Diplomado en Derecho Penal - Módulo 1 - Unidad 3

Tentativa.
En la Unidad 3 vamos a estudiar los siguientes temas:
Principios generales. El art. 42 del C. penal y el iter criminis. Actos preparatorios, y actos de ejecución. Aspecto
subjetivo. Ausencia de  consumación delictiva. Pena de la tentativa. Desistimiento de la consumación delictiva. Delito
imposible.

Principios generales.
Antes del desarrollo tendremos que preguntarnos si la Constitución nacional  admite que se pueda castigar al delito
tentado porque, a diferencia de lo que sucede con el delito consumado, en la tentativa el derecho no es destruido.
Cuando el art. 19 se ocupa de las acciones privadas de los hombres, el texto establece de manera terminante que sólo
quedan reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados aquellas acciones que de ningún modo - vale
decir, de modo alguno, o en modo alguno -,  ofendan al orden  y a la moral pública, ni perjudiquen a terceros.
De esto podemos deducir que si la acción ofende de algún modo, ya la acción quedará sujeta a la autoridad de los
magistrados, y no habrá ningún impedimento para que esa acción pueda ser considerada como hecho punible.
Si la tentativa consiste en poner en peligro al bien protegido, haciéndolo con medios idóneos para ello,
constitucionalmente el art. 42 es válido, y ninguna objeción habrá que formularle. Tenemos que ponernos de acuerdo en
que el peligro para el bien protegido es un peligro real, un peligro inminente y no tan sólo temido, lejano, o que se
pueda esperar. 

Esto no quiere decir que no existan hechos que de algún otro modo puedan ofender al orden, a la moral pública, o
perjudicar a terceros. En efecto los hay, pero no pueden ingresar al ámbito del Derecho penal sustantivo, en razón de
que, por el respectivo carácter, pertenecen al derecho penal contravencional o administrativo.
Quien fuera sorprendido en la vía pública portando llaves falsas, ganzúas, llaves contrahechas, o elementos idóneos para
forzar cerraduras, no comete por ello tentativa de hurto o de robo, sino que, al poner en peligro la propiedad ajena, es
reprimido a título de contraventor. Quien lleva en la vía pública un animal feroz, pone en riesgo la seguridad de las
personas, como el que lo hace conduciendo un  vehículo en estado de ebriedad.

El art. 42 y el iter criminis. Actos preparatorios y actos de ejecución

Esta disposición establece que el autor se encuentra en tentativa cuando ha comenzado a ejecutar el delito. Así dice:
“el que… comienza su ejecución…”.  Si no ocurre esto, no hay tentativa, sin perjuicio de que los actos anteriores
puedan ser tenidos en cuenta a los fines de establecer la punibilidad a título contravencional.
El que se propone dar muerte a otro, y a tal fin ha comprado un puñal,  y es sorprendido mientras lo llevaba en lugar
público,  no se halla en tentativa de homicidio sino que habrá consumado una falta por haber portado dicho elemento;
ello, en virtud de que con esa conducta ha puesto en peligro la seguridad de las personas, pero no ha puesto en peligro
la vida de quien se proponía darle muerte. Ese hecho no importa haber comenzado la ejecución del delito de homicidio.

Presento a continuación una pregunta que con frecuencia es  formulada ¿La tentativa requiere algo más que
haber  comenzado  la ejecución de actos encaminados  a la comisión del delito? Así es. La tentativa del art. 42,  no
se halla construida sobre la base de la ejecución de actos relacionados directamente con el delito sino, como lo
establece con claridad el art. 42, sobre la base de comenzar a ejecutar el delito.
Por eso, es que no comete tentativa de homicidio el que fue sorprendido en la vía pública portando el puñal con el que
pensaba matar. Estos actos son anteriores al comienzo de ejecución y sólo demuestran que el delito que se quería
cometer se hallaba sólo en la etapa de su preparación. Para decirlo en otras palabras: si preparamos un viaje, no por
eso ya estamos viajando; y si preparamos una jornada de pesca o de caza, no estamos por eso ni pescando ni cazando. Si
alguien se halla acondicionando un camión para que en él sean trasportados unos animales hurtados, no podemos decir
que el traslado o el transporte hubiese comenzado.
De manera que los actos preparatorios, deben ser situados fuera del comienzo de la ejecución, porque sólo ingresan al
comienzo de ejecución los que se introducen en el tipo respectivo, de manera que se pueda decir que con el acto de
que se trata se ha comenzado, por ej., a apoderarse de la cosa ajena, a  estafar, o a privar de de libertad a una
persona. 

Pensemos: si el cruel carterista fuera sorprendido cuando introducía su experta mano en el bolsillo de la anciana
jubilada que se encontraba en la fila para ascender al ómnibus, no podremos decir que tan sólo se hallaba preparando el
delito; diremos claramente que había comenzado a hurtar, y que no consumó el hecho porque aquel despiadado fue
sorprendido por la policía. Si la conducta de un sujeto fuera interrumpida mientras procuraba alejarse del lugar
manejando un automóvil ajeno dejado en la vía pública, no podremos decir que solamente se hallaba en la preparación
del delito. Diremos que ya había ingresado al tipo del hurto. Diremos, simplemente, que había comenzado a apoderarse
de la cosa ajena. En definitiva, la tentativa requiere que el autor se introduzca en el tipo.

Sin embargo, algunas veces las cosas se presentan de manera un poco distinta, porque  la construcción de las figuras
puede traer alguna dificultad  para saber cuál es el tipo al que el autor ha ingresado, particularmente, cuando un tipo es
de peligro y el otro de daño. Por ejemplo: un individuo ha disparado un arma de fuego contra una persona, y por ello
habrá consumado el delito previsto en el art. 104. Pero, ¿no habrá cometido tentativa de homicidio?
Tengamos en cuenta que el art. 104 contiene una infracción de peligro, mientras que el art. 79 contiene un delito de
resultado. Para la tentativa de homicidio es indispensable que el hecho no sea equívoco; es unívoco para el art. 104,
pero equívoco para el homicidio.  Pero en la medida en que un hecho sea unívoco para el art. 79, no se aplicará el art.
104, porque la tentativa de homicidio consume, absorbe, a la infracción de peligro.

Tampoco podemos caer en la torpeza de entender muy a la ligera y antojadizamen te que el art. 104 ha previsto una
tentativa de  homicidio. Si ello fuera cierto, tendríamos que admitir que las lesiones graves y las gravísimas importan
también tentativas de homicidio. Reparemos, por otra parte, que el disparo de arma de fuego no deja de ser tal, aun
cuando se causare herida a la que corresponde  pena menor, según lo dispone de modo expreso el mismo art. 104.
A veces las figuras marcan con exactitud la acción típica pero, a pesar de ello, la cuestión en orden a la tentativa no es
cosa del todo simple.  Veamos qué es lo que ocurre con  el delito de caza, previsto en el art. 24 de la Ley 22.421. La
disposición establece que será reprimido el que cazare animales de la fauna silvestre en campo ajeno, y lo hiciera,
por ej., sin autorización del dueño del fundo.  Diríamos, a simple lectura, como sucede en el homicidio, en el hurto, o
en tantos otros delitos, que se trata de una  infracción de resultado, y que se consuma cuando el animal ha sido cazado.
También diríamos, como consecuencia lógica, que mientras ello no hubiese ocurrido el cazador se hallará en tentativa.
Pero si procuramos interpretar el verbo cazar, y aplicamos para ello el método gramatical, vale decir, el primer método
interpretativo de la ley, podremos comprobar recurriendo al diccionario que alguien ya está cazando cuando busca o
sigue a las aves o a otros animales para atraparlos, o matarlos. Curiosa e insospechadamente hemos comprobado que
este delito no es de resultado sino de peligro, y que por ser tal deberemos concluir que no admite tentativa, porque
comenzar a perseguir a las aves o a otros animales salvajes o bravíos para atraparlos o matarlos ya es consumar la
infracción.

