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1. A liberdade contratual.
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O Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado
(UNIDROIT), nos seus Princípios Relativos aos Contratos Comerciais
Internacionais, faz acrescer à liberdade contratual a liberdade de forma
(artigo 1.2), prescrevendo que os Princípios “não impõem que o contrato
seja celebrado por escrito”, podendo “ser provado por qualquer meio,
incluindo a prova testemunhal”.
É essa força vinculativa do contrato que o artigo 1.3 dos referidos
Princípios Relativos aos Contratos Comerciais Internacionais
(UNIDROIT) consagra ao estabelecer que “um contrato validamente
celebrado vincula as partes contratantes”, só podendo “ser modificado
ou terminado nos termos do disposto nas respectivas cláusulas, por
comum acordo entre as partes ou ainda pelas causas enunciadas nestes
Princípios”.
Uma vez tomada a decisão de contratar, a liberdade contratual
significa a faculdade de fixar livremente o conteúdo do contrato -
faculdade da qual derivam quer a faculdade de celebrar contratos
diferentes dos previstos na lei, quer a de incluir nos contratos as
cláusulas que aprouver aos contratantes.
A estes é reconhecida, desse modo, plena liberdade para
formularem propostas contratuais e aceitarem ou rejeitarem propostas
contratuais que lhes tenham sido dirigidas - sob pena de ineficácia ou
anulabilidade do contrato, caso essa liberdade lhes seja suprimida
(coacção absoluta ou simples coacção moral).
Uma vez exercidos livremente os direitos de proposta e de
aceitação, e obtido, por conseguinte, o consenso contratual, ficam os
contratantes vinculados juridicamente à sua observância, sendo negada a
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cada um a possibilidade de, por modo unilateral, adoptar um
comportamento desconforme ao acordado.
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(artigo 4º), o contrato deve ser regulado pela lei do país com o qual
apresente uma conexão mais estreita, presumindo-se (artigo 5º) que o
contrato apresenta uma conexão mais estreita com o país onde a
Parte que está obrigada a fornecer a prestação característica do
contrato tem, no momento da celebração deste, a sua administração
central. Esta presunção não vale quanto ao contrato transporte de
mercadorias, uma vez que se deve presumir que tal contrato apresenta
uma conexão mais estreita com o país em que, no momento da
celebração do contrato, o transportador tem o seu estabelecimento
principal, se o referido país coincidir com aquele em que se situa o lugar
da carga ou descarga ou do estabelecimento principal do expedidor.
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Em matéria de cláusulas penais, a referida CNUDCI elaborou, na
sua sessão de 24 de Maio a 3 de Junho de 1983, o texto final de Regras
Uniformes, que a Assembleia Geral da Organização veio a aprovar
como Recomendação aos Estados Membros para modelo do seu direito
interno. Ora, neste ponto, as Regras Uniformes relativas às Cláusulas
Contratuais Estipulando o Pagamento de uma Quantia em caso de
Incumprimento consideram (artigos 2 e 3) como internacional um
contrato quando as partes tiverem o seu estabelecimento, no momento
da conclusão desse contrato, em Estados diferentes - sendo, igualmente,
irrelevantes, quer a nacionalidade das partes, quer a natureza civil ou
comercial das partes ou do contrato.
Para o Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado
(UNIDROIT), o carácter internacional de um contrato é definido pela
forma mais ampla possível, de modo a conduzir à interpretação mais lata
possível – o que obtém pela negativa, ou seja, considerando serem
apenas de excluir do conceito de contrato internacional as situações
contratuais em que não exista qualquer elemento internacional, ou seja,
quando os elementos relevantes do contrato em causa se relacionem
apenas com um único país.
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Esta actividade transnacional dos operadores internacionais, com a
consequente multiplicação de contratos comerciais internacionais exige
um correlativo esforço de regulamentação, em superação do recurso às
normas de conflitos de cada legislação nacional para a resolução dos
problemas que suscita.
