Professional Documents
Culture Documents
1u,
I
POR
]Vi. F, p . DE pAVIG~Y
TRADUCIDO DEL AUMAN POR
M. CH. GUENOUX.
D OCT OR E;\ DE RECIJ O .
y precedido de un prólog o de
TOMO 1.
MADRID.
F . GÓNGORA y COMPA~ÍA. EDITORES
Puerta (lel Sol. núm . lit
1878.
ES PROP I EDAD DE LOS EDI TORES.
PRÓLOGO,
1.
n.
(n ,'\ o-.; j sn f"'! st nd in. lHl::'.e (1:108 r l ,1 c'I '(wllO r,,!l1'1 11 0 l~a .\l\' lll"ill i:, : ,'O t' '';
11( ~ ;I!li If'l(' . l!lk:i!L l":l .'·( " 1 FI ';HL~i a. :":i,~ ;l ITi1l\ 1\',~:t ('SI l' ('-.!~Il,li,) ~ !I !:I ilil p ,l! '-
;." ll ' ~ ¡ l rf l (JI.'d!/l:' il:', n rcl:1l i va . illl inb' j'; i~' ntll':: !ll .' nk !¡í ::d \) ";\ ' ,I . t it 'i\c
('H :! ;p l::! I,a Wl 'io:] .i mp(wt:'llvi :l 'jll'npi :l ¡i i,; I:LI1 ',: , ]1 1'(' ,:, ' 11 ::' , :i __ ¡ b::.j, \ ,'1
.1 ~ JlI-~ dq i ' l/'llUjj(~( ) f~¡ 'IIJLO b ajl l í'l \Jl,' f' . lln t: !!L (' pl':i\ ~I. ! ( . :.l .
\. \" I
(1) ~ ':l tr-:ulllctor' ft'a ncés , Mr. Gucnoux, dió 01 tílnlo dI) 1.1':tI :t lh\ :í 1:\
f~lw:t dl ~ S:¡ v ign y . [lahtlwa que no eq ui valo ella dol ol'il.{iual ni tH .pl'll:"::l
111}l lrWIILo 01 p.:n.'icuoiunto fUlu.larnenlnl dollibl'o.
'J'OM IJ J.
'\\"1[1
lII.
eq. Aunqu e la ol)1~a de Savigny no t en~n p Ol' prin ~ ipa l ohjeto 11. E'X-
·.:Y)~lelOn de las d o~ t f' ll1a s de la e~cuda hi.sUn'ica , ('o mo en olh se 111'2-
:) :)11t '1~ (h'pur'alla,~ es t~.s doctri nas de l:1 exag Jl' fl.c ion á rrne la poh~ll1il ' ~l
l}'I llfll.l.l O. ): no s on apltcah le::;:i la ;; nü -:: rn 'ls .toJo:; 103 ar!.!n m '.~ n !.ll 3 l'nn
[1~ 1~ !,l an sdo C01~ :),Üitla.s ll a8 h ah o r::t , lo..; CO :l.:Hl,!:.:T :un o;,¡ al~I1I1 :1 ...:;. p i.~i ..
~~ ~l: ,,::?n, ~l P~CfCl ente 111.t e l~t~ d e. d~m o_':l tP::U' cómo )¡1 ;¡PO!'t '1'!I} ;i l:t
,LI I. 1<1 esta (.':icuc~a. f~l P¡' II1 ClPlO lU1S Import ante de ella. :t s:lk'I'. ll'lL'
',~l,l e l 'lcl'P-~.~ llo vo-::¡¡ t,1V? <"l,t l,arlo del elúlHcnto abs oluto ú r'ac illllal, h:ly d
'( ! ;)!,~ Ilt() l'datl','o {) ! ll~tOI'100.
XIX
vi "'ny: refi erese 1ft pri :nerA. rol origen y desenvolvi rni cn-
to ctel derecho positivo; pert.enece la seg unda á Sil nf\-
tUI',tle7.lt (1) .
El derecho posi tivo, segun el cé lebre ,il,ll'is consl'lto,
vive en la conciencia comun del pueb lo , Nace ántes de
lüs Üempos histór}cos como la lengua y Jos n so~ de la
vi,la comuCl; y al,lgual que ~l Estado, aparece áynp ul-
sos de una ne0esdad supepor , de una fu er7.a mterna
que quiere salir, al e~terI~r y da al E stado COal? a l
Derecho un caracter mdlvldual. Aunque es el espll'ltn
hUill ftnO el que obra en los diferentes pueblos, y reviste
de ras"'{)S DA.rticulares el derecho, su creacion es un he-
cho re~ lizado en comun, pero no como acto arbitrario
de los diversos individuos de que el pueb lo se compo ne,
sino como obra del espíritu general que anim a á todos
los mi embros de una nacion. Manifiéstase primitiva-
mente por medio de la costumbre; mas semejante á la
vida de los pueblos, ofrece una suces ion continua de
desenvol vimientos orgánicos; .Y como con el tiempo el
espi ritu general de lA. nacion necesita nuevos órg'anos,
estos SOCl la iegislacion y la ci encia del Derecho, los
cuftles ejercen más de una acoion sobl'e el del'echo pri-
mi tivo, pues engend ran nuevas ins tituciones y modifi -
can las primitivas ,si h&n venido ~sCl' ex.trañas al espí-
ri tu y necesidades de la época, Así nace y se desa.lrolla
el derecho positivo ele los pueblos, '
¿Cuál es su naturaleza'? En. el derecho descúbranse
siempre dos elementos , uno individual y particuhr á
cada pueblo, otro gen8rfll y fundado en la naturaleza
comun de la H uma nidad. Luchan á veces estos elemen-
. to~ y s~ limi tan mú tuamente, pero al fin se reunen en
una ul1ldad superior: de desconocerlo,> resulta, ó que se
re? I?e el d~recl)O á una abstraccion sin vida, ó que se
J'e:¡:L.Ja la d ~ gUldad ele su vocacion; pero este doble es-
colio se evIta señalando ·a1 Derecho untln general que
ca:! ;, pueblo está llamado á realizar hi stó ri c;l.Inente.
Sale ar¡ueltlll general de la ley moral del hombl'c bajo
el :. unto de vis ta cristiano; y en el derecho p()~it.iv(l Sil
. . - .__ ._--------
xx
r evela constantemente el espíritu gener al de la Huma-
nidad, de ta l suerte que si el derec ho de caua nacioI)¡
presenta alg unos car ac téres parti cul ares á la misma',
otros muchos son co munes á todos los pueblos.
Presen tada en breve sín tesis la teorí a de la escuela
histór ica segu n la es pone el más ilustre de sus j efes ,
obsérvase clesde luego que no con bene un a doctrin a
general de l derecho bajo el pun to de vista fi losófic<l Ó
r acional; pero ta mpoco es éste su objeto. No intenta Sa-
vig ny in vestiga r el ori gen filosófico del derecho, ó lo
qu e es lo mismo, deter minar su r aíz y fundame n to con-
sid erándo o en la abstraccion de sus principios : cet'íido
á ex pli Qar el origen del der echo positivo, no consu lta á
la razo n, sino á la his toria; no in terroglL al sér moral
y social en las mú ltipl es condiciones de su n aturaleza
y destino, sino á las sociedades humanas en su vida
real yen su desenvo lvimiento á tr avés de las edades .
Huye de lo ideal, y desciend e á la observacion de los
hec hos; ex plica el fenómeno hi stórico y seña la lo que
ti ene de constante en su a paricion ; lo r econoce co mo
ley del desarrollo jurídi co de los pueb los , más bien que
como. pI'in cipio r aci Ol~a l. ¿E s esto negar la legitimidad
Clenttfíca de la fi losofI a del derec ho? No cabri a afirma r-
lo de quien la invoca (1) di ciendo que la historia y la
fi losofía del Derecho 1 eeonocen áentificamente el ele-
mento general y el individual en el derecho positi vo .
. -,?edúcese de ahi que n ? esjusto i mputar á la esc uela
hlstorI ca que busca el orI gen del derecho en las ten -
den cias inst i[]tivas , inferior es de nuestra especie. Sa-
vlgn}' no desconoce-y así lo demuestra el modo co mo
explica, la natur ale.za del der echo-que su orí gen rac io-
n al esta en prInCIPIOS saperi ores; pero al averi guar el
? rígen del, derecho positi vo lo enc uen tra, como ¡'egla
Im pllesta a la vo lumad, en las que se deducen de la na-
tur ~l eza moral del hombre; CO "1O ley nacional, en el
espIrltu gener al del pueblo, r evelado , no croado, por
los rasgos característicos de su individuali dad. DGsc lI-
bre sIempr e en su existencia una época ante- histórica,
(1) s !:,.
x Xl
y observa que e~ todos los puel!lo~ .se atribuyo á al~u
na Deidad elorlf!"fln de sus prlmltlvas leyes; ob~erva
.además que, por larg¡) tiempo, existe en forma pura.-
mente consuetudi::.aria el derecho, revestido de came-
téres propio, de fisonomía nacional: y como no es un
acto refiexi vo y autoritario su aparicion en cada pue-
blo' como no lo es tampoco el contorno especial de sus
instituciones y su primitivo desenvolvimient.o; como,
a pesar de todo, hay .unidad de ~ará?ter.' ósea ?-n tipo
"Verdaderamente propiO en estas lUstltuciOnes, solo á la
conciencia comun, sólo al espíritu general de la nacion
atribuye la fuerza creadora del derecho po~itivo en
cuanto es regl a concreta, norma reconocida ó estable-
cida por la autoridad social para las relaciones jurídi-
cas en una sociedad determinada.
Lo cual no hace estacionario el derecho positivo de
los puel)los, segun Savigny. De la misma manera que
p:lsa por cC'ntínuos desenvolvimientos orgánicos la
'Üonstitucion de los Estados, pasan por sucesivas traus-
formacion es sus inst.ituc io nes jurídicas . Unas desapa-
recen y otras se modifican; algunas resisten la injuria
de los tiempos, otras vienen á colocarse junto á ellas,
dándose r ecíprocamente, las nuevas y las antiguas, apo-
yo y vigor; y los nuevos órganos del espíritu nacional,
la legislacion y la ciencia, satisfacen la necesidad que
el desenvolvimiento orgánico de los pueblos engendra.
De es tos dos órg ,nos, uno ele ellos, la legislacion, es
hijo de la autoridad del Estado; el otro, la ciencia, es
elaborado por la clase de los jurisconsultos que repre-
.s ent" el espírit.u general de la nacion; pero ambos, en
relacion con el derec ho popular que les sirve de base,
contribuyen al desarrollo y perfeccion del derecho, no
subordinados Ó en condicion de inferioridad respecto á
aquel? sino fij~.ndo la ley lo que es incierto cuando el
camblO de cos.tumbres, de opiniones y de necesidades
eXige el camblO del derecho, y dándole los jurisconsul-
tos s u furma lógica, sn expresion científica, una espe-
cIe de nueva vida orgánica .
.No desconoce, pues, Savigny la naturaleza librü y
raetonal del hombre, ni le somete al imporio de los in;;-
üntus, de los hábitos, de las costumbres mús ,í mónos
XX II
roOexivas. La obrit del legislador, la obm de los jnris··
consllltos, nU:lque sea la traduccion del espíri tu ge ne-
r itl de la nac ion , nunca puede presen tar los mismos ea-
rac té rcs que la cos~umbr~ jurídica. ~n ellas la influon -
cia del espÍJ'ltu nacIOnal Jamás pod~a acallar la VO l de
la razon. En la elaboracion del leg Islado r como en la
l ucubracion del hombre de ciencia, el hecho y la idea
lo propio que el fenómeno y su causa , sel'án siem pre
obsel'vados y anal}zados seg·un, las l ey~ s del en ~er,tdi .
miento humano. Sm duda el espmtu n aclOnal dara fiso-·
n omía propia lo mismo á la legislacion que á las doc-
trinas jurídi cas de un pueblo; pero el elemento racIO-
nal, el prin cipio filosófico, si toman su forma, conser-
varán su influencia. Así lo comprende el gran jurisco n-
sulto aleman cuando afirma que el progreso del dereeho
proti ene de la accio~ recíproca de los. dos element03,
el general y el mdlvldual, y que el legIslador debe te-
ner siempre an te su vista el primero y aproximarse
con stan te menteáél, sin atentar por esto á la energía
de la vida individu al del pueblo (1).
y esto le lleva á pr otestar co ntra la im putacion de
. qu e su teoria presenta la form a il n tig ua del derecho
como tipo abso lu to é inmutab le para el presente y el
porven ir . Esta imputacion no es justa. Más lo es, á
nuestro entender. la r eserv a contra las consecuencias
extremas de la idea de q lle el derecho cambia cuando
una institucion viene á ser e¡¡:traña al esph'¡ tu y necesi-
d~d es de la época. Hay que distinguir entre los princi-
plOS fund amentales y los sec undarios del derecho. Los
gue .s~n emanaciou directa é inmedütta del principio de
Justtcla; los que son exp. esion de las leyes etern as del
órd~ n moral y de los princi pi os esenciales de toda 01'-
gaDlzaCIon social; los qu e forman los elementos consti-
tu ti.v?s .de la nacional idad de un pueblo , no pierden su
leg'ltlmldad p.orque aparezcan en discord ancia, más su-
perfiCial que m tern a, con lél que se llama la corriente
de .las ,deas de un siglo ó de los in tereses de un a gene-
raClOn: superlOres á estas ideas y á estos intereses, de-
(-l) Abrens scflala eorno uno do los prino'ipatos ml\p iLos do la dilt't I'i-
w! di) Kl:.1t1:':le.el. /fuo r~ I,n qlw. lf/ ejOI' cOll'lhina la ali<lllza dp la li ¡o""(lria
ellll, JfI JIJ .itO¡'¡a; la uni(Jn iuLima del olornenlo h¡ ~ tÓl'íco t~OIl ut l) I~)IIH 'lI tl )
¡o:I :'!II¡wl.
~XlV
(1) ~ 15.
(2) Hi s toJ'Ía ue la Filosofiauel tleroCllOj libro VI, 8I.K~ ,-! ioll :.u
XXV
IV.
•
. .
,i.
,
,
¡q
I
fRÓLOGO DEL AUTOR.
•
---- ·1 l. -
".:.;
•
TRATADO
- .- - ' .......... : ..........,..
DE DERECHO Rm~ANO.
::::" :;" • •- ••••:•• ', : ~ ,'''''; _o:::: ,. .... ., :' ',,,',' ~ . :' ~:'... .:..... ;, ••_. ~'.",,".' •• _'.' ,":: ' '''':'. ' .. ..:::
ylBRO fRIMERO.
e A P í T UL o P R i M ,E RO.
OBJETO DE ¡A PRESE~TE OBRA.
(a) Dice bien Cic'eron, cuando afirma que él no'es jurisconsulto; pero
que es taba lejos de pensar que él ó cualquiera otro hombre de Estado co-
nociese más irnl1erfectamen te que un jurisconsulto la Constitucion politi-
ca, el jus sacrum, etc. Ulpiano da, verdaderamente, mucha más exten-
sion á la jurisprudencia (L. iO, § 2, D. de J. et J.), y no S e elebe censn-
r~r S~l definicion ó acusarlo de haber exagerado la importa ncia de su
CIencla, I?or(lue él no hace más que expresar el cambio ocasiOIl:ldo por el
liemp" en la posicion de los jurisconsultos y de los hombros do Eitado ..
¡l.-Derecho comur¡ de Alemania .
§
•
El derecho romano actual, ya definido (11) 1), tiene una gl aI;.
analogía con el d3recho comun aleman. Este derecho se re-
fiere a la constitucion política de la Alemania, cuyas diversas
partes estabañ reunidas bajo la dominacion imperial, y cada
Estado obedecia a un poder doble, bajo cuya infiuencia se
desenvolvia un doble derecho positivo; el derecho territorial
y el derecho comun.. Mucho~ auto:es han pretendido, que des-
pués de la disoluc1on del ImperIO, el derecho comun habla
desaparecido con la autoridad que le servia de base; pero
est9. opinion, que es consecuencia de ideas erróneas sObre la
natLlraleza del derecho positivo, no ha tenido la menor in ·
fluencia en la practica (a).
Dicho derecho comun no es,otra cosa, que el derecho roma-
no actual considerado en su aplicacion particular en Al ema-
nia; es decir, con las modifi caciones que ha exper-imehtado;
modificacion es, que, contenidas todas ellas en las leyes del
imperio, son .de poca importancia, pues, las grandes desvia-
ciones del antiguo derecho romano, por ejemplo, la autori-
dad reconocida a todos los contratos independientemente de
la stipulatio , los efectos atribuido¡ a la bona fides, etc" nada
tienen de especial en el imperio de Alemania, y han sido ge-
neralmente adoptadas á medida que el derecho roinano se ha
propagado en Europa. Así, pues, esta obra, que trata del de-
recho romano actual, podri a, con algunas adiciones, ofrecerse
como el der'echo comun de Alemania.
§
.III.-L ímites de mi propósito .
Establ eciendo los limites de mi propósito, me prohibo tra-
tar todo lo que le sea extraiío. Aqul se me presentan dos esco-
•
CAPiTULO 11.
§ V.-Instituciones de derecho.
(rt) . Expondr¿ 1'J3 pl'üv.: ipios genel'ab3 80;)1\3 03t1 nntsria en el ca-
l)itulo 111 del lihro 11 .
(lJ) Esta confu31on Se en -:: uentra, sin hahhr de 103 antores modernos,
I~n muchos IYlsa}B el8 CicD l'on (v. § . 22, n:)h 1n.) )nenteas qua unos co-
lo :1 fi, Wl l1iYo:~athm .: : n te, 103 canteRtos en tra las fU 3n tas del dora Jho ,
O[T'I)S, por lln "erl'01' i nvorso, calo :n n en la mis m:t lin eCl las ley.33 ~r la s
eau:;;a:') Je o\Jlig::uion, p :w a o3tahlacel' la f¡üs a uocteiu l ti el titn~lt_.. y dJI
~jwr1tts adquiJ·(?wl¿. IIoDfner, C'J:\UI G:N T'Art . § 203 . Vt pahhl'il al(,~o na
',nla, a (~au :n d.: su:; d¡V;JI'3 1S s ign iíi{!lCionC3, ha con tl' ilJllido Ill ltellO ::l
lJI'ÍlncJ'O d e c .:d us Cl'l'OI"ÚS .
los pasajes de los historiadores y de los poetas dn la antig"I'"
dad contienen nociones de derecho, qne pertenec,m exclusi-
vamente á las fLlentes históricas de la ciencia .
Aiiadiré, que las fuentes del derecho, en la mayor parte
, de
los casos de qu e vamos á ocuparnos, reunen estos dos carac-
téres, por lo cual una doble iacepcion de la misma palabra
ofrece pocos inconvenientes. Las diversas partes del cuerpo
del derecho (corpusjur is), por ejemplo, fuentes del derecho
para el a ntiguo derecho romano, como leyes de Ju stini ano y
fu entes del derecho m oderno en virtud de su adopcion, for-
man parte, como textos, de la [Llentes de la ciencia . Del mis-
mo modo, las recopilaciones de derecho aleman de los si-
glos XIII y XIV, fu entes de der'echo como m onu mentos de
derecho consuetudinario, son, corno textos, fn entes de la cien-
cia. No podríamos, pues, censurar á la m ayor parte de los
au~res qua habla n de las fuentes del derecho, sin distingui i'
sus dos significaciones .
§ VIII,-El pueblo,
. TIc, cfJnsidcrnrlo h::\.;;ta aqnÍ a/11ll ~blo como el sll jct,o net.iY()
.Y pr: / sfJllal del dcr'cdl0' n.ho la
' vaya" cxamlllar, '
l O< .. ' ,t, ' 1 " ' ," 1,1 natllmll'zn.
Y .. M,J.{ , 1.1 re esto sI1.Jeto,
CWl / Ii!" se ()stima el del'ccho ('le, 1,111:1
, ¡Il,"•
110.I'•
," abstml'fa,
inJepellLlienkménte de su con tenido, aparcce como una r~
.vIo SC<Ylln
b(,~," o ·
la cual viven en sociedad un ciedo número <1"
hom bres. Considerada ésta como una agregacion cualquiera
de indil"lcluos, se llega á ver el derecho como invencion suya,
sin la que la li oertad exterior de los individuos no 'podria
subsisti¡'. Pero la reul1ion accidental de un cierto númer'o
de hombres, es un a hipótesis arbitraria si n sombra alguna de
verdad; y, aunque existiese una sociedad parecida, seria im-
potente para crear el derecho, ¡mes no basta que se despiel'te
. una necesidad para que tengamos los medios de satisfacerla,
sino que, por el contrario, en donde quiera que veamos hom-
bres reunidos, y apelo al testimonio de la historia más remo-
ta, siempre encontramos una comunidad de relaciones in-
telectuales, como lo comprueba el uso de una lengua CO lUu n
que sirve para fij ar y desenvolver dichas relaciones .. En este
conjunto real, es donde tiene su origen el derecho y el esp!-
ritu nacional, que circ ula por todos los miembros, es el que
puede satisfacer esta necesidad cltya existencia hemos reco-
nocido. . .
Entre pueblos diferentes no hay límites rigurosamente de-
termin ado~, y esta indeterminacion aparece tambien en el
derecho que ellos realiza n. Así, el parentesco que existe en-
tre ciertos pueblos, nos deja algunas veces en la incert:dum-
bre de saber si debemos reunirlos ó distingui rlos; y sus de-
rechos, sin ser del todo semejantes, reproduc~ n este carác-
ter de parentesco. .
En el seno mismo de las naciones, cuya unidad es menos
dudosa, se encuentran algunas veces ciertas subdi visiones,
asociaciones de ciudades y pueblos, corporaciones de todo
género, que sin estar desligadas de la nacion, tienen sin em-
bargo una existencia individual y distinta. Dentro del circulo
de estas subdivisiones, pueden formarse derechos particula-
res, que se colocan aliado del derecho comun de la nacían, y
sirven tambien para modificarlo y completarlo (a).
La idea expuesta, segun la cual se eons idera el pueblo
como un sér individual, sujeto natural y persistente dé! dere-
•
- v"3 -
ello positivo, no debe restringirse á la reunion de los indivi-
duos existentes en una misma época; debésc, por el con Im-
rio, considerar al pueblo como ima unidad, en el seno de la
cual se suceden las generaciones, unidad que enlaza el prr;-
sente con el pasado y el porvenir. La tradicion es la que vela
por la eOl1servacion del derecho, y la tradicion es una he-
rencia que se trasmite por la sucesion continua é insensible
de las o-etleraciones. Esto explica por qué el derecho no' de-
pende de la existencia de loS individuos, por qué las ~e;-¡asse
mantienen Y se verIfican las msenslbles transformaclOnes m-
dieadas más arriba (§ 7). Bajo este punto de vista la tradi-
don forma un elemento muy importante del derecho.
He dicho que cada pueblo era el creador y el sujeto del
derecho positivo. Acaso esta definicion parecerá muyestre-
cha, y se mire el derecho positivo como obra del espíritu
humano en general y no de los pueblos individualmente con-
siderados: estas opiniones no se contradicen en manera
alguna. El espíritu que obra en los diferentes pueblos y re-
viste rasgos individuales, no es otra cosa que el espiritu hu-
mano mismo. Pero la cf'eacion del der echo es LIl1 hecho, y un
hecho verificado en comun. Ahora bien , la cooperacion no
es posible, sino en donde existe, en realidad, una comunidad
de pensamientos y de accion, y como una comunidad seme-
jante sólo se encuentra en el seno de cada pueblo, de aquí
que elloo son los que producen el derecho positivo, aunque se
revele en todos constantemente el espíritu general de la hu-
manidad. Por eso no se encuentran creaciones de derecho
arbitrarias, de las cuales nos ofrezca algun rasgo el derecho
de otros pueblos. El derecho de cada nacíon tiene ciertos ras-
gos peculiares á la nacion, y otros comunes á todos los pue-
b:os . Mostraré más abajo (§ 22), cómo los romanos compren-
dJan bajo el nombre dejus gentium estos elementos genera-
les del derecho. . ' .
•
~ IX.-El Estaclo.-Derech o político.-Dcrecho prioado.
Derecho público.
---_. _- - --
(a) l'1,,:hla 11, p. 8, (J: «La costu mbre, para el jluehlo 'IuO la ()llaj,10- .
f:ú, e.O; lliJ eSlwj o On uonde él se I'CCOlloeo.»
•
42 -
y e~ta necesidad ~e hace sentir en un pueblo tanto m(ls viva-
mente, cuanto menor es la energla. conque des" nvuelve la
fu erza creadora del derecho. Aiíadiré, tambien, que hay cier-
tas ramas del derecho positivo que ofrecen tal carácter de
indeterminacion que, piden ser fijadas por una regla cual-
qu iera. Tales son las disposiciones que expresan un número,
cuyos limites extremos dej a n s iempre a ncho campo á la a r-
bitrariedad; las reglas sobre prescripciones, por ejemplo, ó
las relativas á la forma exterior de los actos. En casos seme-
jantes, nuestros juicios y determinaciones anteriores, se con-
vierten para nosotros en verdaderas autoridades, y en es!,
sentido, la costumbre es uno de los elementos del de-
recho (a ).
Esta reaccion de la costumbre sobre el derecho, no tiene
carácter algu no de inferioridad, sino cuando nos representa-
mos la adopcion de una costLlmbre, como un acto irreflex ivo,
deter minado por circunstancias puramente accidentales. Pero
si esta adopcion es el resultado de una deliberacion de la in-
teli gencia, nada hay que menoscabe la dignidad del derecho,
Aunque la expresion derecho consuetudinario, bajo su doble
faz, tenga tambien su legit imi dad, debemos huir de r estrin-
gir su dominio, á causa de los nUlI\erJsos errores que, mez-
clados con su origen, nos ha trasmitido.
Una vez reconocida la costumbre como signo del derecho
positivo, y como uno de los elementos qu e concurren á la for-
macion del derecho, encontra mos, respecto á s u manifesta-
cíon, dos clases de hechos que se colocan en primera línea
en razon de su importan cia y de su fecundida d: estas son las
forma.s simbólicas que nos ofrece la hi storia del derecho y los
juicios de los tribunales populares (b). Los unos trad ucen en
(a) Stahl,Ph ilosophie des Rechts(Filosofia del Der eclto), II, 1, p.!40
(b) Tal ~s el verdadero sentido de este pasaje de Goethe, general:
mente mal. comprendido : «Las leyes y el dcrecho, semejantes á un lIlal
l.l ereditario, se trasmiten de generacion en generacion y se e ~t iendcll
Insensiblemente de pueblo en p lleblo. La inteligencia ~o convierte en
n~cedad, el beneficio en tormento. ¡Desgraciado de ti 1)01' habe l' nacido
meto! Pero respecto al derecho nacido con no sotros , ¡ay! no so hace
Dunca c ues tion. » Por esto se 'ha creído, equivocadament e, que el poet~
hacia una sátira contra el der echo pOSItivo, deplorando tI" e el dco'ocho
~ a tural no fuora el único' que rfgie3e. Lejos estoy de pl'ote ntlol' quú ,la::;
lucas (IU~ expongo Se le hayan presentado á Gac tlle eDil el mi.;lUo CIl -
c~den ~ nlIanto, pero es privilegi9 del g¿nio el de Hegal' l}Ol' tilla iutiJll-
eJon du't!da, ;i lo~ pes ultrluos ({lI0 n 090 tI'0 .:;; hemos oJJ tcuido eOIl g r:tll t) , , -
(a) I'J"irn(wa huho C:JJ13 ttltn 3 verb:'ll ~3 d3 los a ~ll)()cali, ue 3 1H1C s r e,\'-
lJ fM S(1, l1u l:' (!,,)Cl'ito.
- 48-
~ u O l' lg"~ I!,
p::u'a recomponerlo y tr.ad~lcirlo en una Corma ló-
gica. Esta última funcion de los Jurl.scOnS\lltos, nos los pre-
senta el! una especie de dependencia ' y obrando sobre una
materia determinada. Pero la forma cientlfica qu e ellos le
imprimen, Y que tiende s iempre á dese?volv~r y á completar
su unidad, reobra sobre el derecho mismo, le proporciona
tUl procedimiento orgánico, y la ciencia llega A ser un nuevo t:
elemcnto constitutivo del derecho. Se ve al primer golpe de
vista, 'l a utilidad:y la importancia de esta reL1l1ion de la cien-
cia sobre el del' echo; pero tiene tambien sus peli gl'Os. Anti-
guamente, COmlJLlsieron los jurisconsultos r oma nos, para el
cumplimiento de ciertos actos jlll'ídicos, axiomas de derecho
-muchos en Gayo se encuentran-que, trasmitidos por la
tradicion, conservaro n largo tiempo s u autoridad; pero los
jurisconsultos, y . Justiniano que acepta sus expresiones (a),
nos advierten que no debemos someternos servilm ent ~ á es-
tos axiomas, ni m irarlos como el Í'undamep.to del derecho (b),
sino como simples tentativas de resumir el derecho y con-
centrar sus resultados. En los tiempos modernos, la reac-
cion de la fO I'ma, está más extendida, es más variada y más
poderosa; y este es, precisam ente, el peligro de los códigos
completos. Fijan estos el derecho en el estado en que se en-
cuentra, lo in movilizan y lo pri van del m ejoram iento sucesi-
vo que traen nat Llf:almente los progresos de la ciencia.
Si se examinan las relacione~ de la clase de jurisconsul-
tos con la legislacion, las encontramos en ¡¡re.n número y de
diverso género. El derecLlo por ellos cla lJorado es, como el
(rl) 1.. 2,;~ S, O, rlr.: {))'i(J . .inr. (I, 2). No os este ollllgal' (h" Ox.:l.l lli n : ,'
(LuJ gt':u ln du p.oJlfianza mOe37.\!1 el pl'c::;cnte punto ltis bWico.
TOWJ 1. 4
•
- ·50 .',
cste dCl'ccho popular, y frecuentemente con su asentimiento,
viene la legislacion á colocarse como complemento y garan-
tía. Y puesto que los progresos de la civilizacion hacen na-
cer el derecho cienWlco, tiene el derecho popular dos órga-
nos que viven de su propia vida, Si, trascurriendo el tiem po,
se retira del pueblo la fuerza creadora del de:·echo, se con-
centra ésta en esos dos órganos, don de continúa subsistiendo. ,
Entónces, el derecho popular primitivo desaparece, por de-
drlo así, pues pasando sus partes más importantes á la le-
gislacion ó la ciencia, sólo son visibles bajo tales formas.
Como cl derecho popular puede encontrarse, de esta manera,
oscurecido por la ley y por la ciencia, en el seno de las cua-
les prosigue su desarrollo, cabe sea su verdadero origen
olvidado y desconocido (a). La legislac:ion, sobre todo, por
su· autoridad exterior, tiene tal preponderancia quCl induce
fiÍcilmente á ser considerada como la única fuente de dere-
cho, y á no ver en lo demás sino complementos secunda-
rios; erl'or que debe rectificarse, pues el derecho no existe en
s u estado normal sino donde reina u n armonioso concurso
entre estas diversas fuerzas creadoras, allí donde ni ngunrl
se aisla de las otras; y para que la ciencia y la legislacion,
cuyo ol'igen es esencialmente individual, no marchen a l
:lcaso, importa que el legislador y los jurisconsultos tengan
ideas sanas sobre el origen del derecho positivo y sobre la
relacion de las diversas fLlerzas que lo constituyen.
•
- 51-
Esta Intima relacion de la legislacion y de la ciencia, con
«JI derecho popular que les sirve de base, nos conducl~ á exa-
minar más atentamente la naturaleza y el contenido de este
derecho. Encontramos en él dos elementos, uno individual y
peculiar de cada pueblo, otro general, fundado en la natura-
leza comun de la humanidad. Ambos elementos son re-
conocidos cientítlcamente por la historia y la tllosona del
derecho. Entre los autores que se han ocupado de profundi-
<:ar la naturaleza 'del derecho, muchos lo han considerado
como una idea absoluta, sin cuidarse de las formas que re-
viste en su aplicacion real y de la influencia de dichas formas.
Los mismos que han tomado.la realidad del derecho como
objeto de sus trabajOS, reconocen uno solo de estos dos ele-
mentos y son conducidos 'á puntos de vista exclusivos é in
completos. ASí,los unos miran el contenido del derecho como
cosa indiferente y accidental, y se contentan con hacer cons-
tar los hechos; los otros establecen por cima del derecho po-
sitivo un derecho absoluto y normal que todos los pueblos
podrian adoptar, sustituyéndolo al suyo propio. Estos redu-
cen el derecho á una abstraccion sin vida; aquéllos descono-
cen la dignidad de su vocacion. ' Este doble escollo se evita
asignando al derecho un fin general, que cada pueblo está
llamado á realizar históricamente. Si los debates animados á
que ha dado motivo esta discusion, han puesto en claro la
verdad, ha solido acontecer tanibien, que se ha sacrificado
uno de los elementos en el calor de la polémica. No puede
negarse que un estudio dirigido en apariencia á los detalles,
puede poner de manifiesto el conjunto y el sentido más ele-
vado de las instituciones del derecho , de la misma suerte
,
(a) Cito aquí las expres iones técnicas ele los romanos. no como cx-
posicion histórica ele s us ideas en este respecto, s ino con el fi n de Incer
resaltar mejol' es tos principios generales, rcfidéndolos á eXpl'CSllllleS
Ucnicas bien conocida3. Mos traré, § 22, cómo se relac ionan <3~ tos prin-
cipios, con las ideas adoptadas por los romanos, sobf'Q e l Ol"{gen dlJl de-
recho. Hé a(Iu[ un texto que pone de manifies to s us conseeuencias ló-
gieas. 1" 51, § 2, ar.l. L. Aquil . (IX, 2): I\Iulta autcm jnri civili, confJ'([
ra ~ionem disputan(U, pro lltilitatc commuui recep ta e~ $c.
~
;
,
- ·53 -
los au toras modernos llama n la naturalc:;a de las cr)sa.3
«(l'quitas 6 nat¡¿l'alis ratio), son 'Otras tantas manifestado-
nes inmediatas Y directas dcl elemento general. Apar éccnos
tambien indirectamente: L ·, en lo respectivo á la moral
fuera del dominio del derecho (boni mores) y, desde Cons-
tantino, en lo que se refiere á los principios de la Iglesia;
2:, en lo tocante al interés del Estado (publica ¡¿tilitas,
q¡¿od r eipubliclE interest); 3.·, en las precauciones natu-
rales tomadas en interés de los par ticulares (ratio ¡¿ti lita-
tis), por ejemplo, las garantías dada.s al comercio, la pro\ec-
cion conc ~dida contra ciertos perJUIcIOs á cler·tas clases, á las
mujeres y á los menores. Segun este exám en pueden estable-
cerse las clasificaciones siguientes: el derecho es pLlI'O y
sin mezcla de Otl'O elemento (strictum jU8, a'quitas), ó se
combin a con otros principios extraüos á su dominio, pero
que concurren al m ismo fin (boni mores y todas las clases
de la utilitas). . .
Una vez reconocidos los dos elem entos del derecho posi-
tivo, el elem ento general y el individual, se a bre un
nuevo h orizonte para la legislacion. En efecto, como los
progresos del derecho se verifican conform e á la accion re-
cíproca de estos dos elementos, debe el legislador tener siem-
pre ante s u vista el fin general y dirigil'se á él constantemen-
te, sin poner obstácul o por esto á la energía de la vida indi-
vidual. En tal camin o se presentan muchas lagunas que lle-
nar, y much os obstáculos que destruir; pero la autoridad le-
gislativa presta el más eficaz auxilio á la accion insensi ble del
espíritu pop ular. Hay que .cuidar mucho, sin embargo, de po-
nel'se en guardia contra los puntos de vista exclusivos y ar-
bitrarios que ahogarian la vida y el progreso del derecho.
Sobre todo; es indispensable que ellegislador .se in$pire en la
hbertad verdadera, que es precisamente lo que falta á los que
tienen siempre en los lábios el nombre de libertad.
(a) L. 38 de [",etis (u, 14), L. 20 p" . de reli.Q. (XI, 7), L. 42, de op..
(L. xxxv nr, I), L. 45, § 1, de R. J. (L. 17).
(b) L. 12, § I de peetis doc. (XXIII, 4), L. 27 de R. J . (L. !7), etc.
(e) L. 7, § 16 de pactis (u, 14). .
(d) L. 42 de pactis (n, 14), L. H4, § 7 de l eg. (1, 3D) L. 49, § 2 de
fide) . (x L. VI, 1) . .
(e) L. 27, § 4, L. 7, § !4 de pactis (n, 14). pública causa ,.ex pn-
blica. '
(f) ConsuUatin, Si 4 p assim.
1 (g) l /<1x f amiliares, privata , ad voluntatem spectaus. L. 7, § U .
,;.; 2;, § 4. de p~t .. (n, 14), L .. i 2, § I dq jJactis do~. (""Ir!, 4), L. 27
. J. (~. 17) . T rataré en el cap. IV dJ la diferenCia que ex is te entl'o
dos especies de reglas ue derecho.
(h) Ol1¿r:k 1, § 14.-Loque ha da.do lugar á es ta divisioll 09 In L. 7
(ll? Leg. (I, 3), donde se encuentra sin embargo nn liIicmlu'o do 1lI:\¡¡.'
i
-\,,
,,010 para las leyes, puesto que ellas existen igualmcntl' pant
el derechó consuetudinario. Además, la dh tincion entre leyes
imperativas Y prohibitivas se establece, segun qtíe esafirm ati-
va ó negativa la forma empleada por el legislador, circunstan-
cia indiferente en si misma y que no puede fu ndar una cla-
sificacion; fi nalmente, no es exacto decir que la ley permite,
pues solo suple una volun tad incompleta, y este permiso podria
referirse exclusivamente á una prohibicion anterior, qúe la ley
levantase Ó Testringiese en pa rte. Se colocan de ordinari o
en esta tercera clase, l a ~ leyes que permiten cier tas cosas á
determinadas personas Y qu e, por consiguiente, destruyen
una incapacidad.
Entre las expresiones técnicas antr.s mencionadas, hay
una que merece un exámen particular, á causa de los nume-
rosos errores á que sus significaciones diferentes han dado
lugar : la de jus publícum. Publicum, es, en gener al, sinó-
nimo depopul!cum, lo que se refi er e al pueblo. P opulus pue-
de designa'r el p op ulus " oman us, en cuyo sentido se usa con
frecuencia, ó el populus de una ciudad determinada (a). P u-
blieum, puede r eferirse al p opulus, tomado en su conjunto:
ej, ' ager p ublieus, bonorum publicatio, etc., ó á todos los
miembros del pueblo considerados aisladam ente, por ejem-
plo, las r es pub l i cce de que han hecho uso (b) todos los pue-
blos. En cuanto á la expresionjus publicum, puede designar
relaciones m uy diferentes respecto al j us populus : AsI, publi-
eum jus , parece designar el derecho público, es decir, las l'e- '
glas de derecho que tienen al pueblo por objeto, (§ 9, a,) las
r eglas de derecho en general (el derecho objetivo) que tienen
su orIgen en el consentimiento del pueblo (§ 7, 8) (e); y, por
últ.imo, las reglas de derecho privado, en las cuales tiene un
...,
- rJ9 -
era tdilitas se convierte en ratio juris por el trasClII'S0 del
tiempo. Esto se verificó, sin duda, respecto de los modos de
adquirir por medio de personas libres, como respecto á los
singularia del préstamo (a).
Lo que lia producido la confusion en esta materia, es que
se ha confundido el jus singulare con lo que se llama hoy
privilegio, es decir, la exencion de las reglas del derecho
concedida por el poder supremo del Estado á ciertas perso-
nas. Para excIarecer este asunto es preciso exa;ninar las co-
sas en sí mismas independientemente de la fraseologia (b).
Dichas exenciones individuales, en general, no forman parte
del derecho comun, Y difieren esencialmente deljus singula-
re, si bien son como las excepciones á la regla, y se estable-
cen por la autoridad legislativa; pero esta última semejanza
es puramente accidental, pues los privilegios resultan algu-
nas veces de los contratos.
Paso al exámen de la fraseología. En los primeros tiem-
pos de la antigüedad, las excepciones se llamaban efecti va-
mente privilegia (e). En las fuentes d.el derecho qu e posee-
mos, primlegium significa ordinariamente el ius stngulare,
y se encuentra, como he dicho, en multitud de textos. En
cuanto á las excepciones individuales, rara vez hacen de ellas
menclon las fuentes del derecho, y entonces, eriJugar de em-
plear una expresion técnica las designan por una circunlo-
cucion (d), ó bien por estas palabras : p ersa/tales constitu-
tiones, privafa privilelgia (e) .
(a) L. i, e, de adq. pass. (VII, 42), L.53 de adq. r eJ'. dom o (XLI, 1)
L. 15 de r eb. ered. (XI!, 1).
(b) Volveré á ocuparme de estos der echos en sí mismos cuando
trate de las leyes.
(e) Asl en muchos pasaj es de Ciceron (Ernesti v. pJ'ivilegimn) .
Geho X, ~O'. v . Dirksen Ci1)ilistische Abhandlungen, (Ens:'!.yos de'
derecho elvlI) tomo 1, p. 246 Y siguientes .
(el) L. 3 inf. C. de lego (l. 14), Const o Summa , § 4.
(e) L. 1. § 2 de eonst. princ. (1. 4), L. 4 C. Lh. de itill. 111<""
(x v, 3), ef. :\\ 24. .
•
•
CAPITULO IIL
§ XVII. - A . L ey es.
lugar que ocupa este derecho entre las fu entes del romano
actual.