En una palabra, andar de caza[1], aunque nada se hubiese cazado, es consumar el delito. Ahora, si efectivamente se
cazara, diremos que el delito quedó agotado. Concluir la jornada de caza sin haber obtenido siquiera una pieza no es
haber intentado cazar, es no haber podido agotar el delito por causas ajenas a la voluntad. Todo, a pesar de que el
cazador o los cazadores pudieran decir que intentaron cazar el puma cebado, y que la caza se frustró.
Claro es que para cometer el delito de caza, hay que hacerlo en relación a los animales salvajes o bravíos que viven en
estado de libertad natural, según lo dispone el art. 2540 del C. civil. Los cuatreros no son auténticos cazadores sino que
son cuatreros disfrazados de cazadores. Ellos no cazan, sino que hurtan o roban.  Es muy simple la diferencia: estos
últimos se apoderan de animales que no son ni bravíos ni salvajes, porque el ganado no vive en estado de libertad
natural. Mientras que los animales salvajes no son tenidos por nadie (ni siquiera por el dueño del fundo) porque viven en
estado de libertad natural; las vacas, los toros, las ovejas o los chivos pertenecen en propiedad y viven dentro de una
esfera de custodia que puede ser el campo mismo u otros lugares.   
De este modo, vemos que el iter criminis, o el camino del delito, comienza con los actos de preparación, continúa con
la tentativa, luego con la consumación y finalmente con el agotamiento del delito. En razón de que los extremos se
tocan, resulta que los actos preparatorios y los de agotamiento no son punibles;  lo punible es el comienzo de ejecución
y la consumación.

El homicida que para ocultar el cuerpo de la víctima procediera a enterrarlo, no ejecutará con ello un nuevo delito, sino
que agotará el homicidio[2]. El ladrón que se apoderó de un comestible y se lo  comió, no hizo otra cosa que agotar el
hurto. La tentativa se reprime porque se pone en peligro al derecho ajeno, la consumación se reprime porque se
destruye al derecho ajeno. Ni lo uno ni lo otro ocurre en los actos preparatorios ni en los actos de agotamiento.
Sigamos con nuestro iter tentativa.  Algunas veces, no obstante ser una determinada infracción de resultado (material),
lo que hace a la tentativa tampoco será  fácil. A veces, cuando se comienza a ejecutar la acción típica el delito queda
consumado. Comenzar a tener acceso carnal como acto de penetración, ya importa consumar el delito del art. 119.  Por
el contrario, es posible que el ladrón comenzó a apoderarse de las cosas, pero que no pudo consumar el hecho porque
alguien se lo impidió. Para estos casos, el problema queda simplificado porque todavía hace falta que, además de haber
comenzado a apoderarse, el ladrón se apodere de lo ajeno. Hace falta que el titular del derecho sea, en efecto,
desapoderado. Pero resulta evidente que en el delito de violación se consuma cuando se ha comenzado a ejecutar el
verbo previsto en la figura.  Cuando se comienza a tener acceso carnal, el hecho dejó de ser tentado y pasa a ser
consumado.
Comenzado a ejecutar el delito, el bien protegido ya se encuentra en peligro porque, si el tipo prevé el modo particular
de dañarlo, de destruir el derecho ajeno, podemos decir que la tentativa se caracteriza por haber cometido
incompletamente la ofensa a dicho bien.
Se suele decir con respecto al Instituto, que él es una forma ampliada de imputación. Pero acaso esta expresión no
resulte acertada, porque nada se amplía en la tentativa. Sería ampliada si el  hecho se imputara como si el delito
hubiera quedado perfecto.  Si el autor de tentativa, para decirlo figuradamente, ha cometido la mitad del delito,
nosotros no vemos la razón de entender que sea una forma ampliada de imputación delictiva. Más bien diremos que la
imputación por un delito tentado no es ampliada, sino imputada en sus justos límites: los límites que impone el delito
tentado.

¿Será que a la tentativa de violación, habrá que buscarla dentro del tipo pero no ya en el comienzo de ejecución de
la acción típica?
      Es buena que nos surja esta inquietud porque, desde el punto de vista objetivo, el tipo del art. 119 contiene como
elemento integrante, por ej., a la violencia. De manera tal que cuando se quisiera penetrar a la víctima mediante el
despliegue de aquella violencia, no será necesario que la penetración sexual se hubiese llevado a cabo; si se debiera
esperar a ello, la infracción ya se habrá consumado. Dejamos el resto para cuando veamos, a continuación, el aspecto
subjetivo de la tentativa.

Aspecto Subjetivo.
      El art. 42 hace referencia expresa, en relación al aspecto subjetivo del autor, que debe tener el fin de cometer un
delito determinado. En consecuencia, en la tentativa se debe tener intención, el propósito, lo cual indica  una
determinada dirección de la voluntad. El sujeto activo debe querer directamente el hecho, con lo cual el art. 42
efectúa, simultáneamente, dos exclusiones: no admite ni al dolo eventual  ni a la culpa.
La cosa es más bien sencilla, porque en el dolo eventual no se quiere directamente el hecho, ni ello tampoco ocurre en
la culpa. Hay una razón de orden sistemático porque cuando se obra con culpa, se obra con error,  y éste determina que
el hecho sea cometido sin intención según lo dispone de modo expreso el art. 922 del C. C.
La tentativa requiere, entonces, que el autor tenga la intención, es decir el fin, de dañar a la persona o a los derechos
de otro. No se concibe una tentativa con dolo eventual, ni mucho menos una tentativa culposa. Por ello es que Carrara
dice que imaginar una tentativa culposa es imaginar un monstruo lógico.
      Este elemento subjetivo presenta dos cuestiones interesantes. La primera consiste en lo siguiente: ¿qué será tener el
fin de cometer un delito determinado? La segunda es la siguiente: ¿cómo o de qué manera se puede percibir la intención
de cometer un  determinado delito?

      En este aspecto, el art. 42 dispone: “El que con el fin de cometer un delito determinado”. Quizás se podría
razonar de la siguiente manera: si en efecto hay que tener el fin de cometer un delito determinado, el autor debe saber
que el delito que se propone  llevar a cabo debe hallarse determinado como delito por la ley. Por lo tanto, continuará el
sofisma, si no se hallara previamente determinado, el comienzo de ejecución no será punible.
A ello responderemos diciendo que como nada nuevo existe bajo el sol,  si el hecho no se hallara previsto por la ley, ello
determinará que no sólo la tentativa, sino la consumación misma no sean punibles, porque nadie puede ser penado sin
ley previa al hecho.

Con las expresiones que consideramos, la tentativa no requiere que el autor conozca que el hecho que se propone
ejecutar sea por ejemplo un homicidio, o se halle designado con el nombre de hurto, robo, estafa, usurpación de
inmuebles o bigamia. Lo que el autor debe saber es que se propone dar muerte a una persona, se propone apoderarse de
una cosa mueble o inmueble que son ajenos, o que se propone contraer matrimonio con su suegra o con su hermana.
Eso es lo que debe conocer y querer, mediante el comienzo de ejecución, consumar el hecho proto. Si la voluntad no se
halla encaminada directamente a  la comisión  de lo querido por el autor, no hay tentativa porque no puede intentarse
un delito si éste no ha sido querido, porque se ha querido otro hecho.
El que dispara un arma de fuego contra una persona en razón de que ha querido dispararla en contra de ella, no ha
tenido el fin de darle muerte. El que ha querido causar un daño en el cuerpo y en efecto lo ha causado, no ha tenido el
fin de  matar. El fin es en relación a un delito determinado, a un determinado delito,  o a un determinado hecho.
Dijimos que la segunda cuestión consistía en saber de qué manera se podía percibir el fin del autor de haberse propuesto
cometer un delito determinado y no otro. Aquí tampoco el fin puede ser equívoco, sino que debe ser univoco. 

