Definición legal de comerciante

Por Carlos E. L Ó P E Z R OD R Í GU E Z

El Código de Comercio (CCom), en su art. 1, establece a quién ha de

considerar como comerciante:

"La ley reputa comerciante a todos los individuos que,

teniendo capacidad legal para contratar, se han inscripto en
la matrícula de comerciantes y ejercen de cuenta propia actos de
comercio, haciendo de ello su profesión habitual."
La primera observación que podemos formular, ante el texto del art. 1
del CCom, es que en la definición se hace referencia a los individuos y
no se menciona a las personas jurídicas que, también, pueden desarrollar
una actividad mercantil. De acuerdo a esa redacción, las personas
jurídicas no podrían ser comerciantes porque no son individuos [ 1 ] .
No obstante la omisión, tanto los comerciantes individuales como las
sociedades comerciales, están sujetos al mismo estatuto profesional.
Unos y otros tienen las mismas obligaciones, las mismas cargas, el
mismo régimen jurídico, en virtud de que la LSC considera comerciales a
todas las sociedades en ella reguladas. El comercio puede ser ejercido
por un individuo o persona física pero, también, puede serlo por un
grupo de individuos, asociados en una organización especial, a la que se
denomina sociedad comercial y que es persona jurídica por la LSC.

Capacidad

Por Nuri E. R O D R ÍG UE Z O LIV E R A y Carlos E. L Ó P E Z R ODR ÍG UE Z

En la definición legal se exige como condición para adquirir la

calidad de comerciante, que el individuo tenga capacidad legal
para contratar. La exigencia es lógica. El comercio engendra
relaciones jurídicas; el comerciante celebra contratos y contrae
obligaciones. De ahí, la necesidad de que esté dotado de
capacidad.
El cap. II del 1er título del Código de Comercio (CCom) está
dedicado al tema de la capacidad legal para ejercer el comercio.
En el mismo capítulo, se refiere a aquellos a quienes,
expresamente, se prohíbe comerciar ( arts. 27-29), esto es, a
quienes tienen capacidad para contratar pero no pueden ejercer
profesionalmente el comercio.
Para realizar actos aislados de comercio, se requiere la capacidad
civil para contratar, por aplicació n del art. 191 y no caben las
restricciones establecidas para la figura del comerciante.

I. Capacidad legal para contratar y libre administración de bienes

El CCom, en el art. 1, al definir al comerciante, establece la

exigencia de que el individuo tenga " capacidad legal para
contratar". El art. 8 dispone algo más:
“Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según
las leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes .
Los que, según esas mismas leyes, no se obligan por sus pactos o
contratos, son igualmente incapaces para celebrar actos de
comercio, salvas las modificaciones de los artículos siguientes.”
Estas normas se valen de dos expresiones cuyo significado
debemos analizar: "capacidad legal para contratar " y "libre
administración de bienes".

A. ¿En qué consiste la capacidad legal de contratar y la libre

administración de bienes?

En cuanto a la "capacidad legal para contratar", el art. 191 del

CCom establece que se aplican las normas del Código Civil (CC):
"Las prescripciones del derecho civil sobre la capacidad de los
contrayentes... son aplicables a los contratos comerciales bajo
las modificaciones y restricciones establecidas en este Código."
Debemos, pues, remitirnos en principio a las disposiciones
contenidas en el CC, sin perjuicio de analizar, luego, si existen
modificaciones o restricciones en el CCom.
En cuanto a la "libre administración de bienes" tenemos la
remisión contenida en el pro pio art. 8 del CCom, a las “leyes
comunes”, con la cual se hace referencia, nuevamente, al Derecho
civil. En consecuencia, para ser comerciante se requiere la
capacidad legal para contratar y tener la libre administración de
bienes, de acuerdo al régimen del CC.
En el CC, el principio consiste en que tiene capacidad toda
aquella personas que la Ley no declara incapaz (art. 1.278).
Por lo tanto, debemos analizar quiénes son considerados
incapaces por el CC.
B. Incapacidades absolutas y relativas
1. Incapacidad absoluta
Son incapaces absolutos los impúberes, los dementes y
los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito ni
mediante lengua de señas ( art. 1.279 CC redacción dada por Ley
17.535 del 2002). Sus actos no producen ni siquiera obligaciones
naturales y no admiten caución. Son menores impúberes, los
varones menores de 14 años y las mujeres menores de entre 12
años (art. 91 CC).
Los actos y contratos realizados por personas absolutamente
incapaces son absolutamente nulos (art. 1.560, inc. 2, CC). La
nulidad absoluta puede ser declarada por el juez de oficio, a
pedido del Ministerio Público o a pedido de parte interesada. No
se subsana ni por ratificación de las partes ni por transcurso del
tiempo menor a 30 años (art. 1.561 CC).
2. Incapacidad relativa
El CC establece que son incapaces relativos
los menores adultos que se hallen bajo patria potestad o que no
han obtenido habilitación de edad y los comerciantes
fallidos (art. 1.280 CC) [ 1 ] .
Los actos y contratos realizados por estas personas relativamente
incapaces son relativamente nulos (art. 1.560, inc. 3, CC).
La nulidad requiere declaración judicial a instancia de parte. Es
subsanable por el transcurso del tiempo o la ratificación de las
partes (art. 1.562). El plazo para pedir la anulación durará cua tro
años, contándose desde el día en que haya terminado la
incapacidad (art. 1.568).
a. Menores adultos bajo patria potestad
Puede ser que los menores púberes no se hallen bajo la patria
potestad porque ésta se acabó o porque los padres la perdieron. La
patria potestad se acaba por la muerte de los padres, por la mayor
edad de o los hijos y por el matrimonio de los hijos (art. 280 CC).
En virtud de la modificación del art - 280 del CC dispuesta por la
Ley 16.179, la mayoría de edad se adquiere a los 18 año s.
La patria potestad puede perderse de pleno derecho en los casos
previstos por el art. 284 del CC y a instancia de parte en los casos
previstos en el art. 285 del mismo código. Cuando se acaba la
patria potestad y el hijo es menor, queda sujeto a tutela (art. 313),
salvo que la patria potestad se haya acabado por matrimonio.
b. Menores adultos habilitados
En el caso de contraer matrimonio, el menor adulto no se
encuentra bajo patria potestad ni bajo tutela. Deja de ser incapaz
relativo pero no adquiere capacidad plena sino con restricciones.
En efecto, el artículo 283 del CC establece que el matrimonio de
menores de 18 años produce el efecto de adquirir el poder de
ejercer todos los actos de la vida civil, excepto los que el CC
prohíbe a los menores habilitados de edad. De manera que el
efecto del matrimonio del menor de 18 años se circunscribe al
ámbito civil.
Será capaz pero con limitaciones, esto es, no tiene la libre
administración de sus bienes. En consecuencia, no cumple con la
exigencia del art. 8 del CCom - en cuanto a tener la libre
administración de sus bienes - y no puede ser comerciante.
En el CCom, el art. 9, partiendo de la base de que la capacidad
para administrar se adquiría recién a los 21 años, se establecía un
régimen en que se admitía, como excepción, que una person a con
18 años pudiera ejercer el comercio, cumpliendo determinadas
condiciones. De ningún modo y en ningún caso, se admitía que
una persona menor de 18 años pudiera ejercer el comercio, ni aun
cuando hubiere quedado emancipado por matrimonio. La
exigencia para ser comerciante era tener, como mínimo, 18 años.
En resumen, debe entenderse que, en el sistema de nuestro CCom,
el menor de 18 años, en ningún caso, puede ser comerciante. La
habilitación civil, producida por el matrimonio, tiene efecto
solamente en el ámbito civil. En el régimen del CCom es capaz
para ejercer el comercio, quien tiene la libre administración de
sus bienes de acuerdo del Derecho común y en éste, el menor
púber que contrae matrimonio tiene capacidad para ejercer actos
en la esfera civil pero con restricciones; con lo cual no estaría
habilitado para ejercer el comercio según dispone el art. 8.
c. Comerciante fallido
En la Ley Concursal Ley 18.387 de 2008 (LC), se sustituye la figura del
"comerciante fallido " por la del "deudor concursado ". No se trata de un
mero cambio nominal.
En el régimen del CCom, la declaración de quiebra implicaba la
clausura de sus actividades. Nos permitimos recordar el fundamento
de este conjunto de normas: impedir que el fallido dispusiera de sus
bienes en perjuicio de los acreedores y asegurar el valor de los bienes
concursados sustrayéndolos de su a dministración.
El art. 263 de la Ley 18.387 declara que la norma contenida en el inc.
1 del art. 1.280 del CC, no se aplica al deudor concursado.
Por lo tanto, los deudores concursados no son incapaces
relativos. Cuando se declara el concurso no se dispone el
desapoderamiento y la ocupación de los bienes del concursado ni su
incapacidad.
El art. 44 de la Ley 18.387 establece que la declaración del concurso,
no implica el cese o clausura de la actividad del deudor, salvo que el
Juez disponga lo contrario.
La prioridad en la regulación concursal, no es la ejecución sino la
reorganización de la “ empresa en crisis ”. En la LC, se propicia la
continuación de la actividad del deudor, con lo cual se facilita la
posibilidad de acuerdos con acreedores.
Se ha entendido que, aun cuando el concursado fuera responsable de
la crisis de su empresa, es él quien está en mejores condiciones para
continuar con su explotación, sin perjuicio de limitar su actuación.
La intervención directa del deudor será especialmente apropiada si
se trata de reactivar la empresa.
Sin perjuicio de ello, la LC acota sus facultades.
La Ley distingue entre proceso vol untario, solicitado por el deudor y
el proceso necesario, solicitado por sus acreedores (art. 45).
En el concurso necesario se designa un síndico y en el necesario, un
interventor
* Concurso necesario
Cuando el concurso es necesario se suspende la legitima ción del
concursado para disponer y obligar a la masa del concurso y el
síndico designado estará a cargo de la administración y disposición
de sus bienes. Se puede continuar la actividad civil o comercial del
concursado pero estará a cargo del síndico.
Advertimos que este régimen ha de tener dificultades de aplicación.
El síndico será quien continúe el giro del deudor concursado. Será
difícil para el síndico – abogado o contador – manejar una empresa
comercial o industrial o agropecuaria, puesto que no e stá preparado
para ello.
* Concurso voluntario
Cuando el concurso es voluntario se suspende la legitimación del
deudor pero solo para el caso de que el activo no sea suficiente para
satisfacer el activo. Si no se configura esta situación, no se suspende
la legitimación pero se establecen limitaciones a la legitimación del
concursado.
De manera que se manejan dos figuras: la suspensión de la
legitimación y la limitación de la legitimación.
El art. 47 establece el alcance de la limitación de la legitimación en el
concurso voluntario. Para algunos actos el concursado necesitará
la autorización previa del interventor y, para otros, quedará
sometido a su contralor.
Se requiere autorización para los siguientes actos: contraer,
modificar o extinguir obligaciones; conferir, modificar o revocar
poderes; y cualquier acto jurídico relativo a bienes de la masa activa.
Destacamos que se limita la legitimación pero sólo respecto a los
bienes de la masa activa, esto es, al conjunto de bienes que serán
objeto de la ejecució n concursal. El concursado no tiene límites para
disponer de los bienes no comprendidos en la masa activa, como, por
ejemplo, los bienes inembargables.
Se impone el contralor para realizar las operaciones ordinarias de su
giro. El concursado ha de continua r con la actividad profesional que
realizaba y puede realizar las operaciones ordinarias pero sometido
al contralor del interventor.
En el art. 47 se establece una relación de actos que no se consideran
operaciones ordinarias del giro: los actos relativos a bienes de uso
registrables; la venta o el arrendamiento del establecimiento
comercial; y la emisión de obligaciones negociables.
El inc. 3 del art. 47 establece la sanción para los actos realizados sin
la autorización previa del interventor, cuando ella es requerida. Se
dispone que serán ineficaces pero sólo frente a la masa.
La Ley no establece la sanción para los actos realizados por el
concursado cuando ha sido suspendida su legitimación. Entendemos
que se aplicará el régimen general de nuestro Derecho . Lo hecho
contra normas prohibitivas es nulo.
La nulidad afecta los actos realizados, independientemente de la
buena o mala fe de quien contrató con el concursado.
El art. 1.565 del CC establece:
“La nulidad pronunciada por sentencia pasada en autoridad d e cosa
juzgada da a las partes derecho para ser repuestas al mismo estado en
que se hallarían, si no hubiese existido el acto o contrato nulo, con tal
que la nulidad no sea por lo ilícito del objeto o de la causa del
contrato, en cuyo caso no puede repetir se lo que se ha dado o pagado a
sabiendas.
La nulidad judicialmente declarada da también acción reivindicatoria
contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales.”