Cuando Justiniano obtuvo el imperio, hacia largo tiempo
,que el derecho popular no existia bajo su primitiva ,forma,
Sus partes rri(ts importantes habian pasado desde la época
de la república (t los decretos del -pueblo ó (t los edictos; la
literatura científica se habia apoderado del resto que desde
entónces fi guró como derecho científico, En el tiempo de la
dec ldencia de la literatura, la nacion carecia de esta energía
moral que pide la creacion del derecho; y, si por acaso las
circunstancias exteriores exigian una nueva, institucion, la
legislacion imperial era bastante para darle una forma de-
terminada (a), No podria, pues, pensarse que el antig uo de_
r echo consuetudinario subsistiera como derecho comun al
lado de las compilaciones de Justiniano, por que todas estas
creaciones importantes habian encontrado lugar necesaria-
m ente en el Digesto 'ó en el Código; pero la legislacion gene-
ralno impedia, sin duda alguna, 91 derecho consuetudinario
local que arreglase ciertos detalles; si n embargo, nos es per-
mitido aventurar una cJnjetura sobre el valor y la extension
-de este derecho,
• Bajo los sucesores de Justiniano, las mismas circunstan-
cias debieron producir el mismo estado de cosas, puesto que
su legislacion fué la últim a gt'an tentati va de este género, y la
fuerza creadora del derecho se habia debili tado considera-
blemente,
La Europa se encontraba en muy diferente posicion cuan-
do, durante la Edad Media, se intrOdujo el derecho rom ano
en las naciones, en cuyo seno no habia nacido, Estas nacio-
nes estaban organizadas de m anera que hacian mu y difícil
la existencia de un derecho consuetudinario general , capaz
de modificar y de completar un derecho de origen extranjero,
Muchas circunstancias favorecian , sin embarO'o " , el derecho
consuetudinario, La adopcion de una legislacion extraiía
creaba una multitud de relaciones artificiales, que exigian ser
reguladas por nuevas instituciones subsidiarias, Y a unque
una legislacion intelig~ nte y activa hubiera podido, sin duda,
.
(al El sentido y la importancia ele esto principio, expuesto af[uíeo!¡¡o
una abs traccion, se verá cuando refute las opiniones contrarias á la D!~a
(§ 28 Y sig.) }[e reservo exponer entonces las conll ic ion~s indispen3:l-
bIes papa ta exis tencia de un verdadero derecho cons ueludina!'io; c x: -
po.~ i cion ({ue tenclria aquí s u lugar s i es te punto no huiliera dado ll1 .t rgl~ Jl
á nurtlC:J'O.:;OS y muy acreditados errores ; he juzgado, pues, más conrü-
niente cs tci.hlccer dichos pr'in0i!J i(},., de una manera critica, aJiaüioiH1o 1:1.
refutacion de estos erI'01'0 8 .
~1
- I -
más tarde quc las otras cien cias aquella madurez qu ~ 11) ()S-
taba reservada entre los romanos; y, cuando llegó. a l m{,s
alto grado de perféccion, habia ya comenzado la decadcncia
para las otras ciencias y artes, circunstancia que fué una
"ran ventaja para la ciencia del derecho; pues, gracias á la
ientitud de su desarrollo, logró la profundidad y originalidad
que debian ser las bases de su influenci a sobre los pueblos
extraflOs y los siglos que hablan de vel11r; ll1f1uencla negada
ú los romanos en las restantes partes del d(Jminio de la
ciencia,
Si la del derecho debió su origen á la actividad del es-
píri tu cient!fico de la nacion, la marcha natural de s u desar-
rollo no fué nunca turbada por ninguna causa extra ila ó acci-
dental, en lo cual se distingue la historia del derecho de los
romanos de la de todos los demás pueblos, La manera de
ob l'ar de los j urisconsultos romanos en la formacion del de-
recho es dificil de determinar con exactitud, á causa de nues-
tra natural propension á aplicar las ideas modernas á unft
época tan distinta de la actual. Entre los r omanos, go<
zaban los jurisconsultos de un a posicion muy elevada en ra-
zon del ejercicio enteramente libre y bienhechor de s us fun-
ciones, á causa ele s u pequeño número y tambi en de Sll. naci-
miento. Reunidos en la capital del m undo, vivian con los
pretores y más tarde con el em per" dol' , ejerci endo sobre
ellos una accion . contínua é irresistible, Las op iniones que
ellos adoptaban, debian influir en el progreso del derecho y
cada uno de ellos, sobre todo a quel que se distinguia por la
superioridad de s u espíritu, debia tener una gran participa-
cion en esta autoridad invis ible. En nuestros di as se llama
jurisconsnlto á cualquiera que ha estudiado el derecho para
ser magistrado, abogado, autor ó profesor, es decit~, casi
s,empl'e en vista de tina funcion asalariada. Estos juriscon-
sultos s.on mu y numerosos y estClll extendidos .por toda
Alemal11a; forman una sociedad, mezcla de di versos clem,~ n
tos, donde el mérito está muy desigualmente repartido, 511
IIlflUenCla sobl'e el derecho debe sel', pues, rnénos c!il'ccta y
rn,'nos personal. Es preciso un largo espacio c!(, ticm po pam.
<i"!' una opinion tome cal'ácter de generalicl" cl; y, si a l:;III1"
vez un prinCipio ó una doctrina llega C, form a,' pa..t.e de 1"
leg,-;lrte'01l y r, olll'a r' así sobre el derecllO, debo Iml),'" cnll'" d,'
})rJ I' llllldl t, el U7.n l' .
- i~-
i.l 'l'1'o, por medio de qué s i¡:;nos hemos de I'CCrJnOt:C I' !;,
1)J'. 'sCllcia d.! ulla a utondad bienhcchora1 Sobl'C estn pUlito as
illlpOBi blc formula!' una regla pl·ecisa. El núm"[;f) ':;010 d e
a utorcs .unánimes sobre un principio no puede tomars', c~
consideral'ioll, plles 11? se trata de contar los votos en pró ó
en contra de una opll1tOn controvedlda. Es preciso que todos
los 'j urisconsultos tengan una alta reputacion de sabiduría y •
,le ciencia, que est6n unáni mes respecto á una opinion, y
que ninguno de entre ellos haya presentado una objeciori
:;rave y fundada. Si se trata de una doctrina nueva, debe ha_
ber sido, dmante cierto tiempo, objeto de la atencion públi-
ca, s! n que aqu i se intente fijar un número determinado de
altOs. En este sentido puede colocarse una obra teórica entre
las fuentes del del'ceho, pues se le reconoce un origen cierto
y legítimo. Citaré! ,c omo ejemplo la doctrina sobre los dos
gl'ados de faltas que en nuestl'os dias ha obtenido el asen-
timiento universal de que habia gozado tan largo tiempo la
doctrina de los tres grados. Por lo que precede se ve que esta
autol'idad no funda nunca nada de una manera invariable y
definitiva, pues nuevasinvestigaciones más profundas pue-
den siempre modificar la ciencia, siendo ta n legitimas las
nuevas como las a ntiguas.
(a) Véase, sobre el acuerdo de los autores, § 19; Y sobr.e las condi-
ciones que dehen reunir los j uicios para fundar un derecho consuetudl-
nario, § 19, núm. 4. Déhese estar en guardia contra la fórmula tan á
menudo repetida: P raxin testantw', etc.
(i ) Las pal ahras alemanas Obserbtr,n:: ó HerZommen, de que se vale
el autor, tienen una correspondencia mis exacta en cas tellano, tradu-
ciLla::; por las de observancia (regula) y traclicion, respectivamente.-
(N . <lel T).
(1» l'ütter, Insl. ,iUl'. puh!., § 44.
•
- 79 -
recllo pl'ivado, en el sentido de derecho consuetudinal'ir" en
tal caso son palabras inútiles que conviene evitar (a). La inteli-
gencia más precisa que se les dit es el de derecho consuetudina-
rio particular, restringido á cierta clase de personas, por ej em-
plo, á los miembros de una corporacion (b), Una simple mo-
dificacion del mis mo sentido, es el designar por esta expre
sion.un estatuto tácito que esta cQrporacion se impone en vir-
tud de su autono mía (e). Pero, es dar á la palabra observan-
cia una significacion del todo diferente; el aplicarla ú los con-
tratos tácitos de los miembros de dicha corporacion (d); en
este caso, es preferible abandonar una expresion equívoca y
atenerse á la palabra contrato. Si se examina atentamente el
asunto se verá que, la mayor parte de los que emplean la pa-
labra observancia, refieren á ella la idea de derecho consuetu-
dinario y no la de contrato. ¡,Cómo, pues, se ha ocurrido re-
ferirla á esta última idea? La cucstion pide ser estud iada, y
su explicacion es la siglliente: Ciertas relaciones de derecho
nos dej an en la ·i ncertidumbre de saber s i resultan de las
I
•
- 83-
.-'----- -_.•.__..
(a) CicBron , 'Top. cap. 5, «ut siquis jus cipili dicat, id csse qnod
in legibus, senat?l,s- consultis , rcbu,s j udicatis, jU}' is perito)'ul1¿ at.t':-
tm·itates, ecEctis nUt{jistratum, nwre ceq /J itate · con.~istat . »
(b) Ciccl'on, De inven/ . II, cap. 22, 53, 54; de parto orat., cap. 37.
aut;tor ad Hereunium, ll , cap. 13.
(e) Por ej. Cicecon, De par . oral:. El clcl'ocho se deriva de la natu-
ralcz;J, ó de la l e ~~ . Es ta es eS '3rita Ó no es·::rila. La ley e3crlta S~ hacoJ
ll{)!'la autoridad pti1}lica, le::c , sel¿ ~ttlH-conwJtltin, fwclus, 6 por los
ln l'li ,:~lllal'es tabnllJ3 , Pa1't¿-w n COi~ ";entl(,m , stipulatio. Lo:.:; cO IIU'ato:3
(i.~~ur'a~l tamhien en ~a definicion di) la ley no escrita. Los p OHaj \~.:) cita-
(}¡ H ll1lS arpiha ti c n '1 ll el mismo s ~'nt ¡( ll).
(rl) ('j'. Dil'kscn, E¿/l'!-Il.fh¡{)}lt;cf)h~'¿t d ejas getltiuJJl, U}¡ I"¡U Jl{u\' -
ofon Ji l l "-(11. f. }) . 1, SO.
- ~6-
--- - ------
(al Bajo este punto de vista, el contraste tiene analogía con el d.'
,tiUtas. L1 S eon~id l'!';l
J 1.P: scriptnm y cequitas,jus (ój u1'is ratio) y 1_
ei{Jnes gcnernles que he pl'csentado sobre este punto, § f!). ClI CIWII! 1';\\1
:lIluí una e,':i [ic('i:ü aplicacion his tórica.
- 8~ -
Illl(a). A pes:u' de 'lile estas son dos formas dtla misma idea,
dl'bn ,"'; t.'I' cOIlSldcl'[l:da como predominante la pritncl'a, pues,
hnjo el punt.o de n sta de los romanos, eljus gentíum, como
d ju.s cit'üe, era un derecho positivo que tenia su historia, Su
orlgcn y sus desenvolvimientos. A medida que el pueblo 1'0-
mano, asimilúndose los pueblos conquistados, perdia su in-
di,·idu alidad, el jus gentium, m{ts apropiado ú la inmensa
extension del imperio y al nuevo estado de cosas, debia
(~reCI~r en importancia, como nos lo mnestra la legislacion d"
.Jnstilliano. Esta gran revolucion rué obra de la necesidad;
no 118.y en su realizacionarbitrariedad ni sabiduría, nada que
'dabar ni vituperar. Lo único digno de alabanza es que esta
necesidad fLlé apreciada con una exactitud sin ejemplo y la
letea del derecho puesta en armonía con su espíritu de la
m aneea mús húbil que pudiera esperarse del síglo VI.
El mayor interés prúctico de la oposicion de los dos I
siste mas de derecho, consiste en que su aplicacion se fun da ,1
en el estado personal de los individuos. El derecho civil pro-
piamente dicho, em propiedad exclusiva ele los ciudadanos
rom'1llos; con el tiempo se co nce dieron á los latinos algunas
de sus instituciones; pe.ro su goce estuvo s iempre prohibido
rl los extranjel'os, miéntras que el jus gentium se extendia ú
todos los homb¡'es qu e tenian la capacidad de derecho. La
mi sma disti'1cion se reprodujo respecto á los inmuebles: así
ciertas partes del derecho· referente ú las cosas se aplicaban
exclusivamente segun que pertenecian al derecho civil (ej em-
plo: la mancipacion, la usucapion), 6 al jus gentium (ejem-
plo: la II'adicion).
Se puede preguntar aquí de qué manera se refieren estas
distinci ones á la divisioll del derecho en escrito y no escrito.
Ordinariam ente no se habla del derecho no escrito sino á
propósito del jus cioile, como si fu era una subdivision de
éstD; pero la restr-iccion no está fnndada en la realidad de
las cosas; y hé aquí la razon: el jus gentium resulta de la
J
- 89-
compal'acion del derecho de muchos pueblos , por lo cual,
respecto á. él, no se trata de textos, aunque algunos de los
pueblos tengan leyes escritas; asi; pues, eljus gentium pri-
mitivo, á. ménos que no se hubiese insertado en el edicto, for-
maba para los romanos parte del derecho no escrito, y nos
aparece como una subdivision paralela al del'echo consuetu-
dinario nacional (mores . majorum) _ Por lo demá.s, esta idea
sólo ¡;e encuentra expresada en Oiceron (a).
Réstame señalar Ulla nueva relacion entre las dos clases
de derecho que acabo de carac terizar. Oomo el fus gentium
en Roma ' formaba un sistema de derac llO posi tivo de una
a plicacion práctica, debió necesariamente experim entar la
influencia de las pl'eseripcionesdel jus eivile. Si, por ejemplo,
el jus eivile prohibia el matrimonio en un cierto grado de
parentesco, el jus gentium no lo hubiera permitido en Roma,
aunque el derecho de los pueblos extranj eros reconoc iese su
validez (b) . De igual modo, los contratos prohibidos por el jus
eivile, co mo las deudas de juego ó los intereses usural'ios,
no daban lugar á. una naturalis obliga/io. Hé aquí cómo Oi-
ceron expresa (de paT't. orat. , c'\p . 37) esta accion del jus
civile sobre el jus gentium: «Atque eti am hoe in primis, ut
nostros mores legesque tuamur, quodammodo naturali jure
prwsel'iptum esto No tengo necesidad de decir que esta ac-
cion del derecho civil está. circunscrita á. las reglas que tiene n
el cará.cter de un derecho absoluto (§ 16).
La otra division del derecho es la de j us cirJile y j US hOll o-
rarium (e). En cuanto á. sus resultados prácticos no debe creer-
0,:
(a) No digo que s u autoridad fuese general, sino que lo podia ser.
Asi, por ejemplo, los edictos de los emperadores tenia n fuerza de ley ..
1':
en todo el imperio, aunque fuesen dados para una provincia ó para tina
ciudad. Los responsa, y en su origen los rescríptos , se aplicaban á un
solo negocio, y en es te sentido tenian muy res tringida s u autoridad;
pero regían en todo e l imperio: los edic tos de los magis lrados no tras -
pasaban los limites de su jUl'isdiceion.
(b) Gayo, IV, § H S. Exceptiones ..... onvies vel ex legibus, vel ex /t is
quce le[J is vicem obtinent su,bstantiam capiunt, veZ ex jurisdictione
prcetoris p,-odUce s!tnt. L. 14 de eondil. insto (XXVIll , 7). - Lo c[ue dice \
Gayo cle pasada sobré las excepciones, se aplica igualmente· ; las de-
manuas .
(e) Alcanzan legis vicem : 1.' , los senado- consultos, Gayo, 1, § 4; •
2.· , las Cons tituciones de los emperadores, Gayo , 1, § 5, L. 1, pI'. ,de
const (1, <i))j (tambien los im2JeriaZcs contractus, L. 20, C. de dOll , lIlt.
v í.... el u.'\.or., V i. 6)j 3.°, Las responsa, Gayo, J, § 7; 4.°, el llOl'ccho CO,Il-
suclurlinal'i o, L. 32, § J, L. 33 de Leg. (1, 3), «pro lege.» L. 38 codo «1' ll n
leg i ;~ . » L. ~3, e, qur,.c s il la nga cons. ( V11I , 53) «lcgi.'3 vicu m,» § O~ J. de
.:U I'. flilt. (J, :¿) «!úg-cm imit:::.ntllt'.»
- 01 -
que sólo el jus civile puede pertenecer al derecho no escrito.
No aparece tan clara la relacion del jus honoral'ium con el
jttS gentiunt; pero seria gran error considerarlos como idén-
ticos: el edicto del preetoT' ul'banus contenia muchas reglas
peculiares al derecho romano, y admitia además, en vista de
la ¡dilitas (a), más de un principio contrario á h natuT'cilis
ratio (§ 15). No se debe, pu,,!s, considerar el ¡us cioile y elj us
honoral'ium como subdivisiones del j us civile en oposicion al
jus gentium, porque los edictos provinciales, semejantes al
derecho local, contenian muchas reglas deljus genti¡wt, cuyo
derecho alcanzaba aún más extension todavía en el edicto
delpriEtor pere{lrinus. Solamente podemos afirmar que. por
medio del ¡us honorarium se operó la transicion de muchos
elementos del jus genüum, que pasaron de esta manera al
jus civile de los romanos. Por último , cabe preguntarse si el
derecho pretoriano, en tanto que constituye un nuevo dere-
cho, y sobre todo en tanto que modifica el jus civile, es una
ley ó una costumbre. Se ha r econocido que estas modifica-
ciones se verifican en virtud del derecho consuetudinario, y
no en virtud de la autoridad legislativa del pretor (§ 25 t.); sin
embargo, sería equivocarse considerar al pretor como simple
redactor del derechu consuetudinario. Sin duda alguna qlHl
sus materiales los proporcionaba la costumbre; pero en cuan-
to á su ejecucion, á los desenvolvimientos y á las modifica-
ciones de detalle; en cuanto á las lagunas que habia de llenal'
(corriuendi, supplendi, juris civilis), gozaba de una completa
independencia (b). Así, de hecho , los pretores tenian gran
participacion en la formacion del derecho; pero su renovacioll
anual la restablecia en manos del pueblo. Era éste un poder
popular con un caráctel: aristocrútico.
! '0C0 es lo que no., dicen las fuentes del derecho sob¡'c las
a: it iglW.S rOt m as de la leg'i.slacion. Se reuuce ú lu gareS CO n111 -
- D3 -
nes Yconsejos insignificant<ó)s para el legislador (a). Es \'f; r --
dad que l os jurisconsult~s romanos nos dan importantes nl)-
ciones sobre el lugar que ocupaban en el derecho público las
diversas clases de decretos del .pueblo y sobre la autoridad
le<>islativa del Senado; pero estas materias eran recuerdos
p;ramente históricos en tiempo de Justilliallo, el cual no las
admitió en sus compilaciones (b).
Las indicaciones Y las reglas tocantes á la legislacion im-
perial. son más importantes Y co:upletas. Estas reglas tenian .
aún á-plicacion en tiempo de JustIl1Iano, y, en nuestros dlas,
han conservado parte de su interés. Sobre este punto Gayo
y Ulpiano concuerdan en decir que las constitL\ciones obtie-
nen legis Dicem, porque cada emperador recibe su i mperium
en virtud de una lex (e); y distinguen tres clases de constitu-
ciones: los edictos, los decretos y los rescriptos, á los cuales
es preciso añadir los mandatos.
1. E dictos. -El nombre de esta clase de constitucion yel
derecho de hacer uso de ella, tiene relacion directa con las
instituciones de la república. Los edictos eran reglamentos ú
ordenanzas dados por los emperadores en virtud de la ma-
gistratura de que estaban investidos, orden anzas semejantes
ú los edictos que los pretores, procónsules, etc., expecl ioll
antes del establecimiento del imperio y que continuaron dán-
dolos aún despues del cambio de instituciones. El que los
emperadores descuidaran por el pronto emplear los edictos
como instrumento para los actos más importantes de su au-
toridad suprema, se debe principalmente á dos circunstan-
cias, á saber, que se esforzaron largo tiempo en gobernar
conforme á las antiguas formas, y, ademús que los edictos,
---_._---
(a) L. 3,- 6, 8, iO- i2, de leg o (l, 2)_
(b) . El texto -mutilado de Dlpiano, tít. de leg., § '3, confirma esta
suposlmon. V. Blume Zeitsseh, f. geseh Rechtsw (Revista de C. a tI.' del
Derccho),'lV,367. .
(e) Gayo, r, § 5.-L. r, de const o prine. (r, 4) de Dlpiano raproll",,"
~l. ~ O, .T. ue J. n:Ü. (1,2). No es este el lugar de examinar pO l' qué 0 11 el
Ul g(:~l to y en la.s Ins tituciones , la Lea; .Regia no ha conscrYr!¡lo Sil SCIt-
lid(? pT'imitivo.- Ordinariamen te la palabra constUntin (lo~i:;l\:l t Olla::;
tas.e l:t s~!·{; nlgul1ll S veces solo los edictos poP opos icioll :i ll)::; t'o"l.·rip-
l,,". L. :1, C. s i ll1i nor. (J[, 43).
,;i~t' d l'clIllscl·llJin.n ,~sns l1mit.'~s,
se adaptaban Il. un a
ItO
•
kgi~lacioll gencmJ. hll efecto, SI el
emperador daba un edic-
1.0 CIl virtnd de su tr,.bumtw potestas, este edicto, como la
antoridad de los trtbLUlOS, no podIa aplicarse fu era de
Roma; si el emperador usaba de su proconsularis potesta
s u edicto solo tenia autoridad en las provincias que le corre~:
pon dian segun la division de provincias senatoriales. Cuan-
do existió el h,\bito de considerar al emperador como magis-
trado soberano de todo el imperio, entonces pudieron sus
edictos ser recibidos como leyes generales; y es digno de
notarse que ya Gayo les atribuye la leg!s vicem, es decir, una
autoridad general , pues la restriccion en ciertos límites era
precisamente lo que distinguia las leges de lo que legis vice m
obtinet (§ ,22). Se encuentran, desde los primeros siglos, un
gran número de edictos imperiales de indudable autentici-
dad; pero solo ad mito como tales á los mencionados en las
fuentes del derecho, porque, cuando se trata de la acepcion
precisa de una palabra técnica, no podemos referirnos á los
historiadores (d). .
Puesto que solamente los edictos tenian el carácter y la
autoridad general de la ley, debian existir signos ciertos, por
medio de los cuales se les pudiese reconocer y distinguir de
-' (d) Voy á indicar varios edictos indudables, y no será dificil ampliar
esta lista. Cuatro de Augusto, L. 2, pI'. ad Se. Vel!. (XVI, 1), L. 26 de
lib. (XXVllJ, 2), L. 2, pI'. de qu rest. (XLVlIl, 18), Auct. de j. fisci,
§ S.- Cuatro de Claudia, L: 2, pro ad Sc. Vel!. (XVI, 1), L. 15, pro ad
L. Corno de falsis (XLVIII, 10), L. 2, qui sine mano (XL, 8), L, un. §
3, C. de lat. lib. (V11, 6), Ulpiano, 1Il, § 6.-Dos de Vespasiano, L. 4,
§ 6, de lego (L. 7), L. 2, C. de red. privo(VIII, iO).-Uno de Domiciano,
L. 2, § 1, de cust. (XLVlll, 3).-Uuo de Nerva, L. 4, pro ne de statu
{XL, 15). - Cuatro de Trajano, L. 6, § 1, de ex tr. crim. (XLvn, 11), Ga-
yo, I1I, § 172, § 4, J. de succ. lib. (I1I, 7), L. 13, pr., § 1, de j. tlsci
(xux, 14), Auct. de j o ftsci § 6.-Dos de Adpiano, Gayo 1, § 55, 93, L. 3, •
C. do ed. D. Hadr. (VI, 33.- Uno de A. Pio, L. 11 de mUllo (L. 4):_ Tres
de Marco Aurelio, § 14, J. de usuc. (n, 6), L. 24, § 1, de reb. auet. Jud.
(XLI[, 5), L. 3, C. si adv. tlseum (n, 37).-Uno de Severo, L. 3, § 4 de
sep. viol. (xr.vn, 12). Preciso es tambien colocar entre los edictos los " '.;
manifies tos cxtrafios al derecho, por ejemplo, los de Nel'va de que ha-
bla PUniD, epi!:lt. x, 66.
- U5-
las otras con",tituciones. Estos signos 50 enumeran do la ma
nera siguiente en una eonstitucion de Teodosio II y Valenti -
niano IlI: el nombre de edictum 6 generalis lex, la comuni -
eacion al Senado por una oratio, la publieacion por los lu-
gartenientes en las provincias, y, en fin, la m encion expresa
de que la constitucion tiene fuerza obligatoria para todos.
Un o solo de estos signos es suficiente, aunque carezca de los
demás (a); as! un edicto no es ménos válido porque se dé con
ocasion de un proceso: la constitucion citada lo dice clara-
mente; de la misma manera debia el edicto ser conocido y
respetado por todos aunque no se refiriese á todos los roma-
nos sino á un a determinada clase de personas (b); por último,
el edicto no perdia su carácter general por ser dirigido espe-
cialmente á la autoridad que 10 habia solicitado (e).
Los emperadores aiiaden que en adelante r ecurril'án para
la redaccion de sus edictos á la cooperacion del senado (d),
peto sin hacer depender de esta fo rmalidad el valor le-
gislativo de los edictos. Por último, se. r8conocia la necesidad
de la publicacion, pero no se fija m odo, que es lo que ofrece
interés para la práctica. .
(a) L. 1 § ¡ de cons t. princ. (r. 14). «Quodcum'lue igitur Imp ... vel
cognoscens decrevit , val de plano intcrlocntus est ... legem esse
consta t. »
I
(b) Pauli lib,.i t"es dee'·et u1'1,m. La recopilncion hecha pOI' Dosithco
de los ed ictos de Adriano. I
(e) POI' ej. el dee,.et",n p. Marci, sobre los que se hacen jus ticia a
si mis mos. L. 13, Cluocl met us (IV, 2), L. 7, ad L. J. ele vi privo (XLvnr, 7). '.'
(el) L.~, C. de lego (r, 14). « .. .interlocutionibus, 'luas in uno ne-
gatio juu icantes protl1limus vel pas ten. profercmus, non in COlnmw~ I.
Ji1'fEjucUca,ntibu,s,» por oposicion a los euictos que tcnÜln fu erz:l ue le) .
(e) L. 12, pro C. llo lego (r, 14). «S i impcr iaHs m~.i ('s tas ~ausam I ~.
eognilionali tcr examinavi:lr.it , e l partilJtls cominus eous.ti tutIS sen-
tenl .mm (l'lXCI'1't : omno::> om nmo
. . l'WCS SCWJI
JlH . t Ilane CS:3 C lú"COl
,, - lIon
- 97-
sicion prueba que modifica el derecho existentp- y establee',
uno nuevo; así pues, cuando lustinia no invoca, (t este rp-s-
pecto, la autoridad de los antiguos jurisconsultos, da á sus
palabras un sentido arbitrario, pues ciertamente estos juris-
consultos no podian reconocer fuerza de ley á los decretos,
fuera de los casos para que habian sido dados (a).
Por lo demás , la innovacion podia justificarse y no se
prestaba al mismo abuso que los rescriptos. En ~fecto; no
podia ser engaiíado el emperador por una expOSlClon 111 fiel ,
puesto que estaban presentes ambas partes, y además la pu-
blicidad inherente á las fo rmas solemnes de la juriSeliccion
imperial hacian , hasta cierto punto, la vez ele promulga-
cion (b). En resúmen: ántes de Justiniano los decretos tenian
solamente fuerza de ley para un caso particular; Justiniano
elevó al rango de leyes generales las reglas contenidas en las
sentencias definitivas.
Esta distincion, establecida por Justiniano, ha solido ser
mal comprendida por los jurisconsultos modernos. Algunas
veces se la confunde oon el principio general de que un juicio
sólo produce efecto entre las partes; pero tal principio se re-
fiere á la relacion particular de derecho , la cual no reci be
aquí ninguna amplitud. Si en su vista el emperador juzga-
ba una cuestion de herencia entre dos partes, su decision su-
prema no podia aprovechar ni perjudicar á un tercero. Algu-
nas veces se la confunde con el sistema de interpretacion ex-
tensiva ó restrictiva, cosa completamente agena á esta cues-
tion, pues las reglas sancionadas por una sentencia definiti-
va dében aplicarse á cosas absolutamente semejantes, y no
por via de analogía.
solum Hli caUSffi, pro qua producta est secl et omnibus similibus.»
Puede considerarse este texto como en contradicGion con el d~ la nota
precedente_ Sin embargo, distingue las dos especies de decrotos pre-
cisamente como lo hace Ulpiano (nota k).
(a) L. 12, cil. «... Cum el veteris juris conditores, cOlls titntiones
qu03 ex imperiali decreto processerullt, legis vim obtiilere. aperte ,Ii-
luei<leque dcfi nian!.» Lo cual pareée referirse á Gayo, J. ¡,) 5.
(b) So puedon comparar ostos decretos con la~ sentoncias do IllWS-
tros Irihllnalos do .pelacion.
TOMO 1. 7
· !II! --
- - - - -
(a) Schulting, Diss. P"o "escriptis [rn1). Rom. (Comm . acad., t . 1,
N. 3). Guye!, Abhandlungen, n. 4. I .
(b) Es!a for ma sólo debia ser empleada en ocasiones importantes, I
so:~re todo, en lo que res pec ta á los res:!riptos·sobre matel'ias de dcrtl-
cho publico que interesaban á ¡as corporaciones. L. 7, C. de di vo rasero
(1, 23) . Pero esto no S~ observaba siempre, segun resulta de la co~s t.
,)'um,ma, § 4. «Si . .. pl'agmlticce sanctiones . .. alicui ... personce un-
r)~r·ti tr:e sunt.. .»'Se encuentran materiales importantes para e~ta iJIVé!~
tigar'!ion en J. H. B6hrner, exere. ad Pand., I, excr e. 12, C. f: s~ n eI~lb~1 ~
Wi, :.¡e crruivoca B6ltmer al es tablecer como carácter d~s ttntl VO tie a:;;
JJ;'.,:gIlülicH .., san (~ ionQs esta r8s teiccion legal en s u práctICa.
I
- 99-
aplican ninguna regla y expresan una decision libremente
pron unciada por el emperador; por ejemplo: respecto á una
exencion individual de los efectos de una ley, á una subven-
cion ó á una amonestacion personal (a). Estas cartas tienen,
para la persona Y el caso á que se aplican, la autoridad de
una lex, y los jueces deben respetarlas como tales. Pero no
podria encontrarse en ellas regla para un caso semejante,
puesto que ordinariamente estas cartas no se apoyan en I1ln-
guna regla.
. Tienen más autoridad que los rescriptos propiamente di-
.chos los documentos destinados especialmente á establecer
una ~egJa nueva Y á hacerla 'conocer de todos . Estos consti-
tuyen verdaderas leyes, á pesar de la forma epistolar que
revisten y de la ocasion accidental que los provoca; lo cual,
ni restringe su a plicacion, ni los distingue de las otras leyes.
En los primeros tiempos del imperío se les llamaba, á causa
de su forma excepcional, epístolas ó rescriptos generales (b) ,
y no se les aplicaba idea alguna de inferioridad. Cuando mas
tarde llegó á ser ordinaria esta form a de legislaci:ll1, se aban-
·donaron tales denominaciones, para atenerse á los térmi-
nos generales de leyes, edieta, edietales eonstitutione.s (e) .
bellusJ; otras veces á peticion del juez (e). Esta forma apa-·
rece sobre todo en una clase de proced imientos muy impor-·
tantes, cuando en un caso dificil el juez suplica al emperador ·
que le dicte la sentencia (r etatio, consultatio). Aquí el empe-
rador no figura como juez, sino como redactor· elel juicio, y
I
¡
de partes del mismo género, es aún más decisivo, pues él les llama ·
constit'utiones ... edict01"Urrl:-, viribus aut sacra generalitate su,bnixe, et
l·I
edietales generales que constit,.tiones, L. 5. 6, C. Th. de consto (I. 1),
ed. Hanel.- Guyet, p . 84, engañado por la forma exterior de estas or-
denanzas, las considera como rescriptos, y las opone á los edictos, sa-
cando de aqlli falsas consecuencias sobre la natu raleza de los res-
criptos . V. §23, nota g .
(a) Por ejemplo: L. ""., C. de grege domino (XI, 75). Guyat, p. 14,
cita tambien ot ros textos.
(b) Por ejemplo : la Sanctio pragmatica de Justiniano,p'·o p etiliM /';
V i{l ilii, sohre la organizacion da Italia, cuya conquista acabtlba de
rea li znr.
(r;) L. 7, p' .. C. <le divo reser. (1, 23).
- 101 -
pOI' qué las decisiones de esta clase se colocan entre los res-
criptos y no er. tre los decretos. Justi niano proh ibió las con-
sultas; pero la prohibicio n no era tan absoluta como sus tér-
m inos lo hacian creer (a).
2.' Lfl. regla aplicada en el rescripto, aparece muchas ve-
ces conl"unclida en la misma decision, otras se establece de
una manera abstracta, Y se inserta como motivo de la deci-
sion. Estos últimos r escriptos, que no son leyes, pero que
tienen su forma, se llaman gener i,lia rescripta, a unque con
muy diferente sentido del ex pre~a do más arriba (l)).
3." Algunas veces la regla a plicada en los r escriptos es-
taba ya formu lada, y entonces el emperador obraba como
jurisconsulto. Algunas veces tam bien esta regla m odificaba
el derecho por vía de interpretacio n. Estos últimos rescriptos
están dictados pOI' razones de órden público ó de economía
política y no tocan á los derechos de un tercero (e) .
- -_.__.. _--
(a) Sobre las consultas , vé,s~ principalmente Hol wag, civil ¡Jl'ozses;;
(Procedimiento 0ivil) I, § to. - Fueron prohibidas por la Novela 125 del
alio 544 . Cuando trate de la ill tcl"pretacion do las leyes, se ver;", (¡UO esta
prohibbion no eea ab 301uta, § 48. Por lo dem.ls, es eviden te que, si á
p asar de la prohihicion de la Novela, consultaba un juez al cmparador~
y éste le respondia, eljuez dehia conformarse con In. decision, como án-
t es de la Novela. Lo mismo sucederia si el emperador, csponUneamente ,
ó á peticion de una de las partes, di r igia un rescripto al jlle". El uso
de los rescriptos, con oca310n de un próc0so, era mucho nüs r aro 0n-
t ónces, p lro no se hahia ahandonado completame"te.
(b) L, 89, § 1, ad L. Falc. (xxxv, 2), «{/eneraliter ,' escriJ1sc; ·unt; »
L. 1, ~ 3, de legotut. (XXVI, 4), «generaliter resí;l'ips it:» L. n, § 2 de
her:. 1.n s . XXVIII § 5, 1'escripta generalia. L. O 3 ;) ü;:" jUl'. e t
fadl . I o~n ' (PI[")
"', U
. ·t· ..
1 «tnt twn constttutwnes gen'Jrale est.» - r. . 03
1'e8C1'1pt08 de qu e hahlan estos text03 habían s ido dados con ocasion ti :)
p ro ceso, y en esto difieren de los res(!riptos generales 0.0 (llW se h:l
t ratado en la nota d. Por otro lado la expre.sion generale 1'escriptU'ú1
expl'CS~ m i=:i (lue una s imple oposicion ü personalis cOJlstitaUn
(Ilota ej .
, ~(:) Es ta.s consiuetal!loncs explican pOI' qué so cnCllentr;\ll t.allto::; l'C~
C
" 1t . l .')01)J"0 las excnsns . r·'earrrn
I·lptO.' ,., . . v·. . t § 1')1 "O~ :).1"'l". _ ~".., I ';"'~()
<l - , ., .... , , - "
')tlti •
...
¡;, ') I ~ (J I( ' 1'1 No ')'1"
, .... . J, _' ,J.- ,', . .~ _, U e~ no tab le sol J1'd todo e n e u:w tn ( '...; tald\~> ,) 11 11
JI
' "Uuvn. d (·I'(· " Q l , 1J , .e .r.¡r:) ' ~J. ) t (J f. 1ee t(t} ' a.{/{. } ' a ll t~ eds Jwn /I " IJ///",,'!
' " " I I II·. " . ' 1:11 . -
'ltu,J¿tla'ü:ll1 . »
-102 - I
j
- 103
ll CI'I'emedio al caso en que, engaiiados sobre los hcdlf¡S,
violasen las reglas del derecho contra su propia voluntad.
En vista de los peligros que en traiJaba la autoridad legis-
lativa de los rescriptos, acaso hubiera sido mé.s prudente no
concederlos nunca, al ménos á peticion de las partes, que es
lo que parece haber hecho Trajano. Justiniano acabó por
prohibir é.los jueces que aplicasen rescriptos privados, los
cuales, por consiguiente, no tuvieron desde entonces fuerza
de ley (a).
La prollibicion de extender los rescriptos mé.s all:'! del caso
particular para que habian sido dados, fué además renovada
en los términos mé.s precisos. Esta r egla se aplicaba parti-
cularmente é. los rescriptos provocados por una consulta del
juez, es decir, é. l os rescriptos cuya extension ménos peligros
ofrecia : se creyó supérfiu o establecer la mism a prohibicion
para los rescriptos privados, cosa á todas luces evidente. En
efecto, un rescripto dictado en un negocio particular y á me-
nudo fundado en una exposicion infiel de las partes, podrá
resentirse de este carácter de particularidad y prestal's.e difí-
cilmente á una aplicacion general; por otra parte, y esto es lo
más importante, los rescriptos carecian de publicidad. Estos
motivos subsisten para los rescriptos interpretativos como
para todos los demás y los autores que les atribuyen fLlel'ZO
de ley se eq uivocan manifiestamente. Me reservo probarlo
más adelante (§ 47) (b).
los primeros, pues siempre efa posible que el rescripto hubiera sido
mal enten<lido.-Muchos autores reconocen por excepcion una autoridad
genaral á los rescriptos cuando contienen una interpretacion auténtica,
fundánuose en la L. 12, § 1, C. eocl .: interpretationem s iye in precibuos
si ve in judiciis, s ive alio quocumque mouo factan, ratam et indubit atan
haberí. (Glück, 1, § 96, N. m). Pero no niego la autoridad [le los res-
criptos, ni por consiguiente, su autoridacllegislativa restringida á un
caso concreto. Sí, contra los textos citados, Jus tiniano hubiera ~ue
rielo darles fuerza de ley general, lo hubiese declaratlo en térmlll OS
formales como lo hizo para los decretos, y no se hubies(3 contentado
con d.ecir, como de pasada: sive in precibus.
. so ~n-
(a) Estas palabras, legis vis, empleadas por Gayo y Ulp¡aIlO,
t ·wHuen Ijar al(/" unos autores en el sólo senil·do d e [tU tOl'il'
· [.1(['• pel''',
. t ..,. . lt .
(!rer amente, se CtIUlvocan. Los Jurtsconsu os l'ornant)s:su .
o o OXp1'0S: Ul
'LO
•
l0" jUl'isconsultos se hallen en oposicion con algun res-
Cl'iplo, ya por'que pOI' casualtdad no lo conociel'an, ya por
. .. () que
desechasen s us prmC¡plOS a
Resumiendo la historia de la legislacion tocante Ii los
rescriptos, diremos que representa n todavla un gran papel
bajo el imperio las recopilaciones de Ju stiniano, pero que
su influencia rué casi enteramente anulada por la legislacion
de las Novelas.
IV. Mandatos.-Se lla maba n así las instrucciones que el
em perador dirigia á los funcionarios como reglas de con-
ducta. Estos mandatos, semejantes á los de los procó nsules
ordina rios, á los mandato jurisdietío , por ejemplo, se expe-
dian ordinariamente para los legados ó lugartenientes del
emperador en las provincias imperiales, y tenian allí la misma
autoridad que los edictos verdaderos. La causa de que los
mandatos sean mlis raros que las otras clases de constitucio-
nes, debe atribuirse Ii la posicion de las provincias, que rara
vez llevaban la iniciativa en las modificaciones verificadas
en el derecho comun de los romanos. La mayor parte de los
que conocemos versan sobre derecho criminal ó sobre medi-
das de policía (b). Los testamentos militares nos ofrecen un
ejemplo notable del cambio introducido por los mandatos
en el dominio del derecho privado (e); pero esto se explica
por la naturaleza misma del testamento militar que, supo-
niendo un ejército en campaiía, s610 podria tener aplicacion
en las provin cias. Lo mismo puede decirse del mandato que
prohibe á los funcionarios romanos casarse en las provincias
donde ejercian sus funciones (d).-Gayo y Ulpiano, en la enu-
meracion de las diferentes clases de' constituciones imperia-
•
. los decretos) más importantes, compuesta por particulares, acaso pOI' el
emperador mismo, y entónces sería UDa especia de publicacion le.gal.
V. B1'issonius, v . Semestria, Cu,jacius in Papin, L. 72, de cond.
Op[l ., IV, 489, cuya explicacion no admito. .
(a) Se encuentran pasajes semejantes ci tados en Guyet, p, 55 Y Sl-
f[uientes.
(lJ) Brissonius, de formutis, Lib. :3, C. 84. 0t
((,) L. 1, pr· . ue tes t. mil. (XXIX), .et exinde manllatis ínsaré crep1
j ~ a'fJul
talo: <":ll m in Jl ot iliam, c tc.» , l
(d) 1,. 2, ~ 1, do his (Ju ro ut illd. XXX IV, O), L. n, C. tle "upl. (\ . . ).
,
- 107-
'les pn&'l.n en silencio los mandatos. Su poca importaneia
bn~: al"Í a para justificar esta omision; pero P1wde alegarse
adem(ls otro motivo: la autoridad de los mandatos estaba
circunscrita á los límites de una provincia, y de la misma
manera que el jU8 honorarium, no alcanzaron la legis vicem
atribuida á las otras constituciones imperiales.
La investigaclon sobre la naturaleza y los efectos de las
constituciones imperiales puede resumirse en estos térmi-
nos: los 'edictos Y los mandatos eran ley para el juez y las
partes; pero los mandatos r egian ~ólO en la pro~incia para la
cual hablan sido dados; los rescrIptos sólo teman fu erza de
ley en el asunto especial que los motiva ba . La última legisla-
cion de Justiniano restringió considerablemente su empleo,
puesto que anula todos los rescriptos acordados ti instancia
de las partes, y no autoriza al juez para solicitarlos sino en
el caso en que s e trate de la interpretacion de una ley. Los de-
cretos eran verdaderas decisiones judiciales, y las reglas
contenidas en las sentencias definitiv as, no en las interlocu-
torias, ten ian fuerza de leyes generales. Indépendientemente
de estas distincíones, una constitucion imperial era una au-
toridad grave para todo aquel que la conociese.
El código de Justiniano cortó por lo sano en el confuso
laberinto de las constituciones imperiales. Las insertas en el
código, cualquiera que fuese su naturaleza, r escripto, decre-
to, etc., reci bieron inmediatamente fu erza de ley; todas las
demás perdieron su autoridad legislativa (a). As!, pues, las
reglas que hem os expuesto se aplican únicamente á las cons·
tit.uciones dadas, despues de la promulgacion del código, por
Justini-a no ó sus sucesores.