La única posibilidad de saber sobre las intenciones del autor, será por medio del hecho mismo. Si un sujeto es
sorprendido de noche trepando un muro, podemos suponer que lleva intenciones furtivas, homicidas, o que lo hace para
fotografiar el lugar y así, en un futuro, ingresar a robar.  El escalamiento como tal no nos permite descubrir la
univocidad del fin propuesto. Por el contrario, nos crea la duda sobre cuál, en efecto, eran  aquellos propósitos. Pero el
escalamiento algo nos permitirá descubrir: el autor quería cometer, al menos, el delito de violación de domicilio.
Por de pronto, sabemos que el hurto es calificado cuando media escalamiento, pero esto solo parece insuficiente. Ahora,
si aquel individuo llevase una bolsa de la que se secuestraron diversos elementos idóneos para abrir o violentar
cerraduras y herramientas también idóneas para superar cerramientos, y unido a todo ello anotaciones sobre el lugar
donde se hallaba empotrada la caja fuerte y la clave para su apertura, no podremos suponer, razonablemente, que el fin
que tenía aquel sujeto era andar en amores ilícitos con alguna persona que habitaba en ese domicilio. Los hechos
demuestran que el delito determinado que se quería cometer, era, al menos, el de hurto.
Esos mismos hechos no nos ponen en evidencia que el escalador se proponía llevar a cabo, por ej., un abuso sexual, un
homicidio o cualquier otro atentado contra el pudor. De aquel hecho tampoco podremos inferir que se quería sustraer a
un menor de 10 años del poder de los padres. Menos aún, que pudiéramos entender, en razón de las circunstancias, que
el escalamiento respondía a la necesidad  que describe el art. 152.

¿Qué ocurre si los hechos no permiten  percibir el fin del autor? Si los hechos no nos permiten inferir cuáles eran los
propósitos del escalador, entonces tendremos que entender que el  delito que quería cometer era el de violación de
domicilio, infracción que, desde luego, admite tentativa. No se puede extraer el fin de cometer un delito determinado,
cuando el propósito  no se puede percibir inequívocamente.
Vamos a otro caso de la vida real. Un sujeto disparó tres veces un arma de fuego, haciéndolo a una distancia de dos
metros y dirigiendo el arma hacia el rostro de la víctima. La casualidad quiso que el ofendido no muriera.
Razonablemente, ¿qué intenciones reveló el hecho? ¿Reveló que tan sólo el autor se hubiese propuesto causar un daño
en el cuerpo o en la salud? ¿No será que los tres disparos que impactaron en el rostro, revelaron claras intenciones
homicidas? Para ello, es suficiente tener en cuenta que los disparos no estuvieron dirigidos a otras zonas no vitales del
cuerpo, sino precisamente al rostro.

Pensemos: ¿podemos decir que la vida de esta víctima estuvo en peligro, porque no hay tentativa sin que el
derecho ajeno no sea puesto en peligro? Pero resulta que las lesiones, como daño en el cuerpo o en la salud, se
agravan cuando se ha puesto en peligro la vida del ofendido, según resulta del art. 90.
Si la lesión se traduce en haber querido causar un daño en el cuerpo o en la salud de otro, y ha resultado que dicho
daño importó peligro para la vida del ofendido, estaremos en presencia de una lesión grave consumada. ¿Qué hubiese
ocurrido si la víctima hubiese muerto? Se aplicará el art. 79,  porque las lesiones quedan absorbidas por el homicidio.
Pero si la intención, el fin o el propósito no fue causar un daño en el cuerpo, sino matar, entonces  la lesión grave se
excluirá y dará paso a la tentativa de homicidio, en razón de que la vida fue puesta en peligro real por el intento de
homicidio. Una cosa es poner la vida de otro en peligro real y efectivo por haber intentado matar, y otra muy distinta es
que del daño en el cuerpo haya resultado peligro para la vida.
Reparemos, por otra parte, que la pena de la tentativa de homicidio es más grave que la pena que el art. 90 establece
para las lesiones graves. He aquí un caso donde la pena de un delito tentado es más grave que la que corresponde a un
delito consumado. Y ello está bien porque el homicidio, y aun su tentativa, son atentados contra la vida,  mientras que
ello no ocurre en el delito de lesión[3].
Hemos analizado el fin del autor y el comienzo de ejecución. Ahora tenemos que ver lo relativo a la última parte del art.
42, que se refiere a la no consumación del delito por circunstancias ajenas la voluntad de aquél.

Ausencia de consumación.
Por su propia naturaleza, la tentativa requiere que el delito que se tenía por fin consumar quede sin consumarse. El
curso de la ejecución se ha interrumpido y con ello habrá cesado la situación de peligro real para el derecho que
comenzó a ser lesionado. Ccomo consecuencia, el  bien protegido habrá vuelto al estado en que se encontraba antes del
comienzo de ejecución.
Si nos preguntamos de qué forma ello pudo suceder, diremos que a la situación de peligro le ponen fin las circunstancias
ajenas a la voluntad del autor. En este caso, la interrupción no obedece a un hecho voluntario de su parte. Ahora, si al
bien protegido lo salva el propio autor mediante un hecho voluntario, el art. 43 dispone que la tentativa no se castiga.
Dicho en otras palabras: toda vez que el desistimiento sea involuntario, la tentativa es punible. De este modo, el art. 42
prevé, entonces, un desistimiento involuntario. En un caso, el autor quiere consumar el delito y no puede, porque no se
lo permiten las circunstancias, los obstáculos; en el restante, no quiere consumar el hecho, aunque puede hacerlo
porque ninguna circunstancia se lo impide. Estos son las dos formas por las cuales el bien se salva: o lo salvan las
circunstancias, los obstáculos, o es salvado por el propio autor. Otra forma de interrupción no existe.

      Entonces, ¿cuándo el desistimiento será involuntario? El referido acto tendrá este carácter cuando el autor hubiese
obrado sin intención, es decir, por haber mediado error o ignorancia de hecho. Por error, el ladrón juzgó que llegaba la
policía o que se hacían presentes  los dueños de casa; así, dejó abandonadas las cosas que había colocado en una bolsa
en el interior del domicilio, y  puso pies en polvorosa.  Luego se descubrió que los que pasaban por el lugar eran unos
muchachos de la cuadra que andaban de parranda, y que hacían sonar sirenas. La interrupción de la tentativa es
igualmente involuntaria cuando se hiciera presente la autoridad pública y aprehendiera a dicho ladrón mediante un acto
de fuerza, o le hiciera abandonar los actos de tentativa porque empleara intimidación (C. C., art. 922).
En todos estos casos, habrán sido las circunstancias, los obstáculos, que impidieron la consumación del hurto y entonces,
al ser involuntario el desistimiento, la tentativa será punible. Mayormente, no interesa que dichas circunstancias u
obstáculos, obedezcan a conductas de terceros. Si  el que intentaba introducirse en un domicilio ajeno advirtió que en
ese momento la tierra se movía y a toda carrera se alejó para ponerse a salvo del temblor, habrá desistido
involuntariamente y su intento será punible.
La ley no pone límites a las circunstancias que interrumpen el hecho, pueden obedecer a distinto origen. Como en toda
tentativa, en este último caso el autor quería ingresar al domicilio ajeno, pero no pudo porque las circunstancias se lo
impidieron.