C. Situaciones especiales relacionadas con el menor

Antes de la Ley 16.179, se llamaba “menor comerciante” al
menor de 21 pero mayor de 18, que pretendía ejercer el comercio.
Como la mayoría de edad se adquiría a los 21 años, en principio,
una persona de 18 años no podía ser comerciante. Para poder
comerciar tenía que solicitar su habilitación o emancipación .
Ahora, como la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, la
figura del menor comerciante del CCom. Subsisten, no obstante,
algunas particularidades en cuanto a la situación del menor que es
comerciante de hecho y de quien hereda un establecimiento
comercial o una cuota social.
1. Menor que hereda un establecimiento comercial
El menor no puede iniciar una actividad mercantil pero puede
heredar un establecimiento comercial o industrial. En dicho caso
se pueden plantear las siguientes hipótesis, reguladas sólo por el
CC.
a. Menor sometido a tutela que hereda un establecim iento
comercial
Los menores huérfanos de padre y madre o cuyos padres hayan
perdido la patria potestad, deben quedar sujetos a tutela (art. 313
C.C.). El tutor es el encargado de administrar los bienes del
menor (art. 384 C.C.).
Si el menor hubiese heredado algún establecimiento comercial o
industrial, el Juez de la tutela decidirá si ha de continuar o no,
tomando en consideración las circunstanci as del caso y oyendo al
tutor y al Ministerio Público (art. 409 C.C.). Si el Juez resuelve
que el establecimiento continúe, autorizará al tutor para que, por
sí o por los agentes de que se sirva bajo su responsabilidad, dirija
las operaciones y trabajos, h aga pagos y todos los demás actos de
un mandatario con libre administración (art. 410 C.C.). El inciso
2 del artículo 410 agrega:
“Pero si hubiese de cesar el establecimiento, el juez autorizará al
tutor para enajenarlo en venta pública o privada, después de
tasada o regulada su importancia; y mientras no fuese posible
venderlo, para proceder como el tutor lo encontrase ser menos
perjudicial al menor”.
Advertimos que el Derecho civil autoriza al tutor a continuar una
explotación comercial heredada pero no lo autoriza a iniciar una
actividad comercial nueva. La diferencia se justifica porque
comenzar una actividad comercial importa exponer el patrimonio
del incapaz a todas las alternativas e incertidumbres propias de
toda especulación que se inicia. En cambio, no se asumen iguales
riesgos con la continuación de la explotación de un
establecimiento que ya funciona, organizado, con clientela, cuyo
rendimiento y resultado se conoce (art. 394 C.C.). El Juez ha de
analizar y apreciar las condiciones y circunstanci as en que se
encuentra el establecimiento antes de conceder su autorización.
b. Menor sujeto a patria potestad que hereda un establecim iento
comercial
Esta situación no ha sido objeto de previsiones especiales. Las
disposiciones sobre tutela no le son apli cables pues están en
pugna con el régimen general sobre facultades de los padres en
ejercicio de la patria potestad.
El régimen general es que los padres tienen el usufructo y la
administración de los bienes de sus hijos menores (art. 266 y 267
C.C.). Pueden enajenarlos salvo algunas excepciones (art. 271
C.C.). Bajo este régimen general, no hay duda de que los padres
pueden resolver, por sí solos, sobre la continuación de la
explotación de un establecimiento comercial.
2. El menor comerciante de hecho
El inciso 4 del artículo 267 del Código civil, establece que el hijo
tendrá la administración del peculio profesional o industrial.
Se plantea, entonces, la posibilidad de que un menor de 18 años,
de hecho, ejerza el comercio . Nos preguntamos si se convierte
entonces en un comerciante, sujeto al estatuto del comerciante, a
sus cargas y obligaciones, pudiendo ser incluso llevado a la
quiebra.
Entendemos que no. El menor de 18 años no tiene capacidad para
ser comerciante y la capacidad es un elemento de la defin ición del
artículo 1 del Código de comercio. De modo que no le es
aplicable el estatuto del comerciante, con toda sus consecuencias.
En cuanto a los actos de comercio aislados que el menor realice,
se podrá alegar su nulidad de acuerdo con el régimen general de
las nulidades provocadas por los actos de los incapaces en el
Código civil. La nulidad sólo puede ser invocada por los
representantes del menor o por éste cuando llegue a la mayoría de
edad, pero no por los terceros que contrataron con él, con l as
salvedades establecidas en el artículo 30 del Código de comercio.
II. La mujer comerciante
El Código de comercio regula el tema de la mujer comerciante en
el capítulo titulado "de la capacidad legal para ejercer el
comercio" , lo cual es ya, de por sí, bastante sugestivo. Luego, en
sus artículos 12 al 22 dispone unas normas bastante
particulares [ 4 ] . Ninguna de estas normas fue derogada
expresamente. No obstante, se considera que la Ley 10.783 de
1946, Ley de Derechos Civiles de la Mujer, las derogó
tácitamente [ 5 ] . Por lo tanto, la mujer tendría igual capacidad civil
que el hombre. La mujer tiene plena capacidad para ejercer actos
de comercio y la mujer puede ser comerciante. La mujer que
ejerce el comercio está en la misma situación que el hombre.
En definitiva, la mujer soltera, viuda o divorciada siempre fue
considerada en términos de igualdad con el hombre por el Código
de comercio (art. 12) [ 6] . A partir de la Ley 10.783, la mujer
casada, también, pudo ejercer el comercio, sin que fuese necesaria
la autorización del marido [ 7 ] .
A. Normas derogadas tácitamente por la Ley 10.783
En el Código de comercio aparecen una serie de disposiciones que
imponían la autorización del marido para el ejercicio del comercio.
Ninguna de estas normas fue derogada expresamente. No obstante, se
considera que la Ley 10.783 de 1946, Ley de Derechos Civiles de la
Mujer, las derogó tácitamente.
A partir de la Ley 10.783, la mujer casada, también, puede ejercer el
comercio sin que sea necesaria la autorización del marido. Por lo tanto,
la mujer tiene igual capacidad civil que el hombre. La mujer tiene plena
capacidad para ejercer actos de comercio y la mujer puede ser
comerciante. La mujer que ejerce el comercio está en la misma situación
que el hombre.
A continuación transcribimos esas normas.
El art. 15 establece:
“El matrimonio de la mujer comerciante, no altera sus
derechos y obligaciones relativamente al comercio y actos
del gerente o factor.
Se presume autorizada por el marido , mientras éste no
manifestare lo contrario por circular dirigida a las personas
con quienes ella tuviera relaciones comerciales – inscripta
en el Registro Nacional de Comercio respectivo y publicada
en los periódicos del lugar.”
El art. 16 dispone:
“La mujer casada mayor de 18 años puede ejercer el comercio,
teniendo autorización del marido , dada en escritura pública
debidamente registrada, o estando legítimamente separada por
sentencia de divorcio perpetuo.”
Art. 19: “La autorización puede ser tácita, cuando la mujer ejerce el
comercio a vista y paciencia del marido ”.
Art. 20: “La mujer no puede ser autorizada por los Jueces para ejecutar
actos de comercio, contra la voluntad de su marido ”.
Art. 22:

"La autorización del marido para ejercer actos de comercio, sólo comprende los que
sean de ese género.

La mujer autorizada para comerciar no puede presentarse en

juicio, ni aun por los hechos o contratos relativos a su
comercio, sin la venia expresa del marido , o la judicial en su
defecto.”

B. Situaciones especiales
1. La mujer corredora
La prohibición de ser corredor establecida en el art. 89 del
CCom, tiene un origen histórico, basada en que se entendía que
era un oficio inadecuado para una mujer. No se trataba de un
problema de capacidad pues, también, regía para la mujer
soltera.M EZZERA sostiene que esa prohibición está derogada por
la Ley de 1946. Puede entenderse que la Ley de 1946 ha
consagrado en el artículo 1 que la mujer y el hombre tienen igual
capacidad civil, pero el contenido del artículo 89 es ajeno a un
problema de capacidad, pues contiene una prohibición.
2. La mujer rematadora
En el régimen del Código de comercio, la mujer no podía ser
rematador pero la Ley vigente que da el estatuto del rematador
no mantiene esa prohibición.
3. La sociedad entre cónyuges
Se discute si la mujer puede contratar sociedad comercial con su marido,
pero esta discusión la analizaremos al estudiar sociedades.
La Ley 16.060 no contiene previsiones especiales respecto a la
contratación de una sociedad comercial entre cónyuges.
a. Posición contraria a la celebración de sociedad entre
cónyuges
La doctrina señala distintos inconvenientes y peligros en la constitució n
de una sociedad entre cónyuges.
El inconveniente mayor que se plantea es la posible colisión entre el
régimen de la sociedad conyugal de bienes y el régimen de la sociedad
que se adopte. Por ello, algunos autores sostienen que es admisible la
sociedad comercial siempre que los cónyuges estuvieran separados
previamente de bienes. Si los cónyuges están separados de bienes,
pueden celebrar un contrato de sociedad y no existirá esa superposición
señalada precedentemente.
Puede suceder que un cónyuge pretenda perjudicar al otro afectando el
régimen legal de gananciales. Por ejemplo: una sociedad en que un
cónyuge recibiera un 80 % de las utilidades y el otro sólo el 20 %.
Podría sostenerse que no hay mayor peligro porque las ganancias de la
sociedad serán siemp re gananciales y pertenecen a los cónyuges por
mitades, aunque los aportes sean disímiles o se pacten porcentajes de
distribución de utilidades no parejas. Sin embargo, como cada cónyuge
administra sus gananciales, la diferencia igual se ha de dar. Mientra s
dure la sociedad conyugal y la sociedad comercial, uno de los cónyuges
puede recibir y administrar las utilidades que se le atribuyen, que puede
ser de mayor proporción que la atribuida al otro.
En el caso del ejemplo, tanto el 80 % como el 20 % serían d e todos
modos gananciales pero uno de los cónyuges adquiere derecho de
administrar y disponer de ese 80 %, beneficiándose respecto al otro, que
tiene la administración y disposición de un porcentaje menor.
En segundo lugar, mediante un contrato de sociedad se pueden encubrir
donaciones y compraventas entre los cónyuges, prohibidas por el Código
civil (arts. 1.657 y 1.675). Otro peligro es que un cónyuge obtenga por
esta vía la ganancialización de los bienes propios del otro. También,
existe la posibilidad de la influencia de un cónyuge sobre el otro,
obligándolo a celebrar contratos de sociedad con los riesgos propios de
las actividades mercantiles. Se atenúan tales riesgos, si se trata de una
sociedad anónima o de una sociedad de responsabilidad limitada, pero se
corre, asimismo, en estos tipos sociales, el peligro de pérdida de los
aportes efectuados en un emprendimiento mercantil.
En razón de los inconvenientes señalados se ha sostenido que no es
admisible la sociedad entre cónyuges.
b. Posición intermedia
M E ZZ ER A Á LV A R E Z sostiene que puede celebrarse la sociedad entre
cónyuges siempre que no se vulnerara el régimen legal de la sociedad
conyugal de bienes. Existiendo ya un régimen legal de sociedad, con este
contrato se podría atacar sus bases.
Otros han sostenido que los cónyuges sólo pueden celebrar contratos de
sociedad tipificados por la responsabilidad limitada a los aportes, para
evitar confusiones que se podrían derivar de la existencia de la sociedad
conyugal. Si los cónyuges estuvieran separados d e bienes, según esta
posición, serían admisibles otras modalidades societarias.
c. Nuestra posición
La Ley no contiene previsiones especiales respecto a la contratación de
una sociedad comercial entre cónyuges. Consecuentemente, los cónyuges
podrán contrat ar sociedad comercial porque la Ley no lo prohíbe. El
Código Civil sólo prohíbe ciertos contratos entre cónyuges: la donación
(artículo 1.657) y la compraventa (art. 1.675).
En cuanto a los inconvenientes antes señalados, debemos señalar que la
Ley crea instrumentos. Si por vía de la contratación de sociedad, se
encubren donaciones o se pretende ganancializar bienes, se podrá utilizar
el instituto de la prescindencia de la personería jurídica (arts. 189 y ss.).
El inconveniente mayor que se plantea la doctr ina comercialista es la
posible colisión entre el régimen de la sociedad conyugal de bienes y el
régimen de la sociedad que se adopte. Nosotros entendemos que los
cónyuges – ya unidos por una sociedad legal – pueden celebrar una
sociedad comercial, que se superpondría al régimen de la sociedad legal.
Sus respectivas participaciones sociales serán bienes gananciales,
sometidas al régimen de la sociedad legal.
Si los cónyuges ya se encuentran separados de bienes, podrán celebrar un
contrato de sociedad sin qu e se configure la superposición señalada
precedentemente.
R IP P E K Á IS ER parece coincidir con nuestro posicionamiento, en cuanto
afirma:
 “No se advierte inconveniente legal para la aplicación de la
tesis amplia... Si los cónyuges están separados de bienes, sólo
existiría una sociedad contractual que ninguna norma prohíbe
ya que no es donación ni compraventa. Si no lo están, tampoco
existiría contradicción ya que sus partes sociales seguirían
rigiéndose por el régimen de la sociedad legal de bienes. Y si
estuviera cometiendo con ello un fraude a la ley el derecho
reconoce instrumentos suficientes para superar sus efectos,
incluso el novedoso instituto de la prescindencia de la
personalidad jurídica...” [ 9 ]

