SISTEMA

1u,
I

POR

]Vi. F, p . DE pAVIG~Y
TRADUCIDO DEL AUMAN POR

M. CH. GUENOUX.
D OCT OR E;\ DE RECIJ O .

vertido al castellano por

JACINTO MESÍA y MANUEL ~ OLEY,

PrO rt~om de Dcreeun ROm:lDO en la loslillldon Libre dt. E llsr ñ ~nta .

y precedido de un prólog o de

DON MANUEL DUHAN y BAS.

' CAT EDRÁTICO DE DE RECHO EN LA U NIYE RSlDAD DE BARCELONA.

TOMO 1.

MADRID.
F . GÓNGORA y COMPA~ÍA. EDITORES
Puerta (lel Sol. núm . lit

1878.
 ES PROP I EDAD DE LOS EDI TORES.

hup re llla de Jus~ Gurda, Cos ta ll ~ l l a Je los Angeles, lIúm, 3.

 •

PRÓLOGO,

1.

Por pr'ofunda y dilatada que sea la influencia del

derecho público en la vielay civilizacion ele los pueblos,
no excede en extension, ni aventaja en importancia á la
del derecho privado, Organiza el prime¡'o vastos y va-
riados inte¡'eses; preside á las diversas relaciones que
debe sost.ener el Estado así en su vida intema como ex-
terna; pero con ser da tanta t¡'ascendencia las r elacio-
nes y de tanta magnitud los intereses que nacen de la
coexistencia de los Estad.)s considerados como entida-
des políticas y como sél'es jurídicos; ele su constitucion
y.del ejercicio de las funciones esenciales de su orga-
lllsrno; de la direccion de ras fuerzas sociales para
cooperar al desenvolvimien to de la actividad indi vi-
d~al; de la autoridad del Poder social para el manteni-
mlen to del órden .i uridico y de la moralidad de las cos-
tumbres, no le son infel'iol'es en lo elevado de su origen,
en la dignidad de su naturaleza, y en lo trascendental
de su fin, las relaciones que ordena y los intel'eses que
arrnOlllza e~ d~recho priva lo.
. Ura se hrmte el concepto de este der.echo al con-
.1 unto de las leyes reglllador<\s de las relaclO.iHJS l1 nO SllS-
 \T I
ti enen en tre sí los ciudH.danos (1 ); ora se comprenda como
objeto propio su,yo el organ iza r lo mi o y t.uyo ex te riores
(2), ó se le co ns idere como el del'ec ho in terno de carla per-
so na inrli vidua l ó colecti va , destinado á exponer las con-
di ciones bajo las cuales un a person H.lidad individual ó
mo ra l puede realizar su bien propio en la sociedad hu-
mana por su propia determ m aclOn , po r su autono-
mí::t (:3), siempre en el siste ma completo de esta r ama
del derecho posi tivo se res ume t odo el organismo de las
sociedades hu manas en su vida privada, y se r eg ul an
todas las ma nifl estaciones externas de nuestr a activi-
dad en lo que tiene de inmediatamente per30nal nu es-
tro fi.n y de esen cialmente individual la direccion de
nuestras facul tades para realizarlo,
Sus dos g randes insti tuc iones fun damen tales , la fa-
m ilia y la propiedad , indestructibles ej es sobr e que des ·
cansan las sociedades hum an as, r espond en á dos ley es
de nuestra n atu ra leza, la de generaclOn pa ra la r e pro-
du ccion de la especie y la educacion de l indivíduo , y
l a de as imilacion par a u tilizar las aptitudes de la m ate-
Tia y par a en noblecerla un iéndola á nuestr o destino.
L as dos g randes instit uciones sec undarias que lo co m-
pletan, la convencion y la sucesion hereditaria, hijas
tamb ien de otr as dos leyes de nuestr a n atura leza, la de
cooperacion co mo r emedio á la fl a qu eza que·n os es in-
gé ni ta , y la de con tinuidad pa ra perpetua r el patri-
monio mora l y material que nu estra actividad h a acu-
mul ado, organ iz an dos elementos que á la s ociedad son
esencia les, el mov imiento que es ley de la vida y la
t radlC ion que es principio de con serv acion. Y la per-
sonal.idad hu mana, ó sea nu estr a a p titud para vivir en
relaC IOnes jurídicas, derivada de las condiciones de
nuestro sé r y de la ide ntidad de nu estr o destino , a l ser
recon ocid a baj o la forma de capacidad de derecho por
la. le.)' positi va, en la civil ó privad a encuen tra su
prmCl[lal consag racion, por más qlle la ley política sea
su defensa y <\"ara ntía, El hombre y la sociedad, para

(Il }.[Olllesq I1Wl1, E :{}wi t des loís , li v . ter. , Ch. 3.

)..~) Kan t, Eld ~en ts motap!lisiqucs de la rloctl'ine dn drúi t, §§ tny -It ..
.) Ahrens, Cours de drOlt naturel, Partie generato. Ch. "lll.
 vivir y rL>sen"l,]ve!'se en conformidad á ~,Il nn. l,l l[';\,'c:z .,,,
•
<lnenentran "
protecclOn 1 ' ", t!
lnas comp et.a c J[lJi]J (;flC; I H. l.; ,:;
. ,

inmedi ,üa en las instituciones del derec ho privad() (j ll Cl

en las de las otras ramas del derecho . Lit protece;i(lQ
"'eneral del Estado, sin ser ménos real, es m:'t, indirw;-
¡;. la influencia de las leyes políticas en sus divej'sas
fo~mas sin ser ménos positi\' a , es más lej:ma,
y p~ra ue organi za en su vida privada á 18.s socie ·
dades huolanas este derecho, se identifica con elbs ele,
de su nacimiento y vive ele su vida; en él influyen paen.
darle contornos individuales todos los elementos con, -
titutivos ele la personalidad histórica de la nacion par;],
la cual existe; miéntr8.s conserva su autonomia un
pueblo, tiene un clei'echo privado nacional; yen el deo -
envolvimien to de la civilizacion de ese pueblo encuen-
tra la fuerza propulsora de su desenvolvirníeto, el oríge;}
de sus alternativas de prog reso y decadencia, el influj o á
que obedecen la conservacion y las alteracion es de su fi -
sonomía, sin que dej e de tener virtud propi a para ser á
su vez elemento de r esistencia cuando los tiempos ejer-
cen su influencia len tamente des truc Lot'a en las civiliza-
ciones que parecen más robustas .Y duraderas , No vive
extraño á las instituciones políticas , ni siquier a en divor-
cio con su espíritu; su inJependencia no es oposicion ,
ni su importancia propia, ambicion de superioridad:
pero, aunque r ecíproca su influencia, tiene valor por si
mismo el derecho privado . Las instituciones polí ticas
lllfluyen en él, pero es sólo con su espiritu .Y en ar mo·
nía con otros elementos: en cambio las instituc iones ci-
viles, con la organizacion de la familia, de la propie-
dad y de la sucesion hereditaria, son la base y apoyo
de las instituciones políticas . ' ..
, Además, el derecho privado , sin mantenerse esta·
:IOnarlO,es, el m ás permanente , Sus principales ins el ·
oUClOI!,eS eXIsten en todos los pueblos; lo que en las le-
g
slac
Ones varía es su fo rma. Aun és ta es similar en
pueblos de condi ciones análogas; y en cada naci o n,h~
a lte raCIOnes que el derecho priv:l.do 8nft'e en el l'l1I'SP
¡le los tiempos no destmyen ['aclic:1 lmentc !o <[ !le plldll"
ra jja~Harse su elemento indígena, f,)['I\l;ulll n:l.il) la ill-
Iluonem do los el cfll entl)' <lU í) in l.l!gt':tn ~Il u;\'iii :':: I\'i,' l!,
 :\

E,nt.l':In en estos elementos algunos que son pr f) rIO ~ ,

exclusi vos de c" da . pueblo, .Y otros que son co munes á
nacionalidades di.stint,as; pero c:'ld.a uno t iende á la per-
manencia de las Il1stt "uclOnes Clvlles, sea con la fu erza
que atribnye el carácter indiv idual, sea cún la qu e nace
de ser lo ge nera l ó comun lo más conforme con lo qu e
hay de fund amen tal en nuestra naturaleza,
'Todo lo cllal explica la impor tanc ia que aun llc'.Y
dia conserva el dHecho rom a no como sistema de dere-
cho privado. Considerada en su valor interno, en s u
elemento j uridico, la legislacion civil de g,oma ha sido
en la an tig üedad la más completa en sus partes, la más
sistemática en su conj un to, la más p2rfect,t en SllS ins-
tituciones, la más correcta en sus formulas, y aun la.
más expansiva á pesar del rigorismo de sus principios;
considerada en su valor externo, en su elemen to histó-
rico, ha s'ido estable y prog resi va; h a consel'vado su
tipo primi tivo, sin dej ar de moc\ificar~e bajo la infl uen-
cia de nuevos elemen tos tr ansformadores de la civiliza-
cion l'om,ma. A lo prim ero es debido que Romft hi ciese
admitir sin dificul tad su derecho privado por los pue-
blos sometidos '; su yugo ,'y que, llamá nd oles á la par ti-
cipacion de e~e derecho, consig uiese es tablecer por este
medio la unid ftd del imperio; dé b8se á lo seg un do qu e,
al fo rm arse las nuevas nacional idades á la cai da del
im pel'Ío de Occidente, se salvase entt'e sus escom bros
el derecho civil de Roma para sel' elemen t:> influ ye nte ,
aun qu e no úni co, en la civilizacion de los modernos
puebl os en ropeos; civili7.acion que, si es cristÍlma por
su elemento moral y germáni ca por su elemento so -
CIal , es en gran parte rO (ilán a, en tre otras influencias,
po r la . de aquel derecho.
Tanto se ex tendió esta influencia que d ura n te lar-
gos siglos el derecho rom ano ha sido lIftmado del'echo
comun ele E Lll~opa . El elemento g~rm ánico ha indivi-
dna!lzado muchfts de las ins tituúlOnes civ iles de los
p~e f)los modern os; la Iglesia h:-l hecho penetral' Sll es-
pm tu en todas; d, empero, ha dado a l derecho civil de
esos pueblos el elemen to si s te mático de las institucio-
ne ~, el desenvolv imieato fundam e nla l de s u Ol""'\n islUo
el ti) cnic : ~; , no del leng uaje j llrídico , y el ti'" b (\j l;~a COlll:
 x'
plelo de lo que puede lla,;ulrse lo ax i o~~ti;i c () del ' : (H'l!-
ehoj y más en concre to,. o sea r e sp~c to a su ?o.llterJIC[o,
al desap'.l.recer la esclavitud, la antIgua condlClOn de la
mujer y de los hijos, la agnacion y algunas de las for-
Illas de l\dquirir y perder los derechos personales, se
han conservado en el organismo del derecho de fami-
li a el matrimonio, la · fillacion, la patria potestau, la
coo'nacion. la leO'itimacion, la adopcion, la emancipa-
cign h\ tutela v la curatela, sin sus elementos históri-
cos ~s verdad,· pero con sus caracté res esenc iales, Sil
des~n volv imi en to doctrinal, y sel vida de r elacion' en el
seno de aquel organismo; en el derecho de las cosas,
destruidas las an tiguas categorias de la propiedad y las
formas simbólicas para adqu irirla ó perderla, no por
esto h ,m desa par ecido los caractéres g enerales de lol',
bienes y s u divi sion, los del dominio.Y de Jos der echos
reales que lo limitan, y las form as n aturales de adquí·
ri rlo y de p erdedo, ~llln cuand u dUL';ll1 te sig los la pro -
piedad haya estado organizada bajo un r égimen que no
era el de su condicion naturill y si él modelado bajo i,t
infl uencia del rég imen social y polí tico de la Ed ad :\'1e -
dia; en el der ec ho de ias oblig acio nes, ex tin g uid o ta tO-
bien loque era vestigio del ant iguo sim boli s m. o, la con-
. venc ion en sus elemen tos consti tutivos y en sus divers as
maniféstaciones conservad tipo de la legi slacion roma-
n ~e!: la época imre r ial (1); en el de las s ucesiones, si Sel
ellll:una lo q ne er:lll clog>lIlas sucesorios d8t'i vados de 1:,
antIgua Ooo s titucion romana, for ¡¡; as pura mente histó-
rlCas de la confec ~ ion del testan>en to, efe ctos de Lt po-
t~stad p!,tria y domínica en punto á h, tes ta lllentiLtc ·
ClOn activa y pasiva, ó expresion cle la influencia de la
agnaClOn en la sucesion in tes tada, los princi pios fun -
dame? t~les conservan aun hoy su a utoridad pmnitiva j
y en omen á las acciones es indudab le que, si no con el

(1). El pr'i mer fl'o¡pnento ([t1~ en el Di ges to se incluyo cu d ti tulo ¡k

.f!a,?ltS es el de Ulp!imO, en qne prodamn: iQuid ouim tam COUg'I'1II1:1I
(l~C J 1,lUmnum, lJuarn ea, qute lntel' eos plilCth.H 'tlllt, Súl'Y :1I'd lA o!· lig';t-
(:JOn I l tu r ~ll Gil Su ol'g:'l lli slno jUPídieo HO ha sillo O ll\.t ~ J':ll Hl) lI tll a!.loli lla
en :JI4un:I S lcgi'iLaejollcs rnodeena :'l ~ y tiC' la ( ':~ ti[lnh ,·. ¡on lt :~ dl',"':¡P:l1 \ '(' id,)
d. va l(J)' ,In b .;'; f,') p rnnla~, no el carüclcl' o1Jl ig-atol'io de 1:1 pl'\IIlIl':"::1 y ,'r~
},:dnwnlc lJ <.;d lól y :wúplnu:l. .
 ~ 11
r i"orislll o del nombre y 1:'\ infl exibilidad de la cla~ ifi ca ­
ci ~n , existen hoy con10 existi ln todas en -las compila-
cio nes j ustin iáncas, por lo q uc se refiere a l t!cr0cho de
don de nacen, á la capaci ~ad acti,va y pasiva que supo -
nen, á la prueba que reqUIeren, a los efect05 que pro-
duccn y á las exct'pciones con que se combaten.
y esto avalora el derecho r omano y legi tima su re -
conocida impor tancia como siste ma de derecho pri vado,
aunque no sea el más acabado modelo de legislacion
civi l. o puede negarse, con todo, su superioridad
científica, la que en todos tiem pos, y aun en los pre -
sentes, ha sido proclamada por los más autorizados
jurisconsul tos . «La mayor par te de los escri to res que
censuran el derecho r omano con bata acri tud como
ligereza, blasfeman de lo que ignoran,» di.icron á la
faz de la Francia Porta lis y sus compañeros (1); y el
último de sus grandes jurisconsul tos, Tro plong-, ha
enaltecido aquel derecho, llamando, con referencia á
él, patria ilustre del derecho civil á Italia (2) . E l esco-
cés Sumner :Maine califica al derecho r omano del más
célebre sistema de jurisprudencia que ha conocido el
mundo (3) . Y Zachari oo, el ilustre profesor de Heidel-
berg, que ha llevado el génio de la ciencia alemana á
la exposicion del derecho civil fra ncés, dice del dere-
cho romano que su concordancia con el derecho filosó-
fico le ha hecho merecer con justicia el títu lo de r a-
zon escrita (4), repitiendo la cali ficac ion que el gran
Bossuet le habia dado. H oy sólo los espíri tus superfi-
?iales hablan de las sutilezas del derecho r omano, de la
In humanidad de sus instituciones . Si las legi ~ l acion es
modernl;ls no pueden ad mi ti r lo que llevaba impresa la
¡ ~flUenCla de una época y de una n acionalidad, la cien-
cIa de nue~t~·os días descompone y separ a lo que tiene
\'alor hl ~tórlCo de lo que tiene valor jurídico, é investi-
ga lo prI mero para conocer el orígen, el génio, las vi-

(~) ~isc uI'~o ~reliminar al primer proyecto de Código civil.

(2) 1 refaclO a su Comentario á. las donaciones entre viyos r :l Ios
testamen tos .
1 ~;! Elderechoantiguo considerado en sus relaciones con la his toria
, ( ,l soc iedad prlmlttva y eon las ideas modernas .
(4) Cour s de droit civil franqais , i\\ 14.
 ci~il, 1l :('~del las in stituciones, y l'ccngc y e() n s(,r v ~ Ir,
St"' IIlHlu como Cesol'u qu e e nriquecc la ciencia jurídi r;:r.
y Lcili tala codifi"acion modern a en lo (lue al derec h,,
privado se refi ere.
Así que, aun cuando el derecho romano no tuviese
lmpor ta ncifl. hi stú ~i ca pfl.ra con.ocer uno de los grandes
periodos de la ClvdlzaclOn an tIg ua y la v ida moral del
pu eblo qu e lli\ servido de cun a á las n a.ciona! idades mc, ·
demas' aun cua nd o no tUV iese val or lt tera l'lo para un n.
de las ~:nás preciadas direcciopes ?e l es píritu científic( r
contempor án eo, la de la lcglslaclOn comparada ; a un
cuando úü t uviese valor legfl.l por ser todav ía en algu-
n as n aciones la base ele S I1 derecho CO llllln, y en otras.
como E spaña , el derecho supletorio en p¡'ovincias de
le" islac ion for al; co ns ervar ía siempre vfl. lor cien tífico
CO~110 sistema completo, y vi vo en mu chas de sus pa rtes,
de una de las más i r'lportantes ramas del del'ech6 posi·
tivo, y r;o mo elemento qu e h a sid o de las legislflciones
modern as, porqrJe en toclas ha penetrado en los sig los
medios, sin que hayan r epudiado s u infl uencia tfl.S del
Sl. g ¡lO XIX
.L . •

n.

Siempre ha tenido la docb Ale mani a romanistas

di stin g uidos , y á los n ombres de s us grand es juriscon ·
sultos de otros di as deben en el pr esen te sig lo agre·
gil.rse los de H ug'o, Gluck, Puch ta, H a ub old, Thibau t ,
Mllbl enbruch, B ück ing, H aen el, Gans, Rud or-ff, "Van·
g é I' OW., Van Yhcr in g y otros, sin cn ntar los g rcl.l1deo<
sel'V ICIOS q~ e Niebu hr y Mommsen h a n prestado á h
hlstOrJil. y ;). las fuentes del (~erech o r Olllano . OCLlpa en ·
tl'e .ellos ,e i pri mer lugal' , en conce pto de mu chos, F e·
del'l(;o Carlos de Savigny, á qui en l\1i g net ha llamado
an t~ L Academ ia de Ciencias mor ales .Y po líticas de !:t
v-:,clIl a Fr-an ei;l (1) «e minen te pO I' la erlll!i cill l1, [l['u;ün du
-------
 :\IY
»e n I:t doctrina, célebre por sus obras, inmodal por su
»t.alento ' . Y de sus principa les trahajos sohre derecho
ro,~,~ n o hemos dicho en oka ocasion,' al asociarnos al
nohilisimo pensamiento de honrar con un monumento
de carácter li terario la memoria del g ran juri sconsulto,
;0 que sig ue (1): "SU Tratado de la Posesion, llegarlo
"ya á S !1 erlicion 7,', en el que Sav,igny se muestra, al
.decir de Lermini er, fi lólogo ingenIOso al par que lÓ~'i ­
"co profundo, yen cUyRS págin as se desenvuelven fas
»abstru sas teoi'ias sob l'e esta dific ilisima r a ma del de-
»recho civil bajo nueva luz y con el perfecto enl ace de
»1.11l completo organismo .iurí di co; su inmortal HistorüJ
).r!.;! De¡'ecllO romuno en la E rlad J.1.edia , Il~onnmento de
»docta sagacidad y de elevada razon segun Mignet, y
,.cor. cuyo auxili o se conocen los destinüs, duran te sí -
),n'los , d'e aquella legislacion que es fuente y mod elo de
:> E\$ legislaciones 1ll0dern :l,&, lib,'o Ü n titil ála histo r ia
»del Dél'echo como necesari o á la de la ciyilizacion de
"lns j)n eblos fun dados sobre las ru inas del imperio de
"Oociden te; su Sistem.a del D erecho romano actual, yas-
» ::1 y pl'o fund~l intl'oduccion genel':JI á la exposicion
; cienti/lca de las in stituciones que constituy en la legis- .
»lacion romana, y á pr opósito del cual ha podido el e-
»cil'se de S:l.vigny que algunas deci siones muti ladas ó
, incompletas le bastaban para hacer aparece r una te o-
,rí n hasta entónces desconocida, á la manera que bas-
"t;t!Jan á euvier algunos huesos de un rnónstruo anti -
"di luvian o para reconstituir el animal entero; s u Dere-
).e/IO de las obligaciones, tr abajo pOl' desgracia íncom-
' pIdo yen el cual el i lustl'e escritor se excedió a si
, mismo en la origin al idad de los puntos de vista y en
, la profnndidad de las teorias qu e clesenvuelve, no t ie-
' ne hoy rivál en tre las numer osas ohras de d e~ec ho
»rOll1ano, de g'l'an I1lbrito muchas de ellas, aparecidas
, en lo que va corrido de siglo, y han abiedo a l estu-
"dlO de ese del'echo, cada día más recomen dado por las
 y. ',í

O<'l':wdl>'i IIl : ul¡l'l~ r:lS do Le ciünei.a, n lWV O~ y diln,b, ilH

), ;\1) 1~ ¡ 2{)lIt, ns qu e .];;1.S ;;1te li gec:cias ganosas de l-j(jr'i.a:,
"fec unda o;]nc: w IIJn n o se C<1nsitn de 1'ec" rre1'.»
Pero si en todas estas olwas de scuellan las granrl'l ~;
üllali ,Lv! es dl,llll ll1ortal profesor de Bel'lin, la sag;)":,-
(lacl en Ins inves tigaciones , la originalidad en l as teo ·
rÍ;)s, h pr·ofU!lclidacl.en la ti ,drina, el.acierte en la cr! -
tic:1 , h, riqu ez~'y solidez en la erlld lclo,n. en mn gun a
se osten tan tan de reheve como en e l (S ',stCYYW del rIcre-
ellO 1'O ',¡'tlJJIO actual, en el que la vasta cDncepcioH del
phn COI11 pi.te c~n la perf~ccion .de s.u desenvoll'im! 'fl1T.o .
y ~u su oerlOfllU\d clentlfica l'l valiza co n su u tllldad
imlctic 'l 'cua ndo e l casuism ') cede, r. o rno es debido, su
iug';1,l' á lo s principio,; . La na tura leza de esta obra, y
no'r coniguieute su im portancia, las indica su titulo;
' su v,dor extern o lo revelan la s partes eél que se divi
de: S 'l valo i ' i ,terno lo encar "ce', la noved ad y profun-
di "le! de las cio c:trin as . Con el tí t ulo de S'istema del d,]-
·l ~ei~lzo rú,Tlt.}TlO actl-la¿ trat'). Sa""lign,y las 11l'~ t'3ri. as de de ·
T'9ch:) que t jj~ n e n or ga~i '~ nlo 1"o n1::1.no , s iguiénd olas e!l
su desenvolv i!lliento histór ico, cualesquier a que sean Sil
natur a leza y origen ; y ~10 el "ntigllO derecho, antel'ior
:i h i: g isla:ion ju s tin ianea, ni las pa ~ t9s de esta legis-
["cio n qn : SO I1 extran¡js al c1el'echo model'no , sino l as
que subsi :ten todaví:t( l) ,no en l o que p errd llec3 a', e! 3r ¿-
ello pú blico , ,'ino ' :! lo C)lle constituye el pri vado , con
exc: usion 1101 pl'oceu!miento Ó de las formas estableci-
da, pa l'a e r econocimi ec to del deT'ecllJ (~ 1.0). E ll la
coacepc ion c!lJ su CO Dj lll1tO, prov eclóse la o])t'a pal'a
des nvo lveda en dos nades, tina ",,'encral y otra es')e-
ci:tl, abraz ando l a pr(~lGra tres d e~ sas siete llbros , d8 ~
dicados Tespectivanlente á Las fu entes del derecho, á
las " elacio lJ es de derecho !J á la opb'cacion d e Zas reglas
~:le derecho á lus.'1':::laclofu?S jur¿dif;as ; y debiendo a l1 ;l.tc[t~'
1ft se~'url 'h e' los cu,tro libros restantes eZ der3dlO de
lé(s cosas, et d,: tus obligaciones, el de (a 'niHa y e1 de ras

(n ,'\ o-.; j sn f"'! st nd in. lHl::'.e (1:108 r l ,1 c'I '(wllO r,,!l1'1 11 0 l~a .\l\' lll"ill i:, : ,'O t' '';
11( ~ ;I!li If'l(' . l!lk:i!L l":l .'·( " 1 FI ';HL~i a. :":i,~ ;l ITi1l\ 1\',~:t ('SI l' ('-.!~Il,li,) ~ !I !:I ilil p ,l! '-
;." ll ' ~ ¡ l rf l (JI.'d!/l:' il:', n rcl:1l i va . illl inb' j'; i~' ntll':: !ll .' nk !¡í ::d \) ";\ ' ,I . t it 'i\c
('H :! ;p l::! I,a Wl 'io:] .i mp(wt:'llvi :l 'jll'npi :l ¡i i,; I:LI1 ',: , ]1 1'(' ,:, ' 11 ::' , :i __ ¡ b::.j, \ ,'1
.1 ~ JlI-~ dq i ' l/'llUjj(~( ) f~¡ 'IIJLO b ajl l í'l \Jl,' f' . lln t: !!L (' pl':i\ ~I. ! ( . :.l .
 \. \" I

slIc¿siol1es, de los cuales sólo ha a pal'ccido, aunque de

una manel'a incomp le ta el seg undo, formand o una obm
'lspecial con el título. de Derecho d~ '0s obligaciones. Su
va 01' mter e o lo reCibe del conocimiento profundo de
los textos. del espíritu CrítiCo que preside á su exámen,
del hzo filosófico con que se unen en su exposicion la:;
in ititucion' s, del alto sentido jurídico cun que se inves·
ti;.;" su naturaleza, y de la cel'tera apreciac i(, n de las
n e,~e si 'ades prácticas que las reglas de derecho priva-
do d" ben satisfacer. .
B1 nin o'un otro libro anterior habiá ~ ido concebido
bclj O tan e!tenso y met¿dlco pla~ el ;i ntiguo dece?ho
romano. RI t.alent.o ll1dependlen.e de Doneau hal)\alé
:lecho pro testar contra el aserto de que ningu~ órde,/
os tan perfecto como el del Digesto, y conduCldole a
8xponer las materias que abraza ba.io un plan distinto,
:)e: 'o iacompa.rdblemente mAs metódico que e l que di -
,~ lu compilacion desenv uelve. El espíritu a n alít ico de
Pothier llevóle á introducü' e l órJen en la doctrina de
la, Pand ect.as , aunque no . g.eneral, sino parcialmen te ,
y no en la uniyer3 ,llidad &~. su .con ten ido, sino en lo
p artJ~u~ar de cad.el uno da S,,\~ tJtulos. Pero Doneau no
aúorto a desc ubnr' todo lo que c'e monumental onCIerra
,1 derecho rom ano; y Pothier es más geómetra q UCl
fil úsofo en su exposicicn de l derecho ci vil de RO\l1 :t
segun la compi lacion justini anea. Los demás exposi to-
res siguen comunmente el órden de las Instituciones,
,lB las Pandectas ó de l Código, al tomarlos respectiva -
Ilwn te por asun to de su trabajo; y aunque en general
1ft exégesis no predomina en la exposicion como mé·
t u do eual acontece en la escuela j urídic;, francesa dG
este Siglo, falta generalmente espíritu ele innovacion
en el ordena~l~ento cient ifico de las parte.3, y au n má s
que esto, espmtu ti losó "co para separar lo gene r a l d"
lo partlcular; los eleil;8nt, s consti tutJv\is de tuda insti-
tucion jurídica, de los especiales y caradef'Í;;t.icos de los
llel d"recho pnvado; .lo corr. un á toda leglsh cion civi l.
de lo espeCia! y FI'0I)1O
o 111;.1.
Ó O'en uino del derecho ¡)I'ivaelu
, '. "
d e U"U .
!:o cual ni arnenf;ua el mél'ito de los !we,lecesores
de .:avJgny, 111 rehap el valur !!el conClI l'oO quc tud0;;
 XVII

le h:tn prestado con sus ohras: los nombres, de qU.l'''~ '

Dllneau, Noodt, Voet, Pere7-, P oth¡er , Schu l tm~ y
otros siempl'e serán ilustres en la historia de la cieñ-
cja del derecho. Pero siendo indudable que los trahaj os
de estos expositores y comentaristas han facilitado á
á Silv ig ny la se nd~ que ha r ecorriJo, es indudable
i" ualmAnte que baJO su pluma el derecho r omano, y
a~ n el civ il "en general, toma nueva faz y crece en
in terés como ohjeto de investigacion científica.
Exponer el derecho romano actual, no como tratado,
sino como sistema (1), es conquista~ en el terreno
ci entifico carta de naturaleza para un princi pio no si em-
pre comprendido, y sobre todo nunca doctrinalmente
f,¡rmul fldo por los antiguos : el de que el del'echo pri-
vado positivo desenvuelve un or-ganisrno natura l, que
t oma f ,r ma histórica en las di versas leg islaciones ci -
vile3. Asi co nsiderada esta r ama del derecho pi'esén-
ta;1se sus par tes como imtituciones que tienen tambien
organismo propio, pero dotadas de aptitud para tomar
colo r local y a rmonizar lo que es de su esencia con lo
que caracteriza la ci vilizacion de cada pueblo. En es te
concepto, el derecho civil r omano n o es meramente ia
legislacion de un puehlo grande eu la histori a é influ-
yen te en la organizacion de la sociedad modema, sino
un cuer po de doctrina .i urídica, elaborado por un pue-
blo á qui en Dios dotó de alto sentido para hacer prác-
tico lo abstracto y real el concepto racional, a l entrar
las relaciones privadas del hombre en los dominios del
derecho. Y sin perder bajo es te punto de vista el dere-
cho romano el carácter de r eg las con fuerza coercitiva
p:,ra un p'lcblo que dejó de ser, conserva el de leg isla-
CiD n que aún hoy impera en algunos pueblos, despoja-
da ~e elementos que no pueden subsistir en la civ!li-
ZflClOn moderna, pero en armonía con otros, propIOs
de esta civilizacion. De suerte que en la obra de Sao
vJg ny se encuentran, de una par te, una verdadera ge-
neralizacion de los grandes elementos del derecho p:'i-

(1) ~ ':l tr-:ulllctor' ft'a ncés , Mr. Gucnoux, dió 01 tílnlo dI) 1.1':tI :t lh\ :í 1:\
f~lw:t dl ~ S:¡ v ign y . [lahtlwa que no eq ui valo ella dol ol'il.{iual ni tH .pl'll:"::l
111}l lrWIILo 01 p.:n.'icuoiunto fUlu.larnenlnl dollibl'o.
'J'OM IJ J.
 '\\"1[1

V;\,jo, "áun del derecho en gelleml, independientes r10

los ticmpos y lugal'cs; de otra , una COr110 illtrorlu~cion
al estudio del derecho J'Omitno, par';i conocer perfecta.
mente sus partes, y seguil', .al l!rof ·nrli1. 'l.rlo, el des<1n-
volvimienl;ü de sus gró.tnde <J[Jstlt 'lclones; y finalment,e,
la demosl.racio n pd.ct.ica de la aut<~I:idad, sea leg·~t1 8n
unos pun tos, sea ~TIel'am e nt.ecl ~ nt,¡flc " en los más, de
las d,;drlnas que lorm an e l pa r, ntllOrll O del derecho r o-
mano con vida en los di 'ls presfmtes, por sel' todavía en
muehos puntos el tipo mps perf'ect? hitsta ah ul'a de l as
relaciones jurídicas de carácter privado.

lII.

Unirlo el Il nmhre de t:'av igny desdrJ comienzos de

este siO'lo á la 12:r;¡Il contieIl Ja cienti dc:] ent,re l1 s eSCl1e-
hes filo~só fi ca éhistóri ca, Ilat unl el';t qu e el ilus tre ju-
risconsulto de.'ienvol viese en este li bl'o sas teorías; y
as i lo ha verificado, n o con la pasion qu e la polém ica
enge ndra, sino con h elev<1cion de eS ;JÍl'it ll q e sólo se
rccobra á gTan dis tanci't de los dias de co 'n bate. Hora
es y:t, ha di cho en el prÓlog-o du su obra, de noner tér-
mino á querel las de partid o, y á un de ab:1.l1do,tar los
nombres con qué se hm di st in~' ui l l o hast.a ahora; por
m ¡UIera que destina(hs estas lin eas á invitar al esbrl io
y. medi tacion de lli bro de Savigl1y, justo es ¿eten el'se,
sHJllIera por breve esp'wlO de t181ll po, en d"te l'l11111ar el
r ecto sentido de la doctrina de la escuela his tól"ica y en
apreciar su valor cí en tí fi cD (1).
En dos ideas capi tales se condensa la teoda de Sa- .

eq. Aunqu e la ol)1~a de Savigny no t en~n p Ol' prin ~ ipa l ohjeto 11. E'X-
·.:Y)~lelOn de las d o~ t f' ll1a s de la e~cuda hi.sUn'ica , ('o mo en olh se 111'2-
:) :)11t '1~ (h'pur'alla,~ es t~.s doctri nas de l:1 exag Jl' fl.c ion á rrne la poh~ll1il ' ~l
l}'I llfll.l.l O. ): no s on apltcah le::;:i la ;; nü -:: rn 'ls .toJo:; 103 ar!.!n m '.~ n !.ll 3 l'nn
[1~ 1~ !,l an sdo C01~ :),Üitla.s ll a8 h ah o r::t , lo..; CO :l.:Hl,!:.:T :un o;,¡ al~I1I1 :1 ...:;. p i.~i ..
~~ ~l: ,,::?n, ~l P~CfCl ente 111.t e l~t~ d e. d~m o_':l tP::U' cómo )¡1 ;¡PO!'t '1'!I} ;i l:t
,LI I. 1<1 esta (.':icuc~a. f~l P¡' II1 ClPlO lU1S Import ante de ella. :t s:lk'I'. ll'lL'
',~l,l e l 'lcl'P-~.~ llo vo-::¡¡ t,1V? <"l,t l,arlo del elúlHcnto abs oluto ú r'ac illllal, h:ly d
'( ! ;)!,~ Ilt() l'datl','o {) ! ll~tOI'100.
 XIX
vi "'ny: refi erese 1ft pri :nerA. rol origen y desenvolvi rni cn-
to ctel derecho positivo; pert.enece la seg unda á Sil nf\-
tUI',tle7.lt (1) .
El derecho posi tivo, segun el cé lebre ,il,ll'is consl'lto,
vive en la conciencia comun del pueb lo , Nace ántes de
lüs Üempos histór}cos como la lengua y Jos n so~ de la
vi,la comuCl; y al,lgual que ~l Estado, aparece áynp ul-
sos de una ne0esdad supepor , de una fu er7.a mterna
que quiere salir, al e~terI~r y da al E stado COal? a l
Derecho un caracter mdlvldual. Aunque es el espll'ltn
hUill ftnO el que obra en los diferentes pueblos, y reviste
de ras"'{)S DA.rticulares el derecho, su creacion es un he-
cho re~ lizado en comun, pero no como acto arbitrario
de los diversos individuos de que el pueb lo se compo ne,
sino como obra del espíritu general que anim a á todos
los mi embros de una nacion. Manifiéstase primitiva-
mente por medio de la costumbre; mas semejante á la
vida de los pueblos, ofrece una suces ion continua de
desenvol vimientos orgánicos; .Y como con el tiempo el
espi ritu general de lA. nacion necesita nuevos órg'anos,
estos SOCl la iegislacion y la ci encia del Derecho, los
cuftles ejercen más de una acoion sobl'e el del'echo pri-
mi tivo, pues engend ran nuevas ins tituciones y modifi -
can las primitivas ,si h&n venido ~sCl' ex.trañas al espí-
ri tu y necesidades de la época, Así nace y se desa.lrolla
el derecho positivo ele los pueblos, '
¿Cuál es su naturaleza'? En. el derecho descúbranse
siempre dos elementos , uno individual y particuhr á
cada pueblo, otro gen8rfll y fundado en la naturaleza
comun de la H uma nidad. Luchan á veces estos elemen-
. to~ y s~ limi tan mú tuamente, pero al fin se reunen en
una ul1ldad superior: de desconocerlo,> resulta, ó que se
re? I?e el d~recl)O á una abstraccion sin vida, ó que se
J'e:¡:L.Ja la d ~ gUldad ele su vocacion; pero este doble es-
colio se evIta señalando ·a1 Derecho untln general que
ca:! ;, pueblo está llamado á realizar hi stó ri c;l.Inente.
Sale ar¡ueltlll general de la ley moral del hombl'c bajo
el :. unto de vis ta cristiano; y en el derecho p()~it.iv(l Sil
. . - .__ ._--------
 xx
r evela constantemente el espíritu gener al de la Huma-
nidad, de ta l suerte que si el derec ho de caua nacioI)¡
presenta alg unos car ac téres parti cul ares á la misma',
otros muchos son co munes á todos los pueblos.
Presen tada en breve sín tesis la teorí a de la escuela
histór ica segu n la es pone el más ilustre de sus j efes ,
obsérvase clesde luego que no con bene un a doctrin a
general de l derecho bajo el pun to de vista fi losófic<l Ó
r acional; pero ta mpoco es éste su objeto. No intenta Sa-
vig ny in vestiga r el ori gen filosófico del derecho, ó lo
qu e es lo mismo, deter minar su r aíz y fundame n to con-
sid erándo
o en la abstraccion de sus principios : cet'íido
á ex pli Qar el origen del der echo positivo, no consu lta á
la razo n, sino á la his toria; no in terroglL al sér moral
y social en las mú ltipl es condiciones de su n aturaleza
y destino, sino á las sociedades humanas en su vida
real yen su desenvo lvimiento á tr avés de las edades .
Huye de lo ideal, y desciend e á la observacion de los
hec hos; ex plica el fenómeno hi stórico y seña la lo que
ti ene de constante en su a paricion ; lo r econoce co mo
ley del desarrollo jurídi co de los pueb los , más bien que
como. pI'in cipio r aci Ol~a l. ¿E s esto negar la legitimidad
Clenttfíca de la fi losofI a del derec ho? No cabri a afirma r-
lo de quien la invoca (1) di ciendo que la historia y la
fi losofía del Derecho 1 eeonocen áentificamente el ele-
mento general y el individual en el derecho positi vo .
. -,?edúcese de ahi que n ? esjusto i mputar á la esc uela
hlstorI ca que busca el orI gen del derecho en las ten -
den cias inst i[]tivas , inferior es de nuestra especie. Sa-
vlgn}' no desconoce-y así lo demuestra el modo co mo
explica, la natur ale.za del der echo-que su orí gen rac io-
n al esta en prInCIPIOS saperi ores; pero al averi guar el
? rígen del, derecho positi vo lo enc uen tra, como ¡'egla
Im pllesta a la vo lumad, en las que se deducen de la na-
tur ~l eza moral del hombre; CO "1O ley nacional, en el
espIrltu gener al del pueblo, r evelado , no croado, por
los rasgos característicos de su individuali dad. DGsc lI-
bre sIempr e en su existencia una época ante- histórica,

(1) s !:,.
 x Xl
y observa que e~ todos los puel!lo~ .se atribuyo á al~u­
na Deidad elorlf!"fln de sus prlmltlvas leyes; ob~erva
.además que, por larg¡) tiempo, existe en forma pura.-
mente consuetudi::.aria el derecho, revestido de came-
téres propio, de fisonomía nacional: y como no es un
acto refiexi vo y autoritario su aparicion en cada pue-
blo' como no lo es tampoco el contorno especial de sus
instituciones y su primitivo desenvolvimient.o; como,
a pesar de todo, hay .unidad de ~ará?ter.' ósea ?-n tipo
"Verdaderamente propiO en estas lUstltuciOnes, solo á la
conciencia comun, sólo al espíritu general de la nacion
atribuye la fuerza creadora del derecho po~itivo en
cuanto es regl a concreta, norma reconocida ó estable-
cida por la autoridad social para las relaciones jurídi-
cas en una sociedad determinada.
Lo cual no hace estacionario el derecho positivo de
los puel)los, segun Savigny. De la misma manera que
p:lsa por cC'ntínuos desenvolvimientos orgánicos la
'Üonstitucion de los Estados, pasan por sucesivas traus-
formacion es sus inst.ituc io nes jurídicas . Unas desapa-
recen y otras se modifican; algunas resisten la injuria
de los tiempos, otras vienen á colocarse junto á ellas,
dándose r ecíprocamente, las nuevas y las antiguas, apo-
yo y vigor; y los nuevos órganos del espíritu nacional,
la legislacion y la ciencia, satisfacen la necesidad que
el desenvolvimiento orgánico de los pueblos engendra.
De es tos dos órg ,nos, uno ele ellos, la legislacion, es
hijo de la autoridad del Estado; el otro, la ciencia, es
elaborado por la clase de los jurisconsultos que repre-
.s ent" el espírit.u general de la nacion; pero ambos, en
relacion con el derec ho popular que les sirve de base,
contribuyen al desarrollo y perfeccion del derecho, no
subordinados Ó en condicion de inferioridad respecto á
aquel? sino fij~.ndo la ley lo que es incierto cuando el
camblO de cos.tumbres, de opiniones y de necesidades
eXige el camblO del derecho, y dándole los jurisconsul-
tos s u furma lógica, sn expresion científica, una espe-
cIe de nueva vida orgánica .
.No desconoce, pues, Savigny la naturaleza librü y
raetonal del hombre, ni le somete al imporio de los in;;-
üntus, de los hábitos, de las costumbres mús ,í mónos
 XX II
roOexivas. La obrit del legislador, la obm de los jnris··
consllltos, nU:lque sea la traduccion del espíri tu ge ne-
r itl de la nac ion , nunca puede presen tar los mismos ea-
rac té rcs que la cos~umbr~ jurídica. ~n ellas la influon -
cia del espÍJ'ltu nacIOnal Jamás pod~a acallar la VO l de
la razon. En la elaboracion del leg Islado r como en la
l ucubracion del hombre de ciencia, el hecho y la idea
lo propio que el fenómeno y su causa , sel'án siem pre
obsel'vados y anal}zados seg·un, las l ey~ s del en ~er,tdi .
miento humano. Sm duda el espmtu n aclOnal dara fiso-·
n omía propia lo mismo á la legislacion que á las doc-
trinas jurídi cas de un pueblo; pero el elemento racIO-
nal, el prin cipio filosófico, si toman su forma, conser-
varán su influencia. Así lo comprende el gran jurisco n-
sulto aleman cuando afirma que el progreso del dereeho
proti ene de la accio~ recíproca de los. dos element03,
el general y el mdlvldual, y que el legIslador debe te-
ner siempre an te su vista el primero y aproximarse
con stan te menteáél, sin atentar por esto á la energía
de la vida individu al del pueblo (1).
y esto le lleva á pr otestar co ntra la im putacion de
. qu e su teoria presenta la form a il n tig ua del derecho
como tipo abso lu to é inmutab le para el presente y el
porven ir . Esta imputacion no es justa. Más lo es, á
nuestro entender. la r eserv a contra las consecuencias
extremas de la idea de q lle el derecho cambia cuando
una institucion viene á ser e¡¡:traña al esph'¡ tu y necesi-
d~d es de la época. Hay que distinguir entre los princi-
plOS fund amentales y los sec undarios del derecho. Los
gue .s~n emanaciou directa é inmedütta del principio de
Justtcla; los que son exp. esion de las leyes etern as del
órd~ n moral y de los princi pi os esenciales de toda 01'-
gaDlzaCIon social; los qu e forman los elementos consti-
tu ti.v?s .de la nacional idad de un pueblo , no pierden su
leg'ltlmldad p.orque aparezcan en discord ancia, más su-
perfiCial que m tern a, con lél que se llama la corriente
de .las ,deas de un siglo ó de los in tereses de un a gene-
raClOn: superlOres á estas ideas y á estos intereses, de-

(1) Par l'a fo cj[ado.

 X XIII

lwn resistir tal corriente con la msistGneia <1;10 {;. los

eXl.ravíos del crI'or Ó á la ~ seducciones del mal oponen
la Verda(l y el Bien; los prineipios que slJelen l!alrJilr ~e
derivados, los lJue se refieren á las neeesiéiad és exLer-
nas, á los intereses secuncbrios de un pueblo, los clue
forman el elemento conti'lgente de la vida de ese pue-
blo, estos son los que puede n r ecibir la infill.encia del
cspíritu de .la é¡)()ca, y legitim an el cambio de las
in stituciones. TamlJien padecen abercaciones los pue-
blos' ta rnlJien se extravían á veces las' grandes creen-
cias 'en ciertos periodos de la historia; y si no tod·) lo
an tiguo es legítimo, tampoco es un pregreso todo lo
nuevo.
Las ideas de Savigny sobre la naturaleza del dere-
cho positivo se relaciunan en perfecta concordancia con
las de su Drígen y desarrollo. P a ra n osotros , caracte-
rizan mejor que estas últimas las tendencias de la es-
cuela histórica; m:1s aún, son las que presentan aspecto
más original y sentido más profundo; y en tanto han pe-
netrado como verdades en la ciencia, como que escuelas
que le son hostiles (1), L-\s admiten. No consagra con
ellas Savigny la teoría del fatalismo en derecho, ni bor-
ra la distincion e n tre 'el bien y el mal moral, entre lo
justo y lo injust' J, y aún menos rechaza todo principio
absoluco como contenido del uel'echo positivo. Léjos de
esto, lo más característico, lo más peculiar de la teoría
de Savigny, lo que la distingue de todas las demás de
sabor. histórico, y especiaim'ente de la tradicionalista,
es la ldea de que el derecho tiene un nn general que
cada pueblo realiza his t.óricamente. Lo his tó rico es lo
particular; lo general dc'scansa sobre un principio co-
mun de vid a; y si el derecho ex iste para el hombre, su
~n no puede ser distinto para cada naClOn, sino comlln
a todas las agrupaciones ele sé res de nuestra especie,
localIzadas en un p~nto del espacio y organizadas bajo

(-l) Abrens scflala eorno uno do los prino'ipatos ml\p iLos do la dilt't I'i-
w! di) Kl:.1t1:':le.el. /fuo r~ I,n qlw. lf/ ejOI' cOll'lhina la ali<lllza dp la li ¡o""(lria
ellll, JfI JIJ .itO¡'¡a; la uni(Jn iuLima del olornenlo h¡ ~ tÓl'íco t~OIl ut l) I~)IIH 'lI tl )
¡o:I :'!II¡wl.
 ~XlV

un régimen politico y social. De ahí el s e ña~amiento

del fin general del derecho que, segun queda dIcho, de-
duce S:wigny de la ~ey moral del hombre bajo el punto
de vista cristiano, SIendo notables algunas de sus pala-
obras para el exc larecimiento de su idea _ «El Urist.ianis-
»mo, dice (1), no existe sólo conlO regla de nu estras
.acciones; de hecho ha modificado la Humanidad y se
»encuentra en el fondo de todas nuestras ideas, aun de
»las que parecen serle más extrañas y hos tiles. Reoo-
»nocer este fin al derecho no es tral'sportarlo á una es-
»fera más vasta y despojarlo ~e su indepen dencia; el
»derecho es un elemento especIal que concurre al fin
»comun y que reina sm lí mites en la extension de Sil
»dominio : unirlo de esta suerte á la universalic1ad de
»las ·cosas, es única mente darle una verdad más alta.»
y má~ adelante añade: dJe otra parte, el elemento ge-
»neral nos aparece bajo diversos aspectos, y sobre todo
»allí donde obra la natural'3za moral del derecho. Así
»que la dignidad moral y la libertad, comunes á tod os
»los hombres; el desarrollo de esta li bertad por las
»institucioltes de derecho; todas las consecuencias prác-
»ticas que de estas ins tituciones se derivan; lo que los
»autores modernos llaman la naturaleza de las cosas
»(requitas Ó nafuralis ratio), son otras tantas manifes-
»taciones inmediatas y dire ctas del elemento general.»
.. Reconoce, pues, Savigny que hay en el derecho pv-
SltJVO un elemento de carácter absoluto, un principio
de n~turaleza ética, y, por lo mismo, independiente de
los tiempos y lugares. que es el vinculo com un de todas
las legis laciones civiles, porque es el fin genera l que
todas deben realiza!'; y que en las legislaciones de los
pueblos modernos este elemento es el principio cristia-
no, la ley moral del hombre como el Cristian ismo la
enseña y la ha infiltrado en toda la civilizacion moder-
na. Por manera que si Stahl (2) pudo un dia deeir qu e
el defecto de la escuela histórica consiste en no con~i­
ael'al' al derecho. sino bajo un so lo aspecto, el del modo
como en la conCIenCia se produce, sin decLwar el modo

(1) ~ 15.
(2) Hi s toJ'Ía ue la Filosofiauel tleroCllOj libro VI, 8I.K~ ,-! ioll :.u
 XXV

como es movicl n. y gobernad :l por un poder superirJI' 1,,-

con cienein. uni versal, debe hoy r ec tificarse este concep-
t o, porq ue ba jo el punto de vi sta cri s.tiano, el h ombre
r econoce y afirma la eXistencia y acclOn con sta.n te de
un poder superi or que ha creado y. conser va el Órde:J.
moral, y por c?nsi g uiente el jurí~ i ?O, co mo h a creado
y cons,.rv a el orden general delUlllVel'So.
e erto que .Sil.vig oy añade otra afirmacion á la 3;u·
terior afirmaclO n que es la base esenCial de la tea n a,
la de que cada pueblo realiza hi~tó~icamente e} fin ge -
Deral del derec ho . Pero n ada ¡n rü ca que qUiera con
es to sj'''oificar qu e cada puebl o tiene que r eali zar en su
vida h:~tó r ica un fin juridico especia l, bien que secun-
dario, co n relac ion RI fin genera l, sino qu e cada pue-
blo, a l existir como inJ iviJ ua lidad pol ítica é hi3tórica ,
f ea li za este fin de un a ma nera especia l, propi fl, verda-
deramente n acio nal. ¡,Y puede aCitSO r evocar3e en duda
esta fé nómeno h istóric0? Tienen los pueblos corr,o los
indiv iduos carácter propio, fi sonomía moral peculiar
su va, y esto es lo que sign ifica espíritu gen eral de la
n ac ion, ó como lo cnn sidcra mos más exacto , espíri tu
n a() iooa l. Idé ntico es el fln de todas las sociedades hu ·
manas; sin embargo, es distinta por s us r asgos ca ·
r acterísti eos la civi li zacion de los pueblo!'; y el espío
ritu qu e la in forma influye en el derec ho positivo, por-
qu e la n acionalIdad de un pueblo en n ada enc uen tra
expre,i on tan expontánea como en el organismo de
sus instituciones jUl'Ídicas. No puede descon ocer se q\le
un a de h s fu erz as vi tales de los pu eblos es el derecho,
n.arm a y gu ifl. de la vida social; yen aquellas tres prin-
cipa,lt:s pa rtes de toda legislacio n, el derecho po lítico ú
or gan lco de l E stado el civil Ú orO'lÍ.nico de la fam ilia
y la propiedad, y el' penal ó sanci8nador de la a utori -
dad .de las l ~yes y de la moralidad de las costu mbres,
se siente mfts que en otros la influen cia de Jos e Jell1 en-
tos hi ~tóricos, se r evela siempre en contornos especia ·
l ~s dr; las in sl.ituciones el espíritu nacion a l. Y este es -
[1I1' I t.U no rec h;lza la superiorid ad del e lemento abso lu to
del derecho. 001110 en otro lLlgai' lo hemos dicho (1)..
- -- __ .. ----
- --- .

(1) E~ tudj o."i ~Jl o Uli ,~os y oconómieos; t Rf}!).

 \ \Y I

eslo e~p iritu no ¡] os t,ruye el elemento moral do lo !JI,I I"

en la litel'atul'<l'y las artes, ni el elemento mor"l de lo
verdad.,¡'o en la filosofía de cada pu eb lo, ni el elerw'n to
J1lol';l l de lo bueno ~n las costnm bl'es de cada paí , : ¡,pOI'
q¡lé, pues, [¡alma <e. destrllll', el el:mento moral de Jo
,jUSIO en las ll1st,üuclO nes JLlrIdlcasi,
Trenc\elenburg ha dicho (1): «¡!j I hom bre es un en te
»hi;,tórico, un ente de la sociedad histól'ica nacidu y
»mltrielo en la fOl'lna especial ele una histu ¡'ia que él "á
»su vez continú a y am plí a, un miembro que vive del
»pasado en e l, porven ir; trabaja!1do ino tls~n temente en
»este gran transito . » b sto .Justltic8.1a te on.t Cjuc sostie-
n e la influencia del elemento histórico, dd elemento
relativo, no su perior, sino aiiadode l eleme nto abso lll-
to en el derecho positivo de los pueb los ; y lo confir-
man las sig ui entes palabras de uno de los más distin-
g uidos escrito res de la esc uela i ndividualista (2). «J<;n
»el derecho como en la vida siemp re se enc ue:.Hra que
»el presente tiene su r aíz en el pasado ; la vida del
»homb¡'e se enlaz,:¡, co n la de sus mayores con mi l vi ;;j··
»b les vinculas, á pesar de te~l er car'ácte l' y esencia pro-
»pios, lo cual sucede de la misma manera en cada
»pu eblo y en cada siglo; y n o hay prin cipio general q tle
»no torne forma par ticu lar en cada un o,» l,!;sta f . . noa
particular se la imprime el espíri tu na cwnal c¡ no vivi -
fica todas las mani festac iones de la vida mora l de los
pueblos; y co rno en el derecho hay siempre e l e lemento
sustancml y el elemen to formal, el primero de los cua-
les representa el principio mora l, a bso lLtto , y el segun·
do constituye el organismo de las instituciones juridi-
c?Ls, el espíritu nacional reviste de un organismo pro-
P!O al principie: jurídíco a l desenvolverse ea las inst itu-
Clones ó conj un tos sistemát.icos de las reg'las que presi-
den á las rel8ciones socH1les . -
Un o de los más ilustres rom anistas de nuestros
dias, Hod olfo V on Yhering (3) ha combatido las teorías

(t ) El derecho n"t nral fnn llodo en la Etica,

(2) Lahonlaye: Del método his tórico en jur'Íspl'ud el'h'ia, y dc' s u Pl)!'-
vernr .
(l' :-~) K")pi ritll del Del'~ellO Y'ornano CH lns d :vC[',:;;l ':i C; t:< '-; ,[ ;) -:u d "~:l ; '-
'f'n lO.
 x X VII
de Savigny diciendo f/u e d pri~ei pío de ,wcl:onaZülwJ 'y
el de universalidad son las dos Ideas que dividen la lll ~ ­
tOl'ia O'eneral del derecho en dos épocas esencialmente
distintas; que todo obedece á la ley de comunicacion
y de accion in tern aciona les, sin que e,l ,derecho pLled~
sustraerse á esta le.Y genera l de la clvl[¡zaClOn j que S I
en Orien te, por ejemplo. se desarrolla el derecho como
Savigny lo e n señ~, en e l mundo moderno! por el con-
trario toma la hI stOrI a del derecho un Impulso más
elevado convirtiéndose en historia de él verdadera-
mente t~ l; Y que sólo así se"explica l ~ general admision
del derecho romano en la E daLl Medlct.
No sólo estas id eas , sino el libro entero del ilustl'e
profesor de Gotinga, me recen ~e r de~enídame nte e"tll-
diados, H av en esta obra una concepclllll tan g randlOsa
y un tan brillan te desenvol vimi ento de su idea flmela·, .
mantal; compiten en ella tan felizm en te la erud icion
con la elocuencia, la profund·idad de los juicios con la
novedad de los conce ptos, que el libro se lee con in te-
rés hasta el fi n, y el áni mo , en vez de rep osar des pu es
de su lectura , se r ecoge para la meditacion de las nue-
vas teorías, y, como es consiguiente, pa ra la rev isi' m
de las an tig uas , Este es el privilegio de li bros verdade-
ramenta monu mentales ,
No es esto decir que sean para nosotros exactas to-
das las ideas del ilu stre impug nador de Savigny, Sin
. duda en los t iempos modarn os , y más aún en los pre-
sentes ellas que en siglos an teriores, el principio ql!B
Yherlllg llam a de comunicacion y accion intecn:l.Cin-
nales, aproxim a,si no á la unifor midad, á la semejan-
za de las legislaciones. E l progreso de las ciencias fí 8i-
cas ,Y sus' fJrodigiusas apli cacionés á las necesidades de
la Vida socia l contri buyen tan ~o como la díVl¡] n-acio n
de las doctrinas fundainen ta les sobre el ho mbr~ y la
socIedad, sobre la personalidad humana con sus fu ,,-
ros y el E stado con Sil fin propio v sus prero()'ati vas
na tura!es " á la form acion de una comun id ad deO ideas,
de asp IraCiOnes y de necesidades cual nÍl1guna ot.r;\
época la haya conocido, .
, A esta aeciun no puede ser extrai'lo el ci CSCllYoh'i-
rolen to del deL'ccho; pero esto no clestr'uyo la teol'ía <id
 XXVIll
Savign y , y ántes bien la confirma, porque sólo degapa-
reciendo los contornos de la individu rtlidrtd his t.órica de
cada pueblo, la seme.ianza de .1aStegislaciones se reali-
za. De otra parte, el prInCIpiO de unlyers a lidad debe
derivarse siempre de lo que es const.itutivo de la natu-
r aleza humana y, con apli cacion al dcrecho, de lo que
lla ma Savi gny el elemento general ó absoluto, deJuci-
do del fin general de la Huma nidad; y en el mundo
cristi ano, en la civilizacion qu e descánsa en el princi .
pio de la unida.d de nUf's tr ~ .es pecie,. est>1. idea ha pene·
trado con uil a m tensldad e llltlu e n ~ l rt tal es qll e no e ran
posibles en el mund o pagano. Es te e'emento, que .es el
derec ho natura l corno cad:1. é poca lo compl'end e, tIende
siem pre á penetrar en todas las legi s lac iones; en el
progreso de su conce pto ro mpe á veces los a ntig uos
m oldes jurídicos, y se los as i,nil a o t.ras veces , co nser-
vando a lg un as de s us primi tivas form:ls; y é l es e l que
r epresenta en el derec ho pos itivo e l principio de la uni-
versalidad. Pero en las in stiLlll;iones hay ademAs el
ele mento form al, sin e l cua l el derecho positivo no exis-
tiri a , porque es el que da realidad á los prin cípi os de
derecho natural desenvol viéndo los en el organismo
par ticul a r de cada un a de ell as; y sobre es te seg unJo
elemento, el principio de n ac ion;, liJad influye has ta el
punto de dar traduccion hi st ó ri ca a l primero.
En la Edad Media, ese seg undo ele mento ha tenido
igua l, sino may or importan cia que en o tr os periodos
hi stól'icos : época de recons tru ccion s:lcia l, e n su vida
jurídica debia n 'r ecibir los pueblos 1>\ influencia de to-
dos los elementos de su civili zacion, ~~ x te n d i óse, es
verdad, por Europa el derecho romano. y áun lla móse le
su de~'echo comun ; pero es qlle en la obra de reconstruc-
ClOn de las socioda,les mod ern as las instituoiones jUl'í·
dlC as de las nuevas naciones era n in compl~t as é impe.r-
~ec ~a~ ; y en el derecho romano se enCO:1tro el prlncqllo
JundlCo desarl'oll ado en el mayor g rado de perfecc ion
r ela ti va que aquellas socied>\des podian im ag ina r. Tal
co mo ellas conocieron aqu el de rec ho. esto es, selJ'un
las compilaciones jus tinian eas, es taba despojado o en
gran par te del elemento propI O de la an t i '~ uil civil iz:\-
ClOn romana, y el elemento cristiano h:.lbi~l pene trado
 x XIX
profllnclnmente en ~l or;!.l'ani~mode t?das s.u~ instit,u"i,)-
nes lo cual le hacIa mas aSllnIlahle a la clv¡[rzaCHH!. ¡le
a'lu~llas sociedades. Pel'O si en el derecho romano vie-
ron todas la más pArf8cta expresion del elemento jud.
dico comun, del derecho de la naturaleza en estado de
institucion jurídica, y del sistema ú ordenado conj unte)
de todas las inslituciones civiles, no por esto renuDcia·
ron al elemento rehtivo, al principio de nacionalidad.
Las nuevas instituciones que el elemento germáuico in-
tl'Odujo en las sociedad~s modernas; el conto:no histór~co
que este elemento, vano como las naclOnahdades, dIO á
otrns, formaron donde quiera el derecho propio, el de-
recho nacional d8 cada pueblo, derecho conforme con
sus ideas, con sus sentimlen tos, con sus c<)stumbres, v
que aún hoy, es el elemento persistente é indígena,juu-
to con el d,~ducido del derecho canónico, de su resp ecti-
vo derecho positivo. No de <>tra suerte pueden conci-
liarse el hecho de haberse ad :nitido el derecho romano
en casi todas l[ls naciones europeas con el de haberlo
sido, sin embargo, en ellas como derecllO supletorio del
nacional; y el f,Lvor que disfrmó el derecho rom :mo en·
tre los jurisconsultos, qui8:les como hombres de ciencia
admiraban en él la unidad de su sistena y la fórmula
de sus principios, con la repugn ;tn cia que, poe ejemplo,
sintió Castilla á aceptar como l e g-i~tacion patria la de
Partí las, en que se menospreció el derecho indígena
. para dar la ~referencía al romano.

IV.

Bajo ~l runto de vista exclusivamente jurídico, la

o!wa de Savlgny deLe ser considerada como introduc-
ClOn g~nerill al estudio del derecho privado positivo.
No InvestIga sImplemente el gnln jurisconsulto ale·
~an IDs fuentes del derecho ronw.no cual hoy existe.
SInO la naturaleza de las fuen t.es del derecho en g·one·
nd; no expone .únlcame nte los principios de :1<]11(:[ dó·
['ed1O subre la Intel'pret,ieion de las leyes .. SiLlO las l'll-
 xxx
O'bs fund amental es ,le la intel'pretacion. Define, ana-
Dw y clas iti ea las relaciones de del'ec ho, y hace de torlo
ello aplI eac.on al derecho romano; pero a l conslC lerar,
se""l lI1 este derecho, á L1S p~rson as como sujetos en las re-
Jagionesj urídi eas, determma al propio tiempo los carac-
tér<ls ""enerales de la cn.pacluadnatul'al y las condiciones
esen c~ les de constituci on, actividad y extension de las
pel'~ o n as .iurí d i ?a~. Los h echos j urídicos CO!11? deterrri-
naclOn del naclnllento, modificacIOnes y extmclOu de
las relaciones de derecho. aparece n en su natur" lez a
com un y. en el detalle de sus cinco g'rancles .vari edades ,
.las SllceSlOnes, los actos lIbl'8S , las declaraCIOnes de vo -
l untad , los contratos y las don>1ci (lll es ; y no sólo con
l'ela cion a l organi smo del derecho rom:m o, sino tam-
bien con independencia abso lu ta del mismo . Baj o ig ual
concepto es analizado el tiempo C0l110 pa r te integrante
Je los actos jllrídicos, y lo son los obstáculos que á .1a
eficacia de estos actos se ODonen. •
Alt¿ranse las rel itClO-
n,~s jul'idicas po r las vio laciones del derecho; y al pre·
sentarse éste en necesidad de defensfi., nace la accion
en cadit caso con dive !'so c<J.ráctel' por 1'azon de su 0 l'Í-
gen, pero con elementos y condiciones generales; y a l
lado de la clasificacioll de las acciones, al lado de la
enum eracion metódica de sus causas de extincion se-
gu n derecho rom ano, Jescriben se por Sitvig ny la n atu-
raleza intima y las categol las ese nciales de la accion y
do la excepcion o Produce el jl.1i,;io la li tispe:ld encia, y
resul ta del juicio la autoridad ele la cosa juzgada; pero
io~ efectos de la primera y las cond iciones de la segun -
d>t, no sólo son examinitnos en conformidad al derecho
romano, sino con in \'estigacion abstracta y útil para
todo sistema de d"redil) privado . Suplen al fa il o 'la
confesion judicial y el juramento ; repara la res titu -
tu clOn in integrum el daño oeasinuado por la violacion
de derecho; y de las con(.l iciones ne,~esal'ias para el va-
lor de la confesion y del jura mento ó para la proceden-
Cl ~ legal de la resti tucion segun el derecho romano Ins
es ..ablece, salen las qu e debe n se r necesari as en toda le-
glsLtclon Clvd. En la fijac ion del impel'io de las r eg las
de derecl~o sobre las rel ac iones jurídi cas, asi en Cll:llltO
eXbten llrlll tes locales para este i rnpel'io COllllJ cU'lndl)
 "X X X f

I)]'()\'i ,men dnl .tiempo e~t.o~ lim ites, la ~ dodrill:ts ge·

))('I'ales ernpn.re.lan con la~ del rleI'echo roman.:., ora
vel'~<>.n 80tll'e la Or'1:r¡o y el domir.iliurn, ora sohre la Cfl.-
paci d,ul en ~í ó sobre el derec ho privado en cnalqui erfl.
de ~IIS !!T~.nd es pRrtes Ó rlivis.iones. y sea que lRs r eg las
del der~ ch ü conciernan á IR adquisicion de los derer; hos
ó 83 l' ef¡e ~an á la existencia de los mismos . En suma :
lo q,le e, princi pio fundRmen tal abstracto, y lo que es
regh concret'l del derecho romRno; lo que se d educe
c1ela natura1 8za mIsma de las cosas. y lo ,que ttene su
orf"en su fundamento, su nzon slstematlCa en este
dtlr~ch~), todo se encuentra desarrollado en el libro de l
sábio jurisconsulto, honra y prez de la Alemania mo·
derna. .
Pero hl\y más en el fondo de esta in troduccion: hay
mH verdader l\ g.enel'alizacion de los elementos co ns-
t itll tivos , mcional é históricam ente, del rl erec ho civiL
En el libro de Savigny se r e;wmen los princi r,ios
fan ,J ameu 'ales de este del'echo, de¡iu cidos de la l1a t uI'a-
leza Íntima de los fenómen ,)s que form:tn su contenido;
per ¡) destin fldos á satisfacer las necesidades de la vida
p6wtic.a, se 10s har e salir del estado de abstraccion pflra
con r.empla1'los bajo las fórmulas que les ha dado un
[lupb lo d,)tado de alto sen t ido j Llrídico, y cuya leg isla-
ct(ln en sus principales elementos ha sido aceptada por
todos los pueblos europeos. La fórmula es la encarna-
cion del pI' incipio, y éste sólo por medio del ella se
ld,"ntifica con la conc iencia de los puel:llos. La cielncia
no pued: sepa~arlos, como no se separan en las diver-
Sil3 mal1lfestacIOnes de nu estra actividad en cuanto for-
man relaciones n ecesitadas de una reala de derecho.
Esta _union, presentada en su carácter "cien tí Reo y SIn
la prete n~ íOn de que la fórmula histórica del derec ho
r omano Bea la más perfecta, atr ibuye al líbro de S<1.vig-
ny el Vil!Or de uu bosque.io de fil osofía del del'echo prl'
vado, as) :omo se lo atri buye la descom posicion, hecha
por la analiS ls, de los elementos esenciales de ese de·
r w! ho, y la reco nstrucc inn de la unid<1.c! del mis[lIo por
Y1i r"dlO de In. Ilni ()n sistell1Mi ca de tales ele ment.os.
. ,Con i! lecto: el( la que pudiéra mos lI:\ [II11r aotí\'i.!arl
J'tr"ldJ C'L dol !wlJ1bre, ¿que es lo que encont,I';\lIIlJS C,lll~ -
 XXXll
tantclI1ente? Cap:widad, acto, regla y relaciono i,Cu:i1
es la concordancia entre estos elemelltos'! LCl relacion
no es jurídICa sin un acto que, segun la ley, influya en
Sll estado, ni tiene car:icter especial sin una regla de
d'lrecho que .determine l~ ípdole particular de la si tila-
cion respectiva de los seres que la fOI·man. Estos séres
no pueden vivir en relacion jurídica sin poseer c~paci­
dad de derecho, y esta capacidad ¡.o sólo es necesaria
para formar Ó destruir la relacion, sino para el ej ercicio
dCl los derechos que nacen de ella. En la relacion jurí.
dica encuentra cada sér la extension ó las restri cciones
de su libertad, ó seael derecho subjetivamente con side-
rado; y el estado normal del de:ech? en sen tido objeti-
vo, no es otra cosa que la sumlSlOn a las condICIOnes en
que cada sér se encuentra dentro de las respectivas re-
laciones jurídicas en que es parte. Por manera que la
violacion del derecho no es más que la rebeldía contra
la. r:gla, ó en otros términos, la negacion de esa su-
mlSlOn.
No es ciertamente errónea concepcion del derecho
la de resumirlo en las dos ideas de libertad y ley: s us
aspectos subjetivo y objetivo aparecen salientes con es-
tas ideas. Sin embargo, propiamente hablando, la liber-
tad no es el derecho, sino una condicion de él, bien que
la primordial, la esencial, la indefectible para su ejer-
cicio: el derecho, subjetivamente consider~do, nos apa.-
rece como un poder moral para un fin racIOnal. L1J. ley
no es tampoco el derecho: éste, en lo más lato de su
sentido objetivo, es el ol'ganismo de las relaciones jurí-
dicas. Pero comprendido el del'echo cual se mani-
fiesta con los cuatro elementos ántes indicadús, el po-
der moral, proveniente de la capacidad y limitado por
la regla, se ejerce por medio de los actos que ponen en
relaclOn á un sér con otro sér; y si esta relacion se des-
envuelve bajo las condiciones y dentro de los límites
de la regla de derecho, el órden jurídico. protejido por
la Autoridad, se mantiene en la normalidad de su esta-
do, normalidad que debe ser restablecida por su poder
protector cuando la altera la extt"alimitacion del poder
moral d~l ~ér .i urídico. Y así es como el fin sllbjeti V0 y
el fin obJetiVO del derecho se enlazan en su compren- .
 XX :-< In

sion científica y en las ~ealidades de l~ vida; coroo el

órden jurídi'Jo responde a las dos necesHlade3 externas
que debe satisfacer, el desenvolvimiento individual y la
cllnservacion social; y como el fin general del derecho,
comprendido éste en su unidad , se en laza con el órden
moral, que es la ley de vida de los individuos y de los
pueblos. .
Si el derecho positivo ~e contempla bajo este aspec-
to abárcanse todos sus el E! mentos; aparece con el ca-
rActer de sistema su eonj unto; concíbes~ la totalidatl
de sus I?artes como un verdadero , orgalllsmo; y todas
las insti tUCIOnes se enlazan entre SI al Igual que se com-
penetran todas las ·reglas de . ~Cl'echo . para formar la
vasta unidad del derecho pOSitiVO nacional. y lo que
sucede con el todo obsérvase en cualquiera de las gran-
des ramas en que se divide, y por lo mismo en la que
se apellida derecho civil ó pr.ivado, N<? puede .decirse
que sea exclUSivamente propIa de SavIgny la Idea de
que f?rma un verdadero organismo esta ra ma del de;e-
cha, Idea que brota de su llllsma naturaleza; corres¡)on-
dele, sin embargo, su presl'ntacion COll)O una necesidad
lógica, como un hecho inevi table en la real ¡dad histó-
rica del derecho, como una ded uccion científic>t del'iva-
da de la aplicacionde la análisis á los fenómenos jurí-
dicos y á los elementos que los integran, mostrándo-
los despues con el carácter general que revisten y con
los efectos que relativamente á la actividad del indiví-
duo, en su relacion con el organismo social, producen.
. Para el derecho civil tenemos por de grandísimo
mterés esta manera de considerarlo En el órdea cien-
tífico ha-sido mirado á menudo es&; derecho como de
categoría infel'ior al público: la especulacion filosófica
lo ha trat;ado á veces desdeñosamente, y aun sus mis-
mos cultiVadores no ·h:ln reconocido en él con harta
frecuencia si no su valor práctico Savigny enseña á
apreciar en el derecho privado, no solo su parte formal,
esto es, el conjunto de reglas, sino su pal'le sustancial,
l:ls instituciones jUI'ídicas, cuyo fond o es moral y so-
Cial it la vez; y en las últimas conduce á conocer las
partes 'lue las componen, las reglas de dCI'echll en que
SB ,lesen vuelven, las condiciones de su vida do aeci'lll,
TOMO 1.
 XXXIV
Y las influencias que les dan nacimien t.o, las alteran Ó
clest,!'llyen; todo con lo qu.e tienen de general é. indepen-
diente de las ClrcunstanelHS de lugar y de tlemno, y
con la traduccion real ó histórica -que "tes dió la legi~­
¡acion romana. y presentarlas corno organismos dis-
tintos aue se armonizan en el seno de un organismo
general, es dilatat: el horizonte científico del derecho
pri vado,. y n o vacdam~s ~n añadir que es un concepto
fecundislll10 para la practIca.
Concepto que adell1ás trasciende en el terreno mera-
mente especulativo al igual que en el práctico, á hacer
sobresalir la parte que corresponde al elemento moral
del Derecho, no sólo porq'le es esencialmente ética su
"ase, si no porque el fin del derecho se armoniza con
un fin más ¡!eneral, más trascendental que el señala·
miento de la esfera de accion de la voluntad libre del
hombre en el seno de la sociedad en que vive. Con efec-
to el precepto legal no existe únicamente como norma
de las acciones humanas p~ra el concierto de todos los
intereses y el orGenado lJ1ovimiento de todas las acti.
vidades: cada regla, armonizándc>se con las demás en el
seno de cada instituci nn; cada in stitucion jurídica armo-
nizándose con las demás en el todo de caja rama del
derecho; las diversas ramas del derecho positivo armo-
niz:'tndose en el conj unto de la legislacion de un pais,
elevan á la contemplacion de un principio superior en la
vida social en que el concepto del Bien impera con toda
su autoridad y se dilata con toda la ilimitacion ele su
influencia. Concretamente al derecho privado, no son
sólo las instituciones de familia las que enc;ierran un
elemento natural y moral: la propiedad, la convencion,
la sucesion hereditaria lo contienen igualmelJ.te, y el
mismo Id quod interest, sancion tan comUD en derecho
civil, consecuencia natural en las violaf!iones de este
derecho, es ménos un elemento de carácter económi,o
que d~ carácter moral pa:a reprimir estas violaci?Jles.
La .ullldad del derecho prl vado, la unidad de las IUst¡-
tuclOnes que organizan las relacion es del hombre con
sus semejantes, así para la reproduccion y la educacion
de la especi.s como para el aprovechamiento de las co-
sas que DIOS ha puesto á nuestro alcance con la con-
 X }~ xv
ciencia de nuestra superioridad sobre eli as y de S il v ir-
. tlld de asimilacion para utili zarl as en la r ea li zac;on de
nuestro desti no, descansa en e l conce pto del Bi en, flS -
pinlcion su prem a de l sér racional y del que el derec ho
es uno de sus as pectos al par qu e un o de los g rand tls
elemen tos de su rea lizacion. Sa vig ny hace r esaltar este
elemento con el carácte r c ristia no qu e presen ta en e l
derecho privado segun las com pil,acion es .i~ s tini an~as
y se" un las modificacIOnes qu e en el se ha n lll troduCl do
en ti~ mpos posterio res ; y no solo lo hace par a determi-
nar el fin ge ner al del derecho, SID O pa ra señalar la
transfllrm acion n ecesaria que en es te punto h an debido
tomar en el decurso de los tiempos las in s~ituc io nes ju -
rídi cas del pueblo rom ano, y el elemen to VIvaz que con-
serv an y las hace ada ptabl es á las co ndici ones m or a les
de los pueblos moderlJos - P orq ua, en r ealidad, el Cris-
tianismo qu e h a venido á t ra nsfor ma r la civilizacion
antig ua bajo tan tos y t1.n diversos as pectos, en el ter-
reno del derecho a sí público como pri vado lo ha ve-
ri nca-l o r eemp lazando co mo base de él los in te reses po-
lí ticos o de la ciudad , á que daban exclu siva preferen-
ci a los pueblos a n tig uos, por l os in te reses moral es, que.
son los r,reponder antes en las te ndencias de la ci viliza ·
cion modern a .
P or es to el vínculo qU E' da uni dad á las institu-
c~on es jurídi cas de los pueblos europeos es el es-
pirItu cristiano .
.J<:n el terreno práctico del der echo posit ivo,-y no
entendemos limi tarlo á las con tiendas forenses, nece-
sari as cua ndo el deber jul'idico se desconoce o se niega,
pues en todos los casos y en tod as las fo rmits de ap lica -
ClOn de sus reglas tiene vida práctica el dere-:h o, - el
conce pto de s u unidad es la g uía seg ura de todo r il ZO-
n amlento .jurídico , así como (a compl'ension ele sus par-
t.es slstema llcamen te enlazadas es la base tirmísima de
la solucion de todos ¡os conflic tos , titfltO en el ord en
doctrin al co mo en el de la con troversia con r. reta y ne-
cesItarla de decision a utoritaria. I~n las primeras ¡ügi-
nas de su libro (1$ 4."), lo contirma Savig ny cn:ll1do, 1'1t1': 1
dderrrlluar la n:itu!'at eza orgáni ca de la r ol:tci, 'n do ,k·
l'(ldw, desc01l1pone una e~ llec i e , la de la e,'· lo[,r" 1"."
Frate'- á (ratre (1). Con dicho ejemplo eleva á la evi-
dencia que toda cuestion jurídica necesita, para resol-
ver~e, abarcar el conjunto delarelacion de derecho; que
est.o no puede eonseguirse sin descomponer todos sus
elementos; y que est.os elementos, deducidos de diver-
sas instituciones, for, ' 3n la combinacion que ha de
guiar en su decision á los Tribunales. «La relacion de
.derecho, dice, tiene una naturaleza orgánica que se
.manifi esta, sea en el'conjunto de sus partesconstituti-
.vas que se contrabalancean y limitan recíprocamente,
:osea en su origen, su desarrollo sucesivo y su decreci-
.mien to . Dado un c:¡so particular, la reconstruccion vi-
.vi ente del conjunto forma el elemento intelectual de
.la práctica, y distin gue su noble vQcacion, del simple
»mecanismo que le atribuye la ignorancia .• De forma,
que si· la prác r,ica no debe ser empirismo ó rutina, sino
aplicacion de los principios; si en las luchas del foro el
abogarlo no debe olvidarse del jurisconsulto, es necesa-
ri o de todo punto dar por base al conocimiento del pre-
cepto le6alla filosofia dd derecho posi tivo; ó en otros
términos, la ciencia del derecho no debe ser mero cono-
'cimiento de una categoria.de hechos sometidos al exá-
men de nuestra inteligencia, sino comprension de los
principios que nos suministra -la abstracion y que re-
presentan la natu raleza del fenómeno y las leyes de su
apar:cion, sus trasformaciones y su fin. El ¡.,-ran juris-
consulto de quien nos ocupamos, Protesor y Magist.rado
que fué á un mislllo tiempo, cu" l acontece en Alemania
comunmente, da tanta importancia á la union del ele-
rnen ro teórico con el práctico, que á. su separacion atri-
buye principalmente el mal que trab1ja al derecho mo-
dl?rI1o, .Y para el que única.mente encuentra remedio en
el restab lecimi ento de la unidad natural de estos ele·
mentos; y para ello aconseja al hombre práctico, no
qu e escriba libros, sino que man.ifieste constantemente
~n S?s trabRjos el espiritu de la ciencia, sin olvldar
Jamas qu e la verdadera consiste en el conjunto de las
reglas gue examina separadamente con el fin de hacer
al'llcaclOnes pa~ticulares.

(1) L, :·18.", Digesto, De condi<:lionc inllcbiti. (Liol'o 12, tlt. 6).

 XXXVll

En otros di as era ménos necesaria quizás la union

de estos dos elementos: hoyes indispensable. La apli-
cacion del texto al caso concreto que se controvierte,
tiene tanto de arte corno de ciencia; y el arte pudo ser
suficiente en la vida del furo cuando en la pugna enlre
el summum jus y la equidad triunfaba si~mpre ~r!­ :1
mero. Pero si es innegable que en la concIencIa Jurll]¡-
ca de nuestro siglo predomina siempre en esta lucha la
equidad; si es fr'ecuente la colisionentre legislaciones
de dIversos pueblos, y no hay una comun que regule la
manera de resolverla; si las necesidades soci:~les se an-
ticipan hoy á la obra del legislador, y encuentran, al
demandar sus condiciones jurídicas, vacíos en el dere-
cho positivo; es indispensabl e apelar de continuo á los
principios, á las doctrinas fundamentales, á la desco m-
posicion analítica primero y á la reconstrucciun smté-
tica des pues, para que la práctica no sea vacilan te, y
se resuelvan sus dificul.tades con criterio científico.
Pero es indispensable que no sea meramente filosófico
este criterio: debe ser jurídico; debe ser, á la vez que
general, conforme con el espíritu, la naturaleza, el
sistema comJn del derecho privado (1) .
. Esta union de los dos elementos, que la obra de Sa-
vIgny hace resaltar en su n ecesidad social, deben igu,ll-
mente reconocerla como indestl'Uctible y tomada por
faro los Poderes públicos cuando legislan y los filóso-
fos cuando meditan sobre el derecho. Obra prácti ca es
dotar de leyes á los pucblos; pero, al dárselas acomo-
dadas á sus necesidades segun los elementos y el esta-
do presente de su civilizacion, deben orcranizal'se ó re-
formarse las instituciones jurídicas seg~n su naturale-
za pro~la; y con ser ~a obra-de Savigny la expoSlcwn
slstematlCa de los prlllClpwsO'cnerales del derecho 1'0 -
D?ano actual facil~ta el trabajOo de codificacion en m:1 te-
na de derecho pn vado en cuanto es exprllsJOn de los

(1) n" grandLsima utilidad es en es te sentido In olll'n do ~avigll)";

en el ÓT'd(~ ~l do lo ~ pl'ineipios genel'alus del uÚl'ee ho eil'illlineillliollt\) :->L'
éJwcwl. <J! a ~uestlOn qu e 110 esti pl'ofundamente tl'alnda \,1[:- 1: .Y l'O \'l
lHl
V)I{JIJ ult.1I 110 se 1'.O:-Hllllon la s uoelriua s más hup01'1<1l1to:i OH lualc..\l'ia de
fÍéJ' ue l!o 11.1 teJ'Jlacwnal iU' j vado.
 XXXVIII
elementos de todas sus instituciones y revelacion del
or"anismo natural de este derecho. Y hemos de repetir
aq~í lo que dijimos en otra ocasion, con igual amor á
la ciencia que ahora: la filosofta del derecho se cultl va
á veces c,m tal .abstraccion de las realidades de la
vida, que degenera .en. puro idealismo; y si bien es
cierto que no ha de limitarse á deduCir del derecho po-
sitivo al"'unos principios de carácter general, como lo
ha hech~ algun escritor del sig'lo X Vl[~ n o lo es mé nos
que el conocimiento de este derecho ha de dar á la lu-
cu uracion filosófica la tendencia práctica, sin la cual
queda en estado de abstraccion sin vida. Con este ob-
jeto estudiada la obra de Savigny, conduce· á com-
'prender en su union lo general y lo particula r, lo ab-
soluto y lo r elativo, lo proveniente de nues tra natura-
leza mor ·l y social y lo creado por el génio de la na-
cionalidad de la antigna Roma, y á conocer los ele-
mentos esenciales, los caractéres propios, la especial
condicion del derecho privado, considerado científica-
mente y como una de las grandes ramificaciones del
sistema general del derecho. •

La ciencia avanza, y no h a podido pronunciar Sa-

vigny su última palabra. N nevas in vestigac iones en el
órden hi stórico, las aplicaciones cada dia más intere-
san tes de la filo logia al exámen de los tex tos, nuevos
pun tos de vista en la comprension del derecho romano
pueden alterar algunas de las teorias del gran j uris-
consulto; sn obra, sin embargo, ha de tardar nlncho
tleI?po en envejecer. La ciencia que no consiente excln-
. slvlsmo~ III desd enes, y que por el contrario es siempre
agradecida, guardará el nombre de Savio'ny como uno
de los grandes laborantes en la obra de" su adelanta-
miento; y los amantes de la doctrina sólida, del pen- 1
sar 'profundo y de la e rudicion selecta oportun amente !
;
utIllzi.lda, tendrán siempre en grande estima un libro
cuya aparlc¡on señala un progreso en la historia de las
ciencias juridicas. Tarde hasido vertido á la lenO'uacas-
tellana, aungu~ no era desconocido en las esc~eltls y
eu el foro: ¡Quiera el cielo que ande desde hoy en ma-
I
 XX X. IX

nos de todos y particularmente de lll.iuventud est.urli',sa.;

que nutra con sus doctl'inas la inteligencia de los hom-
bres que buscan co~ afan la verdad; y que estimule á
oponerá tales doctrlOas otras, ó á presenbr nuevas
teorías de igual soltdez, para llevar cada dia á más en-
cumbrada altura nuestra instrucion jurídica, y restituir
á su pasado explendor la literatura cioolntífica de nuestra
Patria!

MANUEL DURAN y BAs •

•
. .

,i.
,

,
¡q

I
 fRÓLOGO DEL AUTOR.

Cuando una ciencia como la del derecho descansa sobre

los esfuerzos no interrumpidos de muchos siglos, constituye
una herencia inapreciable, cuya posesion quieta y pacífica
goza la generacion de que form amos parte.
Además de las verdades comprobadas, que forman como
la base de este patrimonio, tenemos á nuestra disposiGion to-
das las tentativas del espíritu científico, bien 6 mal dirigido,
cuya experiencia nos señala el camino que es preciso se-
guir 6 el que debemos evitar, pudiendo de esta m anera en
algun modo, a fladir á nuestros esfuerzos el trabajo (le los si-
glos pasados. Ahora bien; renunciar por presuncion 6 por
pereza á las ventajas de nuestra posicion 6 contentarnos con
dirigir una mirada superficial á la obra de nuestros an-
tecesores, abandonando al acaso la parte de influencia que
deben ejercer sobre nuestro desenvolvimiento, seria repu-
. . esta rica hérencia, destruir la comunidad de las con-
diar
VlCClOnes científicas y romper la continuidad viva del pro-
greso, sin la cual la comunida d de convícciones degeneraría
en verdadero estacionamiento. Es cierto que, á veces, resulta
aparentemente rota esta continuidad y dis uelta la unidad
de las ideas por las disidencias graves que separan á los de-
positarios de la ciencia
. , aun dentro de una misma época;
disidencias que son todavía más pronunciadas cuando se
co~paran dos épocas difel'entes; mas por eso es necesario que
d: tlempo cn tiempo se concentren bajo un solo . puuto dtl
vlsta las tentativas y los resultados individuales qlle la eitlllCit~
TOMO r. 1
 -2-
nos ofrece, no con el objeto de aceptar ó de rechazar ciertas
doctrinas, sino con el de resolver las OposlclOnes en el seno
de una unidad superior, único camino por el cual marcha la
ciencia con mM segura planta. Respetar todo lo que nues-
tros antepasados han hecho de grande, es la disposicion más
favorable para esta obr« de concentracion; pero á fin de evi-
tar que este. respeto nos conduzca á ideas exclusivas y ofns-
que la libertad de nuestros juicios, debemos volver constan-
temente los ojos hácia el último fin de la ciencia, con-
siderado el cual, nos aparece imperfecta la más acabada
produccion del hombre.
No obstante, si la sabiduría de los siglos pasados ha con-
tribuido á enriquecer la ciencia la posesion misma de estos
tesoros nos expone á grandes peligros. En la masa de las
ideas, de las reglas y de las expresiones técnica.s, que nues-
t!"Os antepasados nos han trasmitido, existe un fondo consi-
derable de errores, necesariamente mezclado con las ver-
dades adquiridas y sostenido por la autoridad tradicional de
un antiguo consentimiento, el cual puede usurpar fácilmente
una autoridad injusta; por cuya razon, es provechoso someter
de vez en cuando esta masa de ideas á un nuevo exámen,
volver á poner en cuestion su verdad, indagar y preguntar
Jlor su origen. Con este objeto, debemos suponernos en pre-
sencia de un individuo, que ignorase completamente las tra-
diciones de la ciencia, Ó dudara ó desconociera su legitimi-
dad. Y asi como anteriormente poniamos por condicion el
respeto al pasado, en este punto, la libertad de espíritu, la
independencia de toda autoridad, sOIllas disposiciones más
favorables para este exámen crítico, el cual, si no ha de
degenerar en presuncion, debe medir nuestra propia debili-
dad y despertar en la conciencia un sentimiento de humildad
saludable, único capaz de hacer fecundo el espíritu de inde-
pendencia. I
Estos dos opuestos puntos de vista nos llevan al recono-
·cimiento de una sola y única necesidad para la ciencia: la
revision periódica de los trabajos de nuestros antepasados,
I!,
la crítica de sus errores, la confirmacion de sus verdades y
una nueva toma de posesion, que en la medida de nuestras
fuerzas nos haga dar un paso hácia el objeto definitivo. So-
meter la época actual á la aplicacion de estos procedimien-
tos es el fin de mi obra.
 -- :J -
Pero quizá los sucesos acaecidos ClI nucstros dias cn "¡.
dominio dc la eiencia levanten contra mi empresa una pr(:-
vencion, que debo desvanecer, Al nombre solo del au.tor, mu-
chos se verán tentados á poner en duda la generalidad del
.objeto asignado á la obra; la creerán inspirada, más bien
,que en el interés puro de la ciencia, en el criterio exclusivo
de la escuela histórica y dictada por un espíritu de partido,
contra el cual debe ponerse en guardia tbdo el que no perte-
nezca á esta direcciono
Ante todo, voy á explicar el significado que tiene la fease
«escuela histórica.» Es indudable, que ni una facultad, ni un
punto de vista determinado son bastantes para satisfacer las
cxigencias clentlficas; antes por cl contrarIO, la ciencia , ne'
cesita de la accion combinada de muchas facultades y prin
cipios diferentes, Ahora bien, para designar una de estas fa-
cultades y la direccion cientifica á que principalmente res-
ponde, ha sido empleada por mi y por otros la denominacion
de «escuela histórica,» sin ningun otro pensamiento ulterior;
y al dirigir la atencion hácia esta faz de la ciencia, no es que
desconozcamos ai despreciemos ninguna otra; solamente
hemos creido, que por haber sido descuidado principalmente
el elemento histórico, pedia ser desde luego rehabilitado y
restablecido en sus derechos.
A este nombre 'de escuela histórica se liga una polémica,
'l arga y animada, que, aún en 1"os últimos tiempos, haapareci-
do con formas duras y acres, de tal manera, que la natura-
leza del ataque hace inútil y en cierto modo imposible la
defensa: porque poniéndose en juego, más bien las repug-
nancias personales que la ciencia, los adversarios de la es-
cuela hi~tórica han comprendido y condenado bajo este
nombre toda produccion literaria que desperta.ba su suscep-
, tibilidad ó contrariaba sus gustos. ¡¡Qué j ustificacion oponer
á este sistema de critica'? Existe, sin embargo, una censura
que á causa de su generalidad merece refutacion. Se ha pre-
tendido que los partidarios de la escuela histórica, descono-
ciendo el esplritn de su siglo, querran sujetarlo al pasado y.
sobre todo, fundar la tiranía del derecho romano, en detri-
mento del derecho germánico y de las instituciones nuevas,
que la teorla y la práctica han sustituido á las instituciones
o';,"
romanas. Esta censura tiene un carácter científico y no po-
•, dria pasarla en silencio .
 - 4-
Pl'etendcr, como sc ha hncho á m enndo, qll o la cienci a
mi,'ada bajo el pun to d'] vista histórico, establ ece la I'orma
:lntigua d ~ l det'echo como tipo absoluto é il1mutable para " J
pl'cscn'.c Y para el pOI'veni r, es des fi gu~'a r completamente
este punto de vis l.a, euyo ver~a<;lero senttdo nos e ~ se ¡¡ a, por
el contl'ario, á l'econocer el mento y la llldependcncla de cada
siglo y trata, sobre todo, de acla rar el lazo vivo que liga el
presente con el pasado, bajo el concepto de que, s i esta rela-
cion se nos oculta, podria mos ver las manifestaciones ex-
teriores del derecho, pero no pen2trar s u espíritu. Esta doc-
trina, en s u aplicacion particulal' al derech o roma no, no le
reconoce, como á menudo se piensa, una autoridad s in lí-
mites, sino qu e estudia el conjunto del derecho m oderno, á
fin de descubrir y de fijar todo lo que tiene un origen romano
cierto, para evitar que, inconscientemente, seamos por él do-
minados; despu es, descompone el elemento ro mano, y si al-
gun a dc sus partes, muertas·en reali dad, no conservan m as
que la apariencia de la vida, la elimina, abriendo así un
campo más' libre a l desarrolló y á la aecion sal udable del
demento cxistente.
La presente obl'a, lejos de exagerar la autoridad del de-
recho romano, l'ecllaZará su aplicacion á muchas materias,
aplicacion generalmente admitida hasta aquí, aun por los
adversarios de la escuela histórica. Y el autor no tiene nada
qu e retractar', pOl'quc estos principios son los que profesa
desde hace cuarcnta aitos: prueba evidente de que la cen-
sura dil'i g-ida II la escuela histórica está desprovista de funda-
mento, sobre todo en lo que á él toca.
Acaso estas consider-aciones determinen á los esplritus no
pl'cvcnidos á concluir las querellas ·de partidos y . á aban-
donar poco á poco los nombres que las designan. Por otra
pa rte, los motivos que ha n hecho emplear la frase «escuela
histórica,» no subsisten hoy, y el obj eto que llevaban parece
haberse extinguido. Sin duda, que trayendo á consideracIon
una polémiCc'l. de este género ciertos pl'incipios, los determi-
na más clal'amente; pero esta ventaja serIa comprada á muy
alto precio, si nos impidiera juzgar con imparci alidad los
trabajOS de nuestros contemporáneos, y si se gastasen en
luchas de partido fLlerzas, que estal'ia n mejor aplicada"
al fin comLln de indagal' desapasionadamente la verdad . No
ignoro que la discusion es una de las condiciones vitales de
 -0-
la ciencia, Y estoy lejos de nogal' su utilidad: s6 que la indi vi-
dualidad de los espíritus y la variedad de sus dir'ccci'x'fls
Cl'earán siempre bastantes diferencias; . que la accion simul-
tánea de tantas fuerzas diversas constituye la vida científica,
y que aquellos á quienes se ha debido en parte deberian consi-
derarse como obreros que trabajaban en el mismo edificio;
pero si nos dividimos en ~os campos enemigos, si repetimos
contínuamente las denommaclOnes que dan á la lucha un ca-
rácter enteramente personal, falseamos la verdad de nuestra
naturaleza Y !legamos á resultados deplorables, El espíritu
.Y las obras de cada cual pierden á nuestros ojos sus r:¡.sgos
individuales; las aprobamos ó condenamos en masa como
miembros de un partido, y la accion que hubiesen ejercido
sobre nuestro desenvolvimiento' se enc uentra detenida en
dalio propio,
Al mismo ti empo que rechazo como injustificado el
cargo que se dirige á la escuela histórica, de conceder al
derecho romano una exagerada autoridad, afirmo tambien el
principio de que el.conocimiento profundo de este derecho
es para el estudio del derecho actual de la más alta impor-
tancia, y más diré, cs una necesidad: el solo hecho de ha-
ber emprendido un trabajo t an vasto, manifiesta esta creen-
cia, Slguese ahora tratar de sus m otivos y de su alcance,
En este punto se cree por unos, que, cn los paises donde
está en vigor el derecho romano , su .estudio detenido es in-
dispensable para el jurisconsulto' pero que en los paIses re-
gidos por los códigos modernos, ~o existe tal necesidad, no-
tándose que el estado del derecho es mucho más próspero,
porque el jurisconsulto puede r eservar su tiem po y sus fuer-
zas para 'las materias de más vivo interés. Si fuera así, el
{;onocimiento del derecho romano, aún en los países mis-
mos en que reina, tendria nn valor muy precario, puesto que
el legISlador púdria siempre fundar un estado de derecho
más próspero adoptando uno de los códiITos modernos ó !la-
ciendo uno nuevo. Créese por otros, que'" el mérito y verda-
dera utIlIdad del derecho romano consiste en una compal'a-
clon que se estableciera entre est", derecho y el modemo,
para lo cual, pretenden que debe reasumirse toc[o el dnreeho
['omano en un cier·to nt:lme/'o de ax iomas pl'úctieos y poner-
lüs c](!spues en paralelo con los axiomas d,,1 mismo gónero
10rTrlu lado>; (,li la Edad Media ó (!Il los ti" mpos mod," 'llos, tll'·
 •
-6-
cuyo paralelo habia de resultar siempre la inmensa superio-·
ridad de los romanos. Claramente se verá. leyendo esta obra
que no entiendo de igual manera el mérito del derecho ro-
mano; y, por lo demá.s, salvo un pequeño número de casos,
excepcionales, tampoco ofreceria esta comparacion asunto.
alguno importante; pues un libro hecho bajo este punto de
vista únicamente nos record aria la cuestion que formulan
los niiíos cuando se les cuenta alguna historia de guerra,
. ¡,cuá.les son los buenos? ~cuá.les son los malos?
Tomando por objeto el derecho, la actividad huma¡la es
susceptible de dos direcciones. Puede ocuparse del conjuntO'
dersistema científico, lo cual comprende la ciencia, los li-
bros, la enseiíanza, ó hacer la aplicacion particular de las
reglas á. los acontecimientos de la vida real; la distincion de
estos dos elementos, el uno teórico, prá.ctico el otro, está.,.
pues, fundada en la naturaleza misma del derecho. El desen-
volvimiento de la civilizacion moderna ha separado estas
dos direcciones y asignado la lina ó la otra á ciertas clases
de la sociedad: así, todos los que se ocupan del derecho, salvo.
algunas excepciones, hacen de la teoría ó de la pr:1ctica su
vocacion especial, si no es su vocacion exclusiva. Este hecho,
considerado en sí mismo, no merece alabanza ni vituperio,.
porque resulta del curso natural de las cosas, no de una vo-
luntad arbitraria; pero la division, buena y legitima en su
principio, podria degenerar en aislam iento funesto, y esto es
lo que importa distinguir con toda claridad. La division es
buena, si no se pierde de vista la uni.d ad primitiva, si el
teórico conserva y cultiva la inteligencia de la práctica y el
prático la inteligencia de la teoría. A1l1 .donde esta armonía
se destruye, allí donde la separacion de la teoría y de la
práctica es una separacion absoluta, la teoría corre el gran
riesgo de convertirse en vano ejercicio para el espíritu y la
práctica en un oficio puramente mecánico.
Al decÍl' que el teórico debe cultivar el elemento práctico, I
me refiero á la inteligencia de este elemento, no á su apli- ,
cacion real, aunque una aplicaeion práctica bien dirigida
sea de ordinar'io el camino má.s seguro para conocer su
espll'itu, Los entusiastas 'de la ciencia encuentran algunas
veces en el estndio de un asunto particular la mejor de las
enscitanzas y alcanr.an una vivacidad de intuicion q\W no
habrian podido darles los libros ni sus propias reflexiones .
 - 7 --
I.:ste ~éne!'a do illstr'uccian, suministrado por' el aza r , prHI r: -
mas ~osotros indagarlo voluntariamente y aplicarlo ú todas
las materias del derecho , El teórico mlis perfecto sr:ri a ,,1
•
que, para vivificar su teoría, tuviese una experiencia comple··
ta de la vida real y abrazasc con una mIrada toda la
combinacion de relaciones entre las costumbres, la religion,
la política y la economía política. ~Tendré yo necesidad de
decir que no exijo de ninguna manera la reunian de tantas
cualidades? Aquel que, para juzgar li las demás tomase este
tipo de perfeccion, deberi a reconocer, ante todo, cuán distante
se encuentra de él. Sin embargo, este ideal debe permanecer
delante de nuestros ojos como objeto final que la humanidad
ha de proponerse, como gula de nuestros esfu erzos y un
preservativo contra las ilusiones de que tanto trabajo cues-
ta desprenderse al amor propio.
Si comparamos ahora la teoría actual del derecho con lo
que era hace un siglo y tambien hace 50 a ilos, encontrare-
mos mezclados en cada una el bien y el mal. Nadie descono-
cerá que ,no se tenia entonces idea alguna de los resultados
que se han obtenido despues, ó que han llegado á ser posi-
bles, y es evidente ademlis, que la maSa de co nocimientos
adquiridos se ha aumentado de una manera considerable.
Pero si se considera el conocimiento de la práctica, que debe
vivificar la ciencia de los teóricos, la comparacion no resulta
en ventaja nuestra; y esta infe rioridad nace de la direccion
misma dada á los trabajos teóricos. Nada m ás di gno, sin
duda, de alabanza, que desear enriquecer la ciencia con
nuevos descubrimientos; pero esta aspiracion ha trazado en
nuestros di as una tendencia exclusiva y perjudicial. Así, la
importancia exagerada que se concede á los puntos de vista
nuevos, hace olvidar el espíritu de organizacion qüe se com-
place en poner en su verdadero punto los antiguos materia-
les,
.
cuya
'.
tarea tiene tam bien su ori o" inalidad y es para la
cIencIa lOstrument6 de progresos ménos brillantes, pero no
ménos reales; y como un gran desenvolvimiento de la fuer-
za creadora es patrimonio de muy pocos, este amor e.\:cI u-
siva de novedad ha conducido á más de un a útor á encel'l'ar-
se en un estrecho cll'culo de ideas y de doctrinas, impidién-
dole esta preocupacion la vista de la ciencia en SILcOlljunto,
En esto nos eran muy super-iOl'es ·lluestros a ntepasadll".
porque los hombr'cs eapaces do repl'csentar el espil'itll g'"","
 -g-
1'" I do la ciencia, cl'a n ménos raros en su tiempo qu~ en el
nllestl'o. Mas si se mira e) asunto desde mas alto nos con-
venceremos fá cilmente de que tal fenómeno no es privati-
vo del derecho, si no que se encuentra en todas las cieneias y
nace de la dis posicion general de los espíritus.
He dicho que el practico ha de poseer el elemento teórico,
no er. el sentido de que deba componor obras ni hacer un
estudio profundo de los libros, pues la multiplicidad de los
Cjuehaceres de su profesion se lo impediria, sino que mani-
fieste constantemente en sus trabajos el espíritu de la cien-
da, no 01 vidando nunca que esta es el conjuntl) de las re-
gIas, que él considera separadamente, al r~sp ecto de s us apli-
eaciones particulares. Cuando se trata de apreciar el mérito
de un prúctico, las solas cualidades que se tienen en cuenta
son la prontitud y la facilidad del trabajo; cualidades esti-
mables, sin duda, pero que pueden muy bien acompañarse
de la m:"¡s culpable li gereza; y, sin embargo, si consideramos
los resultados generales de la práctica moderna, encontra-
mos á menudo la ausencia de todo espíritu científico. Y tén-
gase en cuenta que allí donde renaciera este espíritu, laprácti-
ca afirmaria la marcha del derecho, vendria en ayuda de la.
teorí a, reprimiendo sus extravíos, prepararia, sobre todo, el
camino al legislador, de manera que la ley y su aplicacion,
estrechamen te ligadas, siguieran la mis ma carrera de pro-
greso. ¿Todo esto, no es precisamente lo contrario de lo que
vemos'!
Siendo la separacion, cada dia más pronunciada entre la
teoría y la practica, el mal que principalmente trabaj a al
d',rcc!1o actual, 'solo puede encontrarse el remedio en el
restablecimiento de su unid ad propia. Ahora bien, el dere-
ellO romano, sanamente interpretado puede servimos, á este
propósito, de un gran auxilio. Entre los jurisconsultos roma-
nos la unidad nos aparece en su pureza primitiya y en su
I'ealizacion viva, que es el carácter del tiempo en que ellos
pensaban, de la mi sma manera que hoy la destruccion de la
unidad no es la obra de los individuos," sino el curso general
de las cosas; y sí, Jlor un estudio serio y natural, sabemos
transportarnos á un punto de .vista tan diferente del nuestro,
podremos apropiarnos el espiritn de estos jurisconsultos y
')ntrar as í en el buen camino.
Pero como hay diversas maneras de estudia¡' el derecho
 -~-

rOllllUlO importa determinar la que conduce al fin pt'Opw'!sto:

debe co~prendel'se que me refiero á un estudio profundo
se ~un un método verdaderamente cientlfico, Muchos, sin em-
ba~go, abandonarian el propósIto de emprenderlo si creye-
sen que abrazaba la totalidad de las investigaciones sobre la
antigüedad y la critica completa de las fu entes; pero reco-
nociendo la importancia de esta parte de la ciencia no debe
abandonarse el saludable principio de la division del traba ··
jo ylos más podr{ltl contentarse con los resultados obtenidos
P¿l' los autores que han tratad~ e~pecialmente estas m~te­
rías, y adviértase que se engallarla completamente qmen,
para el objeto que yo me propongo, pensara sacar la menor
utilidad de los principios generales del derecho romano, tales
como los enseñan los compendios de Institutos ó los cursos
de las escuelas de derecho en Francia, porque estos conoci-
mientos elementales 5010 sirven para conser var para mejo-
res tiempos la letra del derecho romano; y respecto al que con
ellos se contenta, apel)as valen el poco esfuerzo que les ha
costado adquirirlos, El solo medio apropiado al fi n que nos
proponemos, es la meditacion y la lectura de los m ismos es-
critos de los antiguos jurisconsultos, En su vista, no nos es-
panta la ,in mensidad de la literatura moderna : una enseñan-
za bien dirigida, nos indicará lo poco que nos es necesario de
.ella como preparacion á este estudio directo de las fuentes
y abandonaremos lo restante á los teóricos de profesion, que
no podrán rehusar esta laboriosa tarea,
El objeto especial de mi obra es el de encaminar hácia
el estudio serio del derecho romano, disminuir . las dificul-
tades, y apartar los obstáculos que estorban á los prácticos
el acceso á las fuentes, Las doctrinas conteni das en los li-
bros elementales modernos, de los que tienen necesidad de
ser,virse los prácticos, ejercen sobre ellos una autori dad ile-
glllma; y si la ejecucion de esta obra responde al pensa-
r;ltento de su autor, la práctica, emancipada ya, cesal'á de ha-
Larse sUjeta por una falsa teoría ,
Estas ideas encontrarán, sin duda, su aplicacion inn10-
diata en los paIses en que el derecho romano forma la ba!:'m
de la prácti ca, pero no dejarán de tenerl a tam bien en aqu('-
]Jos en donde los códigos han reem plazado nI det'ceho ¡'om,t-
no, Para los un os como para los otros, el estarlo ti,'l d<,!'neh(l
1"8 1' f1 el /'o ndo el mismo; el mal yel rnmerli o dilil'!'!'!! 111<' 11"":
 -IO~

de lo qne pudiera creerse. ASÍ pnes, allí en donde existe una

¡"gislaciol1" nacional, el derecho romano, estudiado con el
esplritu que indico, vivificará la teorla, la desembarazará de
los errores subj etlvos y arbttranos y, sobre todo, la relacio-
nar{t con la practica, que es lo m:l.s esenc ial. Verdadera men-
te esta regeneracion de la ciencia es aqul m:l.s difícil que en
Jos paIses del derecho comun, pero no es de nin guna mane-
ra imposible. Citaré como ejemplo á los jurisconsultos fran-
ceses, que se sirven á menudo del derecho romano, con habi-
lidad suma, para esclarecer y completar el Código civil. En-
tonces obran conforme al verdadero espiritu de estc Código;
y cuando lo tergiversan, no es á causa de un empleo poco
juicioso del deJecho romano, sino de un conocimiento im-
perfecto de este dm:echo. Inferiores, evidentemente, á nos-
otros pal'a este conocimiento, pueden ellos servirnos de mo-
delo en el arte dc aplicarlo al del'echo moderno.
Es verda.d que el uso del derecho romano encuentra di-
ficultades particulares en Prusia. La forma did:l.ctica del Có-
digo y la prolij idad de sus disposiciones, oscurecen á menudo
la relacion Intima que existe entre el antigLlO y el nuevo de-
recho; pel'o estos obstáculos no son invencibl es, y si el uso
del derecho romano estuviese rehabilitado entre nosotros, se
repararia el mayor mal que produce el nuevo Código, á sa-
ber: la separacion absoluta, que aisla la práctica de las teo
rías cientificas del derecho comun; privándolo de una fuente-
fecunda de progreso: el comercio de pensamientos con los
jurisconsultos de los tiempos anteriores y de las naciones
extranjeras. Ya sé que en la época en que rué redactado el
Código prusiano, la ciencia del derecho en Alemania estaba
en gran decadenc ia y no podria tener sobre la práctica una
influencia bienhechora. El estado deplorable de la ciencia fué
lo que determinó al legislador á r omper con ella y á renovar ·
por medio de un Código nacional, la base de la práctica. Hoy,
en que el estado de las cosas ha cambiado completamente,
si llegamos á renovar nuestras comunicacIones con la cien - I
I
cia del derecho comun, ganaria notablemente la prr.dica y
no se prc;;entarimllos inconvenientes de otras veces. I
Acasocrecrr.nmuehos, que continuar tomando el derecho
romano como medio de perfeccionar nuestra jur'is prudencia,
es prescindir del espíritu del siglo y de la nacion; que si-
guiendo scmcj(lIItc camino no podemos hacer más que imi-

•
 ---- ·1 l. -

. tal' imperfectamente, 6, más bien reproducir, la ol~!'a d" Jos

romanos, y que seria más noble empresa proclamarse mdc-
pendientes Y reservar nuestros esfuerzos para una obra ori-
ginal. Hago justicia á la generosidad de este sentimiento; pero
. en la cuestion presente lo estimo muy mal consejero. La mul-
tiplicidad de materiales acumulados por tantos siglos hacen
nuestra tarea bastante más penosa que la de los romanos y
coloca nuestro fin mucho más alto; y si nos fuere dado al-
canzarlo, no solamente igualariamos en mérito á los roma-
nos sino que nuestra obra seria mucho más grande. Final-
me~te, si sabemos m anejar. los materiales del derecho con la
habilidad Y poder que admiramos en los romanos, podremos
cesar de tomarlos como modelos, dejando :al historiador el
cuidado de celebrar su gloria. Sin embargo, un orgullo mal
entendido, ó el interés de nuestra comodidad, no deb en ha-
cernos desatender un socorro, que no podria suplir toda la
energía de nuestros esfuerzos. Nuestra posicion con respecto
á la antigüedad nada tiene de extraordinaria: es la misma
que la de otro órden cualquiera del dominio de la inteligen-
cia. No se crea que recomiendo el derecho roman o con per-
juicio del germánico, cuyo detenido estudio ofrece ya tan
brillantes esperanzas. Adviértase que un amor exclusivo por
el objeto de nuestras indagaciones nos lleva á menudo á
despreciar las de nuestros vecinos; pero la injusticia de este
error debe perjUdicar al agresor que lo com ete, y no al que
lo rechaza y trata de defenderse de él.
Por el plan que he trazado, se verá que mi obra tiene un
carácter crítico. Podrá esto disgustar á los lectores que
deseen afirmaciones positi vas sin preocuparse de su proceden-
cia, ni inquietarse por sus diferentes aspectos. Fácil y có-
moda seria la vida científica si pudiésemos abandonarnos
con plena confianza á la accion de la verdad pura y mar-
char así, sin obstáculos, de descu brimiento en descubrimien-
to; pero tenemos necesidad de abrirnos camino á través de
los errores y verdades incompletas que por todas partes nos
asedian. ¿Pretenderemos luchar contra el destino, que nos
Impone este penoso trabajo? A una necesidad de nuestl'a na-
turaleza no podemos oponer mús que la resig-Ilf\cion.
. Pero este trabajo á que nos condena la cOI;dicioll hllmalHl ,
lleva en .sí su recompelIsf\ y sus fruto s: dese I1vlJ('IVt' ht~ fllt'I···
zas di, la inteligencia y cada verdad [l u no~amcnt() ntlqllil'Ídll.
 ,
-12-
luchando contra el error, nos pertenece mejor y llega a. ser
más fecunda que si la hubiéramos adquirido pasivamente y
sin esfu erzo.
El carácter critico de esta obra se muestra bajo muchas
fases. Lo manifiestan, en primer lugar, las indagaciones cuyo
resultado es puramente negativo; como, por ejemplo, cuan-
do demuestro que una' institucion de derecho romano es hoy
institucion muerta y extrafla al derecho actual, ó cuando se-
flal o las ideas fal sas ó doctl'i nas vacías, que los autores mo-
dernos han introducido en la ciencia, por no ha ber penetrado
en su espíritu.
Tales son, precisamente, las investigacion~s que muchos
lectores soportan con rpás impaciencia; pero el que desem-
baraza el camino y lo 5.ja, presta un importante servicio á los
que vienen despues de él, a unque el hábito de gozar estas
ventajas pueda hacer olvidar alguna vez que hubo un tiem-
po en que el camino era mucho más difícil.
Aparte de estos resultados puramente negativos, mués··
trase tambien de olI'a manera su carácter crítico, en cuan-
to, para establecer una verdad positiva, no basta negar en
términos absolutos elerror, sino que, a nte todo, importa de-
terminar el grado de nuestra conviccion. En efecto, de di-
ferentes modos puede combatirse y rechazarse una creen cia:
frecuentemente el sentimiento de una completa certidumbre
acompafla á nuestra c0nviccion, puesto que vemos la causa
del error como un defecto de lógica, de la ignorancia de un
hecho ó de un método vicioso; entonces, declaramos cientifi-
camente inadmisible la opinion de nuestro adversario, lo
cual implica una censura absoluta y forinal: otras veces,
despucs de habel' examinado m aduramente todas las opi-
nioncs, adoptamos una de ellas, sin condenar las otras de-
cididamente; nos reducimos enton ees á contentarnos con una
verosimilitud, la cual admite mu chos grados y cuya apre-
ciacion leal y justa in teresa tanto á la exactitLld como a. la
moralidad de nuestros trabajos (1).

(1) Lebensnachrichten rúber; (Noticias hiográficas sobre) B. C. Nie-

buhl', tomo II, pág. 208: «Es preciso, ante todo, conservar en el es tudio
J>de la ciencia, una veracidad inalterable; huir completamente do todo
»10 que pudiera parecer alüsion oí otr03, no dar nunca COluO eiOl't0 ül
 ..-. 1::: -
Importa, en muchas materias controvertidas , pI'f!cisar ri·
gurosamente los puntos debatidos, determinar el valor d,!
la coritroversia Y su grado de importancia para la ciencia,
pues el calor de la discusion y el sentimiento de personalidad
que despierta, nos expondrian á inducir á los ot,os al error.
Por último, cuando co mbatimos una doctrina, debemos apre-
ciar cuidadosamente lo que yo Ilamaria su verdad relativa
A menudo una opinion que rechazamos como falsa, encierra
un elemento verdadero; pero que mal aplicado, ó conside ra-
do bajo un solo aspecto, se ha convertido en una causa de
error; tales son los casos en que se tra nsforma la regla gene-
ral 'en regla concreta, Ó la regla concreta en regla general.
La apreciacion de este elemento de verdad tiene para la cien-
cia un gran interés, sirve para red Llci.r un a dversario leal y
de buena fé, y termina la controversia de un a manera defi niti-
va y satisfactoria, resolviendo el antagonismo en una verdad
más alta.
Confo rme al obj eto que m e propongo, he adoptado la for-
ma del tratado; pero como t odo el mundo no está de acuerdo
sobre la naturaleza de las condiciones, que debe reunir un
tratado general sistemático, debo entra r aquí en algunos de-
talles. En mi entender, la condicion esencial de una obra de
su clase, es la de penetrar y poner en claro el lazo intimo, las
afinidades que existen entre todas las nociones de derecho,
constituyendo su unidad. Ahora bien: estas afinidades se en-
cuentran á menudo ocultas, y nosotros tenemos interés en
d )scubrirlas; además, son muy numerosas, y mientras más
podamos seguirlas y observarlas en sus fases diferentes, po-
dremos llegar mejor á su .inteligencia. Ciertas afi nidades, por
último, no tienen más que apari encia de realidad, y el pro-
pósito es entónces destruir esta falsa aparienci a .
El árden seguido en la disposicion de las materias está,
sin duda, determinado por es e lazo . intimo, cuya imáge n
Jebe aquél reflejar. Suele éste ser el único punto que se dis-

»más pe,¡ueño detalle sin tener la conviccion profunda de su corti<lum-

»hrc, y, si proponemos una conjetura, emplear todos los medios para
»tljar' su g,>ado do verosimilitud.» Niabul,r habla aquí do la liloh'g il"
per'o mueho~ pasaj e~ de su nolabl", carta, son porfcctamentú aplitm-
hh':fi á todas la~ cioncias .
 - 14-
elite cuando se habla de la composicion de un tratado; pro-
cut'aré seiJalar algunos errores contra los cuales es preciso
ponerse en guardia. En la riqueza de la realidad viva, todas
las relaciones de derecho forman un solo cuerpo orgánico;
pero si nosotros q uerem ~s estudiarlas 6 enseilarlas á otro,
estamos obligados á descomponer este cuerpo y á examinar
sucesivamente sus diversas partes. Ahora bien; la afinidad
que juzgamos dominante, determin a el 6rden que ha de se-
guirse en esta descomposicion; pero las otras afinidades se-
cundarias, a unque no ménos reales, s6lo m ás tarde pueden
ser indicadas. Una cierta tolerancia llega entónces á ser ne-
cesaria: es preciso que el autor pueda consultar la prop·ia é
individual direccion de su esplritu y adoptar el 6rden que le
permita hacer la ex posicion más clara y fecunda en resul-
tados.
Quieren muchos que un tratado sometido á un método ri-
guroso marche de consecuencia en consecuencia, s in conte-
ner nada que no se explique por lo que precede. Yo m e expon-
go á su condenacion, porque pienso que el principio no es
de ninguna manera aplicable á nna obra como la mia. Este
principio implica necesariamente, que el lector ignora del
todo la materia y que la estndia por primera vez; por eso es
muy apropiado para la enseilanza elemental. Mu y raro será
que se tl'ate de comenzar el estudio del derecho por una obra
tan detallada como la mia. Aquellos á quienes la cátedra 6 1a
lectura de los autores han iniciado en la ciencia del dere-
cho, se servil'án de un a obra de este género para comprobar
sus conocimientos, rectificarlos, extenderlos y profundizar-
los, y se debe suponer que estos lectores tendrán presente en
su espiri tu las nociones que poseen sobre una materia, cual-
quiera que sea el lugar que ocupe en el tra tado. No emplear
este método seria renunciar á hacer r esaltar las a fini dades
del derecho más importantes y fecundas, 6, colocándolas en
lugar desfavorable, hacerlas ménos notables é instructivas.
Si el 6rden que adopto esclarece cada materia presentándola
con todo su relieve, no tengo necesidad de otra justificacion.
Aquellos á quienes no convenzan estas razones, deben re-
cordar que los autol'es de monografías especiales s uponen
una m ultitud de cosas que no dicen sus libros: ¿por quü,
pues , negar el mismo privilegio al autor de un trutado
gene ral~
 - 15-
PI'eviendo una crltica que pudiera hacéI'semc, puesto qu',
he citado las monografias, compo.,;iciones muy importantes,
por medio de las cuales se realizan hoy los progresos de la
ciencia, no debo olvidarme de notar un error, bastante co-
mun, respecto á las relaciones de estas composiciones es-
peciales coil los tratados generales.
Suele considerarse la monografía como un capitulo de
un tratado general, desligado por casualidad y publicado se-
paradamente, bajo cuyo punto de vista parece que es sufi-
ciente reunir un cierto número de buenas monografías, para
tener un buen tratado general sobre el conjunto del derecho.
Pero el autor de una monografía estudia un asunto especial
y, desde este punto de vista arbitrariamente escogido, exa-
mina sus afinidades con las otras partes del derecho; y se-
guramente que la eleccion y disposicion de los materiales
serian del todo diferentes, si hubiese mirado el mismo asunto
como parte integrante del todo. He creido necesarias es-
tas reflexiones para explicar y justificar de antemano las
diferencias que se notáran entre mi tratado de la posesion y
el capltulo de esta obra consagrado á la misma materia.
He unido á mi tratado, bajo el nombre de apéndices, diver-
sas investigaciones separadas. Varios motivos me han de-
terminado á ello: á veces, una cuestion particular exige de si
tan gran desenvolvimiento, que no guardaria proporclon eon
el conjunto del tratado y turbaria el órden artístico que debe
ofrecer. A veces, tambien, un punto toca á tantas materias
diferentes, que para tratarlo completamente es preciso con-
siderarlo aparte, como por ejemplo, el apéndice sobre eler-
rol' (VIII). Por último, las investigaciones puramente históri-
cas, exceden del plan de mi obra; pero, en ocasiones, una
institucion de la antigüedad se liga tan estrechamente á una
Il1stitucion del derecho romano actual, que no podria escla-
recerse por completo la una sin dar á conocer tambien es-
pecialmente la otra; en estos casos, tráto la cuestion histórica
en un apéndice. La determinacion de las materias que hubie-
r~n de ser objeto de apéndices, no puede ser precisada con
rigurosa exactttud: y acaso mils de un lector hubiera querido
ver ciertos asuntos r elegados al apéndice, é insertados Otl'O:<
en el texto. Pe['O es est¡¡. una cuestion, en la que puede sill
ulconW'luente dejarse algo al libre arbitl'io del que nS''.l'iht'.
Antes, los autores, trataban todas las matcrias del dt'I'ech<>,
 - lG -
~i"uiendo un método uniforme. De esta ma nera tenia n la C08-
;1I~bre despues de haber definid o una institucion, de ocu parse
de toda~ las subdi visiones que podia n hacerse del asunto.
Varios escritores modernos rechazan este método como pe-
dantesco é inútil, y no admiten division alguna, como si se
expusiera solamente una regla particular .de dérecho. No
puedo aprobar, exclusivamente, ni á.los unos ni á los otros:
todo principio de umformldad exterior me parece censura -
ble. Los dos métodos son buenos, cuando de ellos resulta la
intel igencia clara y profunda del a sunto y el autor debe, se-
gun los casos, escoger el que mejor responda á este fin. Si,.
por consiguiente , el sentido de una institucion presenta con-
tr'astes que se refieren á su esencia , convendrá, despues de
haber definido la institucion, hacer tantas divisiones forma-
les cuantos sean equellos.
Pondré el mayor cuidado en precisar rigurosamente en
mi obra el lenguaj e auténtico de las fuentes: esto pide una
apologia, porque muchos piensan que se .exagera hoy la im-
pOI'tanciro de este asunto. Y sin embargo, dicha importancia.
es verdadera, Imes entre la fraseologia viciosa y el pensa-
miento erróneo ó el falso razonamiento, existe Hna da iíosa re-
ciprocidad de a ccionoPero, des pues de haber sefíalado el vicio
de la fr.a seologla y haber' destruido esta causa de error, es pre-
ciso inventar expresiones técnicas nuevas, cuando es insufi-
ciente el lenguaj e de las fuentes. Reconozco. por lo demás,
que el purismo ha s ido llevado demasiado lejos, debiéndose
solamente evitar siempre los términos inexactos que inducen
á falsas ideas, cuyo peligro he m ostrado.
Aunque he consagrado un capitulo (§ 32-51) á explicar
el uso que haré de las fu entes, 110 estará.n aqul fuera de lu-
gar algunas reflexiones generales. Suele censurarse á los
jurisconsultos el lujo de s us citas; se les ha ridiculizado por
invocar tantos textos, cuando se les creeria sin .esfuerzo al-
guno bajo su palabra. Mas la crítica podl'ia, acaso, ser funda-
da, si las citas no se hiciesen s ino en apoyo de doctrinas con-
tra las cuales no se suscitaran dudas ni objeciones; pero de-
ben ser miradas bajo otro aspecto mby dife rente. Si se ad-
mite conmigo que el estudio bien dirigido de los antiguos
jurisconsultos es propio para enriquecer y vivificar la cien-
cia del jurisconsulto moderno, resultará que ofreciendo este
estudio, completamente irreemplazable, dificultades particu-
 - 17-
lares de\)011 a.::úg0l'Se favorablemente las indicaciones '1 I u·,
trate~ de facilitarle. Ahora bien, como mi obra no tiene otm
objeto, la cita d~ los textos no S? ha~e únicamente paraY:ls-
tificar Jos prmClplOs que expongo, smo que estos prmclplOs
deben servir de comentario y de guia para el estudio de los
textos mismos, .cuyo sentido, en virtud de esta eleccion y de
su órden en relacion · con el tratado, aparecerá muy cla-
ro y serán más acc~s ibl:s . Acontece á menudo, que dos
personas igualmente mteligentes, emprenden un estudio con
los mismos materiales y obtienen resultados diametral-
mente opuestos; lo cual sucede á. consecuencia de la elec-
cion de los textos que se toman como punto central de la
indagacion, Y á los que se subordinan todos los demás. En
este punto, difícilmente podrian establecerse reglas: estu-
diandolos grandes modelos y ejercitándose por si mismo, es
como se adquiere el tacto necesario para no extraviarse.
Otros, por el contrario, habrian deseado mayor número
de citas del que doy el} la obra, y verán defraudadas sus es-
peranzas. Pero yo me he limitado voluntariamente á aque-
llas que, bajo algun aspecto, entran en el fin de mi libro. No
me he propuesto dar la lista completa de los escritos produ-
cidos sobre cada m ateria, sin exceptuar los más medianos,
porque en este caso el lector . me hubiera tomado á mal el
haberlo llevado á un estudio infructuoso. Si hubiere yo em-
prendido más jóven la obra que comienzo hoy, habria dado
más extension al uso de la literatura del derecho. Se compo-
ne esta de dos grandes masas de obras cuyo peso seria difi-
cil sostener, pero que nos aprovecharian en gran manera:
una comprende la exégesis, desde los glosadores en adelan-
te, seguida con preferencia por la antigua escuela france-
sa; abraza la otra la práctica, es decir, las consultas, res-
puestas, etc., igualmente partiendo desde los glosadores.
Para hacer servir estos materiales al edificio de un tratado
general como el mio, seria necesario leer todas las obras
bajo el punto de vista del tratado, quiero decir, tomándolas
como término de compáracion, con el fin de rectificarlo y de
completarlo; trabajo de gran uti lidad para los detalles, pel"O
que no trascenderia al conjunto ni á las doctrinas fundamen-
tales; mas habiendo empezado un libro al declillar mi vida
seda in S'~llsato fOI'rnar semejante proyecto. Si alguno (T")""-
se aql,,!1 una obra durable, aumentaria considerablCluéutt'
'rOMO l . :l
 - 18-
su valor aimdiéndole estos complementos literarios. No seria
~sta em~resa aventurada, porque podria ejecutarse progre-
sivamente, escogiendo, por ejemplo, los autores de una época
ó al "'uno entre ellos, á fin de estudIarlos con este objeto. Se
ech:rá de ménos el no encontrar, como introduccion á este
tratado, una indi cacion general de los libros más útiles y re-
comendables para el estudio del derecho moderno. Pero esta
necesidad, cuya importancia reconozco, m e pareceria mejor
satis facerla por medio de bibliografías separadas, de la mis-
ma manera, que los detalles históricos sobre el conj lInto de
fu entes, sus manuscritos y sus ediciones, están mejor colo-
cados en una Ilistoria del derecho, que en la introduccion de
un tratado general en donde su exposicion completa ·apare-
ceria inmotivada.
Los materia les de este tratado, reunidos sucesivamente,
han servido para los cursos de derecho romano, qu e el autor
explica desde prin cipios del siglo; pero la forma en que aquí
se presentan, es un trabajo entera mente •
nuevo, del cual, los
cursos son un simple bosquejo. El profesor, al hablar á sus
discípul os, les expone una m ateria enteram ente nu eva y ex-
tmiía para ellos; debe acomodar su enseiJanza á los co-
nocimientos y al desarrollo in telectual de la m ayoría de
s u auditor'io: el escritor, por el con trario, tr'abaja para lecto-
res iniciados en la ciencia, los supone al nivel de s u actual
estarlo y tal es su punto de partida para pasa r con ellos re-
vista al conjunto de sus nociones ciBntíficas, comproba rlas,
rectificarlas y extenderlas. Ambas clases de trabajo, á pe-
sar de la in con testable diferencia de sus caractéres, ti cnen,
sin embargo, puntos de contac to na tmales y legitimas: así,
el escri tor, por la manera de tratar un asun to, entm, sin que
se aperciba, en las primeras noc iones de la ciencia, Ilacién-
dolas pasal' todas ante los ojos del lector. Este método es
bueno para esclarecer id eas y principios que han s ido ar bi-
trariamente desfigurados, en cuyo caso, el autor, si 11a ejer-
cido la profesion de la enseiJa nza, sentirá in clin acion y faci-
lidau para exponer como profesor las m aterias de que trata.
He concebido el plan de esta obra en la lwimayel'a de
1835; la he emprendido en el otOIlO elel mis mo a ilO; y cuando
comoncl! la impresion, tenia terminados los cuatl'o capitulos .j'
dcllibl'0 l1f'imero y los tres elel sCi':unelo.
En el momento da publical' este Iilwo, 110 pu oelo ¡ll'escin-
 - 19-
.:lir de echar una ojeada sobre el destino que le esp3ra. Com()
'toda obra humana, tendrá sus buenos y sus malos dias.
M<1s de un critico me reprochará sus defe ctos; pero nadie los
conoce mejor que yo, ni los siente más vivamente. Apenas
he acabado una parte, cuando descubro puntos en que hubie-
'l'a deseado m<1s vida y más profundidad. La conciencia de
estas imperfecciones, ¡,me quitará el valor d ~ continuar esta
vasta empresa? Una r etlexion deb ~ consolarnos · del senti-
IÍ1iento de nuestra debilidad: no le es dado al hombre cono-
cer ni mostrar la verdad en toda su pureza: es servir su
causa, preparar el camino, esclarecer los puntos esenciales,
.seilalar las condiciones absolutas de su triunfo y hacer ac-
cesible á nuestros sucesores el fin que no hemos pOdido al-
canzar. De esta suerte, tengo la conciencia de haber deposi-
tado en áli libro gérm enes fec undos de verdad, que ha rán
otros fru ctificar un dia; y poco importa que la riqueza de
. ·este desenvolvimiento oscurezca y haga olvida r tan humilde
princi pio. La obra individual del hombre es, como este mis-
Ino, perecedera, bajo su apari encia visible; pero el pensa-
miento no perecerá nun ca: tras mitido de generacion en ge-
neracio n, raune á los servidores de la ciencia en una vasta
comunidad donde la parte m ás pequeüa de un individuo en-
-cucntra una duracion inmortaL
Setiembre, 1839:
 •

".:.;

•
 TRATADO
- .- - ' .......... : ..........,..
DE DERECHO Rm~ANO.
::::" :;" • •- ••••:•• ', : ~ ,'''''; _o:::: ,. .... ., :' ',,,',' ~ . :' ~:'... .:..... ;, ••_. ~'.",,".' •• _'.' ,":: ' '''':'. ' .. ..:::

ylBRO fRIMERO.

F UENTES DEL DE H ECHOROMANO ACTUAL

e A P í T UL o P R i M ,E RO.
OBJETO DE ¡A PRESE~TE OBRA.

§ 1. -D er echo romano actual,

La parte de la ciencia tratada en esta obra, es el derecho

r omano actual. Procuraré determinar lo que este título con- -
;'
.lene,
1.' Esta obra tiene por objeto el derecho , romano; deberá,
pues, limitarse á las m aterias del derecho, que proceden de
un origen romano y á seguirlas en sus desenvolvimientos s u-
c '~ s ivo s , cualesquiera que sean la naturaleza' y el origen de es-
tos, pero las materias de origen germ:l.r¡ico se encuentran na-
tur'ul mente excluidas de elJa.
2,' El derecho r omano actual, Así, pues, no se consigna,
1'(1.11, ni la historia del derecho propiamente dicho, ni las par-
tI!!'; dcl antiguo del'ccho extl'ai''las á la legislacion justillilLnell,
J"lf!,sto qu rJ bajo esta últlO1:l for'mil h,)I nos r.)cibido 1l0SOtl'O.~
 22 -
~l derecho romano, ni las partes de dicha legislacion extra-
nas al derecho moderno.
a.o El derecho privado, y no el derecho público, esto es, el I
derecho que los romanos llaman algunas veces j us civile y 1
que, en tiempo de la república, constituia el estudio exclusivo ,
del jurisconsulto, jurisprudentia (a). Esta limitacion se com
prende ea las dos que la preceden, pues el derecho privado de
los romanos es el que únicamente forma parte del derecho
moderno. Sin duda, no nos es completamente extraño su de-
recho criminal, pero nosotros no hemos tomado de él más
que un pequeño número de principios de una importancia
secundaria. .
4.° Finalmente, la exposicion sistemática del derecho mis-
.mo, con exclusion del procedimiento ó de las formas asigna-
das á la reclamacion de los derechos: esio es lo que alguaoslla-
man el derecho privado material. En efecto, formado nuestro
procedimiento de una m ezcla de elementos históricamente di-
•
versos,se ha desenvuelto deuna manera tan especial,que pide'
ser tratado separadamente, mientras que los jurisconsultos.
romanos miraban la reunion del procedimiento y del derecho,
no solamente como posible, sino tambien como necesaria. Su
division, cuyo principio es incontestable, ofrece á menudo
incertidumbre en su práctica, pues, en efecto, la misma ma-
teria puede algunas veces pertenecer al uno 6 al otro dominio.
Así, los juicios, por sus formas y sus condiciones, entraban
en el procedimiento; pero, una vez terminados, producian como
consecuencia: 1: la actio y la exceptio, derivadas de la res
judicata; 2:1a ejecucion. Ahora bien; la una forma parte del
derecho mismo, la otra del procedimiento. Resumiendo todo
lo que acabo de decir, se vé que el derecho romano, así en-
tendido, esto es, el que constituye el derecho comun de una·
gran parte de Europa, es el objeto de la presente obra.

(a) Dice bien Cic'eron, cuando afirma que él no'es jurisconsulto; pero
que es taba lejos de pensar que él ó cualquiera otro hombre de Estado co-
nociese más irnl1erfectamen te que un jurisconsulto la Constitucion politi-
ca, el jus sacrum, etc. Ulpiano da, verdaderamente, mucha más exten-
sion á la jurisprudencia (L. iO, § 2, D. de J. et J.), y no S e elebe censn-
r~r S~l definicion ó acusarlo de haber exagerado la importa ncia de su
CIencla, I?or(lue él no hace más que expresar el cambio ocasiOIl:ldo por el
liemp" en la posicion de los jurisconsultos y de los hombros do Eitado ..
 ¡l.-Derecho comur¡ de Alemania .
§
•
El derecho romano actual, ya definido (11) 1), tiene una gl aI;.
analogía con el d3recho comun aleman. Este derecho se re-
fiere a la constitucion política de la Alemania, cuyas diversas
partes estabañ reunidas bajo la dominacion imperial, y cada
Estado obedecia a un poder doble, bajo cuya infiuencia se
desenvolvia un doble derecho positivo; el derecho territorial
y el derecho comun.. Mucho~ auto:es han pretendido, que des-
pués de la disoluc1on del ImperIO, el derecho comun habla
desaparecido con la autoridad que le servia de base; pero
est9. opinion, que es consecuencia de ideas erróneas sObre la
natLlraleza del derecho positivo, no ha tenido la menor in ·
fluencia en la practica (a).
Dicho derecho comun no es,otra cosa, que el derecho roma-
no actual considerado en su aplicacion particular en Al ema-
nia; es decir, con las modifi caciones que ha exper-imehtado;
modificacion es, que, contenidas todas ellas en las leyes del
imperio, son .de poca importancia, pues, las grandes desvia-
ciones del antiguo derecho romano, por ejemplo, la autori-
dad reconocida a todos los contratos independientemente de
la stipulatio , los efectos atribuido¡ a la bona fides, etc" nada
tienen de especial en el imperio de Alemania, y han sido ge-
neralmente adoptadas á medida que el derecho roinano se ha
propagado en Europa. Así, pues, esta obra, que trata del de-
recho romano actual, podri a, con algunas adiciones, ofrecerse
como el der'echo comun de Alemania.

§
.III.-L ímites de mi propósito .
Establ eciendo los limites de mi propósito, me prohibo tra-
tar todo lo que le sea extraiío. Aqul se me presentan dos esco-

(<t) Parten del principio erróneo de que cuando sucumbe un poder

polltlCO, todas 109 inst ituciones, que se habian descnnlello baj,' Sn in-
II M""
. i" ' po!'ecen
. t·.lJnl
l/e n · '
necesarlamento. .
ASl, se' .
dwo que d(,!,s }>llI,}::) do la
, . :1 " ,,1 ¡mjlerio
l:ald , .1,0' ()cc'lde
~ JI· t
c,i a conf(ll'I' s ••
l..a l IO IOS .l·
la!' 1)al'o:") l 1u lHl
· \ :-tllI-
.
Iflll l;t), d 111: 1'0(·110 ·'·O ln'III C 1 ' ·1Ó 0 11 e j'oc 1(l. POl'() L"s ta OPIIl . .It I 1!
'.' ' , e ) , y lJUO O antlJul
mu y / llfll~ llrn oltle CIH:Onl l'al"ia hoy "al'lidal' io~ .
 lIos, que ofr'ec~n un doble peJigr'o; el uno es violar los límitc~
,101' predileccion hácia una materia, que se relaciona con el
contenido de la obra, Ó h>1cia cierta",-partes de la cien cia; el
otro, verme encerrado muy estrechamente cuando una digre- ,
I
sion fuera indispensable para la. profundidad del asunto ó !
I
para la claridad de lo expuesto (a). Mas yo espero que el
lecto~ me concederá alguna tolerancia, pucs, sobre este punto,
no puede darse regla fija; el tacto es el que decide, y deb :) de-
jarse algun campo á las ideas subjetivas del autor .
. Segun el uso adoptado hasta aquí, sobre todo cn los cursos
de Pandectas de las uni versidades alemanas, expondl'é los
principios fundam entales, comunes á todo derech o positivo y
que nada tienen de especial en el del'echo rom ano; pero, inde_
pendientemente de la rori11a original que reviste y de su in-
flu encia sobre otras legislaciones, el derecho romano, por su
cd.ráctel' de generalidad, se presta m ejor que todo otro dcre-
cho posi tivo, al estudio profundo de estos principios funda-
mentáles.

~/,) /. s í ~ ln_hhl'~;' J 3 ~i 0r ~n 3 p nl' te 3 d.!-l dal'echo caidac; en .~í3Sli S O á can-

Si' del i~l ga:> que ocupan en las fuentes y p 1 1':J !lO d03 t l'uii' In. unitlr:d .

•
 CAPiTULO 11.

DE LA ·NATURA.LEZA DE LA. S F UE rES DEL DERECHO

EN GENERAl..

§ rV. - Relacion el<: der echo .

Par a determi nar l as bases del der ech o romanO actu8.1, se

hace p r eciso reconocer sus fu entes, estu di o qu e necesaria-
m ente exige una investigacion sobre la n atural eza de ias
del derecho en general.
El der ech o, considerado en l a vida r eal, abr azando y pe-
netrando po,' todos Indos n uestro Sl)l', nos aparece como lHl
poder del individuo. En l os limites d e este po d ~r, r eina l a
voluntad del i ndividuo, y r ein a con el consentimiento de
todos. A tal poder ó facultad l o ll am amos n osotros derecho,
y algunos, derech o en sentido subj etivo. El der ech o no se
manifiesta n unca más claramente que cuando, n egado ó ata-
cado, viene l a autori dad judicial á r econocer su existencia y
extension; per o un exúm en m ás atento n os m alli fi e~tf\ ¡¡!le la
forma l ó6ica de un juieio satisface so lo una n :~ cJs id ad acci-
d~.! I1tal , y qu e, l ej os de agotar- fa esencia de la cosa, snp onc
dicha If.lr rna una l' calidad m ás p l'o fu nda, esto es, la r e!m:iv1I
de derecho , de la cll al, cada cler·ccho no es m:'l s que tlrJa ¡¡1lo
divf)[·sa absll'adall1cntc r:onsidcmda: así, un j\1il: io solll·e \1t1
do¡-cr;]l fJ cspccin l no es raciona l y YCl'd¡1dcl'o, "il l l) (;\1:11111"
se ¡J t:I·j va del ell lt'l'o concnpto (k 1:"I. I·ClaeiOll di' Ik ¡-,'e] lil.!·:,,1.1
I'clac i(jll t j(!IIC un a nát.1.11'o.]CZU o l'gtl njc; l. q UI '. :-:;l~ 1 1l ; 1 1J¡¡ i " .~;j ;¡ .
 - ~G-

ya s 'a por el conjunto de sus partes constitutivas que se

equilibran y limitan mútuamel1te, ya sea por sus desenvol-
vimientos sucesivos, s u origen y sus descensos. Esta recons-
titucion viva del conjunto, dado un caso particular, forma el
elemento intelectual de la pr<lctica, y distingu e su noble voca-
cíon del simple mecanis mo, que la ignorancia le atribuye. 1
Con el fin de que no aparezca este punto importantisimo
como pura abstraccion, creo necesario m ostrar, por medio I
de un ejem plo, la extension de las consecuencias que encier-
ra. Tomemos el caso de una ley célebre, la ley frater a fra-
tre (1. 38, XU, 6): estando dos h ermanos bajo el poder pater-
no, presta uno al otro una suma de dinero, la cual se paga
de3p ues de la muerte del padre: se pregunta si hay derecho
á repetir esta suma como indebidamente pagada. ~Procede
6 no la condictio indebiti~ Tal es la única cuestion sometida
á la apreciac ion del juez; pero para resol verla debe tener en
cuenta el conj unto de la relacion de derecho, que se descom-
pone de la siguiente manera: poder p:lterno sobre los dos
hermanos, préstamo del uno al otro, peculio reci bido del pa-
dl'e por el deudor. La relacion de derecho se ha desenvuelto
por la mu erte del padre, la apertura de la s ucesion, yel pago
de la deLlda. Tales son los diversos elementos cuya combina-
cion debe entrar en la decision del juez.

§ V.-Instituciones de derecho.

El juicio de un caso práctico, no es posible sino refiriéndo-

lo ú. un a regla general, que domine los casos particulares.
Esta regla se llama derecho, 6 derecho general, 6, algunas
veces tambien, derecho en sentido objetivo. Se manifiesta so-
bre todo en la ley, es decir, la regla promulgada por la auto-
ridad suprema de un Estado.
Si el juicio de un caso particular es de naturaleza restrin-
gida y subordinada; si encuentra s u raíz viva: y su fuerza de
conviccion en la apreciacion de la relacion de derecho, la
regla jU['jdica y la ley, que es s u expresion, tienen por base
las 1I1slituciones
.
cuya naturaleza or~fini
b
ca se muestra en el
conjunto mismo de sus partes constitutivas y en sus desen-
volv imientos sucesivos. Así, pues, cuando no se quiere limi-
tarso {1 las manifestaciones exteriores, sino pcnet l'a¡' la esen-
cia do las cosa " se reconoce que cada elemonto de la I'ela-
 - 27-
cion de derecho, se refiere é. una institucion qu e lo domina y
le sirve de tipo, de la misma suerte que cada juicio está do-
minado por una regla (a), y este segundo encadenamiento ,
Ii!?é.ndose
b _-
con el primero, encuent.ra alll la realidad y 1:1
vida.
La ley citada en el párrafo precedente, puede sorvir-
para esclarecer este último punto. Las institu ciones de dere-
cho que se refieren é. aquel caso, son:.la sucesion de los hi-
jos al padre, el antiguo peculio, y, sobre t030, la deductio que
á él se refiere, la transmision de los créditos á los herederos,
la confusion en sus personas de créditos y deudas, y la con-
dictio indebili. En cuanto á la manera, segun se ofrecen á
la inteligencia estas ideas, existe esta diferencia natural:
cuando las instituciones de derecho se perciben aisladas,
. pueden ser combinadas arbitrariamente; mi entras que cuan-
do la relacion de derecho se revela por los aco ntecimien-
tos de la vida real, nos aparece directam ente y bajo su
forma concreta. Pero un exámen más deten ido nos muestra,
que todas las instituciones de derecho form an un \'asto sis-
tema, y que la armonía de este sistema en donde se repro-
duce su naturaleza orgánica, puede solamente darnos su
completa inteligencia. Cualquiera que sea la distancia que
separe una relacion individual de derecho, del sistema del
derecho positivo de una nacían, no existe en tre ellos otra di-
ferencia que la de la proposicion : el procedimiento en virtud
del cual llega el espíritu á conocerlos, es absolutamente el
mismo.
Por lo dicho, se ve claramente cuán falsa es la opinion
que considera la teoría y la pré.ctica de derecho como cosas
diversas y opuestas. Sin duda que el teórico y el práctico
tienen cada uno sus funciones, y la aplicacion que ellos hacen
de sus conocimientos, es diferente; pero siguen un mismo
órden de ideas, sus estudios deben ser los mismos, y nadie
p~ede. ejercer dignamente una ni otra profesion sin la con-
CIenCIa de su identidad (b).
(a) V. Stahl, Ph-ilosophie des Rechts, (F'. uol Derecho) 11, l.
p. 165, lOO. .
. ('~) He adquirido estas convicciones con el estlH1io pl'ofun(lo do l o~
.JUf'j:l)co~s ult os romanos, tan gr'andes hnjo es te Pl11llt) dLJ ,' i ~ ta .. y la ox.-
IJ OJ'WnCUl de una larga pl'.lctica juuiciaL ,!lO ' ha hucllo IIIÜ ~ qULI ;1111'--
maI·l;I~.
 - 28 --

§ VI.-Qué debe entenderse [lor fuentes del derecho.

Sr. denominan fu entes del dOL'8eho las bas~s del derecho

genel'ul, y, por consiguiente, las instituciones luismas y las
;~eglas particulares que sep:tramos de ellas por abstraecion.
E"ta defi ni cion pl>esenta una doble analogía, que puede dar
1ugar á un doble yerro.
1.' Cada relaeion individual de derecho tiene su base en
11n hecho (a), y, el lazo exi.'3tentoe ntre estas relaciones de de-
recho y las institu ciones que la domin an, p:.íCde llevar á con-
fundir el origen de dichas relaciones indi viduales con el de
las reglas de derecho . Si, pues, queremos examinar todos los
8'emoutos que entran en una relacion de derecllO, encontra-
r :)mo'3, infaliblem,J nte, una regla de d:lrecllO y un hecho que
l'ilSPOlldo él esta regla, pOI> ejemplo, una ley, que re conoce el"
c')ntrato y el contcato mismo. Pero estos elementos son de
natul>alcza esencialmente diversa; y colocar al mis mo nivel
la'3lcycs y los contratos, considerar los eontL'atos eomo fuen-
tes del derecho, es con fund ie lastimosamente las id eas (b).
2. o Ot!'o CITOI>, ocasionado por la id.entidad de los nombres,
,..; el de confundi!' las fuentes de d8recl1O con las fuentes his-
t.;l'icas del derecho. Estas ú ltimas comprenden todos los mo-
li umentos qu e nos proporcionan hechos relativos ú la eisn-
"ia, poro ambas son eosas independientes, cuya reunion es
accidental, pO!' más que se verifique frecuentemente y tenga
una gra n importancia. Así, por ejemplo, el Dige.3t.o de Justi-
niano, es á la vez fuente de derecho y fuen te histórica de la
eicnei:l; lil ley Voconi:l, una de las fu entes del antiguo dere-
cllo, no es fu ontc histórica, puesto que n{) existe; p::> r último,

(rt) . Expondr¿ 1'J3 pl'üv.: ipios genel'ab3 80;)1\3 03t1 nntsria en el ca-
l)itulo 111 del lihro 11 .
(lJ) Esta confu31on Se en -:: uentra, sin hahhr de 103 antores modernos,
I~n muchos IYlsa}B el8 CicD l'on (v. § . 22, n:)h 1n.) )nenteas qua unos co-
lo :1 fi, Wl l1iYo:~athm .: : n te, 103 canteRtos en tra las fU 3n tas del dora Jho ,
O[T'I)S, por lln "erl'01' i nvorso, calo :n n en la mis m:t lin eCl las ley.33 ~r la s
eau:;;a:') Je o\Jlig::uion, p :w a o3tahlacel' la f¡üs a uocteiu l ti el titn~lt_.. y dJI
~jwr1tts adquiJ·(?wl¿. IIoDfner, C'J:\UI G:N T'Art . § 203 . Vt pahhl'il al(,~o na­
',nla, a (~au :n d.: su:; d¡V;JI'3 1S s ign iíi{!lCionC3, ha con tl' ilJllido Ill ltellO ::l
lJI'ÍlncJ'O d e c .:d us Cl'l'OI"ÚS .
los pasajes de los historiadores y de los poetas dn la antig"I'"
dad contienen nociones de derecho, qne pertenec,m exclusi-
vamente á las fLlentes históricas de la ciencia .
Aiiadiré, que las fuentes del derecho, en la mayor parte
, de
los casos de qu e vamos á ocuparnos, reunen estos dos carac-
téres, por lo cual una doble iacepcion de la misma palabra
ofrece pocos inconvenientes. Las diversas partes del cuerpo
del derecho (corpusjur is), por ejemplo, fuentes del derecho
para el a ntiguo derecho romano, como leyes de Ju stini ano y
fu entes del derecho m oderno en virtud de su adopcion, for-
man parte, como textos, de la [Llentes de la ciencia . Del mis-
mo modo, las recopilaciones de derecho aleman de los si-
glos XIII y XIV, fu entes de der'echo como m onu mentos de
derecho consuetudinario, son, corno textos, fn entes de la cien-
cia. No podríamos, pues, censurar á la m ayor parte de los
au~res qua habla n de las fuentes del derecho, sin distingui i'
sus dos significaciones .

§ V II. - D el origen de l der echo.

¿Cuál es, sin embargo, la base del derecho general, Ó en

qué consisten las fuentes del derecho~
Pudiera creerse que el azar, las circunstancias ó la sabi-
duria, pueden crear el der echo de u na ma nera diferente, se.
gun la influencia que á su creacion presida . Pero esta supo-
sicion cae ante.un h echo incontestable: que siem pre que la
existencia de un der echo s e r evela á la in teligencia h umana,
aparece som etido á una r egla preexistente, y la invencion d"
esta regla com o inútil é im posible. Considera do el derecho
general como anterior á todos los casos' dados, se le llama
derecho positivo. .
. Si preguntamos ahora cuál e ." el suj élto, en cuyo seno
tIene s.u realidad el derecho positivo, cnco ntra l'emos que
este sUjeto es el pueblo. En la conciencia comu ll de éste, vive
el derecho positivo, por lo cual puede ser lla mado der echo
delpueblo .
No ha de pensarse, sin embargo, que l os di versos indi-
víduos de que aquel pueblo se compone, hayan crcndo el de-
recho arbitraria mente, pues, aunquc estas vollllltarl()s indi -
viduales hubiesen podido sin duda prodllcil' d mi smo tlt' ·
1't)(; l!0, es mús verosímil que hllbiescn cread o mllltillld ti ..'
 30
d l'l'ccllOS difercntes. El J arecho positivo sale d ~ ese esptritu
"eneral I]L;'1 a ni ma á todos los m iembros de una nacion; la
~nidad del derecho se revela necesariamente á s u conciencia ,
y no es pl'od ucto de la casualidad.
Asignar al derecho positivo un origen invisible, es, pues,
negal' el testimonio de los documentos. La dificultad para re-
solver esta cLH~;;t ion, nada tiene de extraila, en mi sentir: SrJ
presenta infaliblemente en todas las explicaciones del Origen
del derecho. En efecto, al comenzarse la historia fundada en
doc umentos, se encuentra en todos los pueblos un derecho
positi 1'0 ya existente, cuyo origen se remonta más allá de
los tiempos históricos. PLledo, todavía, invocar consielel'a-
dones de otro Ól'elen que sugiere la naturaleza m isma del
asunto. Cital'é el reconocimiento unánime del derecho posi-
tivo, el sentimiento de necesielad que acompaila á sus ma-
nifestacione,,; sen timiento tan claram ente expresado por, la
antigua creencia, que atribuye ti! ele racho un orlgan divino .
No sc [?oelia negal' de una manera más formal la intervenclon
del accidente ni de la voluntad humana. Consignaré además,
1" analog!a r¡uc presentan muchos elementos caracteristicos
'le cada pu eblo, los usos de la vida comun , y, sobre todo, la
lc ngua, cu yo origcn se oculta m,\s allá de los tiempos histó-
ricos. No es la casual idad ni la voluntad de los individuos,
sino el espil'itu nacional el que crea las lenguas; pero su na-
natul'alew se nsible hace que este origen a pa l'czca mi\s evi-
dente y COllll)f'elbible qLle el del clerecllo. Las ,li versas mani-
festacioncs dcl espíl'itu general de un pueblo, so n otl'OS tantos
rasgos caI'aclcl'isticos de S LI individualidad, entre los cuales,
lalen gun, co mo el más notabl e, ocupa el pl'Ímer lug~ r .
. El derocho que vive en la conciencia del pueblo, nó es un
compuesto de l'eglas ,Lbstl'actas; es percibiuo en la realidad
de su conjUllto, 'y la regla, bajo su forma lógica, aparece cuan-
do s e hace scUti l' s u necei'idad; se separa entonces de est~
conj l.ulIo, y se tl'aduce en una forma al'tificial. Tales so n las
acciones s imbólicas, que dan al derecho una apari encja sen-
slhle, cuyo ol'igeJl popular se revela con mús clal'idad é inten-
Sidad f[I1C en las leyes.
Al exponcr este origAll del derecho posit ivo, no he tcnido
en Cl1r:nta el tio mpl), en el seno del cual se desenvuelve la "ida
de l~s pll oblns. Se V~, al primer golpa ele vi st.a, que In. necion
del tJl!ffl [>'l au nH~ l1ta la {llel'W del dcr'echo: as i uua idea .i ll -
 - 3l -
' recI'bl'da y acoptada
ri dIca ' pOI' un, pueblo,
, se arl'ai"ó;). Garla
' A , se desenvuelve por la aplIcaCIOn y la conCienCia dd
d la m,,~, ' r t
derecho, que hasta entonces solo en gérmen, eXls la, Y, oma
una forma determinada, Pero el tiempo modifica tamblen el
derecho, puMese, en efecto, comparar la vida de los pueblos,
y cada uno de sus elem e ~tos ~onstitutivos, á la vid~ humana,
que nunca aparece estacIOnaria y ofrece una contmua suce-
sion de desenvolvimientos orgámcos, Tanto las lenguas como
el derecho ofrecen en su existencia una sél'ie de transforma-
ciones no interrumpidas, cuyas transformacion es proceden
del mismo principio que su oríg::m, están sometidas á la mis-
ma necesidad y son igualmente independientes del acaso y
de las voluntades individuales, Estos desenvolvimientos con-
tinuos siguen una marcha regular, obedecen á un encadena-
miento de circunstancias invariables, cada una de las cuales
se Jiga de una manera especial con las diversas manifesta-
ciones del espíritu, en el seno del cual el derecho toma su
nacimiento, Ei1 la infancia de los pueblos, es cuando este ele-
men to obra con más fuerza y libertad, pues entonces, el lazo
que une á la i)aclon es más estrecho, 'más generalmente
sentido, y la diversidad de los desarrollos indíviduales no
oscurece 1::1, conciencia de es te sentimiento, Pel'o cuanto
más desióuales é importantes llegan á sel' estos desenvolvi-
mientos, mientras más conocimientosy ocu paciones aislan á
los individuos y las diferentes condiciones, tanto más difícil-
mente se desenvuelve el derecho, que tiene s u fu onie en el
csplritu g~n e ral de la nacion, y esta forma 'de desarrollo des-
aparece del todo si, las nuevas ci rcunstancias no crean nue-
vos óI'ganos: la legislacion y la cinncia del derecho, cuya na-
turaleza y carácter serán l)1'onto examinados, '
Estos nuevos órganos ej ercen notable influencia sobre el
~erecho primitivo, Pueden crear nuevas institu ciones modi-
ncn r las ,antiguas, ó ~nularlas, si no responden al espÍ~itu y ¡j,
las n e ce~lda des del tIempo,

§ VIII,-El pueblo,

. TIc, cfJnsidcrnrlo h::\.;;ta aqnÍ a/11ll ~blo como el sll jct,o net.iY()
.Y pr: / sfJllal del dcr'cdl0' n.ho la
' vaya" cxamlllar, '
l O< .. ' ,t, ' 1 " ' ," 1,1 natllmll'zn.
Y .. M,J.{ , 1.1 re esto sI1.Jeto,
CWl / Ii!" se ()stima el del'ccho ('le, 1,111:1
, ¡Il,"•
110.I'•
," abstml'fa,
 inJepellLlienkménte de su con tenido, aparcce como una r~­
.vIo SC<Ylln
b(,~," o ·
la cual viven en sociedad un ciedo número <1"
hom bres. Considerada ésta como una agregacion cualquiera
de indil"lcluos, se llega á ver el derecho como invencion suya,
sin la que la li oertad exterior de los individuos no 'podria
subsisti¡'. Pero la reul1ion accidental de un cierto númer'o
de hombres, es un a hipótesis arbitraria si n sombra alguna de
verdad; y, aunque existiese una sociedad parecida, seria im-
potente para crear el derecho, ¡mes no basta que se despiel'te
. una necesidad para que tengamos los medios de satisfacerla,
sino que, por el contrario, en donde quiera que veamos hom-
bres reunidos, y apelo al testimonio de la historia más remo-
ta, siempre encontramos una comunidad de relaciones in-
telectuales, como lo comprueba el uso de una lengua CO lUu n
que sirve para fij ar y desenvolver dichas relaciones .. En este
conjunto real, es donde tiene su origen el derecho y el esp!-
ritu nacional, que circ ula por todos los miembros, es el que
puede satisfacer esta necesidad cltya existencia hemos reco-
nocido. . .
Entre pueblos diferentes no hay límites rigurosamente de-
termin ado~, y esta indeterminacion aparece tambien en el
derecho que ellos realiza n. Así, el parentesco que existe en-
tre ciertos pueblos, nos deja algunas veces en la incert:dum-
bre de saber si debemos reunirlos ó distingui rlos; y sus de-
rechos, sin ser del todo semejantes, reproduc~ n este carác-
ter de parentesco. .
En el seno mismo de las naciones, cuya unidad es menos
dudosa, se encuentran algunas veces ciertas subdi visiones,
asociaciones de ciudades y pueblos, corporaciones de todo
género, que sin estar desligadas de la nacion, tienen sin em-
bargo una existencia individual y distinta. Dentro del circulo
de estas subdivisiones, pueden formarse derechos particula-
res, que se colocan aliado del derecho comun de la nacían, y
sirven tambien para modificarlo y completarlo (a).
La idea expuesta, segun la cual se eons idera el pueblo
como un sér individual, sujeto natural y persistente dé! dere-

(a) As i, en Roma so ven ciertos derechos cons uotudi narios pal'ticu-

lares Ilcl'tenccicntes á uetm'minadas gentes . Dirkscn, civil . Abl){t itllUH-
gon (Ensayos de derecho ci :;il) lT, pagina 90.

•
 - v"3 -
ello positivo, no debe restringirse á la reunion de los indivi-
duos existentes en una misma época; debésc, por el con Im-
rio, considerar al pueblo como ima unidad, en el seno de la
cual se suceden las generaciones, unidad que enlaza el prr;-
sente con el pasado y el porvenir. La tradicion es la que vela
por la eOl1servacion del derecho, y la tradicion es una he-
rencia que se trasmite por la sucesion continua é insensible
de las o-etleraciones. Esto explica por qué el derecho no' de-
pende de la existencia de loS individuos, por qué las ~e;-¡asse
mantienen Y se verIfican las msenslbles transformaclOnes m-
dieadas más arriba (§ 7). Bajo este punto de vista la tradi-
don forma un elemento muy importante del derecho.
He dicho que cada pueblo era el creador y el sujeto del
derecho positivo. Acaso esta definicion parecerá muyestre-
cha, y se mire el derecho positivo como obra del espíritu
humano en general y no de los pueblos individualmente con-
siderados: estas opiniones no se contradicen en manera
alguna. El espíritu que obra en los diferentes pueblos y re-
viste rasgos individuales, no es otra cosa que el espiritu hu-
mano mismo. Pero la cf'eacion del der echo es LIl1 hecho, y un
hecho verificado en comun. Ahora bien , la cooperacion no
es posible, sino en donde existe, en realidad, una comunidad
de pensamientos y de accion, y como una comunidad seme-
jante sólo se encuentra en el seno de cada pueblo, de aquí
que elloo son los que producen el derecho positivo, aunque se
revele en todos constantemente el espíritu general de la hu-
manidad. Por eso no se encuentran creaciones de derecho
arbitrarias, de las cuales nos ofrezca algun rasgo el derecho
de otros pueblos. El derecho de cada nacíon tiene ciertos ras-
gos peculiares á la nacion, y otros comunes á todos los pue-
b:os . Mostraré más abajo (§ 22), cómo los romanos compren-
dJan bajo el nombre dejus gentium estos elementos genera-
les del derecho. . ' .
•
~ IX.-El Estaclo.-Derech o político.-Dcrecho prioado.
Derecho público.

Hasta aquí, he eOl1,iderado al pueblo como un S.' I' iltvi~i ­

ble, sin limites determinados; pero jamús se lo encuentra l'U
/ tal estado de abstraecioll. La necesidad de tradlleir .'11 ea·
l·a.ct~f'CS visibles y orgúnicos sa unidad inyisible,. cxi.",k t·u/l.""; ·
.
/
'1'fH10 l. ,"
 - 34 -
tantemente en todos los pueblos. El Estado da cuerpo fi la
unid ad nacional, con lo cual se fij an rigurosamen te s us lími-
tes. Si investigamos ahora lo que da nacimiento al Es tado,
e:lContramos, como para el derecho en general, una necesi-
dad supel'ior, una fuerza interna que trata de extenderse hfi-
cia fllera, Ó imprim e al Estado un carácter individual. Esta
fu erza crea el Estado como crea tambien el derech o, y puede
considerarse la r ealizacion del Estado como la m ás alta ma-
nifestacion de su poder.
Llegados fi este punto, si dirigimos una ojeada sobre el
conjunto del derecho, lo veremos dividido en dos ramas: el
derecho político y el derecho privado . Tiene el uno por obje-
to el Estado, es decir, la manifestacion orgánica del pueblo;
el otro, contiene todas las relaciones de derecho existentes
entre particulares, y es la regla y la expresion de estas rela-
ciones (a). Tienen, sin embargo, estos dos órdenes de derecho
mu chos rasgos de semejanz¡;t y muchos puntos de contacto.
Así, la constitucion de la familia, la autoridad del poder y la
obediencia de los hijos, ofrecen una analogía grande con la
constitucion del Estado, al mismo tiempo que much as corpo-
raciones tienen casi las mismas condiciones de existencia que
los individuos. Pero lo que dis'ingue profLll1damente el del'8-
cho politico del derecho privado es, que el uno S3 ocupa del
conjunto, y considera fi los individuos C01110 un objeto secun-
dario, yel otro tiene por objeto exclusivo al individuo mis-
mo, y no se ocupa m ltS que de su existencia y de su's dife-
rentes estados.
Sin embargo, el Estado ejerce sobre el derecho pl'ivado
numerosas influencias, sobre todo en cuanto á su realizacion.
En erecto, el Estado es el que personifica al pueblo y le da la
capacidad de Obrar. Aunque ruel'a del Estado pu ede conce-
birse, por abstraccion, un derecho privado fundado en una
comun idad de ideas y de costumbres, la realidad y la vida
no la adqu iere este derecho sino en el Estado, en virtud del
cIJal existe el pader judiciaL Pero nD debe creerse que Ilaya

(a) L. 1 de J. et J. (.r, 1). «P uhlicum jU3 es t qnod ad s tat nm l'ei Ro-

maure spccta tj pri YatUl~, qu od ad si ngu lofu rn l1titibt l~ IU.» Sunt oni lll
(!U f!~:h:n puhlice ut ilia, qumuan pl'l vatim.» Vda_:w, L 2~.§ .W, de ud).\" -
.)111'. ( 1, 2 .)
 - 35-
habid o en la historia una época anterior á la fundacion del
Estado, yen que el derecho pri vado tuviese una existencia
incompleta (estado de naturaleza). Todo pueblo, desde que su
vida aparece, está ya constituido como Estado cualquiera que
sea, por otra parte, su forma. El . Estado de ~ atu raleza, es,
pues, una hipótesis que crea nuestro esp!ritu, cuando consi-
dera al pueblo abstraceion hecha del Estado.
Las relaciones de los individnos con el derecho general,
reciben del Estado su realidad y su complemento. El dere-
cho es la expresion del esplritu comun nacional (§ 7, 8),
Y por consiguiente, de s u voluntad, que es tambien la volun-
tad de todos los individuos; pero cada individuo puede, en
virtud de su libertad, obrar contra la idea y la voluntad ma-
nitestada por él como miembro de la nacion, y esta contra-
diccion es la injusticia ó la violacion del dere<;ho, que debe
ser reprimida si se quiere conservar al derecho su imperio y
·su existencia. Para que la represion no sea casual, para que
se ejecute de una manera regular y cierta, es preciso la inter-
vencion del Estado. Solamente en el Estado es posible opo-
ner á los individuos la regla del derecho como algo exterior
y objetivo; y, bajo este concepto, la violacion del derecho,
siempre posible á la libertad indi.vidual, se encuentra enca-
denada y absorbida por la voluntad general.
El Estado tiene tambien una influencia decislva en la
formacion del derecho privado, y no solamente sobre su con-
tenido, de lo que hablaré más abajo, sino tamblen sobre los
limites, dentro de los cuales esta formacion se verifica. En
efecto: la comunidad nacional, concentrada en un solo Esta-
do, tiene mucho más poder y más accion que tendria si se
extendiese á muchos Estados, áun de un origen comun, pues,
entónces, mil obstáculos aflojarian los lazos que debieran
junt~rlos. La unidad del Estado, no excluye el establecimien to
de clertos derechos particulares (§ 7), puesto que éstos no se
oponen á los caractéres generales de su unidad. Es preciso,
sin embargo, no atribuir al Estado Ul~a itluencia exagerada
y exclLlsiva sobre toda clase de relaciones. En la Edad Me-
dia, por ejemplo, despues de la caida del imperio de Occl-
dent:'!, existen diversos Estados germánicos, compuestos éL la
vez de Ger'manos y de Romanos. .
IIn esl.os diversos Estados, los s,',bdil:os l'omanos srg-lli:1I1
tr)(los el mi sJnO del'echo romano, los s''¡[ldilos gCJ. ·m :\, ¡j c().~, I'i
 - 36 -
derecho germánico; y esta comunidad- de derechos, m,,:; ú
ménos perfecta, subsistia siempre á pesar de la di vision de
los Estados.
Para no dejar ineompleta la elasificacion de los der'echos.
que existen en c,pncJJrrencia dentl'2 de los llmites del Estado,
he de auadir algo á lo expuesto. Sm establecer restricciones
.á la creacion del derecho, ni pl'etender que el Estado se li-
mite exclusivamente á la proteccion del derecho, puede de-
cirse que su pl'imera mision, la más Ílldispensable, es la de
traducir el derecho en caractél'es visibles, yasegural' su auto-
ridad, lo que compl'ende dos esferas de accion: 1." El Estado,
debe proteccion al individuo atacado en su derecho, y se Ha-
ma procedimiento civil ,. las reglas que existen para el cum-
plimiento de esta runcion; 2.'. Independientemente de todo
interés pl'ivado, debe el.Estado mantener el derecho en si
mismo y reprimir su violacion. Este fin se consigue por me-
dio de la pena, y aquí, en el dommio más restt'ingido del de-
recho, la volLll1tad humana imita la ley de expiacion moral
que domina en una más elevada esfera (a). Las reglas que-
imperan en esta segunda fun cion, se .comprenden bajo el
nombre de derecho criminal, del cual es una parte el pro-
cedimiento criminal (b). De esta manera, el procedimiento
civil, el derecho penal y el procedimiento correspondiente
forman parte del derecho político. Tal era el punto de vista
de los romanos ; y, si ha habido una desviacion en los liero-·
pos mOdemos, ha sido á CaL\Sa de habel'se confiado frecuen -
tem ente la práctica del derecllo crimil1'1l, á los mismos en-
cargados del derecho privado: la reunion en L1na misma
m ano ele ambas funciones, les ha' elado cierto carácter ele

(a) En es te sentido se puede decir que la doctrina moral de la sepa-

racíon, considerada bajo cierto aspecto, es un depccho que el Esbllo
debe hacer respetar. (Hegel, Nat:1lr r echt, (Derecho Natural) §§ 102,
103, 220), Klonzc, Leh,-últch eles Straf,-ec"ts, (M,lnl"tl ele Derecho P e-
nal) p. x, XVII. .
(b) El derecho positivo de cad~ pueblo determina s i ol Estado ha do
ejercer el derec ho por si mismo ó abandonar su prosecncioll á los par-
ticulares lesionados . K,;tc ültimo s istema, cea el do las }>(3 11:13 pl'ivad:l.s
de l():~ !'O!lUt!l0-;;j p:!fO lo~ p l'ogra 303 el,) la au t o~'ida{l PÜIJ1iCil, tiondoll :l
c3ta1J!<JCJl' en todas partes el si.stoma contl'31'io.
 - 37 -
semejanza. En cuanto al procedImiento civil, se enclll)ntra In.
accion del Estado de tal suerte ligada á los intereses de l()s
particulares que, en realidad, es imposible separarlos com-
pletamente; pero esto no cambia en nada la naturaleza esen-
cial de las difel'entes partl'ls del derecho . Por esto, para
abrazar á la vez un doble punto de vista, se ti ene costu m-
bre y no si n razon, de sustituir á la expresion de del'echo
polÍtico, la más general , de derecho p~lbli co qu e se en-
tiende comprender el procedImIento CIVIl y el derecho pe-
pal; de este nombre me serviré en adelante.
El derecho público, está tambien en contRcto con el dere-
cho eclesi,lstico. Humanamente hablando, la Igles ia, consi-
derada como com unidad, co mo corporacion, podria pertene-
cer á la vez al derecho público y al derecho pl'ivado, y ser
comprendida en sus repectivos dominios; pero su imperio
sobre el hombre interior, rechaza una asimilacion semejante:
la historia nos muestl'a que la Iglesia y su derecho han ocu-
pado en el Estado, segun las épocas, un lugar muy diferente.
Entre los romanos, elJus sacr um, formaba parte del derecho
público y, el'a regulado por el Estádo (a). El CristIanismo no
podria ser sometido, á causa de su universalidad, á una di-
reccion puram ente naci onal: la Iglesia , en la Edad Media,
trató de elevarse por cima de los Estados y dominarlos: nos-
otros debemos considerar las diversas iglesias cristianas,
existiendo al Iado del Estado; pero teniendo con él uná mul-
titud de puntos de contacto é intimas r elaciones. De esta
sl~erte el dececllO eclesiástico nos aparece como un derec ho
especial á la vez independiente del derecho público y del
privado.

§ X.~Diversidad de opiniones sobre laJol'ma~ion del Estado.

La teorla precedente sobre el origen y natural eza del Es-

tado, está léJoS de ser generalmente admitida. Se le ha consi-
dr rado frecuentemente como una reunion indeterminada
de hombres, independiente de la ünidad nacional. Pero esta
opinion cae porsu base, por el solo hecho de que, en todas la «
('p(jcas, los pueblos son los que constituycn los Estados, y

r ft) L. 1 I\i 2, (1 " .l. 01 .1. (1, 1) .

