•

Estabelecimentos PenitElnciarios
'I
j,

- Aumento de Pena,l
Bueno de Carvalho) ,
Sifeck)
 Revista de Estudos Criminais
Ano 1 - 2001 - NQ 1

Diretores
Felipe Cardoso Moreira de Oliveira
Marco Antonio Coutinho Paixao
Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais ,, '
,,:
(Composi~iio)
Presidente
Felipe Cardoso Moreira de Oliveira
Vice~Presidente

)". Jader da Silveira Marques

Secreta rio Geral
Daniel Gerber
Tesoureiro
Marcelo Machado Bertoluci
Coordenador do Nucleo de Pesquisa
Salo de Carvalho
Coordenador de Rela~oes Internacionais:
Alexandre Wunderlich
Conselho:
Andrei Zenkner Schmidt
Fabio Roberto D' Avila
Marcelo Caetano Guazzelli Peru chin
Paulo Vinicius Sporleder de Souza
Rodrigo Moraes de Oliveira ,
,
',-,
"
 I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS - 2001- Sumarl. 51

© REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS sUMAruo

Direitos pertcnccntes ao
Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais - Porto Alegre - RS
APRESENTA!;AO ............................................................................................................ 7

Editada e distribuida em todo 0 territ6rio nacional por: ENTREVISTA

1. A Esquerda Punitiva: Entrevista com Maria Lucia Karam (Betch
Notadez Inforrnac;ao Ltda. Cleinman) ........................................................................................................ 11
Av. Rubem Berta, 1420 - 93218·350 - Sapucaia do Sui - RS
Fone/fax: (051) 451.8500 DOUTRINA
Internet: http://www.notadez.com.br - E-mail: notadez@notadez. 1. Apontarnentos Iniciais Acer~a do Garantismo (Sergio Cademartori e
Marcelo Coral Xavier) ...................................................................................... 19
com.br 2. Introdus:ao aos Princfpios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro
(Jacinto Nelson de Miranda Coutinho) ............................................................ .26
Todos os direitos reservados. Proibida a reprodu~ao parcial ou to- 3. 0 "Crime de Porte de Arma" a Luz da Principiologia Constitucional e do
tal, sem a citac;ao da fonte. Contra Ie de Constitucionalidade: Tres Soluyoes it Luz da Henneneutica
(Lenio Luiz Streck) ........................................................................................... 52
4. A\=ao Civil Publica Versus Ar;ao Penal Publica (au 0 Devido Processo
Os conceitos emitidos em trabalhos assinados sao de responsabili- Legal Versus a Discricionariedade do Titular de Uma A<;ao) (Pedro
dade de seus autores. Os originais nao serao c1evolvidos, embora Krebs) ............................................................................................................... 64
nao publicados. Os artigos sao divulgaclos no idioma original ou tIa- 5. luizados Especiais Criminais: a Descumprimento da Transac;ao Penal
(Eduardo M. Cavalcanti) .................................................................................. 73
duzidos.
CRIMINOLOGIA
Os ac6rdaos selecionados para esta Revista correspond em, na inte- 1. Alguns Aspectos das Relac;6es Sociais em Estabelecimentas Penitenciarios
(Luiz Ricardo M. Centuriao) ........................................................................... 87
gra, as c6pias dos originais obtidas na Secretaria do Supremo Trioo-
2. Midia, Crime e Responsabilidade (Betch Cleinman) ......................................... 97
nal Federal e dos demais tribunais.
JURISPRUDENCIA COMENTADA
Distribuida em todo 0 territ6rio nacional. 1. Furto - Circunstancia Agravante - Reincidencia
a) Ac6rdiio do TJRS (Amilton Bueno de Carvalho) ........................................ I03
b) Comentario (Solo de Carvalho) ................................................................. 109
Editorac;ao e1etr6nica: Notadez InformaC;ao Ltda. 2. Furta - Qualificado pelo Concurso - Aumento de Pen a
a) Ac6rdiio do TJRS (A milton Bueno de Carvalho) ........................................ 120
Tiragem: 2.000 exemplares b) Comentario (Lenio Luiz Streck) ................................................................. 132

PARECER
I. Pedido de Progressao de Regime (Andrei Zenckner Schmidt) ......................... 147
I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001· Apresentagio

APRESENTA«;:AO

Com grande satisfa,ao a Instituto Transdisciplinar de Estudos

Criminais apresenta it comunidade cientifica nacional a Revista de
Estudos Crimina is. Publica,ao realizada em canjunto com a Notadez
Informa,iio, e resultado de mais de dais anos de trabalho. 0 ITEC,
fundado no final de 1998 par operadores docentes de atua,ao na esfera
criminal, possui como objetivo principal interagir com diversas areas do
conhecimento, com intuito de instigar debate acerca da necessidade de
constru,ao de novo paradigma nas ciencias penais, cuja base esteja
fundada nos prindpios da legalidade, interven,ao minima, humanidade,
proporcionalidade e devido processo legal.
o Instiluto Transdisciplinar de Estudos Criminais caminha de maos
dadas com as garantias constitucionais de primeira gera,ao oponiveis
contra a poder do Estado, com fundamento na tutela das liberdades e
direitos individuais legalmente conferidos.
A Revista de Estudos Criminais nasce em substitui,ao ao
Informativo do ITEC. Os custos envolvidos na elabora,ao do Informativo
eram simi/ares aos do projeto de realiza,ao da Revista, 0 que, somado a
qualidade do trabalho apresentado pela Notadez Informa,ao Ltda., levou
a diretoria do Instiluto, apoiada por seu Conselho, a definir como
prioridade a elabora,ao da Revista em detrimento do Informativo.
o primeiro namero traz, alem da compi/a,ao de diversas Separatas
editadas em Informativos ante rio res, a apresenta,ao de textos inedilos.
Desde ja convocamos todos nossos leila res a colaborar com a
Revista de Estudos Criminais no sentido de enviar artigos, pesquisas e
estudos para posterior publica,ao.
Esperamos que 0 trabalho seja bem ace ito pela comunidade
cientifica nacional.

FELIPE CARDOSO MOREIRA DE OLIVEIRA

Presidente do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais
 Entrevista

1. A Esquerda Punitiva: Entrevista com Maria

Lucia Karam (Betch Cleinman) ................... 11
 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Entrevlsta

A ESQUERDA PUNITIVA: ENTREVISTA

COM MARIA LUCIA KARAM

por Betch Cleinman

Alguns vaa ficar chacadas. Outros nao admitirao estarem concernidos. Afinal, a
conceito de esquerda punitiva, que a Juiza de Direito aposentada, ex-Jufza Auditora da
Justic;a Militar Federal, MARIA LUCIA KARAM desenvolveu em urn artigo na revista
Discursos Sediciosos (10 semestre de 1996), revela sernelhanc;as e pontos de contata nas
formas de percepc;ao e atuac;ao da esquerda e da direita nas quest6es relativas a
criminalidade. Ao damar pelo tim da impunidade, reivindicando a intervenc;ao do sistema
penal, essa esquerda s6 vern corroborando as ideias dos movimentos de extrema direita da
lei e da ordem. Era preciso lucidez e olhos de lince para perceber no emar:mhado polftico-
ideo16gico essa 16gica criminalizante par parte de setores que se pretendem progressistas.
A experiencia como defensora publica, juiza de direito, com atuac;oes durante oito anos
em varas criminais e cinco em varas de familia, certamente contribuiu para a percepc;no de
pniticas e logicas que, aparentemente, distintas, s6 fazem refon;ar sistemas opressores e
exc1udentes. MARIA LUCIA KARAM e membra do Instituto BrasHeiro de Ciencias
Criminais (IBCCRIM) e da Associar;ao Jufzes para a Democracia. Foi filiada ao Partido
dos Trabalhadores CPT) de 1980 ate 1982, quando assumiu a magistratura. Acompreensao
desse conceito e fundamental para que se efetive 0 distanciamento entre a "adolescente
Esquerda Punitiva" e a "velha megera Direita Penal".
COMO SURGIU 0 CONCE/TO DE ESQUERDA PUNITIVA? COMO VOCE 0
PERCEBEU?
R: A partir do meu distanciamento, da minha posi~ao cotica em rela\ao ao sistema
penal, comecei a ver em cima de varias coisas. Inicialmente, e dentro de uma visao que se
pode dizer marxista, toda a crftica ao sistema penal partiu de criminologos considerados
de esquerda. Eles tentavam compreender e desvendar 0 papel do sistema penal dentro das
contradic;oes da sociedade, sua funcionalidade para a manuten~ao da estrutura de urn
sistema dominante, sempre com uma visao marxista do capitalismo. A chamada
criminologia crftica evoluiu para as posic;oes abolicionistas, que ja nao sao mais
marxistas.
VOCE SE REFERE AOS TRABALHOS DO LOUK HULSMAN?
R.: Urn dos abolicionistas ate era originalmente marxista, 0 Thomas Mathiesen. Os
outros, nao. Hulsman, Niels Christie, ja tinham uma visno muito mais amp la, mais
progressista, no sentido de romper com 0 marxismo classico. A partir dessa analise que
desvenda a essencia do sistema penal, ficou muito clara essa opressao ali existente. Na
medida em que vivemos em uma sociedade capitalista, ele funciona com conteiido de
 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001· Entrevlsta
classe, colaborando para a manuten~ao dessa estrutura social. Essa opressao, essa
exc1usao do sistema penal, pode tambem funcionar, e funciona muito bern, no socialismo
real, e de forma ate mais grave. 0 socialismo real, que vejo como uma contrafa<;ao do
socialismo, tambem trouxe exclusao, reproduziu a opressao. Para mim, ficou claro que se
tern de caminhar para a aboli<;ao dos sistema penal. E uma posi~ao conseqUente em
termos do que me parecia uma visao de esquerda, a supera<;ao do capitalismo e a
constru<;ao de uma outra sociedade, que se pode chamar de socialista. Sempre supus que
esta fosse uma posi<;ao de esquerda. Mas todo 0 discurso da esquerda nesse campo nao e
bern assim. Em prirneiro lugar, ela ainda nao se libertou da pnitica do socialismo real,
tendo urn discurso reaciomirio e opressor. A critica da esquerda tradicional baseava-se
apenas nos piores princfpios do socialismo real, como 0 dos dois pesos e duas medidas. A
critica ao sistema penal so valia, entao, quando eventualmente eram atingidos nossos
amigos, ou seja, 0 proletariado. A esquerda se limitava a reclamar de que so 0 ladrao de
galinhas ia preso, sem cornpreender muito bern pOT que isso acontecia.
E POR QUE ISSO ACONTECIA?
R: Parece-me muita obvio. A partir do momento em que se desvenda a
funcionalidade do sistema penal para a manutenc;ao de uma detenninada estrutura social -
no caso, estrutura capitalista - parece obvio que esse sistema flaO pode funcionar contra as
classes dominantes. Se isso ocorresse, ele perderia sua funcionalidade. Achar que 0
sistema penal pode funcionar contra as classes dominantes e abandonar a visao de classe,
de como funciona 0 capitalismo. E fantasiar que 0 Direito e uma coisa abstrata, que nao
tern nada a ver com uma sociedade de classes. A meu ver, isso e contraditorio com uma
visao de esquerda. Ela, esquecida das li<;6es de Marx, come~ou a reivindicar uma nova
atua~ao do sistema penal contra condutas caracterfsticas das classes dominantes. Os
movimentos ferninistas tambem partilharam dessa visao, ao reivindicarem urn rigor penal
contra crimes e violencias contra a mulher. Eles tambem esqueceram esse
condicionamento de classe que todo Direito tern, especialmente as concretiza~6es do
direito penal. Por sua forc;a ideologica ao rotular alguma coisa como crime, 0 direito penal
eespecialmente funcional para a manutenc;ao de uma dada estrutura social.
o PATRIMONIO E UM BEM lURiDlCO MAIS IMPORTANTE QUE A VIDA?
R.: 0 patrimonio eo bern mais irnportante no capitalismo, mais importante ate que
a vida. Ha uma serie de condutas que, atingindo so 0 patrimonio, ou 0 patrimonio e a vida,
se tornam mais graves por atingirem 0 patrimonio. Pegando 0 nossa Codigo Penal, ve-se
que 0 patrimonio e 0 mais protegido e valorado entre os varios bens jurfdicos
considerados oa defini~ao de condutas delituosas. A funcionalidade do sistema penal nao
consiste apenas em supervalorizar 0 patrimonio. Ele tambem identifica 0 criminoso como
o mal, 0 inimigo. Agindo prioritaria e necessariamente contra pessoas das classes
subalternizadas, ele vai identifica-Ias como seus inimigos, os maus. Qualquer figura
criminosa serve para isso. 0 estupro praticado por alguem da Baixada e muito mais
visfvel do que 0 estupro praticado par alguem das classes dominantes, que vive com mais
privacidade. Portanto, os mesmos atos de violencia contra pessoa - estupro, lesao corporal
- tern uma divulga<;ao maior quando praticados por pessoas que vivem mais expostas.
Quando se mora em uma favela, sua vida e conhecida por todos os vizinhos, pois uma
janela esta do Iado da outra. As pessoas estao venda 0 que se passa: Em urn ediffcio da
classe media, media alta, ninguem se conhece. As pessoas entram e saem e ninguem se
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Entrevlsta
conhece. A classe dominante vive mais fechada, sua vida e menos visfvel. Assim, crimes
que podem, indistintamente, ser cometidos por qualquer pessoa, quando praticados por
membros das classes subalternizadas serao mais visfveis. Daf resultando maior numero de
processos, maior numero de condena~6es, maior numero de prisoes. Essa visibilidade
contribui, portanto, para a visao de que 0 criminoso vern das classes subaltemizadas,
seodo elas as pessoas perigosas.
RECENTEMENTE, EM UMA SEMANA OCORRERAM VARIOS HOMICiDIOS NO RIO
DE JANEIRO. 0 PREFElTO CARIOCA E MAIS DOIS DE ClDADES DA BAlXADA
FLUMINENSE VIERAM PEDIR AO GOVERNADOR A PRESENC;A DAS FORC;AS
ARMADAS NAS RUAS PARA FAZER 0 PAPEL DE POLiCIA.
R.: As For~as Armadas ja estao nas ruas, sem nenhuma oposi~ao. Muito pelo
contnirio, elas esUio cootando com a colabora9ao de uma serie de pessoas ditas
progressistas, de ONOs. A Secretaria Nacional Antidrogas (Senad), por exemplo. e urn
6rgao subordinado a Casa MiIitar da Presidencia da Republica. Hoje, quem dita a pol{tica
nacional antidrogas sao as For~as Armadas e ninguem esta assustado com isso. Nem com
a Colombia aparecendo como a pr6xima Kosovo. Esse apelo as For\as Armadas nem e
novidade. Houve aquele ensaio no final de 94 - Opera<;ao Rio -, e oa epoca tampouco a
esquerda se manifestou. Lembro-me de que 0 Fernando Gabeira foi 0 uoico que se
manifestou contra. Os partidos de esquerda nada falaram. E agora, com a Senad, tambern
ninguem acha nada de errado. 0 Prefeito Conde (PFL) chamar as For~as Armadas e
normal nesse contexto. 0 esquisito e a esquerda nao achar nada demais.
voct ESCREVEU 0 ART/GO SOBRE A ESQUERDA PUNITIVA EM 96. 0 QUE
ACONTECEU DESDE ENTAO?
R.: Sempre me assustou muito essa fantasia de querer usar 0 sistema penal contra
as classes dominantes. Mas a esquerda foi avan~ando, nao parou af. Par perder essa
perspectiva do socialismo, com a derrocada do socialismo real, todo mundo ficou perdido,
sem urn modelo de socialismo. Ha algumas diretrizes, mas nao h<i mais 0 modelo
completo, em que a historia ja estava toda tra~ada. A esquerda ficou perdida sem essa
perspectiva de futuro. Esse artigo e 0 resultado do meu amadurecimento, do meu
distanciamento dessa dita esquerda. Eu continuo me considerando de esquerda. Os outros
e que nao sao. Eles tern urn discurso igual aD da dire ita, nao h<i a menor diferen~a. Antes,
s6 queriarn criminalizar a conduta das classes dominantes, que 0 sistema penal fosse
igualit<irio, algo fmpar na sociedade capitalista, que e toda desigual. A partir da perda da
visao de futuro - nao h<i mais socialismo, nao h<i mais revolm;aa -, a esquerda tornou-se
eleitoreira. Ao viver a perspectiva de ocupar espa~os de governo, ajusta seu discurso ao
que diz a midia, ao que se chama de opinino publica, e que gosto de dizer que nao e
publica e sim opiniiio publicada. Nesses uItimos tempos, esse discurso de inseguran~a, de
violencia, de criminalidade, tern crescido, adquirindo uma impartfincia nas discuss6es na
sociedade ern todos os pafses. Trata~se de urn fenomeno mundial. A esquerda se ajustou a
isso, e come~ou a ampliar seu furor punitivo tambem para condutas caracterfsticas das
classes subalternizadas. Uma das coisas que rnais me marcararn foi urn debate de que
participei, antes de escrever 0 artigo, oa Camara de Vereadores. Ele era patrocinado por
partidos de esquerda. Fiquei muito impressionada com 0 discurso de urn lfder da esquerda
flurninense sobre a minha visao crftica do direito penal. "Sim, mas 0 que vamos fazer com
os funciomirios da Ciimara quando vao buscar seus carros no estacionamento ali no Vietna
[14 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Entrevlsta
(ele se referia aos Arcos da Lapa) e sao assaltados por meninos de rua?", Fiquei chocada,
porque ele definia as meninos de rua como vietcongues. No meu tempo, eramos a favor
deles e naG dos americanos.
A perda da visuo critica foi-se aprofundando assim como a incompreensao da
estrutura do sistema penal. A esquerda come~ou tambem a exigir puni~ao rigorosa para
condulas caracteristicas das classes subalternizadas. Ela come~ou a se preocupar com
raubo, violencia nas ruas, drogas. A explicac;ao para a presenc;a de traficantes nas
comunidades earentes e a conseqi.iente perda para eles das associac;6es de moradores
espelha mais uma falta de imaginac;ao politica. passando a ter 0 mesrna discurso da
direita. A perda das associa~oes dos moradores nao se deve aos traficantes, e sim it
incapacidade politica da esquerda. Eu me lembro da campanha eleitoral de 94, quando 0
discurso de urn importante lider da esquerda fluminense era igualzinho ao do General
Newton Cruz, tambern eandidato. Nao houve uma crftica it Opera~ao Rio (For~as
Armadas oeupanda as ruas), muito pelo contnirio. Todos a achavam razoaveJ, necessaria
VOCE PODERIA EXPLlCAR 0 QUE QUER DIZER "PODEROSOS FANTASMAS DO
CRIME ORGANIZADO"?
R.: Crime organizado virou uma linguagem da moda, que cumpre bern 0 papel de
assustar. Mas ninguem sabe a que e crime organizado, nao existindo uma defini<;ao para
issa. Tenta-se falar de uma estrutura de empresa, de infi1tra~5es no poder, mas na~ se
consegue ter uma defini~ao, porque nao existe. Toda a<;ao humana, como 0 crime, que nao
seja uma resposta, uma rea~ao instantanea, instintiva a determinada situa~ao, e
organizada. A maioria dos crimes e organizada. Qualquer roubo realizado por mais de
uma pessoa e urn crime organizado. 0 que e a criminalidade organizada 7 Essa idtSia de
todos trabalhando para urn objetivo comum, 0 que da a no<;ao de organiza<;ao, nao existe.
Urn rouho a banco exige reuniao, planejamento, combinar a horario, dividir tarefa. Hi
uma organiza<;ao. 0 objetivo e a luera, seja ele legal au ilegal. 0 crime organizado e uma
novidade que se criou para fortalecer a publicidade do sistema penal. Com a existencia
dessas "mafias", passa a ser possfvel vulnerar todo 0 sistema de garantias.
A EXACERBA(:AO DA REIVINDICA(:AO PELA INTERVEN(:AO DO SISTEMA PENAL
NAO VEM TENDO POR EFEITO A SUPRESSAO DE GARANTlAS E LlBERDADES
INDIVIDUAlS E POBLlCAS?
R.: As garantias penais vern sendo cada vez mais abandonadas, em cima desse
discurso de corrup<;ao, de lavagem de dinheiro, crime do "eolarinho branco". Ha cada vez
mais leis que tern rompido com garantias minirnas do devido processo legal, conquistas da
civiliza<;ao. Cada vez que se rompe com uma garantia, pretendendo atingir urn poderoso,
esta-se rornpendo com a dia-a-dia da Justi<;a Criminal, que nao diz respeito a esses
processos excepcionais. A clientela do dia-a-dia da Justj~a Criminal, 90% dela sao
compostas por pessoas que proeurarn a Defensoria Publica porque nao tern dinheiro para
pagar advogado.
QUAL SERIA UMA MANEIRA NAO HlSTERICA E RAClONAL DE COMBATER 0
CRIME?
R.: Nao gosto da palavra comhate porque fortalece a ideia de guerra, abrindo
espa~opara as Fon;as Armadas, para a exacerba<;ao da violencia policial. Prefiro controle
a combate. Urn dos grandes males do sistema penal e nao funcionar, aIem de propiciar
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Entrevlsta
dar, opressao, exclusao, nas pessoas sabre quem ele recai. Ele tampouco funciona do lado
que diz funcionar, no easo os crimes, as a~5es negativas. A reaC;ao punitiva traz primeiro
uma satisfac;ao, extrafda de todo desejo de punic;ao, que todos tern. Quando se localiza urn
mau, isso gera urn alfvio em todos que assim nao sao c1assificados. Partindo desse desejo
de puni<;ao, tambem passa a id6ia de que prendendo, segregando. afastando alguem do
convivio social, as coisas vao estar resolvidas. 0 sistema penal trabalha com a
individualiza<;ao das condutas, com a identifica<;3.o de condutas negativas, bern como de
seus autores. Excluindo-se essa pessoa, tudo esta resoivido, ficando a sociedade em paz.
Com essa individua1iza~ao, corn a identifica<;ao dessa conduta como desviante, 0 sistema
penal oculta as raz6es que levaram a esse comportamento. Quando ele eseolhe, seleciona
as responsaveis, nao mUda urn milfmetro da realidade. Assim, ninguem analisa as razoes
estruturais que levaram, propiciaram, ensejaram, aquele desvio. 0 combate nao e feito
contra uma situa<;ao negativa - 0 crime assim entendido -, e siro contra a pessoa do
criminoso. A realidade nao mUda, portanto, urn rnilfmetro. Urn dos grandes avan<;os da
esquerda punitiva foi a processo do Collor, do Pc. Esse virou urn grande demonio e toda
a promiscuidade nas rela<;oes polfticas e econornicas pennaneceu intod.vel. Af e que me
assusta, pais nao houve ninguem de esquerda, de quem se poderia esperar uma analise
mais profunda da realidade, que tocasse nesse ponto.
COMO A ESQUERDA PUNlTlVA PODERIA TORNAR-SE CRiTICA?
. R: S6.retomando a visa? de futuro. E nae importa daqui a quanta tempo. Nao
lrnporta se val perder elei<;ao. E retornar seu papel de vanguarda, embora isso tambem
tenha seu lado reacionano, como na ideia de que a partido de vanguarda era quem sabia,
em contraponto ao proIetariado ignorante. Mas 0 lado positivo dessa visrio de vanguarda e
nao ter medo de Ser minoria, de trazer a novo, de discutir a novo. Quando se acreditava na
revolu<;ao, no socialismo, nao havia problema em dizer coisas que poderiam nao agradar
de imediato ou que ate poderiam assustar de imediato. Uma boa parte do discurso da
esquerda punitiva e porque ele nao pode desagradar a chamada opiniao publica. Quando a
esquerda insiste em apresentar solu<;6es imediatas, elas sao as mesmas da direita. Alias,
solw;5es imediatas nao sao soluc;6es. Seguran<;a publica e mais ampla que polfcia, que
controte das a<;oes criminalizantes. Seguranc;a significa trabalhar com bem-estar, com lima
p~ss~vel. garanti~ de vida digna para todos. Vioiencia tambem supera as a<;oes
cnmmahzantes. E a tradu<;ao de qualquer atentado 11 sobrevivencia digna das pessoas e de
viola'Jao de direitos decorrentes das necessidades fundamentais para a sobrevivencia,
como alimento, abrigo, saude, educaC;ao, transporte, trabalho, Iazer, conservac;ao da vida e
da integridade fisica. Todas as ar;6es que constituem atentados a esses direitos sao
violencia. Polfcia e coisa pequena dentro disso.
 Doutrina

1. Apontamentos Iniciais Acerca do

Garantismo (Sergio Cademartori e Marcelo
Coral Xavier) ................................................ 19
2. Introduc;ao aos Principios Gerais do
Direito Processual Penal Brasileiro acinto a
Nelson de Miranda Coutinho) ..................... 26
3. 0 "Crime de Porte de Arman a Luz da
Principiologia Constitucional e do Controle
de Constitucionalidade: Tres SolU(;6es a
Luz da Hermeneutica (Lenio Luiz Streck) .. 52
4. Ac;ao Civil Publica Versus Ac;ao Penal
Publica (Ou 0 Devido Processo Legal
Versus a Discricionariedade do Titular de
Uma Ac;ao) (Pedro Krebs) ........................... 64
5. 0 Descumprimento da Transac,:ao Penal:
Juizados Especiais Criminais (Eduardo M.
Cavalcanti) .................................................... 73
 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna

APONTAMENTOS INICIAIS ACERCA DO GARANTISMO

Sergio Cademartori
Doutor em Filosofia do Direito
Professor da UFSC
Tutor do PET - Direito
Marcelo Coral Xavier
Ex-petiano
Mestrando em Filosofia do Direito pela UFSC

l-APRESENTA(:J.O DO TEMA
Em ensaio recente, NORBERTO BOBBIO afinna em rela~ao aos direitos do
Hornern que, urna vez resolvido 0 problema de sua enuncia,!ao atraves das diversas
Deciara,!oes Universais - as quais se seguiram a positiva,!ao daqu~les nas particulares
Constitui~oes dos Estados contemporaneos - e, de outro Iado, tendo sido encontrado 0 seu
fundamento - a consenso de todos as homens -, 0 problema agora e 0 de garanti-losl _De
fato, de nada servem declara,!oes de direitos fundamentais estabelecidas ao nlvel mais alto
dos ordenamentos se a sociedade nao dispuser de mecanismos capazes de tormi-Ios
efetivos_ Verifica-se assim uma tremenda defasagem entre a vontade da sociedade,
expressa em nivel constitucional, e as pdlicas concretas des diversos Estados, sempre
tendentes a avassalar os direitos consagrados no ordenamento, principalmente no que
tange aos direitos sociais_
De outro lado, 0 Estado de Direito, pensado por seus fautores como poder politico
lirnitado pelo direito, e fruto das lutas sociais dos ultimos seculos, vern desconhecendo
Iimites em nome de eventuais maiorias aclarnativas, fruto de consensos fabricados pela
manipula~ao rnediatica2 _ Em nome de uma suposta governabilidade medida par padr5es
de ardem predominantemente economica, esquecem-se as governantes de voltar os olhos
para as necessidades e valores sociais, descuidand6 da func;ao predpua do Estado de
Direito, que e a de sua submissao it sociedade, ja que e produto da vontade da mesma_
Torna-se assim a principal desafio do pensamento jurfdico contemporaneo elaborar
uma teoria que possa dar conta desses fenomenos - incumprimento dos direitos
fundamentais e desvia~ao de poder do Estado real de Direito - a fim de minimizar, senao
elirninar, as defasagens entre as modelos postulados e a pratica perversa.
A teoria do Garantismo, que aqui pretendemos resumir em grandes linhas, prop5e-
se a essa tarefa como finalidade, entendendo que aquelas defasagens podem ser
equacionadas a partir de urn ponto de vista juridico-polftico que possa fornecer subsidies

I BOBBIO, Norberto. A Era dos DireilOs, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 26.
2 HABERMAS, Jurgen. Mudanra Estrutural da Esfera Publica, Rio de Janeiro: Tempo Brasiieiro, 1984,
especialmente capitulos VI eVIl.
 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Doutrlna
te6ricos para a pratica dos operadores jurfdicos que tenham a percep9ao da atual situa9ao
de injusti9a presente nas pniticas operativas dos modernos Estados de Direito.
De fato, na esteira do pensamento iluminista dos Seculos XVII e XVIII, 0
Garantismo parte da n09ao metaleorica da centralidade da pessoa e de seus direitos
fundamentais, bern como da anterioridade 16gica da sociedade em rela9ao ao Estado, que
e vista como produto e servo daquela, Elaborado par LUIGI FERRAJOLI e outros
juristas, a partir dos ultimos anos da dee ada passada, na ItiHa3 , 0 Garantismo da ainda
seus primeiros passos, mas desde ja apresenta-se como lima teoria suficientemente
promissora para alimentar as esperan9as daqueles que acreditam que 0 Estado de Direito
ainda pode ser eficazmente realizado.
2 - QUESTOES DE TEORIA E METATEORIA DO DIREITO
Podemos separar em tres as questoes rnetateoricas e te6ricas do direito que se
entrelu9am formando a ciencia jurfdica assim como entendida por FERRAJOLI em
Direito e Raziio - Sistema Garantista (SG) -, a saber: a) estatuto epistemologico da teoria
do direito - seu papel nao s6 descritivo, mas tambem nonnativo e prescritivo; b) teoria do
direito do Estado de Direito - distin<;:ao entre vigor e validade; c) papel crftico e dimensao
normativa e valorativa que esta distin9ao, retroagindo sabre 0 plano metacientffico,
assinala no toeante ao direito vigente, a dogmatica jurfdica e aatividade judiciaria.
A teoria do "Garantismo" nao e uma "teoria pura", formal, assumindo 0 seu caniter
prescritivo. Contudo, nao se trata apenas de uma simples questao de opyao, mas e sim,
devido ao pr6prio objeto de amilise da teoria, QU seja, 0 direito comum aos Estados de
Direito que se caracteriza por ser positivo e estar formalrnente e materialmente sujeito ao
proprio direito. :E positivo, ou seja, posto por homens, 0 que implica ser ele urn objeto
artificial, produzido por outras teorias; e larnbem esta sujeito ao direito, de forma que nao
s6 0 seu ser vern incorporado ao ordenamento, mas tambem seu dever~ser. Possui, assim,
o SG urn duplo carater normativo: a) sentido meta-jurfdico (somente normativo e
preseritivo); b) senlido juridico, que compreende 0 dever-ser no direito (descritivo) e 0
dever-ser do direito (normativo e prescritivo).
As duas caracterfsticas desta conceP9ao jurfdica sao a juspositivismo e 0
constitucionalismo e correspondem aos dais princlpios sobre as quais se funda 0 0 desa,
mera legalidade, ou convencionalisma (condi9ao necessaria do modelo), e 0 de estrita
legalidade (condiyao suficiente). A mera legaJidade e condi9ao necessaria do modelo, pois
e 0 pressuposto que garante a certeza dos conteudos das garantias materiais
constitucionalmente positivadas. Assim, a crftica ao convencionalismo (a qual afirma que
o mesmo serviu como meio legitimador de diversas pniticas criminosas) perde sua razao
de ser, dado que 0 convencionalismo no modele proposto e condi930 necessaria, mas nao
suficiente, para a garantia e certeza do Direito.
Os princfpios do modelo garantista de Estado e Direito (que TIa analise de
FERRAJOLI se confunde com 0 moderno Estado de Direito e sua concep9ao jurfdica) sao
passlveis de concretiza-Io, somente atraves da articula9ao do ordenamento ern diversos
nfveis normativos e da dissociayao entre vigencia e validade das normas. A n09ao de
) Pode considerar~se 0 marco fundador da Teoria Geml do Garantismo a obra de FERRAJOLl, Diritto e
Raggione, de 1989, cuja versao mais atual e a espanhola de 1995. Cf. FERRAJOLi, Luigi. Derecho y Raz6n,
Madrid: Trotta, 1995.
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Doutrina
dever-ser do direito presente na obra, identificada pelo conceito de validade (que deixa de
ser meramente formal e assume a dimensao substancial), caracterfstica, segundo ele, dos
modernos Estados de Direito, possibilita a critica dos conteudos das preseri90es jurfdicas.
A refonnulayao do significado de validade e 0 ponto central da obra de
FERRAJOLI, que de existencia (para KELSEN), passa a ser dividido em dais conceitos
distintos. 0 de existencia ou vigencia, que respeita a validade fonnal da norma, e 0 de
validade propriamente dito, respeitante a validade material. 0 primeiro diz respeito as
regras que disciplinam a forma de criayao de outras nonnas (competencia e
procedimento). 0 segundo se refere a necessidade de identifica<;:ao, ou nao-contradi9ao,
entre os conteudos das nonnas inferiores e superiores. Neste sentido, a validade da norma
inferior e condi9ao de eficacia da norma superior, e vice-versa.
Existe, portanto, uma clara distin9ao entre os jufzos sobre a vigencia da norma e os
jufzos sobre sua vaHdade. Os primeiros tern duas dimensoes. A prime ira e fatica e diz
respeito ao ato normativo que criou a norma, e a segunda e normativa, ou seja, se este fato
esta de acordo com a nonna sabre a produ9ao das normas, que disciplina 0 ato normativo.
Os segundos apresentam apenas uma dimensao nonnativa, que se caracteriza pelo
confronto entre os conteudos da norma produzida, ou seja, seu significado, e aqueles
conteudos superiores no que toca a materia sobre a qual a norma dispoe. Ambos, portanto,
se configuram como "observancia" das respectivas nonnas sobre a produ9ao. No primeiro
caso, trata-se da conformidade ou correspondencia de urn fato ao que estatui uma norma;
no segundo, a nao-contradi9ao au a compatibilidade 16gica entre dois significados.
Esta concep9uo de validade e sua distinyao do conceito de vigencia e a condiyuo e
a tra90 distintivo desse moderno Estado de Direito caracterizado pela fonna positiva do
seu direito e pela disciplina constitucional de seus conteudos. A confusao, portanto, entre
as duas n090es, presentes no normativismo (que alarga 0 significado de validade, fazendo-
a coincidir com 0 de existencia) e no realismo (que restringe a significado de existencia,
fazendo-o coincidir com 0 de validade), gera profundas incompreensoes daquele
fen6meno - 0 modemo Estado de Direito.
Em primeiro lugar, impede de dar conta da existencia de normas vigentes, mas
invalidas. E 0 que e pior, nao se da conta, por urn lado, do papel normativo do direito e
assim do paradigma do Estado de Direito e, por outro, da crftica das leis invalidas e assim
do papel pragmatico da jurisprudencia e da ciencia jurfdica. Move-se, assim, do
reconhecimento de fato da conformidade da forma do ato nonnativo com a norma de
procedimento sabre sua produ<;:ao e assim da existencia jurfdica da norma produzida para
a dedu9ao da sua validade.
E isso, justamente, a que a separa9ao entre validade e vigencia vern contestar. 0
paradigma do Estado de Direito, dessa forma, alem de conferir a teoria do direito 0 papeI
normativo-prescritivo, imp6e urn papel crttico-normativo a dogmatica juridica, que se
exprime atraves dos jufzos de validade das normas, que sao qualitativamente diferentes
dos jufzos de existencia, apesar de serem ambos opimlveis e valorativos.
A diferen9a entre ambos (como ja abordado) em ser 0 juizo de vigencia urn jufzo
de fato e de direito, enquanto 0 jUlzo de validade e apenas de direito. Esta diferenya torna
os jufzos de vigencia urn pressuposto 16gico dos jufzos de validade. Porque a existencia e
predicada unicarnente a urn fato - 0 ate nonnativo em sua forma empfrica. Ja os
significados das normas, estes nao existem por si mesrnos, no sentido de que nao existe
 122 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Doutrlna
urn referente empmco independente de sua forma au enunciagao. Logo, a
constitucionalidade sup6e a positividade, assim como a estrita legalidade supGe a mera
legalidade.
A teoria da vaHdade por ele exposta nao afirma que as nonnas existentes seriam
sempre formalmente validas, mas a implicac;ao inversa, ou seja, que uma nOrma sem
vicios formais e existente (vigente) e que a validade material (validade) supce a validade
formal (vigencia). A extensao e 0 grau dos vicios que ensejariarn, contuda, uma anulalf ao
da norma au a sua nao-existencia, au, ainda, a sua nao-recepc;ao pelo sistema, e uma
questao de direito positivQ e nao de teoria geral. 0 papel da' teoria geral e somente fazer
com que as nonnas denotem as vicios de maneira taxativa e distingui-los _
sanaveis/insanaveis - e com que nao se confundam com a invalidade do seu significado,
do seu conteudo.
o que irnporta ressaItar e que 0 jurista pode eritiear internamente 0 ordenamento,
dado que podern existir, e de fato existem, normas vi gentes e invalidas. 0 paradigrna
nonnativista, earaeterizado peIa insistencia em identificar a validade com a existencia da
nonna e que pode ser expJieado pelo dogma da presun~ao de regularidade dos atos do
poder - presun,'o de legitimidade do ordenamento - chamado por CARL SCHIMITT de
"0 premia supralegal da posse do poder legal", e, dessa fonna, superado. 0 jUrista, ao
criticar a direito vigente (e para FERRAJOLI isto e fazer cit~ncia), assume os valores
constitucionalmente positivados como parametros do proprio diseurso juridico,
independentemente da sua adesao moral. Pode esta servir para uma crftica do ponto de
vista externo do ordenamento e rnarea a distin~ao entre ciencia jurfdica e politiea jurfdica.
Assim, os jufzos de validade sao cientificos e desempenham urn controle da produ~ao
norrnativa, comum ao Estado de Direito.
3 - QUESTOES DE FILOSOFIA POLiTlCA
3.1 Garantismo e Democracia
Toda a teoria do Direito, sobretudo se se declara prescritiva, deve comportar a
aceita~ao de uma filosofia pOlitica de sustenta9ao, seu pressuposto axiologico. A
escolhida por FERRAJOLI, que aparece inclusive como urn dos tres significados de
Garantismo, consiste na identifica9ao do paradigma do Estado de Direito com a dimensao
substancial da democracia. 0 Direito aparece assim como urn instrurnento de defesa dos
direitos e garantias fundamentais, externos a ele e por ele garantidos.
Para alem das provoca90es que este termo pudesse gerar (democracia substantiva),
sua escolha significa, simplesmente, que as normas que disciplinam as direitos e garantias
fundamentais e, portanto, toda a produ~ao jurfdica do rnoderno Estado de Direito (seu
trar;o fundamental) sao substanciais. Como ja assinalado, a sujei~ao do direito ao direito e
gerada da dissocia~ao entre vigencia e vaIidade das normas, sua racionalidade fonnal e
material, segundo WEBER. Dessa forma, e a pr6pria possibilidade de existir urn direito
substancialmente ilegftimo que e a aparente paradoxal condi~ao sine qua non da
democracia substancial.
Os direitos constitucionaimente garantidos operam, entao, nao como fonte de
legitimar;ao, mas ao contrario, como fonte de deslegitima~ao do poder. Nenhuma maioria
poderia, pertanto" decidir contra eSses direitos, e se 0 fizer, esta-se distanciando do Estado
de Direito como definido por FERRAJOLI, au da democracia s'ubstantiva. Existem,
REVlSTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Doutrlna
assim, num Estado de Direito, assuntos sabre os quais nao se pode decidir e assuntos
sobre os quais nao se pode deixar de decidir, ainda que por maioria
A constata~ao de que 0 cidadao e 0 unico interprete autorizado de seus interesses
nao contradiz 0 papel garantista das regras substanciais de direitos fundamentais. Os
direitos fundamentais nao podem ser estabelecidos a revelia de seus titulares e realmente
nao sao. Sao estes 0 resultado de urn processo hist6rico. A Constitui~ao, contrato social
escrito, onde estao positivados aqueles direitos, e a expressao de uma maioria,qualificada.
A sua diferen9a quanto a outros direitos decorre de, sendo neia positivados os direitos
fundamentais, eles valem independentemente da vontade da maioria.
o fato de poder-se, democraticamente, detenninar que alguns direitos sejam mais
bern satisfeitos pel0 mercado que pelo Estado, ou seja, sem a intervem;ao direta deste,
tarnbem nao implica que a regra da maioria possa ser aplicada a todas as decisoes comuns
ao Estado. A argumenta9ao e falaciosa na medida em que nao questiona os direitos
fundamentais assim como definidos pelo SG, nem sua estrutura suporte - a distin~ao entre
estes e os demais direhos subjetivos -, mas os meios de sua satisfa9ao. Assim, 0 Estado,
aioda que deixe ao mercado a responsabilidade da satisfa9ao de algum direito
fundamental, nao se exime da responsabilidade de sua garantia, que sera mais eficaz
quanto maior for a participa9ao dos interessados, ou seja, todos.
3.2 Direitos Fundamentais e Direitos Patrimoniais
Como na base do paradigma do Estado de Direito encontram-se os direitos e
garantias fundamentais, estes devem ser devidamente conceituados e definidos, para que
sejam individuados e, portanto, nao se confundam com outros. Assim, FERRAIOLI
aponta tres caracterfsticas fundamentais que os distinguem dos direitos patrimoniais: a)
sua universalidade, base da igualdade en droits; b) sua indisponibilidade, donde decorrem
as caracterfsticas da inalienabiJidade, insuprimibilidade e inviolabiIidade; c) sao sempre ex
lege e seu exercfcio, ao contrario dos direitos patrimoniais, nao produz efeitos na esfera
jurfdica de outrern, pois nao impUca a abstenc;ao por parte de outros.
Urn r6tulo de liberalismo sui generis pade dar a dimensao do enfoque garantista
dos direitos fundamentais, ou seja, da separac;ao do binomio liberdade-propriedade para se
melhor conjugarem os direitos de cunho liberal-individuais com os direitos e garantias
sociais, superando as antinomias geradas ao se considerar 0 direito de propriedade urn
direito fundamental. 0 possivel aparecimento de antinornias, agora, deve ser encarado
como uma natural oposi9ao entre a exercfcio de dois direitos quaisquer.
Existe ainda uma quarta diferenr;a fundamental entre os direitos fundamentais e os
de propriedade: os primeiros sao inclusivos, ao passo que 0 segundo e exclusivo. Nao
somente no sentido juridico, mas tambem no sentido social. au seja, nao posso usufruir
das garantias que nao podem ser usufrufdas por todos. Assim, os direitos fundamentais se
constituem na garantia social da a~ao de todos para assegurar a cada urn seu usufruto, na
garantia externa, "extrajuridica" dos direitos fundamentais.
3.3 Primado do Ponto de Vista Externo
E a autonomia cdtica e prescritiva da politica e da moral sobre 0 direito positivo
que faz com que este seja urn rneio para realizar as valores metajuridicos, ou seja,
externos. Com este princfpio, conectam-se tres teses: a) a refutac;ao do legalismo etico; b)
 REVISTA DE ESTUOOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001· Doutrlna

a inexistencia de uma obriga<;ao poiftica e moral, senao jurfdica, de obedecer as leis; c) a do paradigm. do Estado de Direito e da distin<;iio das no~5es de vigencia e validade (tra~o
crftica do conceito de soberania estatal. distintivo do Estado de Direito),
A separa<;ao entre direito e moral e a necessidade de se recorrer a princfpios morais A crenc;a na virtude da razao jurfdica e na voca<;ao despotica do pader aparecem
que justifiquem as decisoes politico-juridicas nao implicam uma contradi<;ao no SO. Na como ingredientes de fundo da teoria garantista. Sendo a discricionariedade a essencia do
verdade, esta separa<;ao entre direito e moral quer dizer: num sentido assertivo, que moral poder, a sua sujei<;ao ao direito e a maior conquista das instituic;oes juridicas liberais.
e direito nao se confundem; num sentido prescritivo, que a moral nao e suficiente, nem em Neste sentido, 0 SO pode ser definido como urna tecnica de dirninuic;ao da
sede judiciaria. nem em sede executiva, a justificar a intervenc;~o penal - "todos os delitos discricionariedade e maXInllZac;aO das expectativas garantidas como direitos
sao pecados. mas nem todos as pecados sao delitos". 0 deslocamento. em grande parte, da fundamentais. Assim, as suas forc;a e fraqueza decorrem ambas da luta individual e
discussao entre moral e direito, para uma discussao entre normas positivas (paradigma do caletiva pela defesa dos direitos fundamentais.
Estado de Direito), nao quer dizer que se tenha acabado corn 0 conflito. Oaf a existencia e Contra a fahicia normativista (0 direito vigente e tido como vaJido), em que a
o primado do ponto de vista externo. cren~a na razao jurfdica ultrapassa 0 ambito do fenomeno jurfdico culminando numa
Assim, a refutac;ao do legalismo etico representa a pr6pria assunc;ao de urn ponto simples contemplaC;ao e quase adoraC;ao do Direito vigente, ou da resignac;ao realista,
, de vista externo, ou seja, de urn modele heteropoietico do direito. A existencia, contudo, onde 0 direito eficaz e tido como valido, FERRAJOLI contrapoe uma nova conceps:ao de
de val ores que habitam 0 imaginano dos operadores e que, segundo FERRAJOLI, devern validade. Contudo, as alternativas possfveis s6 podem ser pensadas a partir de lutas
estar ancorados na propria Constituic;ao, nao implica uma contradic;ao ao modelo politicas e sociais. Assim, a identificac;ao de normas invalidas, pela nao-garantia dos
heteropoietico como e entendido no SO. Pais 0 prirnado de urn ponto de vista extra- direitos fundamentais, constitui-se numa luta pela eficacia destes direitos, uma luta por
jurfdico nao impede que 0 Direito assuma detenninados valores. Como virnos, este e a cidadania.
pr6prio tra<;o distintivo do Estado de Direito.
Quanta ao tema da existencia ou nao de uma obrigaC;ao moral de se respeitar 0
Direito, este nos remete a duas perguntas: a) a obrigac;ao de obedecer as leis e
universalizavel?; b) 0 Estado de direito pode pretender uma adesao moral para a16m da
adesao jurfdica? Segundo FERRAJOLI, a resposta afirmativa a esta duas questoes nos
faria cair em urn legalismo etico, ja refutado. Na verdade, a adesao moral do cidadao ao
Estado de Direito depende justamente do fato de ele nao a pressupor, e este e a risco que
uma dernocracia deve correr para que nao seja negada. Assim, a direito de resistencia esta
indissaluvelmente ligado a 16gica pr6pria do Estado de Direito e surge, justamente,
quando 0 sistema ordinana de garantias ja nao funciona, quer dizer, torna-se incapaz de
responder satisfatoriarnente as demandas pel a realizac;ao dos direitos fundamentais
constitucionalmente positivados e outros ainda em fase de latencia.
A terceira tese e a da existencia de lima "soberania limitada" como caracterfstica
do Estado de Direito. Esta ideia, contudo, aparece como que marginal na obra de
FERRAJOLI e nao se pretende juridica (haja vista que 0 conceito jurfdico de soberania
deve abarcar seu carater absoluto) mas poli'tica, au seja, serve para designar uma realidade
ainda em construc;ao, qual seja, as mudanc;as no plano da autonornia externa dos Estados
Nacionais. Trata-se da insustentabilidade - ja defendida par KELSEN - do dogma da
soberania absoluta. Surge assim uma fecunda discussao acerca da relac;ao entre
Oarantismo e Federalismo em nfvel mundial. a partir da sujeic;ao de todos as paises a urn
direito internacional eficaz e Garantista, com poder de controle externo sobre os poderes
internos dos Estados que, em ultima amilise, seriam derivados de urn Estado Mundial.
4 - CONSIDERAC;OES FINAlS
Existe uma estreita conexao entre luta pelo direito e a teoria do direito
desenvolvida por FERRAJOLI, que, de certa forma, viola a neutralidade presente no
fonnalismo kelseniano. Deriva esta concepc;ao de luta pelo Direito, como modus operandi
da propria noC;ao de ciencia jurfdica, da identificac;ao dos direitos fundamentais como base
 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Doutrlna
INTRODU<;AO AOS PRINCiPIOS GERAIS DO DIREITO
PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO'
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
Professor de Direito Processual Penal na UFPR e IBEJ
P6s-graduado em Curitiba e Roma
SUMARlO: 1 - lntroduplo; 2 - Prindpios relativos aos Sistemas Proeessuais:
inquisitivo e dispositivo; 3 - Prindpios relativos a JurisdirQo: 3. I Principio da
Imparcialidade, 3.2 Principia do JuizNatural: 3.3 Principio da Indeclinabilidade; 3.4
Principio da Inercia da Jurisdiplo; 4 - Prinelpios reiativos a ArGO: 4.1 Princlpio da
Oflcialidade; 4.2 Principio da Obrigatoriedade (Legalidade); 5 -Princfpios relativos
ao Processo: 5.1 Principio do ContradEtario; 5.2 Prindpio da Verdade Material; 5.3
Principio do Livre Convencimento.
1 -INTRODUr;J.O
Como e elementar, 0 estudo dos princfpios gerais do Direito Processual Penal e 0
que fornecera a base para uma compreensao sistematica da materia; e at transcende a sua
importancia.
A par de se poder pensar ern principio (do latim principium) como senda infcio,
origem, causa, genese, aqui e conveniente pensa-Io(s) como motivo conceitual sobre o(s)
qual(ais)funda-se a teo ria geral do processo penal, podeodo estar positivado (na lei) ou
nao.
Par evidente, falar de motivo conceitual, na aparencia, e nao dizer nada, dada a
ausencia de urn referendal semantico perceptivel aos sentidos. Mas quem disse que se
necessita, sempre, pelos significantes, dar conta dos significados? Ora, nessa
impossibilidade e que se aninha a nossa humanidade, nao raro despeda<;ada pela
arrogancia. sempre imaginaria, de ser 0 Homem 0 seohor absoluto do circundante; e sua
razao 0 summum do seu ser. Ledo engano! Embora nao seja, definitivamente, 0 caso de
desistir-se de seguir lutando para ten tar dar conta, 0 que, se nao servisse para nada,
serviria parajustificar 0 motivo de seguir vivendo, 0 que nao e pouco, diga-se en passant.
De qualquer sorte, nao se deve desconhecer que dizer motivo conceitual, aqui, e
dizer mito\ ou seja, no minimo abrir urn campo de discussao que nao pode ser olvidado,
I Texto preparado e inicialmente apresentado no ambito da Comissao de Estudos criada pelo Tribunal de Justi<;:a
do Estado do Parana e lnstituto Max Planck, de Freiburg, Alemanha, no Proje{Q "A Justi<;:a como garantia dos
direitos humanos na America Latina", maio de 1998, a partir das aulas de Direito Processual Penal na
Faculdade de Direito da UFPR.
2. Nao se desconhece a importancia fundamental, quanto a no\!ao de mito, de C14UDE LEVI-STRAUSS,
mormente a Antropologia; de CARLO GINZBURG, mormente a Hist6ria; de SIGMUND FREUD e
JACQUES LACAN. mormente a psicanalise, assim como tan{Qs outros nomes vitais ao conhecimento
I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna
mas que, agora, nao ha como desvendar, na estreiteza desta singela investigar;ao. N~o
obstante, sempre se teve presente que ha alga que as palavras nao expressam; nao
conseguem dizer, isto e, ha sempre urn antes do primeiro momento,' um lugar que i, mas
do qual nada se sabe, a nao ser depois, quando a linguagem comefa a fazer sentido.
Nesta parca dimensao, 0 milO pode ser tornado como a palavra que i dita, para dar
sentido, no lugar daquilo que, em sendo, nao pode ser dito. Dai a big-bangJ a fisica
moderna; Deus a teologia; 0 pai primevo a FREUD e a psicanalise; a Grundnorm a
KELSEN e urn mundo dejuristas, 56 para terem-se alguns exemplos.
o importante, sem embargo, e que, seja na ciencia, seja na teoria, no principium
estli urn milO; sempre! S6 isso, par sinal, ja seria suficiente para retirnr, dos impertinentes
legalistas4 , a muleta com a qual querem, em geral, sustentar, a qualquer prer;o, a
seguram;a juridica, so possivel no imagimrrio, por elementar 0 Iugar do logro, do engano,
como disse LACAN; e ai esta a direitos. Para espar;os malresolvidos nas pessoas - e veja-
se que 0 individual esta aqui e, portanto, todos -, 0 melhor continua sendo a terapia, que
se ha de preferir as investidas marotas6 que, usando pOT desculpa 0 juridicQ, investem
contra uma, algumas, dezenas, milhares, milh5es de pessoas.
Por outro lado - e para nos isso e fundamental -, depois do mito ha que se pensar,
necessariamente, no rito. Ja se passa para outra dimensao, de vital importancia, mormente
quando em jogo estao questao referentes ao Direito Processual e, em especial, aquele
Processual Penal.
o papel dos principios, portanto, transcende a mera analise que se acostumou fazer
nas Faculdades, pressupondo-se urn conhecimento que se nao tern, de regra; e a categoria
acaba solta, desgarrada, corn uma caracterfstica assaz interessante: os operadores do
direito sabem da sua importancia, mas, nao raro, nao tern preciso 0 seu sentido. 0 que
dificulta sobremaneira 0 manejo. 0 problema maior, neste passo, e seu efeito alienante,
altamente perigoso quando em jogo estiio valores fundamentais como a vida, s6 para ter-
se urn exemplo. Por conta disso e que se mostra feliz a assertiva lanc;ada por JORGE DE
FIGUEIREDO DIAS: "Sao estes 'princfpios gerais do processo penal' que dao sentido a
multidao das normas, orientar;ao ao legislador e pennitem a dogmatica nao apenas
'explicar', mas verdadeiramente compreender os problanas do direito processual e
caminhar com seguranr;a ao encontro da sua solur;ao"7.
humano. Sem embargo, para 0 Direi{Q, qui\!a 0 nome imprescindfvel, nesta materia, seja 0 de PIERRE
LEGENDRE. principalmente nas Lecciones IV: el inestimable objeto de la transmisi6n - estudio sobre el
principio genealagico en Occidente, Trad. de Isabel Vericat Nunez. Mexico: Siglo Veintiuno, 1996, em
especial pp. 100 e S5. _
3 Delineado magistralmente par AGOSTINHO RAMALHO MARQUES NETO no Curso de Extensao
Universitaria realizado na Faculdade de Direito da UFPR, em Curitiba, entre 21 e 25 de setembro de 1998, sob
o titulo "Etica e lei: uma leitura da Antigona de S6foc1es".
4 ALFREDO AUGUSTO BECKER, com a geniaJidade que Ihe era peculiar, deixou para os menos avisados a
li\!aO de BARTOLO DE SASSOFERRATO (1313-1357), que, segundo diz, tetia ensinado a TULLI~
ASCARELLI, que teria ensinado a RUBENS GOMES DE SOUZA e este a ele: "I meri leggisti sono pun
asini". (Carnaval tribuUirio, Sao Paulo: Saraiva, 1989).
~ LACAN, Jacques. Uvro 20: mais, ainda, 2" ed., versao brasileira de M. D. MAGNO, Rio de Janeiro: Zahar,
1985, p. to: " ... lembrarei ao jurista que, no fundo, 0 direito fala do que you Ihes falar - 0 gozo. ( ... ) 0 gozo e
aquilo que nao serve para nada. (p. 11)".
6 Poder-se-ia chamar assim atos que, nao poucas vezes, sao verdadeiros genocfdios?
7, DlAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal, Coimbra : Coimbra, 1974, p. 113.
 28
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001. Doutrlna REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrina

Assim: para conhecer-se aqueles tidos como fundamentais f: _ I •

comeryar anahsando as princfpios referentes a organiza("30 dos sl'stema's az se ne~essano em posic;ao passiva, sempre lange da colheita dn prova. 0 processo, des tarte, surge como
seguida I 'd y processuats e em uma disputa entre as partes que, em local publico (inClusive pra~as), argumentavam
ae-ao J'u'r' adq,u: es tl as como bases estruturais da trilogia do Direito Processual P~nal' perante 0 juri, 0 qual, enquanto sociedade, dizia a verdade, vere dictum. E elementar que
y , IS H;ao e processo. .
urn processo ca1cado em tal base estruturasse uma cullura processual mais arredia a
2 ;;IS~~~;g~os RELATlVOS AOS SISTEMAS PROCESSUAIS: INQUISITlVO E manipula~5es, mormente porque 0 reu, antes de ser urn acusado, e urn cidadao e, portanto,
senhor de direitos inafastaveis e respeitados. Por isto, 'incentivado peia ideologia liberal
' t 0 estudo dloS princfpios inquisitivo e dispositivo nos remete de plano a nol"'3.o de que se desprende ja da Magna Charta Libertatum de Joao-sem-Terra (1215) e acentuado
SIS ema pracessua . y sobretudo pelo Bill of Rights (1689) e pelo Act of Settlement (1701), ele ganha 0 seu maior
Por elementar, os diversos ramos do D'·t d ' e vivaz fiorescirnento, a ponto de ainda hoje se manter af essencialmente irnodificado'". A
ideia basica de sistema: conjunto d t uel ~ po em ser organ~zados a partir de Uffia par de a gestao da prova nao estar nas maos dos jufzes, mas ser canfiada as partes - aqui
~~~~a!o:, que fonnam urn todo pret:ns::~~t~Oo~;:~~so, e:s~i~:d~oa Puo~au:t::~~~~~ existentes na sua concepc;ao mais radical -, outras caracteristicas dao ao sistema
acusat6rio uma visao distinta daquele inquisitorial. Deste modo, com BARREIROSI 2, e
passfvel referir que 0 6rgao juigador e uma Assembleia ou jurados populares (Juri); que
estudo ~osim,
patra a devida co~preensa.o do Direito Processual Penal e fundamental 0 ha igualdade das partes e 0 juiz (estatal) e arbitro, sem iniciac;ao de investigac;ao; que a
s SIS emas processuals quais S . . ,.
acusac;ao nos delitos publicos e desencadeada par aC;ao popular, ao passo que nos delitos
respectivamente, pelos referidos Pri~cfpios inq~~~iv~:q~il:~:::t~vo~ acusat6rio, regidos,
I •

privados a atribuic;ao e do ofendido, mas nunca e publica; que 0 processo e, par excell~ncia
Destarte a di ferenciac;a d t d' , e obviamente, oral, publico e contraditorio; que a prova e avaliada dentro da livre
princfplOS unifi~adores, detenni~ad: ~eloo~~i~::~~:sg~;~~e~:~i:o~:z-~e atraves de tais convicC;ao; que a sentenc;a passa em julgado e, por fim, que a liberdade do acusado e a
~~~!~r !n:~~~:effOen~e ou~r~s, a reco~stituic;ao de urn fato preterito,· 0 ~:i~:, o:;~~~~~~ regra, antes da condenac;5.o, ate para poder dar conta da prova a ser produzida"13.
~n~~:~~::" a gestao da prova, na forma pel a qual ela e realizada,
identifica 0 principio Finaimente, diante da breve analise dos sistemas processuais e dos princfpios que
os estruturarn, pode-se concluir que 0 sistema processual penal brasileiro e, oa essencia,
Com efeito pode-se dizer que . . .. inquisit6rio, porque regido pelo prindpio inquisitivo, ja que a gestiio da prova esta,
~:q~:~~~j'u:;~~~:o ::!~c~~~~:ac~:~~i~t:;:e~naq~~~~~~~a;:;i~; p~~~ :~n~i~~
I •

prirnordialmente, nas maos do juiz, 0 que e imprescindfvel para a compreensao do Direito