III. Clasificación de las incapacidades en el CCom

Advertimos que hay una norma especial en el CCom, que merece
algunos comentarios. La norma distingue incapacidad notoria y
no notoria y los efectos son distintos a los que el CC le atribuye
a la incapacidad absoluta y relativa. Se trata del art. 30 que
dispone:
"Son nulos para todos los contrayentes los contratos mercantiles
celebrados por personasnotoriamente incapaces para comerciar.
Si la incapacidad no fuese notoria, el contrayen te que la oculta
queda obligado, pero no adquiere derecho para compeler al otro
al cumplimiento de las obligaciones que éste contrajere.
Sin embargo, la nulidad de la obligación comercial del menor no
comerciante es meramente personal; y no se extiende, po r
consiguiente, a los demás coobligados” .
A. Posición de MEZZERA ÁLVAREZ
Para M EZZERA Á LVAREZ el art. 30 estaría parcialmente derogado
por el régimen del CC en materia de incapacidades. Vigente el CC
deroga lo que en el CCom sea contradictorio (art. 2.390 CC). En
consecuencia, los actos de los absolutamente incapaces (menores
impúberes, dementes y sordomudos) son absolutamente nulos; la
nulidad de los actos del menor púber y del fallido será relativa.
La norma del art. 30 sería sólo aplicable a los prohibi dos como el
fallido, el corredor, el juez.
M EZZERA Á LVAREZ sostiene que el art. 30 se refiere a los actos de
quienes tienen prohibición de comerciar y no a los actos
celebrados por incapaces. Sin embargo, no es estrictamente así, ya
que el texto se refiere a incapacidades y en el inc. 3 se menciona
expresamente a los menores.
B. Nuestra posición
Nosotros entendemos que el art. 30 contiene una norma
complementaria al régimen general de nulidades del CC que -
justamente como preveía el art. 191 que pudiera su ceder -
modifica las prescripciones del Derecho civil sobre la capacidad
de los contrayentes.
El art. 30 establece como elemento fundamental para regular en
materia de los efectos de la incapacidad sobre las relaciones
comerciales, la notoriedad o no de l a incapacidad. La apariencia,
entonces, determina una alteración en los efectos que, según el
régimen general, se atribuye a la incapacidad.
Si la incapacidad es notoria , los contratos mercantiles son nulos
para todos los contrayentes. El régimen de esta nulidad variará,
aplicando las disposiciones civiles, según se califique esta
nulidad como absoluta o relativa. Esto es, la incapacidad notoria
de un menor impúber, tiene como consecuencia la nulidad
absoluta.
Si la incapacidad no fuere notoria , la solución depende de la
conducta que, al respecto, adopten los contrayentes. El que oculta
la incapacidad queda obligado pero no adquiere derecho para
compeler al otro al cumplimiento de las obligaciones que hubiere
contraído.
Viendo el mismo tema desde otro pun to de vista, si la nulidad
absoluta es, además, notoria, de acuerdo con el artículo 30 del
Código de comercio, ninguno de los contrayentes queda obligado
ni se genera derecho alguno a favor de cualquiera de ellos. La
nulidad se extiende a los coobligados.
Es un poco difícil pensar en una hipótesis de incapacidad absoluta
que no sea notoria. Tal vez sea el caso del demente con intervalos
lúcidos. Si el demente ocultó su incapacidad, queda obligado por
el acto celebrado pero no podría exigir al co -contratante el
cumplimiento de la obligación que hubiere contraído. El art. 30
operaría como una excepción a los arts. 1.279 y 1.570 del CC.
Si además de relativa, la nulidad es notoria, ninguno de los
contrayentes queda obligado. Si la nulidad relativa no es notoria ,
quien la ocultó queda igualmente obligado, a pesar de la nulidad
que afecta al acto (art. 30 CCom).
Adviértase que en el art. 1.563 del CC existe una disposición
similar a la que aquí analizamos:
"Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o
contrato ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar la
nulidad.
Con todo, la aserción de mayor edad o de no existir la causa de
incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el
pronunciamiento de nulidad."
En el régimen del art. 1.56 3 del CC, el incapaz no puede alegar su
incapacidad si hubo dolo de su parte para inducir al otro
contratante. El art. 30, inc. 2, del CCom contiene un matiz
diferencial: el incapaz queda obligado si ocultó su incapacidad
cuando ella no es notoria. Esto es : si la incapacidad hubiere sido
notoria, aunque el contrayente la hubiere ocultado, igualmente
puede invocar la nulidad del contrato mercantil.
El art. 1.563 no hace alusión alguna a la notoriedad de la
incapacidad. El único elemento que considera es el d olo.

[1]
La si t uac ió n d e l f al li d o la a n al iza re mo s má s ad ela n te, al e st ud iar la s
p ro h ib ic io ne s.
[4]
Art . 1 5 :
" El ma t r imo n io d e la mu je r co me rci a n te, n o a l te ra su s d e rech o s y o b l ig a cio n e s
re la t iva m en t e a l co m er c io y a c to s d e l g e ren te o fa cto r .
Se p re su me a u to r i za d a p o r e l ma r id o , mi en t ra s é s te n o ma n i fe sta re lo co n t ra r io
p o r c i rcu la r d i rig id a a l a s p e r so n a s co n q u ien e s ella tu v ie ra re la c io n e s co me rc ia l es
– in s c rip ta en e l R eg i st r o Na c io n a l d e Co me rcio re sp e ct ivo y p u b l ica d a en lo s
p er ió d ico s d el lu g a r ."
Ar t. 1 6 : " La mu j er ca sa d a ma yo r d e 1 8 a ñ o s p u ed e e je rce r el co me r cio , ten i en d o
a u to r i za ció n d el ma rid o , d a d a en e sc r itu ra p ú b l ica d eb id a m en te r eg i st r a d a , o
es ta n d o l eg í ti ma men te s ep a ra d a p o r sen ten c ia d e d ivo rc io p e rp e tu o " .
Art. 1 9 : " La a u to ri za c ió n p u ed e se r tá ci ta , cu a n d o la mu je r e je rc e e l co me rcio a
vi sta y p a c ien c ia d e l ma rid o " .
Art. 2 0 : " La mu j er n o p u ed e se r a u to r iza d a p o r o s Ju ece s p a ra e je cu ta r a cto s d e
co me rc io , co n t ra la vo lu n ta d d e su ma r id o " .
Art. 22:
"La autorización del marido para ejercer acto s de comercio, sólo comprende los que sean de ese género.

