LA BUENA FE CONTRACTUAL

MARIO ANTONIO MOJER

Profesor Titular Ordinario
Universidad Nacional de La Plata

Ponencia presentada ante el XIV Congreso Latinoamericano de Derecho

Romano. Buenos Aires, setiembre de 2004.

El tema de la buena fe contractual conduce a tres interrogantes : 1)

que debe entenderse por buena fe contractual. 2) cual es el campo de
aplicación práctica de la buena fe 3) si la la buena fe debe considerarse como
uno de los principios generales del derecho y si ello facilitaría la interpretación
de los contratos internacionales, lo que la convertiría en elemento esencial
para lograr la unificación del derecho privado en América Latina .

a) buena fe en la órbita contractual

La bona fides significa no solo mantener la palabra sino tener un

comportamiento que responda a la costumbre de la gente honrada, cumplir el
propio compromiso en relación con los usos comerciales.
El término buena fe ofrece varios significados . Así para NORR1 es
confianza, fidelidad, honradez, garantía, credibilidad. Para DI PIETRO2 es la
palabra dada. A nosotros nos parece que el significado estaría dado por todo
aquello que da origen a la confianza : la lealtad, la buena fe, la honestidad.

1
NORR : La fides en el derecho internacional romano. Fundación Seminario de Derecho
Romano Ursicino Alvarez. Madrid, 1996
2
DI PIETRO : El respeto a la palabra dada. ED 21-8-2001
 El término más concreto para definir la buena fe está dado por la
lealtad, lealtad de las partes hacia el contrato, a fin de que este culmine
exitosamente.
Esto de la lealtad nos hace pensar en la labor del abogado, cuando
decimos que debe lealtad a su cliente, lealtad profesional. Así también existe
una lealtad contractual : buena fe entre los contratantes.
Aún cuando existe el principio de pacta sunt servanda, la buena fe
impone al acreedor no exigir más de lo necesario, no aumentar la onerosidad o
el perjuicio que el incumplimiento ya produce en la esfera de los intereses del
deudor3.
También debe señalarse que el equilibrio, la proporcionalidad entre la
prestación y la contraprestación también forma parte del principio de la buena
fe negocial.
Así GRASSETTI4 entiende que estamos ante un deber , que es la
obligación de obrar de buena fe, pero también como lealtad recíproca de
conducta, comportamiento leal en las relaciones sociales, causa justificante de
la confianza ( affidamento ) y al mismo tiempo exigencia imprescindible de
conducta, precisamente para que la confianza resulte efectivamente justificada.
VON TUHR5 dice que la buena fe es el cumplimiento de la palabra
dada : bona fides exigir ut it quod convenit fiat = la buena fe exige que se haga
lo que se convino ( D. 19, 2, 21 ).-

b) su campo de aplicación

Una vez que hemos conceptualizado la buena fe contractual se impone

abordar su campo de aplicación : en primer lugar habrá que tener en cuenta la

3
MOJER : Los principios generales del derecho y los contratos internacionales. Vigencia del
Derecho Romano en la problemática jurídica actual. Prologo de Sandro Schipani. Editorial de
la Universidad Nacional de La Plata . La Plata, 1997.
4
GRASSETTI : L´interpretazione del negozio giuridico con particolari riguardo ai contratti.
Cedam. Padova, 1938.
5
VON TUHR : Teoría general del Derecho Civil Alemán. T. II, vol.1,p.150. Depalma. Buenos
Aires, 1947
propuesta de SCHULZ6 para quien la buena fe se encuentra en Roma como la
bonæ fidei iudicium entendido como el procedimiento judicial que permite al
juez dictar sentencia conforme a la buena fe.
Esto se lograba mediante una cláusula especial que el pretor insertaba
en la intentio de la formula.
Así si el vendedor quería reclamar el precio que le era debido se
instrumentaba la actio venditi mediante una formula que respondía a este
texto :

Quod Aulus Agerius Numerio Negidio fundum cornelianum , quo de agitur,

vendidit.(demonstratio )
Puesto que el vendedor le ha vendido al comprador el fundo corneliano, sobre
lo que se litiga

quidquid paret ob cam rem Numerium Negidium dare facere oportere ex fide
bona ( intentio )
Habiéndose obligado el comprador a dar o hacer de acuerdo a la buena fe

eius iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato , si non paret

absolvito (condemnatio )
A tenor de lo que ha sido hecho en la parte precedente de la formula , el juez
debe hacer una valoración en dinero y condenar al demandado a pagar una
suma fija.