Processual Penal vigente no Brasil. No entanto, como e primario, nao ha mais sistema
!nve~t!ga'fao e tido como 0 detenter ~a verdade ';:~~ ~~~ ~aacq~:~~o e ~edro obJeto de processuaJ pura, razao pela qual se tern, todos, como sistemas mistos. Nao obstante, nao e
mquIsldor. ' evera ar COntas ao
preciso grande esforc;o para entender que nao ha - e nem pode haver - urn princfpio misto,

n~ ~::::os~~t~~v:~ c~~~~~;i~:i~:n:~~!~:~:t:~ ~:;::::a~~ ~~~ui:~6rio, tm verd;dr

o que, por evidente, desfigura 0 dito sistema. Assim, para entendewlo, faz-se mister
esta observar 0 fato de que ser misto significa ser, na essencfa, inquisitorio ou acusat6rio,
;e~i;~~!I:%r~~~I~ej~i:e~~~:~:~~i:ef~~~ ~u:~alvantagte~ ~aparent~) de ~:: ~a~~=t~r~ recebendo a referida adjetiva~ao por conta dos elementos (todos secundarios), que de urn
sistema sao emprestados ao outro. E 0 caso, por exemplo, de 0 processo comportar a
t t d p amen e mlormar-se sobre a verdade d
d:~~~-se~ todo~ ?S ~a~tos penaI~ente relevantes, mesmo que nao contidos na acusaC;ao ~s existencia de partes. 0 que para muitos, entre n6s, faz 0 sistema tornar-se acusat6rio. No
entanto, 0 argumento nao e feliz, 0 que se percebe por uma breve avaliaC;ao hist6rica:
refere FOU~~~~* umco e <:mn!potente ~o ~roces~o em qualquer das suas fases'B. Com~
, com razao, ele constltUla, sozmho e com pleno d qui~a 0 maior monumento inquisit6rio fora da Igreja tenha sido as Ordonnance Criminelle
com a qual investia 0 aeusado'9." IU , p o er, uma verdade (1670), de Lufs XIV, em Fran'!a; mas mantinha urn processo que comportava partes.
uma ve~~~~s~.~~ ~CUS~6rio, 0 process? continua sendo urn instrumento de descoberta de 3 - PRINC/PlOS RELATlVOS A JURISDIC;Ao
artes 0 . . 1~ ~nca. ntretanto, c~nslderando que a gestiio da prova esta nas maos das Primeiramente, faz-se mister estudar os principios que dizem com a jurisdi9QO,
p , JUlz dlra, com base excluslvamente nessas provas 0 direito I' d
easo concreto (0 'I h , a ser ap lca 0 no tomada no sentido chiovendiano, a qual e premissa 16gica ao exercicio da ac;ao.
, I~ . que os mg eses c amam de judge made law) Alias .. i
109 es, asslm, dentro do common law nasce c ~..' 0 proeesso pena E importante frisar, para nao deixar duvida, que diz ela, na essencia, com 0 poder
diverse daquele antes existente. Na ess~ncia, 0 c~:r~d~t~ri~u~e;::~~;p:~c~~:~ e~:at~~~:t~ estatal, no caso, de dizer 0 dire ito: dicere ius; iuris dictio. Diz-se 0 direHo acertando-se os
casos penais de forma definitiva, isto e, na medida daquilo que the e levado pelo autor:
therna decidendum. Faz-se uma oP9iio, de regra condenando-se ou absolvendo-se, tudo de
•DIAS, Jorge de ~igueiredo. Direito, .. Gp. cit., p. 247.
9 modo a que a decisao ganhe estabilidade, dada a qualidade de imutabilidade que a alcanc;a
FOUCAULT, Michel Vigiar . 6" d d ..
10 C.OUTINHO, Jacint~ Nelso: ~~~iran~a" ~a . L171~ M. Pon~eyassalo, Petropolis: Vozes, 1988, p. 36.
e
Semmurio nacional sobre 0 USa alt'rnat' d' dP'ap' RO. novo JUIZ no processo penal, in Direito alternativo· 11 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direilo ... Op. cit., p. 66.
CORD lVO 0 lrelto, 10 de Janeiro· Anv' /93' .
ERO, Franco. Guida alIa procedura penale Torino' Ut t t986 , 3 ,Jun ,p. 38. Conferir, ainda, 12 BARREIROS, Jose Antonio. Processo Penal, Coimbra : Almedina, 1981, p. 12.
, . e, ,pp.2ess, 13 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. 0 papel... Op. cit., p, 40.
 30 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001· Doutrlna
quando ocorre a preclusao das vias irnpugnativas, em face do transcurso do prazo recursal,
o que e tipico da coisa julgada (res judicata) e nota caracteristica da fun~ao jurisdicional
processual.
Nao e demais lembrar, tambem, em tempos de neoliberalismo e Estado minima
(aos quais e preciso resistir corn tedas as foryas e uma racionalidade que nao se deixe
enganar pelo cambia epistemol6gico fundado por HAYEK e calcado no e/icientismo das
ar;iJes), que a jurisdir;iio, a par de ser urn poder - e como tal deve sec estudado com
proficiencia -, e uma garantia constitucional do cidadiio, da qual naD se pode abrir mao.
As criticas, neste raia, por evidente que sao bem-vindas, porque se h:i de pensar, sernpre,
em urn aprimorarnento do poder e dos 6rgiios que 0 exercem. Havedio de ser, portanto,
construtivas. Nao e, porem, 0 que se tern visto; e com freqUencia. Incautos e insipientes
lanc;am-se na aventura eficientista e minirnalista, de cariz eminentemente economicista,
donde fazem urn ataque desarrazoado a jurisdirdo, em geral buscando suprimi-Ia, em
largos espaltos, quando nao os mais importantes para, quem sabe, reservarem-Ihe as
questoes menores. A hip6tese e absurda. Em definitivo, nito hd dernocracia, neste pais,
sem a regra do art. 5°, XXXV, da CF: "A lei nao excluini da aprecialtao do Poder
ludiciario lesao ou amealta a direito".
3.1 Principio da Irnparcialidade
Tal materia analisamos em 0 papel do novo juiz no processo penal, trabalho
originariamente preparado e em parte apresentado no Semimirio Nacional sobre Uso
Alternativo do Direito, evento comemorativo do sesquicentemirio do Instituto dos
Advogados Brasileiros, Rio de Janeiro, 7 a 9 de junho de 1993, a qual aqui se adota, em
vista da sua singularidade:
"Problema de essencia que se enfrenta no ambito do direito e 0 que se refere
a neutralidade e imparcialidade do juiz. Para que se possa analisar
convenientemente esta questao, faz-se necessario buscar elementos basilares de
crftica no arsenal te6rico da epistemologia.
Durante determinado perfodo da historia do pensamento, acreditou-se que
era possivel ao Hornem, enquanto sujeito cognoscente, anular-se
completamente nas relac;oes de conhecimento. Com isto, procurava-se obter urn
tipo de saber que nao estivesse eivado de qualquer imperfeic;ao humana. Daf 0
metodo perfeito para a consecuc;ao deste desiderato, proposto pelo ernpirismo.
Para este, '0 metodo consiste em urn conjunto de procedimentos que por si
mesmos garantem a cientificidade das teorias elaboradas sobre 0 real. Como 0
sujeito se limitaria a captar 0 objeto, essa captaltao seria tanto mais eficaz e
neutra quanta mais preciso e rigoroso fosse a metodo utilizad o >l4. Assim, a
elaboratrao cientifica se limitaria ao cumprimento rigoroso de certas tc;~cnicas
preestabelecidas, que conteriam 0 poder quase miraculoso de conferir
cientificidade aos conhecirnentos elaborados atraves del as.
A busca desta neutralidade do sujeito tinha alguns mati vas detemtinantes:
primeiro, a crenc;a em uma razao que tivesse validade universal, servindo de
paradigma para todos (crent;a esta que, de certa forma, seguiu todD 0
14 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. lmrodu(;iio ao estudo do direito: conceilO. Qbjeto e metoda, Rio de
Janeiro: Forense, 1990, p. 49.
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Dootrlns
pensamento da hist6ria moderna no Ocidente, desde 0 discurso da Igreja - por
influencias platonicas -, passando pelo pensamento de DESCARTES,
BACON, KANT, ate chegar em AUGUSTO COMTE); segundo, a necessidade
de legitimar a discurso do Estado rnoderno nascente, que vinha falar em nome
de toda a natrao, uma vez que os sujeitos da hist6ria passaram a ser 'iguais' e
nao era mais possivel sustentar os privilegios do clero e da nobreza: .0 Estado
agora e de todos, e, final mente; terceiro, a urgencia ern ocultar que os mteresses
do Estado, ao contrario do que se acreditava, eram de classes; e nao do povo
como urn todo ls •
T ais necessidades e crenc;as nao apenas fazem estrada na instancia da
hist6ria moderna, como acompanham todo 0 discurso cientffico e filos6fico da
epoca e, de conseqiiencia, 0 juridico.
Msim, por mais que muitos soubessem que geralmente se tratava de uma
farsa - nao obstante a importancia hist6rica do seu discurso e ate alguns
avantros materiais -, passaram os juristas e jusfil6sofos a pensar ern tennos de
igualdade jurfdica: todos sao iguais perante a lei. E 0 Estado, enquanto
pertencente a todos (mas ao mesrno tempo sem pertence~ ~ ~inguem), ~everia
assegurar tal igualdade. Isto se reflete no discurso dos Clvlhstas, penahstas e,
ate mesmo, no incipiente desenvolvimento do direito processual que cornec;ava
a ganhar foros de autonomia em reIac;ao ao direito material.
Exemplo que reffete tal pensarnento e a visao que se comec;a a ter sabre a
aC;ao e 0 processo. A atrao nao e mais urn direito material violado que se poe e~
movimento, de cunha marcadarnente individualista; e 0 processo nao e mms
sin6nimo de meros ritos. Passa-se a falar em urn 'interesse publico' na
resolutrao dos conflitos. 0 Estado preocupa-se com a manutenc;ao da igualdade
e 0 papel do juiz passa a ser mais efetivo na relac;ao processual, reforc;ando,
com isto, aparentemente, a ideia de BULGARO do iudicium accipitur actus as
minus trium personarum: actoris intendentis, rei inlentionem evitantis, iudicis
in medio cognoscentis, OU, na formula sintetica antes referida, iudicium est
actus trium personarum: iudicis, actoris et rei, mas agora com outra conotac;ao
em decorrencia das mudanc;as do discurso no desenvolver historico.
CoroIario desta concepc;ao, que chega ate os dias atuais, e 0 de que 0 juiz
constitui-se urn 6rgao super et interpartes ou, em outra acepltao, super omnia,
como supracitado.
Sabe-se que, com esta visao, 0 que se pretende e a preservac;ao da ideia do
juiz como urn 6rgao neutro e imparcial, que par nao ter interesse direto no caso,
tutelaria a igualdade das partes no processo. Com isto, estar-se-ia buscando a
manutenltao do seu escopo ultimo: a pacificac;ao dos conflitos de interesses e a
justic;a I6 •
Cabe indagar, entretanto, ate que ponto essa neutralidade e imparciaJidade
sao reais? Qual 0 interesse em manter vivas, como estao, essas categorias?
IS CHAUf, Marilena de Souza. 0 que eideologia, 34" ed., Sao Paulo: Brasiliense, 1991, pp. 100-1.
16 DINAMARCO, Ciindido Rungel. A inslrumenlalidade do processo, Sao Paulo: RT, 1987, pp. 220 e ss.
 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Doutrlna
Ha quem afirme que 0 Judiciario s6 existe porque e imparcial e sujeito a lei
e que a justic;:a consiste em urn metoda de decis6es imparciais. Cumpre
salientar, entretanto, que, nao obstante a possibilidade de se vislumbrar certa
importancia neste tipo de afinna~ao, principalmente no plano de uma
dogmatica processua] em que a atividade do Estado 6 substitutiva, faz-se
necessaria uma tomada de posicionamento critico em re]ac;:ao a ela!?
A 6poca de aceitar os discursos universalistas, com a devido respeito de
quem possa pensar 0 contrario, passoll. 0 Estado se desenvolveu. Os sujeitos
renovaram suas necessidades e interesses e agora, ao contrario do que ja se
SUstentou, sabem que sao capazes de construir sua hist6ria, social e pessoal. Em
Outras palavras: os sujeitos vao tomando consciencia de que podem construir
Seu mundo, tra~ar eertos projetos e mudar 0 rumo da hist6ria para 0 vetor que
Optarem, de acordo com as eseolhas axiologicas que tomarem par referenda.
Nao par outro motivo as epistemologias contemporaneas, principalmente as
criticas, veem a sujeito do conhecimento como urn agente participativo,
Canstrutor da realidade, que nao tern mais motivos para esconder sua ideologia
e escolhas diante do mundoj~. Torna-se, entao, insustentavel a tese da
neutralidade do sujeito e vige, para todos as efeitos, a id6ia de diaIetica da
Particip~aoI9.
Assim, constata-se que todo conhecimento e historico e dialetico. Hist6rico
porque 6 sempre fruto de determinado momento de uma certa sociedade.
Dial6tico porque, a16m de ser reflexo das condic;:5es materiais de seu tempo,
atua sabre esta materialidade, alterando-a. Em outras palavras: todo saber 6
condicionado e condicionante2o •
o saber enquanto elemento condicionado foi muito explorado pelas
doutrinas marxianas, que viam os discursos cientificos como meros reflexos da
lllaterialidade social. Tal posicionamento nao e de todo falso. Mas 0 que se tern
qUe ter em mente 6 que os discursos, de modo geral, tamb6m atuaffi sabre a
realidade, como ja reconheceram GRAMSCF I, POULANTZAS 22 , entre outros.
? que se retira disto, inicialmente, transportando tal pensamento para 0 direito,
e que 0 juiz nao e mero 'sujeito passivo' nas reiac;:6es de conhecimento. Como
t~dos os outros seres humanos, tambem 6 construtor da realidade em que
V1vemos, e nao mero aplicador de nonnas, exereendo atividade simplesmente
recognitiva. AMm do mais, como parece sintomatico, ele, ao apticar a lei, atua
sabre a realidade, pelo menos, de duas maneiras: primeiro, buscando
reconstruir a verdade dos fatos no processo; e segundo, interpretando as regras
~-----------------
fa ~~PlA. AN-a\'A, Rui. Motivaroes ideol6gicas da selltenra, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1992, pp. 40
~~EL::D. Bilton. Introdu,ao 00 pen'ammlO epimmol6giw. 6' ed., Rio de Joneim : Francisco Alv". 1991.
Po'
;~ MARQtJ~SLu!z Fernando ..Teoria crttica do direito, Curitiba : HDV, 1987, pp. 46 ss.
22 GRAMS C1 NETO, Agostmho Ramalho. lntrodufiio ... Op. cit., capitulos Ie n, pp 1-60.
POULA~Antonio. Scrini giovanili, Torino: Einaudi, 1958, pp. 280-281.
p. 19. -. l ~AS, Nicos. 0 estado, 0 poder, 0 sOcialismo, 2" ed., trad. Rita Lima, Rio de Janeiro: Graal, 1985,
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Doutrlna 331
juridicas que serao aplicadas a esse fato ou, em outras palavras, acertando 0
caso que the e posta a resolver.
Nao bastassem estas afirma~5es para afastar a primado da neutralidade do
juiz, urge reconhecer que 0 direito, de modo inegavel, 6 ideologico23 • Tutela nas
suas regras interesses que podem facilmente ser identificados dentro de cada
sociedade e que, muitas vezes, tomam carater de oculta~ao dos conflitos
existentes no seu interior, ou seja, torna uma dimensao alienante. Categorias
lingUisticas generieas como 'bern eomum', 'interesse coletivo', 'democracia' e
'igualdade', por exempl0, mostram bern esta situa~ao. Quantos de nos nao
acredita que hi! uma efetiva igualdade de tados perante a lei; ou entao que 0
Estado esta sempre buscando a 'bern comum'? Ora, isto e ineseurecfvel
discurso ideol6gico.
De acordo com exaustiva produyao teorica de NORBERTO BOBBI024, a
democracia exige, sob urn enfoque estritamente formal, uma pr6via
de1imita~ao das regras do jogo - e aqui nao se pode negar a contribui~ao do
positivismo jurfdico para uma no~ao de democracia que teve seu momento e
importfulcia hist6rica -, cientes todos, salvo as ingenuos, da necessidade da
'lei' tt propria sobrevivencia (melhor sena Lei, com maiuscula), como
demonstra a psicamilise.
Mas isto, a delimitac;:ao das regras, nao basta! E preciso que se saiba, para
a16m dela, contra quem se estiijogando equal 0 conteudo etico e axiologico do
pr6prio jogo. Como referido no inicio, alcan~ar tal patamar s6 6 passivel
quando os agentes em cena, no palco social, assumem sua face ideoJ6gica. Nao
e possivel jogar oma partida honesta ou justa contra quem se esconde sob
mascaras tais como as de 'objetividade' au 'neutralidade'. Ate mesmo porque
se sabe que tais referenciais tern como func;:ao principal a oculta.yao dos
conflitas socioeconomico-politicosB .
Em outras palavras: demoeracia - a comeyar a processual - exige que as
sujeitos se assumam ideologicamente. Por esta razao 6 que nao se exige que 0
legislador, e de conseqUencia 0 juiz, seja tornado completamente par neutro 26 ,
2J LYRA FILHO, Roberto. Por que estudar direito. hoje?, Brasflia : Nair, 1984, 34 p.
24 BOBBIO. Norberto. 0 futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo, 4" ed., trad. Marco Aurelio
Nogueira, Rio de Janeiro: paz e Terra, p. 12: "Naturalmente. todo este discurso apenas vale se nos atemos
aquela que chamei de definiIYao minima de democracia. segundo a qual por regime democratico entende-se
primariamente urn conjunto de regras de procedimento para forma y8.o de decis5es coletivas, em que esta
pre vista e facilitada a partieipaIYao mais ampla possfvel dos interessados".
B FARIA, Jose Eduardo. Oniem legal v. Mudanro social: a crise do judicia rio e afonna~iio do magistratio, in
Direito e justiya: a funyao social do judieiano, Sao Paulo: Atiea, 1989, p. 103.
26 DIAS, Jorge de Figueiredo. Sobre 0 estado actual da doutrina do crime, in Revista portuguesa de cicncia
criminal, Lisboa : Aequitas Editora, 1991.janimar., fase. 1, p. 14: "Assim se edge a autonomia da valora~iio­
pelo menos uma autonomia reiariva, dentro das 'possibilidades' que the sao oferecidas pela predetenninayao
nao juridica do substrata - em momenta essencial do pensamento juridico-penal. Quando porem, em seguida.
se afronta a questao do criteria ou criterios da valorafiio, nao parece suficiente dizer que 0 legislador os
escolhe em inteira Iiberdade e que 0 interprete s6 teni de os if buscar 11. lei. A soluyao tera antes de alcanyar-se
por uma via apontada para a 'descoberta' (ou 'criayao') de uma soluyoo justa do caso concreto e
simultaneamente adequada ao (ou comportavel pelo) sistema juridico-penal. Isto sup6e 0 que tenho chamado
de 'penetrayao axio16giea' do problema juridico concreto e que, no Ambito do direito penal, tern de ser feita
por apelo ou com referenda a finalidades valorativas e ordenadoras de natureza poiftico-criminal". Contra:

REVlSTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Doutrlna
mas que procure, a vista dos resultados pratieos do direito, assumir urn
compromisso efetivo com as reais aspira~6es das bases sociais21 • Exige-se nao
mais a neutralidade, mas a clara assun<;ao de uma postura ideol6gica, isto e, que
sejam retiradas as mascaras hip6critas dos diseursos neutrais, 0 que come<;a
pelo dominio da dogmatica, apreendida e construfda na base da
transdisciplinaridade. "Z8
Por fim, 0 principia da imparciaJidade funciona como uma meta a ser atingida
pelo juiz no exercicio da jurisdi~ao, razao por que se busca criar mecanismos capazes de
garanti-la.
Desta forma, e for~oso reconhecer que a imparcialidade e uma garantia tanto para
aqueIe que exerce a jurisdi<;ao, como para aquele que demanda perante ela; mas nao deixa
de ser meta optata. Unica coisa que se nao pode aceitar, na especie, e uma visao ingenua,
permissiva dos espfritos a moda PILATOS, que a tomam como alga dado por natureza
(como evidente mecanismo de defesa) quando, em verdade, 0 que se passa e exatamente 0
contrario29 •
3.2 Princfpio do Juiz Natural
o principio do juiz natural e expressao do principio da isonomia e tambem urn
pressuposto de imparcialidade.
Vale salientar que este principia esta vinculado ao pensamento iluminista e,
conseqUenternente, a Revolw;ao Francesa. Como se sabe, corn eia foram suprimidas as
justic;as senhoriais e todos passaram a ser submetidos aos mesmos tribunais.
Desta forma, vern a lume 0 principia da juiz natural (au juiz legal, como querem
as alemaes) com 0 escopo de extinguir os privi16gios das justi<;as senhoriais (foro
privilegiado), assim como afastar a criac;ao de tribunais de exee<;ao, ditos ad hoc ou post
factum.
ROXIN, Claus. Tllterschafi und Tatherrschaft, Hamburg: de Gruyter, 1963, p. 20; BErnOL. Giuseppe. Gli
uItimi scdtti e la lezione di congedo, Padova : Cedam, 1984, p.116, em texto apresentado por LUCIANO
PETTOELW MANTOV ANI, de urn discurso inacabado que 0 professor de Pad ova faria aos jovens
magistrados reunidos no Consiglio Superiore della Magistratura, sob 0 tftulo "Garanzie fondamentali della
persona nella costituzione, nei codici penali, nella legislazione dell' emergenza e nella convenzione europea
dei diritti dell'uomo": "Voi dovete conoscere ed applicare leggi che non sempre sono perfette perche anche il
legislatore puo sbagliare in quanto uomo, ed e solo dell'uomo pater errare. Ma la vostra coscienza aperta a1
senso della veritA, della giustizia e della Iibertll, tale deve essen! da poter indicare eventuate errori iegislativi e
quindl sollecitare illegislalOre a rivedere quello che hafatto" (grifos nossos). Mas a juiz, aqui, continua servo
do legislador; e 0 discurso e meramente ret6rico enquanto, nos casas que interessa, decide contra os erros da
lei; e tudo volta ao ponto de partida. au seja, urn problema de fundamenta~ao da decisao. Que 0 magistrado
seja insensfvel e tiio~s6 se limite a pedir ao legislador a corre~ao do erro e compreens{vel, mas inaceitavel,
mesmo porque nao poucas vezes a emenda nao acontece.
27 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Introdu~iio ... Op. cit., p. 154.
l8 COU~HO, Jacinto Nelson de Miranda. 0 papel ... Op. cit., pp. 42-43. 0 conceito de transdisciplinariedade
vern de MIAILLE, Michel. Inlrodu~ao cd/iea ao direito, 2- ed., Lisbon: Estampa, 1989.
29 PORTANOVA, Rui. Moliya~6es ... Gp. cit., p. 41: "A dificuldade na concretiza~ao de elementos conceituais
deve·se, por certo, a grande extensao de fatores, inclusive inconscientes, que afastam as condi~i5es
psico16gicas de julgar com isen~ao. Desses fatores nilo esta a salvo 0 juiz honesto, probo e honrado, 0 qual
deve ser 0 primeiro a suspeitar, nao de sua integridade moral, mas de seu estado d'alma. (. .. ) p. 42: Em suma,
ha sempre uma ampla possibilidade de questionar-se a imparcialidade, pois a '.,. neutralidade do juiz e
importantfssima para que se possa garantir a toda sociedade sua independencia' (REZEK, 1990, p. 9) e as
partes tratamento igualitario (THEODOROJR.. 1985, p. 181)".
35
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001· Doutrlna
Destarte, todos passam a ser julgados pelo "seu" juiz. 0 qual e~co?tra-se com sua
competencia previamente estabelecida pela lei, ou seja, em uma lei vIgente antes da
pratica do crime.
Por outro lado, e preciso questionar a respeito da sua extensao, desde que sempre
foi descurado no Brasil e, mais ainda, depois da Constitui~ao Federal de 1988, na, qual se
procurou _ e se fez! _ estabelecer regra (art. 5°, LIIl) que escapasse de qualque-:
manipula~ao politica/jurfdica sobre a comp~te~cia. ~ a. qual ~. sempre f01
abordada/questionada pela doutrina e vetada pela Junsprudencla. europe~a ~uando se
discute a materia a partir de suas bases legais, mormente na Itaha (CostltuzlOne della
Repubblica), fonte principal do nosso modo de pensar".
Assim, nosso legislador constituin.te de. 1988, como se sa?e, n~o tr~to~
expressamente do juiz natural, como havlam felto as europeus contmentals _apos
Revoluc;ao Francesa, de urn modo geral, exatamente para que nao se alegasse nao estar
inserido nele a questao referente acompetencia. Ao contrmo, por exemplo, do ~t. 25 da
Constitui9ao italiana atual, em vigor desde 01.01.48 ("Nessuno puo e~se~e dlsolto. dal
giudice naturale precostituito per legge"), preferiu nossO le~islador const1t~mte, segUl?d~
o alerta da nossa melhor doutrina, em face dos aconteclmentos ocorndos no patS
profundamente conhecidos (veja-se a atua<;ao do Ato Ins.titucional n° 2, d~ ~7.10.65, e a
discussao no STF a respeito da materia, corn seus respect~vos res~lta~os pratJc~s), ~ata-Ia
de modo a nao deixar margem as duvidas, como garantta constItUCIonal do cldada?, no
art. 5°, LUI: "Ninguem sera processado nem sentenciado senao pela autondade
competente" (grifos nossos).
Parte consideravel de nossa doutrina, no entanto, qui\=a por nllo se dar conta ~a
situa9ao mormente ap6s a definiC;ao constitucional, continua insistindo que a matena
referent~ a competencia nao tern aplica~ao no principio em ~iscu_ssao. Em verdade, 0 que
se esta a negar, aqui, e a pr6pria CF, empe<;ando-se a sua efetlva<;ao.
A questao, entao, ha de ser discutida a partir do que vern a ser jufzo competente.
Ao que parece, nao ha no mundo quem melhor trate desta materia q~e ~ Pro.fessor JOR~E
DE FIGUEIREDO DIAS, sempre fundado nos pressupostos consl1tuclOnaJS de seu paIS,
de todo aplicados ao nossO entendimento. Esclarece. ele _"que 0 princf~io d~ ~,~iz natural
visa entre outras finalidades, a estabelecer a orgamzac;ao fixa dos tnbunals ,mas eia
"na~ e ainda condi~ao bastante para dar a adrninistrac;ao da justic;a - hoc sensu, a
jurisdi9ao _ a ordenaC;ao indispensavel que permite. detenninar, relativamente a urn caso
concreto, qual 0 tribunal a que, segundo a sua especle, deve ser entregue ~ ~ua!"12dentre. os
tribunais da mesma especie, deve concretamente ser chamado a decldl-Io . ~SSl~,
seguindo 0 pensamento do professor de Coimbra, faz-se necessario r~gulamentar ~ a~blto
de atua<;ao de cada tribunal, de modo a que cada casO concreto seJa da competencla de
apenas urn tribunal: ojuiz naturaPl.
30. CORDERO, Franco. procedura penale, 8" ed., Milano: Giuffre, 1985, p. 254;
_ _ _ _ _ _ . Procedura penale, Milano: Giuffre, 1991, 109 e ss.
31 OIAS, Jorge de Figueiredo. DireilO ... Op. cit. p. 328.
n DIAS Jorge de Figueiredo. Direilo ... Op. cit., pp. 328~329. 'd
A • em
33 Por i~prescindlvel, hA de se ver 0 triplice significado que empresta ao principio: "a) E.le pae em eVI enCla,
primei ro lugar, 0 plano da fonte: s6 a lei pode instituir 0 juiz e fixar·lhe a competencla; b) em seg~nd~ .lug~~
procura ele explicitar urn ponto de referencia temporal, atraves deste afirmando u~ pnnclplo
irretroactividade: a fixa~!l.o do juiz e da sua competencia tem de ser feita par uma lei vigente Ja ao tempo em

1 36 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Dout.ln.
Alias, pensamento diverso poderia abrir urn precedente capaz de possibilitar a
escolha de urn juiz "mais interessante" para 0 julgamento de determinados casos, depois
de esses terem acontecido, segundo criterios pessoais (mais liberal Oll mais conservador,
por exemplo), 0 que pade indicar na direc;ao da suspeita da sua imparcialidade (emjufzQ a
priori, naturalmente), alga sempre abominado pela reta Justic;a e que, como se sabe, serviu
de base estrutural ao pensamento da Revoluc;ao Francesa, a qual, vitoriosa, editou, como a
primeira de BUas leis processuais. em 11.08.1789, regramento tendente a vetar quaJquer
manipulac;ao oeste sentido (termina a justic;a senharial), consolidando-se 0 principia do
juiz natural na Constitui~ao de 1791 e na legisla~ao subseqtiente.
E preciso ressaltar, ainda, que 0 principio da identidade fisica do juiz nao se
confunde com 0 principio do Juiz Natural. Como se sabe, por este, ninguem podera ser
processado ou sentenciado por juiz incompetente, ou seja, 0 juiz natural e 0 juiz
competente. aquele que tern sua competencia legalmente preestabelecida para julgar
determinado caso concreto. la. por aquele (0 principio da identidade ffsica) assegura-se
aos jurisdicionados a vincula~ao da pessoa do juiz ao processo. Assim. par exernplo. pelo
disposto no C6digo de Processo Civil. 0 juiz competente responsavel pela conclusao da
audiencia de instru~ao e julgamento vincular-se-a ao processo e devera, entao, julgar a
lide. Resta claro, destarte, que os principios supracitados nao se confundem e que 0 art.
132 do CPC refere-se tao-s6 ao princfpio da identidade fisica do juiz. No nosso processo
penal, todavia, jamais teve ele aplica~ao, pela pr6pria natureza do sistema adotado.
embora seja terna de grandes discussoes.
3.3 Principio da lndeclinabilidade
Como e basico,quando se retirou do particular a possibilidade de realiza~ao da
autojusti~a, 0 Estado assurniu 0 monop6lio na resolu~ao dos casos. Desde entao, passaram
eles a ser resolvidos a partir do exercicio da jurisdi~ao.
Nao por outro motivo, tal atividade estatal passou a ser indeclinaveI. Desta forma,
desde que provocado, 0 Estado, atraves do Poder Judiciario, nao pode furtar-se a
resolu~ao de uma lide ou, no que diz com a Processo Penal, ao acertamento de urn caso
penal.
Assim. tendo em vista 0 que ja se expos acerca do principio do juiz natural, tem-se
que 0 juiz competente para julgar determinada causa, ou seja, para exercer a jurisdi~ao em
rela~ao a determinado caso concreto, nao podera declinar de tal exercicio. Ora, por sua
face operacionalizada (competencia), tem-se a jurisdi~ao como exclusiva de quem a
detem e excludente dos demais; dai pOT que nao se admite, ademais, a prorrogariio e a
delegariio da competencia (outros dois principios decorrentes da indeclinabilidade), sob
pena de usurpa~ao de fun~o publica. Aparentemente, porem, poder-se-ia pensar, com
CARNELUTTI, que hat no ambito do processo penal, urna especie de vli.ivula de escape
no que diz com 0 principio ora analisado.
Como frisou CARNELLUTTI, "a chamada absolvi9ao por insuficiencia de provas,
de fato, nao e senao uma recusa de escolha; e, par isso, denuncia, como ja disse mais de
uma vez, 0 insucesso da administra~ao da justi9a. Entre 0 sim e 0 nao, 0 juiz, quando
que foi praticado 0 facto criminoso que sera objeclo do processo; c) em terceiro lugar, pretende 0 prindpio
vincular a uma ordem legal taxativa de competencia, que exclua qualquer alternativa a decidir arbitniria ou
mesmo discricionariamente" (DIAS. Jorge de Figueiredo. Direito ... Op, cit., pp. 322-323),
37
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Dout.ln.
absolve por insuficiencia de provas, confessa a sua incapacidade. de s~per~ a duvida e
deixa a imputado na condi~ao em que se encontrava antes da dlscussao: Imputad~ par
toda a vida. Recordo, a esse prop6sito, quando presidia a Comissao para a forma9ao de
urn projeto de reforma do c6digo de processo penal, de ter observado que essa e uma
solu9ao comada para 0 juiz, porque 0 libera do peso cia sua tarefa, mas nOClva para a
justi~a, a qual deve dirigir-se com urn sim au com urn nao"34.
A posi9aO, todavia, nao e carreta, se observada no nosso processo peoal. Co~
efeito, na absolvi,iio por falta de provas (in dubio pro ~eo), a op,iio e dada pela pr6pna
lei, em face de oao ter 0 juiz - e a acusa~ao - prodUZldo provas capaz:~ de fu~dar urn
jUlzo condenat6rio. E tanto e vero 0 acertamento que a senten~a absolutona, na hlp6tese.
passa em julgado materialrnente.
Destarte, a regra e que a atividade jurisdicional de acertarnento dos casos peoais e
indeclinavel.
Entao, pade-se concluir que "a o~ao. aqui, e politica, como 0 e ~a coisa julgada e
taotas outras; mas absolutamente necessaria para, da melhor maneira possivel, nas
questoes limitrofes, teolar fixar alguns parametros e, a partir deles, exigir respeito, n~o
fosse antes. urn cornprornetimento etico. Nada disto, contudo, adianta, se os homeos nao
tiver~m a grandeza de fazer valer a palavra do pactuado, daquilo expressamente fixado no
contrato"J5.
3.4 Principio da Inercia da lurisdifao
Este principio, que e uma das caracteristicas irnportadas d? sistema acu~at6rio,
detennina que a jurisdi~ao e inerte e nao pode ser exerclda (no sentJdo do
desencadearnento do processo) de offcio pelo juiz. Isto implica dizer que, para que se
mova, precisa ser provocada: nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio.
Como se sabe, 0 principio do devido processo legal exige que 0 6rgao julgador seja
submetido ao principio da inercia, buscando garantir, ao maximo, a sua imparcialidade e
eqUidistancia das partes.
Com efeito, quando se autoriza ao juiz a instaura~ao ex officio do processo, como
era tfpico no sistema inquisit6rio pure, permite-se a forma~ao ~~quilo.. que .C~RDERO
charnou de "quadro mental paran6ico"36, ou seja, abre-se ao JUIZ a posslblhdade de
decidir antes e, depois, sair em busca do material probat6rio suficien~e p~a c.onflrtnar a
'sua' versao, isto e, 0 sistema legitima a possibilidade da cren~a no Imagmano, ao qual
toma como verdadeiro"l7.
Diante disto, parece sintomatico que 0 principia da inercia, ora estudado, e urn dos
pressupostos para que se tenha urn processo penal democratico.
34 CARNELUTII. Francesco. Verdade. duvjda e certeza. Trad. Eduardo Ca~~i. Folha Acade~ica n° 11~/.1997:
Curitiba Centro Academico Hugo Simas. Composi~ao Grcifica Unarth. Ongmalmente pubhcado na RlVIsta dl
Virilto Processuale. Padova : Cedam. 1965, vol. XX (11 Serle), pp, 4-9. com 0 titulo Verita, dubbio e certezza.
~ COUTINHO Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao "verdade, duvida e certeza". de FRANCESCO
o paine! Direito e Psicanalise. do Seminano Nacional
°
CARNELtrITr. para os operadores do direito, No prelo, presente trabalho ,(~i ~pecialment.e ~reparad? ~ara
"? Direito no ill Mliemo: N~VOS Dlreltos e DlrellOS
Emergentes", realizado na Universidade Luterana do Brasil - ULBRA, em Canoas, RIO Grande do Sui, de 12
a 15 de novembro de 1997, no prelo.
36 CORDERO, Franco .... Op. cit,. p. 51.
37 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. 0 papel,., Op. cit. p. 39.
 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001· Doutrlna
Adernais, de tal principia decorre a irnpossibilidade de a juiz julgar alem, fora au
aquem do que foi imputado ao acusado na pec;a inicial: ultra, extra et citra petita. Assim,
quando a juiz proferir sua decisao, nao podeni modificar a imputac;ao fatica realizada na
pec;a acusat6ria (thema decidendum), devendo haver sempre uma correla~tio exata entre a
imputac;ao e a sentenc;a. Por elementar, tern ele a livre dicrtio do direito (iura novit curia),
justo porque se nao subordina quanta ao direito, mas tao-s6 it imputac;ao (atribuic;ao do
fato penalmente relevante aa acusada, com tadas as suas circunstancias), que circunscreve
o espac;o e a extensao da decisao. Assim, ao juiz leva-se 0 fata - au as fatas -,
respondendo ele 0 direito aplicavel: narra mihi factum, dabo tibi ius. Nao e por autro
mativa que as qualifica~i5es jurfdicas exigidas pela lei antes da sentenc;a, tadas, sao
provis6rias. Isto permite que a juiz corrija a inicial (que tern imputac;ao precisa e err6nea
qualifica,ao juridical, aplicando a regra do art. 383 do CPP, a qual !rala da chamad.
emendatio libelli, ainda que como resultado da emenda sobrevenha uma condenac;ao. Par
outro lado, a mesmo nao sucede Se a erro estiver na imputac;ao: nao se trata mais de mera
corrigenda, mas de verdadeira mudanra no thema decidendum. Nesta hip6tese, antes da
decisao (tenha ela a natureza que tiver), deve 0 juiz lanc;ar mao das providencias indicadas
no art. 384 do CPP: trata-se da charnada mutatio libelli. Vale iembrar, par elementar, que
o acusado defende-se dos fatos e nao da qualificac;ao juridica, razao par que 6 precise
muita atenc;ae quando do tratamento da materia.
Par derradeiro, nao seria impertinente lembrar, para tentar-se evitar os arroubos
persecut6rios de alguns. que "a imparcialidade e objectividade que, conjuntamente corn a
independencia, sao condic;oes indispensaveis de uma autentica decisao judicial so estarao
asseguradas quando a entidade julgadora nao tenha tamb6m func;oes de investigac;ao
preliminar e acusac;aa das infracc;oes, mas antes possa apenas investigar e julgar dentro
dos limites que Ihe sao postos por uma acusac;ao fundamentada e deduzida por urn 6rgao
diferenciado (em regra 0 MP ou urn juiz de instrw;ao)"38. Mesrno assim, 0 futuro
democratico do nosso processo penal aponta na direc;ao de urn sistema de essencia
acusat6ria e, nele, e altarnente discutiveI nao s6 acometer aos juizes a investigarao
preliminar e a acusartio, mas 0 proprio impulso processual quando em jogo estiver a
produrtio da prova 39• Trata-se, por elementar, de uma op(iio poiftica, mas a prec;o que se
paga 6 muito alto, seja 0 proprio juiz, a sociedade e a jurisdicianado. Ademais, a historia
mostrou - e continua mostrando - nao ser em nada melhar para 0 processo penal uma tal
liberdade, justo porque mantem intacta a possibilidade - natural - de se decidir antes e,
tao-s6 depois, sair-se a cata da prova suficiente para justificar a decisao previamente
tomada. Enfim, faz-se mister deixar as partes 0 onus probandi, como ameaya fazer 0 CPP,
em seu art. 156, prime ira parte, para desmentir-se ja na segunda parte, quando sllstenta a
tradiyao inquisitoria: "A prova da alegac;ao incumbid a quem a fizer; mas 0 juiz podent,
no curso da instruc;ao ou antes de praferir sentenc;a, detenninar, de aficio, diligencias para
dirimir duvida sabre ponto reievante".
Alga compietamente distinto, por seu turno, 6 0 impulso processual, par parte do
julgador, tendente a evitar procrastinar;iJes indevidas. Par evidente, a par da questfto
referente a preclustio, hii de se ver que cabe ao juiz do pracesso 0 cumprirnento fiel do
rilO, sem qualquer vilipendio aos principios e regras que garantem a democracia
38 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito ... Op. cit. p. 136.
39 Contra: DIAS, Jorge de Figueiredo. Direiro ... Op. cit. p. 148.
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna
39
processual. Para tanto, ha instrumental suficiente na nossa estrutura, mas epreciso dela ter
urn dominia pelo menas razoavel, pais, do contrano, ter-se-a, somada a outros fatores, urn
resultado conjunturalmente procrastinador, quase sem solw;ao.
4 - PRINe/PiOS RELATlVOS A A9AO
Como se viu, num pais que pretende ser democratico, a jurisdi9iio somente podera
ser exercida a partir de quando e provocada. Tal provoca~ao da-se atrav~s da ar;tio, a qual
6 tida, basicamente, como urn direito (para a Ministeria Publico, al6m diStO, urn dever) de
se buscar e, se for a casa (preenchendo as condic;Oes exigidas pela ~ei), obter a tutela
jurisdicional, de modo a que se possa vir a ter uma decisao de merito, tudo nO' melhor
estilo da nossa tradic;ao liebmaniana. Trata-se, por evidente, de urn direito (para 0 MP urn
dever) publico, porque sempre dirigido ao Estado-Iurisdic;ao.
Assirn, pode-se ver nitida a diferenc;a entre 0 agir daquele que exefce a j4risdi93.0
e a agir daqueJe que a provoca, 0 qual se estrutura a partir de alguns principios basicos.
4.} Principia da Oflcialidade
Tal principio diz corn 0 sujeito que da inicio a investigac;ao crimin.al e pr~c~de a
acusa9ao , ou seja, cabe aqui definir a quem compete impulsionar a exercfC!o da auv~dade
jurisdicional, assim como, antes dele e se necessario for, a investiga(do de deteimmada
pratica delituosa.
Assim, segundo FIGUEIREDO DIAS, "trata-se aqui a questao de saber a quem
compete a iniciativa (0 impulso) de investigar a pratica de uma infrac;ao e a.d~~is~o de a
submeter ou nao a julgarnento. (.,.) no sentido de estabelecer se uma tal Imclattva (de
provocar a jurisdic;ao) deve pertencer a urn entidade publica.o~ estad~al- qu~ interp~ete 0
interesse da comunidade, constituida em Estado, na persegwc;ao oficlOsa das mfrac'}:oes -,
au antes a quaisquer entidades particulares, designadamente aD ofen dido pel a infraC;aO"40.
Com efeito, e possivel afirmar que a conteudo do principia da oficialidade, quanto
aartio, edeterminado pela natureza do interesse que impulsiona a exercici? ~urisdician~.
Entende-se, assim, de regra, que se tal interesse 6 publico e pertence acoletlvldade, a ac;ao
deve ser promovida por 6rgaos oficiais: trata-se dos chamados crimes publicos e
semipublicos, dos quais decorreriarn a a(tio penal publica incondicionada e a a(Jo penal
publica condicionada, respectivarnente; do contr:irio, se 0 interesse pertence
exclusivarnente ao particular, cabe a ele a iniciativa de provocar a orgao jurisdicional: a
crime seria particular ou privado e dele decarreria a charnada ar;do penal de iniciativa
privada. Nesta medida, e possivel identificar a raiz da oficialidade no Direito P:ocessu~l
Romano, no qual a ac;ao, a acusa~ao, era eminentemente popular, mas quem agw 0 fazza
em nome da coletividade.
De acordo com JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, "no antigo direito romano
vigorava 0 principia da acc;ao popular, segundo 0 qual qua~quer pes~oa ~qui~is ex populo)
poderia deduzir a acusac;ao penal: 0 que, pare~endo traduZlr uma pflvahza~~o ~xtrema do
processo penal, seria antes, no entanto, sma.l de uma a~~da c..?nscle.ncl~ da co-
responsabilidade de qualquer membra da comumdade na adrrumstra9ao da Justlc;a penal.
C.. ) No antigo direito germanico vigorava, diferentemente, a principio da acusac;iio
40 DIAS. Jorge de Figueiredo, Direito ... Op. cit .. p. 116.
 40
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001· Doutrlna
privada, que deixava a promo~ao processual penal na vontade do ofendido, au da fanu1ia
au grupo (sippe) a que pertencia"4!,
Entretanto, naD se pode negar que 0 princfpia da oficialidade foi consagrado, nos
moldes modernos, pelo sistema inquisit6rio.
Como se yin, neste sistema, 0 processo e instaurado de offcio pelo juiz, uma vez
que nao ha partes e 0 acusador e dispensaveL Destarte, percebe-se que 0 impulso do qual
se o~gina a p~rsecuc;ao penal e promovido por urn 6rgao estatal; mas nao ha afYGo
propnamente dlta, nos termos que a concebemos hoje.
. " Al~as, e fors:?so reconhecer que, de certa fonna, tal princfpia legitimou 0 sistema
mqUls1t6no, na medi~ ~ue se ente?di~ que 0 juiz-inquisidor era 0 Linico ente estatal capaz
de, em ~ome da colet~vldade, dar mfcIO a persecu~ao penal. Assim, pensava-se que, caso
fosse delxado ao partIcular a impulso de investiga~ao e do processo, sena colocado em
risco a interesse coletivo.
Contudo,. deve-~e observar que, mesmo com a supera<;ao do sistema inquisit6rio
pur~ e. com ~ dlferencla<;ao dos orgaos acusador e julgador, tem-se que a princfpio da
oficIahdade, J untarnente com 0 principia da legaJidade, permite urn maior comrole da
atua<;ao daquele que inicia a persecu~ao penal.
. ~em :mbargo,. cabe ressaltar que 0 Iegislador brasileiro previu expressarnente que
aolTIvesugac;ao sera felta por 6rgaos oficiais (Policia Judiciaria), nos terrnos do art. 144, §
0
1 , IV, da .CF e art. 4 do CPP, quando se tratar de inquerito policial, a fonna usual de seu
desenvolvlmento, n~o. obstant~ o. sistema suportar outras42 • De regra, tarnbem a acusa<;ao,
la~~~da pelo exerClCIO do dlreIto da ac;ao, sera feita por 6rgaos oficiais (Ministerio
Pubhco), conforme art. 24 do CPP, salvo nos casas de ac;ao de iniciativa privada.
Cabe, entao, uma distifl';ao: em geral, a a~ao penal e publica (incondicionada ou
condic~onada? .no ~enti~o ~e estar 0 seu .exercicio (iniciativa) a cargo do 6rgao oficial de
acusa<;ao (Mmlsteno PublIco), mas a leI pode excepcionar a situac;ao, assirn a fazendo
pela ~xpr.essa previsao de a exercicio da a<;ao penal estar a cargo do particular, quando se
estana diante da chamada a~ao penal de iniciativa privada (art. 30 do CPP). E uma
classificay~o,. por eiementar, que na~ leva em considera<;ao a estrutura ontol6gica da ac;ao
(sernpre publIca), mas 0 seu autor. Por sinal, isto resta claro Com maior rigor quando se
perc~b~, que a estrutura oferecida pelo legisiador, inclusive constitucional, previu a
posslbIhdade de uma ariio penal de iniciativa privada suhsidiaria da publica, nos tennos
do art. 29 do CPP" e art. 5", LIX , da CP«.
, . P~r fim, ,a .distim;ao entre elas e dada pete C6digo Penal: sendo regra a ~ao penal
pubh.c~ mcondlclOnada, sabe-se que se esta diante de caso de ac;ao penal publica
condlcIOnada quando. no CP, em panigrafos dos artigos da Parte Especial ou mesmo em
41 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito ... Op. cit.. p. 117.
42 MARQUES, Jose Frederico. Elementos de direito processual penal, 2- ed., Rio de Janeiro _ Sao Paulo:
Fore?se, 1965, pp. 146-147; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, IS- ed., Sao Paulo:
SaralV,a, 1997, pp. 196-198.
43 Art. 29 do CPP: ·'Se.ra. ad~itid~ a!ao p~vada nos crimes de ac;1io publica, se esta nao for intentada no prazo
legal, cabendo ao Mmlsteno Pubhco adltar a queixa, repudia-Ia e oferecer denuncia substitutiva, intervir em
todo~ ?s ~ennos do processo, fomecer elementos de pro va, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de
44 neghgencla do querelante, retOmar a ac;ao como parte principal". •
Art. 5°, LIX, da CF: "Sera admitida aC;1io privada nos crimes de ac;ao publica, se esta nno for intentada no
prazo legal".
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrina
artigos que se dirigem a regular os capftulos, restar expresso que s6 se procede mediante
representarlio, como, por exemplo, no art, 147, paragrafo unico, e no art, 182. Trata-se do
amilogo nacional il querela, do direito italiano (arts. 336 e ss. do CPPI), 0 que exige urn
pouco de aten~ao quando de analises comparativas. Por outro lade e da mesma maneira,
quando for caso de a~ao penal de iniciativa privada, did 0 CP que "somente se procede
mediante queixa". Par elementar, ao referir-se ao verba proceder, quis 0 legislador
apontar a arlio, mesmo porque, na especie, a pec;a formal que estampa 0 seu exercfcio
recebe 0 nomem iuris de queixa e, portanto, coloca-se, na estrutura. como correspondente
adenuncia, quando a caso for de a~ao penal publica. Sao exemplos, no CP, de hipoteses
de a'tao penal de iniciativa privada a art. 345, paragrafo unico, e art. 145, caput, Assim.
por exclusao, sempre que nao houver previsao desta ou daquela, 0 caso sera de a<;ao penal
publica incondicionada.
4.2 Principia da Obrigatariedade (Legalidade)
Este princfpio diz com a obrigatoriedade do exerdcio da a~ao penal publica, para
evitar-se qualquer manipula~ao por parte do 6rgao acusador e, por outra parte, eventuais
pressoes que possa sofrer. Assim, entende-se que, presentes as condi<;oes da a~ao, deve
exercita-la, ainda que nao exista previsao expressa na lei (como fez 0 legislador
constituinte italiano, ao inserir 0 art. 112, na CR, que expressa: "11 pubblico ministero ha
I'obbligo di esercitare l'azione penale"), embora seja certo ser uma decorrencia do
princfpio constitucional da isonomia. Sem embargo. e praxe ser tratado por princfpio da
legalidade, em face de fundar urn dever do 6rgao ofieial de acusa~ao,
Como ressalta TOURINHO PILHO, "pertencendo a a,ao penal ao Estado (salvo
exce<;oes), segue-se que aquele a quem se atribui 0 seu exercfcio, 0 Ministerio Publico,
nao pode dela dispor. Acertada a li,ao de DONNEDIEU DE V ABRES: C.. ) OS 6rgaos do
Ministerio publico nao agem senao em nome da sociedade que eles representam. Eles tern
o exercfcio, mas nao a disposi~ao da a~ao penal; esta nao lhes pertence (cf. Traite, cit, p.
606). (... ) Cabendo ao Ministerio Publico 0 exercfcio da a~ao penal publica (princfpio da
oficialidade), 0 princfpio da legalidade impoe-Ihe outro dever, qual a de promover a ac;ao
penal sem inspirar-se em motivos politicos ou de utilidade social. (... )"4~,
E preciso salientar, ainda, que urn dos fundamentos do princfpio da obrigatoriedade
"esta vinculado a independencia do Ministerio Publico. Antes de funcionar como grilhao
para a instituic;ao, escuda-a de ingerencias externas impertinentes, descabidas, dos mais
variados segmentos da sociedade. Assim, rnesmo sem previsao legal 0 temos como
plenamente vigente e cremos nele, nos conformes, pela necessidade e pelos mais variados
argumentos, alguns coerentes e aceitaveis, outros sem qualquer cabida, como anotou
FREDERICO MARQUES.
o princfpio, de linha mais vinculadora, opoe-se ao da oportunidade ou
discricionariedade e ambos projetam-se no mundo informando os sistemas processuais,
De regra, os pafses do Common Lawe as influenciados diretamente por ele tendem para a
oportunidade, ao passo que os paises de tra~os germano-romanisticos, via de regra,
adotam 0 princfpio da obrigatoriedade. Isto nao implica, e claro, regras estanques. Os
paises mesc1am a utiliz~ao dos principios confonne suas necessidades. A analise, neste
sentido, serve bern para questionar-se ate que ponto 0 argumento das influencias extemas
43 TOURINHO Fll..HO, Fernando da Costa. Processo ... Op. cit. pp. 313-315.
 42
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Doutrlna
seria ;~lido. Por es~e caminho, sabe-se que nao se tern podido desacreditar - muito pete
contrano - na senedade do MP nos paises ande prevalece a discricionariedade no
exercicio do direito de ac;ao. De uma forma au de Dutra, as sistemas caminham. Vale a
seriedade do MP, independentemente de ohrigac;ao legal au naco Is50 e 0 que menos
imp0:ta. A di~cussao. desla forma, deve ficar para 0 controle de exercitar 0 direito de ac;aa
au nao. AsSIID, urn contrale serio, exclusivamente hienirquico, e a suficiente para
resguardar 0 6rgao - como homens e, como tal, passiveis de eITa - e a instituh;ao, fiel
defensora da Constituic;ao do Estado, e, portanto, do todo, sem espac;o para interferencias
estranhas, maxime do Executivo. Basta, de pronto, seriedade.
o CPP de 41 delimita 0 Controle em urn sistema misto. Sem vontade alguma de
dec:e~r a existencia da obrigatoriedade. 0 art. 28 do Codigo de Processo fecha na figura
do JUlZ 0 controle do exercfcio do direito de a\=11.o e, sornente em caso de discordancia
de~te.' remete a questao ao Procurador-Geral. As inconveniencias do sistema sao patentes:
a ultima palavra, se for 0 casa, esta sob a responsabilidade do Procurador-Geral, que
oc.upa cargo de confian~a do Governador; exclui-se 0 org11.o maximo da institui\=ao, au
seJa, 0 Conselho Supenor e, sem discussao, como pi~r de tudo, pennite, sem Controle
algum, manipula\=oes conjuntas do Magistrado e do arguo do Ministerio Publico. Embora
na atual fase das instituic;6es, isso nao seja lugar-comum, e de possivel acontecimento e:
portanto, uma falha irnperdoavel"46.
AMm disto, e preciso ressaltar que a obrigatoriedade de 0 Ministerio Publico
promover a acusac;ao, nos casos de ac;ao publica, nao esta colocada de forma absoluta,
uma vez que 56 se obtem a tutela jurisdicionai, quando do exercfcio da ac;tio, se presentes
as chamadas questoes previas, incluidas ai as condic;6es da aC;11.o e os pressupostos
processuais analisaveis noju[zo de admissibilidade.
Ademais, e precise considerar que tal princfpio da obrigatoriedade, ainda que fosse
possivel pensar estar atrelado ao principio da legalidade, deve ser relativizado, ja que urn
processo penal democnitico tern, antes de mais nada, 0 objetivo de atender ao interesse
publica.
Neste sentida, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS assevera que "bern se campreende
que, relativarnente a certos casos concretas, a promo'.t11.o e a prossecuC;ao obrigat6rias do
processo penal causem a comunidade juridica maior dana que vantagem - maxime, atento
o pequeno significado da questao para 0 interesse publico, ou conexionado este com
dificuldades de prova, inflaC;ao do numero de processos, pequena probalidade de eXecutar
a condena<;ao, etc. (v.g. relativamente a factos cometidos no estrangeiro ou por pessoa que
s: n~o. enc~ntre no pais) - ~ que, em trus casas, se deixe ao MP uma certa margem de
dlscnclOnarledade no procedlmento. Ponto e que se nao esquecra que poder discriciomlrio
nao 6 sin6nimo de arbitrio, mas concessao de uma faculdade que deve ser utilizada em
direcC;ao ao tim que a pr6pria lei teve em vista concede-Ia - no caso a preservac;ao, em
ultimo termo, dos verdadeiros interesses da comunidade juridica e dos valores prevalentes
nela ... "47.
46 C.O,!TINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Prindpios gerais do processo penal, in Revista da Faculdade de
Duelto da UFPR, n° 22, ano 22, 1985, pp. 216-217. Por evidente, depois da CF/88 js nao se ocupa cargo de
confianp, mas mandata (art. 128, § 3°). mas ecoerente manter-se 0 texto original pelo seu conjunto.
47 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito ... Op. cit .. p. 131.
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001· Doutrlna 431
RelativizaC;11.o, assim, a fim de se atender ao interesse publico, DaO implica se
admitir a sua manipulac;ao. Por 6bvio, pode-se nela chegar por mera constatac;ao: sendo as
candi,5es da a,iia requisitas exigidas pela lei (art. 43 c.c. art. 18, ambos do CPP), abre-se,
as escancaras, urn largo espac;o a exegese, a adequa'.tao objeto!regra, a relac;ao semantica.
o interprete, entao, passa a ter papel fundamental, porque e irnenso 0 espac;o a ser
preenchido pela subjetividade. Neste passo, como parece sintomatico. 0 direito depende
dos homens; e nao das leis. E e justamente deles que se espera 0 sentimento de Justic;a, da
qual, por sinal, sao Promotores.
A estrutura da a(fio, no nosso processo penal, conhece tambem 0 princfpio da
oportunidade au da conveniencia. E ele que rege 0 seu exercicio nos casas de a'.tao penal
de iniciativa privada, razao par que se deixa ao ofendido (ou, se for 0 caso, a seu
represenlanle [ega!), a decisao de exercita-Ia au nao. Age, portanto, se quiser, na rnedida
da sua conveniencia.
5 - PRINC/PIOS RELAT/VOS AO PROCESSO
"II mezzo attraverso cui si attua la giurisdizione e it processo.l! II processo
(processus da procedere) e il complesso degli atti giuridici diretti all'esercizio della
giurisdizione"48. Daf poder-se dizer que no processo busca-se a reconstituic;ao hist6rica do
crime, a tim de se fonnar 0 convencimento do julgadoyA9.
Em que pese a intinita discussao a respeito da sua natureza jUridica e a ado<;ao,
pela CF/88, da pasi,iia de ELIO FAZZALARI (art. 5°, LV), ou seja, de que ha processa
quando houver procedimento com contradit6rioso, continua tinne na dogmatica, por
enquanto, a no'.tao btilowiana de que e ele uma relarfio jurfdica processual.
Com tais premissas, ha de se notar que sao basicos tres dos principios relativos ao
processo, pelos quais se poderia partir aanalise de outros: I) principio do contradit6rio; II)
principia da verdade material; e III) principio do livre convencimento.
5.1 Princfpio do Contradit6rio
o principio do contradit6rio e tfpico de urn processo de partes, no qual 0 julgador
mant6rn-se eqtiidistante delas no exercicio da atividade jurisdicional (confonne detennina
o princfpio da imparciaHdade), embora, presentando~' 0 Estado na rela'.tao processual, e 0
detentor do Poder e, por conta disto, funciona como 6rgao mediador, atraves do qual
passam os pleitos.
Traduz-se, entao, na necessidade de se dar as partes a possibilidade de exporem
suas raz6es e requererem a produc;ao das provas que julgarem importantes para a soluc;ao
do caso penal. Assim, "6, pois, em resumo, ciencia bilateral dos atos e termos processuais
e possibilidade de contraria-Ios"~2. Exprime-se, assim, na paremia auditur et altera pars.
48 PISAPIA. Gian Domenico. Compendio di procedura penale, 4" ed., Padova : Cedam, 1985, p. II: "0 meio
atraves do qual atua-se ajurisdi'1ao e 0 processo.ll 0 processo (processus de procedere) e 0 complexo dos atos
jurfdicos dirigidos ao exercicio dajurisdi'1ao".
49 ALMEIDA. Joaquim Canuto Mendes de. Princ{piosfundamentais do processo penal, Sao Paulo: RT, 1973. p.
6.
so FAZZALARI, Elio. L'esperienza del processo nella cultum contemporanea, in Rivista di dirieto processuale,
Padova: Cedam, 1965, Vol. XX, p. 27.
51 A nO'1ao, perfeita para caracterizar 0 que sucede, e de PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito
privado, 3" ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, pp. 412 e ss.
52 ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Principios .... Op. cit. p. 82.
 144 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrln.
Por sinal, a audiencia das partes de modo paritaria e vital a pr6pria existencia do processo,
monnen!e porque expressiio, qui,. maxima, do principia da igualdade (isonomia). Alinal,
como anotado em BELLAVISTA·TRANCHINA, "dove non c'. contestazione, non c'.
rapporta giuridico processuale; dove non c'e contradittorio, non e'c processo"!l3.
Diante disto, e for~oso reconhecer que, por tal principio, reflete-se urn dever-ser
que reclama (exige) a dialetica de urn processo de partes, au seja, 0 dhilogo entre a
acusa~ao e a defesa, perante urn juiz imparcial.
Ademais, e preciso ressaltar que "0 princfpio do eontradit6rio op6e-se, deeerto, a
uma estrutura puramente inquisit6ria do processo penal, em que 0 juiz pudesse proferir a
decisao sem previamente ter confrontado 0 argUido com as pro vas que contra ele houvesse
recolhido - e nao faltaram exempJos hist6ricos de processos penais assim estruturados -
ou sem lhe ter dado, em gerai, quaJquer possibilidade de contesta~ao da aeusa~ao contra
ele formulada. Excep~ao feita, porem, a casos de estrutura mais asperarnente inquisit6ria,
o princfpio encabe9ado sobretudo na pessoa do argUido, mereeeu sempre geral aeeita~ao -
nos direitos antigos (tanto no grego como no romano) como nos medievais (ap6s a
reeep~ao do direito romano, logo em seguida obscurecida, como se sabe, pelo processo
inquisit6rio) e, de fonna inquestiomivel, nos processos penais 'reformados' conseqUentes
aRevolu~ao Francesa"~4.
Assim, no processo penal brasileiro, da mesma maneira que nos supracitados
processos de essencia inquisitorial, e assegurado 0 princfpio do contradit6rio. Nao
obstante, na pnitica, nao hi efetividade formal (a lei trata de manter a desigualdade, entre
outros e par exemplo, nos arts. 222, 370, § I", 501, todos do CPP) e muito menos
material~', dependendo-se, sobremaneira, em primeiro lugar, do conhecimento do 6rgao
julgador e, depois, do rigor que imp5e a si mesmo quanto ao respeito pela garantia
constitucional, ate porque os principios relativos as invalidades abrem urn campo tao
amplo de a~ao a ponto de, se bern operados, quase tomar possfve] a sua inviabilidade. A
guisa de exemplo, veja-se 0 pas de nullite sans grief (nao ha nulidade sem prejufzo),
insecto no art. 563 do CPP, onde prejuizo, em sendo urn conceito indeterminado (como
tantos outros dos quais esta prenhe a nossa legis]a~ao processual penal), vai eneontrar seu
referencial semantico naquilo que entender 0 julgador: e af nao e diffcil perceber,
rnanuseando as eompila90es de julgados, que nao raro expressarn decis6es teratol6gicas.
Veja-se. todavia, que a Constitui~ao Federal, em seu art. 5°, LV, preve
expressamente que "aos litigantes, em processo judicial Oll administrativo, e aos acusados
em geral sao assegurados 0 contradit6rio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes" (grifos oossos).
Em sendo ele, 0 contradit6rio, uma garantia constitucional, para se tee urn processo
penal dernocratico nao se pode pensar em restringi-lo, salvo quando esbarrar ern outro
principio tambern previsto na Constitui~ao, como ocorre, por exernplo, nas hip6teses em
que sao protegidos as direitos a intimidade e a privacidade. Tal confronto hoi de sec
'3 BELLAVISTA, Girolamo & TRANCHINA. Giovani. Lezione di diritto processuale penale, 7- ed .• Milano:
Giuffre. 1982, p. 181: "Onde nao existe contesta'rao, nao existe re1a'rao jurfdica processual; onde nao existe
contradit6rio, nao existe processo".
Sol FlGUEIREDO DlAS. Jorge de. Direito .... Op. cit., p. 150.
5~ COUTINHO, Jacinto Nelson de Mjranda. Princfpios ... Gp. cit., p. 214.
REVISTA DE esTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrin. 45
resolvido pela aplicalY3.0 do principio da proporcionalidade (como querem as alemaes) ou
princfpia da razoabilidade, na visao dos americanos.
Por derradeiro, ha de ressaltar que 0 contradit6rio, ern seoda urn principia 16gico,
esta inserido em ambito mais amplo~. ou seja. aquele do principia do devido processo
legal, hoje constitucionalmente estabelecido (art. 5°, LIV: "Ninguem sera privado da
liberdade ou de seus bens sem 0 devido processo legal"), razao pela qual e recomendavel
que 0 seu estudo inicie pela materia constitucional, ainda Hia carente na nossa dogmatica.
5.2 Principio da Verdade Material
o princfpia da verdade material remete-nos ao estudo do processo enquanto
reconstru\=ao de urn fato preterite.
Como ja tivemos a oportunidade de analisar tal materia, basta, par brevidade,
adota-la, agora, de forma integral, mesmo porque a avalia~ao e recente~7.
"0 fato, neste diapasao, e acontecimento hist6rico, dado a luz por
adequac;ao ou inadequa~ao ao jurfdico. Como tal, traduz-se em uma verdade
tambem hist6rica e, assim, recognosclvel. 0 meio, sabe-se bern, de fazer - au
se tentar fazer - com que aporte no processo e a pro va. Eis par que se diz que a
prova e 0 meio que constitui a convic~iio do juiz sobre 0 caso concreto au,
tambem e nO mesmo sentido, conjunto de elementos que fonnam a convic~ao
do juiz, em que pese, saberem todos. nao ser s6 ela a verdadeira fonnadora do
jufzo.
De qualquer sorte, CARNELUTTI mostrou, ja em 1925, que e esteril a
discussao a respeito de viger a verdade material au a verdade formal, olhando a
diferen~a que se insistia - e alguns ainda insistem - em fazer entre elas, no
processo penal e civil. Se EUGENIO FLORIAN (Prove penali, Milano :
Vallardi, 1924, pp. 6 e ss.) apontou naquela dire,iio, CARNELUTTI. ao
responder (Prove civile e prove penali, in Rivista di diritto processuale civile,
Padova : La Litotipo, 1925, volume II, parte I, pp. 3 e ss., especialmente, pp.
17-18), mostrou que a compara~ao era equivocada a urn, porque 0 escopo d~
ambos era a verdade; e a dois, porque 'se l'impiego di dati mezzi, i qualt
talvolta servono a farla conoscere, talvolta no, viene prescritto. il risultato che
salta fuori si chiama verita fonnale 0 legale volendosi significare che it loro
risultato deve essere dal giudice posto a base della decisione, come se fosse
veritA, anche se non sia. (... ) II che significa che neanche al processo penale si
deve assegnare, come risultato anziche come scopo, la verita rnateriale' (p. 18).
Com tal formula,iio, sequer a resposta de FLORIAN (Le due prove (civile e
penali), in Rivista di diritto processuale civile, Padova : Cedam (giil Litotipo):
1926. volume III, parte I, pp. 221 e ss.), ainda que bern lan,ada, fO!
convincente, porque necessariamente circunscrita a pontos secundarios. Basta
ver que, no essencial, asseverou que '10 scopo generico delle varie prove, che
nei due processi si possono svolgere. e sempre quello di seoprire la verita;. rna-
ahime - la verita, gUl tanto ardua a eonseguirsi, si atteggia in modo dIverso
56 TUCCI, Rogerio Lauria. Direitos e garantias irniividuais no processo penal brasileiro. Sao Paulo: Saraiva,
1993. pp. 47 e S8.
'7 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. GJosas... , Gp. cit.
46 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001· Doutrlna
nelle prove penali e nelle prove civili' (p. 223), Dai por diante, nao havia como
confrontar escapos e resultados, embora fosse - e continue senda - visfvel a
~ifere,n~a que se, ~anifesta quanta a busea, dada a origem sistemica
meq~lvocamente dlstIn,ta entre ambos as ramas do direito processual: 0 penal
contInua senda essenclaimente inquisit6rio e 0 civil segue corn sua essencia
a~usat6ria-dispositiva; sistemas diferentes (veja-se, por evidente, 0 conceito de
sIstema, antes de tudo), princfpios reitores diferentes: naquele inquisitivo;
neste, dispositivD. Nao existe, todavia, principia misto, razao por que nae se
sustenta - a nao ser retoricarnente - urn sistema misto, embora, hoje, todos 0
sejam, isto e, mantem a seu m1cleo (e assim devem ser vistas), mas elencam
elementos secundarios importados do outro sistema. Par este vies e
metaforieamente falando, ha uma distancia de anos-Iuz entre eles, a qual s6 nao
ve quem nao quer; ou tern interesse em manter a situa~ao como esta, 0 que nao
6 de born alvitre, dada a suma importancia da materia, para a que basta pensar
nas refonnas Iegislativas.
A afirmacrao de CARNELUTTI, alga como: busca-se a verdade material e
obtem-se como resultado a verdade fonnal - e que Ihe marcou a carreira e a
vida intelectual ate 1965, quando publica 0 Verdade, duvida e certeza -, acaba
sendo a grande ponto de partida, pela negacrao da ultima (verdade formal),
porque a primeira 'jamais pode ser alcancrada pelo Homem'. A verdade, se
assim 0 e, ha de ser, au melhor, e uma s6; e aquela dita formal, par evidente,
em ~endo uma mero reflexo no espelho. 'nao e a verdade' . 0 processo, porem,
contInua tendo conteudo, mas e de outra coisa que se trata.
Aqui, como salta it vista, ha uma grande responsabilidade etica:
CARNELU1TI funda as bases para que se sustente que os julgarnentos sao
lancrados sabre aquilo que, a priori, sabe-se nao ser verdadeiro. Da-nos, entao,
por primario, a possibilidade - quicra pela primeira vez! - de questionar a
malf~dada segurancra juridica, desde sempre'tao-s6 ret6rica e que transformou
her61s em vil6es e vice-versa. . (geopoliticamente nao existem, e muito menos filosoficamente). Esta triste
Nao bastava, todavia, disparar contra - e desmontar - a sustentaculo maior
da aparente tranqililidade dos senhores que nao queriam - e nao querem! _
ass~mir as suas responsabilidades, no contraponto dos poderes e deveres que
detem. algo s6 passivel de entendimento a partir de FREUD e da psicamilise,
mas desde logo compreensfvel, para sOfte da dernocracia. Era necessario, nao
obstante. ir al6m e explicar par que e, depois, oferecer algo para colocar-se no
seu lugar. CARNELUTTI, neste pequeno-grande texto, nao deixa por menos,
embora 0 facra de modo inaceitaveL
Com efeito, a verdade esta no todo, mas ele nao pode, pelo Homem, ser
apreensfvel, ao depois, a nao ser por uma, au algumas. das partes que 0
con;p5em. Seria, enquanto vislumbravel como figura geometrica, como urn
pohgono, do qual s6 se pode receber it percep~ao algumas faces. Aquelas da
sombra, que nao aparecem, fazem parte - ou sao integrantes - do todo, mas nao
sao percebidas porque nao refletem no espelho da percepcrao. Ademais, esta
figura multifacetada, por evidente, nao pode ser tomada - ou confundida - com
apenas .uma das su~s faces. Par isto, sem que se fira 0' princfpio da nao-
contradl~ilo (ARISTOTELES. Metafisica, trad. de LEONEL VALLANO, Porto
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Doutrlna
Alegre: Globo, 1969, Livro IV, pp. 86 e ss.; Livro X, p. 206 e ss.: '0 mesmo
atributo nao pode, ao mesrno tempo. pertencer e nao pertencer ao mesmo
sujeito com relar;ao a mesma coisa' (p. 92), e plenamente possivel afirmar que
a parte-face e e nao e ao mesrno tempo. Naquilo em que nao e (na percepcrao
quando da recognicrao da instrucrao processual, por exemplo), marca a falta da
verdade, a qual, para chegar-se, 'e necessaria conhecer nao somente aquila que
a rosa e, mas tambem aquilo que ela nao 6'.
Nao se trata, aqui. de desdizer, por vias transversas, 0 paj da Metaffsiea,
p ARMENIDES, quando afirmava: 0 ser e; a nao-ser nao e. 0 problema
continua sendo 0 mesmo de sempre, au seja, a identificacrao do pr6prio ser. E
aqui, para nos, DUSSEL continua imbatfvel, embora insistam em denega-lo,
em nao 0 reconhecer: "0 ser e 0 proprio fundamento do sistema ou a totalidade
de sentido da cultura e do mundo do Homem do centro. ( ... ) A ontologia, 0
pensamento que exprime a ser - do sistema vigente e central -, e a ideologia
das ideologias. e 0 fundamento das ideologias do imperio, do centro. A
filosofia classiea de todos os tempos e 0 acabamento e a realizacrao te6rica da
opressao pratica das periferias. (... ) Identidade do poder e da dominacrao, 0
centro, sobre as colonias de outras culturas, sabre os escravos de outras ra\=as.
o centro e; a periferia nao e. Onde reina 0 ser, reinam e controlarn as exercitos
de Cesar, do Imperador. 0 ser e; e a que se ve e se controla. ( ... ) Os filosofos
modernos europeus pensam a realidade que se lhes apresenta: a partir do centra
interpretam a periferia. Mas os fil6sofos coloniais da periferia repetem uma
visao que lhes e estranha, que nao lhes ~ propria: veem-se a partir do centro
como nao ser, nada, e ensinam a seus discfpulos, que ainda sao algo (visto que
sao analfabetos dos alfabetos que se Ihes quer impor), que na verdade nada sao;
que sao como nadas ambulantes da hist6ria. Quando terminaram seus estudos
(como alunos que ainda eram algo, porque eram incultos da filosofia europeia),
terminam como seus mestres coloniais par desaparecer no mapa
ideologia com 0 nome de filosofia e a que ainda se ensinava na maioria dos
centros filos6ficos da periferia pela maioria dos professores' (DUSSEL,
Enrique. Filosofia da libertarQo, trad. de Luiz lOaD Gaio, Sao Paulo-Piracicaba
: Loyola-Unimep, s.d., pp. 11-12-18-19).
Daqui par diante, a questao e de metodo, porque s6 atraves dele e possfvel
dizer sobre 0 ser. Neste campo, reinou e reina a analftica aristotelica, porque
par excelencia diz com 0 metodo da ciencia. Para urn direito 6rfiio da vera e
pr6pria cientificidade, nada mais superficial que se engajar em alga do genera
(embora tenha sido exatamente isto que foi feito), tendo-se por pano de fundo.
por sintomatico e mais uma vez, a aparente segurancra jurfdiea: au alguem seria
capaz de duvidar que a 'precisao' da premissa seduziu os incautos?; ou seria
melhor dizer ingenuos?; au, melhor ainda, inseguros?; nao fossem, muitos,
catedr' aulicos, como diria LYRA FILHO, que servem a dominacrao por
safadeza (LYRA FILHO, Roberto. Par que eSludar direilo, hoje?, Brasilia:
Nair, 1984, p. 23): sabem do que se trata; que e necessaria mudar; mas querem
que tudo fique como esta, ou que mude para ficar como esta, qual TANCREDI,
de Lampedusa, em Ii gattopardo. explicando-se ao tio. Pense-se, nesta esteira,
48
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna
por exemplo, em como estuda-se - e ensina-se - a sentenya e 0 ato de
sentenciar; 0 requerimento-peti~ao e a ato de requerer, e assim por diante.
Tuda, enfim, resume-se a silogismos, muitas vezes sem qualquer sentido; au, 0
qu~ e muito pior, que dao, categoricamente, '0' sentido. De quaJquer forma, a
VfCIO pareee estar no pr6prio metoda; e mais uma vez CARNELUTTI, ainda
que sem 0 saber (au ja sabia'?), proporcionou-nos urn passo adiante. Aflnal,
quando afirma que '0 todo e demais para n6s', antecipa aquila que veia a sec
urn dos pilares do neoliberalismo de FRIEDRICH AUGUST VON HAYEK
(Derecho, legislaci6n y liberdad, Mexico: Union Editorial, 1985), mas abre
~m grande leq.ue de discussao e investiga~ao. Sem embargo, para 0 que agora
mteressa-nos, IStO e, 0 espac;o de questionamento do valor da analftica enquanto
'0 metoda' do direito, assim como 0 nosso autor, DUSSEL tambern vai
afi~ar, sabre ela, que 'antes de de-rnonstrar algo h!i. que rnostrar 0 principio 'a
partir' do qual se pretende 'de'-monstrar. 0 que se mostra e 0 ponto de partida
~a d~-m~nstr~9ao e nao se 0 pode por sua vez de-monstrar - porque se iria ao
mfimto: Jamals podendo demonstrar algo. 0 ponto de partida e indemonstravel.
Ou a clencia parte de principios evidentes ou nao h:i ciencia. (... ) A ciencia
Par:e. ~o conhecido por evidencia: a evidencia, porem, funda-se na
cotId~amdade dentro da qual a princfpio e considerado (as vezes par mera
con~lc.9~o hist6rico-cultural) evidente. (... ) A ciencia nao parte de duas
possIbIhdades, mas de urn principio au axioma. A ciencia nao se interroga
acerca de seus axiomas. Considera-os evidentes; do contnirio nao haveria
ciencia. ( ... ) A ciencia capta com evidencia seus principios: estes principios sao
postos-debaixo: subpos~os'. (DUSSEL, E. Metodo para urna filosofia da
hbertarlio, trad. de Jandlr Joao Zanotelli, Sao Paulo: Loyola, 1986, pp. 24-25-
29), ~esta evidente, por 6bvio, que estamos diante de Uma impossibilidade, de
uma ms~guranc;a enquanto pretende-se exatamente 0 oposto, isto e, aquila que
proporclona a seguranc;a; assim, estamos diante de uma verdade aceita
cOlToborada, quando efetivamente 0 e porque, de seguro mesrno, s6 a certez~
de que Se pade manipular a axioma. E nao ha de se duvidar ser a prerrogativa
usada por aqueles com poderes para tanto ... sempre ern nome da 'verdade'. da
'fe', da 'maioria', do 'povo', da 'seguranc;a nacional', 'da falta', au seja, do
argumento ret6rico mais apropriado para 0 momenta. Sem embargo, isto e
poss~vel porque se mantem vivo - e mantem-se mesmo! -, no imaginano
coletlvo, a ameac;a do inimigo, do contnirio, do invasor, au quem se prestar a
tanto; sem embargo, no limite, cria-se urn 'bode expiat6rio' (em sociedades
autoritarias), au desenvolve-se a racismo, naquelas tidas como mais
democniticas, como se fez na Europa ocidental com as imigrantes, mormente
ap6s a queda do Muro de BerIim: 'Assirn os grupos sociais man tern sua coesao
em uma oscila~ao pouco divertida entre ditadura e democracia, duas formas de
organizac;ao cujos efeitos sao avaliados ou pela exclusao de urn bode
expiat6rio, au por urn racismo mais au menos larvado' (POMMIER, Gerard.
Freud apolftico?, trad. de Patricia Chitonni Ramos, Porto Alegre : Artes
Medicas, 1989, p. 35).
Desmitificada a ana1ftica, restaria a diaIetica e a saber que propicia, 'rnais
perfeito que 0 cientifico' (DUSSEL, E. Db. cit., Metodo, p: 25). Eis a for9 a do
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Doutrlna
livro dos T6picos, de ARISrOTELES (trad. de Leonel Vallandro e Gerd
Bernheim, 4' ed., Sao Paulo: Nova Cultural, 1991, cole9iio Os Pensadores),
banido porque a ponto de partida ja nao devia ser uma 'premissa exata' - e
fonte de toda a aparente seguranc;a -, mas de mera 'opiniao cotidiana', julgada
desprezivel pelos adeptos de PLATAO (e a Igreja nao se construiria - e
consolidar-se-ia - se nao fosse assim: veja-se 0 Nome da Rosa, de UMBERTO
ECG), razao par que se caminhou ao outro extrema, isto e, 0 de se pensar 'que
a ciencia era 0 supremo' (DUSSEL, E. Db. cit, Metodo, p. 25).
No lugar de ambas (analitica e dialetica), faz-se mister referir - embora nao
se tenha muho espac;o neste despretensioso ensaio -, que DUSSEL vai apontar
da dire9ao da analetica, a qual mereceria uma mais profunda observaC;ao, dada
a riqueza com que se apresenta (Dussel, E. Db. cit, Metodo, pp. 196-7 e 199).
CARNELUTTI mostrou-nos, ao colocar ern crise - e destruir - a n0930 de
verdade processual, a corda bamba pela qual temos que passar para sobreviver.
Resta-nos, porem, uma etica na qual 0 outro conte - e deve contar - alguma
coisa; a etica da alteridade. Ja nao somas, por outro lado, as mesmos dos
tempos dos nossos av6s, onde a palavra valia acima de qualquer lei (au com ela
se confundia), qui'ta porque estamos perdendo a registro do simb61ico, em
troca de urn crescente deslizar no imaginario. As aparencias, como diz 0 ditado
popular, enganam; e enganam mesmo! Diagnosticada a falta da verdade. no
Iugar dela CARNELUTTI prop6e que no processo passe-se a buscar e
investigar a certeza. No fundo, e born que se diga desde logo, nao vai mudar
muito; mas vai, definitivamente, colocar a espelho diante daqueles que nele
devem enxergar-se."
Apesar do exposto, a grande maioria da doutrina brasileira insiste em dizer que 0
processo penal e regido pelo principio da verdade materia1. Contudo, nao se da conta que
esta ideia vern 1egitimar 0 sistema inquisit6rio e toda a barbarie que 0 acompanha, na
medida em que tern 0 processo como meio capaz de dar conta "da verdade"; e nao de
"uma verdade", nao poucas vezes completamente diferente daque1a que ali se estaria a
buscar.
Assim, e preciso admitir que no processo penal jamais se vai apreender a verdade
como urn todo - porque ela e inaIcan9avel - e, portanto, como se viu, 0 que se pode - e
deve - buscar nos julgamentos e urn jUlzo de certeza, pautado nos principios e regras que
assegurarn 0 Estado Democratico de Direito.
5.3 Princfpio do Livre Convencimento
Como se sabe, a produC;ao da prova no processo penal tern por objetivo formar a
convicC;ao do juiz a respeito da existencia au inexistencia dos fatos e situac;6es relevantes
para a senten'ta. E, em verdade, 0 que possibilita 0 desenvolvimento do processo,
enquanto reconstru~ao de urn fato preterito, conforme restou dernonstrado.
Nesse momenta, reconstituidos os fatos, surge a questao referente a apreciac;ao da
prova. Como e primario, ha, historicarnente, tres principios que orientam a regencia da
dita apreciac;ao, em que pese nao necessariamente em tal ordem cronol6gica: I) a valor
das provas e dado pelo juiz que, livremente, empresta a ela a sua subjetividade: trata-se do
principio da convic(iio rntima ou certeza moral; II) 0 valor das provas e atribufdo
taxativamente pela lei: trata-se do principio da certeza legal ou tarifamento legal; III) 0
 S1
[so REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001· Doutrlna REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Doutrlna