¿Se acuerdan de aquella Fábula donde la zorra se decía: “me voy, total las uvas están verdes”? Es cierto sí que la zorra
desistió, pero desistió porque las uvas estaban demasiado altas, y  por ello no las podía alcanzar. La verdad fue que
aquel desistimiento fue involuntario, porque la circunstancia de estar altos los frutos le impidió que pudiera comerlos.
La zorra abandonó la tentativa, pero en contra de su voluntad, de mala voluntad y de malas ganas. Quiso, pero no
pudo con las circunstancias: en vez de vencerlas, éstas fueron las vencedoras. Y las uvas se salvaron por la circunstancia
de haber estado muy altas.
Algo más o menos parecido le ocurrirá a aquel ladrón que al ingresar al domicilio ajeno para allí hurtar, se viera
sorprendido por las alarmas. Si  se dijera mientras huye que en la casa no había nada de interés para robar, se habrá
dicho lo que la zorra se dijera y será punible por tentativa, porque no pudo consumar el hurto por circunstancias ajenas
a su voluntad. El abandono de los actos de ejecución fue llevado a cabo en contra su voluntad.
Hemos dicho que al bien protegido hay que ponerlo en peligro concreto; de esto es posible deducir que el medio para
ello ha de ser idóneo.
¿De qué manera se podría ponerlo en peligro cuando el autor se sirviera de un medio inútil para ello? La regla es la
siguiente: toda vez que el medio empleado por el autor sea útil, es decir idóneo para destruir el derecho atacado,
estaremos en presencia de una tentativa, no obstante que el bien se salvara por las circunstancias. Si se dispara un arma
de fuego contra una persona con intenciones homicidas, y resultara que ésta tenía en su cuerpo un chaleco antibalas y
por ello salvó la vida, hay tentativa.
Si se dispara el arma de fuego contra una persona con el fin de darle muerte, se lo hace hasta que el arma queda sin
proyectiles, y el resultado no se verificara por mala puntería del autor, habrá  igualmente tentativa. Pero ahora, el
intento asumirá la forma o la modalidad de la frustración. Se hizo todo lo que era necesario hacer, y el bien protegido
resultó ileso.
Esta modalidad cae en los límites el art. 42. En todo caso, el término frustrar significa malograr un intento. Cararara, en
el Programa, parágrafo 402, enseña que  hay frustración cuando la ejecución de todos los actos necesarios para la
consumación de un delito, es realizada con intención explícitamente dirigida a ese delito, pero no subseguida por el
efecto querido, por causas independientes de la voluntad y del modo de obrar del culpable.
En síntesis, la tentativa supone: idoneidad del medio que se emplea  y existencia del derecho que se quiere destruir.
Esto es importante porque si el medio resultara inidóneo, el bien no podrá ser puesto en peligro; y si el derecho no
existiera, no habrá la posibilidad de ponerlo en peligro así se emplearan medios idóneos. Un poco más adelante veremos
qué es lo que ocurre cuando el medio es inidóneo o cuando el derecho ya no existe.

Pena de la tentativa.
Les diré que ésta sea acaso una cuestión donde las interpretaciones no han sido uniformes desde el mismo día en que el
Código penal fue sancionado allá por 1921.  Está  muy cerca el Código de cumplir el centenario y todavía  la pena de la
tentativa sigue dando los mismos dolores de cabeza que hace casi cien años. Parece que en todo este tiempo, el Poder
legislativo ha estado bastante desatento al curso de la jurisprudencia, al desarrollo de la misma doctrina, y no ha podido
– o no ha querido – modificar los textos del art. 44 para evitar tanta discrepancia. Por otra parte, no era ni es difícil
modificarlos. Pero también es cierto, se puede suponer o entender, que el Poder legislativo después de tantísimos años
ha considerado que la redacción debe quedar tal cual está escrita.
Hay una cosa que, además de ser cierta, es justa: le pena de la tentativa no puede ser idéntica a la que corresponde el
delito consumado. La razón es muy simple: en la tentativa, el derecho se salva por obra de las circunstancias, de los
obstáculos; mientras que en la consumación el bien se destruye por obra del autor. En la tentativa la pena
corresponde porque el autor puso en peligro al derecho ajeno, y eso es todo. Lo que decimos ya lo tenía en cuenta el
Proyecto de Tejedor: “la tentativa debe ser castigada, pero con una pena siempre inferior al crimen mismo”[4].
      El art. 44, dispone: “La pena que correspondería al agente, si hubiera consumado el delito, se disminuirá de un
tercio a la mitad “.  El problema se origina en  cuanto el intérprete se pregunte: ¿qué es lo que se disminuye? ¿Será la
escala establecida en abstracto para el correspondiente delito? ¿Será la pena que hubiere correspondido al agente  si
hubiese  consumado el delito?

 He aquí el problema, y así están las cosas desde que al poco tiempo de haber sido sancionado el Código, González
Roura, profesor en la Universidad de Buenos Aires, trajo el problema, y mal lo resolvió. Tengamos presente que este
asunto de las escalas penales no es mencionado en el art. 44, porque el texto se refiere a la pena y no a la escala, cosa
que es totalmente distinta. Dijo aquel ilustrado profesor que a la escala del delito había que quitarle la mitad al
mínimo, y que al tercio se lo debía quitar al máximo. Y en eso consistió el error.
Alguna vez hemos dicho que posiblemente González Roura había interpretado de esa manera la reducción de la pena de
la tentativa en un día muy poco afortunado de su vida. Mientras, el art. 44, y sobre todo esto, mutis. Así, esta
interpretación, digamos que por cierto muy original, le hizo decir al art. 44 lo que éste no decía ni dice.
Vamos a suponer que un homicidio del art. 79 hubiese quedado en tentativa. Si le quitamos la mitad al mínimo, éste
habrá quedado reducido 4 años; y si le quitamos el tercio al máximo, el mismo habrá quedado en 17 años y fracción.
Vamos a suponer que un homicidio castigado con prisión perpetua hubiese quedado en tentativa. El art. 44 dispone que 
el mínimo será de 10 años y que el máximo será de 15 años. De la interpretación de González Roura habrá resultado que
un homicidio simple que hubiese quedado tentado, resultará más severamente penado que la tentativa de un
homicidio calificado.

Por eso decíamos que era muy probable que este ilustre profesor no hubiera tenido un buen día cuando intentó
interpretar la pena de la tentativa. Frente a ello, la doctrina y los tribunales han establecido que al mínimo hay que
quitarle un tercio, y que al máximo, hay que quitarle la mitad. Este es el criterio que tiene adoptado desde hace muchos
años el Tribunal Superior de Córdoba, y gran parte de la doctrina nacional.
Nosotros nos apartamos de este modo de interpretar la ley, por tres razones. La primera, según lo hemos adelantado,
porque la redacción se refiere a la pena, y no a la escala. Textualmente, la disposición expresa: “La pena que
correspondería al agente si hubiese consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad”.  Si suponemos que
la pena que hubiere correspondido era de 6 años de prisión, a esa pena hay que quitarle la mitad, y hay que quitarle un
tercio. La nueva escala obtenida, será entre 3 y 4 años de prisión. Efectuado el procedimiento, el juez procederá a
individualizar la pena conforme a los arts. 40 y 41.
La segunda razón, es que para interpretar al art. 44 aplicamos el método histórico. Cuando los autores del Proyecto de
1891 revisaron los textos que sobre la pena de la tentativa había previsto el Código de 1886, advirtieron que eran tan
complicados y hasta confusos, que resolvieron abandonar aquellas fórmulas, y por eso elaboraron la siguiente en el art.
68: “La pena que correspondería al agente si hubiese consumado el delito se disminuirá en un tercio”. Y en la
exposición de motivos se lee: “desde luego, el art. 68 prescribe en general que la pena que correspondería al agente, si
hubiese consumado el delito, se disminuirá en un tercio. De manera que se podrá siempre determinar fácilmente la pena
aplicable al autor de una tentativa”[5]. El antecedente inmediato del art. 44 es precisamente, el Proyecto de 1891, y
está lo suficientemente claro que éste no hacía referencia a la escala, sino a la disminución de la pena que
correspondería al agente si hubiera consumado el delito.