 - 38-
que en todas partes, el pueblo es el que forma s u base. Alguna",
vec~s en los Estados esclavistas de América, por ejemplo,
se ha' tratado de reunir grandes masas de hombres, sin tencr
en cuenta su origen; pero estos ensayos han tenido resulta- .
dos funestos, Y la organizacion dlll Estado ha tropezado con
obstaculos insuperables. En contra de esta opinion, basta opo-
ner la afirmacion de que, en su origen, y segun la naturaleza
(le las cosas, todos los Estados han sido formados en el seno·
del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.
Se representan otros la creacion del Estado como un acto
de voluntades individuales, como el efecto de un contrato,.
sistema cuyas consecuencias son perniciosas·al par que fal-
sas. De esta manera se supone que si los individuos han
creido conveniente formar un Estado hubieran podido tam-
bien no formarlo ó incorporarse a otro , ó, por último, adoptar
una constitucion direrente. Sin repetir aqui Jaque he dicho
de la unidad natural de los pueblos y de sus necesarias con-
secuencias, haré notar solamente que, donde hay semejan-
te acuerdo, existe ya infaliblemente el Estado de hecho y de
derecho; por"Io que, bien mirado, no se trata entonces de
constituirlo sino de su des composicion. Este erróneo sistema
se basa en un doble error. Las numerosas variedades que
presenta la organizacion de los Estados, es decir, el elemen-·
t o histórico é individual han sido considerados como otros
tantos ac tos arbitrarios de la valuntad humana. Se han con-
fundido constantemente, y sin aper cibirse de ello, las diver-
sas significaciones de la palabra genérica pueblo. Por él se
ha entendido: l.' , la unidad natural en cuyo seno toma
nacimiento el Estado perpetu!'lndose de generacion en gene-o
racion: tomado en este sentido, no pue.de haber cuestion de
voluntad ni de eleccion; 2.', la reunion de los contempor!'l-
neos que existen en el Estado en una época determinada;.
3.' . la reunion de los individuos extra iJos al poder, es decir,
los.gobernados sin los gobernantes; 4.' , en las repúblicas, la
antigua Roma por ejemplo, la asamblea de los ciudadanos
organ izada por la Constitucion, y en donde reside la sobera-
nia. La confu sion de todas estas ideas ha indu cido !'l atri-
buir al conjunto de los ·ciudadanos el derecho ideal del pue-
blo,
. considerado como. unidad natural, asi como tambien los
prwilegios del populus roman us y." colocar la soberallía en
manos de los súbditos. No se llega " un resultado mús V('l'-
 - 30 --
dad ero cuando se atribuye la sobm;ania á la reu n ion dI"! tO¡]I)"
los individuos contemporáneos, gobernantes y gobcrnados,
pues el Estado no se compone de todos los individuos con-
tados por cabezas, sino de ciertas categor!as que lo consti-
tuyen conforme á su peculiar organizacion. En efecto, la to-
talidad de estos no es la que quiere y obra, y si separamos
las muj eres, y los menores que constituyen el mayor número
quédase reducido á la vana sombra de la representacion. Por·
último, el conjunto de todos los individuos contemporá neos
no es bastante para formar el pueblo, pues éste , bajo un
punto de vista, continúa en el porvenir y tiene una impcre-
cedera existencia (§ 7, 8).
En la opinion que combato, hay un elemento de verdad.
El acaso y la voluntad arbitraria del hombre ejercen tambien
su influencia en la formacion de los Estados: la conquista ha
destruido, con frecuencia, fronteras naturales, desmembra-
do pueblos y roto su unidad. Suele tamblen el Estado asimi-
larse un elemento extraño, p'ero esta asimilacion no se ope-
ra sino por grados y segun ciertas leyes naturales, bajo una
unidad fuertem ente constituida, con la cual tenga el nuevo
elemento una relacion íntima . Pero semejantes aconteci-
mientos, aunque frecuentes en la historia, son vel'daderas
anomalias: el pueblo y su desarrollo orgánico constituycn
siempre la base y el origen natural y ordinar'io del Estado.
Si, en medio de este trabajo, los acontecimientos exteriores
le traen ese element.o extraño, puede un pueblo sano y vigo-
roso apropiársele en virtud de su energla moral, sin cuya
absorcion seria una enfermedad el resultado de esta lucha.
As! se explica como, lo que [ué en su origen injusticia y vio-
.lencia, sometido á un poder de asimilacion, puede transfor-
mándose, convertirse en legítimo elemento del Estado. Pero
no es licito presentar estas anomalias estas pruebas que
debe sufrir la fuerza moral como el verdadero orIgen de los
Estados, recurrir á esta opinion como único refugio contra
la daDosa doctrina de un contrato social (a), seria un re-
medio peor que la enfermedad misma.

(a) Ira(!.cr, Rp,slau1'ation des Staat~wissensch(C.rt . (!l(.'s(u /U'(l('{:(I¡/'

ele la Cienr;¿a P olLUca.).
 -.,- 40 -

,§ .xn. - Derecho internaciona l.

Si se trata de saber la relacion de los pueblos y dn Jos Es·

bulos entre si, encontraremos precisamente la que existida
('11 cierto número de indivíd L IOS de diferentes n aciones á
qui enes el acaso hubiera reunido. Si todos son h ombl'es ci-
vilizados y están animados de buenas intenciones, a pli carún
en esta sociedad accidental, las ideas de derecho que tenian
anteriormente y se crearán de esta m anera u n derecho nuc-
YO m,'ts 6 ménos imitado, más 6 inénos propio. Los Esta·
Ilos ind 2pendientes pueden tambien, en sus mútu as r elacio-
nes, aplicar s us derechos pal'liculares en fa ·m edid a de las
conveniencias y de s u interés, sin que cons lituya esto un de-
recho. Puede existir tambien entre m uch as naciones una
comunidad de ideas semejante á la que crea el derech o posi-
tivo de cada pueblo. Dicha com unidad de ideas, fund ada en
relaciones de origen y de creencias religiosas, constituye el
der 'cho internacional tal como lo vem os entre los pueblos
cr'istianos de Europa, derecho que no era desconocido en los
puebJos dd la antigüedad y que encontramos entre los roma-
1l 0S con el nom bre de jus feciale. Puede, pues, considerarse
el derecho internacional com o un derecho positivo, pero im-
perfecto, á causa de la indeterminaci on de s u contenido y de
la falta de base real sobre la cual repose el derech o positi-
vo de cada pueblo, ú saber , el poder del Estado y sobre
todo la autoridad judicial (§ 9).
Los progresos de la civilizacion fLll1dada por el cristianis -
mo, han origi nado un derecho anCl.logo en nuestras relacio-
nes con todos los pueblos del mundo, cualquiera que sea su
creencia y si n reciprocidad de su parte. Pero la apli cacion de
estos principios, tiene un carCl.cter puram ente m oral, que en
nada se parece ú un derecho ·positivo.

§ X lJ.-Der echo conslleú¿cli nario.

(G. l( Pucht a, das Gowohnheitsl'echt, 13, 1, 2. Erlangcn , 18,28, 1887-8).

El derecho del pueblo, que se desenvuelve d~ una manera

i nvi sible, y cuyo origen no pu ede rererirse á 1.1 11 hec ho cxtc-
J'ior· (¡ ú una época determin ada, ha sido recoll ocido en todos
los tiempos; ]lero este reconocimiento ha s ido h'lsta dedo
 - 41
punto estéril, porque sele asignaba un objeto muy r r,stl'ingi -
do y se tenia una fal sa Idea de s u naturaleza. El pnmcr pun-
to, no puede ser esclarecido hasta haber hablado de la Jegis-
lacion: el error sobre la naturaleza del derecho del pueblo
respecta al derecho consuetudinario, denominacion que se le
ha dado algunas veces.
La expre.sion, derecho consuetudinario, puede dar lugar á
una série de inducciones falsas. Puede suponerse que, en su
orí "en fué abandonada como cosa indiferente, una cuestion
de der~cho al arbitrio ó á la casualidad, y que, volviéndose ú
presentar el misl!l0 caso, en lugar de buscar una solucion
nueva, se halló más fácil adoptar la primera, é introdu cida
esta práctica, pareció cada dia más n atural : tal sOlucion,
adoptada con la misma ra zon que podia haberlo sido la cOll-
traria, vino á ser regla de derecho al cabo de cierto tiem-
po, y hé aquí cómo el derecho ha sido engendrado por la cos-
tumbre.
Pero, examinando la verdadera. base de todo derecho po-
sitivo, encontra mos un órden de consecuencias y de princi-
pios enteramente diversos. La base del derecho positivo tie-
ne su existencia y s u r ealidad en la conciencia general del
pueblo. ~y esta eoneiencÍfl, invisible de su naturaleza, dónde
la reconocemos~ En los actos exteri ores que la m anifiestan,
en los US JS, en los hábitos, en las costumbres. Una série de
actos uniformes, acusa un origen comun: la .esencia del pue-
blo; lo más contrario, precisam ente, á la a rbitrariedad y al
acaso. Así, . pues, la costu mbre n o engendra el derecho posi-
tivo, sino que es el signo por m edio del cual se reco-
·noce .
Hay, sin embar go, en la opinion que r efuto, un lado de
verdad que tratar é de r educir á s u justo valor. En efecto, si
los principios fundam entales del derecho positivo, que viven
conla conciencia de un pueblo, n o pueden jamás ser deseo·
nocldos, la realidad de los principios secundarios, es m enos
eVIdente: para que el pueblo tenga de ellos una concipncia
clara y distinta, necesita verlos aplicados frecuentemente (a),

---_. _- - --
(a) l'1,,:hla 11, p. 8, (J: «La costu mbre, para el jluehlo 'IuO la ()llaj,10- .
f:ú, e.O; lliJ eSlwj o On uonde él se I'CCOlloeo.»
 •
42 -
y e~ta necesidad ~e hace sentir en un pueblo tanto m(ls viva-
mente, cuanto menor es la energla. conque des" nvuelve la
fu erza creadora del derecho. Aiíadiré, tambien, que hay cier-
tas ramas del derecho positivo que ofrecen tal carácter de
indeterminacion que, piden ser fijadas por una regla cual-
qu iera. Tales son las disposiciones que expresan un número,
cuyos limites extremos dej a n s iempre a ncho campo á la a r-
bitrariedad; las reglas sobre prescripciones, por ejemplo, ó
las relativas á la forma exterior de los actos. En casos seme-
jantes, nuestros juicios y determinaciones anteriores, se con-
vierten para nosotros en verdaderas autoridades, y en es!,
sentido, la costumbre es uno de los elementos del de-
recho (a ).
Esta reaccion de la costumbre sobre el derecho, no tiene
carácter algu no de inferioridad, sino cuando nos representa-
mos la adopcion de una costLlmbre, como un acto irreflex ivo,
deter minado por circunstancias puramente accidentales. Pero
si esta adopcion es el resultado de una deliberacion de la in-
teli gencia, nada hay que menoscabe la dignidad del derecho,
Aunque la expresion derecho consuetudinario, bajo su doble
faz, tenga tambien su legit imi dad, debemos huir de r estrin-
gir su dominio, á causa de los nUlI\erJsos errores que, mez-
clados con su origen, nos ha trasmitido.
Una vez reconocida la costumbre como signo del derecho
positivo, y como uno de los elementos qu e concurren á la for-
macion del derecho, encontra mos, respecto á s u manifesta-
cíon, dos clases de hechos que se colocan en primera línea
en razon de su importan cia y de su fecundida d: estas son las
forma.s simbólicas que nos ofrece la hi storia del derecho y los
juicios de los tribunales populares (b). Los unos trad ucen en

(a ) Como, por ej emplo, cuando se trata de determi nar á quién cor-

responde la prueba, para cambiar un órden de cosas existente. Igual-
r~ent~ ejercen su influencia sobre la posesion, la tls ucapion, la prescrip-
Clon dc lar¡uerella, los precedentes judiciales (§ 20), per o combinándo-
se con otros elementos . Este es un punto de vis ta general que no hago
más que indicar aquí; entraré en detalles , cuando trate de es tas diver-
Sas materias .
(ú) La importancia particular de los juicios popularos oxis te 011
oposicio n á las de:!isiones que en los tiempos moclel'Il03 om:lIlan d (~ lo-s
ll'ihunale3 p:)rmancntes (§ 14). Este carácter SO cnúuoutI'¿l oyú'hmt0-
 caractéres visibles el sentiJo de las institu ciones; los otros,
llamados 11 resolver un conflicto entre pretensiones riv al~ s ,
determinan necesariamente el derecho con una precision ri-
gurosa.
Al decir que la aplicacion del derecho es un signo de su
existencia, debe entenderse un signo mediato, necesario so-
lamente 11 los que .Je consideran de una m anera exterior y sin
pertenilcer 11 la comunidad, en cuyo seno encuentra el dere-
cho su orlgen y su desenvolvimiento (§ 7, 8). Para los miem-
bros de esta comunidad, el derecho existe, independientemen-
te de su aplicaeion: es una realidad de la que tienen inmediata
concieneia (§ 30).
§ XIII.-Legislacion .

Aunque e. derecho positivo haya alcanzado el m ás alto

grado de evidencia y certidumbre, puede haber quien se sus-
traiga á él, por ignorancia y por mala voluntad. Puede ser ne-
cesario, el darle un signo exterior que lo coloque por cima de
. todas las opiniones individuales, y facilite la represion de la
injusticia. El derecho positivo, traducido por la lengua con ca-
ractéres visibles y revestido de una autoridad absoluta, se lla-
ma ley, cuya confeccion es uno de los m ás nobles atributos
del poder supremo del Esta do. Tanto el derecho público,
como el derecho privado, pueden ser objeto de la legislacion;

mente en los juicios de regidores de los pueblos germánicos- (Nota de

la traduccion: Refiérese aqui el autor á los We isthume (fallos ó sen-
tencias de los jurados ó p"oudhommes; hombres buenos, etc.), insti-
tucion exclusivamente peculiar de Alemania), y en los "es judicatre
de los Romanos, no como pudiera creerse, porque los jucUces fu esen
personas privadas, pues el punto de derecho, que es a(¡uí lo importan-
t~, se regulaba s iempre por el pretor, sino porque éste, elegido cada
ano y n~ perteneciendo á. ninguna corporacion, sabia que re:p~ese ntaha
el esp1n!u general de la nacion. Los mismos Romanos miraban los ,·e.
j udicatre como fuentes del derecho. que emanaban del pretor. Auc!o.'
ad Herennium, 11, 13. Es to debe entenaerse solamente de los negoc io,
ordinarios. para 8Il.da uno de los cuales nombraba 01 pretor un juez Ó
un pequeño numero de jueces. En los negocios cenlul1\'il'ilolos, los l' o.) U-
tun vir09 conocían del hec.ho y del derecho, pues no se les daba I\\i'lllll-
la, y tal os 01 or1gen de la querela ino(flciosi.
 -44-
r "I'O ro la eonsidero especialmente en sus rcla c ion,,~ con el
último.
Si ¡jos pregu ntamos cuál es el asunto de la ley, hallare-
m os que estú determinado. por la naturaleza misma del pod.er
legislativo, Y que lo constttuye el derecho popular ya eXls-
te;lle: 6, en otros términos, la leyes la expreslOn del derecho
popular. Pam dudar de ello, seria necesario figu rarse al le-
~ i slador fuera de la nacion y sin lazo alguno con ella; pero
b
puesto que en realidad existe en medio de la naclOn, •
-y, pue d e
decirse, ocupando s u centro, refleja su espl ritu, sus creen-
cias, sus necesid.ldes, y debe ser considerado como el verda-
dero representante del esplritu nacional. Y no se crea que
esta posicion depende de la forma dada al poder legislativo
por la constitucion politica del Estado Ya sea la ley obra del
prln cipe, de un senado, de una asamblea electiva 6 hecha
por el conCU1'SO de estos diversos poderes, son siempre esen-
cialmente las mismas la¡; r elaciones entre el legislador y el
pueblo: es un verdadero error, ya señalado más arriba, el
creer que pal'a representar el espíritu de la nacion deba la ley
de emanar de una asamblea electiva.
La doctl'ina que aC8.bo de exponer sobre la naturaleza y
el suj eto de la ley, ha sido frecuentemente mal comprendida ;
se ha creido que asignaba al legislador un papel secundario
por bajo de s u dignidad, y que condenaba la legislacion en-
tera como inútil y dailosa. Trataré de refutar este error rnos-
tr'ando la influencia real ejercida por la legislacion sobre
la fo rmacion del derecho, influencia que se maúifiesta bajo
un doble punto de vista, pues la legislacion completa el dere-
cho positivo y le ayuda en su progresivo desenvolvimiento,
Recordaré aqLlÍ lo que he dicho más arriba (§ 12) con moliuo
del.der'echo consuetudinario. Cualquiera que sea la certidum-
bee de los principios' fundamentales de derecho positivo, pue-
den quedar indeterminados una multitud de detalles, sobre
todo en aquell os pueblos cuya actividad no se ha dirigido pre-
feren temente á la formacion del derecho, As!, en lo que. res-
p~cta á las reglas que dej an ancho campo al arbitl'io, por
0.1 em plo, las que fijan los plazos, el derecho popular necesita
un com plemento; y aunque éste pueda ven~r de la. costum-
hrc, la legislacion lo ofrece de una ¡:nanera más pronta y se-
gura.
La legislacion tiene todavía mayor infl uencia sobre el dos-
 - 4G -
enyoll'imiento progresivo del derecho. Cuando el cambio d'!
las costumbres, de las opiniones y de las necesidades, exige 1"
reforma del derecho, ó la marcha de los tiempos exige fIlH:-
vas instituciones, estos nuevos elementos, puede proporcio-
narlos la fuerza invisible que ha creado el derecllO positivo.
peroaqul es donde la intervimcion dellegisladol' cs rn(¡s bien-
hechora, y resulta indispensable. Como las divel'sas causas
expuestas más arriba, no obran sino lentamente y pOI' gr'ados,
hay necesariamente una época de translclOn en la que el dere-
cho es incierto, Y la ley está llamada á hacel' cesal' esta incer-
tidumbre. Por otra parte, las diversas instituciones del dere-
cho se enlazan y reobran unas sobre otras; cada prin'cipio
nuevo puede, pues, sin que nadie se aperciba, contradecir'
otros principios no puestos en duda. Para obviar tales difi-
cultades, son precisas ciertas eombinaciones Cj ue los pongan á
todos deácuerdo; obra de que solamente es capaz una ac_
cion personal y r eflexiva (a).
Estos principios adquieren un nuevo gradO de evidencia ,
cuando el derecho que se trata·de m odificar está fijado por
una ley. La fuerza oculta que trabaja sin descanso en la for_
macion del derecho, se encuentra entonces atada, ó sensible-
mente suj eta por la autoridad inherente á los textos (b); Ye-
m ostambien en la hi storia de todos los pueblos, épucas en que
las circunstancias se oponen á que el derecho salga, como en
los tiempos primitivos, de la conciencia cOll1un de la nacion

(a) Stahl,Ph ilosophie des Rechts(Filosofia del Der eclto), II, 1, p.!40
(b) Tal ~s el verdadero sentido de este pasaje de Goethe, general:
mente mal. comprendido : «Las leyes y el dcrecho, semejantes á un lIlal
l.l ereditario, se trasmiten de generacion en generacion y se e ~t iendcll
Insensiblemente de pueblo en p lleblo. La inteligencia ~o convierte en
n~cedad, el beneficio en tormento. ¡Desgraciado de ti 1)01' habe l' nacido
meto! Pero respecto al derecho nacido con no sotros , ¡ay! no so hace
Dunca c ues tion. » Por esto se 'ha creído, equivocadament e, que el poet~
hacia una sátira contra el der echo pOSItivo, deplorando tI" e el dco'ocho
~ a tural no fuora el único' que rfgie3e. Lejos estoy de pl'ote ntlol' quú ,la::;
lucas (IU~ expongo Se le hayan presentado á Gac tlle eDil el mi.;lUo CIl -
c~den ~ nlIanto, pero es privilegi9 del g¿nio el de Hegal' l}Ol' tilla iutiJll-
eJon du't!da, ;i lo~ pes ultrluos ({lI0 n 090 tI'0 .:;; hemos oJJ tcuido eOIl g r:tll t) , , -

fUÜI'lO y p OI' l1n:l lar'ga séri c dlj u úU UCci 'Jl !e.::l .

 - 46 - ..
y ()n to l1 ce~ el legislador veriflca directamente este trabajo,
;¡:lC no pu ~de queda r intel'rumpido. Nunca se ha ver'iflcado
este cambio de una manera más visible y más rápida que
bnj o Constantino, Y á partir de su reinado, las numerosas le-
yes de los emperadores fueron las únicas fuentes del del
rccho.
Por las explicaciones que preceden, se vé que la legislacion ''-
no es de ninguna manera inferior al derecho popular puro,
es decir, no ronnulado por una ley; pero no ménos gran de
.

error seria el creer que el derecho popular está destinado

únicamente á llenar las lagunas accidentales de la legislacion,
y que deba desaparecer desde el mO'TIento en que se escriben '
las leyes, pues de aquí se seguiria necesariamente, que una
ley no puede ser abrogada por un uso contrario. Si, pues, se
colocan estas dos formas del derecho balo la misma línea, no
se com prende por qué, una. circunstancia accidental, como la
adopcion de un principio por la legislacion, ha de eneadena r
el derecho popular y éetener s u accion.
Hasta aquI, s610 me l1e ocupado del contenido de la ley;
réstame hablar de su f0 l'l11a. La forma de la ley está determi-
nada por la naturaleza misma del poder de quien ella ema-
na y por la autoridad absoluta de que está revestida. Nada
responde mejor á s u origen y á su obj eto que la forma abs-
tracta de la regla y del mandato. Todo lo que puede aitadírse-
le, exposiciones y desenvolvim ientos propios para PI ocurar la
conyiccion, es extmilO á la ley, y entra en otra esfera de ideas.
Hay aquí un defecto de proporcion entre la ley y la institu-
cion de derecho, cuya naturaleza orgánica, no puede ser ago-
tada por una regla abstracta . . Sin embargo, para hacer una
buena ley debe el legislador abrazar en su conjunto la natu-
raleza orgánica de la institucion, y, por un procedim¡ento ar-
tificial, sacar de ella la prescripcion abstracta de la ley, de la
misma manera que el juez, por una operacion diversa, debe
recomponer el conju nto orgánico, del que la ley muestra una
sola fay.. Cuando la ley se lim ita á ayudar el desenvolYimien- 1
to. del derecho y á llenar sus'lagunas , este defecto de propor- ,
ClOn y la necesidad desuplirla por un procedimiento artiflcial,
son menor'ls, porque díchas lagun as' tienen un caráctel' de
par·ti cularidad y de abstraccion que se presta á la forma t,uu-
I '¡"Il alJslr'acla de la ley.
 - 47-
§ XIV .-Derecho científico.

Por la marcha natural de laciviiacion, que trae como con-

secuencia la division del trabajo y de los conocimientos, a pa-
recen en la sociédad diferentes clases, cada una de las cua-
les dirige su actividad hé.cia un objeto especial. Así el dere -
cho que antes vivia en la conciencia del pueblo, por conse _
cue:1cia de las nuevas relaciones que crea la vida real, ad-
quiere tal desarrollo, que su conocimiento. cesa de ser ac-
cesible é. todos los Imembros de la naClO n. Entonces, se fOI'-
ma una clase especial, la de los jurisconsultos, que, en el do-
mini o del derecho, representan al pueblo de que forman parte.
Es esté. una forma nu eva, bajo la cual prosigue el derecho po-
pular su desenvolvimiento, que, desde entonces, tiene una do-
ble yida. Sus principios fundamentales subsisten siempre en
la conciencia de la nacion, pero su determinacion rigu rosa y
las aplicaciones de.detalle pertenecen á los jurisconsultos.
Las for mas exteriores que r evist3 la actividad de los j u-
ri sconsultos, son la imágen de la progresiva cultura de esta
clase. Ante todo. dan consejos en cier tos casos es peciales,
concurren á la decision de un proceso (a), indican las form as
necesarias para la solemnidad de. un acto, y sus primeros
ensayos literarios son ordinariamente recopilaciones de fór-
mulas é instruccio nes, enteramente prácticas, sobre las for-
malidades requeridas para la confeccion de los actos solem -
nes. Poco á poco, toman sus trabajos un carácter m ás eleva-
do. La ciencia comienza á nacer, á tener su teoría y su prác-
tica: su teoría, en las doctrinas expuestas por los libros y los
informes orales; su práctica, en las decisiones de los tribuna-
les, que difieren de los antiguos juicios'popula res por la ins-
truccion científica de los magistrados y las tradiciones que
.se establecen en el seno de los colegios permanentes. Así,
pues, los jurisconsultos ejercen sobre el derecho una doble
accion: la una creadora y directa, pues, reuniendo en sí toda
la aetl\'Idad II1telectu al de la nacion, dese n vuel ven el dere-
cho COI11') repl'esentantes de esta nacion-, la otra, puramente
científica, pues, se apodera n del derecho, cualquiera que sea

(a) I'J"irn(wa huho C:JJ13 ttltn 3 verb:'ll ~3 d3 los a ~ll)()cali, ue 3 1H1C s r e,\'-
lJ fM S(1, l1u l:' (!,,)Cl'ito.
 - 48-
~ u O l' lg"~ I!,
p::u'a recomponerlo y tr.ad~lcirlo en una Corma ló-
gica. Esta última funcion de los Jurl.scOnS\lltos, nos los pre-
senta el! una especie de dependencia ' y obrando sobre una
materia determinada. Pero la forma cientlfica qu e ellos le
imprimen, Y que tiende s iempre á dese?volv~r y á completar
su unidad, reobra sobre el derecho mismo, le proporciona
tUl procedimiento orgánico, y la ciencia llega A ser un nuevo t:
elemcnto constitutivo del derecho. Se ve al primer golpe de
vista, 'l a utilidad:y la importancia de esta reL1l1ion de la cien-
cia sobre el del' echo; pero tiene tambien sus peli gl'Os. Anti-
guamente, COmlJLlsieron los jurisconsultos r oma nos, para el
cumplimiento de ciertos actos jlll'ídicos, axiomas de derecho
-muchos en Gayo se encuentran-que, trasmitidos por la
tradicion, conservaro n largo tiempo s u autoridad; pero los
jurisconsultos, y . Justiniano que acepta sus expresiones (a),
nos advierten que no debemos someternos servilm ent ~ á es-
tos axiomas, ni m irarlos como el Í'undamep.to del derecho (b),
sino como simples tentativas de resumir el derecho y con-
centrar sus resultados. En los tiempos modernos, la reac-
cion de la fO I'ma, está más extendida, es más variada y más
poderosa; y este es, precisam ente, el peligro de los códigos
completos. Fijan estos el derecho en el estado en que se en-
cuentra, lo in movilizan y lo pri van del m ejoram iento sucesi-
vo que traen nat Llf:almente los progresos de la ciencia.
Si se examinan las relacione~ de la clase de jurisconsul-
tos con la legislacion, las encontramos en ¡¡re.n número y de
diverso género. El derecLlo por ellos cla lJorado es, como el

(a) L. 102 de R. J. (L. 17). «Omnis definitts in jnri civili pel'iculos1

ets; parUffi (rarum) est enim, ut non s ubverti possit.
(ú) L. 1 ,le R. J. (L. 17). «Regula' est, qure rcm qure es t brevitcr euar-
raL Nom (ut) ex regula jus sumatur, sed (ut) ex j ure quod est regula I
nat ... qllCO, simul cu m in -aIiquo vitiata es t, perdit officiulTI suuro.» E::.: to
c¡uiere dccir que, no se daba sacrificar á una regla, una'verdad concreta , ,
eviuenle. El axioma : no hay regla sin excepcion, se presenta aflui na-
turalmente; pero ~n es te caso, admitir una excepcion, es reconocer qtW
la rc~ La ha sid? establecida de una manera incompleta: Algu nas vt.lces,
trlrnhlon elloglslador expresa s us prescripciones b¡~jo la fOl'l'Ila d0 rü-
gla y, o nlonoe~ , la~ expl'esIonc,g no pueden ser admitidas s ino eDil ¡IIU-
cha prúcaucion.
 - 4.8
derecho popular primitivo, la materia de la legislacion; pro!")
sus conocimientos especiales tienen adem:1s sobre ella mu -
chos ""radas de influencia. Ellos rehacen las leye.s y las ha-
cen p~sar :1 la vida real; la libertad y la variedad de forma s
(lúe emplean les permiten mostear la identidad que exi ><te
;ntre la regla abstracta Y la institucion viva del derecho;
identidad que da nacimiento :1 la ley, pero que no es visible
inmediatamente (§ IR). As!, los trabajos de la ciencia faci-
litan la aplicacion de la ley y aseg-llran su impet'io.
Se ve, pues, que los jurisconsultos tienen sobre el del'e-
cho positiw> una gran influencia. Los que rechazan esta in-
fluencia como pretension injusta, tendrian razon si los j L\['js-
consultas formasen una casta inacces ible para todos; peeo
como cada cual puede ser jurisconsulto haciendo los estu-
dios necesarios, su pretensio ll se reduce :1 decir que, el que
consagra al derec ho el tral?ajo de su vida ent0ra , podrá, e11
virtud de sus conocimientos, tener sobre el derecho m ús in-
o ,

fluencia que otro.

El derecho que se deriva (le esta fuen te, lo llamo d erecho
científico: otros lo llaman derecho de los jurisconsultos.
Al indicar el desenvolvimiento intelectual, como condi -
cion del derecho cientlfico, no quiero elecir un alto gl'ado de
cultura, basta l' menudo una simple iniciaciol1; prescindamo . ,
sobre esto de minllciosos detalles. M:1s importante es la ob-
servaciol1 de que, en un estado de civilizacion poco adelanta -
do, puede nacer el derecho científico, cuando la constitucion
política atribuye el conocimiento casi exclusivo del derecho
á una cierta -clas'~ de ciudadanos. Así, veremos en Roma una
auctoritas pf'uclentium, en 11n tiempo en el que no habia la
menor sombra de necesid ad()s cientificas. Esta autoridad se
atribuye, á la vez, á los co nocimientos especiales de los pontí-
fices y :1 los privilegios de los patricios (a ).
§ XV.-De las fuentes del clerecho en In c.onj¡¿nto; n'at¡¿rale::!a
y origen de 8U contenido.

De la exposiciol1 qu~ pr-eccele resulta que, en su o;'i-

gen, toel!) derecho positivo es popular, y qüe al lado el"

(rl) 1.. 2,;~ S, O, rlr.: {))'i(J . .inr. (I, 2). No os este ollllgal' (h" Ox.:l.l lli n : ,'
(LuJ gt':u ln du p.oJlfianza mOe37.\!1 el pl'c::;cnte punto ltis bWico.
TOWJ 1. 4
 •

- ·50 .',
cste dCl'ccho popular, y frecuentemente con su asentimiento,
viene la legislacion á colocarse como complemento y garan-
tía. Y puesto que los progresos de la civilizacion hacen na-
cer el derecho cienWlco, tiene el derecho popular dos órga-
nos que viven de su propia vida, Si, trascurriendo el tiem po,
se retira del pueblo la fuerza creadora del de:·echo, se con-
centra ésta en esos dos órganos, don de continúa subsistiendo. ,
Entónces, el derecho popular primitivo desaparece, por de-
drlo así, pues pasando sus partes más importantes á la le-
gislacion ó la ciencia, sólo son visibles bajo tales formas.
Como cl derecho popular puede encontrarse, de esta manera,
oscurecido por la ley y por la ciencia, en el seno de las cua-
les prosigue su desarrollo, cabe sea su verdadero origen
olvidado y desconocido (a). La legislac:ion, sobre todo, por
su· autoridad exterior, tiene tal preponderancia quCl induce
fiÍcilmente á ser considerada como la única fuente de dere-
cho, y á no ver en lo demás sino complementos secunda-
rios; erl'or que debe rectificarse, pues el derecho no existe en
s u estado normal sino donde reina u n armonioso concurso
entre estas diversas fuerzas creadoras, allí donde ni ngunrl
se aisla de las otras; y para que la ciencia y la legislacion,
cuyo ol'igen es esencialmente individual, no marchen a l
:lcaso, importa que el legislador y los jurisconsultos tengan
ideas sanas sobre el origen del derecho positivo y sobre la
relacion de las diversas fLlerzas que lo constituyen.

(a) La trasrormacion de ¡as antiguas fuente s del derecho se mani-

fi:::sta, sobre todo, en el lenguaje cons tante de los tiempos p03teriores.
Lo que se llamaba, otras veces, fuentes del derecho, le!les, plebiscita, se-
natus consulta, etc., habia ya desaparecido de los libl'03 de los juris-
consultos, en los cuales incluiauso leyes imperiales, cuyo mimaro au-
mentaba cada dia. Desde entónces, se dijo que el derecho se componia
de IC!les 6 de constitutiones (constitucioues iro periales), y deljus 6 p""-
,¡entia (la literatura jurídica). Así se expresan muchos pasajes del Com-
monitorium, á la cabeza del Breviario v isigodo lnt. L. 2, C. Til., el,)
1101. (lU, 13) . lnt. L. lm C. Th., de respons, prud. (1,4). ¡nt C. Gr"g.
Ir, 2, I.-Ellictu,m, Theodorici i/~ epilogo. - Proem. ln 5t. , § 2,4. Cons t.,
/):0 anClore , § 1,.2,9, Il , Const., cordi, pro § 1, 1,. 5, C. q/tOl'wn apello
(\ 11,6:-,). Jw;tinial'¿i Sanetio p}'a[Jmatica, § H,-El dorecho inglJs dl!:;-
ea lisa sol)f'c una uoble base: el statute laro, y la common [{l/O , r lv3
actv,~ lid Parlamento, vale n como las c01l 3titucionos impol'ial~3.

•
 - 51-
Esta Intima relacion de la legislacion y de la ciencia, con
«JI derecho popular que les sirve de base, nos conducl~ á exa-
minar más atentamente la naturaleza y el contenido de este
derecho. Encontramos en él dos elementos, uno individual y
peculiar de cada pueblo, otro general, fundado en la natura-
leza comun de la humanidad. Ambos elementos son re-
conocidos cientítlcamente por la historia y la tllosona del
derecho. Entre los autores que se han ocupado de profundi-
<:ar la naturaleza 'del derecho, muchos lo han considerado
como una idea absoluta, sin cuidarse de las formas que re-
viste en su aplicacion real y de la influencia de dichas formas.
Los mismos que han tomado.la realidad del derecho como
objeto de sus trabajOS, reconocen uno solo de estos dos ele-
mentos y son conducidos 'á puntos de vista exclusivos é in
completos. ASí,los unos miran el contenido del derecho como
cosa indiferente y accidental, y se contentan con hacer cons-
tar los hechos; los otros establecen por cima del derecho po-
sitivo un derecho absoluto y normal que todos los pueblos
podrian adoptar, sustituyéndolo al suyo propio. Estos redu-
cen el derecho á una abstraccion sin vida; aquéllos descono-
cen la dignidad de su vocacion. ' Este doble escollo se evita
asignando al derecho un fin general, que cada pueblo está
llamado á realizar históricamente. Si los debates animados á
que ha dado motivo esta discusion, han puesto en claro la
verdad, ha solido acontecer tanibien, que se ha sacrificado
uno de los elementos en el calor de la polémica. No puede
negarse que un estudio dirigido en apariencia á los detalles,
puede poner de manifiesto el conjunto y el sentido más ele-
vado de las instituciones del derecho , de la misma suerte
,

-que una investigacion general puede estar animada por el

estudio de la vida histórica de los pueblos. Si, dejando á un
lado el espíritu de partido, cosa vana y perecedera, exami-
namos la marc~a científica de nuestro tiempo, reconocere-
mos con satisfaccion que las opíniones contrarías' tienden á
aprOXimarse, y que estamos realmente en camino de pro-
greso.
El fin general del derecho se desprende de la ley moral
del hombre, bajo el punto de vista cristiano. El Cristianismo,
no eXI:ste solamente como regla de nuestras acciones, sino
·que ha moditlcado la humanidad y se encuentra en elt'olldo
de Iluestras ideas, áun de aquellas que parecen SerIe mCts
 - 5~ -
cxtl'UilUS y hQstilcs. Reconoce¡' este fin gf3neral del derecho.
no es sacar'lo de s u centro ni despojarlo de s u independencia.
pues el derecho es, en efecto, un elemento particular qu e con-
currc al fin comun, y, referirlo á la univcl'salida(1 de las co-
sas es sola mente considerarlo baj o un pLlIltO de vista m(,s
ele,:ado. Es in útil ailadir á este fin, Cjue cs el pI'opio del dc-
rechO, otro, del todo diferente, con el nombre de bien público,.
colocando aSi, al Iado de un p¡'incipio de moral, un principio
de economia polltica. Tratarido ésta de ex tender nuestro im-
perio sobre la naturaleza ex(cri or, ha ele s ~r s u resultado la
multiplicacion Y ennoblecimiento d e los medios que condu-
cen .a l cumplimiento del elestilli moral del hombre; pero tal
mision .no constituye un fin nuevo.
Considerando bajo este punto de vi sta la creacion del de-
recho en los diferentes pueblos , se ve, frecuentemente, que
los dos elementos no difieren en nada , y que obl'an como dos·
fu erzas idénticas. Algunas ve.ces, aparecen opuestas la una (,
la otra,' se combaten y se lim itan mútuamente, para reunirse·
despues en una unidad superiol'. En medio d esta oposicio'l ,.
se manifiesta el elemento especial ó nacional, y todas lns
consecuencias lógicas que ·dE' él se derivan, nos aparecen
como la letra del derecho (jus strictum, ratio jur is) (a) . En
dicho punto muéstrase el derecho limitado y restringido; pero
tiene la fa cultad ele engrandecerse, adoptando los principios
generales conformes :i su naturaleza.
De otro lado y sobl'e todo, allí clonde más.resalta la natura-o
Jeza moral del der'echo, nos aparece el elemento general bajo
diferrntes aspectos . As!, la dignidad m oral y la libertad co-
mU I1!Os (, todos los hombr'es, el desenvolvimiento de esta li-
bertad p OI' las instituciones del derecho, todas las consecuen-
cias prácticas que se derivan ele dichas instituciones, y lo que

(a) Cito aquí las expres iones técnicas ele los romanos. no como cx-
posicion histórica ele s us ideas en este respecto, s ino con el fi n de Incer
resaltar mejol' es tos principios generales, rcfidéndolos á eXpl'CSllllleS
Ucnicas bien conocida3. Mos traré, § 22, cómo se relac ionan <3~ tos prin-
cipios, con las ideas adoptadas por los romanos, sobf'Q e l Ol"{gen dlJl de-
recho. Hé a(Iu[ un texto que pone de manifies to s us conseeuencias ló-
gieas. 1" 51, § 2, ar.l. L. Aquil . (IX, 2): I\Iulta autcm jnri civili, confJ'([
ra ~ionem disputan(U, pro lltilitatc commuui recep ta e~ $c.

~
;
,
 - ·53 -
los au toras modernos llama n la naturalc:;a de las cr)sa.3
«(l'quitas 6 nat¡¿l'alis ratio), son 'Otras tantas manifestado-
nes inmediatas Y directas dcl elemento general. Apar éccnos
tambien indirectamente: L ·, en lo respectivo á la moral
fuera del dominio del derecho (boni mores) y, desde Cons-
tantino, en lo que se refiere á los principios de la Iglesia;
2:, en lo tocante al interés del Estado (publica ¡¿tilitas,
q¡¿od r eipubliclE interest); 3.·, en las precauciones natu-
rales tomadas en interés de los par ticulares (ratio ¡¿ti lita-
tis), por ejemplo, las garantías dada.s al comercio, la pro\ec-
cion conc ~dida contra ciertos perJUIcIOs á cler·tas clases, á las
mujeres y á los menores. Segun este exám en pueden estable-
cerse las clasificaciones siguientes: el derecho es pLlI'O y
sin mezcla de Otl'O elemento (strictum jU8, a'quitas), ó se
combin a con otros principios extraüos á su dominio, pero
que concurren al m ismo fin (boni mores y todas las clases
de la utilitas). . .
Una vez reconocidos los dos elem entos del derecho posi-
tivo, el elem ento general y el individual, se a bre un
nuevo h orizonte para la legislacion. En efecto, como los
progresos del derecho se verifican conform e á la accion re-
cíproca de estos dos elementos, debe el legislador tener siem-
pre ante s u vista el fin general y dirigil'se á él constantemen-
te, sin poner obstácul o por esto á la energía de la vida indi-
vidual. En tal camin o se presentan muchas lagunas que lle-
nar, y much os obstáculos que destruir; pero la autoridad le-
gislativa presta el más eficaz auxilio á la accion insensi ble del
espíritu pop ular. Hay que .cuidar mucho, sin embargo, de po-
nel'se en guardia contra los puntos de vista exclusivos y ar-
bitrarios que ahogarian la vida y el progreso del derecho.
Sobre todo; es indispensable que ellegislador .se in$pire en la
hbertad verdadera, que es precisamente lo que falta á los que
tienen siempre en los lábios el nombre de libertad.

§ X VI. - Derecho absoluto. _ Derecho supletorio. - Der echo

normal.- Der echo anormal.

Los elementos constit utivos del derecho objetivo IIOS pro-

S(' ntan un contraste que dobe ser estudiado aquí , ú causa dé!
las 1lIIIrl l' J'OSflS innu cncias que ejerce sobré! las materias de
fin ,: voy (l OC IIIXtrlue.
 - 54-
Considcra ndo la relacion que existe entre las reglas de de-
recho y las relaciones jurldicasque aquellas dominan (§ 5), se
nota en estas reglas un doble caricter . Unas mandan de una .
manera necesaria é invariable, s in dejar espacio algu no para .
la voluntad indi vidual: á tales reglas las llamo absolutas 6
imperati vas. Su car:lcter de necesidad puede referirse al 0 1'-'
ganismo del derecho, :l los in tereses politicos 6, en fin , á
la moral (§ 5). Otras, por el contrario, deja n campo libre
á la voluntad individual, y solo cuando ésta ha descuidado
manifestarse es cuando se presenta la regla para determina r
la relacion de derecho. A dichas reglas, destinadas :l s uplir la
expresion incompleta de las voluntades individuales, las ll a-
mo derecho supletorio. Esta dislincion ha sido formalmente
reconocida por los jurisconsultos romanos; así, para desig-
nar las reglas de la primera clase, emplean ordinariamente
las sigu ientes expresiones: j 11S publicum (a),jus (b), jus com-·
mune (e), juris forma (d); y frecuentemente ta mbien indican
el motivo de estas reglas absolu.tas por el in terés del Es-
tado (e) y las buenas costumbres (f). En cuanto á las reglas .,I
de la segunda clase, cuya naturaleza se determin a por su
oposicion :l las de la primera, no son designadas con térmi-
nos tan precisos (g) . Los autores m odernos reproducen la
misma idea, cuando dicen que la ley manda, prohibe ó per-
mite (h); pero se equivocan empleando estas clasificaciones

(a) L. 38 de [",etis (u, 14), L. 20 p" . de reli.Q. (XI, 7), L. 42, de op..
(L. xxxv nr, I), L. 45, § 1, de R. J. (L. 17).
(b) L. 12, § I de peetis doc. (XXIII, 4), L. 27 de R. J . (L. !7), etc.
(e) L. 7, § 16 de pactis (u, 14). .
(d) L. 42 de pactis (n, 14), L. H4, § 7 de l eg. (1, 3D) L. 49, § 2 de
fide) . (x L. VI, 1) . .
(e) L. 27, § 4, L. 7, § !4 de pactis (n, 14). pública causa ,.ex pn-
blica. '
(f) ConsuUatin, Si 4 p assim.
1 (g) l /<1x f amiliares, privata , ad voluntatem spectaus. L. 7, § U .
,;.; 2;, § 4. de p~t .. (n, 14), L .. i 2, § I dq jJactis do~. (""Ir!, 4), L. 27
. J. (~. 17) . T rataré en el cap. IV dJ la diferenCia que ex is te entl'o
dos especies de reglas ue derecho.
(h) Ol1¿r:k 1, § 14.-Loque ha da.do lugar á es ta divisioll 09 In L. 7
(ll? Leg. (I, 3), donde se encuentra sin embargo nn liIicmlu'o do 1lI:\¡¡.'
i
-\,,
 ,,010 para las leyes, puesto que ellas existen igualmcntl' pant
el derechó consuetudinario. Además, la dh tincion entre leyes
imperativas Y prohibitivas se establece, segun qtíe esafirm ati-
va ó negativa la forma empleada por el legislador, circunstan-
cia indiferente en si misma y que no puede fu ndar una cla-
sificacion; fi nalmente, no es exacto decir que la ley permite,
pues solo suple una volun tad incompleta, y este permiso podria
referirse exclusivamente á una prohibicion anterior, qúe la ley
levantase Ó Testringiese en pa rte. Se colocan de ordinari o
en esta tercera clase, l a ~ leyes que permiten cier tas cosas á
determinadas personas Y qu e, por consiguiente, destruyen
una incapacidad.
Entre las expresiones técnicas antr.s mencionadas, hay
una que merece un exámen particular, á causa de los nume-
rosos errores á que sus significaciones diferentes han dado
lugar : la de jus publícum. Publicum, es, en gener al, sinó-
nimo depopul!cum, lo que se refi er e al pueblo. P opulus pue-
de designa'r el p op ulus " oman us, en cuyo sentido se usa con
frecuencia, ó el populus de una ciudad determinada (a). P u-
blieum, puede r eferirse al p opulus, tomado en su conjunto:
ej, ' ager p ublieus, bonorum publicatio, etc., ó á todos los
miembros del pueblo considerados aisladam ente, por ejem-
plo, las r es pub l i cce de que han hecho uso (b) todos los pue-
blos. En cuanto á la expresionjus publicum, puede designar
relaciones m uy diferentes respecto al j us populus : AsI, publi-
eum jus , parece designar el derecho público, es decir, las l'e- '
glas de derecho que tienen al pueblo por objeto, (§ 9, a,) las
r eglas de derecho en general (el derecho objetivo) que tienen
su orIgen en el consentimiento del pueblo (§ 7, 8) (e); y, por
últ.imo, las reglas de derecho privado, en las cuales tiene un

«Legis virtns est i1nperace, vita1·e, pennitm'e, pemú·e.» Pero en es tú

pasaj e el juriscons ulto h a qu erido sim plemente intlicar los pl'incipaleb
efectos dd la ley y no establecer lag bases de una clas i{jcacion.
(a) L. 15 de verborllm significatione, L. 16, coa ., L. 9 tic ustll'pacion
(X Ll, 3.) L 5 p r o de divo rer. (1, 8), L. 7, § 5 . L. 14, pro L. 30, § 1, L. O:;,
§ 1 de adl[. rer. d om o (X LI, 1), L. 6.
(b) 1'1'. L. 72, § 1, de cont. emp . (XV fII, [), L. 4r" pI'. de \lS ll l'l>H,'i <l"
(XLI, 3.)
(,,) L. 8 de tul. (XX VI, ¡), L. 77, § 3 do "ond . (X XX\' , ¡), L. ll ';, .'i I
eJ e R . ./. (L. (7), L. 8. 14. C. ,lo .)wlmis (1, O).
 - 56 -
i.. I," ·('5 el puebl o (,,,,bUce intcT'cst, p ubl ica utilita s), y que no
p,)(h'iall se,· s ust.it uidas por las volunt.ades in dividuales, 6, en
011 '0."; términos, las reglas absolutas (nota a). No sola mentp. se
,-,plica la frase jus publieum á las reglas del derecho (derecho
ol;jetivo), si no tambien á los derech os de los particulares (al
d,)recho s ubjetivo). Así, se llama j us publicum, al derecllO
d.' todos al uso de ¡os r ios y de las calles (a), y p ubli- ", '
1
ca jura, á los derechos particulares de los senadores, como
miembros del Senado, y a l de los ciudadanos, como miem-
bl'OS de la Asamblea del pueblo (b). La a nalogía que pl'esen-
tan las diversas acepc iones de esta palabra, las ha hecho con-
;ündir á menudo dando lugar á geaves errores (e). .
Las reglas del derecllO, difi eren ta mbien por la naturaleza
·: 1" su orígen, puesto que ellas pueden nacer del derecho pro-
piamente dic ho (jtis 6 eequitas), ó tener un origen extraflO á él.
(} 15) . Estos elementos extraflOs que se introducen en el dere-
cho, alteran la pureza de s us principios, y van, por lo m ismo,
CONtra rationem jU7'is (eij. lIé aquí por qué los denomino
derecho anormal.
Los rom anos, lo llamaban j us singula7'e, y le daban por
base una utilitas 6 una n eeéssitas diferente del del'echo (e) .

(a) L. 1, § 16, 17, L. 3, § 4, L. 4 d o O. n. n. (XXXIX, 1), L. 40, ad

I, ·,!. Jul. ele a<lltU. (XLV]]], 5).
l/,) L. 5, § 2, d. 6 de cap . núm (IV, 5).
,e) Esto ha aco ntecido á Bucliardi en su obra t itulada: Grun:::'lge
'les Rechtssystems eler lló mer au.s ihren Beg!'iffen von óffentlichem
wul Privatrecht entwickelt. (Principios del sislema del derecho de los
romanos , desenvuelto deslio sus ideas del del'echo) .Bom 1822. Consi-
dera el derecho de las personas como perteneciente al jus pztblic-w n;
el Llcl'echo de las cosas al j us privatum, y la:, acciones como perte-
nocientes al uno y al otro. E.stos principios me parecen erróneos; pero
la saguC!idad con que BUl'chal'di las desenvuelve, dá un gran yalor a
:~u ohl'a. ..
(el) L. 14, 15, 16 d e lego (1.,3), L. 141, pro de R . J. (L. 17). Es tos son
en ,·1 fondo los principios expuestos por Tbibau t Ver s llche (Ensayos),
13.
11, ~..; . •
(t') L. 16 de lego (1,3) «Jus s ingulare est <¡uoa contra tenorcm ratio-
~n l .') IH"Optel' aliq.uam utilitatem auctoritate , cons titucntillm intl'oclucturu
»:':'l t. » La cxpl'es ion j a.s sing u,lare , se"encuentra tambicn L. 23, § 3 de
fi,l. liJ¡ o (X L, "), L. 23, § r, L. 44, § 1 de ati<¡. poss . (XL U, 2). L. 4·[,
}.) :~ du II :S U1'p. (XL1, :1), L, 15 dú reb cl'et.L (XlI , 1). ( Sin g" lIb l'Ü\ (jll o )d :llll
J"L:cu pla). L a ~(,t ititafj (v . § 15) s e presenta ta mb ioD cowo moÜ Yo Jel
 - 57 -
Al derecho que tiene su orIgen en el domini o propio del dnJ'''-
cho le llamo derecho normal. Los romanos no le dan or'di-
narlamente ninguri nombre particular; sin em bargo, algunas
veces, lo lIamanjus co mmune (a), La expresion que ellos em-
plean mas a menudo, con ocasion del jU8 sin gulare, es la de
privilegium. De esta manera, existen privilegios para los tes-
tamentos militares (b), para ciertas clases de personas exen-
tas de tutela (e), para diversos acreedores favorecidos en caso
de concurso (d), por ejemplo, el fisco, I~s menores, las mujB-
res casadas que reclamen su dote, etc., es decir, los acreedo-
res cuya mayor parte han obtenido el favor, aún mas grande,
de una prenda tacita (e) . En todos estos casos, el privilegium
tiene el sentido de j us singulare.
Profundizando el caracter del jll,8 singulare, aparece que
es un derecho puramente positivo, qu ~ casi siempre ha
sido creado por la voluntad del legislador (f); sin em :),,<;o,
algunas veces se refiere á antiguas costumbres naCiOI1B.les,

j " s sing"lm'e, L. 44, § 1 de ad([. p o, s ., L. 2, § 18 pI'. emt. (XLI, 4).-

Ncessitas (¡ue, en el fendo, no difiere de la ~, tilitas, s e lee en la L, 62
de R. J. (L. i7).-El jus singulw'e se dice algunas v eces benig·" e ,.e-
cept·u m . L. 34, pI'. mandati (XVII, 1), emp. Brissonius V. benigne et be-
n ignus."'-En muchos otros textos, este der echo sing ular puramenta
positivo, se llama j'u,s constitutuJn, sin 'ninguna relacion a las constitu-
ciones imperiales ,- L. 25 de clon inter. t'. el u x orem (XXIV, 1), L. 1,
' ·er . amo (XXV, 2). L, 20, § 3 de stalu ¡tb. (XL, 7), d, 9, pr. , ~ -1 de
cond. (XXXV, 1). Aleiali parel'g., VII, 26; (alg unas veces tam bion jus
constit,d u m designa las constituciones imperales). L. 1, § 2, qum sent.
(XLIX, 8). El sentido de es ta expresion es dudoso en los Frag. , Vat.,
3278 y L. 22, de usuris (IV, 32). Al derecho singular (jus conslitu-
. tlt",) se opone eljus vulgatum L. 32 § 24 de clono intm'. v. et ux .
(XVIV, 1). "
(a) L. 15 de vulg: (XXVIII, 6). ..
(&) L. 15 de ,vulg. (XXVII, 1), L. 40 de admin. (XXVI, 7).
(e) L. 37, §2 da escus (XXVII, 1), F. V. § 152. Pero esta expl'esislI se
éJWlWntran rara vez. .
(,¡) V. el til. dereb, auct. judo (XLII, 5), Y sobro todo, L. ZI, § 2, 3,
L. ;!~, uonde Son llamados l.l1• i vilegim'ii.
. . (e) La oxpresion de hipotecas t an frecuentemcnte omplu:tcia en 10:;
tH:r lJ pO~ modernos, no fué conocida de los rom ano::; .
(r) Aucloritatecenstita.entiu", . V. n.K .
 - 58-
j
Y enton ~s es indder.ninado su ol'ígen, por ejemplo, la prolIi-
hicioll de las donaciones entre esposos, que obed,)cc Ú c::msi-
deraciones morales y no á un principio de derecho (a). El de-
recho normal es dI derecho anormal como la excepcion es ú
la regla; pero esta relacion puramente lógica no atarlO Ú la
esencia de las cosas. El derecho anormal, y esta es una con-
secuencia de su excepcional carácter, nos a parece como res-
tringido á ciertas clases de personas, de cosas ó de negocios.
Pero dicha relacion es indetermi na la, pues estas clases no
presentan ninguna idea fija ; as! el derecho sobre la venta sólo
se aplica á los vendedores y á los compradores. Ade-
más, la relacion es excepcional y seria un error, tomarla
como el signo distintivo del jus sill llularc; y en efecto, si
esta proposicion .fuese verdadera, podria convertirse en la re-
cíproca, y decir que todo derech o que concierne á una cierta
clase de personas ó d e cosas. es un jus sin!lulare, lo que no
podria admitirse. As!, la usucapion de tres a ilos, restringida
por Justinlano á las cosas muebles, no es, en manera alguna,
U!l j us sinll ltlare; el privilegio concedido al pupilo por la
actio ü¡(elre, es un jus sinllulare, y no lo es su in capacidad;
el Senado-consulto Veleyano, es unJus si nllulare de la muj er',
y no lo es su excl usiva facultad de contraer matrimonio con
el hombl'e. La limitacion del derecho á una cierta clase de
pel'SOllaS, no es, plles, lo que constituye un jllS sinllulare.
Cuando se establece unjus sinllulare para una cieria clase
de perso nas, no se trata entonces, como en el derecho nor-
mal (re quita.s), de establecer un" regla comun á todos los in-
tereses, sino- en virtud de un principio de utilidad extrailo al
derecllO-de constituir para esta clas3 una yen taja ó un per-
juicio. En el primer caso, el nüs frecuente, el jus sinllulure
se llama tambien bwe/i cium (b) . Como ejemplos del segundo
caso, se pueden citar las prescripciones del deI'echo romano
nuevo relativas á los herejes y á los judlos.
P.:>r lo que precede se vé que elJ us singulare tiene un ca-
l'ácter general y no histórico). Sin embargo, puede llegar á
revestir este último, s i aquel principio, extrailo al dere-
cho, acaba por asi milársele, resultando que lo que antes

(,<) L. '1 do don. int. v. el u . ". (xxiv, ¡ ).

(1,) f' Jl' ej. L. i. §2 aa munic (L . 1).

...,
 - rJ9 -
era tdilitas se convierte en ratio juris por el trasClII'S0 del
tiempo. Esto se verificó, sin duda, respecto de los modos de
adquirir por medio de personas libres, como respecto á los
singularia del préstamo (a).
Lo que lia producido la confusion en esta materia, es que
se ha confundido el jus singulare con lo que se llama hoy
privilegio, es decir, la exencion de las reglas del derecho
concedida por el poder supremo del Estado á ciertas perso-
nas. Para excIarecer este asunto es preciso exa;ninar las co-
sas en sí mismas independientemente de la fraseologia (b).
Dichas exenciones individuales, en general, no forman parte
del derecho comun, Y difieren esencialmente deljus singula-
re, si bien son como las excepciones á la regla, y se estable-
cen por la autoridad legislativa; pero esta última semejanza
es puramente accidental, pues los privilegios resultan algu-
nas veces de los contratos.
Paso al exámen de la fraseología. En los primeros tiem-
pos de la antigüedad, las excepciones se llamaban efecti va-
mente privilegia (e). En las fuentes d.el derecho qu e posee-
mos, primlegium significa ordinariamente el ius stngulare,
y se encuentra, como he dicho, en multitud de textos. En
cuanto á las excepciones individuales, rara vez hacen de ellas
menclon las fuentes del derecho, y entonces, eriJugar de em-
plear una expresion técnica las designan por una circunlo-
cucion (d), ó bien por estas palabras : p ersa/tales constitu-
tiones, privafa privilelgia (e) .

(a) L. i, e, de adq. pass. (VII, 42), L.53 de adq. r eJ'. dom o (XLI, 1)
L. 15 de r eb. ered. (XI!, 1).
(b) Volveré á ocuparme de estos der echos en sí mismos cuando
trate de las leyes.
(e) Asl en muchos pasaj es de Ciceron (Ernesti v. pJ'ivilegimn) .
Geho X, ~O'. v . Dirksen Ci1)ilistische Abhandlungen, (Ens:'!.yos de'
derecho elvlI) tomo 1, p. 246 Y siguientes .
(el) L. 3 inf. C. de lego (l. 14), Const o Summa , § 4.
(e) L. 1. § 2 de eonst. princ. (1. 4), L. 4 C. Lh. de itill. 111<""
(x v, 3), ef. :\\ 24. .
 •

•
CAPITULO IIL

FUENTES DEL DERECHO RO~!A.NO ACTUAL.

§ XVII. - A . L ey es.

Aplicando al derecho romano actual, que es el objeto di-

reeto de esta obra (§ 1-3), lo que he di cho (§ 4, 16) sobre los
oríg~n es del derecho en general, voy á determinar qué puesto "'.'
"
oc upan, entre las fu entes del derecho romano actual, la le-
gislacion, el derécho consuetudinario y el derecho científico.
Como legislacion se presentan desde luego las cuatro par-
tes componentes del derecho justiniáneo, conocidas con el
nombre de co/pus j ur is, es decil', las Instituciones, el Diges-
...'"
to, el Código y las diversas Novelas posteriores á las tres re-
copilaciones primeras (eí); pero en los l1mites y bajo la forma
que les ha dado la escuela de Bolonia. En efecto, baj o esta
fo rma, el derecho romano ha llegado á ser derecho comun
f" n Europa, y, cuando cuatro siglos más tard e viniera n suce-
s ivamente á a fl adlrsele otras fuentes, el corpus juris de la
escuela de Bolonia habia sido tan universalmente aceptado,
se habia afi rmado tanto su autoridad como base de la prác-
',.
tica, que los nuevos descubrimientos permanecieron en el

(a) La his toria y la literatura de esl?s fuentes pertenecen á la hi3-

10l~j:t uel derecho propiamen te dicho; trato aqui solamente de lo qu ~
IH1()ue cowlidorarse como derocho todavía en vigor.
 - 61 -
dominio de la ciencia y solo si rvicron á la teoría del dr.··
rcc ho. t· t"
Por este mismo motivo estuvo el del'echo un eJus 11 1I~l -
neo excluirlo de la prúctica, exclusion que jam(ls ha s id o
puesta en duda. Seria ilTacional no aplicar á las fuentes mi."_
mas del derecho justinianeo las consecuencias de este pr'J{J-
cipio. Así deben excluirse de la práctica los textos griegos
del Dio-esto á los cuales la escuela de BOlonia ha sustituido
una tr~duc~ion latina, las restituciones poco numerosas del
Dio-esto y las más importantes y frecuentes del Cód igo. ASí
ta~bien , aun en tre las tres recopilaciones de Novelas que po-
seemos actualmente (a), no hemos de aceptar más que el
A uff¡enücum, segun el cual se ha hech o el extracto de la es-
cuela de Bolonia, conocido con el nombre de VuliJata (b)·
Como consecuencia inversa del mismo principio, es preci-
so admitir las adiciones hechas al Código por la escuela ,tu
BOlonia, es decir, las Authenticas de los emperadores Fede-
rico 1 y Federico JI, y las mucho nüs numerosas de Ir"iJl! -
fio (e) .
Es esta una elecciol1 de fuentes que se limita ú la infl u.';;-
cia directa de la escuela de Bolonia, en la cual no debe /) ' 1-;-
curse un cuerpo de doctrinas exclusivas, trabajo que no !la
sido nunca realizado ni entraba en su espíritu (el ). En cuall !')

(a) Recopilacion di; las 168, N. Juliano et libe" Altthenticor",n. Bie-

ner Geschichte ele,· Novellen Justinians. (Historia de las Novelas U<l
Justiniano). Berlin, 1824.
(b) Biene,:, ps.258, 259. Aunque disputado por un peelueño numero
de jurisconsultos (Miihlenbr"ch, 1, § 18) este punto no podria ser c!t;- .
d?so, pues, abanciOl~ando el principío, se cae on una ar!>itl'al'ieJad
sm limites.
(e) Savigny, !listoria ' del derecho ,-omano en la E ela<l-HcrUa /U.
§ 195, 196.- No hay contradiccion alguna en que yo niegue a'Iu! la au-
to~,da d y más abajo se la reconozca á las Authenticas de [mel·io pOI'
mas que es tas no sean más que simples glosas destinadas á mostl'31'
la concordancia entre el Código y las Novelas. No se admitian las
Authen tic~ s sino como extractos del texto <¡uo servía ¡lOra I:,ci lita¡'
las mvestLgaelOneS y las citas, y seria uesconocer la auloritlarl '{UO : -: l~
les conce,le "ponerlas al texto de las Novelas.
h' (d) Se ha .r~l'eton.(li{~o, por' el 'conh'Ell'io, <[ne homo :.: ndopt.;·lIbl, rll:l',
ten C{lIU el CO I pU .i .IUl'1 11.)ao.o por 10.'3 glol'adOl'OS, la p t'adl '.':I tlL'l d,) ..
 - 6',.,..-
"
,1.la cl'ltica de los texto", aunque los glosadores hayan reuni-
do sus CSfllCl'Z<JS sobre este punto, nunca nos han dado un
texto incontestable al cual se le haya podido atribuir una.
autoddad absoluta (aj,
Más importancia tiene el determinar en las fuentes mis-
mas, generalmente reconocidas, materias que estan aún
en vigor. Sin hablar del derecho público que no tiene aplica-
cion en nuestros dias (§ 1), muchas materias del derecho pri-
vado estan enteramente abandonadas en la práctica moder-
na, por ejemplo, todo lo que se refiere á la esclavitud, al ca ·
10nato, á la estipulacion. Esta exclusion que no debe atri-
buirse á la escuela de Bolonia, pues ha sido producida po!'
la infiuencia que el derecho consuetudinario y la ciencia
ej ercen sobre la legislacion, no ha sido tampoco pronuncia-
da de una vez y por un consentimiento unánime, sino paula- •
tinam ente, por obra de la crítica cientifica en los tiempos mo-
dernos que ha ido rechazando las falsas aplicaciones del de-
recho romano, otras veces intentada por los glosadores muy
dados á desconocer sus límites naturales, como se ve en los
esfuerzos que hicieron en tiempo de Federico 1 para dar á la .
autoridad imperial una base más sólida apoyándola sobre
este derecho.
Lo que acabo de decir sobre la autoridad legislativa del
derecho romano, ha encontrado impugnadores; así, se ha
sostenido que las partes del corpus juris no glosadas, es de-
cir, los textos restituidos, debian ser igualmente admisibles
en la práctica . Aunque rechazada como un error evidente por
la m ayor parte de los autores que han escrito sobre la teoría ..:
y la práctica del derecho (b), esta opinion ha tenido, sin

recho italiano expuesta en sus obras. (Seiden st/;,cker Juristische

Fragmente, (Trozos de fragmentos jurldicos) Th. 2, p. 188-194). Esta
opinion no puede ser admitida, pues los glosadores eran intérprete,:;
f
que no se proponian exponer la practica, sino reformarla. Sa vigny,
Historia del derecho 1'omano en la Edad-Media, cap. XLL-Tienc.
sin emhargo, un lado verdadero, y es que las doctrinas dd los glosa-
dores han ejercido una influencia notable en la practica del d e l'~c lw
romano en Alemania.
(a l Savigny, § 175, 176. '
(1,) LautiJrbach, § V. N. 0,7. Eckhard, Húrmeneut. § -282, Bl'uunquell,
 - 63 -
embargo, sus partidarios. Algunos han llegado hasta á dar-
fücl'za de ley á las Novelas del emperador Leon VI «(!),
sin considerar que, al principio del siglo XVI, el dominio de los
em peradores griegos en Italia habia cesado hacia ya largo
tiempo, Y que desde entonces falta toda via de comunicacioll
semejante á la que hizo llegar hasta nosotros la legislacion
de Justiniano. Otros admiten los textos restituidos del dere-
cho de Justiniano, Ó al menos algunos de ellos, ó consideran
su autoridad como asunto de controversia (b). Esta opinion
tiene m{ts apar-iencia de verdad. Podl'Ía, en efecto, pretender-
se que si se reconoce fuerza de ley á !as. ediciones glosadas,
y éstas han sido abandonadas y sustitUidas por otras, pOl'
ejemplo, la de Godofredo, se debia conceder al texto de las
últimas la misma autoridad. Pero la cuestion no ha vers~do
nunca sobre estas circunstancias exteriores y accidentales,
pues la (¡leccion de los textos habia sido hecha y reconocida
su exclusiva autoridad mucho antes del descubrimiento de
la imprenta y mucho antes de que se hubiera tratado de es-
coger entre las ediciones. Cabe, no obstante, sostener, que
el siglo XVI, época de la mayor parte de las restituciones, era
tan apto como los siglos precedentes para aceptar nuevos
textos, y tenia ignal capacidad para darles fnerza de ley. Pero
el reconocimiento de un texto como ley, es un hecho que obe-
dece siempre á poderosos motivos y no se verifica oculta-

Hist. j. n, 9, § 22. Zepernich á continuacion de Beck, de NovelIís

Leonis. Hal. 1779, p. 55.2 Y sig: Gluck, 1, § 53, 56. Weber, Versucha
über das Civilrecht. (Ensayos sobre el derecho civil) p. 47, 49.
(a) Beck, de Novellis Leonis. ed. Zepernick, Hal. 1779. .
(b) Beck, 1. e., § 48. Mühlembruch, 1, § 18. Dabelow Handbuch des
Paudectenrechts, (Manual de derecho de Pandect.s). Th. 1, Si 50.
Hal., 1816. Este último pretende que antes se rechazaban en la práctica
todos los textos no glosados; que despues del abandono de las edicio-
nes glosa~a.s se ha continuado rechazando las Novelas sin glosas,.pero
se ha admltldo la autoridad de .otros textos· no glosados (páginas 100,
200); des pues añade: «En cuanto á las leges restitutlE no' tienen ellas
autoridad alguna. (pag. 201).» No distingue agui el auto!' el uso de los
tl~m'p0s antiguos del de 103 tiempos modernos. Esta opinion ticno du
or'lglJlal (Lue los textos restituidos se diferencia de los tuxtos 110 gltJ-
~a~o.~: y hay entre ostos tex.to:3 la misma. tlivel'goncia fIno Clltl'lJ ol
lJz(Jesto y l:l ~~ ]>w¡,dectas.
 - 64-
monle ~ in o (, la luz del dia y C011 toda publicida l· y 0 '\ por'
, . ' . • J .;),
('jtlmpl o, hubiera el Dl(lPs to permaneCido incompleto y no se
hubiera descubIerto el Inforüatum, no por eso se huhiera de-
jado de darle fuerza legal; asi como, no existiendo moti v
"am sancionar los textos aislados, restituidos en el siglo x~~
euyas disposicion es equivocas debian ser rechazadas, á na:
die se le ha ocurrido pedir su reconocimiento. Falta solamen-
te saber s i algunos ele estos textos deberian por su mérito
particular obtene!' fuerza de ley, cuestion que se ha suscitaelo
respecto á la L . 4 del Código, de in jus vocando. Esta ley,
l'estituicla por Cuyacio, hiere de caducidad toda demanda que,
pendiente ante un tribunal, es llevada ante otros j Lleces y ha
sido citada en un juicio de un lt'ibunal del Imperio como sir-
viendo de base ú una pena conminatoria (a); pero s i su
aplicacion no fuera error de un tribunal, que no tenia el
privilegio de la in falibilidad (b), serta preciso reconocer que
los jueces imperiales alegaron voluntariamente dicha ley con

(a) Se encuentra un ejemplo en una decision de la Cámara imperial,

Cecha 23 de Diciembre de 1615, en el negocio Wal,leck V. Paderborn 'Y
consortes, respecto al condado ue Piermant. Este uocumento se ha in··
sertado int.egro en C. MaltriUltse de judwio {¿¡¡lieo. § 14 (I(ilo.... 1666 ,
y en s us ,lisertaciones y opusculos . A,-uent. 1724,4, p. 337). En él se
tee: «Os citámos para oiros condenar, como castigo de vuestra des -
ohediencja á la pena pronunciada por la L. última, § ult., Co{l. ele iJtju~
vocando.» Varios autores parecen creer que la Cámara imp'3l'ial ha dado
una multitud de deciSIOnes semejantes ; por ej. : Audler, jurispl·ud.
qua pnbl. qua privata. Solisbaci, 1672, 4, p . 436. P"Uer de pNEDcntio-
ne, § 19, 90, 135. Pero de hecho la decision de 1650 es la tihica de esto
género.
(b) Tent.do estaria á creerlo á la manera de UCfenbach, que se
expresa del modo s iguhmte, de concilio áulico, c. 12, p . 155: «Addi-
t ur intel'dum citatio ad videndum se incidisse in pronm, L. tilt. C. de
in j. voc .. . Et quamvis qnocllJi:uwi hactenltS observal'Zm,t, prredicta
lega ult. non authc ntlca sed á Cujacio res tiluta , consequenter spuria
sit. et hne adeo secura Cl1lÚ Ula neutiquam navigarr vidcatur. hac ta-
men non ob s t..:~n1e Dn. ah Andler quotidianam prredictre, lego tUt .. pl'a-
xi n p.onflrmat, etc.» La sola prueba que se da d" olto es la decision
¡le i Q~O (nota k). Se puede admitir con Da helow (nota i) , f[l10 el liSO dI}
la.~ ed iciones mas completas ha dado l.ug-ar á este género de error antas
impns ilJle: pero esto no funda ning'uJ'I:\ práctica judicial cons tan te , Y
por cons iguiente, ningun derecho eomun .
 - G5-
d objeto de aumentar el brillo de su jurisdiccion suprema;
pero nunca que este principio haya pasado al derecho comun
de Alemania, Se ha dicho, y esto es completamente falso, que
el Tribunal Supremo palatino habia aplicado la L. 12, C. de
(edificiis privatis (VIII, 10), mientras que los motivos de su
juicio niegan formalmente la autoridad de la cita'la ley (a),
Aunque, por las ralones que acabo de exponer, los texto ,~
restituidos no tienen autoridad legislativa, no por eso deh:)
desconocerse su autoridad científica; y adviértase que la cie:: ·
cia tiene tambien su influencia sobre 1:1 práctica del derecho;
de igual manera los textos sobre materias caidas en desus'),
como la esclavitud, por ejemplo, y las fuentes del der echo
antejustinianeo entran en el dominio de la ciencia . Los textos
re~tituidos, sin embargo, por'la naturaleza mis ma ele SLl ob·
jeto, ocupan en ella un lugar muy secundario, porque, mied'
tras que Gayo y U1piano esclarecen ciertas pa rtes del Digesto
que sin sus observaciones hubieran permanecido oscuras,
los textos restituielos contienen, por el contrario, algunos
cambios legislativos sin dar ninguna luz sobre el resto del
derecho, y la sola cuestion que originan es la de saber si s :)
deben ó no adoptar en la pt'áctica las innovaciones particu·
lares que contienen; por ejemplo: con motivo ele la L. 22,
e, de [ide instrumentorum, si el que es parte en un litigio
puede ó no pedir que un tercero le comunique sus títulos, Ó
con motivo ele las novelas 121 y 138, ele qué manera eleben ser
calculados los intereses que exceden elel eloble elel capital.
Sucede tambien que una cuestion ele derecho respecto á la
n~. _ _ __ . _ _ _ _ .

(a) J. W. Texto!', Decisiones electorales Palatinffi. Fl'anc. 1693, 4,

Decisio XX. El demandan te hahia invo"~do es ta lex resW"ta (p , 78);
pero el tribuna,l negó toda autoridad a las leyes re s tit uidas (p. 81, 82)
á menos que sus disposiciones no hubieran pasado al derecho con3UC-
tudinario; y acaso sea és te el motivo de la decision de la Colmara im-
perial, en el negocio \Valdeck v. Paderhorn (nota k.). No se con-
cibe ,¡ue fiecl<, de Novellis Leonis, § 48, despues de hahel' ci tallo el
juicio del Consojo palatino, diga con motivo de la ley '12 cital la: E ,,¡;J-
citata1n tamen lJarite¡' ud causa; dp.finitionem in sUllJ'enw ((,}J})('{(at¿o-
ni'~'judic io P(tlatino ..... docet J. "'IV. Textoi'. Esto sigHiíil~a O\'illellt0-
f(¡ (~ nte (!l-1<1 el tl'Umnal ha fllllll:Hl() .su J0d s ion en la loy dt:1tl:! . Y P¡'u-
e18all1ente ha hoellO lo co ull'ar-io.
TOllO l.
 -- (jI; -

eU<l¡ exhl.cll LlJxtos contradictorios en el Dige8to, se halla 1'[' -

~ticlla p OI' ulla novela no glosada de Justin iano. Y en su Vi~­
lud . si esta novela no alcanza fuerza de ley, tiene al méil0s
Hil a gran autol'ldad, y los autores que han escrito sobre la
pl'áctica'del del'echo conceden con razon mucha más impor-
(allcia á las novelas no glosadas (a) que á los textos resti-
tuidos.
Por tanto, aunque en algnnas decisiones judiciales se ha- •
yan aplicado como ley textos restituidos del derecho justi-
nianeo, dichas decisiones aisladas y en pequeflO número no
llegan á contradecir ni áun á debilitar el principio sentado
más arriba recono cido, por lo demás, en todos los tiempos,
tant.o en la teoría como en la práctica. .
Aparte del derecho romano, vamos tambien á ocuparnos
. del derecho canónico en tanto que ha modifi cado ó comple-
tado las instituciones del derecho romano. La legislacion ca-
nónica, como la romana, ha sido reconocida como derecho
comlln en EUl'Opa. Las solas compilaciones cuya au toridad
legislativa es incontestable, son: el decreto de Graciano, las ·
decretales de Gregorio IX, el Sextus y las Clementinas (b ). . -
Por úl timo, en la consideracion detenida del derecho ro-
mano actual, como en la del derecho comun de 'Alemania, es
preciso no olvidar las leyes del imperio que han modificado
ciertas partes del derecho privado romano. Pero estas modi-
ficaciones son mucho ménos importantes que las introducidas
por el derecho canónico.
§ XVIII. 13. - D erecho consuetudinario.
He tl'atado (§ 7, 12), de la naturaleza del derecho dellJUe-
blo, ó del derecho conslletndinario, y voy ahora á mostrar el

(a) Por ejemplo, la novela 162 no glosada, véase § 164. - L. au tori-

dad puramente cientifica de las fu::mte3 del derecho an teriores y pos-
teriores á Jus tiniano se explica por dos analoglas ".de todo pun to se-
mejantes: tales son, la autoridad da las antiguas fuentes del derecho
gel'mánico en los países. del derecho comun y la del derecho romano en •
Pr-usia, en Aus tria y en Francia.
(b) . Eichhorn Kire lleoroeht , 1, p. 349360. Se ha disputado mucho so-
ln'e La auopeion de C.3 tas dos recopilaciones ex travagan tes ; pero como
establecen tan pocas modificaciones en el derecho privad/) ete los roma-
no:", ÚU !C(J J.el r,{lH3 me ocupo, la cuestion no tiene pa.l'.1 nosotros i ut ~­
\
J'ds alguno.
 - {ji -

lugar que ocupa este derecho entre las fu entes del romano
actual.
Cuando Justiniano obtuvo el imperio, hacia largo tiempo
,que el derecho popular no existia bajo su primitiva ,forma,
Sus partes rri(ts importantes habian pasado desde la época
de la república (t los decretos del -pueblo ó (t los edictos; la
literatura científica se habia apoderado del resto que desde
entónces fi guró como derecho científico, En el tiempo de la
dec ldencia de la literatura, la nacion carecia de esta energía
moral que pide la creacion del derecho; y, si por acaso las
circunstancias exteriores exigian una nueva, institucion, la
legislacion imperial era bastante para darle una forma de-
terminada (a), No podria, pues, pensarse que el antig uo de_
r echo consuetudinario subsistiera como derecho comun al
lado de las compilaciones de Justiniano, por que todas estas
creaciones importantes habian encontrado lugar necesaria-
m ente en el Digesto 'ó en el Código; pero la legislacion gene-
ralno impedia, sin duda alguna, 91 derecho consuetudinario
local que arreglase ciertos detalles; si n embargo, nos es per-
mitido aventurar una cJnjetura sobre el valor y la extension
-de este derecho,
• Bajo los sucesores de Justiniano, las mismas circunstan-
cias debieron producir el mismo estado de cosas, puesto que
su legislacion fué la últim a gt'an tentati va de este género, y la
fuerza creadora del derecho se habia debili tado considera-
blemente,
La Europa se encontraba en muy diferente posicion cuan-
do, durante la Edad Media, se intrOdujo el derecho rom ano
en las naciones, en cuyo seno no habia nacido, Estas nacio-
nes estaban organizadas de m anera que hacian mu y difícil
la existencia de un derecho consuetudinario general , capaz
de modificar y de completar un derecho de origen extranjero,
Muchas circunstancias favorecian , sin embarO'o " , el derecho
consuetudinario, La adopcion de una legislacion extraiía
creaba una multitud de relaciones artificiales, que exigian ser
reguladas por nuevas instituciones subsidiarias, Y a unque
una legislacion intelig~ nte y activa hubiera podido, sin duda,

(a) Se puedan citap como ej emplo :; el p :?CUliUlU, ad /Je¡ ¡tUiwn y l.'

(]¡matiu p)'ópter nupt ¡as. .
 - OR-
""llbrace¡' estas IIccesidades, tenia el inconveniente de sor in-
compatible con el c:lI'úcter de los gobiernos de entónccs , por.
lo cual rué pl'cciso recurrit' --al derecho consuctudinario, "... n
,."

virtud del cual la juventul1 y energia del pueblo secundase n

este desenvolvimiento. La manera especial de hacerse senti l'
esta necesidad daba al derecho referido un carácter particu-.
lar, y así, en lugar de aparecer como producido por la con-
ciencia comun de la nacían, revistió desde Ill:'go un carúctcl' · •
cientifico, segun haré notar más abajo (§ 10).
La más seiíalada manifestacion de un dCl'echo consuetu-
dinario general, en los tiempos modernos, es la adopcion del
derecho romano 'e n los límites más arr'iba expresados (§ 17).
Esta adopcion tuvo una significaeion di ferente en los diferen-
tes pueblos de Europa, y las modificaciones que introdujo en
el dominio del dcrec110 debia n hacerse sentir de muy diversa.
manera. En Italia, donde el derecho el e Justi niano no habia
cesado ele existir, tomó una vi da nueva y se fijaron más ri-
gurosamente los limites de su aplicacio!l. En Fradcia, no ha-
bia desaparecido el derecho romano; pef'O la forma parti cu-
lar del derecho Justin ianeo era co mpletamente nueva. En Ale-
mania, la aelopcion de este derecho debió sel' más sensible,
pues el derecho romano era allí un ele mei1to enteramente ·
nuevo, desco nocido hasta entónccs, pero apropiado á las
nuevas necesidades ele la civilizacion que nacia, lo que nos ela
la raZün suficiente de su introel ucciol1 . Alemania no re cibió el
derecho sino des pues de una lu cha larga y a nimada, que
hizo resaltar m ás aún la influencia del derecho consuetu-
dinario ,
La manera con que rué recibido el derecho f'Om ano y ci¡'-
cunscrito en cier tos lími tes (§ 17) merece prcelominantement:)
nuestra atencion, porque se ve la obra de una voluntad re-
flexi va é inteligente, y !lO el producto del acaso. No fué e.st,]
un hecho instantáneo y repentino, sino un trabajo pf'Ogresi,·,)
y lento, principalmente en lo que toca tí la exclus ion ele una
parte importante del citado derecho. El gran espectácul o
de un derecl10 consuetudinario general estableciéndose el!
muchas naciones, aunque en épocas difercn tes, nos reve1a
el espíritu de la civilizacion moderna. Al ver á estas nac iones
ado[ltar cn s u conjunto un derecllo nacido en un pueblo ex-
tra;,,) con el cual varias de ellas no tenian comunidad dú
origen, se reconoce que los pueblos modc\'l1os no son lIama-·
 -(j!)-

-dos, como los de la antigüedad, á una nacionalidad profunda-

"m ente distinta, sino que la religion cristiana los une por un
lazo invisible, sin destruir por esto los rasgos esenciales del
",arácter nacional (a). Tal es el desenvolvimiento de los tiem-
pos modernos, cuyo último fin está aún oculto á nuestros
ojos. .
Al lado del derecho consuetudinario general se coloca
'siempre, en los tiempos m odernos, un derecho consuetudi-
nario local, cuyos limites son más estrechos y cuya forma-
.cion, como sucedia entre los romanos, encuentra menores
obstáculos. Así restringido este derecho, podia ser un verda-
dero derecho popular engendrado por las creencias comunes
del pueblo, sin el auxilio de la ciencia. En él las ariti-
guas ideas germán icas sobre la propiedad territorial (feu-
·dOs, bienes hereditarios, bienes tributarios), se han com-
binado de mil maneras con el conjunto del derecho de suce-
sion. Estas relaciones, que se extienden más allá de la vida
humana, están íntimamente ligadas con la manera de vivir,
las diversas condiciones y las costumbres de cada pueblo.
De la misma suerte, en las ciudades, la comunidad de in-
"tereses crea para las corporaciones de comerciantes y de ar-
tesanos. un derecho consuetudinario especial que, á conse-
cuencia de la comunidad de bienes, modifica bajo mil formas
diversas el derecho de sucesion. Sin embargo queda aquí to-
davía bastante espacio para la aplicacion del derecho roma-
no. Las costumbres locales ejercen ménos influencia sobre
las instituciones de origen romano de las cuales han modifi·
cado solamente algunas, como consecuencia de necesidades
renovadas todos los dias; por ejemplo, lo que. se refiere al .
derecho de construir entre vecinos, el arrendamiento de in-
muebles, etc.
_ Por esto las costumbres locales han tenido siempre mlis
Influencia sobre las instituciones de orígen germl1nico que
en la trasformacion del derecho romano (b).

(a) S.vigny, Histo¡'ia del derecho ¡'omano en la Edad Media, to-

mo IJI, § 33.
(lJ) So encuentran excelantes notas sobre esto punto en G5tac. P/"o-
vinr:iah'c(;ht d el' Annm'lt. (Derecho pl'ovincial do la marca "ieja) Jló-
üvr!. J, p. ll-tL
 - 70-
Est.o lloIJlo derecho consuetudinario qlle modifica la lc-
¡.:i~l(lci o ll ,
el uno general y el otro local, no es solamente una
fuente de derecho para el pasado, sino que lo es tambien para
el porvenir. -
El derecho consuetudina!'io, considerado en esta aplica-
cion particular, tiene precisamente los -mismos caractércs
que hemos reconocido al ~erecho consuetudinario en gene-
ral. Se produce por la comunidad de las convicciones, no
•
por la voluntad de los individuos, cuyos actos no hacen más
que manifestar esta comunidad de ideas. Las costumbres,
los usos que llamamos propiamente costumbres, no son pues
fundamen to del derecho sino signos por medio de los cuales
se le reconoce. Si ahora consideramos la costumbre y la ley
en cuanto á su poder, habremos de poner ambas fuentes al
mis mo nivel. El derecho consuetudinario puede completal',
m odifi car ó abolir la ley (§ 1:3); puede igualmente crear una
regla nueva, sustituyéndola á la ley que deroga (a) .

§ XIX.-C. D er echo científico.

En la antigua Roma , el derecho popular, al mismo tiem-

po que la legislacion, ha bia tenido importantes manifestacio-
nes mucho antes de que se tratara de un derecho científico;_
pero cuando se despertó en la nacion el espíritu de la ciencia,.
debió volver los ojos hácia el derecho qne le ofrecia un obje-
to á la vez noble y patriótico. La clase de los jurisconsultos-
llegó á ser casi el único representante del derecho popular,.
cuya forma creadora rara vez aparecia en su primitiva for-
ma. Aunq ue la ciencia del derecho fué uno de los órganos de
-la vida científica desarrollada por toda la nacían , tuvo, sin -
embargo, un modo exclusivo de desenvolvimiento. Alcanzó

.
(al El sentido y la importancia ele esto principio, expuesto af[uíeo!¡¡o
una abs traccion, se verá cuando refute las opiniones contrarias á la D!~a
(§ 28 Y sig.) }[e reservo exponer entonces las conll ic ion~s indispen3:l-
bIes papa ta exis tencia de un verdadero derecho cons ueludina!'io; c x: -
po.~ i cion ({ue tenclria aquí s u lugar s i es te punto no huiliera dado ll1 .t rgl~ Jl
á nurtlC:J'O.:;OS y muy acreditados errores ; he juzgado, pues, más conrü-
niente cs tci.hlccer dichos pr'in0i!J i(},., de una manera critica, aJiaüioiH1o 1:1.
refutacion de estos erI'01'0 8 .
 ~1
- I -

más tarde quc las otras cien cias aquella madurez qu ~ 11) ()S-
taba reservada entre los romanos; y, cuando llegó. a l m{,s
alto grado de perféccion, habia ya comenzado la decadcncia
para las otras ciencias y artes, circunstancia que fué una
"ran ventaja para la ciencia del derecho; pues, gracias á la
ientitud de su desarrollo, logró la profundidad y originalidad
que debian ser las bases de su influenci a sobre los pueblos
extraflOs y los siglos que hablan de vel11r; ll1f1uencla negada
ú los romanos en las restantes partes del d(Jminio de la
ciencia,
Si la del derecho debió su origen á la actividad del es-
píri tu cient!fico de la nacion, la marcha natural de s u desar-
rollo no fué nunca turbada por ninguna causa extra ila ó acci-
dental, en lo cual se distingue la historia del derecho de los
romanos de la de todos los demás pueblos, La manera de
ob l'ar de los j urisconsultos romanos en la formacion del de-
recho es dificil de determinar con exactitud, á causa de nues-
tra natural propension á aplicar las ideas modernas á unft
época tan distinta de la actual. Entre los r omanos, go<
zaban los jurisconsultos de un a posicion muy elevada en ra-
zon del ejercicio enteramente libre y bienhechor de s us fun-
ciones, á causa ele s u pequeño número y tambi en de Sll. naci-
miento. Reunidos en la capital del m undo, vivian con los
pretores y más tarde con el em per" dol' , ejerci endo sobre
ellos una accion . contínua é irresistible, Las op iniones que
ellos adoptaban, debian influir en el progreso del derecho y
cada uno de ellos, sobre todo a quel que se distinguia por la
superioridad de s u espíritu, debia tener una gran participa-
cion en esta autoridad invis ible. En nuestros di as se llama
jurisconsnlto á cualquiera que ha estudiado el derecho para
ser magistrado, abogado, autor ó profesor, es decit~, casi
s,empl'e en vista de tina funcion asalariada. Estos juriscon-
sultos s.on mu y numerosos y estClll extendidos .por toda
Alemal11a; forman una sociedad, mezcla de di versos clem,~ n­
tos, donde el mérito está muy desigualmente repartido, 511
IIlflUenCla sobl'e el derecho debe sel', pues, rnénos c!il'ccta y
rn,'nos personal. Es preciso un largo espacio c!(, ticm po pam.
<i"!' una opinion tome cal'ácter de generalicl" cl; y, si a l:;III1"
vez un prinCipio ó una doctrina llega C, form a,' pa..t.e de 1"
leg,-;lrte'01l y r, olll'a r' así sobre el derecllO, debo Iml),'" cnll'" d,'
})rJ I' llllldl t, el U7.n l' .
 - i~-

El ,'~Iado dc la, cosas era muy diferente elel ek la antigua

Rom;), cuando en la Edad Media fué adoptad u el derecho
rom:lIlo por la mayor parte de los pueblos de Europa. Esta
adopcion dió al derecho un car:icter científico (§ 18)' Y los
conocimientos necesarios para resolver las dificultades que
su aplicacion ofrecia, no podian ser comunes :i todos. De tal
necesidad nacieron para el derecho una escuela y una litera- •
tura, que no estaban en relacion con el estado general de la
cultura intelectual (a). En la Edad Media, como en la antigua
Roma, la ciencia del 1erecl10 tuvo un desenvolvimiento dife-
rente del de las ott'as ciencias, pero diferente en sentido in-
verso. En la antigua Roma, la ciencia del derecho fué la últi-
ma en obtener su perfeccion; en la Edad Media, se desenvol-
Yió mucho :intes que el espíritu científico se despertase en la
nacion. El aislamiento en que se encontró, durante largos
ailOs, hizo su existencia muy difícil y condenó :i muchas de
sus partes :i una imperfeccion inevitable. Pero la energía de
los esfuerzos que debieron hacer los glosadores, da á sus tra-
bajos una noble y séria dignidad, y los resultados que obtu-
vieron; á pesar de posicion tan difícil, merecen hoy mismo
toda nuestra admiracion (b).
Así pues, el derecho popular, á ménos que no estuvie<;;e
encerrado en un círculo muy estrecho, se encontró desde
luego incorporado con .el derecho científico; y para que las
necesidades prácticas obtuviesen satisfaccion, debieron ser
traducidas por la ciencia (§ 18). De esta manera la ciencia del
derecho tomó un carácter original: entre los jurisconsultos, la
teoría se enlazó con la práctica íntimamente, ejerciendo una
bienhechora influencia, así como la pr:ictica ha salvado á
veces á la teoría de una decadencia completa (e). Durante los
siglos siguientes, ha sido cultivada la ciencia de una manera
muy desigual; ha sufrido muchas vicisitudes; pero la influen-
cia C'jercida por la ciencia en la formacion del derecho ha
permanecido siempre en las mismas condiciones que en la
Edad Media. Los trabajos de que ha sido objeto el derecha

(a, ) Savigny: Historia del derecho ,'omano en la Edad !Jledia, t. JII,

§ :}:¿.
(1)) Savigny, passim, cap . lXLI.
(e) Savigny, passim y cap. X. 1,VII.
 7.,0
I'omano desde su adopcion, son de una amplitud tan in,
mensa y de una naturaleza tan variada que conviene some-
terlos {t U11 ex{tmen especial, para saber en qué sentido debe-
mos considerarlos como fuentes del derecho y qué uso deba-
.mos hacer de ellos. Se les puede dividir en dos grandes cia'
s es, segun que traten de la teoría ó de la práctica. Mas como
estas expresiones suelen oponerse la una á la otra con un
sentido muy diferente, importa determinar dicho sentido con
e ntera exactitud.
Bajo el nombre de teoría, comprendo todos los trabajos
que han tratado del establecimiento de los textos, de su in-
teligencia ó de su exposicion como sistema de derecho.
Todo esto no cr,"aun derecho nuevo, y sólo sirve para excla-
recer las reglas ya existentes; tales trabajos no pueden con-
tarse en el número de las fuentes del derecho propiamente
dichas; pero la autoridad de que gozan les da un carácter
casi semejante. En efecto: aunque cada cual sea libre de cri-
ticar estos trabajos, aunque la unanimidad de los autores no
€storbe á nadie la independencia de su juicio, hay, sin em-
bargo, entre los funci onarios éncargados de aplicar el dere-
cho una clase numerosa y respetable, que, sin estar por bajo
de su oficio, son incapaces de juzgar una doctrina nueva ni
de formar opinion por sí mismos. Natural es, por tanto, y
de desear tambien,que estos .funcionario s sigan exclusiva-
mente la opinion, no en interés de su propia comodidad, sino
en interés del derecho mismo. Seria comprometido que el
juez que no ha podido hacer estudios profundos quisiera te -
ner una opinion personal sobre cada cuestion de derecho: es
muy probable que su decision se resintiese de la insuficien-
cia de sus elementos. Corre, sin embargo, un riesgo eljuez
que se guia por los autores, y es, que se deje arrastrar f{tcil-
mente y en detrimento de la justicia (a) por la apariencia de
una doctrina nueva. Pero si entre los magistrados se encuen-
tra un verda :lera jurisconsulto éste tendrá sin duda el dere-
. en la administracion
cho de apltcar ' " de justicia sus propias
condiciones s{tbia y sériamente formadas.

(rt) Sobre la naturaleza y la importancia de la autoridad doetl'inal

para, la jUl'iscliccion véase nn excelente trozo de Moso ;', Pal}'i()ti~ell('
j"Untasien, (Fantasias patrióticas), J, n. 22.
 - 7,1 -

i.l 'l'1'o, por medio de qué s i¡:;nos hemos de I'CCrJnOt:C I' !;,
1)J'. 'sCllcia d.! ulla a utondad bienhcchora1 Sobl'C estn pUlito as
illlpOBi blc formula!' una regla pl·ecisa. El núm"[;f) ':;010 d e
a utorcs .unánimes sobre un principio no puede tomars', c~
consideral'ioll, plles 11? se trata de contar los votos en pró ó
en contra de una opll1tOn controvedlda. Es preciso que todos
los 'j urisconsultos tengan una alta reputacion de sabiduría y •
,le ciencia, que est6n unáni mes respecto á una opinion, y
que ninguno de entre ellos haya presentado una objeciori
:;rave y fundada. Si se trata de una doctrina nueva, debe ha_
ber sido, dmante cierto tiempo, objeto de la atencion públi-
ca, s! n que aqu i se intente fijar un número determinado de
altOs. En este sentido puede colocarse una obra teórica entre
las fuentes del del'ceho, pues se le reconoce un origen cierto
y legítimo. Citaré! ,c omo ejemplo la doctrina sobre los dos
gl'ados de faltas que en nuestl'os dias ha obtenido el asen-
timiento universal de que habia gozado tan largo tiempo la
doctrina de los tres grados. Por lo que precede se ve que esta
autol'idad no funda nunca nada de una manera invariable y
definitiva, pues nuevasinvestigaciones más profundas pue-
den siempre modificar la ciencia, siendo ta n legitimas las
nuevas como las a ntiguas.

§ XX .-Derecho científico (continuacion).

Bajo el nombre de práctica, comprendo el estudio que tie-
ne por objeto, no solo el contenido de los orígenes, sino tam-
bien sus relaciones con la realidad del derecho, es decir, todo
lo que toca á su aplicacion inmediata y á las necesidades del
tiempo. La (arma bajo la cual se manifiesta este estudio, la
cnseiíanza oral, un libro ó una decision judicial, es asunto
del todo indiferente ó al 'ménos secundario. Esta forma cs ór-
gano del derecho consuetudinario y parte del derecho cien tí-
fi co, pues las decis iones dadas por jueces ilustrados, y sobre
todo, por los tribunales colegiados, tienen siempre un carac-
ter científico (§ 14). Aquí se reprodllce la identidad del dere-
cho consuetudinm'io y del derecho científico; identidad que se
ha presentado como signo caractel'istico de los tiempoS moder-
nos. Comprendo en la misma clase las obras dogmaticas que
. lmcntc de la pracllca
(r-a(an espcclu " y 1as cal ' es de con-
eCClO1l
sullas y juicios, ya sea (Iue emanen de lInjlll'ÍsconslIlI o, ya d.'
un co'1 egl'o de' J'Llcces , ya de magistrados superiores,
. . Al disti,, _
guJr dos clases de obras dogmáticas, unas teon cas y otras
prácticas, no pretendo que hayan de estar necesanam,ente se,-
paradas; se las puede encontrar en la misma obra, Igual ()
desiO'ualmente repartidas,
L'; cuestion formulada respecto á la teoría se presenta
tambien aquí respecto á la práctica: ,~en virtud de qué sign(,
podemos reconocer la bondad y la legitimidad de una obra!
El problema es aún de más alta ImportancIa y merece UiJ
exámen particular,
Si se somete un proceso á un hombre que no haya estu-
diado derecho, decidirá conforme á un concepto confuso del
negocio en su conjunto, y es posible que, si junta á su' bue~
sentido un carácter .resuelto, se crea muy seguro y satisfecho
de su fallo, Y, sin embargo, seria casualidad muy grand\)
que otra persona colocada en las mismas condiciones pro-
nunciase un fallo semejante ó diametralmente opuesto, Toca
á la ciencia particularizar la relacion de derecho, discerni!'
las reglas que lo dominan, apartando asilas incertidumbres
que oscurecen los elementos de la decision, En esto, sobre
todo, se muestra la superioridad de los jurisconsultos roma-
nos, Tenian á s u favor una terminología rigurosa y distincio-
nes precisas establecidas entre las diferentes acciones, Mas
no hay que atribuir á la casualidad estas favorables circuns-
ta ncias; eran una consecuencia de la especial aptitud del pue-
blo romano para la formacion del derecho, Esta ventaja nos
falta, y la más grande aún, de posee!' un derecho original,
nacido con la nacion y desenvuelto con ella; pero, ú pesar de
ello, tenemos necesariamente que resolver el problema, y en
verdad que no nos faltan m edios de hacerlo,
Examinando sin prevencion las modificaciones introduci-
das por la práctica de nuestros antepasados en las institucio-
nes de origen romano, roconoceremos que ofrecen dos carac-
téres muy diversos, Las unas son nacionales, es decir', que
respectan á las nuevas necesidades de la civilizacion moder-
na, á los cambios verificados en la administracion de justicia
~~ : Obre tOd~, ál~s ideas morales creadas por el Cristianismo:
, "g un los prmclplOS expuestos más arriba; se debe n l'OC0I10-
:er en estas modificaciones la fu erza y la autoriclaol ti" Ull dü-
fecho consuetudinario cientificamellte establ ecido, Si nl "I JII U";
JUl'lSconsllltos
. . ]¡n"n quer'Jdo
" "
eqUivocadamente hncol' del'il'lll' ,
 - 70 -
estos principi os d ~l derecho romano, su errOJ' nI) ataca
l:l ycrdad de los mJ s ~os en nada; solo nos inducc (, Cr!cr
<¡uc cstas falsas dcducclOnes :"caso hayan sido un pretexto
1"1I'a daJ' colando á s us doctrmas, Estos jurisconsultos se en -
g¡lilaban de buena fé, y, en, semejantes casos, debemos pro-
fund izar el verdadel'O sentIdo del derecho romano, no para
I
atenel'llos á s us prin cipios, sino para apreciar mejor la cxten-
sion y natuI'aleza del cambio verificado, Otras modificaciones ,
Jlor el contra rio, son el resultado de un simple desconoci-
miento, el producto de una ciencia inco mpleta, Tales son los
cl'l'ores que debemos aclarar y perseguir.sin que valga atrin-
cheral'se tras una larga y pacífica posesion, Por lo demás, lo
frecuente es que se fun den en una contradiccion ó en un
razonamiento cuya falsedad se prueba lógicamente, Todo lo
que ofrece este carácter no lleva más que la apariencia de la
práctica; es una mala teoría que debe siempre ceder á una
teoría mejor (aJ,
La distincion crítica de las modificaciones verificadas en
el derecho romano no ha s ido nunca intentada, pu es ordina-
r iamente se limitan á invocar la a utoridad de tales ó cuales
jlr;.'tcticas en pró ó en contra de la aplicacion actual de un
pri ncipio, en cuyo sentido es imposible establecer una regla
g"neral. Este es un trabajo de crítica de detalles que se em-
pl'ende sin qu e se sepa si müs tarde podrán inducirse de ellos
pl'incipios generales, La refutacion de los error es de la prác-
tica fOJ'ma uno de los principales objetos de esta obl'a: si la
solucion del problema es incompleta, su inmensa dificultad
me servirá de excusa, Considerada bajo otro punto de vista,
la cuestion puede formularse de la manera siguiente: distin-
guir en el derecho romano las partes de donde se ha retimdo
la vida de aquellas que s ubsisten a ún y deben siempre subsis-
ti l', La condicio n esencial para obtener buen éxito en esta em-
presa es un sentido recto y libre de toda prevencion; y así,
aquel que, por predileccion hácia el derecho romano, sueile
con establecerlo en su primitiva pureza, yel que, incli nándo- •

(a) Se puedo poner como ejemplo el Summariissim,wn tal como SI)

.
'Ofr'o~c frecuente mente en la práctica ' Y
mo d et'na. Cf. SaV Ig'u . I Rec"t
\"
des
lJesitz, (Der ec ho de posesion), § 51, O,' eu.
 'i7
~, se ,t las ideas de la práctica moderna, le atribuye una au!',,-
\ ridad bien distinta ' del espíritu de sus fundadores, ambos ca-
l; rec\n de condiciones para este trabajo; ambos tienen una su-
persticion: el uno considera como existente un hecho pasado
ya ",n la historia; el otro toma sus fantasías por rc:a lidades ,
La parte de la práctica que ,considero como elemento sano
del derecho, tiene más alta importancia que los trabajos cien-
tíficos. No solamente representa una autori dad respetable,
sino que es una parte. esencial y constitutint del nuevo clc-
recllo. Sin embargo, no debe l'econocérsele una existencia ab-
soluta é inmutable, no porque la teoria pueda condenarla pOI'
apartarse de sus origen es , pues subsiste á título de ver-
dadero derecho consuetudinario, sino porque pu ede ser abo-
lida por el mismo procedimiento que ha s ido establ ecida .
La influencia de la práctica ha sido comprendida, (1 menu-
do, de una manera muy diferente. Así se ha dicho qu e un tl'i-
bunal, cuando ha pronunciado muchas decisiones uniformes,
se encuentra ligado por ellas y Obligado á seguir la misma
regla en lo sucesivo (á) . Esta asercion tiene su la do verdade-
ro, pues los juicios anteriores de un tribunal constituyen una
autoridad para el mismo, y es más digno y útil seguirlos que
no modificarlos ligeramente. Aquí, como en todas las cos-
tu mbres, rige la ley dé continuidad, d() cUyO:3 efectos hc ha-
blado (§ 1'2, a). Pero, si un exúmen sér io y pro funelo viene á
descubrir argumentos l1asta ent6nces desconocidos, no podl'"
ser censurado el abandono de la regla ni debe oponers() Ú
este cambio, como barrera insLlperable, una regla cuyo oi'Í-
gen es semejante al de la nueva.
La influencia ejercida por las dcci "iones ele los magistra-
dos superiores sobre los tribLlnales ele su di strito, no tien8 el
mismo carácter, pu es, independientemente ele Sll autoridad
moral, tienen estos el poder de hacer trillllfa¡' sus doc-
trInas, reformando las sentencias de los'jueces s ubalternos;
por consiguiente, cuando los últimos se conforma n con la
jurisprLldencia de una magistratura mils elevada, no es Cj ue
ceden á la 'autoridad, sino que siguen el espíritu elel legisla-

(al Tillau t, ~ i G, y antos otros muchos allto!'es. Es to plinto ha sitio

Ittuy hien l ¡'alado en l-'l1,~hb, Gowonh~i t.sl'echt, JI , p. sigo
 - 7~ -
ti ,,,., cuya ~n hidllt'¡a ha establecido los diversos grados de la
.i lIl'i"rliccion .
En toda esta !nves ligacion he evitado de intento muchas
c:qwcsioncs técl11CaS, cuyo sentIdo vago é incier'to ha inlro_
dll cido gt'an confusion en la materia de que me ocupo. Voy é.
exam inar rá pidamente las diversas significaciones que lo~
all tOl'es modernos dan á dichas expresiones, y ú. mostrar de •
qué manera se refi eren á las doctrinas que he expuesto.
Comienzo por la palabra j uriSPT' udencia. Se llama j uris-
pru lencia, un as veces al verdadero derecho cons uetudillario,
fun dado en una larga série de monumentos judiciales, otras
ú las decisiones uniformes de un tribunal , á las cuales se
atr·ibuye fu erza obligatoria para el porvenir. Sería más con-
ven iente no emplear nunca las palabras jur isp ruden cia y
pl'ácUea, sino en el primer sentido, es decir, para designar el
vel'dadero derecho consuetudin ario con.igna do· en las decL
siones judicial es.
Creo necesario seflalar el pernicioso abuso que se ha he-
cho de estas expres iones. Muchos, para establecer un princi-
pio respecto á la práctica, se contentan con algunas decisio-
nes aisladas; p~ro como los tt'ibunales no son más in falibles
que los autores, pueden estas decisiones descansar sobre un
error de derecho. Aqui, como para las opiniones de los auto-
res,· es preciso un acuerdo más general: a llí donde los
juicios se contra di cen, no hay jurisprudencia que invocar (a).
Paso á las expresiones obseT' oancia Ó uso (1), cuyo sentido
es a ún más vago.
Sl181en reservarse estas expresiones para el derecho públi-
co, y, entonces, tienen el mismo sentido que costu mbr e, en el
derecho privado (b) . Algunas veces se aplican (ambien al de-

(a) Véase, sobre el acuerdo de los autores, § 19; Y sobr.e las condi-
ciones que dehen reunir los j uicios para fundar un derecho consuetudl-
nario, § 19, núm. 4. Déhese estar en guardia contra la fórmula tan á
menudo repetida: P raxin testantw', etc.
(i ) Las pal ahras alemanas Obserbtr,n:: ó HerZommen, de que se vale
el autor, tienen una correspondencia mis exacta en cas tellano, tradu-
ciLla::; por las de observancia (regula) y traclicion, respectivamente.-
(N . <lel T).
(1» l'ütter, Insl. ,iUl'. puh!., § 44.

•
 - 79 -
recllo pl'ivado, en el sentido de derecho consuetudinal'ir" en
tal caso son palabras inútiles que conviene evitar (a). La inteli-
gencia más precisa que se les dit es el de derecho consuetudina-
rio particular, restringido á cierta clase de personas, por ej em-
plo, á los miembros de una corporacion (b), Una simple mo-
dificacion del mis mo sentido, es el designar por esta expre
sion.un estatuto tácito que esta cQrporacion se impone en vir-
tud de su autono mía (e). Pero, es dar á la palabra observan-
cia una significacion del todo diferente; el aplicarla ú los con-
tratos tácitos de los miembros de dicha corporacion (d); en
este caso, es preferible abandonar una expresion equívoca y
atenerse á la palabra contrato. Si se examina atentamente el
asunto se verá que, la mayor parte de los que emplean la pa-
labra observancia, refieren á ella la idea de derecho consuetu-
dinario y no la de contrato. ¡,Cómo, pues, se ha ocurrido re-
ferirla á esta última idea? La cucstion pide ser estud iada, y
su explicacion es la siglliente: Ciertas relaciones de derecho
nos dej an en la ·i ncertidumbre de saber s i resultan de las

(a) Hofacker, § 127 . Thibaut, § 16. Se encuentra el mis mo lenguaje

en muchos tex tos de las fuentes del derecho, § 7, J. De satisel. (¡Y, n) ,
cwn necesse el omnes provincias ... 1'egiaJn 1D'bem ej'ltsque observan-
tiam sequi.-L. 2 § 24 de o. J. (1, 2), Vetustissimaj'tI'is o7;servantia.-
Clem. 2 de apel!o (Il, 12), antiquam et communcn observantiam liti-
gantium siqui. En otros t.e xtos , obse;·vantia quiere dec ir adopcion cons -
tante de una costumhre; en los autores clásicos, respeto á la persona.
Ciceron, De Invent., II, 22, 53. No trato aquí de estas diversas signifi-
caCIOnes .
(b) Eich[¡orn, Deutsches Privatrecht (Derecho privado aleman),
§ 40. El carácter distintivo de esta palabra es el de aplicarse á las
pOl'sonas y no á las localidades . As!, se emplea, habla ndo de la noble-
?
za, de una clase de la nobleza, de un capítulo, ue una corporacion,
et~etel'a~ per,o no hablando de una provincia ó de una ci udad.
(e) ElChhorn , Kirchenrecht (Derecho eclesiástico) , tomo n , p. 39-44.
Pueh ta , Gewohneitsrecht (D erecho cons uetudinario), Ir , p. 105, que ha
determinado con mis precísion que ningun otro, el sentido de esta ]lu-
hhl'a y de sus si nónimos , pretende que solo el'cbe emplearse eH ú:stc
(:aso, aplic;wíon ue la autonomía . En efe'~ to. si s e adoptase b fl>:l ".,(-~o­
logia ue Pu ebta ces aria toa a in eel'tidllm}m.}.
(tI, M:1l.1l'o1', Ahha.nulung:: n1, N. u. }"h f"a ~:\.Ct>. § J ~ ;. Th ill:lll t. ;.:¡ lti.
IJ~ la olr-a pal· te, véase Eichhorn, p. 41.
 - 80-
11l'C~C l'ipci o ncs
del derecho consuetudinario, ó d,) un contrato
t"cito entre lils pal'tes LIltel'esadas. Esta duda, ó, m(¡s bien la
pcrcepdoll "onfusa de este punto, ha llevado natural me~te
al empleo de la vaga palabra obseroa.ncia. Pero, lejos de re-
mediar el mal, la adopclOn de esta palabra, lo ha hecho irre-
mediable, porque, disimulando la duda, se ha renunciado á
escla recerla . ' .
Voy á term inar con el exámen de la cxpresion commttnis
opinio, á la cual se daba a ntes una importancia extraor-
dinaria . Comprendíase bajo esta denominacion, una opi oion
de los jurisconsultos, . de tal manera unánime, que nad ie .
pueda sustraerse.á su autoridad, La gravedad de este resul-
tado hizo que se buscasen reglas seguras para hacer cons-
tar dicha legitimidad, como hizo Valentiniano por una ley (a ),
lo cual era abandonarse en el camino de la arbitrariedad, y
somelerse á reglas extravagantes. He dicho ya (§ 19), lo que
signifi ca opinion comun y qué valor debe concedérsele. POI'
lo demás, los autores modernos no emplean casi nunca la
expresion técnica co mmunis opinio.

§ XX I. -Fuentes accesorias del dcrécho.

Hasta aq uí, he considerado las fuentes del derecho roma- <

;
110 actual como si existiesen solas é independientes de las
demás. He debido colocarme en este punto de vista, para es-
tudiadas de L\l1a maliera completa y en toda su fu erza; pero,
en ningun pais en donde ha sido adoptado el derecho roman o,
ha n existido las fuentes del deeecho, a isladas unas de otras.
Debo, pues, examina l' otras fuentes, con las cuales han es-
tado en contacto, y cuyo conjunto forma la realidad vim del
derecho.
En todos los paises le han encont¡'ado, desde luego, en
lx'csencia de un deeecllo naciomil; en Alemania, por eje mpl o,
al lado del derecho germánico; y, de la misma 5ucrl."
en otros paises, particularmente en Francia. La. combi nacioll
d ~ est(L';; dos especies de derecho, en s u aplieacion, fué 5lem-
l) ~'c materia difícil y complicada, y un p¡'ol)lema, cuy.a 501u-

(a ) f' uült ta, GtnvoIlll lwitsrccht (Dcrec]lo consnctUlliu.:lrio), 1) p. 1();3.

 - 81 -
cion constituia uno de íos objetos má.s importantes de la cien-
cia SObN todo, en su parte práctica (§ 20).
Aliado del derecho extranjero, existia la legislacion nacio-
nal que, en su desarrollo, unas veces conciliaba los 'dos de-
rechos, y otras, independientemente de este conflicto, or-
ganizaba y fijaba los I1lleVOS elementos suministrados por la
práctica (§ 20). Así, encontramos en Alemania un derecho ter-
ritorial que en unas ocasiones, abl'aza todo el. pals, y en otras,
,una soia ¡ir~vinCia, derecllO cuya importancia 'y extension Ya-
rían se"'un los Estados. Paralelamentf á este derecho terr'ito-
rial se °presenta el derecho co mun, defindo (§ 2), que tiene el
car~cter de un derecho supletorio, y solo SEl apl ica cuando el
derecho territorial no tiene disposicion en contrario. Y hé aquí
uno de los casos en que aparece la necesidad de que el dere-
cho se desenvuelva por la legislacion, que á s u vez, precisa-
mente, tiene por único objeto el desenvolvimiento dd derecho,
Pero seria desconocer la r elacion que existe entre el del'echo
territorial y el derecho com un estimar a l primero como
aplicable á la mayor parte de las dificultades, y creer que el
derecho comun solo se aplica en ciertos casos raros y ex-
cepcionales. Por el contrario, el derecho comun goza de
preeminencia en todas partes donde se reconoce su imperio,
J' don de no ha sido reemplazado por nuevos códigos.
Los códigos nacionales, en efecto, han trasformado com-
pletamente, en nuestros dias, todas las fuentes del derecho
l )!j una gran parte de Europa. En Prusia y en Austria, esta

trasfol'macion se ha operado por el desenvolvimiento inter-

no del derecho; en Francia, la razon política ha entrado por
mucho; fué una consec uencia de la revolucion, que habia
destruido muchas instituciones y que provocaba borrar, por
medio de Iá. uniformidad del derecho, el recuer'do de la anti-
guadivision de las provincias. Estos nuevos códigos eran
exigidos por la necesidad interna que habia hecho nace)' Ul!
gran número de leyes particulares, en diversos paises. Sil
queria terminal' el conflicto entre las instituciones romallas y
las instituciones germá.nicas, y anular las dificultades engen-
dradas lJor las teorías confusas y la práctica, á menudo in-
cierta, de los siglos anteriores (§ 10, 20). Tal fin no podia ser
conseguido hasta que la critica, 1'01" inedio de pl'ofJltldo" es-
tudios, hu biese liIy',rtado á la ciencia de SJI.S imjl<'I'I'c,;,eil1lh·S.
, Pel'O, enco lIl.rándose el legislador' bajo la influcnda Llt'l [l ml
1;
 - 82-
que trataba de remediar, no podia establecer otras mejo-
ras extcriol'os, accidentales y limitadas', .y , mientras. t·an-
to. pr·cdominaban. los errores fundamentales, así fij ados, en
1111 texto, y la acclon continua y benéfica de la ciencia se en-
contl'aba en suspenso, ó al ménos ligada y sujeta.
Estos nuevos códigos se distinguen de las leyes particu-
lares producidas anteriormente por la extension qne alcan-
zan y por su carú.cter exclus ivo, pues constituyen otros tan-
tos sistemas sobre la universalidad del derecho. Asi, por
ejemplo, aunque los reclfictores del Código prusiano no qui-
sieran modificar los m ateriales del derecho, sino presentar-
los bajo m ejor forma, la fu erza orgáni ca que existe en el fon-
do de toda teoría los condujo, ú. su pesar, mú.s allú. d el objeto
que se habian propuesto; y si hubi esen previsto las conse-
cuencias á que fueron llevados, acaso les hubieran movido á
ser mú.s reflexivos, sobre la naturaleza misma de su em-
presa.
El carácter exclusivo de estos códigos estableció, en
cuanto á la forma, una nueva base del derecho positivo,
pues, una vez aplica dos los textos, llegó á ser imposible la
aplicacion directa del derecho romano; pero, en cuanto al
fo ndo, las reglas y los principios que se desprenden de las
antiguas fu entes, continúan s ubsistiendo en las nuevas leyes,
y, para llegar á su completa inteligencia, es preciso volver
sobre su ol'igen. No es hoy, por consiguiente, estudio inútil,
como algunos han creido, el de las antiguas fuentes del
derecho. '
Tal es el motivo que m e ha impulsado ú. tomar, como
asunto de mi obra, el derecho romano actual. Este derecho
se aplica hoy directamente en los paises en don de las anti-
guas fuentes del derecho estú.n todavía en vigor; . sirve ade-
m ,;s para pl'ofundizar en los códigos modernos, y su estu-
dio será siempre la fuente mú.s fecu nda y vivificadora de la
ciencia y la prú.ctica jurídica.

I
•
 - 83-

'§ XXII.-Principios de los romanos, sobre las taentó8 del

derecho en general (a).

Voy á enlazar con la. exposicion que precede, sobre la

naturaleza de las fuentes del derecho, los principios adopta-
dos por los romanos sobre esta materia. Pero antes de deter-
minar su autoridad y valor, debo irlos enumerando. Tambien
.el derecho canónico y las leyes del Imperio tienen alguna re-
lacion con este asunto; mas ofrecen poca importancia, y será
mejor incluirlos como apéndice.
La enumeracion de las fu entes del derecho, tal como se
encuentra en varios pasajes de los jurisconsultos romanos,
no se funda el! ninguna idea sistemática. Es más bien una
exposicion de las formas exteriores del derecho sin referirse
á su esencia, ni á su oríg¡m, ni á una clasificacion que se
fundase en las relaciones y diferencias de su contenido. La
enumeracion que, por lo demás, responde perfectamente al
espíritu práctico de los romanos, servia al juez de indicacion
para saber en dónde habia.,de encontrar los m edios para re-
solver una cuestion de derecho. A esta manera exterior de
·considerar la cuestion, á este fin, se apropiaba perfectamente
ladivision, muchas veces repetida, del derecho enjas scrip-
tam (b) y non scriptam, expresiones que deben entenderse
literalmente y á las cuales los mismos romanos daban .tan
poca impJrtancia, que llamaban jas scriptam al derecho qlle
tiene su orígen en un texto escrito (e). Muchos jurisconsultos

(a) P'uchta Gewohuheitsrecht, L. 1, cap. 4, 5, 6.

(b) § 3, 9, 10, J. de jure nato (1, 2), L. 6, § 1, de. J. et J. (J, 1). L. 2
§ 5, 1Zile orig. jUl'. (1, 2). Hé aquí un pasaje de Ciceron que r esiste á
todas las sutilezas: de pactit. orat. C 37: «sed propia legis et ea quce
scrip ta sunt, et ea quce sirw litteris, aut gentium jure aut majorum
more reti nentur.»
(e) Así el edicto pretoriano perteneeia al jus scriptum aunque se
funclase en la costumbre. Al adoptar el pretor el derecho consuetudi-
nario lo recomponia, le dalJa un carácter de certidumbre que, para la
pl'::J.ctica, le uaha aspecto de derecho nuevo. Los responsa de los jl1l'i.~­
consultas entraban igualmente en eljus scriptwn porque la L' .:wl'itIl1'3
sorvia para fijar sn autoridad. Pero un principio de dÚI'O l~ho (~Ol\:sul'llI-
 - 84 -
mOlkl'l1os, no se contentan con una explicacion tan sencill a,
y IhUl1;1njus non scr Lptum, al derecho no promulgado, es de-
cir, el del'echo c~nsHetudÍl~ario, sin tener en cuenta el cmpl"o
ó la ausencIa oe la escrItura (a). Otros concilian las dos
opiniones, dando·á dichas palabras dos sentidos, uno cien-
tlnco, otro gramatical, que cada uno puede adoptar (t su ar-
bitrio (b~.· •
Gayo enumera así las fuentes del derecho: leyes, plebl is-
citos, senado-consultas, constituciones imperiales, edictos,
respuestas ele los prudentes (e). Las instituciones de Justi-
niano reprodLlCen la misma enumeracion, ailadiendo el de-
recho no escrito (d). Pomponio comienza por hacer una ex-
posicion cronol6gica de las fuentes del derecho que resum e
en las siguientes clases: lex, pl'udentium inter:pretatio, l eg is
aetiones, plebiscitos, edictos, senado- consultas, constitucio-
nes imperiales (e). Por último, Papiniano. concuerda con
Gayo; salvo qué s ustituye, como Pomponio, á las respuestas
de los prudentes, la expresion más general de auetoT'itas pru-
dentium (f) . Las direl'encias de estos textos se refieren al 61'-
den seguido en la enumeracion (]jl las fuentes, á la admision
6 exc1 us ion del derecho Ino escrito, (t Ia manera ele conside-
rar el ,1'Jrccho de los jmiscoüsuItos, yen fin, á la adicion de

dinario no se convertia en } ns scriptu m porque un jurisconsulto lo·

insert.1.sc en sus abras ó lo adoptase ce:no verdadero, porque esto nada
t enia ([l1B ver con el ol'!gen del dereoho.-V. Thibaut ~ 10.- La expli-
caeian que un Zimmern, J, § 14 es mucho más sutil y está más lejos de
la v eruad.
(a ) Hühncr, Ber ichtigungen w"Z Zusathe .z-u Hop(uer, p. 152.
(b) Glück, 1, § 82, se extiend0 lal'garuente sobre este punto, .é indica
los autores que lo han tratado antes de él.-Este error tiene s u origen,
pero no su jl1s tificacion , en la L. 35, 36 de Zegibl<s (1, 3).- La opinion
que comhato tiene, s in embargo, esto de verdadero: que el derecho es-
crito fij ado por una letra inva l'iabln tiene nn más alto grado de certi-
uumbre que el dorecho consuetuclin;1rio. Pero la autoridad legislat iva
no e~ de ningull modo una cond ic!on indispensable, pues el preto.r
•I
C!reaha derecho exonto s in ser legislador.
(e) Gayo, 1, § 2, 7.
(el) § 3 ,l e JUI', ''''l. (J, 2). I
I
(e) L. 2, § 12, ,l e ario . .i"" . (J, 2).
II) L. 7, ,/" J. el, J . (J, 1).
 - 85 -
las le(Jis actiones hecha por pompol~io. Esta última di.fe¡-.,rt-
cia S·3 explica fil.cilm Jtlte. En un resu men de la hlstona del
derecho, podia Pomp()nio hablar de una materia cuya men-
don hubiera estad() fuera de lllgar en u 'la obra sobre la
práctica.
La enumeracion de las fu entes del derecho se encuentra
tambien en varios tratados de retórica. Un pasaj e de los Tópi-
cos de Ciceron se asemeja mucho á los textos de los juris-
cDnsultos J;llas arriba citados, lo cClal S3 explica pJrf¿ctamen-
te por la naturaleza de la obra (a ). En otros se lmUan
especlllaciones sistematicas sobre el orígen del derecllO,
p3ro vagas Y confllsas, limitándose á las manifestacio-
nes exteriores del derecho (b) . La confusion es tan gra n-
de, qu e se incluyen entre las fu entes los hechos in di viduales
del !lombeo que sirven de base ,\ las relaciones jurídicas,
c')nfusion en lacual no han caido los jurisconsultos (e).
Los a utiguos jurisconsultos han defi nido con más exacti-
tud ciertas divi siones del del'ccllO qu e tenian un gran interés
practico. Me refi ero á estas dos divisiones: jus cioile y jus
(J€Iltium, j us cioile y jus ho¡¡orarium (d). I-Ié aquí el sentido
de la primera. Lu ego que Roma hubo estableddo relaciones
con los pueblos vecillos, se vió obligada, independi entemen-
te del derecho nacional, á aplicar, y po!' consiglJiente, á co-
nocer, el del'echo de estos pueblos; y no solamente el derecho
particular de cada uno de ellos sin o ta mbien el C0l1111n Ú to-
dos, Al extender s u dominac ion los romanos, se mllltipli ca-

.-'----- -_.•.__..
(a) CicBron , 'Top. cap. 5, «ut siquis jus cipili dicat, id csse qnod
in legibus, senat?l,s- consultis , rcbu,s j udicatis, jU}' is perito)'ul1¿ at.t':-
tm·itates, ecEctis nUt{jistratum, nwre ceq /J itate · con.~istat . »
(b) Ciccl'on, De inven/ . II, cap. 22, 53, 54; de parto orat., cap. 37.
aut;tor ad Hereunium, ll , cap. 13.
(e) Por ej. Cicecon, De par . oral:. El clcl'ocho se deriva de la natu-
ralcz;J, ó de la l e ~~ . Es ta es eS '3rita Ó no es·::rila. La ley e3crlta S~ hacoJ
ll{)!'la autoridad pti1}lica, le::c , sel¿ ~ttlH-conwJtltin, fwclus, 6 por los
ln l'li ,:~lllal'es tabnllJ3 , Pa1't¿-w n COi~ ";entl(,m , stipulatio. Lo:.:; cO IIU'ato:3
(i.~~ur'a~l tamhien en ~a definicion di) la ley no escrita. Los p OHaj \~.:) cita-
(}¡ H ll1lS arpiha ti c n '1 ll el mismo s ~'nt ¡( ll).
(rl) ('j'. Dil'kscn, E¿/l'!-Il.fh¡{)}lt;cf)h~'¿t d ejas getltiuJJl, U}¡ I"¡U Jl{u\' -
ofon Ji l l "-(11. f. }) . 1, SO.
 - ~6-

ron !'\1~ I'elaciones., su circulo se hubo de p.xtender, y enMn-

chó natul'al mcntc, la idea abstracta de un derecho comun ó. 108_
roman os y 11 todos los pueblos (a) . Esta idea, emplri camente
adquirida., no era en rigor verdadera, y, ni aun los roma-
nos mismos se equivocaban respeto al valor que realmen-
te tenia, pues, en primer lugar, ellos no conocieron todos
los pueblos , y, en segundo, no habian tratado de inqui-
rir si cada un o de estos principios del jus gentium estaba,
en efecto, admitido en los pueblos que conocian . Supuesto
este caró.cter de generalidad relativa, debió buscarse su ori-
gen, y se le encontró en la naturalis ratio , es deci r, en las
ideas de derecho naturalmente comunes á todos los hom-
bres (b), de donde se desprende, como consecuencia necesa-
ria, la inmutabilidad de tal derecho (e). Pero se limitaron ó.
establecer este origen como principio, sin dedudr sus conse-·
cuencias, ni someter cada una de las .reglas delj us gentium
ó. un exámen riguroso. '
La comparacion del derecho nacional de los romanos con
el derecho general, ofrece los resulta dos siguientes: Algunas
Instituciones, y las reglas que é ellas se refieren, son comu-
nes al jus gentium y alj¡¿s cioile: tales son, los contratos más
usuales; venta, arrendamiento, sociedad, etc. ; la mayor par-
te de los delitos, en tanto que traen como consecuencia la
reparacion de dailos; la tradico, ilIeo,,; ~ modo de adquirir
la propiedad,el cual, segun el del'echo CIvil, ;e aplicaba á
las cosas nee mancipi; por último, la esclavitud hereditaria.
Un mayor núm ero de instituciones per·tenecen exclusiva-
)
mente al derecho civil: el matrimonio, que, aún bajo la for-
ma libre, solo era posible entre ciudadanos roman os que tu-
viesen ciertas condiciones rigurosamente determinadas; la
autoridad paterna que servia de base á la agnacion; la ma-

(a) Omnes homines, O'YJ1j}W8 gentes, gentes. h:u,manru Gayo, 1 § 1.

L. 8, 1. 1, § 4, de 3, ot J. (1).
(b) Gayo, 1, § 1, 189; n, § 66, 69, 79, L. 9 de J. et J . (1 1) L. 1, pI'. de
adq. rer. domo (XLI, I).-En las ohras de retórica se le ll::tma Ol'di D~"
riamente natura (n. a. i 03).-He ind icado el origen" de es ta oprnion al
fin rlr·,[ ~ B.
(r) L. n, <le .1. el, .l. (1, 1), § n de juro nat. (1, 2).
 - 87-
yorla de los medios de adquirir la propiedad, y, que erall
los más importantes, como la mancipacion, usucapion r~;s­
pecto á obligaciones, la 1Jerborum y la litel'arum obli!latio;
los delitos en cuanto sometidos á ciertas penas, y en fin , el
derecho.de s ucesion.
Sin embargo, la m ayor parte de · estas instituciones del
derecho positivo están fundadas en la naturaleza misma del
hombre y existen ta mbien en el derecho de otras naciones,
aunque bajo otra forma. Por eso, cuando Roma extendió sus
relaciones con otros pueblos, reconoc ieron los tribunales ro-
manos, en la práctica, instituciones del derecho general cor-
respondientes á las in stituciones del derecho civil. Así adm i-
tieron un ·matrimonio segun el jus genti um, tan ,úlido como
el matrimonio civil, aunque privado de algunos de s us efec-
tos. AlIado de la agnacion admitieron una natul'alis cog na-
tio; aliado de la propiedad exjul'e Quil'itium, la propiedad
, in bonis; yal lado de las formas rigurosas de la esti pulacion
(spondes, spondeo), formas más libres accesibles ti los extran-
jeros. El derecho de sucesion, de n aturaleza enteramente po-
sitiva, resistió más tiempo la influencia del derecho general,
y sin embargo, á esta influencia es preciso alr-ibuir las ex-
tensiones progresivas de la s u cesio n ab intestato de los. cog-
nados.
Segun lo que precede , se ve que no hay oposicion com-
pleta entre el derecho nacional y el derecho geni=ral (jus civile
y jus gentium), pues una gran pa rto del primero se encuen-
tra tambien en el segundo (a) . Por otra parte, esta parcial
oposicion debia dismin!-lir con el trascurso del tiempo, por-
que dos sistemas de derecllO en continuo contacto, aplicados
por los mis mos jueces, tienden natura lmente á asimilarse.
Más fácilmente todavía se explica la identidad de dos ex-
presiones, que empleo como sinónimas:jus gentium, derecho
que se encuentra en todos los pueblos conocidos; j us natu-
rale , derecho fundado en la naturaleza del espíritu huma-

--- - ------
(al Bajo este punto de vista, el contraste tiene analogía con el d.'
,tiUtas. L1 S eon~id l'!';l­
J 1.P: scriptnm y cequitas,jus (ój u1'is ratio) y 1_
ei{Jnes gcnernles que he pl'csentado sobre este punto, § f!). ClI CIWII! 1';\\1
:lIluí una e,':i [ic('i:ü aplicacion his tórica.
 - 8~ -

Illl(a). A pes:u' de 'lile estas son dos formas dtla misma idea,
dl'bn ,"'; t.'I' cOIlSldcl'[l:da como predominante la pritncl'a, pues,
hnjo el punt.o de n sta de los romanos, eljus gentíum, como
d ju.s cit'üe, era un derecho positivo que tenia su historia, Su
orlgcn y sus desenvolvimientos. A medida que el pueblo 1'0-
mano, asimilúndose los pueblos conquistados, perdia su in-
di,·idu alidad, el jus gentium, m{ts apropiado ú la inmensa
extension del imperio y al nuevo estado de cosas, debia
(~reCI~r en importancia, como nos lo mnestra la legislacion d"
.Jnstilliano. Esta gran revolucion rué obra de la necesidad;
no 118.y en su realizacionarbitrariedad ni sabiduría, nada que
'dabar ni vituperar. Lo único digno de alabanza es que esta
necesidad fLlé apreciada con una exactitud sin ejemplo y la
letea del derecho puesta en armonía con su espíritu de la
m aneea mús húbil que pudiera esperarse del síglo VI.
El mayor interés prúctico de la oposicion de los dos I
siste mas de derecho, consiste en que su aplicacion se fun da ,1
en el estado personal de los individuos. El derecho civil pro-
piamente dicho, em propiedad exclusiva ele los ciudadanos
rom'1llos; con el tiempo se co nce dieron á los latinos algunas
de sus instituciones; pe.ro su goce estuvo s iempre prohibido
rl los extranjel'os, miéntras que el jus gentium se extendia ú
todos los homb¡'es qu e tenian la capacidad de derecho. La
mi sma disti'1cion se reprodujo respecto á los inmuebles: así
ciertas partes del derecho· referente ú las cosas se aplicaban
exclusivamente segun que pertenecian al derecho civil (ej em-
plo: la mancipacion, la usucapion), 6 al jus gentium (ejem-
plo: la II'adicion).
Se puede preguntar aquí de qué manera se refieren estas
distinci ones á la divisioll del derecho en escrito y no escrito.
Ordinariam ente no se habla del derecho no escrito sino á
propósito del jus cioile, como si fu era una subdivision de
éstD; pero la restr-iccion no está fnndada en la realidad de
las cosas; y hé aquí la razon: el jus gentium resulta de la

'fa) E~ ta terminología puede considerarse como la "adoptada por los

jlll· i.-;(:()n~u lt()s romanos. Existia, s in embargo, otl'a que contonia .un
rni (;mlJ1'o rl1-'ls :J u,s natu,1'ale, gentium, civilc. HalJlal'é de os ta Clles t lúJl
eH el alH]müf:e flLÍlli . '1."

J
 - 89-
compal'acion del derecho de muchos pueblos , por lo cual,
respecto á. él, no se trata de textos, aunque algunos de los
pueblos tengan leyes escritas; asi; pues, eljus gentium pri-
mitivo, á. ménos que no se hubiese insertado en el edicto, for-
maba para los romanos parte del derecho no escrito, y nos
aparece como una subdivision paralela al del'echo consuetu-
dinario nacional (mores . majorum) _ Por lo demá.s, esta idea
sólo ¡;e encuentra expresada en Oiceron (a).
Réstame señalar Ulla nueva relacion entre las dos clases
de derecho que acabo de carac terizar. Oomo el fus gentium
en Roma ' formaba un sistema de derac llO posi tivo de una
a plicacion práctica, debió necesariamente experim entar la
influencia de las pl'eseripcionesdel jus eivile. Si, por ejemplo,
el jus eivile prohibia el matrimonio en un cierto grado de
parentesco, el jus gentium no lo hubiera permitido en Roma,
aunque el derecho de los pueblos extranj eros reconoc iese su
validez (b) . De igual modo, los contratos prohibidos por el jus
eivile, co mo las deudas de juego ó los intereses usural'ios,
no daban lugar á. una naturalis obliga/io. Hé aquí cómo Oi-
ceron expresa (de paT't. orat. , c'\p . 37) esta accion del jus
civile sobre el jus gentium: «Atque eti am hoe in primis, ut
nostros mores legesque tuamur, quodammodo naturali jure
prwsel'iptum esto No tengo necesidad de decir que esta ac-
cion del derecho civil está. circunscrita á. las reglas que tiene n
el cará.cter de un derecho absoluto (§ 16).
La otra division del derecho es la de j us cirJile y j US hOll o-
rarium (e). En cuanto á. sus resultados prácticos no debe creer-

(a) Cicoron de parto omt., cap. 31. véase nota b.

(b) § 12, J. de "¡¡pt. (1, 10 v. il> 65. ilota b. -El jU8 {jenti,,'" puedo
e.~t6nceg ser examinado de cualquier manera hajo un doble puntu de
vlsta, el uno teórico, el otro prá"tico setrun que se estudie el Of'f.-rCII
del d I ' v , o e
eree 10 mISmo Ó su aplicacion entre los romanos .
. (e) L. 7, pI'. de J. el J. (1, ¡), L. 2, § 10 de oríg. j ul'. (1, 2). ,~ 7, J . de
Ju r. nat. (J, 2). Así, pue3, jus cioile tiene muchas s ignirl~ac ioll cs diC,J-
rentes: 1.0, derecho privado (§ 1); 2.°, derecho pos ith'o de un puehlo
cualqUIera; 3.°, depecllO privado de los romanos, § 1, 2. 3, .T. ele j. nat.
J ~ 2), L. G, pro L. 9 de J. el J. (l, 1); 4.°, el tlereeho rO J:w no, con c xdu-
SIOI"I del }u.s ~umorari-mn, L. 7 ue J. el J. ( r. 1): G.o. tndo dlJl'or hn al ('H;!!
l.H) plJ ~da aplicarse una des ignacion especial , L. 2, § 5. n. H. 1:? d0 ol'i;.!',
.l. (1, <).
 -!JO -
,:e quo.'eljus civile tuviese una autoridad sUpel'iol' ::. la del ¡Uf>
!w/lorar i",n, Y que debiese serie preferido en caso de coli-
sioll: la difel'encia que en este pu nto existia m'a que el j U8 ho-
tI.orariwn, emanado de un magistrado, se limitaba al ci rculo
de s u jlll'isdiccion y á la duracion de su ejercicio , mientras
que el jus civile era susceptible de abrazar todo el tiempo y
todos los territorios del imperio (a). Este es el sentido que
expresan las palabras lex ó quod legis vieem obtiMt (b) apli-
cadas al jus eioile, y que emplean los jurisconsultos romanos
cuando tratan de asignar este carácter á una de las fuentes
del del'echo (e). Esta distincion, enteramente práctica, tenia
una base más profunda . Los decretos del pueblo, los senado-
consultos y las constituciones imperiales creaban realmente
• un derecho nuevo, mientras que el pretor en su ed icto no cons-
tituia el derecho, para lo cual no tenia facultad: declaraba so-
lamente cómo entendia el derecho y los principios que segui-
ria en el ejercicio de s us funci ones. Así, habia reglas esta ble-
cidas ipso jur e, otras j urisdictio ne, tuitione pra3toris .
. La dis tincion será aún más clara si se relaciona con lo
que he dicho precedentemente, de donde resulta que el jus
honorarium pertenece exclusivam ente al derecho escrito, y

0,:

(a) No digo que s u autoridad fuese general, sino que lo podia ser.
Asi, por ejemplo, los edictos de los emperadores tenia n fuerza de ley ..
1':

en todo el imperio, aunque fuesen dados para una provincia ó para tina
ciudad. Los responsa, y en su origen los rescríptos , se aplicaban á un
solo negocio, y en es te sentido tenian muy res tringida s u autoridad;
pero regían en todo e l imperio: los edic tos de los magis lrados no tras -
pasaban los limites de su jUl'isdiceion.
(b) Gayo, IV, § H S. Exceptiones ..... onvies vel ex legibus, vel ex /t is
quce le[J is vicem obtinent su,bstantiam capiunt, veZ ex jurisdictione
prcetoris p,-odUce s!tnt. L. 14 de eondil. insto (XXVIll , 7). - Lo c[ue dice \
Gayo cle pasada sobré las excepciones, se aplica igualmente· ; las de-
manuas .
(e) Alcanzan legis vicem : 1.' , los senado- consultos, Gayo, 1, § 4; •
2.· , las Cons tituciones de los emperadores, Gayo , 1, § 5, L. 1, pI'. ,de
const (1, <i))j (tambien los im2JeriaZcs contractus, L. 20, C. de dOll , lIlt.
v í.... el u.'\.or., V i. 6)j 3.°, Las responsa, Gayo, J, § 7; 4.°, el llOl'ccho CO,Il-
suclurlinal'i o, L. 32, § J, L. 33 de Leg. (1, 3), «pro lege.» L. 38 codo «1' ll n
leg i ;~ . » L. ~3, e, qur,.c s il la nga cons. ( V11I , 53) «lcgi.'3 vicu m,» § O~ J. de
.:U I'. flilt. (J, :¿) «!úg-cm imit:::.ntllt'.»
 - 01 -
que sólo el jus civile puede pertenecer al derecho no escrito.
No aparece tan clara la relacion del jus honoral'ium con el
jttS gentiunt; pero seria gran error considerarlos como idén-
ticos: el edicto del preetoT' ul'banus contenia muchas reglas
peculiares al derecho romano, y admitia además, en vista de
la ¡dilitas (a), más de un principio contrario á h natuT'cilis
ratio (§ 15). No se debe, pu,,!s, considerar el ¡us cioile y elj us
honoral'ium como subdivisiones del j us civile en oposicion al
jus gentium, porque los edictos provinciales, semejantes al
derecho local, contenian muchas reglas deljus genti¡wt, cuyo
derecho alcanzaba aún más extension todavía en el edicto
delpriEtor pere{lrinus. Solamente podemos afirmar que. por
medio del ¡us honorarium se operó la transicion de muchos
elementos del jus genüum, que pasaron de esta manera al
jus civile de los romanos. Por último , cabe preguntarse si el
derecho pretoriano, en tanto que constituye un nuevo dere-
cho, y sobre todo en tanto que modifica el jus civile, es una
ley ó una costumbre. Se ha r econocido que estas modifica-
ciones se verifican en virtud del derecho consuetudinario, y
no en virtud de la autoridad legislativa del pretor (§ 25 t.); sin
embargo, sería equivocarse considerar al pretor como simple
redactor del derechu consuetudinario. Sin duda alguna qlHl
sus materiales los proporcionaba la costumbre; pero en cuan-
to á su ejecucion, á los desenvolvimientos y á las modifica-
ciones de detalle; en cuanto á las lagunas que habia de llenal'
(corriuendi, supplendi, juris civilis), gozaba de una completa
independencia (b). Así, de hecho , los pretores tenian gran
participacion en la formacion del derecho; pero su renovacioll
anual la restablecia en manos del pueblo. Era éste un poder
popular con un caráctel: aristocrútico.

(a) Daroi, Archiv. , V . , VI., p. 308, 309, 393 presenta ejemplos de

con fhcto~ semejantes entre el edicto y el jus gentiu,m.
(u) CIertos textos nos presentan el edicto como fundado en el de-
r~cho co~suetudinario (§ 25, t.); otros oponen el derecho consue tudina-
rIo .al eU,leto/por ej., Gayo, IlI, § 82: «neque lege XII, tabul.. naqlle prce-
~orlS cure,to, sed eo jure qnod consensu rcccp tum es t:» y § 3-D. J. di>
J. nato (1, :2) . E:':i ta contradi(~cjon aparente 0 3 ncil de explica¡', l'll yi.'; la
de quo los tilt'imo.~ textos hablan del derecho cons nctwlilla1'i'1 'lile 11,"
consol'vado su forma p¡'il'flitiva y (IlIe no ha pa ..;;atlo al odidn.
 - U2 - -
1,0 que acabo ~e decit' respecto á la manera qúe tenian los
,
,
l'OIl1a1lOS de c':)I1s1del'ar las fu entes del derecho, es exacto du- •,
I'Lw te todo el tiempo ·que permaneció con alguna vid<l la
ciencia j urid ica. Posteriormente r. esta época, esto es, deSde
Jos empcmdol'es cristianos, las ideas cambiaron completa-
mente y, .no llubo !llás que dos fu entes de derecho: las l egC8
y el jU8, es decir, los edictos de lC(s emperadores y los escri- ...
t os de los jurisconsultos; pues estas dos formas habian ab-
sorbido t(ldos los a ntiguos elementos del derecho (§ 15, no-
ta a) . Valentiniano III sometió á reglas la a utoridad oe los
jurisconsuHos a nte los tribunales (§ 26), Y la legislacion de
Justiniano simplifi có a ún más las fu entes del derecho, Dió
fuerza de ley á u na parte de la li teratura cienUfica, quitÓ toda
aLltoridad á la otra parte m ás considerable, y abandonó y
prohibió la formacion de ninguna obra nueva (§ 26). Consti-
tuido así el Digesto, no como jus sino com o lex, puede decirse
(IUe las fu entes del derecho se reduj eron á las constituciones
imperiales, salvo una especie de derecho consuetudinario
encel'rado en limites muy estrechos de que hablaré ense-
guida.
Lasdivisiones generales del derecho enjus civile y jus gen-
tium, civile y honol'arium no debian figurar en la legislacion
Justinianea m ás que como hechos históricos, pues habian per-
dido su importancia práctica, sin otodaaplicacion . Así, enprin- '.
cipio, e¡'a siempre verdad que solo los ciudada nos romanos ,
podian co ntr'aer un matrimon io revestido de todos' los efectos
civiles, ejercer el podel' paterno, hacer un testam ento, y ser •
instituidos herederos; pero el principio habia perd ido su im-
portancia á causa de la rareza de s u aplicacion, puesto que .,
los p eregl'ini, ún icos á quienes se negaba entonces esta ca-
paci dad, eran los extmnjeros. Y, aún pa ra estos mismos, no ,
tLlviel'on dichas incapacidades igual impol'tanc.la, pues desde
la llovela 118 se defirió la su cesio n ab intestato sin conside-
mI' la agnacion ,

:, XXlll, - P ,' illcipios de los romanos sobre las ley cs. -

Fuentes .

! '0C0 es lo que no., dicen las fuentes del derecho sob¡'c las
a: it iglW.S rOt m as de la leg'i.slacion. Se reuuce ú lu gareS CO n111 -
 - D3 -
nes Yconsejos insignificant<ó)s para el legislador (a). Es \'f; r --
dad que l os jurisconsult~s romanos nos dan importantes nl)-
ciones sobre el lugar que ocupaban en el derecho público las
diversas clases de decretos del .pueblo y sobre la autoridad
le<>islativa del Senado; pero estas materias eran recuerdos
p;ramente históricos en tiempo de Justilliallo, el cual no las
admitió en sus compilaciones (b).
Las indicaciones Y las reglas tocantes á la legislacion im-
perial. son más importantes Y co:upletas. Estas reglas tenian .
aún á-plicacion en tiempo de JustIl1Iano, y, en nuestros dlas,
han conservado parte de su interés. Sobre este punto Gayo
y Ulpiano concuerdan en decir que las constitL\ciones obtie-
nen legis Dicem, porque cada emperador recibe su i mperium
en virtud de una lex (e); y distinguen tres clases de constitu-
ciones: los edictos, los decretos y los rescriptos, á los cuales
es preciso añadir los mandatos.
1. E dictos. -El nombre de esta clase de constitucion yel
derecho de hacer uso de ella, tiene relacion directa con las
instituciones de la república. Los edictos eran reglamentos ú
ordenanzas dados por los emperadores en virtud de la ma-
gistratura de que estaban investidos, orden anzas semejantes
ú los edictos que los pretores, procónsules, etc., expecl ioll
antes del establecimiento del imperio y que continuaron dán-
dolos aún despues del cambio de instituciones. El que los
emperadores descuidaran por el pronto emplear los edictos
como instrumento para los actos más importantes de su au-
toridad suprema, se debe principalmente á dos circunstan-
cias, á saber, que se esforzaron largo tiempo en gobernar
conforme á las antiguas formas, y, ademús que los edictos,

---_._---
(a) L. 3,- 6, 8, iO- i2, de leg o (l, 2)_
(b) . El texto -mutilado de Dlpiano, tít. de leg., § '3, confirma esta
suposlmon. V. Blume Zeitsseh, f. geseh Rechtsw (Revista de C. a tI.' del
Derccho),'lV,367. .
(e) Gayo, r, § 5.-L. r, de const o prine. (r, 4) de Dlpiano raproll",,"
~l. ~ O, .T. ue J. n:Ü. (1,2). No es este el lugar de examinar pO l' qué 0 11 el
Ul g(:~l to y en la.s Ins tituciones , la Lea; .Regia no ha conscrYr!¡lo Sil SCIt-
lid(? pT'imitivo.- Ordinariamen te la palabra constUntin (lo~i:;l\:l t Olla::;
tas.e l:t s~!·{; nlgul1ll S veces solo los edictos poP opos icioll :i ll)::; t'o"l.·rip-
l,,". L. :1, C. s i ll1i nor. (J[, 43).
 ,;i~t' d l'clIllscl·llJin.n ,~sns l1mit.'~s,
se adaptaban Il. un a
ItO
•
kgi~lacioll gencmJ. hll efecto, SI el
emperador daba un edic-
1.0 CIl virtnd de su tr,.bumtw potestas, este edicto, como la
antoridad de los trtbLUlOS, no podIa aplicarse fu era de
Roma; si el emperador usaba de su proconsularis potesta
s u edicto solo tenia autoridad en las provincias que le corre~:
pon dian segun la division de provincias senatoriales. Cuan-
do existió el h,\bito de considerar al emperador como magis-
trado soberano de todo el imperio, entonces pudieron sus
edictos ser recibidos como leyes generales; y es digno de
notarse que ya Gayo les atribuye la leg!s vicem, es decir, una
autoridad general , pues la restriccion en ciertos límites era
precisamente lo que distinguia las leges de lo que legis vice m
obtinet (§ ,22). Se encuentran, desde los primeros siglos, un
gran número de edictos imperiales de indudable autentici-
dad; pero solo ad mito como tales á los mencionados en las
fuentes del derecho, porque, cuando se trata de la acepcion
precisa de una palabra técnica, no podemos referirnos á los
historiadores (d). .
Puesto que solamente los edictos tenian el carácter y la
autoridad general de la ley, debian existir signos ciertos, por
medio de los cuales se les pudiese reconocer y distinguir de

-' (d) Voy á indicar varios edictos indudables, y no será dificil ampliar
esta lista. Cuatro de Augusto, L. 2, pI'. ad Se. Vel!. (XVI, 1), L. 26 de
lib. (XXVllJ, 2), L. 2, pI'. de qu rest. (XLVlIl, 18), Auct. de j. fisci,
§ S.- Cuatro de Claudia, L: 2, pro ad Sc. Vel!. (XVI, 1), L. 15, pro ad
L. Corno de falsis (XLVIII, 10), L. 2, qui sine mano (XL, 8), L, un. §
3, C. de lat. lib. (V11, 6), Ulpiano, 1Il, § 6.-Dos de Vespasiano, L. 4,
§ 6, de lego (L. 7), L. 2, C. de red. privo(VIII, iO).-Uno de Domiciano,
L. 2, § 1, de cust. (XLVlll, 3).-Uuo de Nerva, L. 4, pro ne de statu
{XL, 15). - Cuatro de Trajano, L. 6, § 1, de ex tr. crim. (XLvn, 11), Ga-
yo, I1I, § 172, § 4, J. de succ. lib. (I1I, 7), L. 13, pr., § 1, de j. tlsci
(xux, 14), Auct. de j o ftsci § 6.-Dos de Adpiano, Gayo 1, § 55, 93, L. 3, •
C. do ed. D. Hadr. (VI, 33.- Uno de A. Pio, L. 11 de mUllo (L. 4):_ Tres
de Marco Aurelio, § 14, J. de usuc. (n, 6), L. 24, § 1, de reb. auet. Jud.
(XLI[, 5), L. 3, C. si adv. tlseum (n, 37).-Uno de Severo, L. 3, § 4 de
sep. viol. (xr.vn, 12). Preciso es tambien colocar entre los edictos los " '.;

manifies tos cxtrafios al derecho, por ejemplo, los de Nel'va de que ha-
bla PUniD, epi!:lt. x, 66.
 - U5-
las otras con",tituciones. Estos signos 50 enumeran do la ma
nera siguiente en una eonstitucion de Teodosio II y Valenti -
niano IlI: el nombre de edictum 6 generalis lex, la comuni -
eacion al Senado por una oratio, la publieacion por los lu-
gartenientes en las provincias, y, en fin, la m encion expresa
de que la constitucion tiene fuerza obligatoria para todos.
Un o solo de estos signos es suficiente, aunque carezca de los
demás (a); as! un edicto no es ménos válido porque se dé con
ocasion de un proceso: la constitucion citada lo dice clara-
mente; de la misma manera debia el edicto ser conocido y
respetado por todos aunque no se refiriese á todos los roma-
nos sino á un a determinada clase de personas (b); por último,
el edicto no perdia su carácter general por ser dirigido espe-
cialmente á la autoridad que 10 habia solicitado (e).
Los emperadores aiiaden que en adelante r ecurril'án para
la redaccion de sus edictos á la cooperacion del senado (d),
peto sin hacer depender de esta fo rmalidad el valor le-
gislativo de los edictos. Por último, se. r8conocia la necesidad
de la publicacion, pero no se fija m odo, que es lo que ofrece
interés para la práctica. .

(a) L. C. 3, de lego (1, 14).

(b) Es to es lo que nuestros juris consultos llama n un j us singula1"e.
- Así, por ej . los edictos de Augusto y de Claudia, r elativos á las eau ~
ciones de las mujeres, y el edicto de Augusto que prohibe deshereda¡'
á los soldados, L. 2, pI'. ad Sc. Vell., L. 26 de lib. (XXVJII, 2), ha!>ian
sido considerados por los jurisconsultos de los tiempos posteriores
como leges gener ales. Guyet, Abhandlungen, (Ensayos) p. 42, se ha
ec[uivocado en es te punto. .
(e) La mayor parte de las leyes imperiales, especialmente las ele
J~us tiniano, estaban dirigidas á. un funcionario, por ejemplo, á un 2J}'U~­
T~ct us 1JTretor~o, por lo cual tenian forma de rescriptos; pero como n ~ ­
dIe dudaba que fuesen edicta, generales leyes, leyes edictales no s o les
llamaba rescriptos . Un ejemplo tomado de-nuestras ins tituciones hal'<l,
máS' sens ible la idea. Todo lo que contiene la r ecopilacion de lo,·cs
prusianas, leyes Ú oraenanzas , es jgualmente ohligatorio. y . si n dm-
har'g'(), unas se dirigen directamente a todos los s übditos y á torIos lofo;
fUJlcional'ioSj otl'as, son órdenes de ga binete dirigida ~ al mini stol'io (" ~
Estarlo 1, á un ministel'io especial. C. § 24, no la e.
(d) L. 8, C. tlo lego (1, 14).
 - 96-
H. J),'e,.elos.- Asl se llaman las decisiones inte rlocuIOJ' ia~
y denllili"'IS dauas por el emperador en el ejcrcicio de
aut.ol'idad J. lI t l"ICla 1 ((t.) p su
'IUconsecuencia el atribUir
arece una
;L los dcct'Ctos fu erza de ley para los casos particulares en
quC hall s ido pronunciados, pues eran como emanaciones
dd tl'ibunal s upremo dellmpeI'lO, providencias jUdiciales en-
teramente obligatorias; pero la jurisdiccion imperial era una .
institucion qu e se salia de todas las reglas, institucion á la 1
cual las a ntiguas ideas de judicium y res ,iudicata no se
aplicaban directac.lente; y, acaso esta autoridad legislativa
significa que los juicios del emperador regulaban el punto
litigi oso de una manera aún más definitiva que los juicios de
un tribunal ordin ario. Por lo demás, entre ellos no existia
difel'encia esencial; as'l, los decretos, como las sentencias solo
se aplicaban al caso particular á que se referian, y las reglas
de del'echo contenidas en s us disposiciones, no tenian fuerza
de ley para el pOl'ven il'. Sin embargo , las reglas a plicadas
por los decretos¡ gozaba n de una gran autoridad; los j uris-
consultos hacian colecciones de ellas (b) y frecuentemente,
un SOl0 decl'eto servia de base al establecimiento de un prin-
cipio nuevo (e).
Justiniano dejó las cosas en este estado en cuanto lLlos de-
cretos interlocutorios; una constitucion inser ta en el Cód igo
lo declara expresamente (d); pero aumentó la a utoridad de
las sentencias imperiales defin itivas: ordenó que las reglas
de derecho en ellas contenidas tuvieran ruena de ley para
todos los '.;
casos semejantes (e). La forma sola de esta dispo-

(a) L. 1 § ¡ de cons t. princ. (r. 14). «Quodcum'lue igitur Imp ... vel
cognoscens decrevit , val de plano intcrlocntus est ... legem esse
consta t. »

I
(b) Pauli lib,.i t"es dee'·et u1'1,m. La recopilncion hecha pOI' Dosithco
de los ed ictos de Adriano. I
(e) POI' ej. el dee,.et",n p. Marci, sobre los que se hacen jus ticia a
si mis mos. L. 13, Cluocl met us (IV, 2), L. 7, ad L. J. ele vi privo (XLvnr, 7). '.'
(el) L.~, C. de lego (r, 14). « .. .interlocutionibus, 'luas in uno ne-
gatio juu icantes protl1limus vel pas ten. profercmus, non in COlnmw~ I.
Ji1'fEjucUca,ntibu,s,» por oposicion a los euictos que tcnÜln fu erz:l ue le) .
(e) L. 12, pro C. llo lego (r, 14). «S i impcr iaHs m~.i ('s tas ~ausam I ~.
eognilionali tcr examinavi:lr.it , e l partilJtls cominus eous.ti tutIS sen-
tenl .mm (l'lXCI'1't : omno::> om nmo
. . l'WCS SCWJI
JlH . t Ilane CS:3 C lú"COl
,, - lIon
 - 97-
sicion prueba que modifica el derecho existentp- y establee',
uno nuevo; así pues, cuando lustinia no invoca, (t este rp-s-
pecto, la autoridad de los antiguos jurisconsultos, da á sus
palabras un sentido arbitrario, pues ciertamente estos juris-
consultos no podian reconocer fuerza de ley á los decretos,
fuera de los casos para que habian sido dados (a).
Por lo demás , la innovacion podia justificarse y no se
prestaba al mismo abuso que los rescriptos. En ~fecto; no
podia ser engaiíado el emperador por una expOSlClon 111 fiel ,
puesto que estaban presentes ambas partes, y además la pu-
blicidad inherente á las fo rmas solemnes de la juriSeliccion
imperial hacian , hasta cierto punto, la vez ele promulga-
cion (b). En resúmen: ántes de Justiniano los decretos tenian
solamente fuerza de ley para un caso particular; Justiniano
elevó al rango de leyes generales las reglas contenidas en las
sentencias definitivas.
Esta distincion, establecida por Justiniano, ha solido ser
mal comprendida por los jurisconsultos modernos. Algunas
veces se la confunde oon el principio general de que un juicio
sólo produce efecto entre las partes; pero tal principio se re-
fiere á la relacion particular de derecho , la cual no reci be
aquí ninguna amplitud. Si en su vista el emperador juzga-
ba una cuestion de herencia entre dos partes, su decision su-
prema no podia aprovechar ni perjudicar á un tercero. Algu-
nas veces se la confunde con el sistema de interpretacion ex-
tensiva ó restrictiva, cosa completamente agena á esta cues-
tion, pues las reglas sancionadas por una sentencia definiti-
va dében aplicarse á cosas absolutamente semejantes, y no
por via de analogía.

solum Hli caUSffi, pro qua producta est secl et omnibus similibus.»
Puede considerarse este texto como en contradicGion con el d~ la nota
precedente_ Sin embargo, distingue las dos especies de decrotos pre-
cisamente como lo hace Ulpiano (nota k).
(a) L. 12, cil. «... Cum el veteris juris conditores, cOlls titntiones
qu03 ex imperiali decreto processerullt, legis vim obtiilere. aperte ,Ii-
luei<leque dcfi nian!.» Lo cual pareée referirse á Gayo, J. ¡,) 5.
(b) So puedon comparar ostos decretos con la~ sentoncias do IllWS-
tros Irihllnalos do .pelacion.
TOMO 1. 7
 · !II! --

:;¡ \.\. I V.-Principios de los romanos sobre las le¡¡e<~.

( Con tilll!acion .)

Rescriptos (a).-El sentido litilral de la palabra res-

lll.
crlptum es respuesta por escrito. Esta respuesta, en cuan-
to ú su fOl'ma exteriol', pOdia darse de dll'erentes maneras: al
m(lrgen de la pregunta (adnotatio , subscr iptio); por carta se-
parada (epistola ); por un acto solemne (pragmática MIlCtiO)
cuya fórmula no nos es bien conocida (b). Todos estos res:
criptos tienen fu erza de ley; pero están circu nscritos á lími-
tes más est¡'echos que los edic tos, de los cuales difieren esen-
cialmente. ¿Có mo ha de entenderse esta limitacion'? Para a[1I'-
m ar que los r escriptos ti enen ménos autoridad que los edic-
tos, es necesario aií adi¡' algo á lo dicho, pues esta conclusion
no ~e de' l)l'ende de la idea dada sobre su forma y origen.
Hay epístolas imperial!!s de una autoridad muy r estringida,
y que no podl'ian ser asimiladas á una lex; hay otras, por el
contrario, cuya autoridad es ilimitada. Debemos hacer abs-
traccion de unas y de oh'as para oeu parnos de una :clase in-
tel'media de cartas, á las cuales se aplica exclusi vamente la
exp¡'esion técnica de rescri ptas.
Tienen m énos autoridad que los rescriptos, propiamente
dichos , todás las cartas del. emperador extriliías á las cues-
tiones jlll'ldicas, cartas de que, como es evidente, no hemos
de ocuparnos, aunque lleven el nombre y la forma de rescrip-
tos. Aun entre las cartas referentes á asuntos ju¡'ídicos cons-
tituyen los rescriptos, propiamente dichos, sólo las que 110

- - - - -
(a) Schulting, Diss. P"o "escriptis [rn1). Rom. (Comm . acad., t . 1,
N. 3). Guye!, Abhandlungen, n. 4. I .
(b) Es!a for ma sólo debia ser empleada en ocasiones importantes, I
so:~re todo, en lo que res pec ta á los res:!riptos·sobre matel'ias de dcrtl-
cho publico que interesaban á ¡as corporaciones. L. 7, C. de di vo rasero
(1, 23) . Pero esto no S~ observaba siempre, segun resulta de la co~s t.
,)'um,ma, § 4. «Si . .. pl'agmlticce sanctiones . .. alicui ... personce un-
r)~r·ti tr:e sunt.. .»'Se encuentran materiales importantes para e~ta iJIVé!~­
tigar'!ion en J. H. B6hrner, exere. ad Pand., I, excr e. 12, C. f: s~ n eI~lb~1 ~
Wi, :.¡e crruivoca B6ltmer al es tablecer como carácter d~s ttntl VO tie a:;;
JJ;'.,:gIlülicH .., san (~ ionQs esta r8s teiccion legal en s u práctICa.
I
 - 99-
aplican ninguna regla y expresan una decision libremente
pron unciada por el emperador; por ejemplo: respecto á una
exencion individual de los efectos de una ley, á una subven-
cion ó á una amonestacion personal (a). Estas cartas tienen,
para la persona Y el caso á que se aplican, la autoridad de
una lex, y los jueces deben respetarlas como tales. Pero no
podria encontrarse en ellas regla para un caso semejante,
puesto que ordinariamente estas cartas no se apoyan en I1ln-
guna regla.
. Tienen más autoridad que los rescriptos propiamente di-
.chos los documentos destinados especialmente á establecer
una ~egJa nueva Y á hacerla 'conocer de todos . Estos consti-
tuyen verdaderas leyes, á pesar de la forma epistolar que
revisten y de la ocasion accidental que los provoca; lo cual,
ni restringe su a plicacion, ni los distingue de las otras leyes.
En los primeros tiempos del imperío se les llamaba, á causa
de su forma excepcional, epístolas ó rescriptos generales (b) ,
y no se les aplicaba idea alguna de inferioridad. Cuando mas
tarde llegó á ser ordinaria esta form a de legislaci:ll1, se aban-
·donaron tales denominaciones, para atenerse á los térmi-
nos generales de leyes, edieta, edietales eonstitutione.s (e) .

(a) Se llaman personales constitutiones, L. 12, § 2, de consto (\,4).

L. 5, J. de jUl'. nato (1, 2). Algunos autores modernos los llaman rescrip-
tos de gracia, definicion mucho más res tringida y completamente in-
·exacta cu.ando se trata de amonestaciones ó de .penas.
(b) L. 1, § 2.·, de ( ugit. (XI, 14). «Est etiam generalis epistola,
. D. Marci et Commodi, qum declaratur, et proesides et m'gistratus, et
. milites stationarios dominum adjuvare debere in inquire~dis fugí-
IrI"lS, .etc.»- L. 3, § 5, de sepulchro vial. (XLVII, 12). «D. Hadrianus
rescr~pto pcenam statuit quadraginta aureorum in eos qui in civitate
-sepe~lUnt. quam. fisco inferri jussit, et in magis tratus eadem (Iui
passI sunt. .. ~uia gener aUa sunt rescripta, et oportet imperiaUa s ta-
t ~ta suam VIm obtinere et iuomni loco valere.»- QuizlS deba aiin-
dll'se aqul la epi.tola n. Hadriani sobre las cauciones, § 4, J. de (lde'
(1Il, 20), Gayo. IlI, § 121, 122.- En los dos primeros casos citados, es-
tos rescr~ptos tenian el carácter de ordenanzas de policía; eran circl1l,,-
}'CS dU']gtdas á una clase de funcionarios.
(e) Asl, por ejemplo, Jus tiniano, L. 5, proC. de receptis (Il, 56), llama
l~x á una de las ordenanzas (L. 4, aod.), aunque es taha dil'igida alJH'w-
" .tectu, lJr 1etoJ'io. Rl C6digo Teodosiano, compuesto casi ontOl'UlUt.mt0
 - 100-
Lo~ texto>, que . tenemos hoy .
de estas leyes nada hablan re.~ _
. .
pecto :'1. sn pu b l Icaclon, cosa tnn Oces~rta, pues pOl" sI mism'l
~c comprende. Los m nglstrados á qUienes se diri gia vclab
pOI' s n cu mplimiento, sin que fuera preciso una mencion a~
pecial que se lo a dv irtiera, por más que algunas de estas ~~:
yes con tienen la mencion (a) . Las pragmatiea san etio ll':8
podian ser tambien leyes generales (b), lo m"ismo que las
epistol03, de forma ménos solemne, y era necesario una dis-
posicion expresa para hacerles entra r en el dominio m:"ts.
restringido de los rescriptos. ¡,Cuál es, por tanto, la seilal ca-
racterística que distingue completamente á los rescriptos de
los edictos~ Su objeto, limitado á la decision de una relacion
individual de derecho, y que exclu ye toda publicidad. Los·
rescriptos tienen de comun con las constituciones en general,
que se apoyan en una regla que expresan, pero que conside-
ran sólo .en s u aplicacion concreta. Por lo demás, los rescrip-
tos nos ofrecen en s í mismos varias distinciones impar ·
tantes:
1.° Se dan varias veces á instancia de unade las partes (li' t

bellusJ; otras veces á peticion del juez (e). Esta forma apa-·
rece sobre todo en una clase de proced imientos muy impor-·
tantes, cuando en un caso dificil el juez suplica al emperador ·
que le dicte la sentencia (r etatio, consultatio). Aquí el empe-
rador no figura como juez, sino como redactor· elel juicio, y
I
¡

ej erce la misma funcion que las Universidades alemanas en-

cargadas de un negocio por la remision del proceso. Hé a¡; ,lÍ
.i
- - ---_._-_._- - ,
;

de partes del mismo género, es aún más decisivo, pues él les llama ·
constit'utiones ... edict01"Urrl:-, viribus aut sacra generalitate su,bnixe, et
l·I
edietales generales que constit,.tiones, L. 5. 6, C. Th. de consto (I. 1),
ed. Hanel.- Guyet, p . 84, engañado por la forma exterior de estas or-
denanzas, las considera como rescriptos, y las opone á los edictos, sa-
cando de aqlli falsas consecuencias sobre la natu raleza de los res-
criptos . V. §23, nota g .
(a) Por ejemplo: L. ""., C. de grege domino (XI, 75). Guyat, p. 14,
cita tambien ot ros textos.
(b) Por ejemplo : la Sanctio pragmatica de Justiniano,p'·o p etiliM /';
V i{l ilii, sohre la organizacion da Italia, cuya conquista acabtlba de
rea li znr.
(r;) L. 7, p' .. C. <le divo reser. (1, 23).
 - 101 -
pOI' qué las decisiones de esta clase se colocan entre los res-
criptos y no er. tre los decretos. Justi niano proh ibió las con-
sultas; pero la prohibicio n no era tan absoluta como sus tér-
m inos lo hacian creer (a).
2.' Lfl. regla aplicada en el rescripto, aparece muchas ve-
ces conl"unclida en la misma decision, otras se establece de
una manera abstracta, Y se inserta como motivo de la deci-
sion. Estos últimos r escriptos, que no son leyes, pero que
tienen su forma, se llaman gener i,lia rescripta, a unque con
muy diferente sentido del ex pre~a do más arriba (l)).
3." Algunas veces la regla a plicada en los r escriptos es-
taba ya formu lada, y entonces el emperador obraba como
jurisconsulto. Algunas veces tam bien esta regla m odificaba
el derecho por vía de interpretacio n. Estos últimos rescriptos
están dictados pOI' razones de órden público ó de economía
política y no tocan á los derechos de un tercero (e) .

- -_.__.. _--
(a) Sobre las consultas , vé,s~ principalmente Hol wag, civil ¡Jl'ozses;;
(Procedimiento 0ivil) I, § to. - Fueron prohibidas por la Novela 125 del
alio 544 . Cuando trate de la ill tcl"pretacion do las leyes, se ver;", (¡UO esta
prohibbion no eea ab 301uta, § 48. Por lo dem.ls, es eviden te que, si á
p asar de la prohihicion de la Novela, consultaba un juez al cmparador~
y éste le respondia, eljuez dehia conformarse con In. decision, como án-
t es de la Novela. Lo mismo sucederia si el emperador, csponUneamente ,
ó á peticion de una de las partes, di r igia un rescripto al jlle". El uso
de los rescriptos, con oca310n de un próc0so, era mucho nüs r aro 0n-
t ónces, p lro no se hahia ahandonado completame"te.
(b) L, 89, § 1, ad L. Falc. (xxxv, 2), «{/eneraliter ,' escriJ1sc; ·unt; »
L. 1, ~ 3, de legotut. (XXVI, 4), «generaliter resí;l'ips it:» L. n, § 2 de
her:. 1.n s . XXVIII § 5, 1'escripta generalia. L. O 3 ;) ü;:" jUl'. e t
fadl . I o~n ' (PI[")
"', U
. ·t· ..
1 «tnt twn constttutwnes gen'Jrale est.» - r. . 03
1'e8C1'1pt08 de qu e hahlan estos text03 habían s ido dados con ocasion ti :)
p ro ceso, y en esto difieren de los res(!riptos generales 0.0 (llW se h:l
t ratado en la nota d. Por otro lado la expre.sion generale 1'escriptU'ú1
expl'CS~ m i=:i (lue una s imple oposicion ü personalis cOJlstitaUn
(Ilota ej .
, ~(:) Es ta.s consiuetal!loncs explican pOI' qué so cnCllentr;\ll t.allto::; l'C~­
C
" 1t . l .')01)J"0 las excnsns . r·'earrrn
I·lptO.' ,., . . v·. . t § 1')1 "O~ :).1"'l". _ ~".., I ';"'~()
<l - , ., .... , , - "
')tlti •
...
¡;, ') I ~ (J I( ' 1'1 No ')'1"
, .... . J, _' ,J.- ,', . .~ _, U e~ no tab le sol J1'd todo e n e u:w tn ( '...; tald\~> ,) 11 11
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' "Uuvn. d (·I'(· " Q l , 1J , .e .r.¡r:) ' ~J. ) t (J f. 1ee t(t} ' a.{/{. } ' a ll t~ eds Jwn /I " IJ///",,'!
' " " I I II·. " . ' 1:11 . -
'ltu,J¿tla'ü:ll1 . »
 -102 - I

Los efectos asignados: los rescriptos pucden resumir'se

de la manera s rgu rente: ] " tI?nen fuerza de ley en el caso
particular para el cual han SIdo dados; 2,", no ti enen fuerz
,
de ley en nmgun ot ro caso; 3° .a
.. ,en 1os casos semejantes tienen
gran autoridad.
Los rescriptos tienen fuerza de ley en el caso particular .,
•
para el cual han sido dados: esto es lo que dicen en términos
generales el Digesto y las Instituciones (§ 23), Y de una ma-
nera implícita el Código en cuanto" les niega la autoridad de '
leyes generales. Resulta d(l aqul que el juez á quien se
presenta: un rescripto está Obligado á acomodarse extricta-
mente á él, sin poder escuchar sus propias convicciones.
Este efecto concedido al rescripto es, sobre todo, de una gran
importancia cuando ha sido solicitado, no por el juez, sino
por una de las partes. Entonces este rescripto es un derecho
personal adquirido por esta parte, transmisible á sus co-
interesados y á sus herederos y que puede ejercerse despues
.de un largo espacio de tiempo (a). Aún en el asunto mismo
para que se habi a expedido ofrecia el rescripto graves incon-
venientes, pues podria ser siempre supuesto ó fal sificado, y,
sobre todo, haberse obtenido á consecuencia de una exposi-
cion de hechos incompleta ó mentirosa. Se habia proveido á
este doble abuso, sometiendo los rescriptos á formas exte- ,
riores·riguros8mente determinadas (b), y autorizando á la
parte contraria á practicar una informacion sobre los medios ¡
I
empleados para obtener el rescripto (e). Todo rescripto con-
trario al interés público ó en oposicion con las reglas de de-
recho (eontr ajus), estaba herido de nulidad (d) . Esto no sig-
nifica que los emperadores se limitasen la facultad de modi-
ficar el derecho por sus rescriptos, sino que trataban de po-

(a) L. 4, 12 (al. 2, 10), C. 'fh, <le divo resc. (1, 2), L. 1, 2, C. de

divo resc. (1, 23). .
(b) L.3, 4,6, C. de divo r esc. (1, 23), L. 1, C. Th . eOO. (l. 2). .s
. tra JO -
(e) L. 7, C. de divo resc. (1, ·23), L. 2,3.• 4, ' 5, C. SI con d .¡-
. I . tos eS BCI..
(1,22). A esto se refiere la apelacJOn contra os reSCl'lp, )
(:ontra sentenc'ias fnlJ(l~tla s en rescriptos. L. 1 § 1 de apello (x.t. :(, 1,;.)) l
(d ) L. 2 (al 1) C. Th. de <I iy. resc. (r, 9) _, T' . ",
a
, .. SI eontl'3.' JU!i 1, -~ ,
("1 •

L. :~ .' 7, C. de pf'Cj~HJl1 8 (1 , 19), Nov. R2, r.. 1~ .

j
 - 103
ll CI'I'emedio al caso en que, engaiiados sobre los hcdlf¡S,
violasen las reglas del derecho contra su propia voluntad.
En vista de los peligros que en traiJaba la autoridad legis-
lativa de los rescriptos, acaso hubiera sido mé.s prudente no
concederlos nunca, al ménos á peticion de las partes, que es
lo que parece haber hecho Trajano. Justiniano acabó por
prohibir é.los jueces que aplicasen rescriptos privados, los
cuales, por consiguiente, no tuvieron desde entonces fuerza
de ley (a).
La prollibicion de extender los rescriptos mé.s all:'! del caso
particular para que habian sido dados, fué además renovada
en los términos mé.s precisos. Esta r egla se aplicaba parti-
cularmente é. los rescriptos provocados por una consulta del
juez, es decir, é. l os rescriptos cuya extension ménos peligros
ofrecia : se creyó supérfiu o establecer la mism a prohibicion
para los rescriptos privados, cosa á todas luces evidente. En
efecto, un rescripto dictado en un negocio particular y á me-
nudo fundado en una exposicion infiel de las partes, podrá
resentirse de este carácter de particularidad y prestal's.e difí-
cilmente á una aplicacion general; por otra parte, y esto es lo
más importante, los rescriptos carecian de publicidad. Estos
motivos subsisten para los rescriptos interpretativos como
para todos los demás y los autores que les atribuyen fLlel'ZO
de ley se eq uivocan manifiestamente. Me reservo probarlo
más adelante (§ 47) (b).