Pueden considerarse como apéndices de la legislacion im-
perial los edictos ó generalesformce de los prcefecti prceto-
rio. Ya Alejandro Severo habia sancionado su autoridad ge-
neral si no tenian nada contrario á las leyes y si el empera-
dor no lo habia ordenado de otra manera (b). Justiniano cita
. (a) Const. Sum ma, § 3. Pero esto no anulaba los privilegios con-
cedIdos por los ·l'e.=;: cl'iptos á una corporacion ó .i una persona pl'iyada .
Ibi,l. , § '.
(b) L. 2, C. de off. p"rer p"ret, 01'. el Ill. (1, 2G) . E., l,) $ ,) 1\l'l i.. al>a
( ' ll bJ d~n; ;l twlo C!lirnperio, y desde COlIs lantiuo ,'[ t';Hb }WI'I\'.' dlll';l. ,i
.--- 1(1:": - -
(a) L. 13, C. de sent. et i nterloe. (VII, 45). Véase § 24, nota ,..
(b) L. 39, de lego (1, 3) . Véase no ta d . Puehta, 1, p. 99. El motivo es
muy natural. Aqu\ la costumbre es el resultado de un e rror', y por con-
sigu ienb no expresa la conciencia comun juridica que cons tituye toda
su fuel'za .
(e) L. 11 , C. de leg., J, 14.
«(1) P uehta, 1, p. HO.
(~) Vé~l.,;e § 22, nota [1' ,
·- I I ! ··-
(';-:' yaga Ó :llnhí,~·tla(a); ott-a.:-.:, regula IIna matr~ l'ial'c~ppr.t " l'
mt:11 110 ,)xisl,c di spos ici c)J1 legislati va (ó). Este (1Itimo 'e'ao ,t ,t
. so Sp
pro:""I1I,,, rl 'cctlcntcmcnte en el derecho ml.lllicipal, en do d:
. d e una regla sue le tener m(ts
I" C:\: 'ISt'c ncta . impor tancia nquer.
su conte llldo. Cuando la costumbr'e de Una ciudad no contie_
ne clisposicion sobre algun punto, se s igue la costumbre de
Roma (e), mús bien á causa de su preponderancia como ca-
pital elel imperio, que por haber s ido el origen de la nacion.
ASi, pues, en la época en que la nacion romana, que abrazaba
un inmenso territorio, no podia, por esta causa, formarse
con facilidad conviccio nes comunes. Roma fLlé llamada á
representar la nacion y á continuar el derecho popula r donde
este era indispensable, Despues de la creacion del imperio de
Oriente rué investida Constantinopla del mi smo pri vilegio (d),
como consecuencia de la paridad establecida entre los dos
capitales y, no porque respecto á ella ex istieran las mismas
circunstancias que hemos notado respecto á Roma. Por lo
demás, este compl em ~ nto del derecho admite diversos gra-
dos de extensiol1: unas veces, s u accion se limita á una faz,
hasta entonces olvidada, de una institucion antigua; otras
crea una in stitudon nueva, concurriendo de esta suer-
te al desenvolvimiento sistemático del derecho. En este últi-
mo sentido la cura prodig i, la prohibicion de las donaciones
()ntre esposos y la sustitucion pupilar deben su origen á las
m or es (e).
La costumbre tiene tambien fuerza contra la ley, ya sea
reemplazúndola, ya abrogándola. Este principio, contenido
ya en la expresion legis vis, se encuentra además expresa-
mente formulado (f) y, de hecho, no ofrece duda alguna que
. . . struv) 1.
(a) LauterlJach, 1 3, § 36; Mül!er ad Struv. (IlustraclOIl a.
rec
ht
3, § 20; Glück, J, § 80, N. l., Y sobre todo Pllchta, Gewohnhelts ,
ll, p. 79 Y sig., p. 85.
(ú) Pllchta., 11, p. 89 sigo
~ 125
3.° Deben haberse repetido durante un largo espacio de
tieIDp'o. La cuestion de su duracion ha sido muy debatida.
Unos exigen cien ai1os, fund:1ndose en un texto donde la
palabra longcevum significa centenario. Otros, apoy:1ndose
en el derecho canónico, creen que se trata simplemente de
• una prescripcion ordinaria, del longum tempus, es decir,
diez a1l0s porque estando siempre presentes el pueblo y el
prlncipe ':1 los cuales se opone la prescripcion, no hay nun-
ca lu"'a~ :1 la prescripcion de veinte a1l0s. Para prescribir
contr: el derecho canónico, contra la Iglesia, se exigen cua-
renta anos, Y contra el soberano un tiempo inmemorial. Más
tarde se convino no fijar ningun plazo, dej:1ndolo todo :1 la
prudllncia del juez. Este partido era el m:1s razonable. AquI,
lo mismo que para el número de los actos, el solo peligro
contra el cual hay que asegurarse es el de tomar, como sig-
nos de una conviccion comun, hechos individuales, acciden-
tales y pasajeros (a).
4.° Pueden ser decisiones judiciales: este es un princi-·
pio generalmente admitido. Algunos han pretendido tam-
bien que las decisiones judiciales eran indispensables pára
el establecimiento de un derecho consuetudinario (b); pero
esta opinion se ha rechazádo, con justicia, por la mayor
parte de los autores. Yo voy m:1s lejos aún, y afirmo que los
mismos juicios no son siempre base de un derecho consuet.u-
dinario, y que es preciso apliearles, teniendo en euenta su ca-
rácter especial, los principios expuestos más arriba (§ 20)
sobre los trabajos pr:1cticos de los jurisconsultos. Si, pues, en
un juicio se aplica un derecho consuetudinario, este es un
grave testimonio de la existencia de tal derecho. Lo mismo·
sucede cuando se conoce como verdadera una regla de dere-
cho sin hacer mencion de su origen. Pero si en una decision
se toma la regla de una teorla viciosa, el juicio permanece
bajo el dominio de la teorla, y no podria ser considerado como
testimonio de una conviccion comun de derecho.
5.° Los autores de estos actos deben·tener conciencia de
, (a) Sobre el error r elativo á las costumbres véase Puchta, 11, pági-
na 69_ slg.
.
(a) L. 39, de lego (1, 3): «Quod non ratio"e introductum. sed errora I
;
primum, deind.e consuetudine obtentum est in aliis s.imilibus .DOD obti-
nel.» Es decir, cuando una costumbre descansa, no -en una idea de de-
recho camuo á toda la nacian, sino sobre un error (lo que excluye-ne-
Ii
cesariamente "la conviccion universal), esta costumbre no funda ~n
verdadero derecho consuetudinario, y no hay razon alguna para aplI-
carlo en el porvenir.
- 12D -
ocultMdolo con habiJidad~ no constituiria derecho de co~tum
bre, porque semejante fiecion es incomp~tible con un conven-
cimiento leal. Ahora bIen; los comercIantes acostumbran
al fin de cada ano, y algunas veces ántes, á hacer balance de
sus cuentas y pasar el saldo á una cuenta nueva, saldo que
dev(lnga ;nmediatamente intereses, aunque en la cuenta figu-
ren los intereses del periodo anterior .. Este uso es contrario
al derecho romano; pero se establece á la luz del dia. Obrar
de otra manera perjudicaria la facilidad de la contabilidad
del comercio; y, por otra parte, cabe hasta cierto punto en el
espíritu de la ley romana, aunque sea contrario á la letra. En
este caso queda abolida la prohibicion del derecho romano
por el uso general del comercio, y no importa averiguar de
qué manera los comerciantes se. han dado cuenta de él, pues
todos obedecen al sentimiento de la necesidad y obra n con en-
tera buena fé.
Vése, pues, en resúmen, que estas cond iciones esenciales
del derecho consuetudinario se apl ican, no solamente á las
costumbres locales, sino tambien al derecho consuetudinario
general de los tiempos modernos. Establecida la distincion
más arriba expuesta entre las diferentes pa l>tes de la práctica
del derecho, resulta que parte de estas condiciones van con-
tra la costu mbre fundada en una falsa teorla, y las otras des-
cansan en una justa apreciacion de las circunstancias y de
las nuevas necesidades (§ 20): esta distincion no es otra cosa
que la realizacion de los principios aqui desenvueltos . La fal-
sa teoría es un erro/', non ratione obten tus, y por consiguien-
te incapaz de valer ni de obrar como derecho consuetudina-
rio: la práctica creada por las necesidades de la civilizacion
moderna se funda en la ratio, la necessitatis opinio, y tiene
autoridad de un verdadero derecho consuetudinario, aun
cuando al establecerse viniese mezclada la teoria con más de
un error históri co .
8.' Por último, muchos autores exigen como condicioll
esencial del derecho consuetudinario, la publicidad de los ac-
tos que lo establecen. Sin duda alguna, que el carácte,' apa-
rente ú oculto de cier'tos actos tiene influencia sobre el dere-
cho consuetudinario: ya 118 citado sobre ello alg~nos ejem-
plos; per'o todo se reduce {l mostrar que estos 'lctos SO Il rnús
Ó menos propios para expresar la condicioll COffill1l que les
sir'W, de h,, ".!'!. Los que con,;edell una especial impol'ln.llcia:\
TI)WJ 1. 9
. ."
- 130 -
la publicidad, fundan la c')stumbre en el consenSU8 popu/i ó
el COI!SellS ltS pr¿nc¿pls, y parten de un error fundamental
so bre la naturaleza del derecho conSlletudina rio (§ 28) d
donde conclu yo que la publicidad de los actos no es en 'm ~
Ilel'a alguna condicion esencial de este derecho (aJ. a
§ XXX. -De las ideas T}wdel' nas sob¡'e las f uentes del der e-
eho,-Continuacion.
•
Cua ndo se habla de la prueb a de un derecho consuetudi-
nario, se imagina un pl'Oceso en donde este del'echo es invo-
cado por una de las partes;' y se pregunta cómo podia el juez
tener la prueba de su existencia. Una respuesta satisfactoria
no es posible sin haber resuelto préviamente la cuestlOn más
general de saber, cóm o independientemente de todo proceso,
llega á veri ficarse el reconocimiento de un derecho consue-
tudinari o (b).
Si se trasladase nuestro espíritu á Jos miembros de la co-
munidad en cuyo seno nace el derecho consuetudinario, y se
desenvuelve y obl'a (§ 7, 8), la cuestion se resolvel'ia por sí
misma . El reconoci miento del derecho es para ellos un he-
cho i n m ediato, puesto que el derecho mismo radica en su
conciencia, y, en este sentido, toda costumbre es un hecho
de notoriedad (e). Y no se diga que esto es mucho probal"
pOl'que entonces no habria nunca incertidumbre ni debates
posibles sobre la ex istencia de un derecho consuetudinario:
toda la cnestion se reduce á saber para quién y en qué limi-
tes existe la notoriedad. Nada más notorio que la lengua de
un pueblo, y, sin erubargo, un viajero extra nj ero podria no
conocer de ella una palabra. Lo mis mo sucede con el derecho
consuetud inal'io: para los qu e se" encuentran fuera del círculo
de la comu nidad} su conocimi ento no puede ser más que me-
diato y artificialmente adquirido. Pero no hay necesidad de ,
ir á buscar un extra nj ero: en el seno mismo de la nacíon los
j
(a) Puelüa, Il, p. 40 Y sigo
(o) eL Puehla , Gew ohnheits reeht, Il, lib. III, cap. 3, 4.
((:) L. 36 de lego (1 ,3): «Immo magmB allctoritati s hoc jus habetur,
fl uod. in tantum probatum es t, ut non fnerit necesse sC l'ipto id com- I
J)j'ehenuere.»
I,
- l31 -
lmpúberos, y, respecto de muchas mater ias, las . muj eres se
encuentran en el mismo caso. Así, en la comumdad mI sma
dond e nace el derecho consuetudinario, debemos disting uir
dos clases de personas; las unas iniciadas, las otras extrailas
al conocimiento comun' del derecho, y todas sometidas al
imperio de la costumbre. Elllúmero de estos iniciados varía,
segun las materias, y tambien segun el car~cter y el grado
de civil izaoion de cada pueblo; y no debemos considerarlos
como jurisconsultos, sino simplemente como poseedores del
<:onocimien to inmediato del derecho consuetudinario : de la
misma m~n era, sobre este conocimiento inmed'iato del dere-
>CI1 0 descansa la antigua institucion de los regidores ger-
.mánlcos , los cuales formaban un cuerpo de iniciados.
Trátase ahora de saber cómo l as personas extrañas al
<:írculo de los iniciados llegan, ya en virtud de una necesidad
práctica, ó por deseo de instruirse, al conoci miento m ediato
-del derecho consuetudidario, el ún ico accesible para ellos.
Pueden conocer el derecho por su a plicacion r eal, y ya he
1iicho (§ 29) los caractéres que debia entonces reunir la pr:1c-
tlca. Pueden tambien conocerlo por el testim onio de los ini-
ciados, los cuales tienen de él un conocimiento inmediato.
Este testimonio puede ser pedido y obten ido para la sol ucion
actual de una cuestion par ticular de derecho: puede tambien
·obtenerse sobre materiales, redactado por escrito, y llegar de
esta manera :1 ser susceptible de una a plicacion m ~s extensa
.y durable.
Las declaraciones de los antiguos regidores (Weisthümer)
(a), nos propor cionari un ejemplo de semejantes testimonios
producidos por una necesidad especial del tiempo presente.
Este uso no era en teramente extra ño á los romanos, y tene-
¡
cesitando prOl)ta resolucion; seria, por el contrario, obra
lellta y progresiva, cuya march a deberia regularse por la JU-
risprudencia de los tribunales superiores. El éxito seria con-
(a) Puchta , TI, p. 125 Y sig. , p. 135 Y s igo Cita tambien los autores
qu e acon.':lejan este ID'i todo.-Cf. nota c. .
(b) L. 34, de lego (1,3): «C um de consuetudino civitati s vel pl'?vm.-
cúe ~onn dere quis videtur: prímum quidem illlld explol'andum arb1tr.o ,
l
(.:O lJ ~~c u en cja de este 'texto que eran absolutamente pl'ocisas dt}ci ":i iOlh' 3
Juul ¡: lal( ·.'3 p:l ra e~ talJlecer un derecho cons llctulllnal' io t~ ~t)).
- las -
l'iclIl<>, Cllalqlliel'a que sea su ol'lgen. La L. 2, C. qure 8,t lon-
ga éOflsuutudo, dejaba algunas dudas sobre este punto; pero
la mayor parte de los autores han reconocido á la costumb
el podel' de modificar la legislaCion, salvo varias excepCion~~
que fundan en esta ley (a).
AlgLtnos autores modernos distinguen si la ley ha sido
simplemente abolida por el no uso (des uetudo) 6 reemplaza-
da pOI' una disposicion nueva (consuetudo abrogatoria ': para
este último caso reconocen la autoridad de la costumbre y la
niegan respecto al primero (b) . Pero en el texto citado del Có-
digo no se encuentra señal de esta di stincion, pues, si se
toma á la letra, se aplica igualmente á los dos casos. En efec-
to, una costumbre que atenúa ó agrava la pena establecida en
una ley, no prevalece (vincit) menos sobre la ley que cuando
anula entera mente una penalidad y declara licitas los actos
otras veces prohibidos. Esta distincion no está fundada en la
naturaleza del derecho consuetudinario. No hay duda que la
palabra desuetudo oculta con frecuencia un hecho que nada
de comun tiene con el derecho consuetudinario; me refiero á la
no aplicacion de una ley durante un largo espacio de tiempo,
careciendo de materia para s u aplicacion. Este hecho negativo
no ma nifiesta ninguna conviccion de derecho ni establece nin-
gun derecho consuetud inario; pero si se hubiesen presentado
los casos previstos por la ley, y se hubiese olvidado servirse
de ella, este abandono de la ley convertido en hábito, seria
tan eficaz para abolirla como si una costumbre positiva la
hubiese reemplazado por una regla contraria. Puede tambien
decirse que toda desuótudo implica una regla contraria. Asl,
por ejemplo, la prohibicion del anatocismo, sin aplicacion
para las cuentas corrientes del comercio, es una des uetudo;
. pero recobra s u validez la regla general, tratándose de la esti-
pulacion de intereses, que no está formalmente prohibida. . .
Cuando una costumbre local se encuentra en oposlclo n
con el interés del Estado, Ó con una ley general absoluta-
(a) L. R. Einleit, § 6.
(b) Ley de 21 de Marzo de 1804: «A contar desde el dia e n qne son
-ejecutorias las disposiciones que componen e~ Código cIvIl, las lc)es
romanas las ordenanzas las cos tumbres generales Ó lo(!alos , lo~ C3-
tatutos y, reglamentos cesan, de tener fuerza d
e ayI ' I ó partIcular
genma l s
en tas materias que son objeto de estas leyes.» Cou,tu,mes Uénér~ (J
..
r)U locales no quiere decir derecho consuetudInarw genera
1 ó partiCitD
U-
la l', s ino derecho par ticular de una provincia ó de una localidad (eser
6 no escr ito). El rl el'echo consuetud inario se llama H.sa[}e.
(r;) Cúcligo civ il , al't. 4."
- 141 -
res (a). EICódigo carece ele di sJlo~ iciones sobre la forma-
cion del del'echo venidero; pero su sIlencIO se mterpreta f:l.-
cilmente: se desconoce toda costumbre general, y las costum-
bres locales están admitidas en los casos especiales previs-
tos por el Cói:!igo. .
El Código austriaco deroga el derecho comun, y, nomi-
nalmente, las costumbres, por el acta de promulgacion
. de
1811. Este Código, consagrado exclusivamente al derecho
privado no contiene dis posicion alguna sobre la legislacion.
Las costumbres solo so n aplicables cuando la ley se refiere
• á ellas expresamente. En cuanto á las decision es judiciales
se limita á decir que no tienen fu erza de ley, y que solo cau-
san efecto entre las partes en Jos casos en que ha n sido da-
das (b).
En todos estos códigos las disposiciones ménos impol'tan-
tes son las relativas á la legislacion' y al derecho consuetu-
dinario: á la legislacion, porque es necesario buscarle en
otra 'parte el complemento necesario; á la . costumbre, por-
que este derecho bajo su primitiva forma popular, separado
del derecho científico, casi no existe en los tiempos m oder-
nos. La relacion de las costumbres locales con el derecho
general, es muy notable, pero se halla fuera de mi propósi-
to. Más notable aún es la relacion establecida entre los nue-
vos códigos y la ciencia, la influencia que conserva n la lite-
ratura y la jurisprudencia sobre la ad ministracion de justi-
cia, relacion que se manifiesta en el desarrollo del nuevo de-
r echo conforme al conocimiento de su espíl'itu confiado á la
magistratura; y, aunque los textos positivos nada ó casi na-
da hayan declarado s::¡bre él, es indudable que este desen-
volvimiento era deseado, esperado y preparado por el legis-
lador, y el éxíto ha coronado s us esperanzas. .
Considerando los moti vos que handeterminado lapromul-
gacion de todos estos CÓdigos,encontraremos en ellos gran-
des diferencias. En Prusia, no tuvo la reforma ningull moti-
vo poHtico: el legislador obraba úni camente con la benéfi ca
(a) Código civil, artlculos 645, 6.'íO, 663, 671, 674, li36, 1754 , 1758,
-I777.- Los artlculos H 35, 1159, !tOO, no tienen más ([ue una rela-
CI(¡n ap;1rcnte.
(1,) Ostorrcich Gosetzbllch, § !o, 12.
- 14J -
int~ncion de corl'egir una le g iSlaCi?11 defectuosa y reempla_
zarla por otra meJor, El mal se hacIa sentir sobre todo en el
dominio de la lIteratura, respecto é. cuyo punto debe adve _
til'se que, si bien ~xistia la ciencia y no faltaban trabajos pa~
ticulares se carecla completamente de todo órden y concier-
to, y, sobre todo, la parte pré.ctica de"la ciencia del derecho
muy por bajo del desarrollo general de las otras ciencia;,
habia perdido toda su autoridad moral. Util y necesario pa-
reció romper completamente con esta literatura; de modo
que, un pensamiento semejante al de Justiniano impulsó a l
legislador, salvo las diferencias inherentes é. la independen-
cia y é. la cultura de la civilizacion mQderna.
De esta manera, lejos de pensar en proscribir la cien-
cia, querian. fundar una ciencia nueva, como se nota en
su construccion y en EU forma didé.ctica, El objeto ne-
gativo del legislador se vió prontamente realizado mediante
el abandono casi total de la antigua literatura; sin embargo,
durante cerca de cuarenta aüos, parece que la ciencia se re-
siste é. nacer: despues de algun tiempo fué cnando principió
un movimiento intelectual qL'" ofrece hoy las mejores espe-
ranzas. El fin directo del nuevo Código era fundar la unifor-
midad de la práctica sobre reglas exclusivas y completas;
ahora bien, para juzgar si se ha conseguido ó no este objeto,
sel'ia preciso comparar la jurisprudencia de los tribunales;
pero hasta hoy, en que manos hábiles comienzan á recojer-
los, nos han faltado por mucho tiempo los materiales cientí-
ficos necesarios para este trabajo (a).
. Por el contrario, era muy distinto el estado de las cosas
en Francia, pues no presentándose en manera alguna
como intolerables las im perfecciones de la jurisprudencia en
este país, hay que atribuir el nuevo Código á un desenvolvi-
miento natural de la revoluciono En efecto, así como la re-
volucion queria destruir las antiguas instituciones y hacer
desaparecer la diversidad de provincias, de la misma mane-
ra el Código tenia por objeto abolir las diferencias locales Y
fundar la unidad de la Francia en el domin:o del derecho. y
CAPíTULO IV.
•
•
•
§ XXXII. - DEifinician de la interpretacian. - I nterpretarian
legislativa. -1nterpretacian dactrinal.
,
ta.) 'Má s aJ.<:tan tc se verá que esta oposicion e~tá confúrme con las i
1,[, ~S f:tip cjo n cs uel deJ'echo de Justiniano. (V. el §.48).
(b) Cód igo civil , art. 4.
- 147 -
ll ues , fundada en la naturaleza misma dc las fun cione, judi-
ciales.
La libertad de la interpretacion resulta, sin embargo, nB-
~ada cuando el sentido de una ley llega á ser objeto de una
~uev~ disposicion legal; pues, fijado este sentido por una ley
posterior ó por una costumbre constante, d eja de ser libre el
intérprete el cual debe aceptar y aplicar la ley tal como ha
sido inter~retada, aunque estuviera con vencido de la fal~edad
de esta interpretacion. Llámanla los autores modernos mter-
pretacion auténtica ó usual, segun que está fundada en la
ley ó en la costumbre (a), á veces se ?omprenden ambas es
pecies bajo el nombre de mterpretaclOn l egal, á la cual se
,opone la doctrinal, que es la que he presentado como Ull acto
.cientitlco de la inteligencia.
Si se tiene en cuenta que, tanto una como otra, la legal y
la doctrinal, tienen por fin comun conocer el contenido de
una ley, puede a'dmitirse como exacta la distincion, en el
,sentidp de que todo medio de llegar á este fin se llama inter-
pretacion, y, por tanto, que la diferencia establecida por los
autores responde á la diversidad de estos medios; pero si se
·considera la interpretacion en s u esencia propia, es preciso
volver á la idea de un acto libre de la inteligencia, el cual.
implica necesariamente la existencia de una ley. En efecto,
toda ley, para recibir su aplicacion en la vida, necesita ser
objeto de un proceso intelectual, pues no está en la mar-
cha ordinaria de las cosas que cada ley va ya seguida de otra
que la explique; y, pOr otra parte, aun para aplicar esta ley
aclaratoria, seria tambien necesado recurrir á la accion li-
bre de la inteligencia . Admitido este razonamiento, hay que
convenir en que la llamada interpretacionlegal no es una es-,
pecie dQ interpretacion, sino más bien el contraste, la exclu-
sion, la prohibicion de la inteligencia verdadera. Este con-
cepto aparece m:l.s claro y se justifi ca enteramente,' conside-
r ando que contiene la relacion evidente é incontestable de la
regla á la excepcionoAsí, pues, en adelante emplearé la pa-
(a) I~ l senado COlI sutto Macedoniano tenia por obj eto prohibir, en
í.JJteJ'~s de la s familia s , los préstamos usurarios ,conh'aiúos pOI'lo.::; hijoS
•
- 153 -
Existen diversos grados de relacion entre el moti vo y ,,1
contenido de la ley. Unas veces presentan la relacion pura-
mente 16gica del principio á la consecuencia, y, en estc caso,
son ambos idénticos (a); otras veces, por el contrario, ambos
términos, motivo y contenido, aparecen muy. separados (b) el
uno del otro. Segun estos diferentes casos los motivos reci-
ben la denominacion de especiales y generales. Por lo demás,
estas ideas enteramente relativas, en vez de contraponerse,
rigurosamente se unen por una gradacion de matices im
perceptibles.
. El motivó de la ley puede ser con provecho y seguridad
invocado, cuando se trata de saber' cuál es la naturaleza de
la regla contenida en la ley, si pertenece al derecho absoluto
6 al derecho supletorio, al jus commune 6 al jus singula-
re (~ 16). Mayor precaucion y reserva debe usarse para apli-
carlo á la interpretacion de la ley, pues su empleo varía se-
gun su gra.do de certidumbre y s egun su afinidad con el con-
tenido de la ley, como se ha dicho más arriba.
Re indicado las numerosas diferencias que en los motivos
de la ley existen respecto á la naturaleza de sus relaciones,
á su afinidad con el contenido de la ley, á s u certidumbre y
á su aplicacion. Ahora bien: no obstante estas dif"el'encias
ofrecen un carácter comun, que consiste en que todos se re-
•
- Ir~4 -
:'t la <'senda misma de la ley, 6, en Otl'O,~ tél'min '
(i,'I"'1l
, f 1 ' ' t d 11 . "1 o,~, I!! I
{pt(' con rc. . .pc?o a p Cn SUlTIlCn o e CglS ador', poseen una n!",l-
tu 1';1 Icza obJetIva,
.
por cuya causa pueden SOl' por todos l' eco·
. t
Il,ocidos; y SI e:l eler OS casos nos pa;eccn ocultos, son exc8]J_
clOnes nada fl ec.uentes. Por esta mIsma razon se di stinguen
clal'Umente de los hechos que tIenen una relacion puram~nte
subjetiva con el pensamiento del legislador, y entre los cual ~s
pueden contarse los acontecimientos que han sido la ocasioll
de una ley, pero que hubieran pOdido dar lugar á medidas
diferentes (a) las consideraciones de personas y de circuns-
tancias que determinan al legislador á e stablecer una regIa
general y permanente (b); hechos cuyo conocimiento es para
nosotros tan accidental como la ignorancia de los motivos de
la ley.
Estos hechos subjetivos no deben tener influencia alguna
sobre la interpretacion de la ley, ni aun siquiera la in(1uencia
restringida atribuida á los m otivos; solamente puede hacerse
d!" ellos un uso negativo, . esto es, probar por este' medio la
aus!3ncia de un motivo verdadero y rechazar los motivos ima-
ginarios que se intenten buscar (e).
§ XXXV .-Interpretaeion de las leyes defec tuosas .-De las
diferentes clases de defectos y de los medios de remediarlos.
Los principios fundamentales que acabo de exponer (§ 33)
bastan para la interpretacion de las leyes en su estado nor-
mal, aquellas cuya expresion encierra un pensamiento com-
pleto que autorizadamente consideramos eomo el contenido
verdadero de la ley. Pasó ahora á las leyes defectuosas, al
exámen de sus dificultades y á los medios de vencerlas.
(a) L.24 de lcg. (1,3): «Incivile est nisi to ta lega perspecta, una ali-
qua particula ej us propo~ita , judicare vel respondere.»
(b) Este método de interpretacion que cons iste en completar una
ley por otra, no debe confundirse con la conciliacion de las contradic -
ciones que presentan las fuentes del derecho, consideradas como un
todo. Trataré da este asunto § 42-45.
(e) L. 2G, 27, de lego (1, 3): «Non est novum, ut priores legos ad pos-
tcriormJ trahRll tur.»-ddco qu ia antiquiores leges ad poster iores trnhí
usitafum est et semper quas i hao legibus inú,'3sc crcdi oportet, ut al)
( ~a s qUO(IIlC personas et ad eas fes pcrtinerent, qum quaIHloquc silu ill'$
er·unt.»
- 156 -
",m, \"ez en el dominio de la intel'pretacion pura, puesto que
estas leyes suelen modificar la ley defectuosa ó dar una in-
tel'pretucion a uténtica (§ 32), lo cual no es la interpretacion
l)l'opiamente dicha. Cuando se emplean las leyes posteriores
como medios de interpretacion pura, se s upone que el esplri-
tu de la antigua legislacion se ha conservado en la nueva(a).
B. - Una ley defectuosa se interpreta tambien por sus mo-
tivos; pero este' medio de interpretacion ejerce un dominio
más restrinjido que el anterior, porque s u empleo depende
de la certidumbre de estos motivos y de su influencia en el
contenido de la ley (§ 34). Faltando cualquiera de estas condi-
ciones, los motivos podrán servir de remedio :\ la primera
clase de defecto (expresion indeterminada), rara vez á la se-
gun da (expresion impropia).
C.-La apreciacion del resultado obtenido es de todos los
medios de interpretacion el más aventurado, pues el intér-
prete corre riesgo de excederse de sus poderes y entrarse por
el dominio de la legislacion. Se deberá emplear y recürrir
á ella para precisar el sentido de una expresion indetermi-
nada , nunca para referir el texto al pensamiento de la ley.
Los medios de interpretacion nos ofrecen las mismas gra-
daciones que los defectos de la ley: aSl, el primero es de una
aplicacion general, el segundo pide mucha más reserva, y el
tcrcero debe circunscribirse en los más estrechos Umites.
v sólo con dos alios de diferencia. Otros, para conciliar es tas dos le-
)'0S aliaden en la ley 8 la palabr a se"iptce (equidad r econocida por la
ley); pero esta redacciou, aunque se encuentra en la antigua edicion do
Cilevallon (par!s 1526,8), está r echazada por el conjunto del tex to. 00-
neau (1,13), enselia que la ley 8 habla de una simple restriccion y b
L. 1 de una derogacion completa del derecho es tric to, distincion que
los textos no justifican en modo alguno . La contradiccion "uesaparece-
ria si sólo se aplicase la ley I á la correccion de la letra por el espíritu
(§ 37), lo cuál no podr ia hacer en vista de la simple c(l "idad; pero en
mi sentir la ley I se aplica, no á la equidad, sino al desenvolvim iento del
derecho (§ 47), y entonces la ley 8 no ofre)e contradiceion alguna. La
expresion interpl"etationem no presenta diti '~ ultad .
. (a) L. 19 de lego (1,3): «In ambigua voce legis ea potius accipienda
est significatio qUffi vi tío ca.¡aet.,.» .
(b) L. 67 de R. J.(L. 17): «Quotiens idem sermo duas sententias ex-
primit, ea potissi mum excipiatur, qme rei gerendre aptior est.» En-
cuéntrase una aplicacion de esta regla en la L. 3 de cons t. (I,4) : «Bs-
neficium imperatoris, quod a divina scilicet ejus indulgentia proticis -
ejtur, quam plenissime interpretari debemus .»
(e) L. 192, § 1, de R. J. (L. 17): «In r e dubia benigniorem interpre-
tationem sequi" non minus jus tuIU est quam tutius .» L. 56, 168, pi.'.
cod.-L. 18 de leg, (1, 3): «BenigOnius leges interpretandre s unt, quo
"'mIuntas earum conservetnr.» Estas últimas palabras pueden signifi-
car: porque esta es la prescripcion general del leg is lador; pero yo
creo que es mejor entenderlo de esta manera: en tanto que no se viole
Jlingu~la disposicion formal (qua por quatenus) .-Hé aquí alg unas apli-
caciones de dicha regla: s i la ley penal es dudosa debe elegirse la pc n~i
Inas dulec (L. 42, de pO"mis, XLVlIl, 19). En la intel'pl'L'tacinH ,[" lo,;
testamen tos es lll'eciso favoreoe!' la ins titucion U(~ h Ol'(.'uer o, llllllCU la.
,
- lGO -
mi ell Íl) I'cal de In ley. En vista de esta contradiccion se prc-
g"lInl:.t clIúl dobe prevalecer: ahora bien, sIendo la palabra
. t'\ illL'd io y el pensamiento el objeto, debe aquella subordi_
1l~ l'se Ú ésto, con el cual debe establecerse relacion de canfor.
midnd, y, en s u virtud, rectificarse laexpresion (a). Esta regla
inntacable en teoria, puede, en su aplicacion, ocasiortar gran:
des controversias, pues toda la dificultad se reduce á probar
el hecho en cuestion o
Esta segunda especie de defecto presenta ménos varieda-
des que la pl'imera, esto es, la refer e nt~ á la expresion inde-
terminada (§ 36). La expresion dice unas veces ménos, otras
más que el pensamiento; y estas son las dos únicas diferen-
cias que resLlltan de sus relaciones lógicas. Trátase entonces
de rectificar la expresion, en el primer caso por una inter-
pretacion extensiva; en el segundo caso por una interpreta-
'cion restr ictiva (b), y ambas tienen por objeto poner en ar-
monía la forma conel pensamiento.
Los procedimien tos con ayuda de los cuales se corrij e
una expresion impropia difieren mucho de los empleados
para fij a r una expresion indeterminada. Primera mente
se supone que existe un pensamiento detel'minado bajo una
expresion defectuosa; esta relacion no adm ite como la ,in de-
terminacion pruebas lógicas, sino solamente pruebas histó-
ricas, y es, por consiguiente, menor su certidum bre y suscep-
tible de diversos grados. Otra circunstancia aumenta toda-
vía la dificultad de la materia: la expresion es el signo
más inmediato y más natural del pensamiento, y precisamen-
te no lo negamos en el caso presente. La expresion indeter-
minada exige necesariamente el remedio de la interpretacion
(fi) No enl,,;\ ('ll Hti plan hablar afJUí de las fu ont0s Il el d Ol'C't' ho de
,111Sltn i;1!1O, ~k su ol'i gen, de sus divel'sas partes, do Sil kng-uaj O, de
!JlI(:dJ'o."; JJwd i!iS do jJltol'pl'dél(~ ¡on, d o los ruanu;j ,'l'iLos y (k laoS l1llieio~
Jl (;.'Í di " ll"x; l).
- 167 -
trata de la critica en general, pues, en las aplicaciones par·ti-
culares es inseparable de la interpretacion. · .
Dividese la critica en dos clases, á saber: la crítica diplo-
mática (secundaria) y la alta critica. La una ' proporciona el
conjunto de los materiales auténticos, de los cuales se sírve
la otra para fij ar el seritido verdadero del texto.
El objeto de la critica, considerado en s í mismo, es tan
general como el objeto de la interpretacion, y nada tiene de
especial y privativo del derecho romano; pero la critica ofrece
más importancia con relacion á este derecho que para las
demás legislaciones, y por esta razon no he hablado ant"s
de ella con el fin de tratar aquí extensamente el asunto y
evitar repeticiones.
Comienzo por el caso más sencillo, el caso de que ellegis-
lador publica por s i mismo el texto de ley ordenando que se
le dé entera fé. La publicacion directa que el descubrimien-
to de la imprenta ha hecho posible, y 110y el caso ordin ario,
anula en sí misma la crítica diplomática; parece ademús que
si la alta critica tl'atase de probar una falta de im presion
iria indudablemente contm la voluntad expresa del legisla-
dor, pero he demostra do ya (§ 37) qu e el intérpt'eté podi a
realmente cOI'regir' el texto por el pensamiento de la ley y,
segun este principio, que el esplritu es s uperi or á la letra; de
donde, co n m ús razon, s i el texto ¡m'preso nos aparece co-
mo iri fe l'ior a l original, no siendo más qu e la letl'a de la le-
tra, puede ser cO l'regidú como la letra misma. Por lo dem(ls,
este caso rara vez se presenta y ofrece poca importancia
para la teoría general de la critica (a) .
(al La eomparaeion de dos textos del Digesto puede hacerse con dos
'Hnes diversos: con el de rect ificar una expresion vaga é inexacta que
'B 3 el que aquí me o~upa, 6 con el de hacer desaparecer una antinomia 1
del cual hablaré más adelante.
(b) Se les llama leges fugiU vre. Se cita eomo ejemplo la L. 6 de tran-
Slct. (1I, 15), insertada por error en el Utulo «de transactionibus» á cau-
sa de la sola palabra transigi, por mis que dicha ley no tenga relacion
con el t ítu lo, como nos podemos convencer comparándola con la L. t ,
~ 1,texl. quemad m, apero (XXIX, 3).
(e) Bluhme, Ordnung der Fragmente in den Pandeetentiteln, (órden
de los fragm entos en los tHulos de las Pandeetas) Zei tse,lr. f. Gas"'l.
Reehtsw., (Revista de la ciencia his toria del D.·) t. IV, p. 2VO. 3GB, 414.
- 17G -
l o~ l)l'iginales al pasar á I~s compilaciones de JUstiniano,
ofl'ecen ,,1\:1. gran ImportancIa y son de tres especies.
La primera .consiste. en modificaciones parciales, que se
lla man ordinanamente mterpolaclones ó emblema Tribonia_
rú, y de eUas, unas son evidentes (a); otras, y en mayor nú-
mero, son más ó ménos verosimiles; otras nos son hasta
ahol'a desconocidas. Justiniano habia permitido, y tambien
recomendado expresamnete estas in terpolaciones, con el
plausible objeto de cambiar las partes de los antiguos textos
que no estaban en armonla con las nuevas disposiciones, y de
esta manera apropiarlas al objeto de la compilacion (o). En
su consecuencia, debe tenerse como regla importante la de
no emplear las antiguas fuentes para la critica de los textos
sino con la mayor reserva, y solamente en los casos en que
se sepa que no han sufrido ninguna interpolacion á conse-
cuencia de un cambio en el derecho.
Conforme al carácter general de la compilacion, ciertas
expresiones a Crecen en ella un sentido diferente del que te-
nian en los antiguos textos, lo cual constituye una segunda
especie de modificaciones, no tan fáciles de conocer, porque
los antiguos textos no experimentan cambio alguno en su le-
tra. La materia de servidumbres nos proporciona un ejemplo
nada dudoso: segun el antiguo derecho, las servidumbres po-
dian adquirirse por una in jure cessio, y aSi,los antiguos juris-
consultos hablan de la cessio á propósito de las servidum-
bres. En tiempo de Justinianola injure cessio no existia; pero
la expresion genérica cessio pudo emplearse 1')n la acepcion
general que tiene en el lenguaje moderno, cualquiera que fue-
se la forma en que se hubiera verificado; y por esta razon los
(b) Se lee en la ley 11, pI'. de publico (VI, 2): "Side usurenctu agatur
tradito, Publiciana datur.;» y lo mismo se lee más adelante con motivo
de las servid . rurales. Hé aqui el sentido de Ulpiano: cuando el US1l-
fructo no ha .ido solemnemente constituido (por la in fure cessio), sino
por una tradicion, el usufructuario no tiene la confessoria (v indicatio
usufructus), sino tinicamente la Publiciana , ·para la cual bastaba l.
SImple tradicion. Ahora bien; para aplicar este texto al del'echo justi-
nianeo, es preciso suponer que el usufructo ha sido constitu ido por uno
que no era propietario, porque es el único caso que desde entonces exi-
giria la Publiciana. - Si la casa de mi vecino amenaza ruina y yo ob-
tengo una rnissio y despues un segundo decreto, tengo al mis mo tiem-
po la Pllhliciana y la capacidad de usucapion. L. 5, pr., L. 18, ~ '15, de
uamno infecto (XXXIX, 2). Antiguamente esto significaba (lue por el •
H~gurl(!O decreto potlia el pretor conferir la propiellad, poro no la qui-
~ ~l~ri a, sino el dom inio in lJOnis. Segun el derocho juslinÜlIH'o, O!:ito S í!
apllcn al (~{!:.;() 0.11 que el vecino no puede probar' la pl'opicd:uL
'fmw I. 1~
- J78 -
lodo 1'('s('.J'ipto
. . . tenia fU CI'za. de ley para el caso particul. ~ en
'lLl< ' se !J ;tb l~. dado, y de l11n guna manera para los casos sc-
IIwjalltes (li 24), mas en el Código s ucede prec isamente I
éO I1l.I'a!'io, pues e~ negocio que habia dado. lugar al rcscript~
é l':1 un hecho \'erlficado hacia ya la l'go ttempo, y Justiniano
eleyó al rango de leyes genel'ales las reglas concretas expre-
s¡ldas por los rescriptos. Esta cO l1 clusion se justifica cumpli -
damente, pues de hecho la insercion de un rescripto en el Có-
d igo Im plica ya esta fu erza legislativa; y por s i esto no basta-
ra , Ju stiniano lo decla ra as! ex presa y í'o rm al mente (a).
En el caso de estos rescriptos, nuestra mision es sacar de
la decision particular la regla abstracta, eliminando la parte
concreta en Uli ajusta medida, pues tanto se puede pecar por
exceso como por defecto (b), y á veces 110 es fácil discernir
con certidumbl'e lo que es regla general de lo que se refier!) á
las circu nstancias particulares en que el r escripto se produjo.
El procedimiento empleado aquí difiel'e esencialmente de la
interpretacion extens iva de una ley en virtud del motivo
(§ 37), pues en este último caso s e r ectifi ca, extendiéndola, la
expresion defectuosa de la ley; y, en cuanto á los rescriptos,
no hay nada que rectificar, puesto que se trata ún icamente de
inducir la regla genel'al de s u aplicac ion particular (e) . Para
la interpretacion de los rescl'iptos el arilumcntum a contr a- o
rio (§ 37) es más peligroso que en todos los demás casos;
porque la parte del rescl'i pto donde s e tome el principio para
el argumento puede referi rse á la naturaleza individLlal del
dcm aua par'a 1m; rc!s(~r, j pt os illcluidos ('11 ~~I C(',d ig\), NaLl a de lls to t lt~ U
I! IU; V(!f' e()1I la in tc f'pretacion ex l CllS i v a.
- 179 -
'sta es unlYiluda qu~ ·lILlilca se disipa co:nplC!ta-
:8sun to , L
Y: ...
Jnente (a). . .
.§ XLlI.-B. lnterp¡'etacion de lasjuentes consideradas en su
conjunto. (Antinomta .)
Hasta aqu! he hablado de la interpretácion de las leyes
consideradas aisladamente; pero no es e~te el único punto de
Yista bajo el cual pueden ofrecérsenos, SlIlO qu e, por el con-
trario hemos de tener en cuenta qu ~ la reunion de las fuen-
tes (§ 17-21) constituye una vasta unidad destinada á reg ular
todos los hechos que se verifi can en el dominio del derecho.
