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Doutorando e Mestre em Direito (UFBA). Professor dos cursos de graduação e pós-graduação lato sensu em
Direito da UFBA, Faculdade Baiana de Direito, Faculdade de Direito da UNIFACS e da FTE. Professor do
Curso JUSPODIVM de preparação para carreira jurídica. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros e
do Instituto dos Advogados da Bahia.
O QUE É O DIREITO?
O termo “direito” comporta diversos sentidos: faculdade de realizar ou não realizar um
dado comportamento na zona social do permitido (direito subjetivo); realização de uma
idéia universal e absoluta de justiça (direito natural); conjunto de normas éticas que
organizam as relações fundamentais do Estado e da sociedade civil (direito positivo); e
forma de conhecimento do fenômeno jurídico (ciência do direito).
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Assim como não se pode resolver uma equação matemática sem conhecer previamente as
operações básicas (adição, subtração, multiplicação e divisão), o conceito de Lei é uma
premissa conceitual indispensável para que o estudante do direito possa entender a Lei
fundamental (Direito Constitucional), a Lei tributária (Direito Tributário), a Lei penal
(Direito Penal) ou a Lei civil (Direito Civil).
Para fins didáticos, deve-se, desde já, diferenciar as duas grandes ramificações da árvore
jurídica: o Direito Público e o Direito Privado.
De um lado, o Direito Público engloba todos aqueles ramos jurídicos que normatizam as
relações verticais entre o Estado e os particulares ou as relações entre os órgãos estatais,
tendo em vista a realização obrigatória do princípio da supremacia do interesse coletivo
(por exemplo, Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributário).
Por outro lado, o Direito Privado engloba todos aqueles ramos jurídicos que normatizam as
relações horizontais entre os particulares, resguardando-se um maior espaço de liberdade
individual, tendo em vista a realização do princípio da autonomia da vontade (por exemplo,
Direito Civil, Direito Comercial).
DIREITO E SOCIEDADE
Como as sociedades humanas não são regidas por um rígido determinismo biológico, torna-
se necessário organizar um sistema de controle social capaz de harmonizar as diversas
esferas de liberdade individual e equilibrar as interações da conduta humana.
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No âmbito do sistema de controle social, são previstas normas éticas que estabelecem qual
deve ser o comportamento socialmente aceito e qual deve ser a punição aplicada na
hipótese de descumprimento dos preceitos normativos.
As normas de etiqueta são regras que disciplinam certos hábitos de polidez ou decoro no
trato com as pessoa ou coisas, disciplinando aspectos éticos de menor relevância para a
vida social, visto que a sociedade sobrevive sem elas, como, por exemplo, as normas para
uso de talheres no jantar.
As normas morais são regras que disciplinam aspectos éticos mais relevantes para o
convívio grupal. Os princípios e valores regulados pela moral já traduzem uma maior
importância no sentido de assegurar o equilíbrio e coesão da sociedade. A falta de
cumprimento de uma norma moral configura uma imoralidade, que oportuniza também a
aplicação de uma sanção difusa. É o que sucede quando um grupo de amigos exclui do
convívio grupal um indivíduo acusado de ser um mentiroso contumaz.
As normas jurídicas são regras sociais que correspondem ao chamado mínimo ético, visto
que, ao disciplinar o comportamento humano, versam os padrões de conduta e os valores
indispensáveis para a sobrevivência de uma sociedade. Não existe sociedade sem direito
(ubi societas, ib jus), porque o direito está situado na última fronteira do controle social.
O descumprimento de uma norma jurídica gera uma ilicitude. A sanção oriunda de uma
ilicitude é organizada, pois já está previamente determinada na norma jurídica, ao contrário
do que sucede com sanção difusa. Ademais, o Estado (Poder Judiciário, Administração
Pública) detém o monopólio da aplicação da sanção jurídica (indenização por perdas e
danos, multas, privação de liberdade), ao contrário da sanção difusa que pode ser aplicada
por qualquer agente social.