,._-- - ------ •... ...•...

'

(a) Capitolini Macrinus, C.13: «qu nm Trajanus nunquam libellis

responderí!.» Esto quiere decir que él dirigia sus rescriptos a los ma-
gIstrados y no á las partes . Se encuentran muchos rescriptos de Tra-
jano citados en Schulting, Diss . pro rescript, § 15. - Jus tiniano prohibe'
obedecer los rescriptos privados, Nov. 113, C. r, del ano 54-1.
(b) L. II (al. 9), C. Til . de divo rese. (1, 2), L. 26 de lego ( 1, 14): «Q",.
e[l; relationibus ... veZ consultatione ... statu,im1./'s .. . nec generaiia Jura
.,int, sedleges facian.t sit duntaxat negotiis atque perso"is, 1,ro qui-
óus fuerint promulgata.» L. 13, C. de sentent. et interloe. (VII, 4,,).
«Nema ju,dex veZ arbite1' existinzet, neque consultationes, quas non
rile jw:licatas esse putaveJ"it, sequendUtm .. . cwn non (',l'cmplis sed
legi 1n,t:;jur.licandum sit.» Primero exp['e~a forrnalmollto ,l:l ello:; tio!l dI'
que se i r';¡in , la aplicac'ion de la s reg l ~ s una vez atlmH itla s;i 'Ins l':I ~P;-'
~ ¡mJ(.:j;¡ntcs; ucspuos coloca on la misma linoa 10 $ l·OSCl·i pt.o~ dado.,:: I '~'~"
 104 -
El Ycrd~dCl'O c~n\cter de los rescriptos, como el de los de-
Cl'ctos (~ 2a), ha sido desconocido fre cuentemente por los al;-
tOl'('S modcrnos. En <,ste punto tambien se ha repl'odu cido la
proh ibicio n. de una interpretacion ámplia; pero no se trata de
de sus limites; la regla establecida en un rescripto no deb ia
ser aplicable á los casos semejantes. Aquí se ha creido en-
cOlltrar la aplicacion del principio de que los juicios sólo tie-
nen efecto entre las partes contendientes; pero este principio
es todaYía m dS extraíio á los rescriptos que á los decretos; ni
siquiera puede formularse cuestion sobre este punto. Si, por
ejemplo, un heredero testamentario sometia at emperador un
testam ento, cuya validez fllera dudosa, y el emperador reco-
nociese por un rescripto la validez del testamento, podia el
heredero testamentario oponer este rescripto á todos los he-
rederos abintestato, pues no habia tenido necesidad de de-
signar en su demanda un sólo contradictor.
Mas, si los rescriptos no tienen fuerza de ley general, goza-
ban al ménos de una autoridad grande (a). No hubiera podido

.pondiendo á consultas y , las resoluciones de otros tribunales; pero ha-

bla ele las sentencias emanaclas del mismo emperador. Se ha evitaclo
mu y hábilmente toda contradi ocion con la L. 12, ]ll'. C. de lego (1, 14)
(§ 23, nota o) , de esta manera se distingUen las sentencias pronuncia-
das por el emperador en persona y las emanadas de un magistrado,
dando efBoto a un rescripto del emperador. En efe cto, estos ültimos no
t~nian ni la misma publicidad ni el mbmo grado de certidumbre que
o

los primeros, pues siempre efa posible que el rescripto hubiera sido
mal enten<lido.-Muchos autores reconocen por excepcion una autoridad
genaral á los rescriptos cuando contienen una interpretacion auténtica,
fundánuose en la L. 12, § 1, C. eocl .: interpretationem s iye in precibuos
si ve in judiciis, s ive alio quocumque mouo factan, ratam et indubit atan
haberí. (Glück, 1, § 96, N. m). Pero no niego la autoridad [le los res-
criptos, ni por consiguiente, su autoridacllegislativa restringida á un
caso concreto. Sí, contra los textos citados, Jus tiniano hubiera ~ue­
rielo darles fuerza de ley general, lo hubiese declaratlo en térmlll OS
formales como lo hizo para los decretos, y no se hubies(3 contentado
con d.ecir, como de pasada: sive in precibus.
. so ~n-
(a) Estas palabras, legis vis, empleadas por Gayo y Ulp¡aIlO,
t ·wHuen Ijar al(/" unos autores en el sólo senil·do d e [tU tOl'il'
· [.1(['• pel''',
. t ..,. . lt .
(!rer amente, se CtIUlvocan. Los Jurtsconsu os l'ornant)s:su .
o o OXp1'0S: Ul
'LO

JI· d 1 1 ,. . 1 '!lo¡s uH 01 :::;ú n-

f~on mas IJtCc.!lSlOn. 81 tU )losen toma o as pa auras °Vt :$ t
• • • o
 - 105 -
quit:" I'sc lcs este cal'áctel', ni era conveniente tampoco : Los
rescl'iptos favore cian maravl!losamente el desenvolvlm.lCll.to
del del'echo, Y el Digesto nos muestra que los an tlgLlos JUrI S -
consultos se aprovechaban de ellos con este objeto. La influ en-
cia de los malos rescriptos ·orrecia pocos peligros, porque s u
carácter de autoridad moral no excluia la critica ni la conde-
nacion de algunas de sus doctrinas. Sin embargo, este peli-
"ro llamó tanto la atencion del emperador Macrino, que pen-
~ó, se afirma, abolir los antiguos r escriptos, es decir, despo-
jarlos de su autoridad (a) .
La exposicion que precede, conviene perfectamente con
todo lo que sabemos de los rescriptos. Debia n · estos ser fa-
miliares á los jurisconsultos, pues vivian cerca del empera-
dor, concurrian á menudo á s u redaccion, y podian cons ultar-
siempre los archivos (b) . De esta manera se explica que haya
habido desde muy antiguo colecciones de rescriptos (e), y que

lido vago y general de influencia ó de autoridad, no bubiese olvidado

Gayo atrihuir la v is legis al jus hon01·ariu1n, yel § 7, en lugar de ha-
berse limilado á hablar de las responsa pruclenti l.o n, hubiese añadido
la auctoritas p1'udentium, qJ.le era mucho m ás exten sa .-Po~> otra par-
te, segun el texto de Gayo (1, § 5), no deben colocarse al mismo nivel
los rescriptos y los decretos . Gayo (§7) da ta mbien fue rza de ley á las
?'esponsa; pero en seguida ffilnitlesta claramente que las 'r esponsa sólo
t ienen fuerza de ley para el caso a que se aplican.
(a) Capitolini Macrinus, C. 13. «Fuit in jure n on incallich,s adeo
ut statUtsset omnia rescripta veter'l(,1n principum tolle1'e. 'id jure non
'rescriptis ageretur, nefas esse dicens lepes videri Cmnmocli et Cara-
C~lli ~t hominum imperito'r um voluntates,quum Trajanttsnunquwn
bbell~8 1~esponderit, ne ad alias causas (acta prmfererntur, quce ad
grat.am composita viderentu,',» Esto sólo puede aplicarso á la autor'iclad
permanente de los l'esCripto3, p~es los proceso·s, con ocas ion de los
cuales ~os veteres príncipes habian expedido rescriptos , Cl'::!l1 lWc.'Jws
largo tIempo há verificados.
(lJ) Así, pues, este conocimiento de los rescriptbs "no implica una
pll hlicacion especial de ellos, como pretende Guyet, p. 74.
(e) Así, por ejemplo, Papiri Justi, libri X X co nstittdionum, que.
Sf!gUll fpagmenlos que Soe han co nservado, se componiall de rcs ~~l' i ptos;
y más tnl'dc los Códigos Gregoriano y Hermogenüwo , al lw'nus on
gran par'le. Es preciso incluir en la misma claso l o~ sr mes! "Ül dl.\
1). MUI'CUS. l'ocopilacion semes tral de los l'oscl'ipto:) V\l.' aso tamhi IJ ll do
 1

•
l0" jUl'isconsultos se hallen en oposicion con algun res-
Cl'iplo, ya por'que pOI' casualtdad no lo conociel'an, ya por
. .. () que
desechasen s us prmC¡plOS a
Resumiendo la historia de la legislacion tocante Ii los
rescriptos, diremos que representa n todavla un gran papel
bajo el imperio las recopilaciones de Ju stiniano, pero que
su influencia rué casi enteramente anulada por la legislacion
de las Novelas.
IV. Mandatos.-Se lla maba n así las instrucciones que el
em perador dirigia á los funcionarios como reglas de con-
ducta. Estos mandatos, semejantes á los de los procó nsules
ordina rios, á los mandato jurisdietío , por ejemplo, se expe-
dian ordinariamente para los legados ó lugartenientes del
emperador en las provincias imperiales, y tenian allí la misma
autoridad que los edictos verdaderos. La causa de que los
mandatos sean mlis raros que las otras clases de constitucio-
nes, debe atribuirse Ii la posicion de las provincias, que rara
vez llevaban la iniciativa en las modificaciones verificadas
en el derecho comun de los romanos. La mayor parte de los
que conocemos versan sobre derecho criminal ó sobre medi-
das de policía (b). Los testamentos militares nos ofrecen un
ejemplo notable del cambio introducido por los mandatos
en el dominio del derecho privado (e); pero esto se explica
por la naturaleza misma del testamento militar que, supo-
niendo un ejército en campaiía, s610 podria tener aplicacion
en las provin cias. Lo mismo puede decirse del mandato que
prohibe á los funcionarios romanos casarse en las provincias
donde ejercian sus funciones (d).-Gayo y Ulpiano, en la enu-
meracion de las diferentes clases de' constituciones imperia-

•
. los decretos) más importantes, compuesta por particulares, acaso pOI' el
emperador mismo, y entónces sería UDa especia de publicacion le.gal.
V. B1'issonius, v . Semestria, Cu,jacius in Papin, L. 72, de cond.
Op[l ., IV, 489, cuya explicacion no admito. .
(a) Se encuentran pasajes semejantes ci tados en Guyet, p, 55 Y Sl-
f[uientes.
(lJ) Brissonius, de formutis, Lib. :3, C. 84. 0t
((,) L. 1, pr· . ue tes t. mil. (XXIX), .et exinde manllatis ínsaré crep1
j ~ a'fJul
talo: <":ll m in Jl ot iliam, c tc.» , l
(d) 1,. 2, ~ 1, do his (Ju ro ut illd. XXX IV, O), L. n, C. tle "upl. (\ . . ).
 ,
- 107-
'les pn&'l.n en silencio los mandatos. Su poca importaneia
bn~: al"Í a para justificar esta omision; pero P1wde alegarse
adem(ls otro motivo: la autoridad de los mandatos estaba
circunscrita á los límites de una provincia, y de la misma
manera que el jU8 honorarium, no alcanzaron la legis vicem
atribuida á las otras constituciones imperiales.
La investigaclon sobre la naturaleza y los efectos de las
constituciones imperiales puede resumirse en estos térmi-
nos: los 'edictos Y los mandatos eran ley para el juez y las
partes; pero los mandatos r egian ~ólO en la pro~incia para la
cual hablan sido dados; los rescrIptos sólo teman fu erza de
ley en el asunto especial que los motiva ba . La última legisla-
cion de Justiniano restringió considerablemente su empleo,
puesto que anula todos los rescriptos acordados ti instancia
de las partes, y no autoriza al juez para solicitarlos sino en
el caso en que s e trate de la interpretacion de una ley. Los de-
cretos eran verdaderas decisiones judiciales, y las reglas
contenidas en las sentencias definitiv as, no en las interlocu-
torias, ten ian fuerza de leyes generales. Indépendientemente
de estas distincíones, una constitucion imperial era una au-
toridad grave para todo aquel que la conociese.
El código de Justiniano cortó por lo sano en el confuso
laberinto de las constituciones imperiales. Las insertas en el
código, cualquiera que fuese su naturaleza, r escripto, decre-
to, etc., reci bieron inmediatamente fu erza de ley; todas las
demás perdieron su autoridad legislativa (a). As!, pues, las
reglas que hem os expuesto se aplican únicamente á las cons·
tit.uciones dadas, despues de la promulgacion del código, por
Justini-a no ó sus sucesores.
Pueden considerarse como apéndices de la legislacion im-
perial los edictos ó generalesformce de los prcefecti prceto-
rio. Ya Alejandro Severo habia sancionado su autoridad ge-
neral si no tenian nada contrario á las leyes y si el empera-
dor no lo habia ordenado de otra manera (b). Justiniano cita

. (a) Const. Sum ma, § 3. Pero esto no anulaba los privilegios con-
cedIdos por los ·l'e.=;: cl'iptos á una corporacion ó .i una persona pl'iyada .
Ibi,l. , § '.
(b) L. 2, C. de off. p"rer p"ret, 01'. el Ill. (1, 2G) . E., l,) $ ,) 1\l'l i.. al>a
( ' ll bJ d~n; ;l twlo C!lirnperio, y desde COlIs lantiuo ,'[ t';Hb }WI'I\'.' dlll';l. ,i
 .--- 1(1:": - -

como leyes algtllloS du estos edictos (a), y algtHIO.-; fragmcn_'

tos so han conservado en la continuacion de nues! l'as recopi-
laciotlcs de novelas (b); Cassiodoro atribuye en cief'to modo
autoridad legislativa i1los prefectos del pretorio (e). '

§ X X V.-Pr inc ipios de los romano s s'¡bre el derecho

consuetudinario.

En medio de ideas bastante confusas, encontramos en Ci-

ceron un pasaje notable . sobre el derecho consuetlldinario.
«Esistc, dice, una regla que no descansa en ninguna opinion
indi vidu al, s ino que aparece como necesidad de nuestra na-
turaleza. Esta regla era vaga: las sociedades humanas la han
formu lado, desenv uelto y establecido como costumbre inmu-
table.)) A tal regla, opone la lex ó la ley positiva establecida
pOI' la voluntad del hombre (el).
Los antiguos jurisconsultos no asignan'i1la costumbre la
extension y la impodancia que le pertenece. La causa de esto
es, sin duda, que en su ti e mp~ la m ayor parte del derecho
cons uetudinario nacional se habia perdido en las otras ruen e
tes del derecllO, Y no apal'ecia bajo s u forma primitiya (§ 15,
18). La época en que ellos vivian eea además poco favorable
i1la cl'eacion de un deeecho consuetudinario puramente po-
pular (§ 7) Y general. El derecho consuetudin ario local fué el
único CJue peecibieron en las manifestaciones ele la vida ordi-
naria y i1 él se refieren la m ayor par te de los testossobre el de-

semejanza de lo que so practicaba otras veces respecto á los edictos

provInciales ne los procónsules.
(a ) L. 16, C. de judo (1II, r), L 27, C. de fideju ss. (VIII, 41).
(o) No v. 163, 160, 167, iGS, V. Bienol'. Gesc h. dor Novellon (H. de
las N.), p. 98, 118.
(e) C1ssiouor., Val'. VI. 3, formula Prref. Prret. «Pene es t nt leges
l)o.') sit condere, c tc .» .
«(1) Ciccl'on ele ü1ventlone, If, 53, 54. «Natura jllS est , quod non Op1-
»nio genuit, sed qu::edam innata vis inseruit, nt r eligiol1f'lU, pidattll~l
»... COl1:ll1ctudillO j u.:; c.s i, (Iuod ant levitcr a natura tl'aetlllll alnit d
»lDajlls fnr-'it L1SU'''l nt l'c1igioncm, aut si qu id CQl'um qll :e alltu (liximtl",
IJah n::ltuI'a p t'uft!clum , rnajns fwtl1m pl'OptCl' eonstwtndilllHII v idt'uw",: ,
»:lIl l 'J uoJ iJl ¡nOl'Orll \"t~t Ll jla :., \'ulgí ;l llpl 'oh:ltiOIl C lll ·l'd ll'dl.~)
 -' 109 -
recho consuetudin ario que han llegado hasta nosotros (a j. SUs
principios son, en general, enteramente justos; y si los jlll·is··
consultos modernos sostienen conceptos equi vocados respecto
áél, sólo puede atribuirse á falta de inteligencia y de precisioll
en los términos. Los jurisconsultos romanos admiten, co mo
constante, toda regla establecida por una larga eonsuetudo,
una costumbre de muchos ailOs, y le dan por base el eO llsen-
sus tácito del populus que la a plica (utentium, omni um) (b).
Por esta razon se ha creído qu e el hábito era el fundamento
del derecho, el cual venia á ser la obra de un acto de volun-
tad de los mismos individuos que tienen poder para votar
leyes en los co micios . Esta doctrina lleva á consecuencias
muy graves: circun scribe el derecho consuetudinario á una
forma especial de la constitucion políti ca, exciuyéndolo ne-
cesariamente de la Roma imperial y d e las monarquías mo-
dernas. Pero los jurisconsultos r omanos miraban la eonsue-
tudo , no como el fundamento del derecho , sino como un sig-
no sensible que sirve para reconocerlo; bajo este mismo pun-
to de vista consideran la escritura, tratando del derecho es-
crito (§ 22). Tenemos la prueba de ello en muchos textos en
donde, independientemente de la costumbre, se establece la
conviccion directa y comun del pueblo (ratio) como funda-
mento del derecho (e). De la misma suerte el consensus no
es un a voluntad que hubiese podido m ani festarse en sentido
contrario, sino una conviccion unánime que lleva impreso el
carácter de necesidad; y el pueblo al cual se atribuye este
consensus, no es la r eunion de los ciudadanos di vididos en
tribus y centurias en una determinada época; es el tipo ide8 1
de la naCion romana, perpetuándose de generacion en gene-
racion, y persistiendo á través de todos los cambios de su or-

(a) Puehta, Gewonheitsrecht, (D. ' Const. ' ) 1, p. 71 Y s igo

(b) Gayo, III, § 82. Ulp., tít. de lego ili 4. L. 32, 40, de lego (1, 3),
§ 9, ti , J . de j. nato (1, 2).
(e) L. 39 de Leg. (1, 3): «Quod non ratione int"oductum sed errore
primum , deinde con.suetudine obtentum es t, in aliis s imilibus non oh-
tinet.» (Alia similia, los casos semejantes que podrian pre3entarse
en el porvenir). L. 1, C. qure sito long. cons. (VIII, [,3): «Nam et oon-
s llctudo prrocedens, et ratio quce consuetu,(liu,em. suasit, ctls lodiontla
est. » V. Puehta, p. 61, 81.
 110 --
gnnizncioll polltic<l (a). Esta explicacion conviene co" el alto
gl'ndo de ccl'l idllmbre que caracteriza al derecho GOnHufltudi_
mu'io (b); ccrt,idumbre más fácil de encontrar en una convic-
cion comun que en un acto de voluntad individual, T'epl'0du-
ciéndose en cada caso concreto, Por último, esta expl ica-
cion conviene tambien con los principios generales que he-
mos esta blecido sobre la naturaleza y las condiciones esen-
ciales del derecho consuetudinario.
Se consideran, en efecto, como derecho consuetudinario
las convicciones comunes delos jurisconsultos (pr uden.tium
auetoritas) (e). Pueden estos, sin duda, ser un órgano espe-
cial por medio del cual viva y desenvuelva la vida comun
del pueblo (§ 14); pero no seria razonable considerar á la na-
cion entera sometida á la voluntad individual de los juris-
consultos; cuando, por otra parte, es toda la nacíon la que
produce el derecho consuetudinario.
Se presenta tambien, como signo característico de dere-
cho consuetudinario, la uniformida ~'! de las decisiones judicia-
les (d), lo cual confirma mi explicacion, pues en virtud de
esa uniformidad pueden considerar estas decisiones como
manifestaciones ciertas de las convicciones comunes, mien-

(a) Se me puede oponer con apariencia de razon la L. 32, § 1, de

lego (1, 3), en donde del express¡" populi consenSl" para ley, se pre-
tencte sacar como consecuencia el tacitus consensus para la costumbre;
pero no se trat~ de la autoridad de la costumbre, sino de la naturaleza
de esta autorid,d (legis vice). Véase Puchta, p. 84. Ademas, no peeten-
do que los antiguos jurisconsultos hubiesen tenido siempre presente
en su espíritu el sentido propio de la palabra popu¡zts . Pat'a eombatie
mi opinion sería necesario probar por medio de textos posítivos que,
los antiguos jurisconsultos consideraban la reunian de los cives, y no
la nacian"ideal, como el sujeto del derecllO consue tudinario. .
(b) L. 36, de lego (1, 3): «quod in tantum probatum est ut non fLlerit
neccsse soripta :id comprehendere,»
(e) L. 2, § 5, 6, 8, 12, de orig. jUl'. (I, 2).
(rJ) L. 38, de lego (1, 3), L. 1, C. qure sito l. C. (VIII, 53). Para el de-
recho consuetudinario, L. 34, de lego (1, 3) (PLlchta, 1, p. 9G).-Ha de
notarsc aquí que, los autores que han escrito sobre retórica, enume-
ran ~:i"lemprc, entre las fuentes del derecho, las res Judicat(rJ. y los a.n:
tig\lo~ jurisconsultos no las citan. Por lo dcm~s! su autoridad tuo
~iempT'c recono(:ida (§ 12. nota h.
 - 111 -
que la voluntad individual de los jueces no hubi er'a po-
tl ';l S
dido obligar é. la nacion. Seria un error grave ·atribuir este
efecto é. las decisiones judiciales independientemente del de-
recho consuetudinario, pues ya se ha dicho que el j uez no
debe fun darse únicamente en los prcejudi eia (a); de donde re_
sulta que estos, sin influencia por si mismos, solo tienen
valor co mo monumentos del derecho establecido por la cos-
tumbre.
Faltan todavia por examinar dos reglas de que debo ha-
cer menciono una es que u n error comprobado no podria
fun dar un derecho consuetudinario (b); la otra es que cuan-
do la costumbre es muy reciente, es preciso r ecurri r á la de-
cision del emperador para que pueda ser considerada como
expresion verdadera de la conviccion general (e) .
Lo expuesto es todo lo que contiene el derecho romano
sobre los caractéres generales del derecho consuetudinario.
Así es, pOI' ejemplo, principio completamente extrailO á este
derecho el de que la costumbre debe ser, como simple he-
cho, probada por el que la invoca (d) .'
En cuanto á los efectos de la costumbre,.el derecho roma -
no establece el principio de que tiene fuerza de ley (e). Segun
las explicaciones dadas' m ás arri ba (§ 22), resulta que el de-
recho consuetudinario tiene no solamente la autoridad, sino
tambien la generalidad de una ley y que no está encerrado,
como el j !.s honor ar i um, en los límites de Llna j urisdiccion;
ni limitado á · un cierto tiempo. Este principio nada tiene de
incompati ble con la existencia de un derecho consuetudina-
rio particular, de· igual manera que una ley puede ser dada
por una ciudad 6 por una provincia.
. La accion del derecho consuetudinario puede ejercerse de
dos maneras: unas veces completa una ley cuya expresion

(a) L. 13, C. de sent. et i nterloe. (VII, 45). Véase § 24, nota ,..
(b) L. 39, de lego (1, 3) . Véase no ta d . Puehta, 1, p. 99. El motivo es
muy natural. Aqu\ la costumbre es el resultado de un e rror', y por con-
sigu ienb no expresa la conciencia comun juridica que cons tituye toda
su fuel'za .
(e) L. 11 , C. de leg., J, 14.
«(1) P uehta, 1, p. HO.
(~) Vé~l.,;e § 22, nota [1' ,
 ·- I I ! ··-
(';-:' yaga Ó :llnhí,~·tla(a); ott-a.:-.:, regula IIna matr~ l'ial'c~ppr.t " l'
mt:11 110 ,)xisl,c di spos ici c)J1 legislati va (ó). Este (1Itimo 'e'ao ,t ,t
. so Sp
pro:""I1I,,, rl 'cctlcntcmcnte en el derecho ml.lllicipal, en do d:
. d e una regla sue le tener m(ts
I" C:\: 'ISt'c ncta . impor tancia nquer.
su conte llldo. Cuando la costumbr'e de Una ciudad no contie_
ne clisposicion sobre algun punto, se s igue la costumbre de
Roma (e), mús bien á causa de su preponderancia como ca-
pital elel imperio, que por haber s ido el origen de la nacion.
ASi, pues, en la época en que la nacion romana, que abrazaba
un inmenso territorio, no podia, por esta causa, formarse
con facilidad conviccio nes comunes. Roma fLlé llamada á
representar la nacion y á continuar el derecho popula r donde
este era indispensable, Despues de la creacion del imperio de
Oriente rué investida Constantinopla del mi smo pri vilegio (d),
como consecuencia de la paridad establecida entre los dos
capitales y, no porque respecto á ella ex istieran las mismas
circunstancias que hemos notado respecto á Roma. Por lo
demás, este compl em ~ nto del derecho admite diversos gra-
dos de extensiol1: unas veces, s u accion se limita á una faz,
hasta entonces olvidada, de una institucion antigua; otras
crea una in stitudon nueva, concurriendo de esta suer-
te al desenvolvimiento sistemático del derecho. En este últi-
mo sentido la cura prodig i, la prohibicion de las donaciones
()ntre esposos y la sustitucion pupilar deben su origen á las
m or es (e).
La costumbre tiene tambien fuerza contra la ley, ya sea
reemplazúndola, ya abrogándola. Este principio, contenido
ya en la expresion legis vis, se encuentra además expresa-
mente formulado (f) y, de hecho, no ofrece duda alguna que

(a) L. 38, de lego (1, 3).

(b) L. 32, pro L. 3:3, de leg, (1, 3), V. Puehta, " p. 87,
(e) L. 3 ~, p". d e leg, (1, 3): «si (Iua in r e lloe defeecri!'" tune jus,
qua urbs Roma utitur, servari oportet.»
(<1) L, " § 10, e, d e vetoj. enue!. (1, 17), § 7, J. da s.ti sd. (IV, ll).
(e) L. J, pro de curato (XXVII, 10), L. 1 de don int. viro út ux (x:UV,
1), 1..2 pro d e v ulg o e t pup. subs!' (XXVIII, 6).
(f) L. 32, § 1, de leg o (T, 3): «... Quare l'cclissime c tiam iUlhI . I '0I.!ep-
tum e.;; t, ut lüg-cs non solum s uffra ~ io lcgis latorh;, sl3d c tialU t¡l ,~ltv L~?~~·
'¡j iN
sen~u omnium pCl' desndmlinem ,1)Jl'ogeutuI'.» V. l-'lIL'lit<l, p. ti, .
 - 113 ~

ha ejercido su accion de la manera m{ts ilimitada en todas

las épocas del derecho romano. ASÍ las partes del edicto del
pretor que corrigen el derecho civil, especialmente la ley de
las doce Tablas, son otras tantas innovaciones del derecho
consuetudinario, innovaciones cuya legitimidad nadie ha
puesto en duda (a). De igual modo deben en parte referirse al
derecho consuetudinario los efectos del usus para el matri-
monio el segundo cápitulo de la lex A quilia y las interro-
gatori'ce actiones (b). Justiniano ha razonado m{ts de una vez
y en términos tan positivos este pode!,' del derecho consuetu-
dinario que no se concibe como, bajo el imperio de su legis-
lacion, ha podido suscitarsedificultad alguna sobre este pun-
to (e). Se invocan, sin embargo, en favor de una opinion con-
traria, los dos m otivos siguientes: l." Varios de los textos cita-
dos expresan que el derecho consuetudinario se aplica en de-
fecto de ley; luego la aplicacion sólo se Terifica á falta de ley;
. pero este sistema de interpretacion, siempre peligroso, se en-
cuentra en este punto contradicho por el conjunto y la simple
referencia de los t extos (d); 2." mM justifi~ado parece el ar-
gumento fundado en un texto del Código que decide que la
costumbre no puede nunca sobreponerse {t una ley; mas
aquí se trata de un derecho consuetudinario particular, no de
una costumbre general, y ya se sabe que la costumbre local
no debe nunca prevalecer contra.la disposicion absoluta de
una ley comun (e).

(a) Cieeron, de invent., n, 22: «Consuetudinis autem jus esse pu-

tatur id quod voluntate omnium s ine lege vetustas eomprobavit. In ea
autem ... sunt... eorum multo maxima pars, qure prcetores edieare con-
sueverunt.~ Los errores en que han' oaido á este propósito los prime-
ros histor iadores del derecho no tienen necesidad de ser refutados.
(b) Gayo, 1, § lU, L. 'l:7, § 4, ad L. Aqui!. (IX, 2). d. 1, § LO, de in-
terrog. aet. (XI, 1). . .
(e) § U, J. de j, nat (1,2), § 7, J. de injur.' (IV, 4).-L. f , pI.'. C. d
cad. tollo (VI, 51), L. f, III 10, C. de vet j. enue!. (1, f7j, Consto luec qu'e
neces•. , § 2.-Nov. 89, C. 15; Nov. 106.
(d) L. 32, pI.'. L. 33, de lego (1,3). V. Puehta, 1, p. 88.~No podrla..
t'undarse sobre el primero de estos textos semejante ar¡;umimto al con
trario, pues inmediatamente despues (§ 1) dice el autor precisamente
lo contrario.
(e) L. 2, C. quoo Sitlong. cons. (VIJI, 53). Véase el apéndice núm. 11.
TOMO J. 8
 - 114-
Lo que precede no tenia aplicacion al derecho anteju '¡-_
niáneo, pues lo que no se habia insertado en las comPila~~_
nes del emperador, queda?a por lo mismo abrogado. Esto se
aplicaba al derecho p~sterlOr y á to~~s las costumbres par-
ticulares, en la extenslOn de sus legltImos limites, las cuales
entraban en el plan de Justiniano, cuya legislacion no atentó
contra su autoridad.
Como esta clase de fuente de derecho vuelve á encontrar-
se en el derecho canónico y en las leyes im periales, diré sobre
ello algunas palabras en forma de apéndice.
Muchos textos del derecho romano, relativos al derecho
consuetudinario se han insertado literalmente en el derecho
canónico, y no tengo, por tanto, necesidad de repetir lo
dicho (a).
Las innovaciones se reducen á los dos principios si-
guientes:
1: La costumbre que se pretenda aplicar debe ser ratio-
nabilis. Esta expresion demasiado vaga, aunque se trate de
relacionarla con ciertos textos del derecho romano, parece
significar que es preciso examinar la costumbre y no admi-
tirla hasta que se reconozcan como justas y sábias sus dis-
posiciones. Por lo demás, este principio no se ha establecido
en términos generales sino con ocas ion de un conflicto entre
la ley y la costumbre (b).
2: La costumbre debe ser legítima ó canonice prcescT'ip-
ta (e) . Creen algunos que aquí se trata de una verdadera

(a) C. 4, D. X/,-L. 2, C. qure sit long. cons. (VIlI, 53), C. 6; D. XII.-

§ 9, J. de j. nato (1,2).-C. 7, D. X!l.-L. [, C. qure sit 1. cons. (VIlI,53.).
(b) C.!l, X, de cons ue!. ([, 4), C. 1, de cons!. in V[ ([,2). Volve ré
sobre el sentido de estos pasajés en el citado apéndice !l.
(e) C. 11, X, de consue!. ([, 4). C. 3, de eonsue!. in V[ ([. 49):
de offie. ord. in V[ ([, (6) C. X, de elee!. ([, 6).-Meurer, Juristische
Abhandlungen (Ensayos jurídicos), Leipzig, 1780, N. V. ha hecho un
estudio sobre el sentido de e, tos pasajes y pretende que aquí se tral,
<le derechos particulares que conferír á un tercero y no de la costumb,.'''
establecida por pre3cripciones. Sin embargo vuelve á la misma eIplt-
cacion que yo he dado; al ménos respecto á la C. lI, X, de con3u~~.
Ulück, J, § 86, N. V. ha adoptado la primera opillion de M'e urt:t .
g íchhorn , Kirchcnretch, (Derecho ecles iás tico), p. 4:!, 43. l't)titH'O es tos
 - 115-
prescripcion, medio, cuya naturaleza no es apropiada para el
establecimiento de una regla general de derecho, y cuya
aplicacion seria tambien imposible, pues, hay muchas clases
<le prescripciones y aquí no se fija ningun plazo para ella.
Debe tomarse esta expresion, de conformidad con el derecho
romano, en el sentido de larga duracion, y entónces legitima
p,.rese,.ipta seria sinónima de longa ó diutu,.na.
Por último, muchas leyes del imperio hacen mencion del
<lerecho consuetudinario; pero se limitan á. recomendar su
aplicacion, sin entrar en ningun detalle sobre su naturaleza
y efectos (a).
§ XXVI. -P"ineipio3 de los romanos sob,.e el de,.echo cien- .
tífico.

Sabemos la consideracion de que gozaban los jurisconsul-

tos romanos desde los primeros tiempos de la república y la
infiuenciaque ejercian en laformacion del derecho (b). Esta in-
fluencia debió aumentarse cuando á la experiencia de los ne-
gocios añadieron la autoridad de la ciencia.
Augusto estimuló y modificó esta influencia autorizando
á un cierto número de jurisconsultos distinguidos para pro-
nunciar dictámenes que los jueces debian observar como le-
. yes (legis vice), en tanto que no existiese un parecer contra-
rio de otro jurisconsulto igualmente autorizado (e). Mas no
por esto perdian nada de su importancia las doctrinas y los
escritos de los jurisconsultos no autorizados.
Citados ante les tribunales, sus opiniones tenian, no fuerza

'pasajes no á un derecho consuetudinario propiamente dicho, sino á una

observancia, es decir, á un estatuto tácito que establecía derechos
para los terceros (§ 20 f.). Acaso estos textos hayan sido dictados para
easos semejantes; pero Eichhorn mismo reconocia su generalidad, y
acas? tambien lo vago de la expresien responde á la oscuridad del pen-
-sarnlento .
. (a) e. e. e., art. 104.-eonc. ord. cam., tit. i9, prorem., lit. 71, Rec.
Imp. nov. § 105. .
(b) L. 2, § 5, de orig. jus. (1, 2).
(e) . Gayo, 1, § 7, § 8, J. de j. nat. (1, 2).-L. 2, § 47, de orig. j. (1, 2).-
Así dIstIngO las responsa, consultas dadas, sobre un caso rlctOJ'JlIiua-
d o, por' un jurjseon.,)l1lto autorizado á este ofecto, de las doctrinas pn)-
 - JHl -
de ley (lciJis vicem), ~e~o S.i IIlla gran autorid,ld moral cuando.
los juriscolls lIltos privilegiados no habian tratado la cuasUon
ó, cua.ndo s us (jictámenes eran contradictorios.
Gayo habla de las consultas privilegiadas como institu.
cion que continuaba subsistiendo. Debieron cesar cuando la
vida y el movimiento se retiraron de la ciencia. En efecto el
número de jurisconsultos de gran reputacion, llegó ti 'ser
muy escaso, de modo que, concentrado el priviJe¡:do en tan
pocas manos, hubiesen ejercido sobre la jurisdiccion una
exajerada influencia: tal rué, s in duda, la razon por la cual
cesó de concedérseles.
Pero, la abolicion de este privilegio, no puso obstáculo
alguno á la autoridad general de la literatura del derecho.
Por el contrario, miéntras más degeneraba el f:Jspíritu cientí-
fico, mayor importancia adquirian estos grandes monumen:
tos del pasado. La extension inmensa de la literatura y las
numerosas controversias á que daba lugar, hicieron bien
pronto sentir la necesidad de someter su aplicacion á reglas
ciertas. Ya Constantino parece haber establecido algu nas (a);.
pero antes de la dis posicion de Valentiniano 1II, se' habian
tomado m edidas incompletas (b). Estableció éste reglas para
r econocer en la práctica la opinion comun de los juriscon-
sultos, reglas muy diferentes de los antiguos principios so-
bre la unanimidad de las opiniones y que estaban en vigor
al advenimiento de Justiniano. Las reglas de Valentiniano
sobre la aplicacion de la literatura cientlfica habian destruido

fesadas por los autores en general, es decir , la literatura del derecho.

La autoridad de las "csponsa, obligatorias para eljuez, era positiva y
directa y á ello se r efieren los textos citados. La influencia de la lite-
ratura era mu y natural; pero su carácter no estaba determinado y no
obligaba á ningun juez. Gayo habla de la autoridad de las responsa,
sin excluir la influencia de ln. literatura. Hugo, Rechtsgesch. (Historia
del Derecho), pág. 881, 11." oo., rechaza, ó, al ménos, pone en duda la
autoriua,l ue las reponsa y sólo admito la influencia de la literat~ra.
Jo~sta opinion me parece inconciliable con el empleo de la palabra r~s­
ponsa; pero esta discus ion está fuera de mi propósito.
(a) L. 1, 2, c . TIl., de resp. prud. (1, 4), ·textos nuevamento doscu-
biel'los.
(b) L. 3 (al un.), C. Th. de resp. prtHI. (1, 4), del ano 426.
 - 117 -
muchas dificultades, pero no habian vencido todos los obs-
táculos (a), Y esto rué lo que determinó á Justiniano á adoptar
una medida enteramente nueva y mucho más decisiva. Hizo
extraer de toda la literatura del derecho, sin tener en cuenta
las exclusiones pronunciadas por Valentiniano, todo lo que
juzgó necesario para la exposicion completa del derecho. y
principalmen te para la administracion de justicia. Reunidos
estos extractos en un volúmen y promulgados como ley,
fué aboli do lo dem:\s. Erigida así en ley una parte del ius,
nada quedó de éste tal' como existia en su primitiva forma y,
toda literatura nueva. fué prohibida para el porvenir. El em-
perador sólo permite traducciones griegas de los textos lati-
nos , y, como recurso mecánico, una indicacion del contenido
de los títulos. Todo libro original y todo comentario sobre
¡as leyes debia ser destruido y castigado su autor como fal-
sario (b). Para conservar y propagar la ciencia quedó sola
mente la enseñanza oral dada en las escuelas de derecho
organizadas bajo nuevas bases por Justiniano (e) . La prohi-
bicion de los comentarios nos da á conocer bastante como
debia ser esta enseñanza. El profesor no podia, sin duda
alguna, intentar una recomposicion original de los textos,
vivificando la ciencia y despertando el pensamiento de sus
discípulos en virtud de este trabajo verificado á su vista,
pues esto hubiera estado en· oposicion directa con la. pros-
·cripcion lanzada contra la literatura. La enseiianza debia re-
ducirse á una operacion mecánica, y la obra del profesor de-
bia limitarse á salvar las dificultades subj etivas que ofrecia
á sus discípulos un asunto tan vasto y tan nuevo para ellos.
El conjunto de estos r eglamentos descansa sobre la idea de
que la legislacion imperial respondia á todas las necesidades,
y que, desde su promulgacioIl; toda produccio.n nueva sólo
hubIera servido para perjudicar la obra del legislador.
~ creer:\, acaso, que estás prescripciones son muy ex-
trallas para tomarse al pié de la letra, y se tratará .de darles
un sentido figurado ó con alguna modificacion al ménos;
pero esto seria un error á sus ojos. Sin duda, que Justiniano,
'.

(a) Savigny, Hiatoria del derecho romano en la E,bu Metlia, \. § 3.

(iJ) L. 1, § i 2, L. 2 § 21, C. de vel. j. enuel (\, 17).
(r:) Conat. OMNRM.
 - 118-
á Sil advenimiento al imperio, como Federico 11 en 1740 oYó
resonar en sus oidos un clamor que acusaba la conf~Slon
inexplicable del derecho y reclamaba la urgencia de una re-
forma radical. Una feliz circunstancia colocó cerca dc él al-
gunos sábios jurisconsultos, tales como no se veían hacia ya
más de un siglo, y él mismo poseia, respecto á la cultura del
derecho, un espiritu activo y ávido de gloria. Se quiso poner
remedio al mal que resultaba más ' á la vista, disminuir esta
masa de literatura cientifica inaccesible al estudio, y terminar
las .controversias. Semejante empresa no se habia intentado
nunca, yen la córte de Justiniano podia creerse de buena fé
que se habia"operado la más saludáble reforma y prevenido,
por la severidad de las leyes, la vuelta de los antiguos abu-
sos. Por otra parte, no cabia el temor de ahogar la vida cien-
tífica, como hubiera sucedido si Adriano ó Marco Aurelio hu-
biesen tenido el mismo pensamiento, porque la decadencia
cientifica era muy visible, y nada quedaba que perder. Las
penas pronunciadas por el emperador, la destruccion de los
libros y lalprohibicion de componerlos, son medidas extra-
ñas á nuestros usos y que hubieran sido imposibles de cum-
plirse en presencia de la imprenta y de las comunicaciones
establecidas entre los diferentes pueblos de Europa; pero si
tenemos en cuenta, para apreciar la violencia de estas medi-
das, el siglo en que vivia Justiniano, resultará que son con-
secuencia de una ilusion profundamente arraigada en el co-
razon del hombre, tratándose de la ciencia, y, sobre todo, de
religion, á saber: la de imponer como verdad exclusiva doc-
trinas formuladas por nuestra inteligencia, sacrificando por
miedo al error, la libertad del exámeÍ'l. Justiniano creia fun-
dar por medio de sulegislacion, un órden de cosas inmuta-
ble, una fórmula de concordia e) que nada debia turbar. ¿Es
á nosotros á quienes toca juzgarlos tan severamente? Nos-
otros llevamos trece siglos de experiencia, y, sin embargo,
los que acogieron con tanto entusiasmo la idea de los nue-
vos códigos, tenian en el fondo la misma que Justiniano,
pero sin el poder ni la voluntad de realizar esta idea por me-
dios tan violentos.

(*) Aqui el autor hace alusion á la fórmula concordia de 1517, esta-

hlecida corno ley para la iglesia lute rana. (Nota de M. GUCIlOllX.)
 - 119 -
No pretendo yo, de ninguna ma~era, justificar la cond~c­
ta de Justiniano, sino presentarla baJo un aspecto ménos
. .odlo-
so. He querido mostrar, sobre todo, que.sus prescripCIOnes
deben tomarse á la letra, rechazando toda interpretacion Sú-
til ó forzada.
§ XXVII.- Valor práctico de las reglas del derecho romano
sobre las fuentes del derecho.

Despues de 'haber expuesto los principios del derecho ro-

mano sobre las fuentes del derecho (§ 22- 26), réstame tratar
del valor práctico que tales principios tienen hoy para nos-
otros. La cuestion se presenta para cada Estado en donde
ha sido adoptado el derecho de Roma, y se subdivide de esta
manera: 1.', ¡,es preciso someter estas reglas al desenvolvi-
miento jurídico (§ 21) que se ha verificado desde la recepcion
del derecho romano hasta nuestros dias~ 2.', I.debe someter-
se á estas reglas el desenvolvimiento futuro del derecho~ La
primera cuestion se aplica al contenido verdadero del dere-
cho comun actual, la segunda á las modificaciones posibles
de este derecho. Ambas cuestiones, ó más bien, estas dos
fases de la misma cuestion, tendrán necesariamente una so-
lucion idéntica.
A primera vista, nada parece más natural que resolver la
cuestion de una manera afirmativa. En efecto, alli donde se
ha adoptado el derecho romano, ¡,por qué no se han de' adop-
tar sus principios sobre la importante materia de la forma-
cion del derecho~ Los autores modernos no se proponen de
la misma manera la cuestiOl1, pero la resuelven implícita-
mente de un modo afirmativo, y, partiendo de este princi-
pio, citan el derecho romano reservándose sin embargo, elu-
dir las aplicaciones muy delicadas. '
Po.cas palabras voy á decir sobre lo que resultaria de la
SOluclOn afirmativa de la.c'uestion.
En cuanto á la fOl'macion de las leyes propiamente di-
chas (§ 23) preciso seria renunciar á la cooperacion del Sena-
do, pues en ningul1 país de Europa existe una Asamblea de-
liberante parecida al Senado del antiguo imperio romano,
pero ;;í seria necesal'Ío buscar los caractéres esenciales de la
ley en la ordenanza de Teodosio n. Los rescriptos emanados
del süberano en un negocio particular (§ 24) Y que cada jl"';'
 - 120-
debe observar como verdaderas leyes, aun circunscribiéndo_
se :llos ¡¡mil.es de la legislacion de las Novelas, presentan
más grave dIficultad. MuchoS autores modernos niegan com-
pletamente su autorIdad (a) . .Otros se atienen á las regla.,
del derecho romano, pero dándoles una significacion tácita
muy diferente de la que ellas tienen en realidad. Así es que
pasan en silencio el punto principal, esto es, la actividad le-
gislativa del rescripto para el caso particular que ha sido
dado y le dan fuerza de ley para el porvenir (b), fuerza que
nuncá han tenido los rescriptos sino solo los decretos segun
las reglas mismas del derecho romano (§ 23, 24).
En cuanto al derecho consuetudinario (§ 25), la aplicaclon
del derecho romano no ha sido, en general, objeto de duda;
solo ha sucedido que algunos autores, para rechazar una
aplicacion particular del derecho consuetudinario; segun el
derecho romano, han criticado la autoridad de este dere-
cho (e).
Por lo que respecta al derecho científico (§ 26), ordinaria-
mente se pasa en silencio la prohibicion de los libros de de-
recho hecha por Justiniano, y rringun autor moderno ha pre-
tendido nunca que debieran destruirse sus libros en virtud
de la ley romana: tal indiferencia para su propia obra no
hubiera tenido excusa; y, sin embargo, ~por qué ha de tener
esta ley ménos autoridad que las otras leyes romanas sobre
materias análogas~
En resúmen, se ve que los jurisconsultos modernos unas
veces admiten, otras pasan en ~ilencio, y siempre arbitraria-
mente, las prescripciones del derecho romano sobre las fuen-
tes dd derecho. Siendo imposible de cumplir el conjunto de
estas prescripcionos, se presentan desde luego dos argumen-
tos contra la observancia de cada una de ellas. Primeramen-

(a) Mühlenbruch, 1, SI 35.

(b) Glüek, 1, § 96 que cita á los autores en pró y en contra de su
-opio ion.
(e) Por ej. Schweitzer, de ~esu etlldine, p. 52, 53, 84. Toda su o;:~
se dirige contra el efecto del puro no USO; asf es que afirma que el
1'ocho romano es inaplicable á esta cuestiono Pero Scltweitzer debe, ser
consultado para todas las dcmls cuestitmes referentes á la Jll~terla Y
principalmente respecto de la abrogatio por la cÓslumbre.
 - 121-
te resulta inconsecuencia, 11 ménos que no se diga que ciertos
p~ntos, por ejemplo, el de la destruccion de los libros, han
sido abolidos por un nuevo derecho consuetudinario. En se-
gundo lugar, es preciso tener en cuenta que las reglas cuya
aplicacion se mantiene, aisladas de las que se abandonan,
cambian acaso de naturaleza, debiendo en su virtud ser tam-
bien abandonadas.
Si se trata de penetrar más adelante y se pregunta por
qué ciertas reglas, principalmente las que se refieren á las
leyes, no tienen hoy aplicacion, resulta que están contenidas
en el derecho público, el cual no ha Sido adoptado (§ 1, 17). Es-
te principio no se circunscribe solo á la legislacion; abraza
tambien las demás fuentes del derecho, de modo que, si nos
atenemos rigurosamente á él, hemos .de r econocer que el de-
recho romano es igualmente inaplicable á todas las fu entes
del derecho: por donde, llegados á este punto, aparece que
la mayor parte de las controversias, por ejemplo, la que se
refiere al sentido de la L. 2, e., qua: sU longa consuetudo,
carecede interés p:¡.ra la práctica. Todo lo que he dicho contra
el uso del derecho romano tocante ála materia de las fu entes,
es igualmente aplicable al derecho canónico.
En cuanto á las leyes del Imperio en los Estados germá-
nicos abrazan tanto el derecho público como el privado; pero
no se encuentra en ellas nada que se refiera á las fuentes del
derecho, salvo el reconocimiento del derecho consuetudina-
rio (§ 25), hecho en términos generales, y que, por otra parte,
era enteramente supérfiuo,

§ XXVIll .-De las ideas modernas sobre las fuentes del

derecho.

Este es el momento de indicar los puntos principales so-

bre los cuales difieren mis ideas de las adoptadas general-
n~ente. Me limitaré a enunciar las opiniones contrarias, sin
citar los autores ni establecer controversia.
Ordinariamente, se le concede á la legislacion un lugar
muy diferente del que yo le asigno. Lo más frecuente es que
se le co"nsidere como la única, verdadera y legitima base del
derecho, y á las otras fuentes como complementos secundll-
rios sin los cuales podria pasarse perfectamente. En este
sistema, la ciencia trabaja sobre una materia contingcnte r
 - 122 -
variable, materia de ~ue. ella ~epende; los progresos de la le-
gislacion deben dlsmmUl~ e~ Importancia cada dia.y su 1íl-
timo fin deberá ser .su extmClon completa. El valor exclusivo
atribuido á los CódIgos completos, en los tiempos modernos
y las brillantes esperanzas que á ellos se refieren son conse-
cuencias naturales del mismo sistema. Muchos, sin embargo,
sin adoptar estas consecuencias, se atienen al sistema mismo,
y, esta es la opinion que puede considerarse como la general
de los prácticos más distinguidos.
Paso de la legislacion al derecho científico. Los autores
antiguos son tratados en nuestros di as de una manera muy
arbitraria y desigual. Unas veces se invoca su autoridad,
y otras se la rechaza sin que, en ningun caso, se obedez-
ca á principio alguno. Sobre todo, las opiniones de los an-
tiguos prácticos se consideran á menudo como si hubiesen
establecido reglas inmutabk s aplicables á todos los tiempos,
como si cada siglo no tuviese su influencia que ejercer sobre
la formacion del derecho. Esto es aceptar, sin apercib "rse de
ello, la posicion que el siglo de Valentinianp III ocupaba con
respecto á los siglos anteriores. Pero la ley de Valentiniano
era un hecho positivo que no puede considerarse implicado
por sí mismo en ninguna época: fué motivada por la deca-
dencia científica y el atraso general de los espíritus, mientras
que la actividad intelectual no podria ser negada á nuestro
tiempo, cualquiera que sea, por otra parte, el juicio que de
ella se forme.
No puedo limitarme á exponer tan sumariamente como
respedo de las anteriores fuentes, las opiniones de los auto-
res modernos sobre el derecho consuetudinario. Yo mismo
he reservado hasta aquí el desenvolvimiento de mis propias
ideas sobre el derecho consuetudinario práctico (§ 18), porque
no podian ser comprendidas sino en sus relaciones con otras
opiniones generalmente adoptada$.
Créese comunmente que el derecho consuetudinario no es
una fuente natural de derecho, por lo cual, para su recono-
cimiento, se necesita una legitimacion especial. Respecto á las
repúblicas, se dice que estando el populus, que es elqueadop-
ta la costumbre, investido de la autoridad legislativa, descan-
sa la costumbre necesariamente en el consentimiento iffipll-
cito del legislador (consensus tacitus specialis), por lo cual
no viene á ser otra cosa que una ley tácita. No sucede as!
.- - 123 -
en las monarqulas donde el pueblo, que funda la costumbre,
no tiene parte alguna en el poder legislativo, y 'donde ellegis-
lador, es decir, el soberano, no tiene participácion en el esta-
blecimiento de la <!ostumbre. Lo mismo puede decirse de las
monarquias constitucionales; pues es muy posible que nin-
gun miembro de las C{¡maras haya con tribuido á. establecer
la costumbre, y por otra parte la ley no se·hace sin el con-
curso del soberano. Segun este sentido, en las monarquias
aparece el derecho consuetudinario como una especie de opo-
sicion de los súbditos contra el gobierno, como una usurpa-
cion del poder supremo, lo cual exige una j ustiflcacion ex-
presa que se encuentra en el consentimiento del legislador.
Este consentimiento, que en las repúblicas resulta de la
adopcion misma de la costumbre, viene aqul á. añadirse ex te-
. riormente. Esto no presenta diflcúltad alguna para los paises
en que está en vigor el derecho romano, porque este derecho
reconoce formalmente la autoridad de la costumbre, que, en '
su virtud, descansa sobre el consensus generalis expressus
del legislador. Pero si la costumbre viene á. abrogar una ley,
la L. 2, C. qum sit longa consuetudo parece exigir una COll -
dicion nueva, y se la encuentra en el consensus specialis ta-
citus .del soberano; sin embargo, los autores no están de
acuerdo sobre la aplicacion de este principio: los unos creen
que la tolerancia de la costumbre implica el consentimiento
del soberano; los otros exigen la prueba de que el soberano
haya tenido conocimiento de ella ( a).
Todo lo que acabo de decir se aplica á. la autoridad del
derecho consuetudinario en general. Pero respecto de cada
caso particular se considera como el único fundamento de la
regla de derecho la simple costumbre, es decir, la repeticion
de los mismos actos, de donde resulta que el origen de cada
re~la se refiere ·necesariamente á actos particulares deter-
~mados, ~usceptibles de verificarse. Este estrecho punto de
vIsta podrla aplicarse porfectamente á las costumbres loca-
les, únicas, es verdad, que se tratan ordinariamente; pero las
principales reglas del derecho consuetudinario moderno que

(a) G!ücl<, 1, § 85. Guillaume, Rechtslehre von der Gcwohnhcl.

(CIencia jurldica de la costumbre). Osnabrück, 1801, § 24~27.
 - 124-
¡·cvistcn:l. la vez los caractéres del derecho cientlflco (818 20)
no se perciben desde este punto de vista. ' ,
Estas ideas fundamentales han ejercido la mayor ¡nft
.
cia en la soI UCI?n d e I as cues t·IOne~ ~articulares en que se
uen-
di-
vide esta matena, y que son: condIcIOnes esenciales pru b
y efectos del derecho consuetudinario. ,e a

§ XXIX. - De las ideas modernas sobre las fuentes del

derecho. -Continuacion.

Las condiciones esenciales para el establecimiento de un

derecho consuetudinario se refieren, en general, á la natura-
leza de los actos individuales en cuya virtud se establece este
derecho (§ 28). Dichas condiciones no tienen más que una par-
cial aplicacion al derecho consuetudinario local, y por esto
mismo los actos indi viduales no son el fundamento del dere-
'0110, sino los signos las manifestaciones de una idea comun
de derecho. Establecidas talM restricciones, deben admitirse
como verdaderas estas condiciones esenciales que ahora se
tratan de enumerar y de analizar. Dicese, en efecto, que los
actos propios para servir de base al establecimiento de un
derecho consuetudinario deben. reunir los caractéres si-
guientes:
1.· Estos actos deben existir en pluralidad. Mucho tiempo
se ha disputado sobre su ilúmero. Un acto no basta; dos tam-
poco, á no "er, algunas veces, por excepciono En fin; la ma-
yor parte de los autores abandonan, y con ra2On, este punto
á la decisioo. del juez. Este exigirá, pues, segun los casos,
mayor ó menor número de actos; pero fiel al principio de que
la pluralidad de actos debe expresar una conviccion comun,
rechazará aquellos que simulen falsamente esta aparien-
cia (aJ. .
2." Deben ser uniformes y constantes, es decir, que no hay
costumbre donde existen actos fundados en reglas contrarias:
esto por sí mismo se comprende (b).

. . . struv) 1.
(a) LauterlJach, 1 3, § 36; Mül!er ad Struv. (IlustraclOIl a.
rec
ht
3, § 20; Glück, J, § 80, N. l., Y sobre todo Pllchta, Gewohnhelts ,
ll, p. 79 Y sig., p. 85.
(ú) Pllchta., 11, p. 89 sigo
 ~ 125
3.° Deben haberse repetido durante un largo espacio de
tieIDp'o. La cuestion de su duracion ha sido muy debatida.
Unos exigen cien ai1os, fund:1ndose en un texto donde la
palabra longcevum significa centenario. Otros, apoy:1ndose
en el derecho canónico, creen que se trata simplemente de
• una prescripcion ordinaria, del longum tempus, es decir,
diez a1l0s porque estando siempre presentes el pueblo y el
prlncipe ':1 los cuales se opone la prescripcion, no hay nun-
ca lu"'a~ :1 la prescripcion de veinte a1l0s. Para prescribir
contr: el derecho canónico, contra la Iglesia, se exigen cua-
renta anos, Y contra el soberano un tiempo inmemorial. Más
tarde se convino no fijar ningun plazo, dej:1ndolo todo :1 la
prudllncia del juez. Este partido era el m:1s razonable. AquI,
lo mismo que para el número de los actos, el solo peligro
contra el cual hay que asegurarse es el de tomar, como sig-
nos de una conviccion comun, hechos individuales, acciden-
tales y pasajeros (a).
4.° Pueden ser decisiones judiciales: este es un princi-·
pio generalmente admitido. Algunos han pretendido tam-
bien que las decisiones judiciales eran indispensables pára
el establecimiento de un derecho consuetudinario (b); pero
esta opinion se ha rechazádo, con justicia, por la mayor
parte de los autores. Yo voy m:1s lejos aún, y afirmo que los
mismos juicios no son siempre base de un derecho consuet.u-
dinario, y que es preciso apliearles, teniendo en euenta su ca-
rácter especial, los principios expuestos más arriba (§ 20)
sobre los trabajos pr:1cticos de los jurisconsultos. Si, pues, en
un juicio se aplica un derecho consuetudinario, este es un
grave testimonio de la existencia de tal derecho. Lo mismo·
sucede cuando se conoce como verdadera una regla de dere-
cho sin hacer mencion de su origen. Pero si en una decision
se toma la regla de una teorla viciosa, el juicio permanece
bajo el dominio de la teorla, y no podria ser considerado como
testimonio de una conviccion comun de derecho.
5.° Los autores de estos actos deben·tener conciencia de

(a) Puehta, n, p. 93 sigo

(b) Lauterbaeh,l, 3,§ 35; Müller, ad Struv .. J, 3, § 20; Glúck, 1. § 86;
N. v. Ouillaum e,§ 31, Pucbta, JI, p. 3i sigo
 - 126-
s u necesidad como derecho (necel8itati, opinto). SI m h .
personas rep'·ten d uran t i
e un argo ' d e t·,empo acto
espaCIo uc das
pura liberalidad, esto no establece costumbre, pues el do s ~
· sab',an que pod',an eIlos, en virtud denan
te y el d ona ta rio
libre arbitrio, omitir ó modificar estos actos. Dicho principio ~~
el milos importante de todos, y pronto tendré ocasion de volve
sobre él otra vel, y ya he citado (§ 25, nota d) los textos d~
derecho romano que formalm ente lo expresan. Este princi-
pio es, ademil.s, la causa de que las sentencias nos aparezcan
como manifestaciones del derecho consuetudinario, pues el
juez debe inspirarse en el derecho y no en su capricho. Los
contratos son menos propios para este fin, porque siempre
entra en los mismos un element0 arbitrario; sin embargo,
pueden ser tam bien monumentos de derecho consuetudina-
rio cua ndo expresan el reconocimiento de una regla de dere-
cho de que hacen directa aplicacion (a).
6.° Estos actos no deben apoyarse en un error. El prin-
ci pio, escrito en el derecho romano (b) , ha dado lugar il. una
inexplicable confusion de ideas. En efecto, si la regla debia
ser establecida por la costumbre, es indudable que no exis-
tia cuando se verificó el primer hecho . Y si, por otro lado,
este primer acto debia ir acompañado de la neeessitatis opi-
nía, reposa evidentemente sobre un error, y no puede ser
contado entre los actos que establece. Ahora bien: este razo-
namiento se aplica del mis m~ modo al segundo acto, al ter-
cero y as! sucesivamente, de donde resulta que, il. menos de
a bandonar una ú otra de estas reglas , el establecimiento
del derecho consuetudinario es imposible. La contradiccion
es de.tal manera evidente, que algunos han admitido el error
como necesariamente ligado al origen del derecho consuetu-
dinario, sin reflexionar que esta idea es incompatible con la
doctrina de Celso (e).

(a) P uebla n, pág. 33 sigo .

(b) Véase mis abajo, pág. 128, nota. d
(e) Sebwei tzer , de desuetudine, p . 78. Húbner , Beriehtigungen u~
Zusatze zu Hopfner. p. 164. Este ultimo, para escapar de la L.39 e
leg., pretende que no se aplica á las falsas interpretaciones de. 1aS
leyes. Pero la res triccion es puramente arbitraria, y ademáS, ¿SI el
!,
error pued6 fundar un derecho consuetudinario, por qué nO e1 error I
.90bre la interpretacion de una ley?
i
 - 127 -
Se"un mis principios, no hay contradiccion alguna, puesto
1:
que regla de derecho es, no engendrada, sino solamente
manifestada por la costumbre. Asi, la necessitatis opinio sin
error alguno puede y debe existir cuando se verifica el pri-
mer hecho. Este principio sufre, sin embargo, algunas res-
tricciones; por ejemplo: si se enlaza á una falsa teoria una
conviccion comun del pueblo (§ 20), la regla fundada sobre
esta conviccion comun subsiste independientemente de la fal-
sa teoria. De igual modo puede un acto ser de tal manera ex-
terior y tan indiferente en si mismo, que sea inútil buscarle
por base una conviccion comun reflexiva (§ 12). Asi se reco-
noce hoy que, respecto á la signatura y el sello de los testi-
gos, se ha Introducido desde la Edad Media una forma erró-
nea, extraña al derecho romano; pero esta forma viciosa,
consagrada por una larga costumbre, no es ménos legal (a ).
7.° Dichos actos deben ser racionales (ralionabiles). Heci-
tado (pág. 114, n. a) los textos del derecho canónicoldonde se
ha establecido este principio. Si se le atribuye un sentido po_
sitivo y se permite al juez a preciar el mérito y la sabiduria de
la regla contenida en la costumbre, un poder tan ilimitado
comprometeria la certidumbre del derecho. Por esto se dá or-
dinariamente á tal principio un sentido negativo, y se dirige
por tanto únicamente contra las costumbres á todas luces ir-
racionales y rechazadas por el sentido moral (b). Esta in ter-
pretacion, ménos peligrosa· en la práctica, parece conformar
CDn un texto de la Carolina que señala y condena muchas
costumbres «malas e insensatas» (e). Pero no resulta de este

, (a) Sobre el error r elativo á las costumbres véase Puchta, 11, pági-
na 69_ slg.
.

(b) G!ück, 1, § 86, N. m, ce. Puchta, 11, pág. 49 sigo

(e) c. C. C., art, 218: «..... en virtud de nuestro poder imperial las
abolimos, anulamos y deshacemos y prohibimos ci tarlas en adelante.»
- Este pasaje no debe tomarse como dispos icioD general sobre la na-
turaleza del derecho cons uetudinario, pues las costumbres se mencio-
nan aquí accidentalmente. En efecto; muchos de los principios abolidos
descansaban, no sobre costumbres, s ino sobre leye,s locales . El texto
citado tiene por objeto establecer "la r el.cion, en materia ,le pcn.lid •• !.
entre el derecho general y los derechos particulares, y de ninguna
manera entre el derecho escrito y no escrito, cosa, por lo tIc más, indi-
ferente á su propósi too .
 - 128-
texto que las malas costumbres sean nulas por si mismas
110 susceptibles de aplicacion: el emperador, por el contrari:
cuidando de abolirlas, reconoce su autoridad anterior, á. m~
nos que no se quiera acusar á. la ley de una gran impropiedad
de lenguaje. '
. Si se combinan estos tres últimos caractéres, que debe ne-
cesariamente reunir el derecho consuetudinario, se obtienen
los resultados siguientes. La regla es engendrada por una
idea de derecho cuya conciencia comun tiene el pueblo, ó pOr
la conviecion directa de que la regla es verdadera y obligato-
ria en si misma, independientemente de toda sancion exte-
rior. Esta conviccion puede manifestarse por la repeticion de
los mismos actos, Ó, en otros términos, por la costumbre. Así
dichos actos no deben ser puramente voluntarios, liberalida-
des, por ejemplo, 6 delitos frecuentemente repetidos, pues los
delincuentes tienen conciencia de su injusticia y de su liber-
tad. Tampoco deben descansar sobre un error probado, por-
que entónces faltaria esa conviccion directa, que es lo esen-
cial aqui (a). Un ejemplo hará más sensible la idea: si un juez
a plica una de las novelas no glosadas, 'porque en la edicion
que posee no se distinguen de las otras (§ 17), Y otros jU'3ces
siguen su ejemplo, esto no constituye una costumbre.
Decir que un acto erróneo 6 irracional no puede servir-de
base á un derecho consuetudinario, es volver á. la necessita-
tis opinio, y establecer una regla que s610 es la consecuen-
cia y el desenvolvimiento de este principio general.
Como la justa apreciacion de la naturaleza del derecho
consuetudinario depende de este principio, conviene exclare-
cerio con algunos ejemplos.
El derecho romano prohibe el anatocismo: si este género
de usura se estableciese en alguna parte clandestinamente,

(a) L. 39, de lego (1, 3): «Quod non ratio"e introductum. sed errora I
;
primum, deind.e consuetudine obtentum est in aliis s.imilibus .DOD obti-
nel.» Es decir, cuando una costumbre descansa, no -en una idea de de-
recho camuo á toda la nacian, sino sobre un error (lo que excluye-ne-
Ii
cesariamente "la conviccion universal), esta costumbre no funda ~n
verdadero derecho consuetudinario, y no hay razon alguna para aplI-
carlo en el porvenir.
 - 12D -
ocultMdolo con habiJidad~ no constituiria derecho de co~tum­
bre, porque semejante fiecion es incomp~tible con un conven-
cimiento leal. Ahora bIen; los comercIantes acostumbran
al fin de cada ano, y algunas veces ántes, á hacer balance de
sus cuentas y pasar el saldo á una cuenta nueva, saldo que
dev(lnga ;nmediatamente intereses, aunque en la cuenta figu-
ren los intereses del periodo anterior .. Este uso es contrario
al derecho romano; pero se establece á la luz del dia. Obrar
de otra manera perjudicaria la facilidad de la contabilidad
del comercio; y, por otra parte, cabe hasta cierto punto en el
espíritu de la ley romana, aunque sea contrario á la letra. En
este caso queda abolida la prohibicion del derecho romano
por el uso general del comercio, y no importa averiguar de
qué manera los comerciantes se. han dado cuenta de él, pues
todos obedecen al sentimiento de la necesidad y obra n con en-
tera buena fé.
Vése, pues, en resúmen, que estas cond iciones esenciales
del derecho consuetudinario se apl ican, no solamente á las
costumbres locales, sino tambien al derecho consuetudinario
general de los tiempos modernos. Establecida la distincion
más arriba expuesta entre las diferentes pa l>tes de la práctica
del derecho, resulta que parte de estas condiciones van con-
tra la costu mbre fundada en una falsa teorla, y las otras des-
cansan en una justa apreciacion de las circunstancias y de
las nuevas necesidades (§ 20): esta distincion no es otra cosa
que la realizacion de los principios aqui desenvueltos . La fal-
sa teoría es un erro/', non ratione obten tus, y por consiguien-
te incapaz de valer ni de obrar como derecho consuetudina-
rio: la práctica creada por las necesidades de la civilizacion
moderna se funda en la ratio, la necessitatis opinio, y tiene
autoridad de un verdadero derecho consuetudinario, aun
cuando al establecerse viniese mezclada la teoria con más de
un error históri co .
8.' Por último, muchos autores exigen como condicioll
esencial del derecho consuetudinario, la publicidad de los ac-
tos que lo establecen. Sin duda alguna, que el carácte,' apa-
rente ú oculto de cier'tos actos tiene influencia sobre el dere-
cho consuetudinario: ya 118 citado sobre ello alg~nos ejem-
plos; per'o todo se reduce {l mostrar que estos 'lctos SO Il rnús
Ó menos propios para expresar la condicioll COffill1l que les
sir'W, de h,, ".!'!. Los que con,;edell una especial impol'ln.llcia:\
TI)WJ 1. 9
 . ."
- 130 -
la publicidad, fundan la c')stumbre en el consenSU8 popu/i ó
el COI!SellS ltS pr¿nc¿pls, y parten de un error fundamental
so bre la naturaleza del derecho conSlletudina rio (§ 28) d
donde conclu yo que la publicidad de los actos no es en 'm ~
Ilel'a alguna condicion esencial de este derecho (aJ. a

§ XXX. -De las ideas T}wdel' nas sob¡'e las f uentes del der e-
eho,-Continuacion.
•
Cua ndo se habla de la prueb a de un derecho consuetudi-
nario, se imagina un pl'Oceso en donde este del'echo es invo-
cado por una de las partes;' y se pregunta cómo podia el juez
tener la prueba de su existencia. Una respuesta satisfactoria
no es posible sin haber resuelto préviamente la cuestlOn más
general de saber, cóm o independientemente de todo proceso,
llega á veri ficarse el reconocimiento de un derecho consue-
tudinari o (b).
Si se trasladase nuestro espíritu á Jos miembros de la co-
munidad en cuyo seno nace el derecho consuetudinario, y se
desenvuelve y obl'a (§ 7, 8), la cuestion se resolvel'ia por sí
misma . El reconoci miento del derecho es para ellos un he-
cho i n m ediato, puesto que el derecho mismo radica en su
conciencia, y, en este sentido, toda costumbre es un hecho
de notoriedad (e). Y no se diga que esto es mucho probal"
pOl'que entonces no habria nunca incertidumbre ni debates
posibles sobre la ex istencia de un derecho consuetudinario:
toda la cnestion se reduce á saber para quién y en qué limi-
tes existe la notoriedad. Nada más notorio que la lengua de
un pueblo, y, sin erubargo, un viajero extra nj ero podria no
conocer de ella una palabra. Lo mis mo sucede con el derecho
consuetud inal'io: para los qu e se" encuentran fuera del círculo
de la comu nidad} su conocimi ento no puede ser más que me-
diato y artificialmente adquirido. Pero no hay necesidad de ,
ir á buscar un extra nj ero: en el seno mismo de la nacíon los
j
(a) Puelüa, Il, p. 40 Y sigo
(o) eL Puehla , Gew ohnheits reeht, Il, lib. III, cap. 3, 4.
((:) L. 36 de lego (1 ,3): «Immo magmB allctoritati s hoc jus habetur,
fl uod. in tantum probatum es t, ut non fnerit necesse sC l'ipto id com- I
J)j'ehenuere.»
I,
 - l31 -
lmpúberos, y, respecto de muchas mater ias, las . muj eres se
encuentran en el mismo caso. Así, en la comumdad mI sma
dond e nace el derecho consuetudinario, debemos disting uir
dos clases de personas; las unas iniciadas, las otras extrailas
al conocimiento comun' del derecho, y todas sometidas al
imperio de la costumbre. Elllúmero de estos iniciados varía,
segun las materias, y tambien segun el car~cter y el grado
de civil izaoion de cada pueblo; y no debemos considerarlos
como jurisconsultos, sino simplemente como poseedores del
<:onocimien to inmediato del derecho consuetudinario : de la
misma m~n era, sobre este conocimiento inmed'iato del dere-
>CI1 0 descansa la antigua institucion de los regidores ger-
.mánlcos , los cuales formaban un cuerpo de iniciados.
Trátase ahora de saber cómo l as personas extrañas al
<:írculo de los iniciados llegan, ya en virtud de una necesidad
práctica, ó por deseo de instruirse, al conoci miento m ediato
-del derecho consuetudidario, el ún ico accesible para ellos.
Pueden conocer el derecho por su a plicacion r eal, y ya he
1iicho (§ 29) los caractéres que debia entonces reunir la pr:1c-
tlca. Pueden tambien conocerlo por el testim onio de los ini-
ciados, los cuales tienen de él un conocimiento inmediato.
Este testimonio puede ser pedido y obten ido para la sol ucion
actual de una cuestion par ticular de derecho: puede tambien
·obtenerse sobre materiales, redactado por escrito, y llegar de
esta manera :1 ser susceptible de una a plicacion m ~s extensa
.y durable.
Las declaraciones de los antiguos regidores (Weisthümer)
(a), nos propor cionari un ejemplo de semejantes testimonios
producidos por una necesidad especial del tiempo presente.
Este uso no era en teramente extra ño á los romanos, y tene-

(a) Heicbhorn, Deutsches Privatrecht, § 5, f4, 26.-Acaso se crea

que este uso, semejante á la institucion de los antiguos regidores. s i
era bueno par a tiempos tan -poco civilizados, no es aplicable en nues-
t ros dlas. Per o en Inglaterra, por ej emplo, se descubren perfec tament<'
las necesidades sociales por medio de estas ayeriguacioncs. domlo so
oyen á personas <le todas las clases. Las mismas formas pod ian sor ~ n
parte atl,opt:Hlas entre nosotros. cuanJ o se trata de conOl!Úr l:t exis ten-
cia de una cos tumhre.
 -132 -
mos de ,,1 un monumento notable. ~e solicitó de JUstlnlanfr
un' ley nu'wa sobee el fWI1.U8 l1.auflcum Ó próstamo >l. I
gl'lIcsa; el emperador encargó :l. un funcionario público hace~
• una investigacion sobre las reglas seguidas para esta clase de
contrato, recoger los testimonios de los comerciantes bajo la '
f{, del juramento, y con arreglo :'\ estos testimonios expidió.
una ley confirmatoria de la costumbre (a). Una investigacioll
semejante sobre el derecho consuetudinario puede hacerse
hoy tambien :l. propósito de un negocio particular: he de tra-
tal' muy pronto de . este asunto, y expondré la marcha que
debe seguir el juez cuando la costumbre es dudos~.
Entre los actos destinados :l. hacer constar el derecho con-
s uetudinario de una manera general y para el porvenir, es
pr'cciso colocar un gran númel'o de declaraciones de T'eqido-
T'PS, que no han sido dadas con ocasion de un negocio par-
ticular; las antiguas leyes populares, y más tarde los libros
de del'echo; en Alemania el dere"ho municipal y territol'ial;
en Italia los estatutos de las ciudades, y en Francia los usos,
Sin duda alguna que, en estas diversas recopilaciones, m:l.s
dé una disposicion legislativa viene á completar la costumbre;
despues, por consecuenci a del tiempo, han sido todas consi-
deradas como verdaderas leyes, y de esta manera cayó en ol-
vido su primitivo destino, que era hacer constar el derecho
consuetudinario:
De desear sel'ia, para conservar y propagar el derecho·
consuetudinario moderno, que poseyésemos compilaciones
parecidas, compuestas con el mismo espíritu. Tul es el ver-
dadero motivo de los códigos llamados provinciales, los cua-
le~ se di fe rencian de los generales, en que no abrazan el· sis-
tema del derecho en su conjunto, sin o que se limitan á cier-
tas materias, respecto á las cuales el redactor de estos códi-
gos tiene un especial conoci miento, que lo hace maestro ab-
soluto en su materia. Pero no seria ésta obra de un dia, ni
trabajo que se concluyera como un negocio ordinario, ne- j

¡
cesitando prOl)ta resolucion; seria, por el contrario, obra
lellta y progresiva, cuya march a deberia regularse por la JU-
risprudencia de los tribunales superiores. El éxito seria con-

(a) Nov. 106. C. Puchta , 1, p. 116, n, p. 133.

 - 133 -
forme é. la eleccion de los redactores, que podrian derender';;!)
..de una doble preocupacion: una tendencia exclusiva h:'1cia
la centralizacion Y la uniformidad del de'recho, que, sien-
do cómodas para el ju.ez, facilitan mucho la inspeccion ge-
neral del mecanismo de los negocios, y un cariiio dema-
siado vivo por la antigüedad en si misma y por el ca'or 10cáL
Buena y bella cosa es, sin duda alguua; el amor por la anti-
'güedad, pero menos bella que la ver?ad pura, y menos bue-
na que la satisfaccion de una necesidad humana.
Para que saliera bien este trabajo, deberia ejecutarse con
el mismo esplritu que las antiguas declaraciones de regido-
res ya citadas; SObre todo, seria necesario no olvidar el tes-
timonio de las personas extraftas á la ciencia del derecho,
porque á menudo .en ellas, á pesar de carecer de teoría,
es en donde se en cuentra la intuicion mM viva de la rea-
',lidad (véase nota a, p. 131).
Hechas estas consideraciones generales sobre los signos
distintivos del derecho consuetudinario, veamos ahora cué.l
-es la situacion del juez encargado de aplicarlo. Se considera
,generalmente el derecho consuetudinario, y se le asimila á
todos los hechos susceptibles de constituir un derecho, como
un contrato ó un testamento; y si el juez no puede admitir
hecho alguno que no esté alegado y probado por las partes,
el derecho consuetudinario debe someterse, para su alega-
'cíon y su prueba, á las mismas reglas que todos los hechos
en general,' é. las mismas reglas qu e los contratos y los tes-
tamentos. Este principio, aunque dulcificado por algunos au-
tores, para hacer ménos extraila su aplicacion, debe ser ente-
ramente abandonado (a). .
Toda relacion de derecho.se compone de dos elementos,
uno general y otro particular: uno es la regla de derecho, el
otr? es el hecho que dá lugar á la aplicacion de la regla (§ 5).
El Juez puede y debe conocer la regla (jU8 nooit curia); pero
puede y debe ignorar el hecho en tanto que no le haya sido
·exp uesto y probado por una de las partes. ¡';ubsiste esta dis-
tincion, ya sea que emane la regla de la ley, del derecho con-
suetudinario ó del derecho científico. La doctrina que com-

(a) Puchta, 1, p. 105, n, p. 151, sigo

·'1olH",·J¡t, Frl""en
J " o , 18"_,[ § 16 .
 - 134 -
Imt.o
'
confunde, por
.
el contrario, estos
l'
dos
/,
elementos conot·t
.,, 111-
tiyOS de 1" rclaclon de derecho y ap Ica " la I'cgla lo qUe Sólo
es verdad rcspecto al hecho: sólo el hecho particular es
aquel cuya prueba eX igen las reglas del procedimi<::nto'
este caráctel' especial del hecho particular, es el que expr~~
la palabra hecho, t.omada en su sentido técn ico.
Dicha palabra, como toda expresion técnica que restringe
el sentido primitivo de una voz, se presta al equivoco, y M .
aquÍ lo que ha sido causa ó, al ménos, confirmado el error.
ASÍ la palabra hecho, tomada en un sentido más general,
puede aplicarse al establecimiento de un derecho consuetu-
dinario; y tal es el sentido dado á la palabra hecho por los
partidarios de la opinion qne refuto. Mas, para ser conse-.
cuerites, deberian extender este principio á la ley, pues, ésta
tambien arranca de la promulgacion, y pOr tanto, el juez no
deberia aplicar ninglll1a ley si una de las partes no alegaba y
probaba t.anto la existencia como el contenido. Hé aquÍ una
consecuencia importante á la que no se ha llegado nunca, á
saber, que bien considerado, bajo este punto de vista gene-
ral, son de la misma naturaleza la ley y la costllmbre. Si,
dejando á un lado la discusion de los principios, se busca en
el derecho romano la confil'macion de esta doctrina (a), resul-
tará que de hecho no contiene disposicion alguna sobre la
prueba del derecho consuetudinario.
Hay, sin embargo, en esta doctrina un elemento verdade-
ro. Espero que, reconociéndolo y reduciéndolo á su justo
valor, ha de refutar el error que con él se mezcla (b). El de-
recho en los tiempos modernos ha revestido un carácter ar-
tificial: se exigen al j Llez estudios cientlficos, se le somete á
diversas pruebas que le colocan en una posicion muy dife-
rente que la de los antiguos r egidores. Daban éstos sobre
cada pleito testimonio del derecho vivo, del cual tenian, como
miembros de la nacion, conciencia inmediata, acaso más
clara y más distinta por consecuencia de su gl'an práctica.
Hoy, si por un lado le pedimos al juez mucho más, por otro

(a) Tal paroce ser la opinion ue Heicllhorn, Deuaches Privatl'echt,

ti 2(j.
«(1) Cf. Pucltta, Gewohnhe itsrecht, 11, p. 165 sigo
 - 135-
Jado debemos exigirle ménos. Tiene necesidad para juzgar'
de una ciencia penosamente a dquirida, y no debemos ¡m,-
tender además que posea , como los antiguos regidores,
esa conciencia inmediata elel derecho que solamente se ad-
quiere con la frecuente comunicacion de la vida real (a). La
posicion elel juez respecto á la legislacion ó al derecho cien-
tífico no es, por tanto, la misma que respecto al derecho con-
suetudinario. El juez puede y debe conocer la legis lacion y
el derecho científico; si los viola por ignorancia, falta á su
deber; pero en materia de derecho consuetudinariá es ménos
rigurosa su obligacion. Ellitigallte que temiera la omision,
en daño suyo, de una regla del dé re ~ ho consuetudinario, debe
exponer esta regla y tratar de producir en el juez la misma
conviccion: de otra manera el juez no es responsable, y el
litigante debe imputar á su negligencia ó á su torpeza el per-
juicio que experimente.
Aquí se revela la semejanza que en la práctica aparece
entre el derecho consuetudina rio y el hecho propiamente di-
cho, pues el hecho debe ser alegado y probado . Pero esta
semejanza está léjos de ser una asimila cion completa: exis-
ten entre ambos órdenes de hech os diferencias prácticBs
esenciales (b). El juez no puede s uplir el hecho que no se alega
por la parte, mientras que debe s upUrel derecho consuetudi-
nario no alegado, cualquiera que sea !a form a Ú ocasion en
que ha llegado á su conocimlento. Los hechos del proceso
deben ser presentados dentro de ciertos plazos y segun cier-
tas form as, determinadas por las reglas del procedimiento; .
. el derecho consuetudinario puede influir sobre el juicio cual-
quiera que sea su estado, y el juez debe, en esta materia,
admitir toda clase de pruebas. Bajo este punto de vista el de-
recho consuetudinario es completamente semejante á las le-

(a) Nace esto en parte de que nosotros hemos adoptado un derecho

extranjero, el cual, por su naturaleza, exige un estudio científico; pero
no debe creerse que sea es te el motivo principal. Los ingleses no tie-
nen derecho extrailo sino una masa enorme de actas del parlamento y
de decisiones judiciales, cuyo estudio, como el del derecho romano en-
tre nosotros, da á los jueces ingleses un carácter enteramente distint ()
del de 10.'3 antiguos regi.dores.
(o) Puchta, Gewohnlleitsrecht, p. 169,176, 187 ys ig:
 - 136-
yes extrallj eras de las qLIC ~lg.unas veces depende la d',ci-
"ion de un proceso. El conocimiento de estas leyes no es obli-
gatorio .pal'a el J UCZ : las partes deben buscarlas y alegarlas
de la lllls ma manera que el derecho consuetudinario, y cier-
ta mente que la necesidad de esta alegacion no las asimila
tampoco á los hec~os propiamente dichos. Si. en un litigio se
presenta una cuestIon de del'echo consuctudmario, puede el
juez para llegar á su conocimiento detel'minarse segun las
circunstancias: puede buscar su conviccion en la práctica si
reune ésta las condiciones que ha expuesto más arriba (§ 29),
puede consultar á las personas inmediata mente jnic;adas en
el derecho consuetudinario, y éstas figuran entonces como
prácticos, no como testigos, puesto que no tienen que depo-
ner sobre un hecho material (a). La adopcion de tal medio
°no puede considerarse co mo una aplicacion directa de la No-
vela de que ya se ha hablado (nota d), pues Justiniano no
prescribe al juez la marcha que ha de segu ir para cerciorarse
de un derecho consuetudinario, sino que expone únicamente
la manera cómo se ha servido de él en un caso particular para
dar una ley conforme á la costumbre. Pero el juez que sigue
este ejemplo, obra conforme al espíritu de nuestras leyes, y,
bajo esta relacion, la novela de Justiniano puede ser conside-
rada como autoridad.
Cuando la regla del derecho consuetudinari ), d~batida en
el proceso, hubiera sido ya aplicada en otro negocio, de modo
que el mismo juez ú otro tl'ibunal, despues de un maduro
ex:imen, hubiesen r econocido la regla como verdadera, cons-
tituye esta sentencia una autoridad grave, un testimonio ofi-
cial" que abreviaria ó tel'minaria los debates, pues la oposí -
cion de la parte contraria ha debido necesariamente desper-
tar en el primer litigio la atencion del magistrado. Por eso
aconseja Ulpiano al juez que indague, ante todo, si la costum-
bre se halla confirmada por una decisioll. anterior (b).

(a) Puchta , TI, p. 125 Y sig. , p. 135 Y s igo Cita tambien los autores
qu e acon.':lejan este ID'i todo.-Cf. nota c. .
(b) L. 34, de lego (1,3): «C um de consuetudino civitati s vel pl'?vm.-
cúe ~onn dere quis videtur: prímum quidem illlld explol'andum arb1tr.o ,
l

a,¿ etiam (!ont1"adictio aliquando j uditio r;onsuut ltdo firmata sil .»

Cf. Puehta, 1, p. 90, 1I, p. 129 y' s ig o Erróneamente Se ha sacado como
 - 1~7 -
No olvidemos que, esta diferencia en el modo de ser pr,"c-
tico de las fuent es, no se refiere á la naturaleza misma d'Jl
derecho consuetudinario, sino á la imperfeccion de nuestra
jurisprudencia, imperfeccion de que no somos responsables
y que debemos corregir cada vez mejor. Esta especie de des-
viacion que la necesidad nos impone, debe ser contenida en
llmites tan estrechos como sea posible, Desde . luego , es in-
aplicable á las costumbres que forman parte del derecho co-
mun. Todas estas costumbres, sin excepcion alguna, están
reconocidas por la ciencia que les ha servido de intermedia-
ria, y no tienen este carácter de popularidad .que es el único
difícil de conocer. As!, cuándo un litigante sos tiene que el nu-
dum pactum da luga!' á una accion, que las leges restitu tce
del Código y las prescrip ciones del Jerecho público de los ro-
manos carecen de autoridad práctica. se afil'm an principios
del derecho consuetudinario COin un, pero nun ca los hará d
juez motivo de averiguaciones, ni exigirá pruebas ni testim o-
nio alguno para su aplicacion.
El derecho consuetudinario local es, pues, el único res-
pecto al cual es preciso recurrir á procedimientos excepcio-
nales; y áun cesará esta necesidad si, por fortuna, existen r p.-
copilaciones generales que reunan las condiciones enum c!'a-
das, en donde se consignen las reglas de la costumbre. Si
estas colecciones se formaran en 'nuestros di as, se destruiria
toda in certidumbre, puesto que indudablemente seria confir-
mada su autoridad por el poder legislativo.
En cuanto á sus efectos, el derecho consuetudinario debr!
ponerse al mismo nivel que las leyes, pues el derecho roma-
no, qne se toma aquí por tipo, lo declara. as! expresamente;
p~ro, .en sus aplicaciones particulares, el derecho consuetu-
dmano, debe ejercer su acclon de diferente manera, se"un .,
~ue eXista ya Ó no una ley sobre el mismo punto. En este
ulllmo caso no existe dificultad aln-una porqu e evidente-
men te,. 1a costumbre llena el vacio o de "
la ley. En el segundo
caso~ sIla costumbre es!.. en oposicion con una ley, segulI
el prmclplO de igualdad establecido entre la legislacion y el
derecho consuetudinario, debe prevalecer la regla más ¡'e-

(.:O lJ ~~c u en cja de este 'texto que eran absolutamente pl'ocisas dt}ci ":i iOlh' 3
Juul ¡: lal( ·.'3 p:l ra e~ talJlecer un derecho cons llctulllnal' io t~ ~t)).
 - las -
l'iclIl<>, Cllalqlliel'a que sea su ol'lgen. La L. 2, C. qure 8,t lon-
ga éOflsuutudo, dejaba algunas dudas sobre este punto; pero
la mayor parte de los autores han reconocido á la costumb
el podel' de modificar la legislaCion, salvo varias excepCion~~
que fundan en esta ley (a).
AlgLtnos autores modernos distinguen si la ley ha sido
simplemente abolida por el no uso (des uetudo) 6 reemplaza-
da pOI' una disposicion nueva (consuetudo abrogatoria ': para
este último caso reconocen la autoridad de la costumbre y la
niegan respecto al primero (b) . Pero en el texto citado del Có-
digo no se encuentra señal de esta di stincion, pues, si se
toma á la letra, se aplica igualmente á los dos casos. En efec-
to, una costumbre que atenúa ó agrava la pena establecida en
una ley, no prevalece (vincit) menos sobre la ley que cuando
anula entera mente una penalidad y declara licitas los actos
otras veces prohibidos. Esta distincion no está fundada en la
naturaleza del derecho consuetudinario. No hay duda que la
palabra desuetudo oculta con frecuencia un hecho que nada
de comun tiene con el derecho consuetudinario; me refiero á la
no aplicacion de una ley durante un largo espacio de tiempo,
careciendo de materia para s u aplicacion. Este hecho negativo
no ma nifiesta ninguna conviccion de derecho ni establece nin-
gun derecho consuetud inario; pero si se hubiesen presentado
los casos previstos por la ley, y se hubiese olvidado servirse
de ella, este abandono de la ley convertido en hábito, seria
tan eficaz para abolirla como si una costumbre positiva la
hubiese reemplazado por una regla contraria. Puede tambien
decirse que toda desuótudo implica una regla contraria. Asl,
por ejemplo, la prohibicion del anatocismo, sin aplicacion
para las cuentas corrientes del comercio, es una des uetudo;
. pero recobra s u validez la regla general, tratándose de la esti-
pulacion de intereses, que no está formalmente prohibida. . .
Cuando una costumbre local se encuentra en oposlclo n
con el interés del Estado, Ó con una ley general absoluta-

(a) Véase el Apéndico núm, n.

(b) Es ta opinion es la que se propuso Qsta bl ecer Schweitzer; .. , Be- da
dcsuetudine. Lips , 1801. Se ha adoptado igualmente por HulJl~Ol ~ io:J
ri chlirru nrTen-uml Zusat7.o zu Hopfncr. p . 1. 59. Los verdaderos pl'lnC1P,
00 vNU'-
sol)rt'~ la maleria. es tán perf~ctam ente expues tos en Puehta Oe'
l J(!i t~ !'<.:c J¡t, 1I, p. HJO y sigo
 - 139 -
esta costumbre, aunque sea posteriol' á la ley, no tiene auto-
ridad algu na. Este principio no se deriva solamente del texto,
del Código sanamente interpl'etado (L. 2, C. qUffi Slt longa
:n
cons.), sino que se despl'ende tambien de la n~turaleza is -
ma de las relaciones entre el Estado y sus diversos miem-
bros (a). Así, por ejemplo, una ley sobre la usura sel'ia una
ley genel'al cuya aplicacion no podria ser estol'bada pOI' nin-
guna costumbl'e local, anterior ó posterior á su proml1lga-
cion.

§ XXXI.-Principios de las legislaciones modernas sobre las

fuentes del d.erecho.

Las doctl'inas de los autol'cs modemos, precedentemente

expuestas, no podian dejar de influir· sobre los códigos que se
han hecho en nuestl'os dias. Trátase ahora de saber de qué
manera los autores de estos códigos consideran las fu entes
del derecho.
El Código prusiano, el primero en fe cha, deroga el derecho
comun anteriol', se declara fuente exclusiva de derecho, y
en verdad debia contener todo lo que era aún susceptible de
aplicacion (b). Despues regula la formacion de las leye:; futu-
ras y la forma de su publicacion (e); disposiciones muy
oportunas, puesto que el Código abrazaba muchas ma terias
del derecho público; pero pronto resultaron insuficientes y
fueron reemplazadas por otras. El derecho consuetudinario
general, hasta entonces en vigor, estaba comprend ido en la
abolicion del del'echo comun: en cuanto á las costumbres lo-
cales, las que eran susceptibles de aplicacion debian sel' re-
copiladas en un plazo de dos años, y con las leyes provincia,
les formar los Códigos pl'ovinciales. Las costumbres locales
que no se incluyeran en las recopilaciones, sólo podian sel'
a~mltldas como complementos del Código y en el pequeiío
numel'o de casos en que el Código se refiere á ellas (d). Nada

(a) Véase el Apéndice núm. !J.

(b) Publikations patent, § 1.
(e) L. R. Einleitung, § 7-H.
(d) Publick. Patent, § 7.-L. R. Einleitung, § 3, 4.
 - HO-
dice el Cúdigo sobre la formacion del futuro derecho e '
,
t !I',j 'Il~¡mo, J' ~~~
pel'o segun as disposiciones precedentes solo ]la-
dra lormarse un derecho consuetudinario lo cal. Por último
respecto al derecho cientifico, el Código se expresa de est~
manera: «no deben tenerse en cuenta., para la decision de un
proceso, las. opiniones de los jurisconsultos, en las senten-
cias anteriores de los tribunal es (a). )) A pesar de la generali-
dad de esta última expresion, es necesario entender que se
refiere á la jurisprudencia (prffijudicia), y no á la autoridad
de la cosa juzgada; y, cuando el Código prohibe atenerse
á las opiniones de los jurisconsultos, qllier'e, sin duda, signi- •
!leal' que estas opiniones no tienen fuerza alguna obligatoria
como leyes, pues, la influencia moral que ejercen sobre la
conviccion del juez, muchas veces sin que de ello se aperci-
ba:, no podria impedirlo ley alguna ,
El derecho público no se incluye en el Código francés; as!
es que no se encuentra en este Código ninguna disposicion
directa sobre el asunto que nos ocupa. La abolicion del de-
recho que anteriormente existia sobre las materias compren-
didas en el nuevo Código, fué pronunciada 'por una ley pal'ti-
cular (b) . El Código se limita á esta disposicion, por dem(ts
importante: que el juez no puede dispensarse de juzgar bajo
pretexto de silencio ó de oscuridad de la ley (e). De esta di s-
pos\cion resulta que, en casos semejantes, la ley se remite á
la prudencia del juez, y como el tribunal de casacion reprime
los abusos de esta libertad, forman estas disposiciones un
sistema completo. Respecto de ciertas materias especiales
como las servidumbres y el arrendamiento, el Código se re-
.mite á las costumbres locales y á los regla mentos particula-

(a) L. R. Einleit, § 6.
(b) Ley de 21 de Marzo de 1804: «A contar desde el dia e n qne son
-ejecutorias las disposiciones que componen e~ Código cIvIl, las lc)es
romanas las ordenanzas las cos tumbres generales Ó lo(!alos , lo~ C3-
tatutos y, reglamentos cesan, de tener fuerza d
e ayI ' I ó partIcular
genma l s
en tas materias que son objeto de estas leyes.» Cou,tu,mes Uénér~ (J
..
r)U locales no quiere decir derecho consuetudInarw genera
1 ó partiCitD
U-

la l', s ino derecho par ticular de una provincia ó de una localidad (eser
6 no escr ito). El rl el'echo consuetud inario se llama H.sa[}e.
(r;) Cúcligo civ il , al't. 4."
 - 141 -
res (a). EICódigo carece ele di sJlo~ iciones sobre la forma-
cion del del'echo venidero; pero su sIlencIO se mterpreta f:l.-
cilmente: se desconoce toda costumbre general, y las costum-
bres locales están admitidas en los casos especiales previs-
tos por el Cói:!igo. .
El Código austriaco deroga el derecho comun, y, nomi-
nalmente, las costumbres, por el acta de promulgacion
. de
1811. Este Código, consagrado exclusivamente al derecho
privado no contiene dis posicion alguna sobre la legislacion.
Las costumbres solo so n aplicables cuando la ley se refiere
• á ellas expresamente. En cuanto á las decision es judiciales
se limita á decir que no tienen fu erza de ley, y que solo cau-
san efecto entre las partes en Jos casos en que ha n sido da-
das (b).
En todos estos códigos las disposiciones ménos impol'tan-
tes son las relativas á la legislacion' y al derecho consuetu-
dinario: á la legislacion, porque es necesario buscarle en
otra 'parte el complemento necesario; á la . costumbre, por-
que este derecho bajo su primitiva forma popular, separado
del derecho científico, casi no existe en los tiempos m oder-
nos. La relacion de las costumbres locales con el derecho
general, es muy notable, pero se halla fuera de mi propósi-
to. Más notable aún es la relacion establecida entre los nue-
vos códigos y la ciencia, la influencia que conserva n la lite-
ratura y la jurisprudencia sobre la ad ministracion de justi-
cia, relacion que se manifiesta en el desarrollo del nuevo de-
r echo conforme al conocimiento de su espíl'itu confiado á la
magistratura; y, aunque los textos positivos nada ó casi na-
da hayan declarado s::¡bre él, es indudable que este desen-
volvimiento era deseado, esperado y preparado por el legis-
lador, y el éxíto ha coronado s us esperanzas. .
Considerando los moti vos que handeterminado lapromul-
gacion de todos estos CÓdigos,encontraremos en ellos gran-
des diferencias. En Prusia, no tuvo la reforma ningull moti-
vo poHtico: el legislador obraba úni camente con la benéfi ca

(a) Código civil, artlculos 645, 6.'íO, 663, 671, 674, li36, 1754 , 1758,
-I777.- Los artlculos H 35, 1159, !tOO, no tienen más ([ue una rela-
CI(¡n ap;1rcnte.
(1,) Ostorrcich Gosetzbllch, § !o, 12.
 - 14J -
int~ncion de corl'egir una le g iSlaCi?11 defectuosa y reempla_
zarla por otra meJor, El mal se hacIa sentir sobre todo en el
dominio de la lIteratura, respecto é. cuyo punto debe adve _
til'se que, si bien ~xistia la ciencia y no faltaban trabajos pa~­
ticulares se carecla completamente de todo órden y concier-
to, y, sobre todo, la parte pré.ctica de"la ciencia del derecho
muy por bajo del desarrollo general de las otras ciencia;,
habia perdido toda su autoridad moral. Util y necesario pa-
reció romper completamente con esta literatura; de modo
que, un pensamiento semejante al de Justiniano impulsó a l
legislador, salvo las diferencias inherentes é. la independen-
cia y é. la cultura de la civilizacion mQderna.
De esta manera, lejos de pensar en proscribir la cien-
cia, querian. fundar una ciencia nueva, como se nota en
su construccion y en EU forma didé.ctica, El objeto ne-
gativo del legislador se vió prontamente realizado mediante
el abandono casi total de la antigua literatura; sin embargo,
durante cerca de cuarenta aüos, parece que la ciencia se re-
siste é. nacer: despues de algun tiempo fué cnando principió
un movimiento intelectual qL'" ofrece hoy las mejores espe-
ranzas. El fin directo del nuevo Código era fundar la unifor-
midad de la práctica sobre reglas exclusivas y completas;
ahora bien, para juzgar si se ha conseguido ó no este objeto,
sel'ia preciso comparar la jurisprudencia de los tribunales;
pero hasta hoy, en que manos hábiles comienzan á recojer-
los, nos han faltado por mucho tiempo los materiales cientí-
ficos necesarios para este trabajo (a).
. Por el contrario, era muy distinto el estado de las cosas
en Francia, pues no presentándose en manera alguna
como intolerables las im perfecciones de la jurisprudencia en
este país, hay que atribuir el nuevo Código á un desenvolvi-
miento natural de la revoluciono En efecto, así como la re-
volucion queria destruir las antiguas instituciones y hacer
desaparecer la diversidad de provincias, de la misma mane-
ra el Código tenia por objeto abolir las diferencias locales Y
fundar la unidad de la Francia en el domin:o del derecho. y

(a) Simon un Strampf, Reehtsprüche Preussischer Gel'iebtsh ofs

(:,; cIItcncias de 103 jurados prusianos). Berlin, 1828.
 - 143 -
" ue Francia, antes de la revolucion, si bien
"s de notal á qAlemania en cuanto á la teoría del derechü,
era mferJOr I contrario muy superior en cuanto á la práctica,
le era PIoreelOcuencia del foro el contacto de costumbres, el
porque a , t 'b ' ,
't 'o y la influencia de los parlamentos, todo con rl tila a
pres Igl .. b d 'c
dar á las fun ciones de los jueces Y de los a oga os un cara -
ter de inteligencia Y de. nobleza, que rodeaba s us personas de
una "'ran consideracion, ,
Lb redactores del Código no quisieron a bolir la antIgua
, ,orsudencia cuya accion creian, sin duda alg L\l1a , qu e ha _
,lUrlsp , , , b'
b' de durar mucho tiempo, toda vez que trataIOn muy 1 e-
v~~ente muchas materias importantísimas del derecho,
Su creencia no se ha visto defraudada, pues, la literatura
nueva se liga de tal manera con la antig ua, que a penas pue-
de admitirse que una y otra hayan estado separadas por el
"'ran acon tecimiento de la promulgacion de un Código, No
"olvidemos que, entre los varios elementos de la vida pública,
és quizás el derecho civil el ménos conmovido y modificado
por la revolucion,
Revélanse tambien en esta cuestion el espíritu de las di fe -
rentes naciones, sus cualidades y sus defectos , Corresponde
á los gobernantes apreciar las necesidades de los pueblos, y
la naturaleza de los facultades de que disponen para llevar á
cabo los grandes hechos: así en Alemania no convendria aú n
en mucho tiempo dejar al derecho aquel libre desenvol vi-
miento que tuvo durante la Edad Media y del cual se deriva
la práctica moderna; por otra parte, no convendl'ia tampoco
confiar este desenvolvimiento del derecho á una clase ele fun-
cionarios ~uperiores; por ejemplo; á los ministros dela justicia,
los cua:es .tratarian este asunto como tratan los negocios cor-
rientes que exigen un pronto despacho, La ciencia sin la prúc-
. tlca Ó la práctica sin la ciencia no podrian lograr el resultado
apetecido, por lo cual es preciso la r eunion de ambas: para
consegUIrlo en cada uno de los grand es Estados, podria for-
marse una comision legislativa, co mpu esta de sábios pens¡l -
dores y de prácticos experimentados, que mantuvieran I',~ Ia_
ciones contítluas con la alta magistratur'a y recogiesen los
res~ltados de la jurisprudencIa. Semeja nte institucion 1','aJi -
zal'la, con cOllocimiento d t~ causa'y con mús s('g'l u'idad, 1<)
qu,e los SIglos alltel'ior'cs hi ciesen in eollsci cll tll fll'~lItn, y t,'II -
Una [Jl't,Clsa mente, aunque bajo Ulla fOl'ma distillta, lo" 11Ij" .
 - H4-
m()~ efectos que la l'evision anual del del'echo ¡'omano por el
edicto dcllll'etol', y téngase en cuenta que no hablo aqul '
de los pl'ogresos 10 ' terlOl'es
' dld
e erecI10 que se realizanSino
virtud de la fuerza orgánica (§ 7). Esta ' institucion adcmáer¡
podria satisfacer con reflexion é inteligencia mucl~as ;ece:i-
dades, que, de otra manera, exigirfan la interven cion del
legislador (§ 13).
Para probar, ahora, que la distincion antes establecida no
no es arbitraria, s ino fundada, por el contrario, en la expe-
riencia, y generalmente admitida, ya que no rigU1'osamente
demostrada, bastará citar los paises donde los varios pode-
res políticos conCU1'ren á la con:eccion de la ley, como Fran-
cia é Inglaterra, en los cuales, á pesar del sentido exclusivo
con que cada uno de estos poderes vela por el mantenimiento
de su autoridad legislativa, el desenvolvimiento interno y tá-
cito del derechp está de tal manera fuera de toda controver-
si;!, ,que nada impide qU 3 se realice por sí mismo y sin obs-
táculos, Esto, no obstante, cuando una institucion toca á lo!>
intereses políticos, exige entonces una forma más precisa y
entra ya en el dominio de la legislacion: y esto mismo debe _
mas decir, y todavía, con mayor razan, cuando se trata de
una recomposicion general y sistemática del derecho, tal
como el Código de Napoleon,
 •

CAPíTULO IV.
•

INTERPRETACION DE LAS LEYE S .

•
•
§ XXXII. - DEifinician de la interpretacian. - I nterpretarian
legislativa. -1nterpretacian dactrinal.

Hasta aquí he considerado el contenido de las fuentes

como reglas del derecho y bajo un punto de vista exterior;
. mas para que éstas pasen á formar parte de la vida real, nos
falta todavía algo por hacer: es preciso que nos las asimile-
mos de una manera determinada. Esta asimiJacion puede re-
cibir muchas y diversas aplicaciones: así, el jurisconsulto se
sirve de ella para recomponer la ciencia bajo nuevas formas;
el magistrado, para dictar sus decisiones; el ciudadano; para
regular con certidumbre sus relaciones sociales. No tengo el
propósito de examinar los caractér es particulares de estas
diversas aplicaciones; me basta dejar sentado que todas tie-
nen por base un elemento comun , la asimilacion de las fuen-
tes, y este elemento comun es el que voy á estudiar en el pre-
sente capítulo.
Lo que vamos á hacer es 'un acto intelectual, acto por de-
más simple, pero que es, sin embargo, un trabajo cientifico,
principio y fundamento de la ciencia del derecho, He hablado
ya de la ciencia como de un elemento que concurre á la for-
macion del derecho; pues bien, ahora voy á considerarla bajo
una fase opuesta, esto es, como percibiendo al derecho colo-
TOMO l. lO
 - 14G --

o.:ad,) flle!'a dcella.. que no es producido por clla, y of;e~ i én _

dolo ú la COIlClCnCJa humana con caract6res prec isos .
. posible, y úun neccsltl'ia, es esta percepcion, cualquiera
'lue sea la naturaleza de las fuente~. Sll1 embargo, t'especto al
d,)recho cons uetudmarlO y al clentlfico, la operacion es muy
",'ncilla; pues aunque, segun he. dicho más arriba, ex istan
CITores de gran trascendencia sobre la natlll;aleza de estas
dos formas del derecho, una vez reconocidos estos errores
no necesita el razonamiento de la cuestil, n una explicacio~
detallada; pero, cuando se trata de las leyes, se complica mu-
Cl19 la operacion; y l1é aquí por qué he titulado este capitulo:
«lnterpretacion de las leyes.»
Esta operacion intelectual tiene por objeto el reconoci-
miento de la ley en su verdad; en otros términos: la ley, so-
metida al criterio de nu estra inteligencia, debe aparecernos
como verdadcI'a. Esta operacion es indispensable para toda
a plitacion de la ley á la vida real, y precisamente en este ca-
I'Úcter de necesidad constante se furida su legitimidad. La in-
terpretacion no está restringida, como creen muchos, al caso
accid ental de oscuridad dela ley(§ 50); solo que, en este último
caso, tiene más importancia y mayores consecueucias . En
efecto, la oscuridad es una iinper feccion de la ley, y para
buscar el rem edio es preciso estudiarla en su·estado normal.
La necesidad de esta operación intelectual permanece la
misma, cualqui era que sea la oscuridad de la 'ley (a); así es
que podemos establecer como principio que, por la natura-
leza de sus fun cio nes, está el juez siempre obligado á dar un
sentido ú la ley más oscura, y á decidir conforme á este sen-
tido, de la mis ma manera que la mayor incertidu'mbre que
puedan ofrecer los hechos de un proceso no lo dispensan
nunca de pronun ciar sen tencia. Bajo este punto de vi sta no
hay, por consiguiente, diferencia esencial entre los dos ele-
m entos de un juicio: el hecho y la regla de derecho. La dis-
posicion del Código francés, que prohibe al j llez abstenerse
hajo pretex to de silencio ó de oscuridad de la ley (b), está, .

,
ta.) 'Má s aJ.<:tan tc se verá que esta oposicion e~tá confúrme con las i
1,[, ~S f:tip cjo n cs uel deJ'echo de Justiniano. (V. el §.48).
(b) Cód igo civil , art. 4.
 - 147 -
ll ues , fundada en la naturaleza misma dc las fun cione, judi-
ciales.
La libertad de la interpretacion resulta, sin embargo, nB-
~ada cuando el sentido de una ley llega á ser objeto de una
~uev~ disposicion legal; pues, fijado este sentido por una ley
posterior ó por una costumbre constante, d eja de ser libre el
intérprete el cual debe aceptar y aplicar la ley tal como ha
sido inter~retada, aunque estuviera con vencido de la fal~edad
de esta interpretacion. Llámanla los autores modernos mter-
pretacion auténtica ó usual, segun que está fundada en la
ley ó en la costumbre (a), á veces se ?omprenden ambas es
pecies bajo el nombre de mterpretaclOn l egal, á la cual se
,opone la doctrinal, que es la que he presentado como Ull acto
.cientitlco de la inteligencia.
Si se tiene en cuenta que, tanto una como otra, la legal y
la doctrinal, tienen por fin comun conocer el contenido de
una ley, puede a'dmitirse como exacta la distincion, en el
,sentidp de que todo medio de llegar á este fin se llama inter-
pretacion, y, por tanto, que la diferencia establecida por los
autores responde á la diversidad de estos medios; pero si se
·considera la interpretacion en s u esencia propia, es preciso
volver á la idea de un acto libre de la inteligencia, el cual.
implica necesariamente la existencia de una ley. En efecto,
toda ley, para recibir su aplicacion en la vida, necesita ser
objeto de un proceso intelectual, pues no está en la mar-
cha ordinaria de las cosas que cada ley va ya seguida de otra
que la explique; y, pOr otra parte, aun para aplicar esta ley
aclaratoria, seria tambien necesado recurrir á la accion li-
bre de la inteligencia . Admitido este razonamiento, hay que
convenir en que la llamada interpretacionlegal no es una es-,
pecie dQ interpretacion, sino más bien el contraste, la exclu-
sion, la prohibicion de la inteligencia verdadera. Este con-
cepto aparece m:l.s claro y se justifi ca enteramente,' conside-
r ando que contiene la relacion evidente é incontestable de la
regla á la excepcionoAsí, pues, en adelante emplearé la pa-

. (a ) Este derecho consuetudinario interpretativo participa al mismo

tiem po do la naturaleza del derecho cientifico (§ 14, 20), puos r ara vez
aconlece que la conviccion general de la nacion tenga por objoto tlun
tey ueteT'1YI inaua.
 - 148-
labra gcn6rica ,dnterprek9.cion" para designar la interpreta_
cion doctrinal.
Los a utores modernos han invertido la relacion entre 1
regla y la excepcion, pretendi endo que la interpretacion eS I:
gislativa por s u naturaleza, y que no puede pertenecer á una
clase de funci onarios ni á los ciudadanos, s in una delegacion
de la autoridad soberana (a). LI gase estrechamente esta opi-
nion con la de los autores modernos que co nsideran la in-
terpretacio l1, no como una verdadera y natural explicacion,
sino como una modificacion de la ley. El exámen de esta
doctrina encontrará su lugar más adela nte.
Es la interpretacion un arte que se aprende por el estudio
de los grandes modelos que la antigüedad y los tiempos mo-
dernos ofl'ecen en abundancia, al contra rio de l o que sucede
con la teoría de este arte, respecto á la cua l, por circunstan-
cias accidentales, nos encontramos su ma mente pobres. No
se enselia sola mente el a rte de la interpretacion, como nin-
guna 'de las artes , por medio de reglas; pero, contemplando
las obras de los gl'andes maestros, penetra mos el secreto de
su s upel'ioridad, ponemos en actividad las facultades que re-
clama la ciencia y aprendemos á dirigi r por buen camino
nuestros es fu erzos. Ahora bien, la teoria de la interpretacion,
como la de todas las a rtes, se limita á establecer los precep-,
tos y á seiíala r los 'peligros que podemos encontrar en nues-
tro camino.
En este punto se presenta la importantísima cuestion de,
saber si las pl'esc ripciones del derecho romano sobre la in-
terpretacion son obligatorias en los paises donde se ha adop-
tado este derecho. He resuelto negati vamente una cuestion
semejante á propósito de la formacion del derecho (§ 27).
pero la que ahora nos ocupa, como se refiere solamente á
la manera de percibir las fuentes del derecho, podria, por '
más que se ligue estrechamente con la anterior, recibir una
solucion diferente, Mas por ahora no he de tratar de resol-
verla de una manera completa y definitiva; me limitaré á ci- •
tar provisionalmente los principios del derecho romano, re-- ,i
!
(a) Zacha rili , Hormoneutik eles RecJ¡ts. (Hermenéu tioa del De- ¡i
recho). i\'l c i ~se n, i !:W5;, p:i.ginas 101 , lG5.
,
 - 149 -
servándome examinar más tarde si constituyen para nos-
otros leyes obligatorias ó autoridades de peso.
El contenido de este capítulo se divide en dos partes: la
intel'pretacion de cada ley, tomada separadamente y en sí
misma, y la interpl'etacion de las fuentes consideradas en
su conjunto. Abrazando en éste todas las materias -del
derecho , debemos encontrar en él . un doble carácter de
unidad y universalidad, lo cual nos Impone una doble tarea,
á saber, resolver todas las contradicciones y llenar todas
las lagunas.

§ XXXII!. A.-Interpretacion de las leyes aisladas.-Reglas

fundamentales de interpretacion.

Destinada la ley á fijar una relacion de derecho, expresa

s iempre un pensamiento simple ó complejo que pone esta
relacion de derecho al abrigo del error ó de la arbitrariedad;
mas para que tal resultado se consiga en la práctica, es ne-
cesario que su espíritu sea percibido enteramente y en toda
su pureza por aquellos á quienes se refiere, los cuales deben
colocarse en el punto de vista del legislador, reproducir ar-
tificialmente sus operaciones y recomponer la ley en su in-
ieligencia. Tal es el procedimiento de la interpretacion que
puede, por tanto, definirse de esta manera: la. reconstruccion
del pensamiento contenido en la ley (a). Solo por este medio
se llega al conocimiento cierto y completo de ella y se está
·en situacion de cumplir el objeto que la misma se propone.
Se notará que, por lo dicho hasta ahora, la interpretacion
-de la ley en nada difiere de la interpretacion de cualquier
-otro pensamiento expresado por el lenguaje, como, por
ejemplo, la de que se ocupa la filología; pero revela un
carácter particular y propio cuando la descomponemos en

(a)Empleo la palabra pensamiento, como la mas propia para expre-

sar la parte intelectual de la ley. Otros emplean la palabra sentido. Es
pr'eeJ~o evItar el término intcncion" porque tiene un doblo significado.
pUt):-)to ([ue puede apli carse tanto al fin inmed iato de la ley. como al mt~­
-Ui<lto :i /flle indirectamente concurl'O. Los romanos se sü:veu ind¡j'ol'cn-
torrwnte de las palabras m.ens y sentcntia.
 - 150 -
"us pm·tes constitut ivas. Cuatro ~lementos se. distinguen en
ella, ú saber: el gramatICal, el lógICo, el hIstórICo y el si su,-
mru~. . -
El elemento gramatical de la interpretacion tiene por ob-
jeto las palabras de que el legislador se sirve para comuni-
carnos su pensamiento, es decir, el lengLlaje de las leyes.
El elemento lógico, la descomposicion del pensamiento ó
las relaciones lógicas que unen á sus diferentes partes.
E! histórico tiene por objeto el estado del derecho existen-
te sobre la materia, en la época en que la ley ha sido dada; .
determina el modo de accion de 'Ia ley y el cambio por ella
introdu ~ido, que es precisamente lo que el elemento histórico
debe excJarecer.
Por último, el elemento sistemático tiene por objeto el
lazo íntimo que unc las institucIones y reglas del derecho
en el seno de una vasta unidad (§ 5). El legislador tenia ante
sus ojos tanto este conjunto como los hechos históricos, y,
por consiguiente, para apreciar por completo su pensamien-
to, es necesario que nos expliquemos claramente la ac cion
ejercida por la ley sobre el sistema general del derecho y el
lugar que aquella ocupa en este sistema (a).
El estudio de estos cuatro elementos agota el contenido
de la ley. Téngase presente que no son estas cuatro clases
de interpretacion, entre las cuales pu eda escojerse segun el
gusto ó el capricho, sino cuatro operaciones distintas, cuya
reunion es indispensable para interpretar la ley, por más
que alguno de estos el ementos pueda tener más importancia
y hacerse más de notar. Por esta razon lo indispensable es·
no olvidar ninguno de ellos, pues en algunas circunstancias
se puede, sin . que disminuya la importancia de la interpreta-
cion, omitir alguno, cuando su mencion
. es inútil ó pedantes-
ca. El buen éxito de la interpretacion depende de dos con di-

(a) El elemento sistemático forma tambien una parte esencial é in-

tegrante de la interpretacio'n. Este elemento falta en los numerosos
comentarios hechos sobre el derecho justinianeo donde debería espe-
farse encontrado. .
Son, en efecto, en su mayor parte, CoIll .~
Ti o:;; dog-matieo.;; y algunas veces his tóricos en dond.e el autor, COll
oca s ioll rIel texto, se extienue sobre las materias tIllO con él so l'l\la-
Clonan.
 - 1&1 -
ciones esenciales, en donde se resumen los caracU!res d',
estos di versos elementos, y son, á saber: primero, debemos
reproducir en nosotros mis'mos la operacion intelectual en '
virtud de la cual se determinó el pensamiento de la ley; se-
gundo, debemos traer á consideracion los hechos históricos
y el sistema entero del derecho para ponerlos en inmed iata
relacion con el texto que tratamos de interpretar. De esta
manera, podremos explicarnos por qué encontramos algunas
veces en sábios y reputados autores errores de interpreta-
cion que parecen increibles, y en los que acaso no caeria un
estudiante distinguido, al cual se sometiera el mismo texto;
fenómeno que podria hacernos sospechar de la rectitud de
nuestros juicios, si no tuviÚamos presente el alcance de las
condiciones eáumeradas. Estos errores se notaá frecuente-
mente, sobre todo, en numerosas materiasCjue constituy en
una parte muy considerable é instructi va del Digesto.
El objeto de la interpretacion es sacar de cada le1 la ma-
yor instruccion posible, por lo cual debe ser á la vez indivi-
dual y fecunda en r esultados (a). El éxito de la interpretacion
admite muchos grados en relacion directa del talento del in-
térprete y áun del talento del legislador, qLle, soberano en
esta materia, ha podido exprimir y condensar en su texto las
ideas positivas. De este modo, la legislacion y la interpreta-
cion ejercen entre sí influencias recíprocas, prosperan juntas
y la superioridad de cada una es para la otra condicion y
garantía de desarrollo.
~ XXXIV.-Motivo de la ley.
Si la interpretacion ti ene por objeto darnos la conciencia
de la ley, todo lo Cjue no pertenezca al contenido de ésta,
cualquiera que sea por otra parte su afinidad con dicho con-
temdo, queda, ,rigurosamente hablando, extrailO al ob-
jeto de la interpretacion. En este punto se presenta en pri-
mera linea el motivo de la ley (ratio leg islo Esta palabra ti e-

(a) La palabra interpretacion (explicatio) es la más própia para ex -

presar esta Idea, pues por ella se entiende la "xposieion completa d.'
todo lo que. e~ texto contiene. La palabra explicacion cOllviene mejo !'
al cxclarecumento de las dificultades accidentales <Jne pueue oCt·"""., .,1
texto. .
 - 1~2 -
•
ll (~ do~sentidos diferentes, segun que se apl ica a.l pasad '
a l porvenir: as!, pues, designa: e la regla superior de de~~~
" ho, de la cual es la ley deducclOn y. consecuencia; 2.' el
decto que la ley est¡illamada ¡i prodUCir, es decir, el fin, la
illten cion de la l ~y . Serta gran error establecer oposicion ab-
soluta entre estos dos sentidos; debe, por el contrario, admitir-
se que son insepara blesenel pensamientodellegislador. Ofre_
cen, s in embargo, la diferencia relativa de que uno ú otro
pr edominan notablemente en algunas leyes; predominio que
hace relacion ¡i la distincion establecida m¡is arriba (§ 16)
entre el derechortormal y el anormal: en el primero (jWl"
commune) predomina la influencia de las reglas anteriores,
cuyo desellvolvimiento completa la ley, y su objeto es tradu-
cir el derecho en caractéres visibles y asegurar su ejecucion;
en el derecho a normal (j us sing ularel, la accion de la ley
sobre el porvenir es el punto de vista predominante. Una ley
acerca oe la usura, por ejemplo, que viniera en socorro de los
deudores pobres estaria únicamente influida por la m¡ixima
general 'de que el legislador debe interponer su proteccion
tutelar cuando una clase de la sociedad ve su suerte compro-
metida en el dominio del derecho.
Puede ser más ó ménos cierto el motivo de la ley, pero
nunca es necesario que se encuentre expresado en ella, y
aunque esto se verifique, permanece siempre distinto de su
contenido, s in que pueda en ningun caso formar parte inte-
grante suya. La ignorancia en que nos hall amos respecto al
motivo de la ley en nada disminuye su autoridad; su fuerza
obligatori a permanece la misma aunque supiéramos con
certeza que la ley no ha tenido nunca motivo verdadero, caso
del cual hablaré en seguida.
Tal incertidumbre sobre el motivo de la ley puede proce-
der de muchas causas. Algunas veces nos apercibimos de
muchos motivos sin saberlos coordinar; .otras, un motivo
evidente, expI'esado en el texto mismo, parece extrailo ¡ila
ley por consecuencia de la supresion de ideas intermediarias,
que, expresadas, destruirian esta aparente contradiccion (a).

(a) I~ l senado COlI sutto Macedoniano tenia por obj eto prohibir, en
í.JJteJ'~s de la s familia s , los préstamos usurarios ,conh'aiúos pOI'lo.::; hijoS

•
 - 153 -
Existen diversos grados de relacion entre el moti vo y ,,1
contenido de la ley. Unas veces presentan la relacion pura-
mente 16gica del principio á la consecuencia, y, en estc caso,
son ambos idénticos (a); otras veces, por el contrario, ambos
términos, motivo y contenido, aparecen muy. separados (b) el
uno del otro. Segun estos diferentes casos los motivos reci-
ben la denominacion de especiales y generales. Por lo demás,
estas ideas enteramente relativas, en vez de contraponerse,
rigurosamente se unen por una gradacion de matices im
perceptibles.
. El motivó de la ley puede ser con provecho y seguridad
invocado, cuando se trata de saber' cuál es la naturaleza de
la regla contenida en la ley, si pertenece al derecho absoluto
6 al derecho supletorio, al jus commune 6 al jus singula-
re (~ 16). Mayor precaucion y reserva debe usarse para apli-
carlo á la interpretacion de la ley, pues su empleo varía se-
gun su gra.do de certidumbre y s egun su afinidad con el con-
tenido de la ley, como se ha dicho más arriba.
Re indicado las numerosas diferencias que en los motivos
de la ley existen respecto á la naturaleza de sus relaciones,
á su afinidad con el contenido de la ley, á s u certidumbre y
á su aplicacion. Ahora bien: no obstante estas dif"el'encias
ofrecen un carácter comun, que consiste en que todos se re-

de familia bajo el poder paterno'" mas para conse~uir o

este fin , la
prohibicion debió ser muy extensa y recaer sobre muchos casoS ino-
centes.
(a) La ley 13, § 1, de pign. acl. (XIll, .7), determina el grado de la
falta relativamente al contrato de prenda, y esta determinacion no e.s
mas que la consecuencia del principio general establecido en la
L. 5, ¡¡ 2, commodati (XIII, 6). Otro tanto puede decirse de muchos
contratos q?e en el mismo titulo se mencionan, por ej., el depósito.
Puede tamblen ocurrirse aplicar á la tutela la regla adoptada para el
deP?Slto, puesto que el tutor no saca ningun provecho de su atlminis-
t~aclOn; peoro esta consecuencia puramente lógica cede ante otros roo-
tIv9s, y he aquí un caso de aplicacion de lo que se ha dicho más arri-
ba s obre la combinacion de diversos motivos: rehtivamente á la tutela
los principios que se trata de conciliar se combaten mütuamente. '
h (1») La regla general sobre la falta (L. 5, § 2. comm.) deseansa So-
re un prm~lpl~ de oquidad, cuyos limites son muy delicados do fij:) l"
y Cuyas aplicaclOnos Son muy diversas.

•
 - Ir~4 -
:'t la <'senda misma de la ley, 6, en Otl'O,~ tél'min '
(i,'I"'1l
, f 1 ' ' t d 11 . "1 o,~, I!! I
{pt(' con rc. . .pc?o a p Cn SUlTIlCn o e CglS ador', poseen una n!",l-
tu 1';1 Icza obJetIva,
.
por cuya causa pueden SOl' por todos l' eco·
. t
Il,ocidos; y SI e:l eler OS casos nos pa;eccn ocultos, son exc8]J_
clOnes nada fl ec.uentes. Por esta mIsma razon se di stinguen
clal'Umente de los hechos que tIenen una relacion puram~nte
subjetiva con el pensamiento del legislador, y entre los cual ~s
pueden contarse los acontecimientos que han sido la ocasioll
de una ley, pero que hubieran pOdido dar lugar á medidas
diferentes (a) las consideraciones de personas y de circuns-
tancias que determinan al legislador á e stablecer una regIa
general y permanente (b); hechos cuyo conocimiento es para
nosotros tan accidental como la ignorancia de los motivos de
la ley.
Estos hechos subjetivos no deben tener influencia alguna
sobre la interpretacion de la ley, ni aun siquiera la in(1uencia
restringida atribuida á los m otivos; solamente puede hacerse
d!" ellos un uso negativo, . esto es, probar por este' medio la
aus!3ncia de un motivo verdadero y rechazar los motivos ima-
ginarios que se intenten buscar (e).
§ XXXV .-Interpretaeion de las leyes defec tuosas .-De las
diferentes clases de defectos y de los medios de remediarlos.
Los principios fundamentales que acabo de exponer (§ 33)
bastan para la interpretacion de las leyes en su estado nor-
mal, aquellas cuya expresion encierra un pensamiento com-
pleto que autorizadamente consideramos eomo el contenido
verdadero de la ley. Pasó ahora á las leyes defectuosas, al
exámen de sus dificultades y á los medios de vencerlas.

Por ej. el hecho que ha dado lugar al Se. Maced. L. l. pro S. e.

(al
Maced. (XVI, 6.) .
(b) ASÍ, la ley que per mite casarse con la hija de un hermano, expe-
uida bajo el reinado de Cláudia, no tenia otro objeto que autorizar .~l
emperauor para casarse con Agrip ina, hija de Germánico. Sue ton ll,
Claud. , C. 26. Taciti, Annal, XII, 5-7. . t
(e) Ordinariamente no se es tablece la conveniente distincion en 1'e
la hase ue lei ley y es tos elementos s ub.i etivos, y las exprc~ion cs v~:ras
el 'I)()to, el molil)o, la intencio n do ta ley contl'ibHyeH Ü esta tlonfnsiOJI:
.
E :-; t(~ Ilunto }m SIUO . t a exac t l·t U(1 por tl ti"¡'~ l 3m,
trat<"Hl o con etcr -' . tlé,
1 Gci.t
I Ujmj ~ eh(m Hcdl Sls , Til . J. Ui cse n, :1 813, 1>' 13-1U.
 - 155-
Los defectos de la ley pueden dividirse en dos clases pri n-
cipales: primera, expresion indeterminada, no conteniendo
ningun pensamiento completo; segunda, expresion impropia,
cuyo sentido esta en contradiccion con el verdadero pensa-
miento de la ley. .
Estas dos especies de defectos no exigen el remedio de un a
manera igualmente imperiosa: la primera debe ser en todo
caso corregida y no ofrece peligro alguno; la segunda es más
delicada de tratar y pide mayores precauciones. Pero antes
de entrar en los detalles de esta materia, es conveniente pasar'
. revista á los medios que tenemos á nuestra dispos icion.
Consiste el pr.imero en examinar el conjunto de la legisla-
don; el segundo, e n r eferir la ley á s u motivo; el tercero, en
apreciar el mérito del resultado obtenido por la interpretacion.
A.-Exámen de la legislacion en su conjunto. Este medio
puede ser aplicado de dos ma neras a la interpretacion de una
ley defectuosa: puede interpretarse la parte defectuosa con la
ayuda de otras partes de la m isma ley, y este es el camir,o
mas seguro(a); se puede tambien interpretar la ley defectuosa
con la ayuda de otras leyes (b).
La interpretacion obtenida pOr este último medió será tan-
to más cierta cuanto más cercana sea la fecha de las leyes;
así, pues, si emanan del mismo legislador, obtendra el m(lS
alto grado de certidumbre. No obstante, podemos tambien
servirnos de las leyes anteriores en la s uposicion legítima de
que el legislador las ha tenido a la vista, y que deben haber
serVido para completar su pensamiento (e). Por último, sir-
ven para este fin las leyes posteriores; pero este caso entra

(a) L.24 de lcg. (1,3): «Incivile est nisi to ta lega perspecta, una ali-
qua particula ej us propo~ita , judicare vel respondere.»
(b) Este método de interpretacion que cons iste en completar una
ley por otra, no debe confundirse con la conciliacion de las contradic -
ciones que presentan las fuentes del derecho, consideradas como un
todo. Trataré da este asunto § 42-45.
(e) L. 2G, 27, de lego (1, 3): «Non est novum, ut priores legos ad pos-
tcriormJ trahRll tur.»-ddco qu ia antiquiores leges ad poster iores trnhí
usitafum est et semper quas i hao legibus inú,'3sc crcdi oportet, ut al)
( ~a s qUO(IIlC personas et ad eas fes pcrtinerent, qum quaIHloquc silu ill'$
er·unt.»
 - 156 -
",m, \"ez en el dominio de la intel'pretacion pura, puesto que
estas leyes suelen modificar la ley defectuosa ó dar una in-
tel'pretucion a uténtica (§ 32), lo cual no es la interpretacion
l)l'opiamente dicha. Cuando se emplean las leyes posteriores
como medios de interpretacion pura, se s upone que el esplri-
tu de la antigua legislacion se ha conservado en la nueva(a).
B. - Una ley defectuosa se interpreta tambien por sus mo-
tivos; pero este' medio de interpretacion ejerce un dominio
más restrinjido que el anterior, porque s u empleo depende
de la certidumbre de estos motivos y de su influencia en el
contenido de la ley (§ 34). Faltando cualquiera de estas condi-
ciones, los motivos podrán servir de remedio :\ la primera
clase de defecto (expresion indeterminada), rara vez á la se-
gun da (expresion impropia).
C.-La apreciacion del resultado obtenido es de todos los
medios de interpretacion el más aventurado, pues el intér-
prete corre riesgo de excederse de sus poderes y entrarse por
el dominio de la legislacion. Se deberá emplear y recürrir
á ella para precisar el sentido de una expresion indetermi-
nada , nunca para referir el texto al pensamiento de la ley.
Los medios de interpretacion nos ofrecen las mismas gra-
daciones que los defectos de la ley: aSl, el primero es de una
aplicacion general, el segundo pide mucha más reserva, y el
tcrcero debe circunscribirse en los más estrechos Umites.

§ XX XVI.-InteT'pT'etacion de las leyes defectuosas. Conti-

nuacion. (Expresion indeterminada.)

La indeterminacion que oscurece un pensamiento, puede

referirse á una expresion incompleta ó :\ una expresion am-
bigua .
Lit expresion incompleta de una ley tiene precisamente
el carácter de un discurso interrumpido que deja, por tanto,

. 1eges ad pI' l'OI"S ti

(a) L. 28, de leg. (1, 3): «Sed et pos terIOres " perlas-
nent, nisi contrarioo sin t. » Este texto habla soto del caso en que .0n
.
le yes posterIores .
son con trarIas; pero en e1 caso de i a 1ll' t e>1'pl'etacI i
aUl6ntica , el sent ido do la Ley anterior es adoptado por noso troS, n
~:{JI!IO vCI'uaucro, s ino por estar lijado e n la ley pos tcrio l'.
 - J, -
~ I I-

en suspenso su sentido; tal seria u na ley que exigiera tes tiglJ<;

en un punto cualqu iera y no fijase su número (a ) ..
La ambigLledad, que se presenta frecuenta mente y ticnl}
m{ts graves consecuenci as, puede cons istir: 1.° en la expre-
s ion; 2." en una construccion anfibológica.
Respecto {t la primera, unas veces la expresion empleada
para designar una indi v id l~ali dad se aplica á otras individua-
lidades de la misma especie, lo cual s ucede con m énos fre-
cuencia en las leyes que en.los actos y los contratos (b) ; otra"
la expresion empleada p9 ra trad ucir una idea abs tracta pre-
senta dos significaciones diferentes (e ), ó sólo presenta dos
acepciones, una extensa y otra restringida (d) .
Una cons truccion a nfi bológica p uede tambien produci r un
sentido equívoco, del cual no estan e xentas (e) las leyes, aun-

(a) Así s ucede en la Nov. 107, C. l. - Acontece lo m is mo cuando se

trata de una s uma cuya na turaleza ó cantidad es inde terminada. Seme -
jantes casos, no en las leyes, sino en los tes tament os, se citan en la 1,.
21, § 1, qui test. (XXVIII, 1).
(b) Ejemplos : 1,. 21, § 1, qui tes t. (XXVIII, 1). El esclavo Estico ha
sido legado a Ticio y hay muchos individuos llamados Es tíco y Ticío.-
L. 39, § 0, de lezat. (XXX, un .): El fundo Cornel íano ha sido legado por
un testador que posee muchos de es te nombre.
(e) Asi las palabras familia, p uer, potestas t ienen s ignificados mu y
diferentes. L. 195, 204,215, de V. S. (L. 10) .- Se encuen tran notables
ej emplos de estas dobles significaciones en la L. 5. C. fi n. reg. (IIl, 39) Y
la L. 30, C. d. j . doto (V. 12); en la primera p cescr ipt ¿o puede sig nincar
excepcion, precepto, y segun mue.has autores us ucapían; en la se-
gunda estas palabras. si tamen ex tant pueden signifi car: s í no han
sido destru idos ó si no han s ido enagenados (extant apud mar itllm ).
(d) Las expresiones siguientes tienen dos s ignifi caciones, la nna
lata, la otra restringida : cognatió, p ignus, hypotheca, acloptio
(L. 1, § 1, de adopt. 1, 7), fa milia (L. 195, de V. S., L. 16).- 1,. conven-
cion ne luminib"s offi.ciat"r puede aplicarse al estado actual de la.>
cosas ó bien al estado actual y al futuro, 1,. 23, pro de serv o P. u. (VIll. 2).
La interpretacion que exclarece equivoco se llama decla1"ativa , J'
UD
lata ó stricta, segun que extiende ó res tringe el sentido de la palabra.
Thibaut, Pandekten. § 48, 50,.53.
(e) La explicacion de un texto dificil, L.2, de di \". temp. pra'scr .
(XLIV, 3) da origen á la cuestion de saber si es tas ultimas palabra s:
mihi contra villetur , se refieren al texto entero ó s olamente á una l [ ('!
s us pn etcs. Se encuentran ej emplos de es tas cons trucciones cqtl l r t) l':1 :>
en Miibl enhr ucl'l , J, § 59, nota 1.
 - " lfl8
q\ll~ t~st;l. C·";';P(~C¡I'. du ambig'üedad se vea In (tS rr'(~e uentl~rncnt~
t~ t1 los contratos.
Todas estas nmbigrwdad<lS, á pesar de su divnrs' dad apa-
l'c nt(~, ti enen de COffitln que nos impiden entender con segU_
ridad el pensamiento comp:eto de la ley.
La ambigLLcdad procede del legislador y puede venir de la
oscuridad de sus ideas ó de su torpeza en el manejo de la len-
gua, ó de ambas cosas reunidas; pero cualquiera que sea su
ol'Ígen, ·el intérprete ha de poner remedio á ella, pues no po-
dria sacarse regla alguna de una ley de tal manera defectuo-
sa. Esta necesidad puede reconocerse y probarse por una ar-
gumentacion lógica; pero la argumentacion se limita á
hacer constar la naturaleza de la duda, sin dar su sOlucion, la
cual ha de bLlscarse en los tres m edios de interpretacion ya
enumerados (§ 35) y" que son todos aplicables, reduciéndose
la cuestion de su m érito á determinar el órden en el cual
han de ser empleados.
Se deberá, pues, recurrir en primer lugar al exámen de la
lcgislacion en su conjunto; y si esto basta para fij ar el senti-
do de la ley habrán de abandonarse los restantes medios de
interpretacion, como m énos seguros y además superabun-
dantes.
En segu ndo lugar deberá consultarse el motivo de la ley
y, siendo posible, el que tenga m;'ts afinidad con el contenido
de la misma (§ 35), pues sólo en s u defecto se recurrirá, como
m edio subsidiario, al motivo general. Si, por ejemplo, el mo-
tivo de una leyes la IEquitas, y tal es el carácter comun del
derecho normal el1 los tiempos modernos, se deber;'t prefe-
rir la interpretacion que la IEquitas justifique (a).

(a) De es ta manera es preciso entender la L. 8, C. de judo (IlI, 1) del

ano 3l4: «PIacuit, in omnibus rcbus prrecipuam 88se justithe requita-
tisqne (Scriptre), quam s t1'ioti juris· rationem;» es dec ir, cuando una
Ley er(llÍvoca presente dos sentidos, uno conforme al rigor del dere-
ellO y el otro á la equidad, debc¡'á prefer.irsl::l es te tiltímo (pl'recipUaDl
cssc rationem). Esta ley parece estar en opos icion canla L. 1 C. de lego
{1,24), del año 316: <<Tute1' mql1itatem jl1s que interpositam interpreta-
tionem nohis salis et oportet et Hect inspicere.» Se ha dicho que sie~­
~lo la L. 8 anter ior á la L. l, se halla abrogada por esta üItima; SUpOS1-
don inverosímil, POl'({UO amha s leyes se dieron reiUaIlllo Constantino.
 - 159 -
En tercero y último lugal' podrá determinarse el sentido
d'.l la ley por la aprecia cion de los r esultados que producen
las diversas interpl'etaciones. Así, deberá preferirse el que
sea m ás racional (a), el que responda inejor á las necesida-
des de la práctica (b), por último el que sea m ás humano y
ménos violento (e).
§ XXXVIl .- InteT'pl'etacion de las ley es d~Jec tuo sas .­
Continuacion (Expresion impropia).

La segunda clase. de defecto se refiere á la impropiedacl

de los términos. Es impropia una expresion cuando dá
ni¡ sentido elal'o y determinado, pero diferente del pensa-

v sólo con dos alios de diferencia. Otros, para conciliar es tas dos le-
)'0S aliaden en la ley 8 la palabr a se"iptce (equidad r econocida por la
ley); pero esta redacciou, aunque se encuentra en la antigua edicion do
Cilevallon (par!s 1526,8), está r echazada por el conjunto del tex to. 00-
neau (1,13), enselia que la ley 8 habla de una simple restriccion y b
L. 1 de una derogacion completa del derecho es tric to, distincion que
los textos no justifican en modo alguno . La contradiccion "uesaparece-
ria si sólo se aplicase la ley I á la correccion de la letra por el espíritu
(§ 37), lo cuál no podr ia hacer en vista de la simple c(l "idad; pero en
mi sentir la ley I se aplica, no á la equidad, sino al desenvolvim iento del
derecho (§ 47), y entonces la ley 8 no ofre)e contradiceion alguna. La
expresion interpl"etationem no presenta diti '~ ultad .
. (a) L. 19 de lego (1,3): «In ambigua voce legis ea potius accipienda
est significatio qUffi vi tío ca.¡aet.,.» .
(b) L. 67 de R. J.(L. 17): «Quotiens idem sermo duas sententias ex-
primit, ea potissi mum excipiatur, qme rei gerendre aptior est.» En-
cuéntrase una aplicacion de esta regla en la L. 3 de cons t. (I,4) : «Bs-
neficium imperatoris, quod a divina scilicet ejus indulgentia proticis -
ejtur, quam plenissime interpretari debemus .»
(e) L. 192, § 1, de R. J. (L. 17): «In r e dubia benigniorem interpre-
tationem sequi" non minus jus tuIU est quam tutius .» L. 56, 168, pi.'.
cod.-L. 18 de leg, (1, 3): «BenigOnius leges interpretandre s unt, quo
"'mIuntas earum conservetnr.» Estas últimas palabras pueden signifi-
car: porque esta es la prescripcion general del leg is lador; pero yo
creo que es mejor entenderlo de esta manera: en tanto que no se viole
Jlingu~la disposicion formal (qua por quatenus) .-Hé aquí alg unas apli-
caciones de dicha regla: s i la ley penal es dudosa debe elegirse la pc n~i
Inas dulec (L. 42, de pO"mis, XLVlIl, 19). En la intel'pl'L'tacinH ,[" lo,;
testamen tos es lll'eciso favoreoe!' la ins titucion U(~ h Ol'(.'uer o, llllllCU la.
 ,
- lGO -
mi ell Íl) I'cal de In ley. En vista de esta contradiccion se prc-
g"lInl:.t clIúl dobe prevalecer: ahora bien, sIendo la palabra
. t'\ illL'd io y el pensamiento el objeto, debe aquella subordi_
1l~ l'se Ú ésto, con el cual debe establecerse relacion de canfor.
midnd, y, en s u virtud, rectificarse laexpresion (a). Esta regla
inntacable en teoria, puede, en su aplicacion, ocasiortar gran:
des controversias, pues toda la dificultad se reduce á probar
el hecho en cuestion o
Esta segunda especie de defecto presenta ménos varieda-
des que la pl'imera, esto es, la refer e nt~ á la expresion inde-
terminada (§ 36). La expresion dice unas veces ménos, otras
más que el pensamiento; y estas son las dos únicas diferen-
cias que resLlltan de sus relaciones lógicas. Trátase entonces
de rectificar la expresion, en el primer caso por una inter-
pretacion extensiva; en el segundo caso por una interpreta-
'cion restr ictiva (b), y ambas tienen por objeto poner en ar-
monía la forma conel pensamiento.
Los procedimien tos con ayuda de los cuales se corrij e
una expresion impropia difieren mucho de los empleados
para fij a r una expresion indeterminada. Primera mente
se supone que existe un pensamiento detel'minado bajo una
expresion defectuosa; esta relacion no adm ite como la ,in de-
terminacion pruebas lógicas, sino solamente pruebas histó-
ricas, y es, por consiguiente, menor su certidum bre y suscep-
tible de diversos grados. Otra circunstancia aumenta toda-
vía la dificultad de la materia: la expresion es el signo
más inmediato y más natural del pensamiento, y precisamen-
te no lo negamos en el caso presente. La expresion indeter-
minada exige necesariamente el remedio de la interpretacion

deshcredacion (L. 19 de lib. el posth., XXVIlI).-Así, pues, es ta regla

tiene diferente sentido que la relativa á la equidad, yes un error
identificarlas.
(a) L. 17, de lego (1. 3): «Scire leges non esl verba eal'lIm tellere,
sed vim.c potest.tem.» L. 6, § 1, de V. S, (L. 16), L. 13, § 2, de excuso
(XXVII, ¡), L. 19 .d exhibo (X, 4).
(b) Los autores modernos adoptan una fras eología cxtral1a ;i loS RO--
manos; ta llaman inlm"pretatio exterM ina , ,"estrictiva y lo oponen la
intr~rfJ1"r:tat¿o declaratil)a {¡UO no exti ende ni restringe la ley Y se
::tpl ica a olto~ easos entoramente dis tintos (§ 30, d).
 - 161 -
ues sin ella no hay ley ni texto que aplicar: aqui, por (,1
~ontt'arlo, la letra de la ley nos da un sentido claro y sus-
ceptible de aplicacion. Por últi~o , cuando se trata de una ex-
pl'esion indeterminada la operacion que sciíala el defecto no
es la que lo corrige: aqui las dos operaciones se confunden.
En efecto, juzgamos que es impropia la expresion compa-
rándola con el pensamiento real de la ley; luego para cono-
cer esta impropi.edad es preciso que nos sea conocido el pen-
samiento en cuyo caso hemos en contrado ya el· remedio.
Voy ahora á pasar revista á los tres m edios de intel'pre-
tacion definidos más al'riba (§ 35) Y á mostrar cómo pueden
servir para corregil' la expresion impropia de una ley de-
fectuosa.
El exámen de la legislacion en su conjunto es tambien
aquí el medio más seguro, y el senado cons ulto que tiene es-
pecialmente por objeto la her editatis petitio nos proporciona
un ejemplo de su aplicacion. En efecto, segun este senado
consulto el poseedor de buena fé que ha vendido los bienes
de la sucesion debe restituir el precio que ha recibido por
ellos (pretia quce pervenissent). La generalidad de tal ex-
presion comprende el caso en que el Pl'ecio de la venta se
hubiese perdido, pues no por esto habria s ido ménos recibi-
do; pero á continuacion se expresa que se exceptúa este
caso, en vista de lo cual es preciso entender las palabras
pretia quce pervenissent en un sentido restrictivo: el precio
recibido y conservado (a). Como otro ejemplo citaré las le-
yes criminales. Si en su disposicion final pronuncia la ley
una pena general contra un delito, despues de haber estable-
cido otra pena contra un caoo particL¡]ar del mismo delito,
este caso particular se exceptúa de la ley general (b).
El segundo medio que consiste en referir el pensamien to y
el motIvo de la ley para corregir la expresion, es más im-
parlante, pero de aplicacion m ás delicada. En este punto de-
be tenerse muy en cuenta la distincion entre motivos espe-
ciales y generales (§ 34).
El motivo especial es muy adecuado para el fin de la in-
terpretacion y nunca encuentra mejor aplicacion que allí

(f") L. 20, § G, L. 23, de hel'. pet. (V, 3).

(Ir) L. 4j, .1 " ]rff, nis (x'LVlJI, j9).
'J'OMO 1. 11
 In.:! --
dOi1lj"
.. t'I scntid o litc,r'a l de la ley apal'<1ce en eorllr'ad'r cc'
"' lon
corr ó J. Cua ndo, pot' ejemplo, una di5posicion csta blf!cida en
¡¡n'o!' de ciertas pel'sonas,. pl'odu ce, en .un a de s us aplicacio_
Iles, un veJ'dader'o perJuICIo para las mr smas, es preciso evi-
fal' esta contradiccion :l:' corTegir la dis posicion general POI'
una interpretacron restrICtIva (a). Por conSiguiente, si un con-
f"ato fra udulento se convi~te en provechoso para la parte
cngailada, el contrato es valido, aunque el edicto declare la
nulidad de los co otratos fraudulentos (b) . Si tÍn menor enta-
bla un pleito s in la asistencia de s u cnrador y lo gana, SUS
actos son va li dos (e); de la misma suerte una transaccion
sobre alimentos no a utorizada por el pretor debe ejecutarse
cuando la condi cion del demandante a parece mejorada (d).
In dependientemente de estas contradicciones entre la ley
y su moti vo la in terpretacion tiene ademas por objeto fij ar
los limites verdaderos de la ley, limites a qu e debe Hegarse
en s u a plicac.ion, pero nunca fl'anquear. El caso se presen-
ta mas frecuentemente y es ta mbien más dificil: puesto que
se debe j ustificar la rectificacion del texto, indicando la cau-
saprobable de su im propiedad, la cual suele depender de que '
el legislador ha empleado uí1a expresion concreta en defecto
de la palabra abstracta correspondiente, 6 para hacer re-
saltar mejor su idea. De otra manera s ubsistiria siempre la
duda de saber si el pensamiento que r esulta de nuestra inter-
pretacion es realmente el pensamiento del legislador 6 el
qne hubiera debido tener , en cuyo último caso la interpreta-
cion corregiri a, no la excepcion, sino el pensamiento mismo,
lo cual , como veremos mas adelante (§ 50), esta fuera de su do-
minio.
Algunos ejemplos h acen mas evidentes dichos principios.
l .' El edicto declara infame á la viuda que contrae segun-
das nupcias durante el luto. Esta medida tiene por obj eto
únicamente evitar la confusion de partos ; pero no hubiera
podido expresar la idea de una manera directa y precisa
sin entrar en una multitud de prescripciones abstractas, Y

(a) L, 25, de leg o (1, 3), L, 6 C. cod (1, 14).

(/) C. 7 § 7, de p actis (11, 14), L. 30, C. d e transact. (11, 4).
(,;) L. 2, C. qll i logil, pers. (I1I, 6), L. 14, C. de proc. (11, 13).
l a) L. 8, § 6, de Ir.ns.eL (11, 15).
 - 163 -
.resolver de plano una cuesti0n ta n delicada coino el tiempo
posible de la gestacion: ahora bien , todos estos mconve-
nientes quedaban zanj ados por medio de una simple r egla
sobre la duracion del luto , regla suficiente para la mayor
parte de los casos. Algunas veces sucedia que ~e verifica ba
el parto poco despues de la muerte del marido; y como
entonces no habia incertidumbre sobre la pa terl1ldad de los
hijos futuros, se permitia el ma trimonio en virtud de una
interpretacion restrictiva del edicto. Por el contrario , en los
casos en que la viuda no llevaba el luto de su marido, para
que se cumpliese el objeto que la regla. se proponia, se pro-
hibia el matrimonio por medIO de una mterpretaclOn exten-
siva (a).
2.' La actio ad e:¡;hibendum corresponde á todo aquel
que se halla interesado en la exhibicion (cuj us interes), y tal
era probablemente la disposicion textual del edi cto. Su gene-
ralidad comprende, por tanto, á todos aquellos á qui enes les
fu era provechoso ver una cosa; per o como el pretor se pro-
ponia evidentemente desemba razar las reclamaciones judi-
ciales de los obstáculos accidentales que hubiera acarreado
la justificacion de este interés, la interpretacion restrin ge la
regla al interés que reporta esta exhibicion para una deman-
da judiCial (b).
3.' La ley de las Doce Tablas exige un a ño pa ra la usu-
capion de un fundus, dos años para la usucapían de las
demás cosas: &en qué clase han de colocarse los ediflcios~ Sin
duda alguna que no estaba n designados por la palabra f un-
dus tomada en s u sentido literal; pero como la usucapion se
a plicaba á la generalidad de las cosas, ·y estas consideradas
bajo el punto de vista de la usucapion, se dividen en dos
grandes clases, es evidente que la ley habia querido reu-
nir en la misma disposicion todos los inmuebles por la se-
mejanza de su naturaleza, y habia empleado la expresion
concreta fundus, en defecto de una ·expresion abstracta que
respondiera á la generalidad de su pensamiento: en s u virtud
.se extendió la denominacion de fundus á todos los inmue-

(a) L. J , L. 11, § i, 2, 3, de his qui noto (1lI, 2).

(1,) L. i9, ad exhibo (X, 4).
 _. 1(;··1 -

l>1<'~, r pOI' consign ionto (, l o.~ ed ifi cios, inlerprctacion ({ue

par~Ct' 1W.{¡01· s id o COllstante (a).
No obstante lo dICho, algunas veces suele el legislador
IWCt)l' la advertencia de que no se consideren las disposicio_
nes concl'ctas de la ley como expres ion de una regla abstrac_
ta, en cuyo caso , la interpretacion extensiva se encuentra
prohibida formalm ente (ú).
El argumento ilamado argumentum a contrar io es tam
bien una especie de interpretacion extensiva. En efecto, pue-
de el legislador circunscribir s u pensamiento en ciertos lími·
tes, de manera que suponga una regla contraria para los casos·
que se encuentran fuera de dicho límite; por ejemplo, cuando
el pretor introducia unaaccioncon la fórmula ordinaria, intra·
annum judieiu m dabo; evid entemente que esta fórmula im-
plica la regla contraria: post annum non dabo; conelusion
que es en realidad una interpretacion extensiva (e). La ley
Julia de vi autorizaba a l pretor encargado de aplicar la ley,
para delegar su jurisdiccion si proficiscatur; de donde se de-·
duce que, porrazon invel'sa, fu er'a de este caso la delegacion
estaba prohibida (el). De la misma manel'a toda ley que es-·
tablece una excepcion im pI ica la existencia de una regla sin.
la cual la excepcion no tendrá sentido, y confirma indirecta-
mente el principio: así, cuando la ley Julia de adulteriis de-
clara incapaces de testificar en juieio á las muj eres conde-
nadas, reconoce implícitamente esta capacidad á todas las
demás (e). .
Por otro lado, el motivo general de una ley como, pOI'
ejemplo, la cequitas, no podria servir de base á una interpre-

(a) Ciceron, top., § 4.

(b) Por ej., L. 10, C. de revoco don. (VIII, 56) et Nov. H5, C. 3 pr ..
(e) L. 22, de leg. (1, 3): «C um lex in pl'ceteritum quid indulget, in·
fl1turum ve tot,» Donea u (1, 14) aplica es te dificil texto á casos seme-
jantes al presente. AS i, pretmritum y futur'u m no se refieren á la fe- ·
cIJa de la ley, pues es ta solo dispone para el porvenir, sino á una época
deter·minada fijada por la ley, por ej . el plazo do un año des pnes de la
aparjcion del de recho. Antes de termi nar el año es admisible la l'~la­
macion (in prceteritum indlllget) y por consiguiente prohibida despLIes:
dúl afio (in fulurnm :vetat).
«(~) L. J, Jlr, de off. ejus cui mando (1,21).
(") L. t ~, tic tcstlbus (XXlI, G).
 ~ 165-
-tacion que señale, en los términos de la ley, una impropi~­
dad suceptible de rectificacion_ El empleo de este medio pre-
senta un cari1cter mi1s bien legislativo que doctrinal, pues
que en tal caso no es nuestro objeto el verdadero contenido
de la ley, sino lo que ésta hubiera debido contener si el le-
gislador hubiera tenido una idea clara de su principio y de su
objeto. Es ademi1s muy problemi1tica la justicia de esta su-
posicion, atendido el intérva lo que separa la ley de sus mo-
tivos generales; y ha podido suceder que el legislador, aun
abrazando la relacion de derecho en la fuerza de su conjunto,
haya sido inducidó, por una multitud de motivos intermedia-
rio, i1 rechazar la modificacion que tan razonable juzgamos
nosotros (§ 34). En los jurisconsultos romanos se encuentran
frecuentemente semejantes interpretaciones; pero no debe-
mos tomarlas como modelos, porque, como veremos pronto,
los romanos .no distinguieron claramente la interpretacion de
la formacion del derecho (a). Citaré como ejemplo la regla de
que toda ley prohibitiva entraña la nulidad del acto prohi-
bido (b): adoptar esta regla como r egla de interpret'lcion
seria ponerse en contradicion con los pt'incipios precedente-
mente establecidos y dar, por motivos generales de utilidad
y conveniencia, una extension exagerada i1 una simple pro-
hibicion. Así, respecto de este punto, debemos adoptar como
principio la interpretacion auténtica de los textos, pero de
ninguna manera un principio general de interpretacion.
Al admitir los motivos especiales como medio de rectifi-
car el texto de la ley, y al excluir los motivos generales, no
debe olvidarse que entre unos y otros no existe una llnea de
separacion bien marcada (§ 34); antes bien, por el contrario,
la multitud de matices que los ponen en relacion hace dudar
muchas ,'eces de la legitimidad de la interpretacion y se cor-
re el riesgo de modificar el derech.o queriendo interpretarlo.
Lo que esti1 completamente fuera de quda es que el tercer
medIO de mterpretacion, i1 saber, la apreciacion de los resul-

(a) Encuentro ejemplos de ello en los textos s ig-uientes: L, 46 pI'"

.de her. pet , (V, 3), L. 2. 9 1, 3 ad Se. Vello (XVI, 1), L. 1 § 6. d e rodil.
.. ,1. (XXI, 1), L. 1", L. 6, § 2J.e j. patr, (XXXVII. 14), L, ? 1'1'. , § 1 d .)
.JII·. , § 1, de ,,"el. (XLVIll, 3).- eC. § 47 Y 50. in f. .
(") L. G, C. do leg o (1, 14 ). .
 - 166 -
t,l(!OS obt01J.idos (§ 35), no puede nunca SCI' empinado pn¡'" juz..
e";\1' .1v I'ccl.lhcar la e:-;preslOn Improplu do la ley , [HIPO ,"V'
.; l- '- .~,

ol'ntcmcnte, el l¡ ~cC!'lo no seria poner en armonía la CXpre_

sion y el pensamiento, Sll10 corregll' cl pcnsamiento mismo
traba,io Cjuizús utilísimo para el progreso del derecho; per~
que no tendria de interpretacion más que el 'nombre.

§ XXXVIIL-lnterpretacion de las leves de J ustiniano.-

(Crítica) .

Trútase ahora de aplicar dichos principios generales de in-

fO rpretacion á la legislacion justinianea que, pl'esentando di-
cultaeles especiales, reclame el empleo de nuevas reglas.
l:lupongo que el lector conocerá perfectamente la his toria ele
esta legislacion y solo hablaré de sus relaciones con el obje-
to propuesto (a ).
El inmenso intervalo que separa al intérprete de la ley
que va á interpretar constituye el rasgo distintivo desu posicion
y da al estudio del derecho romano su carácter dominante, el
carácter científico. En su vista nos es preciso renunciar á es-
ta certidumbre inmediata que resulta de la vida comun en
el seno del pueblo en que el derecho se ha formado, y debe-
mos procurar que la energía de nuestros esfuerzos supla, en
cuanto sea posible, este vacío. Por la misma razon, no se tra-
ta únicamente ele obtener como resultado de la interpl'cta-
cíon una rcgla cierta de derecho, sino que nos es preciso es-
tueliar iambien el espíritu original de las fllentes y apropiár-
noslas de una manera tan completa que se conviertan para
nosotros cn un derecho vi vo. Esta tarea ofrece grandes difi-
cultades y disminuye' además á nuestros ojos el gran mérito
literario de las principales fu entes.
La base de toda interpretacion es un texto que interpretar;
la fljacion de este texto se llama crítica. Precede, pues, ne-
cesal'lamente la crítica" la interpretacíon, ,\clvirtienclo que se

(fi) No enl,,;\ ('ll Hti plan hablar afJUí de las fu ont0s Il el d Ol'C't' ho de
,111Sltn i;1!1O, ~k su ol'i gen, de sus divel'sas partes, do Sil kng-uaj O, de
!JlI(:dJ'o."; JJwd i!iS do jJltol'pl'dél(~ ¡on, d o los ruanu;j ,'l'iLos y (k laoS l1llieio~
Jl (;.'Í di " ll"x; l).
 - 167 -
trata de la critica en general, pues, en las aplicaciones par·ti-
culares es inseparable de la interpretacion. · .
Dividese la critica en dos clases, á saber: la crítica diplo-
mática (secundaria) y la alta critica. La una ' proporciona el
conjunto de los materiales auténticos, de los cuales se sírve
la otra para fij ar el seritido verdadero del texto.
El objeto de la critica, considerado en s í mismo, es tan
general como el objeto de la interpretacion, y nada tiene de
especial y privativo del derecho romano; pero la critica ofrece
más importancia con relacion á este derecho que para las
demás legislaciones, y por esta razon no he hablado ant"s
de ella con el fin de tratar aquí extensamente el asunto y
evitar repeticiones.
Comienzo por el caso más sencillo, el caso de que ellegis-
lador publica por s i mismo el texto de ley ordenando que se
le dé entera fé. La publicacion directa que el descubrimien-
to de la imprenta ha hecho posible, y 110y el caso ordin ario,
anula en sí misma la crítica diplomática; parece ademús que
si la alta critica tl'atase de probar una falta de im presion
iria indudablemente contm la voluntad expresa del legisla-
dor, pero he demostra do ya (§ 37) qu e el intérpt'eté podi a
realmente cOI'regir' el texto por el pensamiento de la ley y,
segun este principio, que el esplritu es s uperi or á la letra; de
donde, co n m ús razon, s i el texto ¡m'preso nos aparece co-
mo iri fe l'ior a l original, no siendo más qu e la letl'a de la le-
tra, puede ser cO l'regidú como la letra misma. Por lo dem(ls,
este caso rara vez se presenta y ofrece poca importancia
para la teoría general de la critica (a) .

(a) Sohre este punto tenemos en nuestros dins un ejemplo nota!.>!e.

Un (loereto del r ey de Westpllalia del 'I S'de Enero de 1813 ordena al'-
~i culo 3.°, que .el diezmero de un inmueble pagará la décima part: del
1:upuesto terrl tol:int s i recibe la décima parte del producto · liq u,ü.lo, y
SI no, en prOp Ol'ClOn de lo {[ue reciba (Boletin de 1813, núm. 3, p. 45).
En otro número del Bole tin se lee . Boletin núm. 3 ... del producto li-
qaülr¡ l éa~e del ].Jrodur:to b1"ltto. Esta rectificacion in'5el'ta lambicn fln
e l Dia rio ?J~cial del 3 de Fe brero no es taba revcs t'ida de n illg'HIl s ign o
Ú(~ <llltI1Utlt.!ld:vl, pOI' m .l ~ que aparece en opo8ieion fOl'l ilal (~Oll nI textI l
or·ig-in.1 l: de la ley. El r-csu Uado peádico de estas 1108 l'e(liwcj ()¡H·.~ 1'.'"
muy 1[jf'crcnLc y trata do sauc l~~w cuál se ha de Sl)gllil': la pt'iltlt'¡ ';l
 1
- 168-
•
Pel'o es JUuy di st.inta. nuns tra po~icion con respecto á. las
flllmte;; del dl' l'echo .llIstllllá.neo, una vez que, como todo el
JUundo reconoce, no poseemos ningun texto oficial qUI) ema-
!lU del legislad or. Otra cosa seria si los glosadores de Ro-
lonia hubiesen dado el resultado defin itivo de sus trabajos
críticos formando una vulgata que podria reemplazar al tex.-
to oficial y s uj eta, por tanto, solamente á. la alta critica',
pero como no ha existido nunca una vul gata defin itiva com-
puesta con este espíritu, no ha pod ido adaptarse (§ 17), Y así
es que no poseemos más que un gran número de ma nuscri-
tos má.s ó ménos antiguos y más ó ménos exactos. Su una-
nimidad respecto de una l'edaccion determinada no podria
suplir la promulgacion legislativa sino por una especie de
ficcion, y por más que indll7.ca la probabilidad de que tene-
mos á. la vista el texto original no nos da de ella la completa
certidumbre. Autores modernos hay que por temor de que
desaparezca toda fijeza en la práctica s i se dejara an ~ho y
li bre cam po á la cr-ltica, llegan á rechazarla completamente
encerrándola dentro de estrechos limites (a) . .
La cuidadosa solicitud que suele ma nifestarse en favor de
un texto dado contra toda alteracion arbitraria, es una vana
solicitud, porque el texto fij o no existe en ninguna parte, y
cuando se trata de determinar el que consideran ellos como
tal em piezan las divel'gencias y las in certidumbres: solo la
VUlgata, estableci da por la escuela de Bolonia, si la escuela
de Bolonia lo hubiera hecho así, llegaria á tener este carácter
de fij eza. La unanimida d de los manuscritos podria tomarse
como tipo s in que esto impidiera la libertad de la critica;
pero no se ha tenido en cuenta dicha unanimidad . En efecto ,
nunca se ha tratado, en los casos dudosos, de hacerlo cons-

redacciou estaba en armonía con el sistema general sobre la cobranza

del impues to, pero er-a de dificil ejecllciollj la sagllnda tenia caracté-
res enteramente opues tos.
(al Thibau t r echazaba completam ente en la practica el nso de la
Cl'ítiC!l (Versuche, J, N. 16); pero ffilS tarde abandonó es ta opin ion (LO"
g-i schc Au slp.guu/j § 44). -li'euerbach solo admite la crítica congetu:al . ;

(:l~;W tl o el texto no presenta níngun sentido ó es tü en contradicC10ll

eO Tl sigo m ismo (Civ iL is tischo Vcrsuchc, TIl. I, N. 3), Esta opiuion ha
I
rüdo adoptada por- Clück, I, § 35, N. 5,
 - 169-
tar, y, por otra parte, si se rechaza la critica por el temor de
que trastorna la jurisprudencia de los tribunales, con más
razon se rechazaria la comparacion de los manuscritos que
tiene precisamente ese peligro. Si bajo estas diferentes for-
mas se nos escapa el texto dado, el texto infalible, no nos
queda para aceptar como tal sino el texto de que todos se
sirven comunmente, el consignado en las ediciones más ex-
tendidas, como por ejemplo, las ediciones de Godofredo (a);
pero un principio tan vago y tan arbitrario no podria ser to-
mado en sério.

§ XXXIX.-Interpretacion de las l eyes de Justiniano.-

(Critica).-Continuacion.

Despues de haber establecido la legitimidad de la critica

deben indicarse sus procedimientos y s us reglas.
La crítica diplomática se ocupa de comparar los m anus-
critos, de apreciar sus caractéres exteriores y de colocarlos
por órden de fechas y de valor. Debe mantener la integridad
del texto y rechazar los elementos extraflos (§ 17), que, en la
mayor parte de las ediciones modernas, pueden fá cilmente
ser confundidos con él (b).
La alta crítica tiene dos objetos: poner, por decirlo as!, en
ejercicio y mejorar los manuscritos que la crítica diplomática

(a) La mayor parte de los adversarios de la crítica par ticipan de

esta opinion sin darse cuenta ellos mismos ni expresarlo claramente;
es francamente profesada, aun en medio de mucha confusion, por Da-
below, Handbuch des Pandectenrechls Th. 1 p . 204 (Halle 1816).
Sm embargo
. .el aut 01' obra J e una
' manera" entera mente contrarIa
.' y con-
cede a la erihea grande libertad.
(b) La aplieacion de los textos no glosados au nque auténticos es
un error sm duda 10' . ' ,
. a ouna, pero es mayol' aún el de considerar como
t
par e mtegrante. del deree ho romano los dIvers
. .
os fes umcnes compues-
t os desde el S1"lo
o
XIV " lOser a os mas tarde en las ediciones Por .lo
.
!;:)'
t d .
'· ·1 mente de es ta manera: las
demás el último error s 8 exp l·lca ~aCl . "'10_
. sas y olras nofas más modernas eslán colocadas al márgen de las : di-
cwnes
. ' mléntras
. que est os resumenes
. se encuentran en meu .lo de los
I ex!os baJO forma de inl,·t 1 d
t. ' . ' u a os, 1o cual puede engañar á un pl'mc
. ..
ll)H\I1~
;. 6c~f. S~~lg.ny, Ber~lf unseror Zeit. (Vocaeion do nues tro t iempo ote.)
. - y 1l1slOJre drotl romain an moyen áge, ch . LlIJ.
 - 170 -
le' pl 'llpOl'doll:t co mo materiales, En s u virtud, primeramente,
~t.' oC llpa de establecer Ull texto compa rando los m flnlJ Scrilos~
En l'~ kt fU llctOn, para apreciar ,el grado de ver-os imilitud de
Jüs divc¡'sas redaCCIOnes debera Illdudablemente tenerse en
cuenta el número y el valor de los manuscritos; pero es en-
teramente li bre para adoptar la redaccioll que juzgue prefe-
ri ble s in atender a ninguno determinado, ni a una cierta
clase, como pOl' ejemplo, los manuscritos de la vulgata, Esta
especie de independencia de la crítica ha s ido reconocida en
circunstancias muy especiales au n por aquel los qu e, en teo_
¡·ia, niegan s u legitimidad; asl es que muchos feagmentos del
Digesto, mutilados en el manusccito de Florencia y que no
tienen sentido a lgLl no, han sido completados por textos de
una a utenticidad evidente, tomados de otros manu scritos; y .
no es ménos frecuen te el caso contrario (a), No conozco nin-
gun a utor cuyo rigorismo haya rechazado estas dos clases
de rectificaciones, por cuya razon puede concluirse que, en-
tce las restricciones arbitrarias enu meradas más arriba, la
opin ion que atribúyese al texto de B')lonia una autoridad ex-
clusiva en contraria en la historia mayor apariencia de fu n-
damento. Y, cier tamente, que en la mayor pat'te de las edi-
ciones que se pueden cons Llltar no se hace sentir la necesi-
·dad de estas rectificacio nes, porque han s ido hechas de ante-
mano; pl'Lleba ev idente de que en ninguna época se ha fo r-
mado, sobre la autoridad exclusiva de un texto, una opinion
unánime, semejante a la que existe sobre gean número de
reglas importantes del derec ho (§ 20).
A esta pl'imera fun cion de la alta crítica pertenece tambien •
la pun tuacion, (¡ue, determ ina ndo la divi.sion lógica de un i
texto, debel'ia entrar bajo el domi oio del intérprete, si no for- '1
mara ya parte' del de la critica, Es cosa singular que conside-
ren muchos el cambio de la puntüacion ordinaria co mo una I
(a) Savi~ny, His t. dudroit l'omain au moyen ago, vo l.. IU, (§ 167, 171).
Acaso se diga «uo es tos complementos sacados del manuscl' ito do Flo-
I'(;ocia fo r'm aba n par te de la Vulgata; pero los jU l'isl!onsu lt os do Bolo-
n ia 110 II,HI dej arlo de hacel' g ran nú mero de }'cc Wieaeiolh},s que stJ h;111
VI;.!'I·1·H:at 1o m ,t. ~ tal'ti e con f ül'm (} al manUscl'lto
. (! o F10 l 'CII 01.a y C OI Itl'l• !"; I
(;wde!':i II(J ~ c ha r'cclalfJado n unca .
I
 - 171 -
especie de correccion (a), cuando la existencia de esta pun-
tuacion ordinaria es tan quimérica como la de un texto 01' -
.dinario, puesto que los manuscritos no nos dan más que
una série continua de letras colocadas á igual distancia y
susceptibles de formar palabras y frases. El comienzo de la
puntuacion de que nos ofrecen inciertos rasgos los manuscri-
tos no tiene interés alguno en este lugar.
Pasó á la segunda funcion de la alta crítica, á la que con-
siste en mejorar el texto,' rectificándolo por medio de conje-
turas (b), y hé aqui principalmente lo que ha levantado tan·
tas reclamaciones contra la aplicacion de la critica á las fuen-
tes del derecho. No desconozco que, desde el s iglo décim o
sexto, muchos jurisconsultos, principalmente- de Francia y
Holanda, han abusado grandemente de la crítica conjetural
y la han tratado de una manera ligerísima: estoy muy léjos
de defenderlos; pero á pesar de estos ab llso3 es preciso con-
venir en que la critica conjetural es legiLi ma y necesaria, y
debemos mantenerla en la integridad de s us derechos (c).
Dichadobleaplicacion de la alta crítica á la elcccion y rec -
tificacion de los textos tiene Una afinidad evidente co n la in-
-terpretacion-de las leyes defectuosas por consecuencia de in-
determinacion ó impropiedad en los términos (§ 35, 37). As í,
para reconocer y establecer la verdadera letl'a de.u n texto,
debemos, ante todo, examinar el encadenamiento necesario
d ~ sus diversas partes, no siguiendo los principios gencra lc:'i
de la dedLlccion lógica, sino teniendo en cuenta el car(lCter lite-
rario individual del texto ó de la clase ele tex tos de qLle for-
ma parte. En este pLll1to poco podrian enseiiarnos las reglas:
para adquil'ir un certero golpe de vista crítico debe hacerse

(a) Feuerbach, p. 93.