Considerados bajo este otro respecto deben ofrecernos el do-
ble carácter de unidad yde universalidad, y para percibir este
doble carácter no basta estudiarlas de una manera aislada;
es preciso abrazar la generalidad de las fu entes. En este punto,
como en otro semejante, comenzaré por examin ar el derech o
en el estado normal, y despues indicaré los medios que tene-
mos á ·nuestro alcance para correj ir sus defectós.
Debemos comenzar por sistematizar en nuestro espil'itu el
conjunto total de las fuentes; procedimiento igual á aquel en
cuya virtud reconstruimos separadamente las relaciones de
derecho y las instituciones (§ 4, 5), sólo que se mueve en una
más ámplia esfera. El moti vo fund amental de la ley, que he-
mos consultado ya para la interpretacion aislada, toma por
este medio r:uevo vigor é importancia, y la fu erza orgánica
de la ciencia (SI 14) obra en toda su extension. El conju nto de
las fuentes, y en particular el que llamamos el cuerpo de!
derecho de Justiniano, puede ser considerado bajo este aspec-
to como una sola ley, á la cual son, hasta cierto punto, apli-
cables la~ reglas dadas para la in terpretacion de las leyes ais-
ladas. El paralelismo de los textos tiene aqul un especial in-
tC!rés, pero la variedad y la extension de las fuentes hacen
este paralelismo de difícil comprension (b).
(a) L. 80. de R. J. (L. (7): «In toto jura generi per speciem deroga-
tUl', el illud potissimum halletur quod ad speciem directum es t.» L. 41,
de pren is (XLVIII, 19): .... «Nec ambigitur, in metero in omni jure spe-
Clero gcneri derogare.» He citado ya el texto de esta ley, § 37, nota 4. D
El examen de la ley nueva es eJ único elemento para decidir si la abo-
hClOn ~e ~xtiende tambien á las excepciones. Solo deben considerarse
como l~mltacion de las reglas generales las disposiciones que tengan
un caracter ~xcepcional y no las disposiciones especiales qite se deri-
van del antlguo derecho por vía de consecuencia. Véase Tilihaut, Ci-
v.il~ t. Abhandlllngen, mimo 7, donde se encuentra expuesto este prin-
ClplO.
(b) Hübner, R lrichtigemgen und Zusatze zu Hopfner, págs. 14-22.
Mühlenhrllch, J, 70. Se encuentran conceptos ma.3 exactos en· I3ohmel',
.T us ecel., prot. L. l, tito 2, § 70-73, que trata de la cucstion muy larga-
,mente, annfItlC sin llegar á un resultado de toJo puntoclal'o, cr. Hofác-
ker, 1, § 53.
l~~ --
"n 1".<
.1.:.
.
matl'l'ins del derccho privado, el derecho cOn(Jl"lIeo '4
nos (a).
Ante todo. es necesario distinguir las Novelas de las otras
tres partes del cuerpo del der'echo. Las .•Novelas eran leyes
aisladas que tenian por objeto la reforma del derocho en su
desenvolvimiento progresivo, y el legislador no las ha reuni-
do nunea en un solo cuerpo. Asi, en caso de contradiccioll,
cada Novela debe prevalecer sobre la Instituta, el Digesto,
el Código y aun sobre las Novelas anteriores (b) .
. El reconocimiento de una antinomia es aquí asunto meno.s
delicado, y la tentativa de una conciliacion menos necesari:l
que para las otras fuentes, pues el obj eto de las Novelas era
precisamente la modificacion del derecho. La circunstancia
de haberse adoptado las Novelas simultá neamente con las
otras partes del cuerpo del derecho, pudiera inducir ú creer
que se ha borrado la diferencia de fechas, y anulado, por
tanto, la preferencia que le hemos reconocido; (e) pero debe
(a) Así la ley 1, § C. de vet o j, enuel (1, 17), dice que sohre las ma-
terias reguladas por el Código nada se encuentra en el Digesto, «nis i
fo:te vel propter clivisionem, vel propter 'i'epletionem" vel propter ple-
nwrem inclaginen-~ hoc contigerit.» Esto puede igualmente apliear::ic él
la salucian sistemátíca de las antinomias.-Justiniano mismo en la
Nov. 158 nos da un ejemplo de la reunion sis temática de los textos del
Código.
(b) L. 3, L. 4, ~ 2, pro suo (X L. ' 1, 10) .
(e) L. 27, de usurpo (X L. 1, 3), § 11, J. de usuC. (II. 6) .
(<1) L. H, pro emt. (X L.l Y 4), L. 4, pro lego (X L. 1, 8), L, ~, § 1,
pro suo (X L. 1, 10).
(e) L. 38, (].o contr. cm!. (X VIII, l), L. 17, pI'. ud S. Vel!. (XVI. 1).
(f j L. e), § s, L. ~j2, § 25,2G de don. int. vil'. (XX I\', 1). \'tia,,)l' IIl:í 3
ad elanté , ~ 154 , notas uy c.
- ]88-
do. T{'llgase en cuenta que no ha de olvidarse nunca el ca-
r;tc!m' e~pec\9l de las rc?,las y de las fórmulas cicntlflcamente
estableCidas por los J llrlSCOnsultos (§ (4). Así, por ejemplo,
cuando reslllta una alltmomla entre una de estas fórmulas y
una regla concreta, la última debe siempre prevalecer. Tal
cs el método que emplea Africano (nota i), método cuya apli-
cacion resalta más todavía en otros casos (apéndice VIII, n. 8).
La conciliacion histórica se verifica tomando uno de los
dos textos contradictorios como la regla verdadera y perma-
nente de la legislacion y el otro como simple indicacion his-
tórica. Mas este método se ha desacreditado por el modo gro-
sero de ser entendido y puesto en práctica por muchos. Para
ellos el órden cronológico es la regla absoluta, y consideran
que cada texto, ora sea de un emperador, ora de un juriscon-
sulto, deroga los textos más antiguos. El procedimiento, fácil y
cómodo, no está justificado en manera alguna por el plange-
neral del cuerpo del derecho y es contrario al sentido que le
dió Jllstiniano, el cual dice expresamente, refiriéndose al Di-
gesto, que cada texto debe ser considerado como obra suya,
como una ley imperial que de su autoridad emana (a).
La conciliacion histórica es perfectamente legítima cuando
resulta verosímilmente que un texto se ha insertado con un
fin histórico, en cuyo caso se prefiere el texto más moderno,
no á causa de su fecha, sino porque el antiguo texto no esta-
ba destinado á una aplicacion inmediata (b). Su insercion po-
dia tener dos motivos, á saber: que los derechos adquiridos en
la época en que se promulgaba la recopilacion se continuasen
rijiendo por la antigua legislacion (e), ó bien, y este motivo
(a) Esto es lo que s ucede cuando una ley nueva ha sielo uada en e l
intervalo, ó~ más frecuentemente cuando, una regla de ueT'0cho ha reci-
do un desenvolvimiento ci0nU fico. Así con r es pecto al p eé.3tamo la 1'0-
gla rigurosa no daba accion al p1'03tamista contra el pr83tat1rio si no
en el caso cn que el dinero h abia sido entregado inm '3 Jiatamentc; pero
cuando 103 medios de ad rlu irir la pO.3esion no fuero n t an extri ctamentl}
determinados , esta libertad reobró sobre el préstnmo.' E, ta ri)~lCcio n 11')
se h:lhia aún veril1c::l.do en tiempo de Africano (L. 3:1, pI'. m an rl. xvrr. J):
pero e"is tia ya en tiempo de ülpiano "(L. 15, de r eh. ered. Xlf, I). }:1.
fl'agmcnto de Africano no es, pues, otra ca'::;::!. (rUe un documento histó-
r ico que s ir n~ pa.l'a mostra'r el des envolvimiento pl'ogresivo de la re -
gia. Un caso del mismo género se encontral'á en el apéndice núm. X ~:
otro cn el ~ 164 (L. 2:1, ue don. ini. vir., XXIV, 1),
(b) El intercUctum de vi nos ofeeee un ej emplo notahle. El p l'incipio
-det antiguo der0cIlo que concede el intel'dicto solamente para lo s j n-
lll uebles es U formalmen te expresado en . el Diges to (L I, § 8- 8, de
'V1 , X.LHI. 15). El Código y las Instituciones lo aplican á 103 pueblos y,:t
los inmuebles . Admito a (fLlÍ c omo pr ueba el princípio formulado en m i
tratado de la poseslon; § . ..tD, por lo uemás es ta cucs tion C:'3 muy contro-
·~"-Cl~tida .-El castrense rec nlium nos proporciona otro cjem-plo: cuando
un hijo de familia qu e t enia un castrense pecnlium m0ria si n habC' l'
dispuesto de él por testam ento, este p eculio vol vi a al padre , no á t ítlllo
uo herenc ia, sino de jure p ristino . Es te principio, formularlo expre.3a-
mente e\1 el Diges to, se r ep rod uce hmbien en el Código (L. 1, 2, 9, 1!J.
§ 3, de eastl'. pec., XLIX, ií, L."*5, C. eod, XII, 3i) : p ero no era ya
aplie~hlc de sde la introtlllccion de los arl1)entitia: as í las In "tit\1cionc.')
d ic(-n de ·pa c.;.1 tl;1 ([nec.s te derec ho no pertenece alpadro sino cn nn' )¡) ('1
Jl ijl) no Itr'.ja li t hi.ins , ni hCI'lU'l.nOS, ni hOl'manas. PP . .J, ({uib . nún ú.":-i l
) ){! I'lfli s ;-; UIJi ( II~ 12).
- 1D~ -
rc~ p o l1 dc indudabl em ente al propós!to del legislador co
Ú la lIatu nlleza y al objeto de la l ey (a). ' mo
Por el co ntrario, no puede ser admitida la concilia'
hbtól'ica cn los casos siguientes: primer o, cuando sabe~on
en el límite que nos es posible, que l os dos tex tos pertene~s
á la mism a época, com o, por ejemplo, cuando dos fragmen~
tos de los Pandectas son del m ism o j ur isconsulto ó de dos
jur'iSCOll SUltOS contempor1ineos; segu ndo, cuando per tene-
ciendo :lo épocas di ferentes la contradiccion n o se resol ver ia
cn v irt ud de la di fer encia de fechas, pues dado el sentido de
cada autor , subsisti ria igualmente aunque l os dos hubiesen
v iv ido en el mi sm o tiempo. Citaré como ej emplo de este últi-
m o ca.<o 18s doctrinas que dmante sigl os han dividido 1i los
jlll"i scon ~Ll ltos rom anos. Así es que cuando se encuentr a en el
Di gesto una con tr oversia sem ejante, importa poco que uno de
l os textos sca de Juliano y el otro de Modestino, por que los
jUf'isconsultos cOll(empor :loneos tampoco estarian de acuer do.
El an ti guo texto, por co nsigu:en te, no poclria ser considerado
como m onumento del antiguo der echo, ni su insercion veri-
ficac!a con nin gun fin histório, y en su virtud, no podria tene'r
l ugar la conciliacion histól' ica, l o cual no se fu nda simple-
m ente en el órden cronól ogico , sino en l a intencion de los
r CdactoJ'es, probada por una m odi ficacion patente del dere-
cho, Es tambien in admisible la conciliacion histórica entre
dos textos pert.enccientes á difer entes épocas cuando ignor a-
m os á cu<H de las dos clases deantinomias definidas m ás ar-
riba pertenecen los textos contradictorios, pues en dicho caso
carecem os del cri terio para este m étodo, (\ saber , un fin evi-
dente.
tl'illa. Es preciso, por tan to, unir intelectualm8l1t!3 103 dos ttlxto~ . ,.. 6~
igllal Sllcrt;J la ley 2 § 6 mando (XVII, 1) S~ completa por el tin de ~ .
.1. mando (!JI, 27).
- 195-
'bies de la misma palabra, aqui entre dos monumentos opu;-s-
tos de la misma legislacion; allí, para explIcar una expresJOn
-d udosa tomamos como término de comparacion las otras
partes del texto ú otras leyes; aqui, para de~erm i nar un he-
~110 incierto, recurrimos á los monumentos CIertos de la mlS-
ma le~islacion : la a nalogia, pues, es mcontestable.
Htaqui ahora simples aplicaciones de la regla , Cuando
·tenemos de un lado una decision completamente aislada, y
d e otro numerosas decisiones uniformes pertenecien tes á di-
ferentes épocas, debemos buscar el verdadero sentido de la
legislacion en esta unanimidad m ás bie~ que en el testimo-
nio aislado, De ig ual modo, cuando eXlstan dos textos con-
tradi ctorios, uno de los cuales esté colocado en el lugar
<londe se trata la materia objeto de la dificultad, y el otro en
.sitio distinto, debe suponerse que los redactores no habian
insertado el primer texto sin tener idea clara de su sentido y
su trascendencia, mientras que puede creerse que el segundo
'texto, de donde resulta la a ntinomia, ha escapado á su aten
cion; y por consiguiente, debe con c luirs~ que el primero ex
presa el pensamiento del legislador con mucha m(¡s exacti-
'tud que el segundo (a),
Es verdad que Justiniano afirma que su legislacion no con-
tiene antinomia (§ 44, a); pero, ¿qué puede esta afirmacion
en presencia de una antinomia evidente y de la necesidad
'i mperiosa de resolverla? Aún podria ctudarse de la seriedad
--de esta afirmacion, porque si el pla n de dichas recopilaciones
'no admitia antinom ias, tampoco almitia las repeticiones ni
1a omision de textos -impor tantes del antiguo derecho (8i-
milia et prceter missa); y, sin embargo, respecto de estos dos
últimos puntos el emperador mismo se somete (¡ la critica,
invocando, con razon , por excusa la debilUad humana (b);
luego el no reconocer de igual m odo las con tradicciones,
,que son, cuando menos, tan naturales y tan excusables, debe
atribuirse á pura casualidad.
Hasta ahora he considerado la antinomia en el seno de las
fuentes actuales del derecho(§ 42, s., <j .); siguese despues exac
(a) Ley 12, de lego (1, 3): «"" ad similia procedere.» L. 27, eod '
«qure quandoque similes erun!.» L. 32, pI'. eod. «quod proximum et
consequens ei est.» L. 2, § 18, C. de vet. j. enuc!. (1 *i), donde el empe-
rador Adriano dice que el complemento general del edicto debe hacer-
se «ad ejUi~ regulas, ejusque conjecturas et imitatíones .»-Jusliniano
mismo hablando, ~ 16, de lo que habria sido prcelermissum (de los
frag~entos de los antiguos juriscons ultos) no habla de este caso, que
remIte al § i 8, entre los nuevos negotia. Más adelante se verá cl1úl
fué esta decision.
(u) cr. Gayo, IV, § 1&, § 33- 38.
(e) Ulpiano, XXVIII, § 12, ley 2 de B. P. (XXXVII, 1), ley 117 de
R. J. (L. li). .
(d) Ley 14 de lego(1, 3): «Quod vera contra ratíonem juris receptum
est, non est producendum ad con. equentias .• L. 162, de R. J. (L. li):
«Qua) propter necessi tatem recepta sunt non debent in argumentulll
INllí.» '
200 -
e~lc principio se aplica en varios textos notables; como POI'
(~ : emplo: el ~IIC compra un~ cosa á un loC? cuyo estado men-
tal. ignora, tIene la usucaplOn de ella en vIrtud de un jU8 sin-
9 ,,{are; pero no se extienden más allá los efectos de la ven_
ta (a); el que da en prenda una cosa cuya usucapion habia
comenzado, continúa esta usucapion de una manera anor-
mal; pero aquí acaba s u pri vilegio, y todas las ventajas lega-
les de la posesion pertenecen al acreedor (b). Cuando, por el
contrario, se ve un principio anormal extendido por vía de
analogía, esta extens ion es una consecuencia de la confll~ion
que establecen los juriscons ultos entre la interpretacion pura
y la formacion del derecho; confusion que voy á explicar en
seguida .
b(a) ,Ley 9, C. de lego (1,24): «.. , Si quid yero in üsdem lcgibus ...
0. SCUIIUS fuerlt, oportet in Imper-atoria interpretatione patefieri, dUT'j~
harnque ~eg~lI~ nostrre humanitati incongruam emenuari.» Casi es
este ,el prInCIplO de la Nov. Martiani, 4 salvo las ultimas palabras, á
partIr de dUdtiam,que. '
(b) L. 11, C. de lego (1, 14) de Leon y Zenon.
(e) Ley 12, § 1, C. de lego (1, 14).
(d). dn :etoribus legibusinvenimus dubitatum.» Estas palabras debell
re~enr-se a ,los textos de lo s antiguos jurisconsultos, acaso escritos
~aJo l?s pl'l meros emperadures, cuando la autoridad legislati "a du l o~,
}'cscI'I I,tos no estaba bien e8 tablecil13 ; es decir, antes de Gayo .
- 204 -
fiNI!) rllcl'm obligatoria. Esta duda sofística, enteramente ri-
dícula, queda dISIpada por la presente consiitucion. Tie
fllcrm obligatoria toda interpretaeion que emane del empe;~
do!', ya sea por rescripto (sive in preeibus), ya sea en un j~_
cio (siDe in judieiis) (a), ya sea bajo cualquiera otra forma
(por ejemplo, la interpretacion auténtica consignada en una
IBY)· Segun la nueva constitucion del imperio, puesto que el
em perador hace solo las leyes, solo debe interpretarlas. ~Por
qué habian de dirijirse al emperador todos los magistrados
para conocer el sentido de las leyes, si no fuese el emperador
el único hábil para interpretarl:l.s (h)? ~y quién puede excla-
recer las oscuridades de la ley sino el que la ha hecho? Que
se disipen en adelante todas las dudas. El emperador es el
(lI1ico jue~ y el único intérprete. Esto no obstante, el empera-
dor no ataca en nada la autoridad de los antiguols juriscon-
•
:;;ultos, establecida por los otros emperadores (e).»
Diclla constituCÍon encierra dos disposiciones ent,"ramente
,Lstintas. La primera es la fu erza obligatoria atribuida á las
i:ltcrpretaciones imperiales, cualquiera que sea su forma; la
:,cgunda es la prohibicion de toda interpretacion privada. Esta
s0.g11nda disposicion es únicamente la nueva y la más impor-
tl.t1tl); sin embargo, la primera exije algunas explicaciones.
JIIstiniano no •ol'etcnde evidentemente introducir un derecho
lluevo, s ino solo confirmar y poner fuera de duda lo que de-
h,a comlwcnderse por si ·mismo; así es que no habla de los
e['cctos de la interpretacion imperial, respecto á lo cual se re-
"¡
- 205 -
mite á los usos establecidos. En consecuencia, la intCl'Pl"cta~
cion contenida en un edicto era obl1gatorla para todos, . de
ig~¡al manera que las leyes; la contenida en un decreto, s~ el
juicio era definitivo, era Igualmente oblI gatorIa para t~os ~
aplicable á tod03 10s casos semejantes, como dlc~ el PI !/lC¡-
pilUn del texto; en fin , la interpretacion contel1Ida en ,un a
sentencia interlocutoria ó en un rescrIpto. que no era publl- .
co solo tenia fuerza de ·Iey en el negocIo para que habla
sido dado. La constitucion de Justiniano no atribuye, en ma
nel'a alguna, fuerza de ley general á los rescriptos interpreta-
tivos (§ 24), como lo hace el pl'incipium respecto á los decre-
tos .que contienen sentencias definitivas; y si sc comparan es-
tas dos partes del texto, la diferencia de su reelaccion no deja
duda alguna sobre la diferencia de la decision y de sus mo-
tivos. •
La segunda prescripcion de Justiniano, relativa á la intel'-
pretacion, se encuentra en el acta de proniulgacion del Di-
gesto del 533, es decir, en la ley 2, § 21,C. de vet. jure enucl.
(I, 17); se refiere á la prohibicion de toda compos ic ion litera-
ria (§ 213), Y la completa en estos términ os: «Los libl'OS, y so-
bre todo los comentarios sobre las leyes; están prohibidos.
Cuando haya duda sobre el sentido de una ley (a), los jueces
deben someterla á la decision del emperador, que es el solo
legislador y el solo intérprete legítimo (b) .
(a) «Si quid vero ... ambiguum fuerit v is um. etc.» Esto no se apl k:::.
solat;nente á las expresiones dudosas de una ley, porque desde el pun to
de v ~s ta en .que Justiniano se coloca, no tiene para é l importanu ia
partIcu lar, SI ~O ta~bien á las dificultades ele todo género Í!1I0 PU Cll~ 1I
hacer neCC.3afla la mterpretacion. Tal es ta1ubien el súnlido do (\omJa~s
wn.lJiyuitates j udicum» en· la ley -1.:2, § J, ci t.
(b) «CLIi soli conce$sum es t lcg\3~ et cowlere e~ ill,tt'rp! ·~'tt, ¡·¡ .,.
- 20G -
!'afio." él consecuencia, principalmente del paralelo CQ t
t .!tncntc reprod uc.'d o en tre 1a 1eg.slacion
. ' ns an-
y su inleli" .
'd t'd d
de cuya. en . a ,una vez res tabl . benc.a
eClda, resultaba que s'
" mpcrador era el solo legislador, debía ser tambien el ú~. el
intérprete. Era esta tambien una consecuencia enterame~~
J .atural de la prohibicion de la ciencia para ló futuro (§ 26)e
Es verdad que dicha prohibicion no era incompatible con l~
interpretacion libre del juez; pero Justiniano no lo entendia
así, pLles su segunda disposicion impone á los jueces la obli-
gacion absoluta de r ecurrir al emperador siempre que tengan
alguna duda sobre el sentido rle la ley, y aquí tambien Justi-
niano estaba de acuerdo consigo mismo: todo el que estuvie-
ra en contacto con 01 derecho, profesor ó juez, debia abdicar
la li bertad de su inteligencia y limitarse á operaciones pura-
mente mec{¡,ni cas, pues las prescripciones del emperador es-
tan evidentemente dictadas con el mismo espíritu.
Acaso aparezca contradictorio que Justini ano ordene con-
ciliar los textos subtili animo (§ 44); pero en este caso él man"
da buscar en la ley la palabra oculta que explique la diferen-
cia de los casos; lo que recomienda no es una interpretacion
'illtcligente, sino LÍn trabajo mecánico. Acaso tambien se pre-
gunte po.' qué razon contiene el Digesto tantas reglas de in-
t Cl'pretacio n que s uponen la independenoia del intérprete, si
el juez no habia de servirse de ellas; pero el Digesto contiene
de igual modo reglas sobre la redaccion de las leyes (a ), y no
se pretend erá que Justiniano haya querido dar á nadie par ti-
-cipacion en el podor legislativo. "Estas reglas mostraban los
principios segu idos por el emperador en la confeccion yen la
·intcrpl'etaoion de las leyes; ellas servian de guia á los que en-
cargaba él oste tra bajo, y nada hay en ello de contradictorio.
Los autores modernos se han esforzado en dulcificar las
"prescripciones de Justiniano. En tal sentido han dicho que
el emperador a utorizaba la interpretacion verdadera fundada
e n las reglas de la exégesis y que la interpretacion imperial
estaba reservada en los casos dificiles para esas leyes
"ininteligibles, de cuya exégesis no se saca partido alguno (h).
(a) Ley 3-8, de leg o (1, 3), ley 2, d e eons t. prince (1,4). . d '
t
(b) Thiballt. Logische All~legl1ng, pig3. 25-47-11 2. Hufeland, Gels ~,:j
I\ilmisehen Reoht, (Esplritu del D.' R.') 1, p. 121. MühlellbrLlch, 1, § 4 •
- 207 -
No creo, primeramente, que exista uu gén ero de c~so<;
d0ses perados en absoluto, y adem:1s, par~cid o lenguaj e se
comprenderia dificil mente en boca de Justmlano. Lleno de
c onfianza en s[ mismo y en los brIllantes destmos reservados
:1 su obra proclama altamente que su legislacion no tiene an-
tinomias '''énero de ·imperfeccion que podiaescapar f:1cilmen-
te :1 la aie~cion mM escrupulosa! ¡y habia de reconocer qu e
estas recopilaciones tan acabadas contuvieran leyes del todo
ininteligibles, es decir, leyes detestables ¡Y estos casos le
habrian parecido bastante numerosos é importantes para nece-
sitar dos leyes con cuatro a ltos de intervalo! Todas las consi-
deraciones generales rechazan este sistema, y los argumen-
tos especiales que le sirven de apoyo son de una extremada
debilidad.
Las palabras de la ley 9, C. de lego"Si quid ... obscur ius
fuerit, ' se aplican, se dice, á una oscuridad impenetrable; s in
embargo, no puede admitirse semejante interpretacion por-
que las citadas palabras no se encuentran en una de las dos
leyes de Justiniano que son objeto de esta pretendida expli-
cacion, y además porque el comparativo obscurius, tomado
de una manera absoluta , at.enúa la fuerza de la expresion, y
quiere decir: un poco OSCUI'O, no enteramente claro. La pri-
m era di sposicion legal de Justiniano sobre este punto estable-
ce que el emperador debe «Iegum renigmata sOlvere,» es de-
. cir, expli car los textos inexplicables; pero la palabra enigma
no expresa la id ea de una dificultad insoluble porque los
en igmas se hacen ordin ariamente para ser adivinados, yen
efecto, otros textos de Justiniano nos muestr'an que en SLI
estilo un poco en fático, !En igma significa una di fic ultad en
general, no una dificultad insuperable (a) . De esta ma nera
§ XLIX.- Yalor ]JI'áctico ele los principios del der echo rom a-
no soúre la interpretacio n.
(a) Hé aqul los. autores que han producido los más ricos materiales
de la obra, 6 que pueden ser considerados como los r epresentantes de
las opiniones más generalmente admitidas: Ch!'. H. Eckhard, Herme-·
neutica juris, ed. C. W. Walch. Lips., 1802, 8.-Thibaut, Theorie der
logischen Auslegung. des R. R. 2.' ed. Altona, 1806, 8.-Mühlen- ·
bruch, 1, ~ 53, 67.-Aquí , como en otros lugares, Doneatl, 1, i3, 14, 15,
mc;est!'a la originalidad y la independencia de su espíritu. .
(b) Forster, 'de j. inte!'pr., 1, .1; Hellfcld. § 29; Hofacker, 1, § 149, 151
y 152. (Hühner) Beritchtigungen und Zusatze zu Hopfne!', p. 113. Hu-
feland, Lehrbuch des civilrechts, I, § 28.-Los romanos consideraD:;:
e.ste punto de otra manera, ley J, § 11, de inspic. ventre (XX 'V,
«Quamvis sil manifeslissimum Ediclum Prreloris, attamen non es t ne-·
gligonda interpretatio ejus.» .
(e) Zachariro lo entiende literalmente, Hermencutik, p. 160.
- 215 -
<alud al cual debe necesariamente referirse toda desviacio"
;nor~al. El segun,do motivo consiste en que la definici oll
cercena la parte más noble y fecunda de la interpretacion, lo
que consiste en comprender las leyes no defectuosas, y por
consiguiente desprovistas de oscurJdad en toda la vari edad de
s us relaciones, en toda la riqueza de s us dese ~vol vim ientos,
asunto de una importa ncia tan ca pital pal'a el estudio del Di-
~esto, Y si ponemos en relacion la doctrina que restrinje ar-
bitrariamente la interpretacion á las leyes oscuras con la op'-
nion que considera á las leyes muy oscuras como sustraid as
por Justiníano al dominio de la interpretacion (§ 48), obten-
dremos la singular consecuencia de que las leyes 11I) deben
ser ni muy oscuras ni muy 'claras, s ino ocupar un lu gat' in-
termedio entre la lu z y las tinieblas pa l'a que el intérprete
pueda ocuparse de ellas. ,
Conviene ahora examinar la definicion con respecto á la
diwsion que domina toda esta rriateria, á saber, la interpl'eta ·
cion gramatical y la interpreta cion lógica (a ). Generalmente
no se consideran estas dos clases de interpretacion co mo ne-
cesarias é insepa rables, a unque una ú otra pl'edominen segull
las circunstancias, conforme se ha ex'puesto en otro lu gar
(§ 33), sino como dos métodos opuestos qu e se exc lúye n m ú-
tu amente. La in terpl'etacion gra matical tiene por objeto .el
sentido de las palabras, la interpretacion lógica el fin ó el mo-
ti vo de la ley: la una es la regla , la otra la excepcion , En este
paralelo, establecido entre las dos clases de interpretacion, la
sola idea clara mente expresada, y generalmente admitida, es
Cj Lle la interpretacion lógica se a broga grandes libertades, y
que debe ser muy severamente vigilada; por lo demás, bajo
el nombre de interpretacion lógica se com prenden las mús
diversas ideas. De este m odo se ha lla mado inter'pretac ion
lógica á la rectifica cion de la frase por el pensamiento de la
' ley (§ 35 Y sig,), y tambien ha significado el co mplcmento d')
la ley por via de a,nalogia. Pero si las reglas de interpreta-
cion que acabo de reasumir son exactas y completas, es pre-
ciso evidentemente renunciar á una division que, al desarro-
llarse, oscurece la materia en vez de exclarecerla.
(n.. ) Eckhal'u , § i7, 23; Thihallt. Pandec ten, 8 ... ed .. § 45, 46. 50. ;,'!:
'fhih:lllt, logisclte Auslcgh ng' , § 3,7, 17,29
- 216 -
Por último, y este es el punto m{ts importante, se ha co _
prendido bajo el nombre de intel'pretaciQn 16giea un proce~_
mi"nto que conduce {t una v erd a d'~ra 'mo dificacion de la ley,
Ya he mostrado de qué manera se podrla rectificar el pensa_
miento mis mo de la ley por medio d" su pensamiento verda-
dero; a quí se r ectifica el pensamiento mismo de la ley to,
ma ndo por tipo la idea que hubi era debido expresar , En su
consecuencia, se refi ere la ley {t un motivo; y si las deduc-
ciones lógicas de este principio, puestas en pa¡'aleJo con las
disposiciones de la ley, son mús extensas ó m ús restrinjidas,
s e restablece el equilibrio por una nueva especie de interpre-
tací on extensiva ó restrictiva; y en esta operacion no se tiene
en cuenta si el legislador ha cometido voluntaria mente una
inconsecuencia lógica ó si no se ha apercibido de una conse-
cuencia del p¡'i¡¡ ci pio; en lo que toca á este último caso, se s u-
pone que s i hubiera s ido obj eto de s u atencion, lo ha bria a dop-
tado infaliblemente. Ta l es, al menos, el conj unto de dicho pro-
cedimiento. Cier tamente que se le s uele modificar di ciendo
que, en nombre del motivo de la ley, se puede siempre exten-
der sus disposiciones, pero nullca rest¡'injirl as (a); mas esta
es una distinéi on que'dit1 cilmente se justificaría,
El ínté'rprete que pretende corregir el pensamiento de la
ley, su rea lidad misma y no Sll apariencia, se coloca por cima
del legisla dor y desconoce los lim ites de sus poderes: su ob¡'a
entoncp.s no es la interpretacion, s ino una verdadera forma-
cion del derecho (b), Bastaría semejante confusioü entre dos
cosas esencialmente distin tas para rechazar desde luego esta
ma nera de proceder y para pl'ohibirla al j 118Z como incom-
patible con la riaturaleza de s us fun ciones, si dos motivos,
referentes á la esencia mi sma de este método, no lo condena-
(a) Tal es el verdadero sentido de las leyes 20, 21, de leg, (1, 3) :
.(?\~n OlDnI~lln . qure a m!ljoribu3 constituta sun t, ratio reddi potes t.-
E l Id eo ratlOnes cornm qure constitunntur, inquiri non op ort~t: aliorIuin
~ult.a ex his , qure carta sunt, subvertuntur.» Inq l~iri non Op01"tet no
s~ gllltlca fl~le ~e du~a pt:ohibir la investigacioll d('l motivo ue la loy.
arno que e~ta In ves lIgaclOD no debe conducir á modificarla.
(") Encuéntranse e"celentes doctrinas sobre' esto punto en Stahl.
Recht"philosophie, JI. p. 177.
- 218 -
las fuentes, mie~tras que, por el contrario, en el caso del mé-
todo que combatImos, la regla eXIste y se pretende susrt .
la ar(ificialmente por otra ley. Citaré, por último, un ca~~~ •
que no he hablado toda vla: el caso de que un <tcto viole n I
letra de la ley, sino su espíritu (ín fraudem ' Ú~gis). ,o a
Es indudable que la ley, en su aplicacion, debe regir para
todos los actos que correspondan á la institucion que regula
ora estos actos aparezcan en relacion afirmativa, ora en re:
lacion negativa con la misma ley (a); sin embargo, general-
mente se cree que en este último caso, cuando la ley aparece
violada sUbrecticiamente, hay necesidad de una interpreta-
cion que la extienda á fin de que pueda comprenderlo . Así,
por ejemplo, cuando los intereses usurarios se ocultan bajo
la falsa y engailosa forma de un contrato ó de una pena, se
supone que el legiSlador no ha podido prever estos actos
fraudulentos , porque sino los hubiera prohibido por una dis-
posicion adicional, y por consiguiente, que solo una interpre-
tacion extensi ya puede reparar su falta de prevision. Pero no
es esta la realidad de las cosas, pues no se trata aquí de in-
terpretar la ley que aparece clara y suficiente; se trata de
apreciar un acto individual (b). En efecto, si aplicamos á este
acto los principios prohibitivos de la simulacion, trataremos
la venta ó la convencion penal aparente como un verdadero
contrato usurario, poniendo así, en virtud de nuestro juicio,
la letra del acto en relacion con su pensamiento real. En el
fondo este procedimiento es el mismo que el seguido en
ciertos casos para la interpretacion de las leyes (§ 37); mas
(a) Ley 29, déleg. (1,3): «Contra legem faeit 'lui i,l faci! 'luodlex
proh ibet : in fl'auuem vero qui salvi verlJis legis, sententiam ~ju s cl.r-
cUllyen iL}) L ey 5, C. de lego (l, 14): «Non dubium est in lege m comnllt-
tere eum, qui v~rba legis amplexus contra legis nititur Yo luntatel~.
Nec pcenas insertas legibus evi tabit, quise contra juris sententiam sre\,a
prrerogativa verborulU fraudulentor excusa!." Ley 21, de leg. (1, 3),
ley 61, § 1, de condil. (XXXV, 1). . dju-
(b) Segun la ley 64, § 1, de condil. (XXXV, 1), «Legem enIlU... 'oma-
vandam interp)'etatione » se podria creer que los jurisconsultoS r ro
. ' ". . dderll.;pe
no ,:> con'3Ideraban este caso como un::t lIlterpretaclOll ver a t so Y
. t . . 1 !S9X cn
ell03 dan á la p~labra inte)'pretatw un sentldo mue 10 m,l
lo 3pli ¡~an á todo proccrlimiento científico.
- 219 -
empleado para la apreciacion de los actos, ofrece mayor gra-
do de certidumbre, pues en lugar de ir áreconocer en un tex-
to legal la impropiedad de los términos, aquí nos propone-
mos descubrir una intencion fraudulenta, y las circunstan-
cias ordin~riamente se prestan más para éste que para aquel
descubrimiento.
Independientemente de estos errores, existe, además otra
causa que ha venido á favorecer este método ilegitimo de in-
interpretacion, Y es á saber, el ejemplo de los jurisconsultos
romanos, que, la empleaban sin escrúpulo alguno. Pero este
no es un motivo de justificacion, porque la posicion especial
de los jurisconsultos romanos les daba una influencia directa
en la formacion del derecho, influencia que en los tiempos
modernos no ejerce en rrianera alguna ningun jurisconsulto,
ya sea autor ó magistrado (a).
•
(a) Gr., ~ 10-37, nota <r.
220 -
<k casacion. Estas formas complicadas y dispendiosas p
.
den cleque antlguamen e acasaclOn no perteneciaá uneuroce-
ti.
. ,a un cuel. po a d
. . I staO
judlClU, · · t t· erpo
I11I11IS ra IVO, el consejo del r
· · 1as VIO
que r eprll11la ·1 ·
amanes d e la l ey sin hacer porey ¡
mi~mo.i usticia; pero desde la revolucion no subsiste este m~_
tiYo; las funciones del tribunal de casacionson puramenteju_
diciales y ofl'ece las mismas garantías de índependencia que
el resto de la m agistratura. El inconveniente que acabo de
seftalar quiso remediarse des pues; mas las primeras tentati-
vas fueron insuficientes (a); no así la última ley dada sobre el
asunto que va más derechamente á su objeto, pues establece
que los magistrados encargados de un negocio por un s ?gun-
do decreto de casacion deben conformarse con la jurispru-
dencia dd Tribunal Supremo (b).
El Código prusian o ordena á los tribunales interpretar la
ley segun sus términos, su conjunto y sus motivos inmediatos
y ciertos (e). Una ley más importante y análoga á las orde-
nanzas de JLlstiniano prescribia á los jueces someter sus du-
das ÉL una comision legislativa y cumplir sus decisiones; pero
esta ley ha sidQ abolida, y hoy los jueces interpretan la ley
con absoluta ilidependencia; solamente se les encarga que
eleven sus dudas al ministro <le Justicia con el objeto de te-
nedas presentes para la legislacion (d). Cuando la leypresen-
ta una lag Ul~a, el ju·ez debe resolver segun los principios ge-
nerales del Código, ó segun las disposiciones q1de regulan los
casos del mi smo g'~nero; y debe tambien llamar la atencion so-
bre esta laguna á fin de que el legislador pueda llenar el va-
cío (e). La legislacion francesa en las provincias del Rhin, don-
de está en vigor, ha sido modificada por la prescripcion, que
establece que despues de la casacion de una sentencia juzga
•
RELACIONES DE DERECHO.
CAPíTULO PRIMERO.
D EF I :-l I C I O~ DE L AS RE LA C IO~E S DE DER EC HO Y DE SUS
.DIFERENTES ESPECIES.
(a) La palahra alemana qne des igna los bienes (Vermo:!cn) es mny
}1l'ceis:l, poY'(Iua responde á la esenc ia mis ma ue In idea. o~ to CS , la t'x-
l(H.ls;on dol. potlel' C{lle atl'luirimos por c ~ tos dOl'ochos. (\ lo qUfl e,::: t i1
JIIISlI"JO, lo flue osto~ derechos nos pel'nlitoll hacor. La )lalnlH'íl la !.i n:t
- 228-
He consid"rado hasta aqui las pel'sonas aisladamente d -
modo que en sus relacIOnes cada una con"Utuye, por su pro~
Pia pel'sonalidad,
. un sél' enteramente distinto del otro , a un-
que de la mis ma naturaleza; mas en la segunda clase de re-
ladones de derecho nos aparece el hombre bajo un aspecto
muy diferente, pues no figura como un ser aislado, sino
como miembro del todo orgánico que compone la humani-
dad, con la cual se relaciona por medio de individuos deter-
minados; y precisamente su posicion respecto de estos indi-
viduos constituyen la base de otra especie párticular y ente-
ramente nueva de relaciones de derecho_ Y á diferencia de lo
que con las obligaciones pasa, estas relaciones nos muestran
al hombr'e, no como existente por si mismo, sino como un
sér defectuoso que tiene necesidad de completarse en el seno
de s u organismo general.
Dichas limitaciones y el complemento que ellas exijen se
nos revelan bajo dos fases principales: por un lado, la dife-
rencia de los sexos hace que el individuo represente la hu-
manidad de una manera imperfecta, y de aqui la necesidad
de completarla por medio del matrimonio (al; por otro lado,
la existencia del individuo está limitada por el tiempo, lo
cual ex ije, y engendra en efecto, una multitud de relaciones
supletorias, y de este modo la vida temporal del hombre se
completa por la reproduccion que no solamente perpetúa la
especie, sino tambien, y hasta cierto punto, el individuo; y
asi, puesto que la organizacion particular del hombre no le
permite en el principio de su vida la direccion de su fuerza,
facultad que no adquiere sino gradualmente, viene tambien
la educacio\l á reparar este defecto, La institucion en que el-
derecho romano hace constar esta doble limitacion y regula -
su complemento, es el poder paterno, al cual se refiere el pa---
, d d la len--
Dona, que ha pasado á muchas lenguas modernas derl va as ? á sa-
gua dicha, es ménos precisa porque expresa una Idea accesorIa, tI ¡oS
ber: el bienestar material que resulta de este poder y los bene e
que nos garantiza. t pen- ·
(a) Fichte, Sittenlehre, pág, 449, expresa enérgicamente eSI~UO da,
samiento: «EL malrimonio es una Ley imperiosa para todO.I:~I:
eada 301<0 .. , El hombre no casado solo es hombre en la OlIt '
- 229 -
reo teseo, en virtud de nnalogíás ya natlll'ales, ya jurídicas (().
Ahorn bien, el conjllll to de estas relaciones s upletorias, r,1
m atrimonio, el podel' paterno y el parentesco se Ilamafami-
lia, y las instituciones que la regulan d erecho de familia.
Como las relaciones "de fa milia, de igual m odo que las
obligaciones, existen entre individuos determinados, se incli-
nan muchos á identificarlas, colocando á la familia entre las
obligaciones, ó al menos á consid erarlas como análogas, con
el fin de oponerlas á la propiedad que, respecto á los indi-
yídllOS, no tiene este carácter de particularidad. Y hay mll-
chos que adoptan este punto de vista sin abrazarlo entera-
mente, ó al menos sin darse cuenta de ello. Debe, sin em-
bargo, ser rechazado é importa probar su falsedad si h emos
de tener una idea exacta de la familia, y á este propósito voy
á seiíalar varias diferencias que separen profundamente á
a mbas instituciones, limitándome á las que pueden ser com-
prendidas desde luego y reservándome para el lugar oportl1-
(:iJlj(¡ de Sil nl'rnn ní:1 nalul,;tl. l'n(~()Ilr)(~jr lo aqu! ]lOI' Ulp if\ll¡), ~ li rl':1 ~0¡}
I()l-fla ¡ "S L:'I ('O!Ü(I)'llle eOll nI ]cng'll:tj h d o lo.') ti (~lllp(J ::; lll(hll'l'll ll~, r l':'i (ll!
d f(¡JuJo la fll1 0 I.~O)T(\,> pI)Jlr.le al. ü~ taJo a dll ltl tlnl dl' l· l~( ·h().
- 230 -
no (§ 54) dar á conocer detenidamente el carácter exclu .
especial de la laml r '1'la. . . SIVO y'
.