DIREITO E MORAL
A ciência jurídica costuma diferenciar os dois principais tipos de normas éticas: as normas
morais e as normas jurídicas. Para tanto, são utilizados os seguintes critérios:
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MORAL DIREITO
Sanção difusa Sanção organizada
As sanções oriundas do descumprimento O Estado detém o monopólio de aplicação
das normas morais são aplicadas por todo e da sanção prevista na norma jurídica,
qualquer indivíduo, de forma espontânea e podendo ser conhecida de antemão pela
concreta. sociedade.
Autonomia Heterenomia
As normas jurídicas são heterônomas, uma
As normas morais se revelam como vez que são impostas por um ente distinto
instâncias autônomas de normatização do do indivíduo (como no caso de uma Lei
agir humano, porque o sujeito moral ostenta produzida pelo Estado), independentemente
a prerrogativa de orientar-se conforme soa da vontade do sujeito de direito. Logo, a
vontade. Nesse sentido, o sujeito moral norma jurídica deve ser acatada sem a
adere ou não ao preceito da moralidade, não prévia concordância dos agentes sociais.
podendo ser obrigado por outrem para se
comportar em conformidade com os
padrões morais.
Interioridade Exterioridade
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As normas morais são, geralmente, menos As normas jurídicas são, geralmente, mais
coercitivas do que as normas jurídicas, coercitivas do que as normas morais,
atuando no psiquismo do potencial infrator atuando no psiquismo do potencial infrator
de modo menos contundente, já que o temor de modo mais contundente, já que o temor
da aplicação de uma sanção moral é menor da aplicação de uma sanção jurídica é maior
que a aflição gerada pela possibilidade de que a aflição gerada pela possibilidade de
materialização de uma sanção jurídica. materialização de uma sanção moral. Na
maioria das vezes, é preferível praticar um
pecado (imoralidade religiosa) a realizar
uma ilicitude, que pode acarretar um maior
constrangimento ao indivíduo, seja de
natureza patrimonial (indenização por
perdas e danos), seja de natureza pessoal
(privação da liberdade).
• Validade
• Vigência
• Vigor
• Eficácia: técnica (aplicabilidade)
social (efetividade)
• Legitimidade
Nesse sentido, a norma jurídica superior estabelece a matéria da norma jurídica inferior (o
que deve ser prescrito), assim como prevê o órgão habilitado para produzi-la (quem deve
prescrever) e o conjunto de ritos que devem ser seguido para a criação da normatividade
jurídica inferior (como deve ser prescrito).
O exame da validade requer o estudo da pirâmide normativa proposta pelo jurista austríaco
Hans Kelsen:
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Constituição
Leis
Atos
administrativos
Contatos, Testamentos,
Decisões Judiciais
Não se pode confundir vigência com incidência, já que esse último termo designa o nexo
entre publicação e início da vigência. Pode-se falar de normas jurídicas de incidência
imediata, cujo início da vigência coincide com a data de publicação, ou normas jurídicas de
incidência mediata, cujo início da vigência ocorre após a data de publicação, prevendo-se
um lapso temporal de vacância normativa (vacatio legis). É o que sucedeu com o novo
Código Civil, que fui publicado em 2002 e iniciou sua vigência em 2003, prevendo-se um
prazo de vacatio legis de 01 (hum) ano.
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RELAÇÃO JURÍDICA
São elementos da relação jurídica: fato jurídico, sujeitos de direito, direito subjetivo, dever
jurídico, ilícito e sanção.
Fato Jurídico
São caracteres dos fatos jurídicos: a) podem ser naturais ou humanos; b) devem afetar duas
ou mais pessoas (bilateralidade); c) devem ser exteriores (intersubjetividade).
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Nem sempre a eficácia é imediata, podendo ser diferida, porque referida a algum
acontecimento posterior – termo, condição ou encargo. O termo é o acontecimento futuro e
certo de que fica a depender a eficácia de um fato jurídico (v.g., vendas ou empréstimos a
prazo). A condição é o acontecimento futuro e incerto de que fica a depender a eficácia de
um fato jurídico (e.g, venda a contento). O encargo é uma determinação acessória que
restringe uma vantagem criada por ato jurídico (v.g., doação com encargo).
Em sentido amplo, fato jurídico lato sensu abrange tanto os acontecimentos naturais e, pois,
independentes da vontade humana (fatos jurídicos stricto sensu), bem como os
acontecimentos decorrentes da vontade humana (atos jurídicos).