(b) La correccion es cosa relativa y s upone un tex.to defectuoso (IU C
se trata precisamente de rec ti Jicar. En es te sentirlo la indicacioll ud
las faltas do impresion lo son Y..1; pero, oruinnr-iamente, se reserva
esta expres ion para las rectificacione3 que iienen un car;ic tcr
clen tillco, es deci1', las hechas en los manuscrito:,: ó en la s ctlicione3
publicadas segun los manuscritos .
. «(;) As í. es nna rcsll'iccion ilegitima la .de no :Hlmitil' la3 conjelm'a.-:
~~rlo I~{)rno tiltilflo l'ecur80 cmmdo e l tex to no }JI'l':':u llta nin:,!tttl SL\ U-·
l JrJo Ó OUCi01'J'U ulla conlrHllicciOtl ovidUJll~. VJa fo;c p;ig. 1 ¡j~, llota If.
 - 1i::! -
1111 ,~s tlldi o
constante de I80S fuentes y ailadir al instinto d ¡
Y01'dad una.J·lit descon fjlanza d
S a omismo.
e SI ' ea
Se puede tambien I',)ctificar una ley dudosa por su e
.
p,"'aClOn con otra ley; pero 1a re.erencla
•.
de los textos 01o~
_
C0 solo una certidumbre relativa segun es el grado de co~~_
xioJ1 íntima que existe entre las dos leyes. Una circunstancia
exterior puede venir todavía á confirmar este medio de recti-
fi carlas, si llegamos á mostrar de una manera verosímil co-
mo ha sido desfigurado el texto original por los copistas, en
cuyo caso puede invocarse la analogía. Exis ten, en efecto,
errores de copistas cuya frecuente y uniforme repeticion nos
autoriza, por ejemplo, á suponer la confusion de ciertas letras
y la sustitucion de una por otra; la omision de una letra cuan-
do la mis ma le precede inmediatamente, y qu e se trata de
restablecer; en fin, líneas enteras omitidas 6 invertidas en
el manuscrito original del copista; pero esta última supo-
sicion exij e ya algun más miramiento. El grado de di-
ficultades qu e presentan diversas redacciones hace tambien
verosímil la alteracion del texto y permite creer que el copis-
ta haya m odificado el origin al pOI' no entenderlo. Algunas
veces sucede tambien que habiendo cambiado el derecho en
el tiempo en que vivia el copista, se ha sustituido en la copia
el derecho nuevo al texto antiguo (a). Es ilegítimo suponer
para rectificar un texto que los manuscritos originales con-
tuviesen abreviaturas cuyo sentido hubiese escapado á los
copistas, porque habiendo prohibido expresamente Justinia-
no servirse de ellas en la copia de sus leyes (b), si se han

(a) Citaré como ej emplo el § 4 J, de nupt. (1, 10): «Duorum autem

fratllID vel sororum liberi, vel fralris et soro1'i8, jungi non poss unt.»
El non, que se encuentra en muchos manuscritos y falta en otros, debe
.evidentemente ser rechazado, sobre todo, cuando s e considera que en . ¡'
el tiempo en que han s ido hechos nuestros manuscritos, todos los c~-
pis tas sabia n que el matrimonio entre primos herman os estaba prob!- .'
hirlo (por el de recho canónico). Pareceria mucho más natural, Y. lua:
útil rectificar los text03 s egun la historia del.derecho antejustilllane~,
IJ(;!'O veremos pronto que con frecuencia s on inadmisibles es tas l'OC
h-
Íjf:acioncs.
(IJ) Consto ()mnem, § A, L. 1, § 13, C. de vot. j. Olll1lJ1. (f , 1.7), L. :2,
Ji ~i, codo Consto Cordi, § G.
I
 - 173 -
deslizado algunas en los manuscritos, es accidente muy raro
cuya aplicacion á un determinado texto no ofrece nunca ve-
rosimilitud suficiente.
§ XL.-Interprdacion de las leyes de Justiniano.-Continua-
cion.-(De las leyes tomadas aisladamente).
Las reglas de interpretacion, en su aplicacion á las leyes
de Justiniano, solo conciernen á sus dos colecciones principa-
les: el Digesto y el Código. Cada una de ellas forma un vasto
conj unto compuesto de una multitud de partes hi stóricamen-
te diversas con indicacion de su origen. Se trata ahora de ex-
poner como deben interpretarse esta~ diversas partes consi-
deradas aisladamente y en sus relacIOnes con el COllJ unto.
Para apreciar un texto en si m ismo es preciso considerar
todos sus caractéres históricos, es decir, no olvidar nada de
lo que la incripcion y la suscricion no 3 enseíian sobre su
fecha, su autor, su motivo y sobre su naturaleza particula r,
á menudo muy diferente del original de donde ha sido to-
mado (a). Aqui podemos servirnos no solamente de los de-
más textos de la legislacion justini ánea sino de todas las
fuentes del derecho anteriores y posteriores, pues segun los
principios expuestos (§ 13) se ha visto que el uso científico de
estos ricos y numerosos materiales no podria sernos prohi-
bidos.
Las partes constitutivas de la legislacion justiniánea pue-
den dividirse en dos grandes clases que, baj o este punto de
vista, importa distinguir bien. La primera y la más conside-
rable abraza el conjunto del Digesto y los rescriptos conte-
nidos en el Código; estos textos tenian por objeto principal
atestiguar el derecho en vigor entonces, lo que les da un ca-
rácter científico y hace que domine en ellos el elemento sis-

(a) Esto se aplica principalmente al Diges to en donele cada frag-

mento debe ser considerado como habiendo formado parte de una ohra
cientlfica. Lo mismo debe decirse de los diferentes textos del Códiao
sacados de una misma constilucion (coassatio) . Este caso se Cl1cuentra "
frecuentemente en el Código Teodosiano y algunas veces tam bien en
el Código de .¡ustiniano. Se puede citar como ej. la L. " C. de ar lo
cmti. (IV, 49) que se relaciona con la L. 3 C. in quibus causi.~ (I1, .11 ).
 - 174 -- 1,
¡c'm:Hi co d e' la illtel'])I'clacion (~ 33). Pero este dato lO-
dria dar lugal' Ú un doble el'l'or que yo debo señalar: l' TI .
l'l'SCl'ipl OS no se li mita n siempl'e á ex poner el derecho' ~ .os
tell te, " menu do t a m b'len I o mo d'fi
110an (§ 24) como lo verifi_
)([S-

caba n, a unque en menor grado, los escritos científicos de

los a ntiguos jurisconsultos (§ 14, 19): este cará.cter resaltara
aÍln más cuand o exponga s u correspondiente método de . in-
terpretacion; 2.', seria un grave error considerar las reglas
generales de interpretaeion de las leyes como inaplicables al
conjunto del Digesto y á. los r escriptos del Código, porque es-
tos elementos de las fu entes no tuviesen a utoridad legislati-
va; dichas reglas por su propia naturaleza se aplican á. todas
las formas bajo las cuales se produce el derecho aunque su
desenvolvimiento lo hubiera presentado con ocasion de las
leyes: por esto cuando he querido hacer notar las reglas de
in terpretacion por medio de ej emplos, no he tenido en cuenta
para nada el cará.cter primitixo de los textos.
La segunda. clase abraza lo qu e era origina riamente ley,
es decir, los edict0s insertados en el Código; y si para la pri-
mera clase predomina el elemento sistemático de la inter-
pretacion, aqu í domin a el elemento histórico (a). Otro tanto
puede decirse de las Novelas, que, por lo demá.s, no son par-
.te integrante de u na unidad superior, sino leyes separadas.

§ XLI. - Interpreta<:ion de las leyes de Justi,niano.-Conti-

nuacion.-(De las leyes consideradas en su relacio n con la
recopilacion en que se encuentran.)
Veamos ahora la influencia qu e ejerce sobre la interpre-
tacion de una ley su relacion con el conjunto del cuerpo en
donde figura.
El medio de interpretacion que consiste en examinar una
ley defectuosa en su conjunto (§ 35) toma aqul nuevo aspec-
to y recibe nueva importan cia, puesto que tanto el Digesto
como el Código no son otra cosa que una gran ley de Justi-

(al Asl por ·ej., el asunto de la L. un. C. de nudo J. Quir. tollo(VIIi

25) . La principal cuestion es la de saber cuál era, sobre este punto, e
derccllO on vigor al comenzar el reinado do Jus tiniano, derecho que
" , ta ley modificó.
 - 175 -
niitno y por consiguiente su e:,úmen adqui ere una vasta y \r~.
~itin1Q extension (a),
" El titulo especial donde se inserta el texto sirve mucho
para los fines del intél'prete, pues distin guiéndose cada titulo
de los demás en el Digesto y en el CódIgo por la materIa de
que tt'ata, la especialidad de este objeto contribuye en gran
manera á determinar el sentido de un texto dudoso. No debe
olvidarse sin embargo, que engailados los redactores del de-
rechO jUsÚniáneo por un a a pariencia exterior de analogia, han
insertado algunas veces un texto en un título que no le cor-
respond ia en manera alguna (b), en cuyo caso este medio de
interpretacion no puede serie apli cable. Pero aun indepen-
dientemente de estos casos excepcionales, seria una exage-
racion de la regla el pretender restrinjir cada texto al objeto
directo de su títul o, pues con frecuencia los redactores han
t enido presente otro objeto, y, á veces, más importante.
Si los redactores hubiesen seguido un órden lógico, podria
intentarse todavía un medio de interpretacion parecido que
se fundase en la disposicion de los fragmentos de cada titulo;
pero en el Código ha n segu ido un órden cronológico, y en el
Digesto han adoptado un órderi ta n puramente exterior y for-
mal, qu e no admite recto medio de interpretacion. No obstan-
te, s ucede algunas veces que el lugar que un fragmento ocu-
pa en un título, está determinado por el encadenamiento de
las ideas, en cuyo caso es un r ecurso que el in térprete debe
aprovechar (e). .
Las innumerf\bles modificaciones que han sufrido los tex-

(al La eomparaeion de dos textos del Digesto puede hacerse con dos
'Hnes diversos: con el de rect ificar una expresion vaga é inexacta que
'B 3 el que aquí me o~upa, 6 con el de hacer desaparecer una antinomia 1
del cual hablaré más adelante.
(b) Se les llama leges fugiU vre. Se cita eomo ejemplo la L. 6 de tran-
Slct. (1I, 15), insertada por error en el Utulo «de transactionibus» á cau-
sa de la sola palabra transigi, por mis que dicha ley no tenga relacion
con el t ítu lo, como nos podemos convencer comparándola con la L. t ,
~ 1,texl. quemad m, apero (XXIX, 3).
(e) Bluhme, Ordnung der Fragmente in den Pandeetentiteln, (órden
de los fragm entos en los tHulos de las Pandeetas) Zei tse,lr. f. Gas"'l.
Reehtsw., (Revista de la ciencia his toria del D.·) t. IV, p. 2VO. 3GB, 414.
 - 17G -
l o~ l)l'iginales al pasar á I~s compilaciones de JUstiniano,
ofl'ecen ,,1\:1. gran ImportancIa y son de tres especies.
La primera .consiste. en modificaciones parciales, que se
lla man ordinanamente mterpolaclones ó emblema Tribonia_
rú, y de eUas, unas son evidentes (a); otras, y en mayor nú-
mero, son más ó ménos verosimiles; otras nos son hasta
ahol'a desconocidas. Justiniano habia permitido, y tambien
recomendado expresamnete estas in terpolaciones, con el
plausible objeto de cambiar las partes de los antiguos textos
que no estaban en armonla con las nuevas disposiciones, y de
esta manera apropiarlas al objeto de la compilacion (o). En
su consecuencia, debe tenerse como regla importante la de
no emplear las antiguas fuentes para la critica de los textos
sino con la mayor reserva, y solamente en los casos en que
se sepa que no han sufrido ninguna interpolacion á conse-
cuencia de un cambio en el derecho.
Conforme al carácter general de la compilacion, ciertas
expresiones a Crecen en ella un sentido diferente del que te-
nian en los antiguos textos, lo cual constituye una segunda
especie de modificaciones, no tan fáciles de conocer, porque
los antiguos textos no experimentan cambio alguno en su le-
tra. La materia de servidumbres nos proporciona un ejemplo
nada dudoso: segun el antiguo derecho, las servidumbres po-
dian adquirirse por una in jure cessio, y aSi,los antiguos juris-
consultos hablan de la cessio á propósito de las servidum-
bres. En tiempo de Justinianola injure cessio no existia; pero
la expresion genérica cessio pudo emplearse 1')n la acepcion
general que tiene en el lenguaje moderno, cualquiera que fue-
se la forma en que se hubiera verificado; y por esta razon los

(a) ASi, por ejemplo, la usucapion de los inmuebles era hasta el

tiempo de J ustiniano de dos años; él la extendió á diez, y algunas ve- I,
CIiS á veinte años, que anteriormente se designaba con el nombre de
longunt tempus: por esta razoo se cambiaron, aunque sin necesidad, en
los textos de los antiguos jurisconsultos, las palabras 'usucapio y usu-
r;a¡Jfwe por las palabras longi t emporis capio y longo tempore capeN!.
L. !O, § " L. 17, L. 26, L. 33, § 3, de usucapo (XII, 3), Y muchos textoS
semejantes.
(b) L. 1, § 7, L. 2, § 10. C. <le veto j. enucl. (1, 17), Const. Hme q,¡QJ
I
nef:ess., Si 2, Consto Su.mma, § 8, Consto Corlli, § 3.
I
 - 177 -
redactores han consignado esta palabra en u~a multitud de
textos, creyendo fundadamente que se tomarla en el sentl-
do del nuevo derecho (a). Con m(ts frecuencia se presenta u n
caso más importante, que es el de la reproduccion literal en
un Códi"o de la decision de un antiguo jurisconsulto, pero in-
sertada ~or otro motivo y con diferente objeto del que primiti-
vamente tenia; de modo .que es igual m~nte apli ca~)le en los
dos casos pero á título dlferente (b). La IIltel'pretaclOn funda-
da en est~ presuncion puede llamarse duplex interpretatio.
La tercera especie de modificaciones tiene gran analogía
con la segunda, pero dífiere esencialmente de ella en que no
modifica las decisiones particulares, y es una consecuencia
de la naturaleza misma de la compilacion. Así, los numerosos
rescri ptos insertos en el Código nos aparecen con un nuevo
cal~ácter y con la sancion de una nueva autoridad. En efecto,

(a) Véase L. 63, de usurructu (VII, 1), L. 20, § 1, de servo P. U.

(V¡¡¡, 2), L. 3, § 3, L. 10, L. 11, L. 14, de serv, P. R. (VIII, 3), L. 15,
L. 18, Comm. pl'rod. (VIII, 4). Acaso en la mayor parte de los texto >
originales se escribiese in jure cessio, y los redactores del Diges to ha-
yan s uprimido in jure, y en este caso el cambio corresponderia á la.3
dos espeCIes de modificacion indicadas hasta aquí: á la primera por la
supresion, y á la segunda por el cambio de la significacion de la pala-
J)ra; pero esta s uposicion no es necesaria, pues Gayo y Ul¿iano unas
.
veces añaden las palabras inj uro, y otros las
Ir, § 30, 35, Ulpiano, Xl, ili 7.
.
omiten. Gayo, 1, ¡ji 168-772,

(b) Se lee en la ley 11, pI'. de publico (VI, 2): "Side usurenctu agatur
tradito, Publiciana datur.;» y lo mismo se lee más adelante con motivo
de las servid . rurales. Hé aqui el sentido de Ulpiano: cuando el US1l-
fructo no ha .ido solemnemente constituido (por la in fure cessio), sino
por una tradicion, el usufructuario no tiene la confessoria (v indicatio
usufructus), sino tinicamente la Publiciana , ·para la cual bastaba l.
SImple tradicion. Ahora bien; para aplicar este texto al del'echo justi-
nianeo, es preciso suponer que el usufructo ha sido constitu ido por uno
que no era propietario, porque es el único caso que desde entonces exi-
giria la Publiciana. - Si la casa de mi vecino amenaza ruina y yo ob-
tengo una rnissio y despues un segundo decreto, tengo al mis mo tiem-
po la Pllhliciana y la capacidad de usucapion. L. 5, pr., L. 18, ~ '15, de
uamno infecto (XXXIX, 2). Antiguamente esto significaba (lue por el •
H~gurl(!O decreto potlia el pretor conferir la propiellad, poro no la qui-
~ ~l~ri a, sino el dom inio in lJOnis. Segun el derocho juslinÜlIH'o, O!:ito S í!
apllcn al (~{!:.;() 0.11 que el vecino no puede probar' la pl'opicd:uL
'fmw I. 1~
 - J78 -
lodo 1'('s('.J'ipto
. . . tenia fU CI'za. de ley para el caso particul. ~ en
'lLl< ' se !J ;tb l~. dado, y de l11n guna manera para los casos sc-
IIwjalltes (li 24), mas en el Código s ucede prec isamente I
éO I1l.I'a!'io, pues e~ negocio que habia dado. lugar al rcscript~
é l':1 un hecho \'erlficado hacia ya la l'go ttempo, y Justiniano
eleyó al rango de leyes genel'ales las reglas concretas expre-
s¡ldas por los rescriptos. Esta cO l1 clusion se justifica cumpli -
damente, pues de hecho la insercion de un rescripto en el Có-
d igo Im plica ya esta fu erza legislativa; y por s i esto no basta-
ra , Ju stiniano lo decla ra as! ex presa y í'o rm al mente (a).
En el caso de estos rescriptos, nuestra mision es sacar de
la decision particular la regla abstracta, eliminando la parte
concreta en Uli ajusta medida, pues tanto se puede pecar por
exceso como por defecto (b), y á veces 110 es fácil discernir
con certidumbl'e lo que es regla general de lo que se refier!) á
las circu nstancias particulares en que el r escripto se produjo.
El procedimiento empleado aquí difiel'e esencialmente de la
interpretacion extens iva de una ley en virtud del motivo
(§ 37), pues en este último caso s e r ectifi ca, extendiéndola, la
expresion defectuosa de la ley; y, en cuanto á los rescriptos,
no hay nada que rectificar, puesto que se trata ún icamente de
inducir la regla genel'al de s u aplicac ion particular (e) . Para
la interpretacion de los rescl'iptos el arilumcntum a contr a- o
rio (§ 37) es más peligroso que en todos los demás casos;
porque la parte del rescl'i pto donde s e tome el principio para
el argumento puede referi rse á la naturaleza individLlal del

(a) Cons!. J[cee que" neeess., § 2. Const , Swmna, § 3.

(b) Bajo esta relacion debeestudi.rse la manera que tenian los ju-
l' isconsü tos romanos de cons iderar 103 resc'riptos en la L. Ü, § 5,
de j. et f. ignoro (XXII, 6). Así, ellos llegaron á considerar, s ino
como leyes , al lllé llOS como una gran au toridad (§ 24). las reglas J
contenida s en los rescriptos. . J
(e) As í, pue~ , es preciso no confundir con la interpretacion exten s ~- t
va: 1.° el procedimiento de que hablo a(luÍ y que consis te en de:3cu~l'.lr
en una decis ion com pleta la regla general que cont .wne exp l"lCl ta o. t,Cl-
' .
la mente; 2.° la apUcacion á los casos semejantes de las r~glas CO ~ltel;:=
- l;¡ s (m los rescr iptos. Es ta aplicacion que supon!) la <1ulor illnd l eg¡SJ:l •
\' (1 de: los l'c:;~r,jpto3 , es taba !wohi1Jidn en el nn ligllo dl!l'l~{'110 '(§ .24) Y,O :
l

dcm aua par'a 1m; rc!s(~r, j pt os illcluidos ('11 ~~I C(',d ig\), NaLl a de lls to t lt~ U
I! IU; V(!f' e()1I la in tc f'pretacion ex l CllS i v a.
 - 179 -
'sta es unlYiluda qu~ ·lILlilca se disipa co:nplC!ta-
:8sun to , L
Y: ...
Jnente (a). . .
.§ XLlI.-B. lnterp¡'etacion de lasjuentes consideradas en su
conjunto. (Antinomta .)
Hasta aqu! he hablado de la interpretácion de las leyes
consideradas aisladamente; pero no es e~te el único punto de
Yista bajo el cual pueden ofrecérsenos, SlIlO qu e, por el con-
trario hemos de tener en cuenta qu ~ la reunion de las fuen-
tes (§ 17-21) constituye una vasta unidad destinada á reg ular
todos los hechos que se verifi can en el dominio del derecho.
Considerados bajo este otro respecto deben ofrecernos el do-
ble carácter de unidad yde universalidad, y para percibir este
doble carácter no basta estudiarlas de una manera aislada;
es preciso abrazar la generalidad de las fu entes. En este punto,
como en otro semejante, comenzaré por examin ar el derech o
en el estado normal, y despues indicaré los medios que tene-
mos á ·nuestro alcance para correj ir sus defectós.
Debemos comenzar por sistematizar en nuestro espil'itu el
conjunto total de las fuentes; procedimiento igual á aquel en
cuya virtud reconstruimos separadamente las relaciones de
derecho y las instituciones (§ 4, 5), sólo que se mueve en una
más ámplia esfera. El moti vo fund amental de la ley, que he-
mos consultado ya para la interpretacion aislada, toma por
este medio r:uevo vigor é importancia, y la fu erza orgánica
de la ciencia (SI 14) obra en toda su extension. El conju nto de
las fuentes, y en particular el que llamamos el cuerpo de!
derecho de Justiniano, puede ser considerado bajo este aspec-
to como una sola ley, á la cual son, hasta cierto punto, apli-
cables la~ reglas dadas para la in terpretacion de las leyes ais-
ladas. El paralelismo de los textos tiene aqul un especial in-
tC!rés, pero la variedad y la extension de las fuentes hacen
este paralelismo de difícil comprension (b).

(a) Jlülilenhruch, archi vo f. civil Praxis, 11, p. 42i.

(1)) L:1. glosa proporciona una exúelente hase a la compilacion de los
t0X tOS p:l l'alelos. Para l03 lH'imeros estudio.:; las llotas dü J. (¡o(lofrc--
¡I n, (JLW en C3 tc puntúno son mis que extracto da la glo:,a, tiCIlt!1l g'I'n l :
utiLi dad. •.
 - 1SIJ -

,,os dcJ"ctos do dicho conjunto, co.ararlOS con I

,. I
tos de las leyes pa!'cICl! ares (~ 35) , se r el'en á dos ca08 d(lf(I('
' .• -
. i d i '
esenciales: Ia unt< a y a universalidad' y allí dond ractéros..
, e falta
una ú otra tenemos una contradiccion que resolver ó u
guna que 11enar; sm '
em b argo, b",le? consIderado, ambasna"On. la-
diciones constItuyen una sola y UI1lca base, (lsaber: la unidad
que es lo que se trata de restablecer, ora positivamente lIe:
nando las lagunas, ora negativamente resolviendo las contra-
dicciones.
Las contradicciones que presentan las fuentes en sus di-
versas partes tienen gran analogía con la expresion indeter-
minada de una ley particular (§ 35, 36). Uno y otro defecto se
prueban lógicamente y deben ser necesariamente rectificados,
no por via de argumentacion lógica, sino históricamente.
Ante todo debe tratarse de conciiiar los textos, mostrando
que la contradccion solo tiene una apariencia de realidad;
pero si aquellos son efectivamente incon ciliables, se debe
recurrir á las, reglas siguientes:
La contradiccion puede existir entre las diversas fuentes
cuyo conjunto forma el derecho comun (~ 17,20), ó bien entre
este conjunto y las fLlentes que más tarde pueden ailadir-
se (~·21),
Las partes constitutivas del derecho comun en Alemania
son' las leyes de Justiniano, el derecho canónico, las leyes
imperiales y el derecho consuetudinario científicamente esta-
blecido, es decir, la jurisprudencia de los tribunales. Si existe
en el seno del derecho comun una contradiccion insoluble, el
principio es que la fuente más moderna se so brepone á la
más antigua; pues como semejante contradiccion se refiere al
desenvolvimiento progresivo del derecho, toda regla nueva
lleva consigo la anulacion de la antigua. Mas como -hemos de
aplicar el derecho actual, reglas vivas y no reglas muel'tas
son las que hemos de seguir (a), de donde se desprende una

(al Este género de contradiccion nada tiene de defectuo3o, de la

misma manera que si se considera la antigua ley como parte inte-
grante de las fuentes (y necesariamente abolida), el derecho entonces
en vigor tampoco tiene ningun vicio. El e..'itablecimiúnto dd Sd-
mejante conlradiccion no implica criti0a alguna del derocho, llli ll11t,1'3's'
fIue la iJaR de la censura es inseparable de una ley pal'tieulm' uc1llC-
tllu sa ("\I.l '," "-l
I .
-.J,) - ,)
 - 181 -
restriccion natural al principio que acaba de exponerse. Y, en
efecto cuando aliado de la antigua regla existia una excep-
cion, ésta, lej os de ser abolida por la antigua regla, continúa
subsistiendo al lado de la regla nueva, á menos que no haya
sido especialmente abolida (a). '
El principio general se aplica de la manera siguiente: la
jurisprudencia verdadera de los tribunales, como mod ifica-
cion más reciente de las fu entes antiguas, se coloca en primer
lu~ar despues vienen las leyes imperial es, des pues el deré-
ch"'o c~nónico, y, por último, 'el der echo romano . De todos
modos sola mente exij e una explicacionjustificativa el lugar
asignado á los últimos.
La cuestion de saber s i respecto á las m aterias del dere-
.ellO privado debe sobreponerse el derecho canónico al dere-
,.ellO romano, ha sido debatida largo tiempo. Desde luego es
evidente que debe tratarse ante todo de conciliarlos; pero
cuando la conciliacion es imposible, por ejem plo, en el caso
en que el derecho canónico derogue expresamente el dere-
ocho rom ano, varios autores m odern os establecen la si-
guiente doctrina: ambos derechos, dicen, solo tienen au tori-
dad entre nosotros en virtud de su r ecepcion; y como ésta
data de la misma época, son en r ealidad dos derechos" con-
temporáneos de igual poder, y, por consiguiente, cada con-
flicto exij e la intervencion especial de la jurisprudencia (b).

(a) L. 80. de R. J. (L. (7): «In toto jura generi per speciem deroga-
tUl', el illud potissimum halletur quod ad speciem directum es t.» L. 41,
de pren is (XLVIII, 19): .... «Nec ambigitur, in metero in omni jure spe-
Clero gcneri derogare.» He citado ya el texto de esta ley, § 37, nota 4. D
El examen de la ley nueva es eJ único elemento para decidir si la abo-
hClOn ~e ~xtiende tambien á las excepciones. Solo deben considerarse
como l~mltacion de las reglas generales las disposiciones que tengan
un caracter ~xcepcional y no las disposiciones especiales qite se deri-
van del antlguo derecho por vía de consecuencia. Véase Tilihaut, Ci-
v.il~ t. Abhandlllngen, mimo 7, donde se encuentra expuesto este prin-
ClplO.
(b) Hübner, R lrichtigemgen und Zusatze zu Hopfner, págs. 14-22.
Mühlenhrllch, J, 70. Se encuentran conceptos ma.3 exactos en· I3ohmel',
.T us ecel., prot. L. l, tito 2, § 70-73, que trata de la cucstion muy larga-
,mente, annfItlC sin llegar á un resultado de toJo puntoclal'o, cr. Hofác-
ker, 1, § 53.
 l~~ --

"n 1".<
.1.:.
.
matl'l'ins del derccho privado, el derecho cOn(Jl"lIeo '4

y CSjwciall11unte las dccretales, Cjue es dond e el conl\iet. .:

m"('5(1':1 m,ís ú menudo con relacion al derecho romanoo t~~:
nc el cartlctor de las Novc~as. En esta relacion se adopt;To'n
los dos derechos en Bolon1:l, y aunque las decrelales apare-
cieron primero separadamente, despues fueron reunidas eH
recopilaciones tales como hoy las poseemos, de modo que,
aceptados los dos derechos, las decretales fueron en realidad
leyes derogadoras. Es verdad qVe el derecho canónico estaba
ya completo cuando Alemania lo adoptó conjuntamente con
el derecho romano; pero esta adopcion se verificó con el mis-
mo sentido que en BOlonia, así como no admitimos otras
fuentes del derecho romano que las reconocidas por esta es-
cuela (§.17). La asimilacion completa podria dar lugar á
dudas si el derecho canónico, recibido como ley en Italia, no
10 hubiese sido tambien en Alemania; pero, en el tiempo en
que se adoptó, la Santa Sede y sus leyes eran tan respetadas
en Alemania como en Italia, de modo que aceptar el derecho
canónico y su supremacía no era someterse á la autoridad de
BOlonia, sipo ser consecuente con los principios que entonces
rejian.
De' todo lo dicho resulta que, respecto ú las materias de
derecho privado, el derecho canónico tiene preferencia sobre
el romano. Esta doctrina tiene, sin embargo, su excepcion
cuando existe jurisprudencia especial sobre un punto deter-
minado, y tambien en los países protestantes, cuando una
disposicion del derecho canónico privado está en ' contradic-
cion con las doctrinas de la Iglesia protestante. La superiol'i-
dad reconocida á las leyes imperiales sobre el derecho canó-
nico puede producir el mismo efecto; esto es, una excepcion
del mismo género, cuando las leyes imperiales condenan una
regla particular del derecho canónico, y restablecen la reg'la
del dei'echo romano (a).

(a) Así, por ejemplo, la materia de intereses en donde se ha l'(:c~­

noeiLlo f!,enc¡'almcnte que las ley es ímpCl 'Ül. l es hab ia n aholido b pl'~llIbl~
ejon :.Jhsolut:l pronunciada- por el derecho canunico, han I'('stalJll'C¡d o l.~
JcgitilrJiuarl de Jos illtcrescs conforme al del'ochu l'OlllaUO. l\H'O la::.
f!u(: :-)li()JJ{ ~s de ddalle son muy dcb:l.tidas.
 - 183 -

§ XLIII.-Intel'pretacion de las fil en tes del del'echo conside-

radas en sú conjunto (antinomia.)-C .ontinuacion.

La conlt'adiccion entre los textos mismos de la legisla-

cion de Justiniano tiene más importancia y prese nta más di-
ficultades. Diclla.s antinomias so.n rnuy numerosas y.han dado
lu ryar á las más diversas opiniones de los auto.res moder-
~

nos (a).
Ante todo. es necesario distinguir las Novelas de las otras
tres partes del cuerpo del der'echo. Las .•Novelas eran leyes
aisladas que tenian por objeto la reforma del derocho en su
desenvolvimiento progresivo, y el legislador no las ha reuni-
do nunea en un solo cuerpo. Asi, en caso de contradiccioll,
cada Novela debe prevalecer sobre la Instituta, el Digesto,
el Código y aun sobre las Novelas anteriores (b) .
. El reconocimiento de una antinomia es aquí asunto meno.s
delicado, y la tentativa de una conciliacion menos necesari:l
que para las otras fuentes, pues el obj eto de las Novelas era
precisamente la modificacion del derecho. La circunstancia
de haberse adoptado las Novelas simultá neamente con las
otras partes del cuerpo del derecho, pudiera inducir ú creer
que se ha borrado la diferencia de fechas, y anulado, por
tanto, la preferencia que le hemos reconocido; (e) pero debe

(a) Sohre es te punto se encuentran notallles id eas en Thibaut, Cívi-

list. AbhandL, num o6, y en L<jln< Justinian s Comp ibtion (Grolman und
Lohr .Jfagazin, vol. III, núm, 7. )-Una lis ta muy c x ten s ~ tie los autm'cs
que tratan de ello puede ve rse en Haubold, Ins t. jUl'. Rom~ his t. dog m. ,
ed. 1826, § 300.
(b) Para este ohjeto es muy titil, y en la prática indi spensahle, el
cuadro cronológico dado por Bicne e (GesLchte der Nov811en. Anhang,
N. 4.) Y s i se obj et~ que los glosadores no han conoc ido este cuadro,
dehe contestarse que ellos han admitido el princ ipio, s i bien lo Imn
aplicado en la medida de s us conocimientos sin que tampoco hayan es-
tahlecido una falsa cronología; así es que en este punto, como respecto
á b. critica del texto (§ 17, 38), no han pU 0 StO obsU.culo al progl'cs n.
(e) Hühner, Berichtigungen und Zu.s~itze zn Hopfr10f', lY·t.~· ':; . k-U . 80'
tn IHrr un tl'ahajo imili! pnra cvítar O."3 t:\ obj eccion. y e(Jll .~ llly(, pOI'
3(:(!pbl ¡' el pr-incipio (fue. ya he s enta~ lo: pe ro lo acepta sin t!:Hle lU1PO!'-
tancia , .Y eolYlo un punto de vi.sta cn tel'am ente fal.::: rJ.
 - lR4 -
¡"Ih'rse en ClIelita quo la adopdon se ha vcrifteado con el '.
ml~-
'· J us t"II1l:1no a I pl'omulgar'las; de modo
IllO sentido 'luo 1es d 10
que nI aceptar ~a lterencl:1 de sus leyes,. hemos reconocido el
gT:.ldo do aut.orldad que ~lles habla aSIgnado; y puosto qUe
las Novelas hablan abolIdo las dispOSIciones contrarias del
derecho anterior, el hecho de haberse adoptado al mismo
tiempo que este derecho en nada influye respecto á su auto-
ridad.
En cuanto á las otras tres partes del derecho justinianeo ,
es conveniente determinar el punto de vista histórico general
bajo el que deben considerarse, con el fin de establecer las
re"las aplicables á los diferentes casos de antinomia.
Justiniano mismo considera sus compilaciones como una
vasta unidad, como un verdadero cuerpo de legislacion ex-
clusiva y. completa en donde se tratan las materias del dere-
cho (a ). Este fin debia conseguirse mediante la eleccion entre
una inmensidad de materiales, con la circunstancia de que,
verificada la eleccion, cada fragmento, aun conservando la
seital de su origen, debia figurar solamente como parte inte-
gran te de una obra completamente nueva .
En el reciente cuerpo del derecho, el Digesto era la parte
principal, la única que tenia sentido por si misma y era casi
suficiente para la práctica: al Digesto se referia lo restan-
te de la compilacio.n, como partes accesorias, como ex-
tractos ó complementos; y, sin embargo, nada hay que es-
tablezca la superioridad de los textos del Digesto sobre los de
las otras dos colecciones.
Las Institucion es suelen considerarse unas veces en pri-
mera línea, como obra del mismo Justiniano, otras veces en
último lugar, como simple extracto del Digesto; pero una. y

(a) Conslomnem, § 7. Cons\. S'u rmna, § 3, L. 2, §. 12, 23, C. de

ve\. j . enue!. (1, 17.)-Hüfdand, Geist del' R. R. , (Espil'itu del D." R:)
J, págs. 143-45, les rehusa este carácter á causa de los numerosos prin-
c ipios purament e cientificos que contienen. Pero esta critica solo s~
r'efiete á. s u origen y á su forma, pues su autoridad legis lativa esta
sohradamente justificada en los textos citados para que pueda 110001'.31)
en dudn, y e~lo es precisamente de lo que se trata. CiPcI'tallll3ute que
pueuo decirse que muchos textos no son leyes, sino IHatúl'iales histó-
ricos. Volveré á tra tar pronto de esta materia.
 - 185 -
otra opinion constituyen un error verdadero. No vamos (t
ocuparnos de su car:1cter de manual para la cnseüanza: con-
sideradas solamente como part ~ integrante de la legislacion,
las Instituciones son una constitucion de Justiniano (a), ni su-
perlor ni inferior al Digesto ni al Código. M:1s adelante ha-
blaré de algunos detaJles acerca de los conflictos que entre
sí pueden produ cirse.
Se ha pretendido algunas veces, con a parente razon, que
el Códi"'o
b
de que hoy nos servimos debe tener el mismo • gé-
nero de suprama!::la que las Novelas, y, en caso de antlllo-
mia, ser preferido :1 las Instituciones y al Digesto á causa de
series posterior en un aoo. Pero este fundamento nos condu-
ciria al siguiente 'l'esultado: la primera redaccion del Código
que, por otra parte, casi en totalidad era muy semejante al
que tenemos, apareció en 529; en 533 aparecieron las Institu-
ciones y el Digesto, y por consiguiente, derogaron todos los
textos del Código que les eran contradictorios; en 534 a pare-
ció la segunda edicion del Código, la cual.derogaba las Ins-
tituciones yel Digesto tambien en lo contradictorio, y reha-
bilitaba los textos condenados el año precedente: ahora bien;
¿,habr:i quien suponga que haya querido sancionar Justin!ano
sémejante versatilidad del derecho? (b). Por lo dem:is, él no
podia pensar en todas estas derogaciones, puesto que no ad-
mitia contradiccion entre las tres recopilaciones, s ino la ar-
monía m:1s perfecta. El pequeño número de textos del nuevo
Código en que, sin admitir esta ridícula versatilidad y sin ir
contra el pensamiento de Justiniano, puede reconocerse una
derogacion, lo forman las constituciones publicadas entre la
promulgacion del Digesto (~O de Diciembre del año 53:~), y la
promulgacion del Código (17 de Diciembre de 534), es decir,
en menos de un aoo (e); y esta derogacion, que es indudable,

(a) Prorem. Ins t, § 6 . L. 2, § ti, C. de vet. j. enuct. (1, 17.)

(b) Es te argumento se invoca con razon por Thibaul, p. 83.
(e) Rel.ud (Fasti, p. 7to) cuenta once constituciones de este géne-
ro, y varias de ellas relativas á la Iglesia ó al Estado no cont radicen el
Diges to, de manera que DOS quedan solamente seis cons tíluciones rela-
tivas al dere:: ! ho privado que e3tablezcan un derecho nuc '"o, ti saber:
L. 2 C. de jUl'. pl'Opl, cal (I1, 59), L. 29, C. de nupt. (V, 4), L. 31, C. do
tut. (VI, 23), L. un: C. de cad. tollo (VI, 51), L. 15, C. de leg. hel'. (VI, SS),
L. un. C. tlo Inl, Itb. tollo (VII, 0).
 - 1 ~() --

~e w'¡'il1ca en yil'tncl de un principio rundamental '[un .

' '. . I ' prOIJ ··
t() desn.l'l'o 11 al'e, no a consecuencia (" e la promtl!gacion r,
. I
L~l'lOl' (n 1 C ' l' t
Oc 1[.;'0 en que se encucn ran o 1'0.,-
H.easumiendo brevc mm~te lo q;1C precede, resulta 'que la~
tl'es rccopllaclones de Justmrano torman un conjunto arm(,_
nieo, aunque publicadas con algunos intervalos ' d ~ un as (¡
otras, y quc en cuanto :J. su interpretacion, podemos considc-
!'arIas, sin temor de equivocarnos, como promulgadas simul-
túneamente (a) . Allol'a se trata de sacar de dicho principio
fundamental las reglas para la SOILlcion de las antinomias
que estas tres recopilaciones pueden presentar.

§ XLIV .-Inlerpretacion de las fuentes del derecho, conside-

radas en su conj unto. (A ntinomia).-Continuacion.

La regla general más arriba expuesta (§ 42), sobre la con-

ciliacion de los textos reduciendo la antinomia á una contra-
diccion aparente, recibe, en el pun to que nos ocupa, nuevo
valor y nueva im portancia. Y en efecto, no formando las tres
recopilaciones más que un todo, deben naturalmente expre-
sar ~1l1 pensamiento unirorme, puesto que Justiniano afirma
positiva mente que ellas no encierra n ningnna antinomia, y
que allí donde creamos encontrar una, si la examinamos
atentamente (sub tili animo), descubriremos el lazo oculto que
concilia los textos (b), advertencia grave y de gran trascen-
dencia, porque nos a utoriza á emplear un método de conci-
liacion artificial, pero nunca arbitrario, pues no deben inven-
tarse dis tiriciones cua ndo los textos que interpretamos no nos
ofrecen traza alguna de ellas (c).
De dos maneras puede verificarse la ' conciliacion: siste-
mática é históricamente, medios que son igualmente legíti-
mos, si bien no debe emplearse el segurido, sino cuando el
primero es insuficiente para r esolver la dificultad.
Se opera la conciliacion sistemática asignando un objeto

(a) Lo],r, p. 201.

(") L. 2, § 15, L. 3, § 15, C. de v et oj. enu el. (1, 17). lt
(C) L. 2, § 15, ci to <L .. Sed es t ali([uid noy um inven tulIl vel occn. o
IJ{)si til rJl , (Iuotl dis'lonan ti ro fIUel'elarn dis solvit, e l nliarn lI[1tUl'arll Ill-
ducít dj :-;(:o rdj ~.e fin es ()ffu~ieHtcm . »
 - 187 -
especial ú cada uno do los textos contradictorios y fijando 1m;
limites de su aplicacion. En su virtud, podemo,s dlVldll' el do-
minio de la regla en dos partes iguales, ó bien tomar uno de
los textos como regla y el otro como excepciono Tambien tie-
ne lu~ar la conciliacion sistem"tica considerando los dos
textos'" como dos partes de un todo destinadas ú completarse
mútuamente; as! la generalidad aparente del uno se encuen-
tra restrinjida y precisada por el otro (a). Los ejemplos que
se ponen á continuacion exclarecerún la materia.
Muchos textos admiten la usucapion cuando el que posee
sin título cree tenerlo (b), y otros la rechazan en el mismo
caso (e): para conciliar tales textos bastará distinguir si el
que posee sin título puede ó no probar una causa legítima de
error: la usucapion está permitida en el primer caso y prohi-
bida en el segundo (d). De ig ufll manera muchos textos decla-
ran nula entre esposos la venta cuyo justo precio ha sido dis-
minuido ó exagerado.(e), y otros no pronuncian la nulidad del
acto sino cuando ha tenido por único objeto verificar una do-
nacion; ahora bien, la venta hecha independientemente de
este fin es válida, sal va la dedLlccion de la parte de precio que
deba considerarse como donacion (t).
Estas interpretaciones descansan en un p¡'incipio verdade-
ro, á saber: que una regla concebida en términos genc¡'ales no
implica la imposibilidad de las excepciones s in o cLlando es·
tán previstas y expresam ente incluidas. En los textos que aca-
bo de citar los antiguos jurisconsultos nos indican este m éto-

(a) Así la ley 1, § C. de vet o j, enuel (1, 17), dice que sohre las ma-
terias reguladas por el Código nada se encuentra en el Digesto, «nis i
fo:te vel propter clivisionem, vel propter 'i'epletionem" vel propter ple-
nwrem inclaginen-~ hoc contigerit.» Esto puede igualmente apliear::ic él
la salucian sistemátíca de las antinomias.-Justiniano mismo en la
Nov. 158 nos da un ejemplo de la reunion sis temática de los textos del
Código.
(b) L. 3, L. 4, ~ 2, pro suo (X L. ' 1, 10) .
(e) L. 27, de usurpo (X L. 1, 3), § 11, J. de usuC. (II. 6) .
(<1) L. H, pro emt. (X L.l Y 4), L. 4, pro lego (X L. 1, 8), L, ~, § 1,
pro suo (X L. 1, 10).
(e) L. 38, (].o contr. cm!. (X VIII, l), L. 17, pI'. ud S. Vel!. (XVI. 1).
(f j L. e), § s, L. ~j2, § 25,2G de don. int. vil'. (XX I\', 1). \'tia,,)l' IIl:í 3
ad elanté , ~ 154 , notas uy c.
 - ]88-
do. T{'llgase en cuenta que no ha de olvidarse nunca el ca-
r;tc!m' e~pec\9l de las rc?,las y de las fórmulas cicntlflcamente
estableCidas por los J llrlSCOnsultos (§ (4). Así, por ejemplo,
cuando reslllta una alltmomla entre una de estas fórmulas y
una regla concreta, la última debe siempre prevalecer. Tal
cs el método que emplea Africano (nota i), método cuya apli-
cacion resalta más todavía en otros casos (apéndice VIII, n. 8).
La conciliacion histórica se verifica tomando uno de los
dos textos contradictorios como la regla verdadera y perma-
nente de la legislacion y el otro como simple indicacion his-
tórica. Mas este método se ha desacreditado por el modo gro-
sero de ser entendido y puesto en práctica por muchos. Para
ellos el órden cronológico es la regla absoluta, y consideran
que cada texto, ora sea de un emperador, ora de un juriscon-
sulto, deroga los textos más antiguos. El procedimiento, fácil y
cómodo, no está justificado en manera alguna por el plange-
neral del cuerpo del derecho y es contrario al sentido que le
dió Jllstiniano, el cual dice expresamente, refiriéndose al Di-
gesto, que cada texto debe ser considerado como obra suya,
como una ley imperial que de su autoridad emana (a).
La conciliacion histórica es perfectamente legítima cuando
resulta verosímilmente que un texto se ha insertado con un
fin histórico, en cuyo caso se prefiere el texto más moderno,
no á causa de su fecha, sino porque el antiguo texto no esta-
ba destinado á una aplicacion inmediata (b). Su insercion po-
dia tener dos motivos, á saber: que los derechos adquiridos en
la época en que se promulgaba la recopilacion se continuasen
rijiendo por la antigua legislacion (e), ó bien, y este motivo

(a) L. 1, § 5, 0, L. 2, § 10, 20, C. do ve!. j. enuc!. (1 17). La ley 1,

§ 6, cit., dice: «Omnia enim m"erito nostra facimus;» los otros pasajes
se explican del mismo modo. Eí primer objeto de estas disposiciones
es, sin duda alguna, abolir la ley de Valen!' III (§ 26), hasta entonces en
vigor, de manera que un fragmento de Juliano incluido en el Digesto,
tenga tanta autoridad como un fragmento de Ulpiano. Pero la regla es
tan general qu e excluye igualmente todo predominio de un texto máS
motlerno sobre otro más antiguo.
(b) Este punto se halla ma y bien tratado en Lollr, p. iRO, 189- 107 •
«(;) 1>:H'a conse~ uir tal objeto no era necesario illiCl'tal' e n la re:
()pHacion los antiguos toxtos qu e no uelJiau tenol' ya apHcacioll, puus
 - l S9 -
tiene mucho mayor interés para la interpretacion, que el de-
recho se reprodujese con el fin de hacer comprender mejor el
derecho nuevo, Y entonces se supone que el antiguo texto
figura en el Código como monumento histórico necesario
para la inteligencia de la legislacion moderna.
Varias ci rcunstancias vi enen á confirmar esta suposicion.
Las recopilaciones se componian de materiales históricos
amontonados durante muchos siglos, y era necesario mostrar
el desenvolvimiento progl'esivo de las instituciones, cosa que
holgaria si el legislador hubiese hecho una obra original. Jun-
to á cada fragmento se encuentra la indicacion detallada de
s u origen, y estas indicaciones, cuidadosamente conser vadas,
no pueden tener otro fin que el de facilitar la inteligencia del
derecho nuevo 'por la mendon del antiguo, pues no se com-
prenderian las innovaciones contenidas en una multitud de
constituciones si no se conociese el a ntiguo derecho que mo-
difican. Citaré, por último, la redaccion de las Institu ciones,
de donde se habian exclui do todas las materias que habian
caido en desuso (a), y que, s in embargo, contienen exposicio-
nes históricas (b) generalmente muy compl etas y detalla-
das (e), lo cual se explica de la siguiente ma nera: las institu-
ciones abolidas, como por ejemplo, la mancipacion y la for-
ma rigurosa del matrimonio, debian ser desechadas; pero se
quiso recordar el desenvolvimiento histórico de las que se
conservaban, con el fin de que se comprendiesen mejor en su
forma definitiva. ¿Y por qué este pensamiento tan natural y
tan claramente manifestado en las instituciones no ha de a pli-
carse al Digesto y al Código y á las relaciones de las tres par-
tes entre sí~ Aceptada esta tan legitima idea, caen por su base

par~ c~nocerlos poclia recurrirse á las cons tituciones y las obras de

lo ~ JurIsconsultos que subs islian siempre; pero de hecho Jus liniano
mIsmo nos enseña que algun~s veces se insertan con es ta intencion;
Nov. 89, C. 7.
(a) Prorem. Insl., § 3: «ut .. , nihil inuttle, nihil pcrperam positum,
sed quou in ipsis rerwn obtinet argumentis accipiant.»
(b) Prrem. Ins t., § 5: «Inquibus breviter expositum est et quo,l a/j-
tea obtinebat, et quod postea des uetud ine inumbratum ah impcriali '""-
medio illurninatum est.»
(e) Por ej.; § 4-7, 1, de fid. heredo (11; 23).
 - IDO-
toclas las objeciones leyantadas contra mi hipótesis con cierta
a pariencia de fun damento, y en comprobacion de ello VOy á
exponer Y contestar algu~as, "Just mtano, se dice, declara que
cada texto debe ser consIderado como su propia obra» (no
ta 1) : C,O; cIerto, debe contestarse, pero unos textos son r _
;.:Ias de aplicacion inmediata y otros indicaciones histó~_
cas, "Las recopilaciones no debian contener na da que hübie-
se caido en desu so)) (al: hablando de las In stituciones he con-
testado ú este argumento, En fin, "las recopilaciones no de-
bian contener nada co.ntra dictorio (b);)) pero. la insercion de
dos textos di:8renti~s, en lo.s cuales el uno es el comentario
IJ istórico del otr'o, no o.frece co.ntl'adiccion alguna,
Cr'eo. haber probado. suficientemente la legitim idad de la
co.nciliftcion his(':'I'ic,,; s in embargo, no ha de l'ecul'rirse á ella
sillo cuando. la sislc m{üica es impo.sible (e), puesto. que en vis-
ta del carúcter y del fin práctico. de las compilacio.,nes de Jus-
jinbno. debemo.s s UJlon er (ru e todas sus partes están destina-
das Ú lllla aplicacion inm ediato; él menos que esta suposicion
Uo. se destruya po.r' una pru eba co.ncluyente, De otra manera
]a contradiccio.n de los textos es inevitable,
Detel'luinar las condicione, de la. conciliacion histórica es
cosa tan impo:'tante como. dificil, pues no es feecuente encon-
tl'::tr lma sé l'i e de detalles llistól'Íco.s semejante al pasaje de
las In stitucio.n',s que he citado m ás arriba (p, 188 no.ta el, Esta
conciliacio.n debe casi siempre o.btenerse por un procedi-
miento. al'tificial; pero, ~cómo reconocer Co.n certidLlmbl'e
cuando hay lu gar á emplearlo'! Ht3 aquÍ algunas útiles ad-
ver'tcncias, Cuando se encuentl'an do.s textos contradictorios
que no pertenecn á la misma épo.ca, la diferencia de su con-
tenido puede á veces explicar's8 po.l' la di fe rencia de fechas,
bajo. el supuesto ele que el derecho., ó ha cambiado en el in -

(a) COllst lIme qwe necess" § 2, L , 1, § 10, C. d , vel. j, enuel

(I. 17), .
(1)) COllSt. Rmc qu/(J necess ., § 2, Consto Swnma , § 1, L. 1, § 4, 8, C. de
vol. .i , enuel. (1, 17), L,2, p I', § 15, eod, Noy, 158, ,
(e) ,Jll stiniano ,ui:3ll1o Io confil'ma en la 111 1J191'a de 0xpresars~ s~br~
..
J1 rClllllon ' t cnla't'Ica, qne pl'eIWl'0,
Slg , como mas:'t 1 a' c'lrtlqUleril
na Llra. .'
otro rn ·jlodo . L. 2, § .L,), C. de v .e t. j. enucl. «(, 17) Nov. 158.
 - 101 -
tervalo (a), ó bien, y esto es lo más ol'dinflrio, la modiflcacion
se verifica pOI' el último texto que lleva este carúcter de IilIlO-
vacion. En semejantes casos la conciliacion histórica está per-
rectamen ca su lugal', pues hay razon para sostener q LIC los
redactores de ambos textos estarian de acuerdo si hubiesen
vivido en el mismo tiempo; y en su virtud el antiguo texto
se considera como un simple do()"umento pam la in!el'l1l'eta-
don histórica del nuevo (b), sin que imp orte averiguar si los
redactores lo han insertado con este espíritu, lo cual no po-
dria nunca probarse de u-na manera absoluta, ó si ha escapa-
do á su ateneion. Aun en este último caso, la conciliacion

(a) Esto es lo que s ucede cuando una ley nueva ha sielo uada en e l
intervalo, ó~ más frecuentemente cuando, una regla de ueT'0cho ha reci-
do un desenvolvimiento ci0nU fico. Así con r es pecto al p eé.3tamo la 1'0-
gla rigurosa no daba accion al p1'03tamista contra el pr83tat1rio si no
en el caso cn que el dinero h abia sido entregado inm '3 Jiatamentc; pero
cuando 103 medios de ad rlu irir la pO.3esion no fuero n t an extri ctamentl}
determinados , esta libertad reobró sobre el préstnmo.' E, ta ri)~lCcio n 11')
se h:lhia aún veril1c::l.do en tiempo de Africano (L. 3:1, pI'. m an rl. xvrr. J):
pero e"is tia ya en tiempo de ülpiano "(L. 15, de r eh. ered. Xlf, I). }:1.
fl'agmcnto de Africano no es, pues, otra ca'::;::!. (rUe un documento histó-
r ico que s ir n~ pa.l'a mostra'r el des envolvimiento pl'ogresivo de la re -
gia. Un caso del mismo género se encontral'á en el apéndice núm. X ~:
otro cn el ~ 164 (L. 2:1, ue don. ini. vir., XXIV, 1),
(b) El intercUctum de vi nos ofeeee un ej emplo notahle. El p l'incipio
-det antiguo der0cIlo que concede el intel'dicto solamente para lo s j n-
lll uebles es U formalmen te expresado en . el Diges to (L I, § 8- 8, de
'V1 , X.LHI. 15). El Código y las Instituciones lo aplican á 103 pueblos y,:t
los inmuebles . Admito a (fLlÍ c omo pr ueba el princípio formulado en m i
tratado de la poseslon; § . ..tD, por lo uemás es ta cucs tion C:'3 muy contro-
·~"-Cl~tida .-El castrense rec nlium nos proporciona otro cjem-plo: cuando
un hijo de familia qu e t enia un castrense pecnlium m0ria si n habC' l'
dispuesto de él por testam ento, este p eculio vol vi a al padre , no á t ítlllo
uo herenc ia, sino de jure p ristino . Es te principio, formularlo expre.3a-
mente e\1 el Diges to, se r ep rod uce hmbien en el Código (L. 1, 2, 9, 1!J.
§ 3, de eastl'. pec., XLIX, ií, L."*5, C. eod, XII, 3i) : p ero no era ya
aplie~hlc de sde la introtlllccion de los arl1)entitia: as í las In "tit\1cionc.')
d ic(-n de ·pa c.;.1 tl;1 ([nec.s te derec ho no pertenece alpadro sino cn nn' )¡) ('1
Jl ijl) no Itr'.ja li t hi.ins , ni hCI'lU'l.nOS, ni hOl'manas. PP . .J, ({uib . nún ú.":-i l
) ){! I'lfli s ;-; UIJi ( II~ 12).
 - 1D~ -
rc~ p o l1 dc indudabl em ente al propós!to del legislador co
Ú la lIatu nlleza y al objeto de la l ey (a). ' mo
Por el co ntrario, no puede ser admitida la concilia'
hbtól'ica cn los casos siguientes: primer o, cuando sabe~on
en el límite que nos es posible, que l os dos tex tos pertene~s
á la mism a época, com o, por ejemplo, cuando dos fragmen~
tos de los Pandectas son del m ism o j ur isconsulto ó de dos
jur'iSCOll SUltOS contempor1ineos; segu ndo, cuando per tene-
ciendo :lo épocas di ferentes la contradiccion n o se resol ver ia
cn v irt ud de la di fer encia de fechas, pues dado el sentido de
cada autor , subsisti ria igualmente aunque l os dos hubiesen
v iv ido en el mi sm o tiempo. Citaré como ej emplo de este últi-
m o ca.<o 18s doctrinas que dmante sigl os han dividido 1i los
jlll"i scon ~Ll ltos rom anos. Así es que cuando se encuentr a en el
Di gesto una con tr oversia sem ejante, importa poco que uno de
l os textos sca de Juliano y el otro de Modestino, por que los
jUf'isconsultos cOll(empor :loneos tampoco estarian de acuer do.
El an ti guo texto, por co nsigu:en te, no poclria ser considerado
como m onumento del antiguo der echo, ni su insercion veri-
ficac!a con nin gun fin histório, y en su virtud, no podria tene'r
l ugar la conciliacion histól' ica, l o cual no se fu nda simple-
m ente en el órden cronól ogico , sino en l a intencion de los
r CdactoJ'es, probada por una m odi ficacion patente del dere-
cho, Es tambien in admisible la conciliacion histórica entre
dos textos pert.enccientes á difer entes épocas cuando ignor a-
m os á cu<H de las dos clases deantinomias definidas m ás ar-
riba pertenecen los textos contradictorios, pues en dicho caso
carecem os del cri terio para este m étodo, (\ saber , un fin evi-
dente.

§ XLV.- I ll tel'pretacioll de las /¡¿elltes del derecho, conside-

7'adas en su conjunto (an ti71o nüa.) -Conti nu acion.

Si h acem os una aplicacion de estos principios (\ cada una

de las recopilaciones, verem os que el Cód igo se presta prefe-
r entem ente ó. la conci liacion histórica. En efecto, cuando el
nuevo texto es un edicto, podemos tener certidumbre casI
completa de que tenia por obj eto una modificacion en el de-

(et) Lohr, p. 212.

 - 193-
reeho sobre todo si procede de Ju¡;tinjano, y con más razon
aún si forma parte del pequeño número de edictos dados des-
pues de la promulgacion del Digesto (a). Esta regla es t3.m-
bien aplicable á la mayor parte de los antiguos rescriptos de
los emperadores, y principalmente á los numerosos de Dio-
cleeiano, en los cuales es evidente la innovacion; sin embar-
go no debe deducirse de aqui que en general el Código tiene
pr~ferencia sobre el Digesto, pues muchos antiguosrescrip-
tos del Código se encuentran respecto al Digesto en tal rela-
cion que, segun los principios precedentemente establecidos,
no admiten conciliacion histórica (b). Por lo que toca á los
textos del Digesto, pertenecientes á diferentes épocas, la con-
ciliacion histórica es rara vez aplicable, pero no es imposi-
ble, y de ello he dado un ejemplo (el. Por último, cuando las
Instituciones se encuentran en contradiccion con el Código ó
el Digesto, pueden seguirse confiadamente las siguientes re-
gIas: en los casos en que los compiladores, en la precípita-
don de su trabajo y por un error evidente, insertan en medio
de las Insti tuciones de Gayo un fragmento de otro j uriscon-
sulto (d), debe abandonarse la Instituta; por el contrario,

(a) Cf. ~ 43, nota g.-Al reconocer aqul la autoridad predominante

de eslos textos, no lo hago fundado en la promulgacion posterior del
nuevo Código, puesto que este principio lo he combatido más arriha.
(b) Thibaut, p. 13, Y Lahr, p. 213, establecen el predominiQ absolu-
to del Código sobre el Digesto, cosa á que yo no puedo suscr ibir.
(e) § 44, nota l .
(d) Indico uu caso del todo semejante en el apéndice núm . 1, pero
no tiene r elacion alguna con la práctica del derecho. El § 16. J. d e lege
aquilia (IV, 3) ha sido compuesto conforme á dos fragmentos, uno de
Gayo, IIl, 219, y otro de Ulpiano, ad ed., que se encuentra en la L. 7,
§ 7, de dolo (IV, 3); pero la redaccion de las Instituciones parece signi-
. ficar,q,ue en ~os casos semejantes al citado al fin del parágrafo no seria
admItIda la tretio uttlis aquiliaJ, mientras que está autorizada por la
L. 27, § 19,20,21, ad lego aquil. (IX, 2).-El § 3, J. de emt. (I1I, 24),
dice que el vendedor de un esclavo DO está obligado á guardarlo sino
cunndo ,se ha comprometido á ello ex.presamente; y en efecto, en mu-
chos otros casos tampoco existe esta obligacion respecto al esclavo:
L. 5, § 16, 13, Commod. (XIII, 6). El párrafo de las Instituciones, des-
pues de haber hablado del esclavo, añade: «Idero in ceteris 'animaliblls
~eterisrrue rebus intelligimus,» y al añadir estas palabI'as á la regla,
OUlaua si n duda literalmente de los escritos de un antiguo jllriseon-
'fOMO I. 1~
 - 194 -
Cllando la Instituta expl'esa la volwltad formal y rell ~xiva d ~l
legislador, debe su texto ser consIderado como un edicto d
Jllstiniano Y tenel' preferencia sobre los textos contrari os (a)e
Pero estos son casos excepcIonales; de ordinario, las Insti_
tllciones yel Digesto se completan mútuamente entrando en
el dominio de la conciliacion sistemática (§ 44), que nos dis-
pensa de recu rrir á otras vías de interpretacion (b ). Pero ¿qué
deberá hacerse cuando la antinom ia, por otra parte incontes-
table, resiste á toda especie de conciliacion~ No hay otro re-
curso que adoptar el texto m ás en armonía con los pri nci-
pios generales de la legislacion justiniánea. Esta regla sllpone
la unidad or'gánica de la legislacion de los romanos; unidad
profundamente arraigada en la naturaleza misma del dere-
cho positivo (§ 5); Y ade más se encuentra confirmada por su
analogía con el procedimiento que rectific a la expresion de
ulla ley amb Jgua (§ 35, 36), procedimiento cuya legitimidad
he sostenido s iempre: a Hí vacilamos entre dos sentidos po~i-

S1I l1o, dan á. entenLler 103 compiladores que el esclavo se menciona

:H[!ll accidentalmente, y en este sentido extienden la disposicion, pero
no han ret1 0xionauo que el juriscons ulto habia 11ab1a(io especialmente
dd esclavo; y ten ia que ser así, p orcIue para las d0.3 ln:í.s cosas muebles
rij o, y no sin raton, el pri ncipio contrario. L. 35, § 4, de contr. emi.
(X. VIIl, 1.) L. 3, L. 4. § 1, 2, ele p eri co (XVIII, B.)- El § :3g. J. ele adion.
(IV, tj), solo adm ite compcnsacion para «quod invicem a.Jtorem ex eaclem
c '"tu,sa pl'(:e3 tal'~ oportet.» E3ta de-: : ision, con traria á la legislacionjus-
tiniallea, y c:3pocialmen te al § 30. J. eod " estaba ya a ba ndonada en
ti0mpo de Paulo. Paulo, 11, 5, § 3, Y no podia s ubs isti r despues que
)Jal'co Aurelio ha bia aplicauo la compensacion á la accian res ultant e de
la e:;;lipulacion (siempre unilateral), § 30, J. cito Hoy sabemos noso tros
(lue e3 tas pala bras han s ido tomadas inad vel'thb.l1len Le de Gayo (IV , § 61),
Y por tanto, que e n su tiemp o estaba adm itida esta r es tl'iccion.
(a) Thibaut, p. DO.
(b) Hé aquí algu nos ejemplos . El § 25, J. de rer. eliv. (11, 1), yI.
ky 7, § 7, ue ae. rer. domo (XLI, i ) se completan mLit uamente. .. E l poj'
d"
¡'.1[o de las Ins tituc iones es mis comple to á causa de la adwlOll ~
la regla sobre la mezcla d e materias per tenecientes á dos uueJ103; el'
. del
l)J.rrafo ' Diges to en tra en mas . d eta II .Js , y exp l'wa eI c,::J
a 'O do D"

tl'illa. Es preciso, por tan to, unir intelectualm8l1t!3 103 dos ttlxto~ . ,.. 6~
igllal Sllcrt;J la ley 2 § 6 mando (XVII, 1) S~ completa por el tin de ~ .
.1. mando (!JI, 27).
 - 195-
'bies de la misma palabra, aqui entre dos monumentos opu;-s-
tos de la misma legislacion; allí, para explIcar una expresJOn
-d udosa tomamos como término de comparacion las otras
partes del texto ú otras leyes; aqui, para de~erm i nar un he-
~110 incierto, recurrimos á los monumentos CIertos de la mlS-
ma le~islacion : la a nalogia, pues, es mcontestable.
Htaqui ahora simples aplicaciones de la regla , Cuando
·tenemos de un lado una decision completamente aislada, y
d e otro numerosas decisiones uniformes pertenecien tes á di-
ferentes épocas, debemos buscar el verdadero sentido de la
legislacion en esta unanimidad m ás bie~ que en el testimo-
nio aislado, De ig ual modo, cuando eXlstan dos textos con-
tradi ctorios, uno de los cuales esté colocado en el lugar
<londe se trata la materia objeto de la dificultad, y el otro en
.sitio distinto, debe suponerse que los redactores no habian
insertado el primer texto sin tener idea clara de su sentido y
su trascendencia, mientras que puede creerse que el segundo
'texto, de donde resulta la a ntinomia, ha escapado á su aten
cion; y por consiguiente, debe con c luirs~ que el primero ex
presa el pensamiento del legislador con mucha m(¡s exacti-
'tud que el segundo (a),
Es verdad que Justiniano afirma que su legislacion no con-
tiene antinomia (§ 44, a); pero, ¿qué puede esta afirmacion
en presencia de una antinomia evidente y de la necesidad
'i mperiosa de resolverla? Aún podria ctudarse de la seriedad
--de esta afirmacion, porque si el pla n de dichas recopilaciones
'no admitia antinom ias, tampoco almitia las repeticiones ni
1a omision de textos -impor tantes del antiguo derecho (8i-
milia et prceter missa); y, sin embargo, respecto de estos dos
últimos puntos el emperador mismo se somete (¡ la critica,
invocando, con razon , por excusa la debilUad humana (b);
luego el no reconocer de igual m odo las con tradicciones,
,que son, cuando menos, tan naturales y tan excusables, debe
atribuirse á pura casualidad.
Hasta ahora he considerado la antinomia en el seno de las
fuentes actuales del derecho(§ 42, s., <j .); siguese despues exac

(a) Por es ta razon debo preferirse el § 3, J. do usufc. (l!, 4) á 1•

.l ey óG, tIe j . dol. (XXIll, 3).
(b) L. 2, § 14, de veto j. enuel. (1, 17).
 - 10() -

minm'las con ¡'elacion á las fuentes nuevas que pueden ana ..

dirse á este conjunto (§ 21).
Las reglas son, en general, las mismas que las ya e:O::pue
las. Así , es de rigor que la ley' nueva derogue á la ley an~
gua, y estc principio funda la superioridad del derecho pr~
vincial sobre el de¡'echo comun; reapareciendo aqul tambi en
la regla de que la ley nueva no deroga necesariamente las ex-
cepciones restricti vas de la antigua ley,
Pero existe una r egla especial en esta materia que deb')
mencionarla hora. Cuando la ley nueva se aplica á un terri-
tOl-io mús extenso que el antigut., y tiene el carúcter de una
ley absoluta ~§ 16), deroga la ley anterior; pero si ella no
tiene carúcter absoluto, continúa subs istiendo (a). Tal es el
sentido de esta antigua frase: la voluntad del hombre derog-d.,
el durccho muni cipal; el derecho municipal el derecho pro-
vincial, y el derecho provincial el derecho comun (b) .

§ XLVI.-Interpretacion de las fuentes del derecho conside-

radas en su conjunto (analogía).

Cuando las fuentes son insuficientes para resolwr una

cucstion de derecho, debemos llenar esta laguna, porque la
universalidad del derecho es tan esencial como su unidad
(§ 42); Y la dificultad consiste en saber cómo hemos de coo-
du cirnos para ll egar á este ¡;e8ultado. Aunque aparentemente, '
soo muchos los autol'es que han tl'atado del asunto de
muy dil'cl'sas man eras; sin embargo, pueden reducirse sus
doctl'inas á dos opiniones principales. Los unos piensan que
existe un derccho universal ' y normal (el derecho natural),
completamente subsidiario de todo derecho positivo, como

(a) L. 3, § ele sepult. vio!. La lexrn"nicipalis de una ciudad permi-

tia entenar a los muertos en el interior de los muros, Más tarde Adrla-
no dió una ley general prohibiéndolo. Se pregunta enil de estas dos
l<Jyes dehe ser aplica'la, y se responde que es la última, aunque gene-
ral, porque es absoluta.-C. 1 do cons t. in VI: « ... Romanus ponti{e.r... ·
o
l'fu,ia ... locohMn specialiwn ... consuetudines et statut'a ... potest.pr - ·
m
hafJilite,. i{/nora}'¡J: ipsis . .. per constitu,tiorl>em a 3e noviter ed,ta ,
·n,isi e;.c.pre.sse carea! u,r in ipsa, non intelligitur in aliquo derogare.~·
(1)) Eichhorn, Deutsches Privalrecht, § 30,
 - ] 97 -
.el1 Alemania el derecho romano, con relacion á los dire¡'en-
te - dCI'echos territoriales: Y no tengo necesidad de refutar
aqu í esta aplicacion de una doctrina que yo he combatido cn
s u principio (§ 15), Los otros creen que el derecho pOSlllVO se
com pleta {t sí mismo en virtud de su fuerza orgúnica: se
desprende de la defi nicion que he dado del derecho poslllvo
r
{§ 5), que debo admitir necesariamen te la verdad de esta doc-
tri na, que es precisamente de la que he hecho uso para re-
solver las contl'adicciones Y restablecer la unidad del dere-
cho (§ 45), El resultado de tal proced imiento, con relacion
al derecho posi tivo, se ll ama analogía (a), y por v irtud de la
misma se llenan las lagunas en el derecho,
La determinacion del derecho por analogía es susceptible
de dos grados, {t sa ber: primero, pu ede presentarse una re-
lacion de derecho enteramente nueva, ha~ta entonces desco-
nocida, y para la cual no existe en. el derecho positivo ni ngu-
na institucion tipica; entonces se procura la creacion de una
instit ucion en armonía con el derecho existente; segundo, y
e.ote es el caso más ordina rio, puede present a rse en el domi-
nio de las diversas instituciones una cuestion nueva que ha
de resolverse conforme {t los principios y á la naturaleza de
cada institucion, La justa a preciacion de los motivos de la
ley toma en este caso una gran importancia (§ 34. )
En los dos gra'los la a nalogía sÍl've de instrumento al
progreso del derecho, por ejemplo, bajo la rorma legislativa,
y entonces obra con más libertad; pero nos aparece taml)ien
como método de inter]lretacion pura, y b,ljO este aspecto la
co nsidero cuando una nueva l'elacion de deI'ech o Ó una cues-
tion nueya se presenta ante los tribun ales, Voy ahora á en-
t.ral' en algunos pormenores sobre esta a plicacion particulal'
el.:! la analogía,
La base de toda analogía es la consecuencia interi or del
del 'echo, que no es solamente un encadenamiento de deduc -
ciones puramente lógicas, s ino tambien una armonía ol'gáni-

(rt) Los romanos empleaban esta expl'es ion en el mi.'}mo sentido .

V:1 jTOn" de lingua lat., lib . 10 (en las antiguas ediciones lib, !)): C. 3- G.
Qll "uliliano, I, C. D, Gelio, 11, C. 25, Isidoro. J, C. .2í.- Sobre }<lnatllra lezn
mL-;I Uil úe la aU:llogia Ita.y excelentes doct~'üla S en Stahl, PhiloplJie tlus
!\ c·,il t" /l , t. r, p. 1ti6.
 - 188 -
en.' de la cual .
tenemos conciencia cuando abrazamos el con-
junto vivo de las relacIOnes de :lerecho y de las institucio
qu e las dominan (§ 4·5). Debemos, pues, partir siempre de~~
conjunto dado con el fin de encontrar en su desenvolvimient
la solucion de la dificultad. Algunas veces la materia dada eO-
una ley particular, y entonces se dice que la decision se sac:
ex úrgumento legis; pero ordinariamente debemos buscar'la
en las teorías de derecho formadas por vía de abstraccion
En uno y en otro caso difiere esencialm ente esté pro ced i~
miento de la interpretacion extensIva (§ 3i), con la cual SI) le
confunde á. menudo sin razo", pues la interpretacion extensi-
va no tiene por objeto llenar una laguna en el derecho, sino
rectificar una expresion impropia por medio del verdadero
pensamiento de la ley, mientras que, por el contrario, en el
método opuesto suponemos la ausencia de toda disposicion
legisla tiva, que es precisamente lo q Je nos proponemos su-
plir en vir·tud de la unidad orgánica del derecho.
La interpretacion por via de a nalogía deja de ser aplicable
cuando el conjunto que tomamos como punto de partida
presenta el carácter de una excepcion á. la regla, pues en este ·
caso falta una de sus condiciones esenciales, á. saber, la au-
sencia de toda regla. Así, por ejemplo, cuando una leyes
abrogada en parte por una ley nueva, res ulta, fu era de esta
parte, s ubsisten te (a); y querer extender más alla la abroga-
cion no seria emplear la analogía, puesto que no nos falta la
regla, sino más bien ensayar una interpretacion extensiva, .
pero arbitraria y sin fundam ento. Por la misma razon no es
legitima la extension analógica de los privilegios propiamen-
te dichos (~ 16), pues en materia semejante tampoco falta la
regla. De igual manera nunca debe extenderse un derecho
anormal ó jus lingulcrre más alla de sus límites positivos,
porque dicha extension seria destruida por la regla existente.
Este último caso, ml1s frecuente é importante que los otros,.
merece un examen deteniJo. En efecto, si nos sirviésemos del
derecho anormal, no para extender la excepcion que consa-
gra, sino para zanjar una cuestion del mismo género todavia .

(a) Se enc uentra 1m ejemplo de eUo en la L. 32, ~ O, C. d. ,pell-

(VII, ~2). - Cf. Thibaut, logische AllsleguD~ ~ 29.
 - 19D -
indecisa, entonces ha bria a nalogía verdadera y no existiria col
motivo de la reprobacion pronunciada; pero aun en este mis-
m o caso debe buscarse la analogía, no en el ;U$ singulare,
sino en. los principios del derecho normal, en vista de que la
interpretacion por vía de analogía descalJsa sobre el encade-
namiento interior y necesario del derecho, cosa que fa lta á
las reglas anormales, tras plantadas al dominio del derecho
(§ 16); y, por consigu iente, no puede atribuírseles la fuerza or-
gánica y creadora del derecho normal. .
Los romanos tienen ideas muy exactas sobre la analogí a
empleada como complemento del derecho, pero en 1a aplic a
cion no di ~tinguen claramente la formacion del derecho de la
interpretacion pura; indicaré más adela nte las causas de esta
confusion . Segun s us principios, la solucion de toda cuestion
nueva debe tambien encontrarse en las r elaciones y afinida-
des íntimas del derecho en vigor (a) ; y las formas baj o las
cuales se opera este desenvolvimiento orgánico son lasficlio-
nes (b) y las utiles actiones, form as que conservan los lazos
ínUmos que un en el derecho nuevo al antig uo y mantienen IR
unidad orgánica del conjunto. Un ejemplo donde se ven prac-
ticadas estas doctrinas es la bonorum posessio que, consid e-
rada en su desenvolvimi ento completo, nos aparece como
una ficcion de la hereditas (e).
Los a ntigu os jUl'isconsultos condenan en términos forma-
les el m étodo de analogía extendido á unjus singulare (d), y

(a) Ley 12, de lego (1, 3): «"" ad similia procedere.» L. 27, eod '
«qure quandoque similes erun!.» L. 32, pI'. eod. «quod proximum et
consequens ei est.» L. 2, § 18, C. de vet. j. enuc!. (1 *i), donde el empe-
rador Adriano dice que el complemento general del edicto debe hacer-
se «ad ejUi~ regulas, ejusque conjecturas et imitatíones .»-Jusliniano
mismo hablando, ~ 16, de lo que habria sido prcelermissum (de los
frag~entos de los antiguos juriscons ultos) no habla de este caso, que
remIte al § i 8, entre los nuevos negotia. Más adelante se verá cl1úl
fué esta decision.
(u) cr. Gayo, IV, § 1&, § 33- 38.
(e) Ulpiano, XXVIII, § 12, ley 2 de B. P. (XXXVII, 1), ley 117 de
R. J. (L. li). .
(d) Ley 14 de lego(1, 3): «Quod vera contra ratíonem juris receptum
est, non est producendum ad con. equentias .• L. 162, de R. J. (L. li):
«Qua) propter necessi tatem recepta sunt non debent in argumentulll
INllí.» '
 200 -
e~lc principio se aplica en varios textos notables; como POI'
(~ : emplo: el ~IIC compra un~ cosa á un loC? cuyo estado men-
tal. ignora, tIene la usucaplOn de ella en vIrtud de un jU8 sin-
9 ,,{are; pero no se extienden más allá los efectos de la ven_
ta (a); el que da en prenda una cosa cuya usucapion habia
comenzado, continúa esta usucapion de una manera anor-
mal; pero aquí acaba s u pri vilegio, y todas las ventajas lega-
les de la posesion pertenecen al acreedor (b). Cuando, por el
contrario, se ve un principio anormal extendido por vía de
analogía, esta extens ion es una consecuencia de la confll~ion
que establecen los juriscons ultos entre la interpretacion pura
y la formacion del derecho; confusion que voy á explicar en
seguida .

§ XLVIl.-P¡'incipios del derecho romano sobre la inter-

pretaeion.

Heconociendo la autoridad de la interpretacion auténti-

ca (e ) y de la interp¡'etacion us ual (d) , no establece el derecho
I'omano regla alguna particular; saca simplemente la conse-
<:uellcia de un hecho notorio, á saber: que la ley y la costum-
bt·c están en el número de las fuentes del derecho. Trátase de
saber ahora qué lu gar asigna á la interpretacion llamada doc-.
trillal (§ 32), la sola verdadera sobre cuyo punto nada nos en-
sella el reconocimiento de las interpretaciones auténtica y
us ual.
En la eX]losicion general de mis do ctrínas he citado ya las
t· ,~gl as de illterpretacion ]lura que contiene el Digesto, bajo el
",púcto de los comentarios y complementos mútuos que reci-
IJt'ocamente se prestan; pero estas reglas tan excelentes en sí
mismas como podia esper'arse de s us autores, so n insufi-
cientes para la interpl'etacion del derecho justiniáneo, caso que
no podia entrar en la prevision de los antiguos jurisconsultos.

(a) Ley 2, § 16, pro emptorc (XLI, 4).

(IJ) Ley 10, de usurpo (XLI; 3); le y 36 ele adq, pass. (XLI, 2). Existen.
dúcislone.,; del mismo género en la ley 23, § 1, ley 44, § 1 de adq. poss.
(XU, 2); ley 43; § 3, de fiel . lib. (XL, 5),
(e ) Ley 12, § 1, C. de lego (1, 14).
('(j L. 23, 37, 38, ele lego (1,3).
 - 201 -
Si examinamos el u o que los jurisconsultos rom anos ha-
cen de sus propias reglas, notaremos que la practica no esta.
s iempre de acuerdo con la teorla. Frecu entemente traspasan
los I1mites de la interpretacion verdadera y entran en el do-
minio de la formacion del derecho, de modo que sus interpre-
taciones extensivas, sacadas del motivo de la ley, corTij en, no
la expresion, sino la ley misma, y constituyen verdaderas in-
novaciones; así tambien aplican el principio de analogia á
más de un jus singul are, que esto se en cnentra en opo-
s icion directa (a) con sus doctrinas' (§ 46). Esta contradic-
cion se explica por la posicion de los an tiguos jurisconsultos,
que tenian en sus manos el desenvolvim iento del derecho de
un a manera m:is directa que los jurisconsultos modernos
(§ 19), Y por esta razon la palabra intel'p r etatio no designa
simplemen te la interpretacion pura, sino la tradicion, es Je-
cir, todas las formas del derecho cientifico (\\) 14, 19, 20) con la
libertad de accion y el grado de autoridad que la ciencia tenia
en Jaantigua Roma (b). Acaso los antiguos juriscons ultos com-
prendi eron que s us fun ciones no esta baI1 determinadas muy
·c laramente y que podian usurpa r los derechos del pretor ó
del emperador; al ménos parecen reconocerlo , cuando, más
de una vez, dejan ind ecisa la cuestion de saber si la innovacion
debe hacerse inmec) iata mente por ellos ó con la interyencion
de la autori~. ad pretorianaó impedal (e).
Los juriscons ultos citados tenian n o solamente más inde-
pendencia, sino lambien mayores medios de investigacion que
los juriscons ultos modernos. Cerca del origen de las fuentes

(a) As! extienden al desposado la pr~hibicion de enajenar el ¡'"n-

a". ~otali., ley 4, de fundo dotali (XXIll, 5):á los ciudada nos romanos
que Se encontraban en país enemigo las forma s más libres de los tes-
~amentos militares, ley un. de B. P., el texL mil. (XXXV, 13): á la mu-
.~ er las~reglas de competencia concernientes al mar ido, ley 20, de re
.J ud . (X.U I, 1). En los tres ~asos que preceden es un f us singulal'c el
que reCibe la extens ion. .
(b) Sobre el sentido de la palabra interp,'etatio, cr. ley 2, § 5, do
O.:1. (1,2), Hugo Rech tsgeschichte, p. 441, 11.&ed., Puchta, Gewo hn-
lteJt:;r'cch t, p. 16 Y s ig o
. (e) Ley 11 , de lego (1 3): «a"t interprelatione aut constitl1tione .01)-
tI.mi )ll'illcipi s.. . .» Ley 13 eod. «yel interprelatione, 'cet cede! jllJ'i Slli ~-
l It l Il e ~ lIl1lJ lc l"'i. » .
 - 202 -
podinll sabor' di:Ectamente cómo deberian entendersp. l1na mlll-
titlld de expresIOnes poco precisas en si mismas y el sen!' d
CI"e le daban sus a utores (a). Bajo todas estas relaciones n~ ~
tr'a posicioll es muy diferente de la suya, especialm ente cuan~~o
se trata de interpretar, no el derecho na cional, sino la legiSla_
c10n justinia nea, de la que nos separa tan inmenso intervalo
Las dificultades son mucho mayores púa nosotros; pero el~
este punto como en los demus, los esfuerzos que ellas exigen
no sef'un infructuosos: nótese que, en cambio de esta desven-
taja, los limites de la interpretacion son mejor conocidos hoy
que entre los romanos, á quienes este conocimiento era mé-
nos necesario.
Bajolos emperadores, las cosascambiarori insensiblemen-
te de aspecto, y esta modiflcacion fIJé, sobre todo, visible u
partir desde mediados del siglo III de la Era cri stiana. Y, el)
"fecto, el derecho cesó de desenvolverse por los edictos de los
magistrados, y la pos icion independiente de los jurisconsul tos
fué incompatible con el acrecenta miento de la autor'idad im-
perial. Por otea parte, la ciencia del derecho depositarla en
los escritos de los antiguos jurisconsultos casi na tenia re-
presentantes vivos. De este modo, la interpretacion venia:'t
caer en manos de los jueces, y no debemos sorprendernos al
ver sobre este punto limitada su autoridad por prescripciones
enteramente nuevas y arbitearias, que si bien es verdad com-
pletó Justiniano, estaban, s in embargo, de mUy antiguo esta-
blecidas. Asl es, que Constantino ordena (b) : .mter cequita-
tem jusque interpositam interpl'etation(;m nobis so tis et
oportet (;t licet mspicel'e:» es decir, que cuando el rigor del

(a) ASi, por ejemplo, el pretor habia prometido un interdicto en el

caso de una «oper;s novi nuntiatio.» (Ley 20 pro de O. N. N. XXXIX, l.)
Este interdicto solo tenia lugar en el caso de una modificacion hecha
en el suelo de un edificio (L. 1, § 11.12, eod).-Por otra parte, el edicto
eoncedia el quod vi aut clam faclum esl (L. 1, pI'. quod vi XLIII, 24);·
dicho interdicto se limitaba tambien igualmente á. un opu,s in solo, pero
eomprendia, además de los edificios, los campos, los árboles, etcét~ra.
(Ley 7, § 5 eod.) Estas restricciones y distinciones no era n nom lDa -
, . . 'd segun
les nI arbitrar ias; estaban fundadas en una tradlClOn establee! a
los casos y las necesidades que el edicto debia sa tis facer.
(1»
.
Ley 1, C. de lego (1, 14) ó la ley 3, C. Th. de dlv, rese r . (1,-O) tex-
to descubierto nuevamente.- Cf. § 36 nota a.
 - 203-
derecho tiene necesidad de ser mitigado por la mquitas, esta
interpretacion solo pertenece al emperador. Ac;uí, evidente-
mente, no se trata de la pura interpretacion, sino de. una mo-
dificacion de la ley, de una conquista de la requitas sobre el
dominio del derecho estricto hasta entonces en vigor. El defe--
eho que el pretor ejercía legalmef.lte por medio de su edicto y'
que los jurisconsultos se atribuian á menudo de hecho, está
desde entonces exclusivamente reservado al emperador, cam -
bio muy conforme con la nueva constitucion del Estado. Un
decreto de Valentiniano y Marciano establece que el empe-
rador explique y dulcifique el rigor de las leyes; pero este
decreto no atribuye al emperador tal derecho de una ma-
nera exclusiva y acaso no lleve otro objeto que recomendar -
el uso, desde largo tiempo adoptado, de las consultas some-
tidas á su juicio; y por otra parte, su redaccion parece refe-
rirse solamente á la benignidad de la ley que constituye méis
bien una innovacion real que una interpretacion (a). Por últi-
mo, una constitucion remite al emperador todos los casos en
que el derecho consuetudinario no estaba aún bien estableci-
do (b); pero el texto no precisa si se trata de una intcrpreta-
cion fundada en la costumbre ó de un derecho consuetudi-
nario propiamente dicho.
Las constituciones de Justiniano son, sobre esta materia,
mucho más directas y mucho mll.s imperativas. La pr'imcra
es del año 529, poco despues de la promulgacion del antiguo
Código (e), y hé aquí en pocas palabras el rcsúmen de su
pensamiento: «Las antiguas leyes (d) producen la duda sobre
si la interpretacion de las l~yes que emana del empendor

b(a) ,Ley 9, C. de lego (1,24): «.. , Si quid yero in üsdem lcgibus ...
0. SCUIIUS fuerlt, oportet in Imper-atoria interpretatione patefieri, dUT'j~
harnque ~eg~lI~ nostrre humanitati incongruam emenuari.» Casi es
este ,el prInCIplO de la Nov. Martiani, 4 salvo las ultimas palabras, á
partIr de dUdtiam,que. '
(b) L. 11, C. de lego (1, 14) de Leon y Zenon.
(e) Ley 12, § 1, C. de lego (1, 14).
(d). dn :etoribus legibusinvenimus dubitatum.» Estas palabras debell
re~enr-se a ,los textos de lo s antiguos jurisconsultos, acaso escritos
~aJo l?s pl'l meros emperadures, cuando la autoridad legislati "a du l o~,
}'cscI'I I,tos no estaba bien e8 tablecil13 ; es decir, antes de Gayo .
 - 204 -
fiNI!) rllcl'm obligatoria. Esta duda sofística, enteramente ri-
dícula, queda dISIpada por la presente consiitucion. Tie
fllcrm obligatoria toda interpretaeion que emane del empe;~
do!', ya sea por rescripto (sive in preeibus), ya sea en un j~_
cio (siDe in judieiis) (a), ya sea bajo cualquiera otra forma
(por ejemplo, la interpretacion auténtica consignada en una
IBY)· Segun la nueva constitucion del imperio, puesto que el
em perador hace solo las leyes, solo debe interpretarlas. ~Por
qué habian de dirijirse al emperador todos los magistrados
para conocer el sentido de las leyes, si no fuese el emperador
el único hábil para interpretarl:l.s (h)? ~y quién puede excla-
recer las oscuridades de la ley sino el que la ha hecho? Que
se disipen en adelante todas las dudas. El emperador es el
(lI1ico jue~ y el único intérprete. Esto no obstante, el empera-
dor no ataca en nada la autoridad de los antiguols juriscon-
•
:;;ultos, establecida por los otros emperadores (e).»
Diclla constituCÍon encierra dos disposiciones ent,"ramente
,Lstintas. La primera es la fu erza obligatoria atribuida á las
i:ltcrpretaciones imperiales, cualquiera que sea su forma; la
:,cgunda es la prohibicion de toda interpretacion privada. Esta
s0.g11nda disposicion es únicamente la nueva y la más impor-
tl.t1tl); sin embargo, la primera exije algunas explicaciones.
JIIstiniano no •ol'etcnde evidentemente introducir un derecho
lluevo, s ino solo confirmar y poner fuera de duda lo que de-
h,a comlwcnderse por si ·mismo; así es que no habla de los
e['cctos de la interpretacion imperial, respecto á lo cual se re-

(a) Estas palabras pueden recibir una doble interpretacion. Preces

puede aplicarse á tollos los rescr iptos; judicia á los decretos, Y las
otras formas serian los edictos y lo ... mandatos. Pero se puede tam-
11íen aplical' lJJ'er::es á los rescriptos privados, y entonces los jndicia
compr'endcrian los uecretos y los rescriptos; si 1Jien la primera interpre-
tacion n1C parece más simple y más natural. Por lo demás, el princi-
pil.tm ele la ley solo habla de los decretos, haciéndolos notar mejor de
e:3ta manera.
(ú) «¿Si non a nobis interpreta tia mera procedit1~ . d
(e) Es decir que las interpretaciones contenidas en 10$ escrItos e
I'apiniano, etc:, continúan teniendo la autoridad legislativa que se ~~
::tLI'ibuye pOl' la ordenanza de .Valentiniano lII. En efecto, esta leYD'
. . del j -
foé abolida hasta cuatro años despues, cuando la pI'omulgaclOU
P"csto.

"¡
 - 205 -
mite á los usos establecidos. En consecuencia, la intCl'Pl"cta~
cion contenida en un edicto era obl1gatorla para todos, . de
ig~¡al manera que las leyes; la contenida en un decreto, s~ el
juicio era definitivo, era Igualmente oblI gatorIa para t~os ~
aplicable á tod03 10s casos semejantes, como dlc~ el PI !/lC¡-
pilUn del texto; en fin , la interpretacion contel1Ida en ,un a
sentencia interlocutoria ó en un rescrIpto. que no era publl- .
co solo tenia fuerza de ·Iey en el negocIo para que habla
sido dado. La constitucion de Justiniano no atribuye, en ma
nel'a alguna, fuerza de ley general á los rescriptos interpreta-
tivos (§ 24), como lo hace el pl'incipium respecto á los decre-
tos .que contienen sentencias definitivas; y si sc comparan es-
tas dos partes del texto, la diferencia de su reelaccion no deja
duda alguna sobre la diferencia de la decision y de sus mo-
tivos. •
La segunda prescripcion de Justiniano, relativa á la intel'-
pretacion, se encuentra en el acta de proniulgacion del Di-
gesto del 533, es decir, en la ley 2, § 21,C. de vet. jure enucl.
(I, 17); se refiere á la prohibicion de toda compos ic ion litera-
ria (§ 213), Y la completa en estos términ os: «Los libl'OS, y so-
bre todo los comentarios sobre las leyes; están prohibidos.
Cuando haya duda sobre el sentido de una ley (a), los jueces
deben someterla á la decision del emperador, que es el solo
legislador y el solo intérprete legítimo (b) .

§ XLVIlI.-Principios del derecho r omano sobre la interpr~­

tacion. -(Con tinu acion).

Estas dos leyes se expresan tan secamente qu e pueden in-

d?cir á no tomarlas al pié ele la letra; pero no hay eluda po-
SIble, en presencia de la tan repet idael~cla racion, deq ue la in-
terpretaclOn de las leyes pertenece exclusi \"amente a l empe-

(a) «Si quid vero ... ambiguum fuerit v is um. etc.» Esto no se apl k:::.
solat;nente á las expresiones dudosas de una ley, porque desde el pun to
de v ~s ta en .que Justiniano se coloca, no tiene para é l importanu ia
partIcu lar, SI ~O ta~bien á las dificultades ele todo género Í!1I0 PU Cll~ 1I
hacer neCC.3afla la mterpretacion. Tal es ta1ubien el súnlido do (\omJa~s
wn.lJiyuitates j udicum» en· la ley -1.:2, § J, ci t.
(b) «CLIi soli conce$sum es t lcg\3~ et cowlere e~ ill,tt'rp! ·~'tt, ¡·¡ .,.
 - 20G -
!'afio." él consecuencia, principalmente del paralelo CQ t
t .!tncntc reprod uc.'d o en tre 1a 1eg.slacion
. ' ns an-
y su inleli" .
'd t'd d
de cuya. en . a ,una vez res tabl . benc.a
eClda, resultaba que s'
" mpcrador era el solo legislador, debía ser tambien el ú~. el
intérprete. Era esta tambien una consecuencia enterame~~
J .atural de la prohibicion de la ciencia para ló futuro (§ 26)e
Es verdad que dicha prohibicion no era incompatible con l~
interpretacion libre del juez; pero Justiniano no lo entendia
así, pLles su segunda disposicion impone á los jueces la obli-
gacion absoluta de r ecurrir al emperador siempre que tengan
alguna duda sobre el sentido rle la ley, y aquí tambien Justi-
niano estaba de acuerdo consigo mismo: todo el que estuvie-
ra en contacto con 01 derecho, profesor ó juez, debia abdicar
la li bertad de su inteligencia y limitarse á operaciones pura-
mente mec{¡,ni cas, pues las prescripciones del emperador es-
tan evidentemente dictadas con el mismo espíritu.
Acaso aparezca contradictorio que Justini ano ordene con-
ciliar los textos subtili animo (§ 44); pero en este caso él man"
da buscar en la ley la palabra oculta que explique la diferen-
cia de los casos; lo que recomienda no es una interpretacion
'illtcligente, sino LÍn trabajo mecánico. Acaso tambien se pre-
gunte po.' qué razon contiene el Digesto tantas reglas de in-
t Cl'pretacio n que s uponen la independenoia del intérprete, si
el juez no habia de servirse de ellas; pero el Digesto contiene
de igual modo reglas sobre la redaccion de las leyes (a ), y no
se pretend erá que Justiniano haya querido dar á nadie par ti-
-cipacion en el podor legislativo. "Estas reglas mostraban los
principios segu idos por el emperador en la confeccion yen la
·intcrpl'etaoion de las leyes; ellas servian de guia á los que en-
cargaba él oste tra bajo, y nada hay en ello de contradictorio.
Los autores modernos se han esforzado en dulcificar las
"prescripciones de Justiniano. En tal sentido han dicho que
el emperador a utorizaba la interpretacion verdadera fundada
e n las reglas de la exégesis y que la interpretacion imperial
estaba reservada en los casos dificiles para esas leyes
"ininteligibles, de cuya exégesis no se saca partido alguno (h).

(a) Ley 3-8, de leg o (1, 3), ley 2, d e eons t. prince (1,4). . d '
t
(b) Thiballt. Logische All~legl1ng, pig3. 25-47-11 2. Hufeland, Gels ~,:j
I\ilmisehen Reoht, (Esplritu del D.' R.') 1, p. 121. MühlellbrLlch, 1, § 4 •
 - 207 -
No creo, primeramente, que exista uu gén ero de c~so<;
d0ses perados en absoluto, y adem:1s, par~cid o lenguaj e se
comprenderia dificil mente en boca de Justmlano. Lleno de
c onfianza en s[ mismo y en los brIllantes destmos reservados
:1 su obra proclama altamente que su legislacion no tiene an-
tinomias '''énero de ·imperfeccion que podiaescapar f:1cilmen-
te :1 la aie~cion mM escrupulosa! ¡y habia de reconocer qu e
estas recopilaciones tan acabadas contuvieran leyes del todo
ininteligibles, es decir, leyes detestables ¡Y estos casos le
habrian parecido bastante numerosos é importantes para nece-
sitar dos leyes con cuatro a ltos de intervalo! Todas las consi-
deraciones generales rechazan este sistema, y los argumen-
tos especiales que le sirven de apoyo son de una extremada
debilidad.
Las palabras de la ley 9, C. de lego"Si quid ... obscur ius
fuerit, ' se aplican, se dice, á una oscuridad impenetrable; s in
embargo, no puede admitirse semejante interpretacion por-
que las citadas palabras no se encuentran en una de las dos
leyes de Justiniano que son objeto de esta pretendida expli-
cacion, y además porque el comparativo obscurius, tomado
de una manera absoluta , at.enúa la fuerza de la expresion, y
quiere decir: un poco OSCUI'O, no enteramente claro. La pri-
m era di sposicion legal de Justiniano sobre este punto estable-
ce que el emperador debe «Iegum renigmata sOlvere,» es de-
. cir, expli car los textos inexplicables; pero la palabra enigma
no expresa la id ea de una dificultad insoluble porque los
en igmas se hacen ordin ariamente para ser adivinados, yen
efecto, otros textos de Justiniano nos muestr'an que en SLI
estilo un poco en fático, !En igma significa una di fic ultad en
general, no una dificultad insuperable (a) . De esta ma nera

--:-Htireland añade que esta interpretacion solo se aplica á la ley 2, § 21

CIt. A pl'opósito de la ley 12, § 1, cit., dice, p. 46-51, que la interpl'cta-
ClOn eXls te solo en el caso en qu e el emperador mismo ha interpretado
ya. Esta res triccion, de la qua la ley no ofrece menor indicio, es tá re-
fu lada ademis por la argumentacion misma de JU5tiniano: «tPor qué
c()~s ultar si no fuese el emperador eLlinico que debia interpretarb Y
a. Ind udable que el emperador no habia interpretado todavia en el mo-
mento en que se le consultaba'.
.(0.) En la ley lIn. C. de· nudo j. quir. (VII, 25), se lee: «Necj,.,.c Qui-
r¡C'um nomen quotl nihil ab renigmate ui.3 crepat.~ ConoeOlllOS ul souti-
 - :208 -
cacn po,> s u base los argumentos alegados á favor del siste-
ma que co ,~b~to,. y el célebre auto r que lo adopta no ha debi-
do rcc urru' a d stnO como remed,o extremo para un caso de
ncce.'i idad absoluta. En el párrafo siguiente examinaré esta
difi cultad y los medios de sustraerse á ella.
Una vez fijado el sentido de las prescripciones de Justinia-
no, l'ósta me hablar de su aplicacion real y de sus resultados
prácticos. Toda incertidumbre sobre el sentido de una ley
cra evidentemente deferida al emperador, el CLlal resolvia, no
por un a inter'pretacion auténtica consignada en un edicto, sino
por mcdio de rescr iptos qLle solo tenian fuerza obligato ria en
cl caso espec ial para que habian s ido dados; y este estado de
COSaS parece haberse ma ntenido constantemente , porque
ocho allOS des pues de la promulgacion del Digesto, cLlando'
por la Novela 113 se prohibieron los rescriptos privados (§ 24),
Ju st iniano dice expresamente que las Consultas y los res-
criptos SObre la interpretacion de las leyes continuaran como
antl,rionnente. Mits tarde, en 5H, la Novela 125 prohibió las
consultas (§ 24), sin aiíadir, es verdad , la restriccion de la
Novela 113; pero esta restriccion subsistia, pues no puede
creerse qu e J ustiniano, desplles de haber proscrito solemne-
mente, y en di versos lugares, la interpretacion peivada, la
hubi esen restablecido de una manera indil'ecta y s ubrecti-
da. La Novela 125 indudablemente solo trata de las consultas
que se sustmian á la jurisdiccion ordinaria para someterlas
al empcmdol', constituido entonces como juez, d e igual suerte
que en nuestros dias se someten en Alemania á las facultades
de derecho; pero esto en nada se l'efel'ia á las solicitudes de
interpretacion.
_._ ... _-- - - - - -
do de es tas expresiones técnicas pOI' Ulpiano, y mucho mejor 'desde el
descubrimiento del manuscrito ele Gayo . En tiempo de Justiniano, en el
cual exi stian tantas institlttiones cOJ:Dplctas, etc., la dific ultad debia ser'
mucho monor. De igual manera la ley 1, §' 13, C. ele vet. j. cnuel. (e, f7) ,
prohibe siglorum compendiosa cemigmata. Sin embargo, se podia
aprender en toJos los copistas la significacIon de los siglos, signoS,
ab reviaturas para escribir (N. t.), Y aún habia entonces obras en que
los siglos estaban explicados como la de Valerio Probo.-En estos ~os
textos la palabra :enigma no designa, por consiguiente, una cosa 1ll-
accosiblc á la in te li !r e n ~: .ta , Sll10
. .
una cosa que es preCISO apl'endar, .y que
, . . d" i
DO St: conoce por la practIca ¡arIa, y S en VIl' U{ (0 a gl
. t 1 1 1 III esfuel·zO.
 - 209-
Si sobre este punto no es dudosa la legislacion, su apli-
cacion ofrece, por el con trario, tales dificultades, que hu.blera
debido ¡lar pOI' resultado m ultiplicar las demandas de mter-
pretacion, hasta el punto de hacer imposible al emperador el
despacho de todo otro negocIO. Y no J u ~g u e mos de estas dIfi-
cultades por lo que sucede en los tiem pos modernos, en que
un juez medianamente instruido aplic.a s ~n dificultad l ~ legis-
lacion justinianea, pues actunlmente el Juez puede slempl'c
recurrir á los extractos de un curso Ó, á un ma nual elemental
que I casuma, ))ajo la f'Jrma m,\s apropiada, los trabajos y
lfls tl'adiciones de siete s iglos. Pero descartemos por un m o-
mento estos trabajos y estas tradi ciones, y figurémonos á un
juez ignoran te, como en general debia n sf'rlo, sin m ás a ux i-
lio que sus propias fu erzas, en presencia del c ' rerpo del dere-
cho , v" reducido á la ciencia qU<J Justinia no habia formul ado:
este j uez, si tenia condencia de su mision, se veria s iempre
obligado á recurrir al legislador , el cual, en un Estado de ta n
extensos dom inios, habl'ia de limitarse únicamente al tr'abaj o
necesario para tener al. colTiente la aelmin istracion de justi-
cia, Sin embargo, las prescI' ipc ion8s de Justinia no no produ-
jeron este resultado: á haber s ucedido aS i, a dyer'tielo ' Jlor la
exper iencia, no las hubi "se renovarlo (a) ocho a iíos d ~S pLl CS
de la promn lgacion del Digesto, Pa ra CO mllt'elldel' un hecho
tan extraoi'dinario es lll'cciso I'ecul'l'ir' a l pl'in ci pio de que ca u-
sas entemmente coutt'iu'ias sllelca ¡lrocl ll cit· á m enuelo los
mismos efectos: un ju ez llCLbil é in st ruido :'t qui ell la intm'prc-
taCiOi l se pel' m ite, llO experimenta la nccesitlacl de cons ultar
allep;isladol': los jueces á quicn% J' lstiniano prolli bia la in-
t~I'prelaci on, tenian en su aboll ", para ~ali r del apuro, la apa-
tía y la ar bitrariedad, y no solicitaban mús de las que él po-
dia expedir.

§ XLIX.- Yalor ]JI'áctico ele los principios del der echo rom a-
no soúre la interpretacio n.

Despues de haber ex puesto las reglas del derecho rom ano

sobl'e la intl)f'lwetacioll (§ 47, 48), es 11l'eciso examinar la au-
toridad de estas reglas en los países rejidos por el derecho

(a) Nov, 113, C. 1, pP. del aito G,I1.

TOMO l. 14
 - 210 -
romano, Esta cuestion tiene analogía con la tratada má.
l'iba sobre las fuelües (§ 2i), pero no son idénti cas: aUI se\~~
taba de la formaclon del derecho, lo cual entra en el dom' ,
del derec I10 pu' bl',ICO; aqUl. se t rata de su aplicacion en lasInlO
re-
laci Jnes de los CIudadanos, yen este punto ocurre preguntar'
¿por qué no rije el derecho romano en dicha materia como e~
las demás del derecho privado~. ,
Desde lu ego seria necesario excluir una constitucion de
Justiniano, á saber, la ley 3, C, de veto jure enucleando, co-
mo texto restituido (§ li), exclusion que, por lo demás, no
tiene importancia, una vez que este texto es la traduccion
griega del que le precede (L, 2, eOd,), y no coritiene ninguna
disposicion nueva.
Una pal·te da los textos que se acostumbra tambien ex-
clui r, debe ser ev identemente admitida, esto es, aquellos en
que Justiniano se explica sobre el carácter de sus recopila-
ciones y sob re la naturaleza de sus elementos constitutivos,
pues cuando dice, por ejemplo, que los fragmentos de los ju-
¡'i,"c,)nslIltos, insertados en el Di!(esto, y los rescriptos inser-
tados en el Código, no deben ser L.Onsiderados como instruc-
ciones doctrinales, s ino como leyes verdaderas que emanan
de Sil autoridad, esto, m ás qu e á las r eglas de interpretacion;
pertenece al acta de promulgacion de las recopilaciones,
puesto que el em perador no nos dice lo que tenemos que Ita-
cer, sino que dedara lo que él mismo ha hecho. 'Tambien se
podria, aunque por diferente camino, atribuir este carácter á
las reglas de interpretacion propiamente dichas, cuyo verda-
del'o sentido es el siguiente: «Todos los fragmentos del Diges-
t , Y del Código deben ser entendidos segun estas reglas de
interpretacion, una vez que han s ido insertados en la suposi-
io n de las mismas reglas; y las leyes que promulgue en
adelante y todas las de mis sucesores, no habrán de enten·
derse de otra manera, porque los emperadores sucesivos
aj ustal'ún su eondLlCta, en el ejercicio de su potestad legisla-
tiva, á estos mismos principios,,, En su vista, tendríamos co-
mo I'esult ado que las reglas de interpretacion serian, en al-
gun modo, la int.erpretacion auténtica de cada texto, lo cual
ll OS lleval'ia, sin duda aloO'una á l as conclusiones siguientes:
, t" nen
las reglas de derecho roman o sobre la interpretacion Je,
fuel'za obl igatol'ia respecto de las recopilaciolles de Jus tJfila -
lIO, respecto de las Novelas y áun respecto de las leye
s pos-
-
- 211 -
t eriores de los emperadores griegos s i hubiesen sido adopta-
das por nosotros; pero tales reglas no son aplicables al dere-
,cllo canónico, 'ni ::\ las leyes imperiales, ni á las diversas leyes
provi nciales, porque Justiniano no. podia~ en virtud dll un
fideicomiso legislativo perpetuado mdefimdamente, regular #
la forma en que los papas, los emperadores de Alemania y
los príncipes alemanes habian de ejercer el poder legislati-
yo (a). ' .
Consideradas bajo este punto de vista general y .exterlor
1as reglas del derecho romano, tocantes al punto que nos
ocupa, tendrian una gran parte de au toridad, pues se aplica-
rian ::\ la legisiacion justinianea, que constituye el objeto más
importante; pero si se examinan dichas reglas detenidamente,
llegaremos ::\ la conviccion de que ni aun para la legislacion
justinianea tienen hoy fuerza obligatoria. La más esencial de
ellas es, seguramente, la que se contiene en las dos orde-
nanzas de Justiniano (§ 47, 48), que establecen la única mane-
ra de interpretar, ó mejor prohiben la interpretacion: aho-
ra bien; esta regla fu ndamental no puede ser aceptable como
ley por las razones siguientes:
Primera, La citada regla se encuentra estrechamente liga-
da con la prohibicion de los comentarios (§ 26) en virtud de
un 1azo que resulta, no solo del espíritu y del fin de estas
prescripciones, sino tambien de su forma misma, pues en
1a segunda ordenanza se suceden ambas inmediatamente , y
la una aparece como consecuencia y determinacion de la
otra; luego si hoy no rij e la prohibicion de las obras científi-
cas (§ 27), tampoco debe rejir para la interpretacion; aeeptrtr-
la respecto de esta últim a, aislada y separadamente de su
conjunto primitiYo, no seria seguir la legislacion justinia nea ,
sino inventar una regla arbitraria que no tendria de comun
con esta legislacion otra cosa que la letra,

(al El caso contrario hará más evidente lo expuesto. El rey Fedel'i-

co Guillermo JI ha in sertado en el Códi o,..,o prus iano las reulas
o de intf' r-
pret acion que rijen para dicho Código y para todas las leyes futm'a ,
de e,te rey y de sus sucesores; y estas leyes obligan al mismo poder
l::gi.:;latiro en tanto que no s ean abolidas. Aqu f se reproduce nll eY .1 -
mente la ,li ..; tiIlCioll r¡ ua ex iste en tre e l derecho publico y r.l doror-!!!)
pl'iv:l do.
 - 212-
Sc"'unrln.
... 'o .
La aplicacion
.
de estas leyes
. '
es no solam entc-
dificil para nosotros, S InO enteramente Imposible. En et t
Justin iano sustituyó l a interpretacion del juez por los res~~O:
tos imperiale:::; per o co m o no existe sem ejante institticion ~
,ninguno de los Estados de Europa, la interpl'etacion autér~
tica ordenada por la ley no podria tener lugar (a); ningun
j uez ni tribunal tien e facultadcls par a esta interpr etacion le-
gal , ni aOI1Clue l a tuvier a, podria suspender su decision h asta.
obtenerla, y , adem ás, tampoco seria esta la interpretaciOl}
ordenada por' Jllsr ni ano, sino otra cosa enteram ente nueva,
Téngas() en cuenta que la intel'pretacion imp<! !'ial n o puede
compar ar se co n las instruccion es queen algunos paises expide
una co mision kg'is.at iva ó el ministro de Justicia (b), por que
los datos histól'ieos qu e tenem os sobl'o el carllctcr de Justi-
niano nos ensenan (I UC tom aba muy elt s('rio su accion ,PCi'-
tIl onal exclusiva sobr e l a interp!'etacion de l as ley es.
En vista de todo, si r econocem os la necesidad dc susti tui r '
con otra cosa las prescri pciones r eales de Justiniano, ¿pOI'
qu<'~ rld cner sc en I'ste cam i no y no concede!' á l a intcr jll'e-
taci lln Sll natmal inclcpenelen cia1
El sentim iento imperioso dc esta necesidad ha h echo ima-
gin ar', p::t m cxplicaI'se l as or denanzas ele JlLqiniano, un sis-
tem a tr:1lJaj osmn cnte cl abomdo (§ 48) al cual no tenlam os pl'e-
cision c!e r 0cu I'ri l', ni h acia falta alguna. Val e más reconocer
que .Tu ~ti ni ;l l'1O Pl'ollibió la inter pl'etacion pr'ivarla y q Ue) el de-
r echo c onsll ctucJ in ario general ha der ogado esta l)1'ollibi-
cion (e), por'quc al ru0nós Se) emprenrlerla la obra do buscar '

(a) T h ih~ ut, A1)handlungen. p. 102. Véase respecto tí. la opiolon

contl'aria, 1.5h1' Magazi n. tU, p. 102. quien sc admil'a sin r a7.0nde que la
inteqwctaci oH auh:nliea tenga efc('to retroac ti vo , as unto do que Ite de _
OCU p flPlnO }H'ontn. Se p U t~lle ver la Novela"143 pI' .
(1) En PI'u$ia cx i:ll iO Ulla comÍsion l.Jg is la tiv:l inv('s tida del uCl'ccho
de illte l>p rct~c i ou ohligator ia: m:ts t..1.rJe f:tú ahnlhl a es ta comisiono
ef. § 51, nota a: All vi\5 l' ta.3c que trato ~C{ui ele lo ~ pai )~ 3 de derecho
comun .
(e) ·Cas i en es te 3enti(locnliende Z:lchat'üy.~ la cue;tion ! 1(J1 'i'iUJIWletih,
p . {G4; pJro aHauo er¡ uivocadamento qU<?l e I1l 0eec!h) l'-J mano ufl'CC? ¡Jn-
tla5; So~ H'O c :'i te punto. ([no Cie l'to3 tox t03 aumi tt)n la in tcrprctac lon y
otro .. la l~cc h .1r.ml , y ([u e h prác tica moderna 1m res u~lto la duela un
fav or uo la interpre tadon.
 - 213 -
'en la historia del derecho un ejemplo de una c.ostumbre tan
.genera1 ya t n incontestable como este. de la lllterpretaclOIl
.
privada, desde 1rnerio hasta I~uestros dlas; pero, en ~I sen-
tir no hay necesidad de admitir una costumbre dero"adora,
pu'es considero las opiniones del d~recho romano ~obre esta
materia como inaplicables en si mIsmas. La Imposl?lltdad ~e
s u aplicacion es el mejor de los argum entos: /ustlllmno ~IS­
mo referia la prohibicion de la interpretaclon a una lllstltuclOn
polltica, la de los rescriptos imperiales, enteramente ' a.bo~ida
en la actualidad; forma, por tanto, parte del derecho publico,
v por lo mismo, no puede invocarse conforme á los pr:uci
píos generales sobre la distincion del derecho público y del.
,(jerccho privado (§ 1, 17).
Comparada mi doctrina con el sistema de explicacion for-
zada que he combatido, ofrece precisamente los mismos re-
sultados: allí se reconoce fu erza obligatoria á las ordenanzas
de Justiniano, pero se las restrinje al caso puramente imagi-.
nario de las leyes ininteligibles; aqui se admite elsentidocom-
pleto de las ordenanzas, pero se niega formalmente su aplica-
.cion al derecho act.ual.
Nótese que ahora trato solamente de la prohibicion de la
interpretacion pI'ivada. En cuanto á las reglas contenidas eh
·el Pigesto relativas á la in terpre ~ acion en si mis ma, biea po-
dian ser recibidas como leyes; sin embargo, creo más conse-
cuente rehusarles esta autoridad, colocando en la misma lF
nea todas las prescripciones del derecho romano tocantes ¡{
l a interpretacion y considerarlas abrogadas, pues semejantes
dist~ncion es constituyen siempre un término m edio que, en
realidad, cambia lo que parece conserva r; y, sobre todo,
¡,cómo saber las reglas que Justiniano hubiera juzgado con ve-
mente establecer si hubiese admitido el principio de la inter-
pretacion privada? Por lo dem:l.s, la cuestion no tiene impor-
t anClaprlictica, porque el Digesto no contiene sobre la inter-
pretaClon regla alguna contraria á los principios generales
hoy adoptados. Esta circunstancia mantiene tambien la au-
t oridad moral de dichas reglas, y nos permite consultarlas
como medio de instruirnos; sentido en el cUdl las cito en
apoyo de las doctrinas que he tratado de establecer.
 - 214 -

§ L.-Opinion de 108 autores modernos sobre la interpre_

tacion (a).

En la exposicion que precede han salido frecuentemente at

paso las contrarias opiniones sostenidas por los autores mo-
dernos; terminaré, pues, reasumiendo estas opiniones, refe-
rentes á diferentes puntos capitales de la materia que nos
ocupa.
Desde luego se presenta la definicion generalmente admi
ti da de la interpretacion como explicacion de las leyes oscu-
ras (b ). Y admitir una imperfeccion accidental de las leyes
como condicion necesaria para la interpretacion, es conside-
rarla como remedio de un mal, remedio cnya necesidad debe
disminuir á medida que las leyes se vayan perfeccionan-
do (e). Y ciertamente que nadie desconoce que para las leyes
oscuras es la interpretacion más importante y necesaria; en
esta materia es donde el talento del intérprete brilla en todo
su explendor, y es tambien verdad que la mayor' parte de his
reglas precedentemente expuestas se refieren á los defectos
de las leyes (§ 35 Y sig.); sin embargo, dos motivos me impul-
san á rechazar esta definicion, como estrecha y perjudicial
al conjunto de la materia. Es el primero la consideracion de
que es imposible el estudio profundo y completo del estado
de enfermedad, á menos que se tome por base el estado de

(a) Hé aqul los. autores que han producido los más ricos materiales
de la obra, 6 que pueden ser considerados como los r epresentantes de
las opiniones más generalmente admitidas: Ch!'. H. Eckhard, Herme-·
neutica juris, ed. C. W. Walch. Lips., 1802, 8.-Thibaut, Theorie der
logischen Auslegung. des R. R. 2.' ed. Altona, 1806, 8.-Mühlen- ·
bruch, 1, ~ 53, 67.-Aquí , como en otros lugares, Doneatl, 1, i3, 14, 15,
mc;est!'a la originalidad y la independencia de su espíritu. .
(b) Forster, 'de j. inte!'pr., 1, .1; Hellfcld. § 29; Hofacker, 1, § 149, 151
y 152. (Hühner) Beritchtigungen und Zusatze zu Hopfne!', p. 113. Hu-
feland, Lehrbuch des civilrechts, I, § 28.-Los romanos consideraD:;:
e.ste punto de otra manera, ley J, § 11, de inspic. ventre (XX 'V,
«Quamvis sil manifeslissimum Ediclum Prreloris, attamen non es t ne-·
gligonda interpretatio ejus.» .
(e) Zachariro lo entiende literalmente, Hermencutik, p. 160.
 - 215 -
<alud al cual debe necesariamente referirse toda desviacio"
;nor~al. El segun,do motivo consiste en que la definici oll
cercena la parte más noble y fecunda de la interpretacion, lo
que consiste en comprender las leyes no defectuosas, y por
consiguiente desprovistas de oscurJdad en toda la vari edad de
s us relaciones, en toda la riqueza de s us dese ~vol vim ientos,
asunto de una importa ncia tan ca pital pal'a el estudio del Di-
~esto, Y si ponemos en relacion la doctrina que restrinje ar-
bitrariamente la interpretacion á las leyes oscuras con la op'-
nion que considera á las leyes muy oscuras como sustraid as
por Justiníano al dominio de la interpretacion (§ 48), obten-
dremos la singular consecuencia de que las leyes 11I) deben
ser ni muy oscuras ni muy 'claras, s ino ocupar un lu gat' in-
termedio entre la lu z y las tinieblas pa l'a que el intérprete
pueda ocuparse de ellas. ,
Conviene ahora examinar la definicion con respecto á la
diwsion que domina toda esta rriateria, á saber, la interpl'eta ·
cion gramatical y la interpreta cion lógica (a ). Generalmente
no se consideran estas dos clases de interpretacion co mo ne-
cesarias é insepa rables, a unque una ú otra pl'edominen segull
las circunstancias, conforme se ha ex'puesto en otro lu gar
(§ 33), sino como dos métodos opuestos qu e se exc lúye n m ú-
tu amente. La in terpl'etacion gra matical tiene por objeto .el
sentido de las palabras, la interpretacion lógica el fin ó el mo-
ti vo de la ley: la una es la regla , la otra la excepcion , En este
paralelo, establecido entre las dos clases de interpretacion, la
sola idea clara mente expresada, y generalmente admitida, es
Cj Lle la interpretacion lógica se a broga grandes libertades, y
que debe ser muy severamente vigilada; por lo demás, bajo
el nombre de interpretacion lógica se com prenden las mús
diversas ideas. De este m odo se ha lla mado inter'pretac ion
lógica á la rectifica cion de la frase por el pensamiento de la
' ley (§ 35 Y sig,), y tambien ha significado el co mplcmento d')
la ley por via de a,nalogia. Pero si las reglas de interpreta-
cion que acabo de reasumir son exactas y completas, es pre-
ciso evidentemente renunciar á una division que, al desarro-
llarse, oscurece la materia en vez de exclarecerla.

(n.. ) Eckhal'u , § i7, 23; Thihallt. Pandec ten, 8 ... ed .. § 45, 46. 50. ;,'!:
'fhih:lllt, logisclte Auslcgh ng' , § 3,7, 17,29
 - 216 -
Por último, y este es el punto m{ts importante, se ha co _
prendido bajo el nombre de intel'pretaciQn 16giea un proce~_
mi"nto que conduce {t una v erd a d'~ra 'mo dificacion de la ley,
Ya he mostrado de qué manera se podrla rectificar el pensa_
miento mis mo de la ley por medio d" su pensamiento verda-
dero; a quí se r ectifica el pensamiento mismo de la ley to,
ma ndo por tipo la idea que hubi era debido expresar , En su
consecuencia, se refi ere la ley {t un motivo; y si las deduc-
ciones lógicas de este principio, puestas en pa¡'aleJo con las
disposiciones de la ley, son mús extensas ó m ús restrinjidas,
s e restablece el equilibrio por una nueva especie de interpre-
tací on extensiva ó restrictiva; y en esta operacion no se tiene
en cuenta si el legislador ha cometido voluntaria mente una
inconsecuencia lógica ó si no se ha apercibido de una conse-
cuencia del p¡'i¡¡ ci pio; en lo que toca á este último caso, se s u-
pone que s i hubiera s ido obj eto de s u atencion, lo ha bria a dop-
tado infaliblemente. Ta l es, al menos, el conj unto de dicho pro-
cedimiento. Cier tamente que se le s uele modificar di ciendo
que, en nombre del motivo de la ley, se puede siempre exten-
der sus disposiciones, pero nullca rest¡'injirl as (a); mas esta
es una distinéi on que'dit1 cilmente se justificaría,
El ínté'rprete que pretende corregir el pensamiento de la
ley, su rea lidad misma y no Sll apariencia, se coloca por cima
del legisla dor y desconoce los lim ites de sus poderes: su ob¡'a
entoncp.s no es la interpretacion, s ino una verdadera forma-
cion del derecho (b), Bastaría semejante confusioü entre dos
cosas esencialmente distin tas para rechazar desde luego esta
ma nera de proceder y para pl'ohibirla al j 118Z como incom-
patible con la riaturaleza de s us fun ciones, si dos motivos,
referentes á la esencia mi sma de este método, no lo condena-

(a) Thihau t, Pandecten, § 51 , 52, Adm it e la extension segun los

princip ios y segun la intencion· del legi slador. Lo que Thibaut llal~a
la intencion dd legislador, es lo que yo designo con el nombre de espl-
ritu verdader o de la ley. t
(b) E.~ ta consiueracion cond uce á menudo á la doctrina ig ualm OIl ~
errónea que afirrp.a estarle prohihida al juez la in terp l'etncion, la edua
pertenece al legislador sblament0, por máa que puede delegar su e-
r echo. Véasc § 32, nota d.
 - 217 -
ren de antemano. En efecto, la incertidumbre que general-
.. mente tenemos sobre el móvil verdadero de la ley, los nu-
merosos errores á que esta incertidumbre nos ex pone, ha-
rian completamente arbitraria la intcrpretacion é inferirian
un mortal ataque al principio saludable de la fijeza de las le-
yes (a) Puede suceder que una multitud de ideas interme-
dias distink'ls del motivo de la ley, hayan determmado al le-
gisl~dor á extender ó á restl'injir el contenido de la misma
separándole si n inconsecuel1cia del método principal; y esta
.
consieleracion elebe ponernos en guardia contra las aparien-
cias de lógica rigurosa que dicho método presenta (b), En el
punto en que, á consecuencia de un estudio profundo, no se
diera materia pal'a estas dos objeciones capitales, podria re-
c urrirse con provecho á la extension ó restriccion sacada del
motivo de la lcy, pero no como interpretacion, si no como
<Iesenyolvimiento progresivo del derecho; desenvolvimiento
que es tambien aplicable aljus sing¡¿[are, s i bien respecto de
éste no puede el juez proceder por via de analogía (§ 4G),
Los autores modernos consideran, sin embargo, tal mé-
todo más ó menos restrinjido como una verdadera interpre-
tacion permitida á los magiskados, y el motivo de ello con-
siste en que la asimilan á otros casos semejantes en aparien-
cia y en la mayor latitud que conceden á la independencia
del intérprete. Para convencerse de esta aSimilacion, bastará
recordar lo expuesto sobre la interpretacion extensiva ó res-
trictiva pl'opiamente dicha, que co nsiste, no encorrilgir la ley,
sino en restablecer su pensamiento oscurecido por la letra
del texto.(§ 37), y podré citar, como segundo ejemplo, la in-
terpretacl<)n por vía de analogía (§ 46); pero en estos casos
de interpretacion verdadera falta ordinariamerite la regla, la
cual se suple mediante un de!:arrollo artificial que se le da á

(a) Tal es el verdadero sentido de las leyes 20, 21, de leg, (1, 3) :
.(?\~n OlDnI~lln . qure a m!ljoribu3 constituta sun t, ratio reddi potes t.-
E l Id eo ratlOnes cornm qure constitunntur, inquiri non op ort~t: aliorIuin
~ult.a ex his , qure carta sunt, subvertuntur.» Inq l~iri non Op01"tet no
s~ gllltlca fl~le ~e du~a pt:ohibir la investigacioll d('l motivo ue la loy.
arno que e~ta In ves lIgaclOD no debe conducir á modificarla.
(") Encuéntranse e"celentes doctrinas sobre' esto punto en Stahl.
Recht"philosophie, JI. p. 177.
 - 218 -
las fuentes, mie~tras que, por el contrario, en el caso del mé-
todo que combatImos, la regla eXIste y se pretende susrt .
la ar(ificialmente por otra ley. Citaré, por último, un ca~~~ •
que no he hablado toda vla: el caso de que un <tcto viole n I
letra de la ley, sino su espíritu (ín fraudem ' Ú~gis). ,o a
Es indudable que la ley, en su aplicacion, debe regir para
todos los actos que correspondan á la institucion que regula
ora estos actos aparezcan en relacion afirmativa, ora en re:
lacion negativa con la misma ley (a); sin embargo, general-
mente se cree que en este último caso, cuando la ley aparece
violada sUbrecticiamente, hay necesidad de una interpreta-
cion que la extienda á fin de que pueda comprenderlo . Así,
por ejemplo, cuando los intereses usurarios se ocultan bajo
la falsa y engailosa forma de un contrato ó de una pena, se
supone que el legiSlador no ha podido prever estos actos
fraudulentos , porque sino los hubiera prohibido por una dis-
posicion adicional, y por consiguiente, que solo una interpre-
tacion extensi ya puede reparar su falta de prevision. Pero no
es esta la realidad de las cosas, pues no se trata aquí de in-
terpretar la ley que aparece clara y suficiente; se trata de
apreciar un acto individual (b). En efecto, si aplicamos á este
acto los principios prohibitivos de la simulacion, trataremos
la venta ó la convencion penal aparente como un verdadero
contrato usurario, poniendo así, en virtud de nuestro juicio,
la letra del acto en relacion con su pensamiento real. En el
fondo este procedimiento es el mismo que el seguido en
ciertos casos para la interpretacion de las leyes (§ 37); mas

(a) Ley 29, déleg. (1,3): «Contra legem faeit 'lui i,l faci! 'luodlex
proh ibet : in fl'auuem vero qui salvi verlJis legis, sententiam ~ju s cl.r-
cUllyen iL}) L ey 5, C. de lego (l, 14): «Non dubium est in lege m comnllt-
tere eum, qui v~rba legis amplexus contra legis nititur Yo luntatel~.
Nec pcenas insertas legibus evi tabit, quise contra juris sententiam sre\,a
prrerogativa verborulU fraudulentor excusa!." Ley 21, de leg. (1, 3),
ley 61, § 1, de condil. (XXXV, 1). . dju-
(b) Segun la ley 64, § 1, de condil. (XXXV, 1), «Legem enIlU... 'oma-
vandam interp)'etatione » se podria creer que los jurisconsultoS r ro
. ' ". . dderll.;pe
no ,:> con'3Ideraban este caso como un::t lIlterpretaclOll ver a t so Y
. t . . 1 !S9X cn
ell03 dan á la p~labra inte)'pretatw un sentldo mue 10 m,l
lo 3pli ¡~an á todo proccrlimiento científico.
 - 219 -
empleado para la apreciacion de los actos, ofrece mayor gra-
do de certidumbre, pues en lugar de ir áreconocer en un tex-
to legal la impropiedad de los términos, aquí nos propone-
mos descubrir una intencion fraudulenta, y las circunstan-
cias ordin~riamente se prestan más para éste que para aquel
descubrimiento.
Independientemente de estos errores, existe, además otra
causa que ha venido á favorecer este método ilegitimo de in-
interpretacion, Y es á saber, el ejemplo de los jurisconsultos
romanos, que, la empleaban sin escrúpulo alguno. Pero este
no es un motivo de justificacion, porque la posicion especial
de los jurisconsultos romanos les daba una influencia directa
en la formacion del derecho, influencia que en los tiempos
modernos no ejerce en rrianera alguna ningun jurisconsulto,
ya sea autor ó magistrado (a).

§LI.-Principios de las legislaciones modernas sobre la in-

terpretacion.
•
Los Códigos modernos contienen acerca de la interpretacion
menos disposiciones que sobre las fuentes del derecho (§ 31).
El Código francés no habla de ella, pero la obligacion ab-
soluta impuesta al juez de juzgar, á pesar del silencio ó de
la oscuridad de la ley y la misio n especial del tribunal de
casacion, muestran suficientemente el ~spírítu de su derecho
sobre esta materia. Cada juez tiene una li bertad com-
pleta de ínterpretacion, y la fijeza y la unidad del derecho es-
tán garantidas contra interpretaciones arbitrarias por el tri-
bunal de casacion que, colocado por cima de todas las juris-
dicciones, ejerce una sábia y tutelar vigilancia.
La sentencia sometida á su censura ha adquirido entre la!5
partes la autoridad de la cosa juzgada. Se cumpliria entera-
mente.el fin de esta instituGion si el tribunal tuviese al casar
. '
una sentenCia, el derei;ho de juzgar por si mismo el negocio;
pero no sucede asi: casada la sentencia se remite el proceso á
otro tribunal, de modo que pueden darse en la misma causa
mucQas decisiones erróneas y provocar muchas sentencias

•
(a) Gr., ~ 10-37, nota <r.
 220 -
<k casacion. Estas formas complicadas y dispendiosas p
.
den cleque antlguamen e acasaclOn no perteneciaá uneuroce-
ti.
. ,a un cuel. po a d
. . I staO
judlClU, · · t t· erpo
I11I11IS ra IVO, el consejo del r
· · 1as VIO
que r eprll11la ·1 ·
amanes d e la l ey sin hacer porey ¡
mi~mo.i usticia; pero desde la revolucion no subsiste este m~_
tiYo; las funciones del tribunal de casacionson puramenteju_
diciales y ofl'ece las mismas garantías de índependencia que
el resto de la m agistratura. El inconveniente que acabo de
seftalar quiso remediarse des pues; mas las primeras tentati-
vas fueron insuficientes (a); no así la última ley dada sobre el
asunto que va más derechamente á su objeto, pues establece
que los magistrados encargados de un negocio por un s ?gun-
do decreto de casacion deben conformarse con la jurispru-
dencia dd Tribunal Supremo (b).
El Código prusian o ordena á los tribunales interpretar la
ley segun sus términos, su conjunto y sus motivos inmediatos
y ciertos (e). Una ley más importante y análoga á las orde-
nanzas de JLlstiniano prescribia á los jueces someter sus du-
das ÉL una comision legislativa y cumplir sus decisiones; pero
esta ley ha sidQ abolida, y hoy los jueces interpretan la ley
con absoluta ilidependencia; solamente se les encarga que
eleven sus dudas al ministro <le Justicia con el objeto de te-
nedas presentes para la legislacion (d). Cuando la leypresen-
ta una lag Ul~a, el ju·ez debe resolver segun los principios ge-
nerales del Código, ó segun las disposiciones q1de regulan los
casos del mi smo g'~nero; y debe tambien llamar la atencion so-
bre esta laguna á fin de que el legislador pueda llenar el va-
cío (e). La legislacion francesa en las provincias del Rhin, don-
de está en vigor, ha sido modificada por la prescripcion, que
establece que despues de la casacion de una sentencia juzga
•

(a) Ley del 16 de Setiembre de 1807.-Ley del 30 de Julio de 1828.

(b) Ley del 1.0 de Abril de 1837 (Bulletin des lois, IX sérle ,
t. 14, p. 223), arl · 2.°: «Si le deuxieme arre! ou jugement est cass~
pour les memes motifs qua le . premier, la c~ur roya le, ou le trlbU~~
auquel l'affaire est renvoyee, se conformera á la decision de la cqur
~assalion , sur .le point de droit jugué par eette cour.»- .
(e) Allg. Landrechl Einleitung, § 46_
(d) A_ L. R. EinL, § 47-48, el Anhang, § 2.
(e) A_ L. R. Einl., ~ 49-50_
 - 221 -
definitivamente e l tribunal de casacion, Para el resto de la
Prusia se acaba de introducir el procedimiento de casaClOn
bajo el nombre de demanda de nulidad , en virtud del cual el
Tribunal Supremo, encargado de esta funcion (Glleheime
Obertribunal), resuelve en definitiva despues de haber ann-
lado el juicio (a),
El Código austriaco indica tí. los jneces como medios de
interpretacion el exúmen de la .ley en su conjunto y la illl(é ll-
cion evidente del legislador, A falta de una ky, el juez debe
determinarse segun las leyes relativas á lnatl~ rias s01nejan-
tes y segun los prin dpios de las leyes anúlogas, y como (illi-
mo medio, segun los principios gcneral os del dereclw , La
prohibicion establecida pOI' .Justiniano ele la il1ter'pretacioll
privada ha cedido sn puesto CL la elisposicion mny racional dI]
que la in t0r¡)1'etacion auténtica contenida en una leyes la
única obligatoria para todos (b) ,
Por último, si se trata ele saber las ¡' "glas mito; apropiadas
á las necesHades de la época actual, creo qnc, ea ,~I dom!n i')
de la intel'))1'utacioll v81'daebra, deberia dej a rs" a l ju',z una
completa independencia, p¡'olü:)iélldolc todo lQ (lue Si) Ira COl l-
siderado equivocauamelllc CUl1l') inte1'¡wctncioll; y co mo ele
ordinario los limites e ntre la ,jl¡(e r'pr'i'~ racioll pu r," y la l'01'-
maciol1 del dCr'echo r\J,sl rl tan bastante incicl'tO.~, del],'¡'!," exis-
tir una autoridad s uperiol' cuya acc ion nó cstl1\' i,''''é embara-
zada por' esta dislincion ; dicha a ntor:icla:l, ,)sp.)cinl menlc insti-
tuida para velar' IYJ¡' ellwngr'c.so ele! ,kl")c llO (§ 31), habr-Ll de
intervenir' tambi<:1l siem pl") 'fn.J :; .1 suscitasen ,llu las's,)I)['tJ l:t
interprctacion :1<) una I"y, 1'11 ,I,·j'eUo (l!; esta mrlol'i,lad, y
aun donde exi st.i:~ i~a! pod ¡>la, si n pcli geo, cOilfL \rS8 !:t ¡nt:~ ['­
pretacion tl'l1.scell clcnta l;" un cn'}['[1o j u' licia[ O¡'WU1il.atl,) do
una nlancra sCln ·-~.ian h a l h'ibu;-w.l de cfls.l. ci ~ tl d l l F l'illleia .
~ ~l tribUl!nl e.i et',.~el>iCl.. sobre In. adrninist¡',ilcio:-r de justkia In.
mflllenCl;). sa.ll\fln,bl.~ que ejer-cicf'on en la an tig!lrt H,0/na el
pretoe y los juri,ccmsultos, y t'(n:ll'ia en su podol' esta into¡'-
pre taclOl1 extensiva y r~ste i ct i ya que he dLsti ng :¡ ido d0 la ín-
terpretacio)ll v.Jl'claucra y qu e excede de los po,101'c.s de <111
.iuez o¡'(lin ario,

(a) Ol'll'cnill1Za ue 14 de DIciembre de 1833 § 17 (G'l::;c tz-:; :un:nlun;.r,

t R3:1, p. 30G). '
(1)) O, tul'I'Oieh, Gesctzbuch. Einl. § 0-8,
 •
~IBRO j3EGUNDO,

RELACIONES DE DERECHO.

CAPíTULO PRIMERO.
D EF I :-l I C I O~ DE L AS RE LA C IO~E S DE DER EC HO Y DE SUS
.DIFERENTES ESPECIES.

§ LII .-Delin i cion de las ·.r elaciones de derecho.

He hablado precedentemente (§ 4, 9) de la naturaleza ge-

neral de las relaciones de derecho y de qué manera se refie-
ren á la gran ¡livision de este en público y privado; voy
ahora á ocuparme (le desenvolver los caractéres esenciales
de dichas relaciones en cuanto pertenecen al derecho privado;
y como este derecho es el objeto especial de mi obra , la fra-
se relaciones de derecho s ignifica en ella, sin distincion
algun a, las peculiares al derecho privado.
El m undo exterior, esto es, el medio en que el homb~e
vive; nos solicita b9.jo muc:hos aspectos, segun los pu ntoS =
cOlltacto que con él tenemos; pero los más importanteI
son las relaciones que nos ligan con los sérCS de, a
misma naturaleza y del mis mo destino. Para que los seres
 - 223-
libres, puestos.de esta manera en relacion, puedan ayllflarsc
mútuamente y no estorbarse nunca el desarrollo de su actI-
vidad es necesario que una línea invisible, de s eparacion de-
termi;le los limites dentro de los cuales el desenvolvimiento
paralelo de los individuos encu~ntre seg~ridad é indep~n­
dencia: ahora bien, la regla que fija estos limItes y garantlza
esta liberlad se llama derecho; y aqui se revela el carácter
que relaciona y distingue al derecho de la moral. Sirve el de-
recho á la moral, no cumplien~lo directamente sus precepto8,
sino asegurando al individuo el ejercicio de su libre arbitrio;
el derecho tiene su existencia propia, y aunque en ciertos
casos el ejercicio de un derecho particular presenta un carác-
ter de inmoralidad aparente, no implica esto contradiccion
alguna.
La realidad y la necesidad del derecho es una consecuen-
cia de la limitacion humana, la cual no es accidental ó his-
tórica, sino inseparable de su condicion en esta tierra,
Muchos ' autores parten de un punto de vista enteramente
inverso paea lJeg~.r á la idea del derecho, y establecen, como
su base fundamental, la idea de la injusticia. Segun ellos, la
injusticia es la violacion de la libertad por una libertad extra-
ña, un obstáculo que se opone al desenvolvimiento del hom-
bre, un mal que es necesario remediar y, en su opinion, este
mal tiene por remedio el derecho. Para algunos es conse-
cuencia de un acuerdo' de las voluntades individuales, que sa-
crifican una parte de su libertad con el fin de asegurar el res-
to. Otros lo creen consecuencia de una fuerza exterior, única
capaz de sujetar la voluntad del individuo, llevada natural-
mente al estado de guerra.
Todos estos autores establecen una negacion como base
de sus doctrinas, como si la enfermedad pudiera servir de
punto de partida para el estudio de las ley'es de la vida; para
ellos
. el Estado es una fuerza coercitiva, sin la cual se podda
,

vIvir cuando todas las voluntades estuviesen reguladas por

la justicia, mientras que, :l mi juicio, en este último caso
es cuando el Estado brillaria con' nuevo explendor, nobleza
y poder.
Bajo el punto de vista en que nos hemos colocado, cada
relacion de derecho nos aparece como relacion de pel'sona ,\
persona, determinada por una regla jUl'Ídica, la cual asigna
:'i cada individuo un dominio en donde su volulltad reina in-
 - 224 -
<lepcndicntemente de toda voluntad extraña, -En su
, tod
cucncw., a reiaClon
' d e (erec
l h o se compone <le dos elconsc-
,
tos: primero, ' d d l
una mat erla emen-
a a, a relacion mis ma;·segUndo
la idea de derecho que regula esta relaci~n: el primero pued;
ser consIderado como el elemento material de la relacion d
derecho, como un simple hecho; el segundo como el ele~
mento plástico, el que ennoblece el hecho y le impone la for-
ma del derecho,
Todas las relaciones de hOlflbre á hombre no entran sin
embargo, en el dominio del derecho, porque no toda~ ne~esi­
tan, ni tampoco S0n s usceptibles de ser determinadas por una
¡'egla de esta clase; y en este punto cabe distinguir tres ca-
sos, pues dicha relacioll humana puede estar enteramente do-
minada por las reglas del derecllO, ó. es tarlo 8010 en parte ó
enteramente fuera ele ella: la propiedad, el matrimonio y la
amistad pucden servir de ejemplo de estos tres diferentes
casos.

§ LIlI.-De las diferentes especies de relaciones de derecho,

Pueelc definirse; la relacion de derecho, diciendo que es el

dominio d0 la voluntad Iibl'e (§ 52) , Siguese ahol'a determina r
las cÍl'clln c;tancias r'n las cu.ales la voluntad obra libremente
.Y hasta (londe se extiende su imperio, lo cual conduce natu-
ralmen te:t UIl resúmcn·, sumario de las diferentes clases de
rel aci o n r~ el:) derecho, .
L[\ v0ltmtacl lm,'clc ob1':1r sobre la persona misma del in-
divicluo; .Y t[\mbi()l\ m overse fnepa d,) su peopia persona, es
deci r', sobl'O el rilul\do que le es exterior: tal es la más alta
g8neeali mcioll de los diferentes modos de a ccion de la vo-
luntad, En el mundo exteriol' Sé) COll1!1l'ende la nn tUl'aleza no
libre, y a'.\:)rnítS YOlllnt<1dc)s libres como la l111estl'a, esto es,
]lCl'.sOI la.S Q:((['[\llaS Ú nucslI':;¡ p8l'sonalidad; y mirada así ló-
gical11 81 1to la clI'clstioll, 110S encontramos con tees clases ele
objetos ' ;0:)1'0 los cLlilles jlLl'ltle obea¡' la voluntad llUm~lla Y
(IlIe pa¡'cc::ll constituir' lees géneros peincilJales de relaclOlles
<1<: dc!'echo, Ú sabel': la perso na propia, la natll,l'aleza no 1I~:
y las personas extl'auas, Voy á recorrer suceslvamente'!ndO
detalle, cada una ele las tres clases de objetos, com en.z sus-
por la pel'sona propia é individual, considerada colIlO
ceptiblc elo relaciones especia les ele derecho,
-
- 225 -
Sobre este punto exist:! una do ctr'ina que se ha extenrJid (,
considerablemente. El hombre, se dice, tiene sobre su perso-
na un derecho que nace necesariamente con él y se é!xtingue
con su vida; este derecho se llama o,.iginario, por oposicion r,
los derechos aC('lui,.idos, los cuales son de natural eza pasa-
jel'a y puede el hombre ejercerlos accidentalmente sobre s us
semejantes en el curso de su vida. Varios autores han lle-
vado tim lejos csta doctrina, que consideran la direccion de la
in teligencia como un derecho de prop iedad, del cual hacen de_
rivar lo que se llama. la libertad de pensamiento; pero no se
com prende como pud iera impedirse al hombre pensar 6 se
pueda cohibir su pensamiento, violand~ así, de una ó de otra
manera; esta especie de propiedad; y SI, para hacer inteligi-
ble esta doctrina se dice que el hombre tiene propiedad so-
bre su sér visible, sobre su cuerpo y sobre sus miembros,
podria admiti rse un a violacion que reprimiese esta teoría, la
cual es tan inútil como censurable, porque, entre otras con-
secuencias, conduce á legitimar el suicidio.
Hay, sin embargo, un elemento verdadero contenido en el
falso principio de un derecho originario en el hombre.sobre su
propia persona. Desde luego no puede desconocerse que el
hombre dis pone lícitamente de si mis mo y de sus facultades;
y hay más, todo derecho verdadero tiene por base é implica
necesariamente este poder: así, por ejemplo, la propiedad y
las obligaciones no tienen otro s~ntido y .valor que el de una
extension artificial de nuestra fuerza personal; son nuevos
órganos que el arte añade á nuestra primitiva naturaleza;
pero esta posesion de nosotI'os mis mos no tiene en modo al-
guno necesidad de ser r econocida y definida por el derecho
positivo, y confundi r este poder natural con sus extensiones
artificiales poniéndolas al mis mo nivel y tratándolo de igual
manera, es un error que no tiene justifi"cacion alguna. Ade-
m~s, aunque muchas instituciones del derecho positivo exa-
m inadas en su prin cipio estén, en efecto, destinadas á prote-
jer este poder natural del hombre sobre su propia persona
contra las agresiones de sus semejantes, como, por ejemplo,
un n. gran parte del derecho criminal y las numerosas dispo-
"idones del derecho civil dictadas para prevenir la difama-
cion, el fraude y la violencia, y especialmente las a cciolws po-
Besorias; au nque cada uno de estos .derechos tiene p OI' obje-
to ftnalla inviolabilidad de la persona, no se les debe cOllsi-
TOMO 1. 15
 - 226 -
dnrar como simples consecuencias de esta inviolabilidad "
como ills tl' lICIOneS
t' en t eramen t e pOSI·t·Ivas, cuyo especial,8100
con-
t"nido difiere de la sanclOn . de la personalidad', represen'" ~~

selas de otra manera sena oscurecer su verdadero caré.cter

La enllffi 2raCIOn completa de todas las instituciones que ti e:
nen este orígen comun seria poco provec hosaé instructiva'
basta r econocer el principio general de su analogía (a) . '
Una vez descartados los pretendidos derechos origina-
rios queda restrinjida nuestra indagacion solamente á los dere-
chos verdaderos, es decir, los derechos adquiridos; yen este
punto encontl'amos doS obj¡;tos de aplicacion posible para la
voluntad humana, que son, la naturaleza no libre y las perso-
nas extr·aiI as.
No podemos dominar la naturaleza no libre en su totali-
dad , sino únicamen te en uná porcion determinada, s eparada
de s u conjunto; esta parte, así eliminada, se llama cosa, yaquí
co mienza la primcl'a clase de derechos, el de recho d una cosa
quc, bajo s u form a más pura y más completa, se llama pro-
pi edad.
Las relaciones de derecho que tienen por objeto las perso-

(a) Don3\0, 11, 8, § 2-3, admite dos especies de nostrum: in lJerso,w

cltju,sque el in reblts e,x:ternis. A la primera r efiere: v.ita , incolumitas
cni]Jol' is, liúertas e:ci~tim((,tio . L a incolumitas áni1ni no la coloca bajo
la pl'oteecion del del'echo p orqu e no tiene neees idad de e\10.-Puchta,
Sys tem des gem . Civilpecht. München. 1832, es tablece como primera
clase de der echos los rela ti vos á la p ersona en s í misma, es to es, la
personalidad y la poses io n. Entienúe pot' p ersonalidad la C3.paci-
dad de derecho y la consideracion, 'pero la capacidad de derecho es
una co ndicion s i lmpl'e indispensable qu e se aplica a la propiedad y á
las oh ligaciones de iglJr¡'ll man2ra que á 103 derechos de la primora
clase, yen cuanto á la posesion, es un elemento general del derecho
que no debe se.r incluido en ningu na clase p articular. Trátase de en-
contrar en la e\asifteacion de P uehta el derecho del hombre sobre SUS
propios miemhros; pero es te derecho ha sido pasado en silencio, así
. . render la
como muchos otros q ue seria preCISO enumera.f, para com~ . VI.
reIacio n intima que existe entre el lib. 3 y el ltb. 5, cap. 2::>, n~~. ra
1M lo d icho, r es ulta cuin arbitraria es la composicion de la prl~;n_
clas e dcreehos , qu e no parece inve ntada s ino para hacor ,un lUgafdere_
"'miente a la posesion.-Hegel, Natnrecht, § 70, no admIte esteecucn_
' p 01' cons
e 1JI) de la persona sobro sí misma, y prueba clue ten d rla
cía inevitable la lugi tlmaclon del s uicid.io.
 - 227-
"nas extraiías no son tan simples, porque estas persona>; nos
"a parecen bajo dos aspectos enteramente diversos. Así una
persona extraita puede estar, de igual modo q?e una cosa,
s uj eta al dominio de nuestra voluntad y somehda á nuestro
poder; si este dominio es absoluto, la persona extra[¡a pier-
de su carácter de libertad y de personalidad, de ma nera que
real mente no ejercemos dominio sobre una persona, sino so-
bre una cosa. Nuestro derecho es la propiedaQ sobre un hom-
bl'e, y tal era en realidad la esclavitud entre los romanos; pero
si queremos representarnos una relacion de derecho que est~­
blezea nuestro domilllo sobre una persona S1l1 dilStrUlr su lI-
bertad, un derecho que se parezca á la propiedad, y que, sin
-embargo, se distinga de ella, es preciso que este dominio no
"abrace la totalidad de la persona, sino solamente uno de sus
actos, en cuyo caso dicho acto, sust rai~o al libre a rbitrio de
.esta persona se somete al impet'io de nuestra voluntad; ahora
.bien, las relaciones de derecho en virtud de las cuales ejerce-
mos dominio sobre un acto determinado de otra persona se
.llama n obligacion.
La obligacion y la propiedad tienen ambas una naturaleza
idéntica en cuanto extienden el imperio de nuestra voluntad
sobre un a parte del mundo exterior, pero se asimilan además
bajo otros puntos de vista, pues primeramente, el objeto de
.la obligacion'puede consistir en u na suma de dinero, es decir,
en trasferir la propiedad de esta suma, y en segun do lugar,
-la mayor parte de las obligaciones, y las m ás importa ntes,
ti enen por fin una adquisicion definitiva ó un goce temporal
de la propiedad; de manera que una y otra especie de dere-
>eho, la propiedad y la obligacion, extienden, respecto del ad-
·quirente ó del estipulan te, el poder del hombre sobre el m un-
do exterior más allá de los limites naturales de su ser. El con-
junto de relaciones que obra n de tal mánera sobre el poder de
un individuo se denom ina sus bienes, y la reunion de insti-
tuctOnes que regulan estas relaciones se llama der echo d i'
bienes (a).

(a) La palahra alemana qne des igna los bienes (Vermo:!cn) es mny
}1l'ceis:l, poY'(Iua responde á la esenc ia mis ma ue In idea. o~ to CS , la t'x-
l(H.ls;on dol. potlel' C{lle atl'luirimos por c ~ tos dOl'ochos. (\ lo qUfl e,::: t i1
JIIISlI"JO, lo flue osto~ derechos nos pel'nlitoll hacor. La )lalnlH'íl la !.i n:t
 - 228-
He consid"rado hasta aqui las pel'sonas aisladamente d -
modo que en sus relacIOnes cada una con"Utuye, por su pro~
Pia pel'sonalidad,
. un sél' enteramente distinto del otro , a un-
que de la mis ma naturaleza; mas en la segunda clase de re-
ladones de derecho nos aparece el hombre bajo un aspecto
muy diferente, pues no figura como un ser aislado, sino
como miembro del todo orgánico que compone la humani-
dad, con la cual se relaciona por medio de individuos deter-
minados; y precisamente su posicion respecto de estos indi-
viduos constituyen la base de otra especie párticular y ente-
ramente nueva de relaciones de derecho_ Y á diferencia de lo
que con las obligaciones pasa, estas relaciones nos muestran
al hombr'e, no como existente por si mismo, sino como un
sér defectuoso que tiene necesidad de completarse en el seno
de s u organismo general.
Dichas limitaciones y el complemento que ellas exijen se
nos revelan bajo dos fases principales: por un lado, la dife-
rencia de los sexos hace que el individuo represente la hu-
manidad de una manera imperfecta, y de aqui la necesidad
de completarla por medio del matrimonio (al; por otro lado,
la existencia del individuo está limitada por el tiempo, lo
cual ex ije, y engendra en efecto, una multitud de relaciones
supletorias, y de este modo la vida temporal del hombre se
completa por la reproduccion que no solamente perpetúa la
especie, sino tambien, y hasta cierto punto, el individuo; y
asi, puesto que la organizacion particular del hombre no le
permite en el principio de su vida la direccion de su fuerza,
facultad que no adquiere sino gradualmente, viene tambien
la educacio\l á reparar este defecto, La institucion en que el-
derecho romano hace constar esta doble limitacion y regula -
su complemento, es el poder paterno, al cual se refiere el pa---

, d d la len--
Dona, que ha pasado á muchas lenguas modernas derl va as ? á sa-
gua dicha, es ménos precisa porque expresa una Idea accesorIa, tI ¡oS
ber: el bienestar material que resulta de este poder y los bene e
que nos garantiza. t pen- ·
(a) Fichte, Sittenlehre, pág, 449, expresa enérgicamente eSI~UO da,
samiento: «EL malrimonio es una Ley imperiosa para todO.I:~I:
eada 301<0 .. , El hombre no casado solo es hombre en la OlIt '
 - 229 -
reo teseo, en virtud de nnalogíás ya natlll'ales, ya jurídicas (().
Ahorn bien, el conjllll to de estas relaciones s upletorias, r,1
m atrimonio, el podel' paterno y el parentesco se Ilamafami-
lia, y las instituciones que la regulan d erecho de familia.
Como las relaciones "de fa milia, de igual m odo que las
obligaciones, existen entre individuos determinados, se incli-
nan muchos á identificarlas, colocando á la familia entre las
obligaciones, ó al menos á consid erarlas como análogas, con
el fin de oponerlas á la propiedad que, respecto á los indi-
yídllOS, no tiene este carácter de particularidad. Y hay mll-
chos que adoptan este punto de vista sin abrazarlo entera-
mente, ó al menos sin darse cuenta de ello. Debe, sin em-
bargo, ser rechazado é importa probar su falsedad si h emos
de tener una idea exacta de la familia, y á este propósito voy
á seiíalar varias diferencias que separen profundamente á
a mbas instituciones, limitándome á las que pueden ser com-
prendidas desde luego y reservándome para el lugar oportl1-

(a) Como desenyolvimiento jurídico citaré la aguacion que no es

más que el r csiclunJII., la consecuencia del poder paterno; como analo-
gía natural citaré la cognacion) por la cual el jus gentiUln r econocla
una comunidad entre los individuos ligados p OI' la misma sangre.
"Deho hacer obse·rvar qne esta denominacion no es tá tomada del do-
recho romano . L 'l p1labra familia tenia entre los romanos varias
significaciones, Tom:tda en su acepcion técnica, y la más importante,
d esigna el conjunto (le los individuos reunidos por la agnaciol1, y por
consiguie.n te una sola pat'te de las relaciones que compr-endo bajo la
palabra familia. Pero si es ta éxpresion no est;-i" conforme con la fra~
3eologia del derecho l'omano, responde sin embargo perfectamente ~l
las ideas y él los principios de los j urisconsultos romanos sobre la ma-
toria, principalmente cuando se trata de lo que eHos llaman jus natn-
ral~. Ulpiano se cxpl'csa de es te, modo en la L , 1, ~ 3, de J. et J: «Jl1S
naturn\.c es t ql10d natUl'a omnia ' animalia docui t... llinc desccnd it ma-
t is a~(ltle fmmina conjunctio,· cl'lHm nos ma trimoniun appcllnmns : llinc
lílJ(~r'() I'llm procl'catio, hinc crl ncati o,» (Véas.J el ap t5 rd icc nüm.1.) E$
y('rdad ([ue los nntignos j lll'is i.~onS\lltos, como Gayo, 1)01' ejemplo, Cllan-
d CI tr: l l":lfl de c .;¡ las rliv(wsas i nsLitucio ncs, las co n:3id c l'a n ba}) ,'1 llllll-
t (¡ d f: v i8 ta hi ~ t6 r jef}; pcwo esto no e ontl'ar l it~c en modo alguno nI pr iu-

(:iJlj(¡ de Sil nl'rnn ní:1 nalul,;tl. l'n(~()Ilr)(~jr lo aqu! ]lOI' Ulp if\ll¡), ~ li rl':1 ~0¡}­
I()l-fla ¡ "S L:'I ('O!Ü(I)'llle eOll nI ]cng'll:tj h d o lo.') ti (~lllp(J ::; lll(hll'l'll ll~, r l':'i (ll!

d f(¡JuJo la fll1 0 I.~O)T(\,> pI)Jlr.le al. ü~ taJo a dll ltl tlnl dl' l· l~( ·h().
 - 230 -
no (§ 54) dar á conocer detenidamente el carácter exclu .
especial de la laml r '1'la. . . SIVO y'
.
Las obligaciones tienen por objeto un acto individual y 1 •
.
rclacJOnes d ' '1'la a b razan Ia ~ersona entera del indivi_
e .Iaml ' as
duo, como miembro de la humamdad; la materia de la obli-
gacion es, por su naturaleza, arbitraria, pues que puede dar
lugar á ella cualquier acto humano, mientras que la materia
de las relaciones familiares se funda en la naturaleza orgé.-
nica del hombre y lleva el sello de la necesidad; la obliga-
cion es ordinariamente temporal, y las relaciones de familia
persisten siempre, y vistas en su .conjunto, forman una co-
munidad bajo el mismo nombre del principio que las reune,.
la familia. Contienen éstas el gérmen del Estado, el cual tie-
ne por elementos constitutivos la familia y no los individuos.
Por otra parte, la obligacion guarda una mayor analogía con
la propiedad, porque los bienes contenidos en estas dos cla-
ses del relaciones extienden el poder del individuo más allá
de los limites naturales de su persona, mientras que las rela-·
ciones de familia están destinadas á completar el individuo ..
Por último, el derecho de familia toca más de cerca que el
del echo de bienes á los derechos llamados originales, y co-
mo estos últimos se hallan excluidos del dominio del derecho ·
positi VO, hemos de reconocer que la familia solo en parte
corresponde á este derecho, así como, por el contrario, los
bienes entran exclusivamente bajo su dominio.
Si dirijimos ahora nuestras miradas hácia el punto de par-
tida de esta indagacion, encontramos tres objetos suscepti-
bles de ser materia de nuestra voluntad, á cuyos tres objetos
corresponden tres esferas concéntricas en donde la voluntad
puede ejercitar su acciono
1.° El yo al cual pertenece el derecho original que existe
fuera del dominio del derecho positivo.
2." El !Jo hecho más extenso por la familia. Aqui el i~pe­
rio de nuestra voluntad solo entra en parte bajo el dornullO'
del derecho en donde forma el derecho de la familia. .
, . l~-
3." El mundo exterior. Aquí la voluntad está exc 1
a e
mente regulada por el derecho positivo en 'donde form sa s .
derecho de bienes, que se subdivide en derecho de las co
y derecho de lus obligaciones. es prill-
Dehemos, por consiguiente, reconocer tres cIas .
'1' . segulI-
ci [Jales de derecho: primero, derecho de faml la,
 - 231 -
do, derecho de las cosas; terccl'O, derecho de obligaciones.
Pero si la abstraecion separa rigurosamente estas tr-es
clases de derechos, en la realidad viva se tocan en diferente!"
puntos, y estos contactos perpétuos engendran necesariamen-
te una multitud de modificaciones y de acciones recíprocas,
por lo cual, antes de comenzar el estudio de las instituciones
particulares que componen dichas tres grandes clases, debe-
mos tratar de estas modificaciones y dirijir una ojeada gene-
ral sobre el desenvolvimiento dado á estas diversas institu-
ciones por el derecho positivo.
§ LIV.-Derecho de familia.
La familia que paso á examinar en sus detalles ha sido
definida más arriba (§ 53); sus partes constitutivas son el ma-
trimonio, el poder paterno y el parentesco. La materia de
cada una de estas relaciones es un lazo natural que, como
tal, está por cima de la humanidad misma (jus naturale). Por
esta razon tienen un carácter de necpsidad independiente del
derecho positivo, cualquiera que sea la forma bajo la cual
nos aparezcan y cualquiera que sea la variedad de formas
que revistan entre los diferentes pueblos (a). Esta relacion
natural es á la vez, y necesariamente para el hombre, una
relacion moral, y cuando viene, por último, á unírsele lafor-·

(a) La monogamia, por ejemplo, es de derecho positivo, mientras

que el matrimonio, cualquiera que sea su forma, nos aparece como una
necesidad de nuestra naturaleza. Es preciso tener en cuenta que la
adopcion de la monogamia ó de la poligamia no está determinada por
c~rc~ms ta~cias accidentales; así, la poligamia"responde á un desenvol-
VImIento lluperfclcto de la mor_a l.-La necesidad del matrimonio en ge-
neral, no de la monogamia, ha sido combatida algunas veces. (Véa se,
por ejemplo, Rugo Naturrecht, §2iO, 214), Y de hecho la abstraeeion
puaue descomponer é imaginar otro estado que lo reemplace; por ejem-
plo, la promiscuidad de lo s sexos ó una propagacion de la especie re-
gulada por el Estado; pero el buen sentido de todos los pueblos, en to-
das las épocas y en todos los grados de civilizacioll confirmaria el prin-
c'ipio del matrimonio, si ya el cristianismo no le hubiese Jallo su san-
cion más alta. El poder paterno que resulta de la adopcion es tod,lYia
un ejemplo del de~ envolvimiento artHlcial de las instituciones familia-
re:-; por el de rocha pos itivo. La prohibicion del mn.tritlHmin clltl'e l¡\¡..:
[I('(¡xiwos pa['jantes est:.i. fundada on un sentimient.o moral L',(HHU n ;i. t \l-
clüfi Jos tiempos; poro los Limitos do esla prohillicion SUIl llL'l Üi.\l'\'i'h\\
 ma jurídica, reune la familia tres elemerItos inseparables á
sabe!': el el emento natural, el moral y el legal (a). De aq 1'.
s ulta que las. rel '
aClOnes d e f ami'1'la sol ' un aspectou re-
o baJo
teJleC8n a l del'echo positivo (§ 53); Y aun puede decirse qU~~~
61 se compre nde la menor parte, pues la más importante pe _
tencee á un dominio muy distinto del jurídico. r
Al asignar á la familia, independientemente del elemento
moral y legal , un elemento natural, no quiero decir que este
último se encuentre al mismo nivel que los otros y pueda
reinar solo y por sí mismo. El animal tiene necesidades que
respondel] al fin general de la naturaleza, y estas necesidades
y este fin existen para el ho 'nbre como para los irracionale., ;
pero res pecto al hombre, la ley moral superior que debe p',-
netrar y dirijir s u vida, dominan tambien estas necesidadrs,
no para anular el elemento natural, sino para ennoblecerlo y
eleva rlo á la altura de los otros elemenk)s constitutivos del
hombre. Yerra Kant evidentemente cuando considera el ele·
m ento natul'al, el amor físico, como el único objeto de una re-
lacion de derecho en el matrimonio, lo cual es desconocer y
rebaja¡' la dignida d de esta union (b).
Podria creerse que el contenido especial de las relaciones
de derecho pertenecientes á la fam ilia es un derecho seme-
jante al que se ejerce sobre cualquier persona sometida á
l1Ll'..'slr-a voluntad, salvo que esta sumision, como limitada y
no total, arecta solamen 'e las relaciones de famiÜa (e); y esta
opinlon parece confirmada por los principios deL derecho ro-
mano sobre esta materia que, en su mayor parte, tienen por
base la autoridad absoluta del padre. Pero ni áun colocándose

pos iti YO. Por último, añado, que la forma bajo la cual se expresan es-
tas relacionl's por el derecho pos itivo de caela pueblo, tiene. siempre el
caracter de un derecho absoluto (§ 16), porque se refiere á las idoas
morales de la nacion.
(a) Este triple carácter de las relaciones de familia, relativamente
al rllateimonio, está. perfectamente expresado por Hegel, Naturrecht,
§ 161: «El matrimonio es el amor moral sancionado por la ley.» Debe
, . '-dente"
aünJirse el amor de los sexos, lo cual, por lo dem,is, estaba 6"1 .
llwnte en e l pensamiento uel.autor.
(1,) Vease m ilS adelante, § 141, !l. d. tolll. Jll,
(c) As í os como la representa Puebla, Rhein, Museulll, -
pago 31)1 Y ~02.
 •

- 233 -
en "St0 punto de vista puramente romano es admisibl r) <()mr:-
Jante opinion, porque si bien es verdad que entre los romaw)s
el padre de familia tenia sobre sus hijos un porl er absolut0,
poder que en los tiempos antiguos apenas se di stingue de la
pmpiedad, tambien hay que advertir que este pod (~I> no es el
eontenido prop iamente dicho de la relaclOn de derechú, , 1110
el carácter natural del poder paterno que el padr'e ejerce de
i""ual manel'a que el dominio sobre su esclavo, su casa ó su
c~ballo. No existe ley que ordene al hij o la obediencia, ni que
dé accion al padre contra la insubordinacion del hijo, como
no existe contra la insubordinacion de un esclavo; solo hay
accion contra las personas extrañas que usurpan el poder pa-
temo. Una lij era consideracio n por vía de ejemplo sobre el
matrimonio libre hará más evidente la doctrina que tratamos
de asentar. En efecto, respecto de esta clase de matrim onio n;}
se trata de -autoridad abso luta ni de s umisi on, y sin embargo,
el derecho romano no declara los derechos particulares en tre
los esposos, ni concede nin guna aecion para reprimir la vio-
lacion de estos derechos; luego no es la su misio n parcial de
una persona á la voluntad de otra ra que constituye el carác-
ter legal de las relaciones de familia, ni forma el contenido es-
pecial de esta clase de relaciones de derech o. Por tanto, para
distinguir claramente las relaciones de familia de las obliga-
ciones es preciso abandonar esta especiosa doctrina; en virtud
de la-cual sus partida rios imponen inevitablemente á la fami-
lia la naturaleza de las obligaciones, cualesqui era que sean
las precauciones retóricas empleadas para defenderse de ta n
justo cargo.
¿Qué nos resta, pues, en la familia como contenido verda-
dero de las relaciones de de rec ho~ Hemos di cho que la fami-
Ira form aba el complemento de una individualidad defectuo-
sa en sí misma (§ 53); por cons iguiente, su naturalez'l l)J'opia
es la posicion que sus diversas- relaciones dan al indh'íduo,
el cual no se presenta desde entonces si " plcmen to como
hombr-e, sino como esposo, como padre, como hij o, etc_, con
un m0do de existencia r'igurosamente determinado, indl'pen-
di f)" to d,-, la voluntad in -.lividual y ligado al gran conjunto do
la naturaleza (a). '

" ,(aJ, Así la s f'e~ai ~i()ncs de famiUa pel'tt'llC'~~en ('~pt~ ~'i:lIHJ(' n tt~ al )u,,.
l}ttl)üc un~, ns del!)J', ;11 d(-'I'.o r: J¡o Hb,., olnlo (§ lIi) Vt 'a .":;\l 11lIl:l " , - l lli , I:¡ui
 - 234-
No niego que la fidelidad y la asistencia reCí proca de los
""posos, la obedienCia yel respeto de los hij os perten. .
. d l t . . .d 1
:'t la esencia e ma rlmonlo 111 e poder paterno sino
zeall
. 'que
est.os elementos, á pesar de su Importancia, descansan bajo
la tutela de la moral y no bajo la proteccion del derecho; POI'
cuya razon las costumbres son las que m odifican y consa_
tira n la nobleza que debe acompañar al ejerciCiO del poder
pater no que solo en un último caso, y como por accidente
fortuito, se considera susceptible de la intervencion de la ley.
Así es que nos da ria una idea imperfectísi ma de las relacio-
nes de fam ilia el derecho de una nacion, estudiado aislada-
m ente y s in considerar las costumbres que lo completan.
Por desconocer este último elemento muchos autores moder-
nos han condenado el derecho de la familia romana como
una desnaturalizada tiranía (a), olvidando que en ningun pue-
blode la a ntigüedad ha sido la madre de familia rriás respeta-

por qué cada r elacion de familia se llama un status del hombre, es de-
cir, su lugar, su manera de ser respecto de ciertas personas determi-
nadas. Véase § 59 Y apendice mim VI.
(a) Por ej emplo, Hegel, Naturrecht, § 175: «La esclavit ud de los
hijos entre los romanos es una de las manchas de su legislacion, y
esta violacion de la moralidad en las r elaciones más ¡ntimas y más
tiernas de la vida es de una alta importancia para comprender el ca-
r ácter hi stórico de este pueblo y s u inclinacion Mcia el formalismo
jurídico.» El error de Hegel" es tanto más de extrafiar cuanto que en
el ~ 161 él mismo reconocia en el matrimonio la combinacion necesaria
<lel elemento moral y del elemento jurídico, de donde resulta que el
derecho establecido en un pueblo r especto al matrimonio solo nos da
una imágen incompleta del matrimonio mismo; iY por qué no hemos
de decir otro tanto del poder paternal- Ada m H. Mü Uer , Elemente der·
Staatskunst, (Elemento del arte político) tomo Il, p. 59,65. va más
lejos aú n, pues habla de «un poder paterno y marital, lales como los
han esta blecido nues tras leyes, im itando al derecho romano» y con,sl'-
. d faIDI la
dera la r cci procidad como des ter rada de las relaclOnes e
¡ ·· U l' pu-
tanto en las leyes l'oman~ s' como en las nues tras . Segun ~' u e 'far- -
ti iera creerse que los matrimonios se hacen hoy todavía por c~: 1'e-
reacian, cuando, por el contrario, desde los primeros tiem poS d~oridad
pLilJli ca eran los matrimonios liLres, sin sombra alguna de al~ t ido el
m
1os ma. s OI'ulllarlOS,
.•. . . d o es t
SIen' os Ios·UnlCOS
· que no s ha(. tras
! ··11",· 'j'U¡;
.. . . do a ~ u .., ,
dCJ'Cc! L() tornano. 'fam)J1en pmller.1 cree1'so, S Ig'll1clll
 - 235 -
da que en RDma (al, y que respecto'á los hij os, la prctcndi da
servil y degradant~ obediencia hubiera sido i~compa!tble. con
la constitucion pohltca que permltla a los hIJos de famllla el
"'oce de los derechos políticos y el ejercicio de las más altas
~agistraturas, sin que por esto se entendiera menoscabado·
~n lo más mínimo el poder paterno.
La apreciacion del elemento jurídico contenido en las di-
versas instituciones del derecho de familia sirve para deter-
minar mas claramente el caracter general de este derecho.
Para cada una de .dichas instituciones el elemento jurídico
consiste en el reconocimiento y regulacion de sus condicio-
nes de existencia, descomponiéndose de la siguiente m anera:
1.', condiciones en las clJales pueden nacer las relaciones de
derecho; 2.', cómo se form an; 3.', cómo se disuelven; todo lo
cual se aplica al matrimonio, al poder paterno y al parentes-
co, y agota el contenido jurídico de estas relaciones de der e-
cho consideradas en sí mis mas. Determina, además, el ele-
mento jurídico las influencias que cada institucion ejerce so-
bre las demits; influencias que voy á enumerar respecto de
las tres grandes relaciones de derecho relativas á la familia.
Las que el matrimonio ejerce sobre otras relaciones de
derecho son:
l.' Orígen del poder patern o sobre los hijos nacidos de
matrimonio. Esto constituye una relacion de familia entera-
mente nueva que no modifica en manera alguna las relacio-
nes de los esposos entre sí.

el derecho romano solo representa triste papel cuando no está sosteni-

do, completado y corregido por la afeccion y la confianza (p . 59); como
si nunca hubiera p'foducido l ey algu na estos sentimi~ntos ó los hubiere
hecho inritiles. Lo que el autor condena como un vicio del derecho ro-
-r.n ano es uno de los caractéres generales que ha querido Dios imponer
a la naturaleza humana.
(a) Se puede citar aqul la bella descripcion de la vida familiar de
los tiempos antiguos que nos da Columela, de. re rusto lib. i 2.
prref. ~ 7, 8: «Eratenim summa reverentia c-unl concordia et dili-
fjcntia, mixta ... Nihil compiciebatur in domo indivicluum, n ihil quod
aul marittts a Ztt fmmina propium esse juris sui diceret, s('d in com-
m·w'te con.ffpicieúatw· ab utroque.» y s in embaT'g"o, en el tiornpo en que
Colurncla hacia la pinlura de la farnil"ia , 10 ordill:u'io el'a quo la lnuj rr
(~~luvj(~se somet ida a la manu,':j (in mantan conventio), cuya forma t'll
ad(~lallte ftl(; TIlll y r,n'a,
 - 236-
.
2'
. Proteccion de su dignidad moral por medio del derec I10
penal. ,
3." Modificaciones numerosas del derecho tales com I
, t t·
dot, donatw p r op er 1l.Up <as, etc. La mayor parte de est
o a
instituciones y las má.s importantes no 'son má.s que con:e~
cuencias inmediatas y n ec~sarias del matrimonio mismo, que
resultan de actos voluntarIOS, los cuales no implican el ma-
trim onio co mo condicion indis pensable.
El poder paterno ejerce s u infltiencia sobre los bienes en
cuanto el hijo de familia no puede a dquirir por sí mi smo, ni
por consiguiente, tener propiedad; solo puede adquirir para
su padre. y la propiedad de éste resulta necesariamente de
los a ctos del hij o. Dicha representacion posible y necesaria del
padre en cuanto al hecho de adqui rir, nos a parece como una
unidad bajo la cual se distinguen dos personas, aunque mo-
dificada en varios conceptos por los peculios, llamados así
algun as veces con im propiedad.
La comparacion de esta múltiple influencia del poder pa-
terno con las relaciones naturales que sirven de base á la fa-
milia nos da resultados muy dignos de tenerse en cuenta. Es
indlidable que el poder paterno res ponde á la necesidad de la
educaciol1,no sola mente por su elemento jurídico, sino por
la a utoridad indetermina da que el padre tiene sobre sus hi-
jos, cual quiera que s ea su edad, y qu e todo lo demá.s, es de-
Cil', la influencia puramente jurídica del poder paterno sobre
los bienes, es por completo extraiía á la edu cacion. La idea
que preside al hecho de asumir el hijo la personalidad del pa-
dre para continuarla má.s allá de la vida de éste, trasmitirla
tambien á sus propios hijos, perpetuándola así de genel'acion
en geneJ'acion, esta mis ma idea, se revela claramente en la
representacion del padre por el hij o, en cuanto á la capacidad
de adquiril' y en la ma nera especial de ser devuelta al SUUS
la herencia paterna. Revelándose tambien en la incapacidad
del hij o para ser propietario incapacidad fundada el1 el prwCI-
pio de qu e la propiedad le ~s inútil, porque de hecho es pa::
'en.
,(,IClpe los bienes del padre (a), lo cual nos exp l'JO a adeOl"~

, ¡Iio 01 hijo
(a) De h~cho. pues en el estado natural de la vida do fo~ Ivo 'nlgu-
p::u,tir!i pa . ud goce del pah'imoni o, si bkn el padre
. pnode'l;)lt 'c ~'~ntú ,Y
ra e pI::'...
HaS I'CJtJ'wcionC8 legales, r ehl1sarlf.\ este bClloticw pa
 - 2:17 -
por qué. los bienes del hij o som ,tid'¡s.;L ta pntt'ia pot()stad n:"
necesitaban de ninguna protecclO n pa l'tlclIla r du:ante s u m,.: .
nOl' edad observacion importante que debe conslgnarse a qul
porque n~s conduce á considerar la tutela bajo su verdadero
a specto (§ 55).
De las tres grandes relaciones de derecho referentes á la
familia, la menos precisa es el parentesco, que es s usceptible
de una série indefinida de grados, en donde concl uye por per-
derse. Considérasll ordinariamente la re.ci procidad como el
ca rácter ensencial del derecho, de donde si los parientes, sal-
vo un' número pequei\o de casos, no tienen, á título de pa-
rientes , derechos algunos que ej ercer unos respecto. de otros,
no debe considerarse el parentesco como una relac lOn verda-
dera de familia; pero segun los principios a nteriormente ex-
pue~tos, esta circunstancia no nos impide ver en el parentes-
co un a relacion de familia propiamente dicha, pues el derech o
determina rigurosamente sus condiciones, y no puede des-
conocerse la influencia que de hecho ejerce sobre otras rela-
ciones juridicas, á saber: pri'mero, sobre el matrimonio pro-
hibido á los parientes de ciertos grados; segundo, y de dos di-
ferentes maneras, sobre los bienes, á cuya categoría pertene-·
ce la gran irifluencia del parentesco sobre el derecho de Sllce-
sion, influencia que po.!' si sola bas taria para hacer indis pen-
sable la fljadon rigurosa de los grados de este vinculo; sien-
do efecto de la influencia del parentesco sobre los bienes la
obligacion mútua impuesta á ciertos parientes de proporcio-
narse alimentos; pero esta es una influencia secundaria, y
constituye el único caso en que entre los parientes existe una
verdadera reciprocidad de derecho.
Por lo que precede, se verá que la relacion de familia es
natural y moral j unta mente y enteramente individual, porque
n~ce de individuo á individuo; pero considerada como rela-
ClOn de derecho, existe entre una persona y todos los demás
hombres, porque es esencial en ella el sergímeralmen te reco-
nocida, ASi, por ejemplo, el padre de familia tiene el derecho

despojarle para el porvenir. Es una r elacion de derecho semejante á la

dote que de derecho pertenece al marido y de hecho á la mujor, solo
que en este punto la materia se presta mejor á ser desenvuolta y for-
mulada por reglas positivas,
 - 238 -
d,'.' hocer
.
rcspetar su poderdpaterno
b
contra cualquiera
. que 1(1
desconozca, derecho que e ~ ser reconoCido por el hijo de
igual . manera que por cualqUiera otra persona. Una vez es:
tn.blecido el poder paterno aparece como la base de num
t·
sos derechos re1a.lvos '1 . d d ero-
él a prople a ,á las sucesiones, etCéte_
ra, y el prOCe?lmlento romano confirma dichos principios de
una manera digna de llamar la atenclOn. Yasi,en esta materia
la accion es un prcej udicium, es decir, una accion que ¡lO tie:
ne por objeto hacer pronunciar una condemnatio, sino hacer
constar una relacion (a). El nombre de esta clase de acciones
manifiesta que son preliminares de otras; por último, son
todas in l'em, es decir, que no se dirijen contra determinados
individuos, como las que resultan de las obligaciones (b).