valor das provas e atribuido livremente pelo juiz, a partir de sua convicc;ao pessoal, tim de controlar-se dando efetividade a garantia constitucional. Neste sentido, NILO
porque DaD ha como ser diferente, na estrutura atual do processo, mas todas as decis5es BAIRROS DE BRUM afirma que, "geralmente, chegado 0 momenta de pradat~ _a
de vern seT fundamentadas: trata-se do principia do livre convencimento all da convicc;ao senten<;a penal, 0 juiz ja decidiu se condenani. au absolvera a r~u. Cheg~u ~ e~a ~cl~a?
racionaI. (ou tendencia a decidir) por vanos motivos, nem sempre 16g1coS au enva _os a el.
Muitas vezeS a tendencia de condenar esta fortemente influenciada pela extenls.ao d(a folh.a)
Daquila que serve de base aD pensamento hodierno sabre a materia e, de ,
conseqiH~ncia, influencia 0 nosso, ha. de se ver que muitas IegisJac;6es aceitararn a previsao
de antecedentes do reu ou, ainda, pe I '"
a repugnancla que determinado de Ito. em SI
da possibilidade de 0 juiz incorrer em erro, no momento de valorac;ao dos meios de prova provoca no espirito do juiz. Por outro Iado, ~ tiel da bala~~a pode t~r pe~~ld~st~r~l:
utilizados, razao pel a qual se fiXQll, oa lei, uma hierarquia de valores referentes a tais absolvi<;ao em razao da grande prole do reU all em vlrtude do at~ no cometido
perfeitamente integrado na comunidade au, ainda, pelo fato de que 0 e l l
meios. Veja-se, neste sentido, 0 sistema processual inquisitorio medieval, no qual a
nenhuma repugnancia causa ao juiz, a que a faz visualizar. tal figura pena como
confissao, no topo da estrutura, era considerada prova plena, a rainha das provas (regina
excrescencia legislativa au urn anacronismo juridico. Sabe 0 Julgador, entretanto, que
probationum), tudo como fruta do tarif-amento previamente estabelecido. Transferia-se 0 . - - seriam aceitas pela comunidade jurfdica sem uma roupagem
valor do julgador a lei, para evitam-se manipula~5es; e isso funcionava, retoricamente, essas motIva~oes nao d 0 reu em razao de
como mecanismo de garantia do argUido, que estaria protegido contra as abusos radonal e tecnicamente legitima. Se declarar francamente que con ena . filh
l e e trabalhador e tern mmtos lOS,
decorrentes da subjetividade. Sem embargo, a historia demonstrou, ao reves, como foram seus pessimos antecedentes ou que 0 abso ve porqu . ~. ntao a
os fatos retorcidos, por exemplo, pel a ado~ao irrestrita da tortura. sua senten~a fatal mente sera reformada par falta de bas~ J~ndlca. C.• ·) Busca~~, ~eio 'da
'ul ador outro caminho que pode ser atraves da avaha~ao da prova au P ..
Todavia, ap6s a Revolu~ao Francesa, passou-se a sustentar que 0 valor e a for~a
dos meias de prova nao podem ser aferidos a priori, com base ern criterios legais, mas
Jint:rpreta~ao da norma. Geralmente, pelo menoS e~tre n?s, as jUiz~~.f::~:e: °c~~~:~~r~
carninho ja que a prova e produzida longe dos tnbunals e a POSSI I I
tao-s6 a partir da analise do caso concreto. Assim, passou-se a substituir, paulatinamente, , d'f: 'I ( ) Mas 0 J'ulgador tern de justificar sua escolha: tern de convencer _qu:
a princfpio da valora'tao legal das pro vas pelo princfpio da livre aprecia~50 delas pelo mats I ICI. ... . ~. d nten~a que nao e
elegeu a melhor prova. Surge aqui 0 primeiro requislto r~tonco a se,,6O '
juiz, corn a devida fundamenta'tao: teriamos chegado, com a livre convencimento, a fase outro senao a da verossimilhan<;a fatica. Trata-se de urn efelto de verdade. ~.
cientifica. t te enfim neste tema e ter-se urn julgador conscienle das suas propnas
'Imparan,
No Brasil adotou-se 0 principio do livre convencirnento, conforme disp6e 0 art. O , , . . I tos
limita~oes (au tenta<;5es?), de modo a resguardar-se ~on~a.s~us eventua~s preJu gamen ,
157 do CPP ("0 juiz formara sua convic'tao pel a livre aprecia~ao da pro va"), que deve ser que os tern naa porque e juiz, mas em fun~ao da sua mehnunavel humamdade.
conjugado com art. 93, IX, da CF: "todos os julgamentos dos 6rgaos do Poder Judiciario
serao publicos, e fundamentadas todas as decisoes, sob pena de nulidade, podendo a lei, se
o interesse publico 0 exigir, limitar a presen~a, em detenninados atos, as proprias partes e
a seus advogados, au somente a estes~".
Vale salientar que, par evidente, tal principia do livre convencimento nao deve
implicar uma valora~ao arbitraria da prova par parte do juiz. Ora, "se a aprecia~ao da
pro va e, na verdade, discricionaria, tern evidentemente esta discricionariedade (como ja
dissemos que a tern toda a discricionariedade jurfdica) os seus Iimites que nao podem ser
licitarnente ultrapassados: a liberdade de aprecia~ao da pro va e, no fundo, uma liberdade
de acordo com urn dever - 0 dever de perseguir a chamada 'verdade material' -, de tal
sorte que a aprecia<;ao ha de ser, em concreto, recondutfvel a criterios objectivos e,
portanto, em geral susceptivel de motiva<;ao e de controlo (possa embora a lei renunciar a
motiva~50 e ao controlo efectivos)"~8.
Sabre a tema, ADA PELLEGRINI GRINOVER assevera, ainda, que "com a
liberdade da valora~ao nao se pode confundir principio diverso, que e 0 da Iiberdade da
produ~ao da prova, 0 qual resulta no poder inquisitivo do juiz de buscar e introduzir no
processo ex officio elementos probat6rios, al!:;m do material produzido pelas partes"5~.
Por tim, faz-se imprescindfvel reconhecer que 0 principio do livre convencimento
pode ser manipulado pelo julgador, razao por que a consciencia de tanto e necessaria a

58 FIGUEIREDO DIAS. Jorge de. Direilo ... Op. cit .. p. 202.

59 GRlNOVER, Ada Pelleglini. Liberdades publicas e processo penal: as intercep(a~oes tele/onicas, Rio de
Janeiro; Saraiva, 1976. p. 132. 60 BRUM, Nilo de Bairros. Requisi(os ret6ricOS da sentenra penal, Sao Paulo: RT, 1980, pp. 72-73.
 52
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna
o "CRIME DE PORTE DE ARMA" A I,UZ DA PRINCIPIOLOGIA
CONSTITUCIONAL E 00 CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE: TRES SOLUC;:OES ALUZ DA
HERMENEUTICA
Lenio Luiz Streck
Procurador de Justi"a no RS
Doutor em Direito
Professor do ePGO da UNISLNOSIRS
. . 1: Vi~ando a atender aos recIarnos de setofes da sociedade que acredita(va)m na
cfl~nahza9ao do porte de arma como fato de diminuis:fio da criminalidade, 0 Congresso
NacIOna] ,aprovou ,a Lei 9.437/97, estabelecendo urn efetivo endurecirnento nas penas
dess~ dehto (antenormente enquadrado como mera contraven9ao penal). Com efeito,
aludl?? art. 10 estabeleceu que configura crime "passuir, deter, transportar, fabricar,
adqumf: vender, alugar, expor a venda au fornecer, reeeber, ter em dep6sito, transportar
ceder, amda que gratuitarnen.t~, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocult~
anna de fogo, de uso penmtldo, sem a autorizac;ao e em desacordo com deterrninac;ao
legal au regulamentar".
~ 2: ?e pron~o, cabe referir (e denunciar) a extrema vagueza e ambiguidade com que
esta ~edIgldo °~lspositivo. Qual a diferenc;a, por exempIo, entre possuir e deter uma
anna. Qual a ~dlfer~n9a entre possuir uma anna ("m casa e transporta-la em vei'culo
automotor? Alem dISSO, 0 dispositivo e antigarantista, porque estabelece, em outras
palavras, q,ue q~em-de-qualquer-modo-se-aproxirnar-de-arrna_de_fogo estara sujeito as
~en~s ~a leI!!! Nao bastasse isso, como se vera mais adiante, trata-se de urn tipo penal que
lTIcnnuna mera conduta, estabelecendo crimes de perigo abstrato, incompatfveis com 0
moderno Estado Democratico de Direi to.
3, Nao .se coloea em duvida, ab initio, a necessidade de criminalizar determinadas
c~ndutas relaclOnadas ~o ,em~reg~ de armas: s~a f~bricac;ao, vendas, etc, Parece que nao
ha como contentar a c~1TI1l.nahza9ao do uso (mdIscrurunado), venda e fabricac;ao de armas
de fogo, 0 que deve clentJficamen~e ser question ado e a tabula rasa que fez 0 iegislador,
ao (~~s)valorar, com 0 mesmo fIgor, condutas Como possuir, deter, portar, fabricar,
adqulfJr: vender, alug~, expor it venda au fomecer, receber, ter ern dep6sito, transportar,
ceder, aInda que gratUlta',llente, em~restar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar
arma de f~go, Fez 0 leglsIador, pOlS, uma isonornia as avessas (como 0 fez tambem na
recente _Lei 9,714, ao colocar no mesmo patamar delitos como sonega9 ao de impostos e
~or:u?9aO, que lesam bens de fndole transindividual, com delitos de fndole inter-
mdivIdual, como furto e estelionato!).
REVlSTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna 531
4. Nao e diffcil chegar a conclusao que 0 simples fato de alguem "possuir arma de
fogo sem autoriza9ao" (tendo-a em casa ou transportando-a no seu veicuio, par exemplo)
nao pode significar - per se -lesao a qualquer bern juridico, Nesse senti do, concordo com
PAULO EDUARDO BUENO, para quem 0 delito em tela deve ser examinado sob 0
prisma da danosidade social: "Nas miios de urn crirninoso, a arrna ~ urn instrumento
altamente perigoso, mas, nas miios de urn cidadiio honesto, a arrna e urn instrurnento de
defesa, 0 grande problema da Lei 9.437/97 e ter atingido substancialmente nao os
criminosos, mas aqueles cidadiios honestos que mantinham urna arma exclusivamente
para a propria defesa, mesmo porque aqueles que vivem a margem da lei, via de regra,
nao se subardinam as regulamenta90es administrativas, Na pnltica, portanto, 0 desejado
contra Ie de armas de fogo veio prejudicar as possibilidades de defesa dos cidadaos
honestos e nao resolveu 0 problema da violencia", Sem considerar 0 fato, acrescenta 0
autor, do elevado valor da tarifa cobrado para regularizar a arma, R$ 650,00' (cerca de U$
300.00).
5. Mais ainda, e de registrar, por relevante - e 0 pensamento de BUENO (op, cit.)
vai no mesmo sentido -, que a simples hip6tese de guardar ou possuir arma de fogo sem
registro niio constitui qualquer violariio a bem jur{dico. Desnecessario dizer que nao ha
crime sem viti rna. E nao se venha dizer que a vitima desse "crime e a sociedade, porque a
sociedade e sempre vftima (a ideia de crime implica per se uma conduta anti-social), Ou
0 seja, e muito simpl6rio dizer que a vftima, no caso sob analise, seja a sociedade, E a
criminalizaC;ao nao pode ser produto de simples discricionariedade do legislador!
6. Acrescente-se, ainda, que e aplicavel a especie 0 principio da subsidiariedade,
variante do principio da proporcionalidade, pelo qual nao esta permitida a intervenc;ao
penal se 0 efeito se pode alcanc;ar mediante outras medidas menos drasticas 2, Ou, como
diz SANTIAGO MIR PUIG (ibidem), 0 direito penal deve ser a Ultima ratio, a ultimo
recurso a ser utilizado, na falta de outros menos lesivos, 0 chamado carater fragmentario
do direito penal constitui uma exigencia relacionada com a anterior. Ambos os postulados
integram 0 chamado " principio de intervenc;ao minima".
7, Despiciendo dizer que no Estado Democcatico de Direito nao existe liberdade
(ilimitada) de conformac;ao do legislador. Ou seja, 0 legislador niio e livre para
estabelecer tipos ao seu bel~prazer. Deve, antes, obediencia it Constituic;ao, entendida em
seu todo principiol6gico. Despiciendo tambem lembrar, como diz PAULO BONAVIDES,
que princfpios val em, regras vigem. sendo a violac;ao de urn princfpio, como bern lembra
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, mais grave que a viola,ao de uma norma.
Alias, ja no ana de 1950, a Verfassungsgerichthof da Baviera decidia que "a nulidade
inclusivamente de uma disposiC;ao constitucional nao esta a priori e por defini9ao
exclufda pelo facto de tal disposic;ao, ela pr6pria, ser parte integrante da Constitui~ao, Ha
princlplOs constitucionais tao elementares, que obrigam a pr6prio legislador
constitucional e que, por infra9ao deles, outras disposic;oes da Constitui93.0 sem a mesma
dignidade podem ser nulas", Relembre-se, nesse sentido, e para exemplificar, que 0
Supremo Tribunal Federal vern aplicando 0 princfpio da proporcionalidade desde 0 ano de
1951.
I Cf. BUENO, Paulo Eduardo. Anna de fogo - 0 crime de posse irregular de anna de fogo e a quesltio do bem
jurfdico, in Revista Juridica jul.l1999, pp. 47-51.
2 Cf. JAKOBS, GUnter apud BUENO, op. cir.
 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001· Doutrlna
8. Varios principios, no caso em pauta, estao sendo violados: 0 principio da
subsidiariedade, variante do princfpio da proporcionalidade, 0 princfpio da razoabilidade
(afinal, e razoavel punir alguem com pena minima de urn ana porque tern, por exemplo,
uma espingarda au urn rev61ver guardados em urn armario da sua residencia?), alem do
princfpio da secularizac;ao (nao se esquecer que 0 Estado nao pode punir meras condutas e
comportamentos).
9. Assirn, nao se pode admitir que 0 legislador (sic) in'crimine meras atividades (e
cornportamentos) como ilicitos, sem exigir um eJetivo dana a algum bemjurfdico. DUo de
outro modo, 0 art. J0, em algumas de suas modalidades, int'roduz em nosso dire ito uma
nova modalidade de crime: 0 crime de dana normativo! Ora, sera demais lembrar que
somente a lesao concreta ou a efetiva possibilidade de uma lesao imediata a algum bern
jurfdico e que pode gerar uma intromissao penal do Estado? Caso contnirio, estani 0
Estado estabelecendo responsabilidade objetiva no direito penal, punindo condutas in
abstracto), violando os ja explicitados princfpios da razoabilidade, da proporcionalidade e
da secularizaC;ao. conquistas do Estado Democratico de Direito. E de se perguntar: onde 0
perigo concreto decorrente da atitudelconduta do feU? Mais ainda: onde esta a
razoabilidade da punit;iio de urn cidadao que guarda em sua casa uma espingarda ou urn
rev6lver, ainda que sem autorizar;ao? E 0 que dizer dos carnponeses que tern em casa
velhas espingardas e que mesmo assim est50 sendo condenados por "possu(rem" ou
"transportarem" armas sem autorizac;ao legal? Nao se mostra, po is, despropositado trazer
a lume 0 velho exemplo sobre 0 princfpio da razoabilidade da lavra de RECASENS
SICHES: se urn norma estipula que e proibido carre gar caes na plataforma, nao e razmlvel
supor que seja perrnitido ao cidadao trazer consigo urn urso ou urn tigre... A pergunta
sobre 0 porque de se proibir 0 urso, se a conduta nao esta expressamente proibida. a
resposta que se imp5e e que nao e razoavel supor que a proibic;ao de cues possa ensejar
salvo-conduto para ursos, cascaveis. tigres, panteras, etc.
10. Nao se deve olvidar que 0 C6digo Penal estabelece que 0 cidadao tern 0 direito
de se defender, em caso de agressao atual ou iminente. E 0 caso, pois, da conhecida
legftima defesa. A vingar a tese da tabula rasa produzida pelo tipo penal previsto no art.
10, estar-se-a, metafisicamente, estabelecehdo i-lma universalizaC;ao abstrata, impedindo,
desde logo, a possibilidade de 0 cidadao exercer 0 direito penal-constitucional de auto-
defesa.
11. Nesse sentido, e impartante registrar que hermeneutica e sempre cornpreensao
e aplicac;ao. A partir da Nova Henneneutica, de vertente heideggeriana-gadameriana,
interpretar e produzir/agregar/adjudicar sentido ao texto, que passani a ser norma a partir
da interpretac;ao. Nao pode haver henneneutica sem relaC;ao social. 0 texto deve sempre
ser interrogado e trazido para urn espac;o temporal, para mostrar as suas potencialidades;
3 0 Superior Tribunal de Justlf;a, ao examinar a epoca 0 problema decorrente das contravenyoes de transito _
cujo processo de criminaliza'i!ao foi jdentico ao da criminalizayao do porte de arma -, deixou clara sua posi~5.o
em rel~50 a impossibilidade de puni~iio de delitos classificados como abstratos: "A infra'i!ao penal nao e s6
~o~d~ta. Impoe·se, ainda, 0 resultado no sentido normativo do termo, ou seja, dana au perigo ao bern
JundLcamente tulelado. A doutrina vern, reiterada, insistentemente, renegando os delitos de perigo abstrato.
Com efeito, nao faz sentido punir pelas simples conduta, se ela nao trouxer, pelo menos, a probabiJidade (nao
possibilidade) de risco aD bern juridico C".). A relevancia criminal nasee quando a conduta gerar perigo de
dana. Ate entao, a conduta sera atipica" (REsp 34.322·0·RS, ReI. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro _ DJU
02.08.93, p. 14.295, in Revjsta Juridica 193/102).
I REVISTA DE ESTUDQS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna 551
sornente entao sera compreendido em "seu" sentido, isso porque 0 jurista-interprete nao
pode pensar na lei e nem captar 0 seu sentido. a nao ser mergulhando no rio de sua
hist6ria, deslizando ate 0 presente de sua aplicac;iio (GADAMER). Ou seja, niio e possivel
interpretar sem ter em conta urn caso concreto (nas suas especificidadest. Entender, v.g.,
que 0 simples possuir, deter ou transportar (sem qualquer violac;ao concreta de urn bern
jurfdico) constituem crime. e 0 mesmo que estabelecer uma universalizar;ao rnetafisico-
essencialista (aristotelico-tomista) ao texto da lei, perdendo-se 0 necessario carater ontico-
onto16gico (e, portanto, hermeneutico) da interpretac;ao. Em sfntese, criminalizar de forma
objetivista e abstrata a conduta de possuir anna. v.g., e dar ao texto urn sentido em si
mesrno, enfim, aquilo que se chama na modema hermeneutica de Jetichizar;iio da lei (e
como se 0 texto da lei - no caso, os verbetes "possuir", "deter", "transportar", para citar
alguns - ja trouxesse em si mesmo 0 seu senti do, a-historico, atemporal e
descontextualizado). Ao mesmo tempo, ter-se-ia uma especie de essencialidade legal-
textual, onde 0 papel do interprete ficaria restrito a uma mera subsunc;ao (metaffsicat.
12. Em face de tudo isso, como resolver a controversia? DecIarar a
inconstitucionalidade do art. 10 em sua totalidade e impossfvel, uma vez que somente em
parte fere a Constituic;iio. Alias, ja de antanho, LUCIO BITI'ENCOURT, na classica obra
o Controle da Constitucionalidade das Leis, afirmava que "quando, portanto, uma parte
da lei e inconstitucional, esse Jato niio autoriza os tribunais a declarar tarnbem ineJicaz a
parte restante". Assim, colocadas as premissas hermeneuticas anteriormente
especificadas. ha que se fazer uma fusao de horizontes, buscando no direito alieni'gena e
na jurisprudencia de nosso Supremo Tribunal Federal os caminhos para a soluc;ao da
controversia. Com efeito, tres soluc;5es se colocam na especie:
a) A primeira das soluc;5es que podem ser aplicadas e aparentemente simples,
representada pela declaraC;ao da inconstitucionalidade parcial do texto do art. 10, com
redu~ao do texto, mediante a retirada das hipoteses consideradas incompativeis com os
princi'pios constitucionais anterionnente elencados. Nesse caso, no controle difuso de
constitucionalidade, par exemplo. 0 juiz pode deixar de aplicar qualquer das hip6teses
criminalizadoras constantes no tipo penal e, em sede de apelac;ao, 0 orgao fracionario
(Camara ou Turma) deve suscitar 0 incidente de inconstitucionalidade, em confonnidade
corn 0 regirnento interno do Tribunal, sob comando do art. 97 da Constituic;ao Federal.
Desnecessario dizer que nao ha obstaculo para que se fa~a a retirada de parte de urn
dispositivo legal, uma vez que a jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal demonstra
varios casos em que urna palavra (ou parte de frase) fai expungida de urn textc.
4 Falo aqui de uma henneneutica de cunha produtivo (Sinngebung) e nao meramente reprodutiva (Auslegung)
como, por exemplo. queria EMILIO BElT!. Ou seja. a tese gadameriana de que e imposslvel reproduzir 0
sentido do texto jurfdico assenta·se em uma profunda diaietica, como na maxima de Heraclito, de que e
imposslvel banhar·se duas vezes na mesma agua do rio. Via hermeneutica, rompe-se com qualquer
possibilidade de idealismo e realismo. 0 interprete nao esta fora da hist6ria efectual (Wirkungsgeschichte). Na
fIlosofia da consciencia se dizia que 0 sujeito cognoscente poderia, de forma racional, determinar 0 objeto;
com GADAMER, essa reJayao sujeit%bjeto e rompida/ultrapassada. pois 0 sujeito nao e uma manada, e, sim,
o sujeito e ele e suas possibilidades de ser no mundo, e ele e suns circunstiincias, enfim, e ele e sua cadeia
significante. Dai GADAMER dizer. homenageando LACAN em seus Kleine Schriften, que a linguagem n50 e
em primeiro Jugar aquilo que 0 individuo fala e sim aquilo pelo qual 0 indivlduo efalado. Consultar STRECK,
Lenio Luiz. Hermeneutica Jurfdica e(m) Crise, 2" ed .• ver. e ampJiada, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2000.
~ Sobre a tematica "henneneutica crftica", consultar STRECK. HenneneUlicQ, op. cit.

