LAS HERRAMIENTAS DEL ACTIVISMO PROCESAL CIVIL

Por JORGE W.PEYRANO

El activismo procesal en sede civil se caracteriza por varias notas que

hemos analizado en otras oportunidades (1). Pero si algo lo singulariza es
porque reniega de la “comodidad judicial” frente a circunstancias que, a
todas luces, son idóneas para que se desemboque en una flagrante injusticia.
Cierto es que resulta más sencillo que el juez se esconda merced a la
invocación, por ejemplo, del dura lex sed lex para permanecer impasible, en
vez de despachar pruebas oficiosas o diseñar instrumentos operativos
pretorianos tendientes a la justa solución del caso.
Sin duda que fue Augusto Morello el numen del activismo procesal
en Argentina. Su prédica incesante abrió mentes y estimuló vocaciones.
Más tarde llegaron quienes forjaron las herramientas necesarias para que el
ideario activista se transformara en praxis rendidora.
En las líneas que siguen, pasaremos una rápida, sumaria y no
exhaustiva revista de herramientas procesales creadas (o incorporadas
mediante importaciones de otras latitudes) durante las últimas cuatro
décadas, producto del laboreo doctrinario y pretoriano. Y decimos
doctrinario y pretoriano porque así fue. Es que dicho advenimiento de
nuevos instrumentos procesales se concretó a despecho del silencio
legislativo que, como casi siempre, llegó tarde, mal o nunca. Cabe acotar
que en otra ocasión ya ensayamos el mismo intento (2) y al releerlo
comprobamos cómo de manera permanente se han ido sumando institutos
procesales progresistas. Ya el listado actual es más amplio y diferente al
practicado pocos años ha. Lo conseguido lo ha sido no sin grandes luchas
previas, pero la marcha jamás se ha detenido.
Pensamos que fue durante fines de los 70 que se comenzaron a
generar las primeras herramientas activistas, una de las cuales fue la medida
cautelar innovativa (3); esa cautelar que dispone una orden judicial dirigida
a alguien para que deshaga lo hecho o que cese de hacer lo que está
haciendo contrario a Derecho. Curioso destino el de la referida precautoria.
Premonitoriamente columbrada por el genio de Calamandrei, su tratamiento
explícito no fue ahondado sino hasta una época bastante reciente. Es más:
no abunda su regulación legislativa constituyendo una excepción de los

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códigos procesales civiles de Corrientes y La Pampa. También por ese
entonces salió a la luz el llamado recurso indiferente (4) con cuyo auxilio se
puede flexibilizar el manejo de los recursos en supuestos en los cuales, por
ejemplo, le resulta difícil a la recurrente seleccionar un recurso entre varios
que podrían ser viables en el caso.
Después irrumpieron las cargas probatorias dinámicas, cuya
aplicación es hoy moneda corriente pero que ayer demandaron un inmenso
esfuerzo para imponerlas en la práctica cotidiana. Pese a que es seductor el
ideario de aliviar la carga de la prueba que soporta una parte cuando le
resulta difícil levantarla y su contraria se encuentra en mejores condiciones
de producirla, mucho se ha hecho para llegar al actual estado de cosas
donde se acepta en que el proceso civil es una empresa común a actor y
demandado y que, llegado el caso, ambos contendientes deben contribuir
para que la distribución del pan de la Justicia sea el adecuado (5).
Casi en paralelo a la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, se
interesó el activismo procesal por extrapolar herramientas doctrinarias
probadas en Italia y que ya habían encontrado algún eco en códigos
procesales precursores como el Código Procesal civil jujeño. Estamos
hablando del valor probatorio de la conducta en juicio civil (6), finalmente
incorporada al cuerpo del C.P.N. aunque merced a un texto deficitario (7).
Luego surgieron las medidas autosatisfactivas enmarcadas en una
nueva categoría de procesos a la que se llamó -y se llama- “urgentes”.
Recordamos al lector que no estamos ante una cautelar (que también forma
parte de los procesos urgentes) porque si bien todo lo cautelar es urgente no
todo lo urgente es cautelar. El ámbito de los denominados “procesos
urgentes” es mucho más amplio del de las diligencias precautorias.
Igualmente,memoramos que la medida autosatisfactiva es una solución
urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una
respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y
expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su
vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior
de una pretensión principal. Su dictado está sujeto a los siguientes
requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de
que el derecho material del postulante sea atendible; quedando la
exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial (8).