§ L V.-Derec ho de familia .-Continu aciou.

Hasta aquí he considerado la familia en su conjunto na-

tural, pero las diversas partes de este conjunto pu eden se]'-
vil' de tipos en el derecho positivo para formar artificialmen-
. te instituciones extensivas del derecho de familia, de las cua-
les voy á ocuparme ahora. Lo característico de estas nuevas
instituciones es que no tienen una base natural-moral, y por
consiguiente, ningun carácter de necesidad absoluta. En el
lenguaje de los jurisconsultos romanos se dice que no per-
tenecen al jus naturale.
Hé aquí las instituciones artificiales del derecho romano,
extensivas del derecho de familia:
1: 111anus.-Consiste en la reunion artificial de dos de las
principales relaci ones de la fámilia natural, á saber: el ma-
trimonio y el poder paterno. En ella la mujer es considera la
legalmente como hija de su marido, y la institucion, apéndice
exterior del matrimonio. 10 modificaba considerablemente, so-
bre todo con relacion á los bienes. Por lo demás, esta defini-
cion de la .Manus no es verdadera silla en la época de la his-
toria romana en que esta forma de matrimonio era potesta-
tiva, pues en los primeros tiempos no se conocia otra.

. . (XXV 31,
(al Gayo, VI, § 44~94. Gf. L. 1, § 16, L. 3, § 3-4 de agnos. ,.
L. 1, ~ 4, de Uberis exhibendis (XLIlI, 30).
(/,) § 16, J. de act. (IV, 6).
 239
2.' Ser vitus. -La relacion entre el sellar y el esclavo t,,-
nia en derecho romano dos caractéres jurídicos difrrentes,
pero siempre unidos en la realidad, que son, el dominium y
la [lotestas. El doninium constituia un verdadero derecho
de propiedad pura; de manera que el esclavo, completamen-
te asimilado á una cosa, podia ser vendido en plena propie-
dad y ser objeto del usufructo, del. uso y de la prenda;
y el seilor tenia, respecto de él, l~ relvmdlca.Clon y todas las
acciones introducidas para proteJer la propiedad. La potes-
tas colocaba al escla va dentro del a fa milia, y tenia gran ana-
lo~ía con el poder paterno que le servia de tipo. Esta analogla
ap"arece manifiesta en el derecho. de propiedad que el padre
gozaba anteriormente sobre sus hIJOS con el nombre mIsmo de
potestas, en la incapacidad, comun al hijo y a l esclavo, de
adquirir por si mis mos, la cual traia consigo la capacidad
necesaria de adquirir para el padre ó para el seiíor y, por-
últi mo, en los peculios. Si la asimilacion del hijo con el
esclavo nos extrañ a y repugna, no olvidemos que en los
t iempos antiguos, en que la institucion habia sido formulada,
el esclavo que adquiria cierta cultura participaba de los tra-
pajos de su sellOr y era á menudo su comensal; y solo cuan-
do más tarde vino á ser la propiedad de los esclavos un obje-
to de lujo y de especulacion, toma ndo un acrecentamiento
desmesurado, cesó de tener sentido esta asi milacion y se
puso en con tradicciol1 eon las costumbres, puesto que se ol-
vidó modifi car y poner en armonía con las nuevas necesida-
des la condicion de los emancipados y de los esclavos, que
rué precisamente uno de los m ás grandes defectos del estado
social de los romanos.
A la potestas se refieren tambi en la manumision, es decir,
la facultad reservada al seilor de erria ncipar al esclavo, lo
cual entrailaba para él derecho de ciudad, el líberale jl.di-
cium, es decir, la vindicatio in servitutem ó in /iber tatcm,
accion que conced ia á la potestas la mis ma condicion que la
reivindicacion ordinari a al do minium.
Mu y diferente de t odo lo que pr'ecede es la incapacidad de
derecho casi absoluta del esclavo, in capacidad qu e pers iste
a unque falten, por una circunstancia accidental, el domi-
n.ium y la pott stas: me refiero á los ser vi sin e domino. De
mane,'a el'l e aunque la institucion de la eschvitud h,'ya "itln
Cont,ebida y desenvuelta 0 11 vbta de la nutol"idad del ;;ClIUI',
 - 240-
~",,,lmitia un a esclavitud en sí, como un estado que '.
. . d ' r t contlnl/a
SIll>S I ~ tI C lldo Y pro uce s us e.ec os, por más que el es I
ellcuentre accidenta . l '
mente sm seilor (a). cavo se
2.' P atr onatus.-La ma nLlmis ion da libertad al es I
· Cavo
j' le asegura entre Ios h ombres libres un ra n"o más ó mé
. . o e nos
d iovado,. scgun ~ as ClrCllllstancms; pero entre el patrono y el
mallumltldo eX iste una relacIOn personal que toma el cará _
tel' de ULl a relacion de familia, así como la constitucion ~e
ésta habi a servido de tipo originario para la esclavitud. El pa-
troDato ejercia una gran influencia en el derecho de bienes
p uesto que las sucesiones y las obligacion es tocaban con éi
en una multitud de puntos. Se presentan ta mbien en esta ma-
tcria las instituciones de derecho criminal destinadas á man-
tellcr la a lta posicion del patrono I'especto del manumitido.
4 .' Man cipii causa. -En los tiempos antiguos el poder del
pnrlresobre los h;josse dis tinguia a penas de la propiedad, pues
el padre podia vender á sus hijos y elmaridoásu muj er in
m aitu, co mo asimila da á una hij a; pero las personas así en a-

(a) Eran esclavos sin señor: 1. 0 , el ser VU8 pcenw, que no era de la
propiedad del Es tado. L. 17, pI'. de pcenis (XLVIII, 19), L. 3, pro de his
qui pro non ser. (XXXIV, 8), L.12, .de jure fi sci (XLIX, 14), L. 25, § 3,
de adqu. heredo (XXIX, 2); 2.' . el romano p risionero del enemigo,
p01'que no t enieado és te la capacidad de derecho, no cabia tener ni po-
testas ui dominiU1n ¡ 3.'\ el emancipado respecto al cual habia adquiri-
do un tercero el usufructo antes de la mannmision. Uipiano, 1, § ¡9
(L. I, C. comm . de manumiss., VII, 15); 4.' , el esclavo aba ndonado por
su señor. L. 38, § I, de nox . acL (IX, 4), L. 36 de s tip. servo (XLV, 3),
L. 8, pro derelicto (XLI. 7). Uil edicto de Claudia establece que el es-
clavo enfermo, inhumanamente abandonado por su señor, adquiere la
latinidau; pero esta es una disposicion especial del derecho positivo.
L. 2, qui s ine manum. (XL, 8), L un .. § 3, C. de laL liber!. (Vil, 6). La
regla continua s iempre s ubs istiendo. .
La cond icion uel servus pamre era más dura que la del servus fisC~;
así es que para el condenado era una gracia que lo hicieran servus pscl,
y tal era la suerte del hijo cuya madre habia sido condenada á los t~:­
bajos de las minas. L. 24, § 5, 6 de /ldeic. lib. (XL, 5). Por otra pard~
el escla vo sin senar no podia nunca convertirse en emancipado cU:i~U_
ohtenia la lihcrtau. (Por ejemplo: el condenado en virtud de la:e~uego
cion, el pris ionero en virtud del post limini'um), se bacla des 8
i ngenuus.) Paulo, IV, 8, § 24.
 - 241 -
jenadas gozaban, respecto á sus nuevos sciiores, de UllaCOll-
dicion mucho mM dulce que los esclavos propiamente dichos.
Su estado se llamaba mancipii causa, era intermediario en tre
la libertad Y la esclavitud, cesaba por la emanclpacion, y su
patl'Onato diCeria poco del patronato ordinario sobre los es-
clavos Las personas que tenian esta condicion no podian ser
propietarios y adquirian para su seilOr, único punto en el cual
estaban completamente asimilados á los esclavos. Estas ins-
tituciones de derecho se conservaron como'simbolos que ser-
vian para disolver el poder paterno en una época en que ' ha- .
cia largo tiempo habia caido en desuso, yáun habia sido cas-
ti '"ada por las leyes la venta real de los hijos.
" Tutela y curatio.-El punto central de esta institucion es
evidentemente la tutela de los impúberos, que consiste en una
subrlgacion del poder paterno cuando dicho poder viene por
acaso á faltar. Siguese a hora determinar el carácter de esta
subrogacion. El1 primer lugar, el pupilo no representa la per-
sonalidad del tutor, al contrario de lo que sucede con el hijo,
que representa siempre la personalidad del padre; yen cuan-
to á las relaciones tocantes á la educacion , encuéntranse fue -
ra de ella y solo accidentalmente se le atribuyen, cosa que
nos da la medida y el verdadero carácter de esta subroga-
cion. El impúbero propietario no puede administrar sus bie-
n es porque es incapaz de obrar; pero esta dificultad no existe
para la mayor parte de los' impúberos, porque sometidos al
poder paterno todos los bienes que pueden pertenecerle, se
confunden con los del padre, y ellos no son propietarios (§ 54),
de manera qué su imposibilidad de obrar es una consecuen-
cia de su incapacidad de derecho; la dificultad solo existe
para los huérfanos, respecto á los cuales aparece en contra-
diccion su capacidad de derecho con su incapacidad de obrar,
contradiccion que debe resolver artificialmente una institucion
subsidiaria de derecho positivo, de ,una necesidad general,
importante y puramente natural, cuya necesidad constituye
la base fundamental de la tutela. Los demás casos de tutela
y todos los de la curatela son desenvolvimientos de la misma
institucion aplicados á necesidades semejantes, todos los cua-
les tien en por carácter comun el suplir antificia lmente una
relacion rigurosamente determinada por la potestas 6 la
manus.
Estas diversas relaciones tienen un doble conteniLlo jlu'l-
'fOllO l .
 - ~ .L.:! -

di,'o'
. . ;;uplen
. la incapacidad
. de obrar de una person a que
"oza de la capacidad.de
"". .
derecho, y son ori"on b '~ ,
ext'ln gUlda
.
esta relaclOn, de obhgaclOnes entre el pupilo y el tutor 6 cu-
rador .
. Las cin.co instituciones que acabo de enumerar consti_
tUlan, en tiempo de los Jurisconsultos clé.sicos, todas las ex-
tensiones artificiales del derecho de familia. Traté.ndose del
tiempo de Justiniano hubiera debido ai'íadírsele el colonato
institucion importante, ya desde antiguo establecida, en cier:
tos puntos ané.loga é. la serDidumbre, yen otros del todo di-
ferente (a), que consistia en la obligacion hereditaria y per-
pétua de cultivar una determinada porcion de tierra. Las ins-
tituciones, sin embargo, no tratan de ella, y su silencio no
puede explicarse sin o por la inercia científica de los espíritus
en el siglo en que vivia Justiniano, en el cual, en vez de una
exposicion original del derecho vivo, se contentaron con ha-
cer algu nas mod ificaciones en las obras de la jurisprudencia
clúsica, y fLlera de algunos casos, no se salieron del circulo
t!'azado por los antiguos jurisconsultos.
Las relaciones artificia les de la fa milia s~ asimilan en los
puntos capitales á las relaciones naturales (§ 54), por lo cual
pueden hacerse valer contra todo el que las ataque y esté.n
protegidas por los prcejudieia (b).
Em pleo las ex presiones de relaciones naturales y artifi-
ciales para caracterizar m ás claramente las div¡¡rsas partes
del derecho de familia y distinguir bien las que pertenecen al
¡'lB naturale; y debo advertir, para prevenir todo error, que
los romanos atribuian á éstas una naturaleza muy diferente
de las que partici paban las instituciones que llamo artificia-
les. La manU8 y á la mancipii causa son instituciones pecu-
liares del derecho romano, partes de s u jus cioile, cosa que
no podria decirse del patronato; la tutela de los impúberos (e)
y la esclavitud, institucion comun á todos los pueblos de. la
antigüedad (d), eran consideradas como pertenecientes alIas

(a) Savigny, über den Rilmisehen. Colonat.,. Zeitseh. r. g.~~:~

Rechtsw., (Sobre et" colonato romano. Revista de jurisprudenCl8.
tórica) vol, VI. núm. IV.
(b) § 13, J. de ae t. , IV, 6.
(o) Gayo, l. § 189.
«1) L. 1, § 1, ue his qui sui (1, 6), § 1, .1. eod.(l, 8).
 - 243 -
-gentium. Y es interesante notar cué.nt~s m?dificacioncs ha
.intl.oducido el cristianismo en las ideas Juridlcas sobre estos
puntos y principalmente sobre la materia de la esc1avitu~.
Nin~un filósofo de la antigüedad concebia Estado alguno sm
escl~vOS , Y hoy en ningun Estado cristiano de Europa . se ad-
mite la posibilidad de la esclavitud; y respecto de la América,
la cuestion de la abolicion es una de las más graves luchas
reservadas é. la generacion futura (*).
Con el asunto relativo á la familia que acabo de exponer,
se ligan estrechamente otras dos materias, é. saber : la repre-
sentacion como m edio de adquirir y los diversos grados de
la ·capacidad de derecho.
La representacion como medio de adquirir (§ 113) se refie-
re á la po testas, ma-nus y mancipium, es decir, á tres, ó m é.s
.bien é. cuatro relaciones de familia diferentes; las demás, co-
m o el matrimon io, el parentesco, el patronato y la tutela no
ejercen semejante influencia. La exposicion que precede esté.,
.por consiguiente, lejos de haber agotado el derecho de fa-
milia.
La capaci dad de derecho, asunto que trataré detallada _
m ente (§ 64 Y sig.), descansa .sobre tres clasificaciones, á las
·cuales corresp:llldzn tres grados de la capitis deminutio. Los
h ombres so n liberi ó servi, sui juris ó alieni juris y cives,
latini ó pregr ini; las dos primeras clasificaciones se refieren
.á los derechos de familia expuestos precedentem ente; la ter-
~era es extraña é. ellos, y aun al derecho privado, y ya hem os
visto que muchas relaciones de familia co mo el matrimonio,
el parentesco, el patronato y la tutela no infiuyen en m anera
alguna sobre la capacidad de derecho, de donde resulta que
·el derecho de fam ilia y la ca pacidad de derecho no son cosas
idénticas, sino esencialmente distintas.
Faltame solo hablar del desarrollo histórico de las ins ti tu-
ciones pertenecientes al derecho de familia . Cuando Justinia-

("). La predice ion del antor se ha r ealizado al pié de la letra para

bi en (le la Jus ticia y ue l derecho. Actualmente, e'(ceptuando una colo·
ni :. fJU t} es por desgrac ia ospai\ola, no exis te esclav itud en Anu5rica , y
drdJ:J. nn:; C"::: p(1J'éll' ([ue no tat·¡J. ~ en borral'slJ os te baldan do nuos tra P3 -
t l"ia .- (Nuta uoloy tmdlldoros .)
 - 24'1 -
no ascendió al imperio la marws y la mancipii cau
. Iargo t'lempo; 1a Europa moderna
existian des d e h aCla sa, nC)
al
adoptar el derecho romano, no aceptó la esclavitud ni el'
tronato; el colonato romano no podia establecerse de una ~.~~
nera durable, porque fué reemplazado por una institucio
germánica muy semejante, la servidumbre de la gleba' así e:
que en Italia y en Francia el colonato cayó en desus~, y en
AlerI].ania no fué recibido con el derecho romano. De todaSe
estas instituciones, por consiguiente, solo han pasado al de-
recho moderno el matrimonio, el poder paterno, el parentes-
co y la tu tela.
Por otra parte, en la Edad Media muchas instituciones.
nuevas tomaron nacimiento en el seno del derecho germáni-
co, y en ellas, como en las instituciones romanas, domina el
elemento moral; y si se quiere apreciar justamente su natu-
raleza, es preciso referirlas unas al lerecho de familia y otras
al derecho público, al menos en parte; asi sucede con el sis-
tema de los feudos en donde existen numerosas relaciones
entre los vasallos y los seiíores, y sobre todo con la servi-
dumbre de la gleba, de que ya he hablado. No trataremos,
por consiguiente, de establecer en el derecho de familia un
límite exacto aplicable á todos los tiempos y á todos los pue-
blos, sino que, por el contrario, reconocemos que cada dere-
cho positivo puede desenvolverse libremente en este punto.
y un ejemplo notable de semejante desenvolvimiento se en-
cuentra en una de las materias más usuales del derecho mo-
derno, á saber: la que regula las relaciones con los servido-
res asalariados, asunto que los romanos consideraban simple-·
mente como un contrato (apene locaüe), prinCipio general
que les bastaba para regir esta materia, porque á causa del
gran número de sus esclavos, rara vez tenian necesidad de '
emplear servidores libres; al contrario de lo que hoy sucede,
en que, no existiendo la esclavitud, la necesidad de estos ser-
vidores ha aumentado considerablemente, razon por la cual
no puede ser tratado este asunto como cualquiera otro arren-
damiento de trabajo, y por eso tambien lo coloca rundada='
mente el Código prusiano en el título del derecho de las per
sanas y no entre los contratos (a).

(a) Al!. L. R. Il, 5.

 - .545

§ LVI.-Derecho de bienu.

Hemos visto más arri ba que el derecho de bienes tenia dos

-objetos, á saber: las cosas y los actos del hom~)re, y esta es
la base de su gran division en dos clases: el üerecho de las
cosas y el derecho de las obligaciones. Ocúpase la primera
de la posesion, es decir, del dominio real de las cosas, cuya
forma jurídica más simple y completa es la propiedad ó el
imperio exclusivo y absoluto de una persona sobre una cosa.
Sin embargo, para dar una idea clara de la propiedad en su
esencia, son indispensables algunas consideraciones gene-
rales.
Todo hombre se siente llamado á dominar la naturaleza
no libre, yal mismo tiempo r econoce la mism a facultad en
los demás, de donde resulta una especie de colision que trae
como consecuencia la necesidad de un acomodamiento, el
cual no puede efectuarse sino asignando á cada uno límites
determinados. A la necesidad de esta determinacion responde
perfectamente la comun idad del Estado, pues considerado de
esta manera, como ejerciendo el dominio sobre la naturaleza
no libre contenida en sus fronteras, nos aparecen los ciuda-
danos como asociados á ese poder, y la dificultad se reduce
á encontrar una regla que determine la parte de cada indi ví-
duo. Ahora bien; para verificar esta particion existen tres me-
dios que no se excluyen unos á otros, sino que pueden com-
binarse y emplearse simultáneamente, y pueden caracteri-
zarse de la -siguiente manera:
1.' Propi edad y goce comun . Tal es el carácter que pre-
sentan las rentas del Estado, ora consistan éstas en impues-
tos, ora en derechos de regalías, ora en productos directos de
los bienes mismos, pues todos los ciudadanos pal'ticipan dcl
goce de los establecimientos públicos que con estas rentas se
costean.
2.' PrQpiedad pública-y goce prIvado. Este n"énero de par--
ticipacion, la más rúa de todas , la encontram~s respecto al
antiguo agcl' pubticus de los romanos, y en las cOl"poracio-
nes m(¡dOmfls res pecto á los bienes cuya propiedad es del
mllllÍeipio y cuyo goce pertenece (, los vecinos.
:~." Pl'opiedad privada y goce privado, subol"dinaoos ti hts
""tus liI,res r cco /1oeidos por el del'cellO jll'intd<.), r ¡\ las It:y<.'",
 - 246 -
de la naturaleza exterior. Esta forma, que vemos unive 1
mente reconocida, es la única de que se ocupa el der:;~ -'.
privado. Taf es la propiedad considerada en su esencia~ so
principio absoluto no admite limite alguno de riqueza ~
de pobreza.
Fuera de la propiedad no podia concebirse el dominio de
un indivíduo sobre la naturaleza no libre; pero dentro del cIr-
culo de la propiedad pueden concebirse una multitud de es-
pecies de dominio m:is restrinjidos y circunscritos por el de-
recho positivo, formando otros tantos jura in re que son ins-
tituciones particulares no incluidas en la propiedad. Y todos
los derechos posibles sobre las cosas, la propiedad y losjura
in re, est:in comprendidos bajo el nombre general de dere-
chos reales (a).
El dominio restrinjido que ejercemos sobre los actos de
otros hombres constituye la materia del derecho de obliga-
ciones, en donde se encuentran reguladas y formuladas todas·
las relaciones que se comprenden bajo el nombre genérico·
de comercio. No todos los actos del hombre se prestan igual-
mente :i ser objeto de obligaciones, sino solamente los que,
por su naturaleza material, son, por decirlo así, exteriores :1
la persona, y pueden ser considerados como cosas.
Reunidos estos diversos caractéres, y comparados con eL
derecho de familia, nos ofrecen un contraste muy marcado:
la materia de derechos de bienes no es, como la' del derechO'
de familia, una relacion natural-moral; no tiene una doble na-
turaleza, sino que es simple, pura relacion de derecho; su re-
conocimiento es menos necesario, y mtts arbitrario, m:is po-
sitivo que el de las instituciones del derecho de familia, y no
pertenece al jus naturale; adem:is no se puede tener certi-·
dumbre respecto:i la distincion de su elemento jurídico, por-
que si bien deben estas instituciones extender la libertad del
indivíduo (§ 53), este poder y dominio que nos aseguran for-
ma precisamente su contenido como tales instituciones de
derecho. •
He dicho que el derecho de bienes, :i diferencia del derecho

. CU/llquier'
(a) Adopto aqul esta fraseologla especial por. prevenl r r'; lo.
IDara "" . ..
error. En el libro consagrado al derecho de las cosas eD1.l
difér'ént(:~ jura in '"e y profundizaré este asunto.
 - 247-
de familia, no contiene ningun elemento m oral, y acaso se,
me objete que, debiendo dirigir la ley moral todos los actos
del hombre, no puede faltar á esta clase de relaciOnes una
base moral. Realmente esta base existe, pues el rico no d~bc
considerar su riqueza sino como un depósito confiado á s u
cuidado' pero este punto de vista está completamente fuera
del dom\nio del derecho, cuya anomalia puede explicarse de
la siguiente manera. Las r eglas de derecho rijen solo una
parte de las relaciones de familia, quedando la otra abando-
nada á las influencias morales; pero respecto á las relaciones
de propiedad, la Tegla juridica reina exclusivamente sin con-
sideracion alguna al uso moral ó inmoral que pueda hacerse
del derecho; así el rico puede rehusar su asistencia al pDbre
ú oprimirlo inhumanamente para hacer efectivos sus crédi-·
tos, á cuyos males no acude el derecho privado, sino el pú-
blico, por ejemplo, mediante establecimientos de benefi-·
cencia. para los cuales se obliga al rico á contribuir indirec-
tamente. Debe, pues, admitirse en principio que el derecho de
bienes, considerado como institu cion de derecho privado, no
contiene ningun elemento moral, lo cual no es ciertamente
negar en manera alguna la autoridad absoluta de las leyes
morales (eL § 52). .
A primera vista resultan tan claramente separadas por la
diversidad de su objeto las dos clases del derecho de bienes,
que parece que dicha division debe encontrarse siempre que se
trate de esta materia; y, sin embargo, examinan lo atenta-
mente el asunto sé reconoce que existen numerosas diferen-
cias entre las reglas de derecho positivo de los diferentes pue-
blos referentes á este punto, pues unas veces refiérense á la
determinacion especial del derecho de cosas y de obligacio-
nes, otras á la relacion de dependencia que se estable-
ce entre las dos partes del derecho . .
En cuanto á la determinacion del derecho de cosas y de
obligaciones hay dos puntos extremos en donde no podría
desconocerse la diversidad de su naturaleza , y son, de un.
lado, la propiedad absoluta con la reivindicacion ilimitada, y.
de otro el contrato entre el se flor y el servidor á sueldo y el
mandato; pero entre ambos extremos hay dos puntos de
contacto naturales, aproximaciones insensibles, pues la n1<\-
yOI' partc de las obliiiaciones, y las más importantes, tieu"l1
por obJcto llegar, por medio de una persona extl'itiía, Ú IIll
 - 248-
derecho real, Ó al menos al ejercicio ó al goce de tal d
cho (a). En este punto, el derecho romano y es un erdc-
. t'ICOS, d
sus rasgos carac t erls '
eSlgna claramente' la propied
o e
atribuyéndole un derecho de reivindicacion absoluto (b) no a~~
mitiendo más que un pequeiio número de jura in re susrept'_
bies de restrinjirlo (e). La cuestion se reduce á distinguir ~i
nuestro derecho tiene por objeto inmediato y directo una cosa
condderada en sí mis ma, independientemente de los actos.
de un tercero, Ó solamente un acto determinado de una per-
sona extraila, . cualquiera que sea el fin que este acto se pro-
ponga, a unqu e deba procurarnos un derecho á una cosa ó el
goce de la mi s ma. La aetio in rem y la aetio in persona m
r esponden á esta distincion (d); y es un error definir a 11 bas
acciones diciendo que tienen, no por carácter general, sino.
por carácter único, el ser dirijidas, la segund a, contra un de-
terminado adversario; la primera, c·)ntra cualquiera adver-
sario (e).

(a) Es decir, todas las dandi obligationes. Tal es el principio de la

division de las obligaciones (jura personalia) adoptada por muchos au-
tore3 modernos, en jura personalia in spa.Jie et jura ad r emo Daries,
lnsl., Juris. priv., ·§ 31.-De igual manera el Código prusia' ,o (Th. 1,
tit. 2, § 123-124) admite el derecho personal como género yel derecho
á una cosa como especie.
(b) El Código francés, por el contrario, r echaza en principio la rei-
vindicacian de cosas muebles, que solo admite en casos excepcionales.
De igual manera el Código prusiano concede sin dis tincion al adqui-
rente de buen, fé el derecho de r eclamar el precio de la venta contra
e! prop ietar io.
(e) m dáecho r omano solo admite los jW'a i;, re en casos especial-
mento determinados. Por el contrario, el derecho prusiano reCO_!loce
comoj us in re el goec de la co :3a de otro acompañado de posesion cual-
quiera qua sea la ocas ion y fin da este goce.
(el) No quiere esto decir que ambas clases de acciones cor1'es-
'[londan precis am3ute :i la divisiori dal derecho en derecho de cosas y
derecho de obti O'acione3, pues exis ten actiones in 1"em mu y importan~
o
tes que no entran en el derecho de cosas. Pero to d a acelD
. n fun
dadaen
. .
un derecho real es ?n rem, y toda acclOU fundada en una obU CTacjon
(:1 d e9
a
i 4 personam. La exp:nicion completa de es ta materia corraspon 8
otra parte ele mi obra. . dor: la
(e) La a ctio in 1'e1n puede dirijírsa contra cualqll1er detenta toma
a cUo in p ersonam contra ciertas personas determinadas, y se
 - 249 -
La dependencia real que existe entre las dos partes r]1)1
derecho de bienes puede oscurecerse por la incertidu mbre d~
sus respectivos limites. El derecho romano las distingue .cl~-
.
r amente , circunscribe cada una de estas partes en su dommlo
[
especial , y las trata independientemente una de otra; y as es'
tablece la propiedad como el imperio absoluto sobre las co-
sas sili tener en cuenta para nada la obligacion que algunas
vec~s sirve de intermediaria para adquirir este dominio; la
obli"acion
o
co mo el imperio sobre un determinado acto de otra
persona, sin preocuparse del derecho r eal que puede r esul-
tar de este acto. -Tal método se -halla conforme con la reali-
dad de las cosas, pero sucede que siguiéndolo aparentemente
hay casos en que se abandona y se niega esta realidad; lo
cual -se verifica cuando, no considera ndo más que las obliga-
ciones, se mira n los derechos reales como s u consecuencia ó
su desenvolvimiento (a), ó bien si considerando los derechos
rea les comó el objeto exclusivo de las reglas del derecho, se
miran las obli gaciones únicamente com o medios de adquirir
los derechos reales (b), cuyos dos puntos de vista forzados y

-esta distincion ordinariamente como signo caracte rís tico y esencia l do

lasdos especies de acciones; pero la actio quod metuscausa, que es
i n 1"em sC~'ipta, ' puede dirijirse contra cualquiera, y no por eso deja
-d e s er una actia i n personam~ Ciertamente que estos casos son excep-
cionales y que puede decirse, en general, que los derecl\Os reales y las
obl igaciones se distinguen e n que los unos obligan á todos los hombre.i
y los otros á ciertos individuos. Una consecuen ci~ de este principio,
verdadero en su generalidad, es que los derechos reales, como opues-
tos ~ todo a~ versario y gozando de un mis extenso circulo que las obli-
gaCIOnes , tienen tambien una naturaleza más ri O'uros amente determi-
nada y contienen mas parte de der echo absolutoOó dé der echo públi-
co (§ 16).
(a) Esto es lo que hace Domat (Lois civiles) . Divide todo el derecho
en engagements y s-uccessions: los engagements son las obligacione3 ,
:lllado de las c uales el autor coloca los derechos reales como la cons e-
euencia Ó conf1rmacion de los mismos.
(iJ) As! el Código francés se di vide en tres libros: 1, de las personas.
n., de la s cos.a~ y de las modificaciones de la propiodad; 111, do los me~
d lO~ de élllr'lulr¡r la propiedad. Bs tos medios son t1',)3 : 1." lns s uces io-
nes, (j~ d (j~j¡" la 8 suces iones ab intestato; 2. o las dOllrt e·io n e.~ cutl'ú vi -
vos y lns tcs tam cnto~; 3." efectos uo las ohlígacl()nl~$ (ad 71 t). r'tll'Ll t) l
 - 250-
exclusivos desnaturalizan la verdad de las relaciones d
recho, Y tienen además el inconveniente de que muchase~=~
tcrias quedan fuera de lugar y deberian excluirse del dere h
... t I C o
si se SigUieran rlgurosaT-en e as consecuencias lógicas d 1
principio fundamental (a). e
En las ó.plicaciones particulares se llama bienes la totali-
dad de relaciones enumeradas más a rriba, en tanto que se
refiere á una persona determinada considerada como sujeto.
Esta im portante idea de derecho puede precisarse en virtud
de las consideraciones s iguientes: 1. a la relacion de tales de-
rechos á una persona determinada es accidental y variable,
porque los bienes solo tienen una. medida cierta en un
momento preciso de su duracion, pudiendo tener otras distin~
tas en otro momento; 2.& para la apreciacion general de los
bienes de un individuo podemos hacer abstraccion de laespe-
cial naturaleza de cada derecho particular y reducir nuestra
observacion á una pura cantidad de elementos idénticos. Con-
siderados asi abstracta mente los bienes, pueden y deben abra-
:?ar las obligaciones pasivas que restrinjen la libertad del in-
dividuo en lugar de extenderla; y una vez colocadas las deu-
das entre los bienes, la totalidad de los de un individuo puede
darnos por resultado una cantidad positiva, negativa ó indi-
ferente, es decir, reducirse á cero.
Dicha idea abstracta de los bienes, indispensable para el
estudio completo del derecho, se traduce por la de valor
que nos permite resolver los diversos elementos constitutivos
de los bienes, reduciéndolos á un denominador comun. Ahora
bien, la idea de valor se manifiesta en la vida real bajo lafor-

predominio de la propiedad es aquí solo aparenle, porque el segunde>

libro es muy corto, mientras que el tercero contiene la mayor parte de
las· materias del derecho privado, de suerte que tal preLlominio de l.
propiedad solo se muestra en el titulo del libro. El CóLligo prusJaDO
tampoco cons idera los contratos y los tes ta luentos mas que como me-
dios de adquirir la propiedad (Th. 1, tit. Il, 12,13). do
(a) ASi, en la clas ificacion de Domat, no hay, l?giCame~tehah~DCó~
lugar para la oCLlpacion y la especiftcacion. El CódlgO prusiano Y .edad
Lligo ci vil consideran ~l mandato como medio de adquítir la P:~~cars~
;,¡ ~IJHlu e por la generalHlad de s u naturaleza el mandato pueda P

.:.i. muchos otro::; objetos.

 - 251 -
roa de moneda; de manera que, en el lcnguaje jurídico,. valor
y valor pecuniarío son palabras sínónímas, tomadas mdlfe-
rentemente una por otra (a). En su consecuencia, los bienes
de un individuo podr(tn resolverse el} una cantidad pura si á
nuestra vez resolvemos en la propiedad de una suma de di-
nero todas las partes constitutivas de estos bienes, á saber:
las propiedades de todo género, todos los jura in re, el sim-
ple goce de una cosa (habida consideracion (t la duracion de
este goce), y por último, las obligaciones, es decir, las deudas
y los créditos, cualquiera que sea su objeto, ora sea la obten-
cion de una cosa ora su goce (dare, lacere). De donde la pura
fuciendi obligatio se refiere (t una verdadera propiedad (b); y
los bienes de un indivíduo han de representar mm suma de
dinero como propiedad ó como deuda, ó son iguales á cero .
La observacion hecha al principio de este parágrafo, de que
no todos los actos del hombre son susceptibles de ser materia
de obJigacion, se confirma aquí y puede ya determinarse; es-
tos actos son aquellos que el pensamiento no podria conver-.
tir en una su ma de dinero, en cuyo caso, á lo m(ts, podrian
solo dar lugar á obligaciones imperfectas.
La unidad atribuida aquí (t los bienes descansa sobre la
persona ·del que los posee; pero una vez adoptado este prin-
cipio general puede sufrir restricciones artificiales en vista
de un determinado fin, y entonces se le sustituye por una
unidad arbitraria; citaré como ejemplo el peculio y la dote,
que pueden considerarse como otras tantas unidades de bie-

(a) El antiguo derecho romano hace resaltar de una manera palpable

esta reduccion de los derechos más diversos al valor monetario. Gayo,
:V, § 48. Hegel, Naturrecht, S 63, da del valor y de la moneda, una
~us ta, pe~o incompletadefinicion, puesto que no adm ite más que un valor
de propIedad Ó de ven ta, lQ cual excluye el valor del goce de una
cosa, y el valor en si de una cosa ,i nalienable, y con más razon todavia,
el valor del trahajo, del cual no hace el autor r.nencion alg una. Semejan-
tes restricc iones quitan á la idea referida la mayor parte de su uti-·
lidad.
(") No trato aqul de ¡as consecuencias prácticas de es ta posibilidad.
Al ocupm'me uc las obligaciones procuraré examinar sí es ta s us tituciOll
(!~ si.empr·e potestativa para el doudor Ó 091 no es m<is (Iue UIl medio s nbs i-
dli:lf'lO para e l caso e n que el cumplimiento de la obligacion priluilinl
1JC!gue él ser' impos ible.
 - 252-
nes aplicadas á un fin especial (a), instituciones que se d .
n<tn 11 menudo con el nombre de unioersitas juris. La eSlg -
.
bra untrJerSL·tas es t~,1 b
len " d a, porque desi"'na ordina
escogl pal.a-
ménte un todo por oposicion á s~s partes CO;Stitutivas ?~~
UmoersLtas jUrLS es una fraseologla extraiía á l osjurisconsul_
tos romanos; pero lo que importa ante todo condenar esque
se parta, co mo hacen algunos, de esta expresion técnica para
atribuir á los diferentes casos una naturaleza comun y so-
m eterlos á reglas arbitrarias, cuando, por el contrario, cada
uno de ellos tiene caractéres especiales á los cuales respon-
den reglas especiales tambien, todo lo cual es preciso deter-
minar con gran cuidado (e). .

§ LVII. - D erecho de bienes . Continuacion.

He dicho (§ 53) que las relaciones de familia y las tocantes

á.los bienes ten ia n en la práctica una multitud de puntos de
contacto que daban naci miento á. desenvolvimientos particula-
res en c<tda clase de dichas relaciones; de esta manera, en el
derecho de familia, ha sido instituida la esclavitud, análoga-
mente á la pl'o piedad famil iar, pues la potestas se deriva del
dominiwn y participa de s us caractél'eS, como lo prueba la
ilimitada facultad de enagenar los esclavos y de trasmitirlos
(; sus herederos. Por otro lado, el patronato y el mancipium
se derivan de la esclavitud; la tutela no tiene sentido sinó se
refiere (; los bienes; y por último, el colonato se refi ere á una
r elacion obl igatoria, cuyos destinos sigue, por cuya razon
puede trasmitirse (; los herederos del señor.

(a) A los dos casos hoy que añadir otro m'Ís importante, la suca-
'sion, respecto'; la cual me remito al próximo pirrafo. . .
(b) Se emplea es ta expresion sin dis tinguir si las partes constItutI-
vas de la u,niIJersitas son personas (pOi" ejemplo, una corporacion), ó
cosas (un rebaIlo, una biblioteca), ó derechos (un peculio, una dote). ~:
cuanto á la 'l.l- niversitas de cosa!!!, no se distingue si s us part~s t~e~í_
ó no uni!lau corporal (una ca3a por oposicion a. las pi~dras Y a !~:l es
gas, ó un rebal1o); no se distingue tampoco SI la unIdad eorp posi-
obra de la natura leza 6 del hombre (un animal, una planta, por o
cion á. sus diversas partes, 6 una casa). u·· bar universitas
(1;) R,te punto so trata perfectamente por Hasse,
juri.., et I' (~I 'lIm , Al'chiv., vol. IV, N. t.
 - 2G8 --
A su vez la familia recobl'a sobl',' los bienes, y la primera .Y
méls inmediata influencia consiste en el estrecho lazo exi s-
tente entre las relaciones de familia y muchas instituciones
del del'Ccho de bienes; así es que existen derechos reales y
obli"acíones, que, por su forma y modo de desarrollo, supo-
nen °necesariamente determinadas relaciones de famili a. El
conjunto de estas relaciones con sus influencias recíprocas
se llama derecho de familia aplicado, y pr'ecisamente este
derecllo es el que da á la familia s u carácter jurídico (§ 54). '
Además, el derecho de bienes, en el círculo mismo de su
dominio , admite y exije imperiosamente . un desenvolvimien-
to nuevo, á saber: el derecho de sucesion cuyo sentido voy
á definir,
Considerados los bienes como extension del poder del in-
dividuo, son un atributo de su personalidad; luego siendo
temporal la personalidad del hombre, los bienes de cada In-
divIduo deberi:m, á su muerte, perder su significacion juridi-
ca, que desaparecia con su vida, Pero debe observarse ·que
cada derecho se realiza y extingue en el seno del Estado como
formando parte de su derecho positivo, y así la propiedad en-
cuentra primeramente su existencia real en el Estado, y, re·
guIada por el derecho pIJsitivo, se divide entre los ciudada nos
como propiedad privada; de modo que haciendo aquí aplica-
cion de este principio, resulta que si á la muerte de un indi-
viduo sus bienes dejan de ser atributo de su personalidad, no
pierden su carácter de propiedad por esto, pues que su base
fundamental es el Estado, que no muere, y de igLlal manera
que el derecho puede regular las diferentes formas del impe-·
rio del hombre sobre la naturaleza no libre; puede tambien, .
á la muerte del individuo, regular el destino de s us bienes á
fin de que conserven siempre. su relacion con el organismo
generaL
, Cabe desde luego conservar á la propiedad de estos
b~enes su carácter de propiedad privada, haciendo sobrevi-
vIr, por una especie de ficcion, la personalidad del antiguo
propietario, y esto de dos maneras: estableciendo que la vo-
luntad del individuo, expresada durante su vida, 'puede con-
tinuar rigiendo sus bienes despues de su muerte (testamento
disposiciones por causa de muerte), 6 que aquellos que esta~
ban más cerca de la persona del propietal'Ío difunto pueden
continuar la propiedad (sucesiones abinteBtato), y en este
 plinto cl parcntesco debe tener una gran influenci ( ~ 'J
puesto que perpetúa la personalidad del individuo. a § ".,),
La propiedad privada permite tambien se la convie t
propiedad pública despues de la muerte del proPietari~ ~en
· . "'IJe
(['ccuentemente es t a prác t lca entre los oriootales
. , yaunse en~
cuentra además, aunque muy restrinjida, en las nacione
cristianas de Europa; en rE;alidad, siempre que se paga u~
impuesto sobre derechos de sucesion, el Estado entra en par-
ticipacion con los herederos.
La primera forma de resolver el problema es la única de
que he de ocuparme, no tanto porque el derecho romano no
reconozca otra, sino porque es tambien la única que pertene-
ce al derecho privado, objeto exclusivo de mi obra. Siguese
ahora primeramente determinar la forma jurídica, en virtud
de la cual debe verificarse esta trasmision de la propiedad
privada; y téngase en cuenta que en este punto las diferen-
cias que pueden encontrarse no responden á diversos prin-
cipios, entre los cuales sea necesario escojar, sino al conoci-
miento más ó ménos profundo de la cuestion ó á su solucion
más ó m énos completa.
Puede concebirse una legislacion que repartiese todas las
partes de una herencia, como representando un valor. entre
todos los indivíduos llamados á ella, lo cual bastaria para las
necesidades inmediatas de la práctica. Pero si se considera la
relacion de derecho en su esencia y en sus consecuencias ne-
cesarias, resulta que es preciso considerar la herencia como
una unidad cuya base se encuentra en la persona del difunto,
lo que induce á la consideracion de la herencia como canti-
dad pura, abstraccion hecha de la diversidad de sus elemen - .
tos (§ 56); principio que se traduce en el lenguaje de la cien-
cia, diciendo que toda herencia es una successio per uni{)er-
sitatem, sin que obste el que subsidiariamente, y por excep-
cion, ciertas partes de los bienes no constituyen una sucesion
particular (a). La historia del derecho romano nos ofrece en
este asunto un hecho muy digno de mencion, y es que, gUia-
dos los romanos por la rectitud de su espíritu práctico, per-

~ e reservo
(al Empleo aqu( estas oxprosiones provisionalmente. Y III
pJ'ü(~i ')ar su sentido cuando trate del derocho de sucas ion .
 - 25lJ -
cibieron claramente el prin ci pio y lo aplicaron rectam~n f. r,
mucho antes que la ciencia lo hubiese reconoci do (a).
Resulta de lo que precede, que domina n todo el derecho
de sucesion dos puntos de vista igualmente verdaderos é
iO'ualmente importantes: primeram ente, la sucesion no apa-
r~ce como medio de adq uirir el conjunto de los derechos que
componen los bienes de un ind ividuo, adquisitio per u nioer -
sitatem (b); en segundo lugar, la sucesion es un derecho par-
ticular independiente de cualquier otro. una unioer sitas (e),
como lo muestra la naturaleza particu lar de las acciones cor-
respondientes al ejerci :io de este derecho. Estos dos puntos
de vista se confunden en la fiCClO n que Identifica los herede-
ros con su causante, co mo continua ndo y representando su
personalidad. Por donde res ulta qu e la relacion originaria se
encuentra aqul in vertida , pu es en aqu ella el hombre era la
sustancia y el conj un to de s us bienes el accid ente, yen ésta,
por el contrario, los bienes son el elemento esencial y persis-
• tente del cual cada propi etario es s ucesiva y solo por tiempo
poseedor.
Hasta aqui he considera do los bienes como único objeto

(a) Estoy lejos de pretender que desde los primeros tiem pos hu-
biesen los romanos conoebido y est.nlecido este principio bajo su for-
ma abstracta; pero la práctica nos proporciona una ocas ion de juzgar
~i se lla comprendido ó no s u ve rdadero sentido. que es el punto r efe-
rente á las obligaciones y las deudas que dependen de un a s ucesion.
Las pr.. cripciones de las Doce Tablas sobre este asun to eran tan sabias
y tan com pletas, que la ciencia d el derecho en Sil mayor desarrollo no
hubiera podido modifir.arlas en nada. As! es que los r edactores de ías
Doce Tablas tenían ya una idea pre~isa de la successio per un ~versita­
tem, er. L. 6, e. fam. her c. (1Il, 36), L. 25, ~ 9, 13, codo (X, 2), L. 7,
C. de her. acto (IV, 16), L. 26, C. de pactis (Il, 3),
(b) En Gayo , y por consiguiente en las In stit uciones de Ju sliniano ,
el lugar asignado á la "Sl1Ce3ion ha s Uo d e t ~ l' minado exclus ivamen te
por es te punto de vis ta. El vicio de s u incompteta cla"üicacion sr
manifiesta en que representa la su~cs io n como medio .de adquirir la
propiedad, cuando en realidad s u medio de adq ui rir se. aplica ig ual-
mente á las ol>ligaciones q ue a la propiedad .
(e) Por esta razon los au tores modernos llaman a"la herenci A uui-
'Je rs Uns }u,r'is, á cuya cxpresion se refiere m.\s do un gra Vd ('1'1'01' !:J()-
lil'O el tondo ue estu as unto (§ 51l).
 - 256-
del derecho der: SU?I~SiOdn, lo cdual implica la exclusion de las
relaciones de ami la, e mo o que la herencia compr d '
propwda. d y Ias o bll gaclOnes
. en e .la
y no comprende el matr'lm
. . I
.11 el poder paterno, ni e parentesco; pero ligé.ndose las' '
onlo
ti luciones artificiales del derecho de familia al derecho lOs-
rlJ" e Ios b'lenes, siguen
. aque IIas Ia suerte de este derechque
(§ 55); yasi, la herencia comprende los esclavos como é.lo~
dem ',s elementos de propiedad y é. los colonos, en virtud del
dominio que é. ellos se refiere.
El derecho de sucesion completa el organismo juridico
extendiéndolo mé.s alié. de la vida del individuo. Comparado
con el derecho de bienes, mé.s arriba definido, nos aparece
no como inferior, sino como coordenador. En el punto de vis:
ta en qU6 nos hemos colocado, el conjunto del derecho de
bienes se divide en dos partes: una contemporé.nea y otra su-
cesiva. La primera abraza todas las condiciones, segun las
cuales un individuo puede regular sus bienes durante un de-
terminado tiempo (el derecho de las cosas y el derecho. de las ,
obligaciones); y aunque en dicho intervalo pueden ocurrir di-
rerentes modificaciones, estos son accidentes extraños é. la
esencia de los bienes. La segunda nos manifiesta la modifica-
cion que sufre como consecuencia necesaria de la muerte
del propietario, pues su personalidad formaba la base y el
contenido mismo de la relacion de derecho. .
§ LVIIl.-Ojedda general sobre las instituciones de derecho.

En la exposicion sistemé.tica que precede he clasificado las

instituci0nes de derecho segun sus caractéres esenciales, es
decir, segun sus I'elaciones orgé.nicas con la naturaleza mis- ·
ma del hombre; toda.otra relacion, comparada con estos ca-
ractéres esenciales, nos aparece como secundaria, y no debe
figurar como base de un sistema general de derecho. Entre
las relaciones secundarias se presenta, en primer lugar, el
objeto de las relaci0nes de derecho, es decir, la cosa somet!-
da é. nuestra voluntad (a); pero tal relacion solo tiene reali-
dad cuando se considera el imperio de la voluntad como la

(a) En este sentido, el objeto del derecho está muy bien definido
por Puchla, RbeiD, Museum, vol. m, p. 298.
 - 257 -
Mse fund amental de relaciones jurídicas, en cllyo caso ha
de pI'pgunturse n:1 turulmente por el obj e~o somntido ú este
imperio. Pu ede, pues, admitirse es tu relucion como una S Llb-
div ision del derecho de bienes (§ 56), no como dL vISlon prLLl-
cipal, puesto que no se refiere al derecho de familia (§ 54).
Otra relucían secundaria es la de la persona LO vestLda de
un derecho respecto de otros .suj etos , pues unas veces
Ii"a este derecho' á todas . as personas extraiías, otras obli-
"'~ solamente á determinados indi víduos. Bajo este pu nto dc
~ista, por consiguiente, parece que deben clasificarse las ins-
ti tuciones de derecho de la siguiente m anera: .
1.' Respecto de todos los h ombres: derechos reales y de-
rechos de suce8ion.
2.' Respecto de individuos determinados: relaciones ele fa-
. milia y obligaciones.
JIIuéstrase aqui entre la familia y las obligaciones una
analogía aparente que ha engailado á más de un a utor, y la
causa 4el enga lLO ha sido el desconoc imiento de que la L'el,,-
cion entre los indi víduos es de natural0.za entera mente dis-
tinta en uno que en otro caso, puesto que en la obligacion ""
trata de la sum ision parcial de un indi víduo á otro, y en la fa -
mília de L1na relacion natu ra l-mora l, y tambíen j urídica, Cj ue
une para siempre á los individuos, de modo que la relacion
de derecho, en vez de concretarse á la sumision parcial de un
ind ivÍduo, constituye un lazo familiar que todos los hombres
deben respetar y reconocer (§ 54). Ast, pues, no existe en este
asunto una afinidad real, sino solam ente u na analogía pa-
sajera y exterioL' (a).
Segun la clasificacion anter-iormente establecida, y eli mi-

(a) Se in terpl'etaria mal mi pensamiento si se creyese que consid:"'-

ro á la fhmilia formando un lazo menos estrecho entre los individlWS
que el de las obligaciones. La familia, por el contrario, afecta ;¡l hom-
hre entm'amontc en las profll ndidades de s u sér, mientras que la obli-
g:wion solo a t ~l ñe al extcpior del iIHli viduo obligado Ú lo ~ ac tos que
pu eden cO IJ :i irlcrarsc como fu cra de su pl.! l'sona (§ GG); no cs, Pl\{~:3, 1I Il'-
~os c.:i lr:.d lO 11lH! cl,le las obligac iones e l bzo c.;; tahlocido }lo}, b\ ( 'IBi -
lla : e.~ :-j¡,l o ¡lc IIII H na tnraleza difúrenlr.. El domi ll io y la dL' I1<'lI Ck ih' i:1.
1, IIfi r:(JII ...¡litn.Ycn In. cscnd;, de la olJliga(~io ll, S OIl tl clll asi:l t/ t) tllak r ia ltl$
<:n 1·(:¡a (~jo lJ (~ fl lI la estera de dOllde emnna el pl'iucipio do la !:lIn i1 ¡:\.
"
'rOMO T. 17
 "">8
M -

!lundo todo Jo que es extraiío al derecho romano act ua1 h('

uqu! el órden segun el cual nos aparecen. las in8titucione~ dpí
derech o:

¡
Matl'imon io .... ...
Poder paterno. .. ..
Pa rentesco... .... . Derecho de familia puro.
-

Tutela ... .. .... ... ..

•
•
Derecho de las cosas ó propieda d y jur(J. in. re.
ObligRcio nes .
Derecho de familia aplicado.
Sucesiones.
Falta a hora saber si es posibl e y conveniente e;,tudiarlas
en el mis mo órden, Ó, en otros términ os, s i el órden natural
en que las percibe nu estro espíritu es ta mbien la m ejor clas i-
fi cacion pal'a un tratado. Y d esd~ luegv nos encontramos con
la sigLlí ente objecíon capítal: illdudablementeque no se puede
s ep:trar el derecho de f'i mili a aplicldo del derecho de familia
pu ro haciendo un a su bdi vis ion del derecho de bienes; la rea-
lida d vi va de las relacio nes de fa milia aparecerá m ás clara si
des pu es de ha ber estudia do esta institucion pasamos inme-
d i ata m ~ n te á la i nfl ll ~ n c ia qu e ejerce sobre los bienes; y de
aqu i la n ~c3s idad de colocar d es pu es del derecho de bienes el
derech'l de Fa milia. En eFecto; si n una expos icion del derecho
de las cosas y de las obligaciones, ¡icó mo c >mprender la in-
flu enci a de la Fa milia so bn los bienes1 Por últim o, el derecho
de s ucesion res ultaria ininteligi ble s i no se le diera por base la
exposicio n co m pleta y detall ada de la famili a. Hé aquí en s u
co n sec\l ~ ncia la clasificacion m{ts sencilla y propia dado
el fi 11 de mi obra: •
Derecho de 1 as cosas.
Obli gaci ones.
Derecho de fa milia (puro y aplicado).
Sucesiones. .
Una vez establecido el contenido y la clasificacion de OH
tr'atado, p~receque deberia seguir inm ediatamente la expos~
ci'ln dlll del'echo de bienes; pero a hora nos sale al pasO u~e
parte general de un a vasta extens ion que b mayor~:ria_
l'ls a utores reco nocen co mo necesaria, tratando ordl ntrll.ll
m 0, lile en ella de las <iivcrsas instituciones qu e 110 el1c~~ .que
tll o'al' oportun o en el eOlljunto del sistema. Este mélo ,
 - 25H '-
., c ha considerado como un remedi o extr'cmo, ha s ~do ,muy
yi vamente criticado; ¿pero en principio, se le pod rla .lustlfk ar
y en su consecuencia establecer los verda deros limites de su
apli cacio n~
Al exponer de una manera completa las in stitu ci on~s del
derecho, es decir, abrazando el conjunto mismo de sus partes
constituti vas, hemos de encontrar necesaria mente muchos
elementos qU 3 , si bien acaso m odificados, se encuentra n tam -
bien en otras instituciones, y en este sel'üido nos han de apa-
recer la naturaleza de los séres s uj etos del derecho, y parti-
cularmente sus di veesas capacida des j urldicas, el origen y ,
resolucion de las relaciones de derecho y , p ~ r últim o, las ga-
rantías contra su violacion; garantías que m odifican los dere-
chos mis mos, pues, en efecto, no hay institucion algun a res-
pecto á la cual no ocurran estas cuestiones y no deban resol-
verse, Es verdad que s e podr'ian repetir todas >1 propósito de
,cada institucio n, pero ni el lector ni el autor pod rian soportar
tales r epeticiones; tambien cabria exponerlas com pleta-
m ente al trdar de la pri mera instit ucion que, segu n la c1asi-
fi cacion que adopto, seria altratar de la propiedad, y despues
remiti r al lector á esta exposici on; pero en este m étodo habria
arbitrariedad y falta de p1'Oporcion; por otra parte, el verda-
dero carácter de estos elementos comun es á m uchas institu-
ciones se percibe mucho m ejo r en s us relaciones mútuas,.Las
referidas consideraciones deben decidirnos á tratar en eapl-
tulo aparte dichos elementos comunes antes de exponer las
diversas instituciones de derecho, lo cual nos permitirá, al
tratar de cada una de ellas, referir s us m odificaciones á esta
base general.
Dicho método puede ciertam ente conducirn os á exponer,
bajo un falso concepto, la realidad de las cosas, dando apa-
riencia de generalidad >1 tal ó cual institucion que, por su na-
turaleza, solo admite unaaplicacion concreta, com o por eje m-
plo, SI 5e coloca en la parte general la materi a de in te!'e3es y
de la solaridad que sólo pueden referirse á las obl igaciones; y
si es difícil co meter un error semejante, se pLlede f>1ci lmente
hac8rlos fi gurar en la ex posicion general de los pri ncipios es,
peciales, Y' esta alteracion de su verdadero car'lctcl' din cil de
pm'cibi,." converlil'se en una fu ente de el'1'OI'(>", n ; be, pil O':;,
eVitar se con el mayol' cuidado el dar a p:lri l'nei:l dI' g'('-
lIel'alld arJ r, una doctrina especial, confll"dit~ "d o as! los I,¡mi-
 . - ' "(
_ .1'0 -

In" ql\e S() !llll ';1 1l "stos dos órdenes do ·materias, El esplrit j .
,
au,.;lI\l CCI,)JI \11 <l I eneam 111
' a d o Ila S I'd· o para la ciencia del1\ de-
("

I'ücl lü ca ll sado ll um et'OSos er ror:,s" y nada favorece m lls estas

va ll a.~ tcntatl vas qlle el establecIm Ien to de una gener alidad
a .. bitl'al'ia Y CO:1denadá por la cr itica, Pero si el temor de este.
peligro nos ud vier te, para no dar una extension . exagerada á
la pal'le genel'al , ser Ia caer en el exceso op uesto desconocer
la generalidad ver Jader a de u na dc>ctr in a ó de u n principio:
aq uí, nomo en l o demás, un exquisito tacto debe dirigirnos.
entre am bos escollos"
Acaso hubieran existido m enos incertidumbres y con tro-
ver sias sobre este punto, si Sél hubies.1 co nsi lerado sie mpre
claram ente la cl i fel'c nciót que ex i.3 te en tre 10'< di versos m edios
de eomunicar l a ciencia; así, en un ClU'SO da I nstituciones se
procu l'a ll egar l o mlls pronto pos ibl e á l os deta l les, con el fin
de iniciar al oyente en el conocimiento concr'eto de torlf\S sus
par'tes; en un ClIr.50 de Pandectas se pueelen per miti r mús ge-
ner alidades, ,'i n tem or de que el oyente no se enC Ll8 n tre en
estado de illt '~ r'esarse por ellas y de comprender las; pero un
ULttOl' puedl3 per m itirse m ús todavía, porque la mayoria de
los l ectol'es s sCI'vir {\I1 de su libro para l'econstruil', compro-
bar y recti ficar l os conoci m ientos con cl'etos anteriormente
adqu iridos,

" U X.- De los cl ioersos sistemas de clasificacion del de-

¡'echo ,

No enh'a en m i plan examinar l a m an nl'a segun l a cual

cada autor ha concebido el encadenamien to d ,~ las i nstitucio-
nes dd d )I'ecJ¡o y el órden en q ue las Ila pl'esen taelo; su al)['e-
ciacion ex cnde en parté) de l os 1)l'Í ncipios que he trataJo de
establecm'; sin embal'go, cr eo de mi deber el seitalar II n ca-
!,ital el'ror en esta m lller ia, Cllando se .pl'eicnde abrazar el
conj unto (l e las r elaciones de dcncho tal co mo funcionan en
la vida rnal , no basta conoc .}I' el contenido de cada una de
estas I'elaciones y su actltal estado, sino que es IlI'eciso ade-
m :ls nstn<liar el clJsarl'ollo dn Sil orgnnizacion; es elecil' , aele-·
m (,;; d" l el em ento permf\nentc, l a parte móvil" ele II nntu l'¡:tlc-
za, l o (¡l le comprende Sil o l' ígen, Sl l el isolu cion, sus desen vol -
v imír:nlos, sus tr f\sformacíoncs posibles, y solÍl'e tOll o; la re-
prcsion el" 5115 violaciones, Ahol'a bien; estas dif'c'l'cntcs fases.
 - mI -
"i Qla vida ol'g(lllica de las rcl aciones de derecho se han c1msi-
dÜI'ado frecu ent"mente como derechos nuevos, al m ismo ni ve:l
que las relaci ones originarias, y s~ ha tratado de saber el lu-
gar que debian oeup:lr en el edilicIO del derecho (a), cons -
tituyendo un falso método que confunde todas las Idea.s.
Aunque no me propongo examinar las diversas clasifica-
ciones d3l derecho, ex iste, sin embargo, una qu e m erece ser
exceptuada: me refi ero á la clasiflcacion seguida en las in s-
tituciones de Justiniano. DUl'ante mu chos's iglos la han adopta-
do al menos en la a paeien cia, tantos jurisconsulto s, consa-
~r~ndo tantas obras á s us principios, que ha adquirido una
lo
gran autol'idad histól'ica; y si yo opto por otra distinta, debo
justificar mi eleccion, ó siquiera, dar las razones de ella (b) .
Nosotros sabemos que esta clasiflcacion, atribuida otras ve-
ces á Justinia no, es de Gayo, del cLlal JLlstiniano no se sepa-
ra nunca, á menos que no se vea obligado á ello por una mo-
dificacion sob revenida en el derech o mism o, y en s u virtud,
vamos á considerar. esta clasificacion bajo un doble punto dI'
vista: en cuanto á su origen y al crédito de que gozaba yen
cuanto á s u valor intrínseco.
Respecto al primer punto, á saber, su carácter histórico,
s e ha pl'etendido á m ~ nudo, ó al m enos admitido impl1cita-
m ente que, entl'e los l'omanos, er'a costumbl'e muy antigua
la de refel'Ír las reglas del der echo á tl'es clases de obj etos:
persona, res, aetio (e) , y que pOI' esto todos, 6 casi todos·

(a) Así se ha hablado del derecho pertenecien te al hombre, del de

-expresar su voluntad, de conteaer matrimonio, de obligarse, de adqui-
rir propiepad, de inten tar una accíon, de reclamar una res titucion, e tc.
(b) Hu ~o ha tra tauo este as unto con predileccion y profundidad en
los escritos siguien tes: Civ. Magazin, -tomo IV, p. T, IV (1812); tomo V,
]l. xv (1825) , t. VI, p. XV (1832); Encycloplidie, 8.' od, p. 60-65 (1835).
Entre 103 autores modernos citaré lambien á DüroÍ, Archiv. fliI' c ivj -
lis !. Praxis, t. VI, p. 432-440.
(e) De este moLlo es como debe entenderse la division, porCfUC
s.o lec en Cayo, J, § 8: «Omne jus qua utúnur vol ad pCl'.:;Qnas per ..
tlnet, vel arI res, vel ad actiones.» Lo ella1 concuerda eo n el ~ -J:
«~j¡)lJLllII S ¡,taque Romanu s partim Sua propio, partim commlllli ~m -
1III lJn llOm/lHIJn jure utitur.» Persona, 1'8S, acti(), son , puos , p:1.l'~l
Ga yo ~~l o!Jjdo ,lú las l'e~l:l s de l llc¡'c(!'ho, (~seg un una ft':t sf'ologitt lIIuy
1!(JIlOeu.ln, IIlIa divhlion uel tlor'ccho oLjc th'o, no tlol dOl'onho 8ubjlltiYiI.
 -
--
"G')

lo~ juriscollsultos romallos habian seguido esta division en

Sll~ (mIados (a) . Y en efecto, el derecho romano nos arre
d e"los tipos de ideas cuyo imperio y antigLledad se compr~~~
ban por una fraseologla c~ ns tante y uniforme; citaré, pOI'"
ejemplo, VLS, clam, precarlO, las tres clases de dependen-
cia potesta, manus, mancipium, las tres capitis deminutio_
I!eS y las tres cla$es de pel'sonaS cives, latini, peregrini. No
podria dudarse que estas ideas tuvieron profundas raíces en
el espiritu de la naeLon y que han influido sobre la teoría del
derecho; y si pudiera atribuirse una autoridad y una anti-
güedad semejantes á la division en persona, r es, acUo, su
enlace con el contenido del derecho romano tendria entonces.
una incontesta ble importancia; pero, ~q ué fLll1damento tiene
tal hipótesis? Ni un solo hecho histórico viene en su a poyo,
y adem(ls diversas circunstan cias parecen conlr'adeéirla;
a.sí es que incluso Gayo, en una obra del mismo género, las
res quotidianre, habia adoptado una division difere nte, y las.
instituciones de Florentino, en don.de, segun el titulo, debe-
ria esperarse encontrar el plan de las instituciones de Gayo,
ofrecen una clasificacioll diferente (b) . No existe, pues, mo-
tivo algun o para mirar la division de Gayo como general-
mente adoptada; debemos más bien considerarla como una.
idea particular de este jurisconsulto, y por consiguierite, des-
poseida de la importancia histórica que se le ha querido atri-
buir (e).

(a) Hugo cr eyó primeramente que esta division era comun á todas
las obras de los juriscons ultos romanos que llevaban el titulo de ¡nsti-
luciones, y más larde consideró este punto como dudoso, Civil. Maga-
zin, tomo V, p. 403, 404, tomo VI, p. 286, 287, 337.
(b) Goschen (Zeitsch. f. gesch. Rechtsw., tomo 1, p.74-76).
(e ) Hugo, Civil. Magazin, tomo V, p. 417, tomo VI, p. 284, para dar
á esta di vis ion un antig uo origen his tórico, toma un camino difel ente.
Dice que es preciso r eferi rla, no á la ciencia del derecho, si no á .un
principio filosófico adoptado por los jurisconsultos, segun un escrItor
que no era jurisconsulto; pero es ta explicacion, fuera de su carácter
puramente hipotético, es más bien contraria que favorable á los qu~
consideran tal division como comun á todos los jurisconsultos roma
nos, pues en efeclo se comprenderia fácilmente que un autor adoptase
una idea ~rbitraria 'extrnfia á la ciencia del derecho, pero no se CO~;·
.
prende de Igual modo, que todQs 1os Jurlsconsu
. ' lt os se pusieran {
aeuúrdo para scg·uü-la.
 SÍ"uesc ahora ocuparnos del mérito intrínseco de la r]i-
, " y ante todo conviene precisar su verdadero sen t'I(1(',
"ision,
Plll)S sobre él los juris consultos modernos están menos de
acuerdo de lo qLle pudiera creerse.
¡Qué es lo que contiene la primera parte de ellas, de perso-
/l is? Creen muchos autores que contiene la doctrina del sta-
ü,s, y por consiguiente, segun el sentido que ellos dan á esta
é:presion, los principales estados de las personas considera-
.das como sujetos del derecho, es decir, la doctrina general de
'los sujetos del derecho. Dividen estos estados en naturales y
civiles; los primeros son la edad, la salud, etc.; los segundos
se refieren á las condiciones requeridas para la capacidad de
derecho, y son la libertad, el derecho de ciudad, el hecho de'
sersuijuris, denominados por ellos status principales. Pero
evidentemente, ni tal teoría del status, ni su clasificacion,
se encuentran en el primer libro de Gayo y de Justiniano; y
aunque pudiera creerse que esta opiuion no ha hecho más
que rectificar y completa r la clasificacion de Justiniano, re-
sulta con igual evidencia que no podria justificarse la aplica-
cion de dicho punto de vista llistórico. Más lógica y precisa es
la opinion de Rugo, el cual sostiene que la primera parte Ide
perso/lis) abraza la doctrina de la capacidad de derecho y es-
tablece las tres condiciones á que responde la triple capitis
deminutio (a); pero el contenido real del primer libro de Gayo
y de Justiniano rechaza tambien esta suposicion, una vez que
la tercera divisio, consagrada á la tutela, nada tiene de co-
mun con la capacidad de derecho, pues la tutela no se refiere

(a) Civil. Ma¡;azin, tomo IV, p. 20-21, 235-237. Otros, como lIIiihIeu-
bruch, 1, § 18, buscan un término medio y dicen que el derec'ho de per-
sona~ abraza á la vez el status y las relaciones de familia; pero esta
r~umon de dos objetos, entre los cuales no ex.is te ningun la zo nccesa-
r~o , es cuando ménos muy sospeehos a. Düroi, archivo tomo VI, p. 437',
dICe que el stat'us y la conditio expresan ciertas dis tinciones importan-
tes, si bien en realidad no tienen earadéres comunes; pel'o ser ia haecl'-
les p~co li?DOr ti los juriseol1 :iUltos romanos elatribn irLes tanta li go l'l'za
.Y .u'!Jllr'arwuad. J)üroi c uenta entre las disti nc iones üt de c:h't\l:, lat¿-
ni, pere,r¡rini, (Ju n, sín embargo , no 1igur:t eomo ta l en ál pl'inH'l' 'libt'l)
U(! (;:tyo ni en el de In s Ins tituciones uo .Tustiniano.
 - 264
la ra Itn de est,a capacidad ni á los medios de suplirla (a) y d _
01 '\:;; habia qu c incluil'la distincion entre los cives, lali~i, p~r~­
grilli (b) pOl'a completar las ' tres condiciones fund amentales
de la ca pac idad de derecho. Resulta~ por consiguiente, que el
pl'imet' libro de las Ins tttuclOnes contiene bajo un puntode vis-
t,\ más ó memos bajo otro de lo afirmado por Hugo, por lo Cual
r,~c hazo su s iste ma como inadmisible.
EX9.minando más a tentamente lo que contiene en reali-
dad el primer libro de las Instituciones, aparece que abraza,
l}l'úximamente, lo que yo he designado con el nombre de de-
r 8cho de fam ilia; pues en efecto, las materias de qLÍe trata,
:-rJll : el m atrim onio, el poder paterno, la manus, la esclavi·
turJ, el patron ato (es d2cir, los manumitidos y sus diferentes
clases), el muntipium y la tutela (c); y por otro lado no hablfl
de los cives, laUni, peregrini, á pesar de la importancia qu e
tienen estas cualida des para la capacidad de derecho, sin du-
da bajo el concepto de que esta materia pertenece propia-

(a) La tutela no tiene otro objeto 'Iue el de suplir la incapacidad de

ohrar. De es ta manera la r epresenta Hugo, Reclltsgeschichte, p. 120,
11.' cdicion.
(1;) La causa del error sobre este punto ha sido que Gayo r eproduce
dn pasada es ta divis ion de las personas, con ocas ion de otras institucio-
nes, y pl'incipalmente del connubium (1, § 56), de la ca'usce p,'obatio
.(1. § 60 Y sig.), elel testa.mento militar (Il, § 110) . Y con más extension,
con motivo del patronato, cuando trata de las tres clases de manumi-
licIos y del der echo peculiar á cada una de ellas (1, § 12 Y sig.), y pudie-
ra crcer.se que Gayo ha querido definir esta division en cada uno de es-
tos ,tratados; pero es indudable que sólo se propuso indicar una pal'ti-
ctllar aplicacion ele la elivis ion general; y uecir que en tiempo de Gayo
ú3i:a aplicacion era la más importante, seria equivocacion lamen table.
Los millones de peregrini, lihres por nacimiento, que habitaban las
provincias, tenian ciertamente más importancia que los dedititii; por
otra parte, los latinos, igualmente libres por nacimiento, debian' se~
talUbicn muy numerosos, pues la latinidad concedida por Vespusiano ~
la E, paila entera (Plin io, His!. na!., Ill, 4) no se perdió has ta que fU~
""nrcr-itlo por Caracalla el der echo de ciudad a todos los stibdJlos de
HiypC l'j U.
. (f;) No so me pucelo ohjetar que Jus tinia ~ o ha omI 1 o
·t'd de eptre
dido
d ,': 11:\ ,"; iU 3ti tuciones las (Iue han caldo en desuso, porque nada ha ai18
.( :11 {!'j t " punto.
 - 265-
lll ente al del'echo púlllico, l)Jr más que influye tamllicn des-
pues solll'e el derecho pri vado ..El parent:sco, que yo con";l-
dero como una rama de la familia, es el un lCo que falta en el
l)l'imel' Iillro de las Instituciones; pero la di.ferencia es de-
masiado lijel'a para que se dude de la Identidad que en s u
generalid ad tienen los dos puntos de vista; y por lo demás,
103 rigoristas pueden cercenar el pal'entesco de la exposlclon
del del'echo de familia entre los romanos, y enton ces existil'á
una pel'fecta concordancia entre el contenido del derecllO de
familia y el del pl'imer libro de las Instituciones (a). Si Gayo
no presenta estas materias con el mismo encadenamiento y
bajo el nombre de familia, expresion que no existia en el len-
<.
guaje técnico de 'los romanos, nada hay en esto que contra-
diga mi asercion, que me parece confh'mada indirectamente
no;' d sen tido de ciertos textos. ASi, status et conditio homi-
•
T!um no designan un estado indeterminado del hombl'c, s ino
su posicion e., pecial como individuo en las relaciones de fa-
milia como esposo, padre, tutor (§ 54, nota e); jus persona-
ram tiene, en mi concepto, el mis mo sentiuo, pues los juris- ·
<:onsultos romanos emplean esta expresion como sinónima
de las que le preceden; de manera que jUR p er sonal'um no
designa, comojus publicum y jus pl'iDat um, una pal'te de la
teoría del derecho, sino las diversas relacion es del in dividuo
con la familia, ó em pl eando una t'I'aseologia moderna muy
conocida, jus personarum, se aplica al derecho subjetivo y
no al derecho objetivo. (Véase apéndice núm. VI).
El límite entre las otras dos partes, á saber: de rebus y de
actionibus, es asunto todavfa más controvertido (b), pues
----
· (a) Cuando, imitando á Gayo y Justiniano, los autores modernos no
Incluyen
· el parentesco entre las relaciones de familia , se mues tran asaz
1I)COn ~ecuentes, pues to que al. tratar de la capitis derninutio, dan á la
agnaclOn una gran importancia. Más adelante insistiré sohre este
asunto.
(b) Los autores modernos las llaman ordinariamente j'Us rerwn y
jus actionum por antllogia al jus personarum. Esta fraseología ej';)
de.~co~ocida de los juriscons ultos romanos, y aunque parezca CO.::ia ftítit
é Jndrfe re nte, c.':: preciso rechazarla por es tar fundada en unn falsa
allalo:,{ia. La exprcsion j11,8 })ersona1'l~m no des igna un:l p:ll'le del dú-
}'éIL! II(~, sino una ~lfl se de roladones juridiNL~. peculi~u' ¡\ la s Pfl \'SOIl;JS.
re 1.11'10, I e".~ '! 110 no eX .I,'j t en t ratánuose do Ja s aceíollos )' ue la:s t'OS:l ~ .
J
 - 2fJ6 -
IIIlOS dicell que las obligaci?nes forman el pr'incipio de la ter'-
cm'a parte, como mtroducclOn {t las acciones que de ella
.
denvan, Y ot rOS ca Ioca n 1as ' o bl'Igal:lOnes
. al fin de la pas se
t
primera con el título de res, res incorporales (a). re
En apoyo de la primera opinion se invoca principalmen_
te el testimonio de Teófilo (b), que efectivamente adopta el
sentido de ella, y tendria gran valor, como perteneciente á
lino de los redactores de las Instituciones, si el plan de éstas
fuese original; pero como Justiniano lo ha tomado de Gayo,
el testimonio de Teófiilo no tiene valor histórico, {t menps
que se suponga, sin razon alguna, que Gayo refiere las obli-
gaciones á la tercera parte (de actionibus) y que Te.j filo hu-
• biese tomado el concepto de un antiguo juri~consulto (e) .
Descartado el testimonio de Teófilo, como insutJciente
para resol ver la cuestion, y examinando el asunto en si mis-
mo, resulta que los partidarios de la primera opinion se ven
obligados {t clasificar de la manera siguiente los objetos que
constituyen las tres partes: personas, cosas, obligaciones,
con los actos de donde ellas proceden (d); en cuyo caso la ter-
cera parte tendria por objeto especial el derecho de obligacio-
nes, al cual las acciones se referirian como apéndice y com-
plemento; lo que carece de armonía y proporcion con el
espacio consagrado á la materia de las acciones y seria ade-
más contrario á los principios de Gayo, quien indica que las
acciones, y no lasobJigaciones, forman el objeto de la terce-
ra parte, que es tambien como lo entiende Teófiilo cuando

(a) Esto, al menos, esta mas conforme con el espiritu dol derecho
romano que la clasificacion seguida en el Código civil, en dond(j, por
ejemplo, se enlazan las obligndones con la propiedad, cuando re-o
suita con frecuencia de las obligaciones.
(b) Rugo, Civ. Magazin, tomo IV, p. 17, lomo V, p. 399 que ha tra-
tado este asunto de la manera mas completa en los escritos arriba Cl-
lados (nota b), nos da sohre este punto datos literarios de gran precIO.
(e) Hugo. Civ. ~iagazin, tomo V, p. 404, lomo VI, p. 337; sin em~;;
'lo, reconoce 'Iue Teófilo ha podido comprender y reproducir ~:ga­
,mtig ua doctrina, al menos en lo que toca á la referencia de l~s o Illan
ciones á la tercera parte, y que los redactores de las 1nsb't uc IOnes '
podido no pI'ceilar bien este punto (En"yclopadie, p. 63). 1 EDcyclo-
(d) !fugo, Civ, xlagazin, tomo IV, p. 49, tomo V, p. 4t
pUdie, p. GO, 61.

•
 - 267-
•
coloca á las obligaciones como !ntroducCiO? á las aceiO":'s ,
considero, por tanto, más.veroslmllla Opll110n de los que l,n-
clllyen en la segunda parte (de T'ebus) lo que yo ll amo dele-
cho de bienes (el derecho de las cosas y el derecho de las
obligaciones), Y consideran la tercera parte como c.onsagrada
únicamente á exponer las acciones ó la persecuclOn de los
derechos en el sentido de que, si bien hubiera podido Gayo
hacer un 'libro para cada una de estas partes, habiéndose en-
contrado con que la segunda, era tan extensa como las otras
dos juntas, prefirió dividir su obra en cuatro libros, consa-
grando dos á la segunda parte. Por lo demás, este debate so-
bre ellngar que deben ocupar las obligaciones tiene para la
clasificacion general del derecho menos importancia de lo
que· comunmente se cree. Se reconoce, en efecto, que Gayo
trata sin intern.lpcion todas las materias elel derecho de bie-
nes; se reconoce igu'll mente que la tercera parte comprende
el derecho de las acciones y muchas materias del derecho
de procedimiento; por tanto, la cuestion se reduce á saber si
la segunda parte (de l'ebus ) abraza todo el derecho de bienes,
del cual serian las obligaci ones el último capitulo, ó si en -
tran en la tercera parte (de aetionibus), de la cual serian la
introduccion.
Si tratamos ahora de examinar el mérito intrínseco de
esta clasificacion, hallaremos que en su conjunto está con-
forme con la realidad de las cosas, pero que es poco satisfac-
torio en el pormenor desus aplicaciones. Asigna, en efecto, lu-
gar muy secundario á diversas instituciones capitates, asi es
que el matrimonio no figura sino como el origen del poder
paterno, cuando deberia ser formalmente reconocido en sí
mismo; as! tambien el derecho de s ucesion se expone literal-
mente como m edio de adquirir la propiedad, cuando éste de-
r~c ho puede aplicarse aunque no haya propiedad que trasmi-
tn'. El abuso de la forma lógica de las divisiones, que ha COIl -
ducldo al autor á mi1s de una transicion forzada (a), consti-

(a) AS1, por f'jemplo, la primera parte contiene tres divisiones, ,"
la tercer'a de ellas está de esta manera concchitla: «Todo.':: los hombl'(.'.,
j ~ H tán (' t t l· . f
. ,n u o a {J uer'a d e tutela, y por esta [';lzon vamUB :i ocup:u'-
lIfJa al!oJ'a Ile l·. - .1,,,.. Tn U'1·10 ti e In
, t'ltol"''''' . t J"O d · que pudrla
' UeelOl1 .aplwlll'so
. nI
 - 2G8- ,1

IIIYO :l ~ IIvez lln defecto. Pero las imperrecciones en la for-

111:' en Ilad" infll1yen sobre el fondo d.e la obra, cuya riqullza
de materi ales y emll1enCJa de su mél'lto debe reconocer todo
:lln igo de la ciencia. Ningun m otivo nos obliga , sin embargo
ú imitar servilmente los defectos reconocidos, y pOdemos'
si n pl'esundon y sin orgullo alguno, intentar una exposicio~.
más l'acional de los m ateriales históricos del derecho roma-
no, presen tándolos bajo otl'a forma que la adoptada por Gayo.
Por lo demás, s us dos di \'is iones principales, el derecho de
familia y el derecho de bienes, se encuentran tainbien en mi
clasiftcacion, y no abandono su método sino para precisar
mejor la s ubdivision de las materias (a).

c,) ntrato de venta, y decir por ejemplo: «todo! los hombres han hecho
contratos de venta ó no los han hecho;» ó bien: «todos los contratos
son contra tos de venta ó contratos de otra clase, de donde se s igue
que nos oCllpemos ahor a del conteato de ven ta.»
De a'lui ta mbien la s ingularidad de ver figurar á los esclavos en la
primera y despues en la segunda division~ s in que ningnn nuevo prin-
cip io de derecho jus tifique este'procedimiento. La pri mera mencion no
es mas que aparente, y s irve solo de transi , ion para llegar á las dife-
r entes clases de emancipaclos, y de esta manera á las relaciones que
r esultan del pat ronato; en otros tér mi nos, la div ision de los liberi y
ele los serví, solo está alti para moti val' la subdivision de los ingenui
y de los libetini, único objeto que tuvo en vis ta el autor en este pasa-
je. La doble meneion de los e,cla vos ha procurado defenderse di-
ciendo que el pr imer texto de Gayo se aplica á la jJotestas, y el segun-
do al cZonlinium in servas, cosa que es evidentemente inexacta: la ma-
teria que se trata en el primer fe x to no se refiere en nada á los escla-
vos cons iderados en sí mismos.
(a) Hugo mis mo, á pesar de s u en tus iasmo por esta clasificacion, á
la que atribuye una autoridad trad icional que no me parece justillo''''
históricamente, reconoce que, sogun los principios del derecho y, so-
bre todo, segun las necesidades de los tiem pos modernos, convendría
adoptar una clas ificacion distinta de la es tablecida en las lnsti tuoione~.
y la que pl'opone concuerda en .zelloral con la mia. Civil. Mag., tonlO •
. . ,. ". te 0 11-
p. 397, tomo VI, p. 284-287. La diver s idad de opiniones que aXIS • "
't re nosotros , es en el fondo mucho menor de lo que p lH" JerA.
cl'eer.::;o l ,l'
. ' . . era ldtl9. ( l
pr Imera VI sta, y me comp l az~o en l'ccono~e e qUI3 la pl'un , .
, . l ' fi i 'd fundl7. :l.f l,.)ül
1I} 1 e :J,~I cae on, J ea qu e he traL1.1 otl e dc:w !1 volvcl' y p~o "' ) '( B. "I'-
.
r~ll Ifl :smo, me fué in ;;pira::la por lB In 3tituc¡Ollc; (11) f{u~ t
I " ' 17 :·l~).
•
 - ~ (; O -
No debo olvid arme ':0 advcl·tj¡' qn e se atribu ye gerH)r al -
'. 1 mente una impol'tancia exaj emda ú las roemas de l a exposl -
'~

,) !• c¡()I1 cientifica, t'Ol'mas que en r ealiclacl no son indirel'ente!",

pero que d ebem o~ cuidal'de no equivocarnos sobr e l o que tie-
nen verdaderamente de esencial. Cuando una exposicion dog-
mática del dJI'echo destru ye la unidad r eal de las institucio-
nes, r eune tllem entos enteramente distintos, per·turba l a armo-
nía de l as instituciones Y altera por esta conrusion su val or
r espectivo, es evidente que se emplea un m étodo v icioso que
oscul'cce el asunto mism o y se convi erte en un obstácul o para
su inteligencia; per o si el autor lla sabido evita r este peligro
debe ju zgar'se con indulgencia el plan de su obra , aunque eu
él plleclan ser¡al ar~e alg'u nas imperfecciones . En nombre de
esta justa tol erancia hemos hecho no tar l os derectos de Gayo
sin r ellUs21'le nuestra ad miraci on; yen nuestr os dias, en vir-
tud del m ismo pl' incipio, exi sten muchos sistem ¡ts de cl asifi-
caeion que pueden vi vir en bl wna in teli gencia, cualqn iera que
sea á prim era vi sta l a diver sidad de sus caractéres. Y adv iér -
tase que l a tolel'encia que r cc0miendo aquí no es l a indifer en-
cia r especto de l as imper recci ones, sino un h omenaj e tribu ta-
do á la independenci a del espiritu humano en su individual
desenvolvimiento; i ndependencia sin l a cual no existe vida
verdadera para la ciencia,
·~ [e n c io n aré tam bien u n pr inci pi o general conten ido en l as
fuen tes del del'echo, y que desde luego apat'ece com o suscep-
tible de servil' de ba.~ e á u na' clasifi cacion jurídi ca; l o col oco
aquí en form a de apéndi ce, IYH'CILle ning un autol' m odern o se
ha sel'vi do de él con este objeto; m e r efiel'O á l os (r'es jaris
prceeepta, as! defin idos por Ulpian o: "J aris prceeepta sw¡f
hcee: honeste vivere, neminem lreder e, suum euique tribue-
re (a) .» Hon este r.;ivere es el m antenimiento do l a dignidad
mOl'al elül individuo, en cuanto á sus actos extet' iorcs;. nemi-
nem üEdere es el I'espeto de l os otr os hom br es en tanto que
son per sonas, Ó el reco nocimiento de l os del'ecllOS llam ados
original es; por último; su" m euique tribuer_' es el l'econoci-
miento de l os derecllO.S adq uiridos de nuesll'os se mejantes (b) .

i
(a) L. 10, ~ 1 tl~ jl1 s. el juro (r, i ), § 3, J, eoli , (1, 1). .
\ 1. (b) l!:lu I li , ~ II O mudlOB au tol'OS rpw el segundo 1)} ·({~<.'('J1tnm Slj apl i¡·[t
a lag PCP.iolla." y el tOl'cot'O ti 10:) Jú ..;me.-l, lo cual ()~ in cxadll, pucs lv

•
 - :!iO -
Ah ol"a bien; i~o n estas efectivamente re"la8 de d
" ' , ~rech o tal
°
como pued en d al'1 á en ten del' las expresiones de UI i' '
Aunque dichos preceptos, con excepcion del primero pano?
ca n reglas de derecho, no son en realidad m ~.s que' parez-
. d
pIOS e moraI 'Ios pa ra fnn el a r re"las J·urídicas. prInC
prop . I-
. o aSl es 1
qlJe e l tercer precepto es eVIdentemente la ley moral de l~
JUStICia, IdéntIca al co njunto de los derechos adquiridos
.
s u acclOn . . . ( a.) R esu It a Ig
yeJerclclO · ua1mente que muchas para
d .
las reglas de derecho m ás importa ntes se deriva n del se"'u ~
clo precepto; y por último, el primer precepto, cuyo car;cl~r
parece muy dudoso, no deja de ser una regla jurídica, un
verdadero jw'is (Jrmceptum en el senti:lo que lo entiende Ul-
piano. De este pr'incipio se desprenden, en efecto, todas las
leyes protectoras de las boni m ores y represivas del tur-
pe lb), y á (~ l 53 refhren tambien las num erosas reglas de de.
J',)cho que tratan de la lealtad y de la s in ceridad corno ca-
¡·actére., inherentes á los contratos; y de aqulla gran infl uen-
cia ejercida por el dolo en las m aterias del derecho pri vado.
Pu ede decirse de estas últimas reglas que pertenecen al mis-
m o tiempo al primero y al s egundo precepto, pues cada uno
de ellos, a isladamente considerados, le sirve de justifi cacion.
Los k es prcecepta de Ulpiano no son, por consiguiente, re·
glaS jui'f licas, sino principios generales propios para fundar
otl'as tantas categorías para las reglas de derecho, categorías
que no deberán tomarse nunca como base de una clasifica-
cion jurídica.

'I"e el r espeto debido al matrimonio y al poder paterno de otro es con-

secuencia del tercer precepto, que ninguna relacion tiene con los bienes,
y la prohibicion del homicidio for ma par te del segllndo.- Burchardi,
Grllndzüge des Rechtssystems, (Principios del sis tema del derecho).
§ 42 Y si"O " explica it su manera los tres preceptos: . •
dice qlle el primero
1
responde al j us }Jublicum, el segundo al .J'lts pr watum, el tercero a
der echo mixto de las acciones. ef. § 16, Q .
(a) Hé aqlll por qué se defi ne ordinariamente la j-ustilia CD~o vo-
lunfas J' U,S slt/um cuique tribuend~, . S .In hablar de Ios dos prlmel'Os
'" . 3) Ciceron,
J'1'mcepta. L. i D, pI'. de J. et J , (1, i), L, 3i , !i i , depos. (XVl, ,
de i nvenL, 11, 53, de finibu s, V,.23¡ Auct. ad Herenn . , IlT'('I2~ directa ó
(71) ])0 aquí resulla la nulidad d~ los con t'ra ~os que te~=, a ue la con~
l n!li f'cctamcnte por objeto un acto mmoral, de Igual manera q
r.liClio ou t-urllcn e(tusarn...
 - 271 -
Para clasificar los tres preceptos segun su esencia, deber'ú
ponerse á la cabeza el primero, como el más profundo, el
más intimo y el que contiene el gérmen de los otros dos; el
segundo tiene un carácter exterior, que se manifiesta todavia
más en el terc ~ro; de manera que ambos pueden ser observa-
dos. abstraccionhecha de la m oralidad del agente. Si se tie-
ne en cu enta su respectiva importancia para el derecho, su
relacion es completamente inversa; de modo que el tercero ·
es la fuente más fecunda de reglas, despues el segundo, y
luego el primero, todo lo cual resulta de la naturaleza
misma del derecho que regula las exter.iores relaciones de la
vida comun (a). .

(a) Weber, Naturliche Verbindlichkeit (Oblig-acion natural), § 9S, ha

exprasado la mi.3ma opinion sobre los tres prrecepta, y manifestado que
110 son reg la s, sino otras tanta s b1ses fundamenlale3 de las regla 3 d31
derecho, solo que se ha contentado con exponer el principio sin hacar
la explicacion á cada uno de los preceptos .
•

..

•
 •
,

DE LAS PERSO'lAS CO'lSIDERAflAS CmlO SUJ E TO DE L.\S

RELACIONES J URÍDI CAS ,

§ LX. - Capaciclad natw:al y SUS modificaciones segun el de-

recho positivo,

Tocio vínculo cle derecho clescansa en una relacion perso-

nal, y el primero de sus elementos que habremos de exami-
nar es la naturaleza de las personas, cuyas relaciones reCÍ-
proeas son sus.;eptibles de crear aquel lazo, . Presentúseno.>,
pues, la cucstion s igu ient.e: ¿Qllién puede sel' s ujeto de una re-
lacion ju ridica? Como se vé, hace referencia la p,'egunta á la
poses ion posible de los derecllos, Ó sea á la capacidad de de-
r echo, no á la posibi lidad de su ejercicio, Ó sea la facultad de
obra r , de la que habré de ocuparme en el capítulo inmedia-
to (§ lOG), ',
Las rclaciones jurídicas suponen una persona determina-
da, ya frente á otra igualm ente determinada, ya frente á to-
das , sin pl'ecisar ninguna de ellas en particular (§ 58,,), Ailora
bien ; la. investiga~ion presente, elaela su naturaleza, se aplic~
{, las ¡'elaciones jLH'ídicas que nacen entl'e personas determI-
nada,,; porque si se tratase de una pura tuentc negati va, ~J1~:
cual t.odos los hombres estuvieran colocados en presencHl ¡_
lln0 solo, por ejemplo, de un propi etario, cada cual se ~f~~~,­
deI'al'i a Gomo capa~, Todo derecho es la sancion de la
i
 - 273
tad moral inherente al sér racional (§ 4, 9,52) (a), y por esto
la idea de persona ó sujeto de derecho se confunde con la idea
de.,hombre, pudiéndose formular la identidad primitiva de
ambas ideas en estos términos: Todo individuo, y solo el i.-
dividuo, tiene capacidad de derecho. .
Verdaderamente que el derecho positivo-lo que va en-
"
vuelto en la fórmula que precede-puede modificar la idea
primitiva de la persona, restringiéndola ó ampliándola, de
igual modo que negar á ciertos individuos la capacidad de de-
recho en totalidad y en parte, y además, arrancando, por de-
cirlo as!, dicha capacidad del individuo, crear artificialmente
una personalidadjuridica. Principiaré, pues, consignando en
este capitulo In nocion primitiva ó natural de la persona ; ex-
pondré despues la doble mod ificacion que el derecho positivo
le ha hecho sufrir, y por último, explic;tré los m odos diver-
sos segun los cuales la relacion individual j uridica se liga
á las personas determinadas.

~ LXL-Limites de la capacidad natural.-L Su origen.

La capacidad natural comienza en el momento mismo del

nacimiento, esto es, desde que el indi viduo se ha separado
completamente de su m adre. Considerado este acto bajo su
aspecto más importante, como condicion de la capacidad, co-
menzada entonces para el recien nacido y desde el derecho
positivo mirados, los principales efectos que resultan del na-
cimiento, aun cuando la muerte sobrevenga inmediatamente,
son : 1.", romper el testa mento del padre en el cual no se ha-
cia mencion del nuevo hijo; 2.'; que la sucesion intestada del
padre cede ante el nacimient", devolviendo al hijo la heren_
cia desde el m omento en que viene á la vida, importando mu-
cho, bajo este aspectó, la distincion entre el nacimiento real
y aparente. En tal época, difícilmente podrian aparecer otros
derechos para el recien nacido, y si surjen despues, no hay
duda entonces sobre la existencia del hijo como criatura hu-
mana.

(a) L. 2. destatu hom. (1, 5): «Cum igitur hominumcausao"'1iej,,'

eonstitutu,m sit.; primo de personarum statu dicemu9>.»
'rOMO I. 18
 [l1d"fl0.lI die nl0.m e nle de Sil capacidad, la dis!incion entre el
lladl11iento vCI'dadcI'o y aparente tellla en el antiguo derecho
1',)l11all O 1111 g-I'an IIl!CI'és para la madl'e por las ventajas uni-
da~:' la Pl'ocI'cacion de los hi,i os. Eran éstas de dos clases: las
IIdas constitlli an un privilegio por excepcioo á las reglas ge-
nerales del del'echo (a ); otl'a8 emancipaban á la madre de
cir~l'tas prescr'ipciones de la ley. Las r)J'imeras aparecen como
pi'Ívil egios unido., á la pr:ocreacion de los hij os; las segundas
como exenciones de las penas impuestas cont ra la esterili-
dad . Entre los l)J'i vilegios se puede consignar el derecl<o de
s uc ~d8r' Ú los 11ijOS segun el senado-consulto Tertulliano; de-
i'o~acion hecl1ft en el sistema de las sucesiones intestadas
e . ,

cua ndo la mf1dre habia tenido tres hij os, y si era manumiti-
da, cuatro (b); el derecho de ciudad concedido á la mujer lati-
na madl'8 de tres hijos (e), y finalmente, la emancipacion ele
la tutela establecida para la mujer en razon de s u sexo (d).
En lo que hace á las exenciones de pena, existe la regla
importante segullla cual una mujer libre madre de tres hijos
y nlla manumitida madl'e de cuatr o, pueden r ecibir las suce-
si0nes testamenta rias, siendo excncion de pena tal ley por-
que antes ie la de JI !1 a, la ca pac idad de la mujer 110 estaba
so meti da á re st riccion alguna.
Se po II'ia cI'cel' que [;-1 8 condiciones del nacimi ento verda-
dero eran siernpl'c las mi,sl11 ;l.s en cuanto ú sus divel'sos efec-
tos; p CI'O en realidad eran menos rigurosas si se trataba de
la exenciol1 de penas, que si se re"erian á privilegios ó á la
capacidad delllijo, s ucedi endo probablemente de este modo,
porque las penas tenia n en general un carácter odioso y se

(a) Esta ero una de ¡as m,terias de\.i1ts singulare definido § 16.
(/) § 2,4 ..J. de Se. Tertnl!. (lII, 3): Panlo IV, 9, § 1.
(e) U lpian. In, § 1. segu n un senado- consulto.
(d) Gayo, 1, ~ 194,195. U\pian. XXIX, § ' 3. -Muchos casos de exon-
rion no tienen aqu í su verdadero lu gar, porque suponen vivo al hijo, Ó
f)or lo ménos', con tales condiciones, que ninguna duda surje sobre el
<~<ll'~i !!trl' ue su nacimiento. V. pI'. J. de excuso (1, 25) . Ulpían. JIl, § 3;
XV, XVI, ~ J. - Para el p'adre la Cllcs tion aparece rara vez, Y au~ ei1~
tonce::) tiene ~!LCnOr in:pOI·tancia que tralindose d~ la m.ad,re. Un
pll) ~ on retaelOn al p"tmero lo encontramos en Ulplan. XV. «et qu
:J:-
111M! til)f?r()s habue):int, ejusrlern partís pl'opietatom. ,.
 - 27:, -
pl'ocltl'a ba I'c~trinj irlas tan to cua nto los términos de la ley 1"
permi tian. . ' .
Este prelimin ar lo considerábam os necesario antes d e co -
m eI1Zal' el a nálisis d e las condiciones ese nciales d el n ac I-
miento verda dero, Y son: 1.' Que el hij o esté separado d e la
m a dre: 2.' Que la sepa racion sea completa: 3.' .Que v iva des-
pues de esta completa disti ncion; y 4.' Que el in fa nte te n ga
las seitales exterior es de una cl'latura huma na.
l.' Que el hij o esté se parado d e la m adre y viva una vez
r ota su uili on. Los m edios e mpl eados pa ra obten er este re-
s ulta do son indi fe l'entes pa ra el d erecho, y así no se di stin -
"'uen el nacimiento n a tural d el obtenido por una operacioll
~uirlIrgiCa (a): u na ley de los a ntig uos reyes orden a expresa-

(a) En cuanto á los derechos del hijo, no puede existir duda. L. 12.
pro . de lihcris (XXVlJl, 2), «Quod dicitur fllium natum rumper. testa-
mentum, natum accipe etsi ex secto ventre editus sid: nam. et hic 1'U11'l-
pit testamentum, scilicet si nascatur in potes tate.» L. 6, pI'. de inofr.
(Y, 2)'. L. 1, § 5, ael Se . Ter!ul!. (XXXVlJl, 17).-Pero, ¿el nacimiento
del hijo aprovecha á la madre? Ulpiano responde afirmati v.mente;
L. 141 de V. S. (1. 16) : «Etiam ea mulier, cum moreretur, creditur
filium habere, qure exciso utero eder~ poss it. » PanIo responde de un
modo negativo, L. 132, § J, de V. S. «Falsum est eam peperisse cui
mortme filius ex-sectus es t.» UIpiano tuvo, s in duda, en cuenta la s
exenciones de pena: si una mujer madre ya de tres hij os entra á go-
zar de una sucesion testamentaria, y muerta en el parto se practica
en ella la operacion cesárea, la suces ion se adquiere válidamente p OI'
la madre á consecuencia del nacimiento del tercer hijo. Por el contra-
rio, Paulo tiene presentes los privilegios, y en su virtud, para él la
muj ér latina , m~dr e des pues de Su muerte de un tercer hijo, no ad-
quiere el derecho de ciudad, ni deja herederos . Se ha procurado des-
truir e3ta contradiccion combinando la, L. 141 citada con las 1. 51, §'1.
L. 52 de lego(XXXI, un.), y L. 61 de cond. (XXXV, 1) medio violento .
pero de ningun modo inad misible. Véase con preferencia á Sc hulti n g~
Notre ad Digesta en la L. 141 citada. Para la interpretacion de estos
t extos, como de otros parecidos, los .autores dan una importancia extl. -
\; gerada á la circunstancia de que todos es tos fragmen tos estan tomados
de los comentarios sobre la ley Julia, y aplicanuo los textos á los ca -
sos prevenidos en la ley, descuidan su exámen minucioso; rododo.
rom o desde luego se ohserva, vicioso p OI' más de un concepto, pOl'C¡tlO
de una par'tc se sabe poco sobre el contenido de aquella, y (le otra. l ().~
an tiguos comentadores pudieron quizá, con ocas ion de las di3posid ft -
ne~ citadas, oxamlllar otros casos análogos.
 - ~i(j -
mente que despucs de moril'. una mujer.
embarazada
",
se a 1Jl'a
su cuerpO ú fin de sal val', Sl es poslble, la vida del hijo (a"
2.' La separacion debe ser completa (b); 3.' E~ nece.~ario qJ¿'
el hijo viva despues de la separacion (e). Si, pues, durante
parto laborioso el hijo da seflales de vida, pero mLtere an~~
de haber sido desprendido completamente de la madre no
ha llegado á tener nunca capacidad de derecho; y debe d~cir­
se con mayor razon que el hijo muere antes de haber comen-
zado el alumbramiento, bien sea porque éste se precipitase
como en el caso de aborto (d), bien qu e, cumplido el términ~.
normal de la gestacion, muriese estando todavía en la ma-
triz (e J. Es necesario que la vida sea reco nocida como cierta,.
y para ello, pueden invocarse toda clase de seflales. Antigua-
mente miraban muchos jurisconsultos como condicion indis-
pensable que el hijo estuviese criado; pero Justiniano hubo
de condenar formalm ente esta opinion (J). El término de la
vida es tambien un requisito sin valor, siendo suficiente par.1
que el recien nacido tenga capacidad jurídica viva algunos
instantes (g).

«(l.) L. 2, de mortuo infer. (Xl, 8).

(b) L. 3, C. de posthumis (VI, 2:)): <<pufeete natus ..... ~ «ad orbem·
totttS processit.»
(e) L. 3, C. de p os thumis (VI, 29): "ViVl<8 ..... mtus e3t.»
Paulo, IV, 9, § 1, «vivos parían t.» En es te ültimo texto no se trata-
de la capacidad del hijo, p oro sí de un p ri vilegio de la madre.
(d) L. 2, C. de posthumis (VI, 29). «Uxoris abortu testamentum
mariti non sol vi.»
(e) L. 129 de V. S. (L. 16). «Qui mortui nX8cun~ur, neque nati, ne-
que procraa ti videntur: quia nunquam liherí appellari potuerllnt.» Este-
principio se aplica evidentemente, ya a la capacidad del hijo, ya á los
privilegios de la madrd, por ejemplo, al derecho de suceder segnn el
senado-consulto Tertuliano (Paulus IV, 9, § 1): la inscripcion de este
texto (Paulus libro 1, ad L., Jul. et Pap.) no nos autoriza para decidir
cuH de es tos dos casos habia tenido presente el jurisconsulto (nota e);
pero el principio no se aplica, desde luego, á las penas impl16stas á.
las muj eres sin hijos, como procuraré demostrarlo despues de hablar
'. . . t ' humana-
de los caractéres esencIales que constItuyen una Cfla l~ra
(nota 8).
(n L. 3, C. de posthumis (VI, 29). . terr.
(y) L. 3, C. de posthllmis (VI, 29). «Líeet illieo postquaIIl Ifi
cccidit, vel in manibus obstetrids deeessit.» L. 2, c. codo
 - 277-
4: Finalmente , para tener capacidad de derecho, debe "
1
infaute presental' los signos caractel'Ísticos de la humanidad,
apreciables extel'iormente: no ha de ser, segun la frase ro-
mana, un monstrum ni un pl'odigium (a) . .Este requisito se
.exije para su capacicad cuanto para la obtencion de privile-
gios, no pa ra la exencion de pena; di ferencia que por lo de-
más destruye las apal'entes contradicciones anteriores vis-
'las en las fuen tes. La regla .est" formalm el1te consignada
con respecto á la capacidad del hij o y á un principio muy im-
pol'tante, el establecido por el senado-consulto Tertulliano (b);
.pero hay que aoadir que una simple desviaciol1 de las formas'
normales de la figura humana, v. gr., un miem bro de mits ó
de menos, no es obstitculo " la capacidad ni al privilegio (e).
Los textos guardan si lencio sobre los sign os que servirian
de bas~ en el reconocimiento de una criatura humana; pero
si juzgamos por analogía, parécenos que la cabeza debe pre-
sentar la forma huma na (d). Si, por el contrario, se trata de
la exencion de pena, se adopta un siste ma de interpretaCion
favorable" la madre, y el in fante monstruoso se le computa
·como perfecto, pOl'que se le considera inocente de esta derol'-
roidad (e). Segu n dicho principio, los hijos nacidos muertos

(a) L. 3, C. de Pos thl1mis (V I, 29) «ad nlllll1m deelinans m onstrllm

vel prod igi um.»
(b) Pa ulus, IV, 9, ~ 3; L. 14, de statu hom . (1, 5) tomada de Paullls.
libro 4 sentent. Es tos dos texto.3 son idénticos; pero el de PauIo, tran s -
·crito en el Digesto, ha p erdido s u antigua s ig ni ficncion práctica , y,
segun los principios del derecho justi!lianeo, afecta á. la capacidad del
in fa nte.
(e) Miem'}l'os de m'Í3 Paulns IV, 9, § 3, L. 14, de s tatu hom. (1, 5).
Miembros de me nos, L. 12, § 1, de liberís (XXVIII, 2); «si non inte-
grum animal editum sit, curo sp iritu tarn en, an adhuc· tes tamentu m
rumpa t? el hoo tamen rllmpit.» La palabra ostentwn comprende ;i la
vez es to s diversos casos y el de 1nonstrum, L. 38 de V. S. (L. 16).
(el) L. 4·4 prode religo (XI, 7). «Cum in diversis 10eis sepultum e~t,
uterque cIuidem 10 ,~l1s religiosus non !J.t;quia una sepultura pIura se-
puidlra e fficcl'e non potes t: mihi autem v idotur , iHum l'elígiosuOl esse,
ubi, fltlo :l est principal e, ~ollJ.itllm es t, id est caput, cu..jus imago lit,
lU1Ul~cogno,r.;cimur »
(e) L. 135, <le V. S. (L. lG). (Ulp ia n., lih. 4, ad L. .Ju1."el l'ap.)« ... I-:(
lI)a!;j ;~ est, I1t lHPC /111 011Ile ]Ja)'entf,l;n~ l)}'osint : n )(~ oni lH tJl10ll \~¡:i
 - 278 -
~t> !'f'llutnJl
como vivos para los efectos.de lacxenc'lon de pena
> ' .
en la madre (a) . >

Estas cuatl'o.~ondiciones son las únicas exigidas por IlUes_

tl'O der'ecl10 POSI,tIV~ para la capaCidad natural: los juriscon_ .
su ltos modernos auaden, srn embargo, una quinta, la viabi_
lidad. Entienden por ella que un infante nacido antes del
término, y muerto casi inmediatamente despu8s, no ha teni-
do nunca capacidad de derecho si su nacimiento prp.maturo
no permite creer continuará viviendo. :Mas tal opinion carece
de todo fundamento jurídico, y, al contrario, debemos asenta¡'
el principio' de que, una vez nacido, tiene completa capacidad
de derecho, aun cuando mLwra á los pocos momentos de ha-
ber visto la luz . y sea cualquiera la causa de su muerte (b).
§ LXII.-Lím!te8 de la capacidad natural.-I. Su origen.-
Con tin uacion ,
La capaddad natural comienza en el instante en que el
nacimiento completo se veriflca; pero antes de él hay un
tiempo bastante largo, durante el cual el infante vive ya, si
bien no por sí, dependiente é íntima mente ligado á la
existencia mateena. ¡,Cóm o considera esta vida el derecho?
¡,Cu(ües son en tal materia los verdaderos principios que de-
ben rejirla'¡ Muchos textos del derecho romano dicen termi-
nantemente que, durante la gestacion, el feto no es todavía
una criatura humana, le falta existencia prop ia, debiéndosele
considerar como formando parte de la madre (t), mientras

imputetur, qme, q~laliter potllerunt, statntis ootemperaverunt, neque

id, quod fataliter accessit, matri damnum injungere debeL» Despues
de la palabra pj'osint es necesario sobreentender «ad legum pOJnas
eoitarulas.» Este medio tan natural de explicar la contradiccion apa-
rente, ha s ido adoptado desde antiguo. Ecltllard, Hermeneut., § 199 Y
Walch. •
(a) Véase más arriha nota e. pig. 276. Aún hay mas: el -nacimiento
ue tl'es gemelos basta para la exencioll de penas. (L. 137 de V. S. Pau-
ne
In.s, lib. 2 ad. L. Jul. et Pap.), mientras que para ser admitido al bc -
. b
fic io del senado consulto Tertuliano, era n aCC.3al'1D que 1a roa dre u-
hic l'u s ufddo tres partos consec~tivo3 . Palllus IV, 9, § I, 2,8.
(Ti) E::'ta cues tí on se trata ámpliamen te en el- Apéndice In: JiolD O
(e) L. 9. § [ acl L. Falc. (XXXV, 2) «.. .pal'ttt.3 nondum ed,tl~~ ... paf'_
non I\;ctc fui~se uicitul' .».-L. I, § 1, de inspic. ven tre (XXV, 4)·
·
l lE!; emffi, .;
arltc:lllarn euatur, mu l"leJ'lS portlO ' . ..~
. es t , ve1 viscúrurn
'lllR otros, por el contrario, le asimilan al infante .yo r"jJ;;"
do (a). Esta última regla, atentamente considerada, hace d,,';-
aparecer toda contrad iccion. La primera expresa la realidad
de las cosas en un estado presenté; la segunda es una si mple
flccion que no puede aplical'se sino á un' cierto número de
hechos especialmente determinadQs y en muy estrecho lími-
te. Si, pues, presentando la cuestion en general, ,se pregunta
cuál es la capacidad del no nacido aún, la solucion es eviden'
te: no tiene capacidad algúna, porque ni p Llede rejir relacio-
nes de propiedad, contraer deudas ni tener créditos; no es per-
sona cuya representacion sea necesaria ó posibl,,; no necesita
tutor ni se le llama pupilo (b). La flccion; por' el contrario, se
ocupa de la vida futura del infante, y lo hacebajo un doble con-
cepto: le proteje por la sancion de las leyes y le marca los de-
rechos posibles que vienen unidos al naCimie¡lto, y de este
modo creada en su in terés, á él so lo tambien aprovec ha (e) .
Su vida está amparada pOI' leyes penale~ y de policía: las
primel'as castigan á la macll'e que int"nta el aborto (el) y á
aquellos que le favorecen en su propósito (e); las segundas
cuentan entre sus prescripciones la ley l'eal que ordena, una

(a) L. 26 dc stalu hom. (1, 5): «Qui in utero sunt, in loto pene jure
civili intelliguntur in rerum "atura e83e.»- 1,. 23 1 de V. S. (L. 16):
«Quod dicitur, eum, qui nasci speratur, pro 8u'lJe¡'stite esse tune verum
est, cum de ipsius jure qureritur: aliis autem non prodest ois i natus .»
Los autores modernos explican as í este princ lpio: Nascitul'us habetur
pro nato.
(b) L. 161. de V. S . (L. 16). «Non est pupilh;s qu,Í in utero e81.» -
L.20.yro. de tutor et curato (XXVI, 5). «Ventri tutor á magis tralibus
P?pnll Romani dari non potest, curato!' po test: narn de cupatore cons-
blnendo edicto comprehensum es t.»
(e) . L. 23 1. de V. S. (nota a, pág. 279).- Ley 7 de s talu hom. (1, 5.)
«~tll In utero es t, perinde ac s i in rebus huma.ni3 eS8et; custoditup, quo-
h es de commodis ipsiu s' partus agitur: quamquar.n. alií, antequam naS-
catur, neqlla{{Uam prosit.» Así, la mujer embarazada de un t el'c~r hijo
q~e acabara de perder uno de los anteriores , no era admitida al ue nl~li­
CIO del senado consulto Tertulianó, en bnto que lo habrja sido, ~ i (J[
qU \} estaba lJ~ll'a nacer, se consideI'ase como vi vo.
(d) L. 4 de cxtr. Cl·jrn. (XLVII, 1I).-L. 8, au L. CO"" . ti" ; i,-,,,·,
(X l.VIII, 8).- 1... 39, do pce"nis (X LVIII, HI).
((j) L. 38, § S, tic poonis (XLVJJI, IV).
 - 280 -
muert.a 1.:1 mllj¡>r, abril' su cuerpo para salvar la criatu_
\,,'7.
ra (a), y hlS que más ta rde mandaron diferir hasta el parto la
aplicDCIOn de la pena de muerte ó del tormento á la mujer
en cin!." (b). .
Segun el plan de la obra, las prescripciones del derecho
civil que garantizan los derechos futuros del infante hasta el
momento en que nace, son las que deben ocuparnos (e). Esta
garantia se aplica al estado de aquel y á las sucesiones
y s u derecho: el estado de una persona procreada en ma-
trimonio legitimo se exclarece atendiendo á la época de la
concepcion; á contar desde aquí, todos los cambios de esta-
do que el padre y la madre sufren durante la gestacion, no
influyen sobre el del hijo (d). Si durante este intervalo la ma-
dre pi erde la libertad ó el derecho de ciudad, esto no impide al
hijo nacer ciudadano romano y bajo el poder del padre (e).
Así tambien el hijo legitimo de uri senador goza de todos los
privilegios inherentes á su clase, áun cuando el padre antes
de s u nacim iento muera ó pierda su dignidad (f). El estado
del infante procreado fuera de legítimo matrimonio se de-
teernina, por el contrario, atendiendo la época de su naci-
miento (g), y aquí el principio protector no se a plica.
PCI'O en interés del infante se estableció desde luego la re-
gla genel'al de que s u estado se determinaba por la época que
le fu ese m~s favorable, ora la de la concepcion, ora la del na-
cimiento, ora la intermedia entre ambos momentos(h). Princi-
pio importantísimo en materia de sucesiones, puesto que si
durante la gestacion se abre una h erencia á la cual seria lla-
mado el hijo s i viviera, sus derechos le son reservados has-

(a) L. 2, de mortuo inforendo (XI, 8).

(b) L. 18, de statu hom. (1, 5).- L. 3. de poenis (XLVIII, 19).
(e) L. 3, s i pars (V, 4). «Antiqui libero ven tri ita prospe:terunt, ul
in tempus nascendi omnia ei jura integra reservarent.»
(d) Gaius, 1, § 89-9L
(e) L. 18-26 de statu hom. (1-5).
el) 1,.7, § 1; de senatoribus (1-9).
(g) Gaius, 1, e. 1 mO-
lh) l'l'. J., de ingenuis (1, 4). Sj, pues, la madre escla va en e 'oJl Ó
lJ. (!nto del nacím'iento del hIjo, era libre en la época de la CODcepcl
(·:fI el tiempo intermetlio, el hijo nacia lihre.
 - 281 -
fa el nacimiento y se ejercen en su nombre (a). Regla reco-
nocida por el derecho civil como porel pretorio, por lo que el
pretor estableció una bonorum poss<'8sio ventris nomine, que
permite tomar de los bienes hereditarios lo necesario pal'a
el mantenimiento de la madre y del hijo tambien (b). Pero
como se ignora si nacerán uno ó varios, se su'pone serán tres
gemelos, regulando esta prcsmicion las medidas previsoras
con respecto á los que tienen derechos ya existentes; de nin-
gun modo la capacidad de lo , que aún no han nacido, si bien
de igual manera desde que tiene lugar el parto la presuncion
pierde su fuerza y la su cesio n se rije por el número de lle-
rederos existente (e). Para velar por la conservacion de los
derechos futuros del hijo, el pretor nombra un curadol' espe-
cial, porque en tales casos; segun ya se ha dicho antes, no es
posible el discernimiento de tL!lor (d).

§ LXIlI.-Límite de la capacidad natural.-JI. Su extincio ll.

La muerte, considerada como término de la capacidad

natural, es un hecho de tal manera se ncillo que hace pueda
prescindiese aquí, á diferencia de lo que acontece en el na-
cimiento, de determinar s us elempntos constitutivos. Solo la
necesidad de pmbarla da lugar á cieL' tas reglas en el derech o
positivo. Esta dificultad se muestra frecuentemente á conse-

(a) L. 16. de statu hom., (1-5). L. 3, si pars (V, 4). L. 7, pI'. de reb.
duh. XXXIV, 5). L. 36, de solut. (XLVI, 3). Igualmen te el derecho de
patronato uel padre muerlo, sin fOl'mar par te de la herencia pl'Op ia-
mente dicha , quedaba asimilado á los s ucesorios.
(b) Tit. Dig. , de ventre in pass ., mittendo et euratore "ej us
(XXXVII, 9) . .
(e) L, 3-4, s i pars (V. 4.) L. 7, pI'. de r obo dub. (XXXIV, 5). L. 36,.
ue solut (XLVI, 3). La costumbre seguida por los romanos cOllcluyó
por perder su valor ante es te principio racional des pues de una mul.-
titud de vacilaciones y dudas p:t'oducidas, sobre lodo, por falsas re la-
cionc8. El ejomplo de una mujer, quien bajo el reinado de Adrian d
tuvo ciw~o hijos, atrajo hacia s í la ateno¡an, y dura nte mucho tiempn
him üs timal' indecisa la regla de tres ú cinco como limite en el 111Í1lW-
ro de Jo:,; gemelos .
(rl, L. 2D, de tlltor. el ·cur. (nota e). Tit. Hig., do VOlÜl'C ·in po :;:, .
{rHl la 'l.)
 - 2R2 -
CIIt"\ llcia dej os a.c ontecim.ientos d ~ la guerra, yen los tiern _os
mOlle /'Il OS ha sido prevista por las leyes de los di rere~es
pnclJ los.
" El dc rccllo romano no contiene disposicion alguna espe_
,,,,ti , yen el derecho comun de Alemania no existe tampoc
cost umbr'e que pueda suplir el silencio de la lry romana, Ma~
independientemente de este caso, y si n establecer diferencias
entre el estado de paz y el de guerra, preséntase la eLiestion de
saber' s i un ausente-entiendo por tal al que ha abandonado
h~ cc muchos afi as su dom icilio, y de quien no se tiene' noti-
cia-Jebe considerarse como muerto ó no, La duda no se
pt"-'; "i ltÓ 1lI.1l1ca en el derecho romano bajo un a forma ge-
nCl'ai; pet o sí se e,stableció s0bre este caso una costumbre
quc, ,¡un á través de mucllos s igIO,S, puede tenerse com o ge-
nei'almente adoptada , El a LIsen te se reputa muerto si han
tl'ascurrido 70 a fias desde su nacimiento; presuncion fundada
sob r,] el siguiente texto de Pa Llsanias (XC, 10): nuestra vida
tlnut 70 alías (a) , Si el ausellte er'a ya septuagenario en la
t~jJ ')ca de s u desaparicion, se pres ume la muerte pasados cin-
co aiios (b); y segun esta regla presúmese tambien que la
mUCl'(e tiene lugal' en el momento en que comienza la pre-
s unci on legal.
Mu chos autol'es interpl'etan torcidamente los anteriores
pl'incipios, afirmando que pasados los 70 afias se presume
mu crto el ausente, pero qLlC la presuncion se remonta á la
época de la desaparic ion, y, segun otros, á la en que un cura-
dor ha sido nombrado para la adminis tracion de los bie-
nes (e), Algun os pretenden, por el contrario, que la p1'8SUn-
cion de la muerte no comience hasta trascurridos 70 afias
desde el nacimiento del au sente, pero solo cuando la muerte

(a) Lautol'bach, V, 3, .;; 24; Leyser . spec. 96; Glück . vol. VII, § 562; ,
vo l. XXX IIl, § 1.397, c. Hofacker , voL Il, § 1.682; Heise y Cropp, Ju- •
ris tisc he Abhadlungen, v ol. Il, núm. IV (p. 118). Estos Riltores cltan u~
gran numero do obras antigua s como modernas.
(b) Glück passim. , " cipal
, (e) , Glück, Heise y Cropp passim.-La cuestion ofr ece S U ;~;:;'tada
lnt(;r·(~S con moti VO de la SllCeSlOl1 del ,a usente. En la doctrwa t '¡ le en
· tX u ,
por rJli la suce:;;ion se llama successio ex nunci Sl~ccess~o
la (!lI e co w hato.
 •
- 283 -
se senala por medio deun actoj urldico; de otro modo, dieen,
los co mprobantes empleados en parecidos casos no tendrian
objeto alguno y serian absurdos. Pero como ellos se citan con
el fin de reemplazar, en tanto que sea posible, la presuncion
por la verdad, segun los resultados obtenidos, ésta recobra su
imperio ó la presuncion produce todos sus efectos . El juicio
es si mplemente declaratorio, y no toca á la relacion de dere-
cho; prueba solo que el término de 70 aüos se ha cu mplido y
que los emplazamientos no han obten ido respuesta. Abrir la
sucesion el dia de· la declaracion de la muerte, haria depen-
der la cualidad de herederO de una tardanza casual ó
calculada de antemano, y s8ria consignar, si se la siguiera,
una doctrina arbitraria y sin flll1dam 3nto algUtlO (a).
La ¡iresuncion de la muerte, pasados los 70 anos, se apli-
ca tambien á los militares a usentes, segLlI1 el derecho comun
de Alemania. El caso que sigue es el único tratado especial-
mente por el derecho romano: se puede alcanzar' la certi-
dumbre de la muerte de dos personas y de qLle hatl muerto
en el mismo dia sin que se sepa si la una ha sobrevivido á la
otea, lo cual presenta á las veces un gran in teeés, prin cipal-
mente en m ateria de sucesiones. Así, la una puede haber
. muerto antes ó des pues que la otra, Ó modr á un tiempo; y
si ~stos tres casos son igualmente inciertos y lmn pet'ecido
en un mismo acontecimiento, Lma batalla, Utl naufragio, ó
bajo un edificio que se desploma, etc., el derecho. romano es-
tablece prevenciones que tienen el lugar de pruebas.
L" La presuncion general es la de que ambos han perecido
al mismo tiempo (b) . •
2." Esta regla sufre excepcion cuando se trata de un hijo

(a) En favor de mi opinion véase Glück y Heise passim; l\Iitter-

mmel', Deutsches Pri'vatl'echt, § 448,5,:1. eJ: para la opinion contraria ,
Eic!lhorn, Deutsches Privatrecht, S) 237,4.'" ed.; Vangerow, Palldecten,
1, p. 57.-El Código prusiano II, 18, § 835, admite la declaracion judi-
cial, pero solo en el caso de que no hnbieran trascurrido 70 aii.o3 des-
de el nacimiento .del ausente: una vez cumplido es te plazo , la dpclara-
cion es in necesaria. Código prusiano, J, 1, S:i 38.
(1,) L. 9, pI'. § 3; L. 16, 17, 18, do reb. dub. (XXXIV, 5). L. 34, atI "'.
l't'(~b('1J; L. 3:2, § 14 de don. inter, ' vii', (XXIV, 1); L. 2G do modi:, e;I! I.:t
<Ion . (XXXIX,li).
 •
- ~~4 -

mllorto eOIl S il plldl'C Ó SU madre. Si es impúbero, se le con-

"idera como muerto antes, y si es púbero, despues que el Pa-
dl'C ó madre, lo quc en ambos casos excluye la pl'esuncion de
simultaneidad (a).
3: Esta cxcepcion sufre á su vez dos excepciones princi-
pa les: A. Cuando un manumitido perece con su hijo, la regla
general aparece en todo su vigor y se presume han muerto á
un tiempo, no admitiéndose la presuncion de supervivencia
ni aun para el hijo púbero; precepto establecido para favol'e-
c·)r los intereses del patrono; cuyos derechos sucesorios se-
rian menores, una vez probado que el padre habia muerto
antes que el hijo (b).
B. Otro tanto es preciso decir para el caso en que el testa -
d,)!' haya gravado á su heredero con la condicion si sine li-
bel'is décesserit. Si, pues, el heredero perece en un naufragio
con su pl'Opio y único hijo, aun siendo púbero, se presume
han perecido jLll1tamente a mbos, y desde este momento no ha
sobl'evivido el hij o á su padre, y el fideicomiso es debido, pO!'-
quo la con dicion impuesta por el testado!', si mi heredero
mu"re sin hijos, se conside!'a cumplida gracias á la presun-
ci on legal (c).

(a) L. 9, ~ r, 4, de reb. dub. (XXXIV, 5), tocante al padre; L. 22, 23

cod.; L. 26, pro de pactis dotal. XXII!, 4), tocante á la madre. La L.9,
§ 1, ci t. habla del caso en el cual el padre y el hijo mueren junt03 en
el rj érci t-J, lo cual implica la puberlad del hijo.
lb) L. O, § 2, de r eb. club. (XXXIV, 5), <(. ... hoc enim reverentia pa-
tl'o na tus suggerente dicimus.» De es te moLlo se encuentra consignado
espúdalm ehtc el carácter excepcional de dicha decision.
(e ) L. 17, § 7 ad Se. TI'eb. (XXXVI, 1). Esta cues lion es tratada COI\
gran su ma de datos é ingen ios amente por Mülenbruch, Archiv. vol. IV,
nüm . 27, (Gf. doctrina Pandcctamm, § 185). Diforénciase su doctrina de
la mia en c[ue , serrun
o él , la prioridad en la muerte del imp úbel'o es una
prdslI llcion general funJarla en 103 camhios de la mortalidad naturales
llo es ta edad, ydosde que así s ucededehe aplicarse respe:::toá otras per-
8011'18 aUl1Clue no sean paeientes, fuera del caso de muerte violenta en
un mismo acontecimianto . As í, Mülenbruch considera ambas pre.s un -
ci,,"e~ excepcionales (los ptiboros y los impúberos) como de lam ls ffi '
. .' ¡J e todo
natnralcza, y s in embal'go, descansando sobre dos prmcIpIOS na
punto diferentes . Pero un estudio imparcial de las fuentes nos en'~:n~
pfJ r el eDn tI'ario, que ambas pres unciones tienen una naturaleza 1 n un
t il!lI, y ~c limitan al caso en el cual los padres y los hijos perecen e
mis !Oo Itcch(). Cf. Vangcrow, Pandekten, 1, p. 58.
 § LXIV,-Restl'iccioncs impues ta s á la capacidad de de-
recho, -Introduccion,

Si procuramos enum erar las r estricciones impuestas por

el derecllo r omano (t la capacidad natural é innata en todo
hombre, verem os 'que se han consignado para ciertos indi vi-
duos limitando total 6 parcialmente su facultad juridica, Pa-
r a c;mprender bajo una frase comun estos grados difer ente!:',
se puede considerar el estado del individuo como u na dismi-
nucion de capacidad, l o cual comprende tambien la pél'd ida
completade ella, El derecho r omano r econoce tres grados en
esta disminucion: pérd ida de l a libertad , pérdida del d31'echo
de ci udad y la sumision en el seno de l a familia, Partiendo
de esta division, encontramos siempre tres clases distin tas de
personas: 1,' L iberi, ser vi, y estos últim os subdivididos {'n
ing eJl1ú, libertini, 2,' GÜ'éS , l atin i , per egrini; y 3,' Su ij uris,
a lien i ;uris, El caráctet' propio de estas distinciones establ e-
cidas entre l os h ombres, no supone una importancia cnlas
mismas que l as ll eve :'l domin ar sobre toda otra por su gene-
r alidad y sign ificacion, pero sí regulan l os grados diferen tes
de capacidad pertenecientes á cada uno, y , en este concepto,
l as di vÍsiones indicadas m er ecen preferen cia, pues son m :'ls
comprensi vas que ninguna otra,
El der echo primi tivo de los romanos sirve de base á l a
doctrin a que sentam os, y aun cuando á través de los siglos
haya sufrido algunas m od ificacion es, sus r asgos caracteri sti-
cos nunca se han ll egado á perder y se encuentran siempre á
cada paso en el derecho ju stinianeo, Por esto su estudio ofre-
ce un vivo interés para n osotros; es tal vez necesar io, pOdl'i a-
mas decir, no en el concepto de su inmediata apli cacion, si no
teniendo en cuenta dos r azones, l as cuales obran la unaj un to
:'l l a otra, S-ola puede obtener inteligen cia clara del der echo
romano aquel que se impone en el todo de l a teoría jurídica
de cste pueblo de tal m odo que pu ede rel acionar siempre
cualquier hecho aislado con la institucion de la cual depende;
y es tan dificil pr escindir de tal exigencia, que vem os en l a
actualidad" aquellos jur isconsultos que desprecian l a histo-
ri a el'" der'ccho, mi ran do l a práctica co mo el objeto único dig-
no de sus eSfuel'zos, no obstante su tcn dencia, mCllcionat' en
sus ob r'as la doctrina y usar la fr'aseología que \';1 ullit.la ú la
llIi~11l'1;bi,'1l que surl'an las consecuencias fUllestas de un es-
pll'ilu eXc1t1Sl"O, y sea una causa constante de errores la
.
tiltld pOI' los 11llSmOS - 1d L f ac-
. sella a a. os alsos sistemas cn" oen-
dl':1dos por la doctrllla poco comprendida de la capacidad, se
encuentran frecuentemente Jl1sertos en' los autores más co-
munes, y mucho m (ls arraigados de lo que podria creerse sin
que tampol'o las legislaciones modernas se hallen exenta~ de
ellos; y, ¡,cómo apal'tarnos de la in1posicion de las falsas doc-
trinas sino susti tuyendo una exposicion fiel y exacta á la tra-
dicion equivocada? Tal es el segundo motivo que nos lleva
fOl'zosamente á imponernos como un deber el conocimiento
profundo ele 88tft m atel'ia en el antiguo derecho romano.
Pam no v3r bajo las influencias funestas antes consignadas,
comllmzo por hacer abstmccion de los m étodos hasta aquí
seguidos, evitando así el empleo de palab l'a alguna técnica
propia ó impropia, y estableciendo las r eglas puras del dere-
ellO tal es como nos las ofrecen las fuentes, lo que nos permiti-
rá establecer'despues con un criterio seguro la fraseología
propia. Los autores m odernos tenian la costumbre de seiialar
las tI'es clases de distinciones entre los hombres , empleando
los s igu;'entes términos técni cos: status libertatis, ciIJitatis, ¡a-
mi/ic/!. Ahora bi en; una vel puestos en duda los principios y
las reglas qu e regulan la materia, se hace necesario investigar
lo que bajo aquellos hay de verdadero y de falso. A las tres
distin ciones res ponde evidentemente una triple capítis d emi-
nutio, con til.l1ta uniformidad y tan frecu entemente reprodu-
cida por los antiguos autores jurisconsultos, que en ella es
preciso l'econocer las ideas y el lenguaje del primitivo dere-
cho. Pero la l'elacion existente entre estos tres Objetos de la
disminucion de capacidad y la tl'iple capitis demimdio, encon-
trará lugar propio en nuestra investigacion, una de las más
difíciles que la historia del derecho ofrece. Las reglas del de-
recho, de las cuales nos ocupamos aq\lí, refiérense á los gra-
dos diversos de la capacidad jurídica; y para abrazar en su
totalidad todas CLIantas es indispensable establecer, se hace
necesar'ia referirlas á' dos cuestiones ya tratadas, una de las
cuales es 1ft distincion entre el jus civile y el jus gentiurn
(§ 22). La disminucion de la capacidad, en tanto se relaciona
muy pr'incipalmente y en su fase más esencial con el derech~
civil, cuanto con éste yel derecho de gentes. Además, la capa
cidad y su disminucion pueden estar íntimamente ligadas á ca-
 '· 0 -
- ~ n( -

da una de las cl ases difel'entcs dBrelaciones .i1.1ridi cas ClllJm <)-

radas en los plil'I'afos 53 al 57, lo que tme consigo una multitud
de fenómenos difíciles de retener. Pel'O el det'echo romano··les
da ideas fundamentales, de muy anti gllo practicadas, y que se
expresan pOI' las palabras connubium y co mmcl'ciu m , fac i-
Jitando en gran manel'a la a preciacion genel'al en sus diferen-
tes gl'ados. El connubium significa la capacidad para co ntraer
matl'imonio romano, ya absoluto, ya relativo; esto es, la ca-
pacidad del individuo con l'~s pecto á todas ó sola mente á ciel'-
tas personas (a); Y como de esta clase de matrimon io se deri-
va el poder patel'no, de él el parentesco romano y de la agna-
cion la antigua sucesion intestada, es evidente la significacion .
de la frase técnica mencionada: el conn ub ium , segu n se con-
cede ó se niegue, lleva-, pu es, en si una g ran signifi cac\on en
cuanto toca:i la capacidad del individuo.
De igual manera que el anterior, el co mmcT'ci um , en la
acepcion propia de la palabra , signifi ca la facultad de com-
prar y ven del', yen Sil sen ti do técni co, la capacidad para el
contrato :;;imbóli co, ll a mado m ancipacion (b) . Hay más; la
mancipacion nada significa s ino co mo la forma originaria y
más frecuente empleada para la enaj enacion de bi enes, y á
ella se unen íntimamente la propiedad perfecta, la in ju.?'c
cessio, la usucapion y la reivind icacion rigurosa. Las últimas
consecuencias que la mancipacion prod uce, son: el dcr·echo
:i las servidumbres, que , . como la propiedad, es j¡tS Qairi-
t ú tm; la capacidad para cie.rtas obligaciones (e) y, final-
mente, la testa mentifactio, entendiéndose por ell a la facultad
de hacer un testamento ó codicilo·, ser nombrado heredero,
legatario ó fi deicomisario, ó testigo en un a cto de úl tima vo-
luntad (d ). AsI, ambas expresiones técnicas a brazan cuanto
hay de m:is importante y la parte mayor de lo que á la ca-

(á) Ulpian. tit. 5, § 3; Com., § 4, 5, 6, 8.

(b) Ulp lan. Tit. 19, § 4, 5.
(e) Gaius, I1I, § 93, 94.
«(1) Ulp ía n. Tit. 20, § .8, i4; Tit. 22, § t , 2; Tit. 25, § 4, 6.- Ga il\3, JI,
§ 21l.'i.- L. 3, 8, 9, 11 , 13, 19 qui tes t (XXVI![, I ).-L, 6, § 3; L. 8, § 2.
de J . .collle. (X XI X, 7).-L. 49, § 1, d e hel' inst. (XXVlIl, 5).- § ~·I, J. du
legatl ' (11, 20).-1•. 18, pro qui test. (XXVIII, 1); § G. .r. do to, l. 01" 1.
(11 , 10).
 - 288 -
p:lrkhd del derecho en gener;;.j hace mencion (a) M
· . aSpara
qtW cllanto aca bamos dd e eClr sea completamente ciert h
<]ucestablecer una excepcion: la capacidad en tales tér°m'. ay
. d . lOos
reconocIda Ó nega a a una persona, toca solo al jU8 c· .1
siendo d e tod o pun to aJ· ena a I J.us gen t·lum. As.I, pues a aq
'DI e
l'
. . 1 b· , ue
ú qUI en se le mega e connu tum, puede tener la capacidad
necesaria para contraer matrimonio y es habil para crear
víncul os de parentesco dentro deljus gentium; de igual modo
que el que ha sido excluido de las relaciones, de las cuales el
commercium forma la base, no queda incapacitado para la
propiedad ante el jus gentium (b).

SI LXV.-Restricciones de la capacidad-l. Falta de

libertad.

Todos los hombres son libres ó esclavos, segun los roma-

no.~ (aut liberi aut servi), division con la cual comienzo el

(a) Pnede afirmarse en general que el connubium se refiere á la ca-

pacidad del derecho de familia, y el commercium á igual aptitud para
el der"cho de bienes. Pero no debemos olvidar que las relaciones de fa-
milia, artificiales en lo que á los bienes se refieren (§ 57), participan
de la naturaleza de es tos , no de la propia de aquella: así, v. gr., el
lati nus tenia el commercium sin el connubium (§ 66), Y sin embargo,
podia ser propietario de un es clavo, de un mancipium, ejercer los
derechos de patronato, recibir la tutela tes tamentaria ó dativa, y tener
colonos bajo su dependencia.
(b) La aplicaclOn práctica para las diferentes clases de relaciones
de derecho, se desenvuelve de una manera muy des igual segun la na-
turaleza de las necesidades que ha de satisfacer. Los cives y los latini
eran capaces solo de propiedad romana: este principio subsistió hasta
ser abolido por Justiniano, pero la distincion entre la propiedad ro-
mana y natural hacia ya mucho tiempo que h.bia perdido su importancia.
En materia de obligaciones, el comercio introdujo desde muy ant~guo
la igualdad entre las diferentes clases, y la memoria del antiguo r~gc:
rismo solo se conserva en un paqueno núme~o ~e casoS (nota e, p~;~
na 287) y en alguna formalidad de los procedImIentos. (Gayo IV, § t
..
La pureza del derecho es mantel11da .
prmclpalmente en 1o.s testaDlt3n OS,
. -d las
porque en ellos la libertad del comercio no ex"ijia una mO~lfic~ClO: g~sla­
antiguas reglas; el principio originario pasa sin alteraclOD a la e
eion justinianea. (Nota d. pág. 287).
 - ~89-

a5l\l1to por la inmensa influencia que ella tiene con respecto

{t la capacidad de derecho (a).
Asl el esclavo lleva consigo una in capacidad general, no
solo e~ cuanto á las instituciones del derecho civil, sino que
tambien en cuanto á las del derecho pretorio y del jus gen-
tium (b) .

. (a) El derecho cOllcerniente a los esclavos pr esenta multitud ,le as-

pec tos que, dado el plan de es ta .oh~~ , no ~nc uent ran l~gar e ~ ~lla. La
de terminac io n.exacta de la relaCIo n .JurídIca, su contemclo y hmltes , de
otra parte tan esenciales , ofrece aqu[ escaso interés, porque la autori-
dad absoluta del señor hace infruc tuoso es te exámenj pero importa, ' si,
precisar el ori gen de la relacjon de derecho, y hé aq ui los pr incipales
fundamentos en la mater ia: la esclavitud S8 regula de ordinario por
el nacimiento; el hijo es libre 6 esclavo á medida que s u madre goza ó
no de la li bertad. El hombr e libre puede convert ir se en esclavo si es
hecho prisionero en la guerra, ó bien si incurre en ciertas penas;. pero
no le es permitido !3najenar s u li bertad v oluntariamente, v. gr., por
medio de un contrato.
(b) L. 20, § 7, qui t.st am. (XXVIlI, 1). «Servus quoque merito ad so-
lemnia adhi beri non potes t, cwn iuris civilis communionem ·non ha-
beat in totu m, ne Prretoris quidem eclicti.» L. 32, de R. J. (L. 17).
«Quod attinet adjus ciIJile, ser vi pro nullis habentur: non tamen et
j ure naturale, quia quod ad j us naturale a lt inet, omnes horninas requa-
les sunt.» Acerca del sentido de las palabras jus natl<rale, empleadas
por Ulpiano en esto último texto, véase el apéndice 11. Ni nguno de los
uos tex tos habla del j us gentiumj pero segnn las aplicaci ones acordes
que ellos hacen del pr incipio, se ve que el esclavo no gozaba de este
derecho. Para evitar equi vocaciones, añadi ré algunas o~servaciones :
los jurisconsultos romanos es tan de acuerdo en atribuir aljus genti um
el origen de la es clav itud. (L. 4. de Inst. el jure. L. 1, § I de h is 'lui s ui.
Gayo 1, § 52), pero r efir iendo la representacion del señor por el escla-
vo, no al j us gentium, s ino al fus ci vile. (Recht dcs Bes itzes , § 7, pá-
gi na 82, 6." erl.) E n cuanto á la incapacidad nos faltan datos; s in e mba r.
go , me parece más natural referirla, como la reprcsentacion del sefior
por el esclavo , al jus ci IJile, sobre todo a cau sa de numerosas modifl.ca~
c íones , todas de derecho pos itivo, que ve remos introducirse en dicha
Th.1teria. Si fu era este el punto de vis ta de los romanos, la extens ion
alju,s [Jfmt¿um de la incapacidad pronunciada por el j us civile , no po-
día fiet~ tachada dt: contrad ictoria, y no debe admirarnos, v . g r., que el
efi~ lavo fuose incapn¡¡; aú n para el paren tosco natural. La tlodl'ina qH L'
peocedu se oxpli ca por la natur'aleza g-cllul'al dol jU$ [Jentú" n. (~ :?:!) Y
TOM O 1. 1 tJ
 - 290-
Por' eso, s in hablar del connubium, del commercium de la
Ilropicdad I'omana, no goza el . esclavo del matrimonio y ca-
rece de paren t esco (a ) y propIedad, aun de la natural b
otra parte, como á consecuencia de la potes tas puede adqu~
,'il' y así lo verIfica forzosamente para su seilor toda c\as
de propiedad, parece ser que su incapacida d procede de est~
I'epresentacion necesaria nacida á la sombra de la potestas.
Así se explicarian satisfactoriamente diversos casos de inca-
pacidad, tales como el de adqui rir el esclavo derechos para su
seilOr por med io de la e man ci pacion ó de la estipulacion sin
que él se convirtiera en propietario ni acreedor. Sin embargo,
la deduccion precedente no podria ser admitida, porque la
incapacidad se extiende más que la representacion, y desde
este momento tiene una natura leza indi vidual y propia que
se muestra bajo una doble faz. La representacion, una vez
limitada al derecho de bienes, no impediria al esclavo con-
traer matrimonio, tener vínculos de parentesco y, sin embar-
go , sabemos que tales facultades se le niegan en absoluto.
Además, hay esclavos sin señor, independientes de toda po-
testas, que no tienen la representacion de hombre libre algu
no, y no obstante, s u incapacidad es la misma que' la de los
demás esclavos (b).
Segun la terminología empleada por los jurisconsultos mo-
dernos, se podria creer que la incapacidad completa del es-
clavo le privaba del titulo de persona, el cual qlledaria re-

por las numerosas analogías qtle apartan del ánimo toda duda. Es as!
que un matrimonio celebrado contra las prescripciones del j-us civile
era absolutamente nulo, y no era ademas válido como verificado segun
el jus gentinm (§ 12, J. de nnptiis, l, l a).
(a) L. 1 § 2, nnde eogn. (XXXVIII, 8) «... nee enim facHe uHa S8r-
vilis videtu r. esse cognatio.»-L. lO. 8, 5 de gradibus (XXXVIII, la) «ad
leges serviles cognationes non pertinent. » (Pauto dice antes que el1eo-
guaje usual admitia el parentesco de los esdavos .) Justiniano f~,é el
primero que modificó los efectos de esta incapacidad, en lo concernIen~e
á las suces iones abiertas, despues de su manumis ion, § lO, de gra .
cogn. (Ill. 6). . dIos
(b) Véase sohre esta materia § 55, nota a~ La incapaclda~ :erv. ..
ü,:;~tavos s in s enar se fija principalmente por la L. 36, de stIp·
(XLV, 3).
 - 291 -
~ervado en su aplicacion á los hombres libres que gozaban
~e todos los derechos; pero los romanos emplean ordinaria-
m ente aquella denominacion para designar á todos los indi-
viduos sin distincion, y sefíaladamente á los esclavos (a).
En cuanto á las escasas excepciones que rompen el limi-
te sei\alado por su incapacidad al esclavo (b), la más impor-
tante consiste en las prescripciones ya penales, ya de policia
que protejen al esclavo contra la crueldad de su sefíor. Tal
proteccion no existia en el primitivo derecho, pero cuando la
_g uerra y la conquista hubieron acrecentado considerable-
mente el número de esclavos, una experiencia sangrienta
mostró el peligro que existia de tratar despiadadamenteáesta
.multitud formidable.
A poco se hul;>o de establecer la regla por la cual el se-
ñor demasiado cruel, no solo podia ser obligado á vender su
esclavo, sino que era perseguido criminalmente. Si, por
<ejemplo, mataba al esclavo sin motivo justificado, la muer-
te se asimilaba á la causada á un hombre libre (e). Y aun
-cuando estos principios, imponiendo limites al señor, no

(a) L. 215, V, S. (L. 16) «... In persona servi dominium.»-L. 22

-pI'. de R. J . (L. 17). «In per sonam servilem nulla cadil obligatio.-L. 6
§ 2, de usufr. (VII, l)-Gayo, 1, § 120, 121, 123 139.-Solo más lalde
es cuando es te tilulo ha sido negado á los esclavos, v. gr., en la Nov.
-:rheod., tito 17. «Servos ... quasi nec personam habentes.» Cmp. Schi-
Iling. Institutionem, vol. n, § 24, nota g. .
(b) Es necesario incluir entre dicha. excepciones la capacidad que
ienia el esclavo para celebrar una emancipacion, estipular y ser nom-
brado por testamento heredero ó legatario, porque entonces, el esclavo
y
a~quiria para su señor; obra como instrumento no mas, su incapa-
-Cldad en nada se modifica ni destruye. Por lo que toca á la facultad
concedida á los esclavos del Estado de disponer por testamento de la
mItad de su peculio (Ulpian. XX, § 19), era una verdadera anomalla,
cuya tendencia cODsistia ~n procurar la asimilacion de estos esclavos
á los hombres libres.
(e) Gayo, 1, § 53.- § 2, J. de his qui sui (1, 8}.-L. 1, § 2, L. 2. de
his qui sui (1, 6.-L. 1, § 8, de off, prref. urbi (l, 12}.-L. 1, § 2, ad
L. Corno de sic. (XLVIII, 8}.-L. un. C. de emend. servo (IX, 14).-
Coll. L. L. Mos. et Rom., lit. 3, § 2, 3,4. V.-Zimmern Rechtsgeschichto.
1, § 180, en donde cita además otros textos. A este mismo principio su
reflere la regla de la L. 1 ~, § 35 d. injur. (XLVII, lO).
 - ~D2-

di,~sc ll al cs?lavO, propiamente hablando, ningun derechr

PI'od ueian SII1 embargo un resultado idéntico, á saber'. e1 d"u"
mejorar su suel.'te.
En el dominio del derecho privado se notan las excep .
. . t
nes slgUlen es: se t ama en conSI' d '
eraclOn el paren testo d·,lClO_
es-
clavo manumitido, en cuanto á ciertas prohibiciones de ma.
trimonio (al, y nunca en lo tocante al órden de suceder (no.
ta el; distincion que seguramente se fundaba en que para los
impedimentos del matrimonio el parentesco es considerado
sobre todo, como una relacion moral m¡1s que como relacio~
jurídica. Por lo que hace á la propiedad y los restantes dere-
chos reales, no conocemos ninguna limitacion impuesta á la
in capacidad del' esclavo. En materia de obligaciones, como
la mayor parte de los negocios de la vida estaban encarga-
dos á los esclavos; que frecuentem ente figman solos, bien
pronto se relajó el rigor primitivo de los antiguos principios;
pero las modificaciones no fueron posibles más que en cierta
m edida. Mientras la esclavitud .no se destruya, la persona
sometida al seDar es incapaz para contraer una civilis obli-
gatio, siendo así que no puede comparecer en juicio como
demandado ni como demandante. Respecto á la naturalis
obligatio, su incapacidad no era absoluta: despues de la ma-
numision se conciben obligationes civiles et naturales, ori-
gin adas por aetas anteriores del esclavo. Tal era en realidad
el estado del derecho.
1. De ordinario el esclavo no podia adquirir un crédito,
porque todo cuanto adquiere debió pertenecer, y así era, en
efecto, á su seflOr; en ningun caso podia ser acreedor por sí
mismo. Mas por medio de una excepcion fundada sobre el
principio, si el seiíor acced ia á convertirse en deudor del es-
clavo, entonces nacia una obligatio, bien que puramente na-
.turalis; y esta misma decision se aplicaba por rigor lógico á
aquellos esclavos que no tenian dueiío.
JI. El esclavo puede contraer deudas, y la razon que de--
termina su in capacidad en cuanto á los créditos no subSJste
aquí , porque si le era permitido adquirir para su sefior toda
s uerte de derechos, no podia, sin embargo, obligarle nunca.

(al L. S, L. 11, ~ 2, 3, de ri tu nupt. (XXIII, 2).-§ 10, J. de

"U¡J\. (1, 10)
 - 203 -
A ~í 01 i'sclavo contr'aerá vúlidam e"te deudas, ya frtentc á Su
Sel¡O¡', ya fl'ente re un extrano, siendo una obligatio natu-
l'a hs que subsistía deslmes de la manumision, Los deli to,> del
esclavo producen tambien, segun los casos, ya más efectos
que el contrato, ya menos; los cometidos contr'a el senor no
dan nacim iento á obligacion alguna, pe['o los llevados á cabo
contra un extrano producen obligacio nes que pu eden ser per'-
seguidas en juicio aún despues de la manumision (a) . .
Los romanos dividian los hombres libres en ingenui et li-
bertin i , esto es, s iempre libres y manum itidos. Ahora bien ,
esta di vision importante, ~influye sobre la capac idad de de-
recho? La condicion de liber tino tenia una in fluencia ¡'eal aun
cuando s 'cun daria sobre la capacidad; si n duda que la ca-
pacidad g:eneral del ma numitido, como la del hombl'c ingé-
BUO, el'an deter'm inadas por s u cuali dad ele ciudadano, latino
ó extranj el'o, Gozaba ó no elel commercium y del connubium,
segun que el'a civis, lati nus ó p eregrinus, y bajo este respec-
to, el hombre .lil)l'e, como el manumitido, estaban colocados
en la mi sma Unea. Sin embargo, la igualdad no era com ple-
ta, y la COlldicion dellibertillO sufr'ia modificaciones bastante
impOI'lantes: el civis libertinus ten ia .el conrlubililn, ósea
la facultad de conti'aer matrimonio civil; pei'o su libertad
sufi'ia limitaciones respecto á detei'minad as personas (b) .
El L atinus libertinus (llamado L atinus J unianus) tenia el
commel'cium , Ó sea la capacidad para la pl'opiedad romana
_. ... . -_._--_._- -
(a) Los textos pl'incipales relativos á las reglas que acabo de expo-
ne¡' son: L. 7, § 18, de pactis (II, 14), L, 14 de 0, el A(XLlV, 7), L. ü4,
L, 1~ " pi'. de cond . indeb, (XII, O), L. 1, § 18, clepositi (XVI,3), L,IO,
§ 4, de uon. ('X.XXlX., 5). Los j Lll'isconsnlto3 roman03 han tratado c.sta
n1:\t~ria con gl'a n clcvacion ; nOSOtr03 l'c!u ltimos á nues tros Lectot'cS el
apélldit.:c LV para el desenvolvimiento de los principios y la explicacion
d( ~ Los tex.tos difíci les .
(1)) Es ta s I'es ll'icc ioncs cxistian en el antig uo derecho; poro s us 11-
mitc!s no nos son enteramente conocitlos . As í, cn una época 'cn la qnc
tor!o,':i 111.<) liúertini tenia n el derecho ele ciuJad. cn collll'amos la cOllcc3 ion
d,.: la !/entig clta,ptto , eO:lCcdida á una man umitid:'! lwmo priyil t'giu
l W I':,;(11 1:II , Lihiu,.; XX.X. IX., U, La 1(')1 .l111ia prohihit', Ú 1,0,;; matlllllli t i ll l)::':
d q :tIJd,I),'; SUX.O,,; 1~{Jll rl·.'lI .' e matl'imon io l!on mll' lll IJl'o:-:: d l..~ la f;wlirin *'li:l.-
ll'j'i :d l" ', [ ;Ipi:tll, "\ 111, 1, 1.,. 14, Pi', Ü0 rUu , Jl Up l. (::'\. 111, .:.» , el'. pI
:I]I:lI di"I:\'11 , :l ,
 - 294 -
Y la mancipacion; pero el derecho positivo venia (¡ quit 1"
las principales ventajas de esta capacidad. De ignal mOdal' e
peregrinus l t'b ert'mus (d edoto . o el
t .lcwrum numero) poseia la capa_
cidad general conforme al ¡US genüum, si bien en sus apli-
caciones particulares, sobre todo en el derecho de sucesion
era muy inferior á la del extranjero libre (a). ,-

§ LXVI.-Restricciones de la capaeidad.-II. Privacion del

del'eeho de ciudad.

La posicion del individuo con respecto al Estado hizo nacer-

desde luego dos clases de distinciones entre los hombres
pertenecientes á épocas distintas, y teniendo ambas un a in-
fluencia grande sobre la capacidad. La antigua distincion se
formulaba así: todos los hombres son, civis 6 peregrini, y
en cuanto á la influencia que ejer.::en estos dictados sobre la
capacidad, los civis tienen el connubium y el commercium,
y los peregrini carecen de ambos. En tal concepto, la clase
de los peregrini es puramente negativa, abraza á un tiem-
po á aquellos que están faltos de toda capacidad, como suce-
de principalmente á los esclavos y á los indivíduos de otras
naciones que no sostienen relaciones amistosas con el pueblo
romano (b). Puede, sin embargo, recibi[" un sentido positivo,
que en su aplicacion le da grande utilidad; así se llama pere-
grini á todos aquellos que, no gozando del jus eiDile, gozan
de los beneficios deljus gentium, el cual le reconocen siem-
pre los tribunales de Roma (e).
Se comprenden, además, bajo la denominacion de pere-
grini: l.', los habitantes de casi todas las provincias, y por

(a) Las r estricciones más importantes impuestas á la capacidad de

estas dos clases se expresan resumidas en los siguientes textos;
Ulpian. XI, 16; XXI, 14; XXII, 3, Gayo 1Il, ~ 55-76. .
(o) Incluyendo aquí lo mismo las naciones á las cuales se habla do-
e aque-
clarado la guerra por un decreto del pueblo (justum bcllum ), qu d
Has con las que el pueblo romano no habia mantenido relaciones t~ ~=
via. L. 5, §2, de captivis (XLIX, 15). Esto nos explica, como en.Ja ~i­
10
gua latina primitiva hostis significaba enemigo y ex tranJe .
cero, de ofticHs, 1, cap. 12. Varro, de lingua lat., lib. 5, § 3.
(r:) Este principio se jus tifica por la nota. siguiente.
 - 295 -
cons iguiente, la mayoría de los súbditos del imperio a ntes de
Caracalla; 2.', los ciudadanos de todos los pueblos extranJe-
ros que so&tenian con Roma relaciones de a mistad; 3", los
romanos que, á consecuencia de una pena, v. gr., la deporta-
(acion, habian perdido el derecho de ciudad (a) .
4.' Cierta clase de manumitidos cuya infel' ioridad proce-
dia de la forma empleada para darles la libertad (deditido-
rum numero) (b). .
Siendo comunla condicion de peregrini á los habitantes
de las provincias y á los extra nj eros, entraba, por decirlo así,
en el dominio del derecho público; aplicada á los condenados
y á una clase de manumitidos, era una anomalía cuyo ca-
rácter especial1simo é in di vidual no puede ser puesto en duda
(notas e y d); y así, solo para estos últimos tenia un sentido
degradante (e).
La capacidad de los pereyrini en el dominio del j us gen-
tium abrazaba toda clase de relaciones jurídicas; su matri-
monio el'a un verdadel'o matrimonio, pero no j ustum (d); s u

(a) L. 17, § 1, de pre nis (XLVIII, 19) . «Item quidam ¡móA,a,; sunl, hoc
est sine civitate: ut s unt in opus publicum perpetuo dati, e t in insulam
deportati: ut ea quide,m, quce furis c¡'-vilis su'nt non habeant, quce
vero juris gentium sunt, habeant. Este texto no habla más 'lue de los
deportados y de los que han perdido el derecho de ciudad por causa de
pena, pero sin que la disposicion sea especial solo á los condenados, y
,se vé claramenle que era la condicion de todos los extranj eros que te-
nian cierta capacidad juritlica, pues si el texto no habla sino de la de
los condenados que se asimilan á aquellos, es porque aquí se trata úni-
c.mente de los efectos de las penas . ef. L. 1, § 2- 3, de lego (XXXII, un .)
(b) Ulpian. XX, 14. «... is q ui dedit iciorum nume!'o est, tes tam en-
tum facere non potes t. .. quoniam nee qua si civis roma nus tesL.'lri po~
t~s ~, c~m s it peregri ~us , nee qua si peregrinus, quonia1n nulliHS certw
C¿vtlatl-S sciens (leg. civitatis c:tvis est), 'ltt adversus leges civitati-
SlUl! testet w",»

.<c) . Las dos clases de personas, enh'c los e xtl'anjeros, pueden com-
p~rarse á la de servi sine domino en tre los esc lavos; son UDS clases
aIsladas que se colocan fuel'a del sis tema general de la ins titucion .
(d) Se ,encuentran muchas aplicaciones tIe es te principio, sobro todo,
con "eIaclOJl á la regla: pater est quem nuptire ( llOjttstce nl,ptim) uo-
Tnnfl slf'at. Así el oxtranj eroql1Cno gozaba dl..ll conn/túiwn (Ulpian. V. 4),
Y I¡ UO contl'aja matrimonio con uua ciudadana ro malla ig'lIol':mlhl Sil
 - 2!Hi -

1 1I'OI) i~d
-' ad- m'a como
. natur'al, i n bon is,. reconocida
. y prote l'l'l_
'
da (a ), Y ~ u capacIdad se m ostra ba P ~'tn C lpalmcnte en rriate-
ri<.\ d" obllg,tClOnes, porq ue las cont,ra ldas, por ellos no eran
,como plldlera cl'OerS<3" natural es, sino cW!les, esto es, gar'an:
tidas pOI' med iOele a ~ ClOn es, A estas obligaciones debióse se-
glll'a mente el qstableci miento ele reglas jurídicas, cua ndo ha-
bi mdo tr'abado a m istad los roma nos con los pueblos vecinos
tuvieron con ellos relaci ones com erciales frecuentes; y par~
hacer que a lcanzasen dichas reglas á los peregr ini, se hubo
de recurril' á un derech o de ciudad fict icio, cuyas acciones
fuel'on asimiladas, como actiones fictiti ce, á las de los ci uda-
danos de g oma (b ),
Formularl~, así la n ueva disti ncion, todos los hombres son
ciucs, latini ó peregri ni; coloca entre las dos antiguas clases
una interm edia, que en cuanto á las consecuencias prácticas
trae consigo el siguiente cam bio: la condicion elel ciues y de"
los pCl'eg /:in i no s ufre' m odificaciones; pero los latini gozarún
de un medio derech o de ciudad, del co m mer ci um sin el eon-
/wbium; y de este modo pertenecen á la priméa clase por
la capaci dad del commcl'cium, y á la segunda por la incapa-
cidad del co n nubiwn, Sin embargo, los latini y los peregl'i ni
podían, en virtud de privilegios especiales, tener individual-
mente una calmcielad su perior á la de los otros miembros de
s u clase (e), pri vilegios cuyo carácter tiene a lgo de dogmáti-

condicion, el hijo nacido de este matrimonio. adq uiría 'el derecho de

ci udad (Ulpb n, vn, 4,- Oayo, 1, § 68), El senado- consulto quc cs ta-
blec ió es ta J i.'3 po3icion, r econocia, p ues, como matrimonio verdadero el
celehrado por el extl'anjero, y á su hijo, como tal anto el uerec ho, lo
qt' C irllpl ica la aplicacion de la reg la ya citada, pater est .. .; en donde
vemos la ley obligando á los tribu nales roruanos Ü rec onocor al e::dran-
j ero una capacidad fundada en el jus gentiwn.
(a) En efecto, ellos tenia n la actio furti y la aetío legis Aquílire
(Oayo, IV, 37) lo q ue implica necesariamente un der echo sobee el obj e-
to rohado ó q ue ltahia s ufrido les iono
(b) r,ayo, IV, § 37, , 'b's
, . . ' R . m1 CIVl ti
(1': ) lJ lptan. V., § 4. «Connu!n uffi habent Clves úma nl el it»
Homan is: r:wn latinis a nteí-J'I- el peregJ'inis ita, si conccessum S~ ...
l: 1')ian. XI ".. , ~ 1 . Mancipa tio locn m habel in tel' cives ROI~anos e~ibll$
t i! ¡os ¡:OIOIl[l )'ios, L ati uoSljUC J nn iunos , cosque pe,·egr¡,Jl,Os •. q~::\.I1,
fh'lrt?7'If:J'r: i 'urn ürtlu m est . » er. Ulpian. X I, § "i 0: XX, § 8, j4.
~~ 1, 3. - ()ayo 1, S !'JO.
 - 297 -
co. Se les considera, de ordi nario, como una distinci on ó rn-
compensa concedirla á ciertos individuos; pero entonces, y
esto habria sido más sencillo, wor qué no darles los derechos
y el tItulo de la clase superior"! La coricesion del derecho de
ciudad , de la cual no. se muestran avaros los emperadores ,
llevaba consigo el goce de todos los derechos y no habia ne-
cesidad de privilegio. El connubium y el co mmercium CO Il-
cessum. tenian , es verdad, p ~r carácter distintivo el ser pu ra-
mente individuales; en tanto' qu e el derecho de ciudad era
siempre hereditario para los hij os nacidos despues de la con-
cesion; y, ¿por qué negar á ',0S hijos el favor concedido al pa-
dre'/ Respecto al connubium, su origen y m otivo nos so n har-
to con ocido~: el ciudadano romano. que servia á la RepLlblica
en una provincia 110 podia casarse mi entras duraba su ser-
vicio (a), lo cnal se extendia al soldado rom ano de gua rni cion
en dichos territorios; y si éste ha bia sosten ido relacion es que
le pudiesen llevar al maÚimonio, era costumbre, para qLle la
union fuese válida, concederle en la época de su licencia-
miento el connubium con una pel'eg l'ina Ó con mu chas, en
la prev ision de enlaces sucesivos. No se trataba entonces de
favorecer á la mujer, y la concesion del connubium llenaba
cumplidamente su objeto: en muchos casos, tampoco se habl'ia
podido conceder el del'ecllo de ciudad á fa m ujer, porque de
ordinario, en el momento de la licencia era una persona in-
determinada (b).
La explicacion .CJLlrJ precede no se apli ca al commerciu m
concessum, sin que sobl'e este caso concreto tengamos datos
originales y ciertos. Quizá s :~ estimaria la concesiol1 como
una consecuen<Jia necesaria del con nubium concessum y co-
mo un pl'Íncipio que por si propio 'Se explicaba, y entonces
habria tenido por objeto facilitar las convencio'1es que los
soldados roman os hiciesen con . su muj er ó con el padre de
ésta relativas á los bienes. .

(a) L. 38, 63, 6.5, de ri tu nup!. (XXII, 2).- L. "e. de nup!. (V. 4).
(1,) Gayo, 1, § :'7. «D nde at ' vetpl'anls quibu:: l tlam co ncedí sold pl'ill-
cilJalihns const itutiolli bus con nubi um cum his Lalil1i s perrgl'i ll h:l v: "
(luas primns post missionom llxor'es ullxel'int, ellJlli ox f'U nJ:lll'imnu il l
na .'i/!II IJ,ttl J\ el eivrs Homani, el lJl potes lato pal'lml.llIlI !l 1l1ll. )\ - ~lIlttl' ­
¡'Ü:;I IS lt'agwülll os de cI) ta JUStitUCLOll. ya 'ill útil CUilllllo e.u'acalla lu tbo
 - 2!-l8 -
Aholou bien, ¿cómo se introdujeron las modificaciones
I¡-aiun consIgo o una ~ 1ase . III
o terme dOla é hOICleron
. que
se abando_
" ' \l'U la antIgua cJaSlfleaclOl:~ Nmgun testimonio directo po-
scemos que nos sirva de gUia seguro en el asunto, ni en los
¡,utores modernos se encuentra una opinion uné.nime ni bien
definida. Durante el largo tiempo trascurrido desde la funda-
cion de Roma hasta que su dominacion sobre la Italia se
efectuó, las relaciones de derecho entre la ciudad y los Esta-
dos italianos fueron tan numerosas "Como inseguJ"as y varia-
bles. Así vemos, por ejemplo, que la capacidad concedida á
los habitantes de la nacion latina dependia del éxito de la
guerra, y á su tenor se le imponian límites ó se ampliaba;
pel'o entre el derecho de ciudad y el que se otorgaba á los
peregrinos, habia una multitud de grados intermedios impo-
sibles de sujetarlos todos á un principio único que no lenian
en sí el gél'men de una gran vitalidad. Poco despues de la
guer-ra social, la distincion desapareció de la antigua Italia;
si exceptuamos la Lombardía, llamada entonces Galia Gisal-
p illa, y el derecho de ci udad se extendió bien pronto é. la na-
cion latina y más tarde á los restantes pueblos de la Italia: á
par-tir desde aquí, el nombre de latino designó una cualidad
de origen, y de ningun modo una determinada capacidad ju-
rídica.
Hácia la misma época, mi entras que el suelo de la Lom-
bardía (Gallia Gisalpina), recibia el derecho de ciudad, el ,
norte de la misma (Gallia Transpadana) surda una nueva
organizacion, en la cual se regulaba la capacidad de derecho,
o
segun un principio tambien nuevo. Roma confirió á las ciu-

de extender el derecho de ciudadania á todos los súbditos del imperio,

hah llegado hasta nosotros conservados en unas tablitas de bro.nce, en
tionele se encuentra gravada la Constitucion original. Véase la exce-
lente disertaeion de Haubold y Platzmann (Haubold opuseul., vol . JI,
p. 78:;, 896), en donde se encuentra, además la repro d ucelOn
' de Jas ta-n-
bLas pl'imitivas.-Ulpian. (nota e, pig. 296) noS enseña CQIDO estas JeOt,'_
. . . los a
cesiones se hacian, no solo respecto á los extranjeros, smo a par-
DOS, y esto debió acontecer COD las legiones enviadas:i Esp~ii.a, Bis.
qlle Vespasiano concedió la latinidad a tOlOS sus habitantes. (Pl1~l~~n de
Í<.wia nal., 111 4), sin que al parecer hubiera cambiado este r
cusa~ hasta la publicacion de la ley de Caracalla.
 - 299-
dndes transpadanas, sin enviar á ellas colonos, el derecho de
colonias latinas, no como otras veces se otorgara, sino más
l'estrinjido: sus habitantes tenian con los romanos el commer-
cium sin el connubium, y los que en la ciudad natal ejer-
cian una magistratura gozaban del derecho de ciudadanía
completo. Aqul la palabra Latinus tiene una significacion
eminentemente jurídica, independiente de las ideas de origen
y domicilio, y esta es la latinidad que nos presentan lo juris-
consultos de la época clásica como una condicion intermedia;
el segun'do rango, podríamos decir, fijado para los súbditos
del 'imperio y de la cual Justiniano no dejó huella alguna en
sus reformas (a). La aplicacion originaria de este derecho ce-
só desde luego, porque las ciudades transpadanas obtuvie-
ron Integro el de la ciudad romana; pero el nombre de Lati-
nU8 y fas relaciones que expresa, encuentran lugar y oportu-
nidad para su aplicacion en otras regiones. Vespasiano con-
cedió la latinidad á los habitantes de Espafla (nota l), ejemplo
. único que poseemos de una aplicacion general, tan ámplia
como duradera de este derecho. Mucho antes de la época á
la cual el hecho anterior se refiere, se incluyó en la clase de
los Latini á los libertinos cuya manumision no podia, dados
diversos motivos, gozar plenamente de la nueva situacion
legal (b).