Por sua vez, os fatos jurídicos stricto sensu podem ser ordinários (v.g., nascimento, morte,
decurso do tempo) como extraordinários (e.g. enchente - caso fortuito ou força maior).
Os atos jurídicos podem ser lícitos – atos jurídicos stricto sensu (manifestações de vontade)
ou negócios jurídicos (declarações de vontade) - ou ilícitos.
Ato Jurídico stricto sensu é o ato praticado pelo homem, cujos efeitos não são determinados
pela vontade do agente, mas decorrem da lei, v.g, invenção de um tesouro.
Negócio Jurídico é o ato praticado pelo homem com a intenção negocial, que estabelece
normas para auto-regular, nos limites da lei, seus próprios interesses, v. g. contrato.
Ato ilícito é o ato humano que ocasiona efeitos contrários à lei, causando dano a outrem.
Sujeitos de Direito
Embora haja relações jurídicas em que o sujeito passivo seja indeterminado – porque figura
um direito subjetivo absoluto – o certo em que não se pode conceber, sob pena de
comprometer a bilateralidade e humanidade do fenômeno jurídico – um relação sujeito-
coisa.
Quem exerça um papel em dada relação jurídica como sujeito ativo ou passivo é, em
direito, uma pessoa. Possui, assim, personalidade jurídica.
Do ponto de vista lógico-jurídico, são pessoas todos os entes suscetíveis de adquirir direitos
e contrair obrigações, incluindo seres e associações humanas.
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Do ponto de vista ontológico, não se sustenta a tese normativista do ser humano não figurar
como sujeito de direito (escravo), ante a existência do direito de inordinação e da licitude
da conduta subjetiva, embora a Moral possa condená-la no plano psicológico, v.g., mau
pensamento.
As teorias negadoras concluem pela inexistência das pessoas jurídicas, seja porque quem
atua são os indivíduos humanos – teoria da mera aparência (Jhering), seja porque figura
como uma propriedade coletiva (Planiol), seja porque não existe direito subjetivo e, pois,
qualquer personalidade de direito, mas situações jurídicas subjetivas – teoria realista de
Duguit.
Pela teoria da ficcção (Windscheid), os entes coletivos são considerados pessoas por
ficcção legal, visto que não possuiriam vontade ao menos no mesmo sentido dos seres
humanos.
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Direito Subjetivo
É na era moderna que esta distinção ganha os contornos atuais. Para isso contribui uma
nova noção de liberdade. Para os antigos, a liberdade era um status (status libertatis),
qualificação publica do agir político, e não uma qualidade interna da vontade individual. O
cristianismo trouxe uma outra noção: a noção interna de livre arbítrio. Foi o lado público da
livre arbítrio que permitiu, assim, a compreensão da liberdade como não-impedimento. É o
conceito negativo de liberdade – o homem é livre à medida que pode expandir o que quer.
Esta noção se torna crucial para a liberdade de mercado do capitalismo nascente. Nesta
trajetória histórica, a burguesia cunhará ainda o conceito positivo de liberdade. È a
liberdade como autonomia, a capacidade de dar-se as normas do seu comportamento, base
do contrato social. Assim sendo, a liberdade moderna é intimista e pública, funcionando
como um limite à atividade legiferante do Estado. Configurou-se, assim, a oposição entre
direito subjetivo e direito objetivo.
Deve-se, no entanto, evitar esta dicotomia visto que se por direito entendemos a conduta
compartida, ela será fatalmente conduta impedida ou proibida para um sujeito – dever
jurídico – e, correlativamente, conduta permitida ou faculdade de impedir conduta alheia –
direito subjetivo.
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Teoria eclética (G. Jellinek) - o direito subjetivo é o interesse tutelado pela ordem jurídica
mediante o reconhecimento da vontade individual. Esta concepção é passível das mesmas
críticas, visto que pressupõe um direito subjetivo subsistente em si.
Teoria Pura do Direito (Hans Kelsen) – Em coerência com o normativismo puro, ocorre a
redução do dever jurídico e, correlativamente, do direito subjetivo à norma jurídica. Se o
dever jurídico é a conduta que evita a imputação do ato coativo da sanção, o direito
subjetivo se manifesta toda vez que a aplicação da sanção pelo Estado depende da iniciativa
do particular.