Las obligaciones tienen por objeto un acto individual y 1 •
.
rclacJOnes d ' '1'la a b razan Ia ~ersona entera del indivi_
e .Iaml ' as
duo, como miembro de la humamdad; la materia de la obli-
gacion es, por su naturaleza, arbitraria, pues que puede dar
lugar á ella cualquier acto humano, mientras que la materia
de las relaciones familiares se funda en la naturaleza orgé.-
nica del hombre y lleva el sello de la necesidad; la obliga-
cion es ordinariamente temporal, y las relaciones de familia
persisten siempre, y vistas en su .conjunto, forman una co-
munidad bajo el mismo nombre del principio que las reune,.
la familia. Contienen éstas el gérmen del Estado, el cual tie-
ne por elementos constitutivos la familia y no los individuos.
Por otra parte, la obligacion guarda una mayor analogía con
la propiedad, porque los bienes contenidos en estas dos cla-
ses del relaciones extienden el poder del individuo más allá
de los limites naturales de su persona, mientras que las rela-·
ciones de familia están destinadas á completar el individuo ..
Por último, el derecho de familia toca más de cerca que el
del echo de bienes á los derechos llamados originales, y co-
mo estos últimos se hallan excluidos del dominio del derecho ·
positi VO, hemos de reconocer que la familia solo en parte
corresponde á este derecho, así como, por el contrario, los
bienes entran exclusivamente bajo su dominio.
Si dirijimos ahora nuestras miradas hácia el punto de par-
tida de esta indagacion, encontramos tres objetos suscepti-
bles de ser materia de nuestra voluntad, á cuyos tres objetos
corresponden tres esferas concéntricas en donde la voluntad
puede ejercitar su acciono
1.° El yo al cual pertenece el derecho original que existe
fuera del dominio del derecho positivo.
2." El !Jo hecho más extenso por la familia. Aqui el i~pe
rio de nuestra voluntad solo entra en parte bajo el dornullO'
del derecho en donde forma el derecho de la familia. .
, . l~-
3." El mundo exterior. Aquí la voluntad está exc 1
a e
mente regulada por el derecho positivo en 'donde form sa s .
derecho de bienes, que se subdivide en derecho de las co
y derecho de lus obligaciones. es prill-
Dehemos, por consiguiente, reconocer tres cIas .
'1' . segulI-
ci [Jales de derecho: primero, derecho de faml la,
- 231 -
do, derecho de las cosas; terccl'O, derecho de obligaciones.
Pero si la abstraecion separa rigurosamente estas tr-es
clases de derechos, en la realidad viva se tocan en diferente!"
puntos, y estos contactos perpétuos engendran necesariamen-
te una multitud de modificaciones y de acciones recíprocas,
por lo cual, antes de comenzar el estudio de las instituciones
particulares que componen dichas tres grandes clases, debe-
mos tratar de estas modificaciones y dirijir una ojeada gene-
ral sobre el desenvolvimiento dado á estas diversas institu-
ciones por el derecho positivo.
§ LIV.-Derecho de familia.
La familia que paso á examinar en sus detalles ha sido
definida más arriba (§ 53); sus partes constitutivas son el ma-
trimonio, el poder paterno y el parentesco. La materia de
cada una de estas relaciones es un lazo natural que, como
tal, está por cima de la humanidad misma (jus naturale). Por
esta razon tienen un carácter de necpsidad independiente del
derecho positivo, cualquiera que sea la forma bajo la cual
nos aparezcan y cualquiera que sea la variedad de formas
que revistan entre los diferentes pueblos (a). Esta relacion
natural es á la vez, y necesariamente para el hombre, una
relacion moral, y cuando viene, por último, á unírsele lafor-·
pos iti YO. Por último, añado, que la forma bajo la cual se expresan es-
tas relacionl's por el derecho pos itivo de caela pueblo, tiene. siempre el
caracter de un derecho absoluto (§ 16), porque se refiere á las idoas
morales de la nacion.
(a) Este triple carácter de las relaciones de familia, relativamente
al rllateimonio, está. perfectamente expresado por Hegel, Naturrecht,
§ 161: «El matrimonio es el amor moral sancionado por la ley.» Debe
, . '-dente"
aünJirse el amor de los sexos, lo cual, por lo dem,is, estaba 6"1 .
llwnte en e l pensamiento uel.autor.
(1,) Vease m ilS adelante, § 141, !l. d. tolll. Jll,
(c) As í os como la representa Puebla, Rhein, Museulll, -
pago 31)1 Y ~02.
•
- 233 -
en "St0 punto de vista puramente romano es admisibl r) <()mr:-
Jante opinion, porque si bien es verdad que entre los romaw)s
el padre de familia tenia sobre sus hijos un porl er absolut0,
poder que en los tiempos antiguos apenas se di stingue de la
pmpiedad, tambien hay que advertir que este pod (~I> no es el
eontenido prop iamente dicho de la relaclOn de derechú, , 1110
el carácter natural del poder paterno que el padr'e ejerce de
i""ual manel'a que el dominio sobre su esclavo, su casa ó su
c~ballo. No existe ley que ordene al hij o la obediencia, ni que
dé accion al padre contra la insubordinacion del hijo, como
no existe contra la insubordinacion de un esclavo; solo hay
accion contra las personas extrañas que usurpan el poder pa-
temo. Una lij era consideracio n por vía de ejemplo sobre el
matrimonio libre hará más evidente la doctrina que tratamos
de asentar. En efecto, respecto de esta clase de matrim onio n;}
se trata de -autoridad abso luta ni de s umisi on, y sin embargo,
el derecho romano no declara los derechos particulares en tre
los esposos, ni concede nin guna aecion para reprimir la vio-
lacion de estos derechos; luego no es la su misio n parcial de
una persona á la voluntad de otra ra que constituye el carác-
ter legal de las relaciones de familia, ni forma el contenido es-
pecial de esta clase de relaciones de derech o. Por tanto, para
distinguir claramente las relaciones de familia de las obliga-
ciones es preciso abandonar esta especiosa doctrina; en virtud
de la-cual sus partida rios imponen inevitablemente á la fami-
lia la naturaleza de las obligaciones, cualesqui era que sean
las precauciones retóricas empleadas para defenderse de ta n
justo cargo.
¿Qué nos resta, pues, en la familia como contenido verda-
dero de las relaciones de de rec ho~ Hemos di cho que la fami-
Ira form aba el complemento de una individualidad defectuo-
sa en sí misma (§ 53); por cons iguiente, su naturalez'l l)J'opia
es la posicion que sus diversas- relaciones dan al indh'íduo,
el cual no se presenta desde entonces si " plcmen to como
hombr-e, sino como esposo, como padre, como hij o, etc_, con
un m0do de existencia r'igurosamente determinado, indl'pen-
di f)" to d,-, la voluntad in -.lividual y ligado al gran conjunto do
la naturaleza (a). '
" ,(aJ, Así la s f'e~ai ~i()ncs de famiUa pel'tt'llC'~~en ('~pt~ ~'i:lIHJ(' n tt~ al )u,,.
l}ttl)üc un~, ns del!)J', ;11 d(-'I'.o r: J¡o Hb,., olnlo (§ lIi) Vt 'a .":;\l 11lIl:l " , - l lli , I:¡ui
- 234-
No niego que la fidelidad y la asistencia reCí proca de los
""posos, la obedienCia yel respeto de los hij os perten. .
. d l t . . .d 1
:'t la esencia e ma rlmonlo 111 e poder paterno sino
zeall
. 'que
est.os elementos, á pesar de su Importancia, descansan bajo
la tutela de la moral y no bajo la proteccion del derecho; POI'
cuya razon las costumbres son las que m odifican y consa_
tira n la nobleza que debe acompañar al ejerciCiO del poder
pater no que solo en un último caso, y como por accidente
fortuito, se considera susceptible de la intervencion de la ley.
Así es que nos da ria una idea imperfectísi ma de las relacio-
nes de fam ilia el derecho de una nacion, estudiado aislada-
m ente y s in considerar las costumbres que lo completan.
Por desconocer este último elemento muchos autores moder-
nos han condenado el derecho de la familia romana como
una desnaturalizada tiranía (a), olvidando que en ningun pue-
blode la a ntigüedad ha sido la madre de familia rriás respeta-
por qué cada r elacion de familia se llama un status del hombre, es de-
cir, su lugar, su manera de ser respecto de ciertas personas determi-
nadas. Véase § 59 Y apendice mim VI.
(a) Por ej emplo, Hegel, Naturrecht, § 175: «La esclavit ud de los
hijos entre los romanos es una de las manchas de su legislacion, y
esta violacion de la moralidad en las r elaciones más ¡ntimas y más
tiernas de la vida es de una alta importancia para comprender el ca-
r ácter hi stórico de este pueblo y s u inclinacion Mcia el formalismo
jurídico.» El error de Hegel" es tanto más de extrafiar cuanto que en
el ~ 161 él mismo reconocia en el matrimonio la combinacion necesaria
<lel elemento moral y del elemento jurídico, de donde resulta que el
derecho establecido en un pueblo r especto al matrimonio solo nos da
una imágen incompleta del matrimonio mismo; iY por qué no hemos
de decir otro tanto del poder paternal- Ada m H. Mü Uer , Elemente der·
Staatskunst, (Elemento del arte político) tomo Il, p. 59,65. va más
lejos aú n, pues habla de «un poder paterno y marital, lales como los
han esta blecido nues tras leyes, im itando al derecho romano» y con,sl'-
. d faIDI la
dera la r cci procidad como des ter rada de las relaclOnes e
¡ ·· U l' pu-
tanto en las leyes l'oman~ s' como en las nues tras . Segun ~' u e 'far- -
ti iera creerse que los matrimonios se hacen hoy todavía por c~: 1'e-
reacian, cuando, por el contrario, desde los primeros tiem poS d~oridad
pLilJli ca eran los matrimonios liLres, sin sombra alguna de al~ t ido el
m
1os ma. s OI'ulllarlOS,
.•. . . d o es t
SIen' os Ios·UnlCOS
· que no s ha(. tras
! ··11",· 'j'U¡;
.. . . do a ~ u .., ,
dCJ'Cc! L() tornano. 'fam)J1en pmller.1 cree1'so, S Ig'll1clll
- 235 -
da que en RDma (al, y que respecto'á los hij os, la prctcndi da
servil y degradant~ obediencia hubiera sido i~compa!tble. con
la constitucion pohltca que permltla a los hIJos de famllla el
"'oce de los derechos políticos y el ejercicio de las más altas
~agistraturas, sin que por esto se entendiera menoscabado·
~n lo más mínimo el poder paterno.
La apreciacion del elemento jurídico contenido en las di-
versas instituciones del derecho de familia sirve para deter-
minar mas claramente el caracter general de este derecho.
Para cada una de .dichas instituciones el elemento jurídico
consiste en el reconocimiento y regulacion de sus condicio-
nes de existencia, descomponiéndose de la siguiente m anera:
1.', condiciones en las clJales pueden nacer las relaciones de
derecho; 2.', cómo se form an; 3.', cómo se disuelven; todo lo
cual se aplica al matrimonio, al poder paterno y al parentes-
co, y agota el contenido jurídico de estas relaciones de der e-
cho consideradas en sí mis mas. Determina, además, el ele-
mento jurídico las influencias que cada institucion ejerce so-
bre las demits; influencias que voy á enumerar respecto de
las tres grandes relaciones de derecho relativas á la familia.
Las que el matrimonio ejerce sobre otras relaciones de
derecho son:
l.' Orígen del poder patern o sobre los hijos nacidos de
matrimonio. Esto constituye una relacion de familia entera-
mente nueva que no modifica en manera alguna las relacio-
nes de los esposos entre sí.
, ¡Iio 01 hijo
(a) De h~cho. pues en el estado natural de la vida do fo~ Ivo 'nlgu-
p::u,tir!i pa . ud goce del pah'imoni o, si bkn el padre
. pnode'l;)lt 'c ~'~ntú ,Y
ra e pI::'...
HaS I'CJtJ'wcionC8 legales, r ehl1sarlf.\ este bClloticw pa
- 2:17 -
por qué. los bienes del hij o som ,tid'¡s.;L ta pntt'ia pot()stad n:"
necesitaban de ninguna protecclO n pa l'tlclIla r du:ante s u m,.: .
nOl' edad observacion importante que debe conslgnarse a qul
porque n~s conduce á considerar la tutela bajo su verdadero
a specto (§ 55).
De las tres grandes relaciones de derecho referentes á la
familia, la menos precisa es el parentesco, que es s usceptible
de una série indefinida de grados, en donde concl uye por per-
derse. Considérasll ordinariamente la re.ci procidad como el
ca rácter ensencial del derecho, de donde si los parientes, sal-
vo un' número pequei\o de casos, no tienen, á título de pa-
rientes , derechos algunos que ej ercer unos respecto. de otros,
no debe considerarse el parentesco como una relac lOn verda-
dera de familia; pero segun los principios a nteriormente ex-
pue~tos, esta circunstancia no nos impide ver en el parentes-
co un a relacion de familia propiamente dicha, pues el derech o
determina rigurosamente sus condiciones, y no puede des-
conocerse la influencia que de hecho ejerce sobre otras rela-
ciones juridicas, á saber: pri'mero, sobre el matrimonio pro-
hibido á los parientes de ciertos grados; segundo, y de dos di-
ferentes maneras, sobre los bienes, á cuya categoría pertene-·
ce la gran irifluencia del parentesco sobre el derecho de Sllce-
sion, influencia que po.!' si sola bas taria para hacer indis pen-
sable la fljadon rigurosa de los grados de este vinculo; sien-
do efecto de la influencia del parentesco sobre los bienes la
obligacion mútua impuesta á ciertos parientes de proporcio-
narse alimentos; pero esta es una influencia secundaria, y
constituye el único caso en que entre los parientes existe una
verdadera reciprocidad de derecho.
Por lo que precede, se verá que la relacion de familia es
natural y moral j unta mente y enteramente individual, porque
n~ce de individuo á individuo; pero considerada como rela-
ClOn de derecho, existe entre una persona y todos los demás
hombres, porque es esencial en ella el sergímeralmen te reco-
nocida, ASi, por ejemplo, el padre de familia tiene el derecho
. . (XXV 31,
(al Gayo, VI, § 44~94. Gf. L. 1, § 16, L. 3, § 3-4 de agnos. ,.
L. 1, ~ 4, de Uberis exhibendis (XLIlI, 30).
(/,) § 16, J. de act. (IV, 6).
239
2.' Ser vitus. -La relacion entre el sellar y el esclavo t,,-
nia en derecho romano dos caractéres jurídicos difrrentes,
pero siempre unidos en la realidad, que son, el dominium y
la [lotestas. El doninium constituia un verdadero derecho
de propiedad pura; de manera que el esclavo, completamen-
te asimilado á una cosa, podia ser vendido en plena propie-
dad y ser objeto del usufructo, del. uso y de la prenda;
y el seilor tenia, respecto de él, l~ relvmdlca.Clon y todas las
acciones introducidas para proteJer la propiedad. La potes-
tas colocaba al escla va dentro del a fa milia, y tenia gran ana-
lo~ía con el poder paterno que le servia de tipo. Esta analogla
ap"arece manifiesta en el derecho. de propiedad que el padre
gozaba anteriormente sobre sus hIJOS con el nombre mIsmo de
potestas, en la incapacidad, comun al hijo y a l esclavo, de
adquirir por si mis mos, la cual traia consigo la capacidad
necesaria de adquirir para el padre ó para el seiíor y, por-
últi mo, en los peculios. Si la asimilacion del hijo con el
esclavo nos extrañ a y repugna, no olvidemos que en los
t iempos antiguos, en que la institucion habia sido formulada,
el esclavo que adquiria cierta cultura participaba de los tra-
pajos de su sellOr y era á menudo su comensal; y solo cuan-
do más tarde vino á ser la propiedad de los esclavos un obje-
to de lujo y de especulacion, toma ndo un acrecentamiento
desmesurado, cesó de tener sentido esta asi milacion y se
puso en con tradicciol1 eon las costumbres, puesto que se ol-
vidó modifi car y poner en armonía con las nuevas necesida-
des la condicion de los emancipados y de los esclavos, que
rué precisamente uno de los m ás grandes defectos del estado
social de los romanos.
A la potestas se refieren tambi en la manumision, es decir,
la facultad reservada al seilor de erria ncipar al esclavo, lo
cual entrailaba para él derecho de ciudad, el líberale jl.di-
cium, es decir, la vindicatio in servitutem ó in /iber tatcm,
accion que conced ia á la potestas la mis ma condicion que la
reivindicacion ordinari a al do minium.
Mu y diferente de t odo lo que pr'ecede es la incapacidad de
derecho casi absoluta del esclavo, in capacidad qu e pers iste
a unque falten, por una circunstancia accidental, el domi-
n.ium y la pott stas: me refiero á los ser vi sin e domino. De
mane,'a el'l e aunque la institucion de la eschvitud h,'ya "itln
Cont,ebida y desenvuelta 0 11 vbta de la nutol"idad del ;;ClIUI',
- 240-
~",,,lmitia un a esclavitud en sí, como un estado que '.
. . d ' r t contlnl/a
SIll>S I ~ tI C lldo Y pro uce s us e.ec os, por más que el es I
ellcuentre accidenta . l '
mente sm seilor (a). cavo se
2.' P atr onatus.-La ma nLlmis ion da libertad al es I
· Cavo
j' le asegura entre Ios h ombres libres un ra n"o más ó mé
. . o e nos
d iovado,. scgun ~ as ClrCllllstancms; pero entre el patrono y el
mallumltldo eX iste una relacIOn personal que toma el cará _
tel' de ULl a relacion de familia, así como la constitucion ~e
ésta habi a servido de tipo originario para la esclavitud. El pa-
troDato ejercia una gran influencia en el derecho de bienes
p uesto que las sucesiones y las obligacion es tocaban con éi
en una multitud de puntos. Se presentan ta mbien en esta ma-
tcria las instituciones de derecho criminal destinadas á man-
tellcr la a lta posicion del patrono I'especto del manumitido.
4 .' Man cipii causa. -En los tiempos antiguos el poder del
pnrlresobre los h;josse dis tinguia a penas de la propiedad, pues
el padre podia vender á sus hijos y elmaridoásu muj er in
m aitu, co mo asimila da á una hij a; pero las personas así en a-
(a) Eran esclavos sin señor: 1. 0 , el ser VU8 pcenw, que no era de la
propiedad del Es tado. L. 17, pI'. de pcenis (XLVIII, 19), L. 3, pro de his
qui pro non ser. (XXXIV, 8), L.12, .de jure fi sci (XLIX, 14), L. 25, § 3,
de adqu. heredo (XXIX, 2); 2.' . el romano p risionero del enemigo,
p01'que no t enieado és te la capacidad de derecho, no cabia tener ni po-
testas ui dominiU1n ¡ 3.'\ el emancipado respecto al cual habia adquiri-
do un tercero el usufructo antes de la mannmision. Uipiano, 1, § ¡9
(L. I, C. comm . de manumiss., VII, 15); 4.' , el esclavo aba ndonado por
su señor. L. 38, § I, de nox . acL (IX, 4), L. 36 de s tip. servo (XLV, 3),
L. 8, pro derelicto (XLI. 7). Uil edicto de Claudia establece que el es-
clavo enfermo, inhumanamente abandonado por su señor, adquiere la
latinidau; pero esta es una disposicion especial del derecho positivo.
L. 2, qui s ine manum. (XL, 8), L un .. § 3, C. de laL liber!. (Vil, 6). La
regla continua s iempre s ubs istiendo. .
La cond icion uel servus pamre era más dura que la del servus fisC~;
así es que para el condenado era una gracia que lo hicieran servus pscl,
y tal era la suerte del hijo cuya madre habia sido condenada á los t~:
bajos de las minas. L. 24, § 5, 6 de /ldeic. lib. (XL, 5). Por otra pard~
el escla vo sin senar no podia nunca convertirse en emancipado cU:i~U_
ohtenia la lihcrtau. (Por ejemplo: el condenado en virtud de la:e~uego
cion, el pris ionero en virtud del post limini'um), se bacla des 8
i ngenuus.) Paulo, IV, 8, § 24.
- 241 -
jenadas gozaban, respecto á sus nuevos sciiores, de UllaCOll-
dicion mucho mM dulce que los esclavos propiamente dichos.
Su estado se llamaba mancipii causa, era intermediario en tre
la libertad Y la esclavitud, cesaba por la emanclpacion, y su
patl'Onato diCeria poco del patronato ordinario sobre los es-
clavos Las personas que tenian esta condicion no podian ser
propietarios y adquirian para su seilOr, único punto en el cual
estaban completamente asimilados á los esclavos. Estas ins-
tituciones de derecho se conservaron como'simbolos que ser-
vian para disolver el poder paterno en una época en que ' ha- .
cia largo tiempo habia caido en desuso, yáun habia sido cas-
ti '"ada por las leyes la venta real de los hijos.
" Tutela y curatio.-El punto central de esta institucion es
evidentemente la tutela de los impúberos, que consiste en una
subrlgacion del poder paterno cuando dicho poder viene por
acaso á faltar. Siguese a hora determinar el carácter de esta
subrogacion. El1 primer lugar, el pupilo no representa la per-
sonalidad del tutor, al contrario de lo que sucede con el hijo,
que representa siempre la personalidad del padre; yen cuan-
to á las relaciones tocantes á la educacion , encuéntranse fue -
ra de ella y solo accidentalmente se le atribuyen, cosa que
nos da la medida y el verdadero carácter de esta subroga-
cion. El impúbero propietario no puede administrar sus bie-
n es porque es incapaz de obrar; pero esta dificultad no existe
para la mayor parte de los' impúberos, porque sometidos al
poder paterno todos los bienes que pueden pertenecerle, se
confunden con los del padre, y ellos no son propietarios (§ 54),
de manera qué su imposibilidad de obrar es una consecuen-
cia de su incapacidad de derecho; la dificultad solo existe
para los huérfanos, respecto á los cuales aparece en contra-
diccion su capacidad de derecho con su incapacidad de obrar,
contradiccion que debe resolver artificialmente una institucion
subsidiaria de derecho positivo, de ,una necesidad general,
importante y puramente natural, cuya necesidad constituye
la base fundamental de la tutela. Los demás casos de tutela
y todos los de la curatela son desenvolvimientos de la misma
institucion aplicados á necesidades semejantes, todos los cua-
les tien en por carácter comun el suplir antificia lmente una
relacion rigurosamente determinada por la potestas 6 la
manus.
Estas diversas relaciones tienen un doble conteniLlo jlu'l-
'fOllO l .
- ~ .L.:! -
di,'o'
. . ;;uplen
. la incapacidad
. de obrar de una person a que
"oza de la capacidad.de
"". .
derecho, y son ori"on b '~ ,
ext'ln gUlda
.
esta relaclOn, de obhgaclOnes entre el pupilo y el tutor 6 cu-
rador .
. Las cin.co instituciones que acabo de enumerar consti_
tUlan, en tiempo de los Jurisconsultos clé.sicos, todas las ex-
tensiones artificiales del derecho de familia. Traté.ndose del
tiempo de Justiniano hubiera debido ai'íadírsele el colonato
institucion importante, ya desde antiguo establecida, en cier:
tos puntos ané.loga é. la serDidumbre, yen otros del todo di-
ferente (a), que consistia en la obligacion hereditaria y per-
pétua de cultivar una determinada porcion de tierra. Las ins-
tituciones, sin embargo, no tratan de ella, y su silencio no
puede explicarse sin o por la inercia científica de los espíritus
en el siglo en que vivia Justiniano, en el cual, en vez de una
exposicion original del derecho vivo, se contentaron con ha-
cer algu nas mod ificaciones en las obras de la jurisprudencia
clúsica, y fLlera de algunos casos, no se salieron del circulo
t!'azado por los antiguos jurisconsultos.
Las relaciones artificia les de la fa milia s~ asimilan en los
puntos capitales á las relaciones naturales (§ 54), por lo cual
pueden hacerse valer contra todo el que las ataque y esté.n
protegidas por los prcejudieia (b).
Em pleo las ex presiones de relaciones naturales y artifi-
ciales para caracterizar m ás claramente las div¡¡rsas partes
del derecho de familia y distinguir bien las que pertenecen al
¡'lB naturale; y debo advertir, para prevenir todo error, que
los romanos atribuian á éstas una naturaleza muy diferente
de las que partici paban las instituciones que llamo artificia-
les. La manU8 y á la mancipii causa son instituciones pecu-
liares del derecho romano, partes de s u jus cioile, cosa que
no podria decirse del patronato; la tutela de los impúberos (e)
y la esclavitud, institucion comun á todos los pueblos de. la
antigüedad (d), eran consideradas como pertenecientes alIas
§ LVI.-Derecho de bienu.
. CU/llquier'
(a) Adopto aqul esta fraseologla especial por. prevenl r r'; lo.
IDara "" . ..
error. En el libro consagrado al derecho de las cosas eD1.l
difér'ént(:~ jura in '"e y profundizaré este asunto.
- 247-
de familia, no contiene ningun elemento m oral, y acaso se,
me objete que, debiendo dirigir la ley moral todos los actos
del hombre, no puede faltar á esta clase de relaciOnes una
base moral. Realmente esta base existe, pues el rico no d~bc
considerar su riqueza sino como un depósito confiado á s u
cuidado' pero este punto de vista está completamente fuera
del dom\nio del derecho, cuya anomalia puede explicarse de
la siguiente manera. Las r eglas de derecho rijen solo una
parte de las relaciones de familia, quedando la otra abando-
nada á las influencias morales; pero respecto á las relaciones
de propiedad, la Tegla juridica reina exclusivamente sin con-
sideracion alguna al uso moral ó inmoral que pueda hacerse
del derecho; así el rico puede rehusar su asistencia al pDbre
ú oprimirlo inhumanamente para hacer efectivos sus crédi-·
tos, á cuyos males no acude el derecho privado, sino el pú-
blico, por ejemplo, mediante establecimientos de benefi-·
cencia. para los cuales se obliga al rico á contribuir indirec-
tamente. Debe, pues, admitirse en principio que el derecho de
bienes, considerado como institu cion de derecho privado, no
contiene ningun elemento moral, lo cual no es ciertamente
negar en manera alguna la autoridad absoluta de las leyes
morales (eL § 52). .
A primera vista resultan tan claramente separadas por la
diversidad de su objeto las dos clases del derecho de bienes,
que parece que dicha division debe encontrarse siempre que se
trate de esta materia; y, sin embargo, examinan lo atenta-
mente el asunto sé reconoce que existen numerosas diferen-
cias entre las reglas de derecho positivo de los diferentes pue-
blos referentes á este punto, pues unas veces refiérense á la
determinacion especial del derecho de cosas y de obligacio-
nes, otras á la relacion de dependencia que se estable-
ce entre las dos partes del derecho . .
En cuanto á la determinacion del derecho de cosas y de
obligaciones hay dos puntos extremos en donde no podría
desconocerse la diversidad de su naturaleza , y son, de un.
lado, la propiedad absoluta con la reivindicacion ilimitada, y.
de otro el contrato entre el se flor y el servidor á sueldo y el
mandato; pero entre ambos extremos hay dos puntos de
contacto naturales, aproximaciones insensibles, pues la n1<\-
yOI' partc de las obliiiaciones, y las más importantes, tieu"l1
por obJcto llegar, por medio de una persona extl'itiía, Ú IIll
- 248-
derecho real, Ó al menos al ejercicio ó al goce de tal d
cho (a). En este punto, el derecho romano y es un erdc-
. t'ICOS, d
sus rasgos carac t erls '
eSlgna claramente' la propied
o e
atribuyéndole un derecho de reivindicacion absoluto (b) no a~~
mitiendo más que un pequeiio número de jura in re susrept'_
bies de restrinjirlo (e). La cuestion se reduce á distinguir ~i
nuestro derecho tiene por objeto inmediato y directo una cosa
condderada en sí mis ma, independientemente de los actos.
de un tercero, Ó solamente un acto determinado de una per-
sona extraila, . cualquiera que sea el fin que este acto se pro-
ponga, a unqu e deba procurarnos un derecho á una cosa ó el
goce de la mi s ma. La aetio in rem y la aetio in persona m
r esponden á esta distincion (d); y es un error definir a 11 bas
acciones diciendo que tienen, no por carácter general, sino.
por carácter único, el ser dirijidas, la segund a, contra un de-
terminado adversario; la primera, c·)ntra cualquiera adver-
sario (e).
(a) A los dos casos hoy que añadir otro m'Ís importante, la suca-
'sion, respecto'; la cual me remito al próximo pirrafo. . .
(b) Se emplea es ta expresion sin dis tinguir si las partes constItutI-
vas de la u,niIJersitas son personas (pOi" ejemplo, una corporacion), ó
cosas (un rebaIlo, una biblioteca), ó derechos (un peculio, una dote). ~:
cuanto á la 'l.l- niversitas de cosa!!!, no se distingue si s us part~s t~e~í_
ó no uni!lau corporal (una ca3a por oposicion a. las pi~dras Y a !~:l es
gas, ó un rebal1o); no se distingue tampoco SI la unIdad eorp posi-
obra de la natura leza 6 del hombre (un animal, una planta, por o
cion á. sus diversas partes, 6 una casa). u·· bar universitas
(1;) R,te punto so trata perfectamente por Hasse,
juri.., et I' (~I 'lIm , Al'chiv., vol. IV, N. t.
- 2G8 --
A su vez la familia recobl'a sobl',' los bienes, y la primera .Y
méls inmediata influencia consiste en el estrecho lazo exi s-
tente entre las relaciones de familia y muchas instituciones
del del'Ccho de bienes; así es que existen derechos reales y
obli"acíones, que, por su forma y modo de desarrollo, supo-
nen °necesariamente determinadas relaciones de famili a. El
conjunto de estas relaciones con sus influencias recíprocas
se llama derecho de familia aplicado, y pr'ecisamente este
derecllo es el que da á la familia s u carácter jurídico (§ 54). '
Además, el derecho de bienes, en el círculo mismo de su
dominio , admite y exije imperiosamente . un desenvolvimien-
to nuevo, á saber: el derecho de sucesion cuyo sentido voy
á definir,
Considerados los bienes como extension del poder del in-
dividuo, son un atributo de su personalidad; luego siendo
temporal la personalidad del hombre, los bienes de cada In-
divIduo deberi:m, á su muerte, perder su significacion juridi-
ca, que desaparecia con su vida, Pero debe observarse ·que
cada derecho se realiza y extingue en el seno del Estado como
formando parte de su derecho positivo, y así la propiedad en-
cuentra primeramente su existencia real en el Estado, y, re·
guIada por el derecho pIJsitivo, se divide entre los ciudada nos
como propiedad privada; de modo que haciendo aquí aplica-
cion de este principio, resulta que si á la muerte de un indi-
viduo sus bienes dejan de ser atributo de su personalidad, no
pierden su carácter de propiedad por esto, pues que su base
fundamental es el Estado, que no muere, y de igLlal manera
que el derecho puede regular las diferentes formas del impe-·
rio del hombre sobre la naturaleza no libre; puede tambien, .
á la muerte del individuo, regular el destino de s us bienes á
fin de que conserven siempre. su relacion con el organismo
generaL
, Cabe desde luego conservar á la propiedad de estos
b~enes su carácter de propiedad privada, haciendo sobrevi-
vIr, por una especie de ficcion, la personalidad del antiguo
propietario, y esto de dos maneras: estableciendo que la vo-
luntad del individuo, expresada durante su vida, 'puede con-
tinuar rigiendo sus bienes despues de su muerte (testamento
disposiciones por causa de muerte), 6 que aquellos que esta~
ban más cerca de la persona del propietal'Ío difunto pueden
continuar la propiedad (sucesiones abinteBtato), y en este
plinto cl parcntesco debe tener una gran influenci ( ~ 'J
puesto que perpetúa la personalidad del individuo. a § ".,),
La propiedad privada permite tambien se la convie t
propiedad pública despues de la muerte del proPietari~ ~en
· . "'IJe
(['ccuentemente es t a prác t lca entre los oriootales
. , yaunse en~
cuentra además, aunque muy restrinjida, en las nacione
cristianas de Europa; en rE;alidad, siempre que se paga u~
impuesto sobre derechos de sucesion, el Estado entra en par-
ticipacion con los herederos.
La primera forma de resolver el problema es la única de
que he de ocuparme, no tanto porque el derecho romano no
reconozca otra, sino porque es tambien la única que pertene-
ce al derecho privado, objeto exclusivo de mi obra. Siguese
ahora primeramente determinar la forma jurídica, en virtud
de la cual debe verificarse esta trasmision de la propiedad
privada; y téngase en cuenta que en este punto las diferen-
cias que pueden encontrarse no responden á diversos prin-
cipios, entre los cuales sea necesario escojar, sino al conoci-
miento más ó ménos profundo de la cuestion ó á su solucion
más ó m énos completa.
Puede concebirse una legislacion que repartiese todas las
partes de una herencia, como representando un valor. entre
todos los indivíduos llamados á ella, lo cual bastaria para las
necesidades inmediatas de la práctica. Pero si se considera la
relacion de derecho en su esencia y en sus consecuencias ne-
cesarias, resulta que es preciso considerar la herencia como
una unidad cuya base se encuentra en la persona del difunto,
lo que induce á la consideracion de la herencia como canti-
dad pura, abstraccion hecha de la diversidad de sus elemen - .
tos (§ 56); principio que se traduce en el lenguaje de la cien-
cia, diciendo que toda herencia es una successio per uni{)er-
sitatem, sin que obste el que subsidiariamente, y por excep-
cion, ciertas partes de los bienes no constituyen una sucesion
particular (a). La historia del derecho romano nos ofrece en
este asunto un hecho muy digno de mencion, y es que, gUia-
dos los romanos por la rectitud de su espíritu práctico, per-
~ e reservo
(al Empleo aqu( estas oxprosiones provisionalmente. Y III
pJ'ü(~i ')ar su sentido cuando trate del derocho de sucas ion .
- 25lJ -
cibieron claramente el prin ci pio y lo aplicaron rectam~n f. r,
mucho antes que la ciencia lo hubiese reconoci do (a).
Resulta de lo que precede, que domina n todo el derecho
de sucesion dos puntos de vista igualmente verdaderos é
iO'ualmente importantes: primeram ente, la sucesion no apa-
r~ce como medio de adq uirir el conjunto de los derechos que
componen los bienes de un ind ividuo, adquisitio per u nioer -
sitatem (b); en segundo lugar, la sucesion es un derecho par-
ticular independiente de cualquier otro. una unioer sitas (e),
como lo muestra la naturaleza particu lar de las acciones cor-
respondientes al ejerci :io de este derecho. Estos dos puntos
de vista se confunden en la fiCClO n que Identifica los herede-
ros con su causante, co mo continua ndo y representando su
personalidad. Por donde res ulta qu e la relacion originaria se
encuentra aqul in vertida , pu es en aqu ella el hombre era la
sustancia y el conj un to de s us bienes el accid ente, yen ésta,
por el contrario, los bienes son el elemento esencial y persis-
• tente del cual cada propi etario es s ucesiva y solo por tiempo
poseedor.
Hasta aqui he considera do los bienes como único objeto
(a) Estoy lejos de pretender que desde los primeros tiem pos hu-
biesen los romanos conoebido y est.nlecido este principio bajo su for-
ma abstracta; pero la práctica nos proporciona una ocas ion de juzgar
~i se lla comprendido ó no s u ve rdadero sentido. que es el punto r efe-
rente á las obligaciones y las deudas que dependen de un a s ucesion.
Las pr.. cripciones de las Doce Tablas sobre este asun to eran tan sabias
y tan com pletas, que la ciencia d el derecho en Sil mayor desarrollo no
hubiera podido modifir.arlas en nada. As! es que los r edactores de ías
Doce Tablas tenían ya una idea pre~isa de la successio per un ~versita
tem, er. L. 6, e. fam. her c. (1Il, 36), L. 25, ~ 9, 13, codo (X, 2), L. 7,
C. de her. acto (IV, 16), L. 26, C. de pactis (Il, 3),
(b) En Gayo , y por consiguiente en las In stit uciones de Ju sliniano ,
el lugar asignado á la "Sl1Ce3ion ha s Uo d e t ~ l' minado exclus ivamen te
por es te punto de vis ta. El vicio de s u incompteta cla"üicacion sr
manifiesta en que representa la su~cs io n como medio .de adquirir la
propiedad, cuando en realidad s u medio de adq ui rir se. aplica ig ual-
mente á las ol>ligaciones q ue a la propiedad .
(e) Por esta razon los au tores modernos llaman a"la herenci A uui-
'Je rs Uns }u,r'is, á cuya cxpresion se refiere m.\s do un gra Vd ('1'1'01' !:J()-
lil'O el tondo ue estu as unto (§ 51l).
- 256-
del derecho der: SU?I~SiOdn, lo cdual implica la exclusion de las
relaciones de ami la, e mo o que la herencia compr d '
propwda. d y Ias o bll gaclOnes
. en e .la
y no comprende el matr'lm
. . I
.11 el poder paterno, ni e parentesco; pero ligé.ndose las' '
onlo
ti luciones artificiales del derecho de familia al derecho lOs-
rlJ" e Ios b'lenes, siguen
. aque IIas Ia suerte de este derechque
(§ 55); yasi, la herencia comprende los esclavos como é.lo~
dem ',s elementos de propiedad y é. los colonos, en virtud del
dominio que é. ellos se refiere.
El derecho de sucesion completa el organismo juridico
extendiéndolo mé.s alié. de la vida del individuo. Comparado
con el derecho de bienes, mé.s arriba definido, nos aparece
no como inferior, sino como coordenador. En el punto de vis:
ta en qU6 nos hemos colocado, el conjunto del derecho de
bienes se divide en dos partes: una contemporé.nea y otra su-
cesiva. La primera abraza todas las condiciones, segun las
cuales un individuo puede regular sus bienes durante un de-
terminado tiempo (el derecho de las cosas y el derecho. de las ,
obligaciones); y aunque en dicho intervalo pueden ocurrir di-
rerentes modificaciones, estos son accidentes extraños é. la
esencia de los bienes. La segunda nos manifiesta la modifica-
cion que sufre como consecuencia necesaria de la muerte
del propietario, pues su personalidad formaba la base y el
contenido mismo de la relacion de derecho. .
§ LVIIl.-Ojedda general sobre las instituciones de derecho.
(a) En este sentido, el objeto del derecho está muy bien definido
por Puchla, RbeiD, Museum, vol. m, p. 298.
- 257 -
Mse fund amental de relaciones jurídicas, en cllyo caso ha
de pI'pgunturse n:1 turulmente por el obj e~o somntido ú este
imperio. Pu ede, pues, admitirse es tu relucion como una S Llb-
div ision del derecho de bienes (§ 56), no como dL vISlon prLLl-
cipal, puesto que no se refiere al derecho de familia (§ 54).
Otra relucían secundaria es la de la persona LO vestLda de
un derecho respecto de otros .suj etos , pues unas veces
Ii"a este derecho' á todas . as personas extraiías, otras obli-
"'~ solamente á determinados indi víduos. Bajo este pu nto dc
~ista, por consiguiente, parece que deben clasificarse las ins-
ti tuciones de derecho de la siguiente m anera: .
1.' Respecto de todos los h ombres: derechos reales y de-
rechos de suce8ion.
2.' Respecto de individuos determinados: relaciones ele fa-
. milia y obligaciones.
JIIuéstrase aqui entre la familia y las obligaciones una
analogía aparente que ha engailado á más de un a utor, y la
causa 4el enga lLO ha sido el desconoc imiento de que la L'el,,-
cion entre los indi víduos es de natural0.za entera mente dis-
tinta en uno que en otro caso, puesto que en la obligacion ""
trata de la sum ision parcial de un indi víduo á otro, y en la fa -
mília de L1na relacion natu ra l-mora l, y tambíen j urídica, Cj ue
une para siempre á los individuos, de modo que la relacion
de derecho, en vez de concretarse á la sumision parcial de un
ind ivÍduo, constituye un lazo familiar que todos los hombres
deben respetar y reconocer (§ 54). Ast, pues, no existe en este
asunto una afinidad real, sino solam ente u na analogía pa-
sajera y exterioL' (a).
Segun la clasificacion anter-iormente establecida, y eli mi-
¡
Matl'imon io .... ...
Poder paterno. .. ..
Pa rentesco... .... . Derecho de familia puro.
-
In" ql\e S() !llll ';1 1l "stos dos órdenes do ·materias, El esplrit j .
,
au,.;lI\l CCI,)JI \11 <l I eneam 111
' a d o Ila S I'd· o para la ciencia del1\ de-
("
(a) Hugo cr eyó primeramente que esta division era comun á todas
las obras de los juriscons ultos romanos que llevaban el titulo de ¡nsti-
luciones, y más larde consideró este punto como dudoso, Civil. Maga-
zin, tomo V, p. 403, 404, tomo VI, p. 286, 287, 337.
(b) Goschen (Zeitsch. f. gesch. Rechtsw., tomo 1, p.74-76).
(e ) Hugo, Civil. Magazin, tomo V, p. 417, tomo VI, p. 284, para dar
á esta di vis ion un antig uo origen his tórico, toma un camino difel ente.
Dice que es preciso r eferi rla, no á la ciencia del derecho, si no á .un
principio filosófico adoptado por los jurisconsultos, segun un escrItor
que no era jurisconsulto; pero es ta explicacion, fuera de su carácter
puramente hipotético, es más bien contraria que favorable á los qu~
consideran tal division como comun á todos los jurisconsultos roma
nos, pues en efeclo se comprenderia fácilmente que un autor adoptase
una idea ~rbitraria 'extrnfia á la ciencia del derecho, pero no se CO~;·
.
prende de Igual modo, que todQs 1os Jurlsconsu
. ' lt os se pusieran {
aeuúrdo para scg·uü-la.
SÍ"uesc ahora ocuparnos del mérito intrínseco de la r]i-
, " y ante todo conviene precisar su verdadero sen t'I(1(',
"ision,
Plll)S sobre él los juris consultos modernos están menos de
acuerdo de lo qLle pudiera creerse.