(a) Los textos principales son: Asconius, in Cicer. in Pison em,

init. y Gayo 1, § 79 Y 96; 1Il, § 56. Niebuhr (Rom. Geschicht. vol. 1I,
p. 88-93) se ha servido de ellos para explicar con un ingenio admira-
ble el origen de la la tinidad. Yo he tratado tambien con pormenores este
asunto en mi disertacion sobre la Tabla de Beraclea, ZeÍtschrift flir.
Gesch. Rechtsw. vol. IX, p. 312-321. Las palabras empleadas en las
fue~t~s para expresar es ta reIacion de derecho, son: Latium, jus Latii,
La.tm~tas; .Gayo la llama minus Latil1lli en opos icion á los privilegios.
mas a~phos d.6 los antiguos latinos. Los primeros tex tos en Jos cua les
vemos ~ndudablemente empleadas las palabras Latini e t Latinitas en
un senttdo jurídico, son: Ciceron (ad attic., XIV, 12) Y la ley Junia Nor·
bana; pero s in qued ultimo de ellos pueda servirnos para fijar la cro-
no Log1a, porque la fecha de su publicacion es muy incierta, variando
los autores modernos al fijarla en cerca de un s iglo.
~ (h ) Nos re f\:lr~mos a los Latini Ju.niani creados por la ley Junia. y
a lo~ cuales la mis ma rehusa, por una cláusula terminante, la s capllci,.b-
déS rná~ impor-tanle8 concedidas de ol'dinario Li los Latlni. El Htulú do
 - :lllO -

l':~ "JlIill; u la
ya la con<liciotl de la~ tres clases de personas
qllt' Il ay ell ¡" lma, con relaclOn al der'ceho privado ó inrlo-
pOll di"ntcmentl) del dcre:hü público, debemos decir qLIC, de~_
,1<> l o~ tiempos de la repunltca, solo los ciudadanos romanos
con exclu sion completa de los latin os y extranjeros, votaba~
en las asambleas del pueblo y . ejereian las magistraturas de
fa ciudad (suffragium et honores) . Estos derechos debier'on
ser snguramente los más preciados de todos, y por su con-
qu ista fué pOI' lo que tanta '3 angre se vertió en las guerras so-
ciales;.pud icnclo deeirs3 form an como la base de~ derecho de
eiudad, no obstante que tal afirmacion no sea aplicable' en
verdad et los tiempos de la repllblica ni á los del imperio. En
efecto, existian bajo la primcea de estas épocas una cla.,;e es-
pecial de ciudadanos, cives non optimo jure, es decir, sine
s ujfrag io, en donde vemos que la cualidad de ciudadano no
estaba forzosam ente ligada á la posesiou de estos derechos,
los cuales. de otra parte, pi erden pronto bajo el imperio su
primitiva importancia.
La capacida d del derecho privado, por el contrario, con -
tinuó siendo regulada de igual manera para las tres clases de
perso nas, y en nada perdió su valor á pesar' del cambio total
de la consti\ucion política, pudiendo añadirse que en los tiem-
pos de la república el goce de los derechos políticos servia
pel'fe ctamente para distinguil' la primera clase de las otras,
no así las dos últimas entre sI.
Pero si la di stincioncapital entre las diferentes clases des-
callsa úni camente en el goce del derecho privado,debe enten-
dCl'se, y así pro curaremos demostrarlo, respecto de numero-
sos grados de capacidad que hacen adsequibles ó imp'idená los
indivídLlOS ciertas relaciones jurídicas, Muchos autores, bajo
la influe ncia de ideas falsas, tienen un concepto eq uivocado
sobre este punto; refieren a l de l'echo romano lo., beneficios
procedentes del derecho de CiLldc,d;y piensan que los esfLlet'-

í,üin i distaha, si n embargo, mucho de ser una p:llabra .vana. POl'ql~J

. J)el'SO!ltt~,
(}"las )'cstricdoncs anormales de s u derecho solo tocahan a su: . ' uüini
.Y su:') hijos t cnian touos 103 derecho .:; de 103 Latini. Los La t JJl~ J:II edc-
w,)'ot st U · ,
.Y ... 1 [' f· ··· ·
,)11." ( C~~en( Icnles son, l'cnte a los lattJH, ca Sl corDO
lo"::;., , laci llll
, _ . . . . . ')'ocon1t'l
ml,J'~ !)) r'U~[lcdo a los c:~r- lavos, y los cledttu.:wJ'/Pn HUme
á t/) ::; ()xtJ'anj0J"os (nota e).
 - 301 -;-
zos el" los ,,¡iado;; antes de la guerTa itálica tenian por objeto
vi"ir ba.io un derech.o tambien perfecto. Pero es lo cierto que
los romanos nunca les negaron esta facultad que era parte de
sus propósitos; por el contrario, conve¡'l ia ú su política' que los
vencidos adoptasen sus costumbres y su derecho. Los pueblos
de Italia noaspiraban, pues, "establecer en su seno l¡ts formas
romanas del matrimonio, de la mancipacion y de los testa-
mentos; antes bien, su aspiracion constante era participar de
los derechos políticos, unirse despues á las famili as romanas
por los vínculos del par.entesco, adquirir de los romanos por
mancipacion ó testamento, y en suma, repartir con ellos el
explendor y la riqueza, siempre en aumento, del pueblo con
los·ciudadanos, así como la marcha constante de la república
hácia la dominacion universal.

§ LXVII.-Restricciones de la capacidad.-IlI. Dependencia

en el seno de la familia.

Los hombres son todos, segun los romanos, sui juris ó

alienijuris, palabras que pueden traducirse por las de inde-
pendientes ó dependientes. El poder ejercido en el seno de la
famili a engendraba entre los romanos multitud de relaciones
jurídicas en teramente d,,;tintas, de las cuales cada una tenia
una denominacion especial y efectos particLllares. Estas rela-
ciones, en número de tres ell la fraseología romana, son
en realidad cuatl'o, s iendo los nombres primitivos con que se
conocen siempre y en toda ocasion, los siguientes: Potestas
manus y mandpium; pero comprendiendo bajo la palabra
potcstas dos relaciones enteramente distintas, la patria y la
dominica potestas.
Tratando de exponer aquí la irifluencia que estas relaciones
jurídicas ejercen en la capacidad, creo necesario darles
un órden di stinto. La dominica potestas', ó la dependencia del
esclavo frente ú Su seiíor, no debe figurar en este cuadro, por-
que el esclavo en sí, y lo mismo sucede al que no tenia due-
iío, tiene la incapacidad de derecho más completa y absoluta,
incapacidad en el sena de la cuál desaparece p OI' completo
la relacion personal frente á un sellar detel'minado (§ 65).
La mar",s, como forma I'igur'osa del matl'im onio, no pl'O-
duda, NI Cltnnto ú la capacidad, sino uno. espec ie de l'estl'ic-·
cion. I..a rnujm' así casado. se considcl'uba ell dCl'ccho como
 - 302 -
la hija de Sil mm'ido, y su estado era desde entonc~s enter'a-
mente am\logo al de unafllia familias.
Finalmente, el maneipium aparece como m:l.s an:l.lo
. ' que con I a pa t·
con la d om!l¿¡ea !la
rta po t estas (a); la incapaci_
dad en general era desde luego idéntica :l.la del esclavo y
mM rigurosa que la de los hijos bajo el poder paterho (no-
ta a); el maneipium creaba, sin embargo, . una incapacidad
especial propia en el régi men de la familia, y hé aquí en lo
que se distinguía de la esclavitud. Esta forma un estado, con-
siderada en abstracto, en tanto que el maneipium implica
necesariamente el poder d'3 un jefe de famila determinado.
ASi, mientras el maneipium existla, el ejercicio de los dere-
chos pollticos estaba probablemente en suspenso, y el man-
cipado no podía votar en las asambleas del pueblo ni figurar
como judex ó como testigo testamentario (b). Segun el dere-
<:ho de familia, su matrimonio continuaba s iendo perfecta-
mente legal y válido; los hijos procreados durante el manei-
pium caian ya bajo el poder del abuelo ya bajo el poder del
mancipado mismo en la época de s u libertad, pero nunca
nacian en la maneipii causa de su padre (e).

(a) Gayo, n, § 159: «ldem jurís es! in u XO/'is persona qu oo in ma-

nu est, quía filire loco est.» Gf. 1, Si U4-H8; n, § 139; rrr, § 14. Habia
dos especies de in manum conventio: la una, matrimonii causa; la
otra, fi.dueire causa (Gayo, 1, § H4), y solo la primera, segun Gayo,
asimilaba á la muj er á una hija. Queda ahora por saber qué influencia
tenia sobre la capacidad de la mujer in manum eonventio fi.ducire
causa, y en este punto los datos nos faltan; pero ambas especies de
conventio producian seguramente 103 mismos efectos en cuanto á la
capacidad de la mujer. De otra parte, la cuestion tiene poca importan-
cia, porque la coemplio fid "círe causa no constituía un estado durable
y no se usaba sino como una formalidad accidental.
(b) Gayo, 1, § 123: «Servorum loco constituuntur.» rrr, § 114. Idem
de eo qui in mancipio est magis prmvaluit, nam et is servi loco est.»
El ultimo texto nos ofrece una aplicacion inmediata de esta analogía.
La adstipulacion del individuo in mancipio e9 nula co~o la del ~~~I~:
YO (mhll agll), y dltlere esenCIalmente de la adshpulaclOn del fih

roHias. dife-
(e) Ulpian, XX, § 3-6, enumera escrupulosame~te los c~:slica la
rcnte~ en que el hijo puede ser testigo testamentarIO, lo ql~e 1 ~¡cilJ¡O
.capacidad del hijo; y la incapacidad general del individuo '" ma
 - 303 -
Ocup:l.ndome ahora de la restriccion de la capacidad resul-
tante del poder paterno, vemos que es el único que se ha man-
tenido en el derecho romano actual, y el solo tambien que
en las legislaciones modernas ofrece todavla indelebles re-
cuerdos de lo que habia sido. El poder paterno es una rela-
cion de derecho muy importa nte considerado en si mi smo, y
que tiene su lugar más adecuado en el derecllo de familia .
Allí me reservo hacer un exá.men de su origen y de su con-
clusion, de los derechos respectivos del pad re y de los hijos,
lo mismo en lo que tiene un carácter exclusi "amen te perso-
nal que en lo concerniente á !os ' bienes, ocupándome aqul
no má.s que de la influencia patria ejercida sobre la capaci-
dad de los hij os.
La situacion jurídica del hijo sometido al poder paterno
se explica fácilmente por un principio muy sencillo . En la es-
fera del derec ho privado es in ca paz de ejercer autoridad al-
guna, carece de todo poder; en la esfera del derecho público
es enteramente apto, porque su in cap~.ci dad no procede de
una falta inherente á. su persona, sino que se deriva de la re-
gia que atribuye al padre todos los derechos resulta ntes de
los actos del hijo.
Por lo demás, esta incapacidad, limitada al derecho pri- .
vado, no se ampl1a hasta el I1mite del derecho público, y el

esta probada evidentemente por el silencio de Ulpiano, porque las mis-

mas reglas le hubieran sido aplicables. En efecto, el testigo tes tamen-
tario representaba una clase del pueblo rOm'lDO, y en es te sentido, se
dice: «Testamentifaclio non privati sed publici juris, esl.» L. 3, qui
test. (XXVIll, I). Entiendo yo que habia suspension de derechos poli ti-
cos; podrá objetárseme, con mucha razon, con las L. 5, § 2, Y la 6 de
e~p. mino (IV, 5), de donde resulta qu" ninguna capitis demínutio mi-
RIma, es dec ir, incluso la mancipii cansa no entrañaba la pérd ida de
los derechos politicos. Ciertamente que en el tiempo de Ulpiano y de
PauIo, no s iendo la mancipii causa mas que una forma si mbóli ca y pa-
sajera, la suspension no se notabaj pero cuando en los antiguos tiempos
un r omano se veia obligado a vender á su hijo, y éste pasaba largo
tiempo al servicio del comprador, es in conceb ible que en tal s ituacion
continuase el goce de s us derechos politicos; por la manumision se lo
d~vol~ian és tos en su integridad , y por la misma ra zon yo no hablo
Slno do una suspension.
 - 304-
hijo pll('dcl, como SLI padre, votar en los comicios y ejercer
J,¡s 11l;.S altas magistr'aturas (a).
En derecho privado el hijo goza del eonnubium y d
c'on1.lnercium, Ó sea la más elevada capacidad seglln el an~~
guojus cioile; pero éste no le concede género alguno de p~_
del' actual, principio que tiene, en toda s u pureza considera_
do, las aplicaciones sigllientes: el matrimonio del hijo es un
verdadero ma\r'imonio civil (justum matrimonium), pero si
se contrae bajo la in manum conoentio, el poder sobre la
mujer no corresponde al marido; los hijos procedentes de
esta union sonleuUime eoncepti, y caen, desde el momento
mismo en que nacen, bajo el poder paterno del abuelo; tiene ca-
pacidad perfecta para la agnacion y, por último, s i bien pue-
de ser nombrado tutor, porque la tutela es un a carga pública,
le está vedado en absoluto poseer esclavos bajo su poder, en
razon á que el poder aquí ej ercido es puramente personal.
Goza el hijo del commereium, por lo cual puede figurar
como testigo en una mancipacion ó pn un testamento, cosas
imposibles para el esclavo; pero el hijo tampoco puede á su
vez tener propiedad ni servidumbres; es incapaz para mante-
ner créditos, porque implican un poder personal, mas es apto
par'a contraer deudas que constituyen eiDiles obligationes,
dando lugar á acciones (b). Está fundada esta distincion en el
pr'incipio de que el hijo puede siempre enriquecer á s u padre,
y nunca empobrecerlo (e). Las reglas anteriores sufl'en ex-

(a) L. 9 de hi g qni s ni (1, 6). «Filius familias in publieis eausis loco

patrisfamilias hahetur, veluti s i magis tratum gerat, vel tutor defur.»
- L. 13, § 5; L. 14 pro ad Se. Treb. (XXXVI, 1). « ... Nam 'luod ad jus
publicum· attinct, non sequitur jus potestatis.» cr. L. 3. de adop.
(¡, 17), L. 77, 78, de judo (V, 1) et Livins xxrv, 44; Gellius. n, 2; Vale-
rius Max., 11, 2, 4.
' (b) L. 39, de O. et A. (XLIV, 7). «Filius familias ex omnibus causis
tanquam paterfamilias obligatur, el ob id agi cum eo tanquam curn pa-
lecfamilias potes t.» L. 57, de jucl. (V, 1). L. 44, 45, de peculio (XV, 1).
L. 141, § 2, de V. O. (XLV, 1). L. 8, § 4, de aceptilat. (XLVI, 4).-Ex-
ecpelon especialisima era la de que el hijo no podía comprometerse con
un voto sin la autorizacion del pacli'e. L. 2, § 1. de pollio. (L, 12).
~ .. " el esola '\"0 .
(e) Esta reg la no se aplIcaba rigurosamente S IllO pala ~ . t st
L. 133, de R. J. (L , 17). «Mellar conditio noslra per servos nerJ po e11to'
. . . B' NN~
dplr~[,lor flcr! non potest». y en otros toxtos pareGLdos. aJo .
di: ",'i:-:; ta el hij o s n a~ilJlilaJ¡a en un todo al esclavo.
- r
-305-
cepcion en cuanto á las deudas y los créditos contraidos en-
tre el padre y los hij os respectivamente; así el hijo pu ede ser
lo mismo deudor que acreedor de su padre, lo cual, si bien
es cierto, no acontece más que en las naturales obligatio-
nes (a). Aquí se observan las reglas antes expuestas (§ (5) so-
bre las obligaciones reciprocas entre el sei\or y el esclavo.
En materia de obligaciones, áun segun el antiguo derecho, no
hay diferencia respecto á la capaci lad ó incapacidad entre el
hij o y la hija sometidos al poder del padre (apéndice V).
Todas las reglas que preceden se condensan en un solo
principio: en la esfera del derecho de bienes, el hij o no pue-
de representar relaciones activas. Además, en cuanto al dere-
cho de sucesion, que por su naturaleza y fines es la expre-
sion colectiva del derecho de bienes, aun cuando una suce-
sion puede en ocasiones no contener sino deudas, resulta que,
á pesar de su testamentifaetio, el hij o no puede, sin emba rgo,
hacer testamento (b), y que en general es incapaz de tener
un heredero (e).
Si se compara la capacidad limitada de los hij os bajo el
poder patrio con la de lus esclavos (§ 65), se encuentran á un
tiempo diferencias y semejanzas. Tanto unos como otros re-
presentan al jefe de la familia, por lo que hace á los m odos
de adquirir, y por esto son incapaces ambos casi en absoluto
para adquirir bienes propios. Difiere, sin embargo, respecto al
hijo, en razon á lo obligado de su represen tacio'l, la cual es
causa de su incapacidad, al mismo tiempo que éstano alcanza
á otras relaciones de la vida, pudiendo en cambio contraer
matrimonio yobtener el parentesco romano; puedefigurarco-
motestigo en la redaccion de un testamento, ej er cer la tutela
y contraer deudas que daban lugar á acciones; y el esclavo ve-

(a) L.posibilid.d de un. naturalis obligatio en tre el padre y el hijo

se confirma en principio en la L. 38, pro § t , 2, de cond, indeb. (XII, 6) .
La imposibilidad de toda accian judicial en tre lo!! mismos, se expresa
terminantemente en la L. 4,11, de judo (V, 1). L. 16, de fu rtis (XLVII, 2).
(o) Ulpi.n. XX, § 10. «Filiusfamili", tes tamentum facere non po-
. test, quoniam nihil snum habet, ut testari de eo possit.» Por otra par-
te tenia la testamentifactio, pues que podia figurar como tes ti go en
una mancipacion, como Ubrepens y como fam iliw emptor, ibid. § 3. ti.
(e) L. 11 de M ejus •. (XLVI, 1). L. 18, tlo Se. M.ced. (XIV. G).
TOMO l. 20
 ,
- 306 -
lllOS 'lile se encuentra exclu i?Ode todo esto, porque indepen_
dientemente de la representaclOn forzosa de una persona cierta
Sil incapacIdad procede de una ca~sa absoluta, la esclavitud'
misma (aJ. DIferencIa que nos explIca por qué se encuentra
muchos esclavos sin señor, en tanto que no hay ni se conci~
IJe la existencia de un flliusfamilias, sin que exista é. su vez
un padl'e investido realmente de los altos derechos de la poc
testad patria.
Los principios expuestos son los establecidos por el derecho
romano primitivo, y se hace necesario dec ir que ellos surrie-
ron grandes modificaciones más tarde, remontanJo la prime-
ra de éstas al co mienzo casi del régimen imperial. Concedió-
se entonces é. los hijos de familia la propiedad de los bienes
adquiridos en la guerra (castrense peculium), y por ' medio de
una ficcion fueron considerados respecto á estos bienes como
s i estuvieran fu era del poder patrio (suijuris): des pues exten-
dióse la ficcion á todos los bienes adquiridos en servicio del
Estado (quasi castrense). Más tarde, sin derogar tan abierta-
mente el principio, fueron establecidas nuevas disposiciones,
á partir desde 90nstantino en adelante, que, elevadas á la ca-
tegoría de reglás generales en la época de Justiniano, tuvieron
efectos de m ayor importancia por su extension que las ante-
riores: me refiero á lo que los autores modernos llaman pecu-
lium adDenüüum. Considerada desde entonces la incapacidad
de los hij os de familia, puede asegurarse que no existió, si
bien hubo de som3terse á un régim en esp ecial la propiedad
que se les concediera. Ahora conviene tener presente que para

(a) La diferencia esencial entre ambas incapacidades no se nos pro-

.senta en ninguna par te tan clara como on Gayo ([l!, § 114) h'atando de
la adstipulacion. El carácter propio qM ésta mantiene siempre con-
.3iste en ser hecha solo en consideracion do la parte con tratante; segun
la natUl~a leza de 'es te contrato, el adst~pulator podia adquirir una ac-
i~i on para s i, pero nunca para un tercero. Por esto : :,ce dice, hab~a.nd~
<.lol Sf?)'t)US adsti}Julatm': nihil ayit; y r efiriéndonos al jiliusfanHlWs.
i/.r¡it aliñw:d' pel'o su accion está s us pensa mientras el lazo de la po-
. 'L ' • 1 muer-
t')'itall cont inúa, y no toma virla y energía en rea lidad has ta qu e a
i-, ~ del -p;) rlre t iene lu g-ar. d ,, '
ca'l)itis el t-
:-;rJh r'n In. p¡i l'd ida J o e;-) ta aecion á consec uencia d e la :c
, I ,di/), v(ja.se maS ad!61ante, § 70 , i.
-
- 307-
la inteligencia de este derecho nuevo es de todo punto indis-
p~nsable conocer el anterior de donde directamente proc~de,
y por esto las materias que he tratado en los párrafos hasta
aqui referentes al asunto, no pertenecen á las instituciones cai-
das en desuso, sino á las primeras modificadas, y su exposi-
cion se enlaza directamente con el derecho romano actual.
Si consideramos en su conj unto la dependencia del hijo
dentro de la familia, las restricciones que sufre su capacidad
habrán de estudiarse bajo dos diversos fundam entos: el poder
paterno y el mancipium, pudiendo reunirse los principios que
rij en la materia del modo siguiente: Existen tres bases sobre
las cuales gira todo lo concerniente á limitaciones de la capa-
cidad' bajo cada una de las cuales encontra mos tres grados
-diferentes en cuanto á aquella; el primer grado determina una
·capacidad completa; el segundo y el tercero las restricciones
de la misma con rela cion á las bases indicadas. Dichos grados
.son los sign ientes:

1.Con relacion á la li-) (B) (A) In(J enui .. ... . }

Libertini ..... Liber i.
bertad .. • . . .. .. . ( (C) Servi .' ... ... .
11. Con relacion al de- I (A) Cives .. . ..... .
recho de ciudad . 1 (B) Latini . .. ... '.
(C) Per egrilli . . . .
(A) SuiJuris .... '. ~
IIL Con relacion á la \ (B) Filiifamitias. . .. ..
familia .. . . . .. '" ) (C) Qui in m anci- Ahent ¡urls.
pio sunt.. ...
Finalmente, hay otras personas alienijuris, los esclavo.'i
y las mUJ~res. casadas in manu; pero las una pertenecen á la
primera dlvlslon (L C), y las otras al se""undo grado de la tel'-
cera (lll . B), pud iendo afirmarse que ni~guna de ellas consti-
tuye un grado en la escala de restricciones de la capacidad
en el seno de la familia.

~ LXVITL-Triple capitis deminutio .

. ' lIemos reconocido hasta aqui tres especies de límites db-
::"to.: , ~puesto: á la capacidad, cada uno de los cuales t!c.q -
"a~1S,\ t." mblen sobre! una base diferente. Los auiol'C-; model '_
.~(~ .. . ,:stall de ac.ucl'do en l'úconocer estas tr(~:=) (lspecit~.':; d t~ ¡Ot',...; -
. rll;(';\ (J II / ·S y 1) I'('CI·(.·'lIU C 1 t '
.. , ~ ex I c, en nllnl( ~ I 'O dI] tI 't'S;- pel'o allut:("j"
-.
 - 308 -
la designacion de las relaciones en ellas contenidas
presan cohn IasdPada
I b ras té' d t t ' que ex-
cl1lc~sd e s a uslibe1'tatis, civitalis
{am!tu:.!, an a o una OSCUrt ad:1 sus expHcacione '
distinta de la sencillez de los principios romanos. yo he pS muy
. 't 1 ,rocu_
rada, por e1 con t rano, eVi al' e em pleo de dichas frases op .
. d 1ft ' ues_
to al lenguaJe e as uen es, reservl1ndome examinar en su
lugar conveniente lo que tien en de verdadero y de falso. .
Cada uno' de dichos grados lleva consigo, respecto 11 las
personas, camhios d: más de una especie, ya ventajosos ya
adversos; porque de igual modo que el hombre libre puede
caer en la esclavitud, el ciudadano romano se hace peregri-
nU8 , el jefe de familia pierde su incJependencia y, recíproca_
mente. En el primer caso existe una pérdi?a de derecho; hay,
por decirlo así, una degradacion; en el segundo su condicion
mejora ante el derecho. De otra parte, estos cambios pueden
.reconocer como orígen una causa natural ójurídica; así, pOI'
ejemplo, el hijo sale del poder patern ) por muerte del padre
ó por emancipacion. La infiuencia, pues, de estas alteraciones.
de la capacidai no exige nuevos pormenores, y resultan evi-
dentes de la exposicion que precede: v. gr., el hombre libre.
que cae en servidumbre y el que es esclavo por nacimiento en
nada difieren por lo que toca á su capacidad.
Ahora bien, encontramos una institucion jurídica muy
antigua, bajo una forma igualmente originaria, la capitis de-
minutio (a): ¡,cuál es su sentido~ A primera vista parece no
ofrecer dificultad alguna el afirmarlo, porque los antiguosju-
risconsultos nos dicen en numerosos textos que es una status
mutatio (commutatio, permutatio) (b); pero esto no satisfa-

(a) En los manuscritos se lee deminutio y diminutio. Rugo se de-

elara por la ultima diccion (Rechtsgeschichte, p. 121, 11.' ed.) Podria'
citarse en apoyo de la primera el órden alfabético seguido por Festo,
en donde la palabra Deminuti Se halla incluida entre las frases lMma-
gis y Demoe; mas dicho órden no prueba n'lda, pues -si bien 10 v~rn~g­
t1ó
establecido en las publicaciones hec has de la obra de Festo, no e:us
. . dudar se
nunca en los manuscr'itos. No encuentro razon mnguna para
. . . f lam eD-
hayan escrito una ti otra forma, deminutio y diminutw WdlS ID
te y por tanto, que ambas fueran por igual aceptables. . rV 5) de
(IJ) Pro J . de cap. dem . (r, 16): L. J, de cap. dem. rolD . .< ~rau­
flayo.-Ulp ian. XI, § 13: L. 9, § 4, de minol'. (IV, 4) de Up¡p,¡.n. L ~8
1) de :lU.- . ""' •
lus, 1, 7, § 2; 1lI, 6, ~ 29: L. 2, de int. restit. (IV,
 - 309 -
C8, porque precisamente donde surjen las grandes difIculta-
des es en la interpretacion del slatus, y además, parece que
á la palabra mutatio se unen m uchas ideas accesorias, no
ignoradas de los a utores de la deflnicion , pero que olvidan
explicar. Esta deflni cion de los antiguos jurisconsultos, triste
·es decirlo, no nos ofrece mucha luZ en el a sunto.
Sin hacer otra cosa.que atenerse á las .palabras mismas,
l a defin icitm expresa dos ideas; un cambio en el estado de la
persona, y un perjuicio para la misma'-resultado del cambio;
lo cual nos trae directa mente á uría clase de m odificaciones
tambien notada en el princi pio de este párra fo, 6 sea á las
·deg radationes en lo que toca á la capacidad. La evidencia de
esto aumenta si se considera que hay una triple capitis de-
minutio, como hay tres especies de restricciones respecto á
la capacidad. Asl es m enester entender por capitis demin u-
tia la dismi nucion de la capacidad general, y entonces se re-
fe l'irá á las tres bases posibles de toda lim itacion, 6 sean la li-
bertad, el derecho de ciudad y la ind ependencia en el seno de
la fa milia, segun el cuadro antes trazado, § 67. Pero esto no
pasa de ser una simple presuncion, y para consignar hechos
ciertos es n e~esario referirla al co ntenido real de la triple ~a­
pitis de m inutio, tal como la presentan los jurisconsultos ro-
manos, comparacion que voy á exponer (a) . Los tt'es grados
de la capitis dem inutio, segun la fraseologia m ás sencilla y
menos dada á equivocaciones, se denominan: m áxima, me-
dia y mínima.

c. de libero caUSa (VIII, 16).-En t odos es tos t extos se lee stat"s: en

Gayo, 1, § 159 se enClle,,!ra un a pala bra i ninteligi ble: prioris ... per-
m_~~e~mi
, concep Io d · ser capitis porque se dlstwO'ue
eb1a ..
lodavía unap - Mutat' . .'.. o
. . '. 10, commu taho permutat lO son dIferencIas poco
Importantes Ad . á ' ,
para el de l~s e~ s, ?ara la mayor parte de estos textos, sobre todo,
' Ins titUCIOnes, los manuscritos presentan una multitud
d e var Iantes.
13(~)' . Los principalestex!os so n: Gayo, 1, § 159-103; Ulpian. XI, § 10-
, 11t.J.decap
Boet'· . C' ' demin . " (1 16) ; L. 11, de cap. . mm.
. (IV, "o) tl o 1' a u1. );
rU US !fi Ice r OlllS Top 1 4 ( .. .
errr nr ! 1 d .,. exacto de ordlllarlO j pero conSidera
de,· j !arnen
. e a eportacl ' ' . '
' on como llevando COIlSI'J'O la maXuna caplt!:i ..
~ (IlOutIO). o
 - 310-
L Máxima (a): segun he visto por los textos ant .
. t 1 é d'd d
tados consls e en a p r 1 a e la libertad teniendo 1 es CI-
cuando ' un hom bI'e l'b (' 'ugar
1 re tngenuus ó libertinus) cae en I '
c1avitud (b). Aquí la presuncion se realiza del modo ~~'­
completo y evidente. ' . "-~
JI. M edia, que presenta las aplicaciones siguientes: (A). Se-
gun los textos citados, cuando el cives se convierte en pere-
grinus, por ejemplo, en el caso de ser condenado l\ la depor-
tacion. (B): Cuando un eives se hace Latinus (e). (e). Las
fu entes no hablan expresamente de aquel en que un latinus
se convierte en peregrinus; per o no cabe duda de que es ne-
cesario admitir que la deportacion del latino como la del ciu-

(a) La difer ente fraseología que r esulta del estudio de las fuentes,
es la siguiente: (1) Gayo y las lns titucionesempleari indistintamente mi-
n ar como sinónimo de media; (2) Gayo designa los dos primeros gra-
dos bajo el nombre de majares (1, § i63); Calis!rato y Ulpian . los de-
signan con la palabra magna , (L. 5, § 3, de estro cogn., L. i 3.-L. 1,
§ 4, de s uis XXXVIII, 16.- L. 1, § 8, ad Se. Tortull. , (XXXVIII, 17). En
oposicion á magna, Ulpiano llama al último grado minar, (L. 1, § 4 ciL)
Se ve que la expresion minar es equivoca, y lo mejor es evitarla; la
fras eología que yo empleo no se pres ta á dudas. En la ley 5, § 3 de
estro cogp., (L. 13) se lee: magna cap. dem ... id est cum libertas adimi-·
tur, «veluti curo aqua et igni in terdicitur.» Aquí libertas está toma- -
da por civitas , lo cual se jus tifica en otras ana logias. Sc hilling. lnsti-
tutionem, vol. Il, ~ 27, nota h .
(o) Citemos ahora el caso en el cual una persona libre es manumiti-
da. Se pre3enta s iempre que una muj er libre contrae matrimonio con
un esclavo con la autorizacion de su señor que si prescindia de este
requisito cala en la escla vi tud. Tacito, Ano., XXU, 53: Paulo., IV,
10, § 2; Gayo 1, § 84; Fragm. de jure fisci., § 12. Este caso no es de-
origen antiguo, y e~ta es la razon de que haya sido omitido, como (am-
bien á causa de ser extremadamente raro. Si queremos c onsiderar este
hecho oomo capitis deminutio, habrá de ser maxima , no mlni1~a,
porque el libertino como el esclavo mantenia frente al Estado relaolO- ·
h ma.s·
nes muy diversas de las que le ligaban con su patrono Y mue o
im portantes. . 'vitas
(e) Boethius in Ciceronis. Top. , cap. 4 «media vero, In qu~ :~tio .»
arnittLtur, retinetur libertas , 1.f¡t in Latinas colonias trastn¿~JICl'e to
Gayo , 111, § 56, menciona el mismo c aso de UD modo. m~s e CicC'l'iJ,
aun que Doetbius, pero sin usar la frase capitis de mifilltIO. en.
pro. Crecina, C. 33.
 - 311 -
dada no romano llevaban consigo una capitis demiflutio (a)
y aqul tambien, como se ve, nuestra presuncion está plena-
, mente justificada.
IlI. Mínima; comparándola con las máxima y media se
llega á los siguientes resultados: (A ) la eapitis deminutio de
que hablamos tiene lugar cuando un jefe de familia se con-
vierte en jiliusfamilias, v. gr., en virtud de la arrogacion, y
segun el derecho moderno, de la legitimacion, y siendo así, no
puede ponerse en duda, dejara de seria arrogacion una capitis
deminutio mínima (b); (B.) cuando un Itliusfamilias ó una
mujer in manu pasan á estar in maneipii causa. En este caso
la minima capitís deminutio no ofrece duda, y si la emanci-
pacion y la adop.cion llevan consigo la eapitis deminutio, es
porque segun las formas del derecho primitivo, era necesa-
rio siempre haber sufrido la mar¡,eípii causa (e). No se com-
prende de otro modo cómo la emancipacion que da al hijo su
independencia, y qLle, en último resultado, aumenta s u capa-
cidad lejos de limi tarla, se nos inanifieste constantemente
como una eapitis deminutio. (C.) Por último, quizá estuvié-
ramos autorizados para colocar entre la primera clase la de-
gradacion de un jefe de familia por la maneipii causa; pero
la mancipaeion por la cual solo la mancipii causa ha sido in_
troducida, no podiaalcanzar sino aljiliusfamilias ó á la mu-
jer in manu (d).
Nuestra presuncion parece realizada aquí tambien, y para
probarlo basta hacer la enumeracion comparativa de los di-
ferentes casos; no 'obstante que la mayoría de los autores mo-
dernos están muy lejos de aceptar estos principios, lo

(a) Segun el derecho y e[lenguaje de los tiempos antiguos, la infa-

m'ta podla considerarse como capitis deminutio á causa dela pérdida
de. l~s derechos politicos; pero desde la época de los jurisconsultos
claslcos se la estimó de un modo dis tinto. Volveré sobre es te punto
cuando trate de la infamia.
(b) L. 2, § 2, de cap. mi n. (IV, 5), Gayo 1, § i 62. Lo mismo sucede
con el c~rnhio de es tado de la mujer sui juris que con trae matrimonio
con la ~n manum conventio .
. (e) L. 3, § 1, de cap. mino (IV, 5). (Cum emancip"l'i nemo possit, nisl
ln lmaginal'iam servilem causam dedllctns.» Gayo, 1, § 152-J54. .
d) Gayo, de 1, § ii7-ii8. U1pian, XI, § 5.
 - 312 -
cual, de otra parte, sc explica por las aplicaciones dudosas á
!"tI yez nacidas de las nociones poco fijas que encontramos en
los j ul'isconsultos romanos sobre la naturaleza de la mínim
capitiS deminutio. Y como el exámen de esta cuesUon no~ .
conducida á investigaciones poco relacionadas con la totalidad
de la materia, la .haré obj eto de ~n apéndice (el apéndice VI).
Termmo, pues, Citando un pasaje de un autor ajeno al dere-
cho, en el cual la enumeracion que hace de los casos princi-
pales de capitis deminutio está de acuerdo con nuestra pre-
suncion; me refiero á Festo, en cuyo diccionario se lee lo si-
glliente: "Deminutus capite appellatur qui civitate mutatus
est (a); etex alia familia in aliam adoptatus: et qui liber al-
teri maneipium datu. est: et qui in hostium potestatem venit:
et eui agua et igni interdictum est." Por lo demás, empleo la
frase capitis deminutio en el sentido de degradacion con res-
pecto á la capacidad de derecho.
Si se adopta como verdadera mi explicacion de la mínima
eapitis derl'Únutio, se vien e por fuerza á concluir que la arro-
gacion es en el derecho justiniano la única que existe de este
género; y, en efecto, la manus y la mancipii causá, tomada
en sí misma y como situacion permanente, no existía desde
tiemp os remotos, no cabiendo incertidumbre hasta aquí.' Pero
la emancipacion misma no es una capitis deminutio, mos-
trándosenos como consecuencia necesaria en tanto que el
emancipado no pasa en realidad por la mancipii causa.
Justiniano, es verdad, conservó al padre s u derecho de pa-
tronato (b); pero con el único objeto de no excluirle del

(a) COlll'adi, Parel'ga, p. 174, suslituye la palabra mula tus por la

de multatus es!, tomando esta conj etur'a bastante verdadera á los J. B.
Pii annotationes post. C. 44. Sin embargo, la correpcion debe des-
,echarse como imitil, porque tendríamos entonces un caso idéntico ~l
que termina la enumeracion aqure et ignis interdictio, Y no se concebl-
ria porqué los habia sepaL'ado Fes to. Civitate mutatus indica el roma-
no que renuncia voluntariamente su derocho de ciudad para hacers.€!
. . . in"J-
cwdadallo de otro Estado. COll. Cicero pro Balbo. C. 13. «Na qUIS
t u..,· ·:tYl
. · · tato mutetur.» C.18 ut et c¿vitate lllum
. mutatum essefu~ f:
. . . ' 5)'~
l'e.t~l",» LI VILlS, V, 46 «mulare finibus.» L. 7, pI'. de cap. su (IV, ,
lLulla rnulati:. Cm. Gronow., obs. 111, 1.
(/,) L. ti, C. de cmanoipa!. VIII, (49).
 - 313 -
derecho de sucesion, medida que la legislacion de las Nove-
las hizo supérflua. De otra parte, el emperador ha bia d ~c idi­
do ya formalmente que la emancipacion no destruia la agna-
cion (a) an tes que las nuevas leyes sobre sucesiones hubie-
sen quitado á la agnacion toda su sig.nificacion práctica.
§ LXIX. Efect03 de la capitis deminutio.

El resultado de hechos tan diversos co mo los comprendi-

dos bajo la denominacion genérica de capitis d eminutio, es
para la mayoría de los autores, de la misma naturaleza de
la modificacion que ha tenido lugar. Si, por ej emplo, un
ciudadano romano pierde la libertad (maxima capitis de-
minutio), trueca su capacidad por la incapacidad del es-
clavo; y desde entonces queda inapto para el matrim onio,
la agnacion y la propiedad, todo lo cual se com prende por
si mismo: hay más, el matrimonio y las relaciones de pa-
rentesco del al rogado subsisten, pero él pierde la propiedad
de los bienes, que son las consecuencias obligadas de la
capacidad casi nula del esclavo y de los hijos.
En todos los casos citados, los bienes se rijen como si hu-
biesen sido adquiridos posteriormente á la capitis deminu-
tio, principio que los romanos formulan relativamente á los
actos de la última voluntad, por esta regla natUl'al: «Quce in
eam causam per lJenerumt, a quá incip ere nOn poterant, pro
non 8criptis habentur(b).
Si'esto fuese solo 10 que los jurisconsultos romanos en-
tendieron, no tendrlamos que ocuparnos de los efectos espe-
ciales de la capitis dem inutio, y nos habl'ian legado una ex-
presion técnica, inútil y embarazosa quizá; pero la capitis de-
minutio es una in ~t itu cion independiente que tiene sus efectos
propios y positivos, los cuales procuraremos determinar. Er

(a) L. l[; L. 13, § 1, deleg oheredo (VI, 58).

(b) L. 3, § 2, de his qu", pro non scripto (XXXIV, 8). Se encuentran
ad e nüs ::Ipticacione.3 de la mis ma regla: L. II, de judo (V, 1). L. 11, de
Bcrv. (VIlI, ¡). L. 10. ad L. Aquil. (IX, 2). § o. J. de no:<. acto (IV,8).-
Muchos autores contl'adicen esta regla en "cuanto á s u gcneralidatl ab-
l:)oluta, cn(:01ltl'ánuole num erosas excepciones. L. 08, pI'. L. 1,10, § 2.
de V. O. (XLV, ¡). L. 85, § 1, de R. J. (L, 17). .
 - 314 -
principio. dominante en la materia parece ser que la capitis
d"1I1ir",llo hace del que la sufre un hombre nuevo; y las di-
ferencias entre las dos clases de efectos unidos á ella des-
,;a n~a sobre, la naturaleza de las cosas y es confirmada POr
la frase técl11ca captüs demtnuüo que, sin esto, seria supér-
fIlia, Los jurisconsultos'romanos no expresan tal distincion
y ademús, en las aplicaciones particulares se limitan á enu~
merar los efectos especiales, añadiendo lo que de ellas mis-
mas se desprendia, sin tocar en nada casi á la naturaleza de
la institucion propiamente dicha,
Para la máxima y la m edia capitis deminutio los efectos
especiales son poco aparentes, porque las consecuencias de
más importancia resultaban ya de la esclavitud ó de la pere-
grinidad en si mismas, pues la cont1scacion de los bienes que
iba casi siempre unida á eHas, presentaba caractéres particu-
lares é independientes de la capitis deminutio (a), Pero aqul
apa recen dos grandes principios que deben ser exclare-
cídos,
La máxima y la m edia capitis demi nutio son frecuente-
me nte comparadas con la mu erte, que es lo que los moder- '
nos jurisconsultos tienen la costumbre de llamar la muerte

(a) Como es te punto revis te gran importancia y no está general-

mente admitido, me cr eo en el deber de añadir aquí algunas observa-
ciones. La confiscacion, como derecho del fisco á s uceder en la universa-
lidad de los bienes , es un efec to unido por la ley á ciertas penas Y no
una consecuencia natural de la capitis dem inutio: , f. o El régimen de
la confiscacion no se puede fij ar con ce r teza antes de -,\ugusto (otras
veces la propiedad de 103 bienes se r egulaba de un modo dis t into), Y
la eapitis deminutio, pertenecia al primitivo derecho: 2,· La confi s~a­
cion resulta de la coudenacion á penas determinadas Y no afectaba cIer-
tamente al civis que s ufría la media capitis de minutio, eQtrando en una
colonia laUn'l. (§ 68): y 3,· El ca mbio de estado producido por la má-
xima y la media capitis deminutio, no implica por su natura.leza en
modo alguno la sucesion del fisco, En efec to, el deportado (med~e~~J;
dem.), segun la eondicion general de s u nuevo estado, no hnbl3 'dad
.
perder sus hlenes, . como el extranjero
porque tenIa, . rI bre • capa c1
rd eJ'los.
para la propiedad, El servus pcenre (máxima cap, dem,) debe pe 'pio no
pues no tiene capacidad par'a ser propietario; pero en prWgOI y no
,
tICne dueño, porque el 1'\;00 no es el senor d e es t os esclaV'O , .
bay naturalm ente derecho alguno á s u s l1cesion.
 - 315 -

C . ·1 (mors
IV eivilis)· asimilacion que se extiende (t la media
I, ) . .é d .
cap. dem., cuando es resultado de una pena (a ; slrvI n ose
de esta ficcioil para evitar numerosas consecuencias en ex-
tremo severas de la cad ucidad, pero qu e tenia otro fin rrt{ts
general (b). De este modo, asimilada una vez la deportaclOn
{t la muerte el deportado no oponia obst{tculo alguno {t los
derechos su~sorios de los cognados m{ts lejanos, ni al pa-
tronato hereditario de sus hijos (nota e).
Tratando ahora de determinar la influencia de la m edia
cap. dem. sobre las relaciones de la familia, hallamos que, en
cuanto al matrimonio del deportado, hombre ó mUJer, los
efectos de la deportacion son evidentes.
El matrimonio deja de ser un vinculo civil, pues el dere-
cho de ciudad es u·na condicion absolutamente necesaria en
ambos cónyuges; pero si los esposos lo desean, la union ma-
trimonial continúa al amparo del jus g entium (e). Toda ag-

(a) J, para la máxima L 209, de R. J. (L. i7). «Servitutem morl.li-

tati fere eomparamus.»-L. 59, § 2, de eondit. (XXXV, 1). «Servitus
morti adsimilatur.l>-L. 5, pI'. de bonis damn. (XLVlIl, 20).-11, para
la media L. 1, § 8, de B. P. contra Tab. (XXXVII, 4), «deportatus enim.
mortuorum loco habendos.»-L. 4, § 2, de bonis Iibert. deportatus .. ..
mortui loco habetur.» Aqul so observa cómo á veces la máxima cap.
dem. tiene eff1ctos menos extensos. Si, por ej emplo, un romano es
hecho prisionero, su derecho de sucesion como patrono permanece en
suspenso en raza n de la posibilidad del postliminiun.-L. i3, § i , de·
don. int. v. et. ux. (XXIV, I).-Solo sin razon puede invocarse aquila
L. 63, § 18, pro socio (XVI!, 2). Esta ley, pnr el contrario, distingue la
muerte de la máxima y media cap. dem., y solo las pone en r elacion
por 10 que hace á uno de 8 US efectos.
(b) Las afinidades de esta ficcion con la caducidad están expuestas.
con gran lucidez, si bien bajo un punto de vista muy exclusivo en
Cujacius obs. XVIII, 13. Cm. Schulting notre in Dig., L. 209, de R.
J. (L. 17).
(e) L.5 § 1,. de boni. damn. (XLVIII, 20). L. 24, C. de donat. inl.
v. et ux. (V, (6). L. 1, C. de repud. (V, 17).-No era esto sino una apli-
daclOn de los principios generales; pero cuando los mismos textos dl~­
jan en pié el derecho dotal, establecen en favor del condenauo un del·o-
eho singular, porque en Roma la dote supone siempre la el.istenda !h~
UD matr'imonio civil.
 - 316 -
nacion del deportado se dest:uye sin que quepa duda alguna
pOl'que sin el derecho de cIUdad no hay agnacion POsible ~
pel'o s u cognacion se destruye igualmente (a J, y esto pare~
raro, siendo un principio asentado que los hechos, jurldicos
no 'afectan á los lazos de la sa ngre en tanto que subsiste la
libertad (b). No debemos, pues, ver aqui sino una expresion
impropia: la cognacion subsiste, pero pierde sus efectos prin-
cipalesjurídicos, y el deportado especialmente no puede re-
cibir una s ucesion á titulo de cognado, ni excluir á los pa-
rientes por lejanos que fuesen (nota e). En cuanto á las prohi-
biciones de matrimonio, la cognacio n s ubsiste siempre, por-
que en tal concepto se mantiene álln para los esclavos , y con-
,

serva en todo caso s us efectos (§ 65).

¡--ro sucede lo mi s mo tratándose de la m ínima cap . dem. (e).
Es indudable que tiene efectos que resultan ' naturalmente de
sus diferentes causas; asl, por ejemplo, el arrogado pierde
necesariamente s us bienes, pues su ' nueva condicion no le
permi te ejercer ni adquirir s u derecho de propiedad (§ 67).
Pero hay otros efectos que no se explican tan fácilm ente como
los de la m áxima y m edia cap. dem. , por la razon de que
éstas proceden siempre de causas simples é invariables, como
son la pérdida de la libertad y del derecho de ciudad respec-
tivamente. La m ínima cap. dem. tiene una naturaleza más
compleja. Cuando se compara la arrogacion con la emanci-
pacion, se vé ti enen un fin y resultado distinto: la una estable-
ce el poder paterno; la otra lo disuelve. Si, pues, se las desig-
na con el mismo nombre y bajo él se quieren comprender

•
(a) § 6, J. de cap. dem. (1, 16). «Sed et s i in insulam quis deporla-
us sit, cognalio solvilur.»- L. 4, § H, de gradibus (XXXVrn, 10). Este
texto nos presenta lambien como des truida la afinidad, decis ion que no
explica lo que he dicho sobre la cognaCion.-L. 17, § 5, ad Se. Treb.
(XXXVI, 1,) es aj ena al as unlo. Es ta ley no se ocupa sino de la inter-
pretac ion de un fideiconino, y trata únicamente de averiguar la volun-
t.d del testador. '
(b) § 3, J. de lego adgn. tut. (1, 15). ' L. 8, de R. J. (f, . 17) Y otros
t extos. d
. 'ma cap eID.
(") La distincion de los efecto, de la míni ma y >na,,,, . a¡jn.
el ta reconocida en principio en las L. 2, pr., L.7, § 2,3, de cap.
(I V, :').
-
317 -
efectos "enerales comunes á ambas, se debe considerar la ca-
pitis de':ninutio en si, abstraccion hecha de los casos en don-
de se funda el poder paterno y de aquellos en que se des-
truye. . .
Además, nótaseexpresamente que la m¡ntma cap. dem. no
obra más que en la esfera. del derecho privado; así, la arroga-
cion de un magistrado, de un senador ó de unjudexno ejerce
influencia alguna sobre SllS funciones públicas (a).
En derecho privado produce los efectos siguientes: 1. Dere-
cho de familia. El matrimonio civil contraido antes de la capi-
tis deminutio, no sufre en lo m!\s minimo, lo cual para la are
roO'ac!on y la emancipacion es claro; para el estado interme-
di; de la mancipii causa podria dúdarse; pero el caso se en-
cuentra formalmente prevenido (§ 67, d.)
La mínima cap. dem. destruye la agnacion, mas la cog-
nacían permanece intacta (bJ, sea cualquiera la causa de la
capitis dem.; la arrogacion (e), la adop cion ó la emancipa-
cion . Este principio debe considerarse como una regla positi-
va que no se explica por si misma de ninguna manera, por-
que para el emancipado principalmente era lo más natural
que, en saliendo del poder paterno, hubiese conservado I!t ag-
nacían con sus parientes colaterales; por esto Justiniano man-
tuvo el principio para la arrogacion; pero respecto á la eman-
cipacion, decidió que no destruiria la agnacion (d). Por lo de_
m!\s, sus últimas disposiciones legisla tivas quitaron á la ag-
nacion sus efectos principales, y la cuestion hubo de perder
su primitiva importancia práctica.

(a) L. 5,. § 2, L. 6 de cap. min, (IV, 5). Ya hemos dicho § 67, nota c.
con qué limit'lciones debía seguramente sel' aplicado este principio en
los tiempos antiguos .
(b) Gayo 1, § 158, 163; lll, § 27. Ulpian. XXVIl/, § 9. § 3, J. de leg.
ad gn. tul. (1, 25). § 1, J. de adquis. per adrog. (II1, 10). L. b. da cap.
mino (IV, 5) . L. 8 de R. J. (L. 17).
(e) Este princi pio s ufre una restriccion en cuanto á la arrogacion, ha..
ciendo pasar el arrogado bajo el poder de su padre aJoptivo sus pro-
pios hijos, y de este modo, lejos de perder su agnacion, la mantiene en
alguna s uerte en su nueva familia.
(d) L. 13, ~ 1, C. de lag. her. (VI, 58). Despues de la muerte dal hijo
emancipado, su sllcesion correspondia á sus hermanos de ambos soxo:>
'como agnados, no á su padre como patJono.
 - :n8 -
se destl'Llia
L:t gel/tilidad
' .
igualmente, en tanto que toda
mínima cap. d em. rompla necesartamente los lazos existen_
ks cntre el deml'l.Utus y sus antiguos gentiles (a).
El patronato concluye á: consecuencia de la eapitis dem
ya del patrono, ya del manumitido, punto que de mostrar~:
mos mús adelante cuando hablemos· de los derechos diferen_
tes unidos al patronato-tutela, operarum obligatio, suce-
sion (b).
La tutela no concluia en virtud de la mínima cap. domo
del tutor, sino en el cáso de que fuera legítima y resultare de
la Ley Decem viral; la l egíti ma creada por las leyes posterio-
res, as[ como las tutelas testamentaria y dativa, sin distin-
cíon , continúan subsistiendo no obstante la capitis deminu-
tio (e). En el antiguo derecho la assicia se asi milaba á: la le-

(a) Cicero. Top., § 6: ~Gentile s s unt qui inter se eodem nomine ·

~unt. .. Qui capitenon sunt deminuti.» Ciceron tuvo presente desde lue-
go al hijo emancipado, y queria hacer constar que éste cesaba de perte-
necer" la {jens doneie habia nacido si bien conservando su nomen. El
adoptado como el arrogado dejan de pertenecer á su gen., lo cual no
ofrece duela, pU B3 tO qUB perderian su nonun. Pero así como hemos vis-
to que participaban de la agnacion en la nueva familia, tno puede, lógica-
mente pensando, creerse fLloran incluidos en la gens cuyo nomen toma-
ban? El tex.to de Ciceron parece negarlo, porque' habian sufrido lUla
capüis de-m inutio , Respecto al adoptado que había pasado por la maa-
cipii causa, podria eaeerse que. med iante esta circunstancia, quedaba.
perfectamente excluido de 'pertenecer á gens alguna formando parte da
una tan nobl.i3 y levantada ins tituc íon jurídica; pero en cuanto al arro-
gado, la duda no existe, y estamos autorizados para decir que Ciceron
no ha pensado más que en la emancipacion.
(1)) El (lel'rcho ue patronato se perdia naturalmente por la má-
xirna y In. media cap, dem,; pero reaparece si el condenado obtenia
g l'acia. L. 1, de sent. passis (XLXIlI. 23).
(e) L 3, § o: L. 5, § 5, ue leg it. tutOl'. (XXVI, 4), § 4. J. quibus ma-
di, tul. (r, 22). Do te\. (XXVII, 3), L. 7. pI'. de cap. mino (rV, 5). «Tute-
las otiam non amittit capitis demÍnutio, exceptis his, quceilljure alte~
no pc}'sonis positis r.l~ferw¿tur. » La excepcion consignada en es te te:~Q
en V~rmj no':> muy oscuros, ha levantado siempre con razon g'1'aves d!n-
eulbdc:., : los un03 ven cn eUa un:ll.!ir(~l1nlocudon incómoda para deslg-
. ·b US-
lJ(II' lo.; :1gnados, y ,3CI{UII 03t03, positis ([uiere deCI r: «l'cm;lI1entl uS
. r . t' ot'l Sll
Irl]l! ,pi JI ¡()!'b:m VÜl'i'.;», 103 p arl¡m tC.3 (IlIe han eonsel'\'"al o lU a ' i'
. . d [{ Vormu1ll:j-
,1 ;..;'1:;¡';JIJ!l d'J r' J'í:.jlHl, Cm, COlll'aui Parcrg"l, p. 100. Hu or
 - 319 -
ítima (a). La capitis dem. del pu pilo hacia cesar si~m pre la
futela, pOI'que no podia result... r sino de la. a rrogaclOn, y el
pupila caia entonces bajo el poder paterno, II1compaltble con
la tutela (b).
§ LXX.-Efectos de la capitis deminutio.-Continuacion.
II. Derecho de las cosas. La propiedad no se destruye
por la cap . dem., pues aun cuando los bienes del arrogado
pasan al padre adoptivo, ~sto confirma e) prll1ClplO leJos de
contradecirlo; en tanto que, destrUlda la propIedad, el prI-
mero no habria podido trasmitirla (e). El hijo emancipado
que estando bajo la patria potestad habia adquirido un cas-
trense p eculium lo conservaba no obstante la capi tis demi-
nutio.
Las servidumbres personales, esto es, el u! ufructus y el
usus, se rijen por prin cipios di veI'sos; pero esta mateI'ia re-
quiere establecer algunos antecedentes para su completa in-

ehaft (Tutela) m, p. 283. Ele3coliasta de las BasIliolS apoya esta interpre-

taciOll j pero enton:!es la frase, prescindiendo de su increíble oscuridad,
seria á todas luces impropia, porque los tv.tores, desde el momento en que
la tul.la les fuese conferida, se enoontrarian bajo el poder de ot ra
persona (po 3ltis daferuntur), lo cU118S impo s ible.-Los otros limitan
la excepcion á la cap itis dem. proveniente de la dali a in adopti onem. -
Mühlenbruch, A, L, Z. 1835, núm. 77, p. 609 , Pero si aceptamos es to,
todo encadenamien to lógico se rompe y se separa del tex to , porque
despues de haher asentado una excepcion, ünica en apariencia, tene-
mos mis allá que ailad ir olra más importante aún que la primera.
Algunos, siguiendo á Haloandel', leen non deferuntur, lo que ofrece á s u
vez un sentido satisfactorio y sencillo á un tiempo; correccion que, co-
mo las interpretaciones toda s de es te autor, lleva consigo mis valor
que ~\ de s imple conjetura. Huschke, Rhein, Muselllu. t. VII , p. 68.
Las IIltel'pretac ioncs que preceden, la primera y la ultima, ofrecen un
resultauo idéntico, evidente por sí y conforme á 103 principios : la se-
g unda presenta una idea nue ....a y poco probable.-Ulpian. Xr,9, ha bla
rll uy brevemente, y en term inas muy generales , de cada una de la s le-
gitima tutela, si n haeer cons tar las excepeiones introulH:idas' pOl' las.
nonm leyes.
(a) Gayo, 1, 1, § 170.
(l)) L. 2. dIO lc~. lu tOl·. (XXVI, 4), § 4, J. quib. !uo,!. tut. (1, 22).
((;) K~ to O'j jWjtalllonto lo quo Jb! o Gayo (UI, ~ 8:3), l~n 0pl)'iii!it)lt al
u:-.iLlJ'¡'udo.
 - 320-
teligencia.
. . '
Cuando un indivIduo se hallaba colocado ~UM .
sitlloclOn de dependencia en el seno de la familia un h"
un esclavo, yo.bteOla" una d '
servI umbre de este género, ellJOde-6
recho se adqmrla por el padre 6 el.sefíor. Entonces se su .
taba la cuestion de saber si la duracion de la servidumbre ~I­
dependiente de la vida del hijo ó del e!>clavo y de su esta~a
de dependencia. Segun la opinion m:is autorizada, la serv~
dumbre terminaba por la muerte ó l~ ?mancipacion del hijo;
por la muerte, la venta 6 la manumlslon del esclavo. Justi-
niano adoptó la opinion contraria, y el padre ó el señor, una
vez adquirido el usufructo, lo conservaba,:i pesar de todos
estos cambios (a) .
Segun el antiguo derecho, toda capitis demiiLUtio, aun la
mínima, hacia extinguir el usufructo: Justiniano abolió tamo
bien esta regla en cuanto se referia:i la mínima capitis de-
minutio (b). Segun el derecho primitivo, las servidumbres
terminaban si el usufructuante se daba en arrogacion, y en-
tonces el usufructo no pasaba , á diferencia de lo que aconte-
cia con la propiedad al padre adoptivo (e) Lo mismo !'ucede
en la emanci pacion del hijo que habia adquirido el usufructo
:i título de castrense peculium (d). La destruccion de las ser-
vidumbres se rije todavía.por un principio especial, y no es
una mera consecuencia del cambio de estado,. porque trat:in-
dose del castrense peculium, parece ser que habria debido
continuar en la persona del usufructuante, mientras que en
la arrogacion habia debidotrasmitirse al padre adoptivo y
r.ejirse como el adquirido posteriormente :i la arrogacion.
Expondré en el § 72 las reglas relativas :i las servidumbres,
personales anormales (habitatio et operaJ).
----_.._--
(a) Fragm. Vat., § 57; L. 5, § 1; L. 18 quib. modis uso (VII, 4). L. 15
Y 17. C. de usufr. (111, 33).
(b) L. 1, pro quib. modis us (VII, 4), es decir: Fragm. Vat., § 61.-
§ 1, J. de adqu. per arrogo (1lI, 10). Este texto es el unico en que el usus

I
es especialmente nombrado.-Gayo IlI, § 83. Paulu,s III, 6, § 29.-L 16,
§ 2, C. de' usufr. (Ill, 33), § 3, J. de usurr . (l!, 4). L. de usu et uso
(XXXlIl, 2).' En el ultimo texto, las palabras ex magna causa han SI
1:
intercaladas. 1'1'0-
(e) Gayo IIl, § 83 (arrogalio et coerntio). Paulus ~II, 6, § 2;:' ~Ia b.
gat io el adoptio): la adopcion se refiere á los textos cItados en
• (h) L. 16, § 2, C. de usufructu (111, 33).
-
- 321 -
JI!. Der echo ele oblig-n ciones. Los efectos de la capiti.s de-
miil utio en l os cl'óditos son ell general poco notables, pOI'C¡I.lC
en el caso de In al'l'og¡\ cion se tr asficl'en al padl'e adop ti vu, y,
además, no llodian ex istir antes de l a em ancipacion. Si n em-
b3l'go, hay casos en que l os créditos del al'rogado n o siguen
perteneciéndol e ni se tl'asm iten al padr'e arloplt vo, S1I10 que se
destl'uyen por el solo IBclw de l a capitis demi /wtio. Asi acon-
tece con la obligatio opel'al'um contralda baJo l a fé del wra-
.m ento por un esclavo m anumitido, que en pl'inciJ)io iba uni-
da al derecho de patronato actual y preexistente (a), y que en
el caso de ar r ogacion, concluia con el patronato mismo.
(§ 69) (b). Esta regla era evidentem ente aplicada tam bien al
crédito lluevo resultante de l a l itis cOll testatio cuando el ar-
r ogado habia planteado una dem anrh por l egitim um juel i-
cium (e), antes de su arl'ogacion , Y 116 aqui aÚIl,unaanoma-.
li a que l a emancipacion nos oft'ece: si el hijo bajo l a inftL18n-
cia de la potestad patda hace u na adsti pL¡]acion , l a accion se
adqu ier e pOI' él , si bren ineficaz dLlrante la v ida del padr~ y
si n que pudiera ejeeci ta l'l a h asta despu 3s de ocurr ida h
mueete de éste. Si el h ijo obtenia l a emal1cipacion, la accion
se destenia á causa de l a capitis deminutio (el).
Ell cuarüo á las dwdas, l os efectos de la eap. d em. se m a-
nifestaban de 'lIla m anera no m 3110S clal'a, puesto que, segun
el antiguo del'echo, toda mínima cap . elem . l as destruye (e),
Además, como el hijo de familia sometido al poder paterno
pod ia obli gar se t an v(üidam ente como su j efe (§ 67), par ece
qu e la capitis deminutio no ha introducido cambio alguno
bajo este l'especto . L a an ulacion de l as deudas preséntasenos,
pues, como un efecto por extremo especial (I); as!, el arr oga-

(a) L: 55, pI'. de fidej. (XLVI, 1). L. 7, pro de op, liber t,

(XXXVIII, 1), .
(o) Gaiu3 1II, § 83. § 1, J. de adc¡u, p er arrog o (IlI, 10) ,
(e) Gaius ÜJ, § 83. Este tex.to presenta varios vacíos . Huschke . Stu-
dje n, 1, 277, da una e xpticacion de la materia , en mi sentir, no suficicn-
tU!J1úntc j us tificada.
(d) Gaius lll.' § 114. Em, § 67, notas by 1, § 74, nota h,
("J Gaius IV, § 3i:! Y III, § 84, Véase e n es te último teldo 1> ex colon-
te J· (:.;; ~jl t.leio n de üO ·~c lfe n.
((J [)o Jle llll ~ XX.!, 5, § 22 Y Glür.l', t. VI, p. 26. cDlHútlol'nn b i1Jl tt -
V iJ i a.,·út :·aJJ ' /)U¿,,¡ (;fttts{(, que acornpaii.a.í. la c m:w c-jpaeiu lI , t~UHld L\I Sllhl
TOMO l. ~¡
 - 37j·~
-- -

01 " S~ li/JI\' de sus deudas , qt.w no van al padl'e adoptiv

·, . I t . . 0 , y el
() lÜ " " ei pacto 58 l 1 w a Ig ua men e, SI bien antes de l a ern a ..
l'.1ciOn ,j i pu,)de obligar se y ser per segu ido aute los trib:~~
les (.~ 67).
Sin em bar go, este im portante principio, el cual sufre n .
. .t. u
m~,'o,;as ex c-,pClones, neceSl a ser pl'eclsado en sus tél'minos .
An te 1.0-10 Ilay que tener en eLl en ta qu e l as deudas i nc ficac~s
arl ni, lo so n solo como o')lig,\cion~s civiles, 6 lo que es igLlal,
en tanto r¡uc dan l ugar á una acclOn. L a naturatis obligatio
(".Jc f'JI'm '! SU bftsp. , cont inúa subsistiendo (a). Per o el pretor'
prJr m(r] io de la I'8stitution, pl'Oteji a al aCl'eedol' con tr a I~
all lll ncio n ele l a cicilis obliyatio (b), y por su concurso se
pr!!'milin. (l r\;,; te p ! I~scg uir en justi cia al an'ogado y al eman-
Ci!"l'¡'¡ pOI' Sil .' dr, udfts anteriores, y el IlI'etOI' l o otorgaba
si" mpl'c C'Jm l) I'P. Glll" l) destinado úni ca m ente á COl'rejir l a
aplka(;i '¡ 1I lilel'a l dem as iado l'igu l'osa del a ntiguo der echo ci-
Yil, J) ll dicilU ') dal's" todavíil llna olJ'a e d p ~de de ,'estitucion si
,.j ".1)11( " ,,1.<1 em p,) ., te¡'iol' á la capitis rleminutio (e) .
T k"nl~ esht I~es t.itucion alg:) d ~ enigmá.tico, porque el al'ro-
;(1 <1 1)'y d eman cipado pueden, sin duda, obli gar se; ailadi en-
do UI piallo r¡1l .~ l a r estitu ci oll dicha se presenta pocas veces
(int, 'T' ,Jr¡/¡¡) y r¡u ~ p:1l'a el arrogado es i nútil, puesto que éste
1'" , ' <1 1), el) :la clla lquiel'a otro Ilij o de familia, contmer obliga-
ei ''''I).'' civiles (d); así el em ancipado tenia la m isma capaci-

mnli \'0 de la abolicion de las deudas, y le niegan es te efecto á la arro-

';il , ~ i()ll. El lex.to do Gayo, nota k , es la pl'ueba ev idente de su error.
lrt.) L. :2 . .~ O! . def!(l p. ü ,j l1l . ( IV, 5) . Y¿ase !TI l 3 abajo nota o.
\/1) L .~. § 1. L. 7. ~~ . tI J cap . d ~m . mino (IV. 5). L.2. de int. rest.
( 1\",1), (i:lins lll, ~ K-e IV, § 18. Estos di ;:; t into.3 h~ x t os y Pa ulus r. 7.
.~ 'l . 113 IlatlMIl cx.V'c.:ian101lIc una r8 stitucion n3l'dad0ra; pero era uns
l' ('.-;lill1·~it)1I tllll', l J1;t! :l. hiel! lli fúl'pnte, por ejemplo, de la concedida á 103
~l ¡" l l(\J'L'''; . Y¡;;¡ll ::il:' la.'5 no ta.'5 u; v X .
(e) L . ~. § 2. d0 Cl1p. IHin. (I\'. 5). «Hi. [fui capite minuuntul', ex his
(,~Il .sjs qu:"o l':tpitis dl3minlltion~1ll pl're:kB3t:n'un t, manellt obligati nat~·
!'a lil . :I': l'e tel'l1 111 si po.s tea irn puhre ({ uis sibi debebi l, cur contrax81·¡t.
. ntl'ahatLll'
ql1:mlll lll :ld Ye l'ba hu.J. us Ell. .. . l
tctl pertllldL Sed ¡.JI,ferc. um,sl co . d 0-
('mil i .~ post c~ piti 3 d . 'minutionem. d'1l1da est actio. El quidero, SI a r
~ · !tl1s. Sl. t , nu ll lls lahor: 1/;arnpertll..de
.. ,. . ¡ sr~~~al' á
oblt[JCOttU1' 'i.,t ' " ·w
(tl) . ¡ b t dad. ¡ug
Vél1 Se la Hota qtliJ p l'~ceuc . - La al'l'ogaclO ll (a a ,0 _ 1)' p81'0
oll'n :wrion, la dl~ peculio contra el padre. L. 42, de pecul tO (X.V, I

HO lt ablu (\Cl l1i sino de la aacioa contra el arrogado luismo.

-
- 323 -
dad. El caso exce pcional del cual habla U1piano es el de u~a
obligacion conlI'aida durante la mancipii causa, y en losu l-
timos tiempos la mancipii causa era solo un estado transIto-
rio. Un contr'l.to análogo no obligaba civiliter al hijo emanci-
.pado despues (§ 67); pero el acreedor debi~ sufrir el da ilo,
.porque él habría podido conocer la condlClOl1 actual de su
deudor. Sin embargo, esta ignorancia era considel'ada como
excusable algunas veces (in terdum), y entonces se le eonce-
odia la restitucion (a) .
Existia n tambien, segun el antiguo derecho, ciertos caso"
en los cuales .las deudas co ntinuaban válidas, lo cual hacia
.inútil la restitLlCion, y SO Il: lo' Las deudas resultado de un
delito (b), las cuales daban lugar á una accion aun tratán-
dose del esclavo (§ 65); 2." Las deudas consecuencia de un
.dep6sito, cuan do el deudor postel'iormente á la ca[Jiti8 de m i-
nLltiO , se encontraba todavía en poses ion de la cosa (e); y 3,'
Las deudas de una sucesion recibida por el arrogado antes
de la arrogacioll, porque al pasar la sllcesion a l padre adop-
tivo, las deudas eran comprendidas en ella ipso jur e (ri) . Ta-

(al Si admitimos que el jurisconsulto expresara formalmente 93ta

r!aso y que lo~ co:npiladores han omitido hacer mencion de esta insti-
tucion caida en desuso, la oscuridarl de dicho texto no neces ita exptica-
cion.alguna. - Cujas Ob3 . VII, lI, refiere es te tex to al contra to verifica-
do por la muj er in manu, inclpaz de obli garse, y á la res titucion in-
troducida en favor de la parte que ignoraha la condic¡on de la muj er .
Cujas supona que , segun el derecho an tiguo , una filiafamilirts no po-
oia ser obligalla, porque laauctoritas tutoris era admis ible. He refuta-
do es ta doctrina en el ap éndice.v, y con ella cae por su b.1.se la e xplica-
cion de nues tro texto. Todo el frag mento á que nos refe rimos , ha s u-
fr ido muchas falsas in terpretaciones, y más do una sospecha existe tIo
torpes re s titu ~iones respec to á él: es ta s mis mas palabras , nnllns la -
bor (en cuanto al arrogado no hay dificultad) qui 7.á sea n impropias del
e3lilo de Ulpiano. Gf. Plinius . Hist. nat. XXVI, 72. «Phreneticos som-
nns sanat . .. E diverso lelhargicos excitm'e lab01"est, hoc prrostante ...
peuceJani sueco.»
(h) D. 2, § 3, jle cap. min o (IV, 5). «Nema delictis cxuitur, quamvi3
t:lpitn m iuntlB s il.» .
(o) L. 2l, pro depo3. (XVI, 3) . Demo3troré, § 74, '1"0 toolas estB
(: X.l:( :pf:j on r:.~ dr:riva n de un mis mo pl'i n!!ipio: vJasa princi p:llnl0ltt,l
~ 7·' !Jota !:: " y r .
(rl) r;:Jill.'1 . JlI , § .. . Vi!a 80~lntcs nota h .
 - 324-
Ins son I.oS únicos casos incontrastablemente excepcional _.
Cic l'lo 'l ue m uchos textos nos habl an de deudas civiles
tef"iores á la eapitis d em i nutio, atlad ielldo á veces elu pOs-
e>
emalll;lpa( . lo t·lell:} COIl t ra est as aCCIone, - - eM el_
la exeeptio Se_
eedi'Jnalli ó lo qtlC denomina ben e!lcinm eompetentice (a); pe~
tod os esto- te'dos Implican ya l a r estl tucion p retoriana que
en tal m at'ma slcmp r,~ se conced 3_
Vl1am fJs ahfJr>U qué l ugar oc upa l a doctrina presente en la
l egi.;,;la (~ i oll .iu s ti ¡ lio.nea. La restitucion pretoriana le habia ar-
r eb'ltado h:lei>, ti cmpo SI.! importancia pr<\ctica, y au n ("uan-
do se obj ete 'lile fl"f)(;Uentemen te, por eje m pl o, COIl r el acion
r, l os rn e nor"'~, Il'ly u n gr'alldc in terés en que l a va li dez (6 la
nu li dad ) tl'J ~:I.-; ael').3 S0 m l[()stl'e pOI' si misma ó por el recll!'-
SfJ de 1ft r·;)-titll ci'):l , e3ta di fer'cncia PI'OCCd'3 de dos cau sas.
n : oi'din:u' jf), el l)I"otor se r eservaba exam inar el negocio y
obl 'al' Sf~ ';IlI\ l as Cil'cuilstancias (b) : de otra pal'te, la r estitll-
(;ir,1l {!.-; (¡,IJ:1 fl',~cue n te rn () n te sometida á prescl'ipciones de
\,''';0 (j ·,mpo ..Vtlli, por' el contrario, l a accion contra el ca.pi-
te ,1" IJÚIU.t!f¡S se conced ia sin exám en prélvio (c) y l1U:lca
[JI'c-;cril ¡i'l (t.l) .
.I 11 stilliano r)l.lcont r ó, pues, l a antigua regla de las deudas
pO I' ";(¡¡¡Iis ,leus. minima des pl'ovista de todo su interés
1)[";"el ico; y ¡cosa singlllt1l'! esta regla que no po tia ser desco-
Ilocid ;t pOI' Sil )("\gisladon, no rué nj aun consignada, cono-
ci{;lIdoln. 1l 0S')tI"o., de n na .m anel·o. posit i,-o. y directa solo pOI'
l a I lI sl il ll la de Gayo. Es cier to qU 3 aparec' implícitam ente en
la l" gi .-;Iaci')n ':' l,;tíllianca y que hubiere habido contradiccio n
é i llc , .)lI.'t ~cl l c ll c i a aUlni tic ndo la rcsti Lucion sin mencionar' la
¡u'tli~lm tt~gla (Jl I:! solo la hacia. nec ;~saria; p Ol'O en este punto
su:; l"udactúl'()S fUf!I'on fi eles al sistema seguido de 'introducir
l as m ()núl'CS m odificaciones posibles en l os el em entos que

(n.) L. 2, 1)1'., L. 4. § l : L. 5, pr.: 1.. 7, quod cum eo (XIV, 5) L; O, .

C. co,1. (IV, 2ü), L::3, § 4 d e minoro (IV, 4). L. 1, § 2 de Se. ~Iae. ~XIV,
G) . L. 38. § 2, p·ro. soc io (XVI[ , 2) . Cm . .so~l'e es te ultimo tox ~o, §.'4'd:
(o) L. 1, § 1, de mi nor o ([V , 4) «... 'uti quceque ,'es ent amUla
v Ql'la 111 . .. añadir
(e) L. 2, § 1, ,le cap. mino (IV, 5) «... judicium dabo,» sIn
caU."3:l cog ni la.
(d) L. 2, § 5, eou . «lIoo jnJicinm, perpctuwn est, ot. »
•
- 3"5 -
~,

t om aban del der ccho ant erior, bnstán doles quc t odos l os tflX-
tos de l os antiguos .i l1l'isconsultos in sertos en el título de ca[li-
tis deminutio fu eran ve l'i1ader os en cuanto ú su úl timo ['e-
sultado prácti co, como afü'mativam ente l o son , por m á · que
su fo,ma no se llaJlam en armonla com pl eta con el conjunto
de l a legislacion.
La maxima y l a media cap .· dem . t enian sobl'e l fts deudas
un e'ecto de natuI'aleza muy di ferente. El antiguo deudor no
quedaba libl'e, per o l a deuda no se extingui a tam poco, sino
que pasaba, com o l a de u na stlcesion, al nuevo poseedol' dc
l os I)ienes, que de oedi nario er a el fisco . Si consecuentem enti;
á esto el condenado obteni a geacia y r ecobraba el dCl'ccho de
ciudad, l a r estitucion no hacia nunca renacer sus antigLIas
deudas (Il}, y lo ú nico que sucedia era q ue si al obteíl ~ r esta
gracia enlI'aua en l a posesiol1 de sus bi enes, las acciol1e¡; de
su an tiguos acreedol'es r enacian dil'ect>l m en te y sin necesi-
dad del concurso de l a restitucion lwctoriana (b ).
IV. Derecho de sucesion. L a ar'l'ogaci on, l a ma:cima ó
media capilis demitw tio de u n testad 0 1', hacen i"rUum (e}
Slf te.'3tamellto; y de otr-a parte, si el h ij o sometido al poder
pntemo l ega su castrense peculium , el testamento subsiste
~ pI).,ar de la em·\l1cipacioa (d). A'3!, no d '~be mvs, pues, esta-
blecer com~ regla ab$olllta que la minima cap. deminutio
del testador anula su te.,ta:ll ento. A·l lula esta l a sucesion ab
intestato cuando se I' Jjia poI' l a ley de l as Doce Tablas, per o
no cuando la determinan l eyes p osteriores (e); y por tanto, si
._ - --._--
(a) L. 2, pr.; L . 7, § 2,3, de cap. min. (IV, 5).- L. 30 de O. el A.
(XL;, 7) .- L . 47, pI'. de fttlejuss. (XLVI, 'l) .- L. 10, ele eluo'lUs reís
(XLV,2). ef. sobrc 8ste ultimo texto, S~hulting, notre in Dig. .
(b) ~. 2, 3, de senl. 11assis (XLVIII, 23) . L. 4, C. eod. (IX. 5).
(~) Ulplan.. X XIII, § 4; Gaius n, 145.- § 4. J . quihus modo tul. (II, 17).
L. (j, § 5, 12, ue inj us to (XXVIII, 3).-Tales son las disposicioneS del
derecho civil. EL pretor hacia prevalecer el tes tamen to s iempl'o quc el
tes tador, antes de s u muerte, hubiera sido rC::3 tablecido en s u nue vo
estado . Vlpian. XXIII, § 6.
(,Z) 1,. G, § 13, de injusto (XXVlir, 3). L. 1, § 8. do B. P. see ta b.
(XXXVIJ,II). . '
(,,) VI])iano XXVII, § 5.- L. 1, § 8. atl Se. Ter. (XXXV III, 17). L. 2.
un.slli.; (;o;.XVIII, 10). J. . 1. IIn el e legoel. (XXXV III. 7). L. 7, l>l·. tlocal':
"' tn. (1V, :'). § 2, .1. de He. Ol'pltit. (111, 4).
 - 326 -
dc dos agnados hay uno que sufl'e la m""ma cap. dem
ellos no pueden heredarse mútuamente. Del mismo mOd'~
pierde el patrono su derecho de suceder si él ó el liberto.
s ufren los efectos de la m¡mma cap. dem . (a) . Por el contra-
rio dcontece a l derecho de s ucesion reciproco establecido en-
tre la madre y sus hijos púr los senado-consultos, que subsis-
tia, bicn que el hij o ó la madre hubiera n s ufrido una mini-
ma copodem. Esta no influye nada sobre la sucesi on preto-
ria na s i, en todo caso, exceptuamos la B. P. unde le¡)itimi,
en tanto que procede de la ley Decemviral. La abolicion det
antiguo órden de sucesion era la consecuencia necesaria de
la regla cuya mencion acabamos de hacer, segun la cual to-
da minima cap. dc m. dp.struye la agn aci on y aun el patrona-
to, como condicion es del derecho de suceder, segun la ley
de las Doce Tablas. Ahora bien; r esu miendo cuanto .hemos
dic]¡o sobre los efectos propios de la capitis dem inutio, se
verá que los m(¡ s importantes son la destru ccion de la agna-
ci on, del patronato, de las senidumbres personales y de las
deudas.

§ LXXI.-De las materias del derecho anormal en sus r ela-

tiones con la capacidad jurídica y la capitis demillutio.

Hay en la esfera jurídica una série numerosa de materias

á las cuales las reglas sentadas préviamente sobre la ca pa-
cidad de derecho y sobre la capitis dem!lwtio siempre son ·
aplicabl es en su total extension . Procede esto de que tales
asuntos, parecidos en la form a ~ las restantes materias jurí-
dicas, rcfiérense ménos al hombre como sujeto del derecho
priyado, que cuand o le consideram os bajo un punto de vista
social ó político; de tal Il,anera, que su accion es extra iia
hasta cierto punto" la capacidad juríd ica, siendo el derecho
de bienes ·donde estas anomalias se ofrcce n principalmente·
numerosas y en toda la pl enitud de sus efectos. De ordi~al'io,
mediante ell as el que seria incapaz de presentarse en JUICIO ·
segun los prin~i piOs generales del derecho, se hace apto para

. . 1 5 Gaius
(a) Este caso se menciona expresamente en Ulp laoo XXVI , 3' § 4, 5.
1II, § 5!.-Cm. , L. 2, § 2: L. 23 , pro de bono lib. (XXX VIII, 2). L. ,
de adsign. lib, (XXXVIII, 4),
-
- 327 -
"]Jo' y fina lmente, ejerccn influencia, la mas distinta á vcefls,
~ob;'~ la condicion del jilius{ami/ias y sobre la minima capi-
lis deininutio, extendiendo tambien fu era de los casos citados
é, otros mu chos su eficacia.
Debo advertir aq uí, a nte todo, qu e no han de colocarse so-
bre la misma lí r1ea estas diversas an omalías, y creer qu e allí
en donde se· presentan excluyen por' este s610 hec ho la apli-
cacion de las leyes genera les sobre la capacidad. Antes bien
se procura establecer una escala de proporcion que nos per-
mita apreciar los diferentes casos, y estimar cuanto se apar·ta
cada uno, en el límite de sus ex igencias pfl rticulares, de los
grandes principios que rij en la matet'ia. Por lo cual, separán-
donos de extremadas generalidades, debem'ls decir que el ca-
ré,cter comun que une todas estas a nomalías, cuando se las
compara é, las restantes instituciones de derecho, es el de
tener una naturaleza un poco ménos ; urídica que ellas: hé
aq ul é, este respecto lo que dice oportunamp-nte Llt1 juriscon-
sulto romano con ocasion de una de las referidas anomalías:
.. in {acto potius quam injure consistit" (a).
Al estudiar estos casos de anomalía se descubren muchos
caractéres especiales que, en s í mismos, no tienen una rela-
cían estrecha con la capacidad de derecho:
l.· Todos estos derechos, salvo qu izá una sola exce pcion
hecha, no se trasmiten é, los herederos de la persona. En efec-
to, los derechos propiamente a-í dichos; los demcl10s de bie-
nes, constituyen por si solos el contenido de -las sucesiones.
y si el sujeto de una de estas relaciones de derecho a normal
muere, dicha relacion, inherente a l indivíduo, está llamada á
destruirse con él; no obstante que habria gmve error en c/'eer,
invirtiendo la proposic ion, se consideraban como ten iendo
una naturaleza menos j uridica todas 'Ias relaciones que no
formasen parte de las sucesiones.
El poder paterno, el us ufructo, la posesion jurídica, no se
trasmrten é, los herederos; pero no son por esto merlOS rela-
ciot1es de derecho, propiamente habl ando, y por tanto some-
tidas é, todas las reglas sobre la capacidad.
2.· En muchos casos, y á veces en los mé,s impol'tantes,

(a) L. 10 de cop. mino (JV, 5).

 - 328 -
cn erlll l l'amos una actio in cequum e( bortUm concept,." al
('oJII!'ru' jo, eH donde qUIera que veamos un a accion par'ce'ifl u
la all ) wliia (~xhtc, y c..!tá llamada principalmente á anu\ "
e
l os e.celos rl e i a cap¡ t'¡s e1emuw ' t'LO (,~ _, al
I~, y); pel'O este último
punto exijo mayor exclarecll11lento. Se considera frecuente_
nPlltlJ la ¡'cfcl'ida accion como estawlo basada SOO['Ol os pl'in-
cipios do la pura eq uidad, sobr'e eljus !/entium y no sob re
las rf)glas ex1l'iclas del jus cioile de l os r omanos . Tal es, en
c"ccto, el ";,) iltido de las pal abras mquum et bo/wm ('onsidel'a_
das el l si mismas; y cuando se pl'ocul'a iurlllil'ir el !'undameu.
t 0 d,~ 11 : t : ... rnr'ec;';j¡l acclO il, dO S'~ lt~ pu ~~l~ encoatrar otro . Si,
pOI' cj .!inplo, h ,lbL¡:r '[) di) las coarlicioncs se di 'c: ex mr¡uo et
/, :)/t ,) ! Ul'/C¿ i'ej~ . ' :/;): Ii:: ,rl, 1;: e,l.J b:·no fe aYjiW introduda (a);
c.s wrCf)s"u'i,) I'.:G:)!]()C:)I' ql!!) l as condicio nes pcrtenc~c n al de-
l'oeho d~ JJi(!¡J/J.;';, son tl'asnlisible:.:, se hallan s0l11etidas á todas
las l·í ~ .-;',1' j¡;ei0l l :.'S
de la capacidlld,.y no tL~iL~II, POt tanto, r ela·
c io] J alg¡ 1j Ul C');] las al101nalías que nos OCl1 pan. Pero esto cmTI-
lJja J,) ;lS¡),!Ct.o si !)I'0guntanl')3 cu:tles son lo . ; efectos de una
<lel; j')I I, CIl .)"1, e\:tcllsiDil, por ejemplo, ql.l,Ylfl al criterio del ju0z
el l [u 'lIle t.oe;¡ al límite y al OIJjeto de su se ntencia. En este
1' 1111(0 el :lnti .é¡1I0 d ':I',cho distingue Ir'es g'mdos:
A . Slr·idcju.1'isjudiciwn, si el obj eto ó la demanda es de
ced(¡ Vocn¡¡¡>1. En(o!lccs el pr etor fijaba por medio de l a fór-
mlll ,¡ ll na suma, la cllal no India el juez aumentar ni cli sm i-
ullir, Jl ;~~ l'O D."~. aba obl igado ú pec :cribir el pago ó á r echazar
la «1c!¡nall r];¡... •
B, R ',n'e (¡dei el' al'bit1"a /' iajudicia, La fórmula no fijab(l.
(In n t~ C,)SO nillguna SUl118; sin e m bargo, d¡)j8ba su 1í l11it ·~ á
1ft p l'I Hl n:I('ia 1.1 (1.1j ll (~Z, C!lya l atitud se d esignaba por las pa la-
br:1s bo/uun et W'Jfuu n lb ) , Aquí, no obstante, el juez estaoa
illll llido p U l' el objotl.> mi-;ll1o base el8 la j)l'e("IISioll, y el p" 8.cio
do h1. I;ollc!'!lm l'c-;ult1\),1, Ilcce.s ariall1ellte elel cOl'I'jente y IIsual
IX1!'a Ins cosas de qllC S8 trataba, Si, pues, la suma no ·lla de

(n) L, 05, § 4; L, 00 de cond . indob, (XII. 0), d

. (ll) § 30, .r, d t'. n,' t. (IV, G), «E..iJ bono el mq no restim~ndi.»-§ 30, eo ·
ri
«p,wrnitt itnr jwlic.i e~G bono el cequo ... :nstil1l::l.l'e CIUCm::l.llnl?dum ~C~Oe_
satis lim'¡ upol'tC'at.» En las accion8s sil'ietij ¡tris, el juez t (' nl~ aH.'!. l~ui_
pen . l( ' lh~ia ea :d il.1l:Hoga, cuando el obj.Jto de la dCUlunda era mdeter
nado (in incertwn). .
..
- 32D -
ser fijada por el pretor y sí por ' la natural eza del litigio, el'a
uecesa l'io admitil' que dos jucces igualmente experimentados,
deberán fij ar idéntica cantidad siempre.
C. La s accion es que ahora examinamos tien en un carác-
ter de todo punto di ferentes. El juez no se halla cohibido por
el pretor ni p OI' la condicion del objeto l i tigioso; y su inde-
pendencia es de tal m odo limitada, que es posible,. l o cual no
era fácil sucedi era antes, que dos jueces igualmen:e húlj iles,
Integras é ilustrados, establ ecieran cantidades muy di ver sa s
en sus decisiones (a). Los textos cuya diccion es m ás s"gnra,
seiíalan tambien esta amplit:ld excepcional ya citad a: actio
in bonum et OJquum cOllcepta. A primer a v ista se.·conci be pe-
nOSam e!1te qu e l a adicion de l a palflbra concepta tenga una
tan ám plia extension; pero mucl1as razones con fi rm an el Ya-
l or r eal de esta·distincion sutil !;n apariencia, L a pfll abra co 11-
cepta pl'ueiJa que l a fórmula refiér cse litet'almcnte al bonum
et OJqwn; así l a de l a actio r ei UXOT'iOJ, probab lem ente la
m ás antigua de su clase, nos mostraba esta idea en l os si-
guientes térmi :10s: q uod OJqtÚU8 melius (b) . Muchas fórmu-
l as introducidas por el pretol' sucesivamente para difer en-
tes casos empleaban expresiones m :is m odel'i1as: Quanti
ceq uwn , Ó. '1t¿an ti bonum ceq uum. juclici ui deáitu r (e). L as
anterior es pal abl'as, aftadidas :i l as fÓl'mulas, de.sign abfU] la
latitud excepcional co ncedida al juez y di sting uían la accion
que nos ocupa de las bOltOJfidei (d). De aqul Cjue si en dere-

(a) Resulta es to eviden te en la accion de injuria (Gaius 1Il, § 224),

en donde 1¿1 uetorrninacion de la 'SUIlla se apoya sobre un sentimiento
subjeti vo, s in tener nada de comUl1 con los perjuic ios é intereses, á los
cuales puede dar lugar un contrato de venta, v . gr. Más adei:l.nlc halla-
remos tam bien otros casos que tienen el mismo carácter cUf0rente , aun
cuando menos marcado .
. (b) Cicero. Top . C. 17, de officiis, llI, 15. Se encuentran absiones
h ter'::¡ les á estos L:rminos del Et!. icto en la L. 82, de SOlLIt. (XL'd, 3) .
L. GG, s 7, sol mah'. (XXIV, 3).- Sobre la analogia ue esta accian con
otra,;, Cm. ~ 72, eco
(f: ) Esta fl'RSe Sl3 · encu..::n tra en los s igui entes parajes del Ed ic to:
L.I , p r·. da Ir is <¡ui cffu d. (IX, 3). L. 42, de redo. ad. cxxr, 1) .. L. 3.
1J1' .• I!; sopulp,IJJ'o v iol. (XLVH, 12). ,
'.. (ti) Si, I)lW8, L1 ~ r J . ~ tiluta8 (~20, de act., IV. 12) indu)'l:.'ll ClJtt'O lfl .~
a l:tÚJítf'.') /)() J¿{J1 luid la a ttio rei tVJJm' ü:e, fIue, á C:U: ':-; ~l li L~ osta :~ pnlaht':\s
 - 330-
ello romano es representada .expresamente como in QJquum
bO!l",n con ,;cpta, la anomalla que acabo d e exponer no es
dudo",- No obstant?-, los antiguos no aceptan siempre t
es a
fra seologla ( o), Y SI. b'len a I gunas veces la emplean es para-l
la 'misma
. .j d I t" á
Ir ea e os ermmos m s generales y menos preci-
ar
so': ex bOllO et aJquo eü, Ó bu'!n or¡(ur (b). Dichos términos
cuya grande ambigü edad se ha hecho notar, no bastan, Si~
cmbar'go, para establecer el carácter anómalo de la accion
y es necesa rio buscarle en otras drcunstan cias (e).

cequAus meli us, era in bonUin el c.equum concepta , en lo cual no existe

conll'adiccion p ~le.3to que toJas las reglas relativas alas actiones bonce
fulei rIl co nll'aban aquí su aplicacían, salvo una libertad excepcional en
el .i ncz.
(a ) La d e n o;nina, ~ion 30tio in bonuin et mquum cOfl,cepta, solo 30e apli-
ca a l<l,~ do.';; s igui entes acciones: 1. a , AcUo rei uxori m. L. 8, de cap. rnin.
(1 V, ;,): y 2.'. Aetio seplllchri violati. L. 10 de scplllchro viol. (XLVll,
12).-Adcmi. s , toda accían que ti ene es te ;~arácter, queda fuera de 103
cfedo ..; de la capitis cleminutio, que es lo que expresamente dice la L. 8,
de (::1]). min o(IV, 5). Véase § T!t nota y.
(iJ) I';s lo es: 1.0 La accion de injuria. L. 2, § 1 de 'injur. (XLVII, 10),
pI'okind onos muchas alu úones que las palal)ras bonwn et mq ttU'm e3-
tnh: ~ 1l co ntenidas en la fórmu la. L. 18, pro eod.; L.34, pro de O. et A.
(XLI 1',7); 2.' La accion de effLisis; L. 5, § 5, de his qui effud. (IX), sa-
biendo para es to direct3mente por el texto de!! Edicto que su fórmula
cner'rraba es ta s e xprE's iones sacramentales. L. I, pro eod. - B1jo dicha
rebc ion la fu neraria a~tio es llW Y notab le, pues no solo s e origina
ella eT lJ1)/w p.l tE1U'J, s ino que el ju .::z tiene adem .l.s una gran latitud
(L. 14. § (). d e r eli go XI, 7) . No e1'a, por con:;ig uiente mis que una ac- ·
cion relat iva a los hienes, y no se comprende ciertamente en ningnn.1
de las anolll'üias que se aC:l.bln de citar; tampoco era in bonum et
requum concepla, y no solo deja ele encontrarse esta expresion en par-
te alg una, lo que pouria s er una drcunsta ncia puramente accidental,
como pal'a la aCc10n ue injurias, sino que por el texto del Edicto se
sabe c{lw es ta palabra no se con tenia en su fórmula. L. 12, § 2 de
religo XI , 7. . .
(e) Cuj as ha reconocido muy bien el carácter propIO e
'. d la acclOO In
I
.' ~de' su re a-
bonuí'YI. el r.rquum concepta, su diferencIa de la bona'13 f · 1" orl
. '1' t 'buyeco nraz
ClOn con h fórmula a?quius melius, y, por u tImo, a r1 . urn
' . . · ·r ) injurIar ,
este caractl3r a las r'uatro aCCIOnes: de dote (retuxon ..e , ente en
. I'teralro
de effasis et sepulchri v iolati; ~o cual reprodu.ca caSI I 9. de cap.
el Commt. sobre Paulus ad edlctum, con ocaslOU de la L.
-
- 331 -
Ya he dicho antes que una gran parte de las materias del
derecho anormal, del cual me estoy ocupando, consiste en
las acciones, y muy principalmente en las que el fllius fami-
lias puede ejercitar' por via de excepcion; y á fin de cons~­
guir se comprendan mejor las aplicaciones particulares de
este principio, conviene se haga la exposicion del derecho
de la .accion del hijo con mayor suma de pormenores de los
consignados en elresúmen general de su capacidad.
1.' Como demandado: A. En tal concepto, en s u nombre
personal, no hay nada de dificil resolucion, porque el hij o de
famili a puede contr'aer deudas y ser ejecutado por el pago
como si llU biera sido suijul'is (§ 67). B. Como demandado en
nombre de su padre:' El hijo podia, como un extrailo, aceptar
poderes de su padre (a); pero le está prohibido, como á un
extrailo, presentarse expol1táneamente en juicio. Seria, pues,
un error creer que el hijo puede pOI' sí mismo represe ntar, á
nombre de su padre, la acUo peculio, de la cual es interme-
diario. El principio de esta accion descansa sobre él mismo,
pero una vez nacida se hace extraiía y se asimila co m pleta-
mente á las restantes deudas de su padre.
2.' Como actol': A. En nombre de s u padre. En este con-
cepto puede el hijo, como cualquiera otro, recibir poderes de
su padre (nota l): fuera de este caso carece de apti tud para
presentarse en juicio. Asi, el peculio que el padre da á su
hijo no implica de ningun modo la facultad de defender ante
los tribunales los derechos anejos al mismo (b). El hijo pUede

min . . (OPP" t. V, p. 161); pero sin dar al asun to el desarrollo que

reqUIere, exlension de todo punto necesaria s i ha de aclarar~e en-
teramente.
(a) L.8, pro in f.; L. 33, pro de proc. (1Il, 3).
(b) Nótase. una rem~ niscencia notable de _este principio en la L. e,
pro e de bOnls qure, llb. (VI, 61). Respecto al peculio llamado adventi-
t 1.um ex.tr c:ordin,ari-um, el hijo no puede intentar una accian sin el
consentImien to de su padre¡ mas como el padre podia ser compelido á
prestar aquel, quedaba r educida la prohibicion á una simple form.li-
dad,. roa~ten.i~a por el recuerdo del antiguo derecho. «Nccesilate por
0!T1 CJUlO JUdIC1S, patriimponenda tantummodo fil io conscn tire vd agen-
tJ , vel fUlljcnti
1:> "
ne J'ud'tCtum
. . pal ris volu ntate oicleat u,r '
sme .
COUSf'Jl (,_
re ,' La~ palahras vel rugianti (demandado) de s linada~ al compleru(,llt
 - 332 -
('11 a¡.';"1II1nS I)~a~ i on es, por "ia d e excepcion, ejercitar una uti-
lis (( clio e n el cO I~e,~pto d e Iwoctl T'ad ol' que se P"csumia fun-
" ",¡" m enl e paTa el SI el pad re SP- en:ontl>a ba a usente, y cuan_
do l[ts accIO nes Iban ü extll1g ulrse o d l rel'it'se por n1u y larO'Q
pl::,f.I) . Regla r¡ tl r~ ha lla nota blem ')lItc s u a plica cion cn los .;_
~IJS d" aceion por r obo, yi olen ,: ia corp<lI'ai, pl'éstamo, dcp')si-
t'J, ell alJ'Io ' '' . "'J' )" ') to r]-) eUfllld) lo.~ ,J;ch o.s cOllt l'<\los ó deli tos
., .¡ ;':: fi !.'. l"(~! l "
la PC!'.;;,) ll it del ll ij o, y él m bnu ha a u']uil'ido es-
ID.'; nc:ciOllC.S. r.l , Sil padr,), En al g un o.;; de lo.., CctSJS preced"n-
t '~,,,,; :~e nr¡;.u.1 l \ (; 0; 11 0 c:)!1 ::iU CI 'a c ioll subsicli al'i a, que d h ijo se
yj (~¡ 'fL r;x p 1t(~ <O ú por' el no e,i c l'c: ci o de la a c ,~iOll , si, por
,-i !l "f'j] '
cj(" n p lrJ, k t pl,. ,~ta :l o 111m cal l t. irlad d , di ner o desli llflda á
l ); ' ~(J d(, un y;nj'), s' 1) ha r obado, etc, ; pel'o e.;;!e m otivo no
(t .O; ¡úllr!¡l! n enlal J' ék ja d e ser (am bie:1 ti lla condiciO'1 d e la

,', ;;la (a) ,

~': JI /l ingflllo de C!ll os se ex am i nab a si el ot·jgen de l a ac-
ei'''1 ' 0 1';>ll " ';:1 () i lO nI p ec ulio, y 11 0 I\ubia nece.,;idücl de de-
t ¡ ']"!l l infll' 1<:.!·IIl'O.S;l111[!!l te la:::; cO:l dicio1l3S esen;;iales de la ca-
1"H;j ' lnd d :\! hijo, pllesto q il3 S ,~ encQ j}t r aba L11pecli ¡}o de cjer-
dli lt' \i) .. . ; ;1 "¡: io lJ !; :" d ~ q ! l ¡~ 11 05 ocu panl :) .":; ~i n el cOI1Se n ti nl ien to
d ,1 Hl ¡l t;!·i ....:! \'udfJ, ~:: hay t atl1 !Y):';O nccc.j¡J lLl de aiJfl.dir que el
!J,'" .. fi>:io ' p ie ¡'l!sulbba d j su p¡'áctic.:t cra obt~il id o p ,r el l~a-
1''' (he,
:l. En nOmbl'0. pl'Op io: Estc ú lt im ' caso es el ún ico que
}11' J'l 'dP(:e n! d \" 'I '(!(:11 o fU1 o rm n ], de' l C!Htl n1(~ ocu po,. si b L~ n su
l 'd ·.lI:j(Jl ! eOi l ot I'O.-; (~ r':1 i lld is pCll ...,ub l. c p ~ I }'a que pudi el'a ser
cn nq wI'lldi tlo y se l · ~ CO !l c . ~ Ji l:~ t·n. s u j ~ l .':ito v alo l', De Ol'd inal'io,
r l Il i.io 11" podi a i :JI ,, ' !! n,, ' 111m acc ion en ~ ll nombre, porq ue
Jl " l ':--;( l l l il ] I I U ' ll h~ Cfl. !·{·cia de.' tod o derecho q l l 0, tll \'ics; lI ccc..::.:i dad
dI' S : '¡' pl'u! !!,i i '¡i) 1)')1' l l:l ~l :tCCiOil (b); JlI) P ).lia l'e\'i ll '¡¡C<1r Jlor -
(jll l' ll U Cí';), pl'op icUu'io, ni l\~c ~ a m al' el p :l gO de un a obliga-

11)git1o lIt' la H ":·:1 . p 'l1'0~ ' {'n ail:uUdas por lnad vCl'tencia, porque ann cn
el :l1ltigno rl C' I\'t \hu $ (' pUt lia in t,\n tl. l' t~ n1 :1c .~ion ell t l'C 131 h ij? si n c~n~­
{,lml '-'Ilto d el p :Hh·('. "j; :t nll 01)'1I1i ~l1tlOSJ t5,StC'. L. 3, § -1, de mlllo r ., 1\! .
(il) L, W, § I d o ¡",Iie, (V. 1), L, j i , d o r ,,',- cl'eel : (X i!, 1). '1,'oS
" f' l ' n fnfll.l "
( '1) T~ . I') & .) ([ " 'l e! " ,' ( ' " r (,'[ 0 1) ", II '~ n ait :lIV03 11 Jll 1 IlII
d,;o,) - , ' t . "\.. , • • ..., . " • • , fil lllll1 *
.•

I, n l '¡J lJ C;~l! 1'1'11' 1

" nC ll1l1l r-:n e I '-l m V 'II l erl' HUI.3SC:
l' •
nrtm l.f u e ~-)' ,sc It cum n est
úll :li l h-j c:Ssc, lI on "idet n!' e j us cz landi g'l'atia fúcisS0, quem certU1
n ~t llum SCCam actionem. habcrc.»
 - 333 -
cion, no pudiendo, como así sucedia, ser acreeilor, in capaei-
dad que resllltaba forzosamen t~ de su poslclon en la fam ilia,
no porque procediese de excl uslOn alguna es pec~al de los ne-
gocios judiciales por parte ~u ya . Ta mpoco podl~ por lo re-
gular ejercitar ninguna aCClO n, aun dlsllelto el vlIl culo de la
potestad patria, pal'a un hecho realIzado cuando aquel no
h"bia sido todavía roto (a) . .
Pero hay muchos casos excepcionales é importan tes en
los q l,le el hij o pLlede obrar en nomb re pl'opio, y estas son
precisamente las anomal1as cLlya exposicioll detallada exij e
el anterior prei1mbulo (b) .

(a) Si un objeto, por ejemplo, perteneciente al peclllio es r Ohado,

la actio furti pertenece al p,dre y no al hijo, porcI"e el del'echo uel
]?adre solo es perturbado y la emélDcip:wion en o3.da c:lmbia el princi-
pio. De otra parte, si el hijo alquila UD callallo y se lo rob,n, ni el Ud-
. r echo de l padre ni el del hijo han s uft'iuo lesiou; puo si el hijo coutr?o
la obligácion de i ndemnizar al dueño del animll tOlllldo en alquiler, la
actio f u,rti "le pel'tenace como si fuese un locatario,
. . sui j uris. (L. 1.t ,
§ 16, de furtis X LVII, 2) ; Y daspue3 de la uisoluciou del poJ er pater -
no se le concede interponer por s í mismo esta acc ian, pu es su deuda
frente al propietario SUb3i.3 te siemp J~e . (En. tanto dura la patria potes-
tad, la accion está en s uspenso, porque el paure no rJ pe83anta intare 3
alguno. L. 14, § 10. de fllrtis XLVII, 2) . Asi es como d"bemos interpre -
tar la ley 58 de furtis (XLVII, 2) : «Si filio famili., fu!'t \lm (actum e33e t,
recte is paterfami lias Cactus ea nomine agat. Sed e t si res s i locate
subrepta fuit, pa ter familias factus ibídem agere poterit. » El pri mer
caso se refiere eviden temente al pec,-+Ultm castrense, pues desdt) la.
época de Juliano era es te e l únbo caso en que e ra li ci to afirmar se ha -
bia come tido un robo en perjuicio del hijo . Quiz.i Juliano hu biera con-
signado esta diferencia y los compiladores la omitieran en a c reencia.
de que en su tiempo el hijo tenia cap1cidad p.!'a SOl' propietario ba,jo
o.tros conceptos. Véase á'Cujas, Oh3. XXVI, 5 , pasaje reproducido casi
hteral mente. Reci l. in Julianuffi. Opp., VI, 500.
(b) La L. B, prode proc. (1lI, 3) habla de estas excepciones en tér-
m InOS genera les . «S i qu:e sit actio qua ip38 experire potes t. » La "L. 9
de O. et A. (XLIV, 7) las enumera en elóruen siguiente: «Fi liu s familias
S-U D nomine nullam actionem hahet, uisi injurh¡'nm , ~ t 'lUDel vi au t
clam, et depOS iti, et commoúati, l1t Julianus put:l t.» Las palabra3 S UD
nomine excluyen claramente el caso en qu e ha y pro,,;m lwion úe IWlll-
dato. L. 1R, § 1, de judic . (V, 1). Allcm1s de ost.1S cnall'O n(~r. iOlh'S:.
veremos lJion pronto muchas otras que p~rtunfJ..!ell t ~lIl1biún al hijo ~' IlO
 - ·"uv-t;, -

Interesa distinguir bien, ante todo, estos casos ex .

]] 1 h ·· . cepclO-
nale5 de aqll e os en que e IJO no obra en nombre n .
~roplO
s illo presum .. Ien dose f un d a(] amente una representac;on
. , que'
es lo que los au tores mo dernos ha n confundido con ma
frecuencia. Desde luego encontramos una distincion fud';¡':
mental entre ambos géneros de casos: cuando el hij o obra en
nomb¡'e pl'opio la ailtorizacion del magistrado, y sobre todo
la contradiccion del padre, no ti enen infl uencia alguna, en
tanto que si el hijo lo veriflca á virtud de una del egacion pre-
su mida, la vol un tar! del padre bast.aevidentemente para dete-
n ~ r la accion (a). Si una. de estas acciones excepcionales con-
du ce r, U Il ,1-~r,' cho de biene." por ejemplo, al pago de una
cantidad de di nel'O, dicha s lIm a es adqui rida siem pre por el
padre, aun cua ndo el hijo haya podido obrar y en efecto lo
hnya verifl cado así en su nombre propio.
Debo, sin emba¡'go, hacer menci on de una diflcultar:! que
of¡'ecia el pl'Ocedim ien to a ntiguo. En la mayor parte de las
f(J/'mulas el actor se presentaba como investido de un dere-
el lO, por ejemplo, si paret hominem ex jur e quiriti"m A ufi '
A(Jprii esse, 6 si ¡YlI'et N. Negidium A . Ag erw, SS X millia
dare opúr terc . La pr'i mera de estas fó rmulas presenta al actor
como p¡'opietn rio; la segunda como acreedor, que, como sevé,
eran ad0mús cualidades incompatibles en principio con la con-

ítomine. ¿Ci'lmo expllrar esta contradiccion? Sin du da qua para las cua-
tro acci Oll tl .3 de las enale~ hahla Juliano. ha sido reconocido el princi-
p io gencl'almcnto: mÚ3 hie n que, para las restantes.
(a) VeJ'dad t' l'D.mente la L. i R, § 1, de judo (nota n ) no d icd de un
modo exp¡'CSO q ue el hijo obre como manda tario de su padre, pero re-
s ul ta así con C'y ideneh ti c las cirCullstan : :! ias: sigu ientes: L O, las pala-
bJ'n s suO nmninr d0 la L. 0 de O. y . A. 83 refieren á ciertos casos es pe-
eiale.s riguro sament e detCl";l ina(los , en tanto que en la 1.8 el d~re.cho
del hijo C3 l'ccono(' ll1o lle la manera más ge neral, limitándome a, ~l tar
algunas aplicaeiones ~ 2.°, seg un di cha ley 18, el hijo no 0))1"1 vaiI~da-
'
men t e SInO en un caso « SI" non s l1 qm, pa tr1S' lloffime. a o, " at •» r~,::, exclm
TÑ<
-
o
, . ' -haza SU
si el padre nombra un manllatario, y con mayor motIVO SI ree, 1'on
.lntel'\'cnclOll,'
. 3,°, e.;;te mandato que se s upone, tes s o1o un a aplW!lC y35.
do un parecillo m:llllla to confe r ido ,i muchos parientes ó ~~udO!~ ~~l los
p t'o. de p eoe,) Y s i se expr ósa as í fOl'ma lmenl e para d I hIJO Y actor.
1I "
m otIVOS, es porque en pl'lIlClplO e }IJO no pou ta "'" '
o o , . .1' l'IO'urar coIllO
(Nota o) .
p

- 335-
diciondel hij o de familia, y cm de tal modo grave la dificultad,
que ¡), éste, que podia adquirir para su padre por medIO de la
mancipacion, le estaba prohibido hacerlo valiéndose de la ¡n
;ure cessio, porque dicho modo de adquirir se fundaba en una
revindi cacion simbóli ca (0.), ¿Cómo conciliar, pues, con dicha
regla la accion excepcional del hij o~ Se podia verificar esto
de dos modos: primero" por medio de una fórmula in factum
concepto.; en donde se exigia como condicion del juicio, no
un derecho existente, sino un hecho, Puede ser que esta es-
pecie de fórmula fu era imaginada en vista de tales ano-
mallas, ó por lo menos, es digno de notarse que Gayo da
muchos ejemplos de la fórmula in Jactum concepto., que al
mismo tiempo se refieren á los casos excepcionales, en los
cuales el hijo obra suo nomime (b); segundo, sal vá base aún
de una manera m¡),s perentoria la dificultad 'cuando el nego-
cio, en vez de ser remitido de nuevo por una Jórumla á un
, juez, se di feria para la extraordinaria eognitio de Ull magis-
ll"ado (e), El primer medio no podia aplicarse si no á las accio-
nes excepcionales del fiüusfamilias; el segundo era suscepti-
ble de mucha más extension: así, por ejemplo, ser via par'a
todas las acciones anormales de los esclavos, de lo cual paso
¡), ocuparme en bre.ve, Lo que acabo de expo ner sobl'e la ca-
pacidad del fUiusfamilias para presentarse enj uicio, es igual-

(a) Gaius Il, ~ 96,

(b) Gaius n, § 46-47, Por esto se explica la ley de 13 de O, et A,
(XLIV, 7). «In factum act iones filii fam iliarum poss unt exercere.» Se
h~ cr~ido frecuentemente que es te texto recono::!ia al hijo el darecho de
ejerCItar todas las acciones in factu1n, lo que e jtaria en contradiccion
C?~ la le~ 9, eod. (véase la nota q), que no conceue alldjo sino el ejer-
CICIO de CIertas acciones determinadas, bien que s u e nmnel'3cion no sea
cmnpleta en esta ley, Ahora hé aquí el sentido de la ley 13 citada, La
f~rmula ~~~ fa ctum. ~oncepta no es una clase de procedimiento que pro-
}nbe al hlJ.o de familIa el ~j et~cjcio de estas acciones , pudienJ.o altos in-
tC ~ltarlo s iempre que sean hábi.l es para intentar a s u VfJZ la accion en s i
sma'' á las acciones l'e j 'Clluas
mi '. >', 1
se ap l'lca t ambl,~n , aun cuanuo no ex-
clUSivamente, el pl'ineipio «in { acto potius qtuon in jw'e t.:oJtsistit »
(n ota a), '
(~) Ley 17, UO1'ch. credo (XII, 1), «ex tl'i.wrJ. in:l, rio jlh.i icill» (lIl,la u).
 - 336 -
me nte aplicable, sin distincion de sexo, r especto á los hij os
v l a, hijas (aJ.
.. Hasta aq lti 11', tratado de 'lsta,materia consid~rándola bajo
el punto de \ lst~ del anti g uo derecho; l as m odificaciones trai-
das Ú contll1UaCIOn á l o;; efectos del poder patrio han introdu.
cido en esta parte del derecho gr andes cambios, de los que
m ú.s tarde m e ocuparé .

§ L XXII.-De las mater ias del derecho anormal con sus ,'e,
lacialles con la capaci'lad Jurídica y la capitis demlllUtio.
(Continuacion. )

Dr.SpllCS de haber definido la naturaleza de estas anoma-

lí as (§ 71), debo cxam inar sus difcreutes casos, que se pU0den
di,id il ' en cuatl'O g randes grupos.
1. DercellOs cuyo obj eto inmediato consiste en el manteni-
miento de la " ida l"isi ca.
La propiedad y las obligaciones conducentes á l a primera
nos ofl'cccn los m edios de 1l'3gar a l fin de nuestro propé>sito, si
bien en cuanto ú la determinacion de éste como r especto á la
cl er:ci'JIl ,le l os m edios, nuestl'a libertad en nada se limita.
e, !:tlldu 'lIltet'iOl"mcnte (§ 53) he defl nido l os bienes como una
n"t()lI~ion dd poder indi vidual , l a defini cion llevaba consigo
UI1 " liiJl:l"lal.l completa en l a eleccion del fin y de l os medios.
El \"alo l' de la m oneda, á l a cual todos los bienes pueden re-
duc;r sc, hac" r esaltar perfectam ente esta relaciol1; porque el

(a) El hijo )T la hija til.!nen capacidad igual para contraer deudas,

( Vt:a,-;Q d ::lp';llllL.~o V). EII cuanto ;tI del'ecllo especial de intentar una aa-
cion, la ley S, par. de pI'. (IIl, 3), coloca i ambos s obed la misma línea.
Es ta asim ilacion Se encuentra ta mbien en la ley 3, § 4, comrood.
(XIII, 6), en Jande s u segundo miembro «cum filio antem famil ias , etc.»
no ha sido reproducido para la h ija, porque el ju riscons ulto pensaba que
el 1údor snplir-h por s í la l'epd ic ion; si Ulpiano hubiera querido hacer
a. este res pedo 'una dlstll1ClOn
. . . entre ambos sexos, m . d uda bleroente
ed S8n
hab l' ia expl'e ~ auo do otro modo . Genera lmente las m ujeres no..pupue- e
aceptar un mandato judicia l (L, 1, § 5, de po~t~ü: , IfI, 1). La h1J:ita ) y
de, pop excepcion, repres~ntar á s u padre en .FlIClO (causa co¡g 41 do
cuando al padre no le ha sido dado hallar otro procurador. Ley 1 '
pro". (IlI, 3).
 ... , in útil en si mi ~..
lue tn.I a CI II-I"do m o 'no.tienfJ sign iflcadon
. sino
como medio de obtencr un fill mdetermmado, es decir, como
extellsion absoluta de poder. Además, hay derechos que~ sahs-
faciendo desde luego á necesidades de nuestraexlstenCla, Im-
piden la libertad en la cleccion de los medios, Ó, al ménos, la
restri njen de tal manera que nos colocan en una especIe de
.tutela; pal:a esta clase le derecho es para lo que las restriccio-
nes de la capacidad, con carác ter general, han sido a nuladas,
ó siquiera modificadas, poniendo ahora un ejemplo para la
m ás fil.cil inteligencia de lo que deCim os .. SI se qUIere dar á
un pobre sus alimentos, se le puede pagar una suma deter-
minada cada mes para que tenga derecho á ir á una hospe-
deria·, éste sel'á un derecho anormal, y la obra de caridad . que
se realiza tendrá un carácter tutelar. Podl'lase tamblen en-
tregar cada mes la misma suma al pobre, lo que le permiti-
.ria obtener directamente idénticos resultados, pero en este
caso su liber tad no queda encadenada, pudiendo cambiar el
destino del dinero, empleado mejor ó peor, vivir co n menos
dispendio y distribuir el resto en hacer buenas ob.r as, ó disi-
parle en el juego. Hablando de las obligaciones que tienen
·este caril.cler anormal, dice muy oportunamente un juriscon-
,sulto romano: naturalem prcestationem habel'e i nteUigun-
tur (a) , ó en otros términos, tienen por objeto una prestacion
natural, la satisfaccion inmediata de una necesidad, con ex-
clusion de la libertad que presta la donacion de una suma de
dinero. Por esto los autores modernos se engañan ·cuando re_
fiere¡l lasexpresiones de este texto al ¡us gentium, la bona fl.des
ó á una naturalis obligatio, cuya última ínterpretacion está
r erulada por el texto mismo, siendo así que él habla de una
obligacion que da lugar á una acUo (civilis obligatio). Hé aquí
-ahora las diversas instituciones que componen esta clase de
derechos.
A. Legados de alimentos. La palabra alimentos, tomada
.aquí en su verdadera acepcion, designa los medios de satis-
facer las necesidades del cuerpo la proteccion co ntra el ha m-
bre y.el frio, es decir, la comida: los vestidos y la habitacion,
lo que excluye todo otro órden de ideas, y principalmente
cuanto á la inteligenci a y .á la cultura del espírit.l se r8fic-

(a) Ley 8 <le cap. mino (IV, 5).

TOMO l.
 - ;138 -
1'(' (aL E-4:1. d('(in icir)n da yür sí sola un ]'f:',<;,: llltado nnirOl'm;' .,
r"('I)I'f'¡I J POIYIU(! las n ec\~s( dad l~S co r po ra l es ·30 11 idéntic..... . o'
h ' . . n.S [lUI '"
todo:'! lo::.; JIQml)f"Cs~ Ú. pe~ae de las :l.l [el'en cia ..;,; qUA p1l0clc O \h~:
CP. I' e l 1110do.d: ~~ tlsfüce rlas. Ta lnl~I(~I~ l.os ron1 ::U10S h::tC8n !~ n
'o'/.', pllllto d, - tIlJ clo llessobl'e lo" pr-lIlClptOS to cantes (l lacap:\_
"idod , POl"J! t" estos del'ecllOs pueden hacer ffiütlcion él la (" ,,_
da dtJ td r sob1"ol"i': ir á la ma,-¡:ima capit is dcmillutio, D<.lIJien,lo
cntclld01'~ (' este dCI~ec ho en el sentido d I,! que si un l e.; ado e18
ali ¡n i 'ntrJs se hn cc ú un escl,",xo o¡~dinar if), no .'~e suscita ftr¡l !i
e:\c(~pc¡ () n nlg:lI1u, y.el seCior' s e! np¡·o\'ec:l1r... d (~ la alin1rntac¡o,l
de ,r..:.l\ ('~; ~;1 :l \ "0, p :)I' f:lI.Yfl n1 8dlacion la :ldql1 i cl'8 como cllnl-
(pli(T~l {,j ¡·it pl· " ,! !¡ ·.'·~ l [lt t (1 01 nl ¡~mo l í'6'ada, cl~jn. ndo d ,~ C.'d~t!l'
t(¡(]rJ np f\ J"fnrni"¡lfO -J :~ J;'lS l~"" gias ;:"01)I'C la 8¡1 !)flCidad elo LlI~¡'(l;­

r: ll () (1»). P a .c:. : c'Inr).;; ,'t tn)-Íar' del e.::.:cla\'o ~¡n ducilo.

E l Sf' {'rUS ptCfle c::-; capaz pnea r'p,c¡bit~ un leg;v.lo d l~ ali-

m ClIto.' , y la Ií~(txim.a capitis d cnÚ/Httio no de.,;;p0:=':C) de .'-:n
enp;lci ebd ;¡ll feril) t, al hombl'e l ibi'e que l a ha ten ido ttlla WZ;
(od" o[t',) Jf'gnl1o hecho á u n scr Cl;S prelle 'Se t'in nulo, pOl'que
1)I'('~"t"\Ínwlt! " ern incapaz de ace¡lÍCu'lo y no tenia sertOt' (t
ql1i('ll ¡1';"I~n1 i til"lo (r). La anonla!ía se nlu estl'a ade lTI i'ts en
ei f'i"{j,< (:~) :-,o:'-:J el! los clJah"!s el sellor que en pr'in ei pio pl!f'd,~
ltac",' ", 'n li t' d hambre (t su esclaYo, se halla POl' excepcion

( (/) ~.I' .\ 'ti (1(, nlim . lf'g, C'-X:\.. IV, n. «LC')!:"'. tis nlimentis cihn.l'ia, eL
\"( "·:~ i1 i ! ~ . ,,1 1t :1' ¡] [·· :. io d ..dl('hilm', fju/(t sine 1Iis nll CO},}H{·J: nO¡l !1otes f :
eo '11' /'(" ':" 11/ l' (( r7 ,7 i \I·t" ¡ 11":0 (t il/ Jl(> rt ¡nell t, lo ,¡':'J,to non (HHI ti n (' 11 t tll'. »
(il) 1." .\' ·I·! 11 (' 1'!"I!I (¡it. (-:\.\.\:V, 1). « ... . .:i ( ~'¡h':l'i:l sel'\' j -:; Titii le-
i!é:l~II!' . l) -n"¡ ~ l ¡l!;:) i( J d n !ltini c.~ t , nO :1 SCl'\'Ol'Utll l~;.:,rntllm,» Ley 15. § [
l Ie; ' [ 'lil l,
1, ';1. (" V-' ' \ ' ,11.
.\ .,:" "

(;-"1 I ,;' ~' :( 1)!' . .~ 1 d,' hi.;: (( un' pro nOIl S" l' illt. (XXXIY, 8). «S i ill
m C' ~: ¡lhul! tl :l !lI n:tLu fluid ( ' ,('/I'ft COflS{ti!o' nli, í lf' u fOl'lnn l'clid uIU fncril.
?¡1'{) 1/ 0 ,/ sl~r il¡f.; (!.o:' (¡; ~ i d l\. ·;.!}~: l o;js y:"d id o en cuanto ;i. los al imentos).
n c~~ ad !h,'H in l,.. : ¡·tilll'i : !l': ;":l })¡1'1lL' .:-i\.."l' \"tl.-; est non C¡"t'sal'i s et 1tn D. PitlS:
l'(':j('l'ip:,d t dl', » r.A': Y Il ue atim , lt-;::r. (XX\"'iY. r). «ís cui flillli.l.1 .:l!¡,.ll ,mti.~
¡'c ["H' l:l Jn ,' l':w t , .I H ll li...· t a tllnu
, l 1r. Ill11:1.tL1S:
' .Illl.tht!
I 1 .' . 'p'J- I'est .:t u to;:.
¡~llt.l:1 prlm' , . , ..
' " ¡ . ( C,}"~(' ({l ¡ii l "i lll, .
ÜSt, ~ \ e .;;vu llul, i.~ \I¡¡1 el 11" '-1:/'.-'( i' illt-l/-ij ~ {l.- u nO!'U lil l' t'C e f J f, ~~ ' . ' '1' ,-
. . , 1 . , 1
( ~l- s t'tln~H L HnlllH:: )..' 1'1 ( ' 1,) Los l.IÍ·o:('f'( (,Ji les aJfJ.'~ ~n n
. 1"" "nuatHltll
,.;:. ~ ' t
1"3
Yel: \' ¡da ~ i1 n t(, l' ¡lI~'h !:...'l l tú Ú la l'cs tituc 'iGIl y dOJ'ado In C'sc~:ln ~ lld, UO'll~l"
;Ili :i \!l ~.-.: ;, uL.:s tl'j 1:1 -:!uulL..·H<.w io n; en tonces 110 halJri.:l motl ro a In nlt;
t:cd a.
a
- a3U -
oJ)li,~ o,clo ,\ r.limentru'le si la m ao umi sion del esc lavo "sidra·
dicioll Ú ot.ro duerlo cst,\ asegurada para el pOL'V" ll lr' (a), :-<r¡ sr:
sabe exnctame:lte CÓt11 0 se aplicaban estas j>eglas; pef'o J)q
ofrece duda que se hacLa extraor-dinar'iamellte pOL' la m edia-
cion del m agistrado, en ID. 111is 111D. ['orIna qLl~3 Jos fi d l.~ i cr)n1¡ sos,
y estas L'églas $,0 pr-obal)lcm ente posteri oL'es al tiempo en
que se concedió validez á los fi deicomisos'(b), . '
Otro caso hallamos tambien que es nceC'HL'LO no con fundLL'
con el l egado de alimE'ntos, no obstan te la semejanza que en
apariencia con él tielle: el l egado de una r enta peL'ió(,Ii~a
(antwwn , menstruu,m legatwn) es i dén tico al de una sumé!.
de diner '}, porque el. legatal'io, á di r81~enci a de lo que s uc;-;dü
con e lle~ado
o de alimentos, puede ' disponer d ~ l as ren U.s ó
pensiones con u na libertad absoluta, Un l egado parcdd,) no
pertenece, pues, al derecho anormal, y el esd,l\'o no t.~ ll i "
capacidad para r ecibirle (e) V em os, sin cmbal'go, qLl(~ la 0'.1 -

(a) Ley 17 de alim, leg, (XXXIV,!j , Ley 10 de ann ui, leg, (XXXIiI, 1',
«Servus post decem aunos li ber C3SB jU.B U:3 03 t , le.;-n tulU'lue ei ex di
mortis uomini in annas si n';ll los relicl um est: eOl'um (llüuem €1. a nO r tHt·.
quibu s jam ti hor eeit, legrr tum (I.6-bebilm': ¿d,ter¿¡n (l ntem h rl}i'csei a l !"·-
menüLlJrcesta,re compellitu,;o.» Este último cas:o es muy notable é ilis-
tr uctivo . El legauo de una renta anual era un leg;lAo ol'rlinario ([ue el
esclavo no t'.m ia caplcidad p'H'a repibil'; por esto mi¿ ntl'as d uraba d
ti empo de la es~lavituu, se convertia, segu n la in1encioll evidente dE:!.
testmlOl', la. r enta antml como fue ra p pi miti vamente , en legado de a li··
~('nt03, papa la rrtte era ,capaz el escla\'o es ll nclo obligado .: i U 313;-101' ¡\ 1'1
lIberacion.
(b) Es tas p;-tlahr:1 8 de la ley ti ele nUm. lc2". (X.XXJY, 1) . (\0(11:::;)
jzulif!¿s» no hacen dlltlo.:iO e~ca."o, porque en 1:1. lí3:~' 3 cod o 83 k'e : .~:o I Q::t
,i'[(¡(lice:; ex eaUSft allmen tormn }i'),Jr to3 I.li ,htcl'd. y si n ernh.'lT'Jo. nqni ~~:}
trabln ete los cón8ulc9 (Cm. § 1. .1, d e lid. hel'. Ir, 2:1). Es pv ; ! :¡ lJ '1 11 '
8e haya cs~o.iido la ex.l1l'es ion gcncl'al do jncle:c. eomo ahi'f:%uJido <'t [1
v ez 10"8 e 'illsnlcs. y el pl'ctOl' í1deicomt:sal' ¡o. SiCmp1'0 S lh~;~dj :l. que. ~,' ­
g un las l'og-las del pro:!ecllmicn to, el e.sela YO no podia comp:l.rcce r an ,,-
el,/w(f!to}' 'ltTbanus. .
(~) Por la· lay 3, de hi.::; qU ie non ser . (n nta el). 1111 l~.:;ado ho..:i lí) :i 111 1
(' r.;~l!l VO, y qne oXf:cde los a lime nto.3. 03 ah~o lu t;! m\J 1l [0 nu h), y pa lo en: !-
sl.!!:n iente. t:nnhi cn el lr.'lattn l. - EII ul t!ft:;;o iJ ¡J b ltn' l(j,
(t1 l,n Ultín 1, .

:l~ ltt, li'.!!. (wIla. e), 01 CLnH ltmi¿ Zt'[ja l u,iíl. hecitt) .."t 1111 I ':.;d:n·o ti L';10
si dad pa ¡'.1 .'-;\.:1' v,iiid () d o tl'[l..;fq ¡Om:u'.';,} 011 IllI I,J:';-:l.ld d,; a( i l u,:tll,, ·~ .
 - 3-lO -
¡liNS úenúllulio deja subsistente este l egado (a); pero se~un
11 11 pl'in ci plO dlStll1to del que d omll1a en tales materias. de El
l llHl renta anual era considerado co mo formando varios le-
Wldos distintos ~ II1d ~ p .~ ndlentes los unos de los otros. As!,
,·emo., que l a e,n anclpaclOll del l egatarIO no l e Impedia re-
ci bir 1'1'; pensiones v ·mcidas, consid eradas como otros tantos
Icg'1dos no definidos todavia (1)). L a renta anual. se asimilaba
]l')r c')mpleto al l egado de u sufructo, que, por exccpcion
c0nt,inuaha sul)S isti Indo á pesar de l a capitis demillutio si
el testad;}r' habia r epeti do su di sposi cion para muchos a ¡l~s
sca en el caS0 de caducidad á co nseCLlen.cia de la eapitis de~
m illutio , s~a aiírtdiendo l a fijacion de un plazo cualquiera,
prlr ejemrlo, diez aiíos, Ó bien por l a vi da del l egatario (e).
E,t8 u sufl'u cto no co nstituia un derecho anormal y estaba
so m etido á l as reglas generales sobre l a capacidad juridi ca,
y l os l egados futur'os, n o defini dos tOdavia, eran l os únicos
q l.10. cscltpaban á l os efectos de l a capitis deminutio.
B. L8ga'Íos de habitatio et opmre,
La palabr a habitatio signifi ca el derecho á tener un abrigo
nn lIn ed ificio d ~terminado, y de este m odo considerada for-
ma pinte del l egado de alim entos (nota b) . El gt'an principio
'1l1 ~ rj ')mina la materia (infacto potius quam in jur e consistit)
c1 8bia encont¡'ar' aquí naturalm ente su aplicacion y sustraer-
se l a habitatlo á l as reglas ge ner al es sobre la capacidad y á
l os erectos de la capitis deminutio . Este último punto es el

(a) Lcy l O, do cap . mino (IV, 5); L. 8, L. 4, de ann. lego (XXXIIl, i).
(h) No pretendo examinar si l03 juri sconsultos romanos mismos
hall ol"icl:ld o algun as veces es ta clis tincion: se podía, s in embargo,
el'cel' segun la ley 10 de cap. mino (IV, 5) ..«Legatu lll in annos s ingu-
103 , yel menscs si ngnlos relictum, vel s i habítatio legetur ... capitis
ueminlltionc ... . i nt ~rveniente perseverat, q/tia tal~ legatum in (acto
}Jotius q nmn in j lere consis~it. » Es te princi'J!io designa precisamente
las materias del derecho anormal (§ 71). En cfedo, él se aplicaba á la
habitatio. como \'cr~mos pron to, y al legado de ~limentos, pero n~ .á
un annuwn leglttwn : sin emhargo, no puede aseg urarse ~i esta crltI~
en toe:\. á los antiguos jUl'is:.:ons uttos mismos y quizú, apartando ~ste
ft'ag mento del texto original, han falseado su sentido los compIla-
dores .
(e) Ley t, § 3; ley 2, § t; ley.3, pr. , § t , quib. modo us ufr. (VIll, 4)
Ley 8, de ann. lego (XXXIII, i ); Fragm. Vat ., § 63, 64.
$

- 341 -
único que hallamos formalmente expresado y con l a ind ica-
cion pre0isa del motivo que hace esta institucion más de he-
cho que de der echo (a): hé aqu i cómo se la entendia .. El que
queria conferir á una persona el beneficlO .de l a habltaclOn,
podia hacerlo de varios m odos: l e es permitido dar el dlllero
necesario para com pral' Ó arrendar una casa, cederle l a pro-
piedad ó el usufructo, y en todos estos casos, aun en el del
u sufructo, ellegatal'io conserva una libertad compl eta por-
que él puede arr endar la casa de l a cual es usufructuario y di si-
par el precio de l a l ocacion. La per sona mism a que no tiene
sino un der echo de uso puede dar en arrendami ento la parte
del edificio que no ocupa, pero si el testador limita su legado
al beneficio propiamentete dicho de l a habitacion, entonces
este acto de liberalidad tiene una identi dad casi absoluta co n
el pago de l os alimentos de qLle se hablá antes; es una do-
nacion parci al de alimentos, sometiendo al donatario á una
tutela rigurosa que l e quita toda facultad de disponer, á, en
otros términos, es una Ilaturalis prlEstatio que l a capitis de-
minutio podia muy bien no alcanzar (b). Esta explicacion en
nada contradice las extensiones beneficiosas de que el l ega-
do es susceptible, y por esto I ,)s jurisconsultos asim ilaron l a
habitatio al usus, y Justiniano la equipará al usufructus (~).
Ali ado de esta última m odificacion se conservó el prin ci pio
del antiguo derecho sobl'e la exclusion de l a capitis deminu-
lio; pero es una inconsecuencia del l egislado!', porque si pri-
mitivamente se hubo considel'ado la habitatio como un usus
á usujructus cediu m, no habia m otivo para distinguir la ha-

(a) Ley iD, de cap. mino (véase antes la nota i) : Ley 10, pro <le
usu (VII!, 8).
(b) Thibaut Abhandlungen, n. 2, p~'e tende que en el lenguaj e us ual
halJitatio sigl!ifica una casa dada como l imosna á un indigen te, y (fue
desde qu e así se le consideró, la habitat io está asimilada á los alim en-
tos, excluyéndose por pura caridad el efecto de la capitis tlemin utio .
Es vel'~ad que en la mayor parte de los casos puede tener la hauitatio
el sen tillo que Tltihaul le atribuye, pero esto no era ntlll en mü s que
una (·iJ·cll nstanc"ia acc identa l, y la idea de derecho tiene otl'O fundal11C'n-
t i) disli/J ln.

(e) I, ('y 10, JH'. do usu(VlJ , R) . Ley D, C. (;0 ll.-:: tlf't 'l ll' lll (11 1. ;\:n .!-':i;'
,1. (,h! lI S lI (JI, G).
 , - 342 -

Mlo/io r1~ todo r)t J'0 "SUS 6 US1(rractas y para atribllirle Un

(,f.ll':',~t(>r mp,n0S jurídico.
En r",nll'nmos el mi smo 61'den de ideas en materia de
óJ¡,03I'f!, 0~ d,-,r:ir', el d81'8':ho de utilizar l os tl'ahajos de un de-
termi llarl o escl avo, Tal dere,,:lO podia derivarse de la pro-
p ic,]orJ 6 dr,l IJ Sllfl'uctO, y era entonces una r el acion rigurosa-
:r¡r~lJt().illl'irJica, y de igual modo que l a habitatio podia cons-
titllir tnmbipll Ilna 7wtllralis prrestatio,
~ r {" r]iilr:il es.;n YCI'Chd csiablecer una d iferencia entre las
r, prl?rp. y 0.1 flSI/ ..$ d0 un esclavo, y apa rte la dificultad que
f'\i :·.: V-., (;s!a 110c l,";,id;-lJl no es tan iinppriosa como la de la ha-
f

¡, ít :l " inl1, ])I)!' 10 (~ l1rd ]f\S opee!''! no forluan, rig'urosamente

j ill)I;-I I :(h, p'lrt('1 jrJl (~,:...'Tant8 d ~~ 10.3 alinvmtos. Pe¡:'o en t t8 los
nrnnll'lS el ,s81'\'ici o d e un c,cIQ\'o el'a llll (¡:¡bi to tan imperio-
S), debip,ron pon erse sobre un ni"el igu al
(11 1 ~ .':;; I'"I.~u r·:lm"~ Jlte
;a l,a ',i /aNo \' la" o¡J(cre (a) M:t'; bl'ele este dei'echo, asimila-
d,) :1 1 l(q¿lrilc1r." S ' ) hllbo ele conver tir en otro Il'asm isible
pOI "II'~ ',"ion : p'"I'O ~')i1 esf os hechos hislór'icos cuya mzon ig-
11 0 1"''110, (1)) : 111l!lCfl,SC I1[\ C8 m encion el', la habilatio y de l as
O/"!'."!! sin,) ,e, PI")P ísito de l os legados, faltúnelonos de otra
pal'i e rn.m!lC,S 1n 1','l'nS8ZI11'al' que tahls derechos pudiesen cons-
I ji"il'SC' el" o!ro mncio(,'),
1;, El dl'!'cGllo d0 J::¡ mujer sobl'e su elote,

"- - -- - - - -
(a ) Ley:! '10 oJ) . ,':;(~ ~ · Y . (YIr. ¡ ).
, (hl L ~ '\·:2 IL: lH\l k~ . ("\ X"\JIL 2) .
los cnatro derechos qlle aCi1-
.0 2
l u) ,1..\ ~'iI;'lI ·. (;,,, te' })'\!'f';'í' el ün¡ (~o que SO ~ tl':l. ,::mite á los . hel'ederos. s i
1: "'11 ' ;:1 jo) ~ ~ 1 HUCY;1 rOl'mil y ni) srg1.l 11 01 Tw inc.ipio que con stItuye la ano-
'· ' l 'l' i::. 1:1i t l ;~:! S') . otl'O;': n o admilrll sino la facultnd del ItSUS, ley 5,
•
d I' np. ,,:e~·\· . ( VIL i l ,-H ; ;Vfl1í si n tl t\l la ;l qn·5 ncces icbd pr.'tc tica r03-
pI) I1 ,le ,"sto"! idea : po. ella nl1 drportaLlo l) odia recibir ó con.servar 10.S"
~ tw -',' ic¡ ( ) '3 dl~ 1m o ~ eb VO ~ en tanto que ·era innapaz para adqui rir ó 000-
:: CJ'Y :ll' la ]1l'Opi c,la(l. d usufrucl lts ó el itsfl.s . .
(,,) La f¡) l'lD:-1 ri rrlll'0 31 y puramente jurid iea do la injure cess tO
como nwdlo de ad:[lllr''it' es te dorecho, no es tuvo en armonía con l~ na-
rll :'ak:~:l de 1'1 in .=;ll tncloll. Si el pl'ovietaeifl se reservaba nI enaJena;
Su e J~:l cl de~'('cl)O ,.l e hClb ilarla, eonsti~niase entonces el derecho d
. f) ¡'ulfla
II·\W. ,' \' lO
, y no' el e ·; pe ~ ,tn.l de la habitatlO ':3ley ':., d e us 1,[1' • (I'JIl,
T . .' • _. • " 1 Silmo
T\. ~¡) se dlce:H c 5te d(~re l'ho daba lnfT:u' a una aCClOn: pOlO a o
. ." . . pare~~
;:r)(l "n ":13 1' ,ll1n~ at~('ioll i n (ac! ll.})?, concepta., p or ejempLO, SI
,.a',¡;·lliOtlúlU lega t ttm . Gaio ess e, e tc .
 - 3.,13 -
La naturaleza esencial de esta insti tl\cion importante pro-
.cede en gl'an parte de S ~l Cfu':\cter de derecho anormal, j' los
au tores modemos que I1 Cl!1 olv idado su estudio baj o este pun-
to de vista, (lan dado ú su vez motivo poe su olvido á que
nazcan ó siquieea ~e confiemasen los erroees sobl'e la mis-
ma. AhoJ'a bien, su natUl'aleza al)Oemal se manifiesta de
igual manera mienteas el mateimonio está constituido que
despues de su disolu cion.
D ,irante el r",atrimon io , la dote es parte integrante de los
bienes del marido , y de ni nguna manera pertenece á los de
la 'm ujer; el mal'ido tiene la pl'opiedad de las cosas dotales
e:v jure quiritiwn et in bonis (a); si el donante no era pl'O-
pietaeio, lwescl'ibe pro dote; puede rei vindicar a ún contra la
mujer si los retiene (b); puede vendel'l os, como á la mujel' (e),
.Y si el derecho positivo, la ley Julia, le prohi be enajenar
los inmuebles dotales, la posibilidad y la necesidad de e.sta
prohibicion es la mejor prueba de sus derechos de peopieta-
rio. De otea paete, se dice que la dote pertenece {t Ia muj er,
que está en su patrim oni",n (d), contrad iccion aparente que
no se explica sino por el carácter anómalo que forma la base
de esta i nstitucion.
El marido es ]ll'opietario de la dote; pero soporta las cal'
gas del matrimon io, entee las cuales figUl'a en primer término
el m ant~ni mi ento de la muj el', "sta ti3ne, pues; elgoce de su ·
dote, aunque sin accio a actual y sin otm gard-ntla que el con-
Ju nto de las relacio nes establecidas por la vida conyugaL El
goce de la dote es un a especie de natw'alis prrestatio, de la
cual se puede con I'azon d,}cir (<in facto potius quam in jure
cOllslstit.» Justiniano expl'(!Só esta idea en los términos si-
guientes: «cum erndem res et ab initio uxoris fLlerint, et na-
taraliter in ~jas permanserint dominio. Non eni m, quod le-
g um subtilitate [¡'ans.itus earum in patrim onium mar iti,

(a,) ,Ley 75, de j . dot. (XXI II, 3) : «Quam vís in lJonis mariti dos sit,
101I1¡úl'IS tamen est. .. qna,i1wMapurlm.aritwn clom,iniuin sit, ctc .,»- Ga-
yo 111, § 0:3,
(/) Ley 2 1,dc a (~t . rol'. :l'lUot. (X XV, 2).
(r:) Ley "K 801. ,,,nl,', (KXIV, 3).
(Il) Loy 7!J, de j . t.l ol. (Vt\asc nula 1'); Ley 3, § !\ li ú m inot' . (I V, ~ .)
 - 344 -
yideatur fieri, ideo r ei "eritas deleta vel confusa est (a) .• Este
texto no hace m encIOn. algu?a, por el contrario de lo que
pien~an mu<-hos, de la dlstIncIOn entre el ea: jure quiritium et.
in bonis, Ó bien de una nueva division de la propiedad: es la
reproduccion del principio in facto potius quam in jure con-
sistit. La muj er goza, en efecto, de s u dote, y es muy natural
que el poder paterno ó la capitis deminutio no ejerzan in-
fluencia alguna sobre este aprovechami ento de hecho (b),
principio que nos explica igualmente los destinos especiales
de los bienes dotales. Si el m a rido está sometido al poJer pa-
terno, el padre es propietario de la dote; pero sin que ésta
s urta los e rectos del r esto de los bienes. Así, ya que el hijo
esté emancipado, dado en adopcion ó desheredado, ó que
dcspues de la mu erte del padre participe de sus bienes, la
dote permanece di stinta del patrimonio paterno y si¡we cons-
ta ntem ente al m arido, inseparable de las cargas del matri-
moni o (e).
D cspues de la disolucion de éste, sfguese un nueYo órden
de cosas, una sér-ie de obligaciones que forman la m ateria de
la antigua actio rei ua:orice, encontrándose aquf el carácter
pr·imitivo de la dote, ó mej or dicho, manifesttlndose con toda
c laridad. Como esta obJigacion tiene s u fin y su base en una
r¡atul'alis prcestatio, aun despues de la disolu cion del matri-
m onio, en vista de un a segunda un ion, la accion se sustrae
en gI"all par·te tllas reglas restrictivas de la capacidacl y tl los
eredos de la capitis de millutio (d) .

• ..
(11) Ley 30, C. de j . tIot. (V, 12).
(lJ) As'i, la mujer cnsatla sua heres de su padre debe relacionar su
dote; Ley 1, p!'., § 8, de dotis coll. (XXXYH, 7).
(e) Ley !, § 9, de dote prmleg. (XXXlII, 4); Ley 46, Ley 20, § 2;
Ley 51, p!'. fam. hercis (X , 2); Ley 45, de adop. (1, 7), referida á tomada
de la ley 56, § 1, 2, de j. doto (XXIlI, 3).
(d) Ley 8, de cap. mino (IV 5): «Eas obligationes qure na!u!"l. /D
. . ' . . . t' a noll
})l'ffis tatlOnem habere mtelliguntnr, palam es capltls demlllu iOn e
!,el'lre, quia eh'ilis ratio naturalia jura corrumpore Don potest. J¡dtaqr~~ t
.
d 0. dote aot1O, ··1 ' us D ·
quin in bowu,m et requ,m concepta est, JllhI oro~n ino de
s
ella m pos t capitis deminulionem.» Aqní no se formula CUClstlOn . apa-
1a ca.p~·t·tS el ··
enunutio dIrec tamente ' y secrun
o e l mIsmo
· motivO ' la me
.
cidad del derecho primitivo no tiene frecuente influencIa.
»

- 345 -
Hé aqui algunas aplicaciones diferentes del prin ci pio: ~ i
el mal'ido sufre una capitis dem inutio, segun las reglas g"-
nerales del derecho s us deudas se extinguen (§ 70, 1<:.); pero
las relativas 11 la dote continúan figu rando 11 nombre del m a-
rido (nota x), si n que haya nu nca necesidad de recurril' 11 la
restitucion, como tratándose de otros créditos . La mujer,
bajo el poder paterno, no solo puede detener mediante una
manifestacion de volu ntad el ejercicio de la actio uxo rice,
aunque siempre perteneciente al padre (a), sino que adem'ls
estl1 autorizada para ejercer algunas veces esta accion en
nombre de éste cuando se encuentra afectado de enajena-
cion mental ó impedido por cualquiera otra causa (b); y en
su nombre personal, y aun contra la voluntad del padre
cuando lleva una vida deshonrosa (e) . Si la muj er se eman-
cipa, su accion, lejos de destruirse por la capitis demi-
nutio, a ntes al contrario, ' le es dev uelta exclusivamente y
sin restl'icciones (d). Hay ml1s; la media eapitis demin utio,
resultado de la deportacion, no le im pide continuar en el
ejercicio de este derecho (e) . La fórmula de la actio r eí uxo-
rice, es in bonum et cequum concepta (Si 71, e), y los romanos
mismos consideran el empleo de esta fórmula como intima-
mente ligada a l derecho anormal y su naturaleza (oota y).
El bonum et cequum ó el cequius m elius tienen en la pr'Lctlcn
una importante sign ificacion; concede al juez 111l1s amplitud
que para las oh-as boncefideí aetiones; así, principalmente el
juez puede impedir que cualquiera de las partes se enriquezca

(a) Ley 22, § '1 ; ley 3, sol. 'malr. (XXIV, 3); Ulpiano VI, § 6; Fragm.
Vat., § 269.
(b) Ley 22, § 4, lO, H, sol. mato (XXVIV, 3); Ley 8, pI'. de proe.
(IlI, 3).
(e) Ley 8, pro de proe. (!!l, 3) .
(d ) Ley 44, pI'" ley 22, § 5, sol. matr. (XXIV, 3); Ley 1, § 11, C. de
r elUx. ael. (V, 12) .- Ley 9, de cap. núm. (IV. 5). «U I qual/lloque emall-
Clpata a.gat. » es de:!il', que la emancip:lCion sea an terior ó pos terior á b
d l solu;310n del matrimonio, siendo importantís imo el tilt imo caso, pOl'qn c'
en loncc:-; ya la accian descansaba en cabeza del padre. La ll isclIsion d ~
la ley !I e~ una consecuencia evülente de la ley 8, pero no es la Sola, ,'-
fJ()S. üJJg'311:u'1anlOs mucho si limitá .'~ emos la aplieaeioll tlÚl})1'Ü1Cipio COll-
t CJ lld lJ en lu ley 8 al caso t.I c la luy 9.
le ) Ley G, OC bOHi" oamn. (XLVIll, 20).
 - 34G -
" ''' p''llsas de I ~ otra,. l o que no podia hacerse si se trataba
r].> obligaciOneS (-Z). Siendo de notar que Justiniano ha con_
,·,'n·arlo en su integrirlad cas i torlas las anomalías especiales
" "sta institucion , y el sol o cambi e> que introdujo rué el de
11;,r;0r trasmi.sible pOI' sucesion l a accion que otras veces era
e.\ cll.1simmcnte personal de la mujer; hé aquí cómo se lle-
\ : ,)Jfl. á cf~r;to la innovacion: á la antiglJa actio I'ei uxorice se
"''iAiluyó una actio in stipulatu, que dada su naturaleza es
tl"asm isiblc ]Jor sucesion.
]J . Aceiones de al imentos entr a parientes próximos. El
d',rer;110 de intentfl.r estas acciones es reci proco entre ascen-
r.iiellt~s y dc.sccndil',ntcs; las reglas generales sobre l as res-
tr·ieeiones de l a capacidad y la capitis deminutio· no tienen·
aiJllí illflllcncin, pOI'rJll C el hij o posee l a accion contra su pa-
<11"(; dlll"anIc la patria p otestad y desp ues de l a emancipacion,
de mr¡rlo CJ" ') slIbsi.,te, á pesal' de la capitis deminutio (b).
H"ci¡1tocamente el parll'e tiene sin contl'ad iccion el mi smo
¡W:lII·.<I) con:l"a cl filius familias si éste posee un pecl,lium
c:Fll"ell.'iC, Ó lo que se llama peculiwn adCJentitium extl'aor-
diJ/(tl'ium.-Los textos no dicen exprtisam ente que esta ac-
ei'm sea in CfYjdlWl et iJoflwn concepta, pero l o es en realidad,
f'1)!"(¡IlC el jtl 8 Z llamado ú apreciar l as ex igencias del deman-
<iml!" r dem andado, tiene e"identem ente m ás l atitud que en
In l1l (\yOl' pal'te de las acciones (e). De otea par te, debo hacer
.. . ...'. __._-_ . _- -
(o.) Ley D. %1, de minoro (IV, 4). Esta ültima ley no debe ser limita-
(1:< :i 1::1s ml1.iul'(, ~ mtJllor0S, como lo demuestran las afinidades de los
h·:~tns (( llC' prc~cdt~ n, )' enya.~ expres iones son absollltamente identicas.
L. nn, C. si :"Idv . uotew (TI, 3.f) .-Si eljuez tiene aquí mj~ latitud que
( ; Ji [:! lllilynl'i:~ de la s ace iones , no es sin cmbm'go ilimitada ni compara.-

}) Il~ ;.\ la qno tiene en ciertas acciones del mi3mo género . Tratando,
Y. gr., de la ((crin '¿}~inr¡arnm , la J1jacioll tic lo ({ue debe indenlnizal'se
St' ahall(tt ¡H~ ;'[ la IH'!ldf'H"ia üel juez; en la aetio reí u,xorice~ se tleter-
lllina por la dote.
(TJ) Loy G, § L d0 agnosccn:.li s (XXV, 3). ..
(e) Ley 5 ~ 2 7 10 ue aanose (XXV, 3), Es dl3cir, salvo un h.) er~
, " - ', ' ~ . . . ' 1 latituu
~:1 111Jno ,le l'{~lhcCLOll, ex ::eqmlate hx c res descencht. A<IU ~ a . -
(~~l\{~e; ~hl:l al jllcz, parécl~s3 m.llallo más á la de la fun,erana :.ct;o'1[,
o::: la UUulla acmon no ora III bonum et requum concepta . e , te un
not;~ i.-~¡n (':nb~l'~o, la :lemanrl a de ~li.mcntos n~ ~ra _ ~~gu~~~: á un
orr' U¿(trtUln j ¡U.ltc¿If,í)/, . S1110 H!la cogndlO e.1Jtra01 cltJl,tli ¡,a e
JI1 agi~t l ·[ltlO. Z.:: its ~]¡r ift ür Gesch. Rec hts\V., t. VI, p. 238.
p

- 347 -
llotnr que la palabra alimen to eslft lomada er; este l ugar en
un sentido mAs ,un plio que cua ndo se tl'ata de u n legad o de
al imen tos (nota b), y comprende pr incipalmente la sat.israc-
cion de necesidades intelectuales (a) . Además, la anomalía es
mucho menol' en un caso que en otro: · así, la accion de ali-
mentos no excl uye •
más que el podel' patrio y la mil1ima ca.-
pitis demilwtio, en tanto que un legado de alimentos excl uye
tambien la escla,,; tud Y la maxima capiti~ deminutio .
E. Accion de las hijas contl'a el padre pOI' raza n de su
dote (b ). El pod el' paterno no es obstáculo al ejcl'cicio <le este
derecho, sino qu e an tes bi en, es un a con di cion del mi8mo.
Por lo denl ás, esta materia tiene un gran fondo de ana\ogla
con la pl'ec9dente, pues la dote no es e[ realidad sino un e
fO I'IBa pat'ticu lar, bajo la cual el padre presta a llm entos á Sll
hija. La accion dota l no era lma accion ol'Cli nar-ia, y se inten-
taba, extra ordil,em, ante el magistl'ado, s ucediendo que
este pun to de derecho, que pa l'a la accion de ali mentos era
una suposicion, aijui es completamente cier to.

§ LXXUI. - D e las matel' ias de der echo anol'lnal en sus I'e-

laciones con la capacidad de derecho y la capitis d0álinutio
Contilluacion .

. U. Acciones que tienen por objeto la vilidicta (t). Las ac-

ClOnes que se der ivan de un a " iolacio n elel derec ho (quffi
l'ffine causa dant ur) so n susceptibles d·e mu chos gTados. Las
unas tienen únicamente por objeto el r establecimiento de la
" iolacian, por ejemplo, la actio doli, que se limita ú illdemni-
zar á la pa rte que ha sido "ícti ma del fraude. Olras wnceden
~ la. parte l esionada un beneficio, pcena, ya sola como en la
ctw ,,,rú, ya umdo á la repar acion del daDo como en la r i

(~t) Ley 5, § t i>, ue agn03c. (X.XV , 3).

(,) Ley 10, de [' i tu nupt. (XXI'! .')
. <
*\ . "~ l , _ •
J ?on motlvo de e3ta.'i aCC lO n t~S , se lee en los orrZCl1tH .t;:IIlL"J
, " .
't·,'lIn.
«<:
_ 1 d ultloncm
. ller-ti net ,., I . l · . l · l · I ..
I so a " HI! JC I <l1ll c o n t l t u t ll lll e ...¡ ,,,JI}, le alll t'(II¡[i'-
Jlul . Lay (J, 'lO lIo 8cpulclll'o "¡lIl. (X LVII, 1:': ). LeY 211, ~ :\ l/u ;ldqtl. \'( '1
'lfl l. bo!'. ' (XX IX , .... :;l) I ~ os aUlOl'0S In(ul c'I' no ..;; tlrl'e . n: . .. \ t! l llll lt ' ''': qu a! YI.I \( i't'-
.
tanl '~ J) It",IIJ1'" e"Hl . Hll1· e I I ~J'll, 1" "
(; J'!lll "
d :' ll ge 1101' Ht.'!' III ...,: ..n ·'..d011 1 tI ;' l' líllllh'I' ,
j . , '!:: I , 1¡lle "·'f" ",'" o,' "
< ., 111 l',l ZU Il
Ia s!l' Jl "l\ltn .d ¡le u-; I :1 ,-:: <l(.'I'(I)UI'
.' ,~. .
 - 348-
/lonvr"," raptpl'um actio. Por último, hay algunas qu
herencia respee se
l" f~ (j C l"e n al derec I10 d e b ·lenes, pero con Ia d·' t
. . d Co
ú las dos pr.mera.'; especies,. e que no es como tin , sino
como medi o; su fin es la mndLcta. Ademé.s, esta fra se no debe
torn ars" en el sen ti do ordin ario de la palabra vengHnza la
satisfüccion de nuestros sentim ientos por el mal de otm, sino
la '·cparacion d~l derecho perturbado en nuestra· persona
crJnr'Ill·¡·i"ndo aquÍ el ciudadano é. la accion que el Estad~
r,iCl"f,e por· medio del derecho penal (a). Las reglas generales
tocfl ntes re lo. capacidad y é.la capitis deminutio, sufren en
esta materia excepciones num erosas, porque dichas acciones
toea q' rn{l." bien al hombre natural que al jurídico (el suj eto
de bipne."); t·,:sponden directamente á una necesidad moral,
así "') ,111) las de ia prinvra clase respondian é. necesidades
de la \"i¡]" rhÍt:a. Las que ahora tienen por o bjeto la vin-
rjj('tfl" ~() n };:\S sigui~ n tes:
A. Atlia injurial'um. Si un fitusfa ntilia s es insult:1do,
~"¡ ,, solo ilCC;lO constituye dos ofensas; la una in ferida al hijo'
la utr·:1. al pctdre como protector de su hijo, y cada una de
eJill.~ dct lu g'w Ce Uila accion repat'adora que. de orcl in ario, se
1">'.'11,,1\·,; rnedinnte el pago cle una suma de din ero. Pero la del
hijo P.' Ir, ¡"mica ele que me ocupo aq uí: regularm ente ésta per-
V'II('Cn al pa(I I'c, como toda otea accion adqui l'ida por la me-
dia':i, Jll cid hij0, Y la voluntad de éste no poelria impedir su
cjr'l ci,: io. El hijo, á su vez, pu ede excepcionalmente intentar la
acc iol l con autor·izacion del pl·etor, si el padre, ause nte ó im-
p('d iJ o, no ha nombrado p'··ocUl'ador, yaun contra su volun-
tad, si el envilecimiento dd padre ha borrado en él toda idea
de ¡o) hOltor. En caso de emancipacion, la accion pertenece
e:\ciusi\"amcnte a l hij o, y desde entonces no es destruida por
la WfI("tis rl<,mil1/ttia (e); per·o el dinero que el j1lilLsfamilia8
r·edoe p OI' este titulo, viene ú pacar, sin que en esto haya duda

(a) Ley 1, § 5. ley 41, de injur . (XLVn, 10); ley 30, pro de pactj,
(11. 11): ley 19. § :1. 4 dú 1)['00. (lll, 3). . . , . ley 9
( 1'1 1'.1
"" 17 ,;:,¡'10 , 14 ,~)
"" 17 , ·'0·
-, Lo
· y 11 " § 8 de InJur. (XL\J1,
. 10), aC t 15
·
d" (J. el A. (VL1\', 7); Ley 8, pI'. de proc. (!JI, 3); ley 30, pI'. de p.
(I!, 1,1J.
( 1) r.cy 17, § ~2 ue ¡ajur . tXLVII, 10) .
 - 34D -
." l~llll
O
a al padl'e de suerte que la accíon del hijo pres~ nt a 1\\1
l , C J •
car(;cter mixto. En efecto, él obra sua nam <nc á causa de Ir.,
L'indicta y co mo representando (; su padre, én razon de la
indemni~aci on que debe reclamarse. Este car(;cter mixto de
la accion justifica las grandes restricciones impuestas á s u
ejercicio; mas si la injuria es tan grave que cae b ~jo la pre-
vision de la ley Cornelia, toda restriccíon desaparece y el
hijo tiene una libel'tad de accion ilimitada (a) . .
La actio in) uriarum ord inaria para procurar una indem-
nizacion pecuniaria, de la que me ocupo en este momento, es
iti bonum et cequum concepta (b), porque la fijacion dA la can-
tidad que ha de concederse depende de un se ntimi en to subj e -
tivo y. esencialmente arbitrario: no pasa ta mpoco á los llere-
deros, ni for ma parte oe los bienes, sin em bargo, hasta el mo-
mento en que es realmente planteada (e).
B. A etio sepulchri violati . Los que tienen derecho para
exigir una repa racion de aquellos que han violado una tum.-
ba, son á quienes persona:mente puede interesar la violacion.
los hij os del difunto, aun cuando hayan renunciado la suce-
sion y los herederos. Su accion es una pura vindicta que pro-
cura el pago de una cantidad cuya fijacion es arbitrar'ia; por
consecuencia, in bo num et cequum eoneepta (d), y desde este
momento se sustraia á los efectos de la eapitis deminutio (e).

(a) Ley 5, § 6, de ¡njur. (XLVII, iO.-Por lo demás esta accion, «ets i

pro publica utilitate exercetur, privata tam e n es t. » Ley 42, § 1, de proc.
(1IJ,3).
(b) La ley 11 , § i, de injur. (XLVII, iD), dice s implemente: «ex
bono et cequo est .» C on~idel'adas en s í mismas estas palabras , so n equ í-
vocas (§ 71); pero las alusiones de la ley 18 pro eod. y de la ley 3i pro de
O. et 1\.. (XIV, 7) mues tran clara mente que formaban parte de la fór-
n:u~ de.l .ed.~cto. lo cual se encuen tra confirmado ademis por la apre-
ClaClOn lhmltada de los perjuicios que en trañaba.
(e) Ley .13, pr . ley 28, de injur. (XLVII, i D). Tampoco el a bandono
de esta ~cclOn lleva ba consigo en agena ~ion ó disminucio n alguna de bie-
n~S t ~e ~gual modo que 'el abl udono de la quarela inofftciosi. Ley t, § 8,
S I ~lId 10 fraud. pratr . (XXXVlII, 5). unida al § 7, codo
() Ley 3. pI'. ley 6, 10, de sep. viol. (XLVlI 12)' ley 20 § de adquir
hered (XXIX, 2). ' ., ' ,
(e ) :"egun la regla general contenida en la ley 8, de cap. mino (IV, 5) .
que a~lgna es te cal'áeter á tod a accion in mquum IJ t bOl1uIU COllcep ta: II li
 ,,¡ l o~ ill f .,,'C~:1 ..I 0.~ ol vidan ó abandonan el ej ercicio de 1
cion. fado Cluda, . I d ' ( t" l' . .
a rlO pue ~ 111 en a. e JUI CIO ; pero pierd
a ac-.
fOll C" ;; sus Gar'actél'es especiales y la cantidad·se fija e; een -
.
caso 1~ 1l ~ I e n atlt eL
, ste
C. ¿1 etio de ~(r"sis . Si l a caida de un objeto arrojado des-
de un a easa inA el'e un daiío á un hombre libre, éste tiene de-
rr'cho para (·" c1amar una ind e mni 1~cion pec uniaria interme_
rJia. E;;(a nccion que se pI'opone l a vin.d icta no .se trasmite il.
lo.' hp'(·pd· 'r'o" y ;;u f<'J¡'nulla es in cequurn et bonurn COIlC';pfa'
tarn po C,) .'" encuentra sometida á l os efectos de la capW;
dCI.iÍllltlio (c<).
[l .. L a ael;ion pOi' het'idas causadas por an imales daiiinos
no ti"n" IIIg-rll', ('.'(I; (!pV¡ en el caso de que ex istiese negligen-
cia do pru'(c dd durCJO. Dic:la accion es in req¡¿urn et bOf/um
co!.erplo, y (i".tle idénticos eamctéres que l a anterior (b).
E. I ¡¡¡I,,.d ictllln q¡wd Di auf clam. Esta accion es del nú-
ml~ro de aqur'l!ns que el j iliusfamilias ej erce en su propio
wJrnlJJ'0 (1', . En efecto, tenie!l do por objeto la DLI!(licfa, procu-
t'a In t"'p[ll',wi(,n del daCIo causado violentamente á la digl1 i-
d" d p('I·," 'l1ld (ci fa ctwn), yel hijo, aun cuando col ocado bajo
lit I",t : '~lftd pal :·i;1., puede ser yícl ima de un ataque semejan - o
te t •./): 11 ') ,.;() tt" :d<c de un derecho á UBa cosa en el que como

,Hl'l! :-:\1 :'(l11;(llbh : el difllnto deja un Sltu,s (Fe se abstiene de la s ucesion',

PI\¡;-, ":(' lI :\ ('(.~ :"!. I'I'(: !.!f11' : en e.s te tcas o e l conserva s u :wci:m, y si él no Stl
ll u1\i .'}'a ah .:;ti..'11ido. (:1 pild l'e adoptivo se llabria convertido en heredero
'p \w la ~JI (' 1j;\, .j . In •.L-t :,.dúpl:1Jo .y la accion le portenecará (ad qllem ea
I'e';; ":('1' 1 1 , ·r ~ i : L · t) .
. ('/ ) T.e ,\' ,í . ~ 5. ¡le lt;., qne offll,J. (IX, 3). Lrrs expres iones ge nerales
de ".;;t~~ Uxto : ;,.' x. bOllO et m( I110 oritw', no proh:l.rian nada (§ 71) s i en el
tex. to lid ú\l i··¡-() (r t1 ~ '. '0 1b L~l'\·- ,~ 1I10S no se leye3~ : qU3ntum oh earo rem
( I 'Q '/l{i i l j/ttl¿"j. r itl,'lJ ¿tl{_r, LC')' L 1)1'. codo "
V,) LJ )' ·i:! Il0 a'Ji t, ej . t X.X.I, 4), «quanti !)onum oo([uum jlldici vide-
¡,j tll i'. \\ (;111. § L J. 3i qn[l, h'. ( l\" ~ G). .
(e) k,- \l. ,lú O. el \. (XLII' . 7): ley Hi, ley 13, § 1, quocl vi (X LIII. ~~:
(d ) Ley 13. ~ l, 2, (ruod d (~LIII, 2-l)_ E.3 te texto hace notar expre do
m Úllt..~ flU -':: l'l hi iü pth"~ J.e s m't-il' yiolencia, vi. pepo no as tu cia, r.lm,,!,' o
. " ... I wlsm, "
t .:n i. .'n,lo accio n que pueJa eladil' e l engaño, ó lo que "~:) .0 el cOD- •
d illte \'\l il~ t (1 contl"a cl ,'¿ f {v:titi n pJt'tencce n1luJ.I'e y al. hiJO, ~(I"O para tI,
1,
[l'n d ('{am ->ol() al ! JaI"l f' 2 . 1.1 r:: (tlJU¡s clein,¿n"ut[,o nI) traza cO DSIe>
. l l1 ijo 1::\ lJ..; :"üiüa U.. : s u accion. i
.,
r
- 3fil -
demandante el hijo es incapaz, n i de una ausencia m,ll",·ia l.
de del'echo en la persona del demandado (a). El fi1il.ti;fa.mi-
lias puede ta mbi en apr'ovecharse, indirectamente, del in-
terdicto que ordena el restablecimiento de las rclaciones cam-
biadas con violencia (b); cuando, por eje mplo, el h ijo' habita
una casa perteneciente á s u padre 6 arrendada éL un c~tl'a ¡-¡o
y un vecino limita su aprovecha miento p",r construcciones.
Mas si se empeiJaS 3 un proceso que hul,iese de resolverse en
una indenn izacion pecuniaria correspondiente al da~o (e) , Cll-
toilces esta indcnnizacion, como resultante de la aeUo inju-
riarum, vendria á pa l'ar al padre de familia: teniendo la ac-
cion un objeto determinado, el restablecimiento elel estado de
cosas anterior 6 una in demnizacion, n o es, pues, i n reql.tum
et bonum eoneepta (d).
F. Accion contra un li berto por consecuencia ele una in
jus vacatio. El liberto no poelia, sin una autorizacion espe-
cia l del pretor, citar en ju sticia a l patl'o no ni á s u;; hij oS,. y h
desobediencia ele esta prohibicion daba lugal' éL u na pena d,~
50 al.trei: el hijo c itado ·en a usencia ele su padre pod ia, como

(a) Ley 13, §5, Ley 12, quod vi (XLIII, 24). 80'0 con errOl' mnn;jlesto
es como muchos all~ores (v. g r. , Burchardi Archa für cív. Praxis, t. Ir,
p. 33) conceden al hijo los mterdictos pos6sorios : el intercl¿t w n qU'1cl.
·vi no tenia de ningnn modo 83 t e carác ter. En efecto, los i nterd ict·~ s
p.osesorios tienen por condicion la poss~ss io j urídi ca , l'clacio n de hecho
por su origen, pero asimilada á ' un deeecho por s uoS consec uencias .
(Savígni Bezitz, § 5, G); adem:is, el hijo de fam ilia no tiJll 8 capacidad
para esta relaciono Si éste es es pulsadQ de un funda,s lJeculia.ris, la
esplllsion da al padre el intordicto, y el hijo no t ie n ~ m:\s uere:!ho á
ser }'eintegl'ado q ue lo tendri a a la l\?;ívindicacio tl :lol pactes ; !té aqlli (:! l
motivo de es ta diferencia: el inteNlictum qw)(l v i tiene por ohjeto ia
vinclicta; el intel'clictlt~n de vi, almls mn ti empo f{Ue la l'úivi miicacioil,
. tiene por fin la prosc(!ucion de un interés privado ordinario.
(lj) Ley 1, § 1, quod vi (XLlU, 24).
(el Ley 15, § U, ([ UOU vi (XLl!! , 14). ,
(el) PCI'O es cierto que el inter-d ic to, lo mismo r¡ue la acUo /,¡~jw·¿"t~
1'wn, no pas a á los h31'011e:'os . La ley 13, § 5. f[uod vi (XLIlr, 24), qll o
lljU'CCe contl'atlecü' este lll'i nci pio, ~c aplica:d caso c.sP Q!: ial en que d
ado pun ihle 03 11o.3torior á La muerte ual d ifull to. p ..H'O anterior ;1. la
aJ i"inll (le la hOI'cncia; entonces l:l act io ii1jur¿ar mn e::: tb,,-udta j },):)
hÚl\;ll c!"o:'). L uy 1, § G, tIc illjUl'. (XL VII , 10) .
 - 3S.:! -
en el caso de injuria, obrar pCI'sonalmente contra el Iiber-
lo (a).
c . Querela inoffieios i. La accion (t que se refieren las
hlbras a nteriores, aun cuando relativa al derecho de bíenPa-
"ntra tambien en el domi~1io del derecho anormal, bien q~~
.sea éste un punto que eXige ser tratado (t parte y con mil.s
pormenor es .
Si en un testamento no se hace mencion de los herederos
naturales del difunto, ó es una mencion insuficiente, es de
creer que los herederos han merecido ser' tratados asi por su
conducta culpable ó por falta de cariiro; y si esta presuncion
estaba mal fundada, inferia una grave mancha (t su ho-
nor (b), teniend o para rechazarla los caminos legales siguien-
tes: Pueden impugnar el testamento como inof!!ciosum si
probaban sn alegato; se s upone que el testamento ha sido
di ctado por una pasion ciega cercana (t la demencia (e), se
an ula; la s ucesion se abre abintestato, y la inocencia de los
herederos de sangre es reconocida pública y solemnemente.
Vi~!a de este modo, la querela inofJieiosi forma parte del de-
recho anormal en el mismo titulo que la aetio injuT'ia,.um.
Si, en efecto, un jilwsfamilias es omitido en el testamento de
s u madre ó de su abuelo materno, es un hecho enteramente
pcr~onal, más aún que la aetio inju,.iar um, bien que la que-
ja pueda tener por resultado transferir la sucesion al padre:
además, este último no está a utorizado para intentar dicha
accion contra la voluntad del hijo ni .continuarla despues de
su muerte (d) . El hijo, por el contrario, puede formular su

(a) Ley 12, de in jus voc. (lI, 4). La accion tenia por objeto la vin-
elida y no so tras lllitia <i 10"-; hereueros (ley 24 cod.); pero á causa de la
dcterminacion de su objeto, no podía ser in bonum et mquwn concep-
tao nayo 4, § 40, dice positivamente que en es te caso habia lugar á una
( óI"mula in factum concepta, cuya expresion admitia el hijo de fami .. .
tia como demanclanle.
(b) Esto se llama injuria; Ley 4 y ley 8, pro de inofr. test. (V, 2).-
Ta mb ie n indignatio, ley 22 pI'. eod.- «Totum de rneritis fiUi agitnr.»
Ley 22, § 1, eod.
(e) Loy 3, 4, 5 de inofr. test. (V , 2). .
(d) Ley 8 pro de inofr. test. (V, 2).-Aqui el .derecho del hijO,¡,;~
justamente exclu ido de impedir la necion del padre, es parecido .ti es
la hija en el caso de la actio reí uxor ice, con relacion á las reclawa;!oR4).
quo el padre ejercita contra el marido ó contra sus herederoS (§ -,

"\
'"
'.
 - 353 -
queja aun cuando el padre, nombrado en el testam~nto, no
qu isiera impugnarle, es decir, contra la voluntad suya (a),
estando, pues, fu era de toda duda q.ue la. capitis demirLldio
del hijo no anula esta accion fundada en consideraciones
puramente morales.
La quereZa inofficiosi no s e trasmite á los herederos (b),
lo cual es una consecuencia de su naturaleza; mas la fór'mu-
la de esta accion no podia ser in requum et bonum concepta ,
puesto que ten ia un objeto perfectamente determinado. Sin
embal'go, el juez goza aqu ( de una gran independencia , no en
cuanto á la cantidad de la condenacion, como en las dem ás
acciones de su gén"ro, sino en cuanto á la a preciacion de los
m otivos de la querella, porque se tratab" entonces de juzgar
moralmente la conduct,t del actor y no pod ian existir para
este caso reglas tan precisas como p:wa los otros.
Numerosas controversias habian existido desde muy an-
tiguo sobre la naturaleza de la quer ela inofti ciosi, sin que en
la actualidad hayan desaparecido. Considerábanla unos como
vei'cladel'a actio !Il rem, y como siendo un caso particular de
la hel'editatis petitio , mi entras que otros no ven en ella una
accion, y s i antes bien el preliminar no m ás: recientemen-
te no faltan autores que la hayan calificado de actio in perso-
nam (e) . No es este el lugar de profundi zar la cuestion, y sin
embargo, podríamos desde luego decir que se encontrarian
m edios de conciliar todos los sistemas admitiendo la distin-
cion que establecemos entre el objeto directo de la queja y su
fin más lejano, pero no menos esencial, que le presta su ca-

(a) Ley 22, pro § 1, da inoff. test. (V, 2); pero el padre no puede ser
obligado á aceptar la herenéla, y entonces , una "cz abierta definitiva-
men le la sllcesion abintes tato, se adquiere á virtud de devolucion por
otras personas que no son el querellante, lo cual acontece tamb icn p Oi'
~ircun s tancias distintas á és ta. Ley 6, § t , eod.; s in e mbargo, el luj o ha
conseguido su objeto, pues s u honor obtiene una satis faccion publica y
cumplida.
(b) Ley 6, § 2, ley 7, ley 15, § t , de inofC. tes t. ' (V, 2). En gencl', l
ella no es in uonis, y de igual manera que para la accÍan de injuria, e l
(lue renullcia no dis minu ye s us bie nes. (Véa se antes nota f).
(e) cr. Klenze, Querelm inoff. te, t . natura. Bel'ol., 1820. ~llih1ell­
hrudl . FOf'ts . van Glüek, t. 3G, § 1421 , e.
. TO~I O lo 23
 r:,ctel' distintivo: la distincion ant~rior resuelve la 0Posicion
llHís violenta entre los sIstemas enuncIados, y á este efecto
,"oy Ú resumir bren~men te en s u. conjunto la materia. El pa-
riente exclu ido aspIra á convertIrse en heredero abintestato
pOI' la casacion del t~stamento, y lleva á cabo una peticion
de la hCI'encia que, SJJ1 Oposlclqn, pertenece exclusivamente
a I derecho de bienes; pero el objeto verdadero de su queja ó
demanda es la reparacion pública y solemne de su honor
comprometido por el testamento: aquí el querellante ataca ai
tr,sta dor por haberle inferido una mancha en su r eputacion
y ,~I fin de s us propósitos es la vindicta . El que intentaba un~
actio injul'iarum, persegui a tambi ei1 la reparacion de su ho-
1101" y bajo es te concepto, ambas acciones tienen un fin co-
mu)): el medio de conseguirlo es, en la una la demanda de
una suma d e dinero; en la otra una peticion de herencia ab-
intestato c¡ue debe motivar una decision judicial. Así, pues, lo
qU 8 cOllstituye el carácter propio y esencial de estas dos accio-
Jles I}S la dif'erencia que existe entre el objeto final y el medio
j Ul 'ídi co empleado inmediatamente para conseguirlo.
H. Todas las; populares actiones. Por ellas el demandante
n'clama una s uma de dinero, pero en nombre de un interés
públi co (a), de m od ) que obra entonces como un hombre pú,-
¡Jl ico, no como s ujeto del derecho privado (§ 71). Si el hecho
'11.18 da lugar á la accion popular afecta á un tiempo á varios
individuos, y estos qui eren ej ercitarla, tienen el derecho de
preferencia (b), y la accion popular se reviste entonces de un
Ccll'Úc(el' mixto, pU'diendo su con cli cion especial (e). Muchas de
las Gcci ones cnum eradas en el párrafo presente admiten esta
mOdifl cacion, pOI' ejemplo, la a ctio sepulchl'i violati (E). Pero
s i no cxiste n pal'tes de es te modo interesadas, Ó existiendo no
o"ü 11l'CSc ll tan, cualquier ciudadano puede intentar la accion en
llombl'C del ól'den pClblico, obrando como representante del

"-" - - -- - -
!
. dicí-
(a ) Ley 1 (le popo aet. (XLVII, 23). "gam popularem aetlOnem
rn H~ , (ju ro Sllum jus pOpllti tuetul'.» .... IlI, 3);
(1,) Ley 3, § 1 de popo ael. (XLV II, 23); Ley 42, pro ¡Je pIOo. (
1t.~y 4:-), § L eou.
(r: ) Véase la nota cc.
 - 353 -
Estado, mas sin estar obligado á pre,tar caucion, al contrarif)
de lo que se exigia á un procurador ordinario (a).
E! hijo de fam ilia posee capacidad para ejercitar una
accion de este género (b), yel que sufre la capitis deminutio
mínima no pierde dicha facultad, porque no deja de ser unus
ex populo. El derecho de intentar una acc;on pública '!1l1 forma
parte de los bienes sin o despues de la litis eontestatio, y pasa
á eonsideral'se como una obligacion verdadera entonces (e),
obteniendo la propiedad de la suma as! adquirida por el
filiusramilias, el padre . Las acciones populares puras no son
in IEquum et bonum eoncepta, sino que por el contrarip tie-
nen por objeto una suma invariablemente fija, lo que por lo
demás responde al carácter general de un derecho fácil de ad-
·quirir por todos. .
Los inter i ieta publica ó popularia (d), la operis novi
11U/lciatio, introducida publiei juris tuendi gralia (e), tienen
la misma naturaleza que las popula r es a etiones, salvo que
su objeto no es fa. aplicacion de una pena pecuni aria, dere- '
·chos todos cuyo carácter COffiUn es la amplitud concedida
para su ejercicio, por excepcion á las reglas generales sobre
la ca pacidad jurídica.'