156 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Douttlna
Nesse sentido, cabe ressaltar a importAncia do controle difuso de
constitucionalidade. Muito embora insito ao nosso sistema (que e rnisto), a pnitica tern
demonstrado que as jufzes e tribunais tem-se mostrado urn tanto quanto refratarios ao
exercfcio dessa faculdade. Por vezes, ha casos em que as 6rgaos fracionarios fazem 0
contrale, sem, no entanto, suscitar 0 necessaria incidente, 0 que representa flagrante
viola~1io do art. 97 da CF. Note-se que 0 6rgao fracionario somente esta desobrigado de
suscitar 0 incidente quando a nonna for anterior aConstitui~ao ou nas hip6teses pre vistas
no art. 481 do CPC, com a reda,ao que Ihe foi dada pela Lei 9.756. No caso sob comento,
na medida em que 0 6rgao fracionario se inclinar pela inconstitucionalidade de alguma
das hip6teses criminalizadoras do art. 10, torna-se imprescindivel a suscitac;ao do
incidente de inconstitucionalidade.
b) A segunda possibilidade e a aplicagao do mecanismo da interpretar;ao COn forme
a Constituigao. Nesse caso, 0 tribunal darla a interpretagao pela qual - e somente pela qual
- 0 dispositivo (por exemp10, as modalidades de possuir, deter au transportar) serja
compat(vel com a Constituirao (na sua materialidade principioI6gica). Nesse sentido,
pode-se buscar na jurisprudencia europeia um precedente que pode trazer luz para 0
presente caso. Com efeito, 0 Tribunal Constitucional da Espanha, atraves da sentenr;a n°
105188, declarou a inconstitucionalidade do delito de porte de utensilios pr6prios para a
cometimento de furto (gazuas e outros instrumentos), por violariio ao art. 24.2. da
Constituir;iio (prindpio da presum;iio da inocencia). 0 art. 509 do Codigo Penal
incriminava "el que tuviera em su poder ganzuas u otras instrumentos destinados
especialmente para ejecutar el delito de robo y no diere descargo suficiente sabre sua
adquisici6n 0 conservaci6n (... )". 0 TC declarou como contraria a Constitui<;ao qualquer
interpretagao do referido tipo penal que viesse a castigar tao-somente a posse de
instrumentos idoneos: "( ... ) en cuanto se interprete que la posesion de inslrumentos
idt3neos para ejecutar el delito de robo presume que la finalidad y el destino que les da
sua paseedor es la ejecuciQn de tal delita", Ou seja, entendeu 0 Tribunal espanhol que,
sem a prova da possibilidade de efetivo dano, niio se pode punir. A presun<;ao de que
alguem vai cometer urn furto, pelo fato de estar portando instrumentos proprios para tal,
nao e razao suficiente para 0 enquadramento no tipo penal. Meras condutas nao podem
ser punidas; tarnpouco se pode punir alguem com base em presun<;6es.
Registre-se, por relevante, que a senten<;a espanhola, mais do que uma declarac;ao
de inconstitucionalidade, se aproximou daquilo que se entende par interpretac;ao
confonne, porque especificou em que hipotese a norma seria constitucional. No caso da
°
Lei 9.437, ora sob comento, Tribunal (ou 0 juiz de 1° grau) pode especificar, v.g., que 0
fato de alguem deter uma arma nao pode constituir, por si so, 0 crime previsto no art. 10,
na mesma linha de raciocfnio usado pelo Tribunal Constitucional da Espanha. Ninguem
pode ser punido pela presunrao de que a detenriio de uma arma possa constituir perigo
para alguem ou para a sociedade. Do mesmo modo, 0 Tribunal espanhol entendeu que 0
fato de alguem possuir au portar instrumentos aptos para furtar nao podem constituir 0
crime previsto no tipo ter "en su poder ganzuas u otras instrumentos destinados
especialmente para ejecutar eI delito de robe y no diere descargo suficiente sobre sua
adquisici6n 0 conservaci6n." Dito de outro modo, 0 Tribunal din'i., usando a interpretagao
confonne, que 0 tipo penal (na especificidade escolhida) somente sera constitucional se
interpretado no sentido de que 0 ato do agente, ao deter ou possuir uma arma, constitua
perigo concreto. .
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna 57
c) A terceira maneira de solucionar a controversia e a aplicagao da tecnica da
inconstitucionalidade parcial sem redw;ao de texto. No caso em exame, 0 art. 10 da Lei
9.437/97 sera inconstitucional se aplicavel ii hip6tese do simples "possuir" "deter" au
"transportar", sem que essa conduta coloque em risco qualquer bem jurldico, para citar
apenas algumas hip6teses das tantas cominag6es constantes no aludido art. 10, tudo sob
pena de estarmos incorrendo na responsabilidade penal objetiva. Assirn, nao e
desaITazeado propor, para 0 problema ensejado pelo art. 10 da Lei 9.347/97, a aplica<;ao
da deciaraft10 de nulidade (inconstitucionalidade) parcial sem reduftio de texto, tecnica,
alias, que 0 STF ja vern adotando ern nosso direito (nesse sentido, especificamente ver
ADIn n° 319, ReI. Min. Moreira Alves, RTJ 137, pp. 90 e segs; tambem as ADIns 491,
939 e 1.045).
Trata-se de aplicar, mutatis mutandis, aquila que no direito partugues s,e denomina
de "decisao redutiva". Ou, melhor ainda, na acep,ilo JEAN-CLAUDE BEGUIN (Le
controle de la constitutionnalite de lois em RepubUque Federale d'Allemagne), trata-se de
"anulagao parcial qualitativa" (quando a norma, no seu conjunto, nao deve ser aplicada a
certa situagao, por tal aplicac;ao ser inconstitucional). Nesse sentido, ha urn interessante
precedente jurisprudencial da entao Comissao Constitucional (que antecedeu 0 Tribunal
Constitucional portugues): face a uma norma que regulava as atenua<;6es extraordimirias
previstas no art. 298, n, prevendo certas atenuag6es obrigat6rias, verificadas determinadas
circunstancias, entendeu-se declarar a norma parcialmente inconstitucional na parte em
que consagrava as referidas atenua~oes extraordinarias obrigatorias (ou legislativas,
como sao designadas no texto do ac6rdao) considerando-se que seriam, porem, admitidas
como meramente facultativas para os jufzes (Diano da Republica de 29 de dezembro de
1978, p. 40)'.
13. De ressaltar que 0 Supremo Tribunal Federal enfrenta quest6es similares par
vezes aplicando a interpretagao confonne a Constituigao (Veifassungskonforme
Auslegung) e outros aplicando a nulidade parcial sem redu<;ao de texto
(Teinichtigerkliirung ohne Normtextreduzierung) (vejam-se, v.g., as Repr. nOs 948 e 1.417
e ADIns nOs 319 e 491). Em ambas as hipoteses, na esteira do que faz 0
Bundesfassungsgericht alemao, permanece a literalidade do dispositivo, sendo alterada
apenas a sua incidencia7 •
14. Muito embora a confusao que se possa fazer entre a dec1aragao de nulidade
parcial sem redugao de texto com a interpretagao con forme a Constituigao, deve ficar
claro, com GILMAR FERREIRA MENDES, que, enquanto nesta se tern,
dogrnaticamente, a declarac;lio de que uma lei e constitucional corn a interpretac;ao que lhe
e conferida pelo 6rgao judicial, naquela ocorre a expressa exciusao, por
inconstitucionaiidade, de determinada(s} hip6tese(s} de aplicafiio (Anwendungsfalle) do
programa normativo sem que se produza alterafiio expressa do texlO legal8, Mais ainda,
diz MENDES (ibidem), se se pretende real,ar que determinada aplica<;ilo do texto
normative e inconstitucional, dispoe 0 Tribunal da declara~ao de inconstilucionalidade
sem reduft10 de texto, que, aiem de mostrar-se tecnicamente adequada para essas
6 Ver, para tanto, CANAS, Vitali no. IntrodufQo as decisoes de provimenro do Tribunal Constitucional. as
efeitos em particular, Lisboa : Cognitio, t 984, p. 42.
7 Nesse sentido, ver STRECK. Henneneutica, op. cit, pp. 221 e 222, em especial notas n° 413 e 414.
8 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdir;Qo Conslilucional, Sao Paulo: Saraiva, 1998, p. 275.
 58 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Doutrlna
situQ(oes, tern a virtude de ser dotada de maior c1areza e seguran~a jurfdica, expressa na
parte dispositiva da decisao
15. Finalmente, se se tivesse ainda duvidas sabre 0 fato de a interpretacrao
confonne a Constituicrao e a nulidade parcial sem redu<;3o de textos serem tecnicas de
controle de constitucionalidade, estas foram espancadas com a recente edis:ao da Lei
9.868, que taxativamente as al<;a a categoria de fannas de contrale de constitucionalidade.
16. Vrna pergunta se imp5e, desde logo: a nulidade parcial sem reduS:3o de texto e
a interpretacrao conforme a Constituis:ao podem ser aplicadas pelo jUlza singular e pelos
demais Tribunais, au tal aplica<;ao se afigura como prerrogativa exclusiva do Supremo
Tribunal Federal?9 Estou convencido que nao hii qualquer obice constitucional que
imper;ajufzes e tribunais de aplicarem a interpretarilo conforme e a nulidade parcial sem
re~ur;iio de tex~o. Entender 0 contnlrio seria admitir que juizes e tribunais (que nao 0 STF)
estIvessem obngados a declarar inconstitucionais dispositivos que pudessem, no mfnimo
em parte, ser salvaguardados no sistema. mediante a apJicac;ao das citadas tecnicas de
controle. Observe-se que a Lei 9.868, no panigrafo unico do art. 28, ao estabelecer 0
efeito vinculante as decis5es decorrentes do controle abstrato de constitucionalidade,
equiparou a declarac;ao de inconstitucionalidade stricto sensu a declarac;ao de
inconstitucionalidade parcial sem reduc;ao de texto e ate mesmo a interpretac;ao conforme
a Constituic;ao. Isso significa dizer que, no caso especffico, desde que obedecida a regra
do art. 97 da CF, qualquer tribunal pode. ah~m de dec1arar a inconstitucionalidade de uma
lei, entender, par exemplo, qUI! esta e sornente parcial mente inconstitucional,
permanecendo 0 dispositivo em sua literalidade'o. Ou seja, assirn como a contrale de
constitucionalidade nao e prerrogativa do Supremo Tribunal, os seus diversos mecanismos
- inc1utdas at a interpretac;ao conforme e a nulidade parcial - tambem nao a sao. Porque
urn Juiz de Direito - que desde a Constituic;ao de 1891 sempre esteve autorizado a deixar
de aplicar uma lei oa integra por entende-Ia inconstitucional - nao pode, tambern hoje, em
plena Estado Democnitico de Direito, aplica-Ia Hio-somente em parte? 0 mesmo se aplica
aos Tribunais, que, neste caso, nao estao dispensados de suscitar 0 incidente de
<J P: perg.unt~ e .absoluram~nte irnpertinente no que concerne a primeira hip6tese acima aventada
(mconstltu.clOnah~ad~ par~lal com redw;iio de texto), uma vez que e 6bvio que, se 0 juiz ou tribunal pode
declarar a mconstItuclOnahdade total, pode tambem faze-Io parcialmente ...
IU Como exemplo, :a~e char 0 problema relacionado a recente Lei 9.714, que alterou, entre outros dispositivos, 0
art. 44, I, do COdlgO Penal. Segundo a nova Lei, lodos os delitos punidos com reclusao. cometidos sem
vj~lencia ou grave amea~a, sao passiveis de substitui~ao por penas alternativas, 0 que acarretou, em uma
Jeltura. apressada.e nao constjtu~ional, a in~lus1i.o, por exemplo, dos crimes hediondos nesse favor legal (isto
para dlzer 0 mimmo, sem conslderar as cnmes de corrup~ao, lavagem de dinheiro, sonega(j:ao de tributos,
etc.~. Suponha-se que 0 Tribunal de Justi(j:a, atraves de urn dos orgaos fracionarios, entenda que 0 crime
hedlOndo de tnifico de entorpecentes nao e passivel de receber 0 beneficio das penas alternativas. Qual a
solu(j:1i.o? Declarar a inconstitucionalidade de todo 0 dispositivo? Ora, isto sefia urn equivoco, eis que someme
em parte a nova lei. fere a Constitui(j:iio. Deve, entao, Ser suscirado 0 incidente de inconstituciona!.idade, para
ver declarada a nuhdade parcial sem redu~1i.o de texto do aludido dispositivo. Desse modo, 0 art. 44 do CP
c~m a reda~ao que.lhe foi dada pela Lei 9.714, no seu inciso L e inconstitucional se aplicavei a seguint~
hlp6tese: cnme hedlOndo de trafico de entorpecente. ou, numa leitura a conlrario sensu, como fez 0 STF oa
ADIn 491, a nonna impugnada s6 e constitucional se se the der a interpretar;iio que esle Tribunal enrende
compal~'vel com a Constiruir;iio. Ou, ainda, seguindo 0 exemp!o do Tribuna! Constitucional alemao, "0 art. 44
do C6dlgO Penal: com a reda~ao que Ihe foi dada pela Lei 9.714, no seu inciso I, e inconstitucional, desde que
po~sa ser entendldo como abrangendo os crimes definidos como hediondos". Para tanto, ver STRECK, Lenio
LUI~. As nova~ pe~as alternativas a luz da principiologia da Constituir;iio, in A Socledade, a Violencia e a
Socledade, Nel Fatet Jr. Org., Porto Alegre: Uvraria do Advogado, 2000, pp. 121-144.
[ REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001· Do"trlna 591
inconstitucionalidade, quando se tratar da tecnica da nulidade parcial sem redu~ao de
texto.
17. Dito de outro modo, a possibilidade de os tribunais e ate mesmo 0 juiz singular
fazer usa dos citados mecanismos fundamenta-se no controle difuso de
constitucionalidade. Impedir esse uso pelos jUlzes e tribunais inferiores seria restringir a
pr6pria modalidade de contrale difuso; seria uma especie de meio-contrale. E nao se
objete com 0 exemplo dos Tribunais Constituciooais eurapeus, como, v.g., 0 da
Alemanha, isto porque. no modelo tedesco, existe 0 instituto do incidente de
inconstitucionalidade, pelo qual toda questao constitucional deve ser submetida
diretamente a Corte Constitucional (Lei Fundamental, art. 100, I; Constituiyao austrfaca,
art. 140, (1)). Na Alemanha, na Austria e na Espanha. para citar alguns modelos, as
Tribunais Constitucionais detem 0 monopolio do controle de constitucionalidade. ]a no
Brasil, nao existe esse monop61io stricto sensu, em face da vigencia do contrale difuso
(incidental) de constitucionalidade. Desse modo, se entre os varios modos de controlar a
constitucionalidade se inserem mecanismos como 0 da interpretac;ao conforme e 0 da
nulidade parcial sem reduc;ao de texto, parece razoavel sustentar que tais instrumentos
tambem podern ser manejados no dmbito controle incidenter tantum
18. Em apoio a tese da possibilidade de Tribunais e Juizes aplicarem a
interpretac;ao can forme a Constituic;ao e a nulidade parcial sem reduc;ao de texto, vern a
lic;ao de VITALINO CANAS, para quem, seja a interpretac;ao confonne a Constitui<;a.o
uma regra para a concretizac;ao da Constituic;ao, uma regra de fiscalizac;ao da
constitucionalidade, au uma regrn de interpretar;ao, sempre 0 juiz ordiniirio tera
competencia para a sua utilizar;iio. Na verdade, tanto 0 juiz como os Tribunais
encontrarn-se diretarnente subordinados a Constituic;ao, sendo, tambem, os Tribunais
6rgaos de fiscaliza<;ao da constitucionalidade e competindo-Ihes a interpretac;ao da leP'.
No mesrno sentido, RUI MEDEIROS· 2, que entende que nao ha fundamento para atribuir
ao fiscal da constitucionalidade (Tribunal Constitucional) uma maior liberdade no recurso
ii interpretac;ao conforme do que aquela de que disp6em os tribunais em gera!.
19. Em sfntese. hi que se ter claro que a Estado Democratico de Direito, muito
mais do que uma f6rmula ou modelo de Estado, e uma praposta civilizat6ria; e urn "plus
normativo", vinculando a urn todo principiol6gico a agir dos demais entes estatais. Dai
por que 0 legislador nao e livre para estabelecer tipos au favores penais. Deve, siro,
obediencia a materialidade da Constitui~ao. E essa materialidade e traduzida
fundamentalmente pelos principios, que sao a pr6pria condic;ao de possibilidade do
sentido da Constitui<;ao. Por isso a necessidade de uma constante filtragem henneneutico-
constitucional de todas as nonnas do sistema. Mais do que deonticas, as nonnas da
ConstituiC;ao sao deonto16gicas. Obedece-Ias faz parte do compromisso etico do operador
do Direito.
20. Dito de outro modo, e sendo mais especffico, no plano da hermeneutica
estamos sempre em face de vdrias solur;oes que podem ser postas para a resoluriio de urn
determinado problema. Vale lembrar que sentenc;as aditivas, manipulativas e construtivas
nao sao novidade no direito alienigena. Nesse sentido, observe-se a sentenc;a n° 15, de 17
de fevereiro de 1969, do Tribunal Constitucional da Italia, que resolveu uma questao de
II Cf. CANAS. Op. cit., p. 38.
12 Cf. MEDEIROS, RuL A decisiio de inconstituclonalidade, Lisboa : Universidade Cat6lica, 2000, p. 309.
 160 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Doutrlna
legitimidade eonstitueional acerea do art. 313.3. do C6digo Penal. Esse dispositivo
tipificava 0 delito de desacato it Corte Constitucional e estabelecia que 0 processamento
desse crime dependeria de autariza~ao do Ministro da Justi~a. 0 Tribunal entendeu que
semelhante preceito vulnerava 0 art. 134 da Constituir;ao sabre a independencia e a
autonomia do Tribunal ConstitucionaL Baseado nesse fundamento jurfdico, declarou
inconstitucional 0 art. 313.3. do CP, substituindo 0 requisito da decisao (autorizar;ao) do
Ministro da Justic;a por uma norma "canstrufda" peia pr6pria Corte Constitucional, in
verbis: "Dichiara Ia ilIegitimita constituzionale dell' art. 313.3., terzo comma, cp., nei
limiti in cui attibuisce i1 potere di dare l' autorizzazione a procedere per it delitto di
viIipendio della Corte Constituzionale al Ministro di grazia e giustizia anziche aHa Corte
stessa". Dutro exemp]o importante advern da senten~a n° 353, de 27 de julho de 1994,
onde a Corte Constitucional italiana resolveu uma questa:o de legitimidade constitucional
que dizia respeito ao art. 600, 3, do C6digo de Processo Penal. Esse dispositivo
estabelecia a faculdade de 0 juiz da apela~ao condicionar a suspensao da execuyao
provis6ria da sentenr;a condenat6ria ao pagamento de uma determinada quantia "cuando
puedan derivarse danos graves e irreparables". A Corte entendeu que a norma impugnada
violava 0 principio de "ragionevolezza" do art. 3 da Constituiyao, decidindo que deveria
corresponder ao juiz de apela~ao urn amplo espac;o decis6rio sobre 0 fumus boni juris e 0
periculum in mora. Desse modo, substituiu 0 inciso "cuando puedan derivarse danos
graves e irreparables" por urn corn a seguinte reda~ao: " ... cuando concurran motivos
graves".
21. Tarnbem 0 Tribunal Constitucional espanhol fornece exemplos interessantes: a
sentenr;a do TC 103/83, de 22 de novembro, resolveu uma questao de
inconstitucionalidade instada pel a Magistratura do Trabalho de Madri sobre a art. 160 da
Lei Geral da Seguridade Social, par possfvel violayao dos arts. 14 (princfpio da igualdade)
e 41 (garantias de regime publico da Seguridade Social) da Constitui~ao. A questao de
inconstitucionalidade tratava de uma demanda de urn cidadao frente ao Instituto de
Seguros por haver-Ihe negado a pensao de viuvez decorrente da marte de sua esposa, sob
o argumento de que 0 demandante ja percebia uma pensao de invalidez permanente
absoluta. A Administrayao negou 0 pedido, aplicando 0 art. 160 da Lei da Seguridade,
onde 0 § 1° regulava os requisitos para que uma viuva adquirisse 0 direito a pensao de
viuvez (Terao direito a pensao de viuvez... a viuva, quando, ao falecimento de seu
conjuge, estejam presentes os seguintes requisitos: prova da vivencia marital e perfodo de
contribuiyao suficiente do conjuge causante.). Entretanto, mais adiante, no § 2°, eram
exigidos outros requisitos para 0 viuvo (0 viuvo tera direito a pensao unicamente se, aIem
de cumprir os requisitos anteriares, estivesse ao tempo da morte da esposa incapacitado
para 0 trabalho). 0 Tribunal Constitucional entendeu como discriminat6ria e contraria ao
princfpio da igualdade 0 fato de 0 direito a pensao do viuVQ sofrer mais Iimita~6es que 0
da viuva. Em conseqUencia, 0 Tribunal, junto as viuvas, adicionou os viuvos como
sujeitos com direito a perceber a pen sao de viuvez, em condi~6es de igualdade. Em
sentido similar, as senten,as nOs 116/87, 222/92, 204/88, 134/96, 154/89, entre outras,
Especificamente como manipulativas, as senten~as nOs 5/81 e 97/90 13 •
IJ Cf. LAFUENTE BALLE, Jose Maria. Lajudicializaci6n de la inlerpretaci6n cons{itucional, Madrid: Colex,
2000, p.136.
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Doutrlna
6:1.
22. No direito brasiJeiro, registrem-se alguns ac6rdaos do Tribunal de Justic;a do
RS, que, acatando pareceres de minha lavra, exerceu plenamente a jurisdic;ao
constitucional, mediante a aplica~iio da principi%gia da Constituiriio. Assim: com
fundamento no princfpia da secularizac;ao do Direito, entendeu nao recepcionado peia
Constituic;ao a crime de casa de prostituic;ao (art. 229 do C6digo Penal). No caso
especfficQ, duas mulheres haviam side condenadas a 3 aDos de reelli.Sa?, cada um~, por
manterem casa de prostituic;ao em lima pequena cidade. Por unamrrudade, a Camara
deixou assentado que tipos peoais como 0 do art. 229 nao sao condizentes com 0 princfpio
da seculariza~ao do direito propria do Estado Democnitico de Direito introduzido pela
Constitui<;ilo de 1988 (Ae. 698383932 - ReI. Des. Newton Brasil de Leao). Adotando a
mesma posi~ao, 0 Ac6rdao n° 699160826. Em outra decisao inedita, a 5' Camara Criminal
do TJRS, por maioria de votos, entendeu ser inconstitucional (nao recepcionado) 0
dispositivo do C6digo Penal que regula a reincidencia, por ser urn ~is in id~m. e violar 0
principio da proporeionalidade (Ae. 699291050 - Senten<;a do JUIZ de Dlfelto Mauro
Borba - ReI. Des. Amilton Bueno de Carvalho).
23. Dutro julgado, emanado da Sa Camara Criminal do TJRS e que tern gerado uma
serie de criticas, discutiu se a qualificadora do concurso de pessoas, que no crime de furta
tern 0 condao de duplicar a pena, podia continuar a ser aplicada literalrnente, uma vez qu~,
no crime de roubo, a mesma circunstancia (concurso de pessoas) faz com que a pena seJa
majorada em urn teryo. 0 ac6rdao ficou assim ementa~o: "FURT~ QU~IFICAD_O
PELO CONCURSO. Agride aos principios da proporcionahdade e da lsonorrua. A fixa~ao
de aumento maior ao furta em concurso do que ao roubo em igual condiyao. Aplica·se 0
percentual de aumento deste aquele. Atenuante pode deixar a pena aquem do minimo.
Deraro parcial provimento aos apelos, Apela<;ao-Crime n° 70000284455 - TapeslRS (ReI.
Des. Amilton Bueno de Carvalho)." 0 ac6rdao basicamente fixou que, nO caso, havla uma
flagrante violayao do princfpio da proporcionalidade representada pela duplica9ii? da
pena oa hip6tese de concurso de pessoas no crime de furta. Em meu parecer, sustentel que
fere a Constitui~ao - entendida em sua principiologia (materiaJidade) - a previsao legal do
C6digo Penal que detenninava a duplica~ao da pena toda vez que 0 fur~o for cometido por
duas ou mais pessoas, 0 que, alias, acarreta urn paradoxo em nosso SIstema penal. Entre
tantas distor~5es que existem no C6digo Penal (e nas leis esparsas), este e urn ponto que
tem sido deixado de lado nas discussoes daquilo que hoje denorninarnos de necessaria
constitucionaliza9Qo do direito penal. No caso em tela, enquanto 0 poder encarregado de
Jazer as leis nao elaborar as necessarias readaptaroes legislativas, cabe ao Poder
Judiciario, em sua fun~ao integradora e transfonnadora, tfpica do Estado Democnitico de
Direito eJetuar as correr;6es (adaptar;6es) das leis, utilizando-se para tal dos modernos
mecani~mas hermeneuticos, como a interpretac;ao conforme a Canstituir;ao
(VerfassunskonJorme Auslegung), a nulidade parcial sem redu~ao de texta
(Teilnichtigerklarung ohne Normtextreduzierung) e a declarac;ao da ioconstitucionalidade
das leis incompatfveis com a Constituir;ao, para citar alguns. Eo caso dos autos: 0 texto
da lei (art. 155, § 4", IV, do CP) continua vigente; sua validade, porem, e que vem
canJortada por uma interpretar;QO constitucional, mediante 0 usa anal6gico - para os
casos de furto qualificado por concurso de agentes - do percentual de acrescimo
decorrente da majorarQO do concurso de pessoas no roubo. Alem de obedecer ao
princfpio da isonomia, estar-se-a fazendo a readequa~ao da norma ao principio da
proporcionalidade. Poder-se-a dizer que, no caso em exame, a sa Camara do TJRS fez
 62
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna
mais do que uma interpreta~ao conforme a Constitui<;ao, "construindo" uma nova
"no~a". (texto). NaG se desconhecem os limites da tecnica da interpretaC;30 confacme a
COnStltUl<;ao. Entretanto, em face da pre valencia do principia da isonomia constitucional e
da p?ssjbilid~de de se f~zer analogi a in bonam partem no Direito Penal, nao se afigurava
passlvel contmuar a aphcar uma norma juridica (texto) que, frontalmente, feria a devida
pr~porciona1idade e a razoabilidade que devem tee as interpreta<;oes. Nesse caso, 0
Tnbunal teve que optae entre a continuidade na aplica9ao de urn dispositiv~ vigente desde
a,de:ada de 40 e 0 text? constitucional de 1988, que agasalha as aludidos principios. Nao
ha duvl~a de que a decIsao em tela, alem da filtragem constitucional, operou uma adi~ao
de. s~n~ldo, para compatibilizar 0 dispositiv~ que duplicava a pena de furto com 0
Pfl~ClPlO da proporcionalidade e a analogia que teve como parfunetro 0 dispositivo que
maJo:av~ 0 concaurs~ de pessoas no roubo em apenas urn 1er~0. Agregue-se, ademais, que
o acordao da 5 Camara do TJRS, mais do que efetuar uma filtragem hermeneutico-
constitucional, fez urn apelo ao legislador, para que, de lege ferenda, efetue as devidas
correr;6es no texto do C6digo Penal, cujo conteudo, de ha muito, demanda uma
readequa~ao aos principios constitucianais.
24. Releva notar que interpretac;oes construtivas l4 como as que [aram apresentadas
por certo sofrerao criticas como sofreu 0 Tribunal Constitucional da Alernanha, na decisao
de 25 de fevereiro de 1975, que declarou nula uma lei de 1974, relativamente a
punibilidade da interrup<;ao da gravidez (BVerfGE 39, I). Observe-se, par outro lado. que
°
Tnbunal ConstltUClonal Federal e Os Tribunais Constitucionais estaduais alemaes ern
casos em qu~ a vi~lar;ao da, ,?onstituir;ao par uma lei considerada tao grave que 'nem
mesmo a contmuar;ao temporana da sua vigencia pareceu possivel, declararam nula a lei,
e~tabelece~do, si~u!taneamente, eles proprios uma regulamenta~'iio transitoria, para
vigorar ate a emlssao de uma nova lei, conforme a Constituic;iio, atuando, desse modo,
como uma especie de sucedaneo do legislador.15
25. Nurna palavra: a Constituir;ao e a fundamento de validade do sistema juridico.
A C?onstituic;iio constitui. Urn texto juridico (leis, regularnentos, etc.) sornente e valido se
estIver em conformidade com a Constitui9ao, que deve ser entendida ern seu conjunto de
val ores principiologicos. A jurisdir;ao constitucional, rnais do que urn mecanismo de
controle dos poderes, e condi9ao de possibiIidade do Estado Democratico de Direito. 0
juiz tern 0 dever de aplicar a norma somente em seu sentido constitucional.
La.rn::n~velrnente, examinando a tradir;ao jurfdica brasiIeira, e possIvel constatar a
eXIstenCta de urn certo fascfnio em torno do Direito infraconstitucional, ao POnto de se
adaptar a Constituir;ao as leis ordinarias .... e nao 0 con/rario! Enfim, continuamos a olhar
o no~o .com. os olhos do velho... A Constituir;ao - e tudo 0 que representa a
~O~s~ltuclOnal.ls~o contemporan~o - ainda nao atingiu 0 seu devido lugar no campo
Jundlco brasllelfO. Nesse sentIdo vern bern a prop6sito a indagar;ao de GISELE
14R~leva . nota~, ainda, que, ~o plano da hermeneutica filos6fica, torna-se esteri! a debate ace rCa de se os
!nbunms .cnam ~~ nao dtreito.. Do rnesmo modo, e esteril a debate sobre se as decisoes/sentenrras
mterpretahv~, adltlvas ou redutlvas Sao au nao criadoras de direito. Ista porque toda nonna e sempre
re~ultado da mterpretar;iio de urn texto, com a que ha sempre urn processo de produr;iio/adjudicarrao de sentido
(Smngebung) e nao de reprodur;iio de sentido (Auslegung). Esse aspecto e 0 que diferencia fundamentalmente
a nova hermeneutica da hermeneutica ciassica.
"V
er, para tanto, BverfGE 39,1; Staatsgerichtshojde Baden-Wiirttenberg, EsvdH, 26,129, in BACHOF,
OUo. Estado de Direito e Poder Polrtico. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. LVI.
I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001" Doutrlna 63)
CITTADINO: au a Constitui<;iio e, na medida em que organiza a vida politico-estatal e
regula a relar;ao Estado cidadao, apenas urn ordenamento marco e, portaoto, 0
entendimento dos direitos fundamentais se resume a direitos subjetivos de liberdade
voltados para a defesa contra a ingerencia indevida do Estado. ou a Constitui9iio a e
ordem juridica fundamental de uma comunidade em seu conjunto e a isso corresponde
uma concep9tio dos direitos fundamentais como normas obje/ivas de principio que atuam
em todos os ambitos do Direito? Lamentavelmente. a cultura juridica brasileira
(pensamento jurfdico-dogmatico dominante), positivista e privatista, defende uma
concep9ao de Constitui'fao que esta inserida na primeira hip6tese l6 •
26. Nesse sentido, vale lembr.r 0 dizer de JORGE MIRANDA, para quem 0
Direito Publico passou por uma revolu9iio copernicana. au seja, a passagem de uma fase
em que as nonnas constitucionais dependiam da interpositio legisfator~s a um~ fase e~
que se aplicam (ou sao suscetIveis de se aplicar) diretamente nas sltuar;oes de Vida - nao
resultou s6 em mudanr;as do regime polftico ou da ideia de Constitui9ao. Resultou,
sobretudo, no aparecirnento de uma justir;a constitucional, como tal estruturada e
legitimada17 . Por isso, assevera 0 mestre portugues, nao bastam proclamar;5es como as do
art. 1°, n° 3, da Lei Fundamental da Alernanha, do art. ISO da Constitui'fao de Portugal, do
art. 53°, n° 1, da Constituir;ao da Espanha ou do art. 50, § 1°, da Constituir;50 brasileira
para assegurar a fon;a norrnativa dos preceitos constitucionais. Sem a justir;a
constitucional, 0 principio da constitucionalidade fica sem tradu<;ao pratica.
27. Desse modo, 0 problema eficacial do texto constitucional passa,
fundamentalmente, pelo tipo de justir;a constitucional praticado ern cada pais e pelo
redimensionamento do papel dos operadores do Direito. Para tanto, deve ficar claro que a
fun9iio do Direito - no modelo instituido pelo Estado Democratico de Direito - mio e
mais aquela do Estado Liberal~Absentetsta. 0 Estado Democrdtico de Direito representa
um plus normativo em relaC;iio ao Estado Liberal e ate mesmo ao Estado Social. A
Constituir;ao brasileira, como a de Portugal, Espanha e Alemanha, por exemplo, em que
pese 0 seu carater aberto, e uma Constitui'fao densa de valores, cornpromissaria e voltada
para a transfonnar;ao das estruturas econ6rnicas e sociais l8 • Dito de outro modo, alem da
carga elevada de val ores e do carater compromissario do texto da Constitui'fao brasileira,
este traz em seu bojo os mecanismos para a implantar;ao dos direitos sociais e
fundarnentais, compatfveis corn 0 atendimento ao principio da dignidade da pessoa
humana. A tarefa de aplica-Ios e dosjuristas!
Cf. CllTADlNO, Gisele. Pluralismo - Direito e Justira DistribUliva. Elementos da Filosofia Constitucional
16
Contemporiinea, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 32.
17 Cf. MIRANDA, Jorge. Apreciar;ao da dissertar;ao de doutoramenlO de Rui Medeiros, in Direito e Justir;a. vol.
Xlll, 1999, tomo 2, Separata, Lisboa: Universidade Cat6Jica, 1999. .
18 Nesse sentido, ver comentfuio de JORGE MIRANDA ao art. 9". da Constituir;ao de Portugal, in Apreciarao,
op. cit., p. 262.

164 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 2001 - Doutrlna
A';AO CIVIL PUBLICA VERSUS A';AO PENAL PUBLICA (OU 0
DEVIDO PROCESSO LEGAL VERSUS A
DISCRICIONARIEDADE DO TITULAR DE UMA A';AO)
Pedro Krebs
Professor de Direito Penal na UNISINOS
Especializando em Ciencias Penais na UFRGS
Procurador do Estado do RS
INTRODUC;AO
Suponhamos 0 seguinte exemplo: foi constatado que uma empresa pratica conduta
lesiva ao meio ambiente, uma vez que a mesma da causa a poluiyao de urn rio. Pergunta-
se: poderia 0 Ministeria Publico ingressar com uma ayao civil publica visando a
condenayao da pessoa juridica a uma obrigayao de niio tazer (no caso, suspender a
atividade poluidora)? A priori, a resposta e positiva, eis que estao presentes os requisitos
previstos na Lei 7.347/85 (arts. 1", I, e 3"). Entretanto, atualmente, com 0 advento da Lei
9.605/98, a conduta acima referida resta caracterizada como criminasa 1 (art. 54Y, cuja
pena tambem pode ser a de suspensiio parcial de atividade (art. 22, 1)3. Assim seodo, e de
se fazerem as seguintes indagayoes: a) qual a ayao que podera ser proposta: a ac;ao penal
ou a ac;ao civil?; b) pode 0 auter - no caso, 0 Ministerio Publico - escolher qualquer uma
das duas ayoes visando a buscar 0 mesmo efeito?; c) a eleiyao da demanda e atividade
discriciomlria? Tais questionamentos e que serao analisados no presente estudo, dentro, e
6bvio, das suas limitag5es, a respeito da possibilidade de 0 6rgao do Ministerio Publico
pretender buscar uma pena, nae atraves da a9ao penal, mas atraves de uma ayao civil
publica.
o reconhecimento da pessoa jurfdica como autora de delitos e urn dos maiores
embates do direito modemo. Dentro de uma visao tradicional da ciencia criminal, 0
entendimento e 0 da impossibilidade de se imputar urn fato delituoso a uma empresa.
''Tampoco pueden ser sujetos de acci6n penaimente relevante, aunque sl
puedan serlo en otras ramas del Ordenamiento jurIdico, las personas juridicas
(societas delinquere non potest). Desde el punta de vista penal, la capacidad de
acci6n, de culpabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad, entendida
como facultad pSlquica de la persona individual, que no existe en la persona
I 0 presente estudo pressup6e 0 6bvio, qual seja, quando 0 agente for umn pessoajuridica, 0 preceito secund<irio
dos tipos penais descritos na Lei Ambiental e aquele refendo nos arts. 22 e 23 da refenda lei.
2 "Art. 54. Causar polui¥ao de qualquer natureza em niveis tais que rcsultem ou possam resultar em danos it
saude humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destrui¥ao significativa de flora:
Pena - rec\usao, de urn a quatro anos e multa." ' 6 MUNOZ, Conde & GARCIA, Arlin. Id., ibidem.
J "Art. 22. As penns restritivas de direitos da pessoajurfdica sao: 1- suspensao parcial ou total de atividadcs;".
65
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Doutrlna
juridica, mero ente ficticio al que el derecho atribuye capacidad a otros efectos
distintos a los penales."4
A altera~ao deste quadro nao esta sendo uma tarefa das mais faceis. E que
determinados conceitos tidos como sacramentados para a teoria geral do de!ito (como
conduta e culpabilidade) devem passar, necessariamente, por uma revisao. E pacifico,
entretanto, que 0 maior problema para a ado~ao deste novo enfoque e a ausencia de ~ma
san~ao eminentemente penal ao ente coletivo. A natureza da resposta estatal ao cnme
praticado pelo autor e, se nao 0 maior, urn dos mais importantes entraves a este
entendimento.
"Aunque el Derecho aleman repudia tambien la pena criminal contra las
personas juridicas, hay desde hace ya mucha tiempo penas administrativas
contra los colectivos. "S
Aqueles que nao admitem a responsabilizayao penal da pessoa juridica passam,
cada vez mais, objetivando suprir a impunidade, a clamar pela intervenyao de outros
ramos do direito.
"Esto no quiere decir que el Derecho penal deba permanecer impasible ante
los abusos que, especialmente en el ambito econ6mico, se producen a traves de
la persona juridica, sobre todo cuando esta adopta la fonna de sociedades
an6nirnas. Pero en este caso precede castigar a las personas ffsicas individuales
que corneten realmente tales abusos, sin perjuicio de las medidas civiles 0
administrativas que proceda aplicar a la persona juridica como tal (disoluci6n,
multa, prohibici6n de ejercer en determinadas actividades, etc.)."6
o direito brasileiro reconhece, de alguns anos, a possibilidade de a pessoa juridica
praticar crimes. Tal entendimenta resta consolidado, por exemplo, na Lei n" 9.100, de
29.09.9Y, que, em seu art. 68, assim disp5e:
"Art. 68. A pessoa juridica que contribuir de forma ilicita com recursos para
campanha eleitoral, sen. aplicada multa de 10.000 a 20.000 UFIR ou de valor
igual ao doado, se superior ao maximo previsto.
Paragrafo unico. 0 valor da rnulta pode ser aumentado em ate dez vezes, se
a juiz considerar que, em virtude da situayao economica do infrator, e ineficaz
a cominada nesta Lei."
A Lei n" 9.605, de 12.02.98 (Lei dos Crimes Ambientais), ern seu art. 3",
reconheceu, de igual fonna, a pessoajuridica como sujeito ativo de crime:
"Art. 3" As pessoas juridicas serao responsabilizadas admioistrativamente,
civil e penalmente confonne 0 disposto nesta Lei, nos casas em que a infrayao
seja cometida por decisao de seu representante legal au contratual, ou de seu
6rgao colegiado, no interesse ou beneficio de sua entidade.
Panigrafo unico. A responsabilidade das pessoas juridicas nao exclui a das
pessoas fisicas, autoras, co-autoras ou partfcipes do mesrno fato."
4 MUNOZ, Conde & GARCIA, Aran, p. 209.
j JESCHECK. p. 205.
1 Ver, tambem, Lei n" 8.173, de 30.09.93. art. 58 e panigrafo.
 66
REVISTA DE ESTUOOS CRIMINAlS 1 - 2001· Doutrlna
. Sem arnbi~ionar discutir se e passivel OU naa tal imputar.;ao, a verdade e que 0
leglsiador deternunoll, no toeante as penas aplicaveis, a utilizar.;3o de sanr,;oes lipicamente
administrativas ou civis.
Assim refere 0 art. 21 da Lei 9.605/98:
"Art 21. As penas aplicaveis isolada, cumulativa au alternativamente
pessoas juridicas, de acordo com 0 disposto no art. 3°, sao:
J- multa;
II - restritivas de direitos;
III - prest<l9lio de servic;os a comunidade."
, ~iz-se "tipic,am,ente administrativas ou civis" porque nao e materia pacificada a
A
eXlstenCI~ desla l111ScIgenac;ao de saoc;oes. Neste sentido, 0 magisterio de SERGIO
SALOMAO SHECAIRA:
"0 direito penal, em linhas gerais, pode apresentar tres respostas efetivas
para 0 ilfcito cometido pela ernpresa. A resposta tradicional preve medidas
administrativas e/ou civis. Essa postura, mais recenternente, vern senda
reformulada em algumas legislac;6es para intraduzir urn regime 'quase-penal'.
Vrna posi<;lio intermediaria e a de se imporem 'rnedidas de seguran<;a' as
e.mpresas po~ s~ entender que as reprova<;6es as empresas fazem parte do
sIstema de dlrelto penal, sem negar, no entanto, sua procedencia do direito
administrativo au de polfcia. A terceira res posta e a de apresentar uma
verdadeira responsabilidade criminal, existente tradicionalmente nos paises do
Common Law, mas que hoje torna corpo em todo a mundo."8
Assim sen do, e possivel afinnar-se que, embora nao consolidada a Sua natureza, as
penas a s~r~m i~postas as pessoas juridicas, no minimo, assemelham-se a sanc;6es civis
e/ou adIlli~lst:at~vas. Para tanto, faz-se suficiente a leitura dos arts. 22 e 23, dispositivos
estes que disciphnam as penas referidas no art. 21:
"Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoajuridica sao:
1- suspensao parcial ou total de atividades;
II - interdi<;ao temporaria de estabelecimento, obra au atividade;
III - proihic;ao de contratar com 0 Poder Publico, bern como dele obter
subsidios, subvenc;6es au doa<;6es.
§ IDA suspensao de atividades sera aplicada quando estas nao estiverern
ob~decen~o as disposic;5es legais au regulamentares, relativas a protec;ao do
melQ ambtente.
§ 2° A interdic;ao sera aplicada quando 0 estabelecimento, obra ou atividade
estiver funcionando sem a devida autorizac;ao, au em desacordo com a
concedida, ou com vioJa<;ao de disposic;ao legal ou regulamentar.
§ 3° A proibic;ao de contratar com 0 Poder Publico e dele obter subsidios
sub venc;6es ou doac;5es nao podeni exceder 0 prazo de dez anos. ' meio de uma a~ao penal.
Art. 23. A prestac;ao de servivos a comunidade pela pessoa juridica
consistini em:
8 SHECAIRA, p. 103.
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna
1- custeio de programas e de projetos ambientais;
Il - execll9ao de obras de recupera.<;ao de areas degradadas;
III - manutenqao de espaqos publicos;
as IV - contribui<;6es a entidades ambientais ou culturais publicas."
Tal procedimento, qual seja, 0 de confundir san<;oes penais com san<;5es civis e
administrativas, decorre de uma verdadeira necessidade imposta pela propria natureza da
pessoa que praticoll 0 deli to. Isto porque, por obvio, 0 Codigo Pena1 nao e suficiente para
estabelecer sanc;oes as pessoas juridicas. Nao se poderia. pois, irnaginar a imposic;ao de
uma pena privativa de liberdade a uma empresa. Nem seria possivel a aplica<;ao de uma
pena restritiva de direitos, nos moldes existentes, eis que estas, de acordo com 0 art. 44 do
C6digo Pena1, "sao autonomas e substituem as penas privativas de liberdade" (grifos
nossos). 0 direito penal brasileiro, assirn, precisou sofrer uma mudanva de rnentalidade.
Ocorre, entretanto, que tal postura acabou por colidir dois interesses, no caso, a
responsabiliza9ao civil e penal da pessoa juridica. Os problemas, pois, que aqui serao
analisados, e saber, primeiramente, se pode 0 titular da demanda escolher qual a avao a ser
ajuizada - se a a9ao civil ou penal - na hipotese de as san90es - ou 0 objeto do pedido -
serem identicas. E em segundo lugar, se impossivel for a simples eleic;ao da demanda,
qual das duas ac;5es e que devera prevalecer.
VA A9XO CIVIL PUBLICA
Nao sao raros os exemplos do ajuizarnento da ac;ao civil publica visando a proteger
o meio ambiente. Tal procedimento, alias, esta previsto expressarnente na Lei 7.347, de
24.07.85:
"Art. 1°. Regem-se pelas disposic;5es desta Lei, sem prejuizo da a9ao
popUlar, as ac;6es de responsabilidade por danos marais e patrimoniais
causados:
1- ao meio ambiente;"
A ac;5.o civil publica - que e a ac;ao cabivel para proteger e tutelar os denominados
direitos difusos au caletivos - possibilita que 0 seu autor - que, em regra, e 0 Ministerio
Publico - requeira, na inicial, que 0 reu seja condenado a umfacere, a urn nonfacere, ou,
par ultimo, em uma indeniza~ao em dinheiro. E 0 que nos indica a art. 3° da Lei 7.347/85:
"Art. 30. A ac;ao civil podera teT par objeto a candenac;ao em dinheiro ou 0
cumprimento de obrigac;ao de fazer ou nao fazer."
Nestes casos, em que se utiliza a ac;ao civil publica para tutelar 0 meio ambiente, a
prdtica tern mostrado que essas obrigac;oes de fazer ou nao fazer se traduzem em
atividades que, atualrnente, sao caracterizadas como autenticas sanc;6es penais9 •
o problema, pois, que aqui sera analisado, e se existe alguma incompatibilidade
em se buscar uma pena (arts. 22 e 23 da Lei 9.605/98) atraves de uma a~ao civil, e nao par
9 Para tanto, e suficiente analisarmos os arts. 22, incisos I a ill, e 23, incisos I a IV, ambos da Lei 9.605/98, para
conc1uirmos que os pedidos feitos, em regra, pelo MP, nas demandas civis publicas, praticamente se esgotam
nas sanr;6es, hoje, caracterizadas como penais.
 68
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna
DAS INCOMPATIBILIDADES
Da Competencia para Julgar a Lide
? primeiro 6bice encontrado e a questiio da competencia. Como se tern
con~~Clme~to, a sua determina9~o e urn tema de ordem publica, Especialmente esta que
aqUl, ~ ana~ls.ada, que se caractenza por ser absoluta, eis que a mesma se da: em razao da
r:w ten.a _(cIvil au penal). Ora, a partir do momento que 0 legislador federal possibilitou a
Imposl~~O de penas. (entendam-se sanfoes penais, e nao civis) aqueJas pessoas jurfdicas
q~ ~mficam 0 melD arnbiente. e 16gico que 0 jUlZQ cornpetente para julgar a causa e 0
cn~nal, nao send~ pensav.el que 0 magistrado lotado em uma vara clvel passa impor uma
sanc;ao pe.nal ao reu! De 19ual forma, nao se pOderia admitir que 0 autor da dernanda
pU,d~ss~ .sIrn~le~men~e. m~dar 0 nome da a~ao - ern vez de uma ac;ao penal publica 0
MmIs~no :ubhco aJUlz~a .uma a?ao civil publica - para escolher este ou aquele jufzo. A
~e.terrrunac;ao da cornpetencla, replta-se, e questao de ordem publica - a lei determina 0
JUlZO competente -, descabendo a parte qualquer direito de eleic;ao.
_ Assim .seodo, se a pretensao do MP e buscar a condenac;ao da empresa a uma das
sao,c;oes descntas nos arts. 22 e 23 da Lei 9.605/98, 0 juizo competente e a criminal, e nao
o cIvel, sob pena de se buscar a imposi9ao de uma pena atraves de umjuiz incompetente.
Do Procedimento
. 0 segundo problema diz respeito ao procedimento a ser adotado. De que fanna
pOlS, devera 0 reu ser processado? '
" A Lei 9.605/98, em seus arts. 26 a 28, determina 0 procedirnento criminal a que se
sUJeItara a pessoa juridica:
. "~'. 26. Nas infrac;6es penais previstas nesta Lei, a ac;ao penal e publica
IncondlclOnada,
.Art._ 2~. No~ crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de
ap~Ic~c;ao lrnedlata de pena restritiva de direitos ou muita, prevista no art. 76 da
Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente paden] ser fonnu1ada desde
que tenha ha~ido a previa composic;ao do dane ambiental, de que trata 0 art. 74
da rnesma LeI, salvo ern caso de comprovada impossibilidade.
Art. 28. As disposi<;5es do art. 89 da Lei n° 9.099, de 26 de setembro de
1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei
com as seguintes modificac;oes: ' "Art. 5°. A a~ao principal e a cautelar poderao ser propostas pelo Ministerio
1.- a declara9aO de extin930 de punibilidade, de que trata 0 § 5° do artigo
refe~do no caput, dependeni de laudo de constatac;ao de repara9ao do dana
an:blental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso I do § 1° do mesrno
artIgo;
II - n~ hip6tese de a laudo de constata9ao comprovar nao ter sida cornpleta
?
a ~e~arac;ao, prazo de. suspensao do pracesso sera prorrogado, ate 0 perfodo
maxImo prevlsto no artlgo feferida no caput, acrescido de mais urn ano, com
suspensao do prazo da prescric;ao;
III - no perfodo de prorrogac;ao, nao se aplicarao as condi90es dos incisos
II, III e IV do § 1° do artigo mencionado no caput;
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Doutrlna
IV - findo 0 prazo de prorrogavao, proceder-se-a a lavratura de novo laudo
de constata9ao de reparac;ao do dana ambiental, podendo, conforme seu
resultado, ser novamente prorrogado 0 perfodo de suspensao, ate 0 maximo
previsto no incise II deste artigo, observado 0 disposto no inciso III;
V - esgotado 0 prazo maximo de prorrogac;ao. a declara9ao de extinc;ao de
punihilidade dependera de laude de constatac;ae que comprove ter 0 acusado
tornado as providencias necessarias areparac;ao integral do dana."
A ac;ao civil publica, por Qutro lado, apresenta urn rito especial, embora somente
em relac;ao a urn aspecto, qual seja, 0 de poder ser concedida medida liminar (art. 12). No
restante, segue 0 rito comum previsto no C6digo de Processo Civil.
Assim posto, e de faeil conclusao que os procedimentos entre as duas demandas
sao totalmente diversos.
Nao restam duvidas. pois, que 0 procedimento a ser adotado para a irnposi9ao de
uma pena e 0 do processo criminal, com todas as suas peculiaridades e principios, e nao 0
da Lei 7.347/85, que e uma aC;ao civil. Tal assertiva vern ao encontro dos interesses do
demandado, especialmente pelos beneffeios procedimentais que the foram conferidos.
Apenas para deixar consignada a importfrncia da analise deste confronto entre as dois
procedimentos, passemos a enumerar, a tftulo de ex.emp)o, algumas medidas elencadas na
a9ao civil publica que se caracterizam pela incompatibilidade com a aplicaC;ao de uma
san9ao penal:
I) a primeira e 0 de restar como incabfvel a imposi<;5.o daquelas sanc;6es
detenninadas no art. 21 da Lei 9.605/98, sob forma de medida liminar, nos termos do
caput do art. 12 da Lei 7.347/85, que assim estabeleee: "Art. 12. Podeni 0 juiz conceder
mandado liminar, corn ou sem justificaC;ao previa, ern decisao sujeita a agravo". Tal
incompatibilidade decorre do fato em nao se conceber a ideia da imposic;ao antecipada de
uma sanc;ao penal, salvo naqueles fundamentos descritos no art. 312 do CPP, 0 que, par
6bvio, nao e 0 caso;
II) em segundo lugar, vo-se que a pr6pria Lei Ambiental (arts. 27 e 28) possibilita a
aplicac;ao da Lei 9.099/95 em muitos de seus aspectos, ao contrano da a9ao civil publica;
III) pDf terceiro, podernos argiiir a ilegitimidade da parte autora a firn de
caracterizar a impossibilidade da substituic;ao das ac;6es. E que 0 art. 5° da Lei 7.347/85,
possibilita a vanas pessoas 0 ajuizamento da a9ao civil publica.
Publico, peIa Uni50, pelos Estados e Municfpios. Poderao tambem ser
propostas por autarquia, empresa publica, fundac;ao, sociedade de economia
mista ou por associac;ao que:
1- esteja constitufda ha peto menos urn ano, nos termos da lei civil;
II - inclua entre suas finalidades institucionais a protec;5.o ao meio ambiente.
ao consumidor, a ordem economica, a livre concorrencia, au aD patrimonio
artfstico, estetico, hist6rico, turfstico e paisagfstico;"
Entretanto, 0 art. 26 da Lei dos Crimes Ambientais determina, de forma ex.pressa,
que somente existe um titular da a9ao penal, no caso, 0 Ministerio Publico. Assim, ve-se
que em nada se identificam todos as titulares da ac;ao civil publica corn 0 tinico 6rgao
capaz de ingressar corn uma ac;50 penal publica incondicionada. Neste sentido, nao e

REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Doutrlna
possivel entender como cabivel uma associa~ao, cuja personalidade jurfdica seja de direito
privado, ingressar com uma demanda a fim de provocar 0 Poder Judiciario, pleiteando
com que este aplique, ao reu, uma sanC;ao penal.
Conclui-se, pais, que a pedido feito pelo(s) titular(es) de uma a<;ao civil publica
podera ser quaIquer urn no sentido de zelar pelo meio ambiente, desde que nao seja
nenhuma daquelas penas descritas nos arts. 21 e seguintes da Lei 9.605/98;
IV) par ultimo, resta impossibilitado 0 ajuizamento da ac;ao cautelar prevista no
art. 4° da Lei 7.347/85, quando 0 pedido a ser feito na a~ao principal for uma das sam;oes
descritas na lei ambiental. Isto porque aquela a\=ao cautelar" somente podera ser ajuizada
oa hipotese de a demanda principal ser uma ac;ao civil publica. Em segundo lugar, porque,
pelo fato de nao ser permitida a concessao de liminar de uma pena, de igual fonna nao
sera possivel 0 ajuizamento de uma cautelar visando ao mesma abjeto!
Dos Requisitos Subjetivos Necessarios para a Condena(iio no Processo-Crime
Outra incompatibilidade existente na aplicac;ao das sanc;oes descritas na Lei
9.605/98 atraves de uma ac;ao civil publica e 0 fato de 0 art. 3° da Lei Ambiental exigir,
para a responsabiliza\=ao penal da pessoa juridica, urn dolo especffico da pessoa do
"representante legal ou contratual, ou de seu 6rgao colegiado" sempre "no interesse ou
beneficio da sua entidade". Assim 0 sendo, urn agir imprudente, por exemplo, de urn
ernpregado da empresa nao possibilita a imposic;ao de uma pena a pessoa juridica, e,
portanto, aquelas san\=oes que the seriam aplicadas nao poderao servir de utilizac;ao ern
uma a\=ao civil publica. Entenda-se: a suspensiio parcial de atividade poluidora, por
exemplo, e uma san<;ao penal (art. 22, I, da Lei 9.605/98) e somente podera ser aplicada a
pessoa juridica se houver a comprovacrao do dolo especffico previsto no art. 3°. No caso
de restar incomprovado este elemento subjetivo, a pena nao podera ser aplicada nem no
processo criminal e, por 6bvio, nem em nenhum outro.
DA CUMULA<;Ao DAS RESPONSABILlDADES CIVIL E PENAL
Nao ha 0 que se [alar aqui na distin~ao das diversas responsabilidades que podem
incidir na mesrna pessoa, a fim de justificar a substitui\=ao das ayoes. E sabido que a
responsabilidade civil e distinta da penal e ambas sao distintas da administrativa. Esse,
entretanto, nao e 0 objeto da discussao. Ve-se. por exemplo, que a multa pode ser utilizada
tanto como san~ao penal (art. 21, I) como administrativa (esta rnodalidade esta prevista
nos incisos II e III do art. 72 da Lei Ambiental: "Art. 72. As infrac;oes administrativas sao
punidas com as seguintes sanc;oes, observado 0 disposto no art. 61: ( ... ) II - multa simples;
II1- multa diaria;".
o alcance da regra pennite obter a conclusao de que 0 legislador concedeu ao
Executivo - atraves de seus 6rgaos - e ao Judiciario a possibilidade de aplicar identica
sanc;ao! Sob este enfoque, denota-se que nada ha de irregular, eis que tanto a atividade
administrativa como a jurisdicional se confundem (ambas visam ao cumprimento da lei).
Neste sentido, SEABRA FAGUNDES, citado por JOSE ALFREDO DE OLIVEIRA
BARACHO, leciona:
"Enquanto 0 conceito da fUTI\=ao iegislativa decorre facilmente do contraste
entre os fenomenos de forma~ao do direito e os de rea1iza~ao. 0 mesmo nao
sucede com 0 das func;oes administrativa e jurisdicional. Constitui urn delicado
problema doutrinario fixar para cada uma destas 0 conceito'especffico, pois que
71
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna
ambas, se prendendo a fase de realiza\=ao do direito, identificam-se como
func;oes de execu<;ao."10
Assim sendo, conclui-se pela inexist~ncia de 6bice nesta cumulatividade, eis que a
imposic;ao de ambas decorre da vontade do legislador.
DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Considerando, pois, a possibilidade de 0 Pader Judiciario aplicar a sanc;ao de
suspensao parcial de atividade, por exemplo, resta saber qual a ac;ao que podera seT
utilizada para 0 provocar. Sera a ac;ao civil ou a criminal? Em suma, qual 0 juizo
cornpetente, 0 procedirnento, etc.? ~
Na hip6tese de duas norrnas conflitarem, 6 ob:i~ que so~e?te uma ~el~ devera
preponderar. Para solucionarmos esta suposta contradl<;ao, necessano ~ue o.l~terprete se
utilize de principios, nao com 0 objetivo de revogar este ou aqueJe dISPOSltIvO, mas de
concluir pela utilizaC;ao de apenas urn deles. . .
E 16gico que, pelo principia da especialid~d~, d:n~ta-se que a leI amble~tal
prevalece ern relac;ao a lei que regulamenta a ac;lio ~lv~1 .publIca. Isto ??~q.ue 0 art. 3 da
Lei 7.347/85 possibilita a condena<;ao da pessoa ~undlca, p~lo ~udlclano, a q.ualquer
obrigac;ao de fazer ou nao fazer. A Lei dos Cn~e~ .AmblentaIS, aD contr~no, pelo
principio consagrado do nula poena sine lege, posslblhta apenas a con~enac;_ao do r~u
naquelas sanc;5es descritas nos arts. 21 e seg~int~s .. Tais punic;oes, POlS, sao penQls,
descabendo, portanto, a sua aplicac;ao em uma alfao cIvIL . ,
De igual fonna, 0 art. 75 do C6digo Civil determina que a_ "todo _0 d~r~lto
corresponde uma a\=ao". Conclui-se, assim, que existe ap:nas uma a~a?; ~ nao vanas,
como se fosse possive! a imposic;ao de uma mesma sanc;ao, pelo Jud?ClanO, atmve~ de
mais de uma a~ao. Assim sendo, conc1ui-se que existe uma determmada e es~eclfica
demanda para a imposi~ao das san\=oes descritas na Lei Amb~en~a~. Ingress~r, pOlS, com
outra, objetivando a ap1ica~ao das mesrnas medidas, fere 0 pnnclplo do de.vldo proc~sso
legal, preconizado em nossa Carta Magna, em seu art. 5°, ~IV, que aSSlrn d~ternnna:
"Ninguem sera privado da liberdade ou de seus bens sem 0 devldo processo legal .
CONCLUSAo
Assirn 0 sendo, qualquer ac;ao civil publica cujo pedido do autor se id~ntific,ar com
alguma das sanc;oes descritas nos arts. 21 e seguintes da Lei 9.6~5/98 tomara p.osslvel, ~e
imediato, excepcionar a incompetencia do JUIZO, r~querendo se~a adotado 0 fltO pr6pno
das a~5es penais, inclusive com a observancia dos dttames da Lei 9.099/95. . .
Podemos, pois, conc1uir que esta impossibilitado 0 Ministerio Publico de aJulzar ~
aC;ao civil publica para buscar, em senten~a, aquelas sanc;5es. determinadas na L_el
9.605198, em seus arts. 21 e seguintes. Isto se deve ao fato de a lei reconhecer uma a\=ao
para a imposi\=ao daquelas penas, e nao duas. ,
Tais ponderac;5es evidenciam os problemas, apresentados pelo ieglslador ao
resolver punir a pessoa juridica criminal mente. E que estav~~o~ acostu~ad?~ a
vislumbrar a imposic;ao da pena a pessoa do socio e a san~ao Clvtl a pessoa Jundl:a.
Agora, com 0 advento da Lei Arnbienta!, houve uma confusao de san~5es, ao mesmo reu,
10 BARACHO, p. 64.
 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Doutrlna I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Doutrlna

e. portanto, deveni ser utilizado apenas urn dos dois procedirnentos, no caso, 0 que se
caracterizar pela especialidade.

REFERtNCIAS BIBLIOGRAFICAS
BARACHO, Jose Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984,408 p.
JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAlS:'
CONDE, Francisco Munhoz & ARAN. Mercedes Garcia. Derecho penal- parle general, Valencia: Tirant 10
Blanch, 1993, 549 p. o DESCUMPRIMENTO DA TRANSAGAO PENAL
JESCHECK. Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal- parte general. Granada: Comares. 4- ed., 1993.913 p.
SHECAIRA, Sergio SalorrUlo. Responsabilidade penal dapessoajuridica. Sao Paulo: RT, 1998. 163 p.

Eduardo M. Cavalcanti
Promotor de JustilTa no RN
Professor da Escola Superior do Ministerio Publico do RN
Especialista em Cnminologia pela UFRN
Mestrando em Ciencias Criminais pela PUC/RS

1- INTRODur;iio
Irnbuido no espfrito reformador que de ha muito ja tinha convencido, mais
particulannente, as comunidades politica e juridica patrias da necessidade de mudan~a da
legisla~ao penal e processual penal brasileiras, precipuamente para adaptar-se a tendencia
mundial, pete menos dos sistemas juridicos ocidentais, de despenaliza~ao e
descarceriza~ao. 0 legislador brasileiro promulgou a Lei Federal n° 9.099, de 26 de
setembro de 1995, visando a regulamentar a determina~ao constitucional estatuida no
artigo 98, inciso I.
Esta tendencia polftico-criminal, que abrange os chamados crimes de bagatela,
aqueles de pequena e media criminalidade, havia impulsionado varios paises dos
continentes europeu e americano a criarem mecanismos para tomar realidade a ideia atual
de que 0 "( ... ) encarceramento, a nao ser para os denominados presos residuais, e uma
injusti9a flagrante (".)"'.
Assim, como saida, propugnaram os principais idealizadores deste novo
pensamento por medidas que pudessem alcan~ar 0 objetivo ressocializador transformado
em utopia diante da estigmatiza~ao que sofre 0 delinqtiente com a pena privativa de
liberdade. Dentre as varias sugest5es, algumas chegaram a harmonia quase que plena
entre os defensores de cada doutrina 3, como, por exemplo, a aplica~ao de substitutivos

1 Trabalho apresentado no 12° Congresso Nacional do Ministerio Publico, nos dias 26 a 29 de maio de 1998, em
FortalezalCE, cujas conclusoes foram aprovadas em plenaria, por maioria.
1 BITENCOURT. Cezar Roberto, Juizados Especiais Criminais e Altemativas a Pena de Prisdo, 3" ed .• Porto
Alegre: Livrariado Advogado, 1997, p. 22.
J Entre os discordantes, podemos char a Criminologia Crftica, a quai defende, segundo ALESSANDRO
BARATTA. que "uma polftica criminal nao pode ser uma polftica de substitutivos penais que se circunscreva
a uma perspectiva vagamente reformista e humanitaria. As circunstancias atuais requerem uma politica de
grandes reformas sociais que propiciem a igualdade social, a democracia. as refonnas da vida comuniuiria e
civil, oferecendo mais altemativas e que sejam mais humanas." Apud CEZAR ROBERTO BITENCOURT,
Ob. cit., p. 28. Esta teona, alfim, proc\ama a impossibilidade de conseguir a ressocializul,fao do delinqilente
numa sociedade capitalista.

REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Dout,lna
penais e a mitigac;ao au ate meSmo a extinc;l:io do principio da indisponibilidade da ac;l:io
penal, que assevera a perseguic;l:ia pela Estada de tada e qualquer infra9ao penal4 •
Citamos, a tftuIo de exemplo, 0 guilty plea (declarar-se culpado) e a probatjon
sistem, em que a instru9ao e realizada, ha dec1ara9aa de culpabilidade, suspendendo
apenas a prolac;aa da sentenlfa condenat6ria e impondo ao acusado condic;6es, ambos do
sistema angla-saxao. Ainda no continente europeu, temos a procedimento especial da
"ordem penal", do direito alemao, e 0 procedimento por "Decreto", do direito italiano. No
sistema jurfdico norte-americano, temos 0 plea bargaining (perrnite amplo acordo entre
acusadar e acusada sabre os fatos, a qualifica9ao jurfdica e conseqUencias penais).
Com a irnplanta9ao dos Juizados Especiais Criminais, dois institutos foram criados
justamente para efetivar este novo pensamento, quais sejam: a transac;ao penal e a
suspensao condicional do processo.
D presente trabalho restringe-se a analisar 0 descumprimento do acordo realizado
na audiencia preliminar, ou seja, da transac;ao penal. Parta, em urn primeiro instante, da
sanc;ao penal, no sentido de vislumbrar a natureza da san9ao aplicada ao acusado no
questionado acordo. De conseguinte, analiso aspectos formais, comparativos e praticos
decorrentes da pr6pria transac;ao penal e da suspensao condicional do processo, visando
justamente a concluir qual a correta soluC;ao do descumprimento daquele instituto penal.
2 - IUSTlFICATIVA
Entre os autores patrios, nota-se que inexiste divergencia quanto a admitir que a
transac;ao penal longe esta do instituto norte-americano plea bargaining, que permite
amplo acordo entre acusador e acusado sobre os fatos, a qualifica9ao juridica e as
conseqUencias penais, posto que a atividade ministerial esbarra em Ii mites impostos pelo
pr6pria diploma legal ern comento (artigo 76). A isto denomina-se discricionariedade
regrada ou reguladas.
Diferentemente, porem, quando 0 assunto se trata da natureza da sanc;ao imposta
ao acusado. Duas sao as teses que erigem profundas celeumas, a saber: tern ou nao
natureza penal a referida sanlfao? E ainda mais: sendo negativa a resposta, qual, entao, a
sua natureza? Entre os doutos, chega-se a conc1usao que prevalece ainda a posi~ao
majorit:ir:ia. sendo a minoritaria defendida por aqueles que se posicionam pela natureza
nao penal da obrigalfao acordada.
Classificando-os, sustentam a tese da natureza penal, entre outros, ADA
PELEGRINI GRINOVER (ADA PELLEGRINI GRINOVER et al. luizados Especiais
Criminais, I' ed., Sao Paulo: RT, 1995, p. 14), JULIO FABBRINI MIRABETE (in
luizados Especiais Criminais, Sao Paulo: Atlas, 1997, p. 90), LUIZ FLAVIa GOMES
(in SuspensCio Condicional do Processo Penal, 2' ed., Sao Paulo: RT, 1997, p. 199) e
CEZAR ROBERTO BITENCOURT (in luizados Especiais Criminais e Allernativas a
Pena de PrisCio, 3' ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 116). Grandes
4 Neste sentido, ver: GRINOVER, Ada Pellegrini. et ai. Juizados Especiais Criminais, 1& ed .• Sao Paulo: RT,
1995; MIRABETE, Jdlio Fabbrini. JUizados Especiais Criminais, Sao Paulo: Atlas, 1997; GOMES, Luiz
Fl6.vio. Suspensao Condicional do Processo PenaL, 2& ed., Sao Paulo: RT, 1997; DEMERCIAN, Pedro
Henrique & MALULY, Jorge Assaf. Teoria e Pralica dos luizados Especiais Criminais, Rio de Janeiro :
Aide, 1997.
5 Denomina~ao utilizada por ADA PELLEGRINI GRINOVER, em Novas tendl!ncias do Direito Processual, Rio
de Janeiro: Forense Universitnria, 1990, p. 403.
75
REVlSTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna
nomes deveras. No entanto, de outro lado, de fundamentos nao menos razoaveis, citamos,
tambem entre outros, PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY
(in Teoria e Pratica dos iuizados Especiais Criminais, Rio de Janeiro: Aide, 1997, pp.
74n5) e Luis PAULO SIRVINSKAS (in Conseqiitncias do descumprimenlo da
transafao penal- solurao jurfdica ou pratica?, Revista APMP, Ano I, n° 09, agosto de
1997, pp. 25/27).
Outro ponto delicado na doutrina envolve questao pertinente a culpabilidade, vale
dizer, com a transa~ao penal considera-se culpado aquele que foi apontado no termo como
autor do fato?
Aqui outra divergencia entre os doutos. Alias, a institui9ao dos Juizados Especiais
Criminais, sem sombra de duvidas, motivou a doutrina brasileira a estabelecer diversas
teorias ern torno dos institutos criados (transac;ao penal e suspensao condicional do
processo), menos pela satisfa~ao pessoal das discuss6es academicas, muitas vez~s ate
estereis, do que pela vagueza dos termos Jegais postos no diploma em comenta. Fnse-se,
por oportuno, que 0 descobrirnento destas lacunas deve-se exatamente pela grande
utiliza~ao dos referidos institutos na pratica forense.
A posi<;ao paradoxal de ADA PELLEGRINI GRINOVER (ADA PELEGRINI
GRINOVER, el al. Ob. cit.) e de JULIO FABBRINI MIRABETE (op. cit.) encontra-se
sustentada em alicerces que fundam a natureza penal da sanC;ao transacionada e, somente
MIRABETEIi 0 efeito condenat6rio da homologayao do acordo, mas defendem que em
sede de tran~a~ao penal nao se discute a culpabilidade. Concordo, neste p6rtico, com
RICARDO WAGNER DE SOUZA ALCANTARA', para 0 qual "( ... ) esta op<;1io nos
parece inconciliavel com os principios constitucionais relativos a aplicac;ao da pena. Ou se
nega 0 carater de pena (circunscrita aos estreitos limites do direito penal) e, portanto, nao
se fala em culpabilidade; ou se reconhece 0 carater penal das imposilfoes e aceita-se a
admissao da culpa".
Portanto, aqueles que sustentam que a sanc;ao aplicada no consenso preliminar
possui carater penal, devem insistir na afirmac;ao de que 0 autor do fato, no momenta em
que avenlfa com 0 Ministerio Publico a aplica9ao de sanlfao altemativa (note que nao
menciono san~ao penal), esta assumindo a culpa. Assim devem posicionar-se justamente
para roborar 0 carater penal da san9ao acordada.
Acompanham este pensamento, entre outros, CEZAR ROBERTO BITENCOURT
(ob. cil.) e LUIZ FLAVIa GOMES (ob. cit.). E, por conseguinte, entre os que defendem
posi<;ao contrana, estao PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF
MALULY (ob. cit.) e Luis PAULO SIRVINSKAS (ob. cit.).
Porem, devemos olhar sob outro angulo esta sanc;ao. Primeiro, frise-se, para
respondermos suposto argumento contrario a tese ora defendida, que mesmo discordando
da natureza penal, isto nao significa que tenhamos que negar a transa9ao 0 fnsito carater
penal, tendo exatamente em vista a desistencia da a930 criminal pelo Ministerio Publico
com 0 cumprimento dos tennos do acordo pelo acusado.
6 Apenas MIRABETE, pois ADA PELLEGRINI afirma que a senten9a nno e condenat6ria nem absolut6ria, mas
somente homologat6ria da transa9ao penal.
7 a
A trans a9ao penal e os princfpios constitucionais relatiVOs aplica9iio das penas. RCD . Revista do Curso de
Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, EDUFRN, vol. 01, n° 01, janeiro/junho, 1996, p.
169.
 77
REVISTA DE ESTUOOS CRIMINAlS 1 - 200:1.· Doutrlna REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrlna

Nao se pode deveras olvidar que 0 principal efeito ao se reconhc:cerda san<;~o

Quando falamos em pena criminal, uma palavra precedente surge obrigatoriamente o condenat6ria eo a conversao a san\=ao
como condi'tao para a sua apIicabiIidade: crime. Pois bern, independentemente da teoria
adotada para explicar 0 conceito de delito (enxugadas aqui na teoria classica, neoclassica, ~~:~~:;~~: ~~m;:ae;~V:ti~a s~;t~~~~d~~: ou em ti~ulo da divida at~va: ~t~en:~~~~;
finalista e analftica), observa-se que, seja qual for a tese adotada para defini-Io, nao se tambem deve-se notar que este entendimento esba.n:a Justam~~~~::o p::cl~ocedimentos
pode prescindir dos elementos tipicidade e antijuridicidade, precipuamente a partir da dos Juizados Especiais Criminais, expressa na segumte frase. . . dP l'berdade"l0
. ~ I - ao impositora de pena pnvatIva e 1 •
cria'tao do Estado Modemo e, de conseqih~ncia, da obrigatoriedade da tipifica9ao legal de do Juizado deve conduzlr a so u~ao n d .,. 'trios posta que a
condutas repelidas pelas vias do direito penal. . osicionamento e avalizado par todos os outnnarlOS p~ '.. _
E certo que cada uma das citadas teorias desvenda, na opiniao de sellS
~~:~~l~e:::eJ~iZadO Especial alberga a aplica<;ao de substitutivos penals ~:It~g~~;e~i~~
idealizadores, a verdadeira no\=1'1o de tipicidade e anLijuridicidade. Mas, mesmo fazendo principi~ d~ indisponibilidade da a\=13.°st~~~a~o~~~~e~~:~:fe~~::~~;~~i'tad contraria ao
uma escala de inicio e fim, partindo da escola classica a analitica, na qual se percebe a conversao amda na seara consensua , e
evolU93.0 da analise puramente fonnal do delito para 0 estudo dos elementos subjetivos e pr6prio espirito da Lei n° 9,099/95, , ., ' 'al
Noutro p6rtico observando do ponto de vista pragrnatlco, reputa-se c~~o pnncI P
nonnativos do crime, tudo visando ao fim que a agente pretendeu com a empresa d
criminosa, 0 aspecto objetivo do crime deve ser decerto vislumbrado, haja vista que "a vantagem da referid~ lei a possibilidade de a indicada aut?r do fato h~rar-~e .ti~
sso" Mesmo com alguma posi9ao contnm.a a este entendlrnento, post~ ~a.o a nu
fragmentariedade do Direito Penal tern como conseqUencia uma constru<;3.o tipol6gica
individualizadora de condutas que considera grave mente lesiva de determinados bens Pq~~~'algu·em convencido da sua inocencia, acehe, sem process.o, condtradltOnOI't amt~ol~
, , 'd ~ ·vativa de hberda e ou mu a, a
jurfdicos que devem ser tutelados"~. Alias, a valoriza~ao do tipo legal e conquista da defesa e prova, a aplica'tao Imedl3ta e pena nao pn ~ ticipou,'Il
somente para 'livrar-se d0 processo , ' pagando pelo que
. nao
.. cometeu
,. ou pard d ua•
sociedade, garantia assegurada constitucionalmente (artigo 5°, inciso XXXIX, da CF/88),
. . d Iv· dar do reflexo de determinado 1OstltutO Jundlco quan 0 e s_
imortalizada no epitome nullum crimen nula poena signe praevia lege.
~~~~~~io°p:~~l~ci~nar as conflitos sociais, pois .6 a par~ir ~ai que tra'taremos ~ soluc;ao
E esta estreita caracterfstica do direito penal emerge justamente da notabilidade dos juridica mais consentanea corn a realidade do menciOnado mstJtuto.
bens juridicos escolhidos pel a sociedade. Assim, outra razao nao poderia ser senao
E os 0 eradores que lidam freqUentemente com a Lei n° 9.099/95 sabem que a
imprescindir de especffico procedimento que, atem de oportunizar a descoberta de uma
maioria dos ciue enfrentam pela primeira vez uma audH~ncia judicial preferem resolver
verdade considerada juridicamente como "real", rege-se pelos seguintes principios
constitucionalmente assegurados: ninguem sera privado da Iiberdade Oll de seus bens sem logo 0 "problema", ' C E S C O CARNELUTTI
o devido processo legal (art. SO, inc. LIV); aos litigantes, em processo judicial au Aqui cabe paralelo c~m a image~ .descnta por ~~edivel autor italiano que
administrativo e aos acusados em geral sao assegurados 0 contradit6rio e arnpla defesa, sobre a cronica judicial e a ltteratura pohcl3l. Lembra o . t d informa~oes de
com os meios e recursos a ela inerentes (art. SO, inc. LV) e ninguem sera considerado "cada delito desencadeia uma onda de procura, de conJun uras, ~ idos rocura~ 0
culpado ate 0 transito emjulgado de senten9a penal condenat6ria (art. 5°, inc. LVII). indiscri~5es"12. E exatamente por causa deste tormento que as eovo v p
Chegamos em uma dns pedras de toque da transac;ao penal, ou seja, reconhecer a rnais rapido possivel "se ver longe . . d
san'tao consensuada como pena e a senten9a como condenat6ria estaria ou nao violando 0 °
E receio de enfrentar este processo-crime, degenerado em su~s finahda :s
. .. mo meio ara encontrar a efetividade da transa<;ao penal, nao
princfpio do contradit6rio e da ampla defesa? Posi90es levadas a efeito pelo fato de a
transac;ao penal estar expressarnente garantida pela Constitui~ao Federal de 1988 (art. 98,
°
pnrnOr?laIS, serve co uerem al ~ns doutrinadares, encontra-Ia na conversao em pena
I) asseveram que, por isso, estao asseguradas as garantias fundamentais no momento do ~;~::t~~:n~~'li~~:ad~ ou tit~l:.da divida ativa no caso de descurnprimento, violando,
referido acardo. De outro lado~ afirmam que, na hip6tese de conversao em pena privativa assim as garantias do contradlt6no e da ampla defesa. . .
de liberdade au titulo da divida ativa em razao do descllmprimento, respectivamente, da , De outro lado antes do advento do diploma legal em comento, a maIon~ das
san9ao restritiva de direitos ou multa transacionada, este expediente apenas ocorrenl se infra 5es de menor ~otencial ofensiva sequer chegava a ser apllrada pela autondtade
forem observadas todas as garantias do devido processo legal no incidente execut6rio~. , C; 1 mais pela falta de interesse da propria vitima do que pela falta de estru ura
I
POlCl3, . . . ,.
Ab initio, afirmamos que a Constitui'tao Federal, em seu artigo 98, inciso I, ' , 1 que viabilizasse 0 procedlmento mvesugatono.
poIlela , ' 'd d ' to de lei do
estabeleceu deveras 0 devido processo legal para as crimes de menor potencial ofensivo, Este fato foi urn dos motivos que influenc.IOu OS l~eahza . or~s. 0 proJe ..
atraves dos luizados Especiais Criminais. Porem, isto nao pode ser utilizado como I Lei n° 9 099/95. Nunca se tinha vista no sistema Jundlco penal br.as!lelf? .a
argumento para se defender a tese de que a pr6pria Carta Magna, estabelecendo 0 referido qual resu t~u aue teve ~ referido diploma com a vitima. Determina-se a composl'tao cIvil
preocupa<;ao q
devido processo legal, autorizou a conversao em pena privativa de liberdade ou titulo da
dfvida publica na esfera consensual dos citados Juizos Especiais.
I(}FIGUEIRA JR .• Joel Dias & LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Comentarios a Lei dos Juizados Especiais
. ' C·· . 2- ed Sao Paulo· RT 1997, p. 504. . d Le' •
Glvels e nmmalS,.., . _ d' lritivas de direilos descumpridas no regime a I n
11 DUARTE MauricIO Alves. A execU/;ao as penas res

S BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria Geral do Delila, Slio Paulo: RT, 1997, p. 82.
1/95 • loes controvertidas, RT 744/454. . 45
9.099. , .e ou/ras ques P I d dio de Jose Antonio Cardinalli, Campmas: Conan, 1995, p. .
~ GRlNOVER, Ada Pellegrini e/ at., p. 173. 12 As MlserlQs do Processo ena, tra uT
 78
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001. Doutrlna REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001· Doutrlna

no infcio cia audiencia preliminar bern como resc .

nos casas de Iesao corporal leve e ~ulposa. P feve a necessldade de representac;ao transformalfao de algumas infra90es de natureza penal para 0 ambito de outros ramos do
direito, Neste diapasao, buscamos .chegas na 1i9ao do ilustre Magistrado LUIZ FLAVIO
. Nao existe quem tenha atuado nos luizado E ,. '"
ouvldo 0 indiciado reclamar que "nu . h ,8 SpeCIalS Cnxnmms e nae tenha GOMES I3, nestes termos: "( .. ,) convem destacar (ainda no que se refere ao tratamento da
ca
Justi9a", As partes siro porque esta F: oa _ffiJ? a vIda, Doutar, eu tive problema com a criminalidade de bagatela) as de Direito Administrativo (descriminaliza~ao em sentido
fato, mas tambem 'pela vftima que corase nao e forrnulada apenas pelo suposto autor do estrito, que traslada uma infrayao de natureza penal de pouca gravidade para 0 ambito do
~ mparece, tentam salucianar d l' " • Direito Administrativo, aplicando as sanr;5es t{picas deste ordenarnento), assim como as
passivel, 0 que elas acham de "problema", • a lorma mats raplda
de Direito Civil (pode-se falar aqui em civilizalfao do Direito Penal, fundada basicamente
Sabe-se que predornina contra a versao da y' . " _ .. na repara'.;ao civil, fruto de uma concilia~ao, sem a participa~ao do juiz criminal; para esta
mesma forma que a vftima atie '. 111ma a propna versao do mdlCiado. Da
terma circunstanciado tamb"mma ~xlds.tJ~ tdestem unhas para continnar os fatos descritos no via encaminham-se, por exernpIo, algumas iniciativas legislativas alemas, especial mente
, com ICla 0 a lega ex' ti as que cuidam de 'furtos em supermercados' e da charnada 'justi~a de empresa'''.
Como nao sao devidamente investigados t f IS rem testemunhas em sua defesa,
dila~ao probat6ria neste marne t ' es es at~s, COmo tambem inexiste qualquer Aliado ao lan'.;o de profunda inteligencia acima transcrito com os fundamentos
J' d n 0, Justamente devldo a princip' I ' , expendidos no presente trabalho, utilizamos a mesma nomenclatura adotada por PEDRO
Ul~a os Especiais Criminais, nao se ode defender 10 o~gla que ahcen;a os
acetta pelo acusado encontram- P d qu~ na transa~ao penal a proposta HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY", qual seja: "sanc;ces
, , se assegura as as garantIas f d ' especiais" ,
mCISOS LIV LV e LVII artigo 5" d L M un ament3IS prescritas nos
, , , a ex aterde 1988,
Mas. ainda, prepondera a vagueza, E, entao, qual a natureza destas san~oes
Questoes como a autoria do delito e I d , ..
jUlzo de probabilidade Assim It ~xc u entes de Jitcltude nao chegam nem ao especiais? Observa-se, agora, que, como ocorre na suspensao condicional do processo,
defesa na aplica~ao da san ~ vo 0 ~ repettr, nao se observa 0 contradit6rio e a arnpla estas san'.;oes especiais sao, na realidade, condi~oes, as quais descumpridas cabe ao
Criminais. ~ao pena no consenso preliminar dos Juizados Especiais Ministerio Publico oferecer denuncia. A afirma'.;ao poden} levar alguns aD espanto, e,
talvez com 0 raciocfnio repentino, proclamar que 0 artigo 89 da Lei n° 9.099/95 fala em
Poder-se-ia fundamentar em defesa d -
Carta de 1988, em seu artigo 9'8 I ., a tes~ d? ~an~a~ penal, que a pr6pria Magna condi'.;oes e 0 artigo 76 deste diploma legal, que trata da transalfao, menciona pena.
reformulou toda a base principio16 '. InJ~gOU 0 pnnclplO da mdisponibilidade, bern como Neste ponto, concordo com aqueles que defendem teses contrarias a adotada no
potencial ofensivo Concordo nest glca 0 ~oc~sso penal referente as infra~6es de menor presente trabalho, mas apenas em seu aspecto literal, posto que as proprias condi96es
62 da Lei n° 9.099/95, refere-se a~ p~nto .. orem, esta n;o~ific~lfao, estampada no artigo estabelecidas no sursis, artigo 77 do C6digo Penal, instituto que inspirou 0 criador da
Especiais Criminais Considerar p ?Ceddlmento sumanSSlffiO mstaurado pelos Juizados suspensao condicional do processo, 0 ilustre WEBER MARTINS BATISTA 1\ sao
, respeIta as 0 contradit6rio ] d < tarnbem consideradas como san'.;oes penais, de natureza restritiva de direito, entendimento
regras necessarias para a proIa aD d e a amp a elesa, Com suas
aplica~ao de sanlfaO penal e~ f e sentel.nlf~ penal condenatoria, e, por ser 6bvio, para a este roborado apos a reforma penal de 1984 16 ,
, . ' ase pre lITIlnar que nem seque ' t
mlmmo posilfao descurada de qual '1' '. r eXIS e processo, e no Assim, fixar 0 posicionamento de que as condi~6es da suspensao condicional do
quer ana Ise constltuclOnal.
processo nao possui natureza de sanr;ao penal, pois, precipuamente, nao se analisa
• Argumentar, ainda, no sentido de frisar a obedie' .
so haveni conversao em pena privativa d l'b d d nCIa a~ devldo processo legal, que exisU~ncia de crime e de cuipabiJidade, haja vista nao serem produzidas pro vas para tanto,
descumprimento da Sanf"ao penal s
l
.e d er a e ou em titulo da dfvida ativa com 0 toma-se estranho admitir carater penal a san'.;ao consensuada em audiencia preliminar e
'J' e respelta a a ampla defesa no de tambem a culpa do indiciado, quando na transar;ao penal sequer foi instaurado processo,
es~uecer que a garantia da ampla defesa incide tambem processo e~ecu~ao, e
seJa, ate a senten~a penal condenatoria. no processo de conheCimento, ou como tambem nao foi suscitada qualquer dialetica probat6ria. Ademais, frise-se que
ambos os processos sao identicos quanto aos princfpios que os abalizam e a formalizar;ao,
Noutro portico, na~ se pode afinnar que COm a - pois regem-se peia mitiga'.;ao do princfpio da indisponibilidade da a~ao penal e pela
jnfra~ao concorda tambem com a re b'l'd d . transa~ao penal 0 suposto autor da
d prova 1 t a e socIal de Sua conduta ' aplica~ao de penas substitutivas, bern como caracterizam-se pelo consenso (a
con: a ecretalfao de Sua culpabilidade. A ui d . ' au seJa, concorda
concilia~ao).
teona escolhida, ou considerando a c I qb'l:d dO mesmo modo, mdependentemente da
u pa I I a e como elemento d ' Admitir que na transalfao preliminar aplica-se san'.;ao penal e considera-se culpado
pressuposto da pena a conduta d 'd" d 0 Cflme ou como
. . ' 0 In ICla 0 deve ser anaIis d o citado autor do deli to, negando estas caracterfsticas para a suspensao condicional do
pnmelramente a tipicidade e a a II" 'd' 'd d a a para se encontrar
dentro, e claro dos limites do de n 'dJun ICI a e e ' de conseq'"''
uencla,
•.
0 propno crime processo, contraria qualquer raciocfnio 16gico. Dessarte, 0 mesmo criterio adotado para
v1
ampla defesa. 'Destarte inexistind 0 processo .legal que assegure 0 contradit6rio e ~
. ' 0 esta garantla para se aplic -
oportumdade do consenso prelimin - d ar a sanlfao penal na 13 Da transariio penal e da suspensiio condicional do processo (defesa de urn modelo de procedimento
A ' ar, nao po emos falar tambem em culpabilidade abreviado ou sumar(ssimo), RT 692/385.
SSlm, emerge 0 questionamento' I - . 14 Ob, cit., p. 75.
Cabe-nos lembrar com esta 'd _' qua, entao, a natureza da san9ao aplicada? IS BATISTA, Weber Martins & FUX, Luiz. Juizados Especiais Civeis e Cn·minais e Suspensiio Condicional do
In agalfao que com a ne 'd d ' .
,
encontrar novo tratamento para a . .' l'd d cessl a e. mms crescente de
crmuna 1 a e de bagatela, sugerem alguns autores a
Processo Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1997, pp. 353/356.
16 Neste sentido, ver: FRANCO, Alberto Silva et at. C6digo Penal e sua Interpretar;iio Jurisprndencial, 6- ed.,
voL 01, t. I, Sao Paulo: RT, 1997, pp. 1227/1230.
 80
REVISTA DE ESTUOOS CRIMINAlS 1- 2001. Doutrlna I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Doutrln.
este instituto "( ... ) deve seT adotado em rela aD ' - .
razoaveJ que 0 legislador tenha pret d'd . ~ a .transa~ao penal, POlS naD pareee do Processo Civil, 8' ed" Sao Paulo, 1935, § 185, nota I), quando afirmou que 'a
potencial ofensivD, tratamento mais rig~~o;o~...lmpor. Justarnente as infra!foes de menor autoridade da coisa julgada e restrita a parte dispositiva do julgamento e aos pontos al
Com certeza ao apIicar s - I . decididos e fieimente compreendidos em relar;3.o aos seus motivos objetivos"'19, menos
transac;ao, negand~ tais consea~~~~fa~na ; conslderar cu~pado 0 ~it.ado autor do fato na problematico ainda sao os limites objetivos da coisa julgada na sentenc;a homologat6ria.
chegaremos a conclusao de q P a a suspensao condrclOnal do processo Independentemente da contenda sobre a classifica~ao das sentenr;as e suas
que, sem sombras de duvida este i t't t " '
Nao interessa ao indiciado realizar a IT _ ' ns 1 u a e mms benefico. respectivas eficacias, quando se traz abaiia os limites objetivos da coisa julgada, indaga-
processD, haja vista que em caso d dansac;ao,. acordada com 0 fim de livrar-se do se sobre qual a parte da senten~a que transita em julgado, formal e materialmente.
privati va de liberdade Melhar . e ~scum~f1mento, the padera ser aplicada pena "Conjugando-se dois dispositivos de nosso C6digo, e passivel oferecer uma resposta para
processo. " aSSlm, e e acel tar apenas a suspensao condicional do este intricado problema dos limites objetivos da coisa julgada2O." Primeiramente, 0 artigo
Por isso, a conclusao de LUIZ FLAVIO GOME " ' _ , 128 do CPC determina que 0 Juiz devera decidir a !ide nos limites em que foi proposta.
patna, in verbis' "( ) mesmo no" d S e tao sugestIva para a doutrina De outro lado, 0 artigo 460 declara ser defeso ao Juiz preferir senten~a de natureza
. ... JUlza 0 0 autor d i t d' ,
lugar da aplica~ao imediata de pena alte~ativ a a 0 po e apta: ?ela suspensao, em diversa da pedida.
denuncia (art 77) F Id ~. a. Basta recusar esta ultIma e enta~ haver:i Dessarte, limitando-se a pedido de homologa~ao do consenso preliminar nos
JOSE LEAL' ; . armu,toa a a denu~cla, abre-se a possibiIidade de Suspensao. JOAO termos do acorda aven~ado entre 0 Ministerio Publico e 0 acusado, toma-se clarividente
, emc:flto prolessor catannense s t t
transa~ao (em Gazeta do Pavo Curit'b d 0
us en a que a suspensaa e melhor que a que 0 oferecimento de denuncia, em razao do descumprimento da transa~ao penal, nao
entanto, a entendimento de ~e a t/
a, ~ 6.12.95~ p. ~). ~sta cada vez mais forte, no ofende 0 principio da coisa julgada.
entendimento predominante e~ ADA a;.Sd;~J~~~ nao slgmfica 'condenar;ao pena~' (v. Ora, 0 Ministerio Publico, ao oferecer a proposta de consenso, assim a faz tendo
transar;B.o nao seria pior que a s _ R etal., 1995, p. 134). Sendo aSSlm, a em vista a mitiga~ao do principia da indisponibilidade da a~ao penal, vale dizer, que 0
perfodo de prova de no minima d~~;:nsa~: (Po~~ue nesta. o acusado deve sujeitar-se a urn Promotor de Justic;a prep6e a seguinte acordo ao suposto aulor do fato: deixo de oferecer
nos gn,os acrescldos).
Por derradeiro na~ consid '. demjncia, pais os fatos descritas no Boletim de Ocorrencia autorizam-me a faze-la,
decisao que homol~ga a trans~r~mos, e~ sm!onta com a te~e aqui defendida, que a enquanto voce, indicado como autor da conduta, cumpre determinadas condi~5es. Aceita
simplesmente homologa 0 acord c;fiao Pdena seJa condenat6na ou absolut6ria, mas a proposta, homologa-se 0 referido acordo. Descumprida a transa~ao, sera executado 0
pronunciamento judicial e ce t o- Inna. a entre 0 Ministeria Pub!,ICO e 0 1Il
. d'IClado.
,
0 acordo homologado, ou seja. sera oferecida a demlncia. e jamais canvertida em pena
padeni 0 Juiz indeferir' 0 a~o~d~a~ se res.t~mg~ apenas em ~ero ~to homulogntorio, pais privativa de liberdade ou titulo da dfvida ativa, pais chegariamos a conclusao inaceitavel
anteriormente a atividade .. . also VIS urn re alguma 1Iegahd~1(.k Como arirmado de que 0 acordo avefl\:ou-se nos seguintes termos; Eu, Promotor de Justir;a, deixo de
, ITIlntstena possui Iimites na tr - I'
propria Lei n° 9 099/95 (art' 76)' ansayao pen a , llnpoSlOs pela aplicar determinada pena privativa de liberdade ou cobrar titulo da divida publica, se
Publico.
.
J
.
pronunCIamento 'udicial b 19O. _ E Justamente sabre
. I ' I' ,
es es Imiles que
su sume-se, e nao sobre a hnha de disponibilidade do Ministeria
° voce, suposto autor do fato, cumprir determinada pena restritiva de direito ou de multa.
3 - CONCLUSOES
Ainda no que tange a senten~a que hornologa 0 acordo entre 0 Mr'nr's'"r"o P 'bl' Diante dos motivos acima expendidos, propugnamas pelas seguintes conclusoes:
o suposto autOr do f at I . _ u;;: U ICO e
suposta tese de que ~'o~!~~:e~~~s~~e~~S;:no;~c~!O n~ce~sarias, justa~mente para resp~nder 1 - diante do posicionamento que surgio sobre a necessidade de tratamento
consenso preiiminar, ofen de a coisajulgada. pe 0 arquet, apos a homologar;ao do diferenciado para a criminalidade de bagateia, do qual nasceram os luizados Especiais
Criminais. tendo como conseqUencia a aplica~ao de san~6es substitutivas e a mitiga\=ao do
penal oO;~i~on~~ ~~~~!~~iV~~~ a:~m~c;ao ~ue ~a
de sentenc;a homologat6ria da transac;ao principio da indisponibilidade da a~ao penal, qualquer questionamento que envolva a
Ocorrencia, a suposta con;enda sob~~ :e v~o~: !ca a cO,rno, autor do fata no Boletim de transa~ao penal deve ser solucionado com a nao-imposic;ao de pena privativa de liberdade;

aos Iirni,tes objetivos da referida homologac;ao.c;ao da COl sa Julgada, portanto. restringe-se 2 - a conversao em pena privativa de liberdade ou titulo da dfvida ativa,
respectivamente, em razao do descumprimento da sanc;ao restritiva de direitos ou de
doutrin; ~~~~S~~d~~~~~~~!~aS~b::troS Ii~te~ objetivos da coisajulgada envolve toda a ITIulta, fere as garantias do contradit6rio e da ampla defesa, estatufdas nos incisos LIV, LV

~~:. :~r:~~~'t:~irieo~~~~~ \~~~S,, semasa :"~~:~d~i~~~:~:;~!i~~~~:~~~: :su~~:o~ec~~~~::~~

e LVII, artigo 5°, da Constituic;ao Federal de 1988, pois na transac;ao penal, alem de nao

re,en a questao (... ) Resolveu-

a d d h
murtotempo,edemodoinsupenivel,PAULABATISTA(C "d' d , na ver a ~', a
ompen 10 e Teona e Pratlca
"18 fEMER::lAN, Pedro Henrique & MALULY, Jorge Assaf Db cit P 79
USpensao Condiciollai do Processo .... p. 203. "., . .
~
19 LIEBMAN, Enrico Tulio. Eficdcia e Autoridade da Sentenqa, tradu~ao de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires.
a
tradw;ao dos textos posteriores edi!Jao de 1945 e notas relativas ao direito vigente de ADA PELLEGRIN1
GRIN OVER, 3" ed .• Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 55.
20 SILVA, Ovidio A. Baptista da & GOMES, Fabio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil, I" ed., Sao Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 325.
 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Doutrlna
83
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 200:1. - Doutrlna

estar fonnalizado qualquer processo, inexiste qualquer tipo de valora<;ao probat6ria
suficiente para ensanchar a condena<;ao do supasto autor do fato;
3 - sem perder 0 fnsito carater penal, tendo em vista a desistencia da a<;ao criminal
pelo Ministerio Publico com 0 cumprirnento dos termos do consenso prelirninar, a san<;ao
acordada nao possui natureza penal, e sim devem seT consideradas como san<;oes
especiais, igualando-as as condi~6es da suspensao condicional do processo;
4 - como os dois institutos sao identicos quanto aos princfpios que os abalizam e a
fonnaliza<;ao, pois regem-se pela rnitiga<;ao do principia da indisponibilidade da a<;80
penal e pela aplica<;ao de penas substitutivas, bern como caracterizam-se pelo consenso (a
concilia9ao), fixar 0 posicionamento de que as condi90es da suspensao candicianal do
DUARTE. Mauricio Alves. A execupio das penas restritivas de direitos descumpridas no regime da Lei n°
9.099/95 e outras questoes controvertidas, RT 744/454. . .
F1GUEIRA JUNIOR, Joel Dias & LOPES, Mauricio AntOnio Ribeiro. Comentarios a Lei dos lUlZados
Especiais Civeis e Criminais, 2" ed., Sao Paulo: RT, 1997.
FRANCO, Alberto Silva, et al. C6digo Penal e sua Interpretar;iio lurisprudencial, 6" ed, vol. 01, t. I, 550 Paulo:
nl~ d
GOMES, Luiz Aavio. Da transar;iio penal e cia suspensdo eondicional do processo (defesa de um modelo e
procedimento abreviado ou sU11Ulnssimo), RT 6921385.
. Suspensiio Condiciona! do ProeessO Penal, 2" cd., Sao Paulo: RT, 1997.
G-R-lN-O-Y-E-R-.-A-d-,-p-ellegrini, et af. luizados Especiais Criminais, I" ed., Sao Paulo: RT, 1995. .
LIEBMAN Enrico Tulia. Eficacia e Autoridade cia Sentenfa, tradu~uo de Alfredo Buzaid e Benvindo AII:~s:
•
Tradu~ao des textos posteriores a I ' d ' '(0 vig
edi~ao de 1945 e notas re auvas ao Irel
• ente de Ada Pellegnm

processo nao possuem natureza de san9ao penal, pois, precipuamente, nao se analisa Grinover, 3" ed., Rio de Janeiro: Forcnse, 1984.
existencia de crime e de culpabilidade, haja vista nao serem produzidas provas para tanto, MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais, Sao Paulo: Atlas, 1997
naa se pode tambem admitir carater penal a san9aa consensuada em audiencia preliminar, SILVA, Ovidio A. Baptista & GOMES, Fabio Luiz. reoria Gera! do Processo Civil. I" ed., Sao Paulo: Revista
pois na transa<;ao penal sequer fai instaurado processa, muito menos fai apresentada dos Tribunais, 1997.
qualquer prova; SIRVINSKAS, Luis Paulo. Conseqiiincias do descumprimento da transafiio penal - solufiio juridica ou
pratica?, Revista APMP, ana I. n° 09, agosto de 1997.
5 - em sendo descumprida a transa<;ao penal, vale dizer, a san<;ao de multa Oll
restritiva de direito acordada, deve a Promotor de Justi<;a, presentes as requisitos
necessarios, aferecer den uncia;
6 - de conseqUencia, a decisao que homologa a transa9aa penal simplesmente
homologa a acordo firmado entre 0 Ministerio Publico e a indiciado. 0 pronunciamento
judicial, e certo, nao se restringe apenas em mera ate homo!ogat6rio, pois podera 0 Juiz
indeferir 0 acordo caso vislumbre alguma i1egalidade. Como afirmado anterionnente, a
atividade ministerial possui Iimites na transa'Yao penal, impastos pela pr6pria Lei n°
9.099/95 Cartigo 76). E justamente sobre estes Ii mites que 0 pronunciamento judicial
subsume-se, e nao sobre a Iinha de disponibilidade do Ministerio Publico.
7 - a derradeira, 0 oferecimento da den uncia pelo Ministerio Publico, diante do
descumprirnento da transa9ao penal, nao ofen de 0 principio da coisa julgada, pois, dentro
dos limites objetivos da senten'Ya que homologa a consenso preliminar, a Promotor de
Justi~a prop6e ao suposto autor do fato 0 cumprimento de detenninadas condi<;6es, em
troca do nao-oferecimento da denuncia, haja vista que os fatos descritos no Boletim de
Ocorrencia autorizam-no a faze-lo. Descumprida, portanto, a transa<;ao, sera executado a
acordo homologado, ou seja, sera oferecida a denuncia, e jamais convertida a condi9ao
proposta em pena privativa de liberdade ou tftulo da dfvida ativa.

BIBLIOGRAFIA
ALCANTARA, Ricardo Wagner de Souza. ReD - Revista do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio
Grande do Norte, EDUFRN, vol. 01, nO 01, janeiro/junho, 1996.
BATISTA, Weber Martins e FUX, Luiz. Juizados Especiais C{veis e Cdminais e Suspensiio Condicjonal do
Processo Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1997.
BITENCOURT, Cezar Roberto. luizados Especiais Criminais e Alternativas a Pena de Prisiio, 3 a ed., Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ . Teoria Ceral do Delito, Sao Paulo: RT, 1997.
CARNELUTTl, Francesco. As Misirias do Processo Penal, tradur;uo de Jose Antonio Cardinalli, Campinas :
Conan, 1995.
DEMERClAN, Pedro Henrique & MALULY. Jorge Assaf. Teoria e Pra/iea dos luizados Especiais CriminalS,
Rio de Janeiro: Aide, 1997. '
 Criminologia

1. Alguns Aspectos das RelaC;6es Sociais em

Estabelecimentos Penitenciarios (Luiz
Ricardo M. Centuriao) ................................. 87
2. Midia, Crime e Responsabilidade (Betch
Cleinman) ..................................................... 97
 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Crlmlnologla

ALGUNS ASPECTOS DAS RELA<;OES SOCIAlS EM

ESTABELECIMENTOS PENITENCIARIOS

Luiz Ricardo M. Centuriao

1 - DlMENSOES TE6RICAS DO DESVlO SOCIAL

o processo de rotula~ao social, entendido no caso como atribui~ao de trac;os
negativos e condemiveis a urn indivfduo ou grupo, e nuclear na amllise das redes sociais
que se estabelecem em institui~6es destinadas a cust6dia, internamento, abrigo ou
tratamento de varias categorias de pessoas. 0 que caracteriza a perspectiva inerente ao
estudo daquele processo e a transferencia do interesse do comportamento dito desviante
para 0 esquema reativo que ele provoca (BECKER, 1977). Ou seja, a aten~ao do
observador nao e mais direcionada para 0 infrator dos c6digos sociais, mas para a rea~ao
experimentada, frente a violac;ao, peIa sociedade convencional. A rotulac;ao pode derivar
tanto das organizac;oes oficiais de contrale como de algum tipo de grupo social como
seria, por exemplo, 0 caso de grupos de relar;ao primaria, tais como grupos de parentesco,
vizinhanc;a e outros (MALINOWSKI, 1976; LEWIS, 1970; PIERSON, 1966). Observe-
se, por outro lado, que todo grupo social, seja qual for sua finalidade e natureza, desde que
se auta-atribua algum tipo de legitimidade, detem 0 pader de rotular. Muitas vezes a
autoconcessao desse poder e fundamental para a cansolidar;ao da identidade grupal. Tal
fato tern a ver com a necessidade de regras experimentada pelos grupos humanos. pois
sem etas tais grupos careceriam, TIa percepr;ao dos atores, de prop6sito e finalidade. Nao
poderiam justificar-se. A esse fato soma-se a existencia, TIa vida social, de urn poder
difuso de rotular;ao oriundo nao de agencias de controle ou grupos especificos. mas da
sociedade como urn todo. Como que tomadas por urn espirito de cornunidade, ou
Gemeinschaft, os indivfduos que compoem 0 todo diversificado e hierarquizado do
organismo social reagem de modo homogeneo as condutas que eles entendem, desde uma
base consensual, como ameac;adoras e ofensivas. Passa-se de uma consciencia adequada a
contextos de solidariedade orgaTIica para urn modo de consciencia coletiva pr6prio de
sociedades de solidariedade mecanica. Nao ha mais diferenr;as entre os indivfduos: todos
se unem contra 0 ofens or cornum. Alem disso. havendo urn certo grau de convergencia, e
comum ao contexto social a ocorrencia de simbioses entre agencias formais, por urn lado,
e modos de controle local e tradicional, por outro (PIERSON, 1966). Mas se tal
convergencia nao ocorrer, a simbiose pode ser suplantada pelo antagonismo entre modos
fonnais e modos consensuais de controle social. De certo modo, tal antagonismo sempre
esta presente em maior ou menor grau, pois a coincidencia absoluta entre costume e lei e
uma impossibilidade. Esse fenomeno se acentua ern sociedades que, como a atual
sociedade urbano-industrial, sao dotadas de urn carater multicultural. 0 que impossibilita a
internalizac;ao de c6digos genericos, que sejam adotados por todos os indivfduos e
subculturas.

Iss REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· C~mlnologl.
Observe-se que, pelo r6tulo, que comporta uma atribui~ao negativa por defini~ao,
o indivfduo e colocado em uma posi~ao de extrema visibiHdade social (DEVEREUX,
1973; MERTON, 1971). Pelo seu desvio, emerge da massa indiferenciada dos anonimos,
o que vern a Iimitar suas alternativas de comportamento, pois, de modo implicito, Ihe e
exigido que represente os papeis apropriados ao r6tulo que the e aplicado. Este fenomeno
de coa~ao difusa em dire~ao a conduta desviante, e que exige a coerencia entre r6tulo e
papel desempenhado, tambem pode ser observado em estabelecimentos penitenchirios.
Assim, nestes estabelecimentos, pode ocorrer uma imposi\=ao de papel sobre a interno,
que se ap6ia em atributos idiosssincrasicos deste, sendo que tais atributos em princfpio
neutros, como determinados tipos de expressao emitida ou transmitida (GOFFMAN,
1975), podem ser qualificados como sintomaticos e como materia-prima para uma
redefinic;ao desviante. Nas institui~6es prisionais, essa redefini~ao estigmatizante da-se a
partir de todos as nfveis da equipe dirigente, sejam estes nfveis fonnados por leigos, como
agentes penitencianos, par exemplo, au por aqueles tidos como "especialistas" em
cornportamento humano, como psic610gos. Observe-se que ha, nesses casos, a atribuic;ao
de uma "substantividade" desviante ao interno. Esta e vista como irnpregnando todos seus
atos e inten~6es, que se tornam passfveis de serem reinterpretados como evidencias de urn
carater anomalo, independentemente do que 0 interne fa~a. Por exemplo, urn presol de
"born comportamento" mostra interesse em uma atividade produtiva. Alt!m disso, se
man tern dentro das regras fonnais e informais que estabelecem a disciplina dentro da
prisao. Estes atos podem ser vistos como prova evidente de astucia e dissirnula~ao. Tal
preso transformou-se em urn "eu-objeto", sua subjetividade foi devassada, anulada e
estereotipada pelos "eu-sujeito", ou seja, por aqueles que detem 0 controle no processo de
interac;ao. Entretanto, e importante lembrar que essas redefini<roes, observaveis no
contexto carcerario, na realidade constituem-se em uma caracterfstica imanente a todo
contexto relacional. Assim, na vida convencional e em quaisquer grupos sociais operam
os mesmos mecanismos. Uma das conseqUencias reside no fato de que esse processo
conduz a anula<rao, em termos de visibilidade social, da polifonia interna, da coexistencia
de tra~os heterogeneos que compoem a totalidade de cada indivfduo.
Tal modo de redefinic;ao, por sua vez, pode ser conseqUencial au nao, em termos
de represalia. Nao 0 sendo, cria-se urn padrao de tolerancia por meio do qual 0 individuo
tido como a16m dos limites da nonnalidade passa a ter permissao para manifestar condutas
que seriam rigorosamente punidas em outras pessoas, como ocorreria em uma reaC;ao de
tipo conseqUencial. Assim, em qualquer estabelecimento prisional podem-se encontrar-se,
internos que desfrutam de uma maior margem de tolerancia do que outros. Do mesmo
modo, em grupos convencionais sempre sao encontrados aqueles indivfduos aos quais sao
pennitidas condutas que seriam vistas como reprov3.veis se expressas por outros. Entende-
se, a partir disso, que a visibilidade do desvio e uma necessidade vital em qualquer grupo
ou contexto social. Essa visibilidade fomece os modelos identitarios e de referencia,
consagrando, assim, a solidez dos principios de interac;ao culturalmente elaborados. Na
cultura prisional, sejam quais forem as express6es de comportamento do interno, sua
conduta tende a cair sob 0 contrale e observa<rao de grupos especializados da equipe
dirigente. Mas por outro lado, pode ocorrer a alternativa da aplica~ao de "soluc;oes
internas", ou seja, algum modo informal e nao sancionado no conjunto de praticas oficiais
I Os termos preso, apenado, detento e recIuso serao utiJizados, neste texto, como sin6nimos.
89
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Crlmlnologla
da instituic;ao. Nesse quadro incluem-se tanto resoluc;6es do desvio a partir do pr6~rio
grupo de detentos, como resoluc;6es por parte da equipe dirigente contranas as pratlcas
oficializadas. Estes fenomenos fazem parte da ampla area de bastidores presente na
cultura desse tipo de instituiC;ao.
o efeito da rotula'tao se acentua gra'tas a aceitac;ao do r6tulo pelo indivfduo, e essa
aceitaC;ao normalmente sempre ocoere em urn ou outro nivel de seu psiquismo, seja de
maneira auto-encoberta ou nao. A biografia de muitos criminosos encarcerados mostra
esse processo, que pode se estender desde 0 primeiro internamento em alguma inst~tuj'tao
para menores ate a culminac;ao da "maturidade" desviante, em algum estabele~~mento
prisional de maxima segurans:a. Deve-se observar, tambem, que a forc;a coerCltlva do
controle social, aliada a certo tipo de expectativa por parte da coletividade, pode levar as
pessoas a assumir papeis que Ihe sao atribufdos pelos outros. Assim, os pacientes
psiquiatricos, intencionalmente, transmitem as impress6es que 0 medico espera deles.
(CLARK, 1973; GOFFMAN, 1975; FELDMAN, 1979). DAVID CLARK (1973) analisa
detalhadamente como 0 paciente recem-internado e treinado pelos mais antigos no sentido
de manifestar sintomas que supostamente "agradam" aos medicos. AMm disso, medicos e
enfermeiros pressionam 0 paciente para que este se ajuste a "cultura da enferm~a". Isso
inclui a manifesta~ao de comportamentos bizarros e a aceitac;ao da autondade do
terapeuta. Desta forma, evitam-se condutas "desagradavelmente" nor~is. I?a m~sma
maneira, funcionarios de uma institui~ao prisional podem agir no sentJdo de mduzlr os
detentos a tipos de conduta desviantes no sentido de construir urn "desvio dentro do
desvio" au, por outro lado, podem aplicar uma pre-rotul3\=ao de desvio, anterior a
qualquer informas:ao que se tenha a respeito do individuo e a qualquer impressao
transmitida por este. Nos dois casos, 0 detento sempre tera seu comportamento
reinterpretado pela equipe dirigente para ajustar-se a expectativa desta.
Tais processos nao sao uma caracteristica unica do contexto de rela~6es que se
estabelecem, em pris6es. Eles devem ser vistos como uma especificidade do processo
mais amplo existente na sociedade em geral, e por meio do qual, quando os agentes de
controle aplicam determinado r6tulo e este se torna conhecido por outros indivfduos que
compoem a coletividade, as rea'1oes ao sujeito rotulado, que obviamente operam por uma
serie de discriminac;oes, exclus5es e outras maneiras especfficas de interagir com ele,
reduzem a possibilidade de comportamentos alternativos, e incrementam 0
comportamenlo desvianle. Sobre islo, GOFFMAN (1979) da exemplos de ex-presidiarios.
FELDMAN (1979) refere 0 tralamenlo dado por policiais a suspeilos de classe baixa. Por
outro lado, uma menor taxa de rejeic;ao social pode favorecer atitudes e auto-imagens
alternativas, uma vez que 0 individuo nao fica preso ao modele desviante como resposta a
uma exigencia monolftica do grupo ou gropos de referencia da coletividade ou das
agencias de controle.
No entanto, deve-se considerar tambem que a fraca rejeic;ao social ao desvio, ou
ausencia desta, como ocorre em determinadas subculturas urbanas, anuia 0 efeito
intimidat6rio que poderia levar 0 indivfduo a uma substitui'1ao do papel "desviante" por
urn papel "normal". Por sua vez, e isto e claro em contextos de mudan~a social, a
existencia de uma fraca rejeic;ao social em re1a<rao a certas condutas antes fortemente
desaprovadas indica que esta havendo urn processo direcionado a consideni-Ia nao-
desviante. Os padroes de comportamento se alteram e as regras nao sao aplicadas
coerentemente em circunstAncias concretas. Nesses casos, que podem ser evidencias de
 90 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Crlmlnologla
mudan~a~ cultur~is nipidas e mais abrangentes, 0 indivfduo deve operar uma socializa'tao
secundana, que In'i atuar sabre uma estrutura psfquica e comportarnental pn!existente,
opon~o-~e d:sse ~odo aos modelos de socializa\=ao primana. Registre-se que, embora a
referencla seJa ~q~l a padr5es da sociedade mais abrangente, nao se deve perder de vista
qu~ 0 espa~o pnslonai se constitui em uma area de reprodu't3.0 rnicrossocial dos modelos
roms amplos.
~EMMER! ,(in FELDMAN, 1979) distingue entre desviantes primarios e
se~un~anos. _Os ult~mos definem-se e percebern-se a si proprios como desviantes; as
~flm:lros, nao. VeJa-se que hat aqui. dais modelos diversos de auto-elabora'tao da
Iden~l(lade, que cor;~spondem a modos de intemaliza'tao do r6tulo. A auto-defini<;ao dos
desv~antes secundanos e conseqUente a rea~ao dos outros frente a suas atividades
desvlantes, Con~onne LEMMERT, as desviantes secundarios sao desviantes primarios
que foram. selec.lOna~os e transfonnados para agirem a maneira que a sociedade espera
de1es. ASSlIl~, a IdentJdade pessoal e construida pelo individuo dadas as caracteristicas da
resp~sta socIal que recebe do meio circundante, ern etapas relativamente precoces de sua
carrelr~ moral. E cOmo todo indivfduo e a sfntese parcial de uma heterogeneidade mais ou
me~~s ,I~tegrada, o?serva-se que a sua parte desviante atribui-se maior sjgnifica~ao social
~ vlslb~hd~de" Asslm, a p~te nao desviante, que equivaleria em tennos psicologicos a
ar.ea pSlqUlca lIvre de conflltos e, sociologicamente, a area de representa~ao convencional
e 19norada, tend~ndo a extinguir-se em termos de expressividade social.
. . En~m, a r.otu,layao e urn processo, e este processo produz a identifica~ao e auto-
Identlfica~ao. d~ .mdlvlduo corn uma imagem desviante e, freqUenternente, a escolha de
redes de .~?cJa?I,~Idade .e por grup~s de _referencia dotados de uma subcultura par meio da
q~al os ,Iguals desvtantes funclonarao como grupo de apoio. Assim, a conjunto de
atltudes e posta em consonancia com a auto-imagem, produto de fatores endogenos
somados ao entomo social. Nesse entomo, muitas vezes comportamentos do individuo
que fazem parte de sua historia de vida e sao anteriores aos momentos iniciais e decisivo~
da ap~ic~~ao da rotula'tao desviante, passam a ser reinterpretados socialmente a
post~r~n, em fun~ao da modifica~ao da realidade pelos esquemas cognitivos da
coletlvldade, quando estes esquernas se voltarn para a ressignifica~ao dos eventos
passados, pertencentes a historia de vida do indivfduo, como se deduz da'i analises de
FOUCAULT, (1977), Portanto, na reconstru~ao da hist6ria de vida de delinqUentes
encarc~rad~s mterpretam-se atos que, se tratando de outras pessoas, seriam tornados como
n?~maJ.s e I~conse~(jentes. Mas, no caso de criminosos, todo evento passado, por mais
futI.l qu~ ~eJa, e remterpretado Como antecipat6rio e anunciador das futuras tendencias
antI-socialS,
Nao e impresci?df~el esperar no desviante secundario, tal como foi definido por
~~M~RT, um.a coerenCIa absoluta entre comportarnento e autopercep~ao. Ao contrario,
e propna de mllltos desses casos a coexistencia em urn mesrno individuo de subsistemas
va!or~tivos co~nitivos e. normativos contradit6rios, que fazem parte da heterogeneidade
pSlqulca menclOnada ~clma. Deve-se mencionar, tambern, a fun\=ao social a que serve 0
co~port~rnento desvlante. Na verdade, este aspecto ja foi largarnente tratado na
soclOlogJa, Conforme BOX (in FELDMAN, 1979), 0 tipo de comportamento desviante
que e enquadrado como delito Iegalmente definido e tolerado e incentivado pelo grupo
controlador de qualquer sociedade, porque assirn se mantem 0 cont(ole sobre a maioria
confonnista. a fato de existirern condutas desviantes e inaceitaveis for~a a uma contInua
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Crlmlnologla
defini'tao do que e aceimve1. Assirn, -0 desvio esclarece e mantern as nonnas sociais e
agu'!a a autoridade da regra. Nesse quadro, 0 desvio pode ser apresentado como uma
amea'ta ao modo de viver da rnaioria e, para que a funcionalidade dos mecanismos de
contrale se mantenha, os limites entre comportamento convencional e nao convencional
devern ser claros, sem ambigiiidades. E claro que essa ausencia de arnbigUidade e de areas
confusas corresponde mais a modelos ideais socialmente elaborados do que a realidade
social em si. Nesta, a linha fronteiri'ta movel e obscura, situada no continuum normal
desviante, com as respectivas atribui~oes de identidade, sempre se caracteriza por urn
certo grau de imprecisao.
2 - A SOCIEDADE CARCERi-.RIA
o meio cultural no qual urn individuo vive determina em grande medida a natureza
de sua conduta e personalidade. Este meio exerce inumeras influencias que modelam e
delimitam as atitudes com as quais cada urn enfrenta as experiencias basicas e de carater
universal da vida humana. Muitas das experiencias que, por sua vez, sao produzidas par
urn meio cultural especifico nao sao repetidas identicamente em outros. Diante deste fato
geral, e necessario observar as m6ltiplas nuan~as e as aparentemente insignificantes
varia'toes intraculturais que, integradas a totalidade da cultura, podem produzir diferen'tas
significativas nas experiencias de seus membros, tanto em virtude de fatores pessoais
' idossincnisicos como de gropos de perten'ta.
Tambem, deve-se considerar que sob certas condi'toes de tensao, urn ser humano
pode desenvoIver-se de uma maneira diferente da maioria convencional, e de uma fonna
tal que se toma problematica sua convivencia corn eles. Assim, com uma maior ou menor
margem de tolerancia, 0 individuo em quesmo pode expandir e consolidar padroes de
comportarnento considerados desviantes pela mencionada maioria. No entanto, observe-se
que todo sistema cultural tern seus "nichos", suas areas restritas que existem com a
finalidade de possibilitar a manifesta'tao aberta de condutas desviantes. Slio momentos
ritualizados em que a coletividade como urn todo pode apresentar-se como "desviante".
Outra possibilidade de expressividade nao convencional, em nossa cultura, e de que a
pessoa seja remetida a uma coletividade desviante. Assim, eIa podeni ser intemada em
uma institui~ao que aceitani como fato basico sua "anonnalidade", e na qual se procurara
manter sua conduta sob controle e reparar (seja 0 que for que se entenda por repara~lio) 0
dana infligido a sociedade e/ou a si pr6pria. Este evento pode ser considerado muitas
vezes com sendo a fase terminal na carreira de urn individuo, e a institui'tao na qual ele foi
internado podenl ser uma institui~ao especializada para tratar individuos psicoticos,
delinqUentes, au ambas as coisas.
Como se sabe e foi extensamente abordado na literatura especializada, 0
transgressor delinqUente foi tratado, no contexto hist6rico dos estabe1ecimentos prisionais,
das maneiras mais variadas, mas foi apenas em urn segundo momento que se buscou
maximizar desde uma 6ptica cientifica, e nao mais religiosa, os recursos de recupera~ao
oferecidos pela institucionaliza~ao. Assim, a custodia e a ideologia que alicer~aram 0
chamado tratamento de ressocializa'tao, supostamente cientifico, modificaram, ou
tentaram modificar, as caracteristicas funcionais da prisao. Desse modo, uma boa parte da
orienta'tao atual em institui~oes p-nsionais, voltadas para a cust6dia e vigilancia do preso,
investe urn interesse maior na investiga<;ao cientifica e fermas de tratamento dela
derivadas e aplicadas sobre 0 delinqUente, visando, em ultima instancia, a charnada
 92 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- C,lmlnologla
recupera~ao, ou reeduca~ao. au ainda ressocializar;ao. Assim, se nas epocas roais variadas
se pensou que 0 delinqtlente deveria ser separado da sociedade das mais divers~
maneiras; ~ais recentemente pensou-se Da institucionalizacrao como processo voltado para
a recuperacrao e passivel ~tor~o a:,ida conven.cional, com base em tratamento psico16gico
e soc~al, seoda ~s.te malS dlSSoctado de onen~5es de cunha religioso estritamente
morahzante e pumtlve. Com a instauracrao de tratamento psicol6gico em algumas areas da
vida pris~onal, a inteo\=3o inicial foi a de impedir que 0 detente voItasse a causar algum
dano a 51 e a outros no transcurso de sua carreira moral. E. para isso, seria necessaria
trata-lo. Este fato gerou uma serie de problemas de reajustamento na atuac;ao concreta e
cotidiana da equipe dirigente.
D~sse modo, uma di~cussao antiga e ao mesmo tempo muito contemponlnea da-se
em rel~c;ao ao confronto ex~stente em estabelecimentos penais, de princfpios que visam a
cust6dta e ao ~ontrole do mtemo, frente aos princfpios que, alem disso, visam ao seu
tratamento social e psicol6gico. as princfpios de controle\puni9ao par urn lado, e
tratamento par outro, freqilentemente sao experirnentados na pnitica (embora idealmente
sua alian9a ~eja vista como positiva) como excludentes e antagonicos, ou como diffceis de
serem mantIdos em ~m equilibrio ~ceitavel (THOMPSON, 1970). Derivam dar alguns dos
aspectos mats sombnos e canfhtu31s da pesada rotina carceniria.
• A Cabem aqui alguns comentarios a respeito do conceito de ressocializa9ao e seu
• que, em virtude de sua localizac;ao especifica na organiza9ao interna da equipe dirigente,
smo.mmo.' a re:duca~ao: Este conceito se ap6ia na cren9a de que urn individuo pode ter
sofrido dlsto~90es pSlqUlCas e de conduta de tal ordem, durante sua existencia, que merece
tornar-se obJeto de urn processo terapeutico e adaptativo passivel de conduzi-lo a
modifica90es ps~col6gicas de caniter substantivo, capazes de permitir-Ihe 0 convivio com
°
seres hu~an?s t1~OS como normais, ou seja, que adequem as representa90es de papel
convenClQnals. H~ ~ma cren9a no p~deroso efeito corretivo do atendimento psicol6gico,
que vern a substItulr a cren9a antenor na for9a moralizante e regenerativa da religHio
dentro do contexto carcenirio.
Mas, supoe-se que, se tendo por conclufdas as modifica90es de personalidade e
comportamento do apenado no sentido de se reduzirem significativamente suas tend~ncias
~ r~in~iden~ia, cessa a necessidade, ao menos nesses aspectos, de manter sua
mstIt~clOnahzac;ao, a~ ~enos por ~lgu~ .tempo. Par outro lado, a distorc;ao responsavel
pelo mgresso de urn mdlYiduo na mStItUlc;ao carceraria pode ser vista como oriunda de
fatores constitucionais idiossinccasicos, ou como produto de urn meio cultural nao
convencional ou, ainda, como resultante de uma combinas:ao desses dois fatores. No caso
de entrar em questao 0 meio cultural, falar-se-a de patologia social ou dito em outras
palavras,. d~ ~xist~nc.ia de subculturas tao anormais e psicopatogenicas ~ue e necessario
qu.e urn mdivldu? seJa extremamente doente para conseguir adaptar-se a elas. Esse tema
fOl tratado por dlversos autores, na area da etnopsicologia (DEVEREUX 1973' LEWIS
1970). Na antropologia orientada para temas de cultura e personalidade 'cabe destacar ~
contribui<;1io de MEAD, DUBOIS, KARDINER, BATESON, BENEDICT e outros.
Paralelamente, a analise de MERTON (1968) sobre os tipos sociais gerados em conlextos
de anorrua produZlram fecundos debates na area de patologia social.
, ~as ~lti.~ decadas, acompanhado-se 0 que ocorria nos estudos referentes a
hosPlt~l~ ?Slqmatr1cos, desenvolveu-se a ideia de que, senda a prisao uma organizas:ao
comumtana .com padroes especfficos de sociabilidade, au seja, seRdo 0 locus de uma
cultora pecultar, deveria ser investigada e estudada em tal qualidade, com a finalidade de
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- C,lmlnologla
determinar sua estrutura e os efeitos desta sobre 0 intemo. Paralelarnente, 0 conceito de
boa instituic;ao prisional deixou de apoiar-se apenas nas caracteristicas de segurans:a,
controle e vigilancia. Enfatizou-se 0 estudo das relas:oes sociais imperantes na prisao e
modificou-se a visao do apenado quando este foi transformado de transgressor, que estava
ali para ser punido, em alguem portador de algum tipo de disturbio de ordem
pSicodinamica ou psicossocial, que estava ali para ser tratado. Em algumas partes,.
incentivou-se sua reorganizac;:ao para atender aos moldes de comunidade tera¢utica. E
em rela9ao a esse fato que se passou a aplicar it prisao 0 modelo de instituic;ao que a
caracteriza como prestadora de servis:os, cujo beneficiario seria 0 detento. Este modele
inspirou-se no sistema de servic;os medicos observado na anaJise do contexto social de
hospitais psiquiatricos, e tentou-se seu redimensionamento para abranger as instituic;oes
penitenciiirias. Em linhas gerais, tal sistema parte do triangulo que inclui 0 profissional
(medico), 0 objeto (a doen<;a) e 0 propriellirio desle objeto (0 padente). Idealmente, tenta-
se evitar a inclusao de objeto e proprietario em uma unica categoria, 0 que conduziria a
uma estigmatizas:ao total do indivfduo pela substantivac;ao do objeto na identidade
pessoal. Vale aqui a n09ao de equipamento defeituoso e suas decorrencias, tal como foi
abordada por GOFFMAN (1982).
Podem ser encontradas, trabalhando na prisao. diferentes categorias profissionais
terao diferentes perceP90es do preso. Estas percep90es oscilam entre a condenac;:ao moral
ate a visao do detento como sendo uma especie de injusti~ado social ou paciente
psiquiatrico. Tais percep90es podem dar-se tambem de forma combinada, e a rela9aO
entre elas, muitas vezes instAvel, pode depender das vicissitudes ocorridas em situ~oes
concretas de intemac;ao. A primeira forma de identificar 0 interno, ou seja, a que 0 ve
como condenavel moralmente, ocorre, de modo difuso, tanto em segmentos encarregados
da direC;ao do estabelecimento prisional como em funciomlrios subalternos encarregados
da vigiliincia, e sobre os quais recai a maior parte da rotina prisional. Ao mesmo tempo,
urn gropo como 0 dos agentes penitencicirios, que teoricamente darla 0 modelo contrastivo
a sociedade dos reclusos, e que exerce em principio 0 controle direto sobre estes, encerra
caracterfsticas ambfguas. Situa-se em uma condi9ao de liminaridade. Por urn lado, utiliza
os estere6tipos da sociedade civil, e manrem a distanciamento cultur'al em rela9ao ao
recluso, enquanto representante dos valores, ou principios, atacados por este. Por outro
lado, ocorre 0 contrano. Ou seja, compartilha da visao de mundo e das praticas do
apenado. Assim, as canotac;Oes de distanciarnento cultural que seriam cabiveis pela
oposic;:ao delinqUente/nao delinqUente sao anuladas, na medida em que 0 agente
penitenciario atua como participante da subcultura carceniria e como informado, no
sentido de sec alguem que tern urn conhecimento do mundo do crime que nao e
compartilhado pelo publico leigo. Nessa condi9ao, ele compartilha em certa medida, e em
alguns casos totalmente, com os valores do apenado, podendo unificar com este urn
modelo de relac;:oes praticas e, nesse ambito, a distinc;ao entre apenado e agente muitas
vezes e apenas uma distins:ao formal. Assim, 0 agente penitenciario pode ser apenas urn
tipo especial de delinqUente que ocupa urna posi9ao estrategica na rede de praticas
delictivas intracarceniria.
Deve-se considerar, por ~UtrO lado, a exist~ncia na equipe dirigente de urn pequeno
grupo profissional formado por assistentes sociais, psic6logos e outros funciomirios
cooptados par estes, que tentam manter uma perspectiva e estrutura terapeutica, de cujos

94 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· CrlmlnologJa
1
servi~os 0 detento seria 0 beneficiario. Este grupo profissional esta enquistado, au aderido
perifericamente, a institui'tao penitenciaria. Muitas vezes tern apenas uma utili dade para
fins de "representa<;ao oficial" da institui<;iio, cnde sempre sera exagerada sua
importancia, que oa verdade nao e significativa. Corresponde, assim, sua existencia mais
para objetivos da "area de fachada" da institui<;ao. Mas este gmpo, oa medida em que quer
afirmar-se e constituir uma identidade em urn tipo de institui<;ao oa qual 56 possui uma
importfutcia periferica escolhe, para a manuten<;ao e caracteriza<;ao de tal identidade, a
estrategia de opor-se a a93.0 repressiva e disciplinadora dos agentes penitenciaries. Opera,
portanto, peIo modele contrastivo que se consolida peIo antagonismo, construindo sua
identidade a partir do contraste e oposi~ao.
Sempre tern chamado a atens:ao dos pesquisadares a persistencia da subcultura
carceraria, apesar das varia<;:oes e idiossincrasias existentes entre os presos e dos
diferentes tratamentos que eles podem receber por parte da equipe dirigente nos mais
variados estabelecimentos penitenciarios, sejam de regime fechado, aberto ou semi-
aberto. As refonnas efetuadas na estrutura e funcionamento des estabelecimentos
prisionais parece nao ter al terado em nada os tra~os basicos daquela subcultura,
modificando apenas as tecnicas de ajustamento primario e secundario, tais como definidas
por GOFFMAN (1974). Alem disso, seguindo os principios mais amplos de ajustamento a