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 Igualmente, hizo su aparición -en miras a descomprimir el Servicio
de Justicia y a posibilitar que los jueces se ocupen de tareas realmente
judiciales y no con connotaciones menores- el ideario de la tercerización del
proceso civil, inspirado en el outsourcing propio del mundo de los negocios
y del managemen (9). Con su ayuda se pueden “privatizar” algunas áreas
del proceso civil y comercial confiándolas al accionar de justiciables o
particulares tal y como sucede con el régimen de la verificación tempestiva
de créditos concursales. Apunta, en todos los casos, a descomprimir la
sobrecarga de tareas que pesan sobre los órganos judiciales, consiguiendo
así que los jueces cuenten con mayor tiempo para dedicarse a su cometido
específico que es juzgar y no concretar tareas de tipo más bien
administrativo.
Más próximo a los días que corren, reclamó su lugar la tutela
anticipada de urgencia -de clara fuente en el Derecho brasileño- que
pretende dar respuestas a urgencias impostergables cuando el actor exhibe
una muy fuerte atendibilidad de su derecho y presta adecuada contracautela.
Dándose ello, se puede conceder al demandante la satisfacción de todo o
parte de lo reclamado sin esperar la formación de cosa juzgada favorable
(10). La doctrina de la tutela anticipada de urgencia -trasplantada desde
Brasil gracias a los esfuerzos de Morello- propone un uso inteligente y
creativo de la medida cautelar innovativa ,que propiciara la Corte federal a
partir del precedente “Camacho Acosta” (11).
Cabe subrayar que también se le ha dado una merecida bienvenida al
instituto de la tutela judicial preventiva mediante la cual se trata de “evitar
el daño evitable”, propósito que tiene raíces constitucionales (12). La acción
preventiva (13) y, especialmente, el mandato preventivo (14) son facetas del
género “tutela judicial preventiva”; categoría que posee acentuada
importancia en los ámbitos del Derecho de Familia, Derecho de Daños y en
lo relacionado a la tutela del consumidor y del usuario.
Dando fin a este exiguo e incompleto listado, traemos a cuento la
regla que proscribe el abuso procesal (15) que reconoce varias derivaciones
que tienen entidad doctrinaria y jurisprudencial propia. A saber, los casos
del recurso ad infinitum (16), de las medidas anticautelares (17) y de la
prohibición del abuso procesal concursal (18).
La apretada síntesis confeccionada permite valorar no sólo cuánto se
ha difundido el activismo procesal en la Argentina, sino también de qué

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modo le ha cambiado el rostro al vetusto y “quieto” edificio procesal local.
Empero, ha aportado algo más: ha abierto una ventana a aires nuevos.
Tantas son las herramientas procesales nuevas de cuño activista, que
bien se puede hablar de un Derecho procesal civil diferente. Tan grande y
variada es la acumulación cuantitativa de nuevos conceptos e institutos que
se ha registrado en la materia, que nos parece legítimo hablar que se ha
materializado un “salto cualitativo” que alumbra el nacimiento de un
Derecho procesal civil distinto.
Mucho se ha hecho y mucho más seguramente se hará: la brecha está
abierta y quienes creemos que debe propiciarse un rol más protagónico del
juez civil nos sentimos satisfechos por la labor cumplida.
J.W.P.