La tercera razón, de orden sistemático, es la siguiente: cuando el art. 46 del Código legisla sobre la pena del cómplice
secundario, las cosas son distintas, y bien distintas: el texto legal dice que será reprimido con la pena correspondiente
al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si nos preguntamos cuál es la pena correspondiente al delito, diremos que
es la contenida en la escala, con lo cual se hace referencia a la pena en abstracto, y no a la pena en concreto como lo
hace el art. 44.
No nos detendremos al análisis de todas las interpretaciones que ha dado lugar la fórmula del art. 44, simplemente les
diré que algunos tribunales han reducido el mínimo a un tercio, y para ello, le han quitado dos tercios.  Esta
originalidad  no merece ser comentada.

¿Y los proyectos de Código? ¿Qué han dispuesto sobre esto? El Proyecto de 1960 establece que la pena de la tentativa
se atenúa reduciendo la escala penal en una tercera parte según el art. 74, y el Proyecto de 2006 dispone en su art. 38:
“La pena que correspondería al agente si  hubiese consumado el delito se reducirá a la mitad del mínimo y del
máximo”. Con esta fórmula no se llega a ninguna parte, ni siquiera arrancamos. Supongamos que la pena hubiera sido
de 6 años. ¿Cómo se hará para  reducirla a la mitad del mínimo y del máximo?
En el art. 44 del Código actual las cosas son distintas, porque si la pena que hubiera correspondido al agente hubiera
sido de 6 años, hay que proceder a quitarle un tercio, y quitarle la mitad. Si el art. 38 del Proyecto quiso referirse a la
escala debió decir, simplemente: La escala prevista para el delito consumado, quedará reducida en la mitad del mínimo,
y en la mitad del máximo. Pero como esto no se dice, resulta francamente incomprensible  el texto del art. 38.

Desistimiento de la consumación delictiva.

Por el art. 43, se dispone: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del
delito”[6].
Si nos preguntamos por la naturaleza jurídica del desistimiento, deberemos acordar que no se trata de una causa de no
punibilidad, como  las que contiene el art. 34, sino tan sólo una causa que exime de pena; esto es, una excusa
absolutoria, lo cual supone un hecho punible. No es por lo tanto que el desistimiento impida que el hecho sea contrario
a derecho, o que sea no culpable. La tentativa del delito que se quería consumar es punible y el autor habrá cometido el
intento con dolo. Lo que sucede es que luego de comenzada la ejecución ocurre el desistimiento, y este  nuevo hecho
incide sobre la pena, impidiendo  que pueda ser aplicada. Eso es todo.

En relación al fundamento, se han dado algunas razones. Se ha dicho que al Estado le interesa estimular a los
malhechores que desistan de sus designios criminales, prometiéndoles la impunidad cuando abandonasen esos designios
por escuchar la voz de su conciencia[7]. Por nuestra parte, pensamos que el motivo que hace inaplicable la pena reside
en lo siguiente: si el autor mediante actos de tentativa puso en peligro al derecho que quería destruir, toda vez que
voluntariamente hiciera cesar ese peligro, de manera que el derecho retrotraiga al estado anterior en el que se
encontraba, es razonable que ya no merezca pena alguna.
Cuando el autor comienza a  ejecutar el delito, quiere dañar a la persona o a los derechos de otro. En el desistimiento
ya no quiere dañar ni a la persona, ni a los derechos de otro. Podremos decir, entonces, que el desistimiento es la otra
cara de la moneda. Desiste quien, comenzada la ejecución del delito, impide o evita voluntariamente dicha
consumación. Recordemos, una vez más, que en la tentativa el autor quiere, pero no puede; mientras que en el
desistimiento puede consumar el delito, pero ya no quiere hacerlo, abandona la consumación. En la tentativa, eran las
circunstancias ajenas a su voluntad las que impedían la consumación, y tenían como efecto que el derecho no fuera
destruido. En el desistimiento ocurre todo lo contrario: es el propio autor quien salva al bien protegido.
El beneficio se acuerda, según lo dispone el art. 43, al autor de tentativa que ha desistido de la consumación. Por lo
tanto, no es que se desista de la tentativa, porque si la tentativa es la que se desiste no hay comienzo de ejecución y el
bien no será puesto en situación de peligro real. ¿Cómo y de qué manera salvar al derecho ajeno, cuando éste no ha
sufrido o experimentado peligro alguno?

La cuestión parece no ofrecer mayores problemas cuando el sujeto activo de tentativa sea uno, vale decir, cuando no ha
mediado participación. Si por el contrario en  el intento han intervenido cómplices, la pregunta que nos tenemos que
hacer es la siguiente: el desistimiento del autor ¿se comunica? ¿y el instigador?
Para responder a esta pregunta volveremos sobre el fundamento del beneficio: si quien salva el bien que se había puesto
en peligro es el autor, él será el único acreedor a la exención de pena. El resto será punible, porque al respecto nada
hizo. Pero se puede plantear lo siguiente: el autor quiere consumar el delito pero el cómplice se lo impide y, en efecto,
el derecho no resultó destruido. En este caso, al cómplice le es aplicable el art. 43, y al autor, el art. 44. Si no obstante
la intervención del cómplice el delito se consumara, ambos serán punibles, pero aquel comportamiento deberá ser
tenido en cuenta como atenuante al momento de la individualización de la pena; ello porque en efecto, el cómplice
quiso salvar al bien, pero no pudo. Y esa actitud deberá ser valorada en su favor.

La disposición que analizamos supedita la excusa a que la salvación del bien se deba única y exclusivamente a que el
desistimiento sea voluntario. Ya hemos visto que cuando el desistimiento es involuntario, porque a la consumación la
impiden circunstancias u obstáculos ajenos a la voluntad del autor, estamos dentro de la tentativa punible. Para saber
cuándo el hecho de desistir es voluntario, habrá que recurrir al art. 897 del C. civil. Para que pueda tener esa calidad, el
acto del desistidor debe estar dotado de discernimiento, de intención y de libertad. Sin que concurran estos tres
elementos, el desistimiento será involuntario y carecerá de valor para que el beneficio pueda ser aplicado.
Es posible que el autor salve al bien protegido no haciendo nada más, esto es, interrumpiendo el comienzo de
ejecución, abandonándolo. Antes de asestar la segunda puñalada que estaba dirigida al corazón de la víctima, el brazo
armado se detuvo y, aunque la herida ésta en una de sus manos, la vida le fue salvada por el heridor. Se dirá: no la quiso
matar. El ladrón se introdujo en un domicilio con el fin de robar, y al tener conocimiento que en la vivienda habitaba un
matrimonio de ancianos con sus nietitos,  abandonó el lugar.

