PROCU DURIA

GENERAL DE LA NACION
Bogotá, D.C., 2 de julio de 2019
Oficio Nro. P2287

Doctor
FABla ESPITIA GARZÓN
Fiscal General de la Nación (E)
E.S.D.

Ref. Informe respecto de los hechos acaecidos el 29 de

junio de 2019 en el cerro Nutibara (Medellin- Antioquia).

El suscrito Procurador Delegado, con fundamento en lo dispuesto en articulo 26 del

Decreto 262 de 2000, referente a las funciones de protección y defensa de los
derechos humanos, en especial, las relativas a promover ante las autoridades
judiciales y administrativas el cumplimiento de las normas del orden nacional y los
tratados internacionales sobre Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario, y la de interponer las acciones que resulten conducentes para asegurar
la defensa del orden jurídico, en particular las garantías y los derechos
fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos y de las minorías, elevo el
presente informe ante su despacho, con la finalidad de que se adelante investigación
penal por el delito de hostigamiento, consagrado en el canon 134B del Código
Penal, agravado por el numeral 1 del 134C ídem, respecto a la conducta típica
acaecida el 29 de junio de 2019 en inmediaciones del cerro Nutibara (Pueblito Paisa),
ubicado en la ciudad de Medellín (Antioquía), de acuerdo a las apreciaciones fácticas
y jurídicas que se anotan a continuación.

1. DEVENIR FÁCTICO.

De acuerdo a la información recopilada en varios medios de comunicación 1, el día 29

de junio de 2019, en inmediaciones del cerro Nutibara (Pueblito Paisa), ubicado en
Medellín (Antioquía), unos ciudadanos, entre ellos quien fuere identificado como Luis
Emilio Arboleda2, bajaron y rasgaron con una navaja, la bandera que identificaba a
la comunidad LGTBI, y luego la arrojan a la basura. En uno de los videos que circulan

1 https:llnotidas.canalren.cam/naciDnal.03is/polem¡ca.h om bres- ba ia ron-y-corta ron-band e fa .de 1-0r9 u1l0-9 ay -e I-oue blíto-pa ¡5a
2 https:llwww.pulzo.com/nacion/uribista.tumba-bandera-gay-pueblito-paisa-medel1in.PP72337 4
en redes sociales, se observa como uno de los hombres "pide respeto a los
antioqueños, haciendo referencia a que para izar la bandera LGBTI tuvo que bajarse
la de Antioquia"3.

Es de anotar que la mencionada bandera, había sido izada en el marco de una

iniciatíva de la Alcaldía de Medellín, en asocio con organizaciones que defienden la
igualdad, para promover la tolerancia y el respeto por la diversidad, que a su vez,
constituia "una invitación a respetar, reconocer y valorar la diversidad sexual y las
identidades de género en la ciudad'4.

11.APRECIACIONES JURíDICAS.

Acorde con los hechos jurídicamente relevantes expuestos en el acápite anterior,

para esta Procuraduria Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, dicho
comportamiento trasciende a la órbita del derecho punitivo, y se enmarca en el delito
de hostigamiento agravado, conforme lo normado en los artículo 134B y 134C del
Código Penal, que fueren incorporados por la Ley 1482 de 2011, cuyo objetivo era
sancionar penalmente los actos de discriminación por razones de raza, etnia, religión,
nacionalidad, ídeología polítíca o filosófica, sexo u orientación sexual, discapacidad y
demás razones de discriminación, y que posteriormente fuere modificada por la Ley
1752 de 2015.