Frise, por oportuno, a existência de teorias que negam a existência de direitos subjetivos
como a teoria realista de L. Duguit, que o reconhece vinculado ao ideário jusnaturalista, e a
teoria transpersonalista de K. Larenz, que substitui a noção de direito subjetivo pela de
deveres ou funções comunitários, em oposição ao individualismo liberal.
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Faculdade de
inordinação
Faculdade de Privados (direitos pessoais – nome e honra;
senhorio – direitos reais (propriedade e servidão); direitos
Direitos intelectuais (direitos autorais, marcas e
absolutos (o patentes)
sujeito obrigado
são todos os Públicos (Estado como sujeito obrigado ou
membros da titular destes direitos)
comunidade
jurídica)
Faculdade de Privados (direitos potestativos – pátrio poder;
senhorio – creditórios ou obrigacionais – resultantes de
Direitos contratos)
Relativos (o
sujeito obrigado Públicos (Estado como sujeito obrigado –
é um sujeito direito de ação – ou como sujeito ativo –
determinado) direito de instituir e cobrsar tributos perante o
contribuinte)
Dever Jurídico
Não se pode confundir objeto de direito – prestação – com a noção de bem – a matéria
mesma que serve para o cumprimento do dever jurídico. Pode-se, no entanto, atendendo a
fins didáticos, conceber tanto um objeto imediato – a prestação, quanto um objeto mediato
do direito – o bem.
O objeto imediato pode consistir numa prestação dar (v.g., a entrega ou restituição de
coisa), fazer (e.g., realização de um serviço) ou de não fazer (v.g., abstenção de uma
conduta).
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Ilícito
Avançando neste entendimento, coube a Carlos Cossio (Teoria Egológica do Direito) banir
a concepção tradicional do ilícito como violação da norma jurídica, sem recorrer ao
expediente de afastar a faculdade e a prestação, dentro da fórmula disjuntiva do pensamento
normativo.
Sendo assim, dentro da perspectiva lógico-jurídica, ato ilícito designa a conduta humana
contrária ao dever jurídico ou prestação.
O abuso do direito pode ser enquadrado, para alguns doutrinadores, dentro da categoria da
ilicitude.
Sanção
Dentro de uma visão sociológica, as sanções jurídicas emergem como um dos mecanismos
do sistema de controle social, caracterizando-se pelo caráter organizado e incondicionado
(imposição inexorável – Recaséns Siches).
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ORDENAMENTO JURÍDICO
Entende-se por sistema toda ordenação racional de elementos naturais ou sociais, que
comporta duas dimensões : o repertório (conjunto dos elementos sistêmicos) e a
estrutura (padrão de organização dos elementos sistêmicos).
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Segundo ele, o repertório seria composto por normas jurídicas, que formariam uma
estrutura hierarquizada e piramidal:
Constituição
Leis
Atos
administrativos
Contatos, Testamentos,
Decisões Judiciais
Quanto maior for a generalidade da norma jurídica, por sua abstração e por sua larga
abrangência, maior será o escalão hierárquico, pelo que as normas jurídicas mais
individualizadas, por regularem uma situação concreta e alcançar destinatários específicos,
estão situadas na base da pirâmide normativa.
O aspecto material significa que o conteúdo da norma jurídica inferior deve ser compatível
com o conteúdo de uma norma jurídica inferior. Por exemplo, uma lei penal não pode
prever a pena de morte no Brasil, pois o art. 5º da Constituição Federal de 1988 veda a
adoção de pena de morte, salvo em caso de guerra declarada.
O aspecto formal significa que a norma jurídica inferior é produzida pelo órgão
competente e pelo procedimento previstos na normatividade jurídica superior. Essa é a
razão pela qual somente o Congresso Nacional (poder legislativo federal) tem competência
para legislar sobre Direito Penal, por força do art. 22, I, da Constituição Federal de 1988, e
não a Assembléia Legislativa de um Estado ou a Câmara de Município. Essa lei deverá ser
criada em conformidade com o processo legislativo previsto nos arts. 59 a 69 da
Constituição Federal de 1988, que disciplina o fluxo procedimental das normas legislativas
(iniciativa, discussão, votação, sanção, promulgação e publicação).
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FONTES DO DIREITO
O estudo das espécies de normas jurídicas está estreitamente vinculado ao problema das
fontes do direito, existindo, por isso mesmo, a necessidade de investigar-se a origem ou
nascedouro do fenômeno jurídico.
Legislação
Nas sociedades modernas, a lei é a mais importante das espécies normativas de conteúdo
jurídico, como expressão formal do direito, nomeadamente nos ordenamentos jurídicos de
tradição romano-germânica (sistemas de civil law), como o Brasil, emanando do poder
estatal de legislar com a finalidade de regular a conduta humana.
A lei pode ser definida como uma regra de direito geral, proclamada obrigatória pela
vontade da autoridade competente (Poder Legislativo ou mesmo Poder Executivo) e
expressa em fórmula escrita (jus scriptum).
As normas legislativas são normas gerais pela abstração de conteúdo (previsão abstrata de
hipóteses) e impessoais por alcançarem toda a comunidade jurídica (indefinição dos
destinatários). Podem ser elaboradas por um parlamento ou mesmo pelo Chefe do Poder
Executivo para disciplinar direitos e deveres.
Para sua criação, a lei pressupõe a observância do processo legislativo, que, em nosso
sistema jurídico, é regulado pelos arts. 59 a 69 da Constituição de 1988, que compreende a
elaboração de emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas,
medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Além dessas espécies normativas,
devem ser incluídas as leis estaduais e as leis municipais como integrantes do conceito de
legislação no sistema jurídico brasileiro.
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Jurisprudência
Como fonte do direito, entende-se por jurisprudência o conjunto das decisões reiteradas de
juízes e tribunais que formam um padrão interpretativo capaz de inspirar futuros
julgamentos. A Jurisprudência pode ser reunida em forma escrita através de enunciados
chamados de súmulas. Ao lado dos costumes, a jurisprudência é considerada a principal
fonte do direito nos sistemas jurídicos anglo-saxônicos (common law), como na Inglaterra
e nos Estados Unidos, embora seja também largamente utilizada nos sistemas jurídicos
romano-germânicos (civil law), como no Brasil.
Tendo em vista que o juiz não é o aplicador mecânico das regras legais, mas um verdadeiro
criador de direito concreto, as decisões jurisprudenciais configuram o poder de decidir
próprio dos órgãos judiciários, em simetria com o que se processa em relação aos Poderes
Executivo e Legislativo. A jurisdição é, pois, o poder que tem o juiz de explicitar as normas
jurídicas, expressando seu sentido e alcance.
Nos países que adotam o sistema judiciário desvinculado da norma legal, como na
Inglaterra e nos Estados Unidos, destaca-se a descoberta do Direito através de precedentes
judiciais, que consubstanciam as decisões judiciais do passado sobre casos semelhantes.
Observa-se que o precedente judicial desempenha importante papel nos regimes anglo-
saxônicos de common law, equiparado à lei nos sistemas romano-germânicos de civil law,
como o sistema jurídico brasileiro. No sistema do common law, a lei desempenha papel
secundário, emprestando-se maior importância à norma singular e concreta, em face da
norma geral e abstrata, que só é reconhecida como norma concreta após passar pelo crivo
da decisão judicial. Cada vez que um juiz adota uma regra de direito formulada
anteriormente por outro colega, um novo precedente ajunta-se ao corpo de precedentes, no
âmbito do sistema de common law.
Não há como negar, portanto, à jurisprudência o valor de fonte jurídica, como suplemento
da própria legislação, especialmente após a adoção da súmula vinculante no sistema
jurídico brasileiro, com a Emenda Constitucional Nº 45/2004, conferindo ao Supremo
Federal a prerrogativa de impor uma jurisprudência obrigatória para toda estrutura do Poder
Judiciário e da Administração Pública.
Doutrina
A doutrina é o estudo científico que os juristas realizam a respeito do direito, seja com o
propósito puramente especulativo de conhecimento e sistematização, seja com a finalidade
prática de interpretar as normas jurídicas para sua aplicação aos casos concretos. Trata-se,
pois, do conjunto de obras e pareceres que exprimem o conjunto da produção científica do
direito.
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Houve épocas e sistemas jurídicos que adotavam a doutrina como fonte formal do Direito.
Em Roma, no período de Adriano, o Imperador conferiu força obrigatória à opinião de
certos jurisconsultos, quando fossem concordantes durante certo tempo (communis opinio
doctorum). Também algumas legislações medievais e até mesmo modernas admitiram
expressamente a doutrina como fonte subsidiária da lei, como são exemplo as Ordenações
Afonsinas.
Embora alguns autores rejeitem sua condição de fonte jurídica, por carecer de valor
vinculante e obrigatório, a doutrina cada vez mais contribui na formação do Direito, pois,
na obra dos grandes juristas, o legislador e o magistrado têm encontrado substrato,
respectivamente, para a feitura de leis e decisões judiciais.
Costume jurídico
Os costumes nascem no campo da moralidade, mas podem adquirir uma natureza jurídica,
ao estabelecer direitos e exigir o cumprimento obrigatório de deveres.
Comparados com as leis, os costumes podem ser: secundum legem, ou seja, servem de
suporte ou modelo da lei; praeter legem, os que convivem pacificamente com a lei, tendo
por função sanar as lacunas do texto legal, complementando o direito escrito; e, por fim,
contra legem, que, como o próprio nome indica, são contrários à lei, opondo-se
frontalmente à ela, daí porque são inadmitidos nos sistemas legislativos modernos, dada a
necessidade de preservar a segurança jurídica.
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Negócio Jurídico
Entende-se por negócio jurídico todo acordo de vontades humanas que se revela capaz de
estabelecer direitos e deveres jurídicos para os sujeitos envolvidos.
Discute-se muito se o contrato pode ser colocado como uma das fontes jurídicas, elevando-
o ao mesmo plano da lei e dando-lhe igual força e significação, dada a diversidade de sua
posição no mundo jurídico, que se restringe a um dado caso concreto, enquanto a lei atua
sempre de forma abstrata.
Para tanto, deve-se reconhecer que não somente o Estado produz Direito, mas todo o
conjunto de agrupamentos humanos que perfazem a sociedade (pluralismo jurídico).
INTEGRAÇÃO DO DIREITO
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Podemos visualizar duas grandes correntes: aqueles que defendem um sistema jurídico
fechado (completo) e, de outro lado, aqueles que visualizam um sistema jurídico aberto
(incompleto), e, conseqüentemente, lacunoso.
Há doutrinadores que, por sua vez, situam o problema das lacunas jurídicas no campo da
jurisdição, considerando a atuação do julgador. Os doutrinadores negam, assim, a
existência de lacunas, visto que o magistrado nunca poderá eximir-se de julgar, alegando a
falta ou a obscuridade da lei. Ao decidir um caso concreto, o juiz já estaria criando uma
norma individualizada para o conflito de interesses e, portanto, oferecendo a resposta
normativa capaz de assegurar a completude do sistema jurídico.
Salvo melhor juízo, defendemos a idéia de que o sistema jurídico é aberto, porque o
Direito é um fenômeno histórico-cultural e submetido, portanto, às transformações que
ocorrem no campo dinâmico dos valores e dos fatos sociais. Decerto, o legislador não tem
como prever e regular a totalidade das relações sociais.
Sendo aberto (incompleto) o sistema jurídico, poder-se-ia falar da existência das seguintes
lacunas jurídicas: normativas, fáticas e valorativas.
A lacuna normativa se configura toda vez que inexiste norma regulando expressamente
um dado campo da interação social, como sucede com o comércio eletrônico no Brasil,
ainda carente de uma regulação normativa expressa.
A lacuna fática ocorre quando as normas jurídicas deixam de ser cumpridas pelos agentes
da realidade social, evidenciando o fenômeno da revolta dos fatos contra o sistema jurídico,
o que ocorre com o descumprimento da legislação municipal que exige que o cliente não
aguarde mais do que 15 (quinze) minutos nas filas bancárias.
A lacuna valorativa se verifica quando a norma jurídica vigente não é valorada como
justa, não estando em conformidade com os valores socialmente aceitos, o que sucede com
a legislação tributária em geral, por ser considerada excessivamente onerosa para o
contribuinte, não realizando justiça fiscal.
Nesse sentido, pode-se afirmar que o sistema jurídico é lacunoso, mas ele próprio oferece
mecanismos para preencher as referidas. São os chamados instrumentos de integração do
direito: a analogia; os costumes; os princípios gerais do direito; e a eqüidade.
A analogia é a aplicação de uma norma jurídica que regula um determinado caso concreto
à outra situação fática semelhante, o que ocorre quando se aplicam as disposições do
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Código Civil que regulam os contratos celebrados na realidade concreta para as avenças
firmadas no universo virtual da rede mundial de computadores.
Os costumes, além de figurarem como fonte do direito, podem também apresentar-se como
elemento de integração da lei, especialmente quando a norma legal expressamente autorize,
o que sucedia com a integração consuetudinária do conceito de tapume, dentro do Código
Civil anterior.
ANTINOMIAS JURÍDICAS
A teoria das antinomias jurídicas está ligado ao problema da coerência do sistema jurídico.
Para que um sistema seja coerente, é necessário que os seus elementos não entrem em
contradição entre si.
As antinomias próprias se verificam toda vez que uma norma jurídica proíbe uma dada
conduta enquanto que outra norma jurídica faculta a mesma conduta, o que ocorre quando
um soldado recebe a ordem de um oficial para fuzilar um prisioneiro, sendo crime tanto
descumprir a ordem do superior hierárquico, quanto praticar o delito de homicídio.
As antinomias impróprias são aquelas contradições mais sutis entre as normas jurídicas,
envolvendo o conflito de valores, finalidades sentidos e terminologias do sistema jurídico.
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A antinomia imprópria valorativa sucede toda vez que ocorre uma discrepância entre os
valores cristalizados por duas ou mais normas jurídicas, quando a ordem jurídica pune mais
severamente uma infração social branda e mais levemente uma infração social mais grave,
como ocorre com a punição mais severa dos crimes de furto e roubo, quando comparada
com a punição dos crimes contra a administração pública, no Código Penal brasileiro.
A antinomia imprópria semântica surge toda vez que uma mesma palavra comporta
diferentes sentidos, a depender do ramo jurídico em que é utilizada, como sucede com a
palavra posse no Direito Civil e no Direito Administrativo.
Pelo critério hierárquico, havendo antinomia entre uma norma jurídica superior e uma
norma jurídica inferior, prevalece a norma jurídica superior, dentro da concepção piramidal
e hierarquizada do sistema jurídico. Por exemplo, havendo conflito entre a Constituição e
uma Lei Ordinária, prevalece a Constituição por ser um diploma normativo de hierarquia
superior.
Pelo critério cronológico, havendo antinomia entre a norma jurídica anterior e a norma
jurídica posterior que verse sobre a mesma matéria, ambas de mesma hierarquia, prevalece
a norma jurídica posterior. Por exemplo, o conflito entre o Código Civil de 1917 e o
Código de Defesa de Consumidor de 1990 se resolve em favor da legislação consumerista.
Pelo critério da especialidade, havendo contradição entre uma norma jurídica que regule
um tema genericamente e uma norma que regule o mesmo tema do modo específico, sendo
ambas de mesma hierarquia, prevalece a norma jurídica especial. Por exemplo, o conflito
entre o Código de Defesa de Consumidor e o Estatuto do Idoso se resolve em favor do
segundo diploma legal, que se revela mais específica na tutela das relações dos
consumidores de terceira idade.
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
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Interprete
(mediador)
No que se refere aos tipos de interpretação jurídica, a classificação mais utilizada é aquele
que diferencia 03 (três) categorias: declarativa, que se processa quando o interprete utiliza
a expressão normativa em seu significado comum ou atual, sem aumentar ou reduzir o
sentido e o alcance das normas; extensiva, que busca ampliar o sentido e o alcance das
expressões normativas; e restritiva, que objetiva reduzir o sentido e o alcance das
expressões normativas.
O método gramatical busca mapear a origem dos vocábulos e, com base nas regras de
gramática, definir o significado literal e mais superficial da expressão normativa.
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