(a) Véase antes la nota z.- Ley 43, § 2, de proc. (1lI, 2). «In popula-
r ibús actionibus , ubi quis quasi unus ex populo agit, defensionem ut
procurator prrestare cogendus non est.» Su asimiiadon á un procura-
dor le impido nombrarse á sí mismo como tal representan te. (Ley 5, de
popo aet.; ley 42, de pI'. de proe.) Del mismo modo estaba probibida
esta queja á todos los que en general no podian aceptar representaciou.
(Ley 4,6, de popo aet.) Pero cesa todo y se produce un cambio si el
querellante tiene tamlüen un interés privado, esto es, si la queja nQ es
puramen te popular. Leyes cit. y ley 45, § 1, de proc, (1Il, 3).
(b) De igual modo el hijo de familia no puede fi gurar como deman-
dante en un proceso criminal. Las leyes 6, § 2 Y 37 ad L. Jul. de adulto
no limitan este derecho /al caso de adulterio.
(e) L. 7, § 1 de popo aet. (XLVII, 23). L. 12, pI'. de vert. sigo (L. 16).
L. 32, pI'. ad. L Falc. (XXXV, 2). L. 56, § 3, de fid ejuss. (XLYI, 1).
(d) L. 1, pr. : L. 2, § t , de interd, (XLIII, 1) . L. 2, § 34, ne 'luid in
¡"co (X LJIJ, 8) . L. 1, § 9, ne quid in flnm. (XLII!, 13).
(-) L. 1. § 10, 17; L. 5, pI'. de op. novi nune. (XXXIX, 1).
 - :156 -

§ LXXIV.-De las materias del derecho anormal en Sus

'relaciones con la capacidad de derecho y la capitis deminutio,
Contin uacion,
Las relacionAs que constituyen l a tercera clase de anoma-
lías so n por si mi smas, relaciones de hecho; pero su Intima.
union con ciertos derechos les da un carácter juridico.
A. Sociedad, L a sociedad es l a r euni on perman ente de va-
rias personas en vista de un nn comun, yen la cual se Üenen
ante tod,) en cuenta las cualidades n atural es del 11ombl'e, su
intel igencia y r ectitud: la sociedad, pues, diner e esencialmen-
te de las obli.:;aciones sociales, dando lugar á la·actio pro so-
cio. Así, cuando un jiliusfamilias forma parte de una socie-
dad, el contJ'ato continúa subsistente despues de su emanci-
pacion, del mism o m odo que rio lO rompe l a arrogacion, ni
le tl'a nsnel'e al padre adoptivo (a), Pul' esto l a capitis demi-
nutio minima n o ej erre i nflu encia algun a sobre la sociedad,
110 ob.stan'.Io esto pal'a que la m axima y m edia, como [[m'an
co nsigo una especie de muel'te civil (§ 69), di suelvan siempre
l a sociedad (b). En cuanto á l a actio pro 'socio, segun l as r e-
glas comunes del derecho, el padre del hijo emanci pado no
pu (!de ser p e rs ~gu i do en virtud de esta accion sino por actos
antel'iol'es {t la emallcipacion y solo tocan tes al peculio,
El hijo Pllede ser perseguido por l os actos anterior es y
posteri ol'es (e): el derecho para ejercitar l as acciones resLll-
,

(a) Le y 58, § 2: ley 65, § 11 pro socio (XVI!, 2),

(b) Ley 63, § :10, pro s ocio (XVII, 2), Gayo llI, ~ . :153, Cuando, pues,
la ley 4, § t , eod. d ice: «Dis sociarnul' renuntiation e , morta, capitis 1ni-·
nutione, et eg-cs tatc,» debe rn os, no obs tante la generalidad de la frase,
sobreenlender ma.virna ó media. Haloandor l ee: maxima cap. dem"
introclm'icmlo 11I1a parte de es te pensamiento en el tex to lo cual cen-
sura Agn s tino, e mend. IlI. 6. S in em bargo, es ta podria ser la verdade-
ra vul ga ta, y es la lec tura da la cdic íon Je nson s . a, ·y de la edici~ n Ko-
bCl'gel', 1482; los manuscritos cxclarecen e s te punto . De otra parte,
profiero la l'cdaccion de la Florentina porque e l aumento solo de la pa"
l:lbl':l. 'm.nxim a excluiria la media ca~itis demi nu tio, cO!ltra todos 103
te stim onios antes referidos , t 'o
" . sconl,~
(e) Ley !"iR, ~ 2, pro socio (XVII, 2) . Respecto á las aCcIone
1 1 .. f tlIuladas,en ca usas anteriores, es preC ISO
eliJo. . so brecn t endel' la ,.S
. _
.
titueiQn. Comp" § 7Ó, 'le .
 '.J"-
- .)ül -

talltes de hechos anteriores, p (~l'tenece exclusiva mente al pa-

dre, aun despues de la emancipacion; porque cr'an de r·ec h o.~
adquil'idos irrevocabl emente; pero el hijo hace valer todas
las acciones cuyo origen es posterior á aquella.
El esclavo puede ser mi embro de una sociedad, y sin em-
bargo, no quedar obligado por si; pero la actio pro 80cio,
consecuencia de sus actos, se dirige contra su seilor , como
actio de peculio ó quo d jussu (a); del mismo modo que con-
tra un tercero que, habiendo empleado al siervo para: necesi-
dades de la sociedad, se le considera como si él mismo obra-
ra por s u mediacion.
La ellajenacion d el esclavo disuelve la sociedad, y los ac-
tos exteriores que parecian continuarla per·tenecen en reali-
dad á una sociedad nueva (b). La diferencia esencial que me-
dia entre la sociedad propiamente dicha y las obligaciones
sociales, nos . explica por sí sola por qué la sociedad no se
trasmite por sucesion, en tanto que las segundas pasan á los
herederos como una obligacion cualquiera.
B. Mandato y n egocwl'um gestio. El mandato se parece
por s u naturaleza á la sociedad; y ' así como en ésta las re-
.ladones de hecho no trasmis ibles por sucesion, proced iendo
en su mayoría de las cualidades naturales humanas, se dis-
tinguen de las obligac iones resultado del m andato que dan
lugar á la rnandati aetio y no difieren en nada de oll'as obli-
gaciones. La negotiol'um gestio tiene exactamente los mis-
mos caractéres que el mandato.
De los principios asentados, resulta que el hij o puede re-
cibir de su padre un mandato verdadero (e), bi en que no pue-
dan existir entre ambos obligaciones civiles pl'opiamente di-
chas (§ 67). Si el hijo, m andatario de un extrairo, ll ega á
emanciparse, el mandato subsiste siempre á pesar de la ea-
pitis derninutio (d). Si un extrailo en carga á un hijo de fami-
lia contraer por él una adstipulacion, la accion que resulta
de este contrato no se adquiere por el padre, porque su per-

e,) Ley 18: id. 58, § 3; id. 63, § 2; id. 84, pro socio (XVIl, 2) .
(11) Ley 58, § 3, pro socio (XVII, 2).
(e) Ley 8 pro in f. ; ley 35 pro tle proc. (Ill, 3). Véase más al'l'i-
ha [j 71.
(dJ Ley 01, luandutl (X VII, 1).
 - 358-
~onn 11 0 ha sido tomada en cons ideracion, yen la mi sma del
nij o esta accion duerm e, porque las sumas as! adqu iridas de-
bian veIJ ir a poder del padre. El hij o no puede, púes, obrar
sino cuando ha salido del poder paterno, y sin que sufra un a
capitis deminutio, porque ésta anularia la acelon resultante
de la adstipulacion (a).
Tambien el esclavo puede fi gurar como mandatario 6 ne-
gotiorum gestor, no alterando la manum ision ninguna de
ambas cualidades; pero los terceros no tienen acelon contra
él sin o por los hechos posteriores á s u manumis ion y de
nin gun modo por los a nteri ores, porqu e los actos contractua-
les de un e.sclavo no dan lu gar á ninguna accion (~65). Este
principio sufre, sin embargo, una excepcio n siempre que los
actos dichos se unan de tal manera, que la accion nacida por
los posteri ores los abrace á todos (b).
C. A ctio depositi. Dice Ulpiano que el fitiusfa milias poctia
fre cuen temente obrar en nombre de s u padre ausente, pues se
presu me con fundam en to la repr esen tacion, siempre con la
véni a del pretor, y cita como ejemplos, si bien no en términ os
restrictivos, las acciones resultado de un robo, dailO, manda-
to, préstamo, y tambi en la actio depositi el:). Además, Pau lo
enum era algunas acciones excepcional es que el hijo puede
ejercitar en su nombre personal, esto es, en presencia como
en ausencia del padre, sin tener necesidad de su consenti-
miellto ni de la autorizacion del pretor; y entre estas accio-
nes excepcionales figma la actio depositi ed), decision confil'-
mada pOI' otro texto del mismo U1piano (e). Ambas facultades,
muy diferentes en s i (§ 71), se encuentran m encionadas con
motiyo de la actio depositi, y en parte por los mismos juris-

(a) Gayo 1lI, § 114. - Vénse más arriba §G7, b, y § 70, i.

(b) Ley 17, de negot. ges tis (1lI, 5). Véase antes § 65 Y apéndice IV,
llota n.
(el Ley 18, § 1, de judic. (V, 1). Vé"se, § 71. n .
(<1) Ley 8, de O. el A. (XLIV, 7) . Véase § 71, q. .
(e) Ley 19 doposili (XVI 3) «Julianus el Marcelus puta! Illiumf. m'-
. ' . tD ' ~
h::ts dopositi recte agel'C posse.» Aquj la palabra deposltum le. ti 6
senti!lo particular evidentemente y bien distinto del qu~ le Atrl~r~s
el mismo Ulpiano. Ley 18 § 1, de judo (nota k) cuando lo CIta con o
y pOI' vi. de ej emplo.
 - 3:;9 -
consultos, existiendo aquí una dificultad a pa rente capaz ta n
solo de ser resuclta por medio de la sigu iente disti ncion: cuan-
do el hijo confia u n objeto á la custod ia de un tercero, cuya pro-
piedad pertenece al padr'e, v. gr ., una cosa procedente de s u
p eculium, la acfio depositi le está concedida al padre como in-
teresado en recobl'al' la cosa, ó bien s u estimacion en dinero;
entonces el hij o no puede obrar s ino como proc llr'ador de su
padre, y á este caso, si n duda el mM frecuente, es al que hace
referencia el texto primero de Ulpiano.- Pero el depósito pue-
de estar constituido de tal mojo que el padre no tenga Interés
alguno legal, si, por ejemplo; el objeto del" depósito ha sido
arrendado, prestado ó confia':Io al hijo, ó ya que éste lo hu-
biera robado. El hijo tenia ásu vez dos motivos extl'al-lOs al
padre para intentar la accion, pues en muchos casos, los ele
a rrendamiento ó comodato, v. gr., le convenia reeobl'ar la de-
ten tacion material de la cosa ó su uso, 16 que, no ·formando
parte de los bienes, en nada se refer ia ·al padre; y en todos
los casos enumerados antes el hijo está obligado á restituir
la cosa ó su valor, obligacion que no a lca nza al padre. Ade-
más, en principio el deponente, ella dron, etc., tienen contra
la persona á qu ien han confiado sus bienes la acUo deposi-
ti (a); el hijo debe tener entonces una accíon persona l, y á
los.casos de esta natu I'aleza es á· los que· se I'efieren el texto
de Paulo y el segundo de Ulpiano, que de ningun m odo con-
tradice a l primero.
Si la accion no se r esuelve directamente por la restitucion
de la cosa y si por una indemnizacion pecuniaria, este dine-
ro es adqu irido por el padre que puede disponer de él á su
antojo. De otra parte, empleando la su ma en resarcir al ter-
cero, con el cual se habia obligado á consecuencia del prés-
ta mo Ó del robo, el hijo se ha lla libre, y el fin primiti vo de la
aCClOll no se Cl1m pIe menos; puede, ademá", asegurar este
resultado
.
cediendo su accion al acreedor ' y mediante la ce-
s lon quedar igualmente libre, sucediendo aqui un hecho dig-
no de notar, y es que habia ·precisamente para el depositu m
una fór'mula in fa cturn que permitia al hijo intentar su ac-
cion en su nombre personal (b ).

(a ) Ley 16; 1, § 30; 31, ~l, ueposi!i (XV!, 3).

·(b) Gayo, IV, § 47.
 - 3GO -
Allo"u bien; ¿cll:tles son lo,> efectos en esta matcl'ia d8 la
capiti" drminutio, es decir, de la em ,~ ncipacion ó ?e la dalia
in ado!, lio"em~ Es eVIdente que el hIJo no pudo mtentar la
a~cio ll ti lI ombre de su padre, porque la presuncion de ·que
le repl'esentaba no era posible, pero sí en su nombre perso-
nal, porque el motivo y el fin de la accion s ubsisten siem-
pl'e, esto es, la deuda respecto al tercero, al cual estaba obli-
gado á restituir la cosa á consecuencia de la r estitllcion con-
tra la capitis demitwtio . Segun antes digo, estos principios
//0 son apli cilb les cuando el deponente e., un esclavo, quien
l/O pu ede intentar la actio d e[lositi, porqu e es incapaz de
obrar dumntc la e.sclavitud, sin que pueda cambiar su situa-
don una vez m éln umitido, pues qu e, á direrencia del hijo, llO
se obl iga respecto á un tel'cel'o (~ 65). La aCüo de[lo siti, por
consi;:¡l.Iiente, perten ece siem pre al fJ lW era pl'Opietal'io del es-
clavo en el mom ento en que se hacia el depós ito (a).
Las reglas que presidc/l la actio de[lo siti, en cuanto al de-
mandante . se a pli can tambien al demandado, Si pues un
jilius{amilias se hace depositario y hasta despues de su
emanci pacion está en posesion de la cosa, el deponente tiene
ull a accion cOlltr'a d, s in necesida d de que m edie la restitu-
c;on , r /lO como en razon de peculio r especto al pa :re (b),
pO"fI ll e se (¡-ata aquí de la restitucion á consecuencia de la po·
sesion natlll'al, y ésta nada tien e de comun con las reglas de
del'ccllo (rlcantes al peculio. La prueba de que se miraba la
co;;a como n 'la excepcion, y precisam ente bajo este punto
dl' \-L~ta , 1'8 q1l8 hay una a noma lía mayor aún del derecho,
apliC;lc1 o al esclavo depositario. Si desplles de la manumision
el '"c]¡wo e.,tCt en posesion del depósito, el pr'opietario tiene
COI"":, él L, n('tio de¡,o3ifi, ]lar' más que en principio el escla-
YO 11 0 puede ser objeto de aecion alguna por obligaciones con-
tmid;ls dUl'ante la esclavitud (e).

(a ) Ley 1, § 30, (lepas, (XVI, 3),

(b) Le)' 21, pI', depos . (XVI, 3), I
V;, I.ey 2 1, § 1, tlepos. (XVI, 3). Hé aqu í e n s u totalidad el texto de
(' :1:1\ he citado la pl'irnera parte en la nota q: «Si apud lilius famiJias reS
(lep ',ls ita sit , et eman cipa tn s l'~m tenoat. l)at el' neo in tra annuUlll de FO-
· 1 . . .. . ' t·rnat etHl.nl
(' Ul 1; ) Iil.l>et convelllt'l. seu 1pSO ftllll s . Plus Trebrrtms eXIS 1 , '.
. " tpswn
'-'1 :·) putl Se l'Yum u~posi tlllll sil. 'et maullllliss llS rem teneat w,
 - ~61 - .
D. AcUo co mmodaU. El comodato ti ene bajo todos con-
ec.ptos idéntica naturaleza que el depósito, y bien pu ede an!'..
marse que, en general, las reglas relati vas á éste son tam-
bien aplicables a aquel. Una de las m as importantes se halla
for malmente expresada en las fuen tes del derecho, y si todas
no aparecen reproducidas, pl'ocede esto . d·~ eireunstancias
enteramente fortuitas . Así, fa actio ,~ommodati se incluye for-
malmente entre las acciones excepcionales que el fi liusfami-
has puede ejercitar en su propio nombre (a) , cuya. decision
se funda en los prin cipios ya expuestos y sometidos á las
distinciones eilUmeradas hablando de la actio depositi. Pa ra
el comodato, CO'TIO para el dep ósito, existe una fórmula in
factum coneepta (b).
Respecto a la pregunta que cabria hacer de s i un flliusfa-
milias puede ejercitar la aetio loeati para r ecla ma r una cosa
qu e ha dado en locacion, hay que advertir que si se tra ta
únicamente de restituirla, la relacion jmídica es idénti ca á
la que nos ofrecen las acciones depositi et commodati. Si
pues la aetio loca U no· ha s ido colocada en la mis ma cla-
se, procede esto, s in duda, de que independientemente de
la cosa, el deman dante reclama al mismo tiem po el precio
del arrendamiento, y desde este momento su accion se halla
unida á la persecucion de un derecho de bienes puro y com-
pleto.
E. La posesion natural (la simple detentacion)-. Los h ijos
bajo el poder patrio son, del mi smo m odo que el esclavo, in-
ca paces de la posesion jurídica, pero aptos para la detento-
cion, porque ésta es pUl'amente ue hecho (e): pasemos á la
aplicacion de este principio.

danlZam actionem, non in domi nu ~, licet ex ceteris causis in rnanu-

missum actio non detul' .» He hablado otras veces de excepcion o Yt:a "~e
§ 70 . ..t, Y el apéndice lV , nota m.. Si"el manumitido no pos eia la cosa. no
se potlia obrar contra él, aun cuando hubiese cometido un robo con oca-
. ion de ella an tes de su manumis ion.-Ley 1, § 18 depos (XVI, 3).
(r.!) Ley O de O. et A. (X LIV, ' 7.) Comp. § 71, q.-TodaY ia se .pli e
aquí la regla ele que tlun el mismo ladro n puede formular"la qneja (lc-
.ves 15, 16 comm . XIJI, 6), y con mayor razon el depos itario ó el como~
uata río qu e huhiCl"a prúsLauo la cosa á un tercero.
(1)) Uayo, IV. § 47.
(t:) Suviguy. Hee lit des Bes itles, § 9, 27.
 - 362 -
CI1;lIIdo el pad!'e estipula un derecho en favor d:- su hijo,
pOI' ejemplo, un derecho de propIedad, la est!pUlaClOn es Vé.-
lida, porque la pmpiedad dad~ vuelve inmediatamente al pa-
dr·e. Pero si la estlpulaclOo te Ola por objeto un hecho tal como
la detentacion de una cosa ó un derecho á frutos determina_
dos, la bellota de un monte, v. gr., entonces constituyen he-
ch os que no pueden entrar en los bienes del padre, y el con-
trato será nu[;) como hecho en favor de un tercero que el es-
tipul a nte no representaba. Por el contrario, si el hij o estipula
para su padre un derecho de propiedad, la detentacion de
una cosa ó un derecho de paso son todos contratos válidos,
pof'(!ue en principio el hij o puede representa r á su padre.
Finalm; nte, cuando el hij o obra para sí, '¡ a detentacion de
una cosa ó un derecho de paso, el contrato es válido, en el
sentido de que el padre solo podrá ejercitar a ccion contra el
deudo!' VOl' darlOS (~ intereses, s iempre que la detentacion ó el
derecho de pa.so fu e!'an drnegados. Ahora bien; cuanto aca-
bo de deCÍ!' se aplica lo mis mo al hijo que al esclavo (11.).
Todavía tenemos un a apli cacion del mis mo prin cipio.
Cua lIdo Lll1 Jí.!iasJamilias está en posesion de una herencia,
la hCl'ee/ itas pelitio puede dirigirse personalmente contra él
co mo s i fuera S¡ti ¡(tl'is, porque la contestiicion de esta ac-
cio n descansa sobre el h echo de. la poses ion natural. Del
mis mo modo, s i se hace adoptar, la capitis d eminafio no tie-
ne influencia, y no hay necesidad de restitucion' para en ade-
hUlte dil'igir contra él la demanda de posesion de he¡'en-
cia (b) .
F. Restitucion forzada de un fid oicomiso testamentaf'Ío.
CUiUl do un padre instituido h eredero con obligaccion de res-
tituir (e s u hijo tem iese las cargas de la sucesion, éste puede
obligal'1e á aceptarla y á sLLstituir, siendo efecto de esta obli-
gacion traspasar todas las deudas al hijo, librándose, por
consiguiente de ellas el padre (e) . De otro m odo sucede
cuando el testador ruega á un ciudadano manumita un es-

(a) Ley 130; 37, § 6, 7, 8 de V. O. (XLV, 1). § 2, J, de stipu!. se;;:

(li r, 17). Comp. Cu)'acio in lit 15, qU::e3t. Palllo (Ley 130 de V. O.) o
T. v., p. 1007.
(h) Ley 36, § 1, de h er. p e L (V, 3).
(e) Ley 16, § 13, atl Se. Treb. (XXXVI, 1).
 - 363 -
clavo y le restituya la s ucesion, porque no pudi endo el e~(; la­
vo obligarse civilmente (§ 65), el apremio ejercido co ntra su
seiíor no le obligaba, y despues de la manumision podria re-
husar la sucesion, cuyas deudas qutldarian á cargo del du e
no (a). Hé aqulla causa de esta accion a nómala del hijo con-
tra el padre: el apremio era una simple fórmula entonces,
un simple hecho sin consecuencia a lguna para el demanda-
do; y en cuanto á las formas del p¡'ocedimiento, dich a de-
manda se ejercia extra ordinem ante el magistrado fide i-
comisario.
IV. La cuarta clase de a nomalias se refiere á la coaccion
de los actos que tienen por objeto modificar las relaciones ele
familia. En general son esencialmente li bres; pero cuando es-
tán sometidos á una amenaza ó coaccion jurldica, las reglas
ordinarias sobre la capacidad elejan de ser a plicables, sien-
do asl que la coaccion precisamente tiene por fin modificar-
las. En las citadas anomalías encontrarnos los casos si-
guientes:
A. . Libertas fideico mmissal'ia. Si un testador da á su es -
clavo la directa libertas, no lleva á cabo ninguna excepcion
á las reglas sobre la capacidad; el esclavo se hace libre in-
mediatamente, y entonces no hay motivo alguno para confe-
rirle un derecho mientras que continúa la servidumbre, por
ejemplo, una accion contra los herederos; pero no sucede
asl cuando el testador deja á s u esclavo, ó al de su hereder'o,
ó al de una tercera persona la libertad por fid eicomiso. En
este caso, el esclavo adqu iere contra su señor una accion di-
recta para que le manumita, y contra el heredero otra para
que, distinta de la anterior, le compre y le manumita des-
pues. Para realizar esta relacion jurídIca, muy frecuente y
de gran importancia entre los romanos, se recurrió, en vez
de á una accion ordinaria, á una cog natío extraordinaria,
dirigida por un magistrado (b).
B. El caso en que el testador encargaba por un fideicomi-
so á su heredero ó legatario emancipar sus hij os, no caia
bajo la competencia de la jurisdiccion fideicomisaria, mas

(a) Ley 16, § 13, ad Se_ Treb. (XXXVI, 1).

. (IJ) ~ 2, J. sing. reh_ (11, 24). Ulpiano, XXV, ~ 12, 18, lit. Di ~ . lid .
.h))(>!,t. (XL , 5).
 - 364 -
era posible acudir extraordi~ariamente ante el emperador
pal'a obligal' al padre qU,e habla aceptado la sucesion ó el le-
gado, á ejecutarla condlclOn lmplle~ta por el testador (a) , y
quizá la mIsma JllrlsdlCclOn ordll1arJa fuese competente para
ordenar la ema ncipacion, cua ndo se le negaba á un arrogado
que habia llegado á la edad de la pubertad (b ),
C. Una a nomalía más importante es la introducida por la
ley Julia, que a utorizaba al magistrado á forzar la voluntad
del padre, en el caso de que éste rehusara sin motivo válido
dar el consentimi ento para el matrimonio de sus hijos (e).

(a) Ley 92, tIe cond. el demonstr, (XXXV, 1).

(o) Leyes 3~ y 33, tI e adop!. (1-7). Sin embargo, en la ley 32 proCit.,
~ c podl'ia tomar por fuclex el 'f}u~gistra tus, lo que parece confirmar
e:; ta adicion, causa CO[lnita, y entonces sería una ext'r aordinaria cog-
iI. iNo.
(e) Ley 19, de r itu nupt. (XXIII, 2).
APÉNDICES
 APÉNDICE J.

J(JS NATURA.LE, GENTIUM, CIVILl<:.

(Véase § XXII, nota a, pág. 88) .

Entre los jurisconsultos r omanos vemOi dos grandes divisiones del

derecho considerado con relacían él su origen. Consta la primera ue dos
t erm inas: el derecho p ropio de los ciudadanos roman os (jus civile), y
el derecho aplicable á todos los pueblos (gentium ó naturale jus) . La
segunda abraza tres elementos : el derecho privativo de los l'omanos
(civile); el comUll á todo s los pueblos (genti",n), y. el que igualmente
es aplicable á los hombres y á los anim,les (naturale) .
No solo estimo la -p rimera de las anteriores di visiones como la úni-
ca racionaL sino que pretendo es la que expresa 'el pensamiento domi-
nante de los jurisconsultos romanos, mientras que la segunda me pare-
ce tan sólo un ensayo mas compr ensivo d e clasificacion, pero sin que
se le reconociera generalmente ni se le pueda atribuir influencia sobre
las doctrinas del derecho.
Numerosos textos de Gayo exponen la division bipartita de la ma-
el
nera más explícita , no admitiendo la ctet1nicion que da en proemio de
sus lnstitutas la posibilidad de un t ercer miembro (a). Gayo nos pre-
senta el jus gentium como el derecho primitivo, tan antig uo coml) e l
hombre mi smo (b), y fundado en la naturaleza del espiritu humano,
1Iaturalis ratio (e).
Llamale tambien j us naturale, porque cuando h abla de los modos

(a) Gayo 1, ~ l. (L. 9 de J . et J., l. l.)

(b) L. l. p I'. de adqu. rer. domo (XL I, 1). .
(e) Uayo 1, § 1, 189; L. 1, pI'. tic ael,!u . rer. domo (XLI, ¡).
 - :iGS -
n:\ !tIra les d'(' adqu ¡rir la propi ~dad, 10:3 reJlerc indis tintamcn to, ya al .
ilotw'lI le (a), ya ü la naturalis ratio (b). EL principio de que la pro ~u.,
. 1a de 1os Cd·fi·
dad del s ucIo llm...a c o n s ~go d
i ClOS, e SClnsa á la vez ~obre
pie-
el jU!; .cil)il~ ~ ~ohre el J~s n.at~(,r~~e (e) . ?a~o llama la ag nacion y 1;
cognaclQn c¿m,lza el natw al¿a J"l.a a (d) , mdIcando clara mente. que n
conoce si no la primera division y que toma eljus naturale como sin:'
nimo del ju,s gentiwn .
Mo'l estino tam poco admite más que dos clases de der echo: el jU$
doi!e y el jus natu-rale (e). Pauto sigue el mismo principio cuando re-
fi ere al ¡us natu/'ale la prohibirion del ma trimonio r esultante de la
servilis co.r;natio (f), y lo mis mo acontece á "Marciano, Florentino y Li-
ci nio Ruflno, quienes emplean como sinónimas é indiferentes las expre-
siones }us naturale y ¡"S {Jenti"", (g) .
La uivision tl'ipal'tita se asienta principalmente y en t érminos ex-
plicitos por Upiano (It), más tarde por Trlf.mio (i)y luego por HJrmo-
"enia no (j), y descansa sobre la siguiente hipótesis . Hubo un tiempo
en (PW las relaciones mutuai ele los hombres no eran distin tas que las
de lo.'; animales , como la union de los sexos , la propagaeion y el man-
tenimien to y educac ion de la prol e . Vino despues una segunda época.
r n la cual el Estauo, la esclavitud, la propiedad privada y las obliga-
cionrs fueron uniformemente establecidas entre los hombres; y, final-
ment~~. m odi fl: ~acio n es i nt rodu~idas en el derecho general y algunas en
ill ..; tit uci onc.;; determinadas, formaron en cada nacion un derecho par-
tic ular y pl'opio.

(a) Gayo 11, § 65, 73.

(11) Gayo JI, § 66, 69,79.
(e) L. 2, de SUperl]e. (XLlIl, 18) .
(el) Gayo 1, § 158.
(e) 1.. 4. § 2. de gl'ad. (XXXV lII, 10).
(f) L. !l, ,le ,l. et .1. (1, 1): L. 14. § 2, de r itu. DUpt. (XXIlI, 2).
(rl) L.2, 3. 4. de Il iv. rel'. (1, 8): L. 59 de ob!. et ael. (XLIV, 7); L. 32
de 1\. J . (1.,. O ). Del mismo moelo Ciceron opone en general nC!tura y
le.'lJ, y cmpl\!a nat'u,ra et J us gentiu/m como frases sinónimas . Ciceron de
ofJic. 1Il, 13.
(h) L. l. § 2,3,4; L. 4; L. 6, prode J. et J . (1, 1) .
. (i) L. 64. de eond. ¡ndeb. (Xl! . 6) enteramente de acuerdo con Ul-
pIano sobl'~ el origen de la esela vi lud. Hé aqui un tex to ménos precIso:
L. 3. pI'. <lepos . (XV I, 3). «S i tan tum na tu ra le e t gentium jus in tue~ ur,»
donde las palabras naturale et gentiUín pueden intet'pre tarsepor ·, iatu-
1'al~ id est gentiwn, pues aquí la distincion de ambos derechos no es-
tar l.a en al'monia con el principio. . ha-
(J). 1. 5. de J. el J. (1, 1). El fragmento inserto en el Dlgest.o no do
b~a SlIlO tlclj us [Jentiwn, pero la relncion al jus naturale (nO~~~ar
~ ln ul1da inmediatamente antes), es tan segura, que debemos con~\nad o
a Het'ffiog-cnia no como de acuBrdo con ULpiano; yo tambien he o
gran parte de mi doctrina de este mismo fragmento.
 - a(jn -
L "'! (li \"is!on ( [I)() Pl'OCCt lc ha s itio mn y ccn -:; l1 eada p Olo cua nto ~lr' ¡ :)II ­
" c;i lo .., an i ma les el derecho y s u conoc imienlo en cierto modo (a. ); pe J' ,)
~i SJ la cl'ilic:l por la impeopietlad de s us tél'mi no.3, j l1bio tan severo
no >?s t:i. ciertamente j ll '5 t i tl ~ado . T o~a relacion de derecho ti ene una de-
ter mi nada materia como base, á la cual se apli 'a la fo r ma j ur idica,
siendo p Js ible abs tL'acl'ta de es ta [ol·ma. Para la ffi'lyorh do Las r 81.1cio-
nes (1(>'(lerocll0, d icha matt3ri a,' v . g r " la p ropieclad, las ohLigacione3,
no es de tal lln .nera necesaria qu e la especie 11Luuana no pudiese exi s~
tir sin ella; mas para las q ue son comunes á l a nat ur aleza del hom-
;)1'(\ y de los anillllles va r ía la cue.3tio l1, p OlYl ue s in e 'las la ex.iste ncia
no es p"O:;i~) l e en r ealidad , No es, pues , propiamente el der ec ho lo (IUC
los j uris consultos r 0111:1nOS atribuyen á los ani males , si no la mater h
del del'ldcho, la r elacio n na lural q ue lo si r ve de h a ,g<3 (b), Es te punto f ~3
yis la, si n ser en un todo p ropio p 9.r a una div¡~;ioll del der echo, tieJl(',
s in emhargo, s u p:1l'te de verdad y s u valor. hien q ne ménos apl'opi arl'l
qae á ninguna otr a.i las necesidades y á los usos rle 103 romanos. Lo'"")
jur iscons ultos fu eron llevados seguramen te á e~Jt a iuea al ver qu e ciJl'-
b.s ins tit uciones co mLHH~.3 el ÍJll ó.3 l 03 pueblos , debb n ser c0 l1 sid er1 -
d:H. en lll.i3 Ó en lU?1103, ;~i) IUO llatur.tl3s . No p::x l t"'iamos (13SC0110CCl' qne
el origen de la eschv itud debe ser atrihu ido á b violenria, y p J I' LH:.-
to, á la a r bitl'al'ied.r1d ó a l aznl'. Qa izá la d ivision tl'ip3 !"1:ita haya sUo
h n s310 pensada en atencion á la esclavit ud; pero por esto no es mé-
n0 3 ccn , urable, y desde luego re.sulta qu e la distincioil de reladon ::-s
má.s nat urales las unas (I ue l as otras , e3 vaga y arbit ¡'aria, aderllá.s (b
IIue la div is ion, no a tacando s ino la esencia general de Las jns tHuc'ionas
(rueda es t r¿ri l por s u vaguedad, siendo as í qu e no ' nos lleya á la cl:',. -
si/lcél.cion de tus l'~glas , 10 cual habl' ia sido ciel'tamenta ele mayor in-
tel'és , La primera, poe el con t ra ¡' io: hacien~lo r esaltar la naturaleza de
las r eglas, se apli'Ja con fr llto {i. l<!. clas ificaciol1 del Jel~ech o ,
E.s tambien incl udable que en el deree:ho r oma no la J.iyision bi prlrl.:-
ta ha tenido Siemp1'3 una mayor importancia: para probarlo ptKll'üu':>'15
im'ocar la autoridad da casi todo.s los tex.tos citnel.os, s i ci!·cunst . . '1 ~J.s
egpeciales que han ej 01'cído inílu en.-:-h detcl'm:nanuo In el.eccion de by;
reltactores no d ebilitaran este ;lj'g:umento. Pei'o considel'o como pI': c·
ha decis iva la C'j 31'ciu:>.. por d icl lfl clivi ~ ion sohj~e el sistema del dCY'('r:l :o,
en tanto (¡UC no cnr;ontramos aplibrrcion ninguna pal"'fictl la l' ele la :.1i .... i-
s lon tripar tita. Las ins tit uciones de l der~cho y la.s re;;b.':i espec ial<:.~ W).3

(n) L . I. § :1. ur ,1. et.J. (1, t ): « j ~t) istu-:l.. , om nimn anim,'"! li illll , . () ' Jt~
m~1il i) f"~ t. ~) y 1l1'i s .1lb : «Vid emus dl~ni ~n t· ,~tcra qnOt It!...' :wimal i:1., F' l',:";
~t i : tln , I ... tll l .':; pCl·itin r,cns C'l'i .»
(11) DrJll d llls 1, G d di:.:: l1 llc :i el ph !F J c l s i !.le l.1. llli . . lll fl. m a ill't' .l . !l ' "
11' 1\: ,:-.; t\: 110 fl l ¡' i hll YÜ ;i 10"":1 :lJl i rn ~:f:. ~:-:; la l ' ~~ la : ~ i "n tl o d t' i"'I'l'ItO. '111\ 1 ;'11 ...:'\ )
'lU(: 1(: f:lI llCio J'n e . K"":I to Hu jU:":ltí He,u'ia la rl j \'i . ;illl l I.' il si l ll i.~ ! l i:~. .

' 1" (, ~ I f J r.
 - :.r''if¡ - -.

1lI1 (~.; I I':ln .:; j " Ill.JlI'<.) 11111. opo.:; icio~~ .'.te lo~ dos h) r>n~in~s , (lo los cuale.;; el.
"'.> ;!IInd () o.;; el.lu,<; nalw'a.le. QUIl.1 no se vea [I(!UI S inO IlUOVO.' tO$ti01.o_
/! ·ni I,ue pl'u c he n la lucha, no su prúponuera n·)la; pero Ulpiano mi stn.
l"I'IU'odu C0 ('n un a mult it ud. d e tex tos la div isio n bipartita, Pl'uebo
eri'¡('lIt ~ de (pi e habia ~sentac~o · la di visi?n t.p ipal' tita como pu r a ospe~
c¡,hcioll , porque nunca Int ento ha cee aplIcacwnes de ella á las mater ias
j¡tl p()l't1.ntes del de recho. La oposic ion de ambo.5 rn ie mhros de la d ivi_
-,,¡on, el jus ei/)ite y el Jus natu}'ale, nos a parece e n los ejemplos si..
.~:·u i e nte.~ : .
1." La~ r onlliciones llcl mateimon io obedecen tÍ. la civilis ó:.i. la na ..
tm"alis ratio (a) .
2." ¡-hy d¡).Co) clas 3s de pa l'entesco, la aaturalf,.r¡ y la cil)ilis cognatio,
s( ' ~u n lJlp iano m is mo (b) .
;~. ') J.;;; p o..:;ihl0 ad([u ir ü >la pJ' op ied~d. y contraer la$ obligaciones, ya
c,:'; iUl, c¡" ya )~[aw'aliter, que e3 UJ uonrle se der iva la facu ltad de ha-
ClW.,n rClwc:::entat' p or UIl hom bre libre (e). .
.1. " Ulpi,no 11a>111 nat"ralejus el derecho. d el pro.pietario. del suelo
s O!Jl'O 103 eclilh~ios (d) .
;:->." L1 possessio es, 6 civilis ó ·n at w·alis, segun Ulpiano ta:nbien (e ).
1i." La op!) .~ic ion entre la civilis y la naturalis obliqatio, p1'8Senta-
11n. :J \j o c.~ t:1. for rn1. p o!' Ulpia no, e3, sobre todo, mu y importante (f) .
;\"Itlw'alis oJli.fjatio signitlca la obligacion fu ndada sohre el jus geJl,-
l!: ,' ti i¿; es te sentido, ev idollt~ por s i, se ex.presa forma lment e e n mu-
() ·lU:i t -.; xt03 (.0) .
Lo; 1\.:,11::;tOI'03 d e h s In :.;titut13 ofl':.x~en· al t ra tar es ta mate ria ue
lB1 f'})mplo da gt'an lig-81'Oll; ap li.!an el t ex.t o u o Ulpian o sobr0 la divi-
•
si,)U tl'ip1 J'tit·l , l'o f1ri ~ nj l) l o á la c5cla vílu cl (h), y 3tlolll.lS insertan 103
·b-\to~ do Gayo. :-'1 al'chno y Florentino, qu e fija n la clivisíon bipartita,
ú im p lícita men te la su ponen (i).

(r,) PI' . .l, uC

nupt. (r, 10).
(v) L. 4. ~ 2, ,L gr·a d. (XXXYlIl,. 10). (,,[odeslino) , § L J. de lego
ng u. t.u t. (1, 15): L. 17, § L de ad opto (1,7). (Ulpiano).
(,,) L. 54, de adcllI. rel'. d omo (XLI, ¡J. (Jlode3ti nus ).
(d) L. ;,0 .. ael L. \ l[uil. (IX, 2).
(e) L. 3, § l o, ael "'ehii>. (X, 4); L. 1, § 9, 10, de vi. (XLIII, 16). Es-
tüs dos texto.: ! s on de Ulplano .
.In 1,.6, i,\~; L. 8, § 3, d e /lu cj . (XLVI, 1); L. 14, de O:b1. et
(XL IV, 7): L. ti de co mpens o (XV I, 2); L. 10, de V. S. (1. 16), L. 1, §
Mi:
~b peco cons to (Xm, 5). Torlo : ; e3 to3 tex tos s on d e Ul p la l~o. (XII 6) .
VI) L. 84, § \, de R . J. (L. 17). (Palllo), L. 47, de couu. meleb. ' ,
(Colo U3). L'b (1 5).
(h) ,; 4 . .l. el e J . et J . (1, 1); pI'. J. d e J. hato (1, .2): pI'. J. d!J l . •
(r) 3 1. 2. J. uc J. nal. (l. 2); pro § 1, 18, 110 dl V. 1'01'. (U, •
r
>

- :37 1 -
r o!' tHtimo. tom:1.1l un p~ saj o de nayo. a l Gllal afladen: Ju,s ultt uralf1
es sinónimo dejus gentiwn, como antes hem03 vis to (Ct ).
Res Lllta de toda esta inves tigacion, que oehe cons iderarse la divi-
sion de Ulpia no como una teoría individual, y la de Gayo como un ver-
dadero principio del derecho romano.

(a) § 2. J. de divo rer.. (Il, i ): «qnarnndam enim !'er uln domininm

l1anci:3cimll r jure natura l!. qnod, s icut dixim u3) appelbtur jus gcn-
1iu!U; quarundam jura civili. »

•
 APÉNDICE 11.

L. 2, C. Q wiE S IT LONGA. CONSUETUDO (VIII, 53. )

(réase § 25, nota e pág. f1 3) .

El r e",,'i pto!Í '1" 0 nos ]'efe]'imos dado po]' Constantino en 319, esti
(:o n~ c hido n.s i: «Consl1ct udin is lLs ll:;que longrevi non vilis au clorilas es t:
VC"I'111i1 USCl1l0 adco s ui yali tura momento, ut ant rationem vincal aut
12gcm.»
No ~c l>h n ~ il d '.3ci r cnint:1s d.itbnltades ha promovido es te. texto ni
~u~ ntas inte pp¡'J tnc iones d if'2rentes han procurado dársele. El sentido
'1110 d ~s u. c lll e~f) OreCeD e3 el s iguiente: la cos tumbr e puede completar
la }(':,', no mo,lificarla ni abrogarla. Pero es indudablo que ~ s t á e n con- .
t l'ilt.l kc ion con el te.3ti!l1onio constant e de lactas l os tiempos (§ . 23), Y
(llH" e .~ no!'esaf'io huscar 011'0 .
Primcl'.1l11cnte lw.y II uO aclYE'- l'tir que el emperador se r efiere en es te
punto a la s eO'i tu ml)J'c3 ioeales , y de ning un mouo á los usos ge-
n GI':tlr" s : p Ol' ej emplo, el que abrogal)R el capitulo segundo d e la ley-
Af{ uilia (o) . Po l'~ [! 1C es S,~,~ Lll'O que el e mperador no legis l aba s ino para"
el por vcnit'. y ('. n S 1I ti em po !lO podía hacer otra cosa qu e proaurar es ta-
hl('~cr co.:;t urllhl'cS locales .. \'d(" I11:i.s, el epítoto desclei'l.oso non vilis, mal
f'l)licado :i un:1 ('os tum'H\) fnndaua en el c .s: pil'it u general clul pueb.1o,
C l';~ nüs l¡ien 1l!'opio rJ11'a una costumb re locaL
D3 otra pnl' tc, la lcy de la cual hace llw l1 cion este t ex. to era una ley-
cvhlentrlllcnto imperial; tratáb.1se de saber cuál era, en el tiempo de
r.onstantll\o, la autoridau uc unll costumbre local frente á una ley ge-
neral del i ttlperi o. Pouia ser e.3ta. absoluta ó su pletoria (§ 16): s i pert~­
ncch ,'l la primcJ'a clasJ, la un idad de la cons ti tucion política no adnll- '
tia. costumln'e algu na local contra.l'ia. (§ O) , Y auemás, independiell te-

-------
(c<) L. 27, § 4, ntl L. A'IUi!. (IX, 2).
 .'
O~3
- i){ -

nlt'!ltc Ile loda fey. un a cos tum lwc· local no d ehía ni p0rlia prev::¡j.f1~('r·
sobre un interés general del Es tad o (a ); interés qn e no t enia men o:.;
pod0r si estal)a protejido por ulla ley absoluta, y por es to ninguna C() -~ ­
tum bre pos terio r, ya de un::! ci udad, ya de una"provincia , dominnh:1
jamás sobr e una ley de tal naturaleza. Lo p ropio debemos decir cuan-
do se trataba de una t!os tÍ1 mhl'c anterior qu~ vn.namente se quisiei..'a
defender, alegando "que la ley general no la hahía e ~pre.3amentc aboli-
do. Así, por ejemplo, ningu na costumbre local anlerior ó posterior es
capRz do modifica r una ley general sobre la us ura (b) . El mismo prin-
cipiose aplica á las leyes cspe~ia les; si una de ellas permi tia, v . gr., dQl'
sepultura á los cadáv eres e n 01 interior de la.3 p oblaciones , y 111 l S tar-
de una ley general de policia hubiese prohibid o os t a clase ue inhnma-
nacio nes, de hecho t od.1.s las leyes particul ares es ta ban abolicLas si n
que hubiose necesidad de m encionarlas expresamente (e) . En cuanto ú
las leyes s uple torias no s on apli ca bles los citados princ ipios . Azoa cita
como ej empl o las cos tumbres de ::\lódena y de Ra vena que dúc iüÜlll qlW
el al'I'endamiento enfit eu ti co de los h ienes de la Iglesia no fuese 1'e8 -
cü?dido p or la falta de pago del CallOn duran te dos arIOS. Las costum-
bres aqu í son vá lidas , p orque el enfiteu ta pu ede l1acor r enuncia p OI'
contr ato de su der edJO y no invocar la caducidad (el) .
Vemos , pues , la dis t in~ion que reg ula el conflicto entre una ley ge-
.neral y una cos tumbre local , no la qu e se ha.ce entre eL d er echo p ublico
yel p l'Ív:ldo. Y e n efecto, c ier tas prescripciones deLdel'e(,:ho público,
á un cua ndo llevadas a término en presencia d e un órden ganeral, pue-
den s in inconveniente s ufr ir excep ciones particulares . Así, la lcgis ac-
tio, pri ncipalmente para la e mancipae ion, no incumbia á los magi3tra-
dos lllllllicip::des, excepto en ciertas ciuchues e n dond e los magis trado .;;
habian sido i nv estido.:; de un modo expr eso con es te dere~ ho ; si n em-
ha rgo, Jus tiniano reconoció 'que d icho privilegio pudo o3 tablecerse pOi'
la cos tumbre (e). De otro lado, la ley Pompeya ordenaba clue e11 Bitinia
los senad ores' de los municípi03 fue3en elegid os ex.cl us ivamente de
entre los ciudada nos de la misma ciudad, n o entre los habitantes tic la
l)1'ovincia; y como quiera qu e esta pres~ rjpcion ruesa quebl'anta da fl'e-
'Cuen tern ente, tl'atábase ue saber si las cos tumbres locale~ habian abro-

(a). L. T, C. T h. ue langa consuet. (V, 12): «Cu,m, nih il pe1' causam

P U '~llC{~m in,tc}'venit, quro diu servata su nt p ermaneh unt.» Sc halla la
aphcacLOll de es te principio con relacion á un caso particular, y se ex-
p resa formalmente en la Nov. 134, C. J. .
(1,) L. 26, § 1, C. eou . (IV, 30) . La L. l. pI'. de us uris (XX I, 1) no lla-
Ma del·dcrecho consue tud inar io, sino del interes ol'di Jl:lI'io qu e podia
oxcmler, uú La tasa legal. El texto no dice có rn o ni hnjo quú condiciones
el. 11.~O puede enton ces m odificar la ley. V. Pueh ta, n. p. 77.
(,.) L. :1, § 5, de sepulch"o viol. (XLV n, 12).
(r.l ) 1\'1.0 Cornm. in Cod., in L. 2, cit.
(e) L.~ , de adopt. (1, 17); L. (J, C. de cmall o. (YIII, 4D).
 -, 37,1 -
g:lt!n (:1 [('y. Tr;l.i all ? ox:.c~ptn6 tlo h prohilJhioll ,'l los senrul opc ..:; extl'~n_
j ero:; entonces en ~Jerl!lC.lO ; p,el'o p Jra en adela nte orde.nó que la ley f1l 03e
C'j tx.tllada s in eonsJ.Jeracl,o n a l~~ cos tum hres contrarias, porque proha..
hlcJ1Il' lI tJ la ley teuIa un tin POl lt!CO (a,).
Cuanto pl~e~cde se aplica á e:3tas palahras del rescripto ele Constan...
t ino: r;oitsuctudo non viw::it legem: pero añade : consuet~(..Clo non vinr::. it
ratianem,; .Y entre las numel'ü3as s ignitl\~a~iones de la palabra ]"atio es
donde debernos huscar la fIue es aplicable al caso . En muchos textos l'e-
fetontes al d crcJho consuetlldinfll'io . ratio significa la con vice ion que
reconocía la verdad, h m~ca.:; idar! de la r egh, os decü' , . el funebmento
mi smo del der echo, ual que la costumbre es el re.:mlta.do y como la sa-
nal (1;). ArlUi no podcmo's aceptar tal se ntido de h palabra -ratio, porque
¿cómo co n f~0h il' enh'3 esta distinclon y la costumbre, un con!1icto en el
/~lHl.I la ti ttima debiera ccd0r? )'Ias en otros textos se halla al lado de la
ralioj l.tri.'J, Ull~ ratio u ·~¿litatis (e); y bmhif'n, como lex de3 igna una
ley ~encI'al u1 (la en inter¿s del Es tado, 1~atio quiel'o decir el interés
del Estado . qlB no 03t'l. p ¡'ot ejido por una ley, la ralio pu,7:Jzicre 'lttilita-
lis. Ente nd ida de es te modo, la palabr a ratio t. iene ·un sentido más pre-
ciso y lWclctico que si se la explica po r prudencia ó sabüluria ele la
costumbre.
tk aqui, pues, allora la iuterpretacion comple ta del rescripto : las
costumbres locales no p ueden prevalecer sobre el inter·~s general dal
Estado) esté ó no d icho inter és formalmente garantizado ·por una ley.
No lilHita el r escripto las cost umbres locales n i su autoridad por una
dispos icion arbitra da y positiva, no yendo mis allá ele expresar el ver-
dru lcl'o c:tráder de las referidas co,stuml)res, de acuerdo con la consl,Í- ,
lucion p"litica, Se di!'á tal vez que la frase genoral Le.v ab!'aza lodas
las dcuü.s leye3} y no solamente las leyes ahsolutas; pero la .union de
las pabeas le.;c y ratio, y m:l.s aún la armonía qU J guarúa el r escr ipto
con los prill~ipio .s del derecho jU 3tinianeo, me indllcen á creer que lex ·
debe sel' tomaua ell la accpcion de leyes alJ3otutas ; no ot ro es el cará,.'> -
ter general de la legis laeion de los empcl'adores , y principalmente de
la s illnovaciones da Constantino.
La base <le e-:'ta in tet'pretacion, la rel acion d el derecho consue~ndi ­
nario local con 11.13 leyes generales } se enc uen tra en Johalllles yen Azon,
pel'o incierta y acampanada de errores: Doneau le d~ mas. preeision y
clar idad (el) . Placentino os el primero (Iue imaginó la distincion, tan
frecuentemente I'epl'ouLlcicJ.a elespues, de que el derecho cons ueíu dina-

(o) P lin io. C~)~ 3 t. X, 1-1 ;', 116.

(b ) 1~ . ~'J ~ (',,v'.') j L .1,
1 1c.~.
0 .-, lO e• qure Sl't l.' c, (\'111, ;-:;3).
v Vea se§ 52,·
n ota el . "{·t t
(e) L. 1, C. de acc¡ui r. et rer. pa ss . (VIl. 32): «... trt m ratiOJ.~e l~t~ te~l­
lis (Juam ju,ris prhlem recep tum o,s t.» Savigny, B0S itz. p. 303'IO. w·
(el) Azo COlílnJ. in Cou . in h. L. Acc Ul~sino ilJid. Donellus~ L. ,c.. •
 ,

l'ln }1l'cwalcr.e sobre la ley en las repúblicas y nQ en 1 ~8 ll:nll:1tqui1: (rr),

Los autores moc);)rnos han propnes to d ivc?sa'3 exph ~aCjon e3 ~1l 'lJl tl ;a ­
ria s que , limitancto el re3cl'ipto á 0101'to ,3 efectos do la cos tumbr'(:, le
p onen en armonía ron atgLlllos textos, pero no con bdos U» . Ot ros se
fijan es.:'.lusivamente en la frase sni momento, y dicen qU 0 un!\. e0 3 -
tllmlJrc en sí mi sma no vale 111:1.8 qu e la ley, reduciéndola todo á cues-
t ion d e pl'u1)idad. En e s te 0330, 'el s:'l:"lU clo pel.et i.~o d el l'J3crip to se ria
qu e una ley puede sin duda abollr una costumbre si n que s u cará·J ter
de tal pueda librarla J.e la anulacion; p ero es indudab le tam hiell (Ille
Cons tantino no queria exponer n~1I1ca una verd ad tan trivial (t;) . Fina l- .
mente. , Hofack er entiende por consuetuclo, no un d el'ec ho cons uetuut-
nario, si no un uso material d e hecho; por ej emplo, los robos f¡'cc~l c ntc­
mente llevados á cabo, diciendo que us os tales no pueu en abrogar la
ley (el) . Pero atribuir á es tos actos una non vilis ancto¡' itas, seria lu-
eerles demas iada honra, pues que nunca un delit o tuvo autOl;ldau al -
g una.
El d erecho canónico d es truye las r efe ridas dificultade s de un m odo
muy si ng ular. E l re~~ ripto d e Cons tantino se in'38 1't 1. textualme nte en
el Decreto (e), pe¡ o los canon is tas no ignoraban las lagunas q ue ofcc-
cia Su interpretlc ion, y Gr egario IX procuró borrad as en una de s us
decretalcs por melio de la pará frasis s iguiente ((): «El j-as 'n Ctt Ul'a !e

(a ) Placentinus in Summ. Cad. lit. (Jure si t langa consu.

(b) As í, por ejemplo, Schweil zer, de des lletudine. Lips . 180 l , 8,
p. 47- 57 (Hübner, Berich tigungen und Zusatze zu Hüpfn8r, p. 1Gil
S ~ hwei t 7.er res trinj e arbit raria mente este tex.to á la desuetaelo,oplIcs-
ta á la alJ}'ogacion p or la c0stumbee qu e contimb válidrl, pre tJncliendo
q~w la. des u,etudo autoriza da lmjo la reptihUca, no lo el~<l h:::tjo el ilOpC-
1'10, é lnVO J a en auxilio de es ta di s tincion la L.3·2, de leg. , y la L. 2.
C. qu re s it longe cons . -Hübner cree que este- tex to no S8 aplica silla á
la int.ei'pretacion usual errónea; p ero entonce-3 no s twi a la ley la venci~
da, SIlla la opillion de qu ien considerase la interprctacion u.s~lal 00ffi :)
elTónea ,
(e) Hill igcr a d Donallus, I, 10, Y m1s e xpltcitamcmteaun Averaniu ,s ,
Interpret. Lih. 2, C. l. .
.(el ) Hofacli er, 1, § 122: « '. con suet llrlin8m h. J. a.J, )ip i pro COiHWJt a-
d t,'ole Cl(Jendi. eioium , \l me .. . legi prohill!tivm olBteL» Pl1~hl~~. 1, l ~fl ;
Il , 58, .:2 H-215, adopta Igualmente este sist e ma; pOr(J llo por cnil sw::tu -
do ont lC'nde aquí ,una cos tum brE': de h~cho q ue· no de ll) ser consid cl'atla
como el p~n s am lento cornun ni su expresion, es ueclr, d e un der'ec!-¡rJ
c~ns.l1etudmaI·io, allí donde fos princip ios recha za n una parecida CO Il-
V!CClOl1. Ahora se prcse nla una nueva cuestion que e.s la ti c sabep cómo
los actos f~ecu.entemellte repetidos son inhá biles para cr~a r un Uel\ :.'cJ lO
con;<;JuctudlllarlO. Por la forma en qlw Puchla r e:) ponde sobro s u l'('.~ t)­
lt~ClOl~, (JI, p. 114), llcg~ ~l mi smo r csl:ltado q ue YO:.'lf{uí, cno pini oll d a
aI JJ J¡c¡.':l , ff'l ltan l.as condlCKmes necesa rJa s para d ar' a una co:)ttlrnbec tL~
ue
lJ(~(',j,1O leI. :~ lltOl'lda d un derecho cOlls uetlldinario vt'J'dadel'o.
(") r, 4, ·D. XL
.(0 C. JI.. y,.d.e eonsllrt. (J, 4): <<... Licet etimn long~'{? rn~ ('¡)n~~:t't\i ­
d Jl ilS 1J011 Si l V1 11 S a uctor'l ta s: 1I 0n tamen es t 1l'.Mll!C ad ,.'o ya l;!nl':L d

,
 - 37n -
a
(~ 'n l ;l ll :l ll t l 'l ti,' Pi,):,; 1lI !;;; flIo).n~ pued e ~ e: ca m lJ i:l(~!) P I)1' la co~tuml)ro,
11I t;I ~ O"'¡ ' 111 1) .~~ ta l}il fl1,L~ ~'} ,..nIJl~ r es tUY IeSO C,o ullt'lIlaJa por un lar~/)
lI"n. " :\ff ui .c;c deja al.J l1ez. el t! lIld~tJo d·~ aprt:Cia l' el va lor jurídico de la
(",- lillJ:hl'l" , JWI'() solo en ('1 caso :l t' (Iue huhie.:ie d e .modificar un a ley,
1-:. :" lE·j ll ·'11'i,) , extrafi o al (](W('C' IH) r-om ~ no y cuyo merito es 1"n uy uu-
U!) ')"/). no 11.1 :; ido ima,q inado s in /) p !iru terminar por una es pecie de c om~
pl 'I)!Diso IR.') di scu'siones de 103 j ul'i3eons u ltos sobre el, res crip to de
CO tl,> t;lJltí no, ALU se t I'ataha. de Ll autor idad de una co.s tumhr e pues ta
f'1'('lI te á. lUl1 ley im te r iol': ahora, he aqni tin a d isposicion parecida par a
el r.RSO inVCl'SfI (a). Si e l Pap~ pu blica una ley geu .:ral , las Cos lúlll br es
lo,:a les (¡ e.;;ta~i1to:3 an teriores 111) .son ab tog'n do3 á me nos, y es to siem-
]jJ'J j l1 ~f'(lr- l q'uc Lal e.:; eO.;;tnmbl'<:'::i no . :;ean ,jl1zgada.s co mo inju'stas 6 que
Ll m jj nlfl ley nI) lns ilholiese c:'\.IJ I'esamcnte .
EL r1 ('!'C'~ 1 1O fcn!l :;! L om :~al' d o contienc una cop la hastante curiosa del
l'j ~::c !'iptc) de C r)n~ ti.¡dil I 0 : un le.gi.stn Plwllc invo':.' ar un t ex to (1;::1 dere-
(~ho !"'tn rWJln C() nt l'~I'in :.i. l a~ cos tumbres rle los feuuo .'5 y oponerle la au-
toridad ti c la L, 2. e, (I!1 ,Y:' si L 1. e, Ohertu::l con..!en::!. esta doctrina, pa-
r 0r! in nuo a.;d el tcx.to d~ la L. 2: «Legu m autem HOlllanarulli non est
"ili .., ntwtm'ita ..,. ser.! 11011 aJ eo vira suan ext entlunt , ut USUlll vincant
a nt mO J'c,s (/.1).;.,>

rnl juro pos ith'o dehl'at p rrej lld ir~ium generare , n isi fUf!rit 1'ationabi-
lis, ol lcgitim 'l si l lli're,:cl' ip ta ,» El fi n de es te tex to no es s ino la r ep eti-
ciüu tJ la eOnll¡' IlHt!ioll ue la I<lea ~'a expresada por la pRlaln'a long(JJ/)(E;
y . . ¡n duda. lo.,:; }'etladOl'c,> hahl' ian omitido es ttl uesarrollo si no hu-
l )i !~"I'1I ('" timado (" ) Il \'l~ni,mt e COl1 '5cl',"r..r , en tan to que fU 8se posi ble, las
~XPI'{: ."i i ')Ii~~ ¡] ('1 Cúd ig-o,
{a) r., 1. de COIl Stit. Ut. ln y r 0, ~) : «... ípsis . dU M tatuen sin t 1'atio-
?lilí);¿Ül.. }l ..!l' CUlhtit ut !OIl Cm a :3 ': l loviter edit alll , nisi expressú ca r ea-
t Ul' in ilHa, non intJUi .:.! ~ t:¡l' In :ü ¡'-1L1O d8i'ogare.»
VI) :!, [,'cad, I.
 APÉNDICE III.

DE LA VI ABILID .lI.D DEL INFANTE COMO CONDICIOl'i"

DE SU CA.PACIDAD JURIDICA .

(§ LXI, nota b, pág. 278.)

Es opíilion m uy enten<lid. entre los jurisconsultos mod ernos la de

que para tener capacidad de derecho el infante deho nacer no solo vi YO,
sino viable. Yeamos ante todo qué es lo que por viable se entiend e.
Hay durante la épo~a de la ge.stacion un periodo en el que, ver ificado
el nacimiento, el infante vive algunos instante3, pero su existencia t er·
mina siempre a las pocas horas, 6, á lo s umo, á los pocos tl ias; y esta
imposibilidad en que para vivir se halla hace se le rehuse la capacidad
juridica, aun para aquellos momentos en los cuales t UYO Su exis tencia
nna realidad enteramente cierta. Antes de examinar es ta opinioll, es
indi3 pensable exponer un principio del todo conlrario al antt: rior, q ue
pertenoce al dCl.'ec ho de fa milia (a.) y ha sido la ocas ion i nocente de
la t eoria que nos ocupa.
Seg un el uel'e~ho romano, el h ijo uacia bajo el p oder paterno cuando
en la época de la concepcion exis tia entre s us paures un ma lrit:nonio
l'ecallocitlo por el dceecho ci vil (b); conui cion del podee patrio, á la que
t antas otras se refieren y puede descomponerse ti el modo sigu ie nte: L °
Paternidad natural, es decir, el hecho determ inado de que c ierto homhro
ha engendrado realmente el infante: 2.° mate r uidad natu1'alj.3.0 matri -

(a) ASi , para di sc utir la cnes tion de la vi ah ilidad. m e ","(>0 ohligatlo

á uC.:icnvoLvcr d l2l antemano una materia cu yo 111 f1a l" \'er da(i rro est.al'ia
en el. OIl Cl'JW del
.1
tratado ' donde hu biera de OCllp~ l'flle dol opj o·ren de 1:1
pa t r'Ja T")lúsl au.
(1,) 1"' • .1. de ll:üda polo (1, D); Dlpíano Y, § J.
 1I101! ¡,) ,';ilir ln (,Il,tl'<' ri IXld,l'e Y~I'j l ad(,l'~ y la vCTtlatl Cl'a m:lul'0.¡ y 4."
[, \' ;:.:1: 11 'i:! d ~ .. h elio Hl 0 ll'I!l'¡(' 1ll0 (>11 la epo('a de la conl.!c::peion. no e:;lO i
c'rr;¡[I'{J rJ (('IIJClif.O :; el-:':ú,~I,lIl'l o y, el tel\~C I'O n o ofeecen dificultau a 'J;una.' c"
l':U'U :t pa j'('7.C;-Ul ,Como ti uJOS03. y t~tmn,Jo v ienen ti St3l'lo. no ya se pt1 e~le~
~i lJ(¡ (JU0 dr'hen p:'oh:JI',sc corno clla lqtller ot l'o h ec ho clu,losa , Pero no .st1ce~
tI(, JI' liJi.,lllO r cspe ·tO;,l lo.s ele mentos primcl'o y cuarto, pr)1'quc la Con_
c('.jvil)l1 o:) un ,sccl'e to lle la na tl1l'a l el ~. cuyos ef~cto3 :;0 rtlalllfi ds tan pa-
:';,11 1(1 un r:i0l'to tiempo, y la pr'ueba e3 n113 qu e llifi 'il, e-s impo.sihle (a).

,\11 (11':) bir.:·¡¡; ¿cómo rC3 0l\'e r la dificultad en e l tcrreno uel uer'echo po- ,
si l i\'r,?
I 'nd r'h c st1h tC' CC1'.Sú algopal'P:!ido á una prueba~' ma ndal'que, segun
];! ..; ('¡¡'f!!lIhL:lll " i[!:.; .\' In..; pl'olJabilidade.s , el juez determina::. .. quién era
01. p :'l' I¡'(' y Ú f/mi t:poC'[1 l'~t l1 o!lwb.1 la concC'peio n: pero f>s te .sis tema so
pi '{:";(~ll'ia ,¡ ;..'1'<1\'('3 incon\'(:!Júcntc.s, y de;;;d e luego, tl'acl'ia consigo una
gl'; ¡l! inerl'liJuJnbrl'. }:.:::i c\'idcnte que pe¡·tL'nece a losc2sos en los eua es
la . .; ('Í!,, ·I:JJ.S~il ll cj a ~ r xtul'ior'C.3 en ¡'avo!' ó en contra de -la pat<3rn idaü son
de L:!t ¡¡¡o,lo ,:j:3ihl~-::, (ltl0~i los ojos de cualquier hom hre imp;u'ci:d cC{ui-
Y;l!d !'i:w ,i, ulla r. Cl nlpl:.:tn CCf'tcza . P ero cuando la p a tcI~nidad es ob,j eto' de
Ull d .': ¡:·!L\' judicia l. cns o qtW .'~e. pres f'nta pocas "cces, tl'ac eOldigo
r.:1 ..: j ... j ('lIIJWL' una comp l h~ncion é incel'tiLl umhl'c que pid8 g l'a n latitud,
d(' juicio t'n el t r ih~tll 'tl (/;) ; y co rno la a r bitl'[l1"iedad tl'aeria tan tos más
p(·!i.:.!'¡ ( I:;: cuaulo que il!dcponcli.:Hltcmen te del in fe!"'2s pe r sona l se t !'ata á
" ~' ',' ) dd {¡U í ' (, fl' rcen las huellas cos tum bJ'(,'s, dDl repo so de las farn i-
li: t :;: :: ;'IUI! ,t" l llO:lOl' Je las mujeres, el u e l\3cho romano ha rechazado
::" (' ; :10 111 ..!,li,) de 3:,[uc ion las uecisiones indi\'juuales fu ndad as en pl'e-

SII ¡I.' i ll llC -) , :l. rl (JplalLtlo el pl'in r ipio s igu ie nte :

'{'I tlllill!d.o como pll11Lo d e pnl'tida el tie mpo que d ehe cl ural' la p reilez
[X1I':! qlle l11t illf";;ltLu Ilnzca vi vo, vemo s qu e la. eXllel'ie n cia nos C!1 SBi'la
que ulll¡tI ~ j¡J1¡e llto pu ullc verillcal'sc 182 di as dCSpllC'S el J h concepcion,
y t :1ll'1 b iL'1I JIlUC l lO llÜ S lal'de, lJas la el li n.dE'l déc imo mes (e). Segun esta

(a) p¡)¡' c~ to no s!'l' in, cllcs tionable admití!' como p r ueba el l'aconoci-
Ill i,' uto d('l pad\'{~ lIi Sil co nfcs ion h:;¡jo j tll'awento. porq ue.el hecl~() .
]l 1Il'dl~ I..'s"apal' ;11 111 :'11 padl'B ltli S lllO, y los ll'ibtl1wles se Y(,¡' Jan lIl capacr-
Lldn,., ]);'11'[\ ('t)llccd8 1' antori ..l:1 d Ú sus CI'cc IlCia S y C0l1 Yi0(' jolles . d "
(ú), Se dil'.t (luiz .i q \l e Y O,V d ~ l11a s i a{\ o l('jos , ,;,: que ('n l~ s d C~1an ¡;
I.h: ;lllmúH t o~ b TlI'I1('b.'1 se <ldrl1ltl' ~. l'espontle a la s necesldadc::; de SO
l)l';'u~tlt';l, E:-: t::\ a SiJll l kH' io n s r r i.:"t de todo punto fa lsH, POl'flUf" 01 cld~fe­ 1
allkl'iol" ¡ejes d e tl':lt nl' ..;;c tic In pa lrl'l'lilJatl . se tra ta de u n ,h t'c, l ~l tle,
1'('lIte, lIlu)' Stl 'S ct'p t ihle rlú SC'I' lwobado. e l he,'ho de la cOlt ~ l>,l tac!O ~o
:pUl' oS} mi smo. e3,e l flllltl:u nento ,tle la ob~i~ac i on y qu~ d ~ nIn gu l~,:;un_
lI~'l pItC: 1 la p n\.('I'!Iulfu l, porque:S 1 ~e admIllc'3c es te gt:nm o ~le p( ue un
C IOl I. sel'in lH'C(' ...,:ll'io atlwltil' l:ulIbi en, eo::>a ab.;,; ul'cla ell11 POSJbl , 1
e
i!lfan l(' puedo :sor ('ng('nul';-!(Io pOI' rn tlc hos p:ldI'('s. ' seS modi .;
1,°) r " "',,'\) ,~ 11 ','1".~, lO:slll:; ...· .....· ~'\' rl l , ] 1')
1 , ' ., (.'''',''''''''''' I ' - t (l c<, _,e m ,¡lC
1 .. ( \ , ) ' : : ; ,
mf'Jl111 qUIC<.'II
, .
'I :! l u l ': lil)1t ;;d Ill l lle lUl' :1\ 1 h.:g 1t Il lJ :Hu h('l'od Ita t eJlj . _ U t: ('o el t ,
 . . .. . ,
!r\' rl s i ül6zi~'.:\ ,
se <! uc ntan d (,.3ll o el li h del nacllll rcn lo, 'lite C:'3 C JC:' ~(),
U3 ~, ~- l n ~go has ta,d iez meszs, lo que d a una d ifere nc ia de cua l ro .
Si 1111l'a nle ('stos cuatro meses , Ó en una ép oca com prendida e n este
in ter valo, la madre ha s ido casada, el hijo tendrf4 como padre pres un-
to al m31'iJo; s i no, juridicamc:ite hablando, no tiene pad re (a ). Tal es
el verdader o sentido de es ta r egla i mportante: Pator os t quom ' n upt iro
d Clllonst rant (b) j pl'cs uncion valida , y a á fa VOl' del pa dre , ya en su p01'-

tes imo octoO'esi mo secundo die natus est, Hippocr ates scriJl~ it e t D. Pius
p on t iticius l~escl'i ps it, j us to t emp or e videre nat,um : n ec ·vlcleri,in 801' \'i-
t ute conceptum, cum mater ips ius ante centes,Ul1u tn, octogeslluum sc-
cund nm di em esset manu missa.» La regla d e 103 dIez ~ne ses se f un da
en la ley d e las XlI Ta bla. (Gellius IIl; i6),.y formal" 1, lo (¡'~C se cr eo,
parte de la Tabla cuarta . El m Is mo. t ex t o 1l1 VOC~ p ar a los . Ci~ dw. s la
autoridad de I-l ipócra tcs y un r escflp to de Antol11 no. Se ha p r r g" uuta d'J
lo que los pontífices te lli~n. q ue .ver en esta mat~r i ~ . elijas » i~nsa q l~ e
tenian un .derecho de vIgi lancIa sobre .los naCIm Ientos leglt lmos (Itl
L. 38 de V. S. Opp. VlIl, 5 (9); p unto de vis ta que me parece muy mo-
derno. Nues tro tex to d ice pos itiva mente que se trat alJa del lI ij o de n n
eSclavo. Es te quer ia, sin d uda, ser sqcer dote ó serv idor de un t emvk"
y para ello neces itaba s er ingenuo. Acerca de los 182 clias , véase § 181:
nota h .-:L. 12, de s ta tu. hom . (1, 5). «Scpti m o m en3 ~ n.a s~i V~l-f~ct u~u
p a rtum. Ja lU r eceptum es t prop ter a ütOl'l ta te m dOCtlSS lIlH Y!l' ) HI}Jpo-
cr ati.=:; : et ideo cred.e nd um es t, e UIn Clui ex jus tiis ilu p tiis scptimo m en-
se uatus es t, just um fl.iium esse .» Segun el conj un to uel texto, lJCr {ce-
t u.s part-us. se opone á ab01't us y signjfic.a un infante vOl'daucr o ,. q ue
v ive. Ver emos mas adelant e (nota y) qu é ot r o s en t id o p odrin n ~ ~ HC l~
aün e.stas palabras. Finalmente l cit aré la a ntigua r egla do d.erecho q ue
prohi lJia ,1 la v iuda cont raer s eg undas nup·j as antes lle trasc ul'1'ido3 los
d iez meses dospl1es de la muerl e de s u marido, con e l fin d e ev itar la
s"" (f uinis tUl·batia. L. JI, § 1 d e llis qui na t. (11[, 2) ; L. 2, C. ue see.
nup t. (V. 9) .- La nov . 39, C. 2, n03 ofr ece una apli cacion parlic ulal' d e
esta r egla, Jus ti niano r epetia de la manera más enérg ica á la vi uda qu e
p rese nta ba un hij o nacido once meses desplles d e la m uer te üe s u ma-
riuo . .
(a ) Segun el rigor del a nti3'110 tler eeho, la ley n ueva ha i ntroelucido
dos modificaciones favorables á la legitim idad: L °, el h ij o nac ido ante.::;
el.e los 182 dias desp ues de contraido el matrimonio, es l ~gí tim o ; es u.e-
Clr~ que en es te caso e l reconoc imiento del marido s up le e l tie mpo q ue
falta , L. 1I , C, de na to lib. ' (V, 2i) ; 2.°, los hij os de Ulla cOll'~ llbina (na tu-
r ales) s~m .l egi timados por suhs ig-uiente ma t ri mo nio . Aq ui ' tam bien .el
r eCOnOCIlTIlCn to del padre r ee mplaza la p r es un cion de l:l r·cgla . L. 10, 1i,
C. de natolib. (V, 27).
(b ) L. 5, ue in j us vocando (II, 4), Y no como de or d inarjo se d i{!e
si n 1"':17.011: pate!' is es t Cj ue m j astm nu ptüe dcmons tra nt. Aq uí se con-
fcn f! on uo::; efectos m uy diferentes del matrimonio r elati vos ~ l cs tado de
ln.-) ll ij os : L °, el mn tr imonio en una cierta época J e nn ti gih-uau f's ta-
bL('ció la ]H'es uneion de p ater nidad, si n q ue i mp or te e~ i s l icS f' n ó no
,juslw n u¡d im ; aSi, v . gr., el eiudada lLo roma no fJ ll r hAbia NI.Satl o COII
Urw }'¡m·('.fj/' ina , no ('ra menos p:HI I'c yer llad er o de los hij ns H:, . i Li o ~ dc-
S u mall"i rno ll io, siendo tnn soLo neccs:l r ;o (111C' ~ l matl'inlll uill ('11 ('':)1' pCI'-
lrlitid o, THlI' qIl C en (~(l.., () de inees to el ma tl.:imnn io s(' l"in fll 11 111. O ~ ¡i( ·(· jl"
no (,: xi i:i til' h' ,'y los hij os no SOl'ÜUI de tallwmul"C' , § 1:.?, .l. do 11tll-1t (1, I l I) .
 - ::80 -
j u :" jn, qoe toda p.1l'te intcl'C'laJ :t t c'nia c,Lde recho tl e invocar, no sienlla
IIC ..:.:<l!'iO Pl'~¡e b~l alguna llol'quIJ no p a ella ser atacada p o r mOl'as COtljc-
~1 1 !';1-; . l'or:H mi s m a fOl'ma una prueba cO!l1ple ta, plena, no cetlicnu
nl ',~ qu e ú la de la impo~ jbilidad fLsica .
, siempre qu e se d emues t ro dO
. e
ln l ~l man era conc 1¡¡.rentu 1a ~l1 S ell e.l a ~on t lllL1a~la. y la~ga del marido (a).
:\''' e "o) C.:.; te ellil.!fa l' de exall1mar SI las leyes 115101óglCas en qu e uescan_
: a c , ta prc~lln ci i)n han s ido bi 8n obser\'auas . per o es necesario recono-
~ :1' (·1 hen efi cio tIc Ullil l'f':,;la qne alej3. 1a arbill'al'iedad de los ju icios in-
d i'. ¡dualos, c ua n:la cüll:5 ulta nd a 1<13 ohl'aa teóricas y las dec is iones de
h ~ f, ; ( '!!l tad (~3 do rJ.1c·l! r; ina , s e y e clülc3 son en c .s ta materia la s incer-
U(l UHlhl'e;; ~' la s contl'fI (lkciones u e los I1 s iólog03 (b), del mi smo modo
l:.:.!; ¡b icn (lue: la lJl' u,len,:b d e la lati tu d conceol iLla , E s e\-idente que bajo
~ ll p ro le'ccian pll ~:de rn¡t.i:i ut:' un hijo ilegitimo us urpar los der echos de
la legi tiJf¡idC!.d, p : !'O lr~ in.iu.3t1cia OpllC.i:ita soda más el e tem81' todavia.
De ot('a par'te, ¿'f Ui: es es tú p eligt'o compar ado con ,el de reconocer como
lú,:.{iLilJ1u::j los Il ijo .; :!(l ultcrü10s li:1cid::>.:; d ;~t' ant Q el mat rimonio? Y sin
Cd!!J.'lJ'go, no hay l'cmcdio (1118 oponer le q u~ no S8a peor que el mal
mi.,J !lO liuO S8 1H'o~\ Ul'a c"itar.

2.° Si el mn.lrimoni o es nl l1li smo tiempo un vín (~ ulo civil entonces so

un ~ :i í..; l ulla consccucnci:l imp~)l' t a nte , p ues 103 hij os nacen bajo el po-
de'· <lel Jlnil r c.
I. rt ) .\ ,;i . un hij o 1l :leí lo 1 103 18:2 lHas en un e .., tndo de confor macion
l;) 1I plJt'f...: :lo ' 1;hl I ~ C : I~l "Jly~i o ll p 1re.:-iera a n t01'iol' a l matl'h u on io, no se-
l'i:l por e., l,) m:m o..¡ h i jo ¡J.:l l lJl1 l'iJo, y recipl'ocamenl c, el padl'o podria
rel ~1t a z:ll' :\1 hij u ll : H' i ~lo a n tes de d icho tt'l' m ino, a un cuando los m¿tlicos
Il l':'!:\ I' 1 ~ .!H ([11'." ¡ b lla ., u con rOl' 1ll 3 1~ io" n i mp0L' r','c tn. ru é con :.:elJiJo duran-
tú d maLl'iliWnio: d el m L~ mo modo tamh ien el es tado de conforlTIn cion
dD HI t hij l) II \ ~ tl1ILI O ~ rr1.d do p o~~ o ante.~ de es piral' el plazo de los diez
1)1 ,liOS , H i ) pl'o]):u'ia lHtl t a co ntra s u legitim idad. Es los p¡'incipios s on
cn lltrar'io . ¡ :\ lo., úO! lI tl lltnCn te scgtli tl os , Hof[lckcl'. t. J, § !'l4-l; Stl'uben
rt ~e lttl, B,,'llUII \ (' ll, vol. V, ll llm. KG, Ni aun e l mi:smo adllltCl'io prohado
d l ' )l l ' ll ~'O la pl '~3U n l'i nil <k la pa ti;H'¡lid :ul. , .
(1)) Cu ando..=w y,} .i IH II 'hl)':; a uto l'es tl B mrdi ci nrl a ll rmar en pl'IIlCI-
l) io ti ll e :llllc3 do un l.:L\'!' to LicI11;)O el Jlijo no pncu 0 llaC01' v ia hle , es to
c s, sotll un :l i tlBinn q lhJ tlC'~c (; ha tllo.s , p OI'f[ ll C' fl'ec uc ntemcnle :1.1~acle n ~os
lI H:;H I(¡:; :ln lol'e .3 ha:: C , I -;()~ uxc,-~ p c ¡ t)lta t:')3 en lo s que U!l hl.)o .naCldo
11l 1l ~~ it O Ur lLl pn :mto-; ~lcl t t'l'mi llo \h 1'J:,b viy il' s i se lo prodlgnll cllldauo s
C;ll':lP I'tlin:lt"io .." .\.j i. n ,!llzC' , D,~ l)adu vh'o vi vonti, cita, se~u,n ~~ltore~
1' (:,10111" ' " , do.., ca.3;) .., lIlU )' n o ta bles , En 11llO de ellos, una mUJ t'l dl v á III
lIlI I¡ i.iv;\ l os sd s mt~.3~.3 justos (h~ s n urd an, qu e Y i \ió,~' s in c m~)a~f~
nO.h:I .Y llmla de q ~le le tUYO on s u so.no me l~ os (~e 1 ~2 _dJas. ~obl e 129
OPl ~ II O I,\ú.3 , muy d Lv 0¡'sas , dc los méulcos" vt'~s<:, a Gluck, vol. 28,~. au-
,\' SJ :.!IIW~\tC.3 , ~)I!.scú CiteIL" e1l ap()~'o, de llU OPlll lO! l •. la <10 uno de k enkC,
t ~) l't':~ flla :3 e~tl111ado:: ; qu e hn.n e SCl'l to SOl)l'6 mccllclOa leg~l. A. Oebiet
\- O H dC'1l 1' l"'lI h- Ulld Sp:l t- C:euurten A h hnndlungen an::; lI er
o 1'1'0 co-
(10.1' (L'I'iI'hUi ,:]¡CIl, Medil!lrl.. v ol. lJI. p. 2·11 , 307. Desdo. ~Je~orm :1 1
1l1l0n'l.ol por esta h lece !' lvs t¡;]'m inos dire¡'unt o:3 de HU ell1b:u:l~ all's lo
()J, :!,";::', 2H i ), pel'o rr('~nn{'e la exi.'5 ~C' n cia de (',:l~o.~ ~;cep~~~~l~ul;L~ln_
I: I! ;¡L d esll'uy e toda cert!ulll\lhl'l:: (p. ,'2 11, 20~ y Slguwntt;s).
 - 381 -
Tod,)s estos lwincipios se cons ignan en las fu cntes co n clari¡J;¡d , y
" los :1llt OI'CS tampoco les han olvidado por completo, b ien, ([tiC m:i.9 d e
una yel, ld3 han oscur ecido scpar.1.nctotc,., eClui vocaua!l1c nte de r eglas y
de ideas que se les l'dacio naba n, Ó p eo '!ul'anrl o d chilitarlo3 p /)'r medio
de e xcepciones. _lO se han de ten ido aquí, y han edifi cado so hre die ho.3
p l'iu,!ipios el sistema sigu iente: Cuando un hijo, di ce n, nacia antes ue
los i R:? (lias despues de la concepcion, aun cuando nac~i el'a vivo, seg'ul1
las 1'0gl:lS fisiológicas sa ncionadas por la l egislac ioa, es incapa7. pa ra
p rolon~ar s u existenc ia. y, por tanto ) no sa le lJUcde alrihuir ning ul1
demclID. La capacidad jurídi ca depend e, no solo del nacimien to, sino de
la ap ti tud para la villa 'ó J e la viabiUdad. ASi, p ue,3 . el hij o á q uie n
s u n::lCimiento prem:lt tu'o hac e incapaz de viv ir no tiene derec ho y uohc
ser as imilado ri. un infante nacido muel'to, á un auortns (a) . A ntes de
en tea]' e n el examen pl'ofuildQ de la doc t ri na, vo y a m encionar una (L.~
sus modiflcacio1i c.:3 o.3 peciale.:3; se ha pretendido ([ue los nacidos uen tl'o
d el sé timo mes eran via bles,' mientras que no lo er:111 los que naci::.n
durante el or:tavo (b) . Peró en la práctica este dese nvolvimie nto del
sis tema ha s ido generalmente a1)andonado (e). Pa 30 á probar cIuC la doc-
trin a J e la vbhil itlad , como condidon de la capacidad, no tiene nin-
gun fu ndamo nto juríd.ico .
Es con trario á. 103 principios generales sohre la crpacidacl de clepc-
cho que ésta va ya unida al hecho de la ex.istencia de una criatura hu -
mana sin c0113ide1'3cion alg una á s u duracion. iC ual soria el moti vo pal'a
fijar una restriccion ó es tablecer un límite1
Se e n ~ uenlra en oposicion con los orígenes del d el'e~ lIo . Fundada en
ap:l l'ie ncia e!lla r egla de los l R2 clias, no se jnsti:l.ca por ella, sin em-
]mrgo, de ni nguna mn.ncl'a, p orqu o los romanos la emplcahan ' para (' ,'3 -
t able\~er la pl'esuncion ele la paternidad , y no p ara l'OhUS1r el goce del
derecho á un a multi tud de sér es que tenían una exi3te ncia r eal y pO':iI-
tiva. Los t ex. tos CIne s e refieren m,tS direc tame nte ü la cUf's t io n, son: Lf,S
L. 2, 3. C. de posthurnis (VI, 29), las cuale,:; decic.l e n cfue el infante ti cne la
capacidad jurídica, una vez verificado s u naci m ien t o, au n c uand o mu -

siones son un el ogio completo 'de la legislacion , pr incipalmente del dc-

r echo rom~no: que mediante reglas p ósi tivas previene la incert üln m-
bre de los juicios ind ividuales (p. 271, 274, 3m, 3,04), y aprueba expr e-
samente la latitud co ncedida p or el derecho romano. "1
(a) Asi es como se expresan Haller Vorlesu ngc n uber di e Gel'ichtl.
Ar:'.neiwissenscllafl, voL 1, Berne 1782. C. IX, § 3-7; Oeltze, De p31'tl1
vi vf'l vi tali , § 15-19.
(1)) Cu,jaciu s ín Paulnm. IV, D, § 5: «Qui a nte septi mull. veZ ()ctal~()
met¡,SfJ prod cul1t. i mpel~rec ti Stll1t, nec vitalf?s , Nonoal1t cl1l~ e l nntl p.";1I10
Ú (: f)rH~(' p ti()n i s d ie ZI'gitimi pa rt as tlunt.» Clljar:ius l'('pl' ~ ,~f' nt::t 0:; 1:1 d Ol ~ ­
t r'i ll :l ('0 11'10 :1l.lopt,1ua en la pr¡'¡clic.1, y 1:1 npli!J;'} e \·;,,kn k nwnlc Ú h ra-
pac:id:l d (Ir- drr'C'I}IIO, Aulo Belio r CflC1'0 (!l1e hubo un pl'ocesv en Hum:l . dd
cu al. 11;11.1 :11": Ik";l lue,; .
(q llallór, ~ . !J.
l' il'''I' i ll lll edi.1talllentc (lIt/en), P~l'.ü.it! ~nl1lf), ?ll lil3 milnn:;, d,l) la ll:u' lo¡';¡ ,
1-:1':1 (· . : k C:1-;O OpO l'tUIIO ~ara dccl~l:l' slla mu er te pr~eot l !;l do la no via-
hil id:l" Ó d o drcuns!al1c las ex t er lOrc.3,. y co mo el leg lshdol' no üicc .
. .. hl. Un.
p.'II:l!J I'a at.:ú rca de la (¡ Is tlllc,lO n , es ar o que, no ~ 8 taha en su ánimo ha-
ceda . Lo s argnmc nto3 qu e jfi,"ocan los partluarlOs ¡Je b opuesta UOc_
¡Tina. toma dos ÜIJ las fuentes, son extremadamente d elJiles, Y. aUClUás
53 ])1Uc\'en todos d entro de un circulo vicioso . Volycró sohre es te IHlUt~
::1.1:1 nl10 me ocupo 1l,J ex.aminar las opiniones diversas de los autores.
La uoctl', in~ no es tampoco susceptible de <ll)lkacion real y vei'-
llU<l
IJ."1.!lera: . El infante, -se d ice, n o es viable cU:1ndo naea anlo_s de cuml)li_
(in.::; los 1R2 tIías, ósea <lespn3s <le la concapcion. P ero, icómo reoon¿cer
d ¡J jn de la concepr.ion? Proci.3::tmellt e, pOl'rjl10 es im posihle tl eterminar_
l{j('.s pO I' lo fIliO 10,'3 rom(lJli)S han tomaao CO!1Íopv nto uep<1 rt iLb para s u
e '~ : , ~ ul() d d h cnfHyido y cierto del na ~imíento . Para s.1lir el,]1 dl'cu lo en
( : ~)j']/lc s e hallan oncoerau03 los partidar ios dd si.stem:t qu e comb3 to no
tiüllCJl sino un mc(~ ¡o (IllC necesariamente resulta de s u opinion; llamar
;\ los m(,dicos y (IllD dec laren, segun el estrHJ.o delinfante, que h1 viviuo
JUcno,; do los 182 liias en el seno de la ffi:ldr3, dc lo cua ~ LlrJducen que
H:) es ','iahle. Con es te modo ulil raciocinar, clllllmOl'O lIe lo.., Lllas e3 ele
l(Hlo p~lllto inútil , sil'denuo tan solo para clisfr(tZ:1l' la arhitrari edad ,
p' l '.~S n1:\:3 natnral seria r eferirse dire·' tamen íe á los ln¿dkos, quienes
d¡3"jd if'ian 3'.;gnn las sciiales exterior es s i cll'ccicn naeitlo era ó no
viahb. El c.~ ta bleci mi8nto de un cierto núm ero de d bs es aLÍn inconci...
liahle con un j-uicIo clcl m étlico; y no pudo entrar en la mente del legis-
ladol'. En efJc to; ¿tIué médico s'tratrevel'ia á echar sobre sí d decidir si '
0l infante que se le presenta para su e xámen ha estado 181 djas pre-
ci ,. ,amente en el sono d0 l a madl'c y no 182 Ó 183? Asi entendido, se yen
los pcligl'o."3 y la inceet:ídllmlwe de los ju ¡cios individüales ó. los cuales se
::l)l'C uqui camino s in necesidad nir gllna; pcligros que, bajo otro COll-
(, ,~pto, el det·cdlO romano s upo prevenir mediante la presllncion de la
paterniLla.d.
'{ !ID se me olJj ote que si en mi sistema es necesario pl'ohar la vida,
Se pOl.lria probar tambien la viabilidad, pues la diferencia entr e am-
bos e:lSOS es bien notor ia. La vida del infa nte es 1.1n hecho cuya percop~
cion C:1C 011 gol'an parte -bnjo los sentidos, y desde este momento puede,
como cunLlIuior otro hedlO, ser probado sín njllgu n peligro por med io de
t~sligo ,." m ie ntras que la al)l'ociacion de la viabilidad pertene~o á la
ciencia, y es además un punto sohre el cual los médicos no está ~ coDl-
}Jlctamelltc ele acuerdo, debiendo ai1ad ir que en la exposicion de suS teo-
ria:: : ~upollen s~e~mp1'8 quc el. in.Cante efec.ti:a.men:e muero. med i -
SI lmcs verlHcauo el naClffiwnto so dlrlgwse a una facultad de d
.
CHU!. una. re ¡ aClOn
. exact a sohre el estado d e un mlaD
. e t e, . Y desplles . e
. d d el y SU m-
muchos meses la facultad declaraba la no viahilida e aq.11 " llerTa
eap:leidaú de derec ho, y sin embargo. salvado á f uerza de cu ,dad~ ch~­
;:1 l1 ilJ ctlu4 1 avanzaua, sllc3deria que n ingull partidario tia esta o
, lla fJ1H' l'I'ia d('i'ln r 'H' sin (leyecl!os, com() ¡ 11 1!!1 }l:lí~ p~ l·.1 vivip,;i HWI 1"'1'-
" $11ll:1 ftth.\ vi viendo, probara és ta SLl capaci rl1d (a) .
Veamos aho ra otros res ul tados qu e se puoden p l'c :;ontaL' ;i eiel'to;:.;
p:lrtidarios de la viab il idad. S uponga m os que un infa nte viene allllun-
do en t 'rm i nos c{I.1 e dé sOfl ale.:3 dJ vida in1ontestab '(:}.3: y tnU CI'O, si n
.. emba rgo. in 1Uedi~tame nt e des pues ; se abre S tl cuerpo y SJ r e conO '!í3 en
él un vic io or g inico qu e ¡neia imposi ble s u existen':ia: su no \/iahilid:lrl
e.o; mucho mis cierta (1110 la de los n'leidos e n r poea anter ior, y no obs-
bn te, de ordi n1. l'io no se tli .s;~ute s u c1p1ci..lad ju \'ítlic1. Aplicar á e.3to.3
casos las con-gecnencias lógicas del p l'incipio y daeb ral' la ineapaei.lad
jUl'ídica (le l ni li o, seria acrecentar 103 p el igros d e l a arbit l'arieLlad e
.
'
i ncel'titlum hl'e de l der echo .
Es tambiel l una i n 00 n 3ec u cn ~ia n o ill -;!1Q3 evidente que la primer:'!,
la que se pelier e á las l'elnciones entl'¿ e l d e r echo c ivil y el cl' im illf\1.
Considerado el asu nto sel13illamente, aquell03 que en d ;,.) r eclto ch,-U es-
timan al nü1 0 no vhhle como muerto, d e'len, en d er echo cl'imin=ll, re-
conocer que este niflo no p uede S8 1' obji.3 lo d e ningu n d elito, p orq ue en
cierto sent ido no hay delito p osPJle contra nin g' ul1 cad lVOl'. Exigil' en
derecho eivilla viabili dad . y castigar. en d erecho penal la m uer te de
un nilio no viable, aun cuand o la p8nl no 521 la ordinaria, la de muer-
t e, es si n duda alguna una conlradie\::ion. En derecho cl'iminn ! hay dos
motivos que h!l.fi d acIo á la cuestion una ui l'e~cio ll pUl'tiental'. D.:!sde
luego l::ts declaraciol1 . :"!s d e la e ll'olina sobpe la confol'm'l.cion. l'ag111al'
(01't. 131) so hln . n lendido fl'e,u enle .1BlItB en el sent ido de h viabili-
dad; y ademl.s. t~ n ienlo Ó cr3yen·lo ten)!' raz') nos p1.l'<t d i3tillgnir d e
un~l mu erte OJ'd in:tria el infan ti:!üli o p l~o p iamente di cho , es to es, la
muerte del infante por la 1ll1dl'a en cierta3 Cil'C Un 3tanch 3 y }J::u 'a cas-
ti garle lUenos severamente. Se h'l util izado la falta de viabilidad para
sustraer á la madl'e ue la apli ca ;iOt1 d e b. p~n1., .Y s,) 3v ita to:.la e.'(~Jli ­
encion sob l'e el ca30 en que la rnudr te el3 un iliüo recien n lc i ~l0 .33 co!ue-
tiera por otros qne la maupe, v. g'l'., b p1.rtepa. Si IU ll r:hos cr imi naUs tas
modaroos mirau la vi abi lid.ad co :n o incl .:!p e nclic!lte de 1111 mimBro d e t31'-
minado de d ias , es una ·c i rctlnsta ncia qu e nad.a ti ene de extraord ina -
ria , porque he rnos v isto ya que en dat'eollO oh.- 111a fi ja c ion de es te n ú-
mero no es si no aparente, y que. en realiLlad, h euasUon so dec ide
s e ~tln el. parecer de los m ~dicos . Veamos a ho ra CÓluO se tli ,,"iden la3
opiniones de los crimi na listas . .
Los qu e admiten el si.3tema e n tou1 su e xt ensio n y rigor consideran
1::" viabili rl ad como pll'te esencial del corplt~ d eUcti, y en el p ~lllto en
d on de falta no· ad mit en ningu na p en'1lidad . As í lo ensefl a F euJ barch l si
hi..::n con r elncion al infanticidio propiame nte dicho, y solo seg un el
 - .,,, 1 -
.,.J--
t0 xtO do In Garcllina (a): ' no Y~c nclo como trata, ~ t ros C.J.8~.3 an:'llogo s .
Mi tk¡·!1l.1icr h~ (':dl'emado el sIs tema has ta ~us ult,uuos limItes (h). Para
(! s to 110 so n vlahles touos a (IU eBas cuya eXlstenem no pueue prolo _
.!.;(l I'.':W por í~on3ecl1encia de .un naci miento anticipado? de un vicio ~c
ol'ga ni z.'!.I!io n, hi en rrn c en cIe rtos casos r efe ridos p or ~litter maic r mis_
mo. hu hiera vivido cuatro d ias y algu na~ v eces diez. Tale.s n ifl OS , dice
no pueüen llam1rse r;rüttu,ras vivas; solo tienen la ap{triencia !le l~
J;¿(l(~ Y nI') lHt/yle cometl3r.,;e u,n cri,nen so~we sus pe}~sonas . Esta d oc tri-
na. qU9 no se aplica ünicamente al infantiddio, es rigurosa en sus de-
duccibMS; pero dudo que 1Iitte<maier haya medido toda la extension
d e s u ~ conse~ue ncias pr-icticas . Con el fi n d e descartar la especie de
in terés (lue se une á la madre infan ticida, y oscurecer la cuestion, su-
pon o:.ro (fue lln:l parte ea gnnneb por los p lrientes colaterales, haya
mu erto un niüo nad do dentro elel tiempo y c uya existe n~ia no fllese
dudosrr : segun tal doctrina, la m :1.lrona debe se r ahsuclta p or los t r i hu-
nales. ya lo s umo, sometida a ciertas p enas dis ci plinarias s i los mé-
di (~03 <.lrclal':ls cn que, a consecuencia de un vicio de organizacion , l a
vida d elni flO no pocUa prolongarse.
0t¡'o., '3 ~ li: nit:111 a re~ hnar la aplicacion de las penas ordinarias;"
p en':) e n el C1.30 de i nff'u üicitl io propiamente dicho, ~st:l n bien lejos d e
(l uitnr.1 1 (nf mte no viable toua prote~cion de l as leyes, Citaré, entre
a !glll1o'3, :i Carpzoy, qL1b.:~ n ·admite como benignid.ad la rllayor que p ned 3
t'JnC'1·SC, que la p en a ele tal i nfan ticidio no debcria en ning un caso Ilegal'
i l' !.~ La h dI) rnllp.!'te (e). ¡\.lgu nos, final m.m te, no han tenido p:lra nada en
~¡¡,; nL1 1.1 \' i:1bilidau, y a::!ol1s ej:':ln que la muerte de ul1 .niü o no viable
c ~ t : :->o111..!thh. á la aplicacion de las panas ordinal'ias (el) . Veamos ahora
la rda ~:on o x.i~tt:'n te cil tl'J estas divel'.:H.3 opin iones ele 103 criminalista3
y 1.1 .., l lo~ t rinas :.13 los juri s~on s ultos que en d erech o civil rehusan la
e:-tp:willrul d J i.bl'ec ho al in fa nte n C) v ia ble. Los q ue adoptan la opi nion
Üi) jlil t el'm~ri01' 30n consecuentes; p ero todos, aquellos que admiten una

(n) FClIC1'1mdl. Si 237.

V)) j1itt.el'm~ier, nenes Arch iv·. des Cri mi na lrechts, vol. VII, p. 316
Y :123. y ]wi nei palmen te, p. 318, 320.
(c) Crll' J)i',OV. Pl'act. ror. ~ rhn .. qme.3t. n, nü m. 37- 43, En tre los au-
t 01'(\S modernos cit:n'é á. P uttma nn. j , crim. § 330.
(el) . I': s tos SOI1 : ) lartin, Cl'imi nalrecht. § 107-122: Hencke; Lehrbl~h:
~ 100: Jal'ckc. 1-I.:1nd buch. vol. 111, p, 277: Spn l1gernbel'g. neuesal'ch. e,
Crilui nall'eellts, vol. III. p. 2R. En esta ln vesti,!:t'acion parece no se h~Jl
(.li .:; t in;:!ldí l~) hien:. 1..°. ·el h~~ho e n ~ í mi s~no: y 2 . ~. la vo ltln t~d. cOI1ra;;~~
~l 1:1. lev o SI se a SlIl1 ! ta el 1111l 0 no vmhle a I1 n eaclaver , la Oplrl IO Il e rio
t,~rlll a i(,l~ e",ti fundaua, y la volun tad es di feren te: si. por el con t:~illl:
sa le c(, I~.s il.lcr:1 como nnacria t lll'a viva, enlnn" CS es Ill enestel: np !el1 eS
la \'olu nlad . Si el agente cono 'ia la no v i a hilid ~d, s u dct~rmm~c ~le UTl
m ;~1l()8 (·cnc;;lll'ahti.~ rlu o si hllhiepe flUf.'I' ido atC' nde r .ú la e:\ I s tf'n CI~otll'i;1
n iiI!H:ap:l:t. d e vi vi \". Bnjo CSt0 C'oneúp to . la opinion de. Carpzov
f.k le Il1Le¡';;:Íc co nt¡'[l la nota 1.10 lIn~l. t l'an saccion al'bitl'al'Ia.
 ., ,.
- ,,"',;) -

pClI:tlillall. ya ordina ria ya extl':lm'dimu 'ia, 110 Lo son; e.o.; tacs la II UQva in-
co nsecuen cia (ine deseaba hacer cons tar.
Si segun los moti vos que aca ho do exponer la doctrina de l a v ia hi-
liel ad como condicion de la ca pacidad debe f 8cha ztlPse por completo,
podria Cl'eerse que era una jnve ncion de losj llriscons ultos m odernos y
qu e no tuvim'on los romanos idea algu na de ella; p er o lejos de s uceder
asi la conocieron p erfectamente. EL hecho do que autores ajenos á la
dencia del derecho no dis t inguieran sio mpr~ s ufi cient emente las di-
\-Tersas cues tiones que abraza el as unto, y, sobre todo, las de despues de
cuan tos dias desde la concepcion el r eden nacido es viable, y la d e cuál
es el térmi no mis la rgo de la p refl ez, por mis (Iue tra iga co ns igo oon-
ft1.3ion, no debe causarnos sorpresa. Ht! aqui a hora los p asajes ¡Jo 103
escritores antiguos que se 1 efie ren al aspecto juríd.ico d e es tas i.:ues·
ti ones.
Plinius, His t. nlt. lib. VH, c. 4, (Al 5): «Ante sep timl1ffi m ·J!1.,3!n
ha ud uncIuam vitalis esto Sep timo non nis i p r idie p cn tel'iore pl~lli l unii
aut inte'l'lu nio concepti nascuntur. Tralatilium in .tEgypto as t etoctavo
gigni. Ja m quidem et ín Italia tales part us esse vitales, contra p risco -
rum opiniones, ...Masul'il1s aucto1' esto L. Papirillffi pl'retol'e m seGundo
lIerede legí3 age nte, bonoru m poss~s:do n cm con tra e UIll d ecl isse, qUlltll
mater partu m S8 XIII mensibus dic.í3I.'at t uli.sse, quoni am nllllllffi ~e r Lllm
tempus p arbndi statllm vídCl'etur.»
Aquí la palabra vitaUs se emplea dos yeces: p e r o no cr eo (IU ~ s ig-
ni(l. ::a·la capa.·~i(Lad ele un sér vivo para prolong-ar s u e xis tencia. Como
se toma indiferentemente p or nasci y gigni, ti 2ne mejor el sentitlo ge-
neral d e nacido vivo, sin la distin cio n sll ti,l de victble . El se ntíJ o del
plslj e es el s iguhmti3: un nUlo no p uede n1C.)1' vivo an tes d e l se timo m .)3
uespues de la con':!epcion; si viene á la lu z durante é l, es necesUl'io ([U 0
la concepcion se refiera á c i el~ tas épocas determinadas por la luna . En
Eg ipto se cl'eyó s iempre que podia nacer vivo ti los ocho meses, 'op in io n
que solo se ha adrn itido en Italia e n nues t :'os dias . La ded s ion del
pretor Papil'io se r efi ere á otra cuestion, la de ."abar cuál es la uura-
c ion mis larga qne puede a lca nzar la p rei1ez, co n el objeto de d eter m i-
nar s i un infa nte ha nacido ó no d~nt ro Jel mah'imonio. Segun di cha ex
plicacioll, vemos, pues, que el pasaje citado es e xtrai10 á nuesL¡'o
asunto.
Gellius, li b. 11 1, c. 16: «De partu hum ano .. , Hoo qlloque venisse US Il
Romm comperi: feminam bonis alqu e hon es tis morih us, non amhi guil.
pudicitia, in un deeimo mcnse, pos t mal'iti mor tero, p eperisse: ü et urn -
que esso negotium pl'opter rationem temporis, ({uas i marHo m orl llo
postea con cepis~et , quoniam decenvi l'i in dccem mensi bus gign i IJOmi -
lI :ml , non in nw.leC"i mo sCl'ipsissent: sed D. Adl'ia num cau.-;a cognila, ll tJ-
cl'uvi ssc in und ~:!iruo qUOC{lIC menso par t ll ffi ecli posse; idq ue ip:::iUJu cju...:
re; uC:f! !"'clum nos lcgimu s ... Mernc ni (';40 Romrn a !~'! tl l'a t(': hO l ~ :llqll(,
.':!olleci te f¡u :t"!si lum, llegotiu n on reí tUJ1 r..: p31'\'a~ p J:..¡l~dan l (', (fH oc!rl/.'O
TOM O l.
 ,¡l r ,1,',' inl:lIt ':' I~X ot(·]'\) (¡¡.lItS edil /(,s et st aUm m. I'JI'tl~US j us !.ri um. li&.'>_
rllrN:¡1 SIl}I}Jlrris!u>t: r¡l/lf.m a(/o r tio q uibusdmn, 'nm/' [lm'tu,v Vitler etur '
;¡ I(',I.\';S ()I'I(I "1. inlp.inpqstinl:tas.» (Despues s igue e l pa ~ajc de PI inlo sobre
(.) pl'dlll' J.. Pnp ¡rin, ci tado textua lmente).
El pl'¡)c:e:.:n I'elnli\'o al once no mes, no interes a á nuest ro Pl'Op6sito¡
r)(! r0 el to~antc al ocbyo es muy notable, y entra tle lleno en la cues _
tinn qtl C dclmtinmos , :'l uorto un niño casi inmediatamente des pucs dp.
:;u naci mi ento: pi'etcnde una de la.:> partes interesadas que es ta1Ja den_
t .. o dí'loctavo me .. : , que no era viahle y ([ue debia reput.\r3clc como
I1 flf:ido O1oel'to,. ,: tI ~.;;g raciadamente Aula Gelio no refiera la sentencia.
\ 0 oh'j,!emos (llW ül proceso no tuvo por objeto la capacidad del in-
C::w.tc, ,')¡ no el,jn.1liúero r u}n de la madre, pudiendo ai1acli r con hasta n-
tos pl'ni1ahilidntl'..!s de acierto, que no se tr<ltaha r es pect o a la madro de
l:! 'Sllncion tb una pena, porque entonces los ?nonstra se tenian pre-
¡

:~w!' tns ,\- de segtll.'o los niflOs que naci.a n muertos tambien (a), sino de
un p:'ivilegio un ido al jas liberoru'}'n.. . •
¡ JI) I' ültimo, el texto más interesante es en el que PauIo enumera bg ~
('jHld ~(~ione~ (IlIO ualle reunir la mujer para h ereúar en virtlHl del sena-
I ~ ' ¡ -cr)l l.qulto Tel' lulia no, que era uno da los principale} pri vilegios uni-
do.; al jlts lif,e¡'Q1'nm : Dice así en el lib, IV, tit. 9, a(1 Se. Tertulliannm,
l'allll1 :O;, li t', IV, t.ít 9, ad Se. T ertu Uianum § 1: «~fatres t am ingenure,
q ~ l :lm l ilK~I'tin m, nt jus li becorurn conse'~ utre videantuf, t er et qua ter
:'eperisse sllrfioe L dllmmouo vivos. el pleni temporis prrriant.»
§!). «Septimo lUonsa n;ttns matri pi~odes t: ratio enim Pythagor~i
nllm c l' i h o!,~ vidctur aumittcre, ut aut septi1nopleno, autdecimo m.ense
pal'tns m::tlul'iol' (b) videat ul'.»
El to,to se rellel'e esencialmente á la viabilidad pOrC[lle habla de in-
fant r.'; vinos el rñeni tem poris, reconocien lto de esto modo que pueuen
lIae('r vivos s in sor vial;lcs . No se podl'ia defender qUI3 pleni teú1.poris
:se toma aq uí en el scnti üo d csupe¡'.~tites , asto es, v ivos en el momento
eH qne se abra la sLlce.;:ion , porque atlemis Paulo elice precisamente lo
cÚl\ h'a riú (e) ; lIi qu e Se trate de hijos legít imos y que JJlenwn tempu,s
SI" ¡'t!fiere a In presuneio n de In coneepcion uu r:mte el matrimonio, por-
{(H C no $0. at!'lIdia a la legitimillaú desde el momento en que se tl'n.taba
d cljll~s lil)el'o1'/I,m., y pl'i nnipalmente del derecho de s uces ion recí pro~o
exis ten te entre la madre y los hijos (el) . Por esto Pau lo entiende, Slll
d ud a, ("¡ue el interés de la. madre en el jus libe1~orlim oxigia que cada
uno de los hijos naciera vivo, y además, segun la duracion de la pre-

(a.) Ycase :mtl!S § (H. nota s, ' n es

V)) Si) .l~e on la el!. 1··I'inc~ p3 , (Pa rí s J:)2::» m.at w ' us,. E·, ta 1'? J:;¡ec!oiOl_
líl<:'i .s(, lI,~~ llla y 1\:l tl11'<1.1 l[tl 0 1a ele 'Iíwtnrior, l)E: l'O no t !011 J ulll,g'Uil
pOI'ta nela p:l1'o1 la ctlo3tio n (fw:' se debate.
(,) Pal1 lo IV. n,~n .
(rl) !'aulo I V, lO, § 1.
 - •.°8~
K I -

,"e7.. vinb lo (ploui tpmpori s). Admite, pues, de un mouo evidente lJue
ICla durncion in'3tificient a hubiera de s or comproh~da por una de ~ lara­
l~jO:l facultativa Ó p Ol' la con fc3ion d e la madre qu e, como ohraha en
contr1 de s uS intC1'8SeS, era 3{lmitida á, declar ar .
.\h or1\ bien; teui1 os el tie mpo exi gido por PaUl0,.11lentmt tempus1
~;!l el pirrar" 5 nos lo ,Ji"., cl'ramante: el inCante debe naoer dentro del
s Jtimo 1U33, es decir, rru ~ el em!Jal'azo ha de durar por lo menos seis
meses cmnplidos; exposi::ion esta d a la practica d el der echo p9rfec tá-
mente de acuerdo con el mínimum fijlda p:lra la prosuncion ele la pa-
td~'n ¡ dad s eg un el testimonio de Pauio y Ulp iano mis m1 (nota e) , á sa-
p3r, 182 dia.s . H1.s ta aho1'3. todo punto r esulta claro y es consecuonte,
p.aro·l1 gran dificultad pro:!ede de que el párrafo 5 de Paulo qu"iso apo-
yar h reg la en la auto r idad de Pltágoras : és te, dice, n 03 ensena QU 8
un nUlo 111 nacido á Hempo, aut septimo pleu,IJ, aut dec¿m'nnense. Tnles
p'llabras no concuerdan con las que preceden ni con la regla citada
l\'lee un Jn oma nto. seglln la cual un:!. ver. comenzRllo el sétimo mes es
. s ud,de nte. E.Ha es la razo n de por qué Noodt propone una co1'1'ecoioo,
t'o!lllrmada de3pnes por un mallusor ito: u-t aut septi1no, a ltt pleno cleci-
mo mense (a ). .\ si se estableció una armonia aparente entre dicho tex.to
y lo regla do Ulpi.no sobre la ampliacion de los 182 dias á 300; Y digo
-apuente, por(Iue pl eno decimo mense no s ignil1ca durante todo el curso
del décimo mes . s ino dentro de él, sea al principio, medio ó ti n, lo que
tn tal'ia conf¡)rme con la. r egla de Ulpiano, p ero precisamente al fin del
décimo mes Jcoinpleto decimo mense), de modo (Iue en la mitad da di-
cho mes pll'eCe que el infante no era viable.
Es preoiso buscar la solucion de la dificultarl en otra pal'te. Las pa"
labras aut septimo pleno, autdecimo mense, no S9 r cfi eren al derecho
en vigor, sino exclus i vamente á la opinion de Pitftgoras, y por fort una
enconlra.JUo '3 es ta. o.pinion claramente desenvuelta en otr o au tor (b) .
Segun Pitágol'as, un niño no puede nacer viable sino en dos Ll ias deter-
minados, y nunca durante el t iempo ¡nter·medio, á saber : doscientos
diez dias (aut septimo pleno), ó doscientos setenta y cu.tro dias (. ut
.decimo mense) des pues de la concepcion.
A una de dichas épocas se r efiere el 1ninor parttts ó septemmestds;
á la otra el majO]' ó decemmestris. En apoyo de la opin Lon precedente
t enemos un cálculo muy atrevido y complicado; pero de ta l manera
ex.acto, que no cabe olvido ni oscuridad sobee el sentido de Pit1gol'a3'.

(a) NO CH.Lt a(1Panuectas. ti :J . 1. tit. VI. L11'~ d accion del rnaJlu ~t:l'i t ) se
induye Cilla eJ., n. ·1,') d ~ Bono. :\.pénu. p. 187.
(11). C: 1l ;ol'ino, (le die 111 t;Üi. ·, ~ap. Ir. L/i'.:h m1IlU JU ) 11 l· ill ,li(!au.) tH ta
expL I,;aclon de Pau 10 poe Cen>-Jl'ino. S~! lUlt i ng la ci ta . 1)o1'n .:i ín iU\t! \.'l"
USo d e cll;l.
•
:-;i.' Yt' pOI ' 1;1 itit'ntida,¡ .1 0 I(J~ l'cslIltaflo.; ( tU f' 1'an 'o 1'1 " ClIl(!J1dir.lo 'h;!
miSIlI') mlld .. la d o(!t l'iu~ . sobl'e tolo, yOl~ la l'cpet ic.io n de la pal¡¡lJ I'<l
au/, f'ltl 0 ex p l'..!,sa muy lJlen la alternativa entre d03 dla s d Cl cl' mill 'LdlJi
y no 10-; do ..; térmi no3 de una época, comprendido e l intervalo entre
:trll h 03.
Si cOIopal':un03 1a r a!{la de Pitigoras con la del der~cho romano re-
cono " jrla pOI' Paulo, encon trare mos una d!fer encia completa, Pitágoras
no é1 'lmite la viabilidad. sino á 1.03 210 días de la con ~ep ~ion; mientras
fl ll 0 el del'ccho romano Y Paulo m ismo en nues tro texto la admit en un
m. ~.:; ante:; y 11i) ya solo en un día ueterminado. Por esto Paulo, invocan-
do la nutor-idad úe P iLigora.3, hl lllo3trauo una crudicion supérflua é
ininteligihle, ptl C.3 am!,as l'egla3 son irl'econciliablos, y, segun Paulo
mi s mo, w) ha yen ellas nada de COll1u n si se ex·~ept.ia n las fcases septi-
nio iíl'~J¿S~, bien que lomadas en una difJrente acapcion .
. Hc:m lta, pue.:; , de (}L13 s tl~a inve.3tigacion lo siguiente: Paulo dicf3 (lue
un in fant0 vivo, pero no viable, es decir, na cido antes de comenzar el
s ,.:.ti rn0 J"nc.;, no debe impu t lrsele á la madl'c pn.ra que ésta obtr nga el
beneficio dd sCiHHl() - ~on s ulto T er tulia no. Poul'ia creerse era la s uya una
opinion ais lnda fm'mulada por es te jurisconsulto, pe,'o no lo es timo
; I.-) i, P01'CIII O .-\u lo Gr. lio hace meneion ele un proceso r elativo á un niño
nacido en el acta \-0 mes ; creo mejor que la r egla, jnciert a en un princi-
"0
pio . . hu¡'o de fijar despues en el sentido de que el niii.o nacido antes
del setirno m c~ de e mbarazo era el tinico que no debia considerarse
pal':) .1rplcl cfect/), adenüs de que tanto en Paulo como en Aulo Gelio la
I'Cgla no .-;e invoca si no corno funda1:l1ento del jus liberQ1' ¿mi y en lo que
toe~ba á los pl'ivitcgio.3, lo cual ya en Aula Gelio, no en Pauto, es com-
lJlclamcntc r¡orlo. Por el contrario, carecemos de todo motivo racional
para p ea srt!' que Paulo, como cur..lquler otro juriscons ulto romano, ha-
ya ex.ijido nunca la viabilidad como condicion de la capacidad de un
niilo nacido viyo ((¿) .
Aliara hien , cm cuan to al der echo justi ni a neo, thar algun dato en fa-
VOl' dr la !lodl'inn ordinaria de la viabilillaJ? Nada a.bsolu tame nte; si
('xi -) tc es HU at'gutnento contraproducente para los partidarios de di cha
uOell' in[.l . En tiempo de.l emperador no exisUa ya el ,jltS liberoru112; a n-
tes tId liI no vemos (LUU la v íahilidad ha ya s ido j amas e xijida como con-
di;'ion ¡le la ca pacidad .u cl infante , Si casualmente algunos jurisconsul-
tO.3 antiguos hau ia n sos tenido esa doctrina, es indudable que los com-
piladores la hubieron {le rechazar, porque lejos de inseJ tarla en s us

_. - ----_._-----_.__._-
(ft) Cuando Palllo dice e n otro lugar: Septim orn en se nasci perfec t ~Fe
P;lI't~lIn (unta e) : es tas palabras perfectwn partwn tienen un tdodel
~eJltltlo : el (le v ¿¡¡ w n et -vitalem. vivo y viable. Pero s egl~n el rel~ ~ia­
~~x.ln, su vc qu e se lt'1talJ.1 ue la pres ullc ion de la paternIdad y
ilil alad (l UCuaba CiCl'ltullcnle fuera de la cues tion o
 - 389-
"f)leccioncs, es tableci("ron la regla contraria en los términos más expli-
"i tos (a).
Es dificil exponer las opi niones y los ar gumentos de los auto1'(:';
l'd ati vos á es ta cuestioll, parque en s u gr an mayor ía no r esultan :!h-
1'0 3 viéndoles confundn' repetidamente la viabi lidad como cond icion ' h~
1'1. dapa cid ad de derecho y la pres nn cion de la patern idad, no d istil~­
O' uiendo la doble influencia que puede tener el parecer de los facultat t-
o
vos cuanclo se pregunta s i un infante. muerto inmed ial l me nte ~l espu ,~ .:.;
de su nacimiento ha tenido capacidad jurídica, y s i un hij o es ó no
legítimo en tanto qu e ha nacido dentro ó fuera del matrimonio (1))
._\ in i j uicio, en ning un o de 103 dos casos tienen nada que decidir lo
médicos, porque de un lado el infante mn ~ [to inme(liatamente despup o:-
de su nacim iento tiene siempre la capacidad de der echo, y de otro !'l
derecho pos itivo ha establecido reglas invariables , precisamente p rll\ l·
p revenir sin duda el peligro de los juicios i ndI viduales (e) . Pero euol-
qu iel'a que sea la opinion que se adopte, es necesar io r econocer quP no
. se pueden profundizar es tas cues tiones á ménos de distinguir las cla-
r amente.
Ningun otro ha llevado tan allá la confus ion d. ideas como Glück :
per o, como de costumbre, es es timable por s us numer osas citas de au-
t or es lo mismo médi cos que juriscons ultos (d) .
Entre los partidar ios más dec ididos de la doctri na de la viahilided,
se pueden.,jncluir:
L U Alph. Carranza, de partu naturali et legi timo, cap. 9, Sienta en
princi pio, sin discutirla, la viabilidad como condicion de la capacidad,
tratan do des pues de r esolver en qu é mes del e.mbar azo comienza és ta ,
Una vez s upues tas gratnitamente numerusas controvel'sias entre los ·
antiguos jurisconsultos , y variaciones hechas en la jur isprudenc:a.

(a) L. 2, 3, C. de pos thumis (VI, 29). .

(b) En un 1)1:occso sobre la íegitimid~d , la viabilidad e.5 poca.') YCC ;9
ohJcto de cuestlOn, porque algunas el m Oo es parte en el proeeso Ó !Ia
Yivulo bastante tiempo para que s u via bilidad no p uotla r acioJ1<1hnen-
te negarse; sin embargo, en ciertos casos excepciona les amhas cues lio-
nes surj an á un tiempo. Supongamos qu e un homh r e muer o a l ~l1ll 0 .:-i
meses. ~ es 1? ucs de s u mat r imonio y qu e al poco tie mpo su vi uda da á ~u z.
y el hlJ ~ VIve s~la1Uente un d ia; si la vjuda pretend iese qu e la S llCt'S IO H
(tel mar ido ha Si d o a d(Itli r~da i]Jso jure por el h ijo y so presenta pal'a
s ucede rl e, ocurren l:ls dos cuest iones s iguientes : 1." ¿El hijo era "iable
y por tanto C;¡ p :z para s uced pr al padre? 2, ' ¿Segun la Üp Ol::t de.l nad-
rn wnto, es legituTIo y capaz de suceder al mal'ido? Aun en este ~.l c m}llo
~m h~s cuestio nes qll ed~n perfectamC'nte dis ti nb s \" deben SOl' l'C SU el-
t:l8 segun pl'incipios dí1er'C' ntcs en un todo. .
(e) Vrí:1 se antes nnta. h.- H;'ly au cnú s Plltre lo.,; autol'es mt)tlel·nos
lI.n1 gl'MI 4livI!l'8hlad d o op iniones , y de ordinar¡o confllllll i'n L'stn e\l \..I.:-i-
ll OIl con In IIp l't viahi!idfld '
(d) ¡;liit-k, \" 01, [! , ~ 11:< lltj: " 01. XX\"i\1. § l :¿:-:i. ('.
 - :300 -
ÜXJhIILC difl cultauos que él m i s l1l ~ h~ {'rearl~. m el'('cj enllo pOI' es to una
gr a \"t..l eCllSt1l':l, para llega:. por t~ltt11l0 (numeros ~7 S 38), ti la conr~ lu_
s ioll s iuguJar de que un hIJO nacIdo durante el qmn to y sexlo mes del
emharaz;) es viable .v capaz en d.erecho, pero no así el que lo fuere en
los IIle.::i"': .-) tercero y ell·arto .
i ." (: , E. O¡Jltzc, De partu vivo vitali et non vi tali , Jena, 17GO. Sos-
tiene abierta mente el principio de que el infante no viable, es decir,
na cido a n tes del sétimo mes , n o tiene cap acidad de der echo. Encuén-
tr'anse en s u obra idas claras Y. buena e nseñanza literaria; p Cl'O las r:l.-
zoncs (fUC expone en apoyo de su sistema son por extremo dóbile:s: 00 -
mo PUC¡l<; \'erS8 por el l'esLlmen s ig uiente:
a. 1;n nifto no Yiahlr: no puede ser de ni ng-una ut"ilidad á 103 dentlS
hom IJJ'c;) l .'" dc!Jc co nsj¡lel'ál's ele como nacido muerto (§ 15).
ú. L, 12, uo s tattl hom (I, 5) dice: septimo m en3 C na scipel'fect{ ~ i n
partnrn, }lOI' vita lem; interpl'e tacion aceptable de es tas palabras s i no
es tuviera ro chazaua por el1'e3to del texto (vease nota y), Para huir de
la ohj ecion, aplica a la capacidad del hijo es ta s palabras, j tf.. st ¡('ín
filium ess c, cIue expresan evidentemente su legitimidad , s u nacimi:;< nLo
ex .ills ti., Jl l'pt iis (§ 16).
c. La L. 2, C. de pos tlmmis (VI, 29) dclermina que el alJol't ¡¡s no t CIl-
ga Il i ll.~..pllt der echo, y des de este momento el hijo ria via ble carace de
toJ o derecho. pOI'ljue e s as imila,lo al abo,·tus (§ 19).
,l. La L. :J, C. tie posthamis (VI. 29) es tableció como condicion, si
yi\·lIs pCJ'(cC(' f! na tL1 .~ e.st, e.s d eCÍl', s i nace viable (§ 21). Pero perl eci.1!
n.1tu .":l s~~ opone, no al infaute nacido antes de término, sino al que no
L":S tt·~ pCl' f"ectall1cnte separ ado de la madre. Cuando es te s entido Ha r : -
sallal'a U0 los t(:;rminos mi::ill1os, estarla puesto fuera de duda por l.1.
l'epetieioH s igll ientc: si ViVLIS ad or.IJem totus pl'ocess it.
3." llanol' (n ),1se nob h) aumit0 como necesaria la Yiabilidad, pero
S C;.flHl los Hllm <Jl'O SO:-; te.~ limo nios de los juriscons ultos, y, á lo que p J-
1·0ec, cOll tra ::; u voluntad , pues (p, 321. nota q) cons igna en un.a lista lu::;
pal'tiJ:u'los dc la oyin ioll cOll tl'a l'ia.
4," ll ura ek <T, t. 1, 8 237, ni 0ga la eapaddrul al infante no viable y
le as iJ lli ln al q ue Ita Il ~ci do muel'to.
1)e otl'U par to, notarnos que los vel'llaüeros principios tuvim'Oll
SiOlllp1'0 de 1t~ llSo res ; e ntre eUos podernos contar á Carr:uiza, antes ci ta -
do COlllO s u :\(l\'cJ.'.sal'io, s i nos at\3 llCm 0 3 al" r es ultado puramente pl'icli-
co, l)Ol'l ltle si bi en r ehusa co nce der capacidad á los i llt~1l1 tCS no viabl.0 s ,
en l'calid ad b a(l!llit(~ pa ra todos los casos dudos os: ¡mes dec lara 1'1::-
bIes los naci(los dUl'an le el quinto y sex.to m es , Hay tambien l~lllchOS
"'\' . t
", crJ ! ' 0~ (I UC ;-41:':11 i
aH o . pl'lnt:1l.)10 ,',,'0
' . . 1.1e que . tO(1o e1 que nacO ,. , tlene .la
ca pacidad de d(~1"~cho independi ente mente de la vi abll.kla:l. En~:'o ~I~~
aut ol ' { ~~ antig-llOs se encuentr an: Carpzov, ..Turi.s prudentlR to r eJlSl::;"
COf) ';l. ti , (1 <, 1', -l R.
. 1 . Loh l'0H
En tre lo:':! lll u dcl'HOS: J. A. Seiffet' t E!'ol'tcl'ungon ¡;lllíl,:J U01
 - BlJ l -
des Ro rn ischen PI'¡va tl'ec ht s Abt he il, 1, vV ü r~hUl'g, 18:¿O, p. 5Ú, 52. S{ ~i r·
fJe t l'at!onoce la u ift~re ncia e xis ten te e ntl'8 la p res un'~ i o n de la p atÜl'r::-
dall y las cond icione3 de la c3.p:lCidad, nega ndo for malme nte que h
"labUidau sea una de d ich!ls condiciones¡ pero no de.~111·rolla ha s tan t\~
su doc tr ina ni la p reseri ta bajo s us d ifd r entcs fases, ti nicD medio d t::
evitar el que rel.parecieran los an tig uos errores.
Vangel'ov, Pa ndec t.en, p. 55, se d ecla ra tam h ie n p .Ol' los verda(lc j oi
pri ncipios.
Vealllos abora las di sp03biones de las legislaciones m odCl'lt1S . El
Cj:l igo pru,S iallo no admite l a doclrin::t d e l a viabi lülall, uni ::m do la e ~~ ­
p:l.'!idad j uríd ica al solo h ~c ho d el n1cimiento, lo mis mo pal'a 103 Gfc . ~­
ta.3 del deeecho civil flUB pUl'a los del criminal (veansc l' esp:Jo ti v:-,:.-
mente r, § 1, § 12, 13) Y (Il, 20, § 90.5, 95S y 969).- El Cótl igo civi l fl'o ll-
C}S cO:13ig na la v ial,J il id1d como co nd ic iOl:t d e la cap ac llb.d : el naoid r,
YEVO, pero no viab le , no puede s UJe del' ab inle,3 tato ni l'ecihil' e ntre vi,-
V03 ni por tost!lmento (al't. 725, 9)5). g l m·u'i ..~o p ueda rlesc ono ccr a l
!Jijo l1lcido antes de 103 i S3 dias de verifi~ado el ln'\t r imonio, mas
pierde es ta fac ultad si el infante no es declaraclo vi"óle (a l'i. :314). l': !
Cód igo penal no dice nada reSp9cto a es te punto .
..\ las cuestiones da q ue a cabo de ocupar me se refie r e n inti m atne H t(~
(~os , de las cuales he deferido hablar has ta aqu í con el objeto de n·)
ro mpel' la unidad d e esta in ves ti gacion, .
La pr i mel'a conderne á. la a p t i~aJion hec lla á los hijos nat urilles de
las p l'83UnJionC H as labLe:!idas P :)1' el derecho l'om'.l,no sn >1'0 la <lUl'a-
cio:! del emlH.l'.1zo. E"t1 cuestion es ex trai1a al d0l'echo 1'0 m ~U10, por-
qua no 1'6:!Olloch la tl!h.'~ion de 103 hij os lutu rale.3: Il Bg.índoles la con3:-
del'a~io n d e cognado.~ de su p ad re. El d e 1'0C ho nuevo contiene a tgll w;. S
dis pO.3' i,:;íones sobre los nac idos d e una concu bi na , poPo s uponiend:.
sie mpr e q ue el p au re m is mo los r econooe, lo cual todl v ía , como cla-
l'am:ll1te se vé, no al'guye la pl~ e3e nc ia par a nada de la pres ul1 /!ion d ~
la pat0rnidad. }[as en los Estados m ode rn os de E urop:l, la p ráctica
derogand.o al derecho r Oml110 da á los hij os natu rales d 0!'ec hos q ue
pueden reclamar cerca de su padra. Los j ur iscons ultos In n procurado
refer ir la r e for ma á la pr~sllncio n del d e recho r omailO a s entando la
regla siglli ent a: Cuando u n hombre r econocia 6 estaba convcncido' d~
1mber' tímido con' una mujer r elacio nes int im "lS d uran te los cuatl'o me-
ses corrill03 desde los 181 dias hasta el 300 á p art i r de ..,de su pl'cfl :!Z, d
h~j ó pod ia i nten tar una accion cantea él co mo su pad r e, f ll nd::indo., c l:lm-
bren en el mismo principio las re;:lamac i o n ~s de la matIce. La ucc3 "ida r !
o:lligaba á ad op ta r es ta m ed ida co mo el solo m edio d ¿, l'esol \"('r ti i l i ~lll­
tade::;, p ero es p peciso no form unos iL ll.3iones y c raef' ([tIC Inhi a aq l1 i
;u alogi:l ver'uadcra co n el uel'ec ho roma no. La p eesuncio n de (' "te d(·-
)· ;·:r:l! rJ ( 1 ¡j~ t!an 81 so bl'u ,la tli g ni <! rrd del m 'ltr i mot1io, Ol1 yn Síl llt id:ltl L' nln·...
t.()(l u.':l lo.'; ¡wo n tel! i mj e tl to~ llevados :i e:lbo h:lj o s u 1n1per,jo. ~l:l s ell:Hldl J
S,~ e~ ta JJlÜ l~i ó Ulla l'clac ion J e ca usn.l itlad entro ol lt ecll(l ,k la ~' n )u !J il.;:-·
 - :~!).Z -

('¡Il ll r 1:1 p,\}i!e7. llegada á los H~O Ó 300 liias d e..,pues, la presun~ ion lie..
Ile III~ cal'actor mu y diferente. Llevada á s us última s cons ecue n ~ ia~
Iwes ni ;11.11\ sos te n ible, porque implica que un niño puede haber :-;iü~
(. jJ~>('i1r.l,.;)(lo p:) r mu chos padres (nota d). Se hace, pues, precis o r eco-
;1 1);~Cr (fu e c;t~ lwesll ncion es arbitraria, pero exij ida como necesaria.
La s egunda cl~c3 t i on versa s obre el modo como el mis mo punto ha s ido
!.l',"l Larlo en las legislaciones modernas . La may or ía de ellas adoptan la
pr(!.s l.lil :!ion rld uCl'ec ho ro mano. s al vo algunas modificaciones.
La ley fr'a nces,t sigu ió mu y de cepea la ley roma na, es table~ie ndo la
j>"c;uno ion á co ntar desue el 181 dias bas ta el 300, y no admitia contra
clh 1111 S que la pl'uelJa de una imposihilidad fí s ica. El marido no puede
]·"eh1Z.r al hij o naci<lo antes del <lia 181 del matrimonio, cuando su 1'e-
',,, nucimi ento depende de ciertos hechos (art. 312, 315). L. investiga-
r: :' ill de la p:.llcrnidad ..:~s t á ademls prohibida para los hijos natu ral es .
El Cód igo 3u stl'Lwo esta blec-¡ó la p r-es un :::ion del derecho romano
(:~lt l'(~ el sex to y (t.~ ci!llo mes s in añadir, no ob3 tante estar en su espí-
r it u, fr ue la p r'0SUI1 C1 0n no cede ü no ser a nte la prueba de la imposibi-
Jillal l fi sioa. En el ca so en el c ual el nacimi ento es anterior ó pos terior
ni tél~m ino legal, ordena se tome parecer de los méd icos y se les oiga
: !I ~ C J 'c a de la legitimidad (§ 138, 155, 157). Idéntica pres ullc ion es váli-
da p:lI'a 10.'3 hijos llatm;ales , cuando el nacimiento ha t enido lugar entre
,.¡ ,,,xto y décimo mes despues de probada la eoh.bitacion (§ 163).
El Código prusiano es el que In:lS se aleja d el derec ho romano; pero
ell ;;ll<lll tO Ú s u dh;posicion princi pal, es ta desviacion parece res ulta r de
ll H ~ (;11 .'5 (\ in tel'pl'etac ion d e aquel derecho. Pres üm ese legitimo al h ijo
si nace Ó es concebido dentro del rnatrimonio (II, 2, § 1); así, la pres un-
.~ion ~e ;-¡ pl ica jgllalme nte al h ijo qu e nace al mes, como al que viene á
la lUZ ~l los nue ve meSe., de verificado el matrimonio ((l.), cediendo solo