En punto de ello la Corte Suprema de Justicia esbozó que "el Estado Colombiano
como integrante de la ONU, al suscribir la Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación racíal, se comprometió a "declarar como acto punible
conforme a la ley toda difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio
racial, toda incitación a la discriminación racial, así como todo acto de violencia o toda
incitación a cometer actos contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u
origen étnico, y toda asistencia de las actividades racistas, incluida la financiación."
(Artículo 4° literal a, de la Convención)"S,

Por consiguiente, para cumplir con los compromisos internacionales, el Congreso de

la República expidió la Ley 1482 de 2011, por medio de la cual se buscaba la

https:llwww.ertiempo.comlcolombia/medellin/baian-y-rompen-la-bandera-Igbti.izada-en-el-pueblíto-paisa-de-medellin-
382306
4 https:I/W'WW_elcolombiano.com/aotiagU¡8tha ndera-lg bti-en-puebl ita-Da isa-de-med ellin - po r-el-mes.d e-Ia-d ¡ve rs id 3d-sexu a 1-
KG11064871
s Corte Suprema de Justicia, Sala PenaL Auto del11 de octubre de 2017. MP. Luis Antonio Hernández Sarbosa. Rad.
AP6784.2017.
protección de los derechos de las minorías, tradicionalmente vulnerados. En punto de
ello, la Corte Constitucional, en sentencia C-671 de 2014, M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez, al estudiar la exequibilidad de dicha normatividad, señaló:

"La Ley Antidiscriminación se inscribe dentro de dos vertientes. En primer lugar, el

referido cuerpo normativo hace parte de un modelo sancionatorio que penaliza
los denominados "crimenes de odio". Aunque la definición de tales delitos no es
nltida en el derecho comparado, existen unos denominadores comunes que apuntan,
por un lado, a establecer una especie de protección o blindaje a grupos históricamente
discriminados, y estructurados en torno a categorías como la raza o la religión, y por
otro a sancionar "conductas criminales motivadas más por el prejuicio y
focalizadas más en la psicología del criminal que en la propia conducta
criminal". Estas leyes fueron concebidas, al menos inicialmente, teniendo como telón
de fondo experiencias particularmente graves y traumáticas, como el exterminio judío
por los nazis, la limpieza étnica en Bosnia, el genocidio en Ruanda, o el apartheid.
Diseñadas estas leyes bajo este referente, han sido trasladadas a otros contextos en
los que la discriminación presenta unos contornos especiales, como ocurre justamente
con la Ley 1482 de 2011". (negrilla fuera del texto original)

Bajo tal presupuesto y teniendo como fundamento la penalización de los llamados

"crimenes de odío" de amplio repudio no solo nacional sino internacional, motivado
principalmente por posturas discriminatorias hacia minorías tradicionalmente
violentadas, a través del articulo 134B del Código Penal, recogió el tipo penal de
hostigamiento, con la finalidad de sancionar los actos o conductas que busquen
promover o instigar este tipo de segregación. Puntualmente el articulo reza:

ARTíCULO 134B. HOSTIGAMIENTO". <Aparte tachado INEXEQUlBLE> <Articulo

modificado por el artículo;! de la Ley 1752 de 2015. El nuevo texto es el
siguiente:> El que promueva o instigue actos, conductas o
comportamientos GOnstillltí'los de hostigamíento, orientados a causarle daño fisico
o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza,
etnia, religión, nacionalidad, ideologla polltica o filosófica, sexo u orientación sexual o
discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión de doce (12) a
treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena
mayor.

PARÁGRAFO. Entiéndase por discapacidad aquellas limitaciones o deficiencias que

debe reaiizar cotidianamente una persona, debido a una condición de salud fisica,
mental o sensorial, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las
demás.
 )

PROCURADURIA
GENERAL DE lA NACION

Así las cosas, este tipo penal se dirige especifica mente a castigar punitiva mente el
hostigamiento de conductas con la potencialidad de causar un daño respecto a la
dignidad humana, de los sujetos que correspondan a una minoría tradicionalmente
segregada (esto es, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología
política o filosófica, sexo u orientación sexual o discapacidad) en desmedro de su
derecho a la igualdad, y cuyo móvil sea su pertenencia al grupo tradicionalmente
discriminado.

Respecto a los elementos de este tipo penal, la Corte Constitucional, al analizar la

exequibilidad del artículo citado, en sentencia C-091-2017 M.P. María Victoria Calle
Correa, hizo énfasis en que:

"El tipo penal de hostigamiento se inscribe en la Ley Antidiscriminación, cuerpo

normativo que persigue el fin imperioso de erradicar un fenómeno que atenta
contra la igualdad, la dignidad humana, y se encuentra prohibido de forma definitiva
o absoluta en las normas constitucionales y del derecho internacional de los
derechos humanos.