Hay veces que para eximirse de pena, hay que hacer, hay que hacer algo para salvar al bien. Quien envió la nota que
contenía amenazas de muerte, debe impedir que el destinatario pueda tomar conocimiento de aquéllas. Quien envió el
“mandrax“, deberá hacer otro tanto; y quien remitió el veneno, también otro tanto. Esta forma se conoce como
arrepentimiento activo y, desde luego, no basta el hecho de procurar impedir que ocurra el resultado: es necesario que
el autor salve al derecho. Sin que esto ocurra, la tentativa es punible, porque el delito se consumó y el  derecho que se
quería destruir habrá quedado destruido.
En estos casos, el desistimiento voluntario habrá sido inoportuno, y entonces ya nada habrá quedado por hacer, nada
por salvar, ni nada que evitar. El autor no pudo, por circunstancias ajenas a su voluntad, salvar al bien que  había  to en
peligro. Eso es todo, y por eso es punible conforme al art. 44, sin perjuicio de que ese intento salvador pueda ser
considerado a los fines  de la graduación de la pena.

Le pregunto ahora: Si la tentativa asume el ser de la frustración, ¿es posible el desistimiento?

Si todos los actos tendientes a la consumación se agotaron y el bien se salvó, la consumación no habrá tenido lugar
porque circunstancias ajenas a la voluntad del autor impidieron el efecto querido. Fíjense que si el sujeto descargó
las seis balas del revólver para ultimar a la víctima y ésta no murió, no se podrá decir que no quiso voluntariamente
destruir al derecho ajeno.
Formulo una segunda pregunta: el desistimiento ¿se presume por la ley? No se ve que la ley se refiera a ello, de
manera que no podría presumirse que la consumación ha sido desistida. Tengan presente que a la finalidad, al
propósito de cometer un delito determinado,  lo percibíamos por medio del hecho y sus circunstancias. Al desistimiento
voluntario también lo percibimos del hecho y de sus circunstancias, porque lo que ha rodeado al episodio nos va a
trasmitir si el autor quiso y no pudo, o si pudo pero ya no quiso[8].
Por otra parte tengamos en cuenta lo siguiente: si por un lado la ley castiga la tentativa y exige que el autor deba tener
el fin de cometer un delito determinado, y al mismo tiempo presume el desistimiento ¿qué sentido tendrá reprimir el
intento? Así como la ley no puede presumir – y no lo presume - que todo hecho se ha cometido con dolo, tampoco puede
presumir que el delito que se quería  consumar fue desistido voluntariamente.

¿Debe ser definitivo el desistimiento? Las interpretaciones no coinciden en este punto.  El Proyecto de Tejedor legisló
sobre el particular y dispuso: “El que se detiene en la ejecución de un crimen voluntariamente, pero con la idea de
consumarlo en otro tiempo, o en otro lugar, sobre otra persona, o de cualquier otro modo, será castigado como si
hubiese dejado de cometerlo por circunstancias independiente a su voluntad”[9].  Particularmente, pensamos que si
el desistimiento encuentra su razón de ser en virtud de que el autor del hecho retiró al bien que pensaba destruir del
peligro en que lo había colocado, eso ya es suficiente, y cuando efectivamente ello ocurra, el beneficio será aplicable.
Si la ley no exige que el desistimiento deba ser definitivo, ¿por qué exigirlo por vía de interpretación? Es claro que
aquella zorra que se decía: “las uvas están verdes, por eso me voy, y ya regresaré “, no desistía voluntariamente de
nada; no las comió, porque estaban muy altas. Su desistimiento – ya lo dijimos - no fue voluntario, sino que fue
involuntario. La astucia y las mentiras de la zorra pretenderán que creamos que aquellas uvas estaban verdes; pero los
hechos demostrarán que no las podía alcanzar, y por ello,  no persistió.
Ahora, ¿de qué delito se debe desistir? El desistimiento debe estar orientado al que el autor quería consumar. Pero si 
consumó  otros, ya  de éstos no podrá desistir, porque  nadie puede  dejar de consumar lo que quedó consumado.  Si un
sujeto destruyó el vidrio de una ventana con el fin de hurtar en el interior del edificio, y no quiso hurtar porque allí vivía
el cura parroquial, habrá desistido del robo pero no del daño a dicha cosa mueble.
Si un individuo portara un arma de fuego en la vía pública para dar muerte a su enemigo, y voluntariamente optara por
no matarle, habrá desistido del  homicidio pero no de haber portado el arma de fuego que, en sí misma, es punible como
atentado contra la seguridad común.

Delito imposible
Con la sanción del art. 44, nuestro derecho admite la presencia de delitos que son posibles de ser cometidos y delitos
que son imposibles de cometerse. El delito es imposible toda vez que no fuera posible. El homicidio del art. 79 es un
delito posible de ser cometido, en tanto y en cuanto los elementos que exige se verifiquen; pero también puede ser
imposible de cometerse en tanto y en cuanto los elementos que exige no se verifiquen. Como punto de partida
deberemos regresar, en cierto modo, a la tentativa.
Si en ella todo consistía en poner en peligro efectivo al derecho  que se quería destruir, decíamos que necesariamente
había que emplear medios idóneos, con aptitud para ese cometido. Si se quiere incendiar un edificio o un automóvil,
habrá que servirse de un combustible. Si se quiere dar muerte a otro, habrá que servirse, también, de medios idóneos, o
con aptitud para quitar la vida. Si las cosas no salieron tal cual lo esperaba el autor, fue porque las circunstancias o los
obstáculos impidieron la consumación. Si la víctima llevaba to un chaleco antibalas y por ello impidió que el disparo le
quitara la vida, el hecho quedará sin consumarse, y no obstante haberse frustrado la consumación, el episodio es
igualmente punible conforme lo dipuesto en el art. 44. Adviertan que la tentativa exige la existencia del derecho que se
quiere lesionar, porque sin la presencia del bien protegido, resultará imposible que el autor del hecho le pueda crear un
peligro real.

En el delito imposible hay también falta de consumación delictiva, en esto no hay diferencia. Este es el punto de
contacto entre los dos institutos, como lo es el aspecto subjetivo, en razón de que el autor tiene en ambos la finalidad
de cometer un delito, y un delito determinado. Pero mientras en el delito imposible al medio lo elige mal, en la
tentativa  lo elige bien. Por eso es que en ésta el delito puede ser cometido; es posible cometerlo o consumarlo. En el
delito imposible ello ya no es posible.  ¿De qué manera se podrá consumar un homicidio, cuando se eligió un arma que se
hallaba sin proyectiles? ¿De qué manera matar con ella?
Qué le parece: en el delito imposible, ¿hay un error de hecho? En efecto es así; el autor se equivoca y cree que
conoce el verdadero estado de las cosas, cuando conoce con falsedad e ignora, al mismo tiempo, que no conoce lo
verdadero. Pero como se trata de un error de hecho accidental, entonces comprende la criminalidad del acto.  Ahora, si
el autor creyese que de un revólver que se encontraba descargado podían aún salir tiros, y  lo accionara repetidamente
contra una persona con el fin de darle muerte, entonces, créanme, tendríamos que dejar de ocuparnos del delito
imposible y preocuparnos, ahora, por el estado de salud mental de aquella persona.
El delito imposible requiere que el autor crea que el arma se halla cargada, y con dolo pretenda dar muerte a otro. Si
por el contrario la creyese descargada, por su torpeza el arma se disparara y en efecto alguien resultara herido o
muerto, dicho resultado será culposo. Además, porque ni en la tentativa ni en el delito imposible se consuma el delito
que se quería consumar.