(a.) Td os la opinion del legislador, y se funda sobre un pl"Íncipio de

t1 el'~cho r Ol1l ano m<ll comprendid o; pudiéndose juzgar asi'poI' 03t3 nota
~ o ~ Wl ¡'ez, y ol. 80, f. 81 de los mater iales : «La regla pater est q u~m
.1 11 sL -e lluptIre dem ons t¡'mü se aplica lo misulO cuan do el hijo nac~ ve m-
t0 y \~ 1 Ul tI'O lIo pas, que seis meses despues del ma tl'imonio.» Sm e01-
))'u-:,i..\, . la i..'X lH. . :~s i (l1l empleada allin del § 2 es tá mal escujida, porque
cl llWl' lllo pUede ~ponel' á es ta pres uncion la prueha de quo. «~n el 111-
~~~'valo ll'a ~ 'JUl:l'l,tlo Clltl'~ los 20.2 y :302 d ias .antes del nacllm~~to d e~
. l l:J~. 110, h ~ l)]a vlnd o llWl'l talrnente co n s u mllj c.r.» Si pues ~ L hTJ? n n~l
~n el !lte ) cua tro horas uespues de la celebraclOn del mah lrnOIlTO,».
I1I n¡'lllo lIO puode hn hcl' yivillo m aritalnwnt e con s u mujer ~02 J l.a~
~!It.:~ d0 la fe('ll~ .Id acto bautis mal. Pero se entiende Y sc 911~1'1a de~~;~
~ l tl l.\l·;\llte es te Illtel' valo no ha habido cohabitacioll. POdI'H\ 1~1tenta(r r
.1 IL.:;tl Ii,:¡u' al l e.~is tado l' diciendo que si el n~cirn iento h~ tenIdo ~l~'~~~_
IID"o tW ll1pO UIJS pU CS del ma tr imonio, el mal'ido ha conOCido nece:;, to;'-
n~( H ~ te 1;1 lwcflcz tI.e Sil muj er , y des de este momen to reconoc~ l~ ~jelll­
'lIId :lrl. I '.J l'o es ta p l'es unei on no I?S s ie rnpl'o admi s ible, Y se C1t~ I , ~I nil.
p.lo ... de ,\.{ I·OSel'f\S fal sifi caciones: el 01'1'01' se co nci be fác ilmontú ~ot:c()le­
(: /IIIIC lItO 11 0 ha tenido lu gat, s ino cineo ó s eis meses des pu0S
~1I'; 1 r! ; ) el. 1 1I~lt l 'irno lljo.
 - 393 -
;\ la prueba do que despues de los 302 (l ias, has ta los 202 ante., del no -
cimiento, el marido no ha tenido con la muj er relacion alguna con-
yuga l, y por tanto, que s upone la imposibilidad ue la Cohlbi tacion
(ih., § 2,6). Si el hijo nace desl' ues de muerto el marido, puede oponer-
se el parecer de los facu ltati vos á la presuncion (le los 302 dias (§ 21).
En el caso de dos matrimonio3 conlraidos mediando un corlo jnter-
valo, se sigue la regla de los 270 dias (§ 22, 23) . Res peóto ;\ los hijos
1l.1turales, hay presu nciones .de paternidad cl1amto la cohabilacion ha
tenido lugar entre los 285 cUas antes del nacimiento; aun 6:1 el \.: :\$0 en
que la cohabitacion es posterior á los 210 dias, la pltern idad puedo ser
admitid., segun el dictálnell de los méclicos (H, 1, § 1077, 1078).
 APÉNDICE IV.

DE LOS EFECTOS DE L AS OBLIGACIONES CONT'RAIDAS

POR LOS ESCLAVOS ROMANOS.

(§ LXV, nota a, pflg. 293).

Cuando un esclavo romano verificaba actos que, cometidos por un

llOmhl'c libl'C: hahrian dado lugar al nacimiento de obligaciones, era
mu y cuestiona ble la ~ íicacia de aqLlell~s actos en tanLo, que concul'rian
cit'cLll1stancias di feren tes, ó lo que es lo mismo, du rante la e3clavitnd
y dcspucs de la manunüsion. En el primer caso, la existencia de la ci-
v iles obli.r;atlo no se concebía, porque siendo el e3clavo inc.:lpaz para
comparecer en justicia, ya como d em andante~ ya como demandado
e ~ to no era posible; pero si se concebia una naturalis obligatio. Para
dcL.(,I'l'ninar cuáles eran en la materia los prin '~ip ios del derecho 1'0-
mano, se h:1.cC inui spe.nsable r esolver flos cuestiones fundamentales, á
.'sabe!': ¿Potlia Pi esclavo adquirir créditos? ¿PocEa contraer deudas? O
en otr'os tél'minos:: ¿Podia ser el es·:::lavo acreedor ó deudor respectiva-
mente?
1. Crf!clitos dn los esclavos, En principio, el esclavo adquil'ia sieU1-
}1l'é y nceesariamente-, por s us actos juríd icos, p ar a s u seilol" Y por
tanto, ni nguna adqui sicion desca nsaba p31'sonalmente sohre .él: la caU-
sa de esta inca pacidad se aplicaba igualmente á la ·naturalis (a), corno
el la civ¿lis o"úlifjrtl;¿o. Pero allí en dond e dicho motivo no exi3tc, el eS-
clavo ·pcwde excepcionalmente llcO"ar á ser acreedor; excepcion que tie-·
nt: lugar df'sclr- luego para el escl~vo s in señor, y además para todos
k:3 contl'atos celebrados entre el esebvo y el sol1oe mismo, porque

la parte
(a) Algllnos textos podri.:m hacer que nacieran dudas sobre su ex-
d e. la ,:·eg-Ia Y'e lat ivH á la natnralis ol.Jlig{~lio: daré, sin embargo,
j l lj;' :h~I'.JII eH I~l lIob. h.
 este, shmdo deudor, no ha de ser acr eedor al propio Lie mpo. En u.-; ¡.'_,s
dos C<1.S0S el esdavo adquiría una 1latul'alis obli.r;atio, qu e p e rm an:::--
eh eOIl este caráder aun despues de la manumi sion, s in cambiar nu n-
('-.:.'1. en cit.'ilis obligatio. De a mbas excepciones la segu nda es la llldca
de la cual conS3rVamO'j la prueba; en cuanto a la pri me ra resu lta evi-
dente del conjunto de los pl.'incíp i03 sobre la materia. Citemos a hora
los t ex t03 relati yos tanto á la r egla como á la excepcio no
La regla no sa encuentra expresada sino en un t exto que hace apli-
cacien á una especie notable, y es la L. 7, § 18, de p acOs (I1, JA) . Da
esclavo habia sido manumit ido é ins titu ido h eredero bajo cOlllllcion
por t es tame nto, Durante la esala vitnd, porrIue tQcla via no se hahia cum-
plido la condícion, est ablece un acuerdo co n los acree(l~res :uel diflm-
to: una vez cumplida la cOl1clicion, manumitido el esela VD y herede]'o,
iPuede oponer á los acreedores la e:xept io pacti resultante ue es te COl.l-
trato? Ulpiano aS:Jgul'a q ue no, fundándose en el moti yo siguiente: «Q uo-
ni an non sole.t ei pl'ofiC 01'e, si qu id in servitute egit, p ost li bcl'tatf'lrl
quod in pacti exceptio ne aclmittendum est.» Acru i vemos nne3t ra r erl:-!
formalmente asentada y aplicada á la adq uisicion de una si mIlle excl'p-
cion res ultado de una natu,ralis obligaNo . Poro clespllcs viene llJU,
explicacÍon notable que comlucc ' ú un r esultado de todo p unto contI';~ ­
r io: el esclavo h echo libee obtiene su obj cto baj o .la fOl~ ma de la drd¿
exceptio, Lo cual se confi r ma con el ejemplo delltijo de familia (l'h',
viviendo su paura, habia hecho una co n ven CiD n eon 103 aCl'ceUOl'e.3 Ü O .
é,ste, y des p ue.s , una VO?; heredero, puede opo nerse á 103 aCteedol'es U)
por la e."Cceptiopacti, 3ino p or la do.t i exceptio. «Idem probat, et s i mi! :,,,;
vivo patro cmn cl'cditoribus p atcrnis pactas si t: llt!.m et huic doIr fX -
ceptiol1cm p rofut ur am.» Se ve por .lo que p1'2cade, qne el csCla ':{l
tiene la doli exceptio , aun cua ndo hubiera contratado vivi Jl1 do 311 ~: ­
flo r, aprovecln ntlo ('on mayor moti vo la exccpcion c ua ndo ol contrd-:i
se hi zo d e3pu0.'; tIe b m úel'te ele aqu el , pero ante.:; elel cumpl imie nto Ül':
la condiciOll i mpuesta á lfl mal111misioil y a la instit uclon del ]¡m'e-
uel'O (al.

,(Ct) Tal f .!i el c;uo 0xpl'esado al pl'i ncipio del ' tex to y sohr e e l Cllrl~
gl1~a toda la dis(~u .;üo n de Ulpjano: «Sed s i scrVL1S sí t, qlli paciscitll l'
P l'\~ Sl1 ua t~1 libtll·ta tc m el her edi tatem a dip i.':>t.'::J.tur . . ~IlIi~ sub ~Ol.l~itio:L':
~Cles SCrI p tus fuer'at, non pro futul' um pactum \ llldltls S"I'IDlt» (: . ;1
hh::rtarl el'.1 igual me nt e condicional , porq ue nüs lr jl).'-) se Ice: «Sed :'i !
qlll ~, ll~ sl.lpra r'ctulimus, in sel'\'it ute pactus r.':; t.))> .[->uro co mo el C3(' ('_ :-
VD lJ1StItLl IUO herede r o cl)nd icio n:dmcn tc, s i lo ('s e:f; {tsse se 13 eO nSilk¡ 'a
a¡g;, n;l:~ veeeS eO]!10 !::iin dl]('Il O. podr ia pl~c gunta r;-;~ si es te e;,So HO ('2[:[-
ü,dJa ('l~ la e;-:.ecpewn I]ue esta hleee e l tex to. y segu n la eu:d el P.::;c!;,.-n
8111 Se llnl' t lfme C [l pw ~ld:1.11 para ser ae r('edol' , A esto ('.a hJ l 'c::; pond l·:
1.", que lJlpi,'1 110 n o dk~~ (fU0 ef cqeLn'o hnp s i¡l,) in ,;; t.i tllil ln ('.1· (/,,·\· . ·~ I ' --
J.I) 1/11 ': ;-.;i l ,~¡tÍ (l pm' 4' 0 11(· I·(·d cI"'0 <Í un homhr:l..~ ¡ilm.'. t.:sie l.'l·(l. d l\l·tlllte d · ,1 -
te,' valo, d 3 l..'¡'!()j ' n~nlad (~l'o y adUéll Jd I.'.'-;e lavo; y:.? ", Illle ;11111 {'II ; I I. Lt
 - 396 -
En la e,);~eptio doli admitida por el juriscons ulto e5 necesario no ver
lIna dCl'ogacion, á mi juicio, ó una excepcion al m~nos á la regla. En
('fcdo. la sola ha.se de la pacti exceptio es el pactltm hecho durante la
cs.-lavituu, y esto no debe producir cons(~cuencias porque .~egun la
rügla el osclayo no puede adquirir obligaciones . Si , pues, la cloli excep_
t i o ucsc:msa sobre un he ~ ho cumplido en la época del contrato, es de-
(~jr., durante la esclavitud, la doli e.'1},;eptio seria igualmente inadm isi_
hIe, pOl'ql1e el esclavo no podia entonces adquirir un dere C!ho unido á una
~l,(}li ()l)li(Jatio m{lS (Iue cualquiera otra rela'Jion jl1ridica. P:::ro lo que da
lugar á la excepe.ion es la mala fé del acree4ar, quie.TI dcspues de haber
cOrL5{1ntido en una r8uuccion de sú cr¿dito lo reclama por ,entero . Ade-
wá;,:, e3te hecho tiene efecto en una época en que el e3davo, lib r e ya,
e., cnpaz ue atlqtiirit' toda s uerte de obligaciones, y de aquí que el ant i-
g uo r~ontrato fue.3e nulo en derecho positivo á cat13a de la incapacidad
del e.,:wlavo, pues la m::tla fé en sí misma, es decir, el acto inmoral no
su b;; isle 111(;nOS,
ft~ rlidl O rlue el esclavo adquiere una natuJ'alis obligatio cuando el
¡lclIdür CB el ,SO:lar miBIDo: put'! s hien, esta exc3pcion se n os presenta
hajo una lloble faz y tiene imp0l'tantes aplicaciones. Desde luego, mi en~
l¡'n .') no se des Ll'uye la' esclavitud frente á aereedol'es extraños cuando
se trata de determinar la entidad del peculio , segun una regla comun á
In.:; hi.io ~ y á los e:;clavos, se illlputaban sobre el peculio las deudas del
seilor con el esclavo y se ded,llcian las deudas del esclavo 'con el se-
flOJ ' (a) . Afl tl í, ptle ;¡ , 1''..3 ohligaciones recíprucas se consideraban COTI10
perfcctam ,mte válid~lS, pero á titulo ele 'naturales obligation.es, yelpe-
(~ u li o "aluado eomo si os tas deudas huhieran sülo pagadas en el acto,
La arbitl':l.l'ie1lau del •
señor se red.ncia desde entoncos necesa riamente,
y en cuanto á la existencia y valillez de la'3 deud as, se seguían las 1'8-
sJas oI'llinal'ia,s dd del'echo civil (u) , Despues de la manumision, la ex-
f'e pciol1 produce sus efecto3, porque el sefIor no puede reclamar como
iJl,(lebilltin la suma pagaua p ,w él, aun en el caso de que se hubiera

el esclavo l~uhies e sido instituido e.v asse, se podria todavía considerar,

¡Jurante el Intervalo 11 sucesion misma como seüora del esclavo, segun
lo qu o he (lh~ho hahl:::tnrlo de las p et'sonas jUl'hlicas (§ 102). ,
{(f) , L. :-),34; L, O, §:2 ue p 3cnlio (XV, 1). Es una aplicaclOn de esta
~':ed ltcti? al flliu$fam-tlias fIu e forma el principio de Ul~a ley célebre,}a
I n/ter a (¡'atre (L, 38 d e cond. indo XII, 6). _In depend/ enl" me~ t e de ~
(frttO de pec nlio , la L, 3, § 2, ¡te s tatu lib. (XL, 7) nos Of¡'8t:! B, oh o eJ~ITo
l~l~ en el p1.go d~ la su ma que el statu)iber ha acumulado él su pea
:l ¡In de obtenep bl libep lad , . 'no
, . ~b) L,. 4,0, § 2, ~le p ~~~u l io (XV, 1), «U ~ ~e,bitor vel servl1S d~lfdeo:
\ ,,j do~n IllUS servo mt ülllga tnr, eX,causa CWttt computandum esto cum
'1 He .'i \ (lominus in rati nnes suas refopal, se lichere S01'''0 s~l~leben­
olfm \ !lO Berlue lnutunm acc úpl'l'it. nOl fue ulla causa PI':-eC¡}.:'lsera
d i, n 'uda raUo 'n mt /"ru:it eutn cleuitm'em .»
 - ~ ~ J(' -

(lqni Y~h':dn s.11wJ ltt n:l .lnral e7.a de su d ewb (a). No ltahia ~Jl l.Ií Hi no 111 1
eOllll'a lo. en caso aná logo nulo absolutamente: la venta hec ha p OI' <:1
ScflOt' á s n escla vo (b) . Porqu e teni endo s iemp t'c t oaa ve nta de una co ..,::
por fin la tradicion, Y hecha és ta al es:.!la vo no constituia d er cc.ho ..,
mas que para e l señor, hubie L'a r esultado co mo s i e l d ueHo so vc mJ.¡esn
á s i propio una cosa, lo cual contr'adice ciertamente la nat ur a leza d e la
venta (e).
11. Deudas (te los esclavos . No se presenta aquí la m is ma dificulta d
q ue para los cr éditos, pOl'flue el esclavo po(lia e nri~[ u~\~er ri su. S~ií.~r,
'pero no empobrecerlo. Desde el m omento en qu e eXl s lta cs tlJ p r lllclplO ,
las de udas no llegaban has ta el sei'ior, fu era de ciertos casos es pecial es,
por ej emplo, ei de un peculio confiado á la admin is tracion del eselavo .
ASÍ es que és te contrata válidament e de udas r esp ec to :.í. s U se rror como
respecto á los extr ailos; p ero s u obligaeiou era s ie mpre un a n at uralis
obUgatio, que conser vaha s u earác ter aun des pues de la manumi:-
s ion (el).

(a) L. 64 de co nd . incleb. (XII, 6). «Si, quocl domi nus se rvo ¡Johui t,
.ma num isso sol vi t , quamv ís exis tlmans et aliquu tr nel'i actio ne . t<1men
r epet el'e non pote l'it. quia n a tur~ le agno vit d ehitlllll.» L. 14, de (). et
A. (XLIV, í ). «Ser ví ex. delictis qu ide m obl igan t Ul', e t s i manumi ttu nt ul'
obl i~ati remanent: Ex cont ractibus aute1J'l- civiliter gu,iclem. 'n on oUj··
gant ur, sed natu,1"alite,' el obligantur et obligant. Deniqu e s i ser vo.
qui mihi mutua m peclln iam dedr rat. ma nll rn Ísso solvam , li bCl'or. Las pa-
labras et obligc(,nt del texto , segu n los m oti vos del mis lllú. s on eOI'I'elali-
vas á las de et o1Jli,r¡antur , y se retl el'en unicame nte á lo:; crédito.3 con tl':l.
el prop io señor del esclavo y no con t ra toda ot ra p Cl' .~o n a (nota a): dd
mismo modo, cn el ejem plo r e fericlo al final, cles pu es de las p ala hl'O s si
ser vo , es . n e~esa r io sob reentend er meo, Las L. 18, 19. 32 Y35 tlisolut.
(XLVI, 3) decide n que e l deudor queda libre cuando veri fica e l pago Ú II n
llH.num itido c uya manum ision ignol'ab't ... ; p ero no toca n á llues t r-o prop:'l-
s ito. La va lidez del pago no procede de una nat ura lis f)ljli[J 'l tio r es pecto al
manumitido. s ino de q ue el deudor es taba auto r-lzado á creer, segtl n
las circuns tancias. qne el ma numitjrlo r ecibia en cualUad de escla va y
seg un las ór denos del ve rdadero y solo a creedor. Zim m<..' rn Rec htsges-
chic hte, l. l S3, P 673. se equ ivoca acer ca deestepl1n to. (Véase nota a .)
(b) L. 14 , § 3 de in d iem a cld iet. (XVIl I. 2) .
(e) L. I 6 ..pl' . d o COlltl': emt. (XVHI 1). «Sl1re re i omt io non yale t ....
nu\la ohlJ gatlO f LlIt. » L. 4". pI'. de R. J . (L. !7).- Consltl cr ado baJO ot ro
aspecto , el contra to seri a a tin· nulo, p orque nad ie p uede vend erso éi sí
m1smo, y cs ~ 'r egla a nul a ria la venta s i, p or azar. e l se i'io r (rue \'c ndia
no e ra prOllletal' io de la cosa. L. 10, C. de d is tr. pig. (VlII, 28). Co mp .
P an lo, 1I, 13, § 3. 4.
(d) L. 17, de O. et A. (XLIV, 7), (n ota e) .-L. !, § l S. de pos . (XI"l,3).
Segun ~:"ts expreBiones litc l'ale :; de muchos tBx.t03. se poJ ria e l'cel' CIliO
n o h a~Ha pa l~a. el esclavo ohli~;tcion , obli[jaf.io. ni au n nat u }"alis. ~ fi,
.1. do 1Il1lt. st lp . (f Il. 10). § O. .1. .1 " no". net. !11', B). L. 41, dc O. et .1 .
(XUV. 7 ). L, 22, 1'1 1"'. (10 R . .1. (L. 17). Es tos h~ x tns e.o; n n'.~ e ..,: Il" io u d.en-
d Ol'JO ...; :1 s í: se torll i111 fp¡y~u f' lItem en to b s I¿(( ! (o 'ates r¡lJ/i f/at!rJi/Ps (' 11 t'1
Hcnlid o ue obl i ~aeiúne,:: irnpfopiamc'nte dich a.~, y cuando' cxi ...; tl'1l sola ...:,
 ~i p th~S el Ll ~c lavo SÚ ll~da tlol1'lor tl ol S'~ :·lOi·, !,U IIlHlfla daba IU~ar ¿í
11 dcdnclir; s obl't.l el pcúuliO, d~l cuat ya he hahlarlo. ob.servúndos e la.~
nli:s mas r(lg la ~ fIu e en el caso lIlve r:30 (notas e, el) .
Idéntico principio rij e en las obliga~ionC3 contraictas por el esclavo
(~tlJl un t~ xtI'aflo, principio que encontramos apli cado y eonfirma(lo e1l
muchos textoS. Si el esclavo firma un contrato no puede inteh tarse
,L:c ion contra él por ef~cto del mismo, ni aun de sp ues de su manumi_
sion (a) . Pero sus deudas anteriores ó posteriores á la manumision SOu
\·;iUdas , en tanto qn e, una v ez paga~Lls, no podian :pedirse por la COJl.-
(li':t i o úuZ'~')it¿, debiéndose servir para s u segllrilbd de una caucion ó
de lIna prenda (b) . Si el esclavo, al ser libre, las reconooia (ex promit-
tit), 05 to rc~o n oc imi p-nto no es considerado como una donacion, y si
~qn1() (;1 pago Ile mu denda (e).
Q!lizá s e P¡'0,'; unt e pOi' algunos p or qu é m otivo d e,3p ues d e la ma-nu-
):1i s ion IIucllannaturales las dewlrr" del esclavo y no dan lugar á una
;l(;cion: lié arluí la causa. Caracicndo el e':lcbyo de capacidad para la
prop icc}all, las de uda s q ue contrJ.ia se r afe'rian neco-'m r iamente á los
!¡i -,:ll ."-) de su ~eiio r; y si más tarde e.'} tas deu das hubiesen dado lugar á
1111a a::l'iOll eontl'<l él, h:lbrh estado libre elel pago, en tanto que lllla na-
¡'((,lis n.~U[/~~t io rara Ye~ producia consecuencias perjudiciales. El mis-
:no pl''ilv~ipio explic1 taml1i en muchos casos excepcionales en que el
rn:nltlmitil. lo p odi<1. sor 110l'Seguido por una acaton , en yirtud de las deu-
4laS co ntl'ai'las p or el CUfl. UUO ora esclavo. Citar3. desde luego la acUo
d(')Jositi. q ue se ua]¡1 con tra el li]nrto si estaba en posesion de la
eo'iU (d), porque mula existia , en e fedo, en su antigua incallacidad para

se consi dera que no ha y alli obligatio. L. 77, § 2, ele pactis (JI, 14).
L. lli, § .1, de Ildej. (XLVI, 3) . Obligcttio seria entonces sinónima de algo
que daba lngar á una acdo n . .
(a) Paulo 11, 13. § 9; L. 1, 2, C. an ser VliS (IV, 14).
(iJ) L. 13, 'pI'. de eonu . indeli. (XlI, 6). «Naluraliter etiam servus
ohlIgattll': et Ideo S I q1ll3 n OlIl lJle ejus solvat, ve lp3e manumlSsus, vel
(ut Pompo r.lius :~Cl'i hit ) ex p e~ulio cujus liberam administrationem ha·
h on. t, }'Opotl non po.terit: et ob id et fhlejussor pro servo !icceptu.~
tene!u!': et pigllllS pro 00 uatutn tenohitur; et s i scrvus, qu~ p ec~ll.11
"1(.hmHl 3t.1'~tion em habet rem pignori in id fIllod debeat dederll, nt~lIs
plg:l~nlt l tIa, I'ecldend a e31.» La lectura segu·ida aqt)i «yel (nt po!~pomus
scri!nt),» es la de Haloamlel'; la de la vulgata «ut pomponius scrlblt, v~l
ex p eculio» ofl'eee tambiem un buen s entiu.o . Ambas designan casos dl-
tCl'i..mtcs : Uno en que 01 e.sdavo pag ue des pues de s u emancipaci onj.o~ro
en que lo hace siendo esclavo COll 01 dinero del pocuJio, cuya admw~s­
tl'ae.iOH
· tie.ne' 110l'(Iue de otro triodo el SBii.or porlria . , por lo
. menoS, l'evm·
don-
(l \Cal' el dInel'o. La interpeetacion del manus crito de FlorenCIa, en
de la :; nln'e~ion ue ambos "/Jet re~llió d~ ~1D modo impropio l~s dos casc~~
en tipO solo, es ¡Jú t oJo punto maclmls lble. - Cmp. L. 21, § 2'r d~ia3).
cmtl (XIX. 1). L. 21, ~ 2 , do fid oj. (XLV!, 1). L. 84, de solut. (XL ,
(e) l.. 19, § 4. de dOllat. (XXXIX, 5). XC"P-
. V~) 1.. . :21, depo.:ntt ::l (XV I, :~) .. \ t10 1'Ca d.el fmHlamento de es ta e.
CIUIl, V j ~i.l ;') (' § Ti, "1'.
 - 399 -
1'01111 $:1)' la l'0.31itn ¡; iolll)l'Ometida. Út sagunrla ex'~;;p~io n ::id r·:.lflcl'c :. h
((~ ÜO }l/a nda ~ i et luJgotiorum gestor nm, cuando un n l~g()c in CO !l1,m:.:a-
tlo durante la esclavitud y con tinuado de3pues de la nvmnrn i5io n ora di}
t~l natul'aleza, que 1)0 poqian dis tingu ir se e~ h de m:uHh los h e d10 3 d e l
e3davo de los del Libertino (a). La tercera excep :iol1 es más frc : ~ llen t e
é importan te: el as~ l avo podia ser perseg uido á ca a ~a d el un d eli to co -
metido por él durante la e3clav itllLl (b) . A difor e ncia de lo qu e aconte-
Gla en el contrato que se pl'c.3uffi e ve ri fi~ado en la adminis lracio n de los
110gocios de s u s eñor, el delito resulta üni ':mmentc d e la inmoralida·¡
del esclavo, d e~)ie n ~lo por ello se r so metido á 103 tribunales d e3du e l
mo mento en fIue'se hac e a ~l'eedor por su conrlu :} t a á un cas t igo. Unes ,~
ú es ta 'consiclel'a cion otra ded.ucida del principio de la accion no xal, y
es que todo delito co metido por el eS .~bvo daba lugar a una accíon no -
xal contra su señor. En caso de q ue ca mbia ra ele dueño, la acc ion se di-
rigia contra el nuevo sellar (noxa capu t SOCluitur), extin gui éndose tan
solo cuando el eS Jlavo era abandonado ó v end id o al qu z fuJ ví Jtima del
udli to (e) . Era, pUS3, eOnS JJ1Hm te elll' una aJcion co ntra el mismo ma-
nu mitido, conve r tido en señor ·.le si m is mo; este p r in cipio lo "Yemo :;
aplicado al robo cO!lle tido p JI' un c3c.lavo. D a~ pu es de salir d a la esc!<l -
vitud se da contra é l la ar;tio /"urti, p eeD no la condictio furtiva, por-
que la primera p rocede sola del delito, mi an tl'as qu e la seg unda l' E:s ulta
principal mente de la poses ion inj :.lsta de la cosa; pos33ion q ue. de Otl'R
p arte, nunca pudo ser atribuida al e3Íllavo (el). El robo comet; llo en p er-
juicio del señor mis mo, presenta una eX'Jepcion mu y notable en se nti -
do inverso-; no d a na:!imíento á n ingun a obligacion , y por cons iguien te a
nínguna accion des pues de la libe rtad (e) . El saflo1' tiene, sin duda, para
cas ti gar 109 delitos d e s u esclavo m e ~lio s mis eticaee3 q ue 10.5 que 13
hubiese ofrecido' el d erecho ¡Je ohligaciones .
Los pl' inci.pios que acabo de exponer sufren una excepcion muy no-
table, cuya faJ ha no parece tan ant ig ua. Si el esclavo prome tia dinero
al señor para conseguir su tih el'tad, y luego se negaba á Sll ent r ega,

. (a) L. ·17 de neg . gestis (Uf, 5). -30hr e el principio de e;:j{a excep-
Clon, véase § 74, i .
(b) L. 14, d. O. e t A. (nota e). L. 1. § 18, de pos iti (XVI, 3) .. L.. 4, C. an
sel'V US (IV, 14). L. 7, § 8, de dolo (tV, 3). La exeapelOu se lllllltab. ri -
gurosamente alos deli tos , de modo q ue aun en el ca:iO Li e clolu.s, la ac -
cio n resultan te dol contra to no podia inte nta rse contra e l manumitido.
(e) § 5, .1. de 110"act. (IV, 8). L. 20, 37,33, § 1; L. 42, § 2; L.41 ¡J"
nox . al,t. (IX, ·4) .
(d) L. 15, <.le cond. furt. (XIII, 1).
(el ~ 16, .1. do nox. acto (IV , 8). L. 6, C. an sel'V U', (1\' , 14).
 - 400 -
'-: t' ('n lh'erlia :ll señor un a ,¿cUo in factu,m (a). Seguramente se conside_
I'aba o.-.; to como un co ntrato innominado , bajo la 'forma facio ut eles
C11l1itidUdo la circu n s ta n~ ia de habarse realizado durante la eScla vitud:

(a) L. 3, C. an servlIs (IV, i4).- Ulpiano, s in embargo. no admite l.

pos ibi lidad de es ta a ~elOn,. no ~on '.!edléndole SInO contra la caueian en
vil'tlld de la nat ural,s obl'yattO. L. 7, § 8, de dolo (IV, 3).

•
 APÉNDICE V.

SOBRE LA C APACIDAD DE LA FILIE FAMILIAS PARA

CONTRAER DEUDAS.

(§ LXVII).

Ocupindose Ulpiano de las mujeres, dice que no pueden contraer

deudas sin la au..ctoritas de s u tu tor, y Gayo confirma s u testimonio (a) .
Cujas concluye de aqui que las hijas bajo la autoridad del pacl 'e es tán
incapacitadas en ab301uto para contraer demIas , pues no pudiendo au-
torizarlas el padre, el recu rso de la au,ctoritas no exis tia nl1 n ~a. para
ellas (o). Esta do ~ trina parece confirmada por analogía con lo que suce-
de al impúbero, q ue puede. igualmente contraer dendas con la a.¡tctori-
tas de su tutor; pero no le estaba pel'mitido hacel'lo Laja el pocler pa-
t r io, (lue no admitia la auetoritas (e) .

(a) Ulpiano XI, § 27. «Tutoris auctoritas necessal'ia es t mulic r'ihus

(lUldem in his rehuso si lege ant legitimo jud icio aga nt, si se olyli-
gant, etc.» Se hallan los mismos principios en Gayo IIf 1 § 107; 11 192.
(b) Cujas, obs., VfI, 2, no haMa ex pre,:mmente ~i no de la mujer
casada in manui, y es to se explica por qué él tenia prese nte comentar
la L. 2, § 2, de .c ap. mino (IV, 5). (C mp. , § 70, nota q). Pero el der·coho
de la mujer casada in manu, era absol utamen te el mis mo ([ti C el de la
{ilia(amilias 1 y por tanto, la 9.oct rina de Cujas se aplica lo mi'5ll1o á un
caso que á otro, s iendo lodo cuanto d ice de la ml1j er in rjzaru~ e nlcr'a -
mente vel'dnl.lero e n cuanto á la hija bajo el podcw patri o,
(e) L. 141. § 2. de V. O. (XLV, ¡ l. «Pupillus, liect ex 'IUO f,H"i ",epe-
l'il r'ec te s tipulal'i pote":i t . lamen, si in parenf¿s Jlot e.'~tate Cid; , ne aac-
t(¡1'f'. r¡ nir.Zem, palre obliqatw'; puhes vero, qu.i. in pot c~ t[ltc e:-¡ t, 11r'oilldu
:H~ ~ i paler'm iLias, obli gari sole t. , Quod <lulem jn pupi IJ o dieinltl,':: ¡,ki li
et "iJ llll iaf~rm i lia~ impubel'c diccndnm es t.»
TOMO 1. ;'; ', ;
•
 -- ln·~ -
:"\i n ellllt:'II'gO, 1:1 ;malogla piurde su fuerza si se la ox~mina atenta ...
1111'11 I ('"
s ·,'-"n"o por ra7.on lutlul'al in~ap;.t7, · el impLibero
.
para. torJo acto J·u"
I'id ir:o 'lne plldiera empolJrecerlo, la auctoritas del tutor r emediaba ar~
t jli !i;¡lmcnte la incap1cidad primitiva, bien que solo sucedía as í allt
dOlido 11. necesidad era sentida. Además, dicha necesidad surj o para el
illlJ)libero que es propietario, y pued e. dasde este momento encontrarse
en el caso de contraer deuda;:;; pero mIentras es tá bajo la patria potes-
t~d , como carece de pl'opíejad, la ne:!es idad . no existe nunca para é l ni
se encuentra e n el caso de poner remedIOS artificiale3 á su incapacidad
natu ral.
No s ucede lo mismo con las muj eres púberes, quienes siendo inca-
pa ces para mu chos actos, lo eean por una especie d e incapacidad arti-
fkÜlt. ereaua no en su benefi cio propio, s ino en el inter és exclusivo de
s u.., agna( lo"~ 6 patronos , con el fin de p ermitirles evitar en la mayoría
l1 e los casos la p 3rJitla Ó disminuciul1 de la s ucesion ab intestata, que
debia U"gor a ellos algun dia (a) , En tanto que continuaban bajo el po-
tic,' del pa,lre no tenian obj eto t oles r es .riecioncs, ni habia razon algu-
D1 para modificar el estado natural de las cosas , segun el cual las hijas
püloo,",s podian con tl'ael' deudas lo mis mo que los hij os puberos .
l; n auto,' moderno presenta bajo un punto de vista particular la
opininll de Cujas, d is tinguiend o las obligaciones rigurosas del derecho
,'ivil ole lo s obl igaciones que DO lo son tanto, estando solo unidas á la
lI c·~es ¡'lad de la auctoritaslas prime ras, y por cons ig uiente siendo im-
pos ibles bajo el im pel'io de la potes tad patria (b), Pe ro Gayo y Dlpiano
habla n de obligaciones en gen;;}l'al, s in decir ni. una p a ~abra que justifi-
{! u .! la uis tin(! ion, ex tl'aña ade ma s á la "naturaleza y á los fin es de la tu·
Ít)la dül sexo. Y así dehia ser, pues las deudas de la muj er, r esultado
110 nll Ol1l1wé.3 tito ó de un contrato de venta, no eran m enos peligrosas
P[\ l'~ 1:\ su~cs i o n f u tupa dela gnaclo qu e la s que procedían de una esti-
pu bcion (e). Cl'CO, p ues, que las muj eres indep enLlientes tenian necesi·

(a) (1')·01, § ·190, i~)2 . Segu n su exposicion, se ve c1ar,mente que el

lin il!o Hn lle l a tutela de las muj er es era en r ealidad el interés de loS"
3)!l1::Hlos y patronos, y ([ne la::; otras clases de tutela de es ta género que
S0 CI'Ca l'Oll t1 0 hel1 ('onshlerar.:3 8 como complemento Ó lllodificacion de
estos uo; casos (de 1, legitima t utela) ,
(b) Hudo,·rf. \'ol'mundscha f1s reoht, vol. l, p. t7i; vol.)l, p. 273, 274,
(e) Pod ía dwla r'se de qu e la auclÚ1'Uas fu ese igualmente n.eces arla
par'a lOlh clase ue ohl igacion (ri gurosas ó li 1:>r es) segun un pasaj e. de ~~.
yo (11[, § n I), en donde ba hlando de la deuda que result,.de'un. mde..-
t wn J'e ":ibiLlo, d i c~l : «Qa,iclamputant pupillatn aul mu,lierem, CU~ smB
lt.llo~· i .s a ur: tOl'itq te. non Lle '.>il um per e~rorelll d.a tum e~ t, non . t e n ~ rl co~;
d lr:l ¡Olle, Hon rn '"' !!l':i quam mutUl datlOl1e:» S1I1 embaI'go, el mISmo ell
u t,'dat'a inm ,~di1 t~m e llte cOI)tra es ta opinion . No se Íl':tta ba de saber •
ne
qU fÍ d!\ so jb~ 'I ; a, h is l''>l'icamenle, s er incluida la ohligacion: peroenlg:aso
I'al, la auctoritas estaba destinada a completar la voluntad, y en e

I
 - 10:j .-
liad de la anclor itas p ara contrae !' una deuda cualquiera, si n con.')ide-
,ra{'ion a la di s lineion elel anti'g uo ,ius civile, y que, por el co ntrari o, Las
fUü:efamitias podia n s iemp re obl i g~r3e tan válidamente como los fi liifa-
mi/ias, es decir, cuando ha bian llegado á la edad de la pubertad. Si Ul-
piano somete en el texto citado las obligaciones de las muj eres á la ne-
c~sida.,rl de la a u,ctor itas, ha bla s olo de las que t enian ó p odi an tener un
tutor (a), en otros términos, de las muj eres independientes . Lej os de
ailadirse aqul esta res triccion debe sobreen tenderse en todo el titu-
,lo Xl, donde Ulpiano habla de los imptiheros y de las mujeres, y si no
la ha expresado formalmente ha sido .porque par si misma se com-
prendia.
Asl se presenta la cuestion considerada en general; pero todavia ha
-de r C3 ultar más clara en s us aplicaciones particulares, en donde vere-
moS s i la obligacion de una filiafamil ias es ó no posible. Deberiamos
túnel' un gl'an numero de textos para que la cues tion no huhiera sido
nunca dudosa; pero s u es trecha union con la tut"ela del sexo, caida en
de311S0 desde el t iempo de Jt13 tinia no, decidió á los compiladores á omi~
tir ca3i todos los p1sajes de los an tiguos j uris~on s t1ltos que habian tra-
tado de e3t8 p unto. Así no conocemos m js que un solo caso en que la
"<!ues tion se plantee directamente, sin embargo de que, lJor fortuna, se
hace de una man era tan explicita y clara, que él solo ba s ta para des-
terrar t oda incertidu mbre. El senado cons ulto Macelloniano se o, upa
,Jel filiusfamilias, y se expresa, como de ordinario, en m1sculi no (b).
Ulpi1no dice a propós ito de él (e): «Hoc Sc. ad. filias quoque fa mi liamm
·p ertinet. NO'J ad rero pertinot, si adfirmetur ornamenta 'e x ea pecunia
, COmpa1'3SSe, nam et ei quoque, qui filio familias cred idit, decr eto am-
p lis3 ími or d inis act io "den egatur: nec intel'os t cons umti s int numi, an
ex-s tent, in peculio. Multo igitur m'lgis, severitate Se., ejus contractus
improhabitur, qui fIli 'llf. milias mutuum dedil.» Si pues el prés tamo de
dinero hecho á una hija de fam ilia entraba en la excep cion del ·senado
consulto, era neclnario que antes hubiere tenido una a ccion contra
0111, y que, en gene r al~ la hija fuese capaz de contraer deudas.

del indelitunt, la obligacion nacia no ex vOlu..ntate, s ino ex "e, lo eUHl

cons tituia la dificultad. Este caso era ind udable (Iue, á caus:l. de la. condir.-
tiQ, debia ser consider aclo como "d e de r echo extricto, y la estrecha r ela-
cion con el pupilo nos impide principalmente ver allí un pri ncip io es-
pe,ial á la tutela de las mujer·es .-Por lo demás , .Tusti niano en este
caso p;u~ticular ha ap,optado la opinion contraria á Gayo, y s uprimiendo
el q Midll?n . ha co nse rvado e1 1'os to del tex to , de tal s uerte lJue no se en-
cuentra. en l as rns titut!J:s la r eh cion de ideas que Gayo hace notar muy
j,ien. ~ 1. J ..~lIihl.l s mod is ,.e (1II. 14).
(a) nayo 1Il, § toRo «lde m jUl' is est in feminis , qu", in tutela sunt.~
(1,) L. 1, pro de Sc. Mac. (XIV, 6).
\ .(,,) L. n. i\i 2, do f;'" M:w. (XIV, o). Los mi s l1lo ~ principios. saln) 1"
I lJ tf\: r"( : II (~ j ;¡
de ,·ell; H~t.~jo n. :;0 Ún~lIClltl'an en los § (j. 7. J. IlllOLI l'tl lIl
\ ! ". )
(IV, 7 ). .

•
 - 40-1 -
El texto citado term~na., á mi juicio, ,la c~lestion; mas no qUiuro
omitir ninguna d e las obJeclOnes que se l~ podrum oponer. A.nte todo se
diria que dicho texto no es de Ulpiano y si de Tribonia no, quien habria
procurado no dej,r rastro ni huella alguna de la tutela del sexo. Es
. evirlente que nadie iria t~n allá. que se permitiese afirmar que en Su to-
talidad era supuesto; pero sí qu e podía s uceder que Ulpiano hubiese ha-
blado expresamente de la excepoion dcl p1dre contra jaactio de peculio
'y los compiladores hubieran excluido la restriccion. Las In s tituta~
(uota i) es verdad <Iue dicen que la excepcion aprovecha a la hija como
al padre; pero ellas son en s u mayoría una onra nueva. La -i nterpola_
cion tendria algun viso de prohabilidad si nosotros supiésemos por
otros tes timonios que la hija por s í misma era incapaz de obligarse. y
COlfiO estos tes ti mon ios nos faltan y los principios generales favorecen
la pl'csuncion c;:mtraria, no es posible, si n viola r las h::yes de la crítica,
r.~tm i t i r grat uita mente una interpolarion en un pasaje cuya autentici-
dad no parece sosp2ehosa, solo por faYore~er una opinion de antemano
r es uclta y que no d escans a en la autor idad de ningun otro texto.
Tambien cabria decir que Ulpiano tenia pre3ente á las mujeres,
'1 nienes por haber dado a luz tres hijos es taban exentas de tutela. Pero·.
no hemo.:; vis to en ninguna parte la aplieacion d el jus liberoJ'um á las
hijas bajo la potes tad patria, porque p ara ella ~ no habria tenido sentid!>
ni fin alg uno. El jus libe"Q1' um dab~ á las mujeres independientes la
capacidad de adquirir ]lar di versos med ios y la li br e dispos icion de sus
bienes . Da otra parts, la flliafa nIilias no podia nun ca adquirir por si
mis ma ni d isponer de sus bienes, d e qu e earecia ~ este d er echo se r edu-
j o al singular privHegio de tener deudas , capacidad cIue les r ehusa la
Ol)inion contraria. Veamos rapidamente algunos textos relativos á' la
materia.
L Vat. F ragm. § 99. «P. r espondit: F iliamfam ilias ex dotis dictione
ohligarc non potuiS1C.» Se podría halhr en esta una si mple apUcacíori.
d el principio general de la incapacidad para la3 deudas que entonces
est:1.1>Üt confirmado. P ero si se cons id era que la dotis dicUo era una ins~
tit nc ion de naturaleza entel'amente esp8cia t, rese r vada solo á la mujer,
~u deudor y á s u padre y abuelo (a), se r eco nocerá el poco valor de la
ar-gu In r utarion qne preced e.
2. Las tiltimas palabras de l~ L. 14, 1, § 2, de V. O. (nota e), decI~-'
ran incapaces de contl'aer deu(las ü la ,ji.liafamilias impuues Y al pUP¡'-
"
tI/U .\ ' H"1J((,re , , - , ¡ reofemen e
nt ~s potcstatc. Es ta a 811111 1:1 01011 no prne )a apa ~ , •
¡ aroos aquI,
mH 11 en qllanto á las muje'r es püher es de las qtlfi¡nos DCUP( - a'
, ' , b' lllunf <
lh~r() anade á lo probahle ue la opin ion que alli donde no ha la ¡ 5ma
h tu tela del se,xo, las hijas y los hijos es taban colocados en un~ ~e di-
lí llC'::!. Un autoe modGrno ha pr etendido que las tiltimas patabr.a

•
(a) Clpiano, VI, § 2.
,. - 403 -
I
eho texto estaban interpoladas, yque Gayo (el autor del fra gmento) ha-
hia escrito: «Idem et ill filiafamilias pubere dicend um est» (a), AsI con-
cebido, este texto estableceria directamente el s is tema que comba to, y
si dicho s is tema descansaba sobre otros testimonios, la rectillcacion
servida para conciliar con ellos el frag mento de Gayo. Mas en la ca-
rencia de la les tes Limoni os Y ante 103 argumentos contrar.ios, no po-
.driam03 admitir desde luego g ratuitamente una interpolacion en el
texto de Gayo y des-pues invocar como tes timonio his tórico el texto
:.asi corregido. .
3, L. 3, § 4, commoooti (XlII, 6). «Si ftliafamilias servove commoda-
tum s it, dumtaxat de péC lllio agendum erit: cum filio autem fam ilia')
ipso et dirocto qu is poterit. Sed et si ancillre vel fi lir.efamili as commo-
daveri t, du mtaxat de peculio e"it agend um.» Es te texto tiene princi-
palmente por IIn establecer que la ae.:io commoclCtti no tiene mas ex-
tensian cont ra elpadl'e ó contra el señor que cualquiera otra y que
si.empre se r efierd á uD peculium anteriormdnte confiado al comodata-
rio. Para el hijo ohser vamos que puede ser perseguido personalmente:
mas CO~O para l~ h ij 1 no S3 repite la obsarvacion, es dauo inducir que
110 puede s erlo del mismo modo. Sin embargo, es más sencillo y naill-
ral a,lmitir que Ulpiano no ha reproducido su advertencia pensoodo qu e
el lento!' la s uplirla pOI' s i mismo. Si huhiese querido expresar un con-
tras te, no habria seguramente empleado los mis mos t ¡¿:l'minos para el
hij o que para la hij' ni se habria' limitado á ind icar dicho conlms!e su-
primiendo la obsel'vacion . En verdad que se puede decir que Ulpiano'
la habia expresado fúrlllRlmente y que los compiladores han SL1P\ imiLlo
es ta auicion r elativa á la tuteh ue las muj eres; per o s i los compi ladore,
hubiesen encontrado esta adicion, no hahria dado lugar de segl1ro a
es te equivoco, limitándose a s upri mirlo, m ientras que para establecel'
La iguuldaLl e ntr ~ ambos sexos les hubiera bastado repe tir la ob'5erva-
cion hecha pOI' Ulp in no COIl motivo del hijo.
Cabo tam bien cons iderar la doctrina que combato baj o otro aspecto,
el de la persecucion ante 10 .3 tri'lUmles . Admitiéndola se diria que la
filiaf(t1nilias, capaz de contl'aer deudas, no podia jamás ser perseguid ,l
en jus licia, porque Ulpiano"nos en ~e'i1 a fl uC no se le permitia figurar sin
su tutor en un legitim",n.judicium (nota a). Además, la filiafami-
lias no podia tenel' tutor.- Sobre este inconveniente del procedimiento
haré alg unas ohservacionc3 .
Dcl mis mo mouo que para las deudas, la pecesidad d,e la a uctorita>

(rt) , Rudorff, VormundsciJaftsrecht. vol. 1, p. 171. Hace notar muy

~"~pw:l a l m (' l l1e t¡llOl en 01 1"0 CtlSO, ('sta s ult imas palabrns de la filia(am.i-
lías ~ mr:ulJp.s sf' I'i:m Hila adicion muy trivittl . Con es te tl l'g"llmrnto s o
lJnd I'J il d1::; pllln l' la n111 en ti l'idad de \lila m 11 ¡t itud de 1L~x tos ll e lft s Pandee
ta ." y prll' j' irrtn s in 1':1Z0n, La 1,. n, ~. 2 de Sc. ~Ie. que he ci tauo en 01
té K.lo, no c::l tar'ia al nlJ t'i go du esta critica.
 - 40G -
('()JlI'il~ rn c.! tiniealncnle á las mujeres que tienen ó es tan 0n comliciouU;>f
tI<.' uu tutor, es deci r, independientes, y no ti Las sometldas al po-
t <.'II;,.'I'
del' pn terno.
Los :m tiguos jurisconsultos no habrían nunca hablado de una inr.a_
pacidaJ general de la mujer ti propósito del legitimu/Jn j'udicium, }lOr-
qnc en Sll ti~ mpo se celebraban incomparablemente menos legitimaju-
dicta quejudicia. quce im,perio continebantu1", y la regla de Ulpiano no
se rcf!:!l'ia á estos ultimos. Dicha c Lase de procedimi ento compl'enü ia
tod03 los juicios fuera de Roma y de su territorio, y además una gran
parte de los que ten ian lugar en la ciudad (a) . '1'ambien en un gran nu-
mero de acciones era permitido ::i las partes dirijir el procedimiento
ue modo que se e" ilase el legitimum judicium (b), y asi se habrian li-
brado ue una dificultad qU 3 S(;l: fundaba únicamente en la aplicacion ri-.
gurosa de tal fOI'ma de pl"ocedimieuto.
Finalmente, Ulpiano no habla en realidad de las mujeres s ino como-
uemantlan!es y no como demandadas (si... agant, y no si convenian!ur),
y se concibe muy bien que les hubiera dejado mellaS lihertld para in-
coar un pr oceso ({tle para defenderse ue una accion dirijida contra ellas,
po r ej emplo, con motivo (le las deudas halladas en la herencia de Sil
patlre. Si pues la necesidad de la auctoritas no es i mpos ible sino á la
mujer demandante, no hay motivo alguno para rehusar á la fii lie,{mni-
Zias 'la ca pacidad ue deftmderse de una acciono Aun s uponiendo que 1:\3-
palabras si agant deben ser tomadas en un sentido mas amplio, y qua-
se aplican igualmente. á. demandantes que' á demandadas, siempre ser-ia
cierto se apliearian á la primeras. Y si esta establecido que destlc el .
tiempo de los antiguos jurisconsultos las mujeres podian obrar demDn~­
dando, la forma dellegitimum juelicium no les privaba el acceso á 10'-·
tribunales, pudiéndose invocar este principio negativo contra los que.'
sos tiene,¡ la i!lcapaciuad de las muj eres para ser obj eto de una accione .
Ahol'<l, entre los antiguos jurisconsultos, ¿prcsentábase la filia¡"a-
rnilias efe.c ti vamente como demandante~ De ordinario no, p~ro s i por un
moti vo que no era peculiar á Su sexo y que es taDa directamente funda- -
do en el poucr patem o, y por tanto, aplicable lo mismo al hijo que a la
hija. En pl~incipio , ning uno tIe ellos figuran como demandantes , porque
carecen de todo derecllO que haeer valer en juicio y notablemente. ~or"
lo que á la propiedad l' á los creditos toca (§ 67). Sin embargo, pOOWIl
por excep::ion ej ercitar ciel'tas ac~iones yen ca30S excepcionales, la ca-
paciuad tle la hija era tan extensa como la da! hijo. As í vemoS que,.ende~ .
term'i11adas circunstancia s , el-hijo ofendido puede intentar la aCClOn !~
'. . . . . bh~
Jn.JUl'13 en su nombre personal; en las mismas circunstanCIas, .

(a) I ;"yo IV, ,§ 104 Y 105.

("J I~,, ) O I V, § 163,165.
 - 407 -
I.i,.ne i<léntieo del'ocho (a). As! tambion, dcspucs de la di solueion ,lel
matrimonio, la filiafam ilias puede frecuentemente ej ercitar la doti.')
actio sola y si n s u p.d,'e (b), Si en estas dos .cciones la fOl'ma de ler;iti-
"mu,m judicimn no i mpedía á la hija obrar como demandan te, tal forma
no le impeuia tampoco d e f~nderse, yaun tenia baj o es te as pec to una
capacid.ad igual á .la del hijo, es decir, una caplcitlad abso luta. Si e n
principio el hijo y la hija no pou ian obrar como dem;lndantes , e l moti vo
materi al~ue
lo iD?-pcdia no tenia ninguna influen'Jia sobre s u capacidad
como demandados, porque podían cont.raer de udas y ser perseguidos
con ocas ion de ellas ,-colno las person~s inde pe ndientes .
Para resumir brevemente es ta d is~ LÍs io n , diré que la pre tendida dis-
tincion entre el hij o y la hija relativamente á la cap acidad de las deuelas
descansa sobre un error, y que la hija podria contraer deudas tan váli- .
damente como s u hermano, sometido, como ella, al poder patrio.

(a) L. 8, p I'. de procur. (111, 3). Acerca de est" CMO y el s iguiente,

véa se e l § 73.
(b) T,. 8, pI'. (le proc uro (1lI, 3) . L. 22, § 4, 10, 11, sol mat r.
(XXXI V, 3) .
 APÉNDICE VI.

.ST A TUS ET CAPITIS DEMINUTIO.

(§ LXIV- LXVIII).

1.

Una vez expuestas en el tratado las condiciones de la capacidad de

der echo y SnS dif"rentes grados (§ 64- 67) en relacion con la teoría de
la t,'i ple capitis deminutio, se ha visto que la mayorla de los autores
modernos tienen acerca de esta materia principios doblemente distin-
t os de los mios. Ante t odo, en que admiten como una doctrina espe~
cial ¡Jet status. que no encuentra lugar en mi exposici'on, y además en
cuanto d~n otra dp!ini clon de la miJüma capitis deminutio, la cual
tiende a moJillcar la naturaleza de la institucion en general. Comien-
20, pues, por indicar los principales autores que se han ocupado de
estas m"tel'ias . con el objd9 de poder citarles más fácilmente en el
·CUl' 3 Q de esta disertadon.
Sobre el slal"s:
Fellc,'ba"h. CiYilis tische Versuche, vol. 1. Giessen, 1803 mun. (;
(p. 175-100). Lohl' tiber den Status, Magazin für Rechts wissenschaft,
vol. IV, n. 1 (p. 1-16), 1820.
Sobre la cap itis deminutio :
Hotomanlls, Comm. ad Inst. tit. de capitis deminutione (1, 16).
Conl'ad i, pa rel'ga, p. 163"193 (i 737).
Glüek, Pandeeten, vol. n, § 128 (1791).
nncauroy, Thémis, vol. IIl, p. 190-184 (1 821).
Zimmel' Re ~ht sgesch i chte, 1,2, § 229 (1826).
Se~ k('n(l orf, De capiti.s deminutione minimn, Colon:, 1828. 460
Nidmhr, R omi .:whe Ges '~hichte, vol. [, p. 606 (4/ ed.), vo], n, ~~stí-
1

(:2 .... (~(1.) ¡\rfu t el asu nto se considera con relacioll :1 'la anti gull cl'echO.
d
tueiolJ polilica,S .Ilo .bajo el punto de vis ta de las fuontes del e
 - 40D -

!l.

Veamos el res limen de la teoria del status, generalmente adoptada

por los autores modernos (a) . Llámase status un modo de ser en vi r-
)
I
tud del cual un hombr e goza de ciertos derech03. Hay dos especi,·s: los
unos naturales (naturales) , y existen en gran numero, tales como la
dis tincion entre los hombres y las muj eres, las personas que tienen
su cabal salud y los enfermos, ctc. ; y los otros mOl'ales Ó juridicos (ci-
viles), que son precisamente tres: status libel'tatis, civitatis. farni lice.
Muchos autores estiman la ultima especie como los stat'U,$ principales,
ó propiamente dichos, de tal suerte, que los status natumles lo serian
solo impropiamente hablando.
Examinaré desde luego el status naturalis. Para cons tituirlo s e
•
han querido reunir simplemente las p articularidades del hom bre, que
bajo un mismo pU'nto de · vista, pueden ejercer sohre las materias del
derecho infl uencias especiales ; mas nunca autor alg uno ha desenvuelto
de una manera metódica y completa t al pensamien to (b) . De idé"tico
modo es mu y dudoso que esto contribuya á la claridad ó á la p¡'ofun-
didad de una exposicion científica, ·pareciendo. más conveniente dis-
tinguir las nociones con que de oruillari~ se expresa el nombre status
naturales, y citar cada una de ellas en donde tu viesen un interés prac-
tico, 6 darlas todas por conocidas. Puesta as í la cncs Uon, se veria que
los partidarios mismos de la doctrina que rechazo no le as igna ban fu o-
damento alguno histórico , y qué la dificultad versa, no sob re las ideo.,
y las reglas del derecho, sino acerca de un método determinado de
exposic1on científica.
La critica que podria dirigirse contra la definicion del status en s u
conj unto, ti ene toda v ía ma yor gravedad. Segun ella, la p03e3ion de
un derecho se considera como una cualidad del hombre, por ejernplo:
el status civifatis abraza en s i la totalidad de los derechos perlellc-

. (a) Esta doctrina se desenv uelve en Hop fner, Comm. liber die ln , -
!¡(lI tmueLO, § 62 Y cuadr o VII, Cmp. Müllenbruch , Si f82.
(b) . As í, v. g r., en a eOllmeracion de los status natu.rales, seria ll cl-
cesal'1O es tablecer distinciones, con rl..~lacion á la fOl 'ma de k s t('s l:!-
.meutos , ~ntre los ciegos y los que tienen vis ta, Jos hombl'es tlue sa-
ben C.::wl·lhir y los que lo ig nora n' con re Iacion á la lll'Ue l.Hl ·e xi ¡; ida
para la cond. indebiti . L. 25, ~ 1. d~ probo entre los sim)1Ucititte ya ll -
lleJl,~e~. y lus desúlüe dedUi. Filia lmente 11 0 se 1'0 la l'azo n d,) pO I' 'ltl l~
se lim ita .á. la naturaleza humana la apÜeaeion Llc es te pri ueipio . .\ln-
ell as V;tI'llCubll'iJados del re ino ani mal y dd Yojdai. la tlir,.: l'l' lwia cu-
tre el ag" ua pal··.ula Ó corriente, e tc., tienen s u "j¡ulucneia eH las l'ota t'ip-
Hu.':; Jo de J'echo. y Jlodl'inn figura!"', pOi' cOlIsiguioule, 1.\11 lus lll'1..1liwill :t-
1'1.;::; uc 1(.1 uj)dl'iu<l uul status.
 - ·HU-
l'il'll! r,<.::d citl d:Hlano. Pe ro s i se :lccpta es te principio, ¿por qué no ~(~_
gllir' !Od il S ~ II S CllIl.':j(·cucnc ias? Po~que los de ~ü s Jer'cchos PU í;luen, uel
wi:;tllO 1I10do que los cId hombre lIbre y del cllHl adano, estima r se COm
L'u;d íd:ldcs del que 103 p03ee (a). Admitido es to, tendrí a mos entonce~
¡111 status de los esposos, del propietario, del usufructuario, del acrec_
dOI' y del herede ro j y la ciencia del d erecho cs tal'ia toda ella contenida
en la teoría del stat ns. Traer de nuevo la teoría del status á la gC fJ U-
)':1 1 del dere::ho, seria abandonarla enteramente como leo r ía especial
ú indepen diente. Vemos, pues, qu e la do ctrin a del status 16gicamente
D,':) in sos tenible; á menos quc, arrancando á la palabra status,Su sentido

01'<.1 in<wÍo, no le a tribu yé ramos el de capacidad ju,¡·¡(Uca. Tratare de.

nuevo sohre es te punto .

111.

Lo mós i mportante es determinar el contenido de la doct ri na de 103

stat lM \cü'iles) y precL~wr las materias que abraza caJa uno de los pre-
lendidos status : en cuanto á los dos p r imeros no es dificil; statltS li-
lJertal;8 sjg n i l1.'~a ~ se d ke, la cualidad de hombre li bre, y stat¿¿s civi-
latis la de ciudadano. Comprentle el uno tod os los derechos que perte-
Ii ceen al llOmb l'e libre , y el otro todos aquellos de que goza el ciudada- -
no, C'xplicacion que parece toma r se de la denominacion misma, y sin:
e roh:lI'W), ésta no es seglll'a . En cuanto -a l status f a1nilire, como la pa-
labra lo indica , no se presta á un.1 determinacion tan dir ecta, y exis-
ten dos gr-andr3 s is te.mas de interpretacion, de 10s cuales cada uno se
subdivid e á s u Wt Z en mu cha s ramas .
Considera el uno el status familicf3 como la reunían de personas li- ·
gndas por el v inculo de la agnacion, es decir, la familia de los agnad03,
desig nalluo as í el stalltS f(tmilit.e de un individuo cualquiera la r eunion
tolal ,le sus agnados y el conjunto de (tarechos que se deri van de la
agnacion . Lo que á primera vis ta sorprende es la ausencia total de r~­
lacion íntima entre es te t ercer statu.s y los dos primeros, no coropren-
d icndose 1)0 1' qué es ta relacio n de derecho ha s ido elegida para fOfm ar

(a) Hüpfn cl' rech",a tlébilmen te esta objecion, diciendo (§ 62, nota a):
«No se Li r J.e cus tumbre d J inJluir la propiedad entre las cLlal1~a~~s
del hOlll hrr.» Pe ro , ¿qué importa e l lenguaje uSllnl de la ~ ida al JUftS-
cu u-:; ulto euya misio ll se r edu ce á segui r i nvariable y lÓglCanlent~. ~:
cún:)e\.~Llt!nl!iH S dentro del dominio de la cioucia?- No se ~omb\lrl_
lll ~.i OI' L~ m p~eo mi ol?.i.ec ion dicienuo que las materias Il?-áS HDP~~;~_
te ..., lJal)J<1n SIUO ~ dm ¡ t¡tl.as e n la toada de l status. E~ pupIlo, p or r¿ íe'"
pl01 pU l.; d ~ conSiderarse corno neces itado de protecclOl1 Y cO,mo
ta l"l(~ UÜ h¡CII0S , La pl"imera de estas cualidaúes es solo eS~1Dl~e~ia re-
¡ ,! In
t(;()l'¡t-t. d(!l status, y at r ibuir' á la scg unda monor impodaucla,
('(JH<Jce l ' la luf'¡: !"iú r'idad d el Ou con l'uspecto ;i los medioS.
 - 411 -
un género aliado de los otros dos. La importancia de los derecho" f"n-
dados en la agnacion no explica de ninguna manera la p['efc['en~i~,
pues sin duda que )10 se contestará existen derechos fundados en el
matrimonio, la potestad patria y el .patronato, y, sin embargo, el ma-
trimonio, la patria potestad ni el patronato se han calificado de status.
Se pretenderia vanamente huir de esta objecion, diciendo que el status
familire significa menos la posicion en una familia determinada d.e
agnados que la capacidad de la agnacion en general, porque esta ca-
pacidad se somete á las mismas condiciones del derecho de ciudod,
no pudiendo constituir desde entonces un status, lo cual es diferente .
. El otro sistema refiere el status familire á la divi sion de los hom-
bres en dependientes é independientes (§ 57). Así, doterminar el statu,
{ amílice de un hombre cons is tla en decir si era sui j uris ó alieni ju-
ris, y por tanto, se preven todas las di1icultades que se levantarian
contra el otro s¡·stema: efectivamente, el tercer stat"s tiene de comlm
con los dos primeros, que se r efiere á la capacidad juridica. Esta capa-
cidad, en su plenitud, tiene tres condiciones : libertad, derecho de ciu-
dad é independencia en el seno de la fami lia. En cuanto á esto no hay
incertidumbre, y deSde que es asi, tenemos en el tereer status la ex-
presion exacta de dicha doctrina incontestable. El status libertali',
v. gr., no s ig nifica la liberlad en s í m isma, siDO la capacidad determi-
nada por ella, y no hay inconsecuencia en representar como status la
libertad, el der echo de ciudad y la ind ependencia en el seno de la fam i-
lia, al mismo tiempo que se rehusa esta determinacion á la propie-
dad, el matrimonio y el derecho de sucesion; porque si la adquisicion
de bS to s derechos tiene consecuencias importantes, no modifica, sin
embargo, en nada la capacidad. De otra parte, la triple capitis dem.i-
nutio se r efiere á este sistema del modo más sencillo y natural. Cada
capitis demin-utio nos aparece como una degradacion en relac ion con
uno de los tres status, encontrando as í una concordancia íntima en el
lugar de las arbitrariedades é inconsecuencias del opuesto s istema.
No obstante, dicha afinidad Intima no tiene valor sino como al'gt: -
mento negativo: Toda doctrina contraria á la lógica está necesariR-
mente condenada; pero una que lóg'¡camente sea irreprens ible, no por
esto es his tóricamente verdadera, y veremos en la série de las p l'C-
sentes inves ~igaciones, que elültimo sistema, s i bien deducido rigurc-
samente, debe no obs tante rechazarse.

lV.

Impr'esionado Hugo por los vic ios de la doctrina ordinaria del sla-
I ,u!;, no solo ha rechazado los tres status, s ino que 'además niega ü la
palabr'a toda signilicacion t écnica. Segun es te escritor, status (.'s .s ilh\-
Hinw de C01ulictiú, y quiel'e decir estado, modo oe SEn', hahiendo tt\ui-
 - ·11:2 -
di) los jurisconsultos, como con cualquiera otra palabra, ocas ion de
t' lllpl carla, p ero sin que haya llegado á constituir por esto hecho un
h (rJII ino juríd.ico (a).
fl<iÍI;msc efectivamente entre los jurisconsultos, como entre los au-
h _ll'CS ::Ijenos al d.erecho, numeroSos ejemplos del empleo de esta pala-
hra en un sentido general y nada técnico, princ:ipalmente cuando no
se rd1ere á las personas, bien que Íl'ecuentemente se puede sufrir
errur y referirse impropiamente á las p ersonas, y con especialidad a
lo's t1'es status antes definidos.
Cuando se habla, por ejemplo, de un status facultatium ó pecu-
lii (D) , se significa evidentemente el estado de los bienes ó del peculio,
su cx.tcnsion y su valor. Así, se hace figurar frecuentemente sin raza n
en la doctrina del status estc t exto de Giceron (de legibus 1, 7): «Agna-
tiol!ibl.ls familiarl1m clistinguuntur status ;» es decir', una familia se
compone precisame nte de todas las per30nas unidas entre s í por los
"í ncu tos de la agnacíon, de tal suerte, que és ta ' d etermine la exten-
sion, el número d e miembros, la compo.sician (status) de cada familia.
Confpndir el status (amillaran1- de Cicer on con el status familice, -in-
vcntado por los j urisco nsultos modernos , es engañarse por el parecido
do las palabras, por[loe Gicel'on t oma status en el sentido de status pe-
(]ulii.
Citaré, finalmente, un texto del Digesto invocado muchas veces, si
hiún uecl~r«do sicmpre como oscuro ó mal interp re tado; e3 La L . 5,
~, 1, 2, UO Cx.tr-aoi'u . COcill. (L. 13) «Existimatio ' es~ (lignitat~s in lrpsw
slatlts ... 11illtltUl' existimatio, quotiens manente libertate circa sta-
lwn dignitatis pama p lectimur, sicuti C,llm relegatur qllis vel cum 01'-
dilla movelu l', etc .» Segun el texto que precede, los autores moueruo]
hall hecho un status ex¿stil11-ationis; literalmente no se encuentra m:=ts.
11 lll' ::¡tatus dignitatis , pero en raalidad, status tiene aquí una signifi-
cacion gClleral comun en los textos ya citado3 (e ). Dignitas e3 la po-
t:íi t! io ll exteriol' de un hombre, r efl ej o de su dignidad personal y á la
r¡ne la opinion pública se une naturalmente (d); en tanto que el grado,

(a) Hugo, Recltt.sgeschichte, 11. 11 ed., p. 11 8.

.JI!) L. 2, § l , 2, 3, ubi pupiltns (XX VII. 2). Aquí las frases modus
ure~; et sfatlts fw'uUr;tilt1n están tomacla3 inLliftwentemente una por
n.tl ';:] , y e~ i nd 11l1~blc que .son sinvnlmas .-L. 32, § 1 de peculio (XV, 1).
~"~ Cllc.ueni:ra la mcl icacion de texto"s pareclos en BJ'issonius V.O status,
nUlll . 2.
(e) Por e ,to es por lo quellllE rissonius V.O Statu s coloca la L. 5 de
e xll' , eogn. hajo el número dos en dOlld~ pon e el ejemplo de la pal~ ­
!) I'a .\·latus, t omada en el sen t icl~ pu rame n te de hecho. Acerca de la Cl-
tada L. ~ , vé~se .t~mb.ien en el § 79, rt. . _< nt8
(el) }<.st~ SlglllhcaClO l1 de b pa labra dignitas resulta eVlden Leme e-
t ~ ~: ~ text? S.lguicnle: L. ~6 , § 4,.de lego III (XX~ II , 1). «Parvi allte::;.!ta
1~ _ Jt) . II ~J)[ 'l a~1 CO~lc~lh~me. qU lS ~ef?c ~, qure e)'us ea1.{,~a emta,~, divi-
8/J,nt, s:me úruffi , tllSl dlgl1ltate, lllJU! mter cs t.» (Es deCIr, la HXO
 - ·113-
el (,8t:alo de ost:1. dignitas perm::lileCe intac to , gozamos de una e:nis!'i-
111.atio pura Y completa. La existimat io puede aumentarse ó dis minu ir-
se por ciertas penas, las cuales iiellen por obj eto precis ameo.te rebajar
nnestra dignidad, clignitas (quotiens cirea statum cliguitatis porena
plectimur); se limita por el destierro, privacion de un titulo honorifico
(el de senador ó decurion), y por toda clase de in famia : finalmente, por
los penas que quitan al condenado la libertacl ó el derecho de ci udad.
Véase desde luego que el status di,qnitatis de nuestro texto no tiene
nada de comu n con los tres status. Puesto que puedo ser modificauo, la
libertad y el derecho de e-iudad permanecen intact os, y difiere de es tos
dos status, s in tener ningun a conoxioo con el status fam ilire. El ca-
rácter exclusiva mente de hecho del status r..lignitatis, resaltará toda-
via mas cuando me ocupe de demos trar que el verdadero status jurí-
c.~ico es opues to en absoluto á toda (lign itas.

v.

La explicacion qne da Hugo de la palabra statu,s. se en cuentra~

pues, confirmada por muchos textos; pero la ex.t rema negándole toua
otra signlficacion. Y, en efecto, debemos reconocer qne al11 en donde los
antiguos jurisconsultos empleaban la palabra status como atributo de
una persona, le dan un sent ido t écnico que se tr ata ahora de dctcrm-L -
nar y establecer. Entre los jllriseonsultos r omano.:; status, tomado en
s u significacion técnica, significa el)llgar, la posicion de un homhre
fren te á otros . Ademas, como cada hombre sos tir--ll1o elos ctases ele ·re-
laciones, unas públicas y privadas otras, se podrian dis tinguir dos es-
p Jcies de statHs; lJU/Jlicus et p¡' ivat us, Esta fras eología es induda ble-
mente latina, y si no la encontr amos. en los tex.tos de los a ntig uo.~ ju-
risconsultos CIue han llegado has ta nosotros , dehe ser efeC'.,.t o de la ca-
s ualidad, porque la idea (Iue expresa es familiar á los romanos , y los
diferentes casos del status, tomado en su sentido técnico, Se inc lti-
ye n bajo es ta dos clases; solo ([ue cuando los j n ri.3~o n s ultos roman').;:;
hablan de las dos especies de stat ltS en ge neral, y qnieren oponer la
una ó la otra, lo hacen en términos ménos prec isos "y ab3tl'actos:
pU/Jlica jara, cilJitatis jura, p Ol' oposicion á los privata homirús et
(a ¡nilice j,,1'a (a).

de solo el rang-o y el estarlo del mar i(lo, cuya sel1 'tt es 1:1 mejor ~. miLi
Sf'::{nr-a pa pa .d~ s til~ g u i da tle la COIh!nhiila). L. 14, fn'. d o llJ i lH u l" tI. ..l).
<<! ll)l1o!' mn¡JI(~ l paL r...;; c.;t adl11ini::i t¡'atio l'úi pllhlic:'P el1tn (li g ni tnt.i -: ~\';¡ ­
d ~ I. >;' (¡.; ~ L' ru.-to, !J ;t.Y rtlllt~ j on ú.-) Il1I1!"1icipa[0s I J! I..) no ~:o llli t~!".\ 1l UII 1';1lI!:·\ 1
lIinv() a l r~<; q il'..~ la ..; ,h):..;; c mpullan) .
(It) L, ;), M:.!, L, G, de (~al). 1t1innl is (IV , ti).
 - ,114 -
- .,'1",\ h(4,.-·j(i.'l esta di vi s inJ1 fUlltlalllCntnl. doh:J mo.~ ver qu'r.<
1 na '"("
V I"

. ,1'( , rl"I'··,,~ho
J'- 1;l! ' !nll '-, v_ . abrnza carla uno de los status.
•
El status }Jltblic/ts compr~ncl ~, ante todo, l ~\ l l bort~d y el derecho
,j(> cimlaJ como condi -iones md lspensables de la capacIdad en el dere-
ehr) pllhlieo; ~- de s:pnes otra: mu chas materias; notá ndose entre ellas
'1:1 posicion de senauor, ma glstra~lo , cahaller.o, JUd.ex,. e tc. Pero no de-
hcmrB olvidar qu e tratamos aqm de l os antIguo s JurIsconsultos, quie-
ur.'; cOll sÍ J era ban naturalmente el asunto bajo el criterio de su ciencia;
v "omo esta so limiiaba al dere~ho privado y no era lo que hoy dia !la-
~n ~ mo.3 ciencia det derecho, se ocuparon únicamente de los estados per-
smr:lles del status publicus que infiuian en el derecho privado : además,
[:¡ lihcrted y el derecho de ciudad eran los solos que tenían "st.e carác-
'1 ,'1", porlfllo eran incli'pensables para la capacidad en el dere~ho pri-
,,, ,lo . Fol' esta ra 7.0n es por lo que la libertad y el derecho de ciudad
del,en figurar como status. y no la posicion del magistrado, senador,
e~ halloro y jnrlex. La distincion . bien que algo sutil, no solo podian ha~
e0i'la l o~ jurisconsultos romanos, sino que efectivamente la han hecho
S (~.!:!·lllJ no:) lo demllestra el t estimon io d e los t extos.
L,211, de "tatu homine (1, 15). «Qui fLu'ere crepit, et stat",n, et dig-
niUltf>i n. i n qaa fuit., et magistratum (a), et potestatem videtur r etl-
n epe. S i ~ ~llt roi SUf8 dominiull1 retinet.» § 5. J, de cap , demin. (1, 1.6).
«Quilms autcm clignitas l1~agis, quan statu,s permutatLlr, eapite non
llli nnun tu l': ('t ideo s 8 n ~üll m otum capite n on m inui constat.»
En amhos textos, status et dignitas se oponen evidentemente en ·
11'(' si y, s f)hre todo, la dignirhd d e senador se representa como cosa
cnte""nente distinta del stMus. Dicha distinciou se explica por el
p1'i",.'ipio que he asentarlo, y lo jus tifica por completo: citaré tambien
ütl'Otexto.
L, ü, C. ex quibus caus, ínf. (Il, 12) : «Ad temp us in opus publicum
da mnnll lwistinnm quidcm status retinent, sed damno infami re post
im pletum tempus subjicill ntur.»
Compl'éndese que la infam ia h iciera sufrir una modificacion profun ·
da á la dignitas; la L. 5, § 2 de extr. cogon. lo dice exp resamente: quita
toua capacidad pa ra recibir n ingun honor de cargo público (b); pero no

(l!) l~odria objetarse que siendo una clignitas la magistratt~ra, .b

eOl.:.JunclOll et en o.s te texto no expresa diferencias; se podria aün Ir mas
aH:l, P?l'qll~ al lado de la ?nagistratus encontram os tambiel1 una pc:tes-
~as: ~-J D .aqlll ~l esdc lt~ :) go ?l c~cade namien~o de las ideas: la demencIB; n~
CS ll ,U~ .C e ~ .\tatu,slllla dtglutas. que conSiste alO"llnas vcces en una Slm
pIe uJ.~.li nc~on honoPlIlca; d eja ndo subsistir, l~ cual parece más ~x­
tl';lOr¡!ln;-¡ T'l O, la di.r;n ¿tas unlda al ejercicio de una funcion púbh~a
( rnaqtst¡·atl(..)') : .llnalll1 cmte, el poder privado la potestad patria. Es e.vIi
df : !l~I : fl1\O lt:,hrl~ s ido Lt·..~il ex.plicarse con mis precis ion, y evitar aSI e
( !I1 11I \ uro (fU(~ ( ~ X.ls t c en el te x. to s iO"llientc
(1) L. ~~ lo ue di.gn. (Xli, 1), Y ot~os mll~llOs textos.
 - 41!) -
lieneinflulJllC'.ia alguna sobre el status. Rel::Ltivamenle al status li7)e¡·-
fatisde la L. 5. de extr. cogu. (véase antes núm IV); esto aoaba de pro-
bar que status no e.stá. tomado en su sentido técnico, s ino en uno pura-
mente de hecho .
Queda, pues, establecido que el ·status publicus, una vez admitida
la frase, comprende la libertad y el derecho de ciudad; pero no otra
cualauiera relacion personal en el derecho publico .
•

VI.

~ Ahora bien, icuales son los relaciones personales· comprendidas en

-el status privado? Si no consultáramos. más que la analogía diríamos
que únicamente abraza las que inauyea sobre la capacidad; pero el
motivo de esta restriccion en cuantc! al status publicus, es sólo qu e
pocas materias del derecho público interesan a la ciencia del dere-
cho privado; ademas, tal motivo no existe aqui. porque t oda s las rela-
ciones personales tienen directamente, y por s u propia naturaleza, l1n~
signíficacion jurídica, y no á causa de su influencia sobre la capaci-
dad de derecho. Asi todas las relaciones de derecho privado que afec-
tan á las personas consideradas como tales, es decir, tod1S las r elacio-
nes del derecho de famil ia (§ 53 Y 55), pertenecen sin dis tincion al sta-
tu,s. Comparado el status public-us, presenta una inconsecuencia aparen-
te, pero facil de explicar. Llamóse, pues, status, toda situacion del
hombre en las diversas relaciones pertenecientes á la familia. Es evi-
dente que los antiguos juri sconsultos podian adoptar e.>te punto de
vista; pero queda por resolver si lo adoptan en efecto ó no: para esto
se hace indispensable exponer en su conjunto las aplicaciones de· esta
doctrina ~ si adm itimos su certeza.
Hé aquí, en general, las relaciones que habrán s ido reconocidas
-como status:
A. En derecho público:
i) Liber.tad.
2) Derecho de ciudad.
B. En derecho privado: todas la rel"iones de familia. es decir,
segun los párrafos 54 y 55).
i) Matrimonio.
2) Patria potestad.
3) Parentesco .
4) ~[al1
uso
!l) 8ervitus.
G) Patronalus.
7) Jlfanr:ipii r:au,sa.
R) Tutela ct cUi'atio.
 - 41G -
:-:11 l';;: l:1 L'nullh'r:1. l ·ion, hipoté tica tod a,,:,la, de tori o,'! ln~ . .'1tat1~R po"f_
" ,, 1 NilO tl/TUI'a d03 veces : la lIbertad, la no eX l s t~nC la d. I
hl ,'~. I1:1.' I I '1f"" • • • • ,. a
, I ", , ~ como conrl le lon.
('''':(' '1 \1'''
para ' partic ipar del derecho pu bliC .
O'1 la 1,' _
h<:> f't 'Hl opuos ta:l. la ('sc lav lt~ld, con s ld drada com~ una especlC de de_
pr;lrk'ncia p¡'jvada ó doméstICa y, pDr consecUCnCla., como una relacion
ti C' f:lInlli;¡ .
- En este estado las cosas, era natural reconocer el predominio
dp uno li oteo punto de v ista, y se rcunian dos motivos para es tablecer
el del slal"s del derecho pjhlico sobre el del derecho pri~ado : desde
IU{'go, la importanJia . en genera l, s uperior del derecho público y, s obre-
to'!o, la consieleroc ;on de q"e la idea de la esclavitud (opuesta á la Ii-
110)'\,,1), eS m:is ámplio que h del poder doméstico sobre los esclavos
((~nminicCt Jí()t~stas). La e.3clavHlld ahraza tambi en á los esclavos sin
soliO!' (§ 55 Ó § 63); la dominic" potes,as comprende solo los esclavos
que coen bajo la p,'opiedad determinada de un dueño. Ast, la liberlad
con su opuesto la esclavitud, t iene el predominio como stat"s de de-
rechD público , porque destruye el, sujeto ; en tanto que, como status de
clrrc"ho pril'~do, lleva a una ace¡¡cion restringida é incompleta de la
esc!aYitud , Volveré a ocuparme de esta observacion cuando hable de la
cájiitis clemin'utio .

VII.

Pro~lll'aré demostrar ahora como esta lüpótesis es en realidad lo

'I ue lo" ju risconsultos romanos entendian por s~at"s en derecho pri-
vod'J: es to es , la situacion del individuo segun las diferentes especies
de relocion es dentro de la familia,
Cn11l1CnZO por taos Instituciones de Gayo. como el monumento más puro
y 1'i~o l1 0 b. li teratura jurídica romana que ha llegado hasta nosotros.
D8"lEIC.s ue llna introducejon breve acerca de las fllente3 del derecho,
illlli,',o, en el § 8 del libro 1.0 el contenielo elel derecho privado deter-
minado por estas tliVC1;sas fuentes, y del cual tratar~í. en s u obra: «~
,j lll'is divisione. Omne autom jus, qua utimur . vel acl pers~.nas pe:t¡-
nct, vel ::Id res . vel ad actiones . Sed prius videamus de perso nls :»
Er; tejus quotl acl perSO¡¿CLS pertinet, form¡:¡ e l as unto de s u primer 11-
hl·O. y tra.ta esta parte de la cier!cia segun las tres divis ione3 de los
homhres así exprC'sadas : .
§ 9. De concZ¿tione · hOinirHMn (a.) Et q.l1hlem summa divis io de
 - 417 -
j/U '(' p('}".'i:o?~;'71·wn lime, 0:3t, lInoeL omnc-::; horninos al1t libcri sun t an t
sr 1'\"1. .
§ LO. Rul'SUS l ibo l'ol'um hominam al ii ingenui s llnt, alH liher-
ti l1 i. .
§ 4~ , Sequillll' ele j itre l1ersonctn¡,m al.ia di visio . Nam C[ uredam per -
so n a~ s lli jm·i.s snn t, q nrouam ::tl1mllo in jUi'is, s nnt s ubj oct::e.
§ 49. Sed rurslIs earum per sonaruID, qme alieno jl.lri subj úc tre Sunt,
a lim in potestnte, aH'u in U11.I1U, alieno in lnll1Cip io su nt.
§ 50. Vid eamu s nunc de lis, qu re atiUl10 jl1rí s ubjectre s unt: s i cogno_
verim us , quro 1s 1m personre si nt, s imlll intelligemus, qure s ui jUl'!s
8i11 t.
§ 142. Transeamus nnnc ad"aliam di vis ionem. Nam ex 11i8 perso-
ni ~ .. " . quredam val in tutela s11nt, vel in curatíone, qu redam ncntl'O
jure tenrn tu r .
H¿ aquí el pensnmien to fundamental d e estos diforen tes textos . El
jus qnocl pertiitet acl personas d etermina la conditio hOJilinwn, ó
como dice el texto, el jus persoiia}~ltJn, esto es, la pos icioll . del in-
d ividuo Sf'gun oial'las r eb ciones . aCuáles so n abara estas r elac!.ones? ..
C()1l .3 titu id:ls IX'ljo las t I'es cli ,'isiones, se exponen despll cs de la jntl'o-
d,lcctan tJ·aUnrl o l ~.s en el órdcn s iguiente:
1) Patl'O iUttuS. Llena este por entero la primera r..livisio, porque
el cOllt¡'aste annncindo entre los hom!wes libres y los esclavos, lo es
solo en la form1., y como lTIrdio de transician para llegar á las di-
f.'pen tes matel'i,s del derecho de patronato. Ya iJ1(licada en el § iD, esta
rl ispo.sicion resalta por s u ej ecuc ion mis ma.
2) Potest as clominm'mn ó serIJitus.
3) P atl'ia potestas , y (como base y condicion de este pode!').
4) El matl'i monio .
5) Na;",s.
6) Jlitutcipii .caz¿srt.
Los n ti m e ro ~.2 y 6 agotan la segunda division. Tutelo" et cw'atin,
como co ntC' uid"o de la torcera clivisio.
Segu n lo qu e. precede, vemos que Gayo presenta como materias d01

'. '
j/lS personarum" p recisamente las mismas r e lac ione:; (fuo en mi hi-
p!lLC:;IS con,~ tltUlan el status del de recho privado , Gayo OlTIlte
"

so]n, el parentesco (la agnacion), siendo bas tante singular q ue es~a

. ll n::'l

fut: ra la flue t.antos jur isconsultos 1ll0del'n03 co nshler:lfi como el tinico

S'-(I.t a8 fa.l1zilm, .
Lpjo...;, no obstante, e.3tamos de conceder nosotros gra n imp01~tanci:l
Ü o .. L:l orni...,ion, y d u pell.3ar que Gayo ó 10 3 juri 3cOnS l1lto ~ nn t ig-llo:.;. l~:l
!:'¡ ·n ·;J'aJ, no ha.n lll "!)\le.~to la :lgn:leion en 1'1. mi..:;ma li nea cfll ú (I:;tn~ otl'a '~
l ·¡; he¡nl1o.'l . SOhm0l1Ll tri ag nnc ion no ontl'8 J11 el! nill !:!:1l1l3 dl~ ln s t l'\'.:;
~h' l /:;.;irJ/ I/·.1; qne lo pn l'úecn tan adaptad:l:~ tt la expo .:d¡·: ioll del. jlts f"J.{!(j ' (
V'I'/in('/ (/,rl }J(!J'SfJ}¿'/,.\' , nomo:..;t l' ar,; den tl'o do poco (1l lilll. IX), 1[11\' I t,,~
.i I J· i ~nl) ll . ¡ : iI[{j ; l 'Ol fl 'I Il OS COIHidol"'allan cJ'udh'anlt1 1ltu ul ll<ll'(mt u-: t'tl t',)IlLl
,~l,lLf u..<;.

')"0 iI,1 I J 1,
 - ,11R -
1.:H In..:: titll dnJl C'') de ,Ju 'l tinial1o siguen el m í~ !1l () (¡rilen r]'ue la~ 'le
nay ¡), '1
" 11 1'!ldll" icnclo litcl'almen te una gl'nn pae te de los t ox to.'3 r[IIo - 110
(.i!:·ldo. Trat an t:unbien ri el. dl~rcc ho. de. las ~e:s? na ~, segun las tres il i_
\"i -; i,)l WS Jo Gnro: solame nte la ?r lmera d~v~sw, tltl~lada en Gayo de
rowliti()Jl.e li/)minwn , S~ dúnomlna en .Jn st lfll :1 flO cleJure personctru.rn .
El cm pcl'arlor omite n aturalr~l en te ! y es ta observacioIl es m as im-
por.tan to, dos inst ituciones caldas en des uso entonces , la Ma,}1,u,s y ta
!.lfai1f:ijJii causa .
En el p,'imer libro del Digesto, el tuulo quinto tiene por epigrafe:
Do stalu hominulll , Su objeto es, sin duda, r epl'oduciry desenvo lver el
pensamiento de Gayo, porque 103 fragmentos prilllero y tercero del ti -
t ulo, son precis~men te los párrafos 8 y 9 de Gayo. Entre los dos se en.
cLlen tra otro (la L. 2), tomado de Hermogepiano, dd que cihré la Dorte
que hace rcfóren~ia á nues tl'a investigacion: «Cum igitur hominllffi
causa Ofine Jll S constitutum sil: pPimo de persanarum statu ... . di-
cemllS.»
H¿ r1q uí, fina lmente, una definicion de la ntini1na Ca2Jitis dmninu-
tia , con la cual con cu\Jrdan literalmente muchos textos.
Ulp iano, XI, § J3. ~d in ima c1pitis denünutio est, per quam, et civi-
t ate et li be l'tató sa lva, stettus du 'ntaxat homínís m¡¡tatu", § 3, J. de
cap. dem. ([, IQ) , iIlinima cap itis uominutio es t, cum civi tas et libertas
l'élill etup, sed statu~ hmninis con.,nutlatur.
B;te liltimo texto es prolJab lamente la r epeticion literal del de
n,,)'o (l, § 102), en dontle las palabras importantes se hallan ile-
gibles .

VIII.

Voy á r easumir los princip,les puntos de la doctrina de los an-

tiguos j"u I'iscOnSl.Ilto 3, estable;:.ida por es tos diyersos testimonios .
1) Elj¡" q/toc¡ perUnet ,cu¡ personas abraza el conjunto de todas
l~ s l'elá('.iolles ue familia.
2) Para designar la pos icion concedida á cacla indi viduo, segun es-
tas tliver,3as relaciones, se e mplean muchas pl1abras de todo puo i:O
si nónimas :
J U8personm-um (Gayo y Jus tininno).
Pm'sonw' u1n stu,tns (Hermogeniano).
Condictío homí"um (Gayo, si se admite la autenticidad del epf-
g\'are, véase Vll, a) .
Status hominll,m (Di ges to) .
Status hominis (Ulpiano, Justinh no y, probablemente, Gayo). f-
,~) Statns hnminum ti horninis no s ignifica, pues, un esta~?jtlror
d ¡I~1) en gencl'al. s ino el lugar rruc el individ uo ocupa en la fam,IUl,tPyo
" ~u
IJ]JfJ:i1eW lI al que ti ene dentl'O del Estado. El status homiu,is cal
 - 41!l -
l. posicion del hom1lfe (privata hominis et familim jure), puesta en pa-
ralelo con la del ciudadano (publica, civitalis jura).
4) En cada una de estas relaciones statns no expresa una poslcinn
elevada, sino una posicion en general, séalo 6 no. Asi vemos que el eS-
clavo tiene tambien un status, su estado de esclavo. Pero como solo
entre todos no posee ningull derecho, y como su estado es puramente
neO'ativo
o , se le r ehusa ordinariamente el status (a).
5) J us p erso narum no designa una division de la ciencia, sino un
cierto estado del individuo ó, para adoptar una lacucian moderna, esta
designacion se aplica al derecho en el sentido suhj etivo, Y' no en el ob-
jetivo (§ 54, d, Y § 59).

IX.

Pasando nuestra consideracian á las diferentes aplicaciones con-

'tenidas en las fuentes, me propongo confirmar ó hacer resaltar 103
principios que acabo ya de establecer, manteniéndolos contra objecio-
nes infundadas . La aplicacion mas frecue nte tie todas es la del status
,qucestio, status Cctusa, status controversia.
Dichas expresiones se encuentran principalmente empleadas, cuan-
,-·do con motivo de una s ucesion se n iega al demandante su agnacion
con el difunto (b), circunstancia que es de no tar . bajo dos aspectos .
Desde luego nos muestra que es tas expresiones se aplican realm en!.::-
ú los testigos sobre la existencia de las r elaciones de familia; y des-
pues que los antiguos jurisconsnltos consideraban el parentesco como
. tatus y, segun el contenido del libro primero dé Gayo, esto podia sel'
dudoso (num. VII).
De otra parte, es preciso reconocer, que en un nümero mucho más
considerable de textos , las citadas expresiones se aplican a los litigio,
sobre la libertad ó la esclavitud, la ingenuidad ó la libertinidad, l'
cuando en las fuentes,no está determinado su sentido, debemos creer
que, llrobablemente, el autor habia tenido presentes estos objetos, Esto
es debido á una circunstancia puramente accidental: el parentesco es
roénos frecuentemente objeto de litigio judicial que la libertad, expli-
cándose fácHmente la diferencia. Desde luego, las relaciones de los
hombres llamaban con frecu encia más la atencion que el parentesco na-
tural de los esclavos verdader os ó presuntos, pudiendo ser ménos fá-
cilmente discutidas, y ademls, la trasmision de los esclavos por su.:e-
sion, su enagenacion y la perpetuidad de la esclavitud por la ruad!'o,
daban lugar a numerosos procesos casi incompatibles con las r elacLJ-

(a) L. 3, § t, de cap. mill. (IV, 5). Cmp. núm. XTlT.

<h} L:J, § () y 11; L. 6, § 3, de Cal'bOll. c<licto (XXX VIl, 10).
 -un -
1)(' -': lH : i ~ illd¡d dH:1Ic' :,: de LrI 1':1Iuília. F illaltn c ntn, 10:+ p I'O(~()';;() -'; .' :I()! !!" !} :-l.
11"1 1\ 'llk; ,'\1 li ,! ! Ul' :l b.'1Jl mr ;!WS v('c e~ ('omo, c lw.:~ tinn 1>1'.il~(~ip:ll, 8talas
r¡ '(lr',, 'lio. q ue (~il IHO iw~irl~ns '1 w.X!stw, relativo a LHIil pc tle [O I~ do IIcr'en_
e; :1 ((;I). - '-:i n o ll)~ 0 ncn Ht.I'~lln03 nun(~a SOhl'0 e l 11. 01 '3". 110 (le CUltl;ut co m o
s'a.' II.\" r¡ure\"~/o, e.) pO l'tI ll O on materias parc0iuas 1:1 aeclon pr ivada no
S] ·; dl tlite .
. Se halla un ejJmp lo notable de la fl'a.3eolog ia or dinaria en la s i-
:.:r!li l~nt o l'egla to rnn dn d e Ull cd¡ ,to de ~el'Ya ; «cil)( ~o añ os des pnes ¡lo la
} 1 1!: ':~l'tc de un ho mln'o, nadie puedo incoar una status qLtCB,,'tio» (1)) . Se-
gU ll la ;H' I1 Cl'D l ld;j r.l. de la s os p1'(,s 10n03 podria cree r se que dielta r egla
':0 e:;tondia ,'l te/l.'!::: la3 con tl.'oversias acerca de las r elacio nes de fa-
J'I1Hj(1, T)()f ejemplo, la cuc 3tio n (le s<l1)c1' si una omanqipacio n era ó no
v.i lid::: sin ·ernlJargo . se r econocia que este caso no entraba en la regla
(1), y (/liO nlh S '~ i!.plh~1ha ~ln ica m 8nte á aquell::l..s fIue' versahan 80-
l Jl~;:: la lilH'f't;""! U /, ing;,"lllllielnd d el difun to (el) : por es to en e l ed icto de
~""el' i'n, stlltus ,ig-uil1ca statns pübllco , con exclusion del status
1 ¡' ; HIIJO .
A n.., t~ Si.0,"llifit:! acíon limitada ele h pél1abra, de l a que se encnen-
! ':1lI i1l.~:rtH!os c.iemplf) .s ~ se r efiel'e. un texto que ha sido ohj etü: de un a
di .-; (~n i¡ nn mu y v ivi1 . L. T, § 8, ad d (~ . T ert. (XXXVIH. i7 ). Capitis
m inH ti o, sah'o sfaJu cOil,f,in/jens, lihcris n ihil nocet ad legilimam he1'e-
di tutcm .... Pr-olnu j siyc crui ~;. ... capite minnatur , ad lcgitimam h eredi-
htem :1. d ~ lI i ltct :.lc :· nisi magna cnpitis deminutio intervcniat, qure vel
(' i vit:l~(' m adirn:t , l1t puta si deportetl11'.
Aqu í T."lpi:lno clisiingue evidentemente , la m.Clg na, (es decir . la ma-
,'.··ii: a (l í;7f~c1'"{( ) dc!n 1?1inil1~a ca[Jitis cleminutia (§ 68, el), Y lla ma á
la üllinn salvo sta.tus contigens, en t a nto que otros texto3 dicen de
fl !'llill:l l'lO , salea civitate (e) . Emplea. pl13S, stat us, en ei sentido limi-
tnl1n de pa 7¡lir;u,s status, signi fio[l cion usada tan solo cuando se trata
(\ 13 ql ve.\jlirJ . y de h cu:tl se en cnontI~<l n, do otra parte, pocos ejemplos
( ' \1 el trI hmoU ll1i::. no; ~qtlí como en otros muchos ~a sos , la dificU'l.tad

S) lim ita:í. int\~I'pl';Jtar llll'l e x.pr3s ion aislada, y el texto no tiene ne-
e ni,.h l a lgwla uo sel' re olirrcado Vi- Se halla tambicn un ejemplo de

-------
 - 4:21 -
dk ho 01111)1eo de la palabra statns relinent, q uiere clceir : «nn .picr¡l cn
la lihertad ni el t10l'eeho do' ciudad.»
Se lee en muchos textos: ele status SUD incerti clubitanles, C/Tan-
tes (a) . K;tas feasús se aplican sin (luda ya á la li b,~rlad, y ~ ú la in-
t le p ~mdenci1 de b. pot 8s tau patria, viniondo as í á confirmar nU J::Jtto."i
pl'ineil>ios .
La aplicacion mi::; feJ:!tw ntc de la palabra stat ns, oú l a a ,~e pc i on
.irnptia ({Lle le" con·::: Jlo, 03 la e x.plicacion Lle capiéis clem ¿"nu{io . por
sti"ttUS mutatio : POl'flue cvillcmt eme nte status signilica 12. libol'tC'td y el.
uCl'echo do ci udad, bato como las s imples relac ione.') de famili~ . Pro-
fUIldi7.11'é m.'ts 3 0 ~)l' e el a s tm to oa el t rascu r so d e esta d iscu:3ion.
Conclitio figura t ambien como s inóni mo d e status, pri"neipalmcn td
cuondo se se trata del de['ccho lle ciudod (l¡).
Por úHimo, los te x.tos sig ui entes justitlcan en apariencia h doctrina
de los sta! UtS nat (trales .
a) ,s'tatas 03tatis.
L. 77, :3 14, de lego 2, (XXXI. un). QuarnrrU¿tm igi tul' testtimentul1l
ca ut um esset, set cu,m ad statu-ín Sl(,wn {ratel' p e1' lJenisse~, ei demum
30l!Jeret l{¡}', etc.
L. 5. C. qU 3.udo dice (VI , 53). Ex hi3 vcebls : Do, lego M Ure .... . (1u m
legata accip BPC dehohit cum ad legiti1num estatUín perve¡Z,i'it, cte.
En dichos t exto s, :status SltUS y legitimas statltS, signi fi can la llla-
yoria. Pel~O es to no !.3S de nin gnn modo un seiltido t écnieo: porq uo es-
ta:3 oxprestone.s se emple:1n no poe los jud.sconsu ltos ó los emperndiJ-
re s, si no por los tostadora.s, cu yo eSlilc , po ~o confiJl'me al del fl or e-
eho, embargaba frecuentemcJü e ha.sta ~l los mi3ill03 a n tiguos juris-
cons ultos .
(b) Status s!Jc"(: n 'l . En 01 tít ulo elel Digesto de slatu hominwn , lt1 ::;
L. O Y 10 d isti ng uen 103 ho mbre.:: , las muj eres y los herm afroditas, )"
segun el cpigl'a fe uel tl tulo, se p ()dl' ia ver allí un status; pero no por
el 1118todo que ha pre-siclido á b r elacion d el Digesto ; esta eircuns t:w -
eia no pl'~le:m nada. Suponl cndo que los antig L103 jurisc onsultos hayan
h ablaJo a propó,~i to ¡J e 11s r ebc iones d e fam ilia, el0 la d i3tin:::ion tl (~
10.3 ::;;3XO.3 , lo cu:=tl naJa t iene d e in <icl'03 ím il, nunca la han puc3 to en b
nÜ3~1ul línoa que 11s l'elaciores v el'J;:\deras d e los d.era~ho .') compl'cn-
clhlos h:1jo' el nom:H'e d e stat u,s. Po r lo demás , no se encuentra en 8~ t03
dos textos mis QU3 concUtio f emtnw' wn, c uya palaJwa , la p rimc !'a_
nÜ : :i ff"L:CLH.mte mente to'l avía q ue la de stat us, es estinn,ua en SIl sent idG
g-encr:1l, y pu r amente üe llecllo.
-~----.

:~,( ¡ ~~ - no se torl1Cl,n n n '1<l m.l3 q ue. pO l' chitas. pues no Si" pnCd f'1l ~ll P¡)!.: ~ ~ l'
1, 1 ' '¡II I?! ltu ;1111't~VHlll !':1 ~ en el Dl g'J:3 tojii nalnldHtc, n o ::H~ eu;:u o.:' IlLL·;t 11IU-
:2'1.111 ('.I('1I1 p [O de S l:ltll'; l~hrit;lti ,S .
1)(- <) 1:1';1 p:l.!'tu iLU II'IV llnl ' ¡':,>i d :1I1 de ~ '()l·l'l)!.!.'¡l' el t(~ x~' ().
fa) l í lp i. dlo :\:\ , ~ ti: r,. '14 . Hí. qlt; t(~:il. (XX.\'l!J. [).
(IJ) I ,a.::o 1, ~~ ti:-i, t: Jp h no V, ~ l-), \ '11, s ·L
 - 422-

x.

La inyestigadon que nos ocupa da hasta aquí los resllltaclos sÍ-

gl1ielltcs~ pal'a el sentido gGneral delstat¿{¡s; en derecho püblico, status
de,igna la libertad y el derecho de ciudad, en derecho privado todas
la s relaciones de familia. .
Las difercntes especies comprenclidas bajo este género, pueden
coordinarse as i:
1) Por "cuanto toca ü las ideas generales:
Status de dcrecho público (la libertad y el derecho de ciudad);
Stat"s de derecho pri vado (todas las relaciones de familia).
11) Con respecto á la enumeracion de los difer entes casos;
Libertad;
Derecho de ciudad;
Familia (stat"s hominis).
Observando siempre que la capacidad de estos tres casos es solo
nparente, los dos primeros s on en realidad relaciones simples; pero
el tercero comprende bajo una expresion colectiva muchas relaciones
simples, y por consecuencia muchos casos diferentes.
El derecho romano no estableció directamen te ninguna de estas dos
clasificaciones, pero hubo de reconocerlas ambas de una manera indi-
r ecta. A la primera se refieren las expres iones magna (major) et mi-
nnr capit;s deminutio (§ 68, d); á la segunda las frases mucho más
usadas de m(¡xima, media, minima capitis cleminutio (§ (8).
Ahora bien, ¿qué rela"íon existe en tre estas dos clasificaciones y l?
doctrina de los tres statl"S (ntimeros ti , IIl), "toptada por los juris-
consultos modernos? A primera vista se la podría pensar idéntica á la
segnnda cb sifica cion, pero nos engaflaríamos cualfluiera que fuese la
explicacion de esta doctrina que adopl<iramos (ntim . 3), porque la fa-
mIlia de los agnados, que segnn una de estas explicaciones constituye
el statffJS fanúlice, no forma sino una tan sola de las numerosas rela- ·
ciancs de lle la familia; y s i segun la otra explicacion, la division de los
hombres en sni juris y alieni juris, ó el conjunto de las relaciones
de dependencia, es mas ámplia que la familia de los agnados, Y por
tanto más probable, excluye, no obs tante, muchas ramas de la familia"
principalmente la tutela, el patronato y el parentesco.
PoLlemos actualmente determinar en qué bases descansa, en dere-
cho, la doctrina ue los tres status.
Ante tudo , se reconoce unánimemente que ningun texto antiguo h~­
l)la de los tres status', silencio más de notar cuanao se encuentraDaSJ
tl'iplc capitis c7emiwutio, mencionada con tanta frecuencia. Mas ape a'
. "1' reS '
SI so hallan separ:ulos los nombres de los tres statits, tan farn 11a '~_
'. '
1os JUl'lSl:Onsultos modernos. Sta.tHS civitatis y sta.tus fann'1 tv.-
'~)10 e1 1:)
 - 423 -
ten on "'inglloa parte, y en cuanto al status libertatis, no lo he e n(',0r. -
trado sino on un texto r elativamente moderno, en una constitucion de
Constantino (a); pero sin ninguna relacian con la idea verdadera del
status y solo como una circunstancia ocio~a y como simple equivalente
de libertas.
Dos deducciones tomadas ingeniosamente de las fuentes han dad o
lvgar, sin duda, á la doctrina de los tres status, prestándole una apa-
ren te justificacion. Vea mos ahora su fundamento:
a). La triple capitis deminutio, unida á la deftnicion de la capiti.
deminlttio como status 1nulatio y que se relaciona directamente con
los tres stal"US. Este punto lo discutiré despues al investigar cuál sea
la verdadera naturaleza de la capitis deminutio.
b). El texto siguiente de Paulo:
L. 2, de cap. mino (IV, 5): «Capitis deminutionis tria genera s unt:
mnxima, media, minima; tria enim sunt, qure habem t~s, libertatem,
civitatem, fa m iliam, etc.»
Dejo tambien la discusion de este texto para el lugar en que me ocn~
pe de la capitis deminutio; pero es seguro que todo lector exento de
preocupaciones habra notado que PauIo evita cuidadosamente la ex-
presion status, sus tituyénd ola por una lacucion síngular y que no re
ponde á ningun sistema; quce habemus ... No se puede encontrar otr
prueba mas concluyente de que los romanos no con ocian los tres sta:'"
tu,s, al lUellOS bajo esta denominacion, porque PauIo no habria dejado
de emplear la frase técnica á no ser así, en vez de consignar una locu-
cion hasta cierto punto censurable.

Xl.

Hay en la doctrina d. la triple capti. clem.inutio (§ 68-70) muchos

puntos muy sencillos, y que, por decirlo así, están sin resol ver: tales
son la naturaleza de la maxima y de la rnedia C~lp. clem., casos á los
cuales se aplica y efectos que produce. Pero hay otros que tocan á las
cuestiones más difíciles y controvertidas del antiguo derecho, y estos
son de los que voy a ocuparme; tl'ataré en ellos del sentido de la insti-

(a) L .. 4. C. Th. ael Sc. Claud. (IV, 2) en Hcenel, p. 401: «Qmencl1n-

quo ffiul1 erum ... servi contubernio se miscuerit. .. 'statt~m lilJertatis
amittat.» ,S~ podria invoc.:'1l' tambien este pasaje de Slleton io, De ilIustr.
GrammatlC.ls, c. 21 : «C. Mellis3us ingenulls, seu oh di3co rdiam paren-
tum eXpOSltuS ... quanfluam adserente matre, pcrmansit tamen in sta-
tu, ser'V~tutis: pne,sentemque concUtionem verre origini prroposuit
(JI1 ~l'e e to manUllnSS1l 8... est.» Pero aqui, status seroita.ti s ig-nifica.
e r Identrmcnte la sel'vidumbre de hecho funtbda , sobre un error , .yasí ,
J;~at/.t8 se loma en el sentido geneI'al y no técnico del cual he citado
e.)f!lllplos (~ n el lUÍltl. 4, El statu.'\ f'cal d e Mcll.issus era el que rÚ::inltaha
de Su vera m'j{/G. .
 .
¡ 1I,'~¡)1I ,' ti
~ ' 111''1"11
~I "
di "' l a . d('lill
.
i t~iOJl 0.:ipIJeia l du l a (:aJ, iU.-¡ (kmJn 1l,l. ,ir, mi
. -

.., /.' (1.

JI "dI'' :11 .....,"'l1Ha s < lp llc':H'l o ne~ .
. 1.1,: ;ldi ,o.;'Il') :; j uri.:i co l1 ; ul,to.s cs Lill (lc aCller do , : .; ~l v() algulla ~ ¡j'tr,! ...
1'('Jl " i;l~ de P:' !:lllr :L en ])l'e;elltar la ('apdis deminutio eot no un a strf/~t!J
¡ji I!t, r 1;0 (.~ \.i:1, /;). Es ta d¡j(j nicioll nos lleva ú rc~orLlal' l a hlea ge neral
del. s'a' / (S1 d l! la cllal llCll10S c on ~ ignauo lres ex pl ieae iones ( llÚ l[ IO¡'u:; 3
,': .1) nüs m ,·:n'lS tl-iferentes . Todos convienen en reconocer qu ~ el
Ó
st d ¿ ~s cornpl'~nde la liher' tau y el dCl'eeho do ciudad, m as una tel'~Cl'
lll,l tel'Ía ¡];;01'Ga de la que tas opinione.'3 no con~lle rtlan. Por es to, para
ue:;;n' r'ollar la defrui cion ele la capitis deminutio , es nece.sarlo LL,:cü'
q ue con si.slt' en el ,"ali.lhio: ,
Sea de V" lihe,l' t:ttL (maxhna) .
Seo cle l lJ.c·l'ée ho de c¡ud"ll (medí,,) .
Sr::,1 de HU te1"::Br cam~,;io 30Dl>e cuyo objeto varian las Ol)in ion3S
i,rn :n ;;,,) a ). •
K ; ta ter'C ?i'U ma teria , cuyo ca mb io 2ntr aii.a un a cClpilis de1ninutio
; íi? ¿nima), seria :
1) j':u un sistema , la famil'ia d e los agnados.
;2) En otro, la illdependencirl ó dep2nde ncia.
~)) En alguno, fi nalmente) todas las r elaciones de familia, lo cual
:1]¡"fli',::l 'ia i un tiem po los camhios r eeonoc-ldos pOl' 103 dos primeros
,')¡ ,:;' :: l ' m~s.
•
Con tri!. t:10 (lível's.'ls doctrinas se levanta una geave tlifi c.ultad: to-
d:1S ll ;¡ blall de un cam bio en genel'al, no ue un cam bio perju dicial, y de
es!:t~ modo no Cx.chyell la l110 dinca D ~on en su sen tido ud, ;l er'so, pl'Ó.sp8l'Ll
y a ll lt in d lfel'ontc, Mas es ta con secuencia 1l3c8:saI'ia d e las de{inicion e3
]H'OpiJe.:sta3 S J halla en cont ra di.ccion .
a) , Crlll 1,,: fta .3c (leminutio, q ue peecis1.ment o s ignifica d ismiulldon,
ml' !I ()SI ' nh ü~ p(;l'di(h (a) :
b). Con d lengll;)jü cons tan temente usado para cier tas apliL'3ciones
JJal';'icl1laJ'es. Cnanllo, v . gr., un peregrinu,s ó un latinus ob tenia el
del 're1lo d B cind. ml, este hecho constituia pal'a duna i.mportante status
,¡nl/{ul/o, h (' n dü~l() al cual los ro manos no llu bjernn lla mado nunca ca-
J)/J i:s i 7C I'ilinulio.
B.ú.::pC'cto ú los d03 líltimo,3 sis temas, existe t:nnhlcn una di ficullad
ln~lJOl: 1.1 1Itr . La depen dencia en el seno de la fa milia puede ser susl i-
tll lda por la independ encia :í. con s,"'(' ueneia de un neontec imiento na-
tU l':!!, 1;1 lln;Cl'te (1:.'. 1 p1.U!'8: j y como tal caso no
, podr'ia pasar nunca por

il} ~~:)," ~O~)~l~,/~?mm , ~ige.3tO ry, 5

., 1: lh l ~ r. k la Slg'l1\ üC3 raOn
.. C! d r
r espondo á ('sta O~)j C('iOll,
d e m Ilta1'(~. I\:H'o la HIc•. ,i
(I·('I k -l·al
q,lW,:I:f;
d l ~ ll : ¡nlll~l\ lll Úuo e3 i nse¡~ l'ah te d e l.1.¡ml a lJ l'<1 'Jlinulm: . .",, ~_
pél'úida
:¡] q'I IJJ'¡ ,; \' l'("' ~' ja · . l
· ¡ . t ·,I,>,)VII,l
. ,"'" , " A. ,~) l'e(~e S ll~ )!l Jmé~ l i] m uta re, C.::i j)1'('(!,!:.¡am e ll L1 : . " I,,"a,
11/,1)1lli~1 ¡¡U t; mu,!a;'c ad mIte la ¡Jea de ],)!h'd ida, CHlp. ClHu 'ad ¡ !la1 t: o
•
 l1IW f'o pilis c{cmiJHtt l:O, sepia necesario nñadir- ;i. la dúfini eio n, «0nm i,;r)
l'es llll¡lnte de un a cto jlll'hlil!o, no ele HU aconh:cim iellto na t un tl. >;> !-,,,'I'()
:lila y('jI, dúsLruida la prime ra difi cultad, la segund::t lo \is lá ig unlnwnte,
porqu e e l ca l l~bi o de l i~ l1 al hemos ,hnblado es Yen tajo ~o, :y e n Iri ng;lfi
easo un aco ntec im iento nalural pU Jd d tl'aer con.'3igo un c1m bio p el'ja-
(licial.
Segun lo que p re~ede , se ve qu e e n las tl'03 e x.plicac io nes del stat us,
la deti nic ion l1 ~ b e sor cornplet nda aSÍ, Sta tus mut.atio in clclerius. P Jro
la df'ti n ic ion, aunque inco mpleta 1 tie ne s u s igni fi (ln cion y alca nce: no
habla s ino de 103 ca mbIOs dd st a.t us , ':i la p él'd iLla d e la s imple dig nitct-s
se enc tl ontl'a des ue entonces e x.cluida dd la idea qu e cnvu-cl ve la capi-
lis deminutio.
Sin embargo, la defi nicion no 111 3 parece toda vía comple ta, y es nc-
(~es aI'Í o 81"lau ir:
Crr m'ú,) d a sfat u,s, cambi o pel:ju1ic ial y i'ela Uv o á la cap(l~ idad jl1l'i-
dica, Y co mo taja di 3m inu cion d a doe€cho, p or lo q ue toe 1 :'i. la capac i-
dad , imp lba un Cfl lll ;)io anter ior (h~ statns, la defin icion comple ta pue-
de fú t'mtllal' s~ a'3 í: 30 Haml capitis demi,¿uth t olla· d ismin uc ion de la
capacidad J e (le 1'0" 1\0 .(§ 68) .
XII.
Cuando se t ent a ele detcl'm ina l' el ca ráct er verd :t dE'l'o de la capitis
demij¿n t ~ o 'In.inima, se p1'8Sen t::l n las mis sé ri as dificultades , porque
103 ant iguos jU l'is'}o n 3ttltos mismos nos ha n dej ado dos d efiniciones
eSJ n ci alJn~ n te di "cl'sas.
i ) PauIo n os la p rc38nta como un cambio do familia , es dedr: e l
aband ono d e la fn. m ilia de los agnaclos e n la cual se ha naci do (a).
L. 2, ue cnp. min , (IV, 5) ... cum et li ber tas et civitas re t inetul', .fa-
mUia tantam, 1nutatur, minima m es se capitis de rn in utione m const:ü .
L. 3, pI'. eod, Libe r os , qu i aheog9.lUll1 pare nt..: lll s8qu unt ur, plnne t
illin ui C:1 put. .. c u ~n f amiliam 1nutaveJ' int .
L. 7. p e, eod . Tlllebs etiam n on am ittit capil i.3 m inu tio, .. Sel! legi-
t imw tntelre et dl.lodecim tabu lis in tern~ l'tuntu p ... ql1i agn a tis d efe-
r untur, q ni desinwd esse, familice 'I nnta-ti.
Seg:u n es ta doctr ina, á. la cual Palllo s e mantie ne fi el (o), la miniíiltt

(a ) Se t l~ata aqlli de la f amilia co mm u n,i j ure y no jltre j)) 'o/, J' io, ";0-
-gn n h di ~ t¡~l' ~ io n s~nt ar.la po r "Clp iano e n.la ~, H>ó, § ,~, J,u V. S. (l. . l.(j).
(" l. P~) d r w, Cl'eel'3e qu e en e l pas aj e SIg'Ulente 30 lI1dl na p oe la (l~!'n
e\ll l /(":a:'IO~l , PCl11lo 111, 6. § 29. C "~JliLb mill ut ion,0 Clm itt it lll' ( u s tl ~ fl'Ut'­
tu ;: ; ) .':jl Ul lII ~ ttl.: UII fl'uct!lal'iu ":i d e po l't ~tUI', vel :;:t (".' x. eau s<:l mGta Ll I ::h:l'-
\"! I"; 1"( ! ll f~ u{'¡ ;" iatul', a ut s i sÚtl ltm ex. Hdr'ogationc ,'cl :luopli ollc 1l?;! -
"' ,.,;ro,'d. E H ef-.:do, lrt s pabl q'a s ,'itflt wn mntcw cJ'it no d tJ .~j~· lI il ll (~:;;Pl' ­
(' j:II I I1 "lllc I.:J ('ap ilis rl eJi/in uJ lo minlr}}(l (ha l)l' j¡¡ dehidn ;ülad i l'.-;,: 1I 0;;li-
11-1;.\') : 1'.:1 '0 1 ": j) I '( )(li li~ e ll la iU.J:l " g"el1('l'a l tl(, La (,f ljJ ¡( {' }}I , Esla rl'a-:eo lo.:.:. i:1
s¡"~ ' ·II" H\.! ll tl" 1 e ll lus a l1 tigll(),~ jIH' iS"O!ls nlt0:;:, y 1-',11110 11 0 fI.u i\'I'(\ d:"' .i
(' llkJ Jl I ·I', dl" ,-; , ~g !l l' O, que la ':> I ~ X III 'I.':'; lo n C.') strr{n }}J 1/u¡/(f I'!'nt -;1 ' ;l p l ! ' :1-
IJ:'II ;1I :ldIlJll:14Io ;-;( ,10 y 110 al (kpol't:tdo ,', al iJSI' la n) do l;t }ll'II:1.
 - 4~G -

\'ap . th'lll . :l (~·t ·ta, uo to¡la . r,' lacion de de rocho priv:'l,cln, ~ ino n,na ~()la.
eX"lll Si" ;HlIlllIlC' j .Y cosa digna Ju no tal'S3, esta. l'ela(!!oIl es l)T'ecl :~ :lm e n_
t~ la lilli (~.1 cuya om is ion en el lihro pr imero tl~ Gayo permito dudal' s i
.! t slatHs Jo de recho pl'ivado (mim ~ 7).
p t'l'tt.:' Il CCC
~) Clpiano, las Institutas, y probable mente Gayo tambien, nos pre-
s en tan la nÚJÚ;1Ut cap. dem . como camhiando el sta,tus d e ~ derecho
pl'i vado (st. hom inis), en tanto que dejan intactos la libertad y el de-
recho de ciudad .
Ulpiano XI, § 13: <dIinima capitis de minutio est , per quam e t civi-
tate et libertate salva, status cluntaxCtt hominis mutatur, &3, J. de
cap. demi n. (1, 16). Minima capitis deminutio est, cum et civitas et li-
berlas re tin etu r, sed status hom in;. commutatur. Gayo 1, § 162. Las
palahras capitales y dec is ivas son ilegibles ; pero segun el conjunto del
texto, debe creerse eran tales como se encuentl·an en la Ins tituta de
.Justiniano.
Si todavia se dudase de que el status horninis t enia éfectivamente
el sentido ámplio que r esulta de la union de otros muchos textos (mi-
mero 8), se di siparia la duda por las aplicaciones qu e inmed iatamente
Se hacen en la Instituta: Quod accidit in his, qui cum s ui juris fuerunt,
creperu nt aliani3 ,inri subj ectí e sse, ve l contra. Servus autem manumis-
Sil"'; capite nOI1 minuitur, quia I1ullum caput habuit.
En es t.s aplicaciones , y sobr e todo en la exclusion pronunciada
cOIltl'a el esclavo, no hay al menor indicio d e 'Iue la rninirna cap. clern.
e.:)té timitaua á la familia de los agnados , ni de que e.sta expresion téc-
nica ten;p el sentido que Paulo le atribuye.
Da,las los motivos que acabo de desenvolver, se debe adoptar la de-
1nicion de Gayo y de Ulpiano, pero completandola d el modo que sigue:
Se llama rnininw capitis cleminutio to j o cambio del stMus privado
(de las relnciones de familia) que lleva eonsigo una pérdida de la capa-
ciclad de clerecho.
Si esta def1nic:ion es exacta, la rninima capitis den~inutio debe-
comprend er (§ 68):
1." Tocios a'l llellos casos en que un individuo independiente (s ni ju-
ri s) se hace clependiente (al ieui juris). . •
2." Toda degradacion del hijo de familia ó de la mujer que pasa de
la pote stas ó de la manus á la 1nancipii cc(,usa.
Caen ahora fuera de la 1ninirna capttis clemin·l~tio. :
a) . Los casos en que un hombre libre se hace esclavo, porque ~n­
tOB ces hay rnctXima cap. dem . (a). Y, en efecto, un cambio paNCJdo
constitu ye la en trada en el estado de la esclavitud y cr ea UD' potestas

. . ~joj·ra
. (a ) . Lo mts mo sucederm en el caso en (Iue un ingenUA.fJS SO apitis
ÜI;:I·': tU1(,.~, ~ i s icru~l'e es te caso debe con s id.erarse como una e
flf:mt'Ji,ul¿(J. ef. § G:J, nota e, p. 282.
 - _· '
4 :.!I-
domestica ó familiar: Bajo el primer aspecto pertenece al uerecho pú-
blico, y bajo el segundo al derecho privado; pe ro en razon del predo-
m inio del derecho ptibLico se considera este caso como maxima, no
como mínima cap. dem. (Cmp. , numo 6 y i\\ 68) .
b). El caso en que un hombre libre de tutela recibe un tutor, porque
si el statu,s hominis ha"cambiado, sin duda s u capacidad permanece
íntegra. Asi, pues, el cnagenado al cual se le nombra un curador, no
sufra ninguna capitis cleminutio (a) .
Los autores modernos adoptan ya uoa ya otra de las dos definicio-
nes, ó se muestran indec isos entre ambas. Se ha procurado tambien
conciliarlas, diciendo que la 1ninima cap itis deminutio contiene dos
casos, la pérdid l de la famil ia propia (cambio de lln sui jU1'is en alíe-
" is juris), y la pérdida de la familia comun, de la familia de los agoa-
dos (b).

XIII .

Tenemos, pues, que optar entre dos definiciones de los antiguos ju-
risconsultos: una la de Paulo, que presenta la 'mi n i m et cap. (lem . como
un cambio de la familia de 103 aguados ; otra como un cambio de loda
r elacion de familia, y la cual yo completo así: todo cambio que entra-
ña una disminucion 6 pérdi[la de la capacidad.
Veamos ahora las razones decisivas que existeo contra la doctrina
de Paulo:
l. Ante todo, el nombre mismo de la capitis clemin<61io: cap"t ne-
ces ita ser explicado . Es una palabra de origen antiguo y cuyo sentido
nos debe explicar CÓlllO ha sido elegida para responder al conjunto de

(a) L. 20, de s tatu h Olll . (1, 5) . «Qui furere ccepit, et stat lt m et dig-
nitalem . .. vide tur retine re, sicu t rei suro dominium retinet.» ,Sta.llts
se refiere inmed iatamen te á la libertad y al derecho de ciudad, como lo
d3mucs tl'a la edicion de (li{J I"bitds , que jus tifica el vicletlw 1~etine}"e . En
cuanto al status h01ni n i s, la denuncia t['ae s in duda consigo una 'm uta-
t io, pero esto no e s ciel'tamente una capitis clem inutio. La l'csoluc ion
es más dificil para el co mmerciwn interclict um al p rooigus, porque
pierde la testa menU{actio. Ul piaoo XX, § i3; L. 18, pr . qni test.
(XXV III, i), § 2. J. qu ibll S non pO!'tn ittitllr (I1 , 12). Pe!'o en r ea lidad. se
tl'ata aquí de una ficcion de la dontln ~ia, es dec:ir, de una inc:lpaCId all
natural de obrar, y así testamentifactio e s t:\ tomada en un sent ido pu-
r~ mente de hecho, s enti do del cua l existen otros muellos ejem plos.
Daté, como prueba la de qtte el tes tamento de l pródigo anteriol' á la in-
t(:r'ulccion, e3 vá lid o (L. 12 cit1da, § 2 , J. cit.). en tanto que toda CftpU¡' ,\'
drm6nutio anula el testamento, y aun la confil'madon indiJ'uda ih'l
pretor' S(~ ap liea solo á la in -'apaduaa ac ~ ill (:) ntal ~o bl'eve ll ida un él ill -
teJ'v~1.1o, no ;i la co ntinuada has ta la muorte. Ulpiallo XX.UI, § 4, O.
(ú) Gl ück, vol. ll, § 128,
 - ·U i'l -
h l'l'l!ll'i ('(llltll'idllS ll :¡j l ) 0 1 Jlombre!.lu c:a-llitis dl31ninnt'in, ¿,Ql,llí fl l1ir~rf; 1] 0 -
l' i r'. PU l!:; , ('(I ]lUt i1fJllí'i . .~ .. . .
~l'!! 1I11 I 'Huto, capllt :;jlg ll1 !lC~a I' Ja lazo d ~ f~1I11111ilj p ero ¿en ¡J ¡jn rl c }¡;¡ ..
J!;ll' 1:1 .11l:l1ogia m,l.3 ll'j :l. na que jU3tifllll i3 e~ t a s i .~nif1ca l·i f) lI?
I'o/j¡-in decil'se que ca}J ut e.-:l sinóni mo de statuls, y (Ju c ¡k-signaba la
(·ap:'H'id:1l1. de d(,l'~c llo . ,-\. s í se eXpli Cill' ia pJr ft3~ tam eli tc la fr'aseolo;;ia
tic r;al)itis dem,iJlId i o; pero ambas expos iciones son igualmen te al'hi-
11':)l'!:l3 y no se npoyan en ninguna sirinifica :::ion co n o ,~ida d;) la palabra
1;(l{I/! t.
Como s in (luda ella tiene un origen hi s tórico, :se la ]13 r e ferido gra-
t ll it.l1lncn te Ú la3 ¡ : nti g~la;; tabta3 del cr1l 30Ú lis t'1 de 105 eiudadanos : se
ha idcntilicado al r;(!.pul'eon 103 r:apita cen~Ct, de 103 que T ito Livio in!.licá
mas lle una ,'ez el número . Si un eiUUrr110 perüh el d orecho de ciudad ,
la e()IJl l :nifl~H"l d810s c'lulhl!.bno.s 1'0111[1,,1103 llabi a dí s rnirllli clo en tlna ca-
heza, tenia lugar un a capat e,;cemptmn, cle!et u'in . La milli'lna capitis
c!e¡¡¡inufio 3e ex.plica ~ n el sen tido de (jue el ah rogado. perdiendo s us
hh'll US. p:'L~a :t una clase jn~\:H'ior' (a) . P~ l'O 10 3 pa rtiúa1'ios de es ta in tcl'-
p¡'ctaeioll JlO pued en d Lsi mnlar cuálltó tiene de fOl'znüa, y la rapo dem .
dell!lI1<lIwipado le::) clltol'pecc con r'azon sus conclus iones . DCútra partl~.
P:\.j·{1 \;: Xpl'~S :1 I>se co n jll st i.~ia, .se d e:J01'ia decip que en el caso propuesto
el pue hlo 1'0 n1:1. no . y 110 el illú ivülno, s~lfl'll'ia la Cal)itis clenünuüo.
Vl int :"' I'pl~e t3 cioll d13 Nie bllhl' no ofl'¿.::e ninguna de estas ditlcnltr,-
l] ~:-) (1)) . Sc ..!un él '):) ll: un c(t~){(,t el lu ga r o:mp:1uo P )~' c1.da ciud1da no
cnla.., li j tn..:; del ceJl jo , CJll toJas h.s m311nioll JS l'elatinl.s Ú Sl1S l'~l ac i o ­
nc, ]l31':j(hl;¡lu.s j y c~t~ s lcinifi .::acion primitiva d e la pa labl'<l capa!)
0 ::i l.·l p()l' f<.'d;unel~t o en armonia con bs tran $fo'l'lll ~ ci o l1 e:3 de los tiem-
pos pllstU1'iol'es (e) .
Si en la lts t:t de l censo, al la<1o del l1 om ')]'0 d e un cil1d~d 1 no se me!l-
ciormb:l un cambio tIllO le 1t:1 ~ ía jW'is deteriorl.)', ]ubia clem iJtu,tio ei t~
}JiUs. Snce1ia es to pl ·jn eipalm ·)nte cU3.n:lo UJl cimbdano p tll'clia la líbe¡'-
taü ó el cl~l'ccho de ci ~l!htl y epa boppad o J~ 3de lll OgO dd la lis ta, J
euando 1111 pateJlfll12tli!tS .Sé hacía al'!'ogal' y se le cOllsidel'3ba como
hijo .Jo oleo ciud:1Ü:lI1 0.- Es ta ex.pli .:acion me pal'ece s lltl.~ ie nte;· sl 11
0m );\l'go. Cl'oJO tl J~Mr aüatl il'; « ~on t~l que el ca m'úo p13rjlldicial esté li-
1

gado:1. una tlis minuciún t! J la .,!:1 P "l ;.>¡ .l.¡¡I J~ J :..'l'2ch.» Sos taugo la neces i -
d:td de la l··.:s tl'h·c iún , si sa eol~c~~ en el punto de \'ista de los jul'i3-
(' ()\l~ll1tOS l'OnUliW8, ('11 1\ l1a l'P()(~fl en rfl 1() d dei'('il]JO pühli~o hahia p c r-
d ill o IllndlO ~- gnlw ll o t" 11 in1pO I'l'll1nia e l (101'o -'h o TJ i'Í v:lI lo: pero por! I'i.,.
s '.1 _~cdcl'
muy biell que lk-sdr' ('llit~mpo de In. l~0pú]¡U :n se ht1bi~sc Unn-
hhm llamado capitis de)}únutin lúas l le 1m:!. r l~g,'adal~ i on purarnr-ntc
po tític~, y sin ningu1l1 i nnlH'nl! h en el t10t'ccho p l'Í\-:Hlo (a'.
Esta explhacion de h palnhl':1 capat CO l1,'lb l'cl ,t pcr f('cL1mrntc con
el tex. to de la Inst ituta antC's civdo (núm . Xrr), e n donde se dí ! ~e ha-
blando del THal1Umitidl) rBÍll'l , ' ndo se á su e:3~ hvi t llj .antceior: ,J'vu?l nm
c(~pnt ha ,7Jiú t; pOl'que los es :~hvos no eran Cil'l'tament<" indllü!os en las
tahbs del oen30 como person13 . La ex.prJSi011 C111plt'!ada por P aulo y
)l odestino para d es ignar el mis!TI!) ca.o;o, no obst~ nte s u a¡:larente ana-
l ogia, prÚS8l1ta una diftlrenC l:1 e .s encial.
L. 3, § 1. de cap . mino (IV, G) . ,-\!tel' atrl'.l0 CHm s epy us m ::mu-
lOittitur: quia servile Crtput nnllulll j us ha1.Jet id'30 neo lllinu i po-
te.3 t.
L. 4, cad. Hodie e n im incipi t statu, ;n habere.
En Pa lllo caput s ignillea. c\'hL:)ntnn r nte e l ~!omht(', y sCi' I)ile C(fpltt ~
el homJ.n~e escla v o. Nirga l'Bs:pJ ~ to:i. .;St2 últim .'), la pos ib ilidad de una
C((.pit .~3 c1enúautio. no pOPlrU C no h"1y_'1 cap ut ( a ~ i E'.3 como é l lo di ce),
sino porque no tGlücndo nin g ll11 dJl't'cho, no In.\' nada qu e dismimt;ra
n i n:::.da que pet'(lce. En e l m is' H') s ...' lltido .03 co mo el seg undo tex to, el
de \Iodastino, l'chLl.sa·al eS :lavo 0l status (mim . VIII, a) . Seria, pue.3,
eftuiyocado sO.:: ten2r, rela'.'.jon:mcl o r _::t:1s t3\.tO :i ao n el (~e la Jn stitu ta ,
qU6, entre tos romanos C':tpat hab ia sido sin jnimo dí.! jus Ó de status.

XIV.

II. Un segundo argum ento de P a uto contra la interpl'etacion es la

fa'ta completa ele consecLlJJlf;ia lógi ca. La mftJJima., rnedia y mini-
m(t · cap. dem . , son csp('cie.s el;5 un m isnl.O gén.J!'o, y por consigui ente.
dehe n tellel' un demento comun' qlw constituyo la esencia del genOl'o .
En nU 0st ro s istem a el elemento comu n es seguramente la disrni nu-
cion de la capacidrrd -que S8 en '~ n 811t l'a pn c:Hh uno de los tl'~." 0:1 111-
1io.3 ; pero en la.s d0nüs t eor ía ,~ se 1m:scaria inüti l rilcnte tal lazo tie co-

( a) Niehu hr pl'I"'Scn ta ¡;omo ('.t emplo r;-l c~rnhio de un ci ucl:1cl1 no en

f1?ror¿¿p, . la (':xc t\l ~iflH do toLla .s l:·lS tl'i11tl,:)., ~-l a incl1 Hio /l' en Ilna tl'(h r 6S
mi'¡lw; hnw·sf ({.. f' (}d r·: i~ bmhkn :ln[.1(til' .~ C l" . ,1isn:i nl1eion de fl)J·tulI<l
s¡lfi"jr'ntf' p :-; ra .3ur· eol:-¡ 'ado en un') c h:3e inf('l' int'. Ln inftnn; :-t cntnt (';3-
TH_:rblll)("'IÜ(~ 1"11 el <1 Slmto: .v (lfl' ('('e o":lsiflJ\ de O~\ S ,~ I'v:lr pl e:-l lllhio 111'
kil~lIa.i~ ! lIt['() d ll.(~ id() (' lt la ¡::pr. ';") r}¡> lo:;;; Nj"¡p ·r·;l do J'i....., (~ .~ 1 ); Ik dil'ho
(11 :, In "rq dUI) Ilr' l ¡l':ltlllis :' ;) l' A,,; +~ tílJi\'·))ltelt\.O;1 1:1 di .. .: m i nll :· j ,lll di' l:1
(,.:lj¡::"id·lIl 'n-I (,1 p~ i \·ado . .~' e:;;Ut ¡· (·-.:.;tl'iL'. " OH }I, ' ; f: 'd:'lli ll\ll 111 l\(' :l (' lIt'\'-
do (~'!I! d :;;eli tj '¡q l'(,3l1i ' li l/ti d "do á t:1 Ixtlalll':l sf tt f-/(. \·. (\' l:Ol. .')(' . llIi-
m ~: I '(¡ \" ) .
 - 4::10 -
\lll1ll h 11"•• int,'nta!
- 1al 1.'-"C(o . lo :ls imil:t r :-\ la . t":lpncitt:ul .lol derer.hn
. . 1:.. Pno'l
'1 ,, _

(' ¡IIII (~Il una j;lIuiti:1. do clgn<tdos tletcrmlO(l Ua, como condlClOn pal'a !iu_
cl'de l' alJ iu(Cstaln . Poro aql1í Sf' confunde la capacid;:¡d jurfd ica con 1n3
condiciones do hecho exigidas par:t l a adquis icion de los derechoS; ast
In iasta cansa para la tr;:¡dicion y el titulo para la usucapion, Son,
co;no la ngnaf'ion para la hereclitas intestati, condiciones de hecho nc-
cc.sarias para una aU(lui.3icion determinada bien que no sean elementos
do la capacidad de der echo. La pérdida de la agnacion constituye la
de lItI derecho determi nado adc¡uirido, como la pérdida de la propie-
dad de tina casa; ni la tina ni la otra tocan á la capacided de derecho.
Del mi smo modo que on ningull caso una disminucion de fortuna es
llamada capitis <leminutio, ni nunca se desig-naria bajo este titulo la
pél'diua de la agnacion considerada en si..
Si no hay ninglln motivo para asimilar la pérdida de la agnacion á
la <le la libertad ó del derecho de ciudad, e-xis te inconsecuencia en ais-
lar otros acontecimientos que tienen idéntica naturaleza. El carácter
esr-ncial de la pérdida de la agnacion es la di so lucio n de una pelacion
<le fam ilia ,leterminada, que nos priva al mis mo tiempo de muchas
adfluisiciones, y principalmente de las s ucesiones abintestato . Si -esta
circll nstan,' ia bastó para que se considerase perdida la agnacion como
capitis de'i í1inutio, hay muchos acontecimientos que se deberían así
colocar baj o el mismo titulo, entre las cap. dem., y esto es precisa-
lncnlc lo liue nunca se hizo.
Pongamos por ejemplo el repudio. Rompiendo est e importante lazo
<le la familia, el hombre pierde la espectativa, y esto ha durado hasta
los tiempos de Justiniano, de unir á s us bienes la dote des pues de la
muerte de la mujer.
No comprendo por qué se llabia de tener ménos en consideracion á
esta espcctiva qu e á la de la s ucesion de los agnados.
La emancipacion ,leberia ser tambien para el padre una capitis de-
minutio . por(iua este, rompiendo el lazo de la familia originada, re-
nuncia á tollas las adqu isiciones resl'ltado delos actos del hijo, las que
quizá le habrian enriquecido más que todas las sucesiones ab intes-
tato de sus agnados .
Es tas llificult::ules no exis ten en nues tro s is tema, porque ninguno
de estos hechos cntrai'ia una disminucion de capacidad.-No deseo, sin
emhargo, concederle una .grande importancia á esta argumedtacion. La
capitis clem,inutio es una ins titucian his tórica, y se cOl).cebiria DlUY
hien que en s u desenvolvi miento y en el enlace de s us partes se hayan
violauo las reglas de la lóg ica; pero es to no es verosímil, y la explica-
cion que salva la inconsccucncia debe ser pl'e fe l ida á la que üarece
de esta ventaja. Ellaclo débil de la doctrina de PauIo se consigna en
rnuehos tratados modernos sobre la materia. AsI Feuerbach Y Vi"'
(núm. 1), se ven obligados á fiu ctuar en tre la capacidad y los derechOS
-' 1 ~ ' OOIUO
atJlllllI'll os con el 1m uc tratar los tres grados de la cap. dem.,
 - 431
tres especies de un mis mo género, defendiendo la nti l~~ma cal'. d~nt.
como familiw mutatio.

xv.

1lI. Un tercer argumÉmto contra la doct rina do Panlo es la incerti-

dumhre con la cual él mis mo se expresa sobre muchas aplicaciones
pal'ticulares . H é aqu! UD texto al que se da de otra parte en es i,. dis-
cus io~ mucha importancia: L. 3, pro § 1, de cap . mino (IV, 5). Liberos,
qui adrogatum !nu'e nlem sequunlur, placet minui caput (al. capitel,
cum in aliena potes ta te sint, el cum famitiam' mutaverint.- Emanci-
patio filio , et cooteris personis , capitis minutio ntanifesto accidit:
Cllm emancipRri nemo poss it, nisi in imaginariam servilem causa m
deduclus. Alter acque oum servu.s manumittitur, etc., (véase mime-
ro XIII).
Paul9 indica dos casos, en los cuales ha y, segun él, cap. dem .: el
UDO es r elati,'o á los hijos del arrogado, el otro al emancipado. En el
pri mer caso, dice él: placet; en el ~eg undo : ,nanif esto acciclit Yo sé que
no es necesario dar demasiada importancia á la eleccion de los t érm i-
nos de los cuaL~s los antiguos jurisconsultos se s irycn para ex pr es?. r~
sus doc trinas, y en muchos textos , placet expresa evidentemen te una
certidumbre absoluta. Per o aqu! estas expresiones, tan difel" 'ntes y de
tal manera l'elaeionadas la una con la otra . parecen haber sido escogi-
das á proposi to para exp resar un grado diferente de certidu!Dbl'e Dr1
cir(~unstancia viene todávia á c~nfil'll1ar esta explicacjon ya tan natu-
ral : PauIo invoca en ambos casos moti vos dIferentes, en tanto que hu-
biere bastado alegar "la famili::e 1nntatio, si t al hubiere sido el carác-
ter esenc ial de la minin1,a cap . dem., no discutido y s i reconocido uni- '
versal mente. Para el primer caso invoca, á la verdad, far;~ilice 1nuta-
t io: p ero es ta razon no le parecia suficiente y la r efuerza con otra
muy si ngularm ente escogida: cum in aliena potestate s¿¡.¡,t .
. Es indudable, que antes y despues de la arl'ogacion los hijos están
bajo una potestad extr"1a; pel'O s u estado no varia, y no se compl'en-
de f.i..~ilme nte como esta continuac ion de un mismo es tado, 'Puede ser -
vir pal'a probar una capitis cleminutio que t iene precisamente por ca-
rácter esenciol un cambio de estado. Cuando para el caso del eman-
cipado se ve cuanto se pre ~ipita por abandonar s u cens urable al'gu-
mentacion en vez de reproducirla, se apoya en el pasaj e por la i magi-
'lUtria, se1"vilis causa (a); añadiendo des pues : «de.:,: de entonces la
cap. dem, es ev idente» (mallifesto accidit) .

. (q) Po(hia ser muy bien qu e Paulo hub iera es(wito: «~b;i in ll1:ln-
ClP" (~a l1.'; a d .3.dl1'~tns». y qu a 103 c0mpih'l ol'l3S haya n fTl1 ol'hlo. pOi' IIlU
IICl'lfra.;:l/s , eVitar la cita de una insti tuciou caida en llc;:!i uso.
 1 ". , •_ _
· t .. ~

I ':~\; ' d il~'l', ' II " b 111:11'(';1(1:1 0 11 1;1 l\ k~ ~i~ io ll dn los l\; I · m ill ~·'i .Y 11 :: I:H pr'uc_
] \:I >.! .III 'I-;1 ¡ "I',·(\i'I!\II' 1::11110 p t·d ('II".I.1. S ;ll~a l ' ¡lO la :l ll l.l g' tlil. ~ I1 :-:1t i t l l (~ 'i ( m
' ',' l l ,' ll " ¡'1 Uf':i d l ' a 1)'H ' n H'Ll IO (h~ l ill'g'l1lrl ' lit o IJl l)¡)Li 'll l ~ n tO II):III,¡
!l 'I'1 , ' 01 11" ,- ' ..~. -
"'[ '1 ¡i} ¡ ¡I/ji/a r.1 rp . dem . : p er o e n al clul é l m is m () !t l) ti .jJl t~ I' ll tf' l'a e 1frl -
I [ \. '

¡j'I III.:!.. !)<l :'\~, d<.' ..,p u c:,; , nUtwa.3 ra zoneS en apo yo de c:·; ta Sl lpnsi_
c i()n (u ). .
1\- , Finil lm (' llle. un cU1.rto arg umento co ntra la d o ~ t r jn~ de P au Io
So; üJl!.~ u ent. l'a en lit.'; divera:3 apli :.~a :jonBs que es n oc e.3;11'10 mil'~\l' (' 11 c':i t e
si "k :na co!110 ~~a_:::os ll J la ííÜ;ÚiJUl cap . dern., y cn d onde n O.30tro"':: Sa-
],,: rlllJ"; pOI' t(' SUl ltOlIios il'l'ccusrrhles qt1e no e x iste capitis clernilld.Üo.
J)j i~!ta') aplir:-rl. do no;; son to(h v ía nLi s decisivas q ue las co nsidcl'élCio-
n e'3 :2\\lv'ra les (Iu e pl\3{~ ed a n. Con 01 (in ele hacer el a ,~ un to 111 'l S ü -
cil, ' ~7 íJY Ú cnUlilCI'ar to:1o,') los casos co nocidos do rniniína. capitis
dcmii/ut¿o .

XYl.

A. La rtt'l'Od'a: Lon e~ e n a m ho ,s sl ::;tcn1fts un1. cap . cll?m . p 1ra el

il.r rn .~·;1,ln ~ POl'lin c p 'i cl'de la cap1:~i(hd del d , Te ~~ho u nid :1 á la in-
¡}~Il": illl ;n ;ia, y sde de la agn l.~ion que p or na ~~ illli811to habia adq u i-
\. itlt") .
H. 'Lo'; llijo3 el.;! arl'og"?.do snfl'cn una cap. cle--rn" segun la d octpin a
de Paulo. l)ol'que salen d e b agnu')ion e n que estahan por n a ~i!lli0 nto;
p e ro 110) .sll(~ elrO del rni.smo mod o en la doctri na Op U0s ,ta, en la c.ual s u
c,'1pae i llad no c.1i11bia (1)) : m ué,st r a se, p uos , un ":. Ll iferen ~i a pr-ictica en-

(a) Oll'OS h :-:11 notado ya hl. i ncel'tidllm1)r e de h d 00 t i~jn;¡ de P:mlo)

S , '~IC'ltillga. (' H ~~·('llí..~llhc rg. JU l' is pl' . a nti g ua . t.. II. p. 519. p ropone para
c:-;:pl i;_~a J' ln. ull a h ipóLl's is po ro fe li z. Los an t ig uo3 jt1 1"i s :~'0I1Sl1 lt03, d iez.
c~1.1k:n di vill ido:) en l:l. (~ueslion dó sa~)el' si l'~ lilliva l1l e n te. á la cap/tis
dn;·¡ii!af¿o. 1:1 stlrt ns mntatio d ehia ser in dcten:lts , L<1 clis}wtatio
lor¿ ha rós uelto la cnostion neg;::.ti 'la m ente: d e a qu í 1[13 in8cr tidu l11-
b l'( 'S .
. (b) Algun?':l,nutores mO tl ernos, l'E'clwznn do po r eomp leto la d,ptin ~­
(,;Ion de la 1í1tJl-tí7 1((. .caJ! , den/ ., como {a ínlUa mutatio, pl'oc tlJ'a n J~lS t ¡­
j¡:'.~ l' p Ol' ot ros motivos la ftp licacion p ~ r ti clllar q ue P a uio hare a los
~JI.J(Js th~l al'l'og·flJ~rO. d (j ('s t n uoetl'ina , .-\.si, p or ej e m plo, St'e h k('n~-l ol'f.
tiC (,<lp . dr:n . mll1l 111a . § -H), atr-ilmY0 al n ieto u na minus c(t}Jnt. a se--
It"lt'.t nn z.!1 <10 Sll padt'C', hir ll que St1 e'st::!.dn é1d Uéll s ._'a ahso 'll ta 'l1cnttJ pa-
J'p.'ldo. 'I'U!l:·.i i.J1l lJi('tC'l'S (le ci vili cng-J\:ltione, p. 41. ntl'ihn.vc [I[ nIOt.o
~Hn ur rllt' h¡¡{iet7¿tnJí1- , por'que r :; U eH nn gT'.'H l n 111 i ::.; h:~j'll1o,de l~
, ~.l j dcp ( 'll d 8111 ',i. a: p 81'O e~to n o su r 0Jlpl"e al es ta do :l l't¡w !, n i t.Oll:l m ,l,S q/~l
,¡ [: 1 l ~ ~ [ W ' L;l'l l \'.'1 d o 1;1 llldpp('Jll lellf'ia fut ura : :i(10nI~í.., . p:1 1',q e ! [11./0/.'0
::I· ¡,,?:;q] r"), [(\ <1l'rog';1 (~io ll . pli('de akj nr' es ta o ., jled;-I!.iy~l. pú1'() l''s ;~~to
1/ 1'0 1: . 11\( , ~I)I' " d:1 ;L~í. Tl 0 1'qUI.) (on 01. úJ'd e n na tlll'al c~ Li. q U0 el a i'l'og,
.
j . ,; ht~ 111 01 '11' :~Ilte:i lino d Hl' l ' ; j.:!:¡ J I /
~ .
 trc amhos sistemas (a); bien quo por lo demás este caso no tiene nada
d l:.~ deci s ivo, porque Paulo es el úni co j uriscons ulto que lo cil<l. y él.
mismo apoya su opinion en ra zones muy in ~ ierta s (núm o XV).
C. Las causa:: probatio o ~es del antiguo dere '~ h o y las le{Jitimationcs
del derec ho nu evo, entrai'inb::t. 11 en amba s opiniones tina cap . dem. , por-
que s iempre ha bía cambio de independtlheia ti dependencia, y for-
m ábase una agnacion di st inta o Este caso debe ser puesto en la mis ma
línea que el de la ag nac0i on (A) .
D. La mancipa':ion de un hij o bajo el poder paterno, ó de una mu-
jBl' in I'nanu, lIci baba consigo en am"108 sis temas una minima capitis
deminutio para la perso na em'l llcipada (b) ; en el nu es t ro, porque la
matv:ipii causa es una degradacion, un grado inferior de la dependencia
doméstic~, y en el sistema opuc., t ,) porque la agnacion anterior se
des truye . .Pero si el comprador m : m ~ip a de nuevo la perso na asi man-
cillada esto, no entl~añaba u inguln. nueva capitis dern inutio, porque
110 tenia lugae la Ll.jg'P:ldlc ion ni l·' d.isolucion de la agnacion.
E. La e mancipacion, es d e ciL~, la sal ida de la potestad patria. La
min,irna ·cap. dem. del hij o eman~ ipado, es; un helcho de tal manera
ci erto, y tan bien e3tablecido, qu e ni en uno ni otro s is tema se trata
d e ponerlo en te la de j uicio, s in o si mp le mente de explicar lo para no.
verse en el compeomiso de qu e no quepa dentro de sus afirmaciones .
Cuando Ciceron presenta la gen tilidad como un obstículo para la gen-
tüidad misma, pl~obab l t3 m p nte es porque h eme presente la cap. dem.,'
qu e res ultaba de la emoncipacion (j 69, a p ,ig, 318), Ahora bien : ¡cómo
es necesario cons iderar esta cap . clem .?
En nues tro sistema , claramente s e vé q ue pro~ed e de la forma exi-
• gida para la emancip Jcion de la degl'adacion preliminar de· la man-
cipii caussa (r). Antes qu e Gayo nos hu bie.r ¿ dado á conocer la natu-
ra leza propia de la m.a ncipii causa, y el carácter esencial que la dis-
ti ngue de la seroitus, cabr.i a pl'egunUu' s i la em::tnci p::wion entrañaba
una maximc(" nBjoe aun que un l min~a cap . dem. (d); pero des pues
ue la aparlclOll d e s us i ns tituc iones no es posible la du da te).

. (~) Esta diferencia práctica no tiene, si n embargo, sino efectos muy

hmItados, poroque. aun en mi opinion, la agnacion de nacimi ento es
de.struid a par a los hija"s del arr ogado. s i bien segun otro pl'incip io .
porque d ~ri vando la ;¡gnac ion del padl'e. los hijos deben tener la misma
(1 ue aq uél. Aliara resta·pOI' sa ber s i las d 0lHl as y las servidumbres per-
s onales de los bijos del ahl'ogauo s ubsisten ó no, cue3tio n que es nc-
c0::iario l'e solv0r atirornaliva Ó n ~ga li va m e nte, segun que se admita (o}
se I'eclwce la caJjitis dcmin¿d io.
(IJ) Gayo J, § 177-178, a ; § 162. Ulpia no, Xl. § G. Véase nn-
t es ~ 67,
(te) Ga,vo 1" § 182; Ulp i: IHo X, § L
(tlJ Hl!Ifl , ~( :IO, :\ Iltitluit. J , 16, ~ "1 2, Y los autores · :; I t ' cib..
(<» (layo r, ,; lüz,
[1 ; .\ ! f ) Jo ."~ '.''
 -- ·nl -_.
1:18 ~~onse(~uollci~S dt'\ s istema <lo Pauto, la cap. dem. proc(~,lp,
:'1-'!.,'"1I11
di) ql1~~ l.'] c1l"I(lndp:ulo s ale ele la familia originaria de su s agnado'!; y
:llplÍ el ¡('> uJ!U.!lje d ~ ~a s fu entes merece fijar ~uestra .atencion. Las 1118_
tittleiol1e3 úo Justllllano, e n el texto antes cItado (num. i2), queri8fldo
pas:l l' en s ilencio la ant igua mancipii causa, dan como motivo de la
cap . dfiJL el sim ple cambio, la salida de la lJotestas, es d ecir, un mej o_
ram iento de es tado, lo cual Heva a Sus redactores á una observacion
s in gula r, .Y es que s i la manum i:::io n del esclavo no constituye tambicn
una cap . dem. propiamente dicha, es porque antes de la manumis'ion
éste no se cons ideraba caput.
Paulo, ell el t exto citado (mim. 15), da como razon de la cap. dem.,
no como dehia esperarse de s us principios la familim mutatio, sino
mis bien la ima,qinaria servilis causa, es decir, el verdadero mo-
tivo.
Finalmente, donde se presentan las mayo res dificultades es en un
pa saje de Gayo, de expresion oscura y en el que se nota además una
importante laguna en el texto: Gayo 1, § 162. Minima (capitis) demi-
nut io est.. . et in h1S, qui mancipio dantur., quique ex mancipio manu-
mittuntur: adeo c¡uidem, ut quotiens quisque mancipetur, a ... tur, to-
tiens c:¡pite diminualur.
Se ha creido que Gayo decia en este pa saje que no solo toda man-
Cip1cion, si no tambien cualquiera manumi sio n entrañaba una cap. dem .
especial, no sabi '! ndose a qué principio de del'echo referir este último
punto. La oscuridad se halla en la palabl'a quique" y seguramente que
puede inter¡wetarse como s i exis tiere: et in his qui ex mancipio ma-
numittuntur, lo cual ind icaria nuevos casos. Pero se puede referir.
tambien quique á in his, tomado entonces en el sentido de et, y servi-
ria mejol' para determinar el caso que precede.-Esta explicacion nos
da el medio de llenar la laguna del texto. El editor ha puesto «aut ma-
numittatur,» pres entando la manumis ion como un nuevo caso de la
cap. clem.; pero es necesar io leer mejor: ac (6 atq,) manumittatur (a),
lo que juntaba la manumision y la mancipacion de modo que formasen
un solo caso de la cap . dem . Hé aquí el sentido del texto en su totali-
dad : descando Gayo hacer r esaltar por medio de ejemplos la idea de la
ca}1itis deminutio, escogió, entre otros asuntos, una parte de las for-
mas de la emancipacion, bien que s u exposicion completa no entrase
para nada en s u propós ito, en tanto que su deseo fu é decir que hijos,
la mínima cap . dent o va unida á cada una de las mancipaciones de los
que es cada vez una manumision (lo son las dos primeras), y minim a

(I:!) Esta congetura ha sido ya propuesta por Deiters. de civílí"c"o::=

~~l1one, p. 41, 42, Y aprollada por Huschke. Studien, vol. 1, p. 21i::,,_
~:, h!U!ng, In 'i t!tutlOnem, vol. II, ~ 32, nota 3, rel.!haza toda la e.1P
ClUU que preeede.
 - 435-
3.31 cada mrtncipaci~n conducente á una manumision, lleva consigo unn.
cap. dem. especiaL
Habría podido mencionar todavia la tercera manumision, que cierta-
mente entrañaba tambian una cap . dem.; pero no la cuarta (la reman-
-cipatio), que no implica ninguna nueva degradacioll (véase antes, D).
Mas con el fin de abreviar, y al mismo tiempo evitar todo error, se li-
mita á citar las dos primeras mancipaciones que satisfacian por com-
pleto su fin y designaban claramente las dos manumisiones que les
siguen.
Ahora bien; en el derecho moderno debe todav[a ser considerada
la. mancipacíon como una capitis dem.-Dcsde la redaccion de las Insti-
tu tas y del Digesto, las antiguas mancipaciones no existian hacia ya
mucho tiempo, y las formas usadas desde entonces no tenian para el
hijo ningun carácter de degradacion. Dos motivos podian determinar
al legislador á mantener la emall'~ipacion como cap. dem., que eran el
derecho de patronato del padre y la disolucion da la agnacion. Mas
habiendo Justiniano abolido ya en este caso la disolucion"de la agna-
cion (§ 69), quedaba solo el derecho de patronato. Y como este derecho
no es una continuacion ni un rasgo característico de la cap. dem., y
ademas la legislacion de Justiniano la habia borrado completamente,
no se podria sin inconsecuencia mirar todavía en la actualidad la
emancipacion como una cap. dem.
F. La adopcion, tomada en el sentido estricto de la palabra, no pre-
senta ninguna dift.~ultad, porque tiene precisamente la misma natura-
leza que la emancipacion. Como esta estaba ligada á las degradaciones
de la mancipii causa (a), y disolvia incontestablemente la agnacion
-originaria. En el derecho justinianeo podia entrañar, á lo más, tlDll
cap. dem. en un caso especial, cuando el padre adoptivo es al mismo
tiempo un ascendiente natural, porque entonces hay ciertameste diso-
lucion de la agnacion primitiva, no obstante que, segun los principios
que he desenvuelto, esta circunstancia no bastara para constituir una
cap. dem.

XVII.

G. In manum conventio.
Si la mujer era antes sui juris, la in manum conventio entrañaba
"la cap. dem.: esto es incontestable en ambos sistemas, porque veia dis-
minuir su capacidad y salia de su familia para entrar en la de su ma-
rido (b), cualquiera que fuese el origen de la in manum co"venti~ , la
i:o nfarreatio, la coemtio ó el usus.

(a) Gayo 1, § 134.

.(ú) Gellio X VIII, 6. Se hacia hermana de sus propios hijos y de lo~
Illjos de su marido nacidos de otra mujer. Gayo 1lI, § 14.
 - ,¡: ;j j -

No ,';; II"('di:l. s in (lt nh:ll'g'o. dol mis mo modo euanuo la mujer salia l/a
1:1 pO! 0,.;t:¡d )l1tJ'ia p:-lI'a entl';tr en la manZt;s. Aqui, segun la opinio[l !le
[':\1 110. sr dr hú :ulm itir una cap, clem., porque e viuentcmente exis te fa~
milirJJ n1lttatin: pe r'o no así segun nues tra opinion, porque no hay nin •
.!!r1O<l di sm illuc ion rL~ capaei(lad; y la mujer casada i n amnu" as imilada
en un todo ü la hija, gozaba de los mi s mos derechos que és ta, ni las for~
mas emple;.l d<l s papa llegar á la in manU1n conventio implicaban nin-
guna degl'adacion preliminar como en la emancipacion y la adopcion:
en cuanto á la confarreatio y al uszt.s, es to era evidente. Para la coe112 _
tio: se podh cow'cbir una mancipii causa semejante á la de la auop_
cion; p ero Gayo ~,r¡u e descr'ibe con pormenores estas diversas formali_
dade., habla de h d .)gl'adacionaccidental para la adopcion, sin decir
una palab ra r es pecto á la coemtio (a j.
Si poseyésf' n1 os tes ti monios.irrecusables sobre la cues tion de sa-
hel' si la coeml¿o uo una hija bajo el poder paterno entrañaba ó no la
N tp . clem ., ('s te seria un arg umento en favor de uno ti otro de los dos
.:.; i.3 t emélS; pero los pasajes de los antig uos son en es te punto poco con-
eJ uyentes.
Cicero, Top .. C. 4. Si ea muliel' testamentum feeit, qu re se eapite
numquam demi nuit. non videtur ex edicto prro toris s ecundum eas ta-
!iullfls poss pssio dari. Es t1. proposicion implica la p ropos icion inversa :
]Jor la ca)l . elpm. h mujer se hace capaz para testar. Aqul la capi-
tis dem , es evident emente asi como lo en tiende Boecio, la resultante de
la i n anwm cOJwentio. Como Ciceron n o distingue entr e las mujeres in-
depend ien tes y depend ientes , pareeia que unas y.o tras podl'ian de la
mis ma manera adr¡uirir la capacidad de tes tar, siguiéndose' además, y
esto impol'ta ria mucho á nues tra eues ti on, que para las muj eres inde-
pend ien tes como dependien tes, la in rnanum conventio se llamaba
~a.J1 . clem . Per'o rsta' pr uebn. aparente se desvanece cuando se compar8.
el pasaj e de Ci ·eron con el de -Gayo 1, § i15, a, que trata la euestion
con much;:¡ más C'xa ,titud. enseñándonos que la coemtio no bas ta por
s í sola pnra hac r1' el tes tame-Il to pos ible, sino qu e es necesario además
lIna r ef' m"nci pa cion y u na ma numision. Esta mancipii causa entraña-
ha evhkn tern(·tl te . y en todos los s istemas, una cap. dem ., así, el pasa-
j ;) de Cicerotl pi ,· rde, r especto á la cues Uon que nos ocupa, toda in-
Hucncia de r~i .::ii Ya.
Gayo ci ta tlos veces la coem.tia como ejemplo de la cap . elem, (1, § 162
Y IV, § 38), pf' l'O Sir!ll pT'O junto con otros y en t érminos harto poco
lH'e(~i sos pa n l. que se r econociese se trataba de las mujeres indepen-
Ilientes ó (h' las 111l1 j e l' O.3 d upendientes.
Ulpicmo XL 8 13'c"ita en tér minos ig ualmente va"gos la coemtio coDlO
. de ba-
ejemplo uo la mi;¿i'i1~ a cap . dem .; mas como lo hace con ocaszo ll ql1 e
Jitar de l pl'i nc ip i o de que toda cap. den?,. tm'mina la tutela legal, Y

(r') <"ayo 1, § ni y § in.

 - 4.:37 -
las mujeres jndepond.ient os ti enen solas tlltor, f:'3lamos autoril,adl)':(
p:ll'a el'cor que, en s u ejemplo, Ulpiano ten ia únicamente presente la
cocrntio de aqucllás.
En TIto Livio encontramos un pasaje notable relati vo á la hi.~toria
de los Bacanales, qu e es m udlO más preciso : se tra la d e un a manumi- .
tida siújlf"ris sometida á la tutela dat iva, yq ll C ha bia 11 0cl10 ya UJl tes-
tamento (aJ. Para r econocer el servicio em in ¿mte pt'cstado p or é;;ta á
la Reptibl ic3 , d escu br iendo una vas ta y peligrosa consp i l~acion, un se-
nado cons ulto le concedió, entre ot1'as C03a s, los pr ivilegios siguientes :
Li vi ns XXXIX, 19. UtiqllO Feceni re His palre datia, cleminu,tio, gen-
tis enuptio, tutorís optio item esset, ql1asi ei vir t estamento dedisset.
Las palabras datia , deminutia tienen tan poco senLido, que la cor-
reccion capitis deminutio no ofrece ning una d ificultad. (b), y solas pue""\
den e3tableccr un paralelismo sensible' en las expresiones de los tres
privilegios así unidos. Aqui capitis dem,jJlutio s ign ii1caba, sin duda al-
gu na, el del'echo de s ufrir la coe,ntio; y adamas, como la mujer era suJ
juris, no se hace en es te punto cues t ion evidentemente de ellas como
cap it is deminutio, sino de la coemtio de una muj er ind ependient e~
,siendo esto mas cierto todavía que en los r estantes textos citados.

XVIlI.

H. Por último, los casos más importantes, yen donde es necesario

establecer el carácter verdade ro de la capitis deminutio en ganeral, y
de la 'ininima en particular, son la consagracion del ;tamen Dialis y
de las ves tales .
Los antiguos jurisconsultos, cuando hal)lan de las vestales, dicen
que salian de la p otestad patria (e); p ero Aulo Gelio nos da enseñan-
Zas mucho más precisas sobre s u cambio ue estado, segun las más
r espetables autoridades y los escritos de Labeo n y Capi toll; hé aquí
cómo se expresa en los dos lugares de este capítulo:
Virgo autem vestalis simul est capta ... eo statin tempare sine
emancipatíone ac sine capitis minutione e patris potes tate exit, et jus
t e_3 lamenti faclundi adipiscitllr.

(a) Li vi ~ x xx rx, 9. Quin eo processerat cons uelud inc capta, nt

p os t patJ>om, m Ol'tem, quia in nulli us manu eral, tuto r .3 a tl' íhlllli s d
'pl'fotor'c pe ~llo, qUllm testamentum facoret, unUll1 jE butill Jl1 .institllcl'ct
h l' l'úd('m.
(I~) E,.:;¡ ta eorrcc~io n ha s itio ya propues ta por Husr:llke. de Priy il. Ft,-
{enl~! ".I ~ fJal;m: G()~ : ll. t ,8:22,)). 2G: sin embargo, explicawlo es to tex to
. H\ S( ~tl ( 1IIJ ( ~ul l;ldu .~ lmag lnarln s .
(':) I:, yo 1, %I:JO . Ulp iallo X, § 5.
 - 43R -
PI'A'lteI'oa in .comcntarii~ Labeonis qUID ad ~JI tab .. compo~uht iltl,
.'5 eriptlllll es t: VIrgo vestalls Deq.ue ~~es es.t cmqua.m mtestato, neque
intestatro qUlsquam: sed bona eJus In publlCum redigi ajlmt. Id quo.
Jure fiat , qurerHur.
Segun el texto que precede, me parece fuera de duda que la agna_ .
cion entre la vestal y su familia quebaba destru ida ; y asl es como nos
explicamos naturalmente la abolicion de las sucesiones ab intestato re-
cIprocas, porque la ves tal tenia bIenes y aun podia tes tar. Una vez ex-
tinguido el derecho de suceder, la continuacion de la agnacion no hu-
biera tenido ningun sentido prác tico, porque la tutela, segundo resul-
tado práctico de la agnacion, no existia para las ves tales segun la ley
de las Doce Tablas (a). Mas se dirá que s i la agnacion era des truida ,
¿cómo. pod ia Labeon ailadir: id qua jure fiat, quceriturl porque la agn.-
cion explica evidentemente la pérdida de los derechos sucesorios. A
esta objecion pueden hacerse muchas consideraciones. Desde luego, si
esta cuestion puede atribuirse á Labeon, es tambien dado mirarla
como una adicion probable de Aula Gelio; además tiene un sentido
muy sencillo si se la r efiere al caso que precede inm ~dia tamente, la
multa al Es tado. Yen efecto, esto tiene algo de extraordinario, porque
en el antiguo derecho del cual habla Labeon, los bienes sin herederos
eran siempre es timados como no teniendo dueño, y la ley Julia cadu-
caria fué la primera que estableció el principio general de que fuesen
para el Estado (b).
Si por es te texto admitimos que la vestal per dia su agnacion, y M -
gun los testimonios citados no sufria, sin embargo, ninguna cap. dem.,
enco.ntramos aquí una refutacian directa de la doctrina de Paulo, quien
considera como cap. dem . toda pérdida de la agnacion. El mis mo texto
nos ofrece una prueba completa de la insuficiencIa de la antigua det!-
nicion de la cap . dem. como status mutatio: La ves tal sufria incon-
testablemente un cambio de status por la pérdida de la agnacion; y si
se niega esta pérdida, por la disolucion del poder patrio; y como, s in
embargo, no s ufia tal capitis deminutio , era necesario, por cons lgUlen-
te, que la cap . dem. designa se otra cosa que un cambio de status: A
mi vez, creo quedar con lo dicho justificado del cargo de querer r ectifi-
car arbitrariamente una definicion de los antiguos jurisconsultos.
La consagracion del (lamen Dialis pres ta una prueba parecida, aun
cuando menos completa, en apoyo de nues tra opinion . Tambipn saho él
del poder del padre (e), y este cambio importante de status no era mas
que el caso anterior tle la ves tal considerado como cap. dem (,j). La

(a) Uayo 1, Si 145. . Z itscbrift.

(b¡ Ciceron, de legibus, n, 19. Ulpiano XXVIII, 7. Cmp. o
f. gesch. Rechtsw., vol. n, p. 378.
(e) Tlicito, Ann . IV, 16. Gayo 1, § 130, ULpiano X , § G
(d) Gayo JfJ , § 114.
 ~()mparacion seria completa si tuviésemos la pru~ha de que el flwn~n
pt~rdia tambien su agnac ion, lo cual era pl'obable, no solo a causa ue la
semojanza resultante de la relacion de la ves tal hec ha por Gayo y U1-
piano, SIDO porque hab ria habido inconsecuencia al disolver el poder
p<l terno y dejar la agnacion subsistente: 31lcmas, tampoco se sabe en
qu é si tuacion se encontraria el hijo fre nte á fre nte del paure t porque
,. no se concibe que hubiera sido en su respecto más extraño que lo eran
,. los otros agnados.
La enes tian que nos ocupa supone una controversia entre los an-
tiguo3 juriscons ultos mis mos, en donde se prefier e la autoridad d e
Sabeon y Capiton á la de Pauto, no porque el ultimo fuera inferior en
m ~ rito, sino porque se trataba aquí de una cuestion del antiguo der e-
cho, cuya completa inteligencia era mJs accesible en el tiempo de los
primeros que en el de Paulo. Despues, no hay aquí contro versia ver-
dadera, como, si por ejemplo, Paulo hubiese sostenido la cap. dem. de
la vestal y del (lamen, y Labeon la hubiera negado. Los jurisconsul-
tos de todo tiempo parecen estar de acuerdo para rechazar esta capitis
deminutio, y asi Gayo, con relacion al (lamen y Ulpiano en el texto
siguiente, dicen: L. 3, \\i 4, de Sc. Maced. (V, ~) . Si a fi liofamilias stipu-
btus s im et patrifamilias facto crediderim, s ive capite dem inutus
sit, sive marte patris veZ alias sui juris sine cap iits cleminutione (ue-
,·it eff ectus, debet dici cessare senatusconsultum quia mutua jam pa-
trifamilias data est. Estas palabras velalias, etc., no p ueden ev idente-
mente designar sino el (lamen, lavestaló ambos á la vez, lo cual es aun
más probable.
El mismo Vlpiano quizá habia expresado formalm ente estos dos ca-
sos, y los compiladores hubieran pl'efcrido estos términos abstractos.
No se trata, pues, como en una controversia verdadera de decidir una
cuestion práctica, sino de fundar una teoría científica so bre reglas ge-
neralmente reconocidas, y aquila crítica lógica, en presenGia de anti-
tiguos jurisconsu ltos, t iene más libertad y amplitud.

XIX.

He procurado demostrar que las explicaciones de la cap. dem., da-

das por los antiguos juriscons ultos son en parte incompletas yen parte
inexactas, y para que una asercion semejante esté autorizada, necesito
exponer el origen probable de los efectos que be citado.
Tenian los romanos una antigua doctrina de tres especies d e
cap. df! m . , naturalmente sin dcftnicion, pero de nin g un modo dudosa
en cuanto á sus efectos y sus aplicaciones particulares. las más HU-
merosas é importantes. De otro lado babia ciertos caso~ eu qu ü ln
 · j ..jll .• •

' }} } si hil'U no ronlJ'ovel'tida, nst::.ha poen dcterminnda, sea q¡¡n

"/I.p. d I •• ' ' . , . -''¡¡

IH) su lHlhi(\iUII 1Il '¡Jscab¡,lo, s ea. que, no .hlll)le~f':l tl.J tldo ro ellos la
:1lr!j('jtlfl. Cuando m :is 1ard~. la cl e nCl ~ fu e adq,lllrl dll(lo uesarrollo, yso
l11'(h~IIl'() SiS tClllatil3l' la antIgua doctl'lnél. se l1(zO d e muchas maneras,
110 dehielldo sorprendernos es te es fu er7.o, y la mayoría ue los juris-
consultos se limital'on i definir la cap. dem., como un status muta-
tio . He criticado es t a definician n.o como fal sa . s ino como incompleta,
y Hu se me acusara p or t emerario si s e r efl exiona que las definicio-
~Ie ): de los antiguos juris (~on .3 u ltos son en genepal defectuosas. Lo- que
impol'taha mis era no traducir en falsas aplicaciones las consecuen-
cia s de una clcfinicion inco mpleta, y la inteligencia pri ~ tica de los ju-
rl.'3coll suH u3 romanos tos pre.serva ha de este p el ¡gro. Si se hul)iese
preguntado á Gayo y Ulpiano si el L atinus. por la obtencion del de-
r 3clto de ciudad y el hij o por la mue rte d el padre sufrian una caJli-
tis den1inutio , seguramente ha bria n respondido de un modo nega-
t ivo, para man tenerse fieles á s u defin iC'ion como á s us rig urosas con-
secuencias.
PauIo sigue un camino di stinto, y h~ aquí cu¡il es en mi sentir la
Iiliacion de sus ideas. Considera que el Gfecto m is importante, comun
:i los diferentes casos de capitis d eminutio ?ncl-x ima , era la pérdida
de la agnacion, porque desde t iem pos muy r emotos la rfls tHucion ha-
!)ia ~nu lado la e xtincion de las de udas, y er a raro que w. n usufructo
ri e:,~an s a se en cabeza del que s ufria la capit is dem i nut io, mientras
C[ UO de otra llar te, él salia s iempre de la famil ia. Paulo consi(lera este
efe(~ to ai3lado como la esenJia ele la cap. dem., sin darse cuidado por
la o3cLlridaJ que as.1 tr ,üa al orige n hist órico d e la institucion y á su
mi smo nomhre. Los casos mis numer osos y .fh:cuente3 de la capitis de-
',~ú r/;(ttio, la arrogacio n, la e mancipacion, i::t in 1nartU conventio de una
mujer ind('pendiente. salen de ordinario fuera de la definicion. Cita tam-
bien la cap . dem. de los h ij os del a rrogado; pero no habiendo p¡'obable-
J tiente eneontpado esta expli ~a '~i on en los au t ores, la presenta como opi..

Ilion pal'ti ·~ular s uya (p lacel). Sin e mhargo, no se mues tra de tal manera
Hel á s u lletlnicion, que á veces no adopte otro órden dd ideas; así es
('omo 10 es dacIo referir la cap dem. del e man ~ipado i la degradacion
(le la ií iancip ii causa , porque encontrj ndo se de acuerdo, sin duda, con
todos los autores ant ig uos , consider aria es ta expticacion como roénoS
atrevida é hipotética (maiúfesto aeeí..tit). .
Ahora puedo explicar en s u totalidad el texto de. Paulo ~"e ha
ejercido t anttl. autoridad é influ encia sobre la doctrina· de los tres status
adoptados por los autores modernos (n Li m. X). .
L. 1I, de cap . d omo (lV, 5). Capite dem.i nutionis tri ~ sunt: m~Xlma;
loeuia, mínima. Tria erdm s unt qure habemus: libertatem, ci vJ,tate~..
familiam . 19i 1ul', cum omni a hree amitti mus, h oc est liboJrtatem et c~
vjt~t(':m el famili3m, maximam ess e cn pitis ·<leminutionein; CU.~ "V~e­
~HlHttlrflll 'S civitatem, libcrtatcm retinemus, metliam es so capltl S
 - 441 --
minntionem; oum et libertas ot ci vitas retlnctur, familia tantU1i J
'lnntatu,r, mínimam asse deminutionem constat.
El camino que habia elegido le llevaba á presentar la mínima capi-
lis deminutio, como una fam ilim mutatio. Habíanse admitido en lodo
t iempo tres grados en la capitis deminutio ; Pauto procuró hacer' sen-
si ble la unidad de esta triple divi3ion,. designando los objetos cuya
p érdida entrañaba, y eran: la libertad, el derecho de ciudad y la f.~mi­
lia. ~Pero, iqué tienen de comun entre sí estas tres relaciones t 1n
opuestas1 Nada, sino que la encontramos así (tria sunt qum habernus) .
Padda admitirse la explicacion s i fueran efectivamente las. únieas que
poseyéramos; más como tenemos algunas olras, por ejemplo, el mat!'i.
monio, la patria potestad, la propiedad, las servidumlJres , los crédi-
tos, etc., que podemos perder igualmente, el lazo que debe reunir 103
tres grados de la cap. dem. bajo una base de unidaJ, es realmente muy
débil.
No cabe, pues, considerar el texto de Paulo sino como una ten-
tativa poco afortunada llevada á cabo con el fin de dar i la triple
capitis demin'utio una base racional; siendo tambien imposible alegar
que estos tres objetos quce habemus, tengan una importancia SUp0-
rior a la de los ol['oS que he citado en forma de ejemplo. No obstante,
la teoria de Paulo, J;ajo cierto aspecto tan poco satisfactoria, tiene c.l
ménos una ventaja sobre la definicion dada por los otros jurisconsultos
romanos, y es, que evita se considere falsamente la muerte del padre
ni la obten,ion del derecho de ciudad como una cap . dem.
A posar de todos sus defectos , el texto de Paulo no es el que sirve
ménos, sin embargo: ue base fundamental que los autore3 moder-
nos aceptan para explicar la doctrina de los tres statu s. Es verdad
que ellos suponen tácitamente que Paulo expresa una idea comnn a
todos los juriscons ultos romanos; pero es una sl1posicíon que rechazo
en ab30111 tO. Si estu viera fundada la doctrina de los tres status como
la de la triple cap . . dem" se formularia claramente y llevaría el sello
de una expresion antigua y técnica, en vez de descansar en una fl'a ~ e
singularmente vaga; sunt quce habernus. Debiendo ai1adir que 1::\. p~­
bbra status sa prestaba mu y natural menté para no ser empIcad ,.
sí estos tres objetos (tria), hubiesen sido efectivamente considernG03
como las tre,'3 especies de status. Asi, pues, nada jus tífie:f' la suposiclol 1
de la generalidad de la doctrina, más todavía, cnando Paulo 111'islll ;
(~arece de.1a preci s iOl~ segura y r eflexiva que le f1tribuyen los alltOI'ei
modernos , fundados en la autoridad de este texto. Era una idea atrc', j-
da la que se expuso con su ocasion, una tentati va momentánea ¡] \"
rea sumir po\" un circunloquio la antigua dodrina de )a triple capitis
d~mil~l. ttio, tomando siem pre la mi'nima cap. den?, (~omo familim 1n/( -
l/ttio; este es su único médto. Pero <:llando habla de la eapitis demi-
í/¡utio f'(~,'Hlltal1te de la emal1cipaeion (L. 3, § 1, de cap. <km.). Yl1dY ;, ~ "
l[l expli(:fH!ion ol'(linal"ia, la de la ser/litis ('(lusa. almntloll':lJlllo , m
: ilk:l:
 - 442 -
prueha cyidonte de que el mismo no la estimaba como cierta é indes_
tl'lIctihle.

xx.
La critica de ·la cap. dem. que he bosquejado quizá sea bastante para
apr3ciar los trabajo.3 de los autores que se hflll ocupado de este asunto,
y de los cuales di la lista (num. 1): ahora, en vez de analizar sus obra.,
ro a limitaré á emitir algull1s cons ideraciones.
Conradi, cuyas opiniones merecen en g~nerar una séria atencion,
sien ta en prinoipio la derrnicion de la cap . dem. como familice muta-
tio; y este falso supuesto le obliga a rechazar la serlJilis causa como
motivo de la caF. dem. resultante de la emancipacion (p. 180), condu-
ciéndole á una Interpretaoioll forzarla de la que difícilmente se hallara
otro ejemplo en sus escr itos . Traduce las palabras de la L. 3, § 1, de
cap. dem. , manifesto accidit, no por <<incurre evidentemente,» sino
por «se hace visible, se manifiesta a nuestros sen tidos por medio de
actos simbólicos .»
Seckendorf combate la doctrina de Paulo y expone los puntos esen-
ciales de la que he aceptado como mia, siendo, á lo que parece, la
primer obra impresa en donde se consigna la innovacion.
S. ha procurado otras veees bu scar la luz y armonía' que aclarara
y gin ten tizase por completo los prin ,ipios d e Paulo, y este ens.yo, no-
t" lb aún en nuestros dias, ha tenido eco llamando poderosamente la
atencion; hé aquí dicha explicacion propuesta por la primera vez por
Hot omanus. Hay, díce, tres corporaciones de extension diferente, en
las que todo hombre puede encontrarse incluido (a): la de todos 103
ho mbr es libres de la tierra, la de los ciudadanos romanos y la de 103
miembros de una familia determina la de .gnados . Si un miembro de
un 1 de estas corporaciones sale de ella, la corporac¡on disminuye en
una cabeza, sufre una capitis deminutio, fra se tran sportada por bipa-
laje al miembro saliente. Una vez aceptada esta locucion, caput sirve
para designar la posicion de un miembro en el seno de dichas corpora-
ciones (b) . La palabra status, en la definicion de la capitís deminutio
como status mutatio, tiene tambien el mismo sentido·(e); de otro modo

(al Les 1bma indiferentemente corpus, ordo, collegium. La ide~

fundamental de este sistema ha sido adoptada por Dllcarroy Y Zllll
mern (vease núm. 1) y por Van!!'crow Pandee ten 1 p. 61. .
~
(b) ,Hotomaou s ,. J, ? Scire oportet, "
caput ··nl-
in hoo ipso tra,cta I u S Ic> iD
n. ~a!,e .Ju~ , qt1~d ahqms <?b eam causam habet, quia caput Slve loauIll
ordme al lq U? I.Horum tl'lllffi obtinet. . . . . ct is ,
ñ/'pll--
(1':) , ,Intplllgl oportet, sta tus v er 110 ín hao tractatu signIticarl
condlclOnern
l· )· . rsonro in eorum ordine stanti s (i ,e. numerum e tra
pc Clque
IS ~f~lI vel hbf'rtalem, vel cum liberlale civitatem, vel curo u
(anlllIam ohtinent.
 - 443 -
seria necesario decir, sin razan desrle luego, que el hijo su fria por la
muerte de su padre una cap. ciem. Esta explicacion estableció un
acuerdo aparente con la doctrina de Paulo, pero no es digna de elogio
b.,-:¡jo ningun otrG concepto, porque no resiste, dada su condicion, á un
exámen profundo. Es evidente que la corporacion de todos los hombres
libres, de donde se podrian sacar como á la suerte los ciudadanos
. , es
una idea aventurada, y sobre todo, extraña á los romanos; ademas, la
reuniou de los agnados es, sin duda, un principio ne derecho é impor-
tante, porque sirve de base á la sucesion ab intestato y á la legitima
tlltela. Pero esto nó es aqui mas que uno de los diversos vinculos de
la familia que estableció entre muchos hombres una asociacion más
estrecba. Dicho vinculo no es el más importante de todos, y no se con-
cibe por qué habia de ser necesario, segun esta doctrina, atribuirle
una superioridad tal sobre las otras relaciones de la familia. Final-
mente, es una hipótesis arbitraria y desnuda de toda verosimilitud la
de trasladar la locucion capite minll; de la corporacion, efectivamente
disminuida, al individuo que la disminuye saliendo de ella. En último
resultado puede decirse que la explicacion de Hotomanus tiené solo el
mérito de ser ingeniosa.
 SUMARIO'INDICH DEL TRATADO.

LIBRO l.-Obj et o de esta obra.

CAPÍTULO l.- Objeto de esta obra.
JI.-De la naturaleza de las fuentes del der echo en general.
1lI.- Fuentes del derecho romano ac tual.
lv. - Interprctacion de las leyes.
LIBRO I1.-Relaciones de derecho.
CAPÍTULO l.- Deflnicion de las r elaciones de der echo y de s us dife-
rentes especies.·
H.- De las per sonas consideradas como sujeto de las rela-
ciones de derecho.
1lI.-0r!gen y disolucion de las r elaciones de derecho.
lv .- Violacion de las relaciones de qerecho.
LIBRO III .- Ap l icacion de las r ey las jur idicas á l as " elac iones de
de,·echo.
IV. - Der echo de las cosas.
V. - Der echo de las obligaciones.
V I.-Der echo de f amilia.
VII.-De,·echo de sucesion.
 INOICE
DE LAS MATERIAS CONTENIDAS EN ESTE TOMO.

LIBRO l.
F UENTES DEL DERECHO ROM ANO A CTUAL.

CAPIL ULO PRI MERO .

OBJETO DE ESTA OBRA .

Pá ~ inDS.

Prólogo .. . ..................... ..... .... , . . . . . . . . . . •. . . . . VII

11 l. -Derecho romano actu·al. ........ '" . ..•. , '" .,. .. . .•.• . . 2.2
H.-Derecho comun de Alem1nia .• . , . .. . . ... .. .. .. .. .. . ... . • 23
lll.-Llmites de mi propósito..... ..... . .. . ....... ... ...... 23

CAPITULO 11 .
. DE LA NATURALEZA DE LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO EN OErf ItI\AL.

§ IY.-Relacion de derecho .... ' ............. ,. . ..... .. .. .. .. 25

Y.- Insti tuciones de derecho.. .. .. .. . .. ... . . . . .. ..... ... . . 26
YL - De lo que debe entenderse por fuentes de derecho ... . ' .' . 28
YIL-Del or Igen del derecho ....... . .... .. . .. . . '" ......... 29
YIlI.- EI pueblo .......... . " ..... . ............ . ..... .. ... 31
IX.-EI Es tado, derecho pollUco, dereollo priílado, derecho
público . ... o ••••••••••• , • • • •• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 33
 - HE!-
N'A'tnll.'J.

~ "._ni,·crs i"," de opiniones sobre la formacion dol Estado . ....---:;

Xf. -De l'echo in teenacional. ...... .... .. ". .. ... .... ....... 40
Xl i. -Dc ¡'ccho consuetudi nario ... ~ ........... .. . .. .. . ..... . 40
Xlr!. -Legislncion. . . . . .. .. ............... . ... .......... . 43
XIY. - Derecho científico.... . .. .... ... .. . . . ............ ..... 47
XV.- De las fuentes del derecho en s u conjunto.-Naturaleza
y orig en de s u contenido ........ . . ... . . , . . . . . . . .. . 40
X·: J. - Derecho absoluto, derecho s upletorio, derecho normal,
derecho anormal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

CAPITULO III.

FUENTES DEL DERECHO ROMANO ACTUAL .

XVII. - A. Leyes .. .. .. , . . ........ , . ... . ... .. '" .. .. ... . " . 60

XVnL- B. Derecho consuetudinario... . .... . ... . .... .. •..... 66
XIX. - C. Derecho cientifico. . ... . . ... .. ... . ..•.... . ........ iO
XX. - Oerecho científic"O (continl1acion) .. .. . . ...•.... .... .. •. 74
XX I. - Fuentes accesorias del derecho . .. . . ... ..... . ........ 80
XXII.- Principios de los romanos sobre las fuentes del dere-
cho en general. .. . . .. .. . .. . . . .. .. . .. .. .. .. .. .. . .. 8.,
XXIII.-Principios ·de los romanos sobr e las leyes......... .. 92
XXIV.-·Principios de los romanos sobre las leyes (continl1a-
Clon ........ . ................. ' . . . .. .. . . . . . .. . . 98
XXV.- Principios de los romanos sobre el derecho consuetu-
dlnarlO . '" .. . . .. . ......... . ............... . ... . 108
XX VI.-Principios de los romanos sobre el derecho cien tilico. H5
XXVIl.-Valor práctico de las r eglas del'derecho romano so-
bre las fuentes del derecho .... . .... .. ......... . H9
xxvm. - Oe las ideas modernas sobre las fuentes del derecbo. 121
XXIX .- ConI'lnuaclon. . .... .. ... . .. . . ... ... ,. o • o o • • • • • • • • o' 124
XXX. - Continuacioll .... _. .. . . , . o • ' . • • • ••• o • o ·, . , • •• o., _.' 130
XXXI. - Pl'lncipipios de las -legiSlaciones modernas sobre las
fuentes del derecho, .. .... _ . _.. ' .... ' ., . . _. . , . . . 139

CAPÍTULO IV.

TNTERPRR1'ACION DE LAS LEYES._

X:\ XJI .-Definicioo de la inter-pl'etacion. Intel'pre tacion legis-

f45
lat¡ va, 'intcrpretacioñ doctrinal. .. , ........... - o '
 - 44D -
Páginas .

.§ XXXIlL- A. Intel'pretacion de las leyes aisladas. Reglas fun-

damentales de interpre tacion ........ o... . . .. ... 149
XXXIV. -)fotivo de la ley •.. . . " ..... ' .... . .......•.. .... 151
XXXV.- Intel'pl'etacion de las leyes defectuosas: de las dife-
rentes clases de defectos y de los medios de reme·
diarios .. .... ' ... , .'. :..... ... .. .. ... . . .. ..... 154
XXXVI.-Interpretacion de las leyes defectuosas.-Continua-
cion.- (E"presion ¡"determinada).. . . . .. . .... . . . 156
XXX VIl.-Continuacion.-(E"presion impropia).. ...... . . . .. 159
XXXVIn. - Interpretacion de las leyes de Justiniano (Critica).. 166
XXXIX.- Continuacion (Critica) .. .. .. .... .. ..... ....... . ... 169
XL.-Interprctacion de las leyes de Justiniano consideradas
aisladamente ... . ...... ' . ...... .... . .. .... . ... ' . .. . 173
XLI.-Colltiuuacion : Consideradas en su relacion con la r eco-
pilacion donde se encuentran .. " ................ '" 1i4
XLII.- B. Interpretacion de las fuentes del der echo conside-
radas en su conjunto. (Antinomia) . ......... . .. ' . .. 179
XLIlI .-Continuaciou. (An tinomia) . .. . ......... ..... . .. " ' " 183
XLIV. - Conlinuacion . (Antinomia) .. .. ...... . . .. .. :. ........ 186
XLV.- Continuacioll. (Antinomia) .. .. .... , .. . .. . ..... .. ... .. 192
XLVI. - Interpretarion de las fu entes del derecho considera-
das eh su conjunto. (Lagunas) ... ' ..... • . " . . . . • .. 196
XLVII. - Principios del derecho romano sobre la interpreta-
cion ...... . .............. .. ..... ..... ..... .. ... . 200
XLVIlI.-Continuacion ........ . " . . .. ..................... 205
XLIX.-Valor práctico de los principios del derecho romano
sobre la interpretacion.. ...... . .. . . .. . .. . .. . . ... 209
L.-Opiniones de los autores modernos sobr e la interpreta-
Clon .. ...... . , . . .. .... . ... . , . . ... . . . .. .. .. .. . . .. . ... 214
LI.-Priucipios de las legislaciones modernas sobre (la intel'-
pretacion ............. ... . ; .................... ; ... 2H1

LIBRO n.
RELA.CIONES DE DERECHO.

CAPiTULO PRIMERO.

DEFINIeION DE LAS RELACIONES DE DER ECHO Y DE sus DIFEREXTES

ESPECIES .

LH,-Delinicion de las l'Jlaciones de derecho. . .. .......... .. .);).)

LfIL-Dc las difc:1'i311tCS especies de relaciones de dOl'oc ho.. . . . .!~t
TOMO 1. 29
 - 450-
p6¡1.......

§ LlV._Dcrecho de fa~ili ........,' .. ",' ................ oo... 23t

-
LV.-Derecho de famlll •. -(ContmuaclOn)....... .. ... . ...... 238'
LVI.-Derecho de bienes .......... , .......... . ........... oo 245
LVlI.-Derecho de bienes .-(Continuacion) .... " . ...... ; . oo . . . 252 '
LVIll.-Ojoad. general sobre las instituciones de derecho" .• 256
LIX.-De los diversos sistem.~ de clasifie.cion del derecho... 260

CAPÍTULO 11.

DE LAS PERSONAS CONSIDERADAS COMO SUJETOS DE LAS RELACIONES~

JURÍDICAS.

LX.-Cap.cidad natural y sus modificaciones, segun el dere-

cho positivo ............. " ..... oo • oo . . . . . oo. . . . . . 272
LXI.-Limites dc la capacidad natural. 1: su origen .. " .....• . 273·
LXlI.-Continuacion. (S u órígen) ... " ... " ..• .. •• . oo . . • • • • • 278
LXIII.-Límites de la capacidad natural. 11: su extincion.. .•.. 28f
LXIV.-Restricciones impuestas á la capacidad de derecho.
-lntrocluccion ........... . .............. " .. :. .. 285 ·
LXV.-Restricciones de la capacidad. 1: falta de la llbertad.. 288
LXVI.-Restricciones de la capacidad. II: privacion del dere-
cho do ciudad ...... oo . . . oo, • • . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
LXVII.-Restriccione~ de la capacidad. I1I: dependencia en el
seno de la familia .•.. oo . . . . oo' • • • . . • . . • . . . . . . . . . 30!
LXVnl.-Tripl e capitis deminutio ..................... , . . .• 307
LXIX.-Efectos .de la capitis deminutio .. " . ' " .. ' .. ..... .. . 3i3
LXX.-Efectos de la capitis deminutio.-(Continuacion) ..... , . 3i9·
LXXI.-Delas materias del derecho anormal en s us telacio-
nes . con la capacidad jurídica y la capitis demi-.
nntlO ...... . .... .... .. ............. " ......... . 326
LXXI'1 . -C0 0 t'}nUac lon.
. . .... ., 336·
. . . . . . . . .. . . . . . . .. ,... . .... ,
LXXIlI.-Ciontinuacion ... , '" .................. ........... . 347
. .- con t"lnuaCl0n ........
LXXIV . ; .' .. ' ., ...... . ............ . 356 •

APÉNDICES.
L Jus n.aturale, Gentium , Civíle ......................... . 36&
n. 1. 2, C. QU[B sit longa consuotndo (VIII, 53) .............•. 31i
IIJ. De la viahilidad del infante como condicion de s u capaci-
dad jurl<lica ..................... " .......... , .... .. 316
IV. De los efe,,;oos de las obligaciones contraidas por los es-
cla vos romanos .. .... , ... . . .. ....... .. .. , ......... . 394/
40i
V. De. la capacidad iló la fili.familias para contraer deudas ..
40S
VI. Status el capitis deminutio ....... o' o' o .• • • • • • . • • • • o · · ·
 ADVE RTENCIA .
•

Por circuns tancias agenas á la voluntad de los traductores, que ga-

ranti za n al lector que no se r eproducirán en el curso de la p',blicacion,
han s·alido bastantes erratas en las r eferencias de unas notas á otras,
las cuales se apresuran " salvar aquí, á fin da que no hallen la menor
dificultad los que deseen estudiar esta obra con el detenimiento
·que exige su importancia.

Págin as. Dice Debe decir.

----------------.
28, nota b ... (v. § 22, nota m) .. . (v. § 22; nota e, p. 85).
57, nota t .. (v. nota /t . ..... .. . v . notas a y b, p. 55 .
64. nota b .•• (nota /tJ .• ...••••.• (nota a, p. M).
64, nota b .. . (nota i) ... .. . .•. . .. (nota b, p. 63).
65, nota a .. (nota k) . .. ... . . .. . (nota a, p. 64).
73, linea 3G. condiciones .. . .... . convicciones.
81, linea 30. provoJaha . . ... . .. . proc llraba.
84, nota b . . . ex ento .. . ... ..... : escrito.
86, linea 24. tradico incomo . , .' tradicion como.
96, no ta b . . a . a. 193 . . . ..... . nota b, p. 85.
89, nota a .. (véase nota b) .• ... v . nota D, p. 83.
89, nota b .. § 65, nota b .. .... . . § 65, no ta b, p. 289.
81, linea 20. (§25,t) . . .. . ..... . (~ 25 . t,p . 112).
9 1, nota b . . (§ 25, t) . . .... .. .. . (§ 25, t, p. 1i3).
92, linea 9 .. (§ 15, nota a) . . ... . (§ 25, nota a, p. 50).
92, linea 24. sino toua ... .. .. . . sino que toda.
95, nota c , . : C. § 24, nota e; ... . C. § 24, nota e, p. 99.
97, nota e .. (nota kJ . .... . .... . (nota a, p. 96).
i OO , nota c .. edictales generales
que constitutiones edictales constitutiones.
·too, nota c .. ed . H'inel. . .. . .. . .. ed. V./pnck .
i OO, nota c . . V. § 2:3, nota g ... • . (v . § 23, no ta e. p. 95).
10\ , nota b . • en la nota el. . . .. . . en la nota b, p. 90. •
101, )I ota {J •• (nota e) . . . . ... . . . . (nota a, p. 99).
f04 , Huta b •. (~ 2~ , Ilota o) ..... . (§ 23, nota e, p. 99).
 - 452 -
Olee "Debe clee ir.
- -.-.- ._-
tl o. Ilota d . . (~ 12, nota b) .. . ... (§ 12, nota ct, p. 42).
111 , nota a . Véase § 24. nota r . . v . § 24, no ta b, p. to3).
111. Jlotab .. V,jase nota a ... . . v . nota e, p. 109.
111 , nota e.. V. § 22, not a x .. .. v. § 22, nota b, p. 90.
lI3, 1I0ta el. . al contrario . .... . . a contrario.
115, nota c .. (§ 20, f) .......... . (§ 20, b, p. 79.)
126, lí nea 7 . . (§ 25, nota a) . .. . .. (§ 25, nota e, p. 109) .
120, nota b . • Véase más abajo,
136, linea 16. p. 128, nota .. . . . . v. p . 128, nota a.
nota el ........ .. .. (nota a . p . 132).
136, nota a . . Cf., nota e . .. .... . CL nota a, p. 131.
160, nota b • . (§ 36, el) .. .. . . . . .. (¡;; .36, el, p. 157).
166, línea 11. reclame ... . ..... . . reclama.
168, li nea 4 . . emana . . . . .. . .. . . . emane .. •
188, li nea 6 .. (nota i) .. .. , .. ' .. . .. (nota el, p. 186).
190, linea 4 . . (nota i) .. ... ...... . (nota a, p. 188).
190, línea 24. (p. 188, no ta e) .•. . ' (p. 189, nota e).
193, llnea 19. llls t ituciones de Ga-
yo .. . . ....... . . Instituciones .
193, nota a .. cr., § 43, nota g • •• Cf., § 4:3, nota e, p. 185.
. 193, nota c .. § 44, nota 1.. . .... § 44, no tas b y e, p. 188..
193, nota a.. a etio <,tUis aqui-
lice . . . . ' . .. .. .. . aeUo utilis l egis aqulire.
196, línea 10 . llora • .. .. ...... • .. allor •.
196, Eplgrafe (analog ia). . . ' .. .. (lagunas, a nalogia).
202, ¡ mea 6 . . j ll stinianea . ...... , jus tinianeo del
202, no ta b .. Cf. § 36, nota a . . . . Cf., § 36, no ta a, p . 158.
203, linea 28. emana ... ... . .. . . . emanan .
• 212, nota b .• cr. § 51, nota a .. . . Cf. § 51 nota c.
216, nota b • . V. § 32, nota el .. •• v . § 32, nota a, p. 148.
219, nota a . . Cf. § 19 Y 37, notaq. Cf. § 19 Y 37, nota a, p. 165 •..
233, nota a . . Véase nota a . . . . . . v. nota a, p. 231.
241, línea 13. t t,tela y eUl·alio • . . 5) tutela et curatio .
259, linea 35. solaridad ...... . .. . solidaridad .
200, línea 36. de ll .. . ... . ... .. . . de su
265, línea 18. (§ 54, nota e) • . . . •. (§ 54, nota a, p . 233).
266, nota b .. (nola b) . .. . .. . .. .. (nota b, p. 261 .)
270, nota b . . Cf. § 16, o .. ... .. . Cf. !.\ 16, nota C. p. 56 • .
276, nota e. '. (nota el .. . .... ... . (nota a, pág. 275) .
. 276, nota e.. (no ta sl ... .. ..... . (nota a, p . 278). •
281, nota a.. (nota el · ... . . . .. .. (nota b, p. 279).
281, nota a.. (nota ql ... .. .. .. .. (nota b, p . 281).
290, nota b .. § 55, nota a ...... . § 55 no laa. p. 290.
2l11, nota b .. § 24, nota g . .... .. § 24, nota b, p. 100.
295, línea 14. (notas e y el) ... ... . (notas a y c. p . 295).
299, línea 17. (nota 1) .. .. .. ... . . (nota b, p . 297).
300, nota b .. (nota e) •. . .. . . . ... (nota e, p . 295).
:106, nota a . . § 70, i ..... .. .... . (§ 70, el, p. :121).
315, linea 10. (nota e) . .. ..... ; .. (nota e, p. BI5).
316, li nea 10. (nota e) • . ..... .. '. (nota e, p. 315) . .
317, línea 14. § 67, (l .. . .... .... . § 67, b, p. 30:2.
3\7. nota a .• § 67, nota e) .. . . .. . (§ 67, nota e, p . 302) ..
.'1'~(J,• no ta c. . nota b .. . . .. . ..... . nota a, p. 320.
:l~ l , nola a.. Cf. !.\ 67, notas b y 1,
I - 453 -

!
I
Pñ¡.r inl\s.

§ 74, nota
Dice

n.. ... ,
Deho deci r.

§ 67, notas b, p. 302 Y

na 306, S) 74, a, p. 358.
a, pagi-
32:?, nota f .. no ta k . .. ..... .. " nota e, p. 321.
322, nota a .. nota Q . .• •. . • . . . . • , . nota c, p~ 322.
322, nota b •• véanse los notas w
y x . . . . . . .. . . ... véanse las no ta s e y a, p. 324.
323, nota c .. § 74, notas q y r ... § 74 notas b y e, p . 360.
323, nota d .. véase an tes nota It . (v. antes nota e, p. 321.
328, línea 4 . . § 72, y .... . . .. . ... § 72, d, p. 344.
329, nota b •• Cm. § 72, ee • . . . '" Cf., § 72, a, p. 346.
330, nota a .. V. § 72 , nota y . • . ... v . § 72, nota d . , p. 344.
33i , linea 2:3 . no ta 1, . . ....... '.. nota a, p. 331.
334, nota a .. (nota n ) .. . . . ... , .. (nota a, p . 332).
334, nota a . (Nota '0) .. . .... .. . " (nota b, p. 332).
335, nota b .•• (Véase la nota g) ... (v . nota b, 1;.333) .
335, nota b . . (Ilota a) ....•..... (nota a, p. 327) .
335, nota c .. (nota n). .. . . . . .. .. (no ta a, p. 332).
339, nota e. . (nota d) .... ..... . . (nota e, p. 338).
339, nota e .. (nota e) .. .. . . . . . .. (nota a, p. 339).
340. línea 21. (nota b), .. .. .. .... (nota a, p. 338).
3H ; nota a .. . (Véase antes nota i) . (v. an tes ilota b, p. 340.)
343, nota (l . . (véase nó ta ")... .. . (v. nota et, p . 343).
345, línea 3 ..
345, línea 5 . .
345, linea 20 .
345, linea 22 .
¡ PO, It). .. .. .. ... .
nota x) .. . . . .... .
§ 71, e) . . .. . . .. . .
(nota y) . . . . . . . • . . .
(§ 70, e, p. 340).
(nota e, p. 344).
(§ 7i, b, p. 328) .
(nota d, p. 344).
346, nota e .. (§ 71, no ta i). . .... (§ Ti, nota b, p. 330) .
347 , línea 3 . . (nota b) . .. . . . . . .. . (nota a, p. 338).
353, nota b .. (Véaseantesnotaf) . (v. an tes nota e, p . 349).
354, nota e .. Véase la nota ce. ... v . la nota a , p. 355.
355, nota a . . Veaseantes lanota z v . antes Ilota a, p . 354.
356, nota e . . Crup. § 70, u . . . . . . Cmp. § 70: ai 324.
358, nota a .. § 67, b, Y § 70, i.... § 67, b, p. 302 Y § 70, d, p. 321.
358, nota b .. nota n . .. . ... ... . , nota a , p. 399.
358. nota c· . Véas e § 71, n o'.. .. v. § 7i, a , p. 332.
358, nota d . . Véase § 71, q . .... . v . § 71, a, p. 334.
358, nota e .. (nota It). .... ...... (nota~, p. 358).
360, nota e. '. en la nota q. .. . . . . en la nota e, p. 358.
361, nota e . . § 70, s, y Apéndi-
ce IV,m . . . . ... . § 70, e, p. 323 Y Apéndice IV , e,
página 399.
361, nota a .. Cmp. § 71, q ..... .. Cmp. § n, a, p. 334 .
374, nota b •• Véase § 52, nota d . v . ~ 25, nota e, p. 109.
379, nota e .. (nota y) ... .. : . • . . (nota a, p. 388).
383 , nota a . . en la nota i . .. .... . en la nota b, p . 380.
386. nota a . . § 61, nota s ... .... . § 61, nota a , p. 278.
387, linea 10 . (nota e) . ..• . . , •..• ' (nota e, p. 378).
3RR, nota a . . (nota e) . . . ... .. ..• (nota e, p. 378).
::lR9, nota c . . Véa so antes nota h. v. antes nota a. p. 380.
39(), línca. 16.
300, liliea 29 .
.rv.I:",
") lInca4 ..
~i fl4,
nota t I. ..
¡ véase nota y) . ...
nota <1) • •• . ••• •• ..
¡
v . nota a, p. 388).
véase nota k ) .. •.• v . nota a, p. ~8i).
nota b. p. 378).
en la nota h ...... . en la nota h, p. :l9'J.
:107, i101a lt.. (nota a) ... •.. . •. .. (nota a, p. 3U4).
 - 454 •
Dice Debe deci r.
-
397, nota a . . (véase nota a) . .. , . (véase nota a, p. 394).
397, nota d .. (nota e) .. .... ... .. (nota a, p. 397).
398, linea 3 . • (notas e y d) . .. . .. (notas a y b, p. 396). 1
398, nota d .. véase'§ 74, r . .. . . . véase § 74, e, p. 360. J
399, nota a .. véase § 74, i ...... . véase ¡¡ 74, b, p . 358.
401, nota b •• Cmp. SI 70 nota q .. . ·Crup. ~ 70, nota a , p. 323.
416, linea 14. (SI 55, Ó § 65) . " .. (§ 55, a, p . 240, § 65).
419, linea 11 . (§ 54, d Y § 59) .... . (§ 54, e, p. 232 Y § 59).
420, nota e . . (XXVI, b) .. . ..... . (XXVI, e, p. 115).
42l, linea 21. (SI 68, d) .. ...... ' .. (§ 68, a, p . 310).
424, linea 5 .. (§ 68, b) .. .. ... . . .. (SI 68, b, p. 308).
 •

BIBLIOTECA HISTÓRICA,
... - ....- .

OBRAS PUB LICADAS EN ESTA BIBLIOTECA..

Tomo 1.' á 9.' - MOMMSEM. - His!01'i(t de Roma, version caste-

llana de A. García Moreno, con un prólogo y notas en la parte relativa
á España, por D. F. Fernandez y Gon zalez; nueve tomos en 4.°, 180 rso-
en Madrid, 190 en provincias y 204 en el extranjero y América.
Tomo 10 y iI-WEBER.-Historia Contemporcinea (de 1830 á 1872),
vers ion cas tellana anotada y aumentada con una reseña histórica de
los Estados de América, por A. García Moreno, tomos 1.' Y 2.' (de los
cuatro de que constará); 20 r eales en Madrid,22 eu provincias y 24
en el extranjero y América cada tom'o,
Tomo 14.- GARCrA MORENO .-In troduccion á la HiStoria é His-
toria de Oriente; un tomo en 4.', 20 r s, en Mldrid, 22 en provincias y
24 en Ultramar y extranjero.

PRÓX IMO Á PONERSE 1 LA VENTA .

'VEBER.-Tomos 3.' Y 4,', 6 sea el 12 y 13 de "sta Biblioteca.

EN PRENSA.

MERIV ALE.- Histm·ia (le los romanos bajo el I mpel·io.

CURCIUS.- H istoria de G"ecia, traduccion directa del aleman.
Tambien se admiten suscriciones á esta Seccion, bajo las condi-
ciones siguientes :
1.' Los que deseen suscribirse á la Biblioteca Histór ica , r emitirán
el importe de los tomos publicados (que hasta hoy son 12), al precio
de 16 rs . en Madrid, 18 en provi ncias y 20 en el extranjero y América.
2.' Los demás tomos que S3 publiquen los ir án abonando al mismo
precio, segun vayan apareciondo.
,
 BIBLIOTECA JURíDICA.

EDITORES: F. Góngora y Compañía .

OBRAS PUBLICADAS EN ESTA BIBLIOTECA .

Tomo 1. ' -C ARRARA. - Teor l a de la Tentati-va y de la complici-

dad , ó d el grado en la fu erza fisica del delito, ver sion castellana con
prólogo y notas de D. Vicente Romero Giron; un tomo en 4.° mayor,
24 rs. en España y 28 en el extranjero y An:i'érica. .
Tomos 2.' y 3. - FIORE . -Derecho internacional privado ó princi-
0

pios J)""a "esolver los con/1<ctos entre las diversas legislaciones en

mate"ia ele Derecho civil y comercial, etc., version castellana de A. Gar-
cia Moreno , aumentada con u' , apéndice del autor y con un prólogo de
D. Cris tino Martos; dos tom03 en 4.° mayor, 48 rs. en España y 56 en
el ellranjero y América.
Tomo 4. 0 - SAVIGNY.- Sistema de Derecho Romano; tomo 1.0, ver-
sion castellana de D. Jacinto Mesia y D. Manuel Poley, profesor es de
Der echo romano en la lnstitucion Libre de Enseñanza, con una in tro~
dncoion de D. Manuel Durán y Bas.

EN PRENSA.

Tomo 1I de Savigny.
SEGU IRÁN:

BLUNT SCHLI. - Doctrina general del Estado, con prólogo y notas

de D. Gumers indo Azcárate.
GABBA. -Teoría de la "etroactividad de ' las llfyes, con prólogo Y
notas de D. Vicente Romero y Giron.
LAVELEYE.-De la P"opiedad y sus f ormas primi tivas, con un
."
' ..
prólogo de D. Manuol Alonso Mar tinez.
y otras obras no menos notables.

ADVERTENCIA .
. de cada
Bs ta Biblioteca se publica por suscricion, siendo el precIO "
.. . ' do SUSCII -
tomo, para los que adquicl'an lo publicado Y contmuen SIen
tores , el de 20 rs . en España y 24 en Ultramar y extranjero. ,
•
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