cultura, pode-se entender que essa subcuItura homogeneizaria a conduta dos individuos
por mais diferentes que fossem entre si, desde que situados na condi~ao de detentos, ou
seja, sujeitos aos mesmos processos gerais de institucionaliza~ao. A isto pode-se
acrescentar que a maioria dos presos, antes de serem intemados, fazia parte de uma
subcultura criminal da qual a subcultura carceraria seria urn prolongamento, nao havendo,
portanto, altera<;ao dos elementos essendais de vinculas:ao a grupos de referencia e redes
de socializa<;ao. Pode-se observar que mesmo delinqoentes primarios, que nao possuem
urn passado criminal notavel, assumem quase que automaticamente, desde 0 inicio da
reclusao, 0 desempenho que nao s6 os outros detentos, como tambem a equipe dirigente,
espera deles a partir de certos modelos padronizados de rela~ao. Desenvolve-se entre os
apenados urn ambiguo sentimento de solidariedade por compartilharern de situas:oes
comuns. Essa solidariedade nao esta em contradi<;ao corn a existencia de relas:oes
extremamente disruptivas mantidas entre si pelos detentos, pois elas sao culturalrnente
sintonicas. Observe-se que idealmente atribui-se, entre os apenados, grande importancia a
sentirnentos e atitudes que denotem lealdade e confian~a recipracas, mesmo que seja em
nivel de pequenos grupos, cujos membros se associavam em torno de urn lider. No
entanto, esses valores ideais s6 se manifestavam em urn nfvel muito abstrato e generico,
muitas vezes POllCO tendo a ver com a concretude das rela<;oes dhirias. De qualquer modo,
por esses val ores refors:ava-se a elaboras:ao da identidade contrastiva que opunha preso a
nao-preso. Alc~m disso, por sua idealiza<;ao evidenciava-se a distancia entre cultura real e
cultura ideal.
Tambem, e este e urn tras:o cultural generico, a soIidariedade pode desenvolver-se
corn mais facilidade entre duas pessoas que passero a considerar-se como mais au menos
aparte de qualquer grupo, porque a rela<;ao entre dois indivfduos exclui a possibilidade de
qualquer tipo de cumplicidade intragrupo contra alguem deste, 0 que nao ocorre quando 0
gropo se amplia para uma tdade, por exemplo. Em urn caso destes, A pode estabelecer
uma rela<;ao de cumplicidade com B contra C, ou com C contra B, ou simultaneamente as
duas coisas, 0 que significa que A pracura manipular a situac;ao ambiguamente, usando
95
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Crlmlnologia
sua capacidade de representa~ao em "duas frentes", par assim dizer. ':- cu~plicidade
exige 0 contato entre dais elementos da triade com .exclusao do tercelra. I?lSS0 pode
resultar uma microanomia interacional que se mamfesta, entre outras COlsas, pelas
recfprocas desconfianc;as entre os representantes do grupo, 0 que parece ser urn padrao nas
relac;oes humanas na comunidade carceniria.
Ao que parece, as atitudes que mais se aproximam aos valores iderus de leal~ade,
confian<;a e coopera~ao surgem com mais freqUencia nas .duplas. Dess~ dlades
desenvolve-se a possibilidade de construir uma alians:a subentendl~a, com a fina!ld~de de
formar uma frente de resistencia a urn ambiente tido como hosul. A permanencm e a
funcionalidade dessas microunidades sociais com forte coesao interna possivelmente pode
ser verificada com freqoencia sempre que detenninados indivfduos devam viver ern .urn
ambiente sentido como perseguidor, nocivo e gerador de inseguranc;as. Este fato ser vlStO
como co-extensivo a rnaioria das modalidades de institui~ao total.
Por ultimo, cabe lembrar, ao termino desta resenha, a seguinte coloca<;ao referente
It prisao: "C ... ) contem homens que nao percebem que a coope:~{iio com o~ c~mpanheiros
poderia beneficia-los; homens que estao mentalmente desequllz~rados e sao mcapazes ~e
uma a<;ao racional; homens psicoticamente cobi{osos e egolstas,' e homens que sao
parias no mundo livre e mantem esse mesmo status ~a comunidad: de ~ec!us?s. A con~~ta
entre companheiros, longe de ser uma rea<;iio conslstente frent~ as eXlgenc~as da p~l~ao,
oscila num precario equiliorio inferno. Ou seja, num plano zdeal se aplzca a maxzma
'todos por todos', mas na realidade, a solidariedade depende das rea<;oes individuais de
cada urn" (HOOD-SPARKS, 1970, p. 223).
Por essa citas:ao, vemos que as caracterfsticas basicas da cultura prisional nao
diferem dos modelos culturais mms amplos, nos quais aquela se inscreve. Assim, em vez
de urn repertorio de condutas que poderiam ser vistas como ex?ticas, anomalas ?u, de
qualquer maneira, substantivamente diferentes daquelas eXIstentes na socledade
convencional, encontramos no espa<;o prisional a reprodus:ao dos mesmos model?s d~
interac;ao e, basicamente, dos mesmos val ores encontrados no mundo ex.tenor a
institui<;ao. Este fato confirma 0 ponto de vista de GOFFMAN, quando este autar afirma
que 0 desvio nao e uma condi~ao substantiva, e sim uma perspectiva.
REFERENCIAS BIBLlOGRAFlCAS
BECKER, Howard. Uma Toeria da Apio Coletiva, Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1977.
CLARK, David. Psiquiatrfa Administrativa: los roles en fa comunidad terapeutica, Buenos Aires: Nueva
Visi6n.1973.
DEVEREUX, Georges. Lecciones de EtnopsiquiatriQ General, Barcelona: Barral Editores, 1973.
FELDMAN, Philip M. Comportamenfo Criminoso, Rio de Janeiro: Zahar Editores. 1979.
GOFFMAN, Erving. Ritual de la Interaccion, Buenos Aires: Editorial Contemponineo SRL, 1970.
_ _ _ _ _ _ _ . Manicomios, Prisoes e Conventos, Sao Paulo: Editora Perspectiva S.A. 1974.
_ _ _ _ _ _ _. A Representariio do Eu na Vida Cotidiana, Petr6polis: Editora Vozes, 1975.
_ _ _ _ _ _ _ . £Stigma. Notas sobre a Manipulariio da Identidade Deteriorada, Petr6polis : Editora
Vozes, 1983.
HENTIG, Hans von. £Studios de Psicologfa Criminal, Madrid: Espasa Calpe, 1960.
HOOD-SPARKS. Problemas Clave en Crimin%gia, Madrid: Ediciones Guadarrama S.A. 1970.
LEMMERT, Edwin M. Estructura Social, Control Social y Desviaci6n, in CLINARD, Marshall B. Anomia Y
Conducta Desviada, Buenos Aires: Paid6s, 1967.
 96
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001. Crlmlnologla REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001· Crlmlnologla

LEWIS, Oscar. Os Filhos de Sanchez. Usboa: Moraes Editores, 1970.

MALINOWSKI. Bronislaw. Argonautas do Pacifico Oddental. Sao Paulo: Abril S.A. 1976.
MERTON, Robert K: Anomie, Anomia: InteraCcion Social. Con/extos de Conducta Desviada, in CLINARD,
Marshall B. Anomia y Conducta Desvlada, Buenos Aires: Paid6s. 1967.
MIDDENDORF, Wolf. Teorfa y Practica de La Prognosis Criminal, Madrid; Espasa Calpe, 1970.
PIERSON, Donald. Cruz das Almas, Rio de janeiro: Jose Olympia, 1966. MIDIA, CRIME E RESPONSABILIDADE'
SAGASETA, Salvador. LtJAngustia Sexual en las Prisiones. Madrid: Ediciones de la Torre, 1978.
TAYLOR-WALTON-YOUNG. Criminolog(a Cdtica, Mexico: Siglo Veintiuno Editores S.A., 1917.
THOMPSON, Augusto. A Questiio Penitencidria, Rio de Janeiro: Foren,se, 1970.
Betch Cleinman
Jomalista juridica
Mestre em Cinema e Hist6ria pela Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales - Paris

Devido a quesroo tempo para tratar do terna proposto, You-me limitar a indicar
apenas alguns aspectos do circuito midialern09ao/rea~ao punitiva - produ~ao de leis -,
cria~ao de crimes e criminosos.
Funcionamenlo da m(dia: existe uma concorrencia selvagem entre os veiculos de
comunica9ao pela conquista dos mesmos "clientes": anunciantes e publico consumidor. A
partir da 16gica de mercado dominante, infonna9ao passa a ser urn bern informacional,
uma mercadoria. A busca do aumento da audiencia e de circula9ao, a necessidade de
atingir 0 maior numero de pessoas, resultam na simplifica9ao e esquematiza9ao de temas
complexos, na consagra~ao de uma visao manjqueista do mundo. Alem da questao
mercado16gica, essas escolhas editoriais tambem sao pautadas pela hegemonia atual da
televisao sobre os outros meios, 0 que implica a constru9ao de narrativas baseadas na
em09ao e na for~a das imagens. Para esse jornaiismo de resultados, saber, conhecimento,
reflexao. entendimento, atividades que exigem urn tempo que nao pode ser comparado ao
dinheiro, transformarn-se em meros figurantes. 0 protagonista e a noticia que vende, que
mantem uma marca em evidencia2•
Em qua1quer manual de estudante de Jomalismo, pode ser encontrada a seguinte
defini9ao do que vern a ser noticia: urn cachorro que rnorde urn hornern nao e nenhuma
novidade. Agora, urn hornem que rnorde urn cachorro, isso vale uma manchete. uma
primeira pagina. Essa concep~3.o embute uma n093.0 do extraordinario. do diferente, da
polemica. enfim, do sensacional como a pr6pria materia-prima do jornalismo comercial.
Desse modelo originam-se os dois principais generos de sucesso do momento: 0
jornalismo policial e 0 dito de investiga9aO.
o jornalismo policial. antes percebido como produto de mau gosto, voltado para as
camadas populares, ganhou ares de nobreza e estabeleceu-se nos hormos nobres, como
uma das preferencias nacionais. Disseminando Visoes moralistas e conceitos
estereotipados. esse genero jomaHstico transbordou das Patrulhas da Cidade ou dos
Programas do Ratinho e derrama-se em primeiros cademos, nas se90es de politica,
econornia, esportes, lazer e entretenimento.

I Trabalho apresentado na mesa sobre "Paran6ia, crime e responsabilidade" durante 0 XVIlI Congresso
Brasileiro de Psiquiatria - 27.10.2000.
2 Ver meu artigo A muralha dos procedimentos inquisitoriais, in CPl: Os Novos Comites de Salvas:ao Publica,
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, pp. 21-41.
 98 REVtSTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· CrlmlnologJa
lei 0 jornalismo autoproclamado de investiga~ao poderia ser denominado de
jomalismo de revelalYao, pais pressupoe sempre que uma "fonte". uma "garganta
profunda", resolveu tomar publicas as vfsceras de personagens graudos, de alguma
celebridade, polftica. empresarial au artlstica. Para a imprensa dita seria, esse genero seria
o equivalente comercial da imprensa escancaradamente sensacionalista. Aflnat. a
publica~ao do conteudo de grampos c1andestinos, da quebra ilegal do sigilo fiscal dos
poderosos, confere aos veicuios, atem de altos lueros financeiros, uma imagern de
protetores dos interesses pUblicos.
Assirn, apesar de aparentemente distintos, esses dais tipos de jornalismo
funcionarn como motor de venda e de dissemina~ao de visoes de mundo que contrariam
diretamente princfpios constitucionais e valores inscritos nos tratados internacionais dos
direitos humanos ratificados pelo Brasil. A partir de eriterios rnereantis, travestidos de
vigilantes do bern comurn, escanrlalos, sangue, violencia, passam a invadir nossas vi<;ias,
fomentando espasmos de irracionaJidade, desejos de vingan~a privada, e dificultando a
cria~ao e eonstru~ao ou a manuten~ao de urn espa~o para politicas publicas de
pacifica~ao de canflitos,
NOf;fio de crime e criminoso: 0 Professor da Universidade de Roterda LOUK
HULSMAN, urn dos pensadores do abolicionisrno - teoria que defende a aboli~ao do
sistema penal -, indaga: "Por que ser homossexual, se drogar ou ser bfgamo sao fatos
pun(veis em alguns paises, e nao em outros? Por que condutas que antigamente eram
puniveis, como a blasfemia, a bruxaria, a tentativa de suicidio, etc., hoje nao sao mais? As
ciencias criminais puseram em evidencia a relatividade do conceito de infra~ao, que varia
no tempo e no espa\=o, de tal modo que 0 que e 'delituoso' em urn contexto e aceitavel em
outro, Confonne voce tenha nascido num lugar em vez de outro, ou numa detenninada
epoca e nao em outra, voce e passIvel - ou nao - de ser encarcerado pelo que fez, ou pelo
que".
Nao ha nada na natureza do fato, na sua natureza intrfnseca que pennita
reconhecer se se trata au nao de urn crime - ou de urn delito. 0 que ha em comum entre
urna conduta agressiva no interior da famma, urn ato violento cometido no contexto
anonimo das ruas, 0 arrombamento de uma residencia, a fabrica«ao de moeda falsa, 0
favorecimento pessoal, a recepta~ao, uma tentativa de golpe de Estado, etc,? Voce naa
descobrira qualquer denominador comum na definiC;ao de tais situac;oes, nas motiva\=6es
dos que nelas estao envolvidos, nas possibilidades de a~6es visualizaveis no que diz
respeito a sua preven\=ao au a tentativa de acabar corn elas. A unica coisa que tais
situac;5es tern ern comum e uma ligac;ao completamente artificial, ou seja, a cornpetencia
Jonnal do sistema de justi~a criminal para examimi-Ias, 0 fato de elas serem definidas
como "crimes" resulta de uma decisao humana modificavel; 0 conceito de crime nao e
operacional. Urn bela dia, 0 poder politico para de ca~ar as bruxas e af nao existem rnais
bruxas. (... ) De urn dia para 0 outro, 0 que era delito deixa de se-Io e aquele que era
considerado delinqtiente se torna urn homem honesto, ou, pelo menos, nao tern mais de
prestar contas a justi~a penal. E a lei que diz onde esta 0 crime; e a lei que cria a
"criminoso. "3
3 HULSMAN, Louk & CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas _ 0 sistema penal em quesliio, Niter6i :
Luarn, 1997, pp. 63-64.
I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Crlmlnologl.
Para rnostrar 0 funcionamento da midia no caso concreto, usarei urn exemplo
extrafdo aleatoriamente do caderno Cotidiano da Folha de S. Paulo, jomal de maior
tiragem do pais. Eis os titulos das noticias publicadas na edi<;ao de 14.09.2000:
"Rio: estudante de direito e baleado e morto; Violencia: dois morrem e tres
sao baleados em bar; Agressao: professor de hist6rla joga aluno no lixo;
Osasco: adolescentes sao presos ap6s assalto; Saude: morte por meningite gera
panico em escola; Seguran~a publica: Rio monta rede de delatores em favelas;
Violencia: Unidade da Febem tern 373 onde cabem 62 - Adolescentes sao
proibidos de ficar em pe e de conversar no pn!dio do Bras; ir ao banheiro exige
autoriza~ao; Turista alema e detida Corn 31kg de cocaina; Executivo nao prova
origem de dinheiro; Encontrada mais uma ossada de mulher na regifio nororeste
de BH; Irnprensa: Pirnenta Neves se diz 'confuso' e nao depoe para juiza em
Ibiuna - Jomalista e 'homem em frangalhos', diz advogado; Seguran~a: PMs
farao exame de consumo de drogas; Discriminac;ao: empresaria e condenada
por racismo na BA."
AMm da competencia formal da justi\=a criminal para examinar esses fatos
ocorridos ern diversas cidades, corn protagonistas e motiva\=oes as mais distintos, eu diria
que hA urn outro ponto comum entre todas essas situaC;5es: a fato de se encontrarem no
espa~o da midia, selecionadas e apresentadas de acordo com as regras editoriais do
jornalismo de mercado. Esse enfileiramento de acontecimentos extraordinarios gerado
pela industria de produ\=ao e transmissao de id6ias e fatos cria no consumidor de
informa~ao medo, paran6ia, a impressao nftida de ser a pr6xima vftima. Os frutos dessa
campanha de dramatiza~ao da violencia acabam sendo 0 clamor publico pelo fim da
impunidade, 0 apelo a vinganc;a contra os monstros soltos nas ruas. Nessas reac;5es
irracionais, cadeia passa a ser considerada a soluc;ao milagrosa capaz de estancar a onda
de crimes que amea\=a nos engolfar. Na falta da prisao, quem sabe: urn linchamento au a
justic;amento pelas pr6prias maos?
Violencia legal: nesse contexto, 0 apelo a lei, como forma de limitar e barrar a
barbarie, que poderia ser considerado como uma res posta racional e democnitica, acaba
por desembocar, contudo, em urn processo de inflaC;ao legislativa. 0 Congresso. sede do
Poder Legislativo, em vez de exercer seu papel de criador de leis que protejatn bens
juridicos fundamentais, como vida, liberdade, honra, acaba par contribuir para uma
situaC;ao de caos normativo.
A conjugaC;ao de democracia representativa e sociedade de espetaculo engendrou a
necessidade de que os politicos profissionais tenharn de agradar ao publico e a
patrocinadores potenciais de suas campanhas eleitorais. Assirn, a16m de t6cnicas de
marketing e publicidade, eles usam 0 proprio sistema legislativo como forma de se
elegerem representantes do povo. Corn essa estrategia, passam a criar leis emergenciais,
de exce~ao, casuisticas, feitas sobretudo a partir de eventos que obtiveram muita
repercussao em fun~ao da cobertura da midi a, Afina1, como resistir ao efeito de uma lente
de aumento sabre determinados acontecimentos e do conseqtiente ocultamento de outros?
E as conclusoes artificiais obtidas a partir das constantes repeti~5es em dimera lenta das
cenas de maior impacto? 0 epis6dio do onibus 174, no Jardim Botanico, teria suscitado a
mesma reac;ao de horror se nao fosse a presen~a da televisao, transmitindo ao vivo, ao
longo de horas a fio, 0 tormenta dos passageiros. incluinda at 0 assaltante? Para qual outro
acontecirnento a midi a brasileira consagrou tanto tempo no ar nos ultimos tempos?
 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Crlmlnologla

Nesse cHma de emocionaHdade, 0 direito penal· e a possibilidade de penas cada vez roais
rigorosas vern senda acenados como a solu~ao para diminuir 0 Dumero de crimes e a
~a consistente para dissuadir criminosos de cameter delitos. Assistimos, entao, a
uma crescente crimina1iza~ao de condutas e 0 resultado dessa paUtiea naD e 0
abrandamento da violencia, mas a continuidade dessas praticas delituQsas, 86 que agora de
forma clandestina.
o jurista AUGUSTO THOMPSON esereve que a "decreta,lIo de leis violentas Jurisprudencia Comentada
constitui a roais perniciosa violencia do Congresso. (, .. ) Tremenda, mesmo, e a violencia
legftima, a que se perpetra com 0 usa de poderes legais, a que se protege, com 0 escudo do
direito"~.

o Programa do Ratinho apresentou cenas de urn homem torturando uma menina,

que culrninavam oa exibiltao da crian~a comendo suas pr6prias fezes provenientes do
medo nela provocado. Essas imagens, inseridas em plena campanha de elei~ao do novo
prefeito paulistano, em que urn dos candidatos pregava uma poHtica de puni~ao maxima e
garantias minimas, foram acompanhadas de urn alerta aDs parlamentares "para que eles
nlio deixassem criminosos como aquele salrem da cadeia, para que nao diminu(ssem, e
sim aumentassem, a pena para os crimes hediondos". Entretanto, juristas nao se eansam
1. Furto Circunstancia Agravante
de apontar 0 absurdo da lei que eriou a figura do crime hediondo, "pela qual se reduzem a Reincidencia
farrapos institutos juridieo-penais conquistados a duras penas".
a) Ac6rdao do DRS (Des. Amilton Bueno de
o direito penal esta sendo apresentado, e usado, como a solu~ao para as Carvalho) ....................................................... 103
desiguaIdades sociais. Enquanto as arautos do direito penal maximo bradam em alta
°
potencia 0 seu uso intensivo, eles silenciam que seu contraponto sao direitos sociais
b) Comentirio (Salo de Carvalho) ................... 109
minimos. Para reduzir a criminalidade de subsistencia, rnais que 0 direito penal, que
seleciona e estigmatiza pessoas e condutas, uma melhor distribui~ao de renda seria uma
solu~ao mais recomendavel. 2. Furto Qualificado pelo Concurso
A midia, ao aceitar e difundir 0 paradigma da criminoiogia positivista baseado na Aumento de Pena
investig3.\=ao das eausas cia criminalidade e na aceita~ao da id6ia do eriminoso nato, em
vez de questionar quem tern 0 poder de definir condutas e assim exereer controle social, a) Ac6rdao do DRS (Des. Amilton Bueno de
toma-se mais uma instancia interna e funcional do sistema penal. AMm de tratar cidadaos, Carvalho) ....................................................... 120
entendidos como sujeitos de direito, de desejo e da hist6ria como objetos de gozo, uso e
troca mercantis, a midi a participa ativamente dos processos de sele~ao e estigmatizaltao de h) Comentirio (Lenio Luiz Streck) ................. .132
condutas e pessoas, atuando acriticamente como urn dos principais elementos do controle
social punitiv~ institucionalizado .

• THOMPSON, Augusto. A v;olencia legal, in CPI: Os Novas Comites de Salvru;:ao Publica, Rio de Janoiro :
Lumen Juris. 2001, p. 16.
 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurllprudincla Com&ntada 103/

TRIBUNAL DE JUSTIGA DO RIO GRANDE DO SUL

FURTO· CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE- REINCIDENCIA

Inconstitucionalidade por representar bis in idem. Voto vencido.

Negaram provimento ao apelo da acusa~ao por maioria.
Apelariio·Crime n" 699.291.050 - 5" Camara Criminal - ReI. Des. Amilton
Bueno de Carvalho - J. 11.08.99

ACORDAO
Acordam os Des. da sa camara Criminal do Tribunal de Justi~a do Estado, por
maioria, em negar provimento ao apelo, vencido 0 Des. Vogal, ARAMIS NASSIF, que
dava provimento, 0 qual fani declarac;ao de voto.
Custas na fonna da lei.
Participaram do julgamento, os eminentes Des. PAULO MOACIR AGUIAR
VIEIRA (Presidente), AMILTON BUENO DE CARVALHO (ReI.) e ARAMIS NASSIF
(Vogal).

RELATORlO
Des. AMILTON BUENO DE CARVALHO (Relator): 0 Ministerio Publico. por
seu orgao, ofereceu demlncia contra Amilton Barbosa, com 28 (vinte e oito) anos de idade
a epoca, porque:
"No dia 09 de agosto de 1994, as 17 horas, aproximadamente, no interior do
estabelecimento comercial sito na Rua Joao Zanetti n° 59, Bairro Florestinha,
nesta Cidade, 0 denunciado Amilton Barbosa subtraiu, para si, urn rev6lver
rnarca Taurus, calibre 38, de propriedade de Amado Moraes, avaliado em R$
180,00 (cento e oitenta reais), conforme auto de avalia<;ao da fl. 24 do caderno
policial. A res furtiva nao foi apreendida."
Ern razao disso. pediu a condenac;3.o do apelado nas san<;oes do art. 155, caput, do
C6digo Penal.
A denuncia foi recebida em 25.04.96. Citado. foi interrogado (fl. 46). Veio defesa
previa (fl. 47). Coletou·se prova oral (fls. 49 e 49v).
No prazo do art. 499 do C6digo de Processo Penal, foram atualizados as
antecedentes.
Em alegac;oes finais, 0 Ministerio Publico requereu a condena~ao. pois entende
provada a hip6tese da denuncia. A defesa pediu a absolvi~ao porque ausente a certeza
probat6ria para ensejar jUlZO condenat6rio.
 REVISTA DE ESTUOOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada
1104 REVISTA DE ESTUOOS CRIMINAlS 1 - 2001 - Jurlsprudincla Comentada
o ate decis6rio singular condenou 0 apelado pela pratica de furto simples. A pena-
base foi estabeleeida em urn ano e qualro meses, tarnada definitiva parque ausentes
eausas madificadoras, em regime inicial aberto, concedido sursis, suspendendo-se
eondicionalmente a pena, pelo prazo de dois anos, mediante condic;5es.
Intimado 0 Ministerio Publico, manifestou interesse em apelar. Em razoes
recursais, posta a reforma do decisium monocratico, porque a reincidencia nao foi
considerada quando da dosirnetria. porque prevaleee a falta de condic;6es para a concessao
do sursis, e porque impossivel a fixac;ao do regime inicial aberto. 0 apelado, intimado
pessoalmente, nao ofereeeu recurso. Ern contraMrazoes', sustenta inexistir motivos
juridieamente relevantes para a pretendida refonna, requerendo seja 0 recurso julgado
improcedente.
Em 2° Grall, a Procuradoria de Jllsti~a, atraves do Dr. LENIO LUIZ STRECK,
pugna pelo improvimento do apelo.
E 0 relat6rio.
VOTO
Des. AMILTON BUENO DE CARVALHO (Relator): Nada se acrescenta a
exemplar decisao do colega Mauro, que vai adotada como razao de decidir:
"0 n!u negou a imputac;ao, dizenda que fai ate 0 bar da vftima cobrar-Ihe
uma conta, tendo esta, nao 56 nao pago, como ainda Ihe deu dois dros com 0
revolver que lhe acusa ter furtado.
Essa versao nao encontra a menor sustentac;ao probatoria nos autos. A
vitima disse que Amilton chegou e the propos a troea do rev6lver par uma TV.
Como tOPOll, pediu-lhe para ver 0 revolver. De posse do mesmo, foi saindo,
tendo corrido quando chegou aporta.
Darci de Andrade, uniea testemunha ouvida, eonfirma a versao da vftima.
ao dizer ter visto 0 Amilton pedir 0 revolver para Amado (vitima) e, de posse
dela, saiu do bar, nao mais voltando.
o fato de 0 reu apoderar-se do revolver e sair em disparada caracteriza a
animo de subtrair a arma, configurando 0 delito de furto e nao de apropriac;ao
indebita, posta que nao se estabeleeeu a posse no sentido juridieo. 0 que houve
fai mera detenc;ao da arma pelo reu, ainda sob a vigiHlnc.ia da vftima. A
apropriaC;aa indebita ocorre quando 0 aeusado, ja tendo a posse tranqtiila,
inverte 0 seu carater, passanda a possui-la sem a intenC;ao de devolve-Ia.
Do expos to, condeno 0 reu Amilton Barbosa, pela pratiea de furta simples
(art. 155, caput).
FIXM;:AO DA PENA
A eulpabilidade e relevante, pois Arnilton agiu eansciente do que fazia, e
com a intenc;ao de subtrair 0 rev6lver.
Possui extensa folha de antecedentes, 0 que depoe contra sua conduta
social. Dernais operativas sem relevancia.
Pena-base: 1 ana e 4 meses, que fica definitiva na inocorrencia de causa
modifieadora.
105
Regime Inicial: aberto.
Esclarec;o que nao operei com a circunstancia da reincidencia, pais entendo
que eia nao tern aplicaC;ao, no caso, porque afronta a Constituic;ao Federal.
Explico.
Conforme li~ao do sempre brilhante LENIO LUIZ STRECK (Tribunal do
Juri - Simbolos & Rituais, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 3' ed.,
pp. 63 a 68, 1998), '0 Direito Penal hoje - em face da institui<;lio do Estado
Democra.tico de Direito em nossa Constituic;ao - nao pode (mais) ser vista,
como uma mera racionalidade instrumental. 'Para tanto, ha que se perquirir os
criterios que fundamentam 0 estabelecimento dos bens jurfdicos tutelados peto
Direito Penal, isto porque nao e livre 0 'legislador' para estabelecer tipos
penais e penas e das exigencias fundamentais inseridas na ConstituiC;ao,
inferem-se os limites tralfados, por eIa, para 0 Direito Penal' (CARVALHO,
Marcia Dometila Lima de. Fundamentafiio Cons/itucional do Direito Penal,
Porto Alegre: Fabris, 1992, p. 44).
o Direito Penal e tambern Processual Penal devem ser interpretados, assim,
nao mais sob a 6ptica de urn modo liberal-individuaIista-normativista de
produc;ao de direito, corn sua faceta hobbesiana-ordenadora, mas sim, sob a
6ptiea de urn Estado Social e Demoeratieo de Direito, de cunha
intervencionista-promovedor-transformador. Por isso, a parte especial do
C6digo Penal deve ser revista, repensando-se os seus bens juridicos, a vista da
matriz constitucional.
Tudo isso significa dizer, mutatis mutantis, como bern assevera
DOMETILA DE CARVALHO (obra jll citada), que a superioridade normativa
do Direito Constitucional delimita 0 que deve ser considerado delito pelo
Direito Penal, e, mais ainda, que na tipificac;ao delitual 0 acento dever ser
dirigido para a Protelfao do valor constitucional maior, au seja, para a justic;a
social.
Para tanto, ha que se fazer toda uma filtragern das nonnas anteriores a
Constituic;ao. para compatibiliza-Ias com a nova ordem constitucional. Isto
porque, como bern ilustra LUIGI FERRAIOLI (FERRAIOLI, Luigi. 0 direito
eomo sistema de garantias, in 0 novo em Direi/o e Poli/iea, Porto Alegre :
Livraria do Advogado, 1997, p. 97), em urna perspectiva 'garantista' do
Direito, 'todas as direitos fundamentais - e nao s6 os direitos sociais e os
deveres positivos par eles impastos ao Estado, mas tambem os direitos de
liberdade e as eorrespondentes proibic;6es negativas que limitam a intervenlfao
daquele - equivalem a vi'nculos de substancias e nao de forma, que
condicionam a validade substancial das normas produzidas e exprimem, ao
rnesmo tempo, os fins para que esta arientado esse moderno artiffcio que e 0
Estado Constitucional de Direito'.
A partir desta 6ptica garantista, explica FERRAIOLI, 0 Juiz estil slljeito
somente a lei enquanto valida, isto e, coerente com a Constituilfao: 'A
interpretac;aojudicial da lei e sempre umjuizo sabre a propria lei, relativamente
a qual 0 Juiz tern 0 dever e a responsabiJidade de eseolher somente os
significados validos, ou seja, (os significados que sao) eompativeis com as
106 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001 - Jurisprudencla Comentada
nonnas substanciais e com as direitos fundarnentais por ela estabelecidos'.
Fazer isto, segundo 0 mestre italiano, e fazer 'uma interpreta~ao da lei
conforme a Constituic;ao, e quando a contradic;ao e insanavel, e clever do Juiz
(ou do Tribunal) dec1anl-Ia inconstitucional'.
.'E~xe~gar a direi.to p~los olhos da Constitui~ao significa, por exempl0, ver
o dlrelto a Iuz do Pnnciplo da Proporcionalidade, ou Razoabilidade, que e urn
dos mais importantes (se nao for 0 mais) princfpios albergados na Constituic;ao,
o q~al canSlste num parametro de valorac;ao dos atos do Pader Publico, para
afenr se eles sao informados pelos valores ditados pela Constituj~ao
(B~OSO, Luis Roberto, lnterpretm;iio e Aplicafiio da Constituiriio,
SaraIVa, p. 204, 1996).
Em sfntese, enseja a verifica~ao da compatibilidade entre 0 meio empregado
pelo legislador e os fins visados, bern como a legitimidade dos fins do ato em
discussao (idem, p. 200).
A valora~ao da razoabiIidade do ato se faz atraves de urn 'jufzo de
ponderayao de resultados', cujo requisito e a adequa~ao entre os meios e os fins
do ato em exame (STUMM, Raquel Denise. Princfpio da Proporcionalidade
no Direito Constitucional Brasileiro, Porto Alegre: Livraria do Advogado, p.
81,1995).
Nesse contexto, como fica a reincidencia?
Como mais uma vez ensina LENIO STRECK (op. cit., pp. 66167):
'No nosso C6digo Penal, a reincidencia. alem de agravar a pena do (novo)
d~lito, constitui-se em fatar obstaculizante de uma serie de beneffcios legais,
tatS ~omo a suspensao condicional da pena, 0 alongamento do prazo para 0
defenmento da Iiberdade condicional, a concessao do privilegio do furto de
pequeno valor, s6 para citar alguns. Esse duplo gravame da reincidencia e
antigarantista, sendo, a evidencia, incompatfvel com 0 Estado Democnitico de
Direito, mormente pelo seu componente estigmatizante, que divide os
indivfduos em aqueles-que-aprenderam-a-conviver-em-sociedade e aqueles-
que-nao-aprenderam-e-insistem-em-continuar delinqUindo.'
LENIO question., citando ZAFFARONI (ZAFFARONI, Raul Eugenio.
Reincidencia: urn conceito do dire ito penal autoritario, in Livro de Estudos
Iuridicos nO 3, lEI, 1991, pp. 55 e 56.) se:
.'Se pode aplicar uma pena mais grave do que a correspondente adasse de
dehto de que se e culpavel; se infligir a alguem que cometeu urn primeiro deli to
pelo qual foi apenado uma nova pena par esse crime nao seria violar
abertamente 0 non his in idem, que e uma das bases fundamentais de toda a
legisla~50 em materia criminal'.
o mestre argentino, citado por LENIO, na esteira de FERRAJOLI, advoga a
aboli~ao da reincidencia no Direito Penal:
'Quando 0 discurso jurfdico-penal pretende legitimar a san~ao ao homem
pelo que e e nao pelo queJez, quebra urn principio fundamental do direito penal
de garantias, que e a intangibilidade da consciencia moral da pessoa, sustentada
corn a mesma enfase atraves de argumentos racionais e religiosos: trata-se de
REVISTA DE ESTUD05 CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudencla Comentada 107 1
uma regra laica fundamental do Estado de Direito e, ao mesmo tempo, da
proibi~ao etica de julgar evangelica (Mateus, VII, 1; Paulo, Epistola XIV, 4) -
FERRAJOLI (cf. ZAFFARONI, op. cit., p. 57) - Por tudo isso, conc1ui
ZAFFARONI (ZAFFARONI, Raul Eugenio. Sistemas Penales y Derechos
Humanos en America lAtina - lnjorme final do programa de investiga(iio do
lnstituto Interamericano de Direitos Humanos, 1982-1986 - Buenos Aires:
Depalma, 1986, p. 89.), 'el registro de I. condena una vez cumplida y su
relevancia potencial futura, colocan al condenado que cump1i6 sua condena en
inferioridad de condiciones frente al resto de la poblacion, tanto juridica como
facticamente. La gravaci6n de la pena del segundo delito es diffcilmente
explicable en terminos racionalies, y la estigmatizacion que sufre la persona
prejudica su incorporacion a la vida libre'.'
o exame do caso concreto, a Iuz de tais considerayoes, aponta,
indubitavelmente, para a viola~ao do Principio da Proporcionalidade au
Razoabilidade, se operada corn a reincidencia.
E que, sem a reincidencia, 0 sancionamento para 0 delito praticado seria
urn, ao passo que, incidindo ela, 0 apenamento seria outro e as conseqiiencias
da condena~ao tambem, muito mais gravosas para 0 reu, ocorrendo, pois, a
desproporyao entre 0 resultado e 0 meio. Ou seja, a simples incidencia da
reincidencia (meio) acarreta urn resultado (apenamento e conseqUencias mais
gravosas ao reu) absolutamente desproporcional, ferindo, desta forma, a
Principio da Proporcionalidade, conseqiientemente, ferindo a propria
Constitui~ao. que, por ser a norma fundante de todo 0 sistema, retira 0 suporte
de validade do dispositivo legal que preve a reincidencia, porque,
material mente, com ela conflita.
DOSURSIS
Apesar da extensao da certidao de antecedentes (fl. 51), 0 que tern de ser
levado em conta como 'antecedentes' e 0 processo no qual Amilton foi
condenado. Os demais registros nao podem vir em prejufzo dele porque, ou ja
prescreveram (cf. art. 64, I, do CP), ou houve absolviyao. Em sendo assirn,
penso que aquele 'antecedente', por tudo que foi dito, nao e suficiente para
vedar-lhe 0 beneficio do sursis, pelo que concedo-lhe a suspensao condicional
da pena, pelo prazo de 2 aoos, mediante condi~6es de:" - fls. 63v a 66v.
Acrescenta-se, ainda, parte do parecer de LENIO:
"A brilhante senten~a, acrescentaria, ainda, que 0 proprio 'legislador' -
tantas vezes refem dos movimentos de lei e de ordem - por ocasiao da ediyao
da Lei 9.714 rendeu-se ao que se poderia chamar de relativiza~ao do instituto
da reincidencia. Com efeito, se examinarmos 0 § 3° do art. 44 do C6digo Penal,
com a redayao que Ihe foi dada recentemente, constataremos que 0 juiz podera
aplicar a substitui(iio da pena privativa de liberdade mesrno quando 0 reu for
reincidente, desde que a medida seja socialmente recomendavel. Ora, 0 que
isto seniio a aplica~iio da de vida proporcionalidade? Por tudo isto, correta a
senten~a de 1° grau" - fl. 90.
Nega-se provimento ao apelo, pais.

1108 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001 - Jurliprudincla Comentada
Des. PAULO MOACIR AGUIAR VIEIRA (Presidente e Revisor): De acordo com
o Relator.
Des. ARAMIS NASSIF - Com a Relator quanta ao merito. A condena,ao vai
mantida pelos argumentos expendidos na sentenc;a e no voto.
Quanto a pena, especificamente, pelo afastamento dos efeitos da reincidencia,
chissica agravante, confesso que, ao conhecer a ousada tese, preocupei-me com a extensao
das conseqUencias desta decisao, mantida pela maioria, nos demais segmentos penais.
Primeiro, porque ainda entendo que a pena, derradeira medida para recupera~ao do
agente, e ninguem contesta isto, tern na culpabilidade sua essencia e sua substancia
interna.
Ora, mesmo com todos os argumentos, eruditos e alimentados pela filosofia
jurfdica desenvolvida na sentenc;a e com 0 apoio dos demais membros desta Camara, vejo,
ainda, que a reincidencia deve ser considerada, menos como urn plus gravoso ao agente
pelo seu passado criminoso, mas como 0 fracasso da reprimenda anterior na sua
ressocializac;ao.
Nao consigo afastar a convencimento de que, em reiterando a pnitica ilfcita, esta
auto-resistindo a reinserc;ao social, e, par isto mesmo, agindo, na repetic;ao criticada, com
especial carga de culpabilidade it qual deve corresponder uma resposta penal mais severa.
Assim, nao seria para majorar a apenac;ao vencida, mas para dar exata
proporcionalidade da sanc;ao a quem imputavel, constiente da ilicitude e das
conseqUencias de revogar 0 comportamento que se Ihe era exigfvel e, assim, dar exata
protec;ao aos bens jurfdicos tutelados pelo direito.
Par isto, ainda que sensibilizado pelo texto transcrito na sentenc;a, de lavra do
eminente e culto Procurador de Justi,a Dr. LENIO STRECK, nao vejo
inconstitucionalidade na aplicac;ao da reincidencia como agravante.
Todavia, permito-me ficar aberto para alterar meu convencimento no futuro, se
veneer esses ranc;os jurfdicos que exponho adma.
Assim, voto no sentido de aplicar a pena-base de urn (01) mes de reclusao,
considerando presente a agravante do art. 61, I, do Codigo Penal.
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurllprudincla Comentada 1091
COMENTA.RIO:
REINCIDENCIA E ANTECEDENTES CRIMINAlS:
ABORDAGEM CRiTICA DESDE 0 MARCO GARANTISTA
Salo de Carvalho
Advogado
Mestre (UFSC) e doutorando (UFPR) em Direito Publico
Professor de Direito Penal e Criminologia (UNISINOS e PUCRS)
Coord. de Pesquisa do Instituto Transdisciplinar de &tudos Criminais - ITEe. (salodc@uol.com.br)
§ ]0. Critica iluminista. 0 discurso juridico-penal do iluminismo foi estruturado
sob a egide da seculariza\=ao e da tolerancia. A negac;ao do fundamento teologico (moral
eclesiAstica) do direito, principaimente nos criterios de interpretac;ao e imputac;ao dos
desvios punfveis, obteve como conseqU~ncia a radical substituic;ao da conce~ao
ontol6gica do crime (mala in se) para a noc;ao garantista estruturada desde 0 princfpio da
legalidade (mala prohibita). Assim, sao abandonados os criterios substancialistas de
valorac;ao cognitiva do injusto no processo penal, principaimente na imposic;ao da pena.
Crime passa a ser a descric;ao legal da conduta, criminoso e aqueia pessoa que violou
livremente (capacidade, conhecimento e vontade) 0 contrato social, e a pena representa 0
limite retributivo de intervenc;ao do Estado na liberdade do indivfduo.
A Riforma della legislazione criminale toscana, conhecida como Riforma
Leopoldina, publicada pelo Granduca PIETRO LEOPOLDO DI LORENA, em 30 de
novembro de 1786, e urn dos textos que mais simbolizaram a influencia dos princfpios de
racionalidade e humanidade advogados pelo pensamento garantista classico dos
intelectuais da Academia dei Pugni, gropo de refonnadores lombardos liderados pelo
intelectual PIETRO YERRI.
Apesar da brevissima vigenci. (foi ab-rogada pela riforma Fernandina em 1795), a
Leopoldina atinge importancia como "0 grande manifesto de civilizac;ao penal",
verdadeiro "monumento hist6rico de uma vigorosa inffincia da arte legislativa"l.
Lembra ZAFFARONI' que, em seu § 57, a estatuto penal dizia que, ap6s
executada a sanc;ao imposta peJa pratica de conduta descrita como crime, as pessoas "nao
poderao ser consideradas como infames, para nenhum efeito, nem ninguem podera jamais
reprovar-Ihes por seu deli to passado, que devera se considerar plenamente purgado e
expiado com a pena sofrida" (grifamos).
Cremos ser absolutamente pertinente 0 elogio a codifica\=ao, cuja principal virtude
diz respeito a negativa de qualquer jufzo futuro de cunho negativo ao indivfduo que,
I RAMACCI. Corso di Diritto Penale: principi costituzionali e interpretazione della Legge penale, p. 47.
2 ZAFFARONI. Reincidincia: um conceito do direito penal autoritario. p. 56.
 luo REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001 - Jurlsprudencla Comentada
condenado, ja tenha cumprido sua pena, au seja, exclui a antecedencia criminal. a
reincidencia e as demais institutos an51ogos da esfera valorativa do rnagistrado.
Apesar de exortado do pensamento penal ilustrado, sabemos que 0 modelo
inquisitorial do direito penal do autor, simbolizado em institutos como 0 da reincidencia,
renasceni com absoluto vigor no movimento penal da segunda rnetade dos oitocentos: a
criminoiogia etiol6gica da Escola Positiva italiana.
§ i. Critica funcional. A assun~ao do modele anti-secular de direito penal do autor
pela criminoiogia etio16gica revigorani e fundamentani, sob 0 manto da cientificidade,
inumeros institutos que permitem a subjetivactao dos' julgamentos, entre eles a
reincidencia e os antecedentes criminais que, juntamente com as ju(zos sobre a
personalidade e as mecanismos de classificactao de criminosos, consubstanciarao a noctao
rnanique(sta de "periculosidade". Antecedentes criminais, incluindo a reincidencia, e os
estudos sabre a personalidade do agente proporcionariam avaliactoes acerca das
"tendencias criminosas".
Segundo ENRICO FERRI, "para a avaIiaC;ao da perieuIosidade do deIinqUente, e
necessario ter em conta 0 seu grau, a sua provavel duractao e a sua tendencia"3. A vida
pregressa indicaria a tracto da personalidade do delinqUente, correspandendo ao estudo
mais relevante para a justi~a penaL Desta forma, "privar a justicta penal das notfcias sobre
os precedentes do reu seria impedir ao juiz aquilo que mais the interessa para tranqUilizar
a propria consciencia, isto e, 0 conhecimento da personalidade mais au menos perigosa do
acusado, nao so para the medir a conden~ao, mas tambem para avaliar os indfdos sobre
sua culpabilidade"4.
Com a superac;ao do modelo criminologico positivista peIo paradigma da reac;ao
social, as farmas de averiguactao da personalidade e do passado do infrator recebem novas
e renovadas cdticas, fundarnentalrnente atraves dos estudos sobre os efeitos do processo
de criminalizac;ao e sobre a incidencia do sistema penal no indivfduo selecionado e
rotulado como portador de urn passado criminaL
Desde 0 enfoque da criminologia da reac;ao social, denuncia-se a admissao legal da
averiguactao da reincidencia e dos antecedentes criminais como mecanismo de reforc;o das
percepc;oes sobre a qualidade do "ser", estabelecendo controle pedagogico-disciplinar de
extrema carga estigmatizante.
o r6tulo da reincidencia estabeleceria papeis e estigmas - perverso, inadaptado,
perigoso, hediondo -, gerando expectativas do publico que consome 0 sistema penal. Tal
expectativa atua nitidamente como influencia, potencializando 0 comportamento futuro do
"reincidente". Criar-se-iam novos status nas relac;oes em sociedade, e 0 "crime" e tambem
urn status (negativo), que tendem a negar a finalidade oficial cia pena - ressocializactao.
Os efeitos da rotulac;ao foram amplamente expostos peIa teoria interacionista, base
leoriea do Labeling Approach, fundamentalmente pelos eriminologos BECKER e
LEMERT. Segundo ALESSANDRO BARATTA "os erimin6logos tradieionais
examinam problemas do tipo 'quem e criminosoT, 'como se torn a desviante?', 'em quais
condic;5es urn condenado se torna reincidente?', 'com que meios se pode exercer controle
sobre 0 criminoso?'. Ao contnirio, os interacionistas, como em geral os autores que se
3 FERRI. PrinC£pios de Direito Criminal, p. 287.
4 FERRI. Gp. cit., p. 305.
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001 - Jurlsprudencla Comentada w.1
inspirarn no Labeling Approach, se perguntam: 'quem e definido como desviante?', 'que
efeito decorre desta definic;ao sobre 0 indivfduo?', 'em que condic;5es este indivfduo pode
se tomar objeto de uma definic;ao?' e, enfim, 'quem define quem?'''s.
Nota LOLA ANY AR DE CASTRO' que a mudanc;a nos questionamentos advindas
da construc;ao academica das teorias sociologicas narte~americanas propiciou a percepc;ao
do papel real operado pelo sistema de criminalizac;ao: a) a constrw;ao de carreiras
criminosas; e b) a consolidac;ao do status social negativo do sujeito rotulado como
criminoso, reincidente ou perigoso.
o etiquetamento, ensina a autora, e "( ... ) a processa pelo qual urn papel desviante
se cria e se rnantem atraves da imposic;aa de r6tulos delitivos"7. 0 processo de rotulac;ao e,
em realidade, processo de distribui~ao de etiquetas que obtem como efeito a gerac;ao de
estigmas. A etiqueta e 0 principal instrumento de identifica~ao de uma pessoa. A etiqueta
faz 0 sujeito diferente, 0 separa do grupo e retira a sua identidade: "A etiqueta, pais,
obscurece e esconde todas as demais earacterfsticas do indivfduo"8. 0 sujeito rotulado por
determinada etiqueta e expropriado do seu proprio "eu", sendo~lhe imposto urn "ser"
diverso, sob 0 qual expectativas surgirao. A expectativa social sobre urn individuo
etiquetado de homicida, por exemplo, e a esperanya de que este reincida na pratica do
fato. 0 processo termina, parem, apenas quando 0 indivfduo assume para si 0 rotulo,
passando a atuar conforme sua nova identidade em carreiras crirninosas: 0 processo de
estigmatizac;ao, desta maneira, esta completo.
A punic;ao de urn comportamento atua, segundo a teoria da reac;ao social, como
commitment to desviance. Neste sentido, desde uma visao cntica, a imposic;ao da etiqueta
de reincidente consolicia a condic;ao de "criminoso" da pessoa, irnpulsionando-o apratiea
reiterada de delitos.
Esta tese foi refor,ada por MICHEL FOUCAULT na am,lise dos efeitos das
condenac;5es a penas privativas de liberdade: "( ... ) a prisao foi sempre urn grande
instrumento de recnitamento. A partir do momento em que alguem entrava na prisao se
acionava urn mecanisme que 0 tornava infame, e quando saia, nao podia fazer nada senao
voltar a delinqUencia. Caia necessariamente no sistema que dele fazia urn proxeneta, urn
policial ou urn a1cagUete. A prisaa profissionalizava"9. No mesmo sentido, FERRAJOLI
conclui que "uma rica literatura, confrontada par uma secular e dolorosa experiencia,
demonstrou que nao existem penas recuperadoras ou terapeuticas, e que 0 carcere, em
particular, e urn local crimin6geno de educactao e fomento ao deli to. Repressao e educac;ao
sao, assim, entre si, incompativeis, como e a privac;ao da liberdade e a liberdade mesma,
que da educac;ao fonna a substancia e 0 pressuposto; desta forma, 0 que se pode esperar
do earcere e que seja 0 menos repressivo e portanto 0 menos dessocializante e
deseducativo possivel"lo.
§ f. Antecedentes criminais. De acordo com 0 estatuido na lei penal brasileira, a
antecedencia criminal adquire como principais caracterfsticas a amplitude, negatividade,
S BARATIA. Criminoiogia cn/jca e cntica do direito penal, p. 88.
6 CASTRO. Cn'minologia da Rear;iio Social. pp. 102/06.
7 CASTRO. Op. cit., p. 103.
8 [d. ibidem, p. 104.
9 FOUCAULT. Sabre aprislio, p. 133.
[ij FERRAJOLI. Diritto e Ragione: teoria del garantismo penale, p. 260.
 1.12
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudencla Comentada
subjetividade. relatividade e perpetuidade. Essencialmente negativa e indeterminada
co~ceitualmente. consti~ui instrumento de imposi~ao de r6tulos e consolidac;ao de
estlgmas, acerca da vida do acusado, viabilizando ao juiz valorac;ao irrefutavel
probatonamente sabre 0 autar do fato, e nao sabre 0 fato em si.
. Sustenta BISSOLI p,H que 0 conceito de antecedentes e amp/o, pais qualquer fato
pret6nto envolvendo 0 acusado pade seT levantado pete juiz. Sua negatividade decorre da
tendencia judicial em considerar apenas as "maus antecedentes" do autor. 13 subjetivo
porque e 0 pr6prio julgador que seleciona as fatas anteactos e as val ores a serem
avaliados, senda, portanto, relativos, uma vez que sao considerados basicamente registros
policiais e civis.
. Importante, porern, a constatac;ao de que os antecedentes sao perpetuos, dado que,
dlferentemente da reincidencia, nao sao limitados temporalrnente pela legislac;ao vigente.
§ 4-. Reincidencia: conceito e Justificativas. Nao se distancia das qualidades da
antecedencia criminal 0 instituto da reincidencia. Tecnicarnente, como observa
ZAFFARONI, e muito diffcil fomecer conceite satisfatOrio de reincidencia, pois teda a
c~nst:ru!a~ dogm~tica tende a centralizar 0 debate nas tradicionais relac;oes entre
remcldencla genenca eu especffica, ficta eu real, ou, ainda, nos paises que adotarn, na
diferenciaC;ae e sistematizac;ao desta frente aos similares institutos da multirreincidencia,
habitualidade, continuidade, profissionalidade ou tendencia delitiva. A reincidencia, alias,
e uma esp6cie de reiterac;ao delituosa.
Segundo 0 art. 63 do CP brasileiro, "verifica-se a reincidencia quando 0 agente
comete ,novo crime, depois de transitar em julgado a sentenc;a que, no Pais au no
estrangelro, 0 tenha condenado por crime anterior",
o CP nao define, pertante, 0 que e reincidencia, apenas indica as condic;5es de sua
verificabili.dade. A regra do art. 64 do CP estabelece que 0 efeito da reincidencia opera
quando eXlste, entre a data do cumprimento au extinc;ao da pena e a infraC;ao posterior,
lapso temporal inferior a 05 (cinco) anos. Assirn, a reincidencia, como nota ZAFFARONI,
"( ... ) no es una relaci6n entre el primero y el segundo delite, pero sf entre el segundo
delito y la condenaci6n anterior"12.
As justificativas do instituto sao fomecidas por inumeras correntes l3 , A teoria da
dupla lesdo percebe no deli to a violac;ao de dois bens juridicos diferenciados _ urn
individual e outro politico -, sendo a reincidencia provocadora de profundo dana ao
ultimo (elemento mediato) pelo alarme social deflagrado. 0 grande problema desta teoria
e a ruptura com 0 conceito de bern jurfdico baseado no principio da ofensividade urn dos
piIares do garantismo penal. '
Do positivismo ferriano obtemos, como leg ado, a teo ria da periculosidade
presumida. A justificativa atraves da periculosidade presumida, nao obstante tratar-se de
concei~o incompre~nsivel, vago e lacunoso, "reduz 0 hornem a uma 'coisa' regida
mecamcamente, retrrando-Ihe Sua qualidade de pessoa" 14. Este modelo te6rico difere da
estrutura doutrinana da culpabilidade de autor, apesar de ambos estabelecerem
julgamentos cia vida pregressa do reu, Enquanto naquele modele a pena e 0 valor da
:~ BISSOLI P. Estigmas da criminaJiza~iio: dos antecedentes areincid~ncia criminal, pp. 64/6.
13 ZAFFARONI. Tr~/ado de .Derecho Penal. v. V, p, 360.
14 ZAFFARONI. Remcidincza: um conCeito do direito penal autoritario. p. 49.
ZAFFARONI. Op, cit .• p. 52.
I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001 - Jurlsprudincla Comentada 113 1
condena~ao sao voltados para 0 futuro na busca de ressocializa~ao, a irroga~ao da
penalidade na teoria da culpabilidade de autor adquire feir;ao meramente retributiva,
Por ultimo temos as teorias de culpabilidade do ato, cujo criterio predominante na
justificac;ao da reincidencia e a reprovac;ao pela ''recusa ao arrependimento" e pelo
desprezo ao valor admonit6rio da condenac;ao anterior. Neste sentido, a maior intensidade
da pena "( ... ) decorre da circunstancia de haver (0 auter) menosprezado a con~ena~~o
anterior, e toda a for~a intimidat6ria da lei penal, que faz do condenado urn destmatano
especial de ameac;as, ao vedar-Ihe, no caso do novo delito, uma serie de beneffcios"'~.
Pela observac;ao e direcionamento de nossa amllise, entendernos que, muito embora
o discurso oficial tente ocultar tal justificativa, a teoria que melhor explicita nosso modele
justificador da reincidencia e 0 da teoria criminol6gica derivada do positivismo. A
explicac;ao decorre nao somente pela sua agregac;ao corn diversos institutos de natureza
analoga (v.g, antecedencia, avaliac;ao de personalidade e condula social, jufzos e
progn6sticos de periculosidade, classificac;ao tipol6gica de criminosos, et coetera), mas
pelo pr6prio esquema discursivo que viabilizou e the deu sustental):ao na reforma da Parte
Geral do C6digo Penal.
A reprovac;ao acentuada do reincidente, segundo os reforrnadores de 1984, ganhou
relevo "(, .. ) tendo em vista a supressao do duplo binario, que conduzia a se descuidar da
majorac;ao na aplicac;ao da pena, dada a obrigat6ria imposic;ao da medida de seguranc;a"16.
Demonstra 0 § 59 da Exposi<;'o de Motivos da Lei 7.209/84 que "( ... ) com a
extinl):ao, no Projeto, da medida de seguranc;a para 0 imputavel, urge reforc;ar 0 s.istema
destinando penas mais longas aos que estariam sujeitos a imposic;ao de medtda de
seguranc;a detentiva e que serao beneficiados pela aboliC;ao da medida, A PoUtica Criminal
atua, neste passo, em sentido inverso, a fim de evitar a liberaC;ao prematura de
determinadas categorias de agentes, dotados de acentuada periculosidade".
o sistema do duplo binario, que vigerava na Parte Geral preterita, estabelecia
medida de seguranc;a, como sanc;ao complementar, em conseqUencia da periculosidade
presumida ou verificada do delinqUente. Ap6s 0 cumprimenta da pena principal, baseada
no juizo de culpabilidade, executava-se a medida de seguranc;a, valorada desde a
periculosidade do autor.
A periculosidade poderia ser presumida all averiguada. Segundo 0 art. 78 da
revogada Parte Geral, seriam presumidamente perigosos: a) os inimputa:veis; b) os semi-
imputaveis; c) os condenados por crimes cometidos em estado de embriaguez pelo alcool
ou substfulcias de efeitos analogos, se habitual; d) os reincidentes em crimes dolosos; e e)
os condenados por crime que hajam carnetido como filiados a associal):ao, banda au
quadrilha. Presumida a periculosidade, sobrevem 0 estado perigoso, Cabe ressaltar, ainda,
que nao havia limitac;ao no tempo para a reincidencia. Somente em 1977, com 0 advento
da Lei n° 6.416, os efeitos da condenal):ao anterior foram restritos temporalmente (05
anos).
Constata-se, pois, que a natureza do instituto e a argumentac;ao da maior
penalizaC;ao e fundada em tip os criminol6gicos de autor e em teorias dogmaticas
enumeradas pelas no~5es de periculosidade social e/ou patologia individual - "A
15 REALE JR.; DOTTJ; ANOREUCCI & PITOMBO. Penas e Medidas de Seguran~a no novo C6digo, p. 176.
16 REALE JR.; oom; ANOREUCCI & PITOMBO. Op. cit.• p. 178,

REV1STA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada
~eincidencia" - dizia HUNGRIA - "6 sinal de periculosidade, como a febre e sinal de
mfec,ao, como a putrefa,ao e sinal de morte"". 0 fato de abandonar a imposi,ao
complementar da medida de seguram;a (sistema do duplo binario) ao reincidente e
s~bstitui-Ia pela maj?ra~aO da pena nao ameniza 0 substrato ideot6gico que conforma 0
sistema, pete contnirio, demonstra claTOs sinas de sua presen'ta.
. . ?e~ta ~onna, podemos comprovar, juntnmente com ZAFFARONI, que a
remCidencIa s~ s~ explica "( ... ) nas abordagens juridico-penais na medida em que se
ab~dona 0 dlrelto penal do ato, embora, as vezes, nem mesmo nestas posi~6es a
exphca~ao se mostre coerente. Ao contrario, as tentativas de explica-la dentro dos limites
de urn direito penal do ato sao todas insatisfat6rias"'8.
. § 5~. Reincidencia: efeitos legais. Muito ernbora ter sido desqualificada
teoncamente pela matriz iluminista e desmistificada pela feroz critica funcional do
inter.acionismo si~b6Iico, as valora~6es sobre a vida pregressa do reu (condenado)
continuam a ser obJeto de valora'tao obrigat6ria pelo magistrado, tanto para aplicar a pena
como para restringir direitos publicos subjetivos.
Ao . r~tular determinada pessoa como reincidente, ou como portadora de urn
passado cnmlOOSO (antecedentes), 0 sistema de controle social fonnal produz de imediato
alg~ns efeitos legais. No sistema penal brasileiro a reincidencia: a) agrava a pena privativa
de h?~rdade (a;t. 61, I, do CP); b) impede substitui,ao de pen. privativa de liberdade por
restntlva de wreltos, se especffica em crime doloso (art. 44, II, do CP): c) impede
substitui,lio da pena privativa de liberdade pel. multa (art. 60, § 2', do CP); d) prepondera
no concurso de circunstancias agravantes e atenuantes (art. 67 do CP): e) obstrui 0 sursis
quando da pnitica de crime doloso (art. 77, I, do CP); f) aumenta 0 prazo de cumpriment~
~a pena !,ara obten,.lio do livrarnento condicional (art. 83, II, do CP); g) e causa de
mterrup,ao da prescn,lio da pretenslio punitiva (art. 117, VI, do CP) e execut6ria (art. 110
do CP); h) revoga 0 surs;s (art. 81 do CP), 0 livramento condicional (art. 87 do CP) e a