¡Qué es lo que contiene la primera parte de ellas, de perso-
/l is? Creen muchos autores que contiene la doctrina del sta-
ü,s, y por consiguiente, segun el sentido que ellos dan á esta
é:presion, los principales estados de las personas considera-
.das como sujetos del derecho, es decir, la doctrina general de
'los sujetos del derecho. Dividen estos estados en naturales y
civiles; los primeros son la edad, la salud, etc.; los segundos
se refieren á las condiciones requeridas para la capacidad de
derecho, y son la libertad, el derecho de ciudad, el hecho de'
sersuijuris, denominados por ellos status principales. Pero
evidentemente, ni tal teoría del status, ni su clasificacion,
se encuentran en el primer libro de Gayo y de Justiniano; y
aunque pudiera creerse que esta opiuion no ha hecho más
que rectificar y completa r la clasificacion de Justiniano, re-
sulta con igual evidencia que no podria justificarse la aplica-
cion de dicho punto de vista llistórico. Más lógica y precisa es
la opinion de Rugo, el cual sostiene que la primera parte Ide
perso/lis) abraza la doctrina de la capacidad de derecho y es-
tablece las tres condiciones á que responde la triple capitis
deminutio (a); pero el contenido real del primer libro de Gayo
y de Justiniano rechaza tambien esta suposicion, una vez que
la tercera divisio, consagrada á la tutela, nada tiene de co-
mun con la capacidad de derecho, pues la tutela no se refiere
(a) Civil. Ma¡;azin, tomo IV, p. 20-21, 235-237. Otros, como lIIiihIeu-
bruch, 1, § 18, buscan un término medio y dicen que el derec'ho de per-
sona~ abraza á la vez el status y las relaciones de familia; pero esta
r~umon de dos objetos, entre los cuales no ex.is te ningun la zo nccesa-
r~o , es cuando ménos muy sospeehos a. Düroi, archivo tomo VI, p. 437',
dICe que el stat'us y la conditio expresan ciertas dis tinciones importan-
tes, si bien en realidad no tienen earadéres comunes; pel'o ser ia haecl'-
les p~co li?DOr ti los juriseol1 :iUltos romanos elatribn irLes tanta li go l'l'za
.Y .u'!Jllr'arwuad. J)üroi c uenta entre las disti nc iones üt de c:h't\l:, lat¿-
ni, pere,r¡rini, (Ju n, sín embargo , no 1igur:t eomo ta l en ál pl'inH'l' 'libt'l)
U(! (;:tyo ni en el de In s Ins tituciones uo .Tustiniano.
- 264
la ra Itn de est,a capacidad ni á los medios de suplirla (a) y d _
01 '\:;; habia qu c incluil'la distincion entre los cives, lali~i, p~r~
grilli (b) pOl'a completar las ' tres condiciones fund amentales
de la ca pac idad de derecho. Resulta~ por consiguiente, que el
pl'imet' libro de las Ins tttuclOnes contiene bajo un puntode vis-
t,\ más ó memos bajo otro de lo afirmado por Hugo, por lo Cual
r,~c hazo su s iste ma como inadmisible.
EX9.minando más a tentamente lo que contiene en reali-
dad el primer libro de las Instituciones, aparece que abraza,
l}l'úximamente, lo que yo he designado con el nombre de de-
r 8cho de fam ilia; pues en efecto, las materias de qLÍe trata,
:-rJll : el m atrim onio, el poder paterno, la manus, la esclavi·
turJ, el patron ato (es d2cir, los manumitidos y sus diferentes
clases), el muntipium y la tutela (c); y por otro lado no hablfl
de los cives, laUni, peregrini, á pesar de la importancia qu e
tienen estas cualida des para la capacidad de derecho, sin du-
da bajo el concepto de que esta materia pertenece propia-
(a) Esto, al menos, esta mas conforme con el espiritu dol derecho
romano que la clasificacion seguida en el Código civil, en dond(j, por
ejemplo, se enlazan las obligndones con la propiedad, cuando re-o
suita con frecuencia de las obligaciones.
(b) Rugo, Civ. Magazin, tomo IV, p. 17, lomo V, p. 399 que ha tra-
tado este asunto de la manera mas completa en los escritos arriba Cl-
lados (nota b), nos da sohre este punto datos literarios de gran precIO.
(e) Hugo. Civ. ~iagazin, tomo V, p. 404, lomo VI, p. 337; sin em~;;
'lo, reconoce 'Iue Teófilo ha podido comprender y reproducir ~:ga
,mtig ua doctrina, al menos en lo que toca á la referencia de l~s o Illan
ciones á la tercera parte, y que los redactores de las 1nsb't uc IOnes '
podido no pI'ceilar bien este punto (En"yclopadie, p. 63). 1 EDcyclo-
(d) !fugo, Civ, xlagazin, tomo IV, p. 49, tomo V, p. 4t
pUdie, p. GO, 61.
•
- 267-
•
coloca á las obligaciones como !ntroducCiO? á las aceiO":'s ,
considero, por tanto, más.veroslmllla Opll110n de los que l,n-
clllyen en la segunda parte (de T'ebus) lo que yo ll amo dele-
cho de bienes (el derecho de las cosas y el derecho de las
obligaciones), Y consideran la tercera parte como c.onsagrada
únicamente á exponer las acciones ó la persecuclOn de los
derechos en el sentido de que, si bien hubiera podido Gayo
hacer un 'libro para cada una de estas partes, habiéndose en-
contrado con que la segunda, era tan extensa como las otras
dos juntas, prefirió dividir su obra en cuatro libros, consa-
grando dos á la segunda parte. Por lo demás, este debate so-
bre ellngar que deben ocupar las obligaciones tiene para la
clasificacion general del derecho menos importancia de lo
que· comunmente se cree. Se reconoce, en efecto, que Gayo
trata sin intern.lpcion todas las materias elel derecho de bie-
nes; se reconoce igu'll mente que la tercera parte comprende
el derecho de las acciones y muchas materias del derecho
de procedimiento; por tanto, la cuestion se reduce á saber si
la segunda parte (de l'ebus ) abraza todo el derecho de bienes,
del cual serian las obligaci ones el último capitulo, ó si en -
tran en la tercera parte (de aetionibus), de la cual serian la
introduccion.
Si tratamos ahora de examinar el mérito intrínseco de
esta clasificacion, hallaremos que en su conjunto está con-
forme con la realidad de las cosas, pero que es poco satisfac-
torio en el pormenor desus aplicaciones. Asigna, en efecto, lu-
gar muy secundario á diversas instituciones capitates, asi es
que el matrimonio no figura sino como el origen del poder
paterno, cuando deberia ser formalmente reconocido en sí
mismo; as! tambien el derecho de s ucesion se expone literal-
mente como m edio de adquirir la propiedad, cuando éste de-
r~c ho puede aplicarse aunque no haya propiedad que trasmi-
tn'. El abuso de la forma lógica de las divisiones, que ha COIl -
ducldo al autor á mi1s de una transicion forzada (a), consti-
(a) AS1, por f'jemplo, la primera parte contiene tres divisiones, ,"
la tercer'a de ellas está de esta manera concchitla: «Todo.':: los hombl'(.'.,
j ~ H tán (' t t l· . f
. ,n u o a {J uer'a d e tutela, y por esta [';lzon vamUB :i ocup:u'-
lIfJa al!oJ'a Ile l·. - .1,,,.. Tn U'1·10 ti e In
, t'ltol"''''' . t J"O d · que pudrla
' UeelOl1 .aplwlll'so
. nI
- 2G8- ,1
c,) ntrato de venta, y decir por ejemplo: «todo! los hombres han hecho
contratos de venta ó no los han hecho;» ó bien: «todos los contratos
son contra tos de venta ó contratos de otra clase, de donde se s igue
que nos oCllpemos ahor a del conteato de ven ta.»
De a'lui ta mbien la s ingularidad de ver figurar á los esclavos en la
primera y despues en la segunda division~ s in que ningnn nuevo prin-
cip io de derecho jus tifique este'procedimiento. La pri mera mencion no
es mas que aparente, y s irve solo de transi , ion para llegar á las dife-
r entes clases de emancipaclos, y de esta manera á las relaciones que
r esultan del pat ronato; en otros tér mi nos, la div ision de los liberi y
ele los serví, solo está alti para moti val' la subdivision de los ingenui
y de los libetini, único objeto que tuvo en vis ta el autor en este pasa-
je. La doble meneion de los e,cla vos ha procurado defenderse di-
ciendo que el pr imer texto de Gayo se aplica á la jJotestas, y el segun-
do al cZonlinium in servas, cosa que es evidentemente inexacta: la ma-
teria que se trata en el primer fe x to no se refiere en nada á los escla-
vos cons iderados en sí mismos.
(a) Hugo mis mo, á pesar de s u en tus iasmo por esta clasificacion, á
la que atribuye una autoridad trad icional que no me parece justillo''''
históricamente, reconoce que, sogun los principios del derecho y, so-
bre todo, segun las necesidades de los tiem pos modernos, convendría
adoptar una clas ificacion distinta de la es tablecida en las lnsti tuoione~.
y la que pl'opone concuerda en .zelloral con la mia. Civil. Mag., tonlO •
. . ,. ". te 0 11-
p. 397, tomo VI, p. 284-287. La diver s idad de opiniones que aXIS • "
't re nosotros , es en el fondo mucho menor de lo que p lH" JerA.
cl'eer.::;o l ,l'
. ' . . era ldtl9. ( l
pr Imera VI sta, y me comp l az~o en l'ccono~e e qUI3 la pl'un , .
, . l ' fi i 'd fundl7. :l.f l,.)ül
1I} 1 e :J,~I cae on, J ea qu e he traL1.1 otl e dc:w !1 volvcl' y p~o "' ) '( B. "I'-
.
r~ll Ifl :smo, me fué in ;;pira::la por lB In 3tituc¡Ollc; (11) f{u~ t
I " ' 17 :·l~).
•
- ~ (; O -
No debo olvid arme ':0 advcl·tj¡' qn e se atribu ye gerH)r al -
'. 1 mente una impol'tancia exaj emda ú las roemas de l a exposl -
'~
i
(a) L. 10, ~ 1 tl~ jl1 s. el juro (r, i ), § 3, J, eoli , (1, 1). .
\ 1. (b) l!:lu I li , ~ II O mudlOB au tol'OS rpw el segundo 1)} ·({~<.'('J1tnm Slj apl i¡·[t
a lag PCP.iolla." y el tOl'cot'O ti 10:) Jú ..;me.-l, lo cual ()~ in cxadll, pucs lv
•
- :!iO -
Ah ol"a bien; i~o n estas efectivamente re"la8 de d
" ' , ~rech o tal
°
como pued en d al'1 á en ten del' las expresiones de UI i' '
Aunque dichos preceptos, con excepcion del primero pano?
ca n reglas de derecho, no son en realidad m ~.s que' parez-
. d
pIOS e moraI 'Ios pa ra fnn el a r re"las J·urídicas. prInC
prop . I-
. o aSl es 1
qlJe e l tercer precepto es eVIdentemente la ley moral de l~
JUStICia, IdéntIca al co njunto de los derechos adquiridos
.
s u acclOn . . . ( a.) R esu It a Ig
yeJerclclO · ua1mente que muchas para
d .
las reglas de derecho m ás importa ntes se deriva n del se"'u ~
clo precepto; y por último, el primer precepto, cuyo car;cl~r
parece muy dudoso, no deja de ser una regla jurídica, un
verdadero jw'is (Jrmceptum en el senti:lo que lo entiende Ul-
piano. De este pr'incipio se desprenden, en efecto, todas las
leyes protectoras de las boni m ores y represivas del tur-
pe lb), y á (~ l 53 refhren tambien las num erosas reglas de de.
J',)cho que tratan de la lealtad y de la s in ceridad corno ca-
¡·actére., inherentes á los contratos; y de aqulla gran infl uen-
cia ejercida por el dolo en las m aterias del derecho pri vado.
Pu ede decirse de estas últimas reglas que pertenecen al mis-
m o tiempo al primero y al s egundo precepto, pues cada uno
de ellos, a isladamente considerados, le sirve de justifi cacion.
Los k es prcecepta de Ulpiano no son, por consiguiente, re·
glaS jui'f licas, sino principios generales propios para fundar
otl'as tantas categorías para las reglas de derecho, categorías
que no deberán tomarse nunca como base de una clasifica-
cion jurídica.
..
•
•
,
cua ndo la mf1dre habia tenido tres hij os, y si era manumiti-
da, cuatro (b); el derecho de ciudad concedido á la mujer lati-
na madl'8 de tres hijos (e), y finalmente, la emancipacion ele
la tutela establecida para la mujer en razon de s u sexo (d).
En lo que hace á las exenciones de pena, existe la regla
importante segullla cual una mujer libre madre de tres hijos
y nlla manumitida madl'e de cuatr o, pueden r ecibir las suce-
si0nes testamenta rias, siendo excncion de pena tal ley por-
que antes ie la de JI !1 a, la ca pac idad de la mujer 110 estaba
so meti da á re st riccion alguna.
Se po II'ia cI'cel' que [;-1 8 condiciones del nacimi ento verda-
dero eran siernpl'c las mi,sl11 ;l.s en cuanto ú sus divel'sos efec-
tos; p CI'O en realidad eran menos rigurosas si se trataba de
la exenciol1 de penas, que si se re"erian á privilegios ó á la
capacidad delllijo, s ucedi endo probablemente de este modo,
porque las penas tenia n en general un carácter odioso y se
(a) Esta ero una de ¡as m,terias de\.i1ts singulare definido § 16.
(/) § 2,4 ..J. de Se. Tertnl!. (lII, 3): Panlo IV, 9, § 1.
(e) U lpian. In, § 1. segu n un senado- consulto.
(d) Gayo, 1, ~ 194,195. U\pian. XXIX, § ' 3. -Muchos casos de exon-
rion no tienen aqu í su verdadero lu gar, porque suponen vivo al hijo, Ó
f)or lo ménos', con tales condiciones, que ninguna duda surje sobre el
<~<ll'~i !!trl' ue su nacimiento. V. pI'. J. de excuso (1, 25) . Ulpían. JIl, § 3;
XV, XVI, ~ J. - Para el p'adre la Cllcs tion aparece rara vez, Y au~ ei1~
tonce::) tiene ~!LCnOr in:pOI·tancia que tralindose d~ la m.ad,re. Un
pll) ~ on retaelOn al p"tmero lo encontramos en Ulplan. XV. «et qu
:J:-
111M! til)f?r()s habue):int, ejusrlern partís pl'opietatom. ,.
- 27:, -
pl'ocltl'a ba I'c~trinj irlas tan to cua nto los términos de la ley 1"
permi tian. . ' .
Este prelimin ar lo considerábam os necesario antes d e co -
m eI1Zal' el a nálisis d e las condiciones ese nciales d el n ac I-
miento verda dero, Y son: 1.' Que el hij o esté separado d e la
m a dre: 2.' Que la sepa racion sea completa: 3.' .Que v iva des-
pues de esta completa disti ncion; y 4.' Que el in fa nte te n ga
las seitales exterior es de una cl'latura huma na.
l.' Que el hij o esté se parado d e la m adre y viva una vez
r ota su uili on. Los m edios e mpl eados pa ra obten er este re-
s ulta do son indi fe l'entes pa ra el d erecho, y así no se di stin -
"'uen el nacimiento n a tural d el obtenido por una operacioll
~uirlIrgiCa (a): u na ley de los a ntig uos reyes orden a expresa-
(a) En cuanto á los derechos del hijo, no puede existir duda. L. 12.
pro . de lihcris (XXVlJl, 2), «Quod dicitur fllium natum rumper. testa-
mentum, natum accipe etsi ex secto ventre editus sid: nam. et hic 1'U11'l-
pit testamentum, scilicet si nascatur in potes tate.» L. 6, pI'. de inofr.
(Y, 2)'. L. 1, § 5, ael Se . Ter!ul!. (XXXVlJl, 17).-Pero, ¿el nacimiento
del hijo aprovecha á la madre? Ulpiano responde afirmati v.mente;
L. 141 de V. S. (1. 16) : «Etiam ea mulier, cum moreretur, creditur
filium habere, qure exciso utero eder~ poss it. » PanIo responde de un
modo negativo, L. 132, § J, de V. S. «Falsum est eam peperisse cui
mortme filius ex-sectus es t.» UIpiano tuvo, s in duda, en cuenta la s
exenciones de pena: si una mujer madre ya de tres hij os entra á go-
zar de una sucesion testamentaria, y muerta en el parto se practica
en ella la operacion cesárea, la suces ion se adquiere válidamente p OI'
la madre á consecuencia del nacimiento del tercer hijo. Por el contra-
rio, Paulo tiene presentes los privilegios, y en su virtud, para él la
muj ér latina , m~dr e des pues de Su muerte de un tercer hijo, no ad-
quiere el derecho de ciudad, ni deja herederos . Se ha procurado des-
truir e3ta contradiccion combinando la, L. 141 citada con las 1. 51, §'1.
L. 52 de lego(XXXI, un.), y L. 61 de cond. (XXXV, 1) medio violento .
pero de ningun modo inad misible. Véase con preferencia á Sc hulti n g~
Notre ad Digesta en la L. 141 citada. Para la interpretacion de estos
t extos, como de otros parecidos, los .autores dan una importancia extl. -
\; gerada á la circunstancia de que todos es tos fragmen tos estan tomados
de los comentarios sobre la ley Julia, y aplicanuo los textos á los ca -
sos prevenidos en la ley, descuidan su exámen minucioso; rododo.
rom o desde luego se ohserva, vicioso p OI' más de un concepto, pOl'C¡tlO
de una par'tc se sabe poco sobre el contenido de aquella, y (le otra. l ().~
an tiguos comentadores pudieron quizá, con ocas ion de las di3posid ft -
ne~ citadas, oxamlllar otros casos análogos.
- ~i(j -
mente que despucs de moril'. una mujer.
embarazada
",
se a 1Jl'a
su cuerpO ú fin de sal val', Sl es poslble, la vida del hijo (a"
2.' La separacion debe ser completa (b); 3.' E~ nece.~ario qJ¿'
el hijo viva despues de la separacion (e). Si, pues, durante
parto laborioso el hijo da seflales de vida, pero mLtere an~~
de haber sido desprendido completamente de la madre no
ha llegado á tener nunca capacidad de derecho; y debe d~cir
se con mayor razon que el hijo muere antes de haber comen-
zado el alumbramiento, bien sea porque éste se precipitase
como en el caso de aborto (d), bien qu e, cumplido el términ~.
normal de la gestacion, muriese estando todavía en la ma-
triz (e J. Es necesario que la vida sea reco nocida como cierta,.
y para ello, pueden invocarse toda clase de seflales. Antigua-
mente miraban muchos jurisconsultos como condicion indis-
pensable que el hijo estuviese criado; pero Justiniano hubo
de condenar formalm ente esta opinion (J). El término de la
vida es tambien un requisito sin valor, siendo suficiente par.1
que el recien nacido tenga capacidad jurídica viva algunos
instantes (g).
(a) L. 26 dc stalu hom. (1, 5): «Qui in utero sunt, in loto pene jure
civili intelliguntur in rerum "atura e83e.»- 1,. 23 1 de V. S. (L. 16):
«Quod dicitur, eum, qui nasci speratur, pro 8u'lJe¡'stite esse tune verum
est, cum de ipsius jure qureritur: aliis autem non prodest ois i natus .»
Los autores modernos explican as í este princ lpio: Nascitul'us habetur
pro nato.
(b) L. 161. de V. S . (L. 16). «Non est pupilh;s qu,Í in utero e81.» -
L.20.yro. de tutor et curato (XXVI, 5). «Ventri tutor á magis tralibus
P?pnll Romani dari non potest, curato!' po test: narn de cupatore cons-
blnendo edicto comprehensum es t.»
(e) . L. 23 1. de V. S. (nota a, pág. 279).- Ley 7 de s talu hom. (1, 5.)
«~tll In utero es t, perinde ac s i in rebus huma.ni3 eS8et; custoditup, quo-
h es de commodis ipsiu s' partus agitur: quamquar.n. alií, antequam naS-
catur, neqlla{{Uam prosit.» Así, la mujer embarazada de un t el'c~r hijo
q~e acabara de perder uno de los anteriores , no era admitida al ue nl~li
CIO del senado consulto Tertulianó, en bnto que lo habrja sido, ~ i (J[
qU \} estaba lJ~ll'a nacer, se consideI'ase como vi vo.
(d) L. 4 de cxtr. Cl·jrn. (XLVII, 1I).-L. 8, au L. CO"" . ti" ; i,-,,,·,
(X l.VIII, 8).- 1... 39, do pce"nis (X LVIII, HI).
((j) L. 38, § S, tic poonis (XLVJJI, IV).
- 280 -
muert.a 1.:1 mllj¡>r, abril' su cuerpo para salvar la criatu_
\,,'7.
ra (a), y hlS que más ta rde mandaron diferir hasta el parto la
aplicDCIOn de la pena de muerte ó del tormento á la mujer
en cin!." (b). .
Segun el plan de la obra, las prescripciones del derecho
civil que garantizan los derechos futuros del infante hasta el
momento en que nace, son las que deben ocuparnos (e). Esta
garantia se aplica al estado de aquel y á las sucesiones
y s u derecho: el estado de una persona procreada en ma-
trimonio legitimo se exclarece atendiendo á la época de la
concepcion; á contar desde aquí, todos los cambios de esta-
do que el padre y la madre sufren durante la gestacion, no
influyen sobre el del hijo (d). Si durante este intervalo la ma-
dre pi erde la libertad ó el derecho de ciudad, esto no impide al
hijo nacer ciudadano romano y bajo el poder del padre (e).
Así tambien el hijo legitimo de uri senador goza de todos los
privilegios inherentes á su clase, áun cuando el padre antes
de s u nacim iento muera ó pierda su dignidad (f). El estado
del infante procreado fuera de legítimo matrimonio se de-
teernina, por el contrario, atendiendo la época de su naci-
miento (g), y aquí el principio protector no se a plica.
PCI'O en interés del infante se estableció desde luego la re-
gla genel'al de que s u estado se determinaba por la época que
le fu ese m~s favorable, ora la de la concepcion, ora la del na-
cimiento, ora la intermedia entre ambos momentos(h). Princi-
pio importantísimo en materia de sucesiones, puesto que si
durante la gestacion se abre una h erencia á la cual seria lla-
mado el hijo s i viviera, sus derechos le son reservados has-
(a) L. 16. de statu hom., (1-5). L. 3, si pars (V, 4). L. 7, pI'. de reb.
duh. XXXIV, 5). L. 36, de solut. (XLVI, 3). Igualmen te el derecho de
patronato uel padre muerlo, sin fOl'mar par te de la herencia pl'Op ia-
mente dicha , quedaba asimilado á los s ucesorios.
(b) Tit. Dig. , de ventre in pass ., mittendo et euratore "ej us
(XXXVII, 9) . .
(e) L, 3-4, s i pars (V. 4.) L. 7, pI'. de r obo dub. (XXXIV, 5). L. 36,.
ue solut (XLVI, 3). La costumbre seguida por los romanos cOllcluyó
por perder su valor ante es te principio racional des pues de una mul.-
titud de vacilaciones y dudas p:t'oducidas, sobre lodo, por falsas re la-
cionc8. El ejomplo de una mujer, quien bajo el reinado de Adrian d
tuvo ciw~o hijos, atrajo hacia s í la ateno¡an, y dura nte mucho tiempn
him üs timal' indecisa la regla de tres ú cinco como limite en el 111Í1lW-
ro de Jo:,; gemelos .
(rl, L. 2D, de tlltor. el ·cur. (nota e). Tit. Hig., do VOlÜl'C ·in po :;:, .
{rHl la 'l.)
- 2R2 -
CIIt"\ llcia dej os a.c ontecim.ientos d ~ la guerra, yen los tiern _os
mOlle /'Il OS ha sido prevista por las leyes de los di rere~es
pnclJ los.
" El dc rccllo romano no contiene disposicion alguna espe_
,,,,ti , yen el derecho comun de Alemania no existe tampoc
cost umbr'e que pueda suplir el silencio de la lry romana, Ma~
independientemente de este caso, y si n establecer diferencias
entre el estado de paz y el de guerra, preséntase la eLiestion de
saber' s i un ausente-entiendo por tal al que ha abandonado
h~ cc muchos afi as su dom icilio, y de quien no se tiene' noti-
cia-Jebe considerarse como muerto ó no, La duda no se
pt"-'; "i ltÓ 1lI.1l1ca en el derecho romano bajo un a forma ge-
nCl'ai; pet o sí se e,stableció s0bre este caso una costumbre
quc, ,¡un á través de mucllos s igIO,S, puede tenerse com o ge-
nei'almente adoptada , El a LIsen te se reputa muerto si han
tl'ascurrido 70 a fias desde su nacimiento; presuncion fundada
sob r,] el siguiente texto de Pa Llsanias (XC, 10): nuestra vida
tlnut 70 alías (a) , Si el ausellte er'a ya septuagenario en la
t~jJ ')ca de s u desaparicion, se pres ume la muerte pasados cin-
co aiios (b); y segun esta regla presúmese tambien que la
mUCl'(e tiene lugal' en el momento en que comienza la pre-
s unci on legal.
Mu chos autol'es interpl'etan torcidamente los anteriores
pl'incipios, afirmando que pasados los 70 afias se presume
mu crto el ausente, pero qLlC la presuncion se remonta á la
época de la desaparic ion, y, segun otros, á la en que un cura-
dor ha sido nombrado para la adminis tracion de los bie-
nes (e), Algun os pretenden, por el contrario, que la p1'8SUn-
cion de la muerte no comience hasta trascurridos 70 afias
desde el nacimiento del au sente, pero solo cuando la muerte
(a) Lautol'bach, V, 3, .;; 24; Leyser . spec. 96; Glück . vol. VII, § 562; ,
vo l. XXX IIl, § 1.397, c. Hofacker , voL Il, § 1.682; Heise y Cropp, Ju- •
ris tisc he Abhadlungen, v ol. Il, núm. IV (p. 118). Estos Riltores cltan u~
gran numero do obras antigua s como modernas.
(b) Glück passim. , " cipal
, (e) , Glück, Heise y Cropp passim.-La cuestion ofr ece S U ;~;:;'tada
lnt(;r·(~S con moti VO de la SllCeSlOl1 del ,a usente. En la doctrwa t '¡ le en
· tX u ,
por rJli la suce:;;ion se llama successio ex nunci Sl~ccess~o
la (!lI e co w hato.
•
- 283 -
se senala por medio deun actoj urldico; de otro modo, dieen,
los co mprobantes empleados en parecidos casos no tendrian
objeto alguno y serian absurdos. Pero como ellos se citan con
el fin de reemplazar, en tanto que sea posible, la presuncion
por la verdad, segun los resultados obtenidos, ésta recobra su
imperio ó la presuncion produce todos sus efectos . El juicio
es si mplemente declaratorio, y no toca á la relacion de dere-
cho; prueba solo que el término de 70 aüos se ha cu mplido y
que los emplazamientos no han obten ido respuesta. Abrir la
sucesion el dia de· la declaracion de la muerte, haria depen-
der la cualidad de herederO de una tardanza casual ó
calculada de antemano, y s8ria consignar, si se la siguiera,
una doctrina arbitraria y sin flll1dam 3nto algUtlO (a).
La ¡iresuncion de la muerte, pasados los 70 anos, se apli-
ca tambien á los militares a usentes, segLlI1 el derecho comun
de Alemania. El caso que sigue es el único tratado especial-
mente por el derecho romano: se puede alcanzar' la certi-
dumbre de la muerte de dos personas y de qLle hatl muerto
en el mismo dia sin que se sepa si la una ha sobrevivido á la
otea, lo cual presenta á las veces un gran in teeés, prin cipal-
mente en m ateria de sucesiones. Así, la una puede haber
. muerto antes ó des pues que la otra, Ó modr á un tiempo; y
si ~stos tres casos son igualmente inciertos y lmn pet'ecido
en un mismo acontecimiento, Lma batalla, Utl naufragio, ó
bajo un edificio que se desploma, etc., el derecho. romano es-
tablece prevenciones que tienen el lugar de pruebas.
L" La presuncion general es la de que ambos han perecido
al mismo tiempo (b) . •
2." Esta regla sufre excepcion cuando se trata de un hijo
por las numerosas analogías qtle apartan del ánimo toda duda. Es as!
que un matrimonio celebrado contra las prescripciones del j-us civile
era absolutamente nulo, y no era ademas válido como verificado segun
el jus gentinm (§ 12, J. de nnptiis, l, l a).
(a) L. 1 § 2, nnde eogn. (XXXVIII, 8) «... nee enim facHe uHa S8r-
vilis videtu r. esse cognatio.»-L. lO. 8, 5 de gradibus (XXXVIII, la) «ad
leges serviles cognationes non pertinent. » (Pauto dice antes que el1eo-
guaje usual admitia el parentesco de los esdavos .) Justiniano f~,é el
primero que modificó los efectos de esta incapacidad, en lo concernIen~e
á las suces iones abiertas, despues de su manumis ion, § lO, de gra .
cogn. (Ill. 6). . dIos
(b) Véase sohre esta materia § 55, nota a~ La incapaclda~ :erv. ..
ü,:;~tavos s in s enar se fija principalmente por la L. 36, de stIp·
(XLV, 3).
- 291 -
~ervado en su aplicacion á los hombres libres que gozaban
~e todos los derechos; pero los romanos emplean ordinaria-
m ente aquella denominacion para designar á todos los indi-
viduos sin distincion, y sefíaladamente á los esclavos (a).
En cuanto á las escasas excepciones que rompen el limi-
te sei\alado por su incapacidad al esclavo (b), la más impor-
tante consiste en las prescripciones ya penales, ya de policia
que protejen al esclavo contra la crueldad de su sefíor. Tal
proteccion no existia en el primitivo derecho, pero cuando la
_g uerra y la conquista hubieron acrecentado considerable-
mente el número de esclavos, una experiencia sangrienta
mostró el peligro que existia de tratar despiadadamenteáesta
.multitud formidable.
A poco se hul;>o de establecer la regla por la cual el se-
ñor demasiado cruel, no solo podia ser obligado á vender su
esclavo, sino que era perseguido criminalmente. Si, por
<ejemplo, mataba al esclavo sin motivo justificado, la muer-
te se asimilaba á la causada á un hombre libre (e). Y aun
-cuando estos principios, imponiendo limites al señor, no
(a) L. 17, § 1, de pre nis (XLVIII, 19) . «Item quidam ¡móA,a,; sunl, hoc
est sine civitate: ut s unt in opus publicum perpetuo dati, e t in insulam
deportati: ut ea quide,m, quce furis c¡'-vilis su'nt non habeant, quce
vero juris gentium sunt, habeant. Este texto no habla más 'lue de los
deportados y de los que han perdido el derecho de ciudad por causa de
pena, pero sin que la disposicion sea especial solo á los condenados, y
,se vé claramenle que era la condicion de todos los extranj eros que te-
nian cierta capacidad juritlica, pues si el texto no habla sino de la de
los condenados que se asimilan á aquellos, es porque aquí se trata úni-
c.mente de los efectos de las penas . ef. L. 1, § 2- 3, de lego (XXXII, un .)
(b) Ulpian. XX, 14. «... is q ui dedit iciorum nume!'o est, tes tam en-
tum facere non potes t. .. quoniam nee qua si civis roma nus tesL.'lri po~
t~s ~, c~m s it peregri ~us , nee qua si peregrinus, quonia1n nulliHS certw
C¿vtlatl-S sciens (leg. civitatis c:tvis est), 'ltt adversus leges civitati-
SlUl! testet w",»
.<c) . Las dos clases de personas, enh'c los e xtl'anjeros, pueden com-
p~rarse á la de servi sine domino en tre los esc lavos; son UDS clases
aIsladas que se colocan fuel'a del sis tema general de la ins titucion .
(d) Se ,encuentran muchas aplicaciones tIe es te principio, sobro todo,
con "eIaclOJl á la regla: pater est quem nuptire ( llOjttstce nl,ptim) uo-
Tnnfl slf'at. Así el oxtranj eroql1Cno gozaba dl..ll conn/túiwn (Ulpian. V. 4),
Y I¡ UO contl'aja matrimonio con uua ciudadana ro malla ig'lIol':mlhl Sil
- 2!Hi -
1 1I'OI) i~d
-' ad- m'a como
. natur'al, i n bon is,. reconocida
. y prote l'l'l_
'
da (a ), Y ~ u capacIdad se m ostra ba P ~'tn C lpalmcnte en rriate-
ri<.\ d" obllg,tClOnes, porq ue las cont,ra ldas, por ellos no eran
,como plldlera cl'OerS<3" natural es, sino cW!les, esto es, gar'an:
tidas pOI' med iOele a ~ ClOn es, A estas obligaciones debióse se-
glll'a mente el qstableci miento ele reglas jurídicas, cua ndo ha-
bi mdo tr'abado a m istad los roma nos con los pueblos vecinos
tuvieron con ellos relaci ones com erciales frecuentes; y par~
hacer que a lcanzasen dichas reglas á los peregr ini, se hubo
de recurril' á un derech o de ciudad fict icio, cuyas acciones
fuel'on asimiladas, como actiones fictiti ce, á las de los ci uda-
danos de g oma (b ),
Formularl~, así la n ueva disti ncion, todos los hombres son
ciucs, latini ó peregri ni; coloca entre las dos antiguas clases
una interm edia, que en cuanto á las consecuencias prácticas
trae consigo el siguiente cam bio: la condicion elel ciues y de"
los pCl'eg /:in i no s ufre' m odificaciones; pero los latini gozarún
de un medio derech o de ciudad, del co m mer ci um sin el eon-
/wbium; y de este modo pertenecen á la priméa clase por
la capaci dad del commcl'cium, y á la segunda por la incapa-
cidad del co n nubiwn, Sin embargo, los latini y los peregl'i ni
podían, en virtud de privilegios especiales, tener individual-
mente una calmcielad su perior á la de los otros miembros de
s u clase (e), pri vilegios cuyo carácter tiene a lgo de dogmáti-
(a) L. 38, 63, 6.5, de ri tu nup!. (XXII, 2).- L. "e. de nup!. (V. 4).
(1,) Gayo, 1, § :'7. «D nde at ' vetpl'anls quibu:: l tlam co ncedí sold pl'ill-
cilJalihns const itutiolli bus con nubi um cum his Lalil1i s perrgl'i ll h:l v: "
(luas primns post missionom llxor'es ullxel'int, ellJlli ox f'U nJ:lll'imnu il l
na .'i/!II IJ,ttl J\ el eivrs Homani, el lJl potes lato pal'lml.llIlI !l 1l1ll. )\ - ~lIlttl'
¡'Ü:;I IS lt'agwülll os de cI) ta JUStitUCLOll. ya 'ill útil CUilllllo e.u'acalla lu tbo
- 2!-l8 -
Aholou bien, ¿cómo se introdujeron las modificaciones
I¡-aiun consIgo o una ~ 1ase . III
o terme dOla é hOICleron
. que
se abando_
" ' \l'U la antIgua cJaSlfleaclOl:~ Nmgun testimonio directo po-
scemos que nos sirva de gUia seguro en el asunto, ni en los
¡,utores modernos se encuentra una opinion uné.nime ni bien
definida. Durante el largo tiempo trascurrido desde la funda-
cion de Roma hasta que su dominacion sobre la Italia se
efectuó, las relaciones de derecho entre la ciudad y los Esta-
dos italianos fueron tan numerosas "Como inseguJ"as y varia-
bles. Así vemos, por ejemplo, que la capacidad concedida á
los habitantes de la nacion latina dependia del éxito de la
guerra, y á su tenor se le imponian límites ó se ampliaba;
pel'o entre el derecho de ciudad y el que se otorgaba á los
peregrinos, habia una multitud de grados intermedios impo-
sibles de sujetarlos todos á un principio único que no lenian
en sí el gél'men de una gran vitalidad. Poco despues de la
guer-ra social, la distincion desapareció de la antigua Italia;
si exceptuamos la Lombardía, llamada entonces Galia Gisal-
p illa, y el derecho de ci udad se extendió bien pronto é. la na-
cion latina y más tarde á los restantes pueblos de la Italia: á
par-tir desde aquí, el nombre de latino designó una cualidad
de origen, y de ningun modo una determinada capacidad ju-
rídica.
Hácia la misma época, mi entras que el suelo de la Lom-
bardía (Gallia Gisalpina), recibia el derecho de ciudad, el ,
norte de la misma (Gallia Transpadana) surda una nueva
organizacion, en la cual se regulaba la capacidad de derecho,
o
segun un principio tambien nuevo. Roma confirió á las ciu-
l':~ "JlIill; u la
ya la con<liciotl de la~ tres clases de personas
qllt' Il ay ell ¡" lma, con relaclOn al der'ceho privado ó inrlo-
pOll di"ntcmentl) del dcre:hü público, debemos decir qLIC, de~_
,1<> l o~ tiempos de la repunltca, solo los ciudadanos romanos
con exclu sion completa de los latin os y extranjeros, votaba~
en las asambleas del pueblo y . ejereian las magistraturas de
fa ciudad (suffragium et honores) . Estos derechos debier'on
ser snguramente los más preciados de todos, y por su con-
qu ista fué pOI' lo que tanta '3 angre se vertió en las guerras so-
ciales;.pud icnclo deeirs3 form an como la base de~ derecho de
eiudad, no obstante que tal afirmacion no sea aplicable' en
verdad et los tiempos de la repllblica ni á los del imperio. En
efecto, existian bajo la primcea de estas épocas una cla.,;e es-
pecial de ciudadanos, cives non optimo jure, es decir, sine
s ujfrag io, en donde vemos que la cualidad de ciudadano no
estaba forzosam ente ligada á la posesiou de estos derechos,
los cuales. de otra parte, pi erden pronto bajo el imperio su
primitiva importancia.
La capacida d del derecho privado, por el contrario, con -
tinuó siendo regulada de igual manera para las tres clases de
perso nas, y en nada perdió su valor á pesar' del cambio total
de la consti\ucion política, pudiendo añadirse que en los tiem-
pos de la república el goce de los derechos políticos servia
pel'fe ctamente para distinguil' la primera clase de las otras,
no así las dos últimas entre sI.
Pero si la di stincioncapital entre las diferentes clases des-
callsa úni camente en el goce del derecho privado,debe enten-
dCl'se, y así pro curaremos demostrarlo, respecto de numero-
sos grados de capacidad que hacen adsequibles ó imp'idená los
indivídLlOS ciertas relaciones jurídicas, Muchos autores, bajo
la influe ncia de ideas falsas, tienen un concepto eq uivocado
sobre este punto; refieren a l de l'echo romano lo., beneficios
procedentes del derecho de CiLldc,d;y piensan que los esfLlet'-
roHias. dife-
(e) Ulpian, XX, § 3-6, enumera escrupulosame~te los c~:slica la
rcnte~ en que el hijo puede ser testigo testamentarIO, lo ql~e 1 ~¡cilJ¡O
.capacidad del hijo; y la incapacidad general del individuo '" ma
- 303 -
Ocup:l.ndome ahora de la restriccion de la capacidad resul-
tante del poder paterno, vemos que es el único que se ha man-
tenido en el derecho romano actual, y el solo tambien que
en las legislaciones modernas ofrece todavla indelebles re-
cuerdos de lo que habia sido. El poder paterno es una rela-
cion de derecho muy importa nte considerado en si mi smo, y
que tiene su lugar más adecuado en el derecllo de familia .
Allí me reservo hacer un exá.men de su origen y de su con-
clusion, de los derechos respectivos del pad re y de los hijos,
lo mismo en lo que tiene un carácter exclusi "amen te perso-
nal que en lo concerniente á !os ' bienes, ocupándome aqul
no má.s que de la influencia patria ejercida sobre la capaci-
dad de los hij os.
La situacion jurídica del hijo sometido al poder paterno
se explica fácilmente por un principio muy sencillo . En la es-
fera del derec ho privado es in ca paz de ejercer autoridad al-
guna, carece de todo poder; en la esfera del derecho público
es enteramente apto, porque su in cap~.ci dad no procede de
una falta inherente á. su persona, sino que se deriva de la re-
gia que atribuye al padre todos los derechos resulta ntes de
los actos del hijo.
Por lo demás, esta incapacidad, limitada al derecho pri- .
vado, no se ampl1a hasta el I1mite del derecho público, y el
(a) La difer ente fraseología que r esulta del estudio de las fuentes,
es la siguiente: (1) Gayo y las lns titucionesempleari indistintamente mi-
n ar como sinónimo de media; (2) Gayo designa los dos primeros gra-
dos bajo el nombre de majares (1, § i63); Calis!rato y Ulpian . los de-
signan con la palabra magna , (L. 5, § 3, de estro cogn., L. i 3.-L. 1,
§ 4, de s uis XXXVIII, 16.- L. 1, § 8, ad Se. Tortull. , (XXXVIII, 17). En
oposicion á magna, Ulpiano llama al último grado minar, (L. 1, § 4 ciL)
Se ve que la expresion minar es equivoca, y lo mejor es evitarla; la
fras eología que yo empleo no se pres ta á dudas. En la ley 5, § 3 de
estro cogp., (L. 13) se lee: magna cap. dem ... id est cum libertas adimi-·
tur, «veluti curo aqua et igni in terdicitur.» Aquí libertas está toma- -
da por civitas , lo cual se jus tifica en otras ana logias. Sc hilling. lnsti-
tutionem, vol. Il, ~ 27, nota h .
(o) Citemos ahora el caso en el cual una persona libre es manumiti-
da. Se pre3enta s iempre que una muj er libre contrae matrimonio con
un esclavo con la autorizacion de su señor que si prescindia de este
requisito cala en la escla vi tud. Tacito, Ano., XXU, 53: Paulo., IV,
10, § 2; Gayo 1, § 84; Fragm. de jure fisci., § 12. Este caso no es de-
origen antiguo, y e~ta es la razon de que haya sido omitido, como (am-
bien á causa de ser extremadamente raro. Si queremos c onsiderar este
hecho oomo capitis deminutio, habrá de ser maxima , no mlni1~a,
porque el libertino como el esclavo mantenia frente al Estado relaolO- ·
h ma.s·
nes muy diversas de las que le ligaban con su patrono Y mue o
im portantes. . 'vitas
(e) Boethius in Ciceronis. Top. , cap. 4 «media vero, In qu~ :~tio .»
arnittLtur, retinetur libertas , 1.f¡t in Latinas colonias trastn¿~JICl'e to
Gayo , 111, § 56, menciona el mismo c aso de UD modo. m~s e CicC'l'iJ,
aun que Doetbius, pero sin usar la frase capitis de mifilltIO. en.
pro. Crecina, C. 33.
- 311 -
dada no romano llevaban consigo una capitis demiflutio (a)
y aqul tambien, como se ve, nuestra presuncion está plena-
, mente justificada.