La norma mencionada (art. [4°) de la Ley antidiscriminación) es un tipo de peligro

abstracto, es decir, que no castiga la conducta que recae directamente sobre los
sujetos pasivos, sino aquella que instiga a otros, o promueve que otros la cometan:
el sujeto activo es indeterminado; los elementos que definen la conducta son, primero, los
verbos rectores de promover o instigar, segundo, el contenido de los actos (constitutivos
de hostigamiento), su propósito, lesionar en términos fisicos o morales a personas o
colectivos vulnerables y, por último, el móvil, definido a partir de las razones que
motivan la realización de la conduela promovida y que coinciden, en general, con
criterios sospechosos de discriminación.

Ambos verbos rectores, instigar o promover, vienen acompañad(o]s, a manera de

complemento, de otros conceptos o ingredientes normativos, que precisan aún más
su alcance. Primero, se trata de causar que otros desplieguen "actos", "conductas" o
"comportamientos", expresiones que también están en la base de todo el orden
normativo y, especificamente, del derecho penal, que sólo puede referirse a actos,
conductas o comportamientos humanos (excepcionalmente, omisiones), para establecer
su ámbito de aplicación o control.
l...)
Finalmente, los ingredientes normativos finales coadyuvan en la tarea de dar precisión al
tipo. Primero, los actos castigados deben tener una finalidad especifica, que radica
en provocar un daño fisico o moral; segundo, estos se proyectan sobre personas
que pertenecen a grupos protegidos, según la precisión jurisprudencial efectuada al
comienzo de esla exposición; y también requieren un móvil, que consiste en que la acción
penalizada tenga precisamente como motivación la pertenencia al grupo, (... j".(negrilla
fuera del texto original)
 Por consiguiente, al ser este delito de peligro abstracto, se perfecciona cuando se
impulsan o fomentan los referidos actos discriminatorios, generando el "riesgo
comunicativo"6 que penaliza la ley. De tal manera, que la conducta punible de
hostigamiento "no se estructura por manifestar una opinión contra una persona o
un grupo, comunidad o pueblo por razón de su raza, etnia, etc., sino por
promover o incitar conductas con la finalidad de causar daño fisico o moral
a una persona o a uno cualquiera de los grupos a los cuales se refiere el
articulo 1348 del Código Penaf'l. Es decir "el articulo 1348 del Código Penal no
se dirige en principio contra la víctima, sino a destinatarios del mensaje a
quienes se incita mediante comportamientos que tienen la finalidad de
impulsar un proceso (que es lo que significa promover) o porque se incita o
estimula (que es lo que significa instigar) a causar daño fisico o moral
(ultra finalidad o ingrediente subjetivo) a una persona o grupo de personas
que requieren de especial protección por ciertas condiciones de sexo,
marginalidad, discapacidad, etc.[ ... r.
Frente a los verbos rectores, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en
reciente decisión expuso:

"Aquellos verbos transitivos, en su acepción más elemental, respectivamente

significan: "impulsar el desarrollo o la realización de algo", e "inducir a alguien a
una acción, generalmente considerada como negativa".

Lo anterior implica que la ilicitud conlleve una caracteristica especial, como lo es

la necesaria presencia de otra u otras personas (objeto material personal sobre
el cual recae fisica y directamente la acción tipica) que no requieren
cualificación especial, destinatarias del comportamiento activo ejercido por el
promotor o instigador, circunstanciado en la medida que se impulsa o induce la
ejecución de "actos, conductas o comportamientos" encaminados a producir
daños fisicos o morales"". (negrilla fuera del texto original)

En este contexto, es claro para este Procurador Delegado que la conducta

desplegada el 29 de junio de 2019 por los sujetos, entre ellos, Luis Emilio Arboleda,
constituye una muestra plausible de un acto de hostigamiento, pues buscaba
promover un acto de discriminación hacia los integrantes de la comunidad LGTBI,

II Corte Constitucional. Sentencia C.fj71-2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

7 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto del 11 de octubre de 2017. M.P. Luis Antonio Hernández Barbos8. Rad.
AP6784-2017,
! Ut supra.