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 - N O T A S-
(1) Conf. “Activismo y garantismo procesal”, obra colectiva de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba
2009, passim.
(2) PEYRANO, Jorge W., “El Derecho procesal civil de las posibilidades
ilimitadas o el fin de los sistemas” en Jurisprudencia Argentina, 1988-I,
página 835 y siguientes.
(3) PEYRANO, Jorge W. “Medida cautelar innovativa”, Buenos Aires
1981, Editorial Depalma, passim.
(4) FALCÓN, Enrique, “El recurso indiferente”, en La Ley 1975-B-1139.
(5) Conclusión del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Termas
de Río Hondo, Mayo de 1993 “1) Que la temática del desplazamiento de la
carga probatoria reconoce como capítulo más actual y susceptible de
consecuencias prácticas a la denominada doctrina de las cargas probatorias
dinámicas, también conocidas como principio de solidaridad o de efectiva
colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional en el acopio del
material de convicción. 2) Constituye doctrina ya recibida la de las cargas
probatorias dinámicas. La misma importa un apartamiento excepcional de
las normas legales sobre la distribución de la carga de la prueba, a la que
resulta procedente recurrir sólo cuando la aplicación de aquélla arroja
consecuencias manifiestamente disvaliosas. Dicho apartamiento se traduce
en nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria ceñidas a las
circunstancias del caso y renuente a enfoques apriorísticos (tipo de hecho a
probar, rol de actor o demandado, etc.). Entre las referidas nuevas reglas se
destaca aquella consistente en hacer recaer el onus probandi sobre la parte
que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para
producir la prueba respectiva. Se debe ser especialmente cuidadoso y
estricto a la hora de valorar la prueba allegada por la parte que se encuentre
en mejor situación para producirla, porque normalmente la misma también
está en condiciones de desvirtuarla o desnaturalizarla en su propio
beneficio”. Conf. además, “El principio de cooperación procesal”, por Jorge
W. Peyrano, en “Principios procesales”, obra colectiva del Ateneo de
Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 2011, Editorial Rubinzal
Culzoni, página 399 y siguientes.

5
(6) PEYRANO, Jorge W., “Fuerza probatoria de la conducta en juicio
civil”, en La Ley, boletín del 3 de febrero de 2014, página 20.
(7) KIELMANOVICH, Jorge, “La conducta procesal de las partes como
prueba en el proceso civil” en La Ley 1985-B página 1022.
(8) Obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario
“Medidas autosatisfactivas”, 2ª edición ampliada y actualizada, Santa Fe
2014, Editorial Rubinzal Culzoni, passim.
(9) PEYRANO, Jorge W. “La privatización, transferencia o tercerización de
funciones judiciales”, en “Procedimiento civil y comercial. Conflictos
procesales”, Tomo 1, Rosario 2002, Editorial Juris, página 105 y siguientes.
(10) Morello, Augusto, “Anticipación de la tutela”, Editorial Platense,
passim.
(11) ARAZI, Roland, vide su comentario. en Revista de Derecho Procesal,
N°1 ,de Editorial Rubinzal Culzoni
(12) PEYRANO, Jorge W., “ La acción preventiva”, por Jorge W. Peyrano,
Buenos Aires 2004, Editorial LexisNexis Abeledo Perrot, passim.
(13) ACCION PREVENTIVA: Es la que puede tener por destinatarios a
particulares o entidades públicas y que persigue evitar el acaecimiento,
repetición, agravación, o persistencia de daños potencialmente posibles,
conforme al orden normal y corriente de las cosas, a partir de una situación
fáctica existente. De tener éxito, se traducirá, por lo general, en una orden
de hacer o de no hacer que busca revertir o modificar la situación fáctica
que genera el riesgo de daño (o de persistencia o repetición) que justifica su
promoción. Conocida también como tutela inhibitoria en ámbitos civilistas,
es aplicada en Italia, Alemania y Brasil. Su promoción genera un proceso de
conocimiento; específicamente un proceso de condena atípico, habida
cuenta de algunos rasgos particulares que lo distinguen: a) sólo reclama la
amenaza de un daño. Vale decir que únicamente exige la presencia de una
situación fáctica actual idónea para producir un daño futuro, haciendo nacer
así en el potencial afectado un interés de obrar suficiente para estar en
condiciones de promover una acción preventiva y conseguir una sentencia
de mérito sobre el particular; b) no se requiere la materialización de un daño
para que pueda promoverse y prosperar una acción preventiva. Sí, en
cambio, se exige la presencia de un acto ilícito perpetrado por el
demandado, aunque quizás más correcto sería hablar de acto antijurídico.
La ilegitimidad (ilicitud) requiere una valoración sustancial y no meramente