La mu je r a u to r i za d a p a r a co me rc ia r n o p u ed e p r esen ta rs e en ju i cio , n i a u n p o r lo s
h ech o s o co n tra to s rela t ivo s a su co me rc io , sin l a ven ia exp re sa d e l ma r id o , o la
ju d ic ia l en su d e fec to ."
[5]
Di ce R IP P E K Á IS E R :
" El rég im en d e la ca p a c id a d d e la mu je r ca sa d a fu e p ro fu n d a men te mo d ifi ca d o p o r
la le y 1 0 .7 8 3 d el 8 d e se tie mb re d e 1 9 4 6 , l ey d e De rech o s C ivi le s d e la Mu j er , q u e
d ero g ó la ma yo r p a r te d e lo s p rec ep to s e s ta b le c id o s p o r el Có d ig o d e C o me rcio a l
re sp e cto . El p ri n cip io re cto r co n ten id o en la m e n cio n a d a l ey es el d e la ig u a ld a d
en t re la ca p a c id a d d e l h o mb r e y la mu je r, t ra ye n d o , p o r en d e co mo co n secu en c ia la
su p re sió n d e la p o te s ta d ma r ita l en to d o s su s a s p ecto s." ( R IP P E K Á IS E R et
alt. , In st itu c io n e s d eDe r ech o Co m er cia l U ru g u a yo , p . 5 0 )
[6]
La me n ció n d e lo s b e ne f ic io s q ue ha ce el art. 1 2 ti e ne r azó n h is tó ri ca . La Le y
p o rt u g ue sa d e 1 8 3 3 , a co r d ab a b e n e fic io s e sp e cia le s a la mu j er p ero la p r iv ab a d e
eso s b e n e fi cio s c u a nd o l a muj e r er a co me rci a nte .
La re st it u ció n e n c aso d e le s ió n no er a b e ne fic io d e la muj er e n g e nera l, en n u e stro
Dere c ho .
[7]
No si e mp r e f u e a s í. E n e l C C, el art. 1 .2 8 0 i n cl uí a a la mu j er ca sad a en tre la s
p erso n as r el at i va me n te i nc ap ac es . E n el Có d i go Co me rci al la muj e r c a s ad a no p o d í a
ej ercer e l co mer c io si n a uto r iz ac ió n d e s u ma rid o . La a uto r iza ció n p o d í a s er e xp r es a
o tác it a. E l ar t. 1 8 , i nc . 1 , s e r e f iere a la a u to r i zació n e xp re sa . E l ar t. 2 6 i mp o ní a
s u re g i str o . La a uto r iza c ió n er a r e vo c ab le (ar t. 2 5 ). Es e ré g i me n fu e d ero gad o p o r l a
Le y d e d er ec ho s ci v ile s d e la muj e r d e l 1 8 d e se t ie mb re d e 1 9 4 6 (1 0 .7 8 3 ) . Aho ra la
mu j er ca sad a p u ed e ej er cer e l co me rc io si n q u e sea nec es ario la a uto r iza ció n d e l
ma rid o .
De acuerd o al r égime n d el CCo m la muj er tamb ién p o d ía ser co merc ian te si estab a
sep a rad a p o r s e nte n ci a d e d i vo r c io p erp et uo . E st a ter mi no lo gía no e st á e n n u es tro
C C. Vi e ne d e l C C fr a nc és. E n e l r é g i me n fra nc é s hab ía d o s tip o s d e d i v o rcio : la
d iso l uc ió n d e ma tr i mo ni o – d i vo r c io p erp et uo ; y la s u sp e n sió n d e l a vid a co mú n
en tre lo s có n yu g e s d ej a n d o s ub si st e nt e e l ví n c ul o matr i mo ni al.
[8]
El r é gi me n d e la so c i ed ad co n yu g a l se a na liz ará co n má s d e tal le s c ua nd o se
real ice s u e st ud io co mp a r ati vo co n la re g u la ció n d e la s so c ied ad e s co me r cia le s.
[9]
RIPPE KÁISER, S o c ie d a d es Co me rc ia le s , p. 44.