reabilita,ao (art. 95 do CP); i) impede alguns casos de diminui,ao da pena (arts. 155, § 2·,
170 e 171, § I', do CP); j) impede a presta,ao de fian,a (art. 323, III, do CPP); I) nao
permite apela,ao em liberdade (art. 594 do CPP); m) impossibilita a suspensao
condlclOnal do processo (art. 89 da Lei 9.099/95), entre outros.
Identico aDs efeitos da antiga Parte Geral, a reincidencia imp6e junto com a pena,
em alguns estatutos alienigenas, medida de segurao\=a. E 0 caso do ordenamento penal
cubano (art. 55, 5) e boliviano (art. 43).
. ~ 6~. Critica.: in.te~pr~ta~ao garantista: relalivizariio do institulo. E indubitavel que
os 1Os0tut05 da remcldencla e dos antecedentes sao algumas das maiores maculas ao
m~delo penal de garantias proposto pela Carta Constitucional de 1988. Como percebe
CANDIDO FURTADO MAlA NETO, ao confrontar a reincidencia com 0 modele
ga:antista, "? ~nstituto da reincidencia e polemico e incompativel com os principios
reltores do dlrelto penal democratico e humanitario, uma vez que a reincidencia na forma
~e agravante crimi.n~l configura urn plus para a condena'tao anterior ja transitada em
Julgado. Quando 0 JUlZ agrava a pena na senten'ta posterior, esta, em verdade, aumentando
o quantum da pena do delito anterior, e nao elevando a pena do segundo crime"19.
:: ApudMARQUES: T:atad~ de Direito Penal (vol. III), p. 121.
19 ZAFFARONI. Remcld2ncla: urn conceito do direi/a penal autoritario, p. 53.
MAlA NETO. Direitos Humanos do preso, p. 147.
115
I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001 - Jurlsprudancla Comentada
ZAFFARONI, com a propriedade que Ihe e peculiar, tarnbem advoga a barbarie
que representa 0 agravamento da pena pela reincidencia. Afirma q~e "la a~avacI6n de la
pena del segundo delito es diffcilmente explicable en tenmnos raclOnales, Y la
estigmatizaci6n que sufre Ia persona perjudica su incorporacion a la vida libre"20.
BISSOLl, ampliando 0 universe cntico desde 0 aporte te6rico do Labeling
Approach, desconstroi ambos institutos (reincidencia e antecedentes), afirmando, ao
identifica-Ios com 0 modelo etiol6gico positivista de LOMBROSO e FERRI, serem
instrumentos de verdadeiro apartheid social, pais uma vez detentores de antecedentes
criminais os individuos passariam a pertencer a urn grupo especial de pessoas, diferentes
dos demais cidadaos, diferenciados pelo seu estigma. "A verdade e que os antecedentes"-
sustenta 0 Promotor de Justi~a catarinense -, "especialmente os negativos, e a
reincidencia criminal constituem importante fatar de diferencia~ao do criminoso com os
demais seres humanos, de tal sorte que 0 individuo que registra algurna espe~ie de
antecedentes negativos ou e reincidente criminal, acaba rnerecendo, da parte do sIstema
penal, urn teatamento diferencial, sendo considerado~ port~nto. pertencente a, um~
categoria especifica. Esta diferencia~ao visa a tomar nnida a lmha que separa os bons
dos 'maus', confrontando-se, assim, com 0 principia da igualdade"l'.
Como resposta de lege lata aos problemas da assunyao ideo16gica das categorias
reincidencia e antecedentes, CERNICCHIAR011 propoe que a circunstftncia do art. 63 do
CP brasileiro (reincidencia) nao seja interpretada de forma meramente objetiva, dado que
considerar a pluralidade de infrayoes implicaria projetar a pena de urn cri~e em.o~tro. Cre
que a soluyao tecnica adrnissivel, e possivel estrategicamente ~ad~ .a Impo~wa~ legal,
seria a leitura do dispositivo do art. 63 do CP de acordo com 0 prmclplO constltuczonal ~a
individualizafcio judicial da pena. Desta forma, ,a reiocidencia n~o estabe~ec~~a
obrigatoriedade de aumento oa pena baseado em dados estritament~ ~bj~tJvos."0 pnnclplO
da individualizayao limitaria a aplicayao do instituto, cabendo a JUrIsprudencIa, como
visto no julgado em questao, estabelecer referenciais para sua nega'tao .
"A reincidencia, assim, nao e imperativo de aumento, baseada em dados
meramente objetivos. Afetaria ate 0 principio da individualiza'tao da pena.
Nao faz sentido a cominayao ofertar grau minima e grau maximo, e a
agravante nao ensejar oportunidade de analise especifica.
A reincidencia, assim, ha de ser analisada pelo juiz; decidira ser ou nao, no
caso em julgamento. causa de majorayaO da pena.
( ... )
As considera'toes invocadas sao ajusUlveis ao C6digo Brasileiro, 0 texto,
sem duvida, imp6e ponderar a condena'tao anterior. Afaste-se, todavia, a mera
interpreta~ao literal. A lei deve ser analisada segundo principios, momento de
urn sistema. 0 juiz tern a nobre missao de fazer a traduyao sistematica,
atualizar, se necessario, a norma posta pelo legislador ( ... )."23
20 ZAFFARONI. Sistemas penales y derechos humnnos en America Latina, p. 89.
21 BISSOU P. Op. cit., p. 162.
11 CERNICCHIARO. Questoes Penais, pp. 2201222.
23 CERNICCHlARO. Op. cit.
 116 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Jurlsprudencla Comentada
Assim, CERNICCHIARO, antevendo • edi,iio d. Lei 9.714/98, sustent• •
relativiza~lio do conceito de reincidencia. E a que advoga, no casa em analise 0
Procur.dor de Justi,. LENIO STRECK, .0 ensinar que, com. nov. reda,iio do § 3; do
art. 44 do CP, 0 juiz podera aplicar a substitui,iio da pena privativa de liberdade mesmo
quando 0 reu for reincidente.
.. Podemos perceber, portanto, que 0 efeito da relativiza,iio e duplice: a) pode ser
utihzado contra a majora93.0 obrigat6ria da pena; e b) nao impede 0 gozD, por parte do
condenado, dos direitos publicos que the sao proporcionados pelo sistema (v.g. sursis,
pena substitutiva, etc.).
§ 1. Crftica: interpretarfio garantista: filtragem constitucional. Apesar da
relevancia pnitica da reiativiza9lio do conceito de reincidencia pela doutrina e
jurisprudencia de vanguarda. cremos que a avalia9ao do instituto merece reeeher
tonalidade constitucional, devido a sua inadvertida e pasteurizada aplica<;ao pelos
Tribunais nacionais. Entendemos, pois, que a ava1ia~ao da reincidencia deve superar sua
mera relativiza~ao, alcan~ando sua absoluta deslegitima~ao em sede constitucional como
paradigmaticamente sinaliza a decisao da 58 Camara Criminal do Tribunal de Justi~a do
Rio Grande do SuI.
Inicialmente, e preciso chamar aten~ao que absolutamente toda agrava~ao de pena
ou negativa de direitos pela reincidencia constitui viola~ao do principio do non his in
idem. Em eonseqUeneia, existe profunda antinomia entre 0 instituto e a intangibilidade da
cois. julgada, estabelecida no art. 5', XXXVI, da Constitui,iio Federal de 1988. Assim,
"estabeleee-se 0 corolario 16gico de que a agrava~ao pela reincidencia nao e eompativel
com os principios de urn direito penal de garantias, e a sua constitucionalidade e
sumamente discutivel"24.
Todavia, apesar da virtude do argumento, pensamos que a avalia~ao pede adquirir
maior qualidade substantiva.
A estrutura<;ao do direito penal moderno no principio da legalidade deeorre do
proeesso laico de rfgida e extrema separa~ao entre 0 direito e a moral, e da conseqUente
assun~ao do delito enquanto mala prohibita e nao mala in se (moral ou natural). A
estrutura deste sistema e balizada pelo principio da seculariza~ao que, segundo EUGENIO
RAUL ZAFFARONI", e urn princfpio metajuddico, de legitimidade externa do direito
penal, cuja earacteriza<;ao e dada fundamentalrnente pela ado~ao dos modelos
repubIicanos de governo.
Atraves do processo secularizador, eoube ao direito penal restringir a proibi~ao,
comprov~ao e repressao de condutas lesivas a bens jur(dicos concretos, imunizando 0
cidadao de qualquer ingerencia na esfera de sua vida privada e de seus pensamentos _
modo de ser -, e excluindo qualquer possibilidade de 0 direito penal atuar como
instrumento de imposi<;ao ou refor~o de determinada moral.
o rompimento dos v(nculos entre direito e moral passa a ser conditio sine qua non
na formac;ao dos modelos constitucionais (garantistas) de direito penal e de direito
processual penal.
: ZAFFARONI & PIERANGEU. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 841.
ZAFFARONI. Sistemas Penales y Derechos Humanos, p. 27.
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurl.prudinela Comentada 117 [
Diferentemente do pensador portenho, entendemos estar 0 prinC£pio da
seculariza~ao incorporado na Constitui~ao Federal de 1988, nao consistindo apenas uma
metagarantia, mas uma garantia positivada sob 0 signo dos prinC£pios da inviolabilidade,
da intimidade e do respeito a vida privada (art. 5', X), do resguardo da liberdade de
manifesta~ao de pensamento (art. 5°, IV), da liberdade de consciencia e crenc;a religiosa
(art. 5', VI), da liberdade de convic,iio filos6ftca ou politica (art. 5', VIII), da garanti. de
livre manifesta,iio do pensar (art. 5', IX), do direito de reuniao (art. 5', XVI) e do direito
de associa,iio (art. 5', XVII e XVIII).
FERRA10LI~ sustenta que a ado~iio do principio da seculariza,iio implica tres
conseqtiencias axio16gicas ao direito penal e processual penal. Em rela'.;ao ao deli to,
estabelece que 0 direito penal deve apenas impedir condutas danosas (dano concreto) para
terceiros. Quanto ao processo e a jurisdiC;ao, exige que 0 juizo nao verse sobre a
moralidade, carater ou outros aspectos substanciais da personalidade do reu, mas somente
acerca dos fatos penalmente proibidos que Ihes sao imputados e que podem, por outra
parte, ser empiricamente provados pela acusa~ao e refutados pela defesa. Quanto a pena e
seu modo de execu~ao, 0 principio limita a san~ao penal em nao poder adquirir conteudo
ou 'tim moral. Assim, "( ... ) a interioridade de uma pessoa - 0 seu carater, a sua
moralidade, os sellS antecedentes criminais, as suas inclina~5es psicofisicas - nao deve
interessar ao Direito Penal senao para deduzir 0 gran de culpabilidade de sUas a<;6es. Se
entende que nao existe espac;o, em urn sistema garantista assim configurado, para
categorias de periculosidade nem qualquer outra tipologia subjetivista Oll de autor
elaborada pela criminologia antropo16gica e eticista, como capacidade criminal,
reincidencia, tendencias criminosas, imoralidade, infidelidade e similares"27.
As normas que estatuem juizos subjetivados sobre 0 autor, como a reincidencia,
sao nonnas penais constitutivas, i.e., nonnas que nao vetam condutas lesivas, mas que
castigam imediatamente; normas que nao proibem atuar, mas ser. Sao normas que
configuram hip6teses de desvio que nao consistem necessariamente fatos e que carecem
do elemente rnaterialidade, como nonnalmente sao as figuras de perigo social (hediondos,
perigosos, vagabundos, subversivos, hereges, etc.).
A constru'tao da norma penal no interior de urn sistema garantista (Sa) orienta-se
pelo prindpio da regulatividade 23 • Regulativa e a norma que determina urn
comportamento, qualificando-o deonticamente como permitido, proibido ou obrigat6rio,
condicionando sua comissao ou omissao a produ~ao de efeitos juridicos. 0 principio da
regulatividade expressa, portanto, 0 aspecto substancial de estrita legaUdade penal
(principio da taxatividade ou da previsibilidade mfnima). Fieam proscritas por tal
principia nao s6 as leis penais constitutivas - que nao regulam comportamentos, mas
estigmatizam elou qualificam como reus sujeitos ou classes mais peia seu modo de ser do
que pelo seu modo de atuar -, mas, sobretudo, senten~as penais constitutivas, as quais nao
decidem sobre pressupostos faticos legalmente predetenninados, mas constituem
qualifica~5es penais mediante juizos de valor subjetivos que tern como objeto a identidade
do imputado.
26 FERRAJOLl. Diritlo e ragione: leoria del garamismo penal, pp. 207/09.
'XIFERRAIOLI, Op. cil., p. 505.
23 Id. ibdem, pp. 508/515.

1
118 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada
Neste sentido, a estrutura normativa do instituto da reincidencia nao fere apenas a
inviolabilidade da coisa julgada pela afronta ao principio do non bis in idem, como
sustentam os julgadores gauchos, e da legalidade em sentido estrito (taxatividade). mas
viola frontalmente a estrutura principio16gica constitucional fundada sobre 0 pressuposto
da seculariza9ao.
§ 8~. Critica: interpretafiio garantista: uso alternativo do direito 29 • Nao obstante as
crfticas dirigidas ao instituto da reincidencia, entendemos pertinente amplia-las ao
problema da antecedencia criminal. E not6rio que a natureza dos antecedentes guarda
estreita sintonia com 0 da reincidencia, ou seja, ambos versam sobre graduar;oes
valorativas (negativas) da vida pregressa do acusado.
A considera9ao dos antecedentes, porem, representa gravame penalogico de carater
perpetuo, em total afronta ao principia constitucional da humanidade (art. 50, XLVII,
alfnea b, da CF). Desta forma, atraves do recurso a analogia, cremos imprescindivel
estabelecer, num primeiro momenta, sua temporalidade, fixando prazo identico ao do art.
64, I, do CP (cinco anos) para, em momento posterior, negar sua aplica9ao em decorrencia
dos vicios de constitucionalidade ja demonstrados anterionnente na avalia9ao da
reincidencia.
A prop6sito, no que diz respeito a primeira assertiva, ja decidiu 0 Superior
Tribunal de Justi9a: "0 artigo 61, I, do CP detennina que, para efeito de reincidencia, nao
prevalece a condena9ao anterior, se entre a data do cumprimento ou extin9ao da pena e a
infra9ao anterior houver decorrido perfodo superior a cinco anos. 0 dispositivo se
harmoniza com 0 Direito Penal e a Criminologia modernos. 0 estigma da san9ao criminal
nao e perene. Limita-se no tempo. Transcorrido a tempo referido, evidencia-se a ausencia
de periculosidade, denotanto, em principio, criminalidade ocasional. 0 condenado quita
sua obriga~ao com a Justi9a Penal. Conclusao e valida tambem para os antecedentes. Seria
il6gico afastar expressamente a agravante e persistir genericamente para recrudescer a
san~ao aplicada'·30.
§ 9". Considera~6es finais: proje~tio po[(tico-criminal garantista. Desde uma
perspectiva de lege ferenda surgem dais posicionarnentos diversos, porem nao
conflitantes, quanta ao problema da reincidencia. Ambas as teorias fundam-se no
19 0 termo "uso alternativo do direito" e empregado no sentido proposto por Amilton Bueno de Carvalho
(Direito Altemativo: leoria e pralica, pp. 55156). Leciona 0 autor que, "neste momento. a atuac;:ao ocorre
dentro do sistema positivado, no ja institufdo. Consiste: a) na utilizac;:ao das contradic;::5es, ambigUidades e
lacunas do direito numa 6ptica democratizante; e b) na busca, via interpretac;::ao qualificada, diferenciada, de
espac;:os possibilitadores 1) do avanc;::o das lutas populares; e 2) da democratizarrao cada vez mais dos efeitos da
nonna, atraves da cntica constante", Assim. busca "( ... ) levar a nonna ao seu limite mrudmo de tensao
democratizante (leia·se irradiar seus efeitos benefices a um mlmero eOOa vez maior de pessoas), numa visao
totalizadora, tendo sempre presente 0 horizonte ut6pico vida em abundancia para lodos. E tet consciencia da
lic;:iio de SALEILLES: 'Comeya-se por querer 0 resultado para s6 depois procurar-se 0 principio que justifiea:
essa, a genese de tada a interpretac;::ao judicial"'. Conclui demonstrando que os "atores principais, neste
momento, sao os interpretes: juizes, promotores. advogados, defensores, professores, doutrinadores, que sao
aqueles que colocam a detenninac;::ao na nonna, extraindo dela urn novo texto, fazendo sua leitura e nela
atuando, dar por que na~ h<i 0 discurso do direito, mas muitos discursos sabre ° direito, com diversos
pradutareslreprodutores, como ensinou 0 professor mexicano 6SCAR CORREAS, em conferencia no I
Encontro Intemacional de Direito Alternativo do Trabalho (Florian6polis, setembro de 1992), E com esta
consciSncia, busca-se a democratiz~iio do discurso sobre 0 direito". ' l4 ZAFFARONI. Reincid€ncia: urn conceilo do direilo penal autoritario,
JO TORON. A ConstiluiplO de 1998 e 0 conceilo de bons antecedentes para apelar em liberade, p. 74.
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudencla Comentada 119
horizonte te6rico-crirninoI6gico. especialmente na matriz crftica do paradigma da rea~ao
social, que proporciona visao otimizada do funcionamento das agencias de contrale penal.
A primeira vertente, ao constatar a a9ao crimin6gena do carcere e a a9 ao
deformadora cia prisao sobre 0 condenado, propugna inversao absoluta na concepr;ao
nonnativa da reincidencia enquanto circunstftncia agravante. Entende JUAREZ CIRINO
DOS SANTOS que "( ... ) se os efeitos crimin6genos da prisao siio reconhecidos, enttio a
ineficacia da preven9ao especial reduz a execufiio penal ao terror retributivo. E a questtio
e esta: se a pena criminal niio tem eficacia preventiva - mas, ao contrario, possui eficacia
invertida pela afao crimin6gena exercida -, entao a reincidencia criminal nao pode
constituir circunstancia agravante"J'.
Conclui CIRINO DOS SANTOS que seria necessario reconhecer, se 0 novo crime
e cometido ap6s efetivo comprimento de pena, 0 processo de deforma~ao e
embrutecirnento pessoal do sistema penitenciario, devendo-se "( ... ) incluir a reincidencia
entre as circunstancias atenuantes"J2.
A segunda corrente, representada por LATAGLIATA33, considera viavel a aboli9ao
da agravante da reincidencia e de todas as formas de maior gravidade punitiva fundada em
delitos anteriores. Na America Latina, 0 exemplo de abo1i9ao da reincidencia e fomecido
pelo legislador colombiano.
A exclusao das norrnas penais constitutivas traria, segundo ZAFFARONI, "( ... ) a
vantagem de eliminar os antecedentes penais (que se tomaria desnecessario), com 0 que
desapareceria a consagra\=ao legal da estigmatiza9aO. A recupera~ao de urn direito penal
de garantias pleno daria urn passo extremarnente significativo com a aboli9ao da
reincidencia e dos conceitos que the sao pr6ximos, conceitos estes sempre evocativos dos
desvios autoritArios dos princfpios fundamentais do direito penal liberal e, especialmente,
do estrito direito penal do ato"l4.
A otimiza9ao do direito penal do fato, moldado a partir do principio da
seculariza\=ao, 6 a unica possibilidade de resgatar 0 direito enquanto instrumento de
supera9ao de sua pr6pria crise, porque nao existe, como ensina FERRAJOLI, "( ... )
respuesta a la crisis del derecho que el derecho mismo. Este es el unico camino para
responder a la complejidad social y para salvar, con el futuro del derecho, tambien el
futuro de la democracia"J$.
Finalizamos, pois, rendendo justas homenagens aos julgadores gauchos. Nao
apenas aos Desembargadores da corajosa 5 a Camara Criminal do Tribunal de Justi9a do
Rio Grande do Sui, mas tambem ao Procurador de Justi~a LENIO STRECK e,
principalmente, ao magistrado de 10 grau MAURO BORBA, cuja atua9ao resplandece no
cenario do direito penal brasileiro como representante da melhor tradi93.0 garantista,
dignificando 0 trabalho e 0 papel social do juiz na tutela irrestrita dos direitos
fundamentais do cidadao contra os poderes arbitrarios e selvagens.
31 SANTOS. Direito Penal: a nova parle geral, p. 245.
J2 SANTOS. Op. cit.
II LATAGLIATA. Contribuici6n al es/udio de La reincid€ncia, p. 29.
p. 60.
Jj FERRAJOU. EI derecho como sistema de garantias, p. 68.
1120 REVtSTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurl.prudencla Comentada
TRIBUNAL DE JUSTIl;A DO RIO GRANDE DO SUL
FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO
Agride os princi'pios da proporcionalidade e da isonomia 0 aumento
maior da pena ao furto em concurso do que ao roubo em igual condi~ao.
Aplica-se 0 percentual de aumento deste a .quele.
Atenuante pode deixar a pena aqut!m do minimo abstrato.
Deram parcial provimento aos apelos.
Ape/afiio-Crime n' 70000284455 - 5' Camara Criminal - Rei. Des. Amilton
Bueno de Carvalho
Ac6RDAO
Acordarn as Des. da 5' Camara Criminal do Tribunal de Justi~a do Estado, a
unanirnidade, em dar parcial provimento aos apelos para fixar a pena de A. em aito meses
de reclusiio e a de C. em nove meses de reclusao, substituidas par servic;os a comunidade
e pecuniAria minima.
Custas na forma da lei.
Participou do julgamento. a16m dos signatArios, 0 erninente Des. Paulo Moacir
Aguiar Vieira, Presidente.
Porto Alegre, 09 de fevereiro de 2000.
AMILTON BUENO DE CARVALHO - Relator
ARAMIS NASSIF - Vagal
RELAT6RIO
Des. AMILTON BUENO DE CARVALHO (Relator): 0 Ministerio PUblico
ofereceu denuncia contra C. S. G. e contra A. A. A., par incursos nas sanlYoes do artigo
ISS, § 4', I e IV, do C6digo Penal.
Narrou a pec;a angular acusat6ria 0 seguinte fato delituoso:
"No dia 11.11.98, por volta da 01h30min, na loja Lebes, sita na Av. Assis
Brasil, nle, os denunciados, de comum acordo e com previa ajuste de vontades
entre si e com 0 inimputavel L. D. da S., vulga 'Gog6ia', subtrairam, para si,
mediante arrombamento de uma janela superior da vitrina (auto da fl. 06/ip),
urn bloco de notas fiscais da loja Lebes, filial 28, Tapes, serie D-4, de n's 4751
a 4800; urn televisor em cores, marca Philips, 14 pol.; uma filmadora marca
Gradiente com controle remoto, 0,6 lux, serie nO 58N016002A7H; urn radio
I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada
com CD Synchro Star Recording, marca Philips, modelo n' AZ 1103/01,
produto n' KZ039751006673; vanas pe~as de roupa; a quantia de R$ 1.212,67
em dinheira e urn cheque do Banco do Brasil, preenchido no valor de R$ 43,50,
personalizado em nome de Henrique Severo Figuer6 (auto de apreensao a
27/ip), seoda que somente parte da res furtiva foi recuperada, tendo sido
avaliada (fl. 51). Enquanto as denunciados entraram na loja, 0 inimputavel
permanecia na frente cuidando a aproximacrao de terceiros."
Recebida a demlncia em 16.12.98.
Os acusados fcram citades e interrogados na presencra de curadores, face a
menoridade. Vierarn alega~6es preliminares. Coletou-se prava oral (fls. 210/215). No
praza do artigo 499 do C6digo de Processo Penal, 0 Ministl~rio Publico postulou a
atualizacrao dos antecedentes.
Em aJegac;Oes finais, 0 Ministeno PUblica requereu a condenac;ao dos acusados, eis
entende provada a hip6tese da demlncia (fls. 228/234). A defesa de Cleudiomar Santos
postulou a absolviC;aa par insuficiencia de provas e altemativarnente 0 afastarnento da
qualificadora de rompimento de obstaculo, pois nao veio aos autos exame pericial valido
(fls. 242/244). A defesa de A., par seu turno, pugnou pela absolvi<;ao ante a fragilidade da
prova carreada aos autos. Subsidiariamente, 0 reconhecimento das atenuantes da confissao
e rnenoridade, com aplicac;ao de pena minima e concessaa de sursis (fls. 251/255).
o ato decis6rio singular condenou, cada acusada, a pena de tres anos de reclusao,
em regime aberto e pecuniaria de 30 dias-multa, thada, a unidade, no minima legal, par
incursos nas sanc;Oes do artigo 155, § 4°, IV, do C6digo Penal. As penas restritivas de
liberdade restararn substituidas par presta~ao de servi~os acomunidade (fls. 257/265).
Inconfonnados. os reus apelaram. A defesa de A. manifestou desejo de apresentar
as raz6es de inconformidade perante este Tribunal.
A defesa de C., em raz6es recursais. postulou a absolvic;ao do apelante. face a
fragilidade da prova existente nos autos. Altemativamente, a diminuic;ao da pena impasta
(fts. 2851289). Em contra-razoes, 0 Ministeria Publico requereu a manutenc;ao da decisao
monocratica (fls. 296/301).
Nesta instancia, intimada a defesa do apelante A. para que apresentasse suas razoes
recursais, esta deixou transcorrer a prazo in alb is.
Em parecer, exarado as fls. 305/319, a Procurador de Justi~a, Dr. LENIO LUIZ
STRECK, manifestou-se pelo improvimento dos recursos no que atine ao menta no
entanto, manifestou-se no senti do de que sejam reduzidas as penas dos apelantes,
interpretando-se corretamente as cireunstfincias do artigo 59 do C6digo Penal, e
aplieando-se a causa de aumento de pena do crime de roubo (1/3) para 0 crime de furto.
Ea re1at6rio.
VOTO
Des. AMlLTON BUENO DE CARVALHO (Relator): 0 juizo de reprova~ao
emergente do ato condent6rio singular merece confirmac;ao. A reforma a1canc;a 0
momento da qualificadora e 0 da dose da pena.
Duvida inexiste: os apelantes pratiearam 0 delito deserito na pec;a inaugural.

REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada
o recorrente A. confessa, judicialmente, a autoria. E chama 0 co-reu Cleudiomar.
as dais, mais 0 menor L. D., entraram no estabelecimento da vitima e subtrairam a coisa.
Par outro lado, tambem em juizo, 0 menor L. D. confinna a versao de A: os tres
praticaram 0 deli to.
Em verdade, 0 apelante C. nega a autoria: estava na casa de L. D. quando ali
chegou 0 apelante A. com os bens. Todavia, sua versao nao se sustenta:
uma, porque desmentida pelo apelante A. (e a chamada do co-reu e crivel porque
nao-exculpativa);
duas, porque, alem da palavra do co-reu, ha 0 depoimento do menor na mesma
diretiva; e
tres, parte da coisa foi encontrada em seu poder - indicia de autoria que, aliada a
prova oral, conduz a certeza!
Assim, inexiste duvida processual - houve pnitica de furto em concurso.
Resta apreciar a tese Ievantada pelo Procurador de lustis:a Lenio: 0 sistema admite
a qualificadora do concurso em delitos de furta?
o parecerista - brilhantemente como de costume - entende que 0 reconhecimento
da qualificadora em pauta (que duplica a pena do furto simples) agride 0 princfpio da
proporcionalidade em confronto com a majorat;ao do roubo (ambas identicas no concurso)
que altera a pena de 1/3 ate metade. Ern tal contexto 0 aumento - em analogia e
corrigindo a irracionalidade legislativa - no furto, deve ser igual ao roubo.
Eis a liS:30 de Lenio que e adotada:
"DO ACRESCIMO DA PENA DECORRENTE DA QUALIFICADORA
DO FURTO (CONCURSO DE PESSOAS).
Com efeito, enquanto no merito a senten'fa esta correta, no que tange a
entendimento acerca da qualificadora do crime de furto 0 processo merece uma
reflexao mais aprofundada.
Neste caso, uma questiio de extrema relevdncia juridica deve ser posta a
tona. Trata-se da flagrante violartlo do principio da proporcionalidade
representada pela duplica~ao da pena na hip6tese de concurso de pessoas no
crime de furto.
Tenho, pois, que fere a Constituis:ao - entendida em sua principiologia
(materialid.de) - a previslio legal do C6digo Penal que determinada a
duplicariio da pena toda vez que 0 furto for cometido por duas ou mais
pessoas, 0 que, alias, acarreta urn paradoxo em nosso sistema penal. Entre
tantas diston;6es que existem no C6digo Penal (e nas leis esparsas), este e um
ponto que tern sido deixado de lado nas discussoes daquilo que hoje
denominados de 'necessaria constitucionalizariio do direito penal'. Vale frisar,
nesse sentido, que no recente Congresso de Direito Penal e Processual Penal
ocorrido em Curitiba nos dias 10 ,2 e 3 de setembro de 1999, a questao atinente
a discrepancia entre as diversas qualificadoras do C6digo Penal veio a baHa, em
debate promovido entre AMILTON BUENO DE CARVALHO, SALO DE
CARVALHO, AFRANIO JARDIM, JAMES TUBENSCHALCK e 0
Procurador de lustit;a signatario. A conclusao apontou para a urgente - e
necessaria - releitura das majoraroes de pena decorrentes'das qualificadoras e
123
das causas de aumento de pena, tendo por base 0 princfpio da
proporcianalidade.
Com efeito, esse paradoxa decorre do fato de que, enquanto no furto a
qualificadora do concurso de pessoas tern 0 condao de duplicar a pena, no
roubo a majorante (causa de aumento de pena), neste caso de concurso de
agente, e de (apenas - sic) 113, podendo ir ao maximo ate a metade. Atentemo-
nos para a discrepancia: tanto no furto como no roubo, 0 concurso de agentes
qualifica; no primeiro, a pena dobra; no segundo, a penafica acrescida de 1/3.
Ora, no furto a presen~a de mais de uma pessoa nlio coloca em risco a
integridade jisica da vitima, e, sim, facilita 0 agir subtraente; jti no roubo, a
presen~a de mais pessoas colocam em risco sobremodo a integridade flsica da
vitima. Niio obstante isto, 0 C6digo Penal valoriza mais a coisa (propriedade
privada) que a vidalintegridadeflsica.
Por isto, e necessario fazer uma (re)leitura constitucional do tipo penal do
furto qualificado (par concurso de pessoas) a luz do principio da
proporcionalidade, que e insito e imanente aConstituis:ao Federal. Para tanto,
mediante uma interpretariio con/orme a Constituiriio, e levando em conta 0
principio da isonomia constitucional, ha que se redefinir a norma do art..155,
§ 4 inc. IV, do C6digo Penal. Necessaria observaS:30: entendo, a partir da
D
,
doutrina de FRIEDRICH MULLER, EROS ROBERTO GRAU e H. G.
GADAMER, que a norma e sempre 0 resultado da interpretas:ao de u~ tex~o
juridico - nesse sentido, meu livro Hermeneutica Juridica e(m) Crise, Llvrana
do Advogado, 1999.
Nao se esta a propor aqui - e ate seria despiciendo alertar para este fato -
que 0 ludiciario venha a tegislar, modificando 0 teor do dispositivo do C6digo
Penal que estabelece a dup1icas:ao da pena nos casos de furto qualificado por
concurso de pessoas. Na verdade, trata-se, nada mais nada menos, do que
elaborar uma releitura da lei sob os parametros da devida proporcionalidade
prevista na Constituis:ao Federal. a mecanisme apto para tal e 0 da
interpreta~iio conforme a Constituiriio, que se originou da Alemanha, que vern
sendo utilizado pelo Supremo Tribunal Federal ja ha mais de 10 anos.
au seja, 0 texto da Lei (CP) pennanece corn sua literalidade; entretanto, a
norma, fruto da interpretaS:30, e que exsurgira redefinida em conformidade com
a Constituis:ao. Desse modo, anaiogicamente, 0 aumento de pena decorrente do
concurso de pessoas (circunstdncia especial de aumento de penal do roubo
(art. 157, § 2", inc. 11), que e de 1/3 ale a melade, loma-se aplicavei ao furto
qualificado por concurso de agentes.
E nao se diga que 0 concurso de pessoas nas duas hipoteses nao tern a
mesma natureza jurfdica. 0 que muda e tao-somente a denominaS:30: no casa
do furto, 0 concurso de pessoas echamado de qualificadora; no caso do roubo,
a participariio de mais de duas pessoas e chamada de causa de aumento de
pena... Nao se olvide que, a uma, ambos os tipos penais ~retensamente
protegem 0 mesmo bern juridico (0 patrimonio) e, a duas, IDllI.to embora 0
roubo seja urn crime bern mais grave, paradoxalmente 0 nosso sistema als:a a
 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001 - Jurlsprudencla Comentada
participa~ao de mais de uma pessaa a condi~aa de qualificadara COmo uma
majara~aa de pena bern menar...
De maneira bern mais simples, pade-se dizer que, para 0 'legislador'
brasileiro, cameter urn furta mediante participar;aa de mais de uma pessoa e
circunstAncia roais gravosa do que cometer urn roubo em circunstAncias
semelhantes!!! E parece 6bvio que a modemo direito penal e 0 contemporfmeo
direito constitucional mio podem compactuar com tais anomalias.
Desnecessdrio referir que uma norma tern dois ambitos: vigencia e validade
(FERRAJOLI). Pode ela ser vigente e niio ser vtllida. No caso dos autos, 0
dispositivo legal (textoj em questiio, que estabelece a duplicafiio da pena, e
vigente,' entretanto, sua val Made deve ser aferida na confrontafiio com 0
princfpia da praparcionalidade e 0 da isonomia.
Dita de outra modo, no caso sob exame, a teoria garantista de FERRAJOLI
pade oferecer urn importante e fundamental contributa para a deslinde da
cantroversia. Com efeito, em tendo os textos juridicos sempre dois funbitos -
vigencia e validade, uma norma SOmente sera valida se seu conteudo esti ver em
conforrnidade com a Constitui~ao, entendida em sua materialidade e
substancialidade. Ora, 0 legislador (ordimirio) nao e livre para estabelecer leis e
tipos penais. 0 grande problema e que, mesmo com 0 advento de uma nova
Constitui~aa, milhares de leis continuam 'em vigor' no sistema. Isto ocorre
porque, de forma positivista, a jurista tradicional confunde vig~ncia com
validade. Por iSIO, as correntes crfticas do Direita apontam para a necessaria
filtragem hermeneutico-constitucional do sistema jurfdico, fazendo com que
tado 0 ordenamento fique contaminado pelo 'virus' constitucional. A questao e
tao grave que 0 grande jurista JIMENES DE AZUA chegou a propor que,
quando da promulga.yao de uma nova Constitui~ao, todos as C6digos deveriam
ser refeitos, para evitar 0 mau vezo de se continuar a aplicar leis nao
recepcionadas au recepcionadas apenas em parte pelo novo topas de validade,
que e 0 texto constitucional.
No caso em tela - e para tanto estou acompanhado da moderna teoria
constitucional (CANOTILHO, HESSE, MULLER, BONAVIDES, RIBAS,
VIEIRA, GUERRA FILHO, BANDEIRA DE MELLO, CLEMERSON
CLEVE, L. R BARROSO, SOUTO MAlOR BORGES, somente para citar
alguns) -, enquanto 0 poder encarregado de fazer as leis niio elaborar as
necessan'as readaptafoes legislativas, cabe ao Poder Judiciano, em sua fun.yao
integradora e transformadora, tfpica do Estado Democnitico de Direito, efetuar
as correfoes das leis, utilizando-se para tal dos modernos mecanismos
hermeneuticos, como a interpreta~aa confonne a Constituit;ao
(Verfassunskonforme Auslegung), a nulidade sem reduc;ilo de texto e a
declara~ao da inconstitucionalidade das leis incompatfveis com a Constitui~aa,
para citar alguns. E a casa das autas: a texto da lei (art. 155, § 4", lV, da CP)
continua vigente; sua valMade, porem, e que vern confortada por uma
interpretafiio constitucional, mediante 0 usa anal6gico - para as casos de
furto qualificado par concurso de agentes - do percentual de acrescimo
decorrente da majorariio do concurso de pessoas no raub?, Alem de obedecer
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurtsprudencla Comentada
o princfpio da isonomia, esta-se-a fazendo a readequa~ao da nonna ao princfpia
da proporcionalidade."
Contribuo com a debate agreganda aos argumentos de LENIO 0 quanto segue: a
duplicac;ilo da pena em furto qualificado pelo concurso, agride espetacularmente 0
principia da isonomia - aqui centralizo a discussao.
De logo e como substrata te6rico, entenda como Lenio: ha que se
canstitucionalizar 0 direito penal; toda analise penal deve ser banhada, atravessada, pelo
vies constitucionalizante, Assim, ao contrario do que alguns poderao pensar, nao se esta
violando leis, mas sim colocando-a no quadro maior: 0 do direito. E 0 princfpio da
isonomia esta inserto na Constituit;iio, logo ha, ate no discurso kelseniano, obedi~ncia ao
sistema.
No particular, entendo que a ''isonomia'' sequer teria necessidade de inser.yao no
texto "final", porquanto, como princfpio que e, esta implicito em todo sistema
democratico e mesmo que nao estivesse, e norma acima da Constitui~ao.
E os princfpios sao 0 limite ao interprete, ao juiz e tambem ao legislador -
principalmente a este!
De outra parte (e tambem como base te6rica) segue-se FERRAJOLl ao dizer que
ser garantista "incluye la critica a la ideologia mecaniscista de la aplicaci6n de la ley. En
efecto, puesto que en ningun sistema el juez es una maquina automatica, concebirlo como
tal significa hacer de el una maquina ciega, presa de la estupidez 0, peor, de los intereses y
los condicionamientos de pader mas 0 menos ocultos y, en todo caso, favorecer su
irresponsabilidad politica y moral" (Derecha y Raz6n, Madrid: Troia, 1995, p. 175).
Como por todos e sabido, isonomia e formada de isos - igual, e nomos - lei: quer
dizer igualdade perante a lei.
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, em dois textos, a) Princfpia da
lsonomia: desequiparafoes proibidas e desequipararoes permitidas, Revista Trimestral
de Direito Publico, n" 1,79/83; e b) Canteada luridica da Principia da 19ualdade, 3' ed.,
4 a tiragem, Malheiros Editores, aquele mais didatico e este mais denso, teorico, ensina, em
vies aristotelico, que isonomia "desemboca na assertiva segundo a qual a igualdade
consiste em tratar igualmente as iguais e desigualmente os desiguais, na medida das
respectivas desigualdades".
Seu conteudo "e impedir detenninadas discrimina'.toes, favoritismos au
persegui'.tOes. Obstar agravos injustificados".
Quando uma norma atende a igualdade? CELSO diz que hoi "se 0 tratamento
diverso outorgado a uns for justificavel, por existir uma correla~ao 16gica entre a fator de
discr{men ... e 0 regramento que se the deu", se inexistir, ao contrario. "a congru~ncia
16gica au se nem ao menos houvesse urn fator de discrimen identificavel", ha agressao ao
principio.
As discrimina'.toes - leia-se tratamento diferenciado - devem ser "16gicas,
racionais, visivelmente justijicdveis".
EV ARlSTO DE MORAIS FILHO, in Cursa de Direita Canstitucianal da
Trabalha, Capitulo 0 Principia de 1sanamia, segue a linha de CELSO, acre,~centa~do; a)
a princfpio da isonomia garante a cidadao "contra 0 arbilno dos governantes (0 pnncIP.lO
como limite ao legislador); b) nao ha agressao ao principio quando ha "fundamentos reats,
 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudencla Comentada
racionais e 16gicos" para 0 discrimen; c) "6 invoca,vel em todos os casos em que nao haja
igual tratamento diante da lei".
Aterrisso: ha quebra do principio da isonomia no aumento de pena, pelo concurso
de agentes, no delito de furto em confronto com 0 roubo majorado? Sao tratados
desigualmente iguais? Ha fundamento "I6gico, radonal, visivelmente justificavel". para 0
discrimen?
A quesHio primeira: sao de tal forma parecidos ou quase identicos os tipos?
Em nivel de caput, a unica marca diferenciadora e que no Toubo se exige
"vioiencia, ou grave ameacta", porque as demais palavras sao identicas: subtrair, para si
ou para outrem, coisa alheia m6vel. Roubo, entao, e urn plus ao furta: subtra'tao mais
violencia a pessoa. E par isso (agressao a pessoa) a pena 6 substancialmente diferenciada
(de 1 a 4 anos e 4 anos a 10 anos).
Mas a proximidade entre eles e espetacular: sao crimes contra 0 patrimonio -
fazem parte do mesmo Titulo - e estao, geograficamente, lado a lado. Nao irmaos, mas
primos, tanto que admitidos como delitos da mesma especie para acolhimento da
continuidade entre eles. Alias, sabre 0 tema ha precedente deste Tribunal, Ac6rdao n°
698465028, da lavra do ilustre colega SYLVIO BAPTISTA:
"CONTINUADO. FURTO E ROUBO. POSSIBILIDADE. 0 conceito de
'mesmo', previsto no art 71 do CP, nao se restringe s6 a ideia de identidade.
Abrange. ainda, a de semelhanya ou parecenya. Desta forma, e de con vir que,
entre as especies existentes dentro do genero patrimonio, as que mais se
assemelham sao exatamente 0 furto e 0 roubo. Ocorre que 0 mlcleo dos dois
tipos penms e expressado pelo verbo subtrair e peto objeto material da coisa
alheia m6vel. 0 elemento, que afastaria a identidade entre as duas condutas
criminosas, permitindo conceitua-las como duas especies autonomas, a
violencia na execuctao, nao se traduz num trayo exclusivo de uma delas. Esta
violencia tanto existe no roubo, quanto no furto, quando, par exemplo, ha
rompimento de obstaculo a subtra~ao da coisa. 0 carater pessoal ou real dessa
violencia impede que as duas figuras sejam identicas, mas nao nega a
semelhanya que as vincula e autoriza indica-las como crimes da mesma
especie."
Ve-se, pois, que se esta frente, em nfvel de caput, a delitos absolutamente
pr6ximos. Agora vejamos 0 fator onde existe igualdade absolu/a - causa de aumento:
"Art. 155 ( ... )
...
( )
§ 4°. A pena e de reclusao de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se 0 crime e
cometido:
( ... )
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. "
"Art. 157 ( ... )
(... )
§ 2°. A pena aumenta-se de urn teryo ate metade:
( ... )
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001 - Jurtsprudincla Comentada
IT - se htz 0 concurso de duas ou mais pessoas. "
Diferencta? Nenhuma. Tudo identico: no qualificar, no furto, e no majorar, no
rouho, "concurso de duas ou mais pessoas".
Qual 0 discurso para 0 aumento de pena, pelo concurso? A faci1ita~ao do delito,
impedir coligactao de for~as, ha maior perigosidade.
Mas a identidade e de tal fonna espetacular que os doutrinadores, como regra,
comentam a hip6tese do § 4°, IV, do art.155, e no momento da analise do § 2°, do art. 157,
simplesmente remetem para do que disseram acerca do furta qualificado ou se repetem.
Assim estao: a) WILIAM WANDERLEI JORGE. Curso de Direito Penal, vol. II,
6' ed., Forense, 1989, pp. 407 e 432; b) MIRABETE. Manual de Direito Penal, vol. 2,
Atlas, 1998, pp. 228 e 239; c) DAMAsJO, Direito Penal, 2° vol, Saraiva, 1997, pp. 325 e
342; d) FRAGOSO, Lifoes de Direito Penal, vol. I, Forense, 1988, pp. 330 e 351; e)
HUNGRIA, Comentarios ao C6digo Penal, vol. VII, Forense, 1967, pp. 46 e 58; f)
MAGALHAES NORONHA, C6diJIo Penal Brasileira Comentado, Saraiva, 1948, 5° vol.,
pp. 133 e 183; g) PAULO JOSE DA COSTA JUNIOR, em dois momentos, g. 1) -
Comentarios ao C6digo Penal, Saraiva, 5' ed., 1997, pp. 472 e 478; e g.2) Curso de
Direito Penal, vol. 2, Saraiva, 1991, pp. 79 e 83.
Ve-se, portanto, que a causa de aurnento tern palavras iguais, absoluta identidade
doutrinana e a base te6rica que justifica sua edi'tao e exatamente a mesma.
Sao tratados, porem, igualmente os iguais?
Pelo concurso, 0 furto dobra a pena, enquanto no roubo 0 aumento e de urn teryo it
metade.
Os iguais sao tratados. pois, desigualmente!
Questao seguinte: ha fundamento racional, 16gico. justificadar da discriminactao?
No meu sentir, nada esta a justificar que 0 furto mediante concurso tenha
apenamento maior do que roubo em identica condi'tao. Alias, estaria ate justificado se
ocorresse 0 inverso: roubo, delito mais serio ao agredir violentarnente a pessoa, mereceria
(estariajustificado, leia-se) ate percentual maior (leia-se pena mais forte) do que furto.
°
Onde racional. 0 J6gico? Discriminayao injustificada, logo agressar aisonomia.
Alias, corretamente (leia-se obediente ao principio) andou 0 legislador ao conceder
mesmo aumento do roubo a extorsao (art 158, § 1°, do CP) - delitos pr6ximos, ou em
fixar percentual de apenas uma quarta parte em delitos sexuais, delitos distantes (nao
estariam estes a merecer maior percentual peJa violencia apessoa que se reveste?).
FERRAJOLI ate diz que muito pior do que conceder penas (= causa de aumento)
iguais a delitos de gravidade diferente e fixar mais elevadas ao delito menos grave (p.
402).
Assim, procura-se, respeitosamente, "racionalizar" 0 sistema, fazendo presente 0
principia da isonomia. A forma de superar e 0 uso da analogia, para beneficiar, com
aplicactao ao furto qualificado pelo concurso do mesmo percentual incidente no roubo
majorado, ou seja, de urn tercto a metade.
A pena vai recalculada. Nada justifica base superior ao tIllDlmO (feitos em
andamento ou inqueritos nao constituem antecedentes, pena de agressao ao estado de
1
128 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001 - Jurlsprudencla Comentada
inoc~ncia): urn ano de recIusao para cada apeiante, em regime inicial aberto, e pecuniana
minima ante a probreza.
A Camara tern por pacificado que atenuante pode fazer chegar a base aquem do
minimo (ver julgados 1001143). Ambos os apelantes tern menos de 21 anos. Diminuem-se
tres meses. A. ainda e confesso - Dutra diminui~ao de tres meses. Resultado parcial: A.
seis meses de reclusao e Cleudiomar nove meses de reclusao.
Pelo concurso 0 aumento e de urn tenro. Final: Alexandre, aita meses de recJusao e
Cleudiomar, urn ano de reclusao.
Finalmente, substitufdas as penas privati vas de liberdade por presta~ao de servi~os
a comunidade, a ser fixada em execu~ao.
Diante do exposto, da-se parcial provimento aos apelos para fixar a pena de
Alexandra em oito meses de reclusao e a de Cleudiomar em nove meses de reclusao,
substituidas por servic;os acornunidade e pecunhiria minima.
Des. PAULO MOACIR AGUIAR VIEIRA (Presidente e Revisor); De acordo.
Des. ARAMIS NASSIF (Vogal); 0 eminente Relator pretende consagrar a tese da
necessaria proporcionalidade entre a figura do furta qualificado (art. 155, § 4°, inc. IV, do
CP), e do roubo majorado (art. 157, § 2°, do CP), nas du.s hip6teses pelo concurso de
agentes.
A materia ja fora enfrentada nesta Camara, e restei vencido porque defendi a
seguinte pOSiC;30:
"0 raciocfnio de LENIG parte da gravidade da desproporc;ao da pena entre
os dois delitos, enfatizando sua repercussao no de furto que, pelo equilibrio que
se impunha ao legislador, nao poderia ser tao exasperada.
Mas. tentando alcanc;ar a mens legis - confesso que ainda preso ao
pensamento juridico mais pura - lembro que a norma, em verdade, quer evitar
que 0 delito de roubo - se qualificado fosse pela concurso de agentes -
atingisse quantum inviavel, injusto e despraporcional. Partindo da exasperaC;ao
pela qualificadora do furto, ter-se-ia uma pena, para 0 roubo ficticiamente
qualificado pela concorrencia de agentes, entre oito (8) e vinte anos (20) de
recIusao.
Este 0 valor que a legislador quis evitar: a pena para 0 roubo em patamar
tao elevado, se qualificado fosse.
Vejo, na distinc;8.o entre qualificadora e causa de aumento, a inteligencia do
legislador para evitar 0 dana penal ao condenado pela rapina violenta. E
parece-me que agiu com sensibilidade juridica que, pela distim:rao, canseguiu
minimizar a situac;ao do apenado pelo delito mais grave, e, assim, evitou incidir
numa eventual inconstitucionalidade pelo desrespeito a princfpios inscuIpidos
na Carta.
Nao e descanhecido que esta Camara tern rompido, em vanas
oportunidades, com a interpretac;ao logocentrista, literal da lei, para dar, a luz
de conceitos e preceitos mais nobres e justos, urn verdadeiro sentido ao
princfpio da proporcionalidade na aplicac;ao do direito ao caso concreto.
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada
Mas a ruptura com 0 texto legal deve ocorrer em hip6tese de flagrante
injusti<;a. com 0 sentido de preservar 0 cidadao, axiologicarnente considerado
no contexto do Estado Democratico de Direito.
A inseguran<;a gerada, na precipitada convic'tao de alguns. quand.o da
inaplicabilidade da nonna reconhecidamente injusta, nao abala a nec.essldade
da seguranc;a que se empresta ao individuo, base sob a quaI constr61-se uma
sociedade paritaria, isonomica, e limitadora do poder do Estado.
E nao me parece, todavia, que em todas as situa'toes colocadas nos textos
legislativos, tenha que se buscar uma altemativa mais sirnpatica, menos s~vera,
vez que, em qualquer hipotese, impoe-se 0 respeito a igualdade proporclOnaI,
ou seja, que sejam tratados desigualmente os desiguais, 0 que nao sig~ifica, na
integritude da norma, uma injusti~a, que, ao fim e ao cabo, deve ser eVltada.
No caso em debate, extraio e exponho 0 entendimento de qu~, efetivamente,
as penas para os delitos contra 0 patrimonio sao exageradamente elevadas. Por
isto que esta unidade judiciana. pela unanimidade de seus membros, tern
acolhido teses como a possibilidade de, ante circunstancia legal atenuante,
reduzir a pena aquem do minimo legal, nao aceitar 0 desprezo pelo preceito da
individualizac;ao da pena exigindo a progressao do regime em crimes
hediondos, descriminalizaC;ao de condutas inadequadas amodernidade, etc.
Mas exige-se do interprete uma visao horizontal, que nao se perca ~m
vfnculo ideol6gico vertical ou circular (sempre considerado), nem no concelto
silogistico do direito penal, e sem tomar-se refem de enunciados filosoficos que
podem gerar preconceito como qualquer pensamento leigo.
A justi<;a que se busca nao expressa na interpretac;ao unilateral, mas na
concretude do gesto e da coragem de mudar, ainda que desafie 0 texto legal
positivado. Mas nunca em mao unica na pretensa evoluC;ao, porque esta,
mormente quando se trata de interpretar nonnas jurfdicas, exige preocupaC;ao
social, da qual nao se excluem os cuidados, sempre roais importantes, com 0
indivfduo.
Para ousar divergir do entendirnento, jii avalizados pelos homens que,
verdadeirarnente, estao criando urn novo direito penal (JAMES, AMILTON,
AFRANIo, SALO, LENIO), de cujas ideias tenho comungado em muitas
passagens (e as aplaudo), trago Ii,ao de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS;
'Quando porem, em seguida, se afronta a questao do criteria de valora<;ao,
nao e suficiente dizer que 0 legislador a escolhe em inteira liberdade e que 0
interprete s6 teni de 0 ir buscar a lei. A soiuc;ao tera, antes, de se aIcan<;ar p~r
uma via apontada para a 'descoberta' (hoc sensu, a "criaC;ao") de uma so1u9ao
justa do caso concreto e simultaneamente adequada ao (au comportavel pelo)
sistema juridico-penal. 0 que sup6e a 'penetrac;ao axiologica' do problema
jurfdico-penal, a qual, no ambito da dogmatica, tern de ser feita por apelo ou
com referencia teleologica a finalidades valorativas e ordenadoras de nat~reza
politico-criminal, numa palavra, a valorac;oes politico-c~mi~ais c~-~aturals ao
sistema. Por esta via se rejeita 0 pura dedutivismo concettuahsta (tIPICO de uma
'jurisprudencia dos conceitos', ainda que "teleologica") que infelizment~ nao se
pode dizer de todo ultrapassado na dogmatica juridico-penal. Mas por 19ual se
 131
130 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jutlaprudencla Comentada REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada
1

rejeita a Jegitimidade para, a partir de estruturas onticas au 16gico-materiais J3 no roubo 0 concurso de agentes e destinada a maior submiSS~O ou .subjuga9ao
pre-jurfdicas. se extrair del as, por necessidade, a soIu~ao de problemas juridico- da vftima. E caract~rfstica da violencia ou grave amea9a a inten'tao..int~nudat.6na que, pela
penais praticos. Tarnbem nas questoes de que trata a dogmatica juridico-penal a presen9a de rnais de urn autor, e mais abrangente, e, via de conseqiiencla, maIS grave. .
aten~ao prioritaria deve sec concedida a considera~6es de concreta justi~a Pode ser dito assim, que 0 conCurso de agentes no furta e exatamente 0 con~ano
material no sela do sistema dirigido polftico-criminalmente (e nesta acepc;ao ao ' .
do roubo, vez que aquele, . d 0 agen t e, poupa e preserva
eXlstente para garantla . a vftima;
'pensamento do problema'), naD a ila~6es retiradas dos dados pre-juridicos au neste, ao contrario, destina-se a ampliar a violencia ou grave amea'ta e, aSSlm, subrneter a
do sistema fonnal-Iegal''' (Quesloes Fundamentals do Direito Penal vitima com mais facilidade.
Revisitadas, Ed. RT). Por todo 0 exposto, torna-me confortavel aderir a tes~,_ ppor que fa90
Na concIusao de seu livro, que adoto para encerrar as argumentos pela °
orgulhosamente, acompanhando voto do erninente Relator, sem restn't oes .
rejeictao da tese, conclui 0 professor de Coimbra: Des. PAULO MOACIR AGUIAR VIEIRA (Presidente): De acordo com 0 Relator.
"Por rnim, continuo a preferir as caminhos da dogmatica que a{ esta e
progride a sedu9ao de "dogmaticas alternativas" que se podem, a todo 0
momento, volver em "alternativas a dogmatica" incompativeis com a regra do
Estado de Direito e, como tal, democraticamente ilegftimas. Quando 0 afinno,
nao e uma postura conservadora que me move, senao que, ao contrcirio, a
atitude mais progressiva que, julgo, pede presidir a atividade do jurista: a de se
esfor9ar por proporcionar as melhores condi90es possiveis a livre realiza9ao da
pessoa na comunidade" (obra citada).
Todavia, na Apela<;ao 70000527127, 0 eminente Des. AMILTON BUENO DE
CARVALHO !rouxe novos elementos e argumentos que, associados ~ posil'ilo de LENIO,
abalaram a minha convic9ao a respeito do tema, e inclino-me a rever minha posi~ao e
aderir atese.
Li com atenc;ao a tese.
Os argumentos sao imbatfveis e, por isto mesmo, seria apenas intransigencia
emulati va insistir na posi~ao anterior.
Todavia, entendo de, alem da admissao dos argumentos do Des. AMILTON e, a
partir dele, traduzir minha voca'tao na adesao da tese, por outros tantos que se possa
dissertar.
o actigo 30 do CPP ("a lei processual penal admitira interpreta~ao extensiva e
aplicac;ao anal6gica, bern como 0 suplemento dos princfpias gerais de direito"), obriga a
analise do Sistema da Livre Convic'tao do Juiz it luz do Procedimenta de Adequac;ao, para
chegar ao entendimento de que eIe, ao formac a sua convic'tao par meio de urn julgamento
que resultara na decisao a ser tomada, deve ter sempre presente a busca do objetivo maior
do direito, qual seja, ajusti~a.
Para que se tenha uma decisao que atenda a tal ideal, 0 caminho mais correto e 0
da eqiiidade. E para que se tenha urn julgamento com eqiiidade e, conseqUentemente, uma
decisao justa, e impositivo que 0 magistrado, no mister da interpreta'tao da lei processual
ou material, lance mao do Sistema de Adequa't3.o, com 0 cotejo entre a norma e os
Princfpios Gerais do Direito, a Constitui'tao Federal, as Tratados Internacionais, as
Garantias do Homern e do Cidadao, etc.
E de pensar, ademais, que a a93.0 do agente quando pratica urn furto, e para sua
consurna~ao mais facil e segura, busca apoio em ctirnplices, 0 faz para sua garantia, au
seja, para sustentar, sem violencia contra pessoa, 0 cometimento do delito ou assegurar
sua fuga.
 132 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurisprudencla Comentada
COMENTARIo:
A FlLTRAGEM HERMENEUTICO-CONSTITUCIONAL DO
DIREITO PENAL: UM AC6RDAO GARANTISTA
Lenio Luiz Streck
Procurador de Justirra no RS
DOutor em Direito
Prof. dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da UNISlNOS/RS
"FURTO QUALIFICADO PELQ CONCURSO. AGRIDE AOS PRINCjplOS DA
PROPORCIONALIDADE E DA ISONOMIA 0 AUMENTD MAlOR DA PENA AD
FURTO EM CONCURSO DO QUE AQ ROUBQ EM lGUAL CONDlC;Ao.
APLlCA-SE 0 PERCENTUAL DE AUMENTO DESTE AQUELE. ATENUANTE
PODE DEIXAR A PENA AQUEM DO MiNlMO ABSTRATO. DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ADS APEWS" (Apeiafiio-Crimei n" 70000284455 _ 5a Camara
Criminal TJRS - Rei. Des. Ami/Ion Bueno de Carvalho - 09 de fevereiro de 2000).
, " 1. Algumas qu~st5es aparecem hoje como consensuais no plano dos debates
Jundlcos err,t nosso PalS: a de que 0 Direito e sua instrumenta1iza~ao passam por uma
profunda cnse, ,a? r:onto ~e 0 Congresso Nacional, a~odadarnente, tentar aprovar uma
~ef?nna do ~u~lcuino; cUJos r~flexos certamente ainda nao foram bern avaliados pelos
J~rtStas brasJle~ros, (sumulas vlOculantes, arglii~ao de relevancia, extin.;ao do controle
dlfuso de constItuclOnalidade, etc.).
2. ':- cri~e_ se estabelece no hiato existente entre uma Constituic;ao Federal que
coloc~ adlsposl-ta~ da comunid~de jurfdica urn conjunto de direitos e os mecanismos para
a ~ua ,lmpleme~ta.;ao, e uma soc?edade carente de tais direitos, no interior da qual 0 acesso
AJ~Sti9a. tern sldo (s6)negado A Imensa maioria da popula9ao. A inefetividade do aparelho
Jud~clarzo col,oca a lume um~ das junt;oes espec(ficas da funt;iio do Estado: a jurisdi{iio.
!"1a~s ~o que IstO, e necessario que se questione a fun~ao do Direito nesse (novo) modelo
mstltuldo ~ela C':/8~, que e 0 Estado Democratico de Direito, levando em conta a
relevante Clrcunstancla de que a Constituit;tio e principiol6gica, dirigente e vinculativa,
. . 3. Em nosso Pais, nao M duvida de que, sob a 6ptica do Estado Democratico de
Diretto - em que o,Dire,ito deve ser visto como instrumento de transformariio social _,
oco~e ~ma des~ncl.on~l~dade (que para 0 establishment e a sua pr6pria funcionalidade)
do DIretto e das mstItuI~oes encarregadas de aplicar a lei. A dogmatica jurfdica brasileira
esta a,ssent,ada em urn paradigma liberal-individualista que sustenta essa
desfuncl~na~tdade, Ou seja, niio houve ainda, no plano hermeneutico, a devida filtragem
desse Dzrelto produto de urn modo (modelo) liberal-individualista-normativista de
produt;iio de direito, ' contravenrrOes penais e crimes de mera conduta. Nesse sentido. ver FERRAJOLI. Luigi. Derecho y Raz6n,
I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAIS.1- 2001- Jurlaprudincla Comentada 1331
4. Lamentavelmente, 0 jurista tradicional naD se da conta dessa problematica.
Resurnidamente, a crise (paradigmatica) do Direito pode ser explicada da seguinte forma:
o "mercado" brasileiro de Direito gerou dernandaslexpectativas que nao tern mais
condic;6es de serem atendidas pete modele (modo) liberal-individualista-normativista de
produc;ao de direitol. E necessaria uma mudanc;a na postura dos operadores jurfdicos.
Romper com este paradigma antigarantista de dogmatica jurtdica e/ou ultrapassar as
obstdculos que impedem 0 resgate das promessas da modemidade tarela que s~ impoe e
aos juristas (monnente as que tern pader para isso, como jufzes e promotores!). E dizer,
em outras paIavras, que ha, hoje, "uma valori~ao das categorias jurfdicas (soberania)
nao s6 para compreender as atribui~oes basicas do aparato estatal, mas como tambem para
apontar no Direito satdas posstveis para superar a crise de legitirnidade atinente ao
Estado Providencia"l,
5, A evid~ncia, esse rompirnento, enfim, essa rnudan~a de postura, passa pela visao
de que a Constitui~ao e urn espa~o garantidor das rela~oes democniticas entre 0 Estado e a
Sociedade (RIBAS VIEIRA), podendo/devendo ser vistalentendida "precisamente como
zona mas 0 menos segura de mediaci6n, aparte de Ia habitual entre legalidad y
legitimaci6n, tambien - mas radicalmente y vinculado a todo ello - entre legitirnidad y
justicia"3. A partir disso, ha que se ter claro que pn'nctpios valem, regras vigem
(BONAVIDES), sendo a violat;iio de um principia muito mais grave que a transgressiio
de urna norma (BANDEIRA DE MELLO), tudo porque - e niio deveria haver qualquer
novidade nisto - todas as nonnas constitucionais sao vinculativas e tern eficacia, podendo-
se dizer que hoje niio hcl nonnas programaticas (CANOTILHO). Qualquer norma
infraconstitucional deve passar, necessariamente, pelo processo de contamina~ao
constitucional (validade como questiio primaria e vigencia como questiio secundaria -
FERRAJOLl).
6. Por inumeras razoes, a crise aqui descrita aparece com moos especificidade no
campo do Direito Penal, onde cada vez mais a Longo brat;o da justit;a penal atinge as
carnadas pobres da populat;iio. Nesse sentido, levando em conta os ditames
constitucionais que apontam para a constru.;ao de uma sociedade justa e solidAria, com a
erradica~ao da pobreza e as desigualdades regionais, e fundamental que os crimes que
colocam em xeque esses objetivos sejam punidos com mais rigor do que aqueles que tern
indole meramente interindividual. Por isso, devemos pugnar por urn direito penal minimo
para condutas (bagatelares, de mera conduta4, etc,) que nao lesam a comunidade e aDs
objetivos do Estado Democratico de Direito, e por um direito penal interventivo naquilo
que diz respeito a criminalidade economico-social, estes, sim, lesivos aos propalados
objetivos desse novo modelo de Direito (como a igualdade, justi~a social, etc.), Como
bern assevera FERRAJOLI, somente urn direito penal reconduzido unicamente as Junt;oes
de tutela de bens e direitos jundamentais pode, de jato, conjugar garantismo, ejiciencia e
certeza jurfdica! E isto que podemos chamar de relegitima~ao do direito penal.
L Nesse sentido, ver estudo que desenvolvo no livro Hermeneulica Jurfdica e(m) Crise. Vma exploraplo
hermeneutica da constru~ao do Direito, 2- ed, revista e ampliada, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
2 VIEIRA, Jose Ribas. Teoria do Estado, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995, p. 41.
1 cr. DIAZ, Elias. Etica contra poUtica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990, p. 34,
4 D principio da secularizar;:ao do Direito - propria do Estado Oemocratico de Direito - e incompatfvel com
Madrid: Trotta, 1998, pp. 480 e ss.

1134 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada
7. Nessa linha, de pronto, tendo par base as premissas ate aqui delineadas, varios
aspectos (pontuais) do direito penal devem seT questionados e colocados sob forte atrito
doutrimirio, como, por exemplo:
a) a necessaria transfonna~ao em crimes de at;iio penal publica condicionada dos
delitos contra 0 patrimonio (furta, estelionato, apropria~ao indebita, etc.) e os demais
crimes classificados coma de menor potencial ofensiva, de cunha interindividual -
obedecida, a tada evid~ncia, a principiologia constitucional -, trazendo tais deIitos
tambem para 0 ambito dos Iuizados Especiais Criminais', ampliando~se, desse modo, a
leque de delitos passiveis de composit;iio,' com isto, a vitima e trazida ao processo como
sujeito, com 0 fito de compor a lide, se assim desejar; se antes ha uma substitui~ao da
vitima in tatum pelo Estado, agora a vitima partilha com 0 Estado a titularidade da lide;
b) no mesmo diapasao, nos delitos de cunha interindividual passiveis de inclusaa
no rol dos crimes que dependam de representar;aa, seja possibilitada a conciliar;ao em
audiencia especifica, mediante media~ao do magistrado, do Ministerio Publico e doCs)
defensor(es);
c) nessa mesma linha, na esteira do que vern sendo pennitido, desde ha muito, para
o crime de estelionato por emissao de cheque sem fundos (Sumula 554 do STF) e para a
sonega~iio de impastos (art. 34 da Lei 9.249)', seja admitida, nos delitos contra 0
patrimonio em que nao tenha restado prejuizo (por restituir;ao sponte sua ou nao), a
extint;iio lin punibilidade' ;
d) a necessaria recep~ao doutrinario-jurisprudencial dos tratados e acordos
internacionais, mormente 0 Pacto de San Jose da Costa Rica (observe-se, como exemplo,
que 0 art. 414 do CPP, origimirio da decada de 40, e mais avan~ado que 0 art. 366 do
CPP, introduzido apos a vigencia do Pacto de San Jose)8;
e) a discussao da (in)constitucionalidade da reincidencia9 ou a sua relativizar;ao,
por constituir-se em urn his in idem 10 (observem-se os obstaculos que a reincidencia
, Esta providencia se justifica em homenagem ao principia da isonomia constitucional, uma vez que, se para 0
crime de les5es corporais se exige representa~ao, para urn crime menos grave (contra 0 patrim6nio) 0
tratamento deve ser igualitiirio. Nao se olvide que a integridade corporal, sob a egide do Estado Democnhico
de Direito. deve ter uma protefi'io mais efetiva do que 0 palrimonio individual. No mesmo sentido a honra e
urn bern juridico que se sobrepoe ao patrimdnio.
6 Ressa1ve~se, aqui, minha posiyiio no sentido da incompatibilidade do art. 34 da Lei 9.249/95 com a perspectiva
de Estado-Fiscal- interventivo pr6prio do Estado Democnitico de Direito, devidamente delineada no artigo A
Nova Lei do Imposlo de Renda e a Protefiio das Elites: Questiio de 'Coerencia', in Revista Doutrina nO 1, ID
- Instituto de Direito, 1996, pp. 484-496.
1 Nessa linha, ver Ac6rdaos nOs 296026750 e 297019937, da 6" Cam. Crim. do TJRS.
B A nova redar;ao do art. 366 do cpp estabeleceu urn paradoxo no sistema: em processo de crime de juri, a fuga
do reu nao acarreta qualquer prejuizo ao mesmo. na medida em que a prescriyao continua fluindo; ja com a
nova lei que alterou 0 art. 366.0 autor de urn pequeno delito tera contra si, no caso de ser revel, a suspensao
do prazo prescritivo, 0 que acarreta flagrante viola~ao do Pacto de San Jose.
9 Inconstitucionalidade entendida, evidencia, como niio-recep~ao do texto nonnativo infraconstitucional, uma
vez que 0 Supremo Tribunal Federal nao admite a existencia de inconstitucionalidade superveniente (nesse
sentido, ADIn n° 438).
10 Em recente julgamento, a 5" Cam. Crim. do TJRS julgou improcedente apela~ao do Ministerio Publico de 1
0 garantista. Florian6polis : UFSC, 1997, ~es~ de Dou~o;ado; STRECK,.~nio Luiz.. 0 l~abalho ~os J~TlS~::~
gran, inconformado com a nao-aplica~ao da reincidencia pelo juiz de direito Mauro Evelyn de Borba (Ac.
699291050 - ReI. Des. Amilton Bueno de Carvalho). 0 Ac6rdao ficou assim ementado: Furto. Circunstiincia
Agravante. Reincidencia. Inconstitucionalidade par representar his in idem. Voto vencido. Ver tambem nesse
sentido STRECK. Lenio Luiz. Tribunal do Juri - Simbolos e Rituais, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1998,3" ed. ver. e ampliada, pp. 66 e ss.; e CARVALHO, Salo. Reincidencia e antecedentes criminais:
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada
135
representa para a concessao de sursis, a suspensao condicional do processo), e outros
beneficios;
f) a rediscussao dos limites para 0 sursis ll , possibilitando-se a concessao do
beneficio para penas acima de 2 anos;
g) possibilidade de 0 apenamento ficar abaixo do minimo legal, sob os auspfcios
do principio da proporcionalidade;
h) sob as auspfcios da teoria garantista l2 , to.ma-se ?e~essario .realizar urna ~1t~a~em
das normas penais~processuais - em sua expressiva mruon.a anteno~es a CO~StltUlr;ao -
adequanda-as ao novo fundamento de validade. Nesse se~t.ldo, adq~lr~ especIal releva a
seculariza9do do Direito promovida pelo Estado Democratico de Direlto, com 0 que boa
parcel a das contraven'tOes penais, embora vigentes, perdem a sua validade •
13
•
i) 0 exame das qualificadoras a luz do principio da proporcionalidade; veJa-se,
nesse sentido, 0 paradoxo que se estabelece no ordenamento juridico: enquanto no Jurto 0
concurso de pessoas duplica a pena, no crime de roubo 0 conc~rso de ag~ntes sen:~ c0n:.0
causa de aumento que vai de urn ter90 ate a metade, enos cnrnes sexuaJs a partlcI~ar;ao
de mais de duas pessoas tern 0 condao de aumentar a pena em urn quarto, sem conszderar
que, nos crimes contra a vida. a concurso de pessoas niio opera como qualificadora e
tampouco como causa de aumento de pena. Nesse sentido, vale ~anscrever (~rn parte) 0
ac6rdao originmo da 5& Camara Criminal do TJRS, que se Insere naquilo que se
denomina de filtragem hermeneutico-constitucional do direito penal, dentro de uma
perspectiva garantista, onde a vigencia da norma perde espar;o para a validade, a qual. vern
aferida em conformidade com a Constitui't3.o, entendida em seu todo rnatenal e
principiol6gico.
Comefeito:
abordagem desde 0 marco garantista, in lnformativo do ITEC/Separata, Porto Alegre : ITEC,
outJnov.ldez.l1999.
\I Nesse sentido ver ac6rdao 698145109, ReI. Des. Alfredo Foerster, 6" Cam. Crim do TJRS.
12 Enlendo 0 ga;anlismo como uma maneira defazer democracia dentro do Direito ; a partir do DireilO. C.
0mo
tipo ideal, 0 garanrismo refon;a a responsabilidatie etica do operadordo Direito. E evide.nte que,: garantlsmo
nao se constitui em uma panaceia para a cura das "males" decorrentes de urn Estado SOCial que nao houve no
Brasil, cujos reflexos arrasadores deve(ria)m indignar os lidadores do Direito. 0 que ocorre e q~e, em face da
aguda crise do positivismo juridico-nomuJtivista, niio se pode despreza.r 14m conlribut~ F~ra a
operacionaJidade do Direilo do porte do garantismo, que prega, entre out;as COlsas, que a ~ons/l~ulfa~ (em
sua totalidade) deve ser 0 paradigT1Ul henneneutico de defini~iio do que seJa UT1Ul nomUJ. valida 014 mv~ll?a (e
iSIO, embora seja 6bvio, nao tem, ainda, a necessaria repercussiio no imagina.rio dos judstas braslle~ros),
propiciando toda uma filtragem das nonnas jnfraconstitucion~is ?ue, embora vigentes, ~erdem sua v,~hda~e
emface da Lei Maior. Dito de outro modo, 0 gar~n~ismo nlio slgmfica u~ retorno a. urn E,stado born q.ue JA
houve. Nos parses avan~ados da Europa, beneficuinos do welfare stale, ISSO ate sena posslvel. No Br~sll, ao
contrario, onde 0 Estado Social foi 14m simulacro, 0 garantismo pode servir de importante mecarus1f!o de
construfiio das condi~aes de possibilidades para 0 resgate das promessas da modemidade. Sabre ~a~usmo,
consultar: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razon, Madrid: Trota, 1995, pp. 851-903; e 0 Dlr~Jto ~omo
sistema de garantias, in 0 novO em Direito. Jose A1cebfades de Oliveira Jr. (org.), Porto Alegre: Livrana do
Advogado, 1996, pp. 89-109; CADEMARTORI, Sergio. Estado de Direilo e Legitimidade: uma a~o~dagem
perspecliva do Estado Democratico de Dlrello: da ulilldade de urna cnllca garantlsta, In Doutnna n 5,.
Tubenscha1ck (org.), Rio de Janeiro: Instituto de Direito, 1998, pp. 41-48; CARVALHO, SaIo. G~ranll:~: ~
sistema carcerario: crlrica aosfundamentos e aexecur;iio da pena privativa de libertklde no Brasil, Cuntl a.
UFPR, 2000, Tese de Doutorado.
13 Nesse sentido, ver nota n° to, retro.

1136 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurllprudincla Comentada
"VOTO: Des. AMILTON BUENO DE CARVALHO - Relator: 0 ju{zo de
reprova~ao emergente do ato condenat6rio singular merece confirma~ao. A
reforma alcan~a unicamente 0 momento da qualificadora. Duvida inexiste: as
apelantes praticaram 0 deli to descrito na pe<ra inaugural. 0 recorrente
Alexandre confessa, judicialmente, a autoria. E chama 0 co-reu Cleudiomar. Os
dois, mais 0 menor Luis Dias, entraram no estabelecimento da vitima e
subtrairam a coisa. Por outro lado, tambem em juizo, 0 menor Luis Dias
confirma a versao de Alexandre: os tres praticaram 0 deli to.
Em verdade, 0 apelante Cleudiomar nega a autoria: estava na casa de Luis
Dias quando ali chegou 0 apelante Alexandre com os bens. Todavia, sua versao
nao se sustenta: uma, porque desmentida pelo apelante Alexandre (e a chamada
do co-reu e crfvel porque nao-exculpativa); duas, porque, alem da palavra do
co-reu, ha 0 depoimento do menor na mesma diretiva; e tres parte da coisa foi
encontrada em seu poder - indicio de autoria que, ali ada a prova oral, conduz a
certeza!
Assim, inexiste duvida processual- houve pnitica de furto em concurso.
Resta apreciar a tese levantada pelo Procurador de lustifa LENIO
STRECK: 0 sistema admite a qualificadora do concursO em delitos de furto?
o parecerista - brilhantemente como de costume - entende que 0
reconhecimento da qualificadora em pauta (que duplica a pena do furta
simples) agride a principia da proporcionalidade em confronto com a
majorac;ao do roubo (ambas identicas no concurso) que altera a pena de 113 ate
metade. Em tal contexto, 0 aumento - em analogia e corrigindo a
irracionalidade legislativa - no furto deve ser igual ao roubo.
Eis a li~iio de LENIO que e adotada:
'DO ACRESCIMO DA PENA DECORRENTE DA QUALIFICADORA
DO FURTO (CONCURSO DE PESSOAS)
Com efeito, enquanto no merito a sentenc;a esta correta, no que tange a
entendimento acerca da qualificadora do crime de furto 0 processo merece uma
reflexao mais aprofundada.
Neste caso, uma questiio de extrema relevdncia jurfdica deve ser posta a
tona. Trata-se da flagrante violarao do principio da proporcionalidade
representada pela duplicariio da pena na hip6tese de concurso de pessoas no
crime de furta.
Tenho, pois, que fere a Constituic;ao - entendida em sua principiologia
(materialidade) - a previsiio legal do C6digo Penal que determinada a
duplicariio da pena toda vez que a furta for cometido par duas ou mais
pessoas, 0 que, alias, acarreta urn paradoxo em nosso sistema penal. Entre
tantas distor~6es que existem no C6digo Penal (e nas leis esparsas), este e um
ponto que tem sido deixado de lado nas discussoes daquilo que hoje
denominados de 'necessaria constitucionalizafiio do direito penal'. Vale frisar,
nesse sentido, que no recente Congresso de Direito Penal e Processual Penal
ocorrido em Curitiba, nos dias 1°,2 e 3 de setembro de 1999, a questao atinente
a discrep§.ncia entre as diversas qualificadoras do C6digo Penal veio a bai1a, em
debate promovido entre AMILTON BUENO DE CARVALHO, SALO DE
137
CARVALHO, AFRANIO JARDIM, JAMES TUBENSCHALCK e a
Procurador de Justi~a signatario. A conclusao apontou para a urgente - e
necessaria _ releitura das majoraroes de pena decorrentes das qualificadoras e
das causas de aumento de pena, tendo par base a princlpio da
proporcionalidade.
Com efeita, esse paradoxo decorre do fato de que, enquanto no furto a
qualificadora do concurso de pessoas tern a condao de duplicar a pena, no
roubo a majorante (causa de aumento de pena), neste caso de concurso de
agente, e de (apenas - sic) 1/3, podendo ir ao maximo ate a metade. Atentemo-
nos para a discrepfmcia: tanto no furto como no roubo, 0 concurso de agentes
qualifica; no primeiro, a pena dobra: no segundo, a penafica acrescida de 1/3.
Ora, no furta a presenra de mais de uma pessoa niia calaca em risco a
integridade fisica da vftima, e, sim, facilita 0 agir subtraente; ja no roubo, a
presenra de mais pessoas coloca em risco sobremodo a integridade jfsica da
vftima. Nao obstante isto, 0 C6digo Penal valoriza mais a coisa (propriedade
privada) que a vidalintegridadejfsica.
Por isto, e necessario fazer uma (re)leitura constitucional do tipo penal do
furta qualificado (por concurso de agentes) a luz do principia da
proporcionalidade, que e fnsito e imanente a Constitui~ao Federal. Para tanto,
mediante uma interpretariio con/orme a Constituiriio, e levando em conta 0
princfpio da isonomia constitucional, ha que se redefinir a norma do art..155,
§ 4", inc. IV, do COdigo Penal. Necessana observa~ao: entendo, a partIr da
doutrina de FRIEDRICH MULLER, EROS ROBERTO GRAU e H.G.
GADAMER, que a norma e sempre 0 resultado da interpreta~ao de urn tex~o
jurfdico _ nesse sentido, meu livro Hermeneutica Jurfdica e(m) Crise, Livrana
do Advogado, 1999.
Nao se esta a propor aqui - e ate seria despiciendo alertar para este fata -
que a Judiciano venha a legislar, modificando 0 tear do dispositivo do C6digo
Penal que estabelece a duplica~ao da pena nos casos de furto qualificado por
concurso de pessoas. Na verdade, trata-se, nada mais, nada menos, do que
elaborar uma releitura da lei sob as parametros da devida proporcionalidade
prevista na Constituic;ao Federal. 0 mecanismo apto para tal e 0 da
interpreta~o conforme a Constituic;ao, que se originou da Alemanha, que vern
sendo utilizado pelo Supremo Tribunal Federal ja ha mais de 10 anos.
Ou seja, 0 texto da Lei (CP) permanece com sua literalidade; entretanto, a
norma, fruto da interpreta~ao, e que exsurgira redefinida em conformidade com
a Constitui<;ao. Desse modo, analogicamente, 0 aumento de pena decorrente do
concurso de pessoas (circunstancia especial de aumento de penal do roubo
(art. 157, § 2", inc. /I), que e de 1/3 ate a metade, torna-se aplictlvel ao furto
qualificado por concurso de agentes.
E nao se diga que a concurso de pessoas nas duas hip6teses nao tern a
mesma natureza jurfdica. 0 que muda e tao-somente a denomina~ao: no caso
do furto, 0 concurso de pessoas echamada de qualificadora; no caso do roubo,
a participafQo de mais de duas pessoas e chamado de causa de aumento de
pena... Nao se olvide que, a uma, ambos as tipos penais pretensamente
 REV1STA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada
1138 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1 - 2001- Jurlsprudincla Comentada I
protegem 0 mesmo bemjurfdico (0 patrimonio; e a duas, Inuito ernbora 0 rouho
seja urn crime bern mais grave, paradoxalmente 0 nosso sistema a)ya a
participayao de rnais de uma pessoa a condiyao de qualificadora como uma
majora9ao de pena bern menor...
De maneira bern mais simples. pade-se dizer que, para 0 'Jegislador'
brasileiro, corneter urn furta mediante particip3yao de roais de uma pessoa e
circunstancia mais gravosa do que corneter urn roubo em circunstancias
semelhantes!!! E pareee 6bvio que 0 modemo direito penal e 0 contemporemeo
direito constitucional niio podem compactuar com tais anomalias.
Desnecessario relerir que uma norma tem dois amhitos: vigencia e validade
(FERRAJOU). Pode ela ser vigente e niio ser valida. No caso dos autos, 0
d~spositivo legal (Iexto) em questao, que estabelece a duplicariio da pena, e
Vlgente; entretanto, sua validade deve ser aferida na confrontariio com 0
prindpio cia proporcionalidade e 0 da isonomia.
Dito de outro modo, no caso sob exame, a teoria garantista de FERRAJOLI
pade oferecer urn importante e fundamental contributa para 0 deslinde da
controversia. Com efeito, em tendo os textos juridicos sempre dois arnbitos -
vigencia e validade, uma nonna somente sera valida se seu conteudo estiver em
conformidade com a Constituir;ao, entendida em sua materialidade e
substancialidade. Ora, 0 legislador (ordinario) nao e livre para estabelecer leis e
tipos penais. 0 grande problema e que, mesmo com 0 advento de uma nova
Constituir;ao, milhares de leis continuam 'em vigor' no sistema. Isto ocorre
porque, de fonna positivista, 0 jurista tradicional confunde vigencia com
validade. Par isto, as correntes crfticas do Direito apontam para a necessaria
jiltragem hermeneutico-constitucional do sistema juridico, fazenda com que
todo 0 ordenamento fique contaminado pelo 'virus' constitucional. A questao e
tao grave que 0 grande jurista JIMENES DE AZUA chegou a propor que,
quando da promulgar;ao de uma nova Constitui~ao, todos os C6digos deveriam
ser refeitos, para evitar 0 mau vezo de se continuar a aplicar leis nao
recepcionadas ou recepcionadas apenas em parte pelo novo topos de validade,
que e 0 texto constitucional.
No caso em tela - e para tanto estou acompanhado da modema teoria
constitucianal (CANOTILHO, HESSE, MDLLER, BONAVIDES, RIBAS,
VIEIRA, GUERRA FILHO, BANDEIRA DE MELLO, CLEMERSON
CLEVE, L. R. BARROSO, SOUTO MAlOR BORGES, samente para citar
alguns) -, enquanto 0 poder encarregado de fazer as leis niio elaborar as
necessarias readapta(oes iegislalivas, cabe ao Poder Judiciario, em sua funr;ao
integradora e transformadora, tipica do Estado Democratico de Direito, efetuar
as corre(oes das leis, utiIizando-se para tal dos mademos mecanismos
hermeneuticos, como a interpreta~ao conforme a Constitui~ao
(Verfassunskonforme Auslegung), a nulidade sem redu~ao de texto e a
declara~ao da inconstitucionalidade das leis incompatfveis com a Constitui~ao,
para citar alguns. t a caso dos autos; a texto da lei (art. 155, § 4", IV, do CP)
continua vigente; sua validade, porem, e que vern confortada por uma
interpretara.o constitucional, mediante 0 usa anal6gico - para as casos de
furto qualificado por concurso de agentes - do perce~tual de acrescimo
139
decorrente da majora(ao do concurso de pessoas no rouba. Alem de obedecer
ao princfpio da isonomia, esta-se-a fazendo a readequa~ao da norma ao
princfpio da proporcionalidade.'
Cantribua com a debate agreganda aas argumentas de LENIO a quanta
segue: a duplica~ao da pena em furto qualificado pelo concurso agride
espetaculannente 0 princfpia da isonomia - aqui centralizo a discussao.
De logo e como substrata te6rica, entenda como LENIO: hi que se
constitucionalizar 0 direito penal; toda amilise penal deve ser banhada,
atravessada, pelo vies constitucionalizante. Assim, ao contrario do que alguns
poderao pensar, nao se estA violando leis, mas sim colocando-~ ~o _quadro
maior: 0 do direito. Eo princfpio da isonomia esta inserto na ConSt1tUl~ao, logo
ha, ate no discurso kelseniano, obediencia ao sistema.
No particular, entendo que a 'isonamia' sequer necessaria sua inser~ao no
texto 'final', porquanto como princfpio que e esta implfcito em todo sistema
democnitico e mesmo que nao estivesse, e norma acima da Constituif1ao.
E os principios sao 0 limite ao interprete, ao juiz e tamb6m ao legislador -
principalmente a este!
De autra parte (e tambem como base teorica) segue-se FERRAJOLI, aa
dizer que ser garantista 'incluye la critica a la ideologia rnecaniscista de la
aplicaci6n de la ley. En efetco, puesto que en ningun sistema el juez es una
maquina automatica, concebirlo como tal significa hacer de 61 una maquina
ciega, presa de la estupidez 0, peor, de los intereses y los condicionarnientos de
poder mas 0 menos ocultos y, en todo caso, favorecer su irresponsabilidad
palitica y moral' (Derecho y Raz6n, Madrid: Troia, 1995, p. 175).
Como por todos e sabido, isonomia e formada de isos - igual, e nomoS - lei:
quer dizer igualdade perante a lei.
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, em dais textas, a) Princfpio
da Isonomia: desequipara(oes proibidas e desequipara(oes permitidas,
Revista Trimestral de Direita Publico, n" 1, 79/83; e b) Conte"do luridico do
Principia da 19ualdade, 38 ed., 48 tiragem, Malheiros Editores, aquele ensina,
em vies aristotelico, que isonomia 'desemboca na assertiva segundo a qual a
igualdade consiste ern tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais,
na medida das respectivas desigualdades'.
Seu conteudo 'e impedir determinadas discrimina~5es', 'favoritismos ou
persegui~5es. Obstar agravos injustificados'.
Quando uma norma atende a igualdade? CELSO diz que ha 'se 0 tratamento
diverso outorgado a uns por justificavel, por existir uma correla~ao 16gica entre
o fator de discrimen ... e 0 regramento que se lhe deu', se inexistir, ao contrario,
'a congruencia 16gica ou se nem aO menos houvesse urn fatar de discrimen
identificavel' ha agressao ao princfpio.
As discrimina~5es - leia-se tratamento diferenciado - devem ser '16gicas,
racionais, visivelmente justificaveis'.
EVARISTO DE MORAIS FILHO, in Curso de Direito Constitucional do
Trabalho, Capitulo '0 Principia de Isanamia', segue a linha de CELSO,
140 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudencla Comentada
acrescentando: a) 0 principia da isonomia garante 0 cidadao 'contra 0 arbftrio
d~s governantes' (0 principio como limite ao legislador); b) nao h:I agressao ao
pn?C~pIO quando ha 'fundamentos reais, racionais e 16gicos' para 0 discrimen;
c) e IDvocavel em todos os casas em que nao haja igual tratamenta diante da
lei' .
Aterrisso: ha quebra do principia da isonomia no aurnento de pena, pelo
c~ncurso de agentes, no deli to de furto em conftonto com 0 roubo majorado?
Sao tratados desigualmente iguais? Ha fundamento 16gico, racionai,
visivelmentejustificavel, para 0 discrimen? . Qual 0 discurso para 0 aumento de pena, pelo concurso? A facilitac;ao do
Aquestao primeira: sao de tal fonna parecidos ou Quase identicos as tipos?
No caput, a unica marca diferenciadora e que no roubo se exige violencia.
ou grave amea~a, porque as demais palavras sao identicas: subtrair, para si au
pa~a ou.tre~, .caisa alheia m6vel. Roubo, entao, e urn plus ao furto: subtrac;ao
mats vlOJencla a pessoa. E por isso (agressao Ii pessoa), a pena e
substancialmente diferenciada (de 1 a 4 anos e 4 anos a 10 anos).
Mas a proximidade entre eles e espetacular: sao crimes contra a patrimOnio
- fazem parte do mesmo Titulo - e esHio, geograficamente, lado a lado. Nao
irrna~s, mas primos,. tanto que admitidos como delitos da mesma especie para
ac?lhlmento da contmuidade entre eles. Alias, sobre 0 tema ha precedente deste
TrIbunal, Ac6rdao n° 698465028, da lavra do ilustre colega SYLVIO
BATISTA:
'CONTINUADO. FURTO E ROUBO. POSSIBILIDADE. 0 conceito de
'mesrno', previsto no art. 71 do CP, nao se restringe 56 Ii ideia de identidade.
Abrange, ain~a: a de. semelhan~a ou parecen~a. Desta forma, e de convir que,
entre as especle eXlstentes dentro do genera patrimonio, as que mais se
assemelham sao exatamente a furta e a roubo. Dcorre que 0 nucleo dos dais
tipo~ penais e expressado pelo verba subtrair e pelo objeto material da coisa
alheta m6vel. 0 elemento, que afastaria a identidade entre as duas condutas
c~irr?no.sas, pennitindo conceitua-las como duas especies autonomas, a
vlolencla na execuc;ao, nao se traduz num tra~o exclusivo de uma delas. Esta
viole~cia tanto existe no TOubo, quanta no furta, quando, par exempl0, ha
romplmento de obstacuJo Ii subtra~ao da coisa. D carater pessoal au real dessa
violencia impede que as duas figuras sejam identicas, mas nao nega a
semelhan<ta que as vincula e autoriza indica-las como crimes da mesma
especie. '
Ve-se. pois, que se esta frente, em nivel de caput a delitos absolutamente
pr6ximos. Agora vejamos 0 fato oode existe igualdade absoluta - causa de
aumento:
'Art. 155 (... )
( ... )
§ 4°. A pena e de reclusao de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se 0 crime
cometido:
...
( )
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. "
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurllprudincla Comantada
'Art. 157 (... )
...
( )
§ 2°. A pena aumenta-se de urn ter<to ate rnetade:
...
( )
II - se hd 0 concurso de duas ou mais pessoas. '
Diferen~a? Nenhuma. Tudo identico: no qualificar, no furto, e no majorar,
no roubo, 'concurso de duas ou mais pessoas'.
deli to, impedir coligayao de [oryas, h:i maior perigosidade.
Mas a identidade e de tal forma espetacular que os doutrinadores, COmo
regra, comentam a hip6tese do § 4°, IV, do art.I5S, e no momento da amilise do
§ 2° do art. 157 simplesmente remetem para do que disseram acerca do furto
qualificado ou se repetem.
Assim estao: a) WILIAM W ANDERLE! JORGE. Curso de Direito Penal,
v. II, 6' ed., Forense, 1989, pp. 407 e 432; b) MIRABETE. Manual de Direito
Penal, v. 2, Atlas, 1998, pp. 228 e 239; c) DAMAsIO. Direito Penal, 2° v.,
Saraiva, 1997, pp. 325 e 342; d) FRAGOSO. Li~{jes de Direito Penal, vol. I,
Forense, 1988, pp. 330 e 351; e) HUNGRIA. Comentarios ao C6digo Penal,
vol. VII, Forense, 1967, pp. 46 e 58; f) MAGALHAES NORONHA. C6digo
Penal Brasileiro Comentado, Saraiva, 1948, 5° v., pp. 133 e 183; g) PAULO
JOSE DA COSTA JUNIOR em dois momentos, g. 1) Comentarios ao C6digo
Penal, Saraiva, 5' ed., 1997, pp. 492 e 478; e g.2) Curso de Direito Penal, vol.
2, Saraiva, 1991, pp. 79 e 83.
Ve-se, portanto, que a causa de aumento tern palavras iguais, absoluta
identidade doutrimiria e a base te6rica que justifiea sua edi<tao e exatamente a
mesma.
Sao tratados, parem, igualmente ou iguais?
Pelo concurso, 0 furto dobra a pena, enquanto no roubo 0 aumento e de urn
ter~o ametade.
Os iguais sao tratados, pois, desigualmente!
Quesmo seguinte: ha fundamento racional, l6gico, justifieador da
discrimina'rao?
No meu sentir, nada esta a justificar que 0 furta mediante concurso tenha
apenamento maior do que rouba em identica condic;ao. Alias, estaria ate
justificado se ocorresse a inverso: roubo, delita mais serio ao agredir
violentamente a pessoa, mereceria (estaria justificado, leia-se) ate percentual
maior (leia-se pena mais forte) do que furto.
Dnde 0 racianal, a 16gico? Discriminac;aa injustificada, logo agressor a
isonomia.
e
Alias, corretamente (leia-se obediente ao principia) andou 0 legislador ao
conceder mesmo aumento do roubo II extorsao (art. 158, § 1°, do CP) - delitos
pr6ximos, au em fixar percentual de apenas urna quarta parte em delitos
 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada 143
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Jurlsprudincla Comentada

firam bens jurfdicos de Indole interindividual (sem violencia contra a pessoa), a16m .da
sexuais, delitos distantes (nao estariam estes a merecer maior percentual pela
necessaria descrirninalizac;ao de condutas incompatfveis com esse novo modelo .(r:za.sszva
violencia it pessoa que se reveste?).
deflar iio dos hens penais e das proibifoes iegais, como co~dic;ao de ~ua. leglttnlldade
FERRAIOLI ate diz que muito pior do que conceder penas (= causa de polftica e jUrIdica, como ensina FERRAJOLI), reservando os ngores do dlre~to, pena~ p~a
aumento) iguais a delitos de gravidade diferente e fixar roais elevadas ao delito os delitos que colocam em xeque os valores que 0 Estado Democratic~ de Dlrelto obJ.e~lva
menos grave (p. 402). implementar (a busca de uma sociedade justa, corn a redu~ao das deslgualdades soclals_ e
Assim, procura-se, respeitosamente, 'racionaIizar' 0 sistema, fazendo saude como direito de todos, isto para dizer 0 minimo). Ou isto, ou teremos que ~ar razao
presente 0 principio da isonomia._ A forma de superar e 0 uso da analogia. para ao dito do campones salvadorenho, de que "Ia ley es como la serpiente; solo pica a los
beneficiar. com aplicac;ao ao furto qualificado pelo concurso do mesmo descalzos".
percentual incidente no roubo majorado. ou seja, de urn ten;o it metade.
A pena vai recalculada. Nada justifica base superior ao minimo (feitos em
andamento au inqueritos nao constituem antecedentes, pena de agressao ao
estado de inocencia): urn ano de reclusao para cada apelante, em regime inicial
aberto, e pecunhiria minima ante a probreza.
A Camara tern por pacificado que atenuante pode fazer chegar a base
aquem do minimo (ver julgados 100/143). Ambos os apelantes tern menos de
21 anos. Diminuem-se tres meses. A. ainda e confesso - outra dirninuic;ao de
tres meses. Resultado parcial: A. seis meses de reclusao e C. nove meses de
reclusao.
Pelo concurso 0 aurnento e de urn terc;o. Final: A., oito meses de reclusao e
C., urn ana de reclusao.
Finalmente, substitufdas as penas privati vas de liberdade por prestac;ao de
servic;os it comunidade, a ser fixada em execuc;ao.
Diante do exposto, da-se parcial provimento aos ape los para fixar a pena de
Alexsandro em oito meses de reclusao e a de Cleudiomar em nove meses de
reclusao, substituidas por servic;os it comunidade e pecunhiria minima."
Ac6rdao unanime. Participaram as Desembargadores Paulo Moacir Aguiar Vieira
e Aramis Nassif, que fez dec1arac;ao de voto, agregando outros fundamentos (ac6rdiio
70000284455 - TJRS).
8. 0 ac6rdao em tela - e os demais pontos elencados retro - demonstra a dranultica
(e por que nao dizer escandalosa) inadequayao do conjunto de leis infraconstitucionais
(em especial 0 C6digo Penal) ao novo modele estabelecido pelo novo texto constitucional,
o que deve provocar profunda angustia nos juristas preocupados com uma dogmatica
juridica crftica e construtivista. GIMEZES DE ASUA chegou a sugerir que, a cada nova
Constituic;ao, todos as C6digos deveriam ser refeitos. Como isto e impossivel, resta-nos
implementar 0 novo texto constitucional, entendido como topos hermeneutica,
expungindo-se do ordenamento todas as normas incompativeis com os preceitos e com os
prindpios conslitucionais; outras normas podem ser mantidas ern sua literalidade, mas
relidas em conformidade com a Conslituit;tlo (Verfassungskonforme Auslegung), au
mediante a tecnica da nulidade sern reduftio de texto, a16m da aplicac;ao dos princtpios da
proporcionalidade e da razoabilidade, conquistas insofismaveis do modemo
constitucionalismo.
9. E nesse linha que proponho a encaminharnento da discussao para uma
relegitimac;ao do direito penal, adaptando-o aos ditames do novo modelo de Direito
estabelecido pele Estado Democratico de Direito: direito penal minimo para os delitos que
 Parecer

1. Pedido de Progressao de Regime (Andrei

Zenkner Schmidt) .................................... 147
 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Paracar 147)

PARECER DO CONSELHO PENITENCIA.RIO

DO RIO GRANDE DO SUL

PEDIDO DE PROGRESSAO DE REGIME

Processo de Execufdo Criminal n° 45787 - Comarca de Santo Angelo

Apenado: Santo Amarildo Silva de Almeida - Conselheiro: Andrei Zenkner Schmidt

Andrei Zenkner Schmidt

Conselheiro

o Conselho Penitenciario, por seu Conselheiro signatario, vern se manifestar

acerca de pedido de progressao de regime, nos tennos que seguem.
Trata-se de apenado, atualmente cumprindo pena no Presidio Estadual de Santo
AngelO, submetido a pena privativa de liberdade de 6 anos de reclusao em regime inicial
fechado, tendo em vista a pratica, em 9 de junho de 1996, do crime de atentado violento
ao pudor com viol~ncia presumida (art. 214 C.c. art. 224, a, do CPB).
o requerente deu inicio ao cumprimento da pena em 04.01.99.
Em 15 de mar~o de 1999, postulou trabalhos externos, sendo seu pedido indeferido
em razao do cumprimento de pena em regime fechado (fl. 38, verso).
Foi-Ihe deferida a remi~ao de 66 dias da pena (fl. 71).
Seu pedido de saida temponiria foi negado, em razao do regime de cumprimento
da pena (fl. 82).
Requerida a progressao de regime, opinou a CTC favoravelmente a concessao do
pedido (fl. 87), enquanto que a ilustre representante do Ministerio Publico, alem de
mencionar a necessidade de 0 exame ser reaHzado por psiquiatra, opinou negativamente
ao pedide, nos seguintes tennos:
"Embora 0 laudo das fis. 84/87 tenha side favoravel a progressao do regime
e ao servi<;o externo, nao e de se olvidar que na entrevista 0 apenado nao
demonstrou qualquer critica ou arrependimento asua conduta delituosa ( ... )."
o MM. Juiz determinou a realiza\=ao do exame par psiquiatra, caso em que 0
Diretor do Estabelecimento Prisional informou a inexistencia de tal profissional naquela
cidade, destacando que somente em Porto Alegre, no Hospital Penitenci:irio, e que tal
avalia\=80 poderia ser feita. Diante disso, opinou a representante do MP pela remo<tao do
apenado para esta Capital, a fim de ser avaliada a sua condi<tao. Em parecer, a Promotora
de Justi\=a rejeitou 0 laudo efetivado pela eTC pelas seguintes raz5es:
 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Parecer
"0 cond~nado foi submetido a exame pelo EOC, sendo conclufdo pela
refenda ~equlpe q~e 0 apenado apresenta condic;5es de obter a beneffcio da
p:ogressao de regIme, conforme laudo das fls. 84/87. Veritica-se que 0 laudo
nao ,aprofu~d~u a analise d~ posicionamento de apenado em rela<;ao ao delito
praucado, .l~rrutando-se a registrar que 0 sentenciado optou por eximir-se de sua
n:sponsabdldade atraves de defesas psicol6gicas, tais como a negac;ao a
distorc;ao e a proj~9ao; nenhuma analise psicol6gica foi feita em relac;a~ a
pos~ra do ~~ntenclado frente ao crime praticado, 0 delito foi de extrema
gravldade, vltlmando uma crianc;a de 12 anos, que era sobrinho do apenado
( .. )
Informado ao Jufzo que a SUSEPE possui psiquiatra no Hospital
PemtencHi~o (fl. 91), opina 0 MinisU~rio Publico seja deterrninada a remoc;ao
d~ ~entenclado S: A. S. para 0 Hospital Penitenciano ou para estabelecimento
pnslonal da C~pltal, onde possa ser avaliado por psiquiatra da SUSEPE (... )
para que (co.nsideran~o a posi~ao do apenado frente ao crime praticado a outros
asp,ect?~ ve~tic~dos) mforrne ao juizo a probabilidade de que 0 apenado volte a
delm~Ulr, pnnclp,almcnte no que se refere a reincidencia em crimes da meSma
eSpeCle do que fOl condenado" (fls. 94/95).
p 0 MM. Juiz, acoIhendo 0 parecer ministerial, deterrninou a remo~ao do apenado
para orto Alegre, a tim de Ser avaliado par psiquiatra,
. . "A ~iretora do Departamento de Execw;ao Penal, em Porto Alegre comunicou a
mexistencia no quadro de funci ,. d E d '
.' . onanos a sta 0, de psiquiatra com atribui~5es de
atender ao ~ntenor d? .Estado, visto que apenas urn profissional, em Porto Alegre, dedica-
se ao aten~~mento chOIco e aos que necessitam de acompanhamento (fl. 102).
POI Juntado aos autos exarne realizado pela Equipe de Observayao Criminol6 ic
(fls. 10811.16), qu~ se manifestou negativamente quanto aprogressao do regime. g a
FOI o:erecido novo ~arecer p.elo MP, que se manifestou, a luz do laudo do EOC
pela denega,ao da progressao de regtme (fls. 118/119). ' Humanas. Nesse caso, ao eontrario do que ocorre, p. ex., com as Ciencias Biornedieas,
:rem as autos ao Conselho Penitenciano para emissao de parecer.
E a relat6rio.
Prelimi~arm.en~e, merece destaque que, pela_ letra fria da lei, nao e tarefa do
Conselho Pe~Itencuirio . manifestar-se . acerca dos pedidos de progressao de re ime.
~on~:o, medIante uma mterpreta'tao sIstematica, pode-se perceber que 0 art. 70, i;c. II
a P, ao estabelecer ao Conselho Penitenciano a tafera de " i n ' ' nonnas marais e religiosas obrigam a propria consciencia do individuo, gerando, pois,
estabelecimentos e serv' ." '" . spec~onar os
subm . l~OS penms ,autonza, Implicltamente, que a progressao de regime
d' eta-~e ao ~nvo deste 6rgao, ate mesmo porque esta etapa do cumprimento da pena
I~ respel~, ~I~etament~, ao regular desenvolvimento da execu~ao penal, inserindo-se
pOlS, na atribuu;ao menclOnada. '
Tanto isso e verdade que a Lei Estadual n° 10 242/94 a d' b nao consigo mesmo, mas siro com seus semelhantes. Aqui, a Homem esta sujeito a
atribu' - d C Ih . . . ,0 Ispor so re as
lyOeS a onse 0 Pemtenclano, ressalva expressamente a pOder deste 6rgao de
represen~ a au~~rida~e competente sabre irregularidades verificadas nos
e~tabeleclmentos 0 p.nslOnais sediados no Estado, propondo, de imediato, as medidas
a equ.a~~(art 1 , I~C. II). Percebe-se, pais, a possibilidade de essa representa~ao dirigir-
se ao JUIZ a execu~ao penal, na forma de parecer, COmo 0 que ocorre in casu.
I REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001- Paracer 149\
No merito, entendo cabivel a progressao para a regime semi-aberto.
Com efeito, dispiie 0 art. 112 da Lei de Execu,iies Penais:
"Art. 112. A pena privativa de liberdade sera executada em forma
progressiva, com a transferencia para regime menos rigoroso, a ser determinada
pelo juiz, quando a preso tiver cumprido ao menos urn sexto da pena no regime
anterior e seu merito indicar a progressao.
Panigrafo unico. A decisao sera motivada e precedida de parecer da
Comissao Tecnica de Classificac;ao e do exame crirnino16gico, quando
. necessaria."
Disso cesulla que a progressao de regime sujeita-se, apenas, a dais requisitos:
cumprimento de 1/6 da pena e merito do condenado.
Quanto ao primeiro requisite, esta mais do que evidenciado nos autos a seu
preenchimento, como se pode Dotar a partir da amllise da guia de execucrao penal de fl. 75,
que informa 0 transcurso de tal interregna ja em 18.07.99.
o grande problema, na verdade, verifica-se na analise do segundo requisito, au
seja, 0 merito do apenado. Trata-se de urn elemento que demanda uma opcrao, de parte dos
operadores do Direito, que vai muito alem de urn mero dado dogmatico au juridico. Na
verdade, a resposta a esse problema diz respeito, diretamente, a opcrao polftico-criminal
adotada pelo juiz (e tambem pelo Ministerio Publico) quanto aos fundamentos do Direito
Penal, e, mais propriamente, da pena privativa de liberdade.
Todo cientista, ao deparar-se com a objeto de estudo, necessita, inicialmente,
estabelecer 0 metodo a ser utilizado na estrntura da formayao do conhecimento. Nao
foram poueas as teses que, par partirem de uma base estrutural equivoeada, cairam em
contradi~ao acerca de suas conclus6es finais. Nesse caso, incumbe ao cientista penal, ao
enfrentar problemas em sua Area de conhecimento, optar pela melhor forma de abordar 0
objeto, nao se podendo esquecer, contudo, de que a Direito e uma vertente das Ciencias
sujeita-se a jurista ao metodo dedutivo de form~ao de suas convic~5es, au seja, necessita
ele de uma base ideol6gica da qual serao extrafdas todas as suas conclus5es, sob pena de
fomecer respostas dispares a situa~5es que envolvem a mesmo objeto: 0 Homem.
Par viver em sociedade, esta a Homern constantemente sujeito as mais diversas
nonnas (religiosas, morais, jurfdieas, etc.), posta que a convivio com seus semelhantes
depende de eonstante regulamenta~ao. Nesse casc, ha que se atentar para a fate de que as
rela~5es intra-subjetivas de condu~ao de vida. Ao Homem foi dado a atributo de pensar-
nao que isso seja a unica condi~ao da sua existencia -, estando 0 eonteudo de seus
pensamentos vinculado a limita~5es que s6 podem ser impostas pela sua pr6pria
consciencia. Diferente e, entretanto, a fonna como se estabelece a regula~ao do Homern
padr5es de normalidade no que tange as suas rela~5es com os demais integrantes da
sociedade, surgindo. pais, uma rela~ao inter-subjetiva a ser observada pelos seus atos, e e
aqui a campo de atua~ao do ordenamento jurfdico. 0 convivio numa sociedade organizada
submete as integrantes desse meio a uma obriga~ao de respeito padronizada juridicamente
pelo Estado, a fim de que 0 convivio social aproxime-se a maximo possIvel da
pacificidade necessaria para 0 seu desenvolvimento. Nesse caso, basta que a Hornem nao
 1150 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Paraear 1
lese 0 Hornem, independentemente de tal respeito ser contra au segundo a sua vontade.
Toda norma juridica que imp6e uma obriga'tao contenta-se com a observfincia externa do
comando: em materia penal, tanto faz que "Au nao mate "B", voluntariamente au nao; 0
que interessa e que 0 evento morte nao seja produzido.
Contudo, se 0 respeito a uma proihicrao prescinde de qualquer exame moral do
indivfduo a ela sujeito, 0 mesma naD se pade afinnar em rela~ao aquila que se pretende
proibir. Se, por urn lado, 0 Homem necessita de regras de co'nduta, por outro, tais regras
de conduta somente devem ser impostas quando 0 Hornem delas necessita, ou seja, tada
norma jurfdica somente deve instituir comandos restritivos 'a interesses que demandam
prote~ao. Do contnirio, serfamos obrigados a admitir nonnas jurfdicas proibindo condutas
onde a propria sociedade nao clama par prote~ao, e, nesse caso, e aceitavel a hobbesiana
conclusao no sentido de que todo delito e uma imoralidade, mas nem toda imoralidade e
urn delito.
Essa rela~ao entre Direito e moral foi objeto das rnais acirradas discuss6es
filosoficas: do jusnaturalismo, em linhas gerais, advem a conclusao no sentido de que 0
Direito deve estar submetido a moral, posto que deve tutelar os direitos natura is do
Homem; do historicismo, principal mente 0 hegeliano, surge a asser~ao no sentido de que
e a moral quem deve submeter-se ao Direito instituido pelo Estado; do positivismo
juridico decorre a total separa~ao entre 0 ordenarnento juridico e 0 ordenamento moral; e,
por fim, do neopositivismo, ressurge uma nova fusao entre Direito e moral, embora aquele
sobreponha-se a esta. Dito isso, indaga-se: qual sera 0 melhor metoda dedutivo para a
abordagem do Direito Penal?
A essa indagac;ao, cremos que a melhar respasta a ser dada - e isso e uma
afmnac;ao de natureza deontologica, frise-se - e no sentido da parcial separaC;ao entre
Direito e moral, nos seguintes termos: a) Direito nao se confunde com moral; b) toda
restriC;ao a liberdade externa somente pode ser dada pelo Direito, e nao tambem pela
moral; c) todo comportamento desvalorado pelo Direito ha de ser, tambem, desvalorado
pela moral; mas d) nem todo desvalor moral deve ser proibido pelo Direito. Disso advem
as seguintes conseqUencias: a) toda restri~ao a liberdade extema deve ser ditada tanto pela
moral quanta pelo Direito, mas b) toda amplia~ao da liberdade externa pode ser efetivada
pela moral, ainda que nao expressamente pelo Direito. A isso da-se 0 nome de
secularizarao do Direito.
Essa primeira conclusao demanda complementa~ao. Afirmar que, par urn Iado, 0
Direita separa-se da moral, mas, pOr autro, a Direito e integrado pela moral, redunda num
vicio fonnal capaz de fundamentar qualquer fiIosofia. Ha que se estabelecer, com efeito, 0
que se deve entender por moral (penal) e 0 que se deve entender por Direito (pena]), au
seja, e cbegada a hora de darrnos Conteudo a nossa rnoldura.
o Homem viveu, vive e sempre vivera em sociedade. Por maiores que sejam as
exemplos de isolamento primitivo, a verdade e que 0 Romem integra, atualmente, grupos
saciais, que variam. substancialmente quanta a organiza<;ao e a institucionaliza<;3.o. Nesse
caso, nao devemos esquecer, tambem, que 0 ser burnano nao possui aspira~oes,
convic<;6es e necessidades identicas as de seus semelhantes, e, ern razao dessas diferen~as,
a regulac;ao social imp6e-se. Nesse sentido e que deve ser cancebido 0 Estado, Ou seja,
como urn ente capaz de administrar, da melhor forma passivel, as diferenc;as entre os
individuos que a integram. A noc;ao de sociedade e uma decorrencia da no~aa de Estado,
REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Paraear 151
mas nao no sentido de que esta sociedade origine urn cnte superior de que dependcm os
individuos que a integram. e sim como urn ente surgido do sim~les fen6meno da
coexistencia necessaria. E missao do Estado, pois, administrar essa sacledade da qual ele
mesmo faz parte, devendo toda a sua atua~ao regulativa restar justificada perante 0
interesse geral.
Na busca dessa legitima~ao, deve 0 Estado, primeiramente, abandonar 0 ideal
ut6pico.abolicionista da sociedade perfeita, posto que 0 conflito, ~ litigio, a desaven~a,
fazem parte da propria evolu~ao humana, demandando, ~01S, uma mterven~ao
institucionalizada junto aos "focos" do conflito. Urn dos mecamsmos de que se vale 0
Estado para administrar a felicidade geral e 0 Direito Penal, ou seja, 0 ramo ~o
ordenamento jurfdico que possui a potencialidade de, u~a vez desresp~ltada a obngac;ao
imposta, lesionar a mais valioso de todos os valores da VIda humana: a hberdade.
VIDa fundamental base metodol6gico-dedutiva encontra-se na premissa de que 0
Estado, nessa regulaC;ao social, para justificar-se, deve atuar sempre na busca nao ~o. da
maxima felicidade poss(vei da sociedade nao-desviada, como, ade~is, no ~lm.mo
sofrimento poss(vel da sociedade desviada. Isso depende da percepc;ao, pelo clentIsta
penal, de que a sociedade e integrada nao so pela vitima do delito, como, ademais, pelo
proprio delinqUente, sendo que ambos merecem prote~ao estatal.
Nao e necessario urn grande esfor~o para admitir que toda essa base ideol6gica
encontra-se amparada pelo nosso ordenamento constitucional. Com efeito, integram.o
Estado Democratico de Direito nao so a vftima do deli to, como, ademais, a pr6pno
delinqiiente, e disso resulta que os direitos fundamentais d~ Hornem, objeto de. tute!a
estatal (que, antes do delito, sao as potenciais vitimas .do. dehto, e, ~pos a co~cretlza~ao
deste, e a proprio criminoso), devem ser observados, pnnclpalmente, a luz do dlSpostO nos
arts. 3° e 4° da CRFB/88.
Essa cansativa, mas necessaria, digressao politica serve para evidenciar que, no
presente processo de execUC;ao, vem-se adotando uma politica criminal de exc1us.ivo
apego a maxima felicidade poss(vel da sociedade, esquecendo-se, contudo, do m~mmo
sofrimento poss(vel do delinqaente. Nao se nega que a apenado S. A. S. tenha pratIcado
(ao menos em tese) urn delito barbaro, talvez at~ 0 ~ior ~eles, .ao abusar sex~alme~te de
urn menino de 12 anos de idade. Contudo, 0 cnme J8 fOl pratlcado, e, daqlll em dlante,
nada do que pudermos fazer ira restabelecer 0 status quo ante, ou seja, 0 mal do d~lito ja
foi perpetrado, nao se podendo admitir que uma pena tenha par funda~ento (e finahdade)
retribuir este mal, ate mesmo porque 0 que esta feito nao pode ser desfelto.
A pena, portanto, tern uma utilidade futura que sujeita os op:radar.es do d~reito a
vislumbrarem a apenado como 0 epicentro da execu~ao penal, e nao roms a socledade,
visto que, apos a pnitica do delito, esta ja foi lesada. Em outras palavras: a prote~ao da
sociedade e uma finalidade a ser cumprida pela Direito Penal enquanto norma, enquanto
proibi,iio. Caso esta niio seja observada (pela pnitica do delito), todo 0 fundamento do
Direito Penal desloca-se, agora, para 0 delinqUente. A prova dessa afirma<;ao e que, uma
vez cumprida a pena, deve, ao apenado, ser concedida a liberdade, par pier que tenha sido
o delito par ele praticado, e por pior que seja a sua personalidade. Se eriginnos a defesa
social como dogma intransponivel da execu~aa da pena, seremos obrigados, corn ta1
pretexto, a admitir que urn apenado cruel e com grandes chances de tomar a delinqilir
jamais podera ser posto em liberdade.
1152 REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAlS 1- 2001· Paracer 1 REVISTA DE ESTUDDS CRIMINAlS 1- 2001· Parecer 1531
Com base nisso tudo, pode-se perceber que a preseote execuyao penal esta baseada merito em sua conduta carcerana. Do contrmo, serfamos obrigados a mante-Io recluse
(talvez ate de forma despereebida), por urn lado, num fundamento eminentemente para a resta de sua vida.
retribucionista da pena, e, por outro, oa exclusiva defesa social. Note-se que a ilustre Issa posto, opin~ pela progress3.o do apenado para a regime semi-aberta.
representante do Ministerio Publico, quando de seu primeiro parecer aeeTea do laudo da Porto Alegre, 6 de setembro de 2000.
eTC favoravel a progressao do regime, manifestou-se negativamente com base oa ANDREI ZENKNER SCHMIDT - Conselheiro
"gravidade do deli to" e oa "ausencia de arrependimento" do delinqUente. Ora, a gravidade
de urn delito nao pode ensejar a restri~ao de urn direito do apenado, ate mesma porque, do
contnirio, teria ele de cumprir uma prisao perpetua em regime integralmente fechado.
Alero disso, 0 arrependimento Oll naD do apenado e urn dado compietamente irrelevante
ao processo. A pena nao pode ter por objetivo a conversao moral das pessoas, sob pena de
esbarrarmos no metodo secularizado antes mencionado. A moral humana nao e objeto da
tutela execut6ria pela singela razao de que 0 Direito contenta-se com a observancia
extema de suas normas, ainda que, intemamente (rectius: em sua consci~ncia), 0 cidadao
nao concorde com tais ditarnes.
Fica bastante clara a postura poHtica do Ministerio Publico no curso da presente
execUlyao penal. A representante do parquet, na verdade, buscou a todo custo uma forma
de manter 0 ,apenado em regime fechado, visto que, ao que tudo indica, ,a como~ao
oriunda da gravidade do delito foi muito alern do ambito da(s) vitima(s). A busea
desenfreada por urn psiquiatra para examinar 0 apenado serviu apenas de pretexto para
negar-se a progressao de regime, como se a psic6Ioga que compos a Comissao Tecnica de
Classifica9ao nao fosse dotada de compet~ncia profissional para manifestar-se acerca da
progressao.
Alem disso, 0 pr6prio laudo efetivado pela EOC (e por urn psiquiatra!) nao pode
servir de base adenega~ao do pedido do apenado. Isso porque 0 psiquiatra que analisou 0
apenado, por certo, nao tinha como manifestar-se no sentido da concessao da progressao
de regime, principal mente ap6s ler os pareceres ministeriais. Deparamo-nos, na verdade,
com tamanha pressao exercida sobre as integrantes da EOC que a confiabilidade do laudo
resuItante passa a ser posta em duvida. Par certo, se eu fosse psiquiatra, tarnb6m opinaria
pela aus~ncia de condi~6es que autorizam a progressao de regime, visto que essa era a
opiniiio desejada peIo parquet. Bastam lembrar as paIavras exaradas no parecer de fls.
94/95: "Verifica-se que 0 laudo nao aprofundou a amilise do posicionamento de apenado
em rela~ao ao delito praticado, Iimitando-se a registrar que 0 sentenciado optou par
eximir-se de sua responsabilidade atraves de defesas psicoI6gicas, tais como a nega~ao, a
distor~ao e a Proje93.0; nenhuma analise psico16gica foi leila em relariio a postura do
sentenciado frente ao crime praticado, 0 delito foi de extrema gravidade, vilimando uma
crianra de 12 anos, que era sobrinho do apenado" (grifei).
Primeiramente, como vimos, e irrelevante a postura psicoJ6gica do sentenciado
frente ao crime praticado, visto que este ja ocorreu, e nao iremos, com a pena, reparar 0
trauma causado na vitima. Em segundo lugar, a gravidade do delito e irrelevante, na
medida em que a quantum elevado da pena (6 anos) deve-se a isso.
o que se pretender afirmar, pais, e que 0 apenado tern merito no cumprimento da
reprimenda, ja que a execu~ao esta sendo cumprida regularmente e sem que haja notlcia
de qualquer irregularidade, par menor que seja, no cumprimento desta. Em que pese a
gravidade do delito e a ausencia de arrependimento do apenado, parece evidente que
perfaz ele 0 direito it progressao para 0 regime semi-aberto, pelo simples fato de possuir