El juez si se ha incluido la buena fe en la intentio debe decidir conforme

a la buena fe. Ello supone aplicar las normas del derecho de gentes ya que el
derecho civil no reconocía la compraventa.El juez, conforme las reglas de la
buena fe,es quien debe determinar la suma adeudada por el comprador. El
precio , en algunos casos, debe ser mayor al estipulado cuando el comprador ha
incurrido en mora. O en otros casos será menor al estipulado si se han
convenido pagos sucesivos y solo ha vencido el primero de estos.
GAYO ( 4.62 ) es quien detalla los casos a los que se aplica la bonæ
fidei iudicia:

6
SCHULZ : Derecho romano clásico. Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1960
“ Son acciones de buena fe las siguientes: la nacida de la compraventa, de la
locatio conductio, de la negotiorum gestio, del mandato,de la fiducia, la actio
pro socio, del depósito, de la tutela, y la actio rei uxoriae.”

A las que Justiniano, en Insts. IV, 6, 28, agrega las acciones derivadas
del comodato, la actio pignoraticia, actio familiæ erciscundæ, la actio communi
dividundo, la actio præscriptis verbis, y la actio petitio hereditatis.
En la época primitiva del derecho no puede hablarse de buena fe. No
porque los romanos no sustentasen conceptos tales como confianza, moral o
lealtad, sino por el tipo de contratos solemnes que en general manejaban.
En este sentido puede hablarse de algunas excepciones, dentro de los
contratos antiguos. Tal el caso del pacto de fiducia, que se basaba en la
confianza.Pacto éste mediante el cual el deudor, para garantizar el
cumplimiento de una obligación trasmitía al acreedor la propiedad de una cosa.
En general esto de las acciones de buena fe se relaciona con el tema de
la interpretación de los negocios que no eran contemplados por el derecho
civil, y sobre todo lo que se refiere a la interpretación objetiva y la
interpretación subjetiva.7
Tal como lo plantea LAPIEZA ELLI8,con el ius gentium aparecen
instituciones que permiten negocios y relaciones jurídicas que se habían ido
desarrollando en las prácticas comerciales del mundo mediterráneo y que
aparecen basados en la lealtad, en la fides. Así, entre otros, el ius
commercium, la traditio, la stipulatio y el fenus nauticum.
Con el tiempo los negocios basados en la buena fe entrarán en el ius
civile, siendo su carácter tan normativo y obligatorio ( oportere ) como el ius y
las leges.
Otra de las aplicaciones del principio de la buena fe puede encontrarse
en la exceptio non adimpleti contractus excepción por la que no puede

7
TALAMANCA : Istituzioni di Diritto Romano. Dott A. Giuffré Editore . Milano, 1990
8
LAPIEZA ELLI : Historia del Derecho Romano. Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales. Buenos Aires, 1981.
demandarse el cumplimiento de un contrato por parte del incumpliente, y que
aparece en el art. 1201 de nuestro Código Civil.9

“ En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su

cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido, o que su obligación es a
plazo “

El artículo aparece respaldado por lo sostenido por VELEZ

SARSFIELD en el art.510, respecto de las obligaciones recíprocas.10

“ En las obligaciones recíprocas, el uno de los obligados no incurre en mora

si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es
respectiva.”

Pensamos que tal como se exige en el pacto comisorio del art. 1204 CC,
en lo que hace a la viabilidad de la excepción el incumplimiento de la otra
parte debe ser grave.
La idea de buena fe negocial aparece reflejada en la ley argentina a
través del texto del art. 1198 del Código Civil :

“ Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de

acuerdo con lo que verosimilmente las partes entendieron o pudieron entender
, obrando con cuidado y previsión. “

Sobre este punto, algunos juristas , como MOSSET ITURRASPE11,

piensan que en el término “ lo que las partes entendieron o pudieron entender
” está implícito el concepto de buena fe , en el sentido de que las partes deben
obrar con lealtad y probidad, lo que excede a la idea del obrar sin culpa.
Hoy los juristas sostienen que la buena fe debe estar presente no solo en
los acuerdos del derecho interno sino también en los derivados del derecho
internacional.

9
SALVAT : Tratado de las Obligaciones. N° 246
10
BUSSO : Código Civil anotado. Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1949
11
MOSSET ITURRASPE : Justicia contractual. Editorial Ediar. Buenos Aires, 1978.
c) la buena fe como uno de los principios generales del derecho es elemento
esencial para lograr la unificación del derecho privado en América Latina

Entendemos que hasta aquí ha quedado aclarado el tema de la buena fe

y su aplicación práctica. Nos queda ahora por analizarla como principio general
del derecho y su aplicación dentro de los contratos internacionales.
Son principios generales del derecho aquellos que encuentran vigencia
en todo territorio, en toda época y que constituyen las bases de los acuerdos
entre las naciones o entre los particulares.
Siempre podrá repetirse como ejemplo que el innegable
principio de buena fe en materia de contratos no estaba, con criterio general,
textualizado en nuestro Código Civil, lo que recién sucedió en 1968 por la ley
17.711. Pero nadie dudaba de su presencia .
Nuestro codificador ya había tenido en cuenta estos principios cuando
redacta el art. 16 :

“ Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por

el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la
cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho,
teniendo en consideración las circunstancias del caso “

A pesar de las críticas que algunos juristas le han hecho a nuestro

Código, el reciente proyecto de Código Civil y Comercial, que se lo conoce
como el Proyecto de Código Unificado de 1998,en su art. 5°, reproduce la
idea de Vélez Sarsfield imponiendo a los jueces el deber de resolver todos los
asuntos que conozcan. “… Si el caso no puede ser resuelto por las palabras y
la finalidad de la ley, se deben tomar en cuenta la finalidad de las leyes
análogas, los usos y costumbres y los principios generales del derecho,
conforme a las circunstancias del caso…” 12
La importancia de estos principios es que, en el futuro, podría obtenerse
con ellos normas unificadoras de carácter internacional, tal como ya hoy se está

12
Proyecto de Código Civil de la República Argentina. Ministerio de Justicia de la Nación.
Buenos Aires, 1999.
planteando en la comunidad europea. En Europa, como en el resto del mundo,
se está observando la necesidad de obtener un derecho común a los pueblos.
Ello no significará suprimir las instituciones nacionales, propias de cada
país, pero sí instaurar los principios generales del derecho para la solución de
los conflictos.
Es indudable que esta unificación legislativa podría aportar, en el caso
de los países de América Latina, una trascendental influencia como elemento
integrativo de las distintas comunidades en el orden político, social y
económico.
En este sentido habrá que tener en cuenta la existencia de un elemento
esencial que se nutre de dos vertientes : por un lado un derecho común
latinoamericano y también el sistema jurídico romanístico.
Tal como afirma SCHIPANI13 el estatal-legalismo posterior a los
códigos ha olvidado las fuentes de derecho que han conformado los códigos y
también ha olvidado la interpretación de la ley de acuerdo a la realidad social.
Así GAYO ( D. 1, 2, 1 ) en sus comentarios a la Ley de las XII Tablas entiende
que no puede interpretarse la ley sin tener en cuenta sus orígenes.
Mediante el Derecho Internacional Privado se ha querido dictar normas
comunes en base a los principios generales del derecho. Tal como lo hizo
Europa a través de UNIDROIT .
Si bien algunos intentos no han tenido demasiado éxito ( ALCA,
Mercado Común Centroamericano, Mercado Común Latinoamericano, ALADI
) se observa hoy MERCOSUR como forma de integración que recibe a países
que originariamente no estaban interesados ( Perú, Chile, Bolivia, Venezuela )
Entendemos que para concretar esta integración deberá tenerse en
cuenta un derecho común pero no necesariamente en forma de un código único
sin o una comunidad de principios jurídicos.

13
SCHIPANI : Dalmacio Velez Sarsfield y la unificación del derecho en América Latina .
Roma e America . Rivista di Diritto dell integrazione e unificazione del diritto in Europa e in
America Latina. 10/2000
 En suma, se trata de establecer coincidencias entre los países
latinoamericanos acerca de los principios generales del derecho.Principios
estos que si bien no aparecen expresamente en la ley igualmente debe
considerárselos como vigentes en todo tiempo y lugar.
Además de coincidencias, puede hablarse también de la necesidad de
promover una cultura jurídica común ya que proviene de principios comunes
que son los principios generales del derecho contemplados en la estructura
jurídica romana.
En una palabra y tal como lo expresa GUZMAN BRITO14 destacado
jurista chileno no es necesario recodificar el derecho latinoamericano.La
unificación jurídica latinoamericana solo puede pensarse a través de la creación
de una jurisprudencia latinoamericana.
Jurisprudencia en el sentido clásico tomada como expresión de los
juristas que comulgan dentro de una misma cultura.
Es indudable que esta unificación legislativa podría aportar, en el caso
de los países de América Latina, una trascendental influencia como elemento
integrativo de las distintas comunidades en el orden político, social y
económico.
Al hablarse de un derecho común a todos los pueblos se está afirmando
la existencia de normas universales, que pueden aplicarse a todos los pueblos.
De allí entonces la necesidad de unificar la legislación de los distintos
países. Y esta nueva legislación unificada debe basarse en los principios
generales del derecho.
En resumen , se busca examinar la vigencia de los principios generales
del derecho y su aplicación en la solución de injustas situaciones que provienen
de contratos de préstamo concedidos a los países de Latinoamérica . Principios
tales como la læsio enormis, la excesiva onerosidad sobrevenida ( hardship ) ,
la teoría de la imprevisión., el abuso del derecho, la cláusula rebus sic

14
GUZMAN BRITO : La función del Derecho romano en la unificación jurídica de
latinoamerica. Ponencia presentada al II Congreso Interamericano de Derecho romano.
Mexico, 1972
stantibus, el enriquecimiento injusto, la prohibición intereses usurarios, y la
buena fe negocial. A todos estos principios se los considera como justos
limites al pacta sunt servanda, en el sentido de que los contratos deben
cumplirse.
Esta unificación aumentaría las posibilidades de obtener un
proceso de integración jurídica y poder así constituir importantes economías de
bloque.
En materia de contratos diversas reuniones han alentado la
indiscutible raíz romanística que muestran las culturas latinoamericanas. Así el
I Congreso Latinoamericano (BsAs, 1976 ) y los que le siguieron en
Jalapa,Bogotá, Brasilia, Lima, Mérida, Rio de Janeiro hasta el actual.
En el I Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, realizado en
Buenos Aires, se estableció como unico tema de derecho privado : Presencia de
las soluciones iusromanas en el derecho obligacional de los estados
latinoamericanos.Posibilidad de legislar en una codificación uniforme en
materia obligacional para todos los pueblos hermanos de Latinoamerica.
Las conclusiones del II Congreso( Jalapa, 1978 ) declaran que el
derecho romano es el elemento común de todas las legislaciones de los paises
latinoamericanos y sostienen que la unificación jurídica es una necesidad
imperiosa ya que propendería al desarrollo y fortalecimiento de los vínculos
que unen a los pueblos latinoamericanos , los que permitiría presentarlos como
un bloque de naciones ante otros países poderosos de la tierra.
Los intentos de unificación en relación a los contratos han sido objeto
de diversos encuentros científicos que han desarrollado importantes juristas
europeos . En este sentido debe mencionarse, en primer lugar, el grupo
ROTONDI que intenta imponer el Proyecto de Codigo Franco-italiano de las
Obligaciones y de los Contratos. Así también el conocido como grupo LANDO
que tiene a su cargo la Commission on Europa Contract Law, es un grupo
privado de trabajo, tuvo su primera presentación en Bruselas en 1989. Se trata
de 50 juristas subvencionados por los gobiernos de Alemania y Holanda.Y ,
por último , el llamado grupo GANDOLFI que trabaja en la Universidad de
Pavia, habiendo presentado en 1991 un proyecto sobre la perspectiva de una
codificación europea, y que está compuesto por juristas ( abogados,
megistrados y profesores universitarios ) de Alemania, Austria, España,
Francia, Inglaterra, Italia, Portugal y Suiza.
En este sentido MARTINEZ SANZ 15 se pregunta si la existencia de
un mercado común exige la creación de un Derecho privado común, por lo
menos en el sector de las obligaciones y contratos. En una palabra, se trata de
saber en que medida la existencia de derechos dispares en cada uno de los
Estados miembros impide o frena el funcionamiento del mercado interior.
La Comisión de Derecho contractual europeo, la que ha integrado
Martinez Sanz , comenzó a reunirse a partir de 1980, y es más conocida por el
apellido del Prof. Lando, de la Universidad de Copenhague, Dinamarca.
La labor de esta Comisión ha concluído en 2001 con la redacción de los
Principios contractuales europeos. Estos Principios tienen como objetivo no
tanto formular el Derecho vigente sino el extraer o inducir , a partir de los
diferentes sistemas jurídicos vigentes, una serie de reglas o normas comunes.
Reglas generales como el deber de actuar de buena fe o el deber de
cooperación en el contrato.
En estos Principios se ha notado que las diferencias entre los sistemas
insular y continental no son tan grandes. Los resultados a que han arribado los
juristas de los quince Estados miembros, por ejemplo en el tema de la buena fe
contractual , no presentan divergencias demasido profundas.
Asimismo estos Principios han ofrecido resultados concretos como por
ejemplo en lo que se refiere a normas comunes en defensa del consumidor.
En ambos grupos – en el de LANDO y en el de GANDOLFI – si bien
se ha coincidido sobre las raices romanísticas del derecho europeo existen
ciertas dificultades para armonizar los derechos nacionales dada la existencia
de los dos sistemas jurídicos : el continental y el insular. Sin embargo podría
15
MARTINEZ SANZ : Estado actual y perspectivas de la unificación del Derecho europeo de
los contratos. Rev. LA LEY , Tomo 2003 – C , p. 1432. Buenos Aires, 2003.
decirse que esta unificación que quiere lograrse si bien no es imposible
requerirá un cierto tiempo.
En síntesis, sobre la unificación habrá que tener en cuenta que si se
considera como producto de ella la creación de un Código Civil Unico el
panorama será sombrío. En cambio si se piensa en una conciencia jurídica
común, estimulando los estudios sobre la base de un derecho común , el
proceso de unificación tendrá muy buenas perspectivas .
En América Latina hay muchos juristas atrás de la idea de la unificación
del derecho privado. Así en un reciente trabajo Liliana Rapallini16, refiriéndose
a la unificación estima que la misma reúne la condición de ser necesaria. Esta
jurista, destacada profesora de Derecho Internacional Privado, es con quien
estamos trabajando en un proyecto de investigación acerca de la unificación del
derecho privado en América latina, proyecto que se encuentra ya acreditado
por la Universidad Nacional de La Plata. Esta jurista, propicia la centralización
de tareas en un organismo internacional que convoque a los Estados
participantes, como podría ser la Organización de Estados Americanos ( OEA )
a través de la Conferencia Permanente de Jurisconsultos.

16
RAPALLINI : La unificación del Derecho privado en America Latina. La Plata, 2004