A essa multiplicação dos contratos comerciais internacionais não
correspondeu, no entanto, o estabelecimento de regras internacionais
uniformes relativas às suas formação e conclusão que desse resposta às
exigências de regulamentação do comércio internacional, continuando a
ser em grande parte monopólio dos legisladores nacionais o regime
aplicável aos contratos internacionais, justamente por força dos
mecanismos próprios das normas de conflitos do direito internacional
privado. São, no entanto, frequentes e de extrema complexidade os
problemas suscitados em matéria de aplicação das normas de conflitos,
quer por oposição entre estas, quer pelo enfrentamento de ordens
jurídicas, quer pelas posições diversas da legislação nacional de um ou
de ambos os contraentes.
É, assim, aspiração de quem actua no comércio internacional a
existência de uma disciplina jurídica uniforme aplicável à formação e
conclusão dos contratos internacionais, baseada no princípio
generalizadamente aceite da autonomia da vontade privada e capaz de
transmitir aos contratantes a segurança que decorre do conhecimento da
regulação jurídica aplicável.
Mas enquanto não se avança mais nesse caminho, é possível
superar a diversidade de ordens jurídicas candidatas à disciplina de um
contrato comercial internacional, através da utilização:
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a) de redacções conformes a regras substantivas generalizadas ou
conformes, incluindo nos contratos padrões normativos
correspondentes a práticas e usos comerciais;
b) de remissões para ordens jurídicas nacionais ou para sistemas
de normas ou regras consuetudinárias internacionais
(INCOTERMS, lex mercatoria, Princípios Unidroit) ou para
convenções internacionais (Convenção de Viena de 1980 sobre
a compra e venda internacional de mercadorias);
c) da sujeição dos litígios emergentes do contrato de comércio
internacional a tribunais arbitrais internacionais
institucionalizados.
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nacionais, tornando as normas de conflitos respectivas cada vez mais
dependentes da prática contratual internacional, a considerar em todo o
processo de formação contratual.
Vamos seguir os passos principais desse processo formativo dos
contratos internacionais.
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lado, a declaração deve valer com o sentido que um declaratário normal,
colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do
comportamento do declarante – isto é, deve ser suficientemente
explícita para revelar uma vontade contratual, com a precisão
necessária, revelada pelo “sentido objectivo da declaração negocial”.
Para que haja, em bom rigor, uma proposta contratual, é preciso que
a declaração da parte cubra de tal modo os pontos essenciais da
negociação, que a resposta afirmativa da outra parte baste para encerrar o
acordo vinculativo por elas visado. Se na declaração negocial o autor
deixa em branco um desses pontos (v. gr., o preço da coisa que pretende
vender) é porque pretende apenas, por via de regra, convidar o
destinatário a fazer uma proposta contratual” (A. VARELA). Como
simples provocações de propostas contratuais devem ainda ser
considerados os concursos para adjudicação de empreitadas, as remessas
feitas pelos comerciantes aos seus clientes de catálogo ou prospecto de
produtos que tem à venda com os respectivos preços, etc..
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efectivo pelo destinatário (como seria o caso se se tivesse adoptado a
teoria do conhecimento ou da percepção); o que se exige, em suma, é
que a declaração negocial tenha chegado à “esfera jurídica” do seu
destinatário” (M. ÂNGELA SOARES / R. MOURA RAMOS).
É a posição aceite, embora de forma conjugada, pelo artigo 24 da
Convenção de Viena de 1980, que dispõe que uma proposta contratual,
uma declaração de aceitação ou qualquer outra manifestação de intenção
chega (parvient, reach) ao seu destinatário quando:
- ela lhe é feita verbalmente;
- ela lhe é entregue pessoalmente por qualquer outro meio, no seu
estabelecimento, no seu endereço postal ou, se não tiver
estabelecimento nem endereço postal, na sua residência habitual.
É, ainda, a doutrina acolhida nos Princípios UNIDROIT (relativos
aos Contratos Comerciais Internacionais), cujo artigo 2.3 estabelece, no
seu parágrafo 1, que a proposta se torna eficaz “logo que chega ao
destinatário”, embora sem a explicitação que a Convenção de Viena faz
no seu citado artigo 24.
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princípio do conhecimento do que o texto do artigo 224º do nosso
CCIV.
Assim, o destinatário da declaração, ou seja, o declaratário, ficará
vinculado logo que conheça o conteúdo da declaração, ainda que esta
não lhe tenha sido entregue (teoria do conhecimento). Mas ficará
igualmente vinculado logo que – nos termos da teoria da recepção – a
declaração chegue ao seu poder, à sua esfera pessoal, ainda que não
tome conhecimento dela. O que importa é que a declaração seja
colocada ao alcance do destinatário, que este seja posto em condições
de, só com a sua actividade, conhecer o seu conteúdo. Mas, se o não
conhecer, não fica afectada a perfeição da declaração, com vista a evitar
fraudes ou evasivas por parte dele.
Chegar a proposta à esfera do destinatário é passar a estar este em
condições de a conhecer, considerando-se eficaz a declaração que não
foi recebida por culpa do destinatário – como é o caso de este se
ausentar para parte incerta, de se recusar a receber a carta ou de não a ir
levantar ao correio, se o fazia normalmente (Ac. RP, de 18.10.83, CJ,
1983, 4º - 260). De um modo geral, a declaração chega à esfera ou ao
poder do destinatário quando foi levada à sua proximidade de tal
modo que, em circunstâncias normais, este possa conhecê-la, em
conformidade com os seus usos pessoais ou os usos do tráfico (v. g.,
apartado, local de negócios, casa); uma enfermidade, uma ausência
transitória de casa ou do estabelecimento são riscos do destinatário
(MOTA PINTO).
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3.4. Revogabilidade da declaração negocial.
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da conclusão do contrato se a revogação chegar ao destinatário antes
de este ter emitido uma aceitação; exclui, no entanto, a possibilidade de
revogação se, pela existência de um prazo para a aceitação ou por
qualquer outro modo, resultar da proposta que é irrevogável, ou se for
razoável, face às circunstâncias em que a declaração foi emitida, que o
seu destinatário lhe atribua carácter irrevogável e agiu em consequência
dessa interpretação (actuação que, de outro modo, não assumiria).
Os Princípios UNIDROIT (relativos aos Contratos Comerciais
Internacionais) estabelecem uma doutrina idêntica, ao prescreverem, no
seu artigo 2.4, parágrafo 1), que “até à conclusão do contrato, a proposta
pode ser revogada, se a revogação chegar ao destinatário antes de este ter
expedido a sua aceitação”. E acrescentam, no parágrafo 2) do mesmo
artigo que a proposta não pode ser revogada: a) se nela se indicar, através
da fixação de um prazo para aceitação ou de qualquer outro modo, que é
irrevogável; b) ou se o destinatário tinha fundadas razões para crer que a
proposta era irrevogável e agiu em consequência.
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1980 igualmente fixa ao estabelecer que “uma declaração ou outro
comportamento do destinatário que manifeste o seu assentimento a uma
proposta contratual constitui uma aceitação”, indo no mesmo sentido os
citados Princípios UNIDROIT ao considerarem, no parágrafo 1) do artigo
2.6, que “vale como aceitação qualquer declaração ou conduta do
destinatário que mostre o consenso”.
A validade do silêncio ou da inacção como expressões de uma
vontade negocial está claramente afastada, quer na nossa lei (artigo
218º do Código Civil) quer na Convenção (artigo 18, nº1), quer nos
Princípios UNIDROIT (artigo 2.6, parágrafo 1), embora utilizando esses
diplomas formulações diferentes que, na prática, podem conduzir a
diferentes resultados. Assim a Convenção considera, pura e
simplesmente, que “o silêncio e inacção, por si sós, não podem valer
como aceitação”, e os Princípios estabelecem que “o silêncio ou a inércia,
por si só, não valem como aceitação”, enquanto o Código Civil, numa
formulação positiva, admite que “o silêncio vale como declaração
negocial, quando esse valor lhe seja atribuído por lei, uso ou convenção”.
É certo que a Convenção e os Princípios, ao prescreverem que o silêncio e
a inacção (ou inércia) não podem valer, por si sós, como aceitação, abrem
a porta à possibilidade de valerem como tal: basta que legal ou
convencionalmente lhes seja atribuído esse valor – mas já é mais
duvidosa a possibilidade, admitida pelo Código Civil, de o silêncio valer,
por força da invocação de um uso, como declaração negocial.
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3.6. Prazo para a aceitação.
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Por seu turno, a Convenção de Viena de 1980, utiliza aqui (artigo
18, parágrafos 1 e 2) um critério de aferição pelo “prazo razoável, tendo
em conta as circunstâncias da transacção e a rapidez dos meios de
comunicação usados pelo autor da proposta” – sendo que se a proposta
contratual for feita verbalmente a aceitação deve ser imediata, a não ser
que as circunstâncias indiciem outra coisa.
Como derrogações a esse princípio, a Convenção admite, no
entanto, no parágrafo 3 do seu artigo 18, e quanto ao seu específico
campo de aplicação (compra e venda internacional), que, se em virtude da
proposta contratual, das práticas que se estabeleceram entre as partes, ou
dos usos, for consentido ao destinatário da proposta manifestar o seu
assentimento através da realização de um acto material (consiste, por
exemplo, na expedição das mercadorias ou no pagamento do preço), a
aceitação torna-se eficaz, sem necessidade de comunicação ao
proponente, no momento em que aquele acto é praticado – desde que o
seja no prazo estipulado ou no prazo razoável de que fala o parágrafo 2
do artigo 18.
A previsão do parágrafo 3 pode ser generalizada a outras situações
para além do contrato de compra e venda internacional.
Os Princípios UNIDROIT relativos aos Contratos Comerciais
Internacionais consideram, no seu artigo 2.7, que “a proposta deve ser
aceite no prazo fixado pelo proponente ou, se não for fixado prazo, num
prazo razoável, tendo em conta as circunstâncias, designadamente a
rapidez dos meios de comunicação usadas pelo proponente” –
acrescentando que “uma proposta verbal deve ser imediatamente aceite, a
menos que algo diferente resulte das circunstâncias do caso”.
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E quando se deve ter por iniciada a contagem do prazo para a
aceitação?
A Convenção citada (cfr. artigo 20) fixa aqui diversas soluções.
Assim, se a oferta foi feita por telegrama ou por carta, o prazo para a
aceitação fixado pelo autor da proposta contratual começa a correr no
momento em que o telegrama é entregue para expedição, ou na data que
figura na carta (se a carta não estiver datada, na data que figura no
envelope).
Tratando-se de meios de comunicação instantâneos (telefone, telex,
fax, correio electrónico), o prazo para a aceitação começa a correr no
momento em que a proposta chega ao destinatário.
Idêntica posição decorre do artigo 2.8 dos Princípios UNIDROIT
relativos aos Contratos Comerciais Internacionais.
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possibilidade de adquirir a sua eficácia, como admitem a Convenção de
Viena de 1980 e os Princípios UNIDROIT.
Segundo a lei interna portuguesa (artigo 229º do CCIV), no caso de
expedição tardia da aceitação, o negócio não se conclui em caso algum:
quer a aceitação tenha sido recebida tardiamente pelo proponente, não
tendo este razões para admitir a expedição tardia, quer ela tenha sido
expedida tardiamente – na verdade, o proponente só pode considerar
eficaz a resposta tardiamente recebida se ela tiver sido expedida em
tempo oportuno. Em qualquer outro caso, a formação do contrato deve
considerar-se interrompida, dependente de nova proposta e de nova
aceitação.
Resulta desse regime que, mesmo que o proponente, não obstante a
recepção tardia da aceitação, esteja na disposição de anuir à aceitação da
outra parte, ele terá de fazer chegar ao poder ou ao conhecimento desta
nova proposta, traduzida na sua disposição de concluir o negócio.
A solução adoptada na Convenção de Viena de 1980 é, nesse ponto,
diferente da consagrada na lei interna portuguesa, admitindo o seu artigo
21, parágrafo 1, a possibilidade de o proponente que recebeu tardiamente
a aceitação a considerar produtora de efeitos como aceitação
tempestiva, se, sem demora, verbalmente ou mediante um aviso com
essa finalidade, informar o destinatário de que considera a aceitação
eficaz. E o parágrafo 2 dessa disposição estabelece que, se a carta ou
outro escrito que contenha uma aceitação tardia revelar que foi expedida
em condições tais que, se a sua transmissão se tivesse operado em termos
regulares, teria chegado a tempo ao autor da proposta contratual, a
aceitação (tardia) produz efeitos como aceitação, salvo se, sem demora, o
autor da proposta, verbalmente ou mediante um aviso com essa
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finalidade, considerar o destinatário de que considera extinta a sua
proposta.
A mesma doutrina está contida no artigo 2.9 dos Princípios
UNIDROIT relativos aos Contratos Comerciais Internacionais.
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A orientação da Convenção de Viena de 1980 e dos Princípios
UNIDROIT vai no mesmo sentido do nosso Código Civil, dispondo
expressamente o artigo 19 daquela, que “uma resposta que pretenda ser a
aceitação de uma proposta contratual, mas que contém aditamentos,
limitações ou outras modificações, é uma rejeição da proposta e constitui
uma contra-proposta” e o artigo 2.11 (parágrafo 1) destes que “a resposta
a uma proposta que pretenda ser aceitação dela, mas que contenha
aditamentos, limitações ou outras modificações importa rejeição da
proposta e constitui uma contraproposta”.
A Convenção e os Princípios excluem dessa qualificação de
declaração de rejeição “as respostas que pretendam ser a aceitação de uma
proposta contratual, mas que contém elementos complementares ou
diferentes que não alteram substancialmente os termos da proposta, a
qual deve ser havida como aceitação, salvo se o autor da proposta,
sem atraso injustificado, fizer notar verbalmente as diferenças ou
mandar um aviso com essa finalidade” (Convenção), ou “manifestar o
seu desacordo sobre esses elementos” (Princípios) – sob pena de, não o
fazendo, os termos do contrato serem os da proposta contratual, com as
modificações constantes da aceitação (artigo 19, parágrafo da
Convenção e 2.11, parágrafo 2), dos Princípios).
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e momento da entrega, ao âmbito da responsabilidade de uma parte
em face da outra ou à resolução dos diferendos”, ou seja, a aspectos
essenciais para a caracterização do contrato. Não se tratando – como se
depreende pela utilização do advérbio nomeadamente – de uma
enumeração taxativa, o critério é meramente indicativo, ficando uma
porta aberta para se poder pretender o seu alargamento a outros aspectos
essenciais do contrato. Por isso, o critério apontado, se diminui o campo
de incerteza pela referência aos aspectos expressamente contemplados,
não o elimina completamente ao admitir a não taxatividade dessa
referência.
A aceitação rígida e radical do princípio do efeito de espelho (da
chamada “mirror image rule”), isto é, do princípio de que a aceitação
deve corresponder à imagem no espelho da proposta contratual, implicaria
que mesmo diferenças insignificantes entre a proposta e a aceitação
permitiriam a qualquer das partes, numa fase posterior, questionar a
existência do contrato – o que seria oportuno se, por exemplo, as
condições do mercado se tivessem alterado em seu desfavor.
É para evitar esse resultado que se prevê, como excepção à regra
geral, (Convenção, artigo 19, parágrafo2; Princípios UNIDROIT, artigo
2.11, parágrafo 2) que, caso os elementos adicionais ou as modificações
não alterem substancialmente os termos da proposta, o contrato se
tem por concluído com essas modificações – salvo se o proponente a
tal se opuser sem atraso injustificado.
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4. Conclusão do contrato.
5. Protecção de interesses
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5.2. A responsabilidade pré-contratual.
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c) a sanção aplicável à parte que, com a sua conduta, se afasta do
comportamento exigível na formação de contrato é a reparação
dos danos causados à contraparte;
d) a cobertura das expectativas legítimas criada à outra parte não
passa pela execução específica do contrato, no caso de a
conduta ilícita da parte ter conduzido à frustração da sua
conclusão, preservando-se a liberdade de contratar (na verdade,
se fossemos a considerar todo o abandono de negociações como
gerador de responsabilidade, por haver contradição entre essa
conduta e anterior conduta da aceitação ou proposta de
negociações, estaríamos a violar o princípio da liberdade
negocial);
e) a indemnização devida pela parte que adoptou uma conduta
ilícita deve, em caso de ruptura das negociações, medir-se, em
regra, pelo interesse contratual negativo da parte lesada, com o
limite do interesse contratual positivo ou de cumprimento
(benefício que a conclusão do contrato traria à parte prejudicada
nas suas expectativas); em caso de violação de um dever
acessório de conduta, a determinação da indemnização depende
da natureza do dever violado(A. VARELA).
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das partes rompe arbitrária e culposamente as negociações em curso, que
eram susceptíveis de levar, dentro da normal confiança ou justa
expectativa da outra parte, à conclusão e formalização do respectivo
contrato), de esclarecimento (a falta de esclarecimento de uma parte à
outra, fez com que esta tivesse realizado uma deslocação que, noutra
circunstância não faria, suportando despesas inúteis, que a parte faltosa
tem de indemnizar), de cuidado (se em consequência da falta, a outra
parte sofreu um dano físico, são os prejuízos resultantes desse acidente
que a parte faltosa deve reparar).
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não razões para confiar num resultado positivo das negociações, bem
como da importância e do número dos aspectos do futuro contrato já
acordados pelas partes.
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negociação continuada ou progressiva, em cristalizar o estado das
negociações em determinado momento.
O principal problema levantado pelas cartas de intenção consiste na
sua força ou eficácia vinculativas ou não para as partes, quer quando
estabelecem direito ou obrigações específicas para as partes, quer quando
se destinam a certificar, em certo momento, o estado das negociações.
Em regra, nas cartas de intenção, o ou os declarantes não estipulam
direitos e obrigações e daí a incerteza sobre a sua eficácia vinculativa,
dependendo a existência e o âmbito da vinculação da interpretação do
próprio texto.A carta de intenção faz nascer para o ou os subscritores uma
vinculação mais ou menos ampla cuja medida depende da análise precisa
dos termos utilizados: pode tratar-se de uma simples vinculação moral ou,
mais frequentemente, de uma vinculação contratual geradora, segundo os
casos, de uma obrigação de meios ou de resultado.
Se a carta de intenção certifica a existência de negociações em
curso, dela pode constar a inexistência de responsabilidade no caso de
ruptura das negociações, servindo para afastar a responsabilidade pré-
contratual e para justificar, internamente, o emprego de tempo e a
realização de despesas nas negociações.
Se a carta de intenção certifica a existência de acordo sobre
determinados elementos do negócio, mas confere às partes liberdade de
concluir ou não o contrato, trata-se de um mero acordo de negociações
(agreement to negotiate) do qual não decorre qualquer vinculação quanto
à celebração do contrato - devendo, ainda, embora com dúvidas para
alguns autores, considerar-se afastada a responsabilidade pré-contratual
em caso de ruptura das negociações. Pode, no entanto, a continuação das
negociações estar vinculativamente assumida: nesse caso, tal obrigação
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induz nas partes a expectativa dessa continuação e a futura celebração do
contrato, pelo que, se as negociações forem injustificadamente
interrompidas, haverá violação da boa fé e, logo, responsabilidade pré-
contratual.
Se da carta de intenções constar a existência de acordo sobre todos
ou a generalidade dos elementos do contrato (essenciais, naturais e,
mesmo, acidentais), mas fizer depender a sua efectiva celebração de
determinadas condições, deve considerar-se que as partes quiseram
reenviar a conclusão do contrato, nos termos acordados, para um facto
futuro e incerto posterior - condições que podem estar dependentes da
vontade das partes (como a aprovação da minuta do contrato pelo órgão
executivo, a obtenção de acordo sobre algumas variáveis a inserir num
contrato quadro ou open contract, tais como o preço, quantidades ou
prazos de fornecimento) ou serem dependentes de facto de terceiro (como
a obtenção de uma autorização administrativa necessária ou a obtenção de
um financiamento junto de uma entidade financeira). Levanta-se aqui, no
entanto, a importantíssima questão de se saber se a verificação da
condição implica ou não a obrigação de celebrar o contrato.
A carta de intenções estará já próxima de um contrato efectivamente
celebrado, mas não é ainda contrato, quando reflecte acordo sobre todos
os elementos essenciais e, eventualmente, naturais e acidentais do
contrato, mas nele é inserida a cláusula subject to contract (ou subject to
a formal contract drawn up by our solicitors). Na verdade, nos direitos de
common law esta cláusula é frequente e entendida como intenção de adiar
a vinculação das partes para o momento da assinatura formal de um
documento e, portanto, à redacção assinada, o que leva a considerar
ineficaz o acordo constante dos primeiros documentos, configurados não
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como proposta contratual, mas, simplesmente como convites a contratar –
isto é: um acordo do qual conste a cláusula subject to contract é
qualificado como carta de intenções.
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5.1.2.2. A celebração de acordos preliminares no período de
negociações.
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obrigação de sigilo e o prazo da sua manutenção, como, ainda,
eventuais possibilidades de utilização futura da informação.
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àquele que se encontra a ser negociado. Tratando-se de uma verdadeira
obrigação contratual, a sanção para o seu incumprimento reside na
indemnização pelos danos causados ao credor – protecção que se mostra,
de certo modo, frágil, visto que, sendo necessário provar a existência de
prejuízos, sempre haveria de se provar que a negociação conduziria
efectivamente à celebração do contrato. Daí que, por via de regra, esta
cláusula esteja associada à estipulação de cláusulas penais destinadas a
fixar o montante exigível em caso de incumprimento (cláusula penal
como medida do dano).
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património, vinculando-se a não constituir novas garantias reais ou
pessoais sobre os seus bens ou sobre os seus rendimentos.
Para evitar o conteúdo genérico destas cláusulas, é habitual fazer
acompanhar a sua inclusão de excepções ao seu accionamento: situações
em que o mutuário garanta, de forma igual ou proporcional, créditos
concedidos por terceiros, ao mesmo tempo que se obriga a manter a
obrigação sujeita à cláusula; garantias que não excedam determinado
montante ou abrangendo fundos próprios (“tangible net worth”) do
mutuário; garantias constituídas pelo mutuário para assegurar uma
obrigação com determinado prazo.
Para dar consistência à eficácia meramente obrigacional desta
cláusula é habitual estipular-se no contrato que a violação do estabelecido
na cláusula negative pledge confere ao credor a possibilidade de exigir o
cumprimento antecipado da totalidade do crédito.
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privilegiado, a garantia do credor está e manter-se-á em igualdade de
condições com os demais credores.
Tendo a cláusula efeitos meramente obrigacionais, em caso de
violação o credor concorre com os demais ao rateio dos bens do devedor.
Por isso, também aqui, pode assegurar-se alguma consistência à
cláusula estabelecendo-se no contrato a imediata exigibilidade da
prestação antes do seu vencimento, sempre que ocorra a sua violação.
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Cláusula “reporting requirements” – cláusula que obriga uma ou
ambas as partes contratantes à apresentação periódica de relatórios e
outros documentos.
Usa-se predominantemente nos contratos financeiros, por forma a
que a instituição financiadora possa acompanhar a evolução da situação
económico-financeira da entidade financiada.
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Cláusula “set-off” – cláusula de compensação, que permite a uma
das partes, em caso de incumprimento da outra, reduzir a sua
prestação na medida desse incumprimento.
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