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formal. Por ejemplo, no es suficiente que exista autorización administrativa
para una actividad empresaria si ella genera molestias que exceden la
normal tolerancia o puede provocar un daño ecológico. Igualmente, existiría
antijuridicidad cuando se ejerce un derecho respetando la letra de la ley,
pero en contra de los fines que ésta tuvo en vista al reconocerlo o de manera
adversa a la buena fe, a la moral y a las buenas costumbres, c) es
ampliamente mayoritaria la opinión que considera que no es necesaria la
existencia de dolo o culpa en el destinatario de una acción preventiva para
que ésta pueda progresar, entre otros motivos porque no es posible evaluar
elementos subjetivos de una conducta antijurídica futura.
(14) PEYRANO, Jorge W., “La jurisdicción preventiva civil en funciones”
en “Cuestiones Procesales modernas. Suplemento especial de La Ley de
octubre de 2005, página 152.: “De qué se trata el mandato preventivo? Pues
de materializar procesalmente el ideario conforme al cual el órgano
jurisdiccional puede y debe oficiosamente emitir órdenes judiciales (aún
respecto de terceros ajenos al proceso civil respectivo) cuando la
sustanciación de un proceso le ha dado la oportunidad de tomar
conocimiento de que es probable que un daño ya acaecido se repita o
agrave) en detrimento de sujetos identificados o no. La mencionada
categoría procesal cuenta con pluralidad de votos de la doctrina autora.
Asimismo le dan sustento numerosos precedentes judiciales, comenzando
por el leading case en la materia que fuera seguido por otro que alcanzara
amplia difusión periodística y doctrinaria “
(15) Conf. “Abuso procesal”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del
Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 2001, Editorial Rubinzal Culzoni
(16) Persigue desbaratar maniobras abusivas consistentes en la reiteración
de la interposición de recursos notoriamente improcedentes. Procura
conjurar dicha perniciosa práctica mediante la siguiente tríada de acciones:
a) desestimación in limine del nuevo recurso también notoriamente
improcedente, b) no notificación al abusador (legitimada por el accionar
abusivo de una parte que se ha apartado de las reglas de juego lo que ha
dado motivo a que se pueda considerar que ha sido “su culpa” la que ha
contribuido a que el órgano judicial adopte una conducta que en otro
supuesto podría ser merecedora de una declaración de nulidad) de la
correspondiente resolución desestimatoria, c) impulso de oficio de la causa
hacia el estado procesal siguiente. Conf. “El abuso procesal recursivo o

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situación de recurso ad infinitum, por Jorge W. Peyrano, en “Problemas y
Soluciones procesales”, Rosario, 2008, Editorial Juris, página 59 y
siguientes.
(17) PEYRANO, Jorge W., “Las medidas anticautelares”, en “Herramientas
procesales” Buenos Aires 2013, Editorial Nova Tesis, página 302: “la
medida anticautelar es una autosatisfactiva con orientación definida que
puede promover el posible destinatario de una cautelar abusiva, por
resultarle particularmente perjudicial para el giro de sus negocios (sea en
razón de una medida cautelar precisa, sea porque la cautelar en cuestión
compromete la libre disposición de ciertos bienes) y ser fácil e idóneamente
reemplazable por otra precautoria”. No se trata de prohibirle a la actora la
traba de cualesquier cautelar, sino de limitarle la selección dentro de la
panoplia precautoria elegible.
(18) PEYRANO, Jorge W., “El abuso procesal concursal en el régimen
falencial argentino. Muestreo de algunas hipótesis” en “Problemas
procesales del concurso de acreedores”, obra colectiva publicada por la
Editorial Atelier, Barcelona 2013, página 305 y siguientes.