIGUEZ, PAZ ANDRES SAENZ DE SANTA MARIA - CURSO DE
DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO, SEGUNDA EDICION REVISADA.

- ANTONIO REMIRO BROTONS, ROSA RIQUELME CORTADO, ESPERANZA ORIHUELA CALATAYUD, JAVIER DIEZ-
HOCHLEITNER Y LUIS PEREZ-PRAT DURBAN – DERECHO INTERNACIONAL.

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