IlI. Mínima; comparándola con las máxima y media se
llega á los siguientes resultados: (A ) la eapitis deminutio de
que hablamos tiene lugar cuando un jefe de familia se con-
vierte en jiliusfamilias, v. gr., en virtud de la arrogacion, y
segun el derecho moderno, de la legitimacion, y siendo así, no
puede ponerse en duda, dejara de seria arrogacion una capitis
deminutio mínima (b); (B.) cuando un Itliusfamilias ó una
mujer in manu pasan á estar in maneipii causa. En este caso
la minima capitís deminutio no ofrece duda, y si la emanci-
pacion y la adop.cion llevan consigo la eapitis deminutio, es
porque segun las formas del derecho primitivo, era necesa-
rio siempre haber sufrido la mar¡,eípii causa (e). No se com-
prende de otro modo cómo la emancipacion que da al hijo su
independencia, y qLle, en último resultado, aumenta s u capa-
cidad lejos de limi tarla, se nos inanifieste constantemente
como una eapitis deminutio. (C.) Por último, quizá estuvié-
ramos autorizados para colocar entre la primera clase la de-
gradacion de un jefe de familia por la maneipii causa; pero
la mancipaeion por la cual solo la mancipii causa ha sido in_
troducida, no podiaalcanzar sino aljiliusfamilias ó á la mu-
jer in manu (d).
Nuestra presuncion parece realizada aquí tambien, y para
probarlo basta hacer la enumeracion comparativa de los di-
ferentes casos; no 'obstante que la mayoría de los autores mo-
dernos están muy lejos de aceptar estos principios, lo
C . ·1 (mors
IV eivilis)· asimilacion que se extiende (t la media
I, ) . .é d .
cap. dem., cuando es resultado de una pena (a ; slrvI n ose
de esta ficcioil para evitar numerosas consecuencias en ex-
tremo severas de la cad ucidad, pero qu e tenia otro fin rrt{ts
general (b). De este modo, asimilada una vez la deportaclOn
{t la muerte el deportado no oponia obst{tculo alguno {t los
derechos su~sorios de los cognados m{ts lejanos, ni al pa-
tronato hereditario de sus hijos (nota e).
Tratando ahora de determinar la influencia de la m edia
cap. dem. sobre las relaciones de la familia, hallamos que, en
cuanto al matrimonio del deportado, hombre ó mUJer, los
efectos de la deportacion son evidentes.
El matrimonio deja de ser un vinculo civil, pues el dere-
cho de ciudad es u·na condicion absolutamente necesaria en
ambos cónyuges; pero si los esposos lo desean, la union ma-
trimonial continúa al amparo del jus g entium (e). Toda ag-
•
(a) § 6, J. de cap. dem. (1, 16). «Sed et s i in insulam quis deporla-
us sit, cognalio solvilur.»- L. 4, § H, de gradibus (XXXVrn, 10). Este
texto nos presenta lambien como des truida la afinidad, decis ion que no
explica lo que he dicho sobre la cognaCion.-L. 17, § 5, ad Se. Treb.
(XXXVI, 1,) es aj ena al as unlo. Es ta ley no se ocupa sino de la inter-
pretac ion de un fideiconino, y trata únicamente de averiguar la volun-
t.d del testador. '
(b) § 3, J. de lego adgn. tut. (1, 15). ' L. 8, de R. J. (f, . 17) Y otros
t extos. d
. 'ma cap eID.
(") La distincion de los efecto, de la míni ma y >na,,,, . a¡jn.
el ta reconocida en principio en las L. 2, pr., L.7, § 2,3, de cap.
(I V, :').
-
317 -
efectos "enerales comunes á ambas, se debe considerar la ca-
pitis de':ninutio en si, abstraccion hecha de los casos en don-
de se funda el poder paterno y de aquellos en que se des-
truye. . .
Además, nótaseexpresamente que la m¡ntma cap. dem. no
obra más que en la esfera. del derecho privado; así, la arroga-
cion de un magistrado, de un senador ó de unjudexno ejerce
influencia alguna sobre SllS funciones públicas (a).
En derecho privado produce los efectos siguientes: 1. Dere-
cho de familia. El matrimonio civil contraido antes de la capi-
tis deminutio, no sufre en lo m!\s minimo, lo cual para la are
roO'ac!on y la emancipacion es claro; para el estado interme-
di; de la mancipii causa podria dúdarse; pero el caso se en-
cuentra formalmente prevenido (§ 67, d.)
La mínima cap. dem. destruye la agnacion, mas la cog-
nacían permanece intacta (bJ, sea cualquiera la causa de la
capitis dem.; la arrogacion (e), la adop cion ó la emancipa-
cion . Este principio debe considerarse como una regla positi-
va que no se explica por si misma de ninguna manera, por-
que para el emancipado principalmente era lo más natural
que, en saliendo del poder paterno, hubiese conservado I!t ag-
nacían con sus parientes colaterales; por esto Justiniano man-
tuvo el principio para la arrogacion; pero respecto á la eman-
cipacion, decidió que no destruiria la agnacion (d). Por lo de_
m!\s, sus últimas disposiciones legisla tivas quitaron á la ag-
nacion sus efectos principales, y la cuestion hubo de perder
su primitiva importancia práctica.
(a) L. 5,. § 2, L. 6 de cap. min, (IV, 5). Ya hemos dicho § 67, nota c.
con qué limit'lciones debía seguramente sel' aplicado este principio en
los tiempos antiguos .
(b) Gayo 1, § 158, 163; lll, § 27. Ulpian. XXVIl/, § 9. § 3, J. de leg.
ad gn. tul. (1, 25). § 1, J. de adquis. per adrog. (II1, 10). L. b. da cap.
mino (IV, 5) . L. 8 de R. J. (L. 17).
(e) Este princi pio s ufre una restriccion en cuanto á la arrogacion, ha..
ciendo pasar el arrogado bajo el poder de su padre aJoptivo sus pro-
pios hijos, y de este modo, lejos de perder su agnacion, la mantiene en
alguna s uerte en su nueva familia.
(d) L. 13, ~ 1, C. de lag. her. (VI, 58). Despues de la muerte dal hijo
emancipado, su sllcesion correspondia á sus hermanos de ambos soxo:>
'como agnados, no á su padre como patJono.
- :n8 -
se destl'Llia
L:t gel/tilidad
' .
igualmente, en tanto que toda
mínima cap. d em. rompla necesartamente los lazos existen_
ks cntre el deml'l.Utus y sus antiguos gentiles (a).
El patronato concluye á: consecuencia de la eapitis dem
ya del patrono, ya del manumitido, punto que de mostrar~:
mos mús adelante cuando hablemos· de los derechos diferen_
tes unidos al patronato-tutela, operarum obligatio, suce-
sion (b).
La tutela no concluia en virtud de la mínima cap. domo
del tutor, sino en el cáso de que fuera legítima y resultare de
la Ley Decem viral; la l egíti ma creada por las leyes posterio-
res, as[ como las tutelas testamentaria y dativa, sin distin-
cíon , continúan subsistiendo no obstante la capitis deminu-
tio (e). En el antiguo derecho la assicia se asi milaba á: la le-
I
es especialmente nombrado.-Gayo IlI, § 83. Paulu,s III, 6, § 29.-L 16,
§ 2, C. de' usufr. (Ill, 33), § 3, J. de usurr . (l!, 4). L. de usu et uso
(XXXlIl, 2).' En el ultimo texto, las palabras ex magna causa han SI
1:
intercaladas. 1'1'0-
(e) Gayo IIl, § 83 (arrogalio et coerntio). Paulus ~II, 6, § 2;:' ~Ia b.
gat io el adoptio): la adopcion se refiere á los textos cItados en
• (h) L. 16, § 2, C. de usufructu (111, 33).
-
- 321 -
JI!. Der echo ele oblig-n ciones. Los efectos de la capiti.s de-
miil utio en l os cl'óditos son ell general poco notables, pOI'C¡I.lC
en el caso de In al'l'og¡\ cion se tr asficl'en al padl'e adop ti vu, y,
además, no llodian ex istir antes de l a em ancipacion. Si n em-
b3l'go, hay casos en que l os créditos del al'rogado n o siguen
perteneciéndol e ni se tl'asm iten al padr'e arloplt vo, S1I10 que se
destl'uyen por el solo IBclw de l a capitis demi /wtio. Asi acon-
tece con la obligatio opel'al'um contralda baJo l a fé del wra-
.m ento por un esclavo m anumitido, que en pl'inciJ)io iba uni-
da al derecho de patronato actual y preexistente (a), y que en
el caso de ar r ogacion, concluia con el patronato mismo.
(§ 69) (b). Esta regla era evidentem ente aplicada tam bien al
crédito lluevo resultante de l a l itis cOll testatio cuando el ar-
r ogado habia planteado una dem anrh por l egitim um juel i-
cium (e), antes de su arl'ogacion , Y 116 aqui aÚIl,unaanoma-.
li a que l a emancipacion nos oft'ece: si el hijo bajo l a inftL18n-
cia de la potestad patda hace u na adsti pL¡]acion , l a accion se
adqu ier e pOI' él , si bren ineficaz dLlrante la v ida del padr~ y
si n que pudiera ejeeci ta l'l a h asta despu 3s de ocurr ida h
mueete de éste. Si el h ijo obtenia l a emal1cipacion, la accion
se destenia á causa de l a capitis deminutio (el).
Ell cuarüo á las dwdas, l os efectos de la eap. d em. se m a-
nifestaban de 'lIla m anera no m 3110S clal'a, puesto que, segun
el antiguo del'echo, toda mínima cap . elem . l as destruye (e),
Además, como el hijo de familia sometido al poder paterno
pod ia obli gar se t an v(üidam ente como su j efe (§ 67), par ece
qu e la capitis deminutio no ha introducido cambio alguno
bajo este l'especto . L a an ulacion de l as deudas preséntasenos,
pues, como un efecto por extremo especial (I); as!, el arr oga-
t om aban del der ccho ant erior, bnstán doles quc t odos l os tflX-
tos de l os antiguos .i l1l'isconsultos in sertos en el título de ca[li-
tis deminutio fu eran ve l'i1ader os en cuanto ú su úl timo ['e-
sultado prácti co, como afü'mativam ente l o son , por m á · que
su fo,ma no se llaJlam en armonla com pl eta con el conjunto
de l a legislacion.
La maxima y l a media cap .· dem . t enian sobl'e l fts deudas
un e'ecto de natuI'aleza muy di ferente. El antiguo deudor no
quedaba libl'e, per o l a deuda no se extingui a tam poco, sino
que pasaba, com o l a de u na stlcesion, al nuevo poseedol' dc
l os I)ienes, que de oedi nario er a el fisco . Si consecuentem enti;
á esto el condenado obteni a geacia y r ecobraba el dCl'ccho de
ciudad, l a r estitucion no hacia nunca renacer sus antigLIas
deudas (Il}, y lo ú nico que sucedia era q ue si al obteíl ~ r esta
gracia enlI'aua en l a posesiol1 de sus bi enes, las acciol1e¡; de
su an tiguos acreedol'es r enacian dil'ect>l m en te y sin necesi-
dad del concurso de l a restitucion lwctoriana (b ).
IV. Derecho de sucesion. L a ar'l'ogaci on, l a ma:cima ó
media capilis demitw tio de u n testad 0 1', hacen i"rUum (e}
Slf te.'3tamellto; y de otr-a parte, si el h ij o sometido al poder
pntemo l ega su castrense peculium , el testamento subsiste
~ pI).,ar de la em·\l1cipacioa (d). A'3!, no d '~be mvs, pues, esta-
blecer com~ regla ab$olllta que la minima cap. deminutio
del testador anula su te.,ta:ll ento. A·l lula esta l a sucesion ab
intestato cuando se I' Jjia poI' l a ley de l as Doce Tablas, per o
no cuando la determinan l eyes p osteriores (e); y por tanto, si
._ - --._--
(a) L. 2, pr.; L . 7, § 2,3, de cap. min. (IV, 5).- L. 30 de O. el A.
(XL;, 7) .- L . 47, pI'. de fttlejuss. (XLVI, 'l) .- L. 10, ele eluo'lUs reís
(XLV,2). ef. sobrc 8ste ultimo texto, S~hulting, notre in Dig. .
(b) ~. 2, 3, de senl. 11assis (XLVIII, 23) . L. 4, C. eod. (IX. 5).
(~) Ulplan.. X XIII, § 4; Gaius n, 145.- § 4. J . quihus modo tul. (II, 17).
L. (j, § 5, 12, ue inj us to (XXVIII, 3).-Tales son las disposicioneS del
derecho civil. EL pretor hacia prevalecer el tes tamen to s iempl'o quc el
tes tador, antes de s u muerte, hubiera sido rC::3 tablecido en s u nue vo
estado . Vlpian. XXIII, § 6.
(,Z) 1,. G, § 13, de injusto (XXVlir, 3). L. 1, § 8. do B. P. see ta b.
(XXXVIJ,II). . '
(,,) VI])iano XXVII, § 5.- L. 1, § 8. atl Se. Ter. (XXXV III, 17). L. 2.
un.slli.; (;o;.XVIII, 10). J. . 1. IIn el e legoel. (XXXV III. 7). L. 7, l>l·. tlocal':
"' tn. (1V, :'). § 2, .1. de He. Ol'pltit. (111, 4).
- 326 -
dc dos agnados hay uno que sufl'e la m""ma cap. dem
ellos no pueden heredarse mútuamente. Del mismo mOd'~
pierde el patrono su derecho de suceder si él ó el liberto.
s ufren los efectos de la m¡mma cap. dem . (a) . Por el contra-
rio dcontece a l derecho de s ucesion reciproco establecido en-
tre la madre y sus hijos púr los senado-consultos, que subsis-
tia, bicn que el hij o ó la madre hubiera n s ufrido una mini-
ma copodem. Esta no influye nada sobre la sucesi on preto-
ria na s i, en todo caso, exceptuamos la B. P. unde le¡)itimi,
en tanto que procede de la ley Decemviral. La abolicion det
antiguo órden de sucesion era la consecuencia necesaria de
la regla cuya mencion acabamos de hacer, segun la cual to-
da minima cap. dc m. dp.struye la agn aci on y aun el patrona-
to, como condicion es del derecho de suceder, segun la ley
de las Doce Tablas. Ahora bien; r esu miendo cuanto .hemos
dic]¡o sobre los efectos propios de la capitis dem inutio, se
verá que los m(¡ s importantes son la destru ccion de la agna-
ci on, del patronato, de las senidumbres personales y de las
deudas.
. . 1 5 Gaius
(a) Este caso se menciona expresamente en Ulp laoo XXVI , 3' § 4, 5.
1II, § 5!.-Cm. , L. 2, § 2: L. 23 , pro de bono lib. (XXX VIII, 2). L. ,
de adsign. lib, (XXXVIII, 4),
-
- 327 -
"]Jo' y fina lmente, ejerccn influencia, la mas distinta á vcefls,
~ob;'~ la condicion del jilius{ami/ias y sobre la minima capi-
lis deininutio, extendiendo tambien fu era de los casos citados
é, otros mu chos su eficacia.
Debo advertir aq uí, a nte todo, qu e no han de colocarse so-
bre la misma lí r1ea estas diversas an omalías, y creer qu e allí
en donde se· presentan excluyen por' este s610 hec ho la apli-
cacion de las leyes genera les sobre la capacidad. Antes bien
se procura establecer una escala de proporcion que nos per-
mita apreciar los diferentes casos, y estimar cuanto se apar·ta
cada uno, en el límite de sus ex igencias pfl rticulares, de los
grandes principios que rij en la matet'ia. Por lo cual, separán-
donos de extremadas generalidades, debem'ls decir que el ca-
ré,cter comun que une todas estas a nomalías, cuando se las
compara é, las restantes instituciones de derecho, es el de
tener una naturaleza un poco ménos ; urídica que ellas: hé
aq ul é, este respecto lo que dice oportunamp-nte Llt1 juriscon-
sulto romano con ocasion de una de las referidas anomalías:
.. in {acto potius quam injure consistit" (a).
Al estudiar estos casos de anomalía se descubren muchos
caractéres especiales que, en s í mismos, no tienen una rela-
cían estrecha con la capacidad de derecho:
l.· Todos estos derechos, salvo qu izá una sola exce pcion
hecha, no se trasmiten é, los herederos de la persona. En efec-
to, los derechos propiamente a-í dichos; los demcl10s de bie-
nes, constituyen por si solos el contenido de -las sucesiones.
y si el sujeto de una de estas relaciones de derecho a normal
muere, dicha relacion, inherente a l indivíduo, está llamada á
destruirse con él; no obstante que habria gmve error en c/'eer,
invirtiendo la proposic ion, se consideraban como ten iendo
una naturaleza menos j uridica todas 'Ias relaciones que no
formasen parte de las sucesiones.
El poder paterno, el us ufructo, la posesion jurídica, no se
trasmrten é, los herederos; pero no son por esto merlOS rela-
ciot1es de derecho, propiamente habl ando, y por tanto some-
tidas é, todas las reglas sobre la capacidad.
2.· En muchos casos, y á veces en los mé,s impol'tantes,
11)git1o lIt' la H ":·:1 . p 'l1'0~ ' {'n ail:uUdas por lnad vCl'tencia, porque ann cn
el :l1ltigno rl C' I\'t \hu $ (' pUt lia in t,\n tl. l' t~ n1 :1c .~ion ell t l'C 131 h ij? si n c~n~
{,lml '-'Ilto d el p :Hh·('. "j; :t nll 01)'1I1i ~l1tlOSJ t5,StC'. L. 3, § -1, de mlllo r ., 1\! .
(il) L, W, § I d o ¡",Iie, (V. 1), L, j i , d o r ,,',- cl'eel : (X i!, 1). '1,'oS
" f' l ' n fnfll.l "
( '1) T~ . I') & .) ([ " 'l e! " ,' ( ' " r (,'[ 0 1) ", II '~ n ait :lIV03 11 Jll 1 IlII
d,;o,) - , ' t . "\.. , • • ..., . " • • , fil lllll1 *
.•
ítomine. ¿Ci'lmo expllrar esta contradiccion? Sin du da qua para las cua-
tro acci Oll tl .3 de las enale~ hahla Juliano. ha sido reconocido el princi-
p io gencl'almcnto: mÚ3 hie n que, para las restantes.
(a) VeJ'dad t' l'D.mente la L. i R, § 1, de judo (nota n ) no d icd de un
modo exp¡'CSO q ue el hijo obre como manda tario de su padre, pero re-
s ul ta así con C'y ideneh ti c las cirCullstan : :! ias: sigu ientes: L O, las pala-
bJ'n s suO nmninr d0 la L. 0 de O. y . A. 83 refieren á ciertos casos es pe-
eiale.s riguro sament e detCl";l ina(los , en tanto que en la 1.8 el d~re.cho
del hijo C3 l'ccono(' ll1o lle la manera más ge neral, limitándome a, ~l tar
algunas aplicaeiones ~ 2.°, seg un di cha ley 18, el hijo no 0))1"1 vaiI~da-
'
men t e SInO en un caso « SI" non s l1 qm, pa tr1S' lloffime. a o, " at •» r~,::, exclm
TÑ<
-
o
, . ' -haza SU
si el padre nombra un manllatario, y con mayor motIVO SI ree, 1'on
.lntel'\'cnclOll,'
. 3,°, e.;;te mandato que se s upone, tes s o1o un a aplW!lC y35.
do un parecillo m:llllla to confe r ido ,i muchos parientes ó ~~udO!~ ~~l los
p t'o. de p eoe,) Y s i se expr ósa as í fOl'ma lmenl e para d I hIJO Y actor.
1I "
m otIVOS, es porque en pl'lIlClplO e }IJO no pou ta "'" '
o o , . .1' l'IO'urar coIllO
(Nota o) .
p
- 335-
diciondel hij o de familia, y cm de tal modo grave la dificultad,
que ¡), éste, que podia adquirir para su padre por medIO de la
mancipacion, le estaba prohibido hacerlo valiéndose de la ¡n
;ure cessio, porque dicho modo de adquirir se fundaba en una
revindi cacion simbóli ca (0.), ¿Cómo conciliar, pues, con dicha
regla la accion excepcional del hij o~ Se podia verificar esto
de dos modos: primero" por medio de una fórmula in factum
concepto.; en donde se exigia como condicion del juicio, no
un derecho existente, sino un hecho, Puede ser que esta es-
pecie de fórmula fu era imaginada en vista de tales ano-
mallas, ó por lo menos, es digno de notarse que Gayo da
muchos ejemplos de la fórmula in Jactum concepto., que al
mismo tiempo se refieren á los casos excepcionales, en los
cuales el hijo obra suo nomime (b); segundo, sal vá base aún
de una manera m¡),s perentoria la dificultad 'cuando el nego-
cio, en vez de ser remitido de nuevo por una Jórumla á un
, juez, se di feria para la extraordinaria eognitio de Ull magis-
ll"ado (e), El primer medio no podia aplicarse si no á las accio-
nes excepcionales del fiüusfamilias; el segundo era suscepti-
ble de mucha más extension: así, por ejemplo, ser via par'a
todas las acciones anormales de los esclavos, de lo cual paso
¡), ocuparme en bre.ve, Lo que acabo de expo ner sobl'e la ca-
pacidad del fUiusfamilias para presentarse enj uicio, es igual-
§ L XXII.-De las mater ias del derecho anormal con sus ,'e,
lacialles con la capaci'lad Jurídica y la capitis demlllUtio.
(Continuacion. )
( (/) ~.I' .\ 'ti (1(, nlim . lf'g, C'-X:\.. IV, n. «LC')!:"'. tis nlimentis cihn.l'ia, eL
\"( "·:~ i1 i ! ~ . ,,1 1t :1' ¡] [·· :. io d ..dl('hilm', fju/(t sine 1Iis nll CO},}H{·J: nO¡l !1otes f :
eo '11' /'(" ':" 11/ l' (( r7 ,7 i \I·t" ¡ 11":0 (t il/ Jl(> rt ¡nell t, lo ,¡':'J,to non (HHI ti n (' 11 t tll'. »
(il) 1." .\' ·I·! 11 (' 1'!"I!I (¡it. (-:\.\.\:V, 1). « ... . .:i ( ~'¡h':l'i:l sel'\' j -:; Titii le-
i!é:l~II!' . l) -n"¡ ~ l ¡l!;:) i( J d n !ltini c.~ t , nO :1 SCl'\'Ol'Utll l~;.:,rntllm,» Ley 15. § [
l Ie; ' [ 'lil l,
1, ';1. (" V-' ' \ ' ,11.
.\ .,:" "
(;-"1 I ,;' ~' :( 1)!' . .~ 1 d,' hi.;: (( un' pro nOIl S" l' illt. (XXXIY, 8). «S i ill
m C' ~: ¡lhul! tl :l !lI n:tLu fluid ( ' ,('/I'ft COflS{ti!o' nli, í lf' u fOl'lnn l'clid uIU fncril.
?¡1'{) 1/ 0 ,/ sl~r il¡f.; (!.o:' (¡; ~ i d l\. ·;.!}~: l o;js y:"d id o en cuanto ;i. los al imentos).
n c~~ ad !h,'H in l,.. : ¡·tilll'i : !l': ;":l })¡1'1lL' .:-i\.."l' \"tl.-; est non C¡"t'sal'i s et 1tn D. PitlS:
l'(':j('l'ip:,d t dl', » r.A': Y Il ue atim , lt-;::r. (XX\"'iY. r). «ís cui flillli.l.1 .:l!¡,.ll ,mti.~
¡'c ["H' l:l Jn ,' l':w t , .I H ll li...· t a tllnu
, l 1r. Ill11:1.tL1S:
' .Illl.tht!
I 1 .' . 'p'J- I'est .:t u to;:.
¡~llt.l:1 prlm' , . , ..
' " ¡ . ( C,}"~(' ({l ¡ii l "i lll, .
ÜSt, ~ \ e .;;vu llul, i.~ \I¡¡1 el 11" '-1:/'.-'( i' illt-l/-ij ~ {l.- u nO!'U lil l' t'C e f J f, ~~ ' . ' '1' ,-
. . , 1 . , 1
( ~l- s t'tln~H L HnlllH:: )..' 1'1 ( ' 1,) Los l.IÍ·o:('f'( (,Ji les aJfJ.'~ ~n n
. 1"" "nuatHltll
,.;:. ~ ' t
1"3
Yel: \' ¡da ~ i1 n t(, l' ¡lI~'h !:...'l l tú Ú la l'cs tituc 'iGIl y dOJ'ado In C'sc~:ln ~ lld, UO'll~l"
;Ili :i \!l ~.-.: ;, uL.:s tl'j 1:1 -:!uulL..·H<.w io n; en tonces 110 halJri.:l motl ro a In nlt;
t:cd a.
a
- a3U -
oJ)li,~ o,clo ,\ r.limentru'le si la m ao umi sion del esc lavo "sidra·
dicioll Ú ot.ro duerlo cst,\ asegurada para el pOL'V" ll lr' (a), :-<r¡ sr:
sabe exnctame:lte CÓt11 0 se aplicaban estas j>eglas; pef'o J)q
ofrece duda que se hacLa extraor-dinar'iamellte pOL' la m edia-
cion del m agistrado, en ID. 111is 111D. ['orIna qLl~3 Jos fi d l.~ i cr)n1¡ sos,
y estas L'églas $,0 pr-obal)lcm ente posteri oL'es al tiempo en
que se concedió validez á los fi deicomisos'(b), . '
Otro caso hallamos tambien que es nceC'HL'LO no con fundLL'
con el l egado de alimE'ntos, no obstan te la semejanza que en
apariencia con él tielle: el l egado de una r enta peL'ió(,Ii~a
(antwwn , menstruu,m legatwn) es i dén tico al de una sumé!.
de diner '}, porque el. legatal'io, á di r81~enci a de lo que s uc;-;dü
con e lle~ado
o de alimentos, puede ' disponer d ~ l as ren U.s ó
pensiones con u na libertad absoluta, Un l egado parcdd,) no
pertenece, pues, al derecho anormal, y el esd,l\'o no t.~ ll i "
capacidad para r ecibirle (e) V em os, sin cmbal'go, qLl(~ la 0'.1 -
(a) Ley 17 de alim, leg, (XXXIV,!j , Ley 10 de ann ui, leg, (XXXIiI, 1',
«Servus post decem aunos li ber C3SB jU.B U:3 03 t , le.;-n tulU'lue ei ex di
mortis uomini in annas si n';ll los relicl um est: eOl'um (llüuem €1. a nO r tHt·.
quibu s jam ti hor eeit, legrr tum (I.6-bebilm': ¿d,ter¿¡n (l ntem h rl}i'csei a l !"·-
menüLlJrcesta,re compellitu,;o.» Este último cas:o es muy notable é ilis-
tr uctivo . El legauo de una renta anual era un leg;lAo ol'rlinario ([ue el
esclavo no t'.m ia caplcidad p'H'a repibil'; por esto mi¿ ntl'as d uraba d
ti empo de la es~lavituu, se convertia, segu n la in1encioll evidente dE:!.
testmlOl', la. r enta antml como fue ra p pi miti vamente , en legado de a li··
~('nt03, papa la rrtte era ,capaz el escla\'o es ll nclo obligado .: i U 313;-101' ¡\ 1'1
lIberacion.
(b) Es tas p;-tlahr:1 8 de la ley ti ele nUm. lc2". (X.XXJY, 1) . (\0(11:::;)
jzulif!¿s» no hacen dlltlo.:iO e~ca."o, porque en 1:1. lí3:~' 3 cod o 83 k'e : .~:o I Q::t
,i'[(¡(lice:; ex eaUSft allmen tormn }i'),Jr to3 I.li ,htcl'd. y si n ernh.'lT'Jo. nqni ~~:}
trabln ete los cón8ulc9 (Cm. § 1. .1, d e lid. hel'. Ir, 2:1). Es pv ; ! :¡ lJ '1 11 '
8e haya cs~o.iido la ex.l1l'es ion gcncl'al do jncle:c. eomo ahi'f:%uJido <'t [1
v ez 10"8 e 'illsnlcs. y el pl'ctOl' í1deicomt:sal' ¡o. SiCmp1'0 S lh~;~dj :l. que. ~,'
g un las l'og-las del pro:!ecllmicn to, el e.sela YO no podia comp:l.rcce r an ,,-
el,/w(f!to}' 'ltTbanus. .
(~) Por la· lay 3, de hi.::; qU ie non ser . (n nta el). 1111 l~.:;ado ho..:i lí) :i 111 1
(' r.;~l!l VO, y qne oXf:cde los a lime nto.3. 03 ah~o lu t;! m\J 1l [0 nu h), y pa lo en: !-
sl.!!:n iente. t:nnhi cn el lr.'lattn l. - EII ul t!ft:;;o iJ ¡J b ltn' l(j,
(t1 l,n Ultín 1, .
:l~ ltt, li'.!!. (wIla. e), 01 CLnH ltmi¿ Zt'[ja l u,iíl. hecitt) .."t 1111 I ':.;d:n·o ti L';10
si dad pa ¡'.1 .'-;\.:1' v,iiid () d o tl'[l..;fq ¡Om:u'.';,} 011 IllI I,J:';-:l.ld d,; a( i l u,:tll,, ·~ .
- 3-lO -
¡liNS úenúllulio deja subsistente este l egado (a); pero se~un
11 11 pl'in ci plO dlStll1to del que d omll1a en tales materias. de El
l llHl renta anual era considerado co mo formando varios le-
Wldos distintos ~ II1d ~ p .~ ndlentes los unos de los otros. As!,
,·emo., que l a e,n anclpaclOll del l egatarIO no l e Impedia re-
ci bir 1'1'; pensiones v ·mcidas, consid eradas como otros tantos
Icg'1dos no definidos todavia (1)). L a renta anual. se asimilaba
]l')r c')mpleto al l egado de u sufructo, que, por exccpcion
c0nt,inuaha sul)S isti Indo á pesar de l a capitis demillutio si
el testad;}r' habia r epeti do su di sposi cion para muchos a ¡l~s
sca en el caS0 de caducidad á co nseCLlen.cia de la eapitis de~
m illutio , s~a aiírtdiendo l a fijacion de un plazo cualquiera,
prlr ejemrlo, diez aiíos, Ó bien por l a vi da del l egatario (e).
E,t8 u sufl'u cto no co nstituia un derecho anormal y estaba
so m etido á l as reglas generales sobre l a capacidad juridi ca,
y l os l egados futur'os, n o defini dos tOdavia, eran l os únicos
q l.10. cscltpaban á l os efectos de l a capitis deminutio.
B. L8ga'Íos de habitatio et opmre,
La palabr a habitatio signifi ca el derecho á tener un abrigo
nn lIn ed ificio d ~terminado, y de este m odo considerada for-
ma pinte del l egado de alim entos (nota b) . El gt'an principio
'1l1 ~ rj ')mina la materia (infacto potius quam in jur e consistit)
c1 8bia encont¡'ar' aquí naturalm ente su aplicacion y sustraer-
se l a habitatlo á l as reglas ge ner al es sobre la capacidad y á
l os erectos de la capitis deminutio . Este último punto es el
(a) Lcy l O, do cap . mino (IV, 5); L. 8, L. 4, de ann. lego (XXXIIl, i).
(h) No pretendo examinar si l03 juri sconsultos romanos mismos
hall ol"icl:ld o algun as veces es ta clis tincion: se podía, s in embargo,
el'cel' segun la ley 10 de cap. mino (IV, 5) ..«Legatu lll in annos s ingu-
103 , yel menscs si ngnlos relictum, vel s i habítatio legetur ... capitis
ueminlltionc ... . i nt ~rveniente perseverat, q/tia tal~ legatum in (acto
}Jotius q nmn in j lere consis~it. » Es te princi'J!io designa precisamente
las materias del derecho anormal (§ 71). En cfedo, él se aplicaba á la
habitatio. como \'cr~mos pron to, y al legado de ~limentos, pero n~ .á
un annuwn leglttwn : sin emhargo, no puede aseg urarse ~i esta crltI~
en toe:\. á los antiguos jUl'is:.:ons uttos mismos y quizú, apartando ~ste
ft'ag mento del texto original, han falseado su sentido los compIla-
dores .
(e) Ley t, § 3; ley 2, § t; ley.3, pr. , § t , quib. modo us ufr. (VIll, 4)
Ley 8, de ann. lego (XXXIII, i ); Fragm. Vat ., § 63, 64.
$
- 341 -
único que hallamos formalmente expresado y con l a ind ica-
cion pre0isa del motivo que hace esta institucion más de he-
cho que de der echo (a): hé aqu i cómo se la entendia .. El que
queria conferir á una persona el beneficlO .de l a habltaclOn,
podia hacerlo de varios m odos: l e es permitido dar el dlllero
necesario para com pral' Ó arrendar una casa, cederle l a pro-
piedad ó el usufructo, y en todos estos casos, aun en el del
u sufructo, ellegatal'io conserva una libertad compl eta por-
que él puede arr endar la casa de l a cual es usufructuario y di si-
par el precio de l a l ocacion. La per sona mism a que no tiene
sino un der echo de uso puede dar en arrendami ento la parte
del edificio que no ocupa, pero si el testador limita su legado
al beneficio propiamentete dicho de l a habitacion, entonces
este acto de liberalidad tiene una identi dad casi absoluta co n
el pago de l os alimentos de qLle se hablá antes; es una do-
nacion parci al de alimentos, sometiendo al donatario á una
tutela rigurosa que l e quita toda facultad de disponer, á, en
otros términos, es una Ilaturalis prlEstatio que l a capitis de-
minutio podia muy bien no alcanzar (b). Esta explicacion en
nada contradice las extensiones beneficiosas de que el l ega-
do es susceptible, y por esto I ,)s jurisconsultos asim ilaron l a
habitatio al usus, y Justiniano la equipará al usufructus (~).
Ali ado de esta última m odificacion se conservó el prin ci pio
del antiguo derecho sobl'e la exclusion de l a capitis deminu-
lio; pero es una inconsecuencia del l egislado!', porque si pri-
mitivamente se hubo considel'ado la habitatio como un usus
á usujructus cediu m, no habia m otivo para distinguir la ha-
(a) Ley iD, de cap. mino (véase antes la nota i) : Ley 10, pro <le
usu (VII!, 8).
(b) Thibaut Abhandlungen, n. 2, p~'e tende que en el lenguaj e us ual
halJitatio sigl!ifica una casa dada como l imosna á un indigen te, y (fue
desde qu e así se le consideró, la habitat io está asimilada á los alim en-
tos, excluyéndose por pura caridad el efecto de la capitis tlemin utio .
Es vel'~ad que en la mayor parte de los casos puede tener la hauitatio
el sen tillo que Tltihaul le atribuye, pero esto no era ntlll en mü s que
una (·iJ·cll nstanc"ia acc identa l, y la idea de derecho tiene otl'O fundal11C'n-
t i) disli/J ln.
(e) I, ('y 10, JH'. do usu(VlJ , R) . Ley D, C. (;0 ll.-:: tlf't 'l ll' lll (11 1. ;\:n .!-':i;'
,1. (,h! lI S lI (JI, G).
, - 342 -
"- - -- - - - -
(a ) Ley:! '10 oJ) . ,':;(~ ~ · Y . (YIr. ¡ ).
, (hl L ~ '\·:2 IL: lH\l k~ . ("\ X"\JIL 2) .
los cnatro derechos qlle aCi1-
.0 2
l u) ,1..\ ~'iI;'lI ·. (;,,, te' })'\!'f';'í' el ün¡ (~o que SO ~ tl':l. ,::mite á los . hel'ederos. s i
1: "'11 ' ;:1 jo) ~ ~ 1 HUCY;1 rOl'mil y ni) srg1.l 11 01 Tw inc.ipio que con stItuye la ano-
'· ' l 'l' i::. 1:1i t l ;~:! S') . otl'O;': n o admilrll sino la facultnd del ItSUS, ley 5,
•
d I' np. ,,:e~·\· . ( VIL i l ,-H ; ;Vfl1í si n tl t\l la ;l qn·5 ncces icbd pr.'tc tica r03-
pI) I1 ,le ,"sto"! idea : po. ella nl1 drportaLlo l) odia recibir ó con.servar 10.S"
~ tw -',' ic¡ ( ) '3 dl~ 1m o ~ eb VO ~ en tanto que ·era innapaz para adqui rir ó 000-
:: CJ'Y :ll' la ]1l'Opi c,la(l. d usufrucl lts ó el itsfl.s . .
(,,) La f¡) l'lD:-1 ri rrlll'0 31 y puramente jurid iea do la injure cess tO
como nwdlo de ad:[lllr''it' es te dorecho, no es tuvo en armonía con l~ na-
rll :'ak:~:l de 1'1 in .=;ll tncloll. Si el pl'ovietaeifl se reservaba nI enaJena;
Su e J~:l cl de~'('cl)O ,.l e hClb ilarla, eonsti~niase entonces el derecho d
. f) ¡'ulfla
II·\W. ,' \' lO
, y no' el e ·; pe ~ ,tn.l de la habitatlO ':3ley ':., d e us 1,[1' • (I'JIl,
T . .' • _. • " 1 Silmo
T\. ~¡) se dlce:H c 5te d(~re l'ho daba lnfT:u' a una aCClOn: pOlO a o
. ." . . pare~~
;:r)(l "n ":13 1' ,ll1n~ at~('ioll i n (ac! ll.})?, concepta., p or ejempLO, SI
,.a',¡;·lliOtlúlU lega t ttm . Gaio ess e, e tc .
- 3.,13 -
La naturaleza esencial de esta insti tl\cion importante pro-
.cede en gl'an parte de S ~l Cfu':\cter de derecho anormal, j' los
au tores modemos que I1 Cl!1 olv idado su estudio baj o este pun-
to de vista, (lan dado ú su vez motivo poe su olvido á que
nazcan ó siquieea ~e confiemasen los erroees sobl'e la mis-
ma. AhoJ'a bien, su natUl'aleza al)Oemal se manifiesta de
igual manera mienteas el mateimonio está constituido que
despues de su disolu cion.
D ,irante el r",atrimon io , la dote es parte integrante de los
bienes del marido , y de ni nguna manera pertenece á los de
la 'm ujer; el mal'ido tiene la pl'opiedad de las cosas dotales
e:v jure quiritiwn et in bonis (a); si el donante no era pl'O-
pietaeio, lwescl'ibe pro dote; puede rei vindicar a ún contra la
mujer si los retiene (b); puede vendel'l os, como á la mujel' (e),
.Y si el derecho positivo, la ley Julia, le prohi be enajenar
los inmuebles dotales, la posibilidad y la necesidad de e.sta
prohibicion es la mejor prueba de sus derechos de peopieta-
rio. De otea paete, se dice que la dote pertenece {t Ia muj er,
que está en su patrim oni",n (d), contrad iccion aparente que
no se explica sino por el carácter anómalo que forma la base
de esta i nstitucion.
El marido es ]ll'opietario de la dote; pero soporta las cal'
gas del matrimon io, entee las cuales figUl'a en primer término
el m ant~ni mi ento de la muj el', "sta ti3ne, pues; elgoce de su ·
dote, aunque sin accio a actual y sin otm gard-ntla que el con-
Ju nto de las relacio nes establecidas por la vida conyugaL El
goce de la dote es un a especie de natw'alis prrestatio, de la
cual se puede con I'azon d,}cir (<in facto potius quam in jure
cOllslstit.» Justiniano expl'(!Só esta idea en los términos si-
guientes: «cum erndem res et ab initio uxoris fLlerint, et na-
taraliter in ~jas permanserint dominio. Non eni m, quod le-
g um subtilitate [¡'ans.itus earum in patrim onium mar iti,
(a,) ,Ley 75, de j . dot. (XXI II, 3) : «Quam vís in lJonis mariti dos sit,
101I1¡úl'IS tamen est. .. qna,i1wMapurlm.aritwn clom,iniuin sit, ctc .,»- Ga-
yo 111, § 0:3,
(/) Ley 2 1,dc a (~t . rol'. :l'lUot. (X XV, 2).
(r:) Ley "K 801. ,,,nl,', (KXIV, 3).
(Il) Loy 7!J, de j . t.l ol. (Vt\asc nula 1'); Ley 3, § !\ li ú m inot' . (I V, ~ .)
- 344 -
yideatur fieri, ideo r ei "eritas deleta vel confusa est (a) .• Este
texto no hace m encIOn. algu?a, por el contrario de lo que
pien~an mu<-hos, de la dlstIncIOn entre el ea: jure quiritium et.
in bonis, Ó bien de una nueva division de la propiedad: es la
reproduccion del principio in facto potius quam in jure con-
sistit. La muj er goza, en efecto, de s u dote, y es muy natural
que el poder paterno ó la capitis deminutio no ejerzan in-
fluencia alguna sobre este aprovechami ento de hecho (b),
principio que nos explica igualmente los destinos especiales
de los bienes dotales. Si el m a rido está sometido al poJer pa-
terno, el padre es propietario de la dote; pero sin que ésta
s urta los e rectos del r esto de los bienes. Así, ya que el hijo
esté emancipado, dado en adopcion ó desheredado, ó que
dcspues de la mu erte del padre participe de sus bienes, la
dote permanece di stinta del patrimonio paterno y si¡we cons-
ta ntem ente al m arido, inseparable de las cargas del matri-
moni o (e).
D cspues de la disolucion de éste, sfguese un nueYo órden
de cosas, una sér-ie de obligaciones que forman la m ateria de
la antigua actio rei ua:orice, encontrándose aquf el carácter
pr·imitivo de la dote, ó mej or dicho, manifesttlndose con toda
c laridad. Como esta obJigacion tiene s u fin y su base en una
r¡atul'alis prcestatio, aun despues de la disolu cion del matri-
m onio, en vista de un a segunda un ion, la accion se sustrae
en gI"all par·te tllas reglas restrictivas de la capacidacl y tl los
eredos de la capitis de millutio (d) .
• ..
(11) Ley 30, C. de j . tIot. (V, 12).
(lJ) As'i, la mujer cnsatla sua heres de su padre debe relacionar su
dote; Ley 1, p!'., § 8, de dotis coll. (XXXYH, 7).
(e) Ley !, § 9, de dote prmleg. (XXXlII, 4); Ley 46, Ley 20, § 2;
Ley 51, p!'. fam. hercis (X , 2); Ley 45, de adop. (1, 7), referida á tomada
de la ley 56, § 1, 2, de j. doto (XXIlI, 3).