Análisis y Clasificación de las Distintas Prohibiciones

Por Nuri E. R O D R Í G U EZ O L IV ER A y Carlos E. L Ó P E Z R O DR Í GU E Z
G AR R IG U ES clasifica las prohibiciones en objetivas y subjetivas. Las
prohibiciones objetivas se vinculan a determinadas ac tividades. A las
subjetivas G A R R IG U E S las subclasifica en prohibiciones de Derecho
público y de Derecho privado, según la índole del interés tutelado.
Dentro de las subjetivas de Derecho público distingue absolutas o
relativas. Las primeras afectan la actividad comercial en todo el
territorio nacional; las re lativas sólo en el espacio en que se desempeñan
funciones.
Las prohibiciones subjetivas de Derecho privado también las divide en
absolutas y relativas. Es absoluta la que afecta al corredor. Es relativa la
que incide sobre el socio de una sociedad persona l o el factor, pues tiene
que ver con el giro de la sociedad o del principal.
S IB UR U clasifica las prohibiciones siguiendo distintos criterios. Existen
normas que someten el ejercicio de determinadas actividades mercantiles
a concesión o autorización admin istrativa, por ejemplo: bancos,
farmacias, carnicerías. Otras normas tienen en cuenta a las personas y a
sus determinadas funciones. Las prohibiciones que atienden a las
personas se subdividen en absolutas y relativas. Las prohibiciones
absolutas excluyen la posibilidad racional y jurídica del ejercicio del
comercio. Son, por ejemplo, las que afectan al Estado y a las
corporaciones religiosas. Las relativas, por su parte, resultan de
conveniencias sociales o del interés del comercio: por ejemplo las que
afectan a magistrados, jueces y clérigos.
El CCom agrupa las prohibiciones, fundamentalmente, en los arts.. 27 y
29; luego, hay otras en normas dispersas. Llamamos la atención sobre la
distinta redacción de los arts. 27 y 29. En el art. 27 se enuncian
prohibiciones por incompatibilidad de estado. Las del art. 29 se califican
como prohibiciones por incapacidad legal. Vamos a analizar cada
disposición separadamente y trataremos luego de ver las diferencias
entre uno y otro grupo.
I. Prohibiciones por incompatibi lidades de estado
El art. 27 establece la prohibición de ejercer el comercio por
incompatibilidad de estado a dos categorías de personas: por un lado, las
corporaciones eclesiásticas y clérigos, y, por otro lado, los magistrados
civiles y jueces. Analizare mos ambas categorías, así como el alcance de
la prohibición.
A. Corporaciones eclesiásticas y clérigos
Las corporaciones eclesiásticas son entidades religiosas. La norma se
refiere a las instituciones creadas por un Superior Eclesiástico para fines
religiosos.
Los clérigos, según el Derecho Canónico, son ministros ordenados para
el culto de Dios y la santificación de los hombres. La prohibición legal
del inc. 2, coincide con la legislación canónica, que es terminante en tal
sentido. La Ley establece que les está prohibido el ejercicio del
comercio mientras vistan traje clerical. Esto quiere decir, mientras
conserven sus investiduras de clérigos [1] .
El fundamento de estas p rohibiciones es múltiple. En primer término, las
prohibiciones legales contenidas en los incs. 1 y 2, responden a motivos
tradicionales [2]. Se entiende que es incompatible el ejercicio del
comercio con las funciones eclesiásticas.
Debe suponerse un desprecio absoluto de las organizaciones religiosas y
de sus componentes por todo lo que signifique provecho material.
Además, las graves consecuencias que puede aparejar el ejer cicio del
comercio, como la quiebra, no hace aconsejable su ejercicio por las
corporaciones religiosas o por los clérigos. Una quiebra de un clérigo o
de una organización eclesiástica, provocaría grandes perturbaciones en
los círculos religiosos, causando daños morales. Existen, finalmente,
motivos éticos que llevaron a implantar la prohibición: evitar que la
corporación o el clérigo se valga de su investidura para obtener
provechos indebidos en el ejercicio de una actividad comercial.
Se ha señalado, sin e mbargo, que la prohibición no se justifica en la
actual organización política del país, separado de todo credo
religioso[3]. Se dice que se podía justificar en la época de la sanción del
Código en que interesaba al Estado el prestigio de la Iglesia.
M E ZZ ER A Á LV A R E Z sostiene que las corporaciones eclesiásticas son
asociaciones privadas, sin atribuciones públicas que justifiquen la
prohibición. Nosotros nos permitimos discrepar con el Profesor. No
estamos de acuerdo con esa tesitura. Entendemos que el fundamento de
la prohibición es múltiple, según se vio, y que la norma está vigente.
Por otra parte, debemos señalar, que las cor poraciones religiosas una vez
autorizadas a funcionar por las autoridades estatales son per sonas
jurídicas (art. 21 CC). Como tales, pueden adquirir derechos, contraer
obligaciones y ejercer todo tipo de actos jurídicos, pero dentro de los
fines de la corporación; puesto que la capacidad de la s personas jurídicas
está limitada a su objeto. Como la corporación eclesiástica tiene fines
religiosos, no podrá ejercer el comercio, actividad ajena a su objeto; es
una persona jurídica con objeto especial y no tiene capacidad para
realizar actos fuera de su objeto.
B. Magistrados civiles y jueces
También, pesa una prohibición por incompatibilidad de estado sobre los
magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y
jurisdicción con título permanente. El fundamento de la prohibi ción legal
del inc. 3 es, también, múltiple. En primer lugar, el ejercicio de
determinados cargos o funciones supone una gravitación sobre terceros
que hace desaconsejable el ejercicio simultáneo del comercio. Además,
los titulares de esos cargos, pueden h acer uso de sus atribuciones, que le
fueron conferidas en atención al interés público, en su propio provecho,
valiéndose indebidamente de las influencias que ejercen. Finalmente, se
corre el riesgo de que, insensiblemente, si se quiere, los intereses
comerciales predominen y se desatiendan las funciones públicas. En
resumen, con esta prohibición la Ley tutela un interés o utilidad pública;
si no fuera así, la prohibición sería atentatoria de la libertad del trabajo
y de la industria, asentada en nuestra Con stitución (art. 36)[4] .
1. Significado de la expresión “magistrados civiles”
En el art. 14 del CCom español, fuente de nuestro Código, se prohíbe el
ejercicio del comercio, entre otros, a los magistrados, jueces y
funcionarios del Ministerio Fiscal, a los Jefes gubernativos, económicos
o militares y a los empleados en la recaudación y administración de
fondos del Estado, nombrados por el gobierno. Advertimos que en ese
Código la palabra “magistrado” alude a los Ministros de Justicia.
El CCom uruguayo abrevia la enunciación y sólo se refiere a los
magistrados civiles y jueces. Podría entenderse que la pal abra
magistrado civil se refiere a los Ministros de Justicia en materia civil y
que el legislador nacional no incluye en el régimen prohibitivo a
funcionarios públicos ni a militares. Si se entendiera que así debe
interpretarse ¿cuál sería la diferencia en tre magistrado civil y juez?
No nos parece adecuada esta postura. Entendemos que puede sustentarse
que nuestro legislador hizo una distinción entre magistrados civiles y
jueces.
En el Diccionario de la Real Academia, “magistrado” es un superior en
el orden civil pero se agrega que, más comúnmente, es Ministro de
Justicia. De manera que de acuerdo al sentido académico de esta palabra,
magistrado es una expresión genérica que designa a un funcionario
superior y, también, es una expresión especial referida al Ministro de
Justicia. Puede entenderse que nuestro legislador adoptó el significado
académico, con su sentido general [5].
El magistrado civil sería la persona que cumple una función pública con
ejercicio de autoridad. El juez sería quien tiene competencia
jurisdiccional.
Precisamente, el texto legal limita la prohibición al ámbito en que se
ejercen sus respectivas funciones. En efecto, el art. 27 acota la
prohibición al territ orio donde magistrados civiles y jueces ejercen,
respectivamente, su autoridad o su jurisdicción, confirmando la
distinción que señalamos [6].
No quedan comprendidos en la prohib ición todos los funcionarios
públicos sino sólo aquellos que ejercen au toridad como, por ejemplo, el
Presidente de la República, los Intendentes, los Ministros. La norma no
comprende a los militares, aunque se configuran las mismas razones para
que se hubiera establecido la prohibición. El Decreto del 3 de noviembre
de 1948 (art. 1) prohíbe a los funcionarios policiales con cometidos
ejecutivos, el ejercicio de toda actividad comercial.
C. Alcance de las prohibiciones contenidas en el art. 27
Precisamos que el prohibido no puede ejercer el comercio como
actividad profesional, pero podrá realizar actos singulares de
comercio[7]. El art. 28 autoriza al prohibido a prestar dinero. Desde
luego que no debe hacer de ello su medio de vida.
El art. 28, también, autoriza al prohibido a ser accionista en cualquier
compañía mercantil, siempre que no participe en la administración de la
compañía. Podría interpretarse que si se autoriza al p rohibido,
expresamente, a ser accionista, a contrario sensu, debe entenderse que
no puede ser socio de una sociedad de otro tipo. La prohibición se funda
en que quien no puede ejercer el comercio por sí, no debe poder hacerlo
mediante el mecanismo de negocios societarios. Si se admitiera que fuera
socio de cualquier sociedad, sería fácil violar la prohibición legal.
Luego, como excepción, se admite que el prohibido sea accionista.
La norma del CCom que hace esta distinción para el accionista, puede
entenderse que no tiene actualidad. Puede ser más riesgoso e
inconveniente que un prohibido sea accionista de una SA frente a la mera
posibilidad de que sea socio de una sociedad colectiva. Las sociedades
anónimas mueven grandes intereses y se relacionan con los sectores más
importantes de la economía y la afectan en mucho mayor grado que una
sociedad de tipo personal.
La LSC, en el art. 44, establece que puede ser socio de una sociedad
comercial, quien tiene capacidad para ejercer el comercio. No se prohíbe
ser socio a quien tiene prohibición para ejercer el comercio. Ello no
significa que se deroga el art. 28. Éste se mantendría vigente. El
prohibido sólo puede ser accionista.
El art. 80 de la LSC agrega:
“Podrá ser administrador o representante una persona f ísica o
jurídica, socia o extraña. Se requerirá la capacidad para el
ejercicio del comercio y no tener prohibido el mismo.
Será justa causa de revocación la incapacidad o la afectación