      Podemos decir después de todo que en la tentativa, y desde el punto de vista subjetivo, el autor obra con dolo y la
consumación es impedida por circunstancias ajenas a su voluntad. En el delito imposible ocurre lo mismo, pero el delito
no se puede consumar porque el medio con que se quería consumar el hecho resultó  inidóneo.
      Veamos ahora qué puede suceder si las cosas se presentan a la inversa: cuando el medio es idóneo, apto para
consumar el delito propuesto, pero resulta ser que el derecho a lesionar no existe. Otra vez nos encontramos con la
presencia de un error de hecho, porque el autor cree que el derecho existe, e ignora que ya aquel derecho no existe.
Cuando el medio era inidóneo el peligro no existía, y cuando el derecho ya no existe – objeto inidóneo - tampoco puede
haberlo.  En ambos casos el fundamento de la tentativa  no se puede invocar.
      Sin embargo, se ha interpretado al art. 44 en el sentido de que cuando el objeto es inidóneo, lo que en verdad
ocurre es que el hecho es atípico, porque si no hay bien protegido, no hay tipicidad. El homicidio requiere que alguien se
halle con vida, y que no se halle muerto. Por ello eso que se dice que quien dispara un arma de fuego contra un cuerpo
sin vida, no comete un delito imposible de homicidio, sino que ejecuta un hecho atípico.

 Así se dirá: son atípicas las maniobras abortivas,cuando se creyó por error de hecho que la mujer estaba embarazada y
se descubrió, iniciadas aquellas maniobras, que el embarazo era inexistente. Para matar a una persona a la que se creyó
dormida, se procedió a clavar el puñal en el pecho, y se lo hizo reiteradamente hasta que se creyó había dejado de
existir.  Pero  resultó ser que se apuñaló a un cuerpo sin vida, porque la muerte  se había anticipado a la acción. Según
este criterio, y como lo indicamos, no hay delito imposible. Lo que hay, es falta de tipo.
¿Pero no es cierto que apuñalar a un cadáver creyendo que se apuñala a una persona es delito imposible? Nosotros
estimamos que ello es así y que el art. 44 tiene al hecho descrito en la pregunta como delito imposible. Para ello,
partimos de una base que es muy sencilla: si esta disposición no ha distinguido, el intérprete no debe hacerlo porque de
lo contrario esa interpretación importará haber modificado el sentido y el alcance que tiene la ley.
Por otra parte, le diré que cuando en las legislaciones no se halla previsto el delito imposible y solamente se halla
prevista la  tentativa, el problema queda reducido en estos términos: cuando el medio es inidóneo y por lo tanto no es
susceptible de poner en peligro al bien protegido, no hay tentativa, y el hecho es impune. Cuando en esas mismas
legislaciones lo que resulta inidóneo es el objeto, tampoco habrá tentativa porque no se puede poner en peligro a un
derecho que ya no existe. En ambas hipótesis el hecho es impune. Y eso está bien para dichas legislaciones.
Pero cuando las leyes  - tal como ocurre en la nuestra - han previsto como punible al delito imposible y no lo han
limitado sólo a la inidoneidad el medio, el hecho caerá dentro del delito imposible, aun cuando exista inidoneidad en
el objeto en razón de que el delito imposible tiene su propia tipicidad, sin que sea válido trasladar la tipicidad del delito
posible a la del delito imposible.

 Si el delito imposible no se hubiera sancionado, el hecho de disparar un arma de fuego con propósitos homicidas contra
una persona a la que se creía con vida pero que estaba muerta, hubiese sido atípico. Pero como el delito imposible no se
halla limitado, no se podrá decir que este último hecho resulta atípico, de la misma forma en que lo hubiese sido para la
tentativa.
Lo que sucede es que el fundamento de la tentativa es uno, y el fundamento del delito imposible es otro, no es el
mismo.  La punibilidad de la tentativa encuentra su razón de ser en el peligro corrido por el derecho. En el delito
imposible, el fundamento es la peligrosidad del autor[11]. En la tentativa, la consumación se puede desistir y por ello
el autor queda sin pena. En el delito imposible consumado, todo depende de la peligrosidad  revelada por el autor. 
Ya para ir concluyendo este punto, pensamos que muy bien vale la pena  tengamos en cuenta lo que al respecto enseña
Carrara: “ Si un asesino que se ha introducido en el cuarto de un enemigo ha clavado un puñal en aquel cuerpo mientras
yacía allí muerto por una apoplejía que lo había fulminado en la noche precedente, es concorde la regla de la no
punibilidad de aquel asesino imaginario, porque no pudiéndose matar a un muerto, la tentativa carecía de objeto.
El objeto del homicidio no es el cuerpo, sino el derecho a la vida. El muerto ya no tiene derecho a la vida, ni tampoco
otros tienen derecho a su vida, ni puede agredirse un derecho que ya no existe. Por lo tanto, es lógico que el golpe del
puñal inferido a un cadáver no sea punible como homicidio tentado. Para nuestra tentativa del art. 42, este hecho no es
punible, pero lo es para el delito imposible. Si se quisiera que tampoco fuese delito imposible, se habrá derogado la
mitad del delito imposible.

Ahora, vamos a los siguientes casos: un carterista  introdujo su mano en el bolsillo el sobretodo de un anciano que se
encontraba en un banco con el objeto de pagar impuestos. Pero resultó ser que el anciano había puesto el dinero en el
bolsillo del pantalón y, por ello,  aquel carterista se quedó con las manos vacías. El hecho ¿constituye tentativa o delito
imposible?
Unos ladrones, luego de perforar paredes y techos, llegaron por fin al tesoro. Una vez que laboriosamente lo abrieron, se
dieron con que no había ni un solo peso. Nuevamente, otros, se quedaron con las manos vacías ¿Hay tentativa o delito
imposible?  Tómense su tiempo, y  procuren resolverlos.
Habría tentativa, porque  en ambos casos el medio fue idóneo. Si el medio hubiera sido inidóneo, hubiésemos dicho
que el delito era imposible. Pero corresponde que nos preguntemos ahora por el objeto. Recordemos que en el caso de
Carrara, el asesino que apuñalaba el cuerpo de un muerto no ofendía derecho alguno, porque el derecho que se lesiona
en el homicidio es la vida y, por lo tanto, no puede un hecho castigarse a título de tentativa cuando se ha querido matar
a quien ya estaba muerto. El muerto ya no tiene derecho a la vida, y este derecho no se puede ofender porque ya no
existe.
Ustedes pueden estar pensando que en los casos sobre los que trabajamos, el derecho existe. El derecho de
propiedad existe tanto  para el anciano que colocó el dinero en otro lugar, como en el caso del banco. Que el
dinero estuviese en otro sitio, carece de importancia para la tentativa. Diría entonces que en ambas hipótesis el
hecho no se pudo consumar por circunstancias ajenas a la voluntad. En todo caso, el medio era idóneo y el derecho
existía. 

      Volvamos a Carrara, y en sus sabias enseñanzas encontraremos la solución al caso del carterista y al caso de aquellos
ladrones de banco. “Un asesino disparó desde afuera un arcabuz contra el lecho donde creía que yacía en sueños su
enemigo”. La bala fue realmente a dar en el lugar designado, y si allí hubiera  yacido, aquel pobre habría sido matado
inevitablemente. Pero se había levantado momentáneamente y alejado del hecho cuando el plomo mortífero llegó a su
destino. En este caso, la Corte de Chambery había encontrado una tentativa  imposible,  y declarado por eso la no
punibilidad del hecho.
Pero la Corte de Casación, por sentencia del 12 de abril de 1877, casó aquel fallo y pronunció el castigo de aquel
homicidio tentado, por la justísima consideración de que la circunstancia de no haberse encontrado la víctima en el
momento del disparo donde solía yacer, era el fortuito independiente de la voluntad del reo que había impedido la
consumación de la muerte. Por lo cual, ya que sin este fortuito la muerte se habría por cierto producido, la tentativa
debía ser punible. Ya la casación resolvió muy bien. El objeto del homicidio es el derecho a la vida que existía en el
momento de la consumación en  la víctima designada, y si ese derecho no fue violado, fue por la casualidad del
alejamiento. El homicidio era posible, la imposibilidad estuvo sólo en el momento del disparo “[12].