(d) Ley 8, de cap. mino (IV 5): «Eas obligationes qure na!u!"l. /D
. . ' . . . t' a noll
})l'ffis tatlOnem habere mtelliguntnr, palam es capltls demlllu iOn e
!,el'lre, quia eh'ilis ratio naturalia jura corrumpore Don potest. J¡dtaqr~~ t
.
d 0. dote aot1O, ··1 ' us D ·
quin in bowu,m et requ,m concepta est, JllhI oro~n ino de
s
ella m pos t capitis deminulionem.» Aqní no se formula CUClstlOn . apa-
1a ca.p~·t·tS el ··
enunutio dIrec tamente ' y secrun
o e l mIsmo
· motivO ' la me
.
cidad del derecho primitivo no tiene frecuente influencIa.
»
- 345 -
Hé aqui algunas aplicaciones diferentes del prin ci pio: ~ i
el mal'ido sufre una capitis dem inutio, segun las reglas g"-
nerales del derecho s us deudas se extinguen (§ 70, 1<:.); pero
las relativas 11 la dote continúan figu rando 11 nombre del m a-
rido (nota x), si n que haya nu nca necesidad de recurril' 11 la
restitucion, como tratándose de otros créditos . La mujer,
bajo el poder paterno, no solo puede detener mediante una
manifestacion de volu ntad el ejercicio de la actio uxo rice,
aunque siempre perteneciente al padre (a), sino que adem'ls
estl1 autorizada para ejercer algunas veces esta accion en
nombre de éste cuando se encuentra afectado de enajena-
cion mental ó impedido por cualquiera otra causa (b); y en
su nombre personal, y aun contra la voluntad del padre
cuando lleva una vida deshonrosa (e) . Si la muj er se eman-
cipa, su accion, lejos de destruirse por la capitis demi-
nutio, a ntes al contrario, ' le es dev uelta exclusivamente y
sin restl'icciones (d). Hay ml1s; la media eapitis demin utio,
resultado de la deportacion, no le im pide continuar en el
ejercicio de este derecho (e) . La fórmula de la actio r eí uxo-
rice, es in bonum et cequum concepta (Si 71, e), y los romanos
mismos consideran el empleo de esta fórmula como intima-
mente ligada a l derecho anormal y su naturaleza (oota y).
El bonum et cequum ó el cequius m elius tienen en la pr'Lctlcn
una importante sign ificacion; concede al juez 111l1s amplitud
que para las oh-as boncefideí aetiones; así, principalmente el
juez puede impedir que cualquiera de las partes se enriquezca
(a) Ley 22, § '1 ; ley 3, sol. 'malr. (XXIV, 3); Ulpiano VI, § 6; Fragm.
Vat., § 269.
(b) Ley 22, § 4, lO, H, sol. mato (XXVIV, 3); Ley 8, pI'. de proe.
(IlI, 3).
(e) Ley 8, pro de proe. (!!l, 3) .
(d ) Ley 44, pI'" ley 22, § 5, sol. matr. (XXIV, 3); Ley 1, § 11, C. de
r elUx. ael. (V, 12) .- Ley 9, de cap. núm. (IV. 5). «U I qual/lloque emall-
Clpata a.gat. » es de:!il', que la emancip:lCion sea an terior ó pos terior á b
d l solu;310n del matrimonio, siendo importantís imo el tilt imo caso, pOl'qn c'
en loncc:-; ya la accian descansaba en cabeza del padre. La ll isclIsion d ~
la ley !I e~ una consecuencia evülente de la ley 8, pero no es la Sola, ,'-
fJ()S. üJJg'311:u'1anlOs mucho si limitá .'~ emos la aplieaeioll tlÚl})1'Ü1Cipio COll-
t CJ lld lJ en lu ley 8 al caso t.I c la luy 9.
le ) Ley G, OC bOHi" oamn. (XLVIll, 20).
- 34G -
" ''' p''llsas de I ~ otra,. l o que no podia hacerse si se trataba
r].> obligaciOneS (-Z). Siendo de notar que Justiniano ha con_
,·,'n·arlo en su integrirlad cas i torlas las anomalías especiales
" "sta institucion , y el sol o cambi e> que introdujo rué el de
11;,r;0r trasmi.sible pOI' sucesion l a accion que otras veces era
e.\ cll.1simmcnte personal de la mujer; hé aquí cómo se lle-
\ : ,)Jfl. á cf~r;to la innovacion: á la antiglJa actio I'ei uxorice se
"''iAiluyó una actio in stipulatu, que dada su naturaleza es
tl"asm isiblc ]Jor sucesion.
]J . Aceiones de al imentos entr a parientes próximos. El
d',rer;110 de intentfl.r estas acciones es reci proco entre ascen-
r.iiellt~s y dc.sccndil',ntcs; las reglas generales sobre l as res-
tr·ieeiones de l a capacidad y la capitis deminutio· no tienen·
aiJllí illflllcncin, pOI'rJll C el hij o posee l a accion contra su pa-
<11"(; dlll"anIc la patria p otestad y desp ues de l a emancipacion,
de mr¡rlo CJ" ') slIbsi.,te, á pesal' de la capitis deminutio (b).
H"ci¡1tocamente el parll'e tiene sin contl'ad iccion el mi smo
¡W:lII·.<I) con:l"a cl filius familias si éste posee un pecl,lium
c:Fll"ell.'iC, Ó lo que se llama peculiwn adCJentitium extl'aor-
diJ/(tl'ium.-Los textos no dicen exprtisam ente que esta ac-
ei'm sea in CfYjdlWl et iJoflwn concepta, pero l o es en realidad,
f'1)!"(¡IlC el jtl 8 Z llamado ú apreciar l as ex igencias del deman-
<iml!" r dem andado, tiene e"identem ente m ás l atitud que en
In l1l (\yOl' pal'te de las acciones (e). De otea par te, debo hacer
.. . ...'. __._-_ . _- -
(o.) Ley D. %1, de minoro (IV, 4). Esta ültima ley no debe ser limita-
(1:< :i 1::1s ml1.iul'(, ~ mtJllor0S, como lo demuestran las afinidades de los
h·:~tns (( llC' prc~cdt~ n, )' enya.~ expres iones son absollltamente identicas.
L. nn, C. si :"Idv . uotew (TI, 3.f) .-Si eljuez tiene aquí mj~ latitud que
( ; Ji [:! lllilynl'i:~ de la s ace iones , no es sin cmbm'go ilimitada ni compara.-
}) Il~ ;.\ la qno tiene en ciertas acciones del mi3mo género . Tratando,
Y. gr., de la ((crin '¿}~inr¡arnm , la J1jacioll tic lo ({ue debe indenlnizal'se
St' ahall(tt ¡H~ ;'[ la IH'!ldf'H"ia üel juez; en la aetio reí u,xorice~ se tleter-
lllina por la dote.
(TJ) Loy G, § L d0 agnosccn:.li s (XXV, 3). ..
(e) Ley 5 ~ 2 7 10 ue aanose (XXV, 3), Es dl3cir, salvo un h.) er~
, " - ', ' ~ . . . ' 1 latituu
~:1 111Jno ,le l'{~lhcCLOll, ex ::eqmlate hx c res descencht. A<IU ~ a . -
(~~l\{~e; ~hl:l al jllcz, parécl~s3 m.llallo más á la de la fun,erana :.ct;o'1[,
o::: la UUulla acmon no ora III bonum et requum concepta . e , te un
not;~ i.-~¡n (':nb~l'~o, la :lemanrl a de ~li.mcntos n~ ~ra _ ~~gu~~~: á un
orr' U¿(trtUln j ¡U.ltc¿If,í)/, . S1110 H!la cogndlO e.1Jtra01 cltJl,tli ¡,a e
JI1 agi~t l ·[ltlO. Z.:: its ~]¡r ift ür Gesch. Rec hts\V., t. VI, p. 238.
p
- 347 -
llotnr que la palabra alimen to eslft lomada er; este l ugar en
un sentido mAs ,un plio que cua ndo se tl'ata de u n legad o de
al imen tos (nota b), y comprende pr incipalmente la sat.israc-
cion de necesidades intelectuales (a) . Además, la anomalía es
mucho menol' en un caso que en otro: · así, la accion de ali-
mentos no excl uye •
más que el podel' patrio y la mil1ima ca.-
pitis demilwtio, en tanto que un legado de alimentos excl uye
tambien la escla,,; tud Y la maxima capiti~ deminutio .
E. Accion de las hijas contl'a el padre pOI' raza n de su
dote (b ). El pod el' paterno no es obstáculo al ejcl'cicio <le este
derecho, sino qu e an tes bi en, es un a con di cion del mi8mo.
Por lo denl ás, esta materia tiene un gran fondo de ana\ogla
con la pl'ec9dente, pues la dote no es e[ realidad sino un e
fO I'IBa pat'ticu lar, bajo la cual el padre presta a llm entos á Sll
hija. La accion dota l no era lma accion ol'Cli nar-ia, y se inten-
taba, extra ordil,em, ante el magistl'ado, s ucediendo que
este pun to de derecho, que pa l'a la accion de ali mentos era
una suposicion, aijui es completamente cier to.
(a) Ley 1, § 5. ley 41, de injur . (XLVn, 10); ley 30, pro de pactj,
(11. 11): ley 19. § :1. 4 dú 1)['00. (lll, 3). . . , . ley 9
( 1'1 1'.1
"" 17 ,;:,¡'10 , 14 ,~)
"" 17 , ·'0·
-, Lo
· y 11 " § 8 de InJur. (XL\J1,
. 10), aC t 15
·
d" (J. el A. (VL1\', 7); Ley 8, pI'. de proc. (!JI, 3); ley 30, pI'. de p.
(I!, 1,1J.
( 1) r.cy 17, § ~2 ue ¡ajur . tXLVII, 10) .
- 34D -
." l~llll
O
a al padl'e de suerte que la accíon del hijo pres~ nt a 1\\1
l , C J •
car(;cter mixto. En efecto, él obra sua nam <nc á causa de Ir.,
L'indicta y co mo representando (; su padre, én razon de la
indemni~aci on que debe reclamarse. Este car(;cter mixto de
la accion justifica las grandes restricciones impuestas á s u
ejercicio; mas si la injuria es tan grave que cae b ~jo la pre-
vision de la ley Cornelia, toda restriccíon desaparece y el
hijo tiene una libel'tad de accion ilimitada (a) . .
La actio in) uriarum ord inaria para procurar una indem-
nizacion pecuniaria, de la que me ocupo en este momento, es
iti bonum et cequum concepta (b), porque la fijacion dA la can-
tidad que ha de concederse depende de un se ntimi en to subj e -
tivo y. esencialmente arbitrario: no pasa ta mpoco á los llere-
deros, ni for ma parte oe los bienes, sin em bargo, hasta el mo-
mento en que es realmente planteada (e).
B. A etio sepulchri violati . Los que tienen derecho para
exigir una repa racion de aquellos que han violado una tum.-
ba, son á quienes persona:mente puede interesar la violacion.
los hij os del difunto, aun cuando hayan renunciado la suce-
sion y los herederos. Su accion es una pura vindicta que pro-
cura el pago de una cantidad cuya fijacion es arbitrar'ia; por
consecuencia, in bo num et cequum eoneepta (d), y desde este
momento se sustraia á los efectos de la eapitis deminutio (e).
(a) Ley 13, §5, Ley 12, quod vi (XLIII, 24). 80'0 con errOl' mnn;jlesto
es como muchos all~ores (v. g r. , Burchardi Archa für cív. Praxis, t. Ir,
p. 33) conceden al hijo los mterdictos pos6sorios : el intercl¿t w n qU'1cl.
·vi no tenia de ningnn modo 83 t e carác ter. En efecto, los i nterd ict·~ s
p.osesorios tienen por condicion la poss~ss io j urídi ca , l'clacio n de hecho
por su origen, pero asimilada á ' un deeecho por s uoS consec uencias .
(Savígni Bezitz, § 5, G); adem:is, el hijo de fam ilia no tiJll 8 capacidad
para esta relaciono Si éste es es pulsadQ de un funda,s lJeculia.ris, la
esplllsion da al padre el intordicto, y el hijo no t ie n ~ m:\s uere:!ho á
ser }'eintegl'ado q ue lo tendri a a la l\?;ívindicacio tl :lol pactes ; !té aqlli (:! l
motivo de es ta diferencia: el inteNlictum qw)(l v i tiene por ohjeto ia
vinclicta; el intel'clictlt~n de vi, almls mn ti empo f{Ue la l'úivi miicacioil,
. tiene por fin la prosc(!ucion de un interés privado ordinario.
(lj) Ley 1, § 1, quod vi (XLlU, 24).
(el Ley 15, § U, ([ UOU vi (XLl!! , 14). ,
(el) PCI'O es cierto que el inter-d ic to, lo mismo r¡ue la acUo /,¡~jw·¿"t~
1'wn, no pas a á los h31'011e:'os . La ley 13, § 5. f[uod vi (XLIlr, 24), qll o
lljU'CCe contl'atlecü' este lll'i nci pio, ~c aplica:d caso c.sP Q!: ial en que d
ado pun ihle 03 11o.3torior á La muerte ual d ifull to. p ..H'O anterior ;1. la
aJ i"inll (le la hOI'cncia; entonces l:l act io ii1jur¿ar mn e::: tb,,-udta j },):)
hÚl\;ll c!"o:'). L uy 1, § G, tIc illjUl'. (XL VII , 10) .
- 3S.:! -
en el caso de injuria, obrar pCI'sonalmente contra el Iiber-
lo (a).
c . Querela inoffieios i. La accion (t que se refieren las
hlbras a nteriores, aun cuando relativa al derecho de bíenPa-
"ntra tambien en el domi~1io del derecho anormal, bien q~~
.sea éste un punto que eXige ser tratado (t parte y con mil.s
pormenor es .
Si en un testamento no se hace mencion de los herederos
naturales del difunto, ó es una mencion insuficiente, es de
creer que los herederos han merecido ser' tratados asi por su
conducta culpable ó por falta de cariiro; y si esta presuncion
estaba mal fundada, inferia una grave mancha (t su ho-
nor (b), teniend o para rechazarla los caminos legales siguien-
tes: Pueden impugnar el testamento como inof!!ciosum si
probaban sn alegato; se s upone que el testamento ha sido
di ctado por una pasion ciega cercana (t la demencia (e), se
an ula; la s ucesion se abre abintestato, y la inocencia de los
herederos de sangre es reconocida pública y solemnemente.
Vi~!a de este modo, la querela inofJieiosi forma parte del de-
recho anormal en el mismo titulo que la aetio injuT'ia,.um.
Si, en efecto, un jilwsfamilias es omitido en el testamento de
s u madre ó de su abuelo materno, es un hecho enteramente
pcr~onal, más aún que la aetio inju,.iar um, bien que la que-
ja pueda tener por resultado transferir la sucesion al padre:
además, este último no está a utorizado para intentar dicha
accion contra la voluntad del hijo ni .continuarla despues de
su muerte (d) . El hijo, por el contrario, puede formular su
(a) Ley 12, de in jus voc. (lI, 4). La accion tenia por objeto la vin-
elida y no so tras lllitia <i 10"-; hereueros (ley 24 cod.); pero á causa de la
dcterminacion de su objeto, no podía ser in bonum et mquwn concep-
tao nayo 4, § 40, dice positivamente que en es te caso habia lugar á una
( óI"mula in factum concepta, cuya expresion admitia el hijo de fami .. .
tia como demanclanle.
(b) Esto se llama injuria; Ley 4 y ley 8, pro de inofr. test. (V, 2).-
Ta mb ie n indignatio, ley 22 pI'. eod.- «Totum de rneritis fiUi agitnr.»
Ley 22, § 1, eod.
(e) Loy 3, 4, 5 de inofr. test. (V , 2). .
(d) Ley 8 pro de inofr. test. (V, 2).-Aqui el .derecho del hijO,¡,;~
justamente exclu ido de impedir la necion del padre, es parecido .ti es
la hija en el caso de la actio reí uxor ice, con relacion á las reclawa;!oR4).
quo el padre ejercita contra el marido ó contra sus herederoS (§ -,
"\
'"
'.
- 353 -
queja aun cuando el padre, nombrado en el testam~nto, no
qu isiera impugnarle, es decir, contra la voluntad suya (a),
estando, pues, fu era de toda duda q.ue la. capitis demirLldio
del hijo no anula esta accion fundada en consideraciones
puramente morales.
La quereZa inofficiosi no s e trasmite á los herederos (b),
lo cual es una consecuencia de su naturaleza; mas la fór'mu-
la de esta accion no podia ser in requum et bonum concepta ,
puesto que ten ia un objeto perfectamente determinado. Sin
embal'go, el juez goza aqu ( de una gran independencia , no en
cuanto á la cantidad de la condenacion, como en las dem ás
acciones de su gén"ro, sino en cuanto á la a preciacion de los
m otivos de la querella, porque se tratab" entonces de juzgar
moralmente la conduct,t del actor y no pod ian existir para
este caso reglas tan precisas como p:wa los otros.
Numerosas controversias habian existido desde muy an-
tiguo sobre la naturaleza de la quer ela inofti ciosi, sin que en
la actualidad hayan desaparecido. Considerábanla unos como
vei'cladel'a actio !Il rem, y como siendo un caso particular de
la hel'editatis petitio , mi entras que otros no ven en ella una
accion, y s i antes bien el preliminar no m ás: recientemen-
te no faltan autores que la hayan calificado de actio in perso-
nam (e) . No es este el lugar de profundi zar la cuestion, y sin
embargo, podríamos desde luego decir que se encontrarian
m edios de conciliar todos los sistemas admitiendo la distin-
cion que establecemos entre el objeto directo de la queja y su
fin más lejano, pero no menos esencial, que le presta su ca-
(a) Ley 22, pro § 1, da inoff. test. (V, 2); pero el padre no puede ser
obligado á aceptar la herenéla, y entonces , una "cz abierta definitiva-
men le la sllcesion abintes tato, se adquiere á virtud de devolucion por
otras personas que no son el querellante, lo cual acontece tamb icn p Oi'
~ircun s tancias distintas á és ta. Ley 6, § t , eod.; s in e mbargo, el luj o ha
conseguido su objeto, pues s u honor obtiene una satis faccion publica y
cumplida.
(b) Ley 6, § 2, ley 7, ley 15, § t , de inofC. tes t. ' (V, 2). En gencl', l
ella no es in uonis, y de igual manera que para la accÍan de injuria, e l
(lue renullcia no dis minu ye s us bie nes. (Véa se antes nota f).
(e) cr. Klenze, Querelm inoff. te, t . natura. Bel'ol., 1820. ~llih1ell
hrudl . FOf'ts . van Glüek, t. 3G, § 1421 , e.
. TO~I O lo 23
r:,ctel' distintivo: la distincion ant~rior resuelve la 0Posicion
llHís violenta entre los sIstemas enuncIados, y á este efecto
,"oy Ú resumir bren~men te en s u. conjunto la materia. El pa-
riente exclu ido aspIra á convertIrse en heredero abintestato
pOI' la casacion del t~stamento, y lleva á cabo una peticion
de la hCI'encia que, SJJ1 Oposlclqn, pertenece exclusivamente
a I derecho de bienes; pero el objeto verdadero de su queja ó
demanda es la reparacion pública y solemne de su honor
comprometido por el testamento: aquí el querellante ataca ai
tr,sta dor por haberle inferido una mancha en su r eputacion
y ,~I fin de s us propósitos es la vindicta . El que intentaba un~
actio injul'iarum, persegui a tambi ei1 la reparacion de su ho-
1101" y bajo es te concepto, ambas acciones tienen un fin co-
mu)): el medio de conseguirlo es, en la una la demanda de
una suma d e dinero; en la otra una peticion de herencia ab-
intestato c¡ue debe motivar una decision judicial. Así, pues, lo
qU 8 cOllstituye el carácter propio y esencial de estas dos accio-
Jles I}S la dif'erencia que existe entre el objeto final y el medio
j Ul 'ídi co empleado inmediatamente para conseguirlo.
H. Todas las; populares actiones. Por ellas el demandante
n'clama una s uma de dinero, pero en nombre de un interés
públi co (a), de m od ) que obra entonces como un hombre pú,-
¡Jl ico, no como s ujeto del derecho privado (§ 71). Si el hecho
'11.18 da lugar á la accion popular afecta á un tiempo á varios
individuos, y estos qui eren ej ercitarla, tienen el derecho de
preferencia (b), y la accion popular se reviste entonces de un
Ccll'Úc(el' mixto, pU'diendo su con cli cion especial (e). Muchas de
las Gcci ones cnum eradas en el párrafo presente admiten esta
mOdifl cacion, pOI' ejemplo, la a ctio sepulchl'i violati (E). Pero
s i no cxiste n pal'tes de es te modo interesadas, Ó existiendo no
o"ü 11l'CSc ll tan, cualquier ciudadano puede intentar la accion en
llombl'C del ól'den pClblico, obrando como representante del
"-" - - -- - -
!
. dicí-
(a ) Ley 1 (le popo aet. (XLVII, 23). "gam popularem aetlOnem
rn H~ , (ju ro Sllum jus pOpllti tuetul'.» .... IlI, 3);
(1,) Ley 3, § 1 de popo ael. (XLV II, 23); Ley 42, pro ¡Je pIOo. (
1t.~y 4:-), § L eou.
(r: ) Véase la nota cc.
- 353 -
Estado, mas sin estar obligado á pre,tar caucion, al contrarif)
de lo que se exigia á un procurador ordinario (a).
E! hijo de fam ilia posee capacidad para ejercitar una
accion de este género (b), yel que sufre la capitis deminutio
mínima no pierde dicha facultad, porque no deja de ser unus
ex populo. El derecho de intentar una acc;on pública '!1l1 forma
parte de los bienes sin o despues de la litis eontestatio, y pasa
á eonsideral'se como una obligacion verdadera entonces (e),
obteniendo la propiedad de la suma as! adquirida por el
filiusramilias, el padre . Las acciones populares puras no son
in IEquum et bonum eoncepta, sino que por el contrarip tie-
nen por objeto una suma invariablemente fija, lo que por lo
demás responde al carácter general de un derecho fácil de ad-
·quirir por todos. .
Los inter i ieta publica ó popularia (d), la operis novi
11U/lciatio, introducida publiei juris tuendi gralia (e), tienen
la misma naturaleza que las popula r es a etiones, salvo que
su objeto no es fa. aplicacion de una pena pecuni aria, dere- '
·chos todos cuyo carácter COffiUn es la amplitud concedida
para su ejercicio, por excepcion á las reglas generales sobre
la ca pacidad jurídica.'
(a) Véase antes la nota z.- Ley 43, § 2, de proc. (1lI, 2). «In popula-
r ibús actionibus , ubi quis quasi unus ex populo agit, defensionem ut
procurator prrestare cogendus non est.» Su asimiiadon á un procura-
dor le impido nombrarse á sí mismo como tal representan te. (Ley 5, de
popo aet.; ley 42, de pI'. de proe.) Del mismo modo estaba probibida
esta queja á todos los que en general no podian aceptar representaciou.
(Ley 4,6, de popo aet.) Pero cesa todo y se produce un cambio si el
querellante tiene tamlüen un interés privado, esto es, si la queja nQ es
puramen te popular. Leyes cit. y ley 45, § 1, de proc, (1Il, 3).
(b) De igual modo el hijo de familia no puede fi gurar como deman-
dante en un proceso criminal. Las leyes 6, § 2 Y 37 ad L. Jul. de adulto
no limitan este derecho /al caso de adulterio.
(e) L. 7, § 1 de popo aet. (XLVII, 23). L. 12, pI'. de vert. sigo (L. 16).
L. 32, pI'. ad. L Falc. (XXXV, 2). L. 56, § 3, de fid ejuss. (XLYI, 1).
(d) L. 1, pr. : L. 2, § t , de interd, (XLIII, 1) . L. 2, § 34, ne 'luid in
¡"co (X LJIJ, 8) . L. 1, § 9, ne quid in flnm. (XLII!, 13).
(-) L. 1. § 10, 17; L. 5, pI'. de op. novi nune. (XXXIX, 1).
- :156 -
e,) Ley 18: id. 58, § 3; id. 63, § 2; id. 84, pro socio (XVIl, 2) .
(11) Ley 58, § 3, pro socio (XVII, 2).
(e) Ley 8 pro in f. ; ley 35 pro tle proc. (Ill, 3). Véase más al'l'i-
ha [j 71.
(dJ Ley 01, luandutl (X VII, 1).
- 358-
~onn 11 0 ha sido tomada en cons ideracion, yen la mi sma del
nij o esta accion duerm e, porque las sumas as! adqu iridas de-
bian veIJ ir a poder del padre. El hij o no puede, púes, obrar
sino cuando ha salido del poder paterno, y sin que sufra un a
capitis deminutio, porque ésta anularia la acelon resultante
de la adstipulacion (a).
Tambien el esclavo puede fi gurar como mandatario 6 ne-
gotiorum gestor, no alterando la manum ision ninguna de
ambas cualidades; pero los terceros no tienen acelon contra
él sin o por los hechos posteriores á s u manumis ion y de
nin gun modo por los a nteri ores, porqu e los actos contractua-
les de un e.sclavo no dan lu gar á ninguna accion (~65). Este
principio sufre, sin embargo, una excepcio n siempre que los
actos dichos se unan de tal manera, que la accion nacida por
los posteri ores los abrace á todos (b).
C. A ctio depositi. Dice Ulpiano que el fitiusfa milias poctia
fre cuen temente obrar en nombre de s u padre ausente, pues se
presu me con fundam en to la repr esen tacion, siempre con la
véni a del pretor, y cita como ejemplos, si bien no en términ os
restrictivos, las acciones resultado de un robo, dailO, manda-
to, préstamo, y tambi en la actio depositi el:). Además, Pau lo
enum era algunas acciones excepcional es que el hijo puede
ejercitar en su nombre personal, esto es, en presencia como
en ausencia del padre, sin tener necesidad de su consenti-
miellto ni de la autorizacion del pretor; y entre estas accio-
nes excepcionales figma la actio depositi ed), decision confil'-
mada pOI' otro texto del mismo U1piano (e). Ambas facultades,
muy diferentes en s i (§ 71), se encuentran m encionadas con
motiyo de la actio depositi, y en parte por los mismos juris-
(n) L . I. § :1. ur ,1. et.J. (1, t ): « j ~t) istu-:l.. , om nimn anim,'"! li illll , . () ' Jt~
m~1il i) f"~ t. ~) y 1l1'i s .1lb : «Vid emus dl~ni ~n t· ,~tcra qnOt It!...' :wimal i:1., F' l',:";
~t i : tln , I ... tll l .':; pCl·itin r,cns C'l'i .»
(11) DrJll d llls 1, G d di:.:: l1 llc :i el ph !F J c l s i !.le l.1. llli . . lll fl. m a ill't' .l . !l ' "
11' 1\: ,:-.; t\: 110 fl l ¡' i hll YÜ ;i 10"":1 :lJl i rn ~:f:. ~:-:; la l ' ~~ la : ~ i "n tl o d t' i"'I'l'ItO. '111\ 1 ;'11 ...:'\ )
'lU(: 1(: f:lI llCio J'n e . K"":I to Hu jU:":ltí He,u'ia la rl j \'i . ;illl l I.' il si l ll i.~ ! l i:~. .
' 1" (, ~ I f J r.
- :.r''if¡ - -.
1lI1 (~.; I I':ln .:; j " Ill.JlI'<.) 11111. opo.:; icio~~ .'.te lo~ dos h) r>n~in~s , (lo los cuale.;; el.
"'.> ;!IInd () o.;; el.lu,<; nalw'a.le. QUIl.1 no se vea [I(!UI S inO IlUOVO.' tO$ti01.o_
/! ·ni I,ue pl'u c he n la lucha, no su prúponuera n·)la; pero Ulpiano mi stn.
l"I'IU'odu C0 ('n un a mult it ud. d e tex tos la div isio n bipartita, Pl'uebo
eri'¡('lIt ~ de (pi e habia ~sentac~o · la di visi?n t.p ipal' tita como pu r a ospe~
c¡,hcioll , porque nunca Int ento ha cee aplIcacwnes de ella á las mater ias
j¡tl p()l't1.ntes del de recho. La oposic ion de ambo.5 rn ie mhros de la d ivi_
-,,¡on, el jus ei/)ite y el Jus natu}'ale, nos a parece e n los ejemplos si..
.~:·u i e nte.~ : .
1." La~ r onlliciones llcl mateimon io obedecen tÍ. la civilis ó:.i. la na ..
tm"alis ratio (a) .
2." ¡-hy d¡).Co) clas 3s de pa l'entesco, la aaturalf,.r¡ y la cil)ilis cognatio,
s( ' ~u n lJlp iano m is mo (b) .
;~. ') J.;;; p o..:;ihl0 ad([u ir ü >la pJ' op ied~d. y contraer la$ obligaciones, ya
c,:'; iUl, c¡" ya )~[aw'aliter, que e3 UJ uonrle se der iva la facu ltad de ha-
ClW.,n rClwc:::entat' p or UIl hom bre libre (e). .
.1. " Ulpi,no 11a>111 nat"ralejus el derecho. d el pro.pietario. del suelo
s O!Jl'O 103 eclilh~ios (d) .
;:->." L1 possessio es, 6 civilis ó ·n at w·alis, segun Ulpiano ta:nbien (e ).
1i." La op!) .~ic ion entre la civilis y la naturalis obliqatio, p1'8Senta-
11n. :J \j o c.~ t:1. for rn1. p o!' Ulpia no, e3, sobre todo, mu y importante (f) .
;\"Itlw'alis oJli.fjatio signitlca la obligacion fu ndada sohre el jus geJl,-
l!: ,' ti i¿; es te sentido, ev idollt~ por s i, se ex.presa forma lment e e n mu-
() ·lU:i t -.; xt03 (.0) .
Lo; 1\.:,11::;tOI'03 d e h s In :.;titut13 ofl':.x~en· al t ra tar es ta mate ria ue
lB1 f'})mplo da gt'an lig-81'Oll; ap li.!an el t ex.t o u o Ulpian o sobr0 la divi-
•
si,)U tl'ip1 J'tit·l , l'o f1ri ~ nj l) l o á la c5cla vílu cl (h), y 3tlolll.lS insertan 103
·b-\to~ do Gayo. :-'1 al'chno y Florentino, qu e fija n la clivisíon bipartita,
ú im p lícita men te la su ponen (i).
- :37 1 -
r o!' tHtimo. tom:1.1l un p~ saj o de nayo. a l Gllal afladen: Ju,s ultt uralf1
es sinónimo dejus gentiwn, como antes hem03 vis to (Ct ).
Res Lllta de toda esta inves tigacion, que oehe cons iderarse la divi-
sion de Ulpia no como una teoría individual, y la de Gayo como un ver-
dadero principio del derecho romano.
•
APÉNDICE 11.
El r e",,'i pto!Í '1" 0 nos ]'efe]'imos dado po]' Constantino en 319, esti
(:o n~ c hido n.s i: «Consl1ct udin is lLs ll:;que longrevi non vilis au clorilas es t:
VC"I'111i1 USCl1l0 adco s ui yali tura momento, ut ant rationem vincal aut
12gcm.»
No ~c l>h n ~ il d '.3ci r cnint:1s d.itbnltades ha promovido es te. texto ni
~u~ ntas inte pp¡'J tnc iones d if'2rentes han procurado dársele. El sentido
'1110 d ~s u. c lll e~f) OreCeD e3 el s iguiente: la cos tumbr e puede completar
la }(':,', no mo,lificarla ni abrogarla. Pero es indudablo que ~ s t á e n con- .
t l'ilt.l kc ion con el te.3ti!l1onio constant e de lactas l os tiempos (§ . 23), Y
(llH" e .~ no!'esaf'io huscar 011'0 .
Primcl'.1l11cnte lw.y II uO aclYE'- l'tir que el emperador se r efiere en es te
punto a la s eO'i tu ml)J'c3 ioeales , y de ning un mouo á los usos ge-
n GI':tlr" s : p Ol' ej emplo, el que abrogal)R el capitulo segundo d e la ley-
Af{ uilia (o) . Po l'~ [! 1C es S,~,~ Lll'O que el e mperador no legis l aba s ino para"
el por vcnit'. y ('. n S 1I ti em po !lO podía hacer otra cosa qu e proaurar es ta-
hl('~cr co.:;t urllhl'cS locales .. \'d(" I11:i.s, el epítoto desclei'l.oso non vilis, mal
f'l)licado :i un:1 ('os tum'H\) fnndaua en el c .s: pil'it u general clul pueb.1o,
C l';~ nüs l¡ien 1l!'opio rJ11'a una costumb re locaL
D3 otra pnl' tc, la lcy de la cual hace llw l1 cion este t ex. to era una ley-
cvhlentrlllcnto imperial; tratáb.1se de saber cuál era, en el tiempo de
r.onstantll\o, la autoridau uc unll costumbre local frente á una ley ge-
neral del i ttlperi o. Pouia ser e.3ta. absoluta ó su pletoria (§ 16): s i pert~
ncch ,'l la primcJ'a clasJ, la un idad de la cons ti tucion política no adnll- '
tia. costumln'e algu na local contra.l'ia. (§ O) , Y auemás, independiell te-
-------
(c<) L. 27, § 4, ntl L. A'IUi!. (IX, 2).
.'
O~3
- i){ -
nlt'!ltc Ile loda fey. un a cos tum lwc· local no d ehía ni p0rlia prev::¡j.f1~('r·
sobre un interés general del Es tad o (a ); interés qn e no t enia men o:.;
pod0r si estal)a protejido por ulla ley absoluta, y por es to ninguna C() -~
tum bre pos terio r, ya de un::! ci udad, ya de una"provincia , dominnh:1
jamás sobr e una ley de tal naturaleza. Lo p ropio debemos decir cuan-
do se trataba de una t!os tÍ1 mhl'c anterior qu~ vn.namente se quisiei..'a
defender, alegando "que la ley general no la hahía e ~pre.3amentc aboli-
do. Así, por ejemplo, ningu na costumbre local anlerior ó posterior es
capRz do modifica r una ley general sobre la us ura (b) . El mismo prin-
cipiose aplica á las leyes cspe~ia les; si una de ellas permi tia, v . gr., dQl'
sepultura á los cadáv eres e n 01 interior de la.3 p oblaciones , y 111 l S tar-
de una ley general de policia hubiese prohibid o os t a clase ue inhnma-
nacio nes, de hecho t od.1.s las leyes particul ares es ta ban abolicLas si n
que hubiose necesidad de m encionarlas expresamente (e) . En cuanto ú
las leyes s uple torias no s on apli ca bles los citados princ ipios . Azoa cita
como ej empl o las cos tumbres de ::\lódena y de Ra vena que dúc iüÜlll qlW
el al'I'endamiento enfit eu ti co de los h ienes de la Iglesia no fuese 1'e8 -
cü?dido p or la falta de pago del CallOn duran te dos arIOS. Las costum-
bres aqu í son vá lidas , p orque el enfiteu ta pu ede l1acor r enuncia p OI'
contr ato de su der edJO y no invocar la caducidad (el) .
Vemos , pues , la dis t in~ion que reg ula el conflicto entre una ley ge-
.neral y una cos tumbre local , no la qu e se ha.ce entre eL d er echo p ublico
yel p l'Ív:ldo. Y e n efecto, c ier tas prescripciones deLdel'e(,:ho público,
á un cua ndo llevadas a término en presencia d e un órden ganeral, pue-
den s in inconveniente s ufr ir excep ciones particulares . Así, la lcgis ac-
tio, pri ncipalmente para la e mancipae ion, no incumbia á los magi3tra-
dos lllllllicip::des, excepto en ciertas ciuchues e n dond e los magis trado .;;
habian sido i nv estido.:; de un modo expr eso con es te dere~ ho ; si n em-
ha rgo, Jus tiniano reconoció 'que d icho privilegio pudo o3 tablecerse pOi'
la cos tumbre (e). De otro lado, la ley Pompeya ordenaba clue e11 Bitinia
los senad ores' de los municípi03 fue3en elegid os ex.cl us ivamente de
entre los ciudada nos de la misma ciudad, n o entre los habitantes tic la
l)1'ovincia; y como quiera qu e esta pres~ rjpcion ruesa quebl'anta da fl'e-
'Cuen tern ente, tl'atábase ue saber si las cos tumbres locale~ habian abro-
,
- 37n -
a
(~ 'n l ;l ll :l ll t l 'l ti,' Pi,):,; 1lI !;;; flIo).n~ pued e ~ e: ca m lJ i:l(~!) P I)1' la co~tuml)ro,
11I t;I ~ O"'¡ ' 111 1) .~~ ta l}il fl1,L~ ~'} ,..nIJl~ r es tUY IeSO C,o ullt'lIlaJa por un lar~/)
lI"n. " :\ff ui .c;c deja al.J l1ez. el t! lIld~tJo d·~ aprt:Cia l' el va lor jurídico de la
(",- lillJ:hl'l" , JWI'() solo en ('1 caso :l t' (Iue huhie.:ie d e .modificar un a ley,
1-:. :" lE·j ll ·'11'i,) , extrafi o al (](W('C' IH) r-om ~ no y cuyo merito es 1"n uy uu-
U!) ')"/). no 11.1 :; ido ima,q inado s in /) p !iru terminar por una es pecie de c om~
pl 'I)!Diso IR.') di scu'siones de 103 j ul'i3eons u ltos sobre el, res crip to de
CO tl,> t;lJltí no, ALU se t I'ataha. de Ll autor idad de una co.s tumhr e pues ta
f'1'('lI te á. lUl1 ley im te r iol': ahora, he aqni tin a d isposicion parecida par a
el r.RSO inVCl'SfI (a). Si e l Pap~ pu blica una ley geu .:ral , las Cos lúlll br es
lo,:a les (¡ e.;;ta~i1to:3 an teriores 111) .son ab tog'n do3 á me nos, y es to siem-
]jJ'J j l1 ~f'(lr- l q'uc Lal e.:; eO.;;tnmbl'<:'::i no . :;ean ,jl1zgada.s co mo inju'stas 6 que
Ll m jj nlfl ley nI) lns ilholiese c:'\.IJ I'esamcnte .
EL r1 ('!'C'~ 1 1O fcn!l :;! L om :~al' d o contienc una cop la hastante curiosa del
l'j ~::c !'iptc) de C r)n~ ti.¡dil I 0 : un le.gi.stn Plwllc invo':.' ar un t ex to (1;::1 dere-
(~ho !"'tn rWJln C() nt l'~I'in :.i. l a~ cos tumbres rle los feuuo .'5 y oponerle la au-
toridad ti c la L, 2. e, (I!1 ,Y:' si L 1. e, Ohertu::l con..!en::!. esta doctrina, pa-
r 0r! in nuo a.;d el tcx.to d~ la L. 2: «Legu m autem HOlllanarulli non est
"ili .., ntwtm'ita ..,. ser.! 11011 aJ eo vira suan ext entlunt , ut USUlll vincant
a nt mO J'c,s (/.1).;.,>
rnl juro pos ith'o dehl'at p rrej lld ir~ium generare , n isi fUf!rit 1'ationabi-
lis, ol lcgitim 'l si l lli're,:cl' ip ta ,» El fi n de es te tex to no es s ino la r ep eti-
ciüu tJ la eOnll¡' IlHt!ioll ue la I<lea ~'a expresada por la pRlaln'a long(JJ/)(E;
y . . ¡n duda. lo.,:; }'etladOl'c,> hahl' ian omitido es ttl uesarrollo si no hu-
l )i !~"I'1I ('" timado (" ) Il \'l~ni,mt e COl1 '5cl',"r..r , en tan to que fU 8se posi ble, las
~XPI'{: ."i i ')Ii~~ ¡] ('1 Cúd ig-o,
{a) r., 1. de COIl Stit. Ut. ln y r 0, ~) : «... ípsis . dU M tatuen sin t 1'atio-
?lilí);¿Ül.. }l ..!l' CUlhtit ut !OIl Cm a :3 ': l loviter edit alll , nisi expressú ca r ea-
t Ul' in ilHa, non intJUi .:.! ~ t:¡l' In :ü ¡'-1L1O d8i'ogare.»
VI) :!, [,'cad, I.
APÉNDICE III.
,\11 (11':) bir.:·¡¡; ¿cómo rC3 0l\'e r la dificultad en e l tcrreno uel uer'echo po- ,
si l i\'r,?
I 'nd r'h c st1h tC' CC1'.Sú algopal'P:!ido á una prueba~' ma ndal'que, segun
];! ..; ('¡¡'f!!lIhL:lll " i[!:.; .\' In..; pl'olJabilidade.s , el juez determina::. .. quién era
01. p :'l' I¡'(' y Ú f/mi t:poC'[1 l'~t l1 o!lwb.1 la concC'peio n: pero f>s te .sis tema so
pi '{:";(~ll'ia ,¡ ;..'1'<1\'('3 incon\'(:!Júcntc.s, y de;;;d e luego, tl'acl'ia consigo una
gl'; ¡l! inerl'liJuJnbrl'. }:.:::i c\'idcnte que pe¡·tL'nece a losc2sos en los eua es
la . .; ('Í!,, ·I:JJ.S~il ll cj a ~ r xtul'ior'C.3 en ¡'avo!' ó en contra de -la pat<3rn idaü son
de L:!t ¡¡¡o,lo ,:j:3ihl~-::, (ltl0~i los ojos de cualquier hom hre imp;u'ci:d cC{ui-
Y;l!d !'i:w ,i, ulla r. Cl nlpl:.:tn CCf'tcza . P ero cuando la p a tcI~nidad es ob,j eto' de
Ull d .': ¡:·!L\' judicia l. cns o qtW .'~e. pres f'nta pocas "cces, tl'ac eOldigo
r.:1 ..: j ... j ('lIIJWL' una comp l h~ncion é incel'tiLl umhl'c que pid8 g l'a n latitud,
d(' juicio t'n el t r ih~tll 'tl (/;) ; y co rno la a r bitl'[l1"iedad tl'aeria tan tos más
p(·!i.:.!'¡ ( I:;: cuaulo que il!dcponcli.:Hltcmen te del in fe!"'2s pe r sona l se t !'ata á
" ~' ',' ) dd {¡U í ' (, fl' rcen las huellas cos tum bJ'(,'s, dDl repo so de las farn i-
li: t :;: :: ;'IUI! ,t" l llO:lOl' Je las mujeres, el u e l\3cho romano ha rechazado
::" (' ; :10 111 ..!,li,) de 3:,[uc ion las uecisiones indi\'juuales fu ndad as en pl'e-
(a) p¡)¡' c~ to no s!'l' in, cllcs tionable admití!' como p r ueba el l'aconoci-
Ill i,' uto d('l pad\'{~ lIi Sil co nfcs ion h:;¡jo j tll'awento. porq ue.el hecl~() .
]l 1