por una prohibición legal, sobreviniente a la designación.”
De manera que, para ser administrador de una sociedad de cualquier tipo,
se requiere no sólo tener capacidad sino, además, no tener prohibido el
ejercicio del comercio. Aplicando armónicamente las normas referidas,
el prohibido no puede ser socio de cualquier tipo so cial, sólo puede ser
accionista; pero no puede ser administrador o representante de ningún
tipo de sociedad.
II. Prohibición por incapacidad legal
El art. 29 prevé dos casos de prohibición por incapacidad legal. Tienen
prohibido comerciar por “incapacidad legal”, quienes se hallan en
estado de interdicción y los quebrados que no hayan obtenido
rehabilitación.
A. Los que se hallan en estado de interdicción
1. Condenados a pena de penitenciaria
Para M E Z ZE R A Á LV A R E Z este art. 29 se refiere a los condenados a pena
de penitenciaría[8]. Se funda en el art. 81 del Código Penal (CP), que
establece:
“La pena de penitenciaría lleva consigo las siguientes: 1º
Inhabilitación para cargo s, oficios públicos... 3º Pérdida de la
patria potestad e incapacidad para administrar bienes, por igual
plazo.”
En nuestra opinión, el condenado a pena de penitenciaría no es un
incapaz sino que, en algún caso, podrá estar afectado con la pena
accesoria de inhabilitación para ejercer el comercio.
Queremos aclarar que el art. 81 del CP no se refiere a la administración
de los bienes del penado sino a la administración de los bienes de sus
hijos y ello concuerda con el art. 458, inc. 8, del CC. El inc. 8 de l
art. 458 del CC establece:
“Habrá lugar al nombramiento de curadores especiales, en los
casos siguientes:
...
8º En los casos de los artículos 67 y 81 numeral 3 del Código
Penal, si no corresponde la administración al cónyuge del
penado.”
El CP establece como pena principal o accesoria, entre otras, la
inhabilitación o suspensión de profesiones comerciales (arts. 66 y 67
CP).
Queremos destacar que el art. 36 del CCom dispone que el juez ordenará
la inscripción en la matrícula de quien pretende ser comerc iante,
siempre "que no haya motivo de dudar que el suplicante goza de crédito
y probidad...” . Si se entiende que la Ley de Registros, que sustituye la
matrícula por una ficha registral, no deroga las normas sustanciales del
CCom, debe entenderse vigente el referido art. 36 y, por ende, que la
probidad es condición para la inscripción en la ficha registral del
Registro Nacional de Comercio que sustituye a la matrícula. La persona
sancionada penalmente, no podrá acreditar la exigencia legal. Además,
podría entenderse que, dictada una condena penal contra un comerciante,
cualquier interesado podría solicitar la cancelación de su inscripción.
El condenado con cualquier sanción penal, no podrá inscribirse como
comerciante en el Registro Nacional de Comercio, por aplicación del art.
36 del CCom.
1. Dementes
Nosotros entendemos que el art. 29 del CCom se refiere a los dementes.
Sin embargo, en opinión de M E Z Z ER A Á LV AR E Z , este texto no puede
referirse a los dementes, porque ya están comprendidos en el art. 1.279
del CC, aplicable en virtud de lo dispuesto por el art. 191 del CCom. Al
respecto, no debemos olvidar que el CC se sanciona después del CCom.
Por ello, el CCom s e anticipa y establece su propia relación de
incapaces.
B. Los concursados
El art. 29 incluye en la prohibición a los quebrados que no hayan
obtenido rehabilitación. La norma quedó derogada por la Ley concursal.
El Código Civil (CC) y el CCom calificaban al quebrado como incapaz
pero, a pesar de esa calificación, la doctrina entendía que no lo era. La
situación del fallido era muy especial. Cuando se iniciaban los
procedimientos de quiebra, el juez ordenaba, entre otras cosas, el
desapoderamiento de los bi enes del fallido (art. 1.583, inc. 2) y, como
consecuencia de ello, el fallido quedaba separado de sus bienes y por lo
tanto, impedido de administrarlos (art. 1.597).
En la LCRE, el concursado tiene restricciones o limitaciones pero no es
incapaz.
La LCRE no prevé un régimen especial para la rehabilitación. Cuando se
configuran causales para la conclusión del proceso concursal, se
produce, ipso iure, su rehabilitación, recuperando su plena capacidad.
Existe una sanción especial para el caso de que el concursado fuera
declarado culpable. El art. 201 dispone que la sentencia que declare
culpable al concurso, dispondrá inhabilitación del deudor o de los
administradores o liquidadores, aun de hecho, y miembros del órgano de
control interno de la persona ju rídica deudora para administrar los bienes
propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para
representar a cualquier persona durante el mismo período. Las
inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de Actos
Personales.
Por todo lo expresado, se puede concluir en el sentido de que el
concursado no es un incapaz sino que está sujeto a limitaciones y
prohibiciones especiales. Por otra parte, según ya vimos, el fundamento
de la incapacidad es la protección del incapaz y no es el caso del
concursado, las restricciones y prohibiciones se establecen en tutela de
los acreedores y de la sociedad en general.
III. Otras prohibiciones
Existen otras prohibiciones que alcanzan a los corredores, factores y a
los socios y administradores de sociedades comerciales. La doctrina se
ha planteado, además, la extensión de las prohibiciones a los cónyuges
de personas afectadas por una incompatibilidad para ejercer el comercio.
A. Prohibiciones relacionadas con determinados sujetos
1. Corredores
El art. 106 del CCom establece:
"Es prohibido a los corredores: 1º Toda especie de negociación y
tráfico, directo ni indirecto, en nombre propio ni bajo el aje -
no...”
Fundamento de la prohibición: el corredor podría utilizar en provecho
propio, conocimientos de los negocios de sus clientes. Las funciones del
corredor se basan en la confianza que merece; si se le permitiera
comerciar, existiría peligro de deslealtad. El corredor ejerce una
profesión comercial, limitada al corretaje.
2. Factores
El art. 142 del CCom establece:
"Ningún factor podrá negociar por cuenta propia, ni tomar
interés bajo nombre propio ni ajeno en negociaciones del mismo
género de las que le están encomendadas, a no ser que sea con
expresa autorización de su prin cipal. Si lo hicieren, la s
utilidades serán de cuenta del principal, sin que esté obligado a
las pérdidas.”
Fundamento de la prohibición: el factor sería un competidor peligroso;
pues podría explotar los secretos del comercio de su principal, en
provecho propio. Existiría peligro de deslealtad. Obsérvese la severidad
de la sanción.
3. Socios y administradores de sociedades comerciales
Los arts. 85, 209 y 389 de la LSC, contienen normas prohibitivas.
El art. 209 prohíbe a los socios realizar actos de competencia con la
sociedad salvo consentimiento de los demás. Se trata de una norma para
sociedades colectivas pero que se aplica también a otros tipos sociales,
salvo a los accionistas de las sociedades anónimas y de las sociedades en
comandita por acciones.
Fundamento de este texto: lealtad que se deben los socios. Un socio
podría burlarla, realizando negocios en ramo similar al de la sociedad
que integra.
El art. 85 prohíbe a los administradores y representantes de sociedades
realizar actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización
expresa de los socios. El art. 389, también, prohíbe a los administradores
o directores de sociedades anónimas realizar actividades en competencia
con la sociedad. El fundamento de la prohibición es evitar una
competencia desleal.
4. Situación de los cónyuges de los prohibidos
Si nos fundamos en el principio de la libertad de comercio y de que las
prohibiciones son de aplicación e interpretación estricta, debemos
concluir que los cónyuges de personas afectadas por una
incompatibilidad, pueden ejercer el comercio.
Hay quien ha sostenido que tampoco podrá el cónyuge comerciar. Se han
dado los siguientes fundamentos:
a. Consecuencias que traería el concurso del cónyuge para la
posición que ocupa el otro cónyuge sobre el cual recae
prohibición. Se expondría a desprestigio y se perjudica ría el
decoro de su función.
b. El cónyuge comerciante podría aprovechar de las influencias y
gravitaciones del prohibido.
c. Entre los cónyuges existe una sociedad legal de bienes a la
cual pertenecen todos los bienes que se adquieren durante el
matrimonio. Es decir, el prohibido se beneficiaría en la actividad
de su cónyuge, que se aprovecha de su posición. El tema es
discutible, pero aun en la tesis en que se admita que el cónyuge
puede comerciar, en razón de no existir texto prohibitivo claro, es
indudable que su ejercicio transgrede normas de ética elemental.
B. Prohibiciones relacionadas con ciertas actividades
Enunciaremos algunas prohibiciones:
1. Intermediación financiera y seguros
Las sociedades de responsabilidad limitada no pueden realizar
operaciones de intermediación financiera ni de seguros (art. 518 LSC).
El DL 15.322 de intermediación financiera, en el art. 18 prohíbe a los
bancos entre otras cosas: participar en empresas u operaciones
comerciales, industriales, agrícolas o de otra clase, ajenas al giro
bancario y adquirir acciones de sociedades.
2. Actividad farmacéutica
La Ley 15.703 contiene, también, prohibiciones. Su art. 14 dispone:
"La propiedad de los establecimientos de Farmacia, Droguería
o Herboristería, podrá ser de cualquier persona física o
jurídica que tenga la calidad de comerciante. No obstante, no
podrán ser titulares de tales establecim ientos, los médicos,
odontólogos y veterinarios, los que tam poco podrán ser
integrantes o poseedores de acciones de las personas jurídicas
propietarias, cualquiera sea la forma societaria. En caso que
la propiedad de los establecimientos indicados sea de una
 sociedad anónima o en comandita por acciones, las acciones
de la sociedad deberán ser nominativas.”
3. Monopolios estatales
Existen actividades monopolizadas por el Estado, las cuales no podrán
ser realizadas por comerciantes o sociedades comerciales .
4. Actividades reservadas a nacionales o residentes
Hay actividades reservadas a nacionales o a personas domiciliadas en el
país, que implican prohibiciones a quienes no reúnan esas condiciones.
C. Prohibiciones convencionales
Los comerciantes pueden estipular por convenios privados, la
prohibición de comer ciar en ciertos ramos. Ello es frecuente, cuando se
enajena un establecimiento comercial. Se suele estipular que se prohíbe a
quien vende que vuelva a establecerse con un comercio del mismo
ramo. Se entiende que tal convención es legítima cuando se limita en
tiempo y espacio.

[1 ] F O N T A N AR R O S A , D er ech o co me rc ia l a rg en tin o , t. 1 , § 2 5 1 . Ha y d is ti n ta s c la se s
d e cl éri go s. C lér i go s s ec ul ar e s so n lo s q ue no es t án so me t id o s a r e gla s d e ó rd e ne s
reli g io sa s. Lo s q u e p r o f esa n , e n u n a o rd e n se le s l la ma re g u lar es ; p ro fe so s s e l la ma n
cu a nd o ha n h ec ho vo to s d e o b ed i e nci a, p o b r eza y c a s t id ad ( Cá no n e s 4 8 8 y 2 7 5 ) . P o r
la red acc ió n d e l C Co m p o d r á e nt e nd er se q u e l a n o r ma se re ferir ía a lo s r eg u lar es y
p ro feso s.
[2 ] El te x to no s vie n e d el C Co m e sp a ño l d e 1 8 2 9 .
[3 ] M E Z Z E R A Á L V A R E Z o p i na q ue el art . 2 7 , i nc s. 1 y 2 , e st á n d ero g ad o s p o r el art. 5
d e la Co n s ti t ució n d e 1 9 1 7 , q u e co n sa gró la s ep a ració n d e l a I gl e sia d el Est ad o
( M E Z Z E R A Á L V AR E Z , Cu r so d e De rech o Co me rc i a l , v. 1 , p . 1 1 6 ).
[4 ] Ha y le g is la cio ne s d e o tr o s p a ís es q ue e x ti e n d en i nco mp at ib i lid ad e s a to d o s lo s
fu nc io nar io s p úb l ico s, a lo s mi e mb ro s d e la s fue rza s ar ma d a s e i nc l uso a ab o gad o s y
co n tad o r es.
[5 ] C O U T U R E d e f i ne al Ma gi s tr ad o d e e sta ma ne ra:
“Dig n id a d o emp leo , n o rma lm en te d e o rd en su p er io r , en el p o d er ju d i ci a l o en el
Min i ste r io Pú b l ico o Fi s ca l. ”
T a mb i é n, C O U T U R E e xp l ica el o r i ge n et i mo ló g ic o d e la p al ab ra, s e ña la n d o q u e al
p ri ncip io si g n i fi cab a ca l id ad d e mae s tro o d ue ño y d esp u é s car go o fu nc i ó n p úb lic a y
a la p er so na q ue la d e se mp e ñ ab a ( Vo ca b u la r io J u ríd ico ) .
M A L A G A R R IG A o p i n a, d i st i n g ui e nd o “ ma g i s tra d o civ il ” y “ju ece s ” .
[6 ] El C Co m ar ge n ti no t ie ne i g ua l red acc ió n q ue el n ue s tro .
[7 ] Al re sp ec to , i nte r e sa el a r t. 2 8 , q ue d isp o ne:
" En la p ro h ib i ció n d el a rt ícu lo p reced en t e, n o s e co mp ren d e la fa cu lta d d e d a r
d in e ro a in te ré s, co n ta l q u e la s p e r so n a s en él men c io n a d a s , n o h a g a n d el e je rc ic io
d e e sa fa cu l ta d p ro fe s ió n h a b itu a l d e l co me rc io , n i ta mp o co la d e s er a c cio n i s ta s en
cu a lq u i er co mp a ñ ía me r ca n ti l, d e sd e q u e n o to m en p a r te en la g e ren c ia
a d min is t ra t iva d e la co mp a ñ ía ."
[8 ] M E Z Z E R A Á L V A R E Z , o p . ci t., p . 2 1 .
 Matrícula del comerciante

Por Carlos E. L Ó P E Z R OD R Í GU E Z
El art. 1 del Código de Comercio (CCom) establece que el
individuo que pretende ser comerciante debe haberse inscripto en
la matrícula de comerciante. Esta exigencia ha sido objeto de
interpretaciones diversas.

I. Relevancia de la m atrícu la en el Código de Comercio

Luego de varias idas y venidas, en función de lo establecido por
el DL 888 de 1867 – interpretativo del art. 1del CCom - y de otras
normas del CCom, se concluyó que la matriculación no era
una conditio sine qua non para ser comerciante. Se podía ser
comerciante a pesar de no estar inscripto en la matrícula.
En realidad, la inscripción nunca fue una obligación del
comerciante sino una carga, esto es: un imperativo legal cuyo
cumplimiento es de interés del propia persona que está sujeta a la
carga. Con otras palabras, nadie tuvo nunca el derecho de exigirle
al comerciante el cumplimiento de la inscripción en la matrícula.
Se consideraba que la matriculación permitía al inscripto gozar de
una presunción legal en cuanto a su calidad de comerciante. Esto
es, la matriculación hacía presumir que quien estaba inscript o
ejercía habitualmente actos de comercio. Tal es lo que dice el art.
39 CCom: "Se supone el ejercicio habitual del comercio para
todos los efectos legales, desde la fecha de la inscripci ón en la
matrícula de comerciante".
De modo que, si el comerciante clausura su actividad pero
mantiene su inscripción en el Registro Nacional de Comercio, tal
inscripción crearía una presunción de que ejerce actos de
comercio (si consideramos vigente el art. 39 CCom). Para
algunos autores se podría probar contra esa presunción ( M EZZERA
Á LVAREZ ). Para P ÉREZ F ONTANA la presunción sería absoluta y
no admitiría prueba en contrario. Para nosot ros se trata de una
presunción a favor del comerciante, pero no utilizable en su
contra.

II. La matrícula luego de la Ley 16.871

En 1997 se aprobó la Ley 16.871, sobre los registros públicos.
Dicha Ley establece que el Registro Nacional de Comercio se
organizará en base a fichas personales de los comerciantes. No
obstante, al detallar los actos que se deben inscribir, no hace
referencia alguna a la matrícula del comerciante.
RODRÍGUEZ OLIVERA ha interpretado que la ficha reemplaza a
la matrícula. Por lo tanto, el comerciante que desee gozar de la
presunción legal del art. 39 del CCom debe presentarse ante el
juez, justificando su capacidad, crédito y probidad, para solicitar
que éste ordene su inscripción.
Podría también interpretarse – y aparentemente así lo viene
haciendo el Registro Nacional de Comercio - que ya no existe más
la carga de matricularse y que todas las referencias legales a la
matriculación deben considerarse derogadas tácitamente.
El Decreto Reglamentario 99/998 no agrega nada que ayude a la
interpretación de la omisión legal.
En cuanto a la antigua exigencia de estar inscripto en la matrícula
para poder certificar los libros de comercio, ha quedado
claramente derogada, por cuanto el art. 51 de la Ley 16.871 – que
dispone respecto de la certificación de libros – no se refiere a ella
entre los requisitos que enumera.