11 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia del 30 de enero de 2019. M.P. Patricia Salazar Cuellar. Rad. SP112-
2019,
tradicionalmente segregada por su orientación sexual, que no se limitó al daño de un
bien público, sino que fue más allá, al buscar generar un daño moral, materializado en
un ambiente de odio, respecto de las personas que ostentan tal condición sexual, por
quienes en el momento presenciaban tal comportamiento y con la posterior difusión
en redes sociales.

y es que dicho actuar no se enmarcó en un ejercicio de su libertad de expresión, sino

que incitaba a una movilización de la comunidad Antioqueña, cuando el ciudadano
Arboleda afirmó: "aquí se exhibe es /a bandera de Antioquia. Aquí no nos vienen a
profanar nuestros símbolos patrios, sínvergüenzas"1o, máxime cuando la bandera
obedecia a una iniciativa de la Alcaldía de Medellin, quien tras unirse a la Red
Latinoamericana de Ciudades Arco Iris, pretendia implementar acciones para superar
los prejuicios y fortalecer las políticas públicas de no discriminación sexual.

Es así que para el suscrito Procurador Delegado, en el presente asunto se tipifica el

delito de hostigamiento, porque el contenido de su comportamiento (v.g., bajar,
rasgar con un arma blanca, y botar la bandera, acompañado de un discurso de odio),
constituye un acto que promueve e incita a la violencia e intolerancia del
conglomerado social, respecto de las personas que no comparten su orientación
sexual, traducido en un daño moral a quienes hacen parte de esta minoria.

Comportamiento que también es agravado, por haberse desplegado en el espacio

público, en especifico en el cerro Nutibara (Pueblito Paisa), en horas del dia, cuando
la afluencia de personas es sígnificativa , al tenor del numeral 10 del articulo 134C del
Código Penal, que establece:

"ARTiCULO 134C. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACiÓN PUNITIVA. <Articulo

adicionado por el articulo 5 de la Ley 1482 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Las
penas previstas en los articulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad
cuando:

1. La conducta se ejecute en espacio público, establecimiento público o lugar abierto al

público.

( ... )"
111.CONCLUSiÓN.

Por los argumentos esbozados a lo largo de este documento, considera el suscrito

Procurador Delegado, que la investigaciones penales que surjan de los presentes

, o h UDS :llwww.pulzo.com/n acion/u ribis la -tum ba-ba ndera -9 a Y -p ueb Ilto- Da is a -m ed e 11in- P P7233 74
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GENERAL DE LA NACION

hechos juridicamente relevantes, se adecuarian al tipo penal de hostigamiento,

agravado, de acuerdo a los artículos 1348 y 134C del Código Penal, como
quiera, que de acuerdo al principio de especialidad, concurren con mayor amplitud las
características estructurales de esta disposición normativa, que la referente a daño en
bien ajeno.

En todo caso, este despacho tiene conocimiento que la conducta referida dio lugar a
la noticia criminal n.o 050016000248201907817, que en este momento está a cargo
de la Fiscalía 102 Seccional del Grupo de Atención Temprana de Denuncias -
GATED-, para verificar la idoneidad de la situación fáctica frente a las normas
sustantivas penales, razón por la cual, se solicita dar la relevancia que este caso tan
grave amerita.

Igualmente, no puede olvidarse que este tipo de actuaciones promueven la violencia,

y constituyen lo que en otras sociedades se reconocen como actos de odio,
repudiado por las modernas civilizaciones y frente a los cuales la Procuraduria
General de la Nación, tiene el deber de intervenir como defensor de los derechos
humanos de los grupos minoritarios, al amparo del numeral 2 del articulo 277 de la
Constitución Política, y procurar que estos comportamientos no se repitan, logrando
un pais más incluyente, tolerante y respetuoso del libre desarrollo de la personalidad,
y sus diversas manifestaciones.

CARLOS MEDINA RAMíREZ

Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos