Material de Estudio GAMA

Baja Edad Media.

Siglo XIII – Siglo XV
1212: Batalla de las Navas de Tolosa.
1492: Descubrimiento de América.

Aspecto jurídico

Se produce el resurgimiento del Derecho Romano de Justiniano en Europa

medieval (occidental). El Corpus Iuris Civilis vuelve a ser estudiado en las universidades
y vuelve a ser aplicado en los Tribunales en los casos prácticos, se incorpora en las
leyes; lo que es conocido como Recepción del Derecho común (incorporación del Ius
Commune al derecho vigente).el Ius Commune tiene proyección en America, debido a
que importantes textos castellanos de Derecho Común son aplicados en America o
Indias (Ej.: Las siete partidas).
El Derecho romano que llega a América es el estudiado en la Edad Media por juristas,
glosadores, etc. El que va a ser base en la codificación futura.
Código de las 7 partidas; Alfonso X el Sabio, fuente principal del Código Civil Chileno (lo
afirman Alejandro Guzmán Brito y Bernardino Bravo Lira).

Derecho Común o Ius Commune

Es una doctrina jurídica elaborada en las universidades europeas bajo
medievales, sobre la base del estudio, glosa y comentario del Derecho Romano
contenido en el Corpus Iuris Civilis, y del Derecho Canónico contenido en el Decreto de
Graciano y las otras recopilaciones canónicas, y, en menor medida, en el Derecho
Feudal lombardo y en el Derecho Estatutario italiano

Formación Derecho Común. (S. V - S. XI D.c.)

Proceso desarrollado en la Baja Edad Media.

Derecho Romano-Justiniano, primer elemento formador del Derecho Común.

En un comienzo no existen universidades, sino Escuelas de artes liberales;

centros de estudios nacidos espontáneamente en los lugares donde estaban los libros
(cultura).
Cuando cae el Imperio Romano fue la Iglesia (conventos, monasterios,
obispados) se preocupan de guardar libros (filosofía, libros de historia, libros de
Derecho, etc.) eran bibliotecas y también verdaderos talleres dónde los libros eran
copiados a mano para conservarlos, conocidos como copistas (gracias a todo este
proceso se salva mas de la mitad de la filosofía clásica).
A la cultura había poco acceso, ya que los libros eran muy caros, existía gran
cantidad de personas analfabetas. En las Escuelas de Artes Liberales se reúnen los

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que querían aprender, existe el Maestro; que es quién ha leído más que el resto, es
quién más conoce y enseña a quiénes son nuevos en la lectura y desean aprender,
estas escuelas tienen lugar en Italia, Francia, Alemania e Inglaterra.

Las disciplinas enseñadas se dividían en dos áreas:

a) Quadrivium: Cuatro ramos, hoy conocidos como científicos.
- Aritmética
- Geometría
- Astronomía
- Música
b) Trivium: Tres ramos humanistas.
- Gramática
- Dialéctica (arte de argumentar)
- Retórica (arte de convencer en base a la palabra). Se entregaban conceptos
básicos de Derecho Romano vulgar, es un capítulo de otra disciplina (retórica), lo
que quiere decir que el Derecho no tiene autonomía en su estudio.

Esto cambia, ya que un Profesor de Escuelas de Artes Liberales de Bolonia

“Irnerio” (1055 a 1125 D.c.), reencontró algunas partes del Corpus, en primer lugar el
digesto y comienza a enseñarlo.
Irnerio: Comienza el proceso de formación del Derecho común.

Derecho Común: Doctrina jurídica que nace en las Universidades bajo medievales de
Europa en base al estudio del Derecho Romano de Justiniano y del Derecho canónico.
- Aspectos destacables del trabajo de Irnerio para la historia del derecho
occidental:
1. Separó el Derecho de la retórica, por lo que es el primero en enseñar el derecho
como algo distinto que la Retórica, le da autonomía al Derecho en la educación
superior.
2. Utiliza para estudiar Derecho Romano fuentes auténticas del Corpus Iuris Civilis,
dejando de lado el uso de los breviarios y epitomes (característicos del Derecho
Romano vulgar).

- Métodos de trabajo para estudiar y enseñar:

Conocido como Método de la Glosa (utilizado por Irnerio), que se difunde y da
origen a una escuela, en dónde se utiliza dicho método para enseñar, conocido como
Glosadores.

Glosa: Método de estudio y enseñanza. Anotación al margen o entre líneas del texto
que se estudia, de los estudiosos.
- Tres elementos:
1. Concepto o idea fundamental
2. Concordancia (relación de textos distintos que hablan de la misma materia).
3. Nombre del glosador, lugar y fecha.

- Utilidad práctica de la Glosa:

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 Sistematización del Derecho Romano de Justiniano, es decir, ordenarlo por
instituciones y conceptos, clasificarlos, ordenarlos, etc. Sirve para que el derecho
romano se estudie y entienda. Más tarde serviría para llevarlo a la codificación.

Primera etapa de la formación del Derecho común, fines S. XI al S. XIII. Se dice

que el último gran glosador Francisco Acurcio, italiano, 1259, Magna glosa o glosa
ordinaria.
Segunda etapa, Escuela de los Comentaristas (método de la comentaría),
después de la glosa, conocido como Escuela de post glosadores S. XIII – S. XV.
Algunos lo llaman Escuela de Mos Italicus (escuela del método Itálico). Nace en la
Universidad de Orleans (Francia) pero madura en Italia.

Escuela de los Glosadores.

En la Universidad de Bolonia, aparecen los glosadores, encabezados por Irnerio.
Se ocupan de componer breves comentarios marginales al texto del Digesto y de las
Novelas de Justiniano. Estas obras se difunden y encuentran seguidores en el resto de
Italia y sur de Francia. Estas glosas difunden el derecho justinianeo entre los juristas
teóricos. Para darlo a conocer entre los prácticos que no sabían latín, un glosador
anónimo redacto en Arlés, a mediados del S. XII, en lengua provenzal, una suma
llamada “Lo Codi”, que se tradujo a varios idiomas, incluso el castellano.
En el S. XIII, la escuela de los Glosadores alcanzo su mayor altura con Azo de
Bolonia que redacto una “suma codicis”. Posterior a este Proceso (llamado Glosa
Original), siguió la recopilación de las glosas, tarea que culmina con Accursio, Autor de
la Magna Glosa. Este reunió todas las glosas anteriores y busco la manera de conciliar
todos sus puntos discordantes. Desde este momento cesa el estudio directo de los
textos y la enseñanza se reduce al recuento de opiniones de los glosadores y sus
discusiones.
Escuela de los Comentaristas.
A contraposición de la repetición servil de la glosa de Acursio y de las ordinarias
de los canonistas, surge en Francia un nuevo sistema, del cual se imbuyo el italiano
Cino de Pistoya (1270 – 1336). Consistió en introducir el método dialéctico escolástico
en el estudio del derecho romano. Así se abstraen de las normas concretas los
principios generales y asociando enseguida estos, se deducen numerosas
consecuencias y aplicaciones nuevas. En este sistema se distinguen Bartolo de
Sassoferrato, Juan Andrés y Baldo de Ubaldi, siendo conocidos todos en el nombre de
Bartolistas, comentaristas o postglosadores.
La aplicación de este método de estudio al derecho romano y canónico y en
menor escala al derecho feudal de Lombardía y al de las ciudades italianas, da origen a
un sistema jurídico nuevo que se denomino Ius Commune o Derecho Común.
Derecho Canónico, segundo elemento formador del Derecho Común.

- Derecho canónico (se estudia en universidades medievales).

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 Recopilaciones de leyes canónicas por medio de las glosas.

Escuela de los decretistas (glosadores del Decreto de Graciano, 1140):

Se practican diversas compilaciones canónicas nacionales y las nuevas pontificias. El
monje Graciano, profesor de Bolonia, redacta en 1140 una obra doctrinaria denominada
habitualmente Decreto, que utiliza entre otras fuentes, la colección “Hispana” de san
Isidoro de Sevilla. Los canonistas aplican el método de los glosadores al decreto de
graciano y se les denomina decretistas. Así mismo estas glosas acabaran siendo
recopiladas por Juan Teutónico (m. 1245) en la Glosa Ordinaria.
Decretalistas (glosadores de los Decretales de Gregorio IX, 1234):
Al aumentar las leyes pontificias con el tiempo, el español San Raimundo de Peñafort
redacta una colección de Decretales que promulga el Papa Gregorio IX en 1234. A ellas
se añadirán sucesivamente el Liber Sextus de Bonifacio VIII (1298) y la colección
Clementina de Clemente V (1317). El concilio de de Basilea de 1441 declaró estas tres
obras, junto con el decreto de Graciano, forman el Corpus Juris Canonicii.
Se dio el nombre de decretalistas a los glosadores de las Decretales. Destaca
Enrique de Susa, llamado el Ostiense, su trabajo, como el de los decretistas y
glosadores romanistas acabo estatificándose en una Glosa Ordinaria, de que fue autor
Bernardo de Parma (m. 1263).
El Decreto de Graciano y las Decretales de Peñafort Dos primeras partes del
Corpus Iuris Canocii (derecho del cual se rigió la Iglesia Católica hasta 1918)

Recepción del Derecho Común.

Como el derecho común se incorpora al derecho vigente, cómo es usado por los
jueces, cómo se incorpora por las leyes.
Se produce de dos formas:
1. Recepción inorgánica del derecho común. Se produce a través de la
jurisprudencia y de la doctrina.
Comienza por la jurisprudencia: Significa que el derecho común comienza a ser
utilizado por los jueces, en las sentencias, en los fallos. El derecho común
comienza a ser utilizado por los abogados en la práctica (demanda, defensa,
escritos, etc.). El derecho comienza a ser utilizado por los notarios, ministros de fe,
es decir por quienes son operadores del derecho.
Esto se produce debido a que el derecho común es el estudiado en las
universidades, esto ocurre en Europa y en America.
Por Doctrina: Derecho que crean los juristas (estudiosos del derecho, conocen
sus normas e instituciones y pueden explicarlas). Aparecen juristas que escriben
sobre el derecho común (S, XIII, XIV, XV), algunos usan la glosa (para estudiar y
explicar textos reales)

Recepción inorgánica por doctrina en la baja edad media.

- Fernando Martínez, fue autor de una “suma jurídica” en castellano y de un
trabajo de derecho procesal, la “Margarita de los Pleitos”.

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- Maestro Jacobo “de las Leyes” (Jácome Ruiz), Juez Real de Castilla y asesor de
Alfonso X. Fue autor de tres obras de derecho procesal, “las Flores del Derecho”,
el “Doctrinal de las leyes” y los “Nueve tiempos de los pleitos”.
- Roldán, contemporáneo de Alfonso X, por orden de este, redactor del
“Ordenamiento de Tafurerias”.
- Raimundo de Peñafort, redacto de las Decretales de 1234, por ende destacado
en el derecho canónico.
Recepción inorgánica por doctrina en la edad moderna.
- Derecho Natural; Francisco de Suárez (1548-1617) reelaboró la doctrina del
derecho natural en su obra “De Legibus et deo legislatore” de 1613.
- Derecho Político; Juan de Mariana escribe “De Regis et Regis institutione” en el
año 1559, se la dedica a Felipe II.
- Derecho Penal; el franciscano Alfonso de Castro en su obra “De potestate legis
penale” de 1551, es sin duda el tratado mas importante en la Europa de esa
época en la materia.
- Derecho Internacional; Sobresale Francisco de Vitoria (1483-1546), considerado
el fundador del moderno derecho internacional público.

2. Recepción orgánica del derecho común. En Castilla. El derecho común

comienza a hacer parte del derecho vigente a través de textos jurídicos con valor
de ley, existían de carácter local (fuero) y de carácter territorial.
- Textos jurídicos con valor de ley que están basados en derecho romano-
canónico, de carácter local: fuero juzgo (1240), fuero real (1255).
a) Fuero Juzgo: Fernando III, en 1240, influido por el romanismo, ordena traducir a
lengua romance el antiguo liber Iudiciorum. Esta nueva versión, que altera en más
de un pasaje el texto latino original, se denomina Fuero Juzgo y se dio como fuero
municipal entre otras a las ciudades de Córdoba (1241), Sevilla y Jerez de la
frontera.
b) Fuero Real: Alfonso X, redacta el fuero real o fuero de las leyes, con intención
unificadora y lo concede en primer término a Aguilar de Campó en 1255 y en
seguida a otras ciudades como Soria, Sahagún, Burgos y Valladolid, algunas de las
cuales, como la primera, ya tenían fuero propio. En su elaboración se mezclaron
principios del derecho Común con normas del derecho tradicional, utilizándose como
fuente el Liber Iudiciorum y el fuero de Soria, de la familia del de Cuenca. Consta de
4 libros que tratan de Derecho Canónico, político y procesal. Sus disposiciones de
origen romanista provocaron sublevaciones en algunos sitios, al punto de que fue
preciso restablecer allí los antiguos fueros municipales vigentes. No obstante su
importancia queda demostrada con la dictación por Alfonso X de las “Leyes Nuevas”
que resuelven las dudas que los alcaldes tienen sobre la aplicación de disposiciones
del Fuero real; y por la aplicación que a éste da el tribunal de la corte, cuyas
decisiones al respecto serán después reunidas en una colección denominada
“Leyes de Estilo”. Además en 1332 se concedió el fuero real como ley territorial a la
Provincia de Alava cuando se la incorporo a Castilla.

- Textos jurídicos con valor de ley, de carácter territorial. Código de las siete
partidas, basado en derecho romano-canónico, mejor ejemplo de recepción

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 orgánica del derecho común, artículos que hablan tanto de derecho público como
de derecho privado, consta de más de 3000 leyes.

Código de las Siete Partidas:

Se elabora en el mandato de Alfonso X pero es promulgado oficialmente por Alfonso
XI, el justiciero, promulgado en el ordenamiento de Alcalá de Henares (1348),
Distintas ediciones que se conocen del texto, que llevan glosa.
1. Año 1491, hecha con imprenta, glosada por el jurista Alfonso Díaz de Montalvo.
En el mandato de los reyes católicos.
2. Año 1555, época de Felipe II, glosado por el jurista Gregorio López, se conocen
cerca de 30 reediciones del texto (edición de mayor difusión). Es la más
completa y la que más se utilizo en America.
3. 1818, preparado por la Real academia de la Historia, por ser posterior a la
independencia tuvo menor difusión en América.

Cada una de las leyes tiene una doble estructura:

1. Fundamento: (se explica el origen de la norma, se ordena el hacer o no hacer
una cosa), muchas veces está basado en elementos no jurídicos, y muchas
veces se basa en fuentes filosóficas. (se dice que el fundamento no solo norma
sino que también educa tanto a los súbditos como a las autoridades). Se utilizan
fuentes jurídicas y fuentes no jurídicas.
2. Mandato: Se ordena hacer una cosa.

Contenido y estructura del código de las siete partidas.

- Prologo: Se señala el objeto de la obra que es por una parte ilustrar a los reyes
acerca de los derechos con que han de “mantener los pueblos en justicia et paz”
y por otra, señalar a los súbditos la verdad religiosa y jurídica.

- Partida I: En los títulos I y II se plantea el concepto de Ley fundado

especialmente en la moral, en forma de que “los mandamientos de ella deben
ser leales y derechos e cumplidos según Dios e según justicia”. Los títulos III a
XXIV, se dedican a derecho Público eclesiástico.

- Partida II: Los títulos I a XXX abarcan el Derecho público. El titulo XXXI esta
dedicado a la enseñanza disponiéndose en él que los establecimientos
educacionales se encuentren en lugares apartados de las ciudades, y que
reúnan condiciones de Higiene. Los maestros constituyen una corporación que
elige su jefe o rector. Los escolares gozan de fuero, no pudiendo ser juzgados
sino por los maestros y el obispo.

- Partida III: Del titulo I al XXVII trata de los procedimientos civiles. En los títulos
XXVIII a XXXII se estudia el derecho de propiedad. Se consideran de uso común
los ríos, puertos, riberas y caminos.

- Partida IV: Desde el titulo I hasta el XIX trata esta partida del matrimonio y la
familia, confirmándose en detalle lo dispuesto en la partida I sobre su carácter

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 sacramental y sujeto a la ley canónica. Del Titulo XX a XXVII se ocupa esta
partida de los diversos vínculos de dependencia que pueden existir entre los
hombres. Reconoce la existencia de la esclavitud, pero no su justicia,
estimándola por el contrario “la más vil cosa de este mundo fuera del pecado”.

- Partida V: Legisla sobre los contratos de mutuo, préstamo o comodato, deposito,

donación, compra-venta, cambio, estipulación o promesa, locación, fianza y
prenda. Se declara nulo todo contrato de usura, debiendo el deudor devolver
exactamente la suma que le fue prestada. Se incluyen en esta partida importante
disposiciones de derecho comercial.

- Partida VI: Se ocupa de la sucesión por causa de muerte y de las tutelas o

curatelas. Aquí no se da preferencia, como en los fueros, a los ascendentes
sobre los colaterales en la sucesión intestada, sino que se llama a unos y a
otros conjuntamente. Además se atiende al sistema lineal y no al principio de
troncalidad, dominante en los fueros municipales. Según este ultimo los bienes
que el difunto heredo o recibió de sus parientes vuelven a los individuos de la
misma familia de donde ellos procedían, en cambio en el sistema lineal no se
considera para nada la procedencia de los bienes sino la mayor cercanía en el
grado de parentesco.

- Partida VII: Trata del procedimiento penal, en los títulos I a VI y XX a XXXIII.

No pueden ser acusados por ningún delito los menores de diez años y los
dementes. Se dispone la existencia de dos alzadas o apelaciones contra una
sentencia; y cuando no haya derecho de apelación puede usarse el derecho de
suplicación que se considera merced del rey. Se reglamento el “riepto” o duelo
judicial, que esta reservado a la nobleza. Se acepta el tormento como medio de
prueba, pero no se puede imponer a los menores de 14 años, a los caballeros,
maestros de las leyes o concejales de alguna ciudad. Al Derecho Penal están
dedicados los títulos VII a XIX.

Pugna o conflicto entre el derecho común y el derecho real de Castilla.

- Derecho común al recepcionarse inorgánicamente, al ser usado por jueces y

abogados produce un efecto que hace conflictos que va dejando de lado, casi sin
aplicación al derecho real de Castilla (nombre que se da al derecho creado por el
monarca castellano) Derecho formado por leyes forman el derecho real, y se
compone de Ordenamientos (dictadas en conjunto por el Rey y las cortes) que
son las leyes de mayor jerarquía y pragmáticas (dictadas solo por el rey, por
ende de menor jerarquía), Es este Derecho, el que queda relegado.
- Este conflicto no sólo se produjo en Castilla, sino que también en toda Europa
- Los Reyes reaccionaron frente al conflicto, dictando leyes con las que se busca
que el derecho real se aplique con preferencia y que el derecho común se utilice
como derecho supletorio.

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 Bártolo de Sazo Ferrada; su principio es el que más ayuda a solucionar el
conflicto entre ambos derechos y el aplicado en este conflicto.
Luego de un largo proceso el derecho real prima sobre el derecho Común,
en gran medida el derecho real es derecho administrativo y breve, mientras que
el Derecho Común se usa mucho para el derecho privado.

Ordenamiento de Alcalá de Henares (1348) y su orden de prelación.

Establece un orden para aplicar el derecho en Castilla obligatorio para los jueces
y abogados y que se recoge este principio Bartolista según el cual es derecho real de
Castilla, tiene preferencia sobre el derecho común que es supletorio, este orden está
contenido en una de las leyes que forman parte del ordenamiento de Alcalá.
Ley 1ra. Título XXVIII; señala que los jueces y tribunales en Castilla tendrán que
aplicar siempre con preferencia las leyes del ordenamiento de Alcalá y en general se
entiende que en este primer orden está incorporado todo el derecho que crea el Rey.
En el segundo orden; se encuentra el derecho local, los fueros, el juez puede
invocar alguna norma del fuero para aplicar (no cualquier fuero, debe ser el que está
vigente en el lugar que se tramita el juicio).
En el tercer orden; se encuentra el código de las 7 partidas y se les declara
vigente en forma oficial por Alfonso XI aquí está el derecho común recepcionado
orgánicamente en las partidas. Siendo el más usado en la práctica.
Si no hay norma en las partidas se pasa al cuarto orden; dónde se le ordena al
juez que remita el expediente al monarca para que este dicte una norma para el caso
mismo y suplir el vacío, queda prohibido usar la costumbre y utilizar la doctrina del
derecho común.
A pesar de esto, la pugna continua.

1505: Para muchos autores la pugna termina con las leyes de Toro de las Reyes
Católicos; establecen que se deroga la última ley de cita que se había dictado y se
encontraba vigente; Pragmática de Madrid (1499, permitía invocar en juicio la opinión
de dos romanistas y dos canonistas).
Confirma el orden de prelación de 1348, hace obligatorio el estudio del derecho
real de Castilla para obtener el título de abogado (las universidades se negaron a
enseñar el derecho real de Castilla por considerarlo muy técnico y poco práctico), frente
a esta situación la Corona crea la Academia de leyes reales y práctica forense, donde sí
se enseña el derecho real. Para ser abogado se requiere estudiar en la academia y
obtener el título de la Corona, esta ley se activa de manera retroactiva, así quienes no
tenían el estudio del derecho real y deberían hacerlo en un año y demostrarlo para
continuar ejerciendo la profesión.
Definitivamente desde estas medidas el derecho Común es subsidiario.

Derecho castellano en la España moderna (1492 – 1812)

Fines del S. XV a Inicios del S. XIX

Desde el descubrimiento de America hasta la Constitución Liberal de Cádiz.

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Características del derecho de Castilla:
1. Supremacía del derecho real de Castilla sobre el derecho común
2. Expansión del derecho de Castilla; por el descubrimiento de América dicho
derecho no sólo se aplica en Europa sino que también en América y en Filipinas
(tricontinental), uno de los elementos que contribuye a crear un nuevo sistema;
Derecho indiano.

Derecho indiano: Conjunto de normas jurídicas vigentes en América y en los demás

dominios españoles de ultramar (Filipinas) desde fines del S. XV y hasta la época de la
codificación (segunda mitad S. XIX) siendo sus elementos formativos el derecho
indígena o prehispánico, el derecho especial para Indias y el derecho castellano que
tendrá carácter supletorio.

Derecho indiano; concepto, elementos y características.

- Concepto de Derecho Indiano:

Es el conjunto de reglas jurídicas aplicables en Indias, o sea, en los territorios de
America, Asia, y Oceanía dominados por España. En el se comprendían: a) las
normas creadas especialmente para Indias (derecho indiano propiamente tal o
municipal); b) el derecho castellano, utilizado a falta de disposiciones especiales, y
c) el derecho indígena, propio de los aborígenes. Si bien la mayor parte de las
normas estaban contenidas en leyes, seria erróneo pensar que todo el derecho
indiano fue creación de la legislación. Efectivamente, las conductas también eran
regladas por las costumbres, el reiterado estilo de fallar de los tribunales
(jurisprudencia) y, en medida muy importante, por literatura jurídica, o sea, los
estudios elaborados por los expertos en derecho.
- Elementos del Derecho Indiano:
Se constituye fundamentalmente de 3 elementos.
a) el Derecho Indiano propiamente tal, llamado también derecho municipal, esto es,
el producido en las Indias o para Indias.
b) El Derecho Castellano, que es supletorio del derecho indiano propiamente tal o
municipal y que se aplica en de acuerdo con el orden de prelación establecido por
las Leyes de Toro de 1505, reproducidas en la recopilación de leyes de castilla o
Nueva recopilación de 1567. Consecuentemente, el orden en que el derecho
castellano legislado se aplicaría hacia 1810 seria el siguiente:
1. La Novísima Recopilación de Leyes de España de 1805, sobre cuya fecha de
aplicación en Indias hay dudas, ya que en algunas partes se recibió y utilizo
después de comenzados los movimientos de emancipación;
2. la nueva recopilación de Felipe II de 1567;
3. las ordenanzas reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo de 1484;
4. el Ordenamiento de Alcalá de 1348;

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5. los fueros que pudieran estar en uso, de los cuales en el actual estado de la
investigación, pareciera que no hubo ninguno aplicado directamente en Indias, y
6. el código de las 7 partidas de Alfonso X, elaborado a mediados del siglo XIII y
promulgado en 1348.
El derecho Castellano es supletorio, ya que es el derecho general o común en
contraposición al derecho Indiano propiamente tal, que es el derecho especial para
indias (llamado por lo mismo, municipal). A pesar de su subsidiariedad, el derecho
castellano se aplico mucho en Indias, sobre todo en materia de derecho privado,
penal y procesal, en que las disposiciones indianas propiamente tales fueron,
escasas.
c) El Derecho Indígena, que solo se aplica a los aborígenes. Se permite su uso
siempre que no vaya en contra el derecho natural, la religión católica, ni atente
contra los derechos de la corona. Muchas indígenas tuvieron amplia aplicación
como el cacicazgo, el yanaconaje, la mita, formas tributarias prehispánicas, la minga
o mingaco, los indios naborías, formas de esclavitud, sistemas sucesorios y muchos
más. Hubo materias, incluso, en que la corona hizo particular hincapié en que se
aplicara el derecho indígena, como es el caso del derecho de aguas. Francisco
Pizarro, al fundar Lima en 1535, conservó las acequias dispuestas por los
emperadores incas, muchas de las cuales. Continuaron en uso por siglos.
- Características del Derecho Indiano:
1. El Derecho Indiano propiamente tal o municipal es esencialmente evangelizador.
Además de los fines económicos, a la corona le interesaba la extensión de la
religión católica. Así cumplían con el encargo papal hecho por las Bulas de
Alejandro VI. No se debe olvidar que aun no concluida la reconquista de granada
cuando se extendieron las capitulaciones de santa fe entre los reyes católicos y
Cristóbal Colón el 17 de abril de 1492. La empresa indiana vino a ser la continuación
de la tarea de ganar tierras a los infieles.
Prueba palpable de lo anterior es que el mayor contingente católico del mundo se
encuentra hoy en America.
2. El Derecho Indiano es altamente protector del indígena. Para los reyes, tan
súbditos suyos eran los peninsulares, como los habitantes de las tierras de ultramar
(Indias). De entre todos estos grupos los mas cuidados y por ende privilegiados,
fueron los Indios.
Es una lucha titánica la que los reyes afrontan. Para llevarla adelante no solo
crean una legislación que en aspectos laborales es de las mas avanzadas de su
época. Sino que además estructuran una burocracia destinada a amparar el
aborigen.
3. Coincide con el Derecho Castellano en ser muy casuístico. En contadas
circunstancias la corona formulo disposiciones de carácter general, uno de los raros

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 ejemplos fue la dictación por Felipe II de varias ordenanzas que formaban parte del
código que Juan de Ovando había tratado de preparar.
Así caso, tras caso, se iban creando instituciones. Así, entre otros, la hueste
indiana, el juzgado de bienes de difuntos, el beneficio de cargos, etc.
4. Predomina el Derecho público sobre el privado. La Corona procura crear una
estructura político-administrativa nueva en indias, aprovechando las circunstancias
tan diversas que existían respecto de castillas.
Así las Audiencias tienen en America mucho mayor poder que en castilla y así
sucesivamente. Nunca se llego a una separación tan radical respecto de los
precedentes castellanos; pero las diferencia de las instituciones a uno y otro lado del
océano son marcadas.
5. El Derecho Indiano propiamente tal toma muy en consideración las circunstancias
personales de los súbditos. Éstas eran particularmente variadas en Indias por la
enorme cantidad de grupos étnicos y culturales que coexistían.
Las diferencias que en España eran solo sociales, en indias se complican, pues
son étnico-socio-culturales, lo que explica que cada uno de esos grupos haya tenido
un derecho propio. Pero además la corona toma en consideración la ocupación de
los súbditos y la condición social.
6. Si se mira al Derecho Indiano propiamente tal, con criterio de Hoy se puede
advertir una aparente falta de sistematización. Al entrecruzarse reglas provenientes
de distintas fuentes del derecho, suelen producirse contradicciones. Pero esto es
aparente, detrás de todo ello hay unas directrices fundamentales proporcionadas por
principios de derecho común y por principios religiosos, los de la fe católica que se
procura aplicar a las situaciones contingentes.
7. A pesar de la especificidad del derecho indiano propiamente tal, la tendencia de la
corona fue a que, dentro de lo posible, fuera lo más semejante que se pudiera al
derecho castellano. Una disposición de 1571 establecía: “porque siendo de una
corona los reinos de Castilla y de las Indias, las leyes y la manera de gobierno de
los unos y de los otros debe ser lo mas semejante y conforme que se pueda”.
8. el derecho indiano propiamente tal está íntimamente ligado con la moral cristiana
y el derecho natural. La moral no solo inspira las reglas jurídicas, sino que incluso
regula directamente algunas materias.
El gobierno en el Derecho Indiano:
Gobierno previo al estado liberal (ilustración) existen principios que lo identifican:
1. Principio del origen divino de la soberanía.
2. Principio de acumulación de oficio (todo lo opuesto a la división de poderes) una
sola persona puede ejercer todas las funciones estatales.

Gobierno temporal: Términos que corresponden a un lenguaje oficial, se agrega la

administración y la legislación. Se ejerce a través de autoridades que están en Castilla y

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en Indias (autoridades territoriales). Se refiere a gobierno, justicia, defensa y hacienda.
Las autoridades superiores informan detalladamente al rey sobre estas materias
Se actúa a dos niveles metropolitano e indiano.

Gobierno Espiritual o Real Patronato Indiano: Constituido por ciertas facultades que
tiene el Rey sobre la iglesia católica, para que el Rey cumpliera con su función
evangelizadora de América.

Real Patronato Indiano: el Rey al recibir facultades del Papa pasó a ser el protector
(patrono) de la Iglesia católica de América.

Facultades otorgadas a los Reyes:

1. Cobrar el diezmo en América (1501): Impuesto que gravaba en productos
agrícolas y ganaderos en un año (10%).

2. Derecho de presentación (1508): Sólo el Rey puede proponer candidatos para

ocupar cargos eclesiásticos en América (obispo, cura párroco. Arzobispo,
canónicos de catedral), luego son nombrados por el Papa con el fin de evitar
conflictos entre el Estado y la Iglesia a propósito del nombramiento.

3. Fijar los límites de los obispados en América y de proponer la creación de

nuevos obispados en América (1518): Se pueden crear solo los obispados
propuestos, ya que por medio de los impuestos los súbditos pagan los obispados
creados. Dicha creación se hace con prudencia para no hacer mayor la carga del
gasto público.

4. Cobro de los dineros de la bula de la santa cruzada (1573) : Los creyentes podían
pedir autorización a la Iglesia para no ayunar en las fechas correspondientes, a
cambio se pagaba una limosna, en América llegaba a la caja real (en un principio
era voluntario, luego se hace obligatorio, siendo primero cobrado por la Iglesia,
luego por el Rey).

Abusos o excesos de la Corona sobre la Iglesia

La Corona tomó atribuciones que en un principio no le correspondían: doctrina del
vicariato real |(Dinastía de los Austria), doctrina del regalismo borbónico (creados por
juristas para justificar los abusos del Rey).

Abusos:
1. Retención de Bulas o exequátur.
2. Gobierno de los presentados (forma abusiva de entender el derecho de
presentación).

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 3. Recurso de fuerza (recurso procesal que permite en el juicio canónico, a las
partes, poder acudir a un Tribunal de la Corona que intervenga en la resolución
del Tribunal eclesiástico).

Tarea de Historia Institucional de Chile, sobre el gobierno Indiano y otros.

1. El régimen de gobierno y administración de las indias

El gobierno de las indias corresponde al rey que lo ejerce a través de autoridades
creadas al efecto tanto en la metrópoli como en el territorio americano.
Estos organismos sufren algunas variaciones en los sucesivos periodos de los
Reyes Católicos, los Austrias y los Borbones.
En términos generales podemos decir que los organismos con radicación en la
metrópolis fueron: el Consejo de Indias (que en el siglo XVIII cede atribuciones a la
Secretaria de Indias y desaparece en 1812) y la Casa de Contratación abolida en 1790.
Entre las autoridades con radicación en los territorios de Indias las hubo
unipersonales y colegiadas. Figuran entre las primeras los virreyes, gobernadores o
corregidores, y desde el siglo XVIII los intendentes y los subdelegados, estos últimos
en reemplazo de los corregidores. Pertenecen a las colegiadas las Audiencias y los
Tribunales del Consulado.
De un carácter especial son los cabildos Indianos, representantes de la
comunidad o “república” frente a la corona.
Entraremos a estudiar especialmente estos organismos en los diversos periodos
de las Historia Indiana.
2. las autoridades metropolitanas para el gobierno de indias
A. Bajo los reyes católicos:
Esbozo inicial del gobierno metropolitano de las Indias fue el que practicó, por
expresa delegación de los Reyes Católicos, Juan Rodríguez de Fonseca, miembro del
Consejo de Castilla, asesorado de un contador mayor y un tesorero. Por iniciativa de
Francisco Pinelo, que tenia este último puesto, los reyes instituyen en 1503 en Sevilla la
Casa de Contratación. Destinada a vigilar el comercio de la Indias, y que, aunque
funciona como organismo autónomo, queda bajo la dependencia superior de Fonseca.
B. Bajo los Asturias:

Carlos I organiza las Juntas de Indias, de la que se deriva la institución definitiva

por el mismo rey, en 1524, del Real y Supremo Consejo de las Indias, bajo cuya
dependencia se coloca a la Casa de Contratación. Veamos en particular de ambos
organismos:

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 -El Consejo de Indias: Tiene igual jerarquía que el consejo de Castilla y sus
principales integrantes son: un Presidente que puede o no ser letrado, cinco consejeros,
un fiscal y un canciller.
Pueden agruparse sus atribuciones en las siguientes:
a) Atribuciones legislativas: preparación de las leyes relativas a América y revisión
de las disposiciones legales dictadas por las autoridades residentes en Indias.
b) Atribuciones judiciales: conocer: 1. De la apelación de los juicios de contrabando,
cuya primera instancia corresponde a la Casa de Contratación. 2. Del recurso de
segundo suplicación, que procedía en los juicios civiles en contra de las
sentencias definitivas dadas en grado de revista por las Audiencias en causas
iniciales en ellas desde la primera instancia y cuyo monto excediera de seis mil
pesos oro. 3. De los juicios de residencia, cuyo objetivo era averiguar la conducta
de altos funcionarios de las Indias, y 4.de las contiendas de jurisdicción entre
autoridades civiles y religiosas.
c) Atribuciones políticas y administrativas: otorgar el pase a las resoluciones de
autoridades peninsulares con efecto en las Indias y a las bulas pontificias, y
autorizar la impresión y envío de Libros a América.
d) Atribuciones económicas: organizar el comercio de Indias; a través de la Casa de
Contratación.
e) Atribuciones militares: velar por la defensa de los dominios de ultramar
constituyéndose en especial para este objetivo la llamada “Junta de guerra de
Indias”, integrada por cuatro Consejeros de Indias y cuatro miembros del
Consejo de Guerra.
-La Casa de Contratación: Se crea en un principio con atribuciones de orden
comercial, las cuales se amplían en seguida al dominio judicial y científico. Pueden
señalarse como funciones de este cuerpo las siguientes.
a) Desde el punto de vista económico, la organización de las flotas, concesiones
de licencias, embarque y recepción de mercaderías;
b) Desde el punto de vista judicial, actuar como tribunal civil en las cuestiones
mercantiles y conocer de los delitos ocurridos en la “carrera de Indias”;
c) Desde el punto de vista científico, levantar cartas geográficas del Nuevo
Mundo, enseñar pilotos para navegar a Indias (el cargo de piloto mayor se
creó en 1500, en la persona de Américo Vespucio), y;
d) Desde el punto de vista administrativo: celebrar capitulaciones y dictar
instrucciones a los nuevos conquistadores.
La casa se compone de un Presidente, tres oficiales reales encargados del
control de comercio (Tesorero, Factor y Contador), de una audiencia encargada de

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administrar justicia, de una audiencia encargada de administrar justicia (2 oidores, fiscal
y relator) y un piloto mayor, que debe preparar y examinar a los pilotos.
Bajo los Borbones:
El espíritu absolutista de la nueva dinastía produce el debilitamiento paulatino de
los Consejos, entre el que se encuentra el de las Indias. La creación de la secretaría de
Marina e Indias por Felipe V, en 1714, coloca poco a poco los asuntos americanos bajo
la dependencia inmediata del monarca. No sólo pierde atribuciones el Consejo de
Indias sino también la Casa de Contratación, a quien se le quita la dirección de las
expediciones marítimas y se la suprime al fin en 1790.
La Constitución de 1812 pone término definitivo al Consejo de Indias, al crear
como consejo único el Consejo de Estado, compuesto de 40 miembros. Doce de los
cueles debían ser americanos. Instituyo así mismo –entre siete departamentos
ministeriales- el de “Gobernación del reino para Ultramar” y contempló la
representación de las provincias de América en las Cortes del reino.

3. Las autoridades Territoriales para el Gobierno de Indias.

a) La administración en los Comienzos de la Conquista.

Las “Capitulaciones de Santa Fe”, firmadas entre Colón y los reyes católicos
antes de emprender su primer viaje de descubrimientos, y las “Instrucciones” que los
monarcas le dieron para su segunda expedición, pueden considerarse como los
documentos iniciales sobre la organización y gobierno de las nuevas tierras. Colón es
considerado almirante, virrey y Gobernador de todas las islas y territorios que se
descubrieron. Como Almirante tiene jurisdicción marítima al oeste de las Azores y Cabo
Verde, gobierna las flotas, administra en ellas justicia y participa de las ganancias que
por ellas se obtienen. Por los cargos de Virrey (que no existió en Castilla sino en la
corona de Aragón) y de Gobernador, ejercía en las tierras por él descubiertas,
funciones políticas y judiciales.
Por una parte la experiencia adquirida, y por otra, la amplitud cada vez mayor de
los descubrimientos, hace que la organización se torne más compleja. Se instituye así
diversas gobernaciones, en un principio independiente entre sí y sólo sometidas a las
autoridades metropolitanas. Igualmente se crea en un principio los Adelantados,
funcionarios que reúnen atribuciones judiciales y militares. Vasco Núñez de Balboa y
Diego de Almagro, entre otros, ostentaron esta dignidad.
b) La administración organizada por los Asturias.

Las necesidades de dar una estructura definitiva y orgánica a la administración

de las Indias, cuando ya era posible apreciar l magnitud de los territorios descubiertos,
como así mismo la convivencia de asegurar en ellos la soberanía real, más de una vez
amenazada por el espíritu levantisco y ambicioso de los conquistadores que ejercieron
funciones e gobierno, estimula la creación de órganos superiores de la administración

15
territorial: las Audiencias y virreyes. Al instituirlos, la corono procura evitar las
consecuencias abusivas que se podrían derivar de una concentración unitaria de
poderes, estableciéndose para ello un régimen de distribuciones y equilibrios de
funciones que permite la recíproca fiscalización. Es el llamado sistema de frenos y
contrapesos.
Bajo los Austrias se instituyen dos grandes virreinatos: Nueva España (México)
en 1535 y el Perú en 1542. Del primero dependieron las Audiencias de Santo
Domingo .México, Guatemala y Guadalajara; y del segundo las de Panamá. Santa Fe
de Bogotá, Lima, Charcas, Chile y Buenos Aires.

• Los virreyes eran designados por el monarca a propuesta del Consejo de Indias.
Sus atribuciones eran amplias en el orden administrativo y militar. Les corresponde
como superintendentes de la Real Hacienda, velar sobre ésta, sin que pudieran instituir
gastos nuevos que no tuviesen previa venia Rey. Eran además presidentes de la
Audiencia que residía en la capital del virreinato y tenían bajo su tuición las demás
Audiencia instaladas en el territorio virreinal. Tratándose de Chile, el virrey del Perú
proveía las acefalias que podían producirse en la Audiencia y proveía interinamente la
presidencia de esta última en el caso de vacancia. Tocante al patronato indiano, los
virreyes eran considerados Vice-Patronos, y como tales mantenían cierta tuición sobre
el gobierno eclesiástico y controlaban la vigencia de las bulas pontificias. Los virreyes
duraban generalmente 5 años en sus funciones y al término de ellas debían someterse
al “Juicio de Residencia”, en el cual daban cuenta detallada de su administración y
respondían a los cargos que sus antiguos súbditos formulaban en su contra.
Subordinado a los virreyes funcionaban los capitanes generales y los
gobernadores. Chile fue una capitanía general dependiente del virreinato del Perú. Su
autoridad suprema ostentaba los títulos de gobernador, presidente de la Real Audiencia
y capitán general del ejército.
Cabe por último señalar a los corregidores encargados de la administración de
un “partido” o departamento, donde ejercían, además, funciones judiciales, y que
presidían los Cabildos de las ciudades de su residencia.

• Las audiencias indianas tuvieron como modelos a las Chancillerías de Valladolid

y de Granada en cuanto a sus funciones de orden judicial, pero sobrepasaron a éstas
en autoridad pues ejercieron además atribuciones de tipo político y administrativo. Bajo
los Austrias es posible distinguir dos etapas en la historia de de las Audiencias indianas:
1. El período ejecutivo, que se inicia con la creación de la primera Audiencia en Santo
Domingo en 1511 y se extiende hasta la sanción de las Ordenanzas de Audiencias en
1563. Durante este tiempo las Audiencias intervinieron directamente en el Gobierno con
atribuciones de carácter ejecutivo. Perteneció a este tipo la primera Audiencia de Chile,
aunque se creó en 1565 después de las Ordenanzas. 2. El período político, que se
inicia en 1563 y se extiende hasta 1776. Aunque en él no ejercen directamente
funciones ejecutivas, mantiene un fuerte control sobre los funcionarios de gobierno y
administración. 3. Las Audiencias tienen un tercer período preferentemente judicial,

16
desde 1776, fecha de la Instrucción de Regentes, como se dirá más adelante, al hablar
del período borbónico.
Las Audiencias se dividieron también en virreinales, cuando funcionaban en la
cabecera de un virreinato; pretoriales, si funcionaba en la cabecera de una capitanía; y
subordinadas, si eran presididas por un togado.
El motivo de la creación de la primera Real Audiencia en Chile fue establecer una
autoridad con suficiente independencia para velar por el cumplimento de las leyes
relacionadas con la condición de los indígenas como asimismo realizar una estricta
fiscalización de la Real Hacienda. Fue instituida en 1565, comenzando en realidad a
funcionar dos años más tarde con sede en la ciudad de Concepción, habiéndosele
concedido en una principio, no sólo atribuciones judiciales, sino también de gobierno.
En 1573 fue suprimida en razón de los desastres de la guerra de Arauco que
aconsejaban colocar al frente del país un experto militar y no letrado. Se ordenó
restablecerla con asiento en Santiago en 1606, aunque funcionó en realidad sólo a
partir de 1609.
Durante los Austrias se rigió por las Ordenanzas especiales dadas por ella por el
Rey Felipe III, el 17 de febrero de 1609 obra, entre otros, del célebre jurisconsulto
Rodrigo de Aguiar, uno de los iniciadores de la Recopilación de Indias. En carácter
supletorio regían también para la Audiencia de Chile, la Ordenanza de Audiencias de
1563 y en defecto las Ordenanzas de las Chancillerías de Valladolid y Granada.
La Real Audiencia estaba integrada por el Gobernador que era su presidente, cuatro
oidores, un fiscal, un alguacil mayor y un Teniente de Gran Canciller.
Las atribuciones de la Audiencia eran gubernativas, administrativas, eclesiásticas y
judiciales. Estas últimas las analizaremos al estudiar la organización de la justicia.
1. Atribuciones Gubernativas:
- Tomar el mando en corporación a falta de gobernador, correspondiendo el cargo
de Capitán General al Oidor más antiguo;
- Servir de órgano consultivo en materias de gobierno, reuniéndose para este efecto
periódicamente con el Presidente, en sesiones llamadas “salas de acuerdo”, donde
se adoptaban resoluciones denominadas “autos acordados”; - - Vigilar la conducta
de los Corregidores mediante las “visitas de la tierra” practicadas por los Oidores, y
- Examinar las ordenanzas de los Cabildos y otorgarles una vigencia interina de dos
años hasta la definitiva aprobación del Consejo de Indias.
2. Atribuciones administrativas:
- Recibir y ejecutar las providencias reales, pudiendo suspender su cumplimiento si
contienen vicios de obrepción y subrepción, o causan daño irreparable o escándalo,
debiendo en tales casos entablar de inmediato el recurso de suplicación;
- Velar por el buen comportamiento de los indios, y

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- Requisar los libros de circulación prohibida.
3. Atribuciones en Materias Eclesiásticas:
- Velar por el derecho de patronato real en Chile, informando al rey el mérito de los
eclesiásticos que podían ser promovidos a dignidades;
- Comprobar que las bulas pontificias contaban con el pase del Consejo de Indias, y
- Conocer del “recurso de fuerza” que era el entablado por el que se sentía
agraviado por el dictamen de un juez eclesiástico.
Tienen además las Audiencias importantes atribuciones de carácter judicial a
que nos referiremos al tratar de la organización de la justicia.

c) La Administración Bajo los Borbones:

El propósito centralizador de los Borbones en el gobierno territorial de América

se traduce, de una parte, en la creación de nuevo virreinatos, que refuerzan la
tuición sobre los vastos territorios americanos, y de la otra en la creación de
nuevas autoridades –regentes e intendentes- que, junto con reducir las
atribuciones económicas judiciales de virreyes y gobernadores y las atribuciones
administrativas de las Audiencias, definen con más exactitud la esfera de acción
de cada uno de estos poderes y extiende hacia mayores ámbitos el control del
rey.
Veamos con más detalles las medidas entonces tomadas:
1. Del virreinato del Perú se desglosan dos nuevos: el de Nueva
Granada (en 1717, suprimido después y restablecido en 1739) y el de
Buenos Aires (1776), al cual se añade la provincia de Cuyo hasta entonces
dependiente de Chile.
2. El 20 de junio de 1776 se dicta la Instrucción de Regentes, que crea
en las Audiencias estos funcionarios letrados, encargados de presidir las
salas de justicia en ausencia del virrey o presidente, repartir las salas,
distribuir las causas y dirigir las Audiencias en lo contencioso y económico.
3. Se trasplanta a América el régimen francés de los Intendentes,
aplicado ya en la península. En 1782 se dictó la “Ordenanza d Intendentes”
para ser aplicada en el Río de la Plata. Fue extendida en 1786 a Chile,
dividiéndose el territorio de este último en dos Intendencias: la de Santiago,
que se extendía desde los límites con el Perú hasta el río Maule, y la de
Concepción que partía de ésta hasta los últimos fuertes de la frontera de
Arauco, conservándose el archipiélago de Chiloé bajo la jurisdicción del
virrey del Perú.

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Los intendentes tienen funciones administrativas, judiciales, militares y de
hacienda. Entre las administrativas están las de visitar la provincia a su
cargo y supervigilar sus autoridades, reemplazando así, en estas tareas a la
audiencia; presidir los Ayuntamientos de sus capitales; cuidar de la policía
de seguridad, ornato y obras públicas; y actuar de Vice-Patrono en la
provincia. La función judicial la desempeña el Intendente a través de un
Teniente Letrado que ejerce la jurisdicción contenciosa civil y criminal en el
territorio de la Intendencia y de cuyas sentencias se apela a la Audiencia.
Además este Teniente Letrado actúa de asesor del Intendente en los
asuntos administrativos, militares y de hacienda. Las atribuciones del
Intendente en este último ramo comprende la de inspeccionar las rentas de
la real hacienda y supervigilar los propios y arbitrios de los municipios. En
materia militar tiene a su cargo la mantención del ejército y la organización
de la defensa del territorio.
Por las Ordenanzas de Intendentes se suprimieron los Corregidores,
reemplazándoles en Chile por los Subdelegados. En los pueblos de Indios
que eran cabeceras de partidos, se nombraron subdelegados españoles
para administrar justicia, sin perjuicio de respetar la costumbre, donde la
hubiere, de elegir por los Indios cada año sus propias autoridades.
Tanto la Instrucción de Regentes como la Ordenanza de Intendentes
tendieron a deslindar las atribuciones de Virreyes y Capitanes Generales,
por un lado, y de las Audiencias, por otro, y además quitar a ésta, para
entregarlas a los Intendentes las facultades de orden administrativo
reduciendo así a estos últimos cuerpos a las funciones de tribunal y de
órgano de consulta del Gobernador: Desde este momento las Audiencias
entran a la tercera etapa de su historia: la de las Audiencias
preferentemente judiciales.
4. Un paso más en el propósito de quitar a la Audiencia atribuciones
gubernativas, fue la Real Orden de 1806 que privó a este organismo del
derecho de suceder en cuerpo al Gobernador en caso de muerte, y
estableció el siguiente orden en la sucesión interina: 1. La persona que con
anterioridad designare para este efecto el virrey del Perú. 2. El oficial de
mayor graduación que residiere en Chile. 3. El Regente de la Audiencia. 4.
El Oidor Decano. Este nuevo sistema tuvo su aplicación práctica en 1808 a
la muerte del Gobernador Luis Muñoz de Guzmán, en que correspondió el
mando al brigadier Francisco Antonio García Carrasco, por no haberse
designado con anterioridad ningún sucesor por el virrey del Perú.
5. La emancipación administrativas de Chile del Virreinato del Perú se
acentúa cada vez más, hasta declararse por Real Orden de 15 de marzo de
1798, en respuesta a una consulta del gobernador Avilés, que el Capitán
General de Chile es independiente del Virrey “como siempre debió
entenderse”.

19
4. Las ciudades y los cabildos.
La fundación de las ciudades en las Indias es directamente estimulada por los
monarcas en las capitulaciones e instrucciones y en las ordenanzas de
descubrimientos. Se aconseja escoger sitios fértiles y sanos, dotados de aguas y
bosques. Se reglamenta asimismo la planta de la ciudad, que ha de ser en forma de
tablero de damas, con una plaza rectangular al centro, donde se sitúan la iglesia y la
casa del cabildo. Se contempla además la existencia de recursos que pueden ser:
bienes propios, que pertenecen al municipio como persona jurídica y sirven para
sufragar sus gastos ordinarios; bienes comunales, que se destinan al usufructo de
todos los vecinos (praderas y bosques, denominados ejidos o dehesas); y arbitrios, que
son recursos extraordinarios, como multas o impuestos, que sirven para subvenir a las
necesidades locales.
La administración local está entregada al Cabildo. El representa los intereses de
la comunidad o “república”. El 7 de marzo de 1541, esto es, pocos días después de
haber fundado la ciudad de Santiago, Pedro de Valdivia procedió a designar a los
miembros que debían constituir el primer Cabildo de Chile, que tuvo por Alcaldes a
Francisco de Aguirre y Juan Dávalos Jufré. A partir de entonces el cabildo funcionó
integrado por dos Alcaldes ordinarios y seis regidores, el Procurador que tenía la
representación legal de la comunidad y como tal tomaba la palabra en nombre del
pueblo en los cabildos abiertos; el Alférez Real que cuidaba del estandarte real; el Fiel
Ejecutor, que vigilaba los precios y aranceles.
Los cargos edilicios duraban un año y era obligatorio aceptarlos. Para ser elegido
miembro del cabildo era necesario ser vecino de la ciudad, esto es, tener casa poblada
en ella. El conjunto de vecinos se denomino “República”. Al iniciarse cada año, los
concejales que cesaban elegían a sus sucesores. Sin embargo, la corona fue
interviniendo progresivamente en la generación de los cabildos vendiendo en subasta
pública las varas de regidores y otorgando estos cargos a perpetuidad. En 1757, la
totalidad de los regidores de Santiago tuvieron este origen.
Aunque las sesiones eran presididas por el Gobernador o su Teniente, o el
corregidor, sólo los capitulares tenían derecho a voto. Las reuniones del Cabildo podían
ser cerradas o abiertas, entendiéndose por las ultimas la celebración de asambleas con
asistencia de los vecinos principales de la ciudad para tratar asuntos de importancia
extraordinaria (v. gr. Elección de Pedro de Valdivia como gobernador en 1541;
nombramiento de la junta de gobierno de 1810).
Las atribuciones del cabildo eran muy variadas, pudiendo clasificarse de las
siguientes formas:
a) Funciones políticas.

Fueron preferentemente ejercidas por el cabildo de Santiago que se consideraba

cabeza del reino. Entre ellas destacaron las siguientes:
Designar gobernador interino mientras el rey proveyese en definitiva (v. gr. El
cabildo de Veracruz a Cortes; el de Santiago a Valdivia); recibir el juramento del

20
gobernador designado por el monarca; destituir al gobernador tiránico en nombre de la
comunidad. (Acuña y Cabrera en 1655, por el cabildo abierto de Concepción). Estas
atribuciones estaban reguladas por el Derecho consuetudinario y fueron mayores en el
s. XVI. Con la creación en chile de la real audiencia, disminuyeron en la práctica
b) Funciones administrativas.

Redactar las ordenanzas de la ciudad; entender la construcción y el reparo de los

puentes, caminos y demás obras públicas; cuidar del hospital de pobres, otorgar
licencias a los médicos; conceder derechos de vecindad; etc.

c) Funciones económicas.
Fijar los precios, calidad y forma de venta de las mercaderías; regular la
producción y la exportación de los artículos de primera necesidad, controlar el ejercicio
de los oficios organizados en gremios y fijar los aranceles a que éstos debían
sostenerse; nombrar los fieles ejecutores encargados de hacer cumplir las
disposiciones anteriores; fijar los pesos y medidas; supervigilar el “tránguez” o mercado.
Ejercía además el cabildo, por medio de los alcaldes, funciones judiciales, como
se indicara más adelante.
EL REAL PATRONATO
1.- Los privilegios patronales:
El interés demostrado por los reyes Fernando e Isabel en favorecer la expansión
del cristianismo en las nuevas tierras, como también las muestras de adhesión a la fe
católica dada durante su reinado en España, explican la concesión a favor suyo y de
sus sucesores del patronato sobre la Iglesia en las Indias. En términos generales, el
patronato consistió en la delegación de la Santa Sede de algunos derechos sobre la
Iglesia de América en beneficio de los monarcas castellanos.
Ya en las bulas “inter Caetera” de 1493 hay una primera delegación de
facultades de parte del Pontífice romano, pues, a cambio de la donación de las nuevas
tierras, se obliga a los reyes a enviar allí misioneros. Una nueva bula de Alejandro VI, la
Eximiae Devotionis, de 1501, dio a los monarcas españoles el derecho a cobrar los
diezmos de la Iglesia de América con cargo de mantener el culto. Pero, sin duda, el
patronato da su paso fundamental en 1508, con la bula Universalis Ecclesia de Julio II,
por la que se otorgo a los reyes el derecho de presentación de personas idóneas para
los cargos de arzobispos, obispos y canónigos de las catedrales de las Indias. En fin,
por la bula Sacris Apostolatus Ministerio, de 1518, se concedió a los monarcas la
facultad de dividir y delimitar las diócesis americanas.
2.- El regalismo:

21
 Aparte de las concesiones recibidas de los Papas, los monarcas ejercieron otros
derechos sobre la Iglesia, que juzgaron atributos inherentes a su soberanía. Esto es lo
que constituyo el regalismo. Uno consistía en el exequátur o pase regio, que era el
permiso previo que debían recibir las bulas pontificias para su vigencia en América.
Esta función la tiene a su cargo el consejo de Indias. Otro derecho invocado por la
corona fue el de las “cartas de ruego y encargo” por las que se ponía en posesión del
gobierno de las diócesis a los presentados a ellas, antes de recibir del Papa la bula de
nombramiento. Un tercer privilegio que se arrogaban los reyes era el de conceder el
“recurso de fuerza”, por medio del cual los eclesiásticos podían acudir ante los
tribunales en contra de las órdenes emanadas de sus superiores.
En la segunda mitad del siglo XVI la hipertrofia del regalismo fue derivando a la
formación de la teoría vicarial, según la cual la suma de poderes delegados por el Papa
en los reyes españoles importaba constituir a éstos en vicario del Sumo Pontífice en las
Indias, o sea en sus suplentes en asuntos espirituales. Religiosos radicados en México
y el Perú plantearon la doctrina de su deseo de conseguir el apoyo de la corona frente a
los obispos, de cuya jurisdicción querían librarse. Pero quien dio forma a la teoría fue el
jurista Juan de Solórzano Pereira en su obra De Indiarum Iure. La Santa Sede condenó
en 1642 la doctrina de Solórzano, pero éste insistió en ella en la versión castellana de
su citado libro que publico en 1646 con el nombre de “Política Indiana”.
3.- el regalismo en el siglo XVIII
En este siglo el regalismo adquiere mayor desarrollo. No son extrañas a este
proceso la circunstancia de que la corona reclamara para sí una mayor concentración
de poderes, que encuentra en el “despotismo ilustrado” su fórmula de expresión, como
así mismo la infiltración en España de las doctrinas galicanas, que sin romper
dogmáticamente con la Santa Sede aspiraron a reducir su ingerencia al orden
puramente espiritual y a constituir en Francia una Iglesia nacional al servicio del Estado.
Además la exaltación de los tiempos visigodos sirve al conde de Campomanes, ministro
de Carlos II, para justificar históricamente la ingerencia estatal en la vida eclesiástica y
poner así a España a tono con la línea extrema del organismo dieciochesco.
La fuerte intervención del Estado en los asuntos eclesiásticos, lleva a adoptar
medidas de trascendencias. Fue una de ellas, la expulsión decretada en 1767 por
Carlos III de los jesuitas de todos sus dominios; como también la convocatoria a
concilios provinciales sobre la base de un temario preestablecido por el monarca –el
“tomo regio”, como en los tiempos visigodos- que tocaba asuntos de disciplina
eclesiástica, fomentos de las misiones y proscripción de doctrinas atribuidas a los
jesuitas ya expulsados. Uno de estos concilios se celebró en Lima en 1772 y a él
acudieron los dos obispos de Chile (Santiago y Concepción). Carlos III no logró obtener
las medidas que deseaba y por eso no prestó su aprobación a los acuerdos de la
reunión.

La Ilustración y su influencia en el derecho. Derecho natural racionalista. Estado

constitucional y codificación.

22
 Origen de la codificación en el derecho privado y del constitucionalismo en
derecho público (representa un nuevo modelo de organización del Estado, que modifica
el Estado del antiguo régimen).

Ilustración Derecho natural racionalista

Derecho privado (códigos).
Derecho público (estado constitucional).

Origen histórico de la Ilustración:

Surge en la segunda del S. XVII en una época de cambios políticos en Inglaterra
(1650-1700 aprox.) luego se extiende y repercute en el resto de Europa, hasta llegar a
América (S. XVIII - S. XIX).
Inglaterra tiene un sistema político de monarquía del antiguo régimen. Los
súbditos (Burgueses) que no tienen privilegios comienzan a exigir mayores libertades
públicas (pensamiento y opinión). Surge un movimiento liberal, dentro del parlamento
inglés se desarrolla este proceso de cambio. Llegó un momento que el parlamento toma
el poder y dirigido por Oliver Cromwell, desplaza al Rey (convierten a Inglaterra en
república), luego se restableció la monarquía (distinta a lo que era antes, reconoce
libertades y las protege). El Rey es jefe de Estado pero no jefe de gobierno, Inglaterra
pasa a ser una monarquía constitucional (se acepta la división de poderes).
La ilustración aparece cuando ingleses desarrollan aquellas libertades e ideas
nuevas.
Nace en Inglaterra la Escuela Empirista o empírica, corriente de pensamiento
científico dónde los intelectuales que forman parte de la Escuela sostienen que debe
darse más importancia a la enseñanza de las ciencias naturales como factor de
progreso, el ser humano podrá describir todo aquello que no conoce observando los
fenómenos naturales, basándose en los sentidos y la razón o inteligencia (adquieren
relevancia la botánica, biología, astronomía, medicina, etc.)
Dentro de esta escuela surge “John Locke” (1632-1704) escribe el “ensayo
sobre el entendimiento humano” en la primera parte, él define la razón siendo el
elemento mas importante del hombre, lo que lo diferencia de otros seres vivos y factor
de progreso. Luego escribe sobre todos los avances de la historia que han sido
producto de la razón, y en la tercera parte y final se pregunta ¿hasta donde el hombre
progresara a través de la razón? Concluye afirmando en que tiene fe en que la razón
dará progreso a la humanidad, pero se reconoce incapaz en ver un límite para esta.
“progreso indefinido del Hombre a través de la razón”

Ilustración: Movimiento racional, pone la razón en primer lugar (exaltación de ella), los
ilustrados dicen que solo se puede aceptar como verdadero aquello que la razón por sí
misma puede probar o comprobar. Todo lo que se puede probar no se puede establecer
de existencia con certeza.

Ilustración clásica: Ilustración que se desarrolla en Inglaterra, Francia (Países

protestantes).
- Exaltación de la razón, solo es verdadero aquellos que la razón puede probar. La
razón es luz y guía de la humanidad, permite descubrir todos los misterios de la ciencia,

23
abrirá paso a un futuro luminoso de felicidad y perfección siempre en aumento,
disipando las tinieblas del pasado.
- Revisionismo crítico de los grandes temas de pensamiento del hombre. Ilustrados
cuestionaron conceptos que hablan del que hacer en el pensamiento del hombre.
Conceptos como Dios, el hombre y la naturaleza. Ilustrados dicen de Dios; que la
razón demuestra que existe un Dios, un creador, lo llaman el primer motor inmóvil, el
gran hacedor, el gran constructor, gran arquitecto. Creó todo lo que podemos observar
(universo y hombre) y luego de esto no interviene nunca más, solo observa la conducta
del hombre y lo deja regirse por las leyes creadas por Dios (Dios no se manifiesta luego
de la creación del hombre y del universo). Cuestionan las religiones reveladoras
(cristianismo, judaísmo).
El hombre solo a través de la razón puede descubrir los métodos que lo acercan
a Dios. Ilustrados potencian instituciones que potencian la filantropía (Deísmo)
desarrollan la variedad en los demás. La razón no prueba que Dios existe, pero sí creen
en esta realidad natural.
- Creencia en el progreso indefinido del hombre a través de la razón.
- Ilustrados crean un nuevo fin del Estado y el gobierno, que es la felicidad pública de
los gobernados. Mejorar las condiciones materiales de vida de los súbditos, se hace
interviniendo en la economía (comercio, agricultura, ganadería, minería). El estado
ahora interviene en la economía. Preocupación por la salud, educación, desarrollo
económico.
“Todo gobernante es un ser racional”.
“todo para el pueblo, pero sin el pueblo” (Carlos III, Ambrosio O’Higgins).
Ilustración nacional - católica:
Comparte muchas de las características anteriores.
Es nacional: La ilustración no va contra el gobierno ni el estado va junto al estado, no
cuestiona el antiguo régimen, hace cambios junto con la estructura del estado, junto a
los gobernantes, no contra ellos.
Es católica: Porque no es deísta. No cuestiona los dogmas, las bases de la fe. La
ilustración se expresa en la religión en el sentido que el Rey interviene más en la
Iglesia, sacar de la Iglesia elementos irrelevantes y hacerla mas culta y eficiente.

El Absolutismo ilustrado en América y Chile. (Lectura de Bernardino Bravo Lira)

 Los cambios que afectan al gobierno Indiano en el ámbito del gobierno
Supremo y territorial (subordinado) por influencia de la ilustración. (Págs.
78 a 86).

El estado moderno se había apoyado hasta el siglo XVIII sobre oficios y no sobre
oficinas. La generalización de las oficinas a través de la formación de una red de ellas,
hizo que asumieran en forma permanente las tareas de gobierno, esta fue la gran
transformación realizada por la ilustración.
Supremo Gobierno “las secretarias o ministerios”.
Se produce el desplazamiento paulatino de la dirección del gobierno desde los
consejos hacia las secretarias o ministerios. Estas secretarias tienen una competencia

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propia y cuentan con una planta permanente de empleados cuyo desempeño es dirigido
por el secretorio o ministro. La competencia ya no pertenece a sus empleados como a
los antiguos oficiales, sino que es propia de la oficina de suerte que el empleado se
limita a desempeñar en ella las tareas que le han sido asignadas por el jefe, que es el
ministro o secretario.
En 1713 se da un primer paso al dividir una antigua institución de la época
anterior: la secretaria del despacho universal, encargada de recibir el material de
gobierno y que se había transformado en una institución de importancia en las últimas
décadas del siglo XVII. Fue partida en dos oficinas: una, para guerra y hacienda, y otra,
para las demás materias. Al año siguiente se da un paso más en este sentido y se
transforman estas dos oficinas, que habían nacido en la secretaria del despacho
universal, en cinco: 4 secretarias y una intendencia universal de haciendas. Una de las
secretarias es la de Estado que, al igual que en el caso del consejo de Estado, retiene
lo se que refiere a asuntos exteriores. Otra secretaria tiene a su cargo los negocios
eclesiásticos y la justicia, otra la guerra y una ultima los de marina e indias, que son lo
que nos interesa.
Secretaria de Marina e Indias: a partir del año 1714 los asuntos de indias son
dirigido por el consejo de indias, que subsiste, y por una secretaria de Marin e Indias,
que actúa a través de la llamada vía reservada. Por medio de estas oficinas se expiden
los decretos. De este modo aparecen los decretos propios de la administración. Las
disposiciones son impartidas por la Secretaria de Marina e Indias, mediante un Real
decreto dado por el Rey, o una Real Orden, dada por el secretario, por Orden del Rey.
Las disposiciones dadas por la vía reservada no son objeto de obedecimiento, pues
deben ser ejecutadas inmediatamente. Así, Los reales decretos y las reales órdenes
emanadas de los superiores se cumplen sin deliberación alguna.
Los ministerios son ejecutores de una política real, mas que consejeros a los
cuales el Rey consulta y cuyo dictamen escucha.
En 1717 se reducen las secretarias a 3, pues se agrupan en una sola los asuntos
de Justicia, gobierno político y hacienda. En consecuencia, quedan, además de la
mencionada, las secretarias de estado y de Guerra. En el fondo esta distribución en tres
secretarias contempla en ultimo termino las mismas 5 oficinas que había antes, pero 3
de ellas agrupadas en una secretaría, distribución que subsiste hasta mediados de siglo
(1754-1755), en que se vuelve a un sistema muy similar al de 1714.
Restablecimiento de una secretaría para Indias: en efecto, entonces es divida en
tres la secretaria de justicia, gobierno político y hacienda, y se establece una secretaria
de Indias y Marina, similar a la de Marina e Indias que habíamos visto. Esta va a
desplazando al consejo de indias en el manejo de lo asuntos referente a ultramar, que
adquieren gran volumen e importancia.
En 1787 se dividió la secretaría de Marina e Indias en 2, encargadas de manejar
los asuntos Indianos. Una tenia a su cargo los asuntos de gracia y justicia, otra los de
guerra, hacienda, comercio y navegación. Se incluye también la función de gobierno
aunque no se expresa.

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 Unificación de los asuntos de toda la Monarquía: tres años después, en 1790, se
opta por reunir todos los asuntos de la monarquía en 5 secretarias. Se distribuyen los
asuntos de India dentro de ellas a fin de que haya “unidad, igualdad y reciprocidad en el
gobierno y atención de los negocios de unos y otros dominios y sus respectivos
habitantes”.
Se suprimen de esta manera las instituciones especiales para las indias, con
excepción del Consejo de Indias, y se establece un gobierno general de la Monarquía
basadas en 5 secretarías, a saber, Estado, Gracia y justicia, Guerra, Marina y
Hacienda. Sobre ellas se constituye el consejo de gabinete, integrado por las
secretarias de Estado y del despacho y presidido por el Rey. Aparece ya lo que en el
siglo XIX en America será el núcleo superior del gobierno del Estado y también en
Europa. El gobierno se ejerce a través de la dirección de los ministros a través de la
administración.
Administración Centralizada: el significado de la formación de las secretarías o
ministerios y del consejo de gabinete radica en último término en que dichas secretarias
se sitúa la dirección de todas las de más oficinas, cada secretario se convierte en jefe
de una rama de la administración. Así, el secretario de estado tiene a su cargo las
relaciones exteriores; el de gracia y justicia todos los asuntos judiciales; el de guerra las
cuestiones militares; el de Marina las de este ramo, y el de hacienda toda la parte
financiera.
La gestión permanente del gobierno es dirigida desde arriba por los secretarios de
Estado o Ministros, tal como nosotros estamos acostumbrados ver hasta ahora, con lo
que desaparece el desempeñote cada oficio por su titular, como habíamos visto en la
época anterior.
Paralelamente a este proceso, es la decadencia del Consejo de Indias, que
subsiste, pero con una actuación cada vez más reducida. Al Consejo de Indias sólo se
someten aquellos asuntos que el rey expresamente le consulta, conserva su
competencia universal. Es decir, la excepción pasó a ser la consulta al Consejo de
Indias para alguna materia referente a América. Lo normal es el despacho a través de
la Secretarías de marina e Indias, y desde 1790 a través de las 5 secretarias que
conforman el consejo de gabinete. En algunas de ellas hay, como sucede en la de
gracia y justicia y en la de hacienda una oficina separada para las indias.
Con los ministerios se constituye la administración. Curiosamente en vez de
formarse de abajo hacia arriba la administración.
Gobiernos Subordinados y la diferenciación Institucional.
Durante el siglo XVIII, en lo que se refiere a gobiernos americanos se advierte, por
una parte, que las diversas regiones de America acentúan su diferenciación reciproca y
por otra que se agudiza la tensión de intereses entre ellas.
Esta tensión se refleja incluso en la identificación de los gobernantes americanos
con su propio distrito o territorio de gobierno.

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 Se trata de una tendencia de tal importancia que llevo a la monarquía a
recomponer el mapa político de America suprimiendo, en lo posible, la subordinación
reciproca entre los gobernantes americanos. Desde el momento en que se
establecieron los virreyes hubo una cierta subordinación de las gobernaciones del
virreinato al respectivo virrey. Se va aboliendo por diversos medios en el curso del S.
XVIII, a medida que se recompone el mapa político americano.
Virreinato de Nueva Granada: 1739-1740, con la erección definitiva de Nueva
Granada en un virreinato, desgajando así al virreinato del Perú toda la parte que hoy
constituye Colombia y la presidencia de Quito, y suprimiendo, en consecuencia, el
correspondiente vinculo de subordinación que existía hasta entonces.
Virreinato de Buenos Aires: en 1776 se toman varias decisiones en este sentido.
De ellas la mas importante es sin duda la formación del Virreinato del Río de la Plata,
con territorios segregados nuevamente del virreinato del Perú, como son , alto Perú o
charcas (Bolivia), paraguay, Uruguay, la gobernación del río de la plata y Tucumán. A
ello se añade una porción del chile trasandino constituida por el corregimiento de Cuyo.
De este modo se trata de constituir al igual que en el virreinato de nueva granada,
una unidad política con suficientes recursos económicos y militares para subsistir por si
mismo.
La transformación que supone el establecimiento del nuevo virreinato se completa
poco después, en 1783, con la erección de una real audiencia en Buenos Aires. En
consecuencia, el virrey pasa a ejercer el cargo de presidente de ella.
Capitanía General de Venezuela: en tercer lugar el año 1776 se agrupan diversos
territorios en una nueva capitanía general en Venezuela. Estos territorios son las
gobernaciones de Maracaibo, caracas, cumana, Guayana y las islas de trinidad y
margarita. También en Venezuela se establece en 1786 una real audiencia, con lo que
se suprime la competencia que hasta ese momento tenia la real audiencia de Santo
Domingo.
Comandancia de las Provincias Internas: Finalmente hemos visto que en la guerra
de independencia de los EE.UU. se recupero florida (1783). Desde antes la monarquía
ya se había de fortalecer su presencia en el corazón de Norteamérica. Así constituyo
con todas las regiones que van desde el Misisipi hasta el pacifico, la comandancia de
las provincias internas de México, con capital en Santa Fe (1776). Posteriormente en el
siglo XIX, fue absorbida completamente por EE.UU.
Dentro de este marco de reciproca autonomía de los territorios americanos debe
también interpretarse la declaración de Carlos IV en 1798 de que la gobernación de
Chile es independiente del Virreinato del Perú “como siempre debió entenderse”.
Entre las reformas del siglo XVIII una de las mas importantes es la de la hacienda
y dentro de ella un elemento fundamental es el establecimiento del estanco en
reemplazo del Real Situado proveniente de Perú en el año 1753, lo que independiza
económicamente a Chile de Perú.

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 En resumen, en el curso del S. XVIII el mapa político de America queda
compuesto por cuatro virreinatos independientes entre si, a saber: los dos antiguos
virreinatos de México y Perú, y los dos nuevos de Buenos Aires y Nueva granada.
También hay seis presidencias gobernaciones que son, empezando por el norte:
Guatemala, cuba, Venezuela, Quito, Chile y Filipinas, que forma parte de la monarquía
aunque no este en America. Además esta la Comandancia de las provincias Internas de
México que constituye una séptima unidad diferenciada de las restantes.
Gobiernos Subordinados.
Secretarías de la Gobernación: dentro de cada una de estas unidades se produce
una transformación institucional importante en materia de gobierno, hacienda y Guerra.
En materia de gobierno se establecen las distintas secretarias de la gobernación o
secretarias del virreinato según corresponda. La primera secretaria de la gobernación
se estableció en México en 1742 y vino a ser el equivalente a las secretarías o
ministerios establecidos para el gobierno Supremo.
También para el gobierno subordinado de cada región americana se estableció
una secretaria de gobernación en el año 1742 se erige una secretaria de gobernación
en el virreinato de nueva granada en 1765 se instala otra en el virreinato del Perú, en
1777 en el virreinato de la plata, y en 1784 en la gobernación de chile.
Es altamente significativa la erección de estas secretarías, puesto que viene a
sustituir el oficio de Secretario de la gobernación, y pasan a ser integradas por una
planta permanente de empleados pagados, con sueldos de la administración que se
desempeñan bajo la dirección de un jefe de oficina que es el secretario.
Intendencias: otra innovación de esta época en materia de gobierno es la
introducción de una nueva división administrativa “la intendencia”.
La intendencia o provincia es un distrito territorial superior al partido e inferior a la
gobernación, al frente de ella hay un intendente que tiene competencias de carácter
cuádruple: policía, hacienda, guerra y justicia. El termino policía en el S. XVIII equivale
a lo que hoy llamamos política que comprende todo aquello que tiene por objeto la
prosperidad y felicidad pública. O sea, un nuevo concepto de gobierno, que ya no
consiste en regir sino en promover la felicidad publica, se designa con el nombre de
policía.
En cuanto al ramo de la guerra este se refiere nada más que al asunto hacienda
de la guerra.
En Materia de justicia el intendente no ejerce la competencia judicial. El intendente
tiene a su lado un asesor letrado, quien ejerce la competencia judicial, actuando como
juez de primera instancia en la intendencia.
Las intendencias habían sido introducidas en la península ibérica, y una vez
probada allí su eficacia se aplicaron en Indias. Que a partir de 1787 todos los reinos
americanos están organizados sobre la base de intendencias, salvo en el virreinato de

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Nueva Grabada donde aun persiste la división por partidos (en Chile se adquiere el
modelo de Intendencias en 1786)
En que consistió la separación entre administración y judicatura, impulsada
por los ilustrados durante el S. XVIII en América. (Págs. 86 a 90).

Separación institucional entre administración y judicatura.

Oficina y oficio: La separación de la administración y la judicatura se advierte en
los dos escalones de la administración: El supremo y el subordinado. Podemos decir
que en cierto modo a la forma de la administración corresponde esta separación
institucional de la judicatura, pues hasta el S. XVIII – época de formación de la
administración -, las cuatro ramas del gobierno temporal estaban organizadas sobre la
base de los oficios. A partir del SXVIII se conforma una administración montada sobre
la base de las oficinas, En tanto que la judicatura persiste con una organización basada
en oficios. De esta manera se produce una diferenciación institucional entre ambas.
Hasta hoy la judicatura – En Chile al menos – sigue conformada sobre la base de
oficios. No hay oficina de justicia, si no un conjunto de oficios judiciales y tribunales o
cuerpos (que tampoco son oficinas) que ejercen jurisdicción. Hay, pues, una diferente
configuración institucional de la judicatura y la administración.
Consejo de Indias: Pero no solo la conformación institucional es distinta, si no que,
además, se produce una separación en cuanto al ejercicio a la competencia judicial o
jurisdicción. En el plano del supremo gobierno subsiste el consejo de indias, según
hemos visto, y desde 1754 queda reducido su competencia fundamental a las materias
de justicia, sobre todo a la provisión de los oficios judiciales: Proponer al rey los
candidatos correspondientes para proveer las vacantes que se produzcan en los oficios
judiciales. En cambio, en los asuntos de gobiernos solo se somete al consejo de indias
a aquello que el rey expresamente le consulta. Es decir la regla general pasa a ser que
el consejo se ocupe principalmente de materias judiciales, de suerte que los asuntos
administrativos, como es lógico, se manejan a través de las nuevas secretarias.
En consecuencia tenemos que la competencia judicial se radica fundamentalmente
en el consejo de indias, por lo menos en lo que se refiere a la principal actuación
jurisdiccional que cabía a algún elemento perteneciente al supremo gobierno como es
la “Segunda suplicación”. El conocimiento de este recurso siempre lo somete el rey al
consejo de indias, pues tratándose de un asunto judicial no puede ser resuelto si no a
través de este. No se concibe que una materia judicial pueda ser resuelta por una
oficina o secretaria.
Real Audiencia: El regente. En los gobiernos subordinados también se separan el
ejercicio de la jurisdicción del ejercicio de la administración o gobierno. En este aspecto
podemos advertir diversos pasos que gradualmente van llevando a una separación
institucional entre la judicatura y la administración.
El primero de ellos es la instrucción de regentes dictada el 20 de junio de 1776.
Tiene por objeto introducir un cambio en la composición de la real audiencia. Incorpora
a la misma un nuevo magistrado llamado regente, cuya misión es dirigir la labor de la

29
Audiencia. Con ello el Presidente de la Audiencia deja de tener en sus manos la
dirección del trabajo propio de este cuerpo. Con esta innovación en la composición de
la Audiencia la figura del Presidente pierde su competencia judicial, y pasa a tener un
contenido honorífico. En consecuencia, se concentra en su labor de gobierno y
administración.
El regente es el antecedente de lo que hoy es el presidente de la Corte de
Apelaciones y de la Corte Suprema. En la Corte de Apelaciones se mantuvo el nombre
de regente hasta la ley de organización de de los Tribunales de 1875. Las funciones de
regente son similares a las que cumple hoy día el Presidente de cada uno de esos
tribunales.
Asesor letrado del intendente: El segundo paso en este mismo sentido se cumple
con otra disposición legislativa dictada durante el siglo XVIII. Se trata de la Ordenanza
de Intendente, que comenzó a aplicarse primitivamente en Cuba. Sin embargo, nos
interesa más bien la Ordenanza de Buenos Aires dictada en 1782, que luego se fue
extendiendo a los demás territorios americanos. En esta ordenanza se establece que el
intendente tendrá una competencia judicial, pero al mismo tiempo se instituye un
asesor letrado – que debe tener la calidad de abogado- para que ejerza en la práctica la
competencia judicial del intendente. Luego, la competencia judicial de este es
puramente nominal.
Con esto se establece por primera vez un juez letrado de primera instancia.
Recordemos que hasta entonces el derecho indiano los jueces letrados sólo existían a
partir de la segunda instancia y eran los miembros de la Real Audiencia. Los jueces
inferiores podían ser o no letrados. Ahora encontramos un juez letrado de primera
instancia en cada provincia y separación, una vez más, entre la competencia que
ejerce el intendente por sí mismo en materia de policía, hacienda y guerra (aunque hay
que recordar que lo que se llama guerra en la Ordenanza es la parte financiera del
ejército y no la militar) y la competencia jurisdiccional que ejerce su asesor letrado.
El intendente tiene competencia en materia de hacienda y gobierno. La jurisdicción
queda en manos del asesor letrado.
Apelación en materias de Gobierno: Ya anunciado de la Instrucción de Regentes
del año 1776, es el reforzamiento de la apelación a la Audiencia en materia de
gobierno.
Una característica del absolutismo ilustrado es la preocupación por el respeto de
los derechos de los súbditos o vasallos. En caso de una actuación de gobierno que los
lesione se hacen valer a través de una apelación a la Audiencia.
Dicha apelación, que existe desde el siglo XVI, se refuerza primero por la propia
Instrucción de Regentes que encarga al regente la tramitación y atención del recurso
que se entabla contra los actos gubernativos.
Más tarde se introduce en América la práctica de solicitar la venia del presidente
– gobernador o virrey, según corresponda- para apelar de una resolución suya. Es
decir, no se apela directamente a la Audiencia, sino que se acude primero al propio

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gobernante para pedir su venia a fin de apelar de la resolución que ha dictado. Esta
práctica es aprobada por una cédula de 1788, con lo cual en cierto modo se debilitó la
apelación.
Pero en 1797 se suprime expresamente ésta práctica aprobada el año 1788 para
hacer así más expedito el recurso. El adelante se apela directamente a la Audiencia sin
solicitar la venia al presidente. En 1806 persiste esta preocupación y se reglamente
más detalladamente la apelación de los gobernados en materia de gobierno.
Es muy importante esta regulación, porque es la última relativa a este derecho,
que va a desaparecer con el Estado Constitucional. En éste no habrá manera de
reclamar las disposiciones gubernativas a la judicatura. En cambio, en la época del
absolutismo ilustrado existía este derecho, cuya última reglamentación fue la de 1806,
en la cual se procuró compaginar la agilidad que debe tener un asunto gubernativo, que
no debe verse entrabado por esta apelación, con el respeto a los derechos de los
vasallos que se hacía valer a través del recurso.
Así se establece que en el caso de dudarse si un asunto que se reclama es de
gobierno o de justicia, corresponde al presidente decidirlo. Si es de justicia, cabe la
apelación inmediatamente, si es de gobierno, aparentemente no cabe apelación. Pero
no es así. Si el presidente resuelve que el asunto es de gobierno, el recurso se retarda
para el momento en que se tome la providencia definitiva. Así pues ni siquiera en
materia de gobierno se excluye la apelación. En este caso se recurre ante la audiencia,
a quien toca resolver el derecho el asunto.
Reducción de la competencia de la Audiencia en materias de gobierno: Los tres
pasos que hemos mencionado al tratar la separación entre la justicia y la administración
se refieren al ejercicio de la jurisdicción separado de la administración. Pero también se
observa esta separación en la reducción de la competencia de la Audiencia en
materias de gobierno. Desde luego hay que advertir que se trata simplemente de una
reducción y no de la eliminación de ella, pues la función principal de la Audiencia dentro
de este campo, a saber la de servir de cuerpo consultivo al virrey o gobernador, se
mantiene intacta. Lo que dicta la Audiencia no es carácter vinculante, lo obligatorio es
consultar, no seguir su dictamen.
Al reorganizarse la hacienda se reduce la intervención de la Audiencia en este
rubro. La hacienda comienza a independizarse de la supervigilancia de tipo judicial a
que estaba sometida y pasa a estar bajo una supervigilancia de tipo administrativo. Esto
se comprenderá más fácilmente cuando veamos las reformas que afectarán a la
hacienda misma.
Se sustituye entonces la supervigilancia judicial externa, con intervención de la
Audiencia, por una de orden administrativo, interno o propio de hacienda.
Un segundo paso, es de gran importancia, que también significa la exclusión de la
Audiencia en materias de gobierno. Se da en 1806 cuando se altera el orden de
subrogación del gobernador o virrey. Hasta esa fecha, en caso de vacancia de esos
cargos, tomaba el gobierno la Audiencia en cuerpo. Desde 1806 se sustituye esa
subrogación por la del militar de más alta graduación.

31
 Este paso es altamente significativo, porque se refleja en forma bastante clara la
acentuación del carácter militar que, en cierto modo, adquiere el gobierno en el siglo
XVIII, en este siglo la función del capitán general se hace más destacada de lo que era
antes y la subrogación del gobernador ya no se produce por la vía de la Audiencia, el
más alto tribunal existente en el territorio, sino por la vía militar. El sustituto militar del
gobernador, el oficial de más alta graduación, va a subrogarle en el mando político en
caso de que se produzca una vacante. En Chile la aplicación de ésta cédula a los dos
años de su dictación llevará al gobierno en 1808 al brigadier Antonio García Carrasco y,
cuando éste se vea forzado a renunciar su cargo en 1810, a don Mateo de Toro y
Zambrano.

 Reformas Ilustradas a nivel Indiano en materias de educación, economía y

comercio. (Págs. 91 a 94).

Educación:
Preocupación por la renovación de los estudios universitarios, por el fomento de
los estudios científicos y por la ampliación de la educación popular “difusión de las
luces”.
Respecto de la educación en España se intentan renovar los estudios
universitarios, pero no se establecen nuevas universidades, antes bien se suprime las
universidades pequeñas. En cambio en America se crean diez universidades nuevas en
curso del siglo, con lo cual el nuecero total de ellas llega a 20, muy superior al total de
universidades que había en España. Así se fundan –entre otras- las universidades de
caracas (1721 y comienza a funcionar en 1725); de san Felipe, en Santiago de Chile,
de 1738, cuyo funcionamiento se inicio en 1758 una vez construido el edificio ordenado
en la cedula de erección; la de la habana (1782); Quito (1786); Guadalajara (1791).
Además interesa fomentar el desarrollo de las ciencias y de las artes, destacan:
- en Portugal se establece la primera Academia de Historia de Mundo, poco
después se establece otra academia similar en España.
- En España se funda la real academia de la lengua.
- Academias de Bellas Artes en México y Guatemala (1784 y 1787
respectivamente).
- Fundación de academias de leyes y practica forense, se fundan en toda America
para enseñar el derecho vigente que no se estudia en las universidades.
- Se fundan jardines Botánicos (México, Guatemala, Manila)
- Preocupación por la educación popular y la enseñanza de las ciencias útiles. Son
numerosas las escuelas fundadas en America y los centros de enseñanza de
dibujo, minería, matemáticas y demás. (este esfuerzo continua en el S. XIX,
alcanzando en chile sus mas grandes resultado durante los gobierno de Bulnes y
Montt – 1841- 1861-)

Economía:

32
 Se reorganiza la hacienda, además hay una serie de reformas destinadas a
favorecer el comercio lícito. Recordemos a este respecto, el problema que trajo consigo
el sistema de las flotas, con la contracción del volumen del comercio y el consiguiente
desarrollo del contrabando.
La tónica durante el S. XVII es poner el comercio lícito en condiciones de atender
suficiente el mercado.
En primer lugar ya desde 1735 los barcos de registro reemplazan a las flotas para
Sudamérica. Barco de registro es aquel que navega con su mercadería bajo registro,
como se hace hoy en día, en forma independiente de las flotas y galeones –
recordemos que ha desaparece la piratería –.
A tono con esta innovación es la apertura del pacifico al comercio directo con
Europa a partir de 1740. Es decir la apertura de la ruta de cabo de hornos al comercio
licito. Recordemos que mientras impero el sistema de flotas, la navegación se hacia en
derrota fija, desde Sevilla hasta Porto Belo y luego después de atravesar por tierra el
istmo de Panamá, la mercadería pasaba al pacifico.
Luego vinieron una serie de disposiciones que favorecieron el comercio reciproco
entre los países americanos. Entre ellas la mas importante es la cedula de 1774 sobre
el comercio entre los países del pacifico, desde México, Guatemala, nueva granada, y
el Perú, hasta chile.
Comercio Libre y protegido:
La culminación de las reformas en este sentido, sería en 1778 con el reglamento
para el comercio libre, que contemplo varias formas de favorecer el desarrollo del
intercambio. Se disminuyeron los impuestos, se simplifico su tramitación y se estableció
la libre navegación entre los puertos habilitados de España y America. Todo ello supuso
el libre despacho de las mercaderías desde España hasta America y viceversa.
Además de libre es un comercio protegido, porque lo que se pretende es acentuar el
intercambio reciproco entre los diversos reinos de la monarquía.
El objetivo de esta legislación planteada en los documentos de los ministros de
Carlos III “hacer de los españoles de ambos mundos, un cuerpo unido de nación”
expresión que en cierto modo sintetiza el objetivo del comercio libre y protegido.
Esto seria el antecedente de lo que se llamaría Mercado Común, ya que poseía
esos elementos que lo caracteriza hoy como tal. Entre ellos la existencia de una
legislación comercial Común, consagrada en las ordenanzas de Bilbao y una moneda
común para toda la monarquía. Lo que facilito enormemente el comercio.
1778 es el año en que se dicta este reglamento para toda America, con excepción
de México y Venezuela, que continuaron con el sistema de flotas hasta 1789.
En el periodo que va desde 1778 a 1808 se perfecciono el régimen de comercio
libre. Así en la década de los ochenta se establecieron consulados en los puertos
habilitados de España para favorecer el comercio. Hasta entonces solo existían el

33
consulado de Sevilla en España y los de Lima y México en America. En la década del
noventa se establecen consulados en los propios reinos de America. Hay uno en cada
reino. Veremos que en esta época se establece también el Consulado de Chile.
En estos treinta años que van desde 1778 a 1808 hay en materia comercial una
legislación abundante y detallista, que solo tiene parangón con la legislación de este
tipo de la primera posguerra (1918- 1939), pero la cual tiende a ser autárquica, en
cambio la legislación económica de la época del comercio libre tendía a la
complementación económica reciproca dentro de la monarquía.
En estas mismas reformas de tipo económico cabe destacar las ordenanzas de
Minería, destinadas a estimular el desarrollo de esta industria y el establecimiento del
real tribunal de minería, conforme a estas ordenanzas. Este real tribunal es al mismo
tiempo un gremio de mineros y un tribunal de justicia. Tiene funciones de fomento de la
industria minera y de jurisdicción minera, en lo cual es semejante al consulado, que es
un gremio de comerciantes con funciones de jurisdicción comercial.
 Reformas Ilustradas se impulsaron en Chile, en Materias de Gobierno y
Administración y Judicatura. (98 a 101)

Gobierno
El Presidente: las reformas en materia de gobierno son un poco mas tardías.
Como resultado de ellas el presidente amplía sus competencias en materia de
Hacienda. Pero desde 1776 y en la práctica de 1777, en que toma posesión su oficio el
regente de la Audiencia, Álvarez de Acevedo, el presidente pierde la competencia que
tenia en materia de justicia. Se establece entonces el regente, y en consecuencia, el
presidente deja de intervenir el funcionamiento interno de la Audiencia. Pasa a tener
solamente el titulo Honorífico de presidente de ella.
Secretaría de la Gobernación: el año 1784 se transforma el cargo de secretario del
gobernador, que era un oficio, en la secretaria de la Gobernación, que es una oficina,
organizada para manejar los asuntos de gobierno.
La secretaría de Gobernación, es el equivalente a lo que es hoy un ministerio. En
ese momento existía en Chile un solo ministerio: la secretaría a través de la cual se
manejaban todos los asuntos de gobierno.
Las Intendencias: en 1787 se aplica en chile la ordenanza de intendentes de
Buenos Aires del año 1782. Se divide al reino en dos Intendencias, la de santiago y la
de Concepción, se hicieron coincidir en Chile, como era en casi toda America, las
intendencias con los territorios de los obispados. Así la intendencia de santiago
comprendía el territorio del obispado de santiago (despoblado de Atacama hasta el
Maule) y la intendencia de concepción comprendía el territorio de Concepción (desde el
Maule hasta la Antártida, excluyendo los gobiernos particulares de valdivia y Chiloé).
En 1795 se erige una tercera intendencia, la de Chiloé, que pasa a ser en
consecuencia una tercera provincia en el reino.

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 Cada una de las intendencias se divide en subdelegaciones, que en chile,
coinciden con la antigua división en partidos. La subdelegación, no fue sino un nuevo
nombre para el partido y el corregidor – justicia mayor- capita a guerra pasó a recibir el
nombre de Subdelegado.
Desde entonces la organización administrativa, comprendió el territorio del reino y,
dentro de el, las provincias o intendencias, que a su vez, incluían a las
subdelegaciones. El presidente fue intendente de santiago, de tal modo que además de
este cargo, poseía, los de capitán general, gobernador y superintendente de la real
hacienda.
El intendente ejerce una competencia múltiple en materia de policía, hacienda y
guerra. No ejerce competencia judicial por la separación entre judicatura y
administración que se introduce en el S. XVIII.
El intendente debe preocuparse de todo lo concerniente a la prosperidad pública d
su provincia (función policía). Especialmente debe fomentar la educación y la riqueza
publica. Debe recorrer la su intendencia en “Visita”. Se establece de este modo la visita
del intendente, en la cual hace lo que antes realizaba el un oidor en la “visita de la
tierra”, esto es reparar los abusos que compruebe, velar para que se ejerzan
correctamente los oficios y, en general, porque estén bien atendidos y sean satisfechas
las necesidades de la población. El gobierno llega a la población a través de las visitas.
En el S. XVIII, es celebre la visita del Gobernador Ambrosio O’Higgins a su intendencia.
Además el intendente tiene competencias de hacienda y guerra (como se ha
dicho, solo en los aspectos financieros del ejército).
Administración y Judicatura.
Paralelo a estas reformas en el gobierno se produce en chile la separación entre la
administración y la judicatura. Prácticamente se aplica en Chile lo visto en el resto de
America.
La separación entre la administración y la judicatura comprende los mismos 2
aspectos ya analizados. Por una parte la independencia del ejercicio de la jurisdicción
respecto del ejercicio de la administración y, por otra, la disminución de la competencia
de la Audiencia en materia de hacienda y gobierno.
Jurisdicción: En lo que se refiere al ejercicio de la jurisdicción separada de la
administración, se dicto en 1776 la instrucción de regentes, que fue aplicada en chile en
1777, año en que Álvarez Acevedo se posesiona de su oficio de regente, en la
Audiencia de Chile, encargado de dirigir su funcionamiento, en cierto modo al igual que
los actuales presidentes de las cortes de apelaciones y Suprema.
Después con la ordenanza de intendentes, aparecerá un juez letrado de primera
instancia: el asesor letrado del intendente. La ordenanza se aplico en chile desde 1787.

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 Diez años más tarde se suprimió la práctica de solicitar la venia del presidente
para la apelación en asuntos gubernativos, que había sido aceptada por una Cédula en
1778. Finalmente en 1806 se aplica una nueva regulación sobre esta apelación.
Reducción de competencias en materias gubernativas: se restringe la competencia
de la audiencia en materias que no son judiciales, como gobierno y hacienda. La
contaduría mayor de cuentas alivio a la audiencia de su intervención en las cuentas a
partir del año 1769. Desde entonces las cuentas se convirtieron en una materia
netamente administrativa, manejada por una oficina, cuyo objeto era precisamente
tomarlas.
Desde 1806, se suprime también la subrogación del gobernador por la Audiencia y
se reemplaza por la subrogación del militar de más alta graduación.
En resumen se aplica en Chile las mismas reformas que han ido produciendo la
separación de administración y la judicatura en el resto de America.
 Cómo se manifiesta la Ilustración en Chile en cuanto al fomento de la
economía. (Págs. 101 a 103)

Fomento económico:
“El real tribunal de minería y el real consulado”.
El Real Tribunal de Minería. En el año 1786 se introdujeron en chile las
ordenanzas de minería de Nueva España, que fueron relevantes por muchos capítulos.
En primer lugar, es una ordenanza elaborada por un jurista mexicano Joaquín Vásquez
de León (1732-86) y consistió en el mayor aporte de México al derecho
hispanoamericano. En virtud de las ordenanzas de Nueva España debía organizarse a
los mineros en una corporación de tipo gremial, el Real Tribunal de Minería.
Sin embargo en chile no se constituyó de inmediato, precisamente porque la
minería no tenía la misma importancia que en Nueva España o en Perú, sino que se
constituyó la Real Administración del Importante cuerpo de Minería del Reino de Chile,
que vino a ser el sustituto de Aquel. Funciono desde 1787 hasta 1802 y se preocupo de
todo lo relacionado con el fomento de la industria minera.
Cumplió su papel, y en el año 1802 se convirtió en un Real Tribunal de Minería,
como lo establecían las Ordenanzas y lucho hasta el último para conseguir que en la
sala de Audiencias, sobre la mesa del tribunal se colocara el Dosel propio de los
tribunales reales.
Tribunal del Consulado: El consulado de Chile fue fundado por Cédula de 1795. Es
un gremio de comerciantes. Su objeto muestra que estas reformas que se refieren a
fomento económico abarcan un campo más amplio que la pura economía y reflejan un
espíritu distinto de lo que se suele entender por absolutismo ilustrado. En muchos
libros se usa aun una definición de absolutismo ilustrado ligado a la formula “todo para
el pueblo, pero sin el pueblo”, que es una frase pedagógica y fácil de aprender, pero

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inexacta, porque precisamente lo que se hace en la época del absolutismo ilustrado es
organizar a los mineros y ahora a los comerciantes, que estaban desorganizados, a fin
de que se preocupen de asuntos públicos, fundamentalmente del fomento económico.
El consulado es, pues, un gremio de comerciantes, pero tiene como función
principal el fomento económico de todo el reino. Sus grandes preocupaciones son
buscar nuevas industrias, solucionar problemas de tipo económico, resolver dificultades
comerciales y demás. Si queremos conocer el pensamiento económico de los chilenos
de fines del S. XVIII no tenemos mas que consultar las memorias del consulado. Se
trata más o menos del mismo pensamiento de los economistas españoles de la época,
lo que refleja que los sectores dirigentes están imbuidos de los ideales y de la
concepción económica del absolutismo ilustrado. Es la propia corona quien toma la
iniciativa de organizar este grupo de comerciantes para que intervengan y se interesen
en los asuntos públicos.

Derecho natural racionalista.

Derecho público: Estado constitucional.

Derecho privado: Codificación.

Derecho natural racionalista:

Nuevo concepto del derecho natural planteado por los racionalistas (ilustrados),
(origen en el pensamiento clásico, enriquecido por el cristianismo desarrollándose el
pensamiento de la escolástica; mezcla de lo clásico y lo cristiano).
Concepción clásica del Derecho Natural:
Derechos naturales con los que el hombre nace creado por Dios. Derivados de
nuestra naturaleza humana, escolásticos piensan que el derecho natural es otorgado
por Dios, origen y validez están dados por Dios.

Vínculos entre Ley natural y Ley positiva:

1. Toda ley positiva es una extensión, mayor desarrollo de un principio jurídico de
derecho natural.
2. Ley positiva debe estar siempre conforme con la ley natural (no puede ir contra
de la ley natural) de no ser así será una ley injusta la cual no se podrá cumplir al
no ser justa.

Ilustrados y escolásticos.
Coinciden en cuanto al origen de la ley natural que deriva de Dios, la diferencia
está en la validez del derecho natural en su obligatoriedad.

Ilustrados sobre obligatoriedad de la ley natural.

Plantean como todo ser humano es ser racional, toda persona se puede dar
cuenta que existe un derecho superior; derecho natural al derecho positivo, pero
además de saber que existe transforma dicho derecho natural en norma positiva de
derecho público o de derecho privado.

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 El hombre puede redactar muy buenas leyes tanto de derecho público como de
derecho privado tomando como base al derecho natural, que pueden regular de manera
adecuada la convivencia en sociedad.
Los ilustrados tienen gran confianza en la ley positiva ya que es resultado de un
proceso racional (buenas leyes, hacen buenos hombres, plantean algunos ilustrados).
La razón hace obligatoria a la ley natural.
Criterio de validez es la razón (hace vinculante la norma), hacen un criterio de
obligación válido para creyentes y no creyentes, siendo sujetos dotados de razón (no se
basa tanto en el origen de Dios sino que en la razón).

Derecho natural racionalista en el derecho Público.

En derecho público (relación de particulares con el Estado): Representado a

través del estado constitucional o Constitución; nuevo modelo de organización del
Estado creado por la ilustración para reemplazar al Estado del antiguo régimen.
Este modelo lo proponen con un carácter universal (en el mundo entero) basado
en la razón. Se cree que por este medio están más protegidas las libertades
individuales.

Elementos esenciales en el Estado constitucional.

1. Principio de la separación de poderes: deben existir tres poderes públicos
separados e independientes (ejecutivo, legislativo, judicial). Elemento más
importante en la protección de libertades públicas.
Antiguo régimen: acumulación de oficios.
2. Principio de la soberanía popular o nacional: la soberanía (poder) tiene su origen
en el pueblo o nación; al elegir autoridades va dirigiendo dicha soberanía.
Antiguo régimen: origen divino de la soberanía (en Dios).
3. Reconocimiento y protección de las garantías individuales: en el estado
constitucional deben estar resguardadas dichas garantías, es decir el derecho
natural a través de división de poderes y mecanismos jurisdiccionales (recurso
de amparo y protección).
Antiguo régimen: no es correcto mencionar que en el antiguo régimen no se
protegían las garantías individuales, al contrario sí se protegían, sólo es que no
formaban parte primordial del Estado.
4. Principio de supremacía constitucional: todo este modelo de organización del
estado tiene el carácter de primera ley del estado, este modelo equivale a la
primera ley del estado, todo el resto de leyes del estado deben estar conformes
al modelo constitucional, si fueran contrarias a la constitución no podrían
aplicarse, se crearon mecanismos jurisdiccionales que protegen el modelo
constitucional.

Cómo surgió el Estado constitucional.

Nace en Europa en Inglaterra (fines S. XVII), como monarquía constitucional no
tiene constitución escrita.
La mayoría de los estados constitucionales toman la constitución y la escriben,
dicho texto toma el nombre de constitución política del Estado.

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 Primer Estado que tiene constitución escrita es EE.UU. en 1783, segundo país
es Francia en 1791. Avalancha de constituciones escritas en Europa y América durante
el S. XIX (aquí se desarrolla la redacción de constituciones luego de la independencia
de cada país).

Derecho Natural Racionalista en el derecho privado: La codificación

La ilustración en el derecho privado (relación jurídica entre privados). Ilustrados
plantean otra forma de sistematizar el derecho privado para reemplazar la antigua
forma de fijación del derecho privado; recopilaciones por códigos.

Diferencias entre códigos y recopilación:

- En cuanto a su concepto:

Recopilación: conjunto de leyes ya vigentes ordenadas por fecha y por materia

para facilitar el conocimiento y aplicación de esas leyes por los jueces. No se
crea derecho nuevo, se ordena el derecho antiguo (ya vigente).
Tiene un gran defecto; no garantiza la armonía de sus normas (que no haya
conflicto entre ellas), no es un texto armónico, se producen conflictos en él , ya
que las normas son de diversas épocas.
Código: Una sola ley integrada por muchas normas llamados artículos que
regulan una determinada rama del derecho que se redactan todos al mismo
tiempo en un mismo proceso legislativo y que entran en vigencia todas juntas
con el código. Corresponde a derecho nuevo (normas que no estaban vigentes
antes que él). La Finalidad es que no existan contradicciones entre las normas,
que sea armónico.

- Importancia o valor que se la da a las fuentes del derecho en la recopilación y en

el código

Recopilación: Fuentes del derecho más importantes son la costumbre, la doctrina

y jurisprudencia. Al punto que vale la costumbre contra ley.
Código: La primera fuente del derecho es la ley positiva. Producto de la razón del
hombre, la ley es la fuente del derecho más importante.

- Desde un punto de vista político:

Recopilación: Corresponde a una época en dónde se acepta el privilegio de un

determinado grupo social (nobleza, clero, grupo castrense) debido a otro
concepto de sociedad.
Código: Privilegios legales no tienen cabida ya que el código debe estar de
acuerdo con la Constitución y ella proclama la igualdad ante la ley.
El Código es una ley de derecho privado igual para todos los ciudadanos que
debe estar de acuerdo con la Constitución.

- Desde su aplicabilidad territorial:

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 Recopilación: Texto jurídico que contenían derecho aplicable a varios Estados
(recopilación de leyes de India)
Códigos: Textos que contienen normas sólo de carácter nacional. Estatización
del derecho, teoría de Alejandro Guzmán (S. XIX-XX). a

- Desde el uso del Lenguaje:

Recopilaciones: No se observa una mayor preocupación por usar un lenguaje

claro, sencillo, de fácil acceso a las personas.
Códigos: Se busca como objetivo usar el idioma nacional del Estado y en un
lenguaje claro y sencillo (vinculado con la igualdad de acceso al texto).

Codificación como proceso histórico-jurídico surgió en Europa, en países centro

europeos (Alemania y Austria), código más antiguo conocido es el código civil de
Baviera (sur de Alemania, 1756), el segundo es el código civil de Prusia (norte de
Alemania, 1794), el tercero es el código civil de Napoleón (Francia, 1804), el cuarto es
el código civil austriaco (Austria, 1810), luego la codificación se manifiesta (masifica) en
España y América durante el S. XIX. El Código Civil Chileno data de 1857.

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