Quisiera formular una última pregunta porque ya estamos finalizando el tema: ¿Qué ocurre si un individuo para
matar a otro efectúa dos disparos, uno de los cuales da en el hombro, y el otro le destroza una oreja?  Resultó que
cuando efectuó el tercer disparo, el arma se trabó y el episodio concluyó ahí.
Desde el punto de vista subjetivo, la pregunta indica la presencia del dolo directo, señala la idoneidad del medio y la
idoneidad del objeto, señala también el comienzo de ejecución, con lo cual la vida de otro fue efectivamente puesta en
peligro. Señala, por último, la falta de  consumación. Si aquel sujeto tenía el fin de  matar e hizo todo eso, nos parece
sumamente difícil que la tentativa pudiera dejar de ser tal y pudiera desplazarse al delito imposible. El hecho de que el
arma se trabara no es más que una circunstancia ajena a la voluntad del autor, que no hizo otra cosa que impedir la 
consumación.
      Por último, vamos a considerar brevemente de qué manera es concebido el delito imposible en los Proyectos de
código. En el de 1960, art.  13, dispone: “El que intentare cometer un delito por un medio o contra un objeto de tal
naturaleza que la consumación del hecho resultase imposible.  El juez podrá eximir de toda pena cuando la
imposibilidad fuere tan evidente que el intento sólo sea explicable por grosera ignorancia o superstición, y el hecho
no pueda provocar alarma alguna”.  El Proyecto de 2006, en su art. 38, establece: “Si el delito fuera imposible, la
pena podrá reducirse al mínimo legal o eximirse de ella, según el peligro corrido por el bien jurídico tutelado”.

      Esta última fórmula nos obliga a decir dos palabras porque, como ustedes podrán verificar, se trata de un delito
imposible sui generis en razón de admitir que el bien jurídico, es decir el derecho ajeno, corre peligro. Esto, al menos
para nosotros, es un error: porque en todo tiempo y en todo lugar el delito imposible ha sido tenido como tal, y es
tenido como tal cuando el derecho ajeno no corre peligro alguno, sea por inidoneidad del medio o porque el derecho ya
no existía.
En consecuencia, la fórmula prevé una hipótesis de tentativa, pero disfrazada de delito imposible. Es claro que con esta
redacción aquel carterista que introducía la mano en el sobretodo del anciano y se daba con que nada había en él,
porque el dinero había sido cambiado de bolsillo, o aquellos ladrones de banco que se daban con que en el tesoro no
había un peso, habrán cometido un delito imposible, y no ya una tentativa punible. Pareciera, que en vez de proteger al
derecho, al bien jurídico, se protegiera a los carteristas y a los asaltantes de bancos.
Como hemos acostumbrado en estos desarrollos teóricos, les propongo aquí también preguntas que servirán de cierre a
la unidad presentada.  Asimismo, contamos con el espacio de la tutoría, para que realicen sus aportes y presente dudas
y/o preguntas.     

Para pensar y resolver

      1. ¿Cuál es la razón por la que la tentativa no puede ser culposa?
      2. ¿Cuándo comienza a ejecutarse el delito?
      3. ¿Qué es lo que permite descubrir la finalidad de cometer un delito                              
determinado?
      4. ¿Qué es desistir voluntariamente del delito?
      5. ¿A quien alcanza el desistimiento voluntario?
      6. ¿Qué sucede si el desistimiento es involuntario?
            7. En el delito imposible, ¿experimenta algún peligro el bien protegido?

Bibliografía

Tratados de Derecho Penal.

Carrara, Francesco, Programa del Curso de Derecho Criminal.
Sebastián Soler, Ricardo C. Nuñez. Carlos Fontan Balestra.
Obras y trabajos
Laje Anaya, Justo ¿Admite el delito imposible que se pueda hablar de falta de tipo cuando el objeto es inidóneo?,
Semanario Jurídico Nª 1374,  15 – VIII – 2002.
Laje Anaya Justo, Algo sobre el desistimiento de la consumación delictiva, sobre la tentativa, y sobre la complicidad
secundaria Semanario Jurídico, Nª 1340 – v – 2001.
Laje Anaya, Justo, Desistimiento voluntario y desistimiento involuntario. Quiero  pero no puedo, puedo pero no
quiero. Semanario Jurídico, Semanario Jurídico Nª 1342, 24 – V – 2001.
Laje Anaya, Justo – Gavier, Enrique A. Notas al Código Penal.
Laje Anaya, Justo – Laje Ros Cristóbal, Curso de Derecho Penal, parte general.
Nuñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, parte general.

Zaffaroni, Raul Eugenio – Alagia Alejandro – Slokar, Alejandro, Manual de Derecho penal.

[1]  Expresión  que utiliza Carrara en el parágrafo 2437

[2]  Mas debe tenerse en cuenta, que si un tercero ayudara, ese tercero no se hallará comprendido dentro del
agotamiento delictivo, sino que será un encubridor.  Ahora, si el hecho de enterrar a la víctima del homicidio fuera un
delito distinto, otro hecho, el homicida habrá cometido dos delitos; y el  tercero, por haber tomado parte en este
segundo hecho, será coautor.

[3]  Puede consultarse nuestro voto, en Cám. 9ª Crim. Córdoba, Semanario Jurídico, Nº 885, ed. del  21 – V – 1992.

[4] Nota al art. primero  del  Tít. Segundo “De la tentativa”.

[5] En la 2ª ed., Bs. As., 1898, ps. 94, y 95.

[6] Pueden consultarse nuestros trabajos, Algo sobre el desistimiento de la consumación delictiva, sobre la tentativa,
y sobre la complicidad secundaria, Semanario Jurídico, Nº 1340, ed. del  10 – V – 2001,  Desistimiento voluntario, y
desistimiento involuntario. Quiero pero no puedo; puedo pero no quiero, Semanario Jurídico, Nº 1342, ed. del 24 – V
– 2001.

[7] Así,  Proyecto de Tejedor,  Tít. segundo, nota al art. segundo.

[8] Enseña Carrara que  si el agente desistió porque un tercero lo intimó con la pistola a desistir; si desistió porque el
perro ladró o porque vio acudir gente… pero no es voluntaria, porque desistió contra su voluntad, mientras él habría
querido hacerlo. Si el agente, al contrario, desistió porque pensó en la pena, o desistió porque se conmovió por el llanto
o los ruegos del agredido, él no vio en ello un obstáculo inminente: fue, por entero, un movimiento de su ánimo el que
lo hizo cambiar de parecer.  La causa es voluntaria.   En el Programa, nota 1, al parágrafo 385.

[9] En el título de la tentativa, art. cuarto.

[10] Puede consultarse,  nuestro trabajo ¿Admite el delito imposible que se pueda hablar de falta de tipo cuando el
objeto es inidóneo? Semanario Jurídico, Nº 1374, ed. del  15 –VIII – 2002. 

[11] En el Programa, nota 2, al parágrafo 1093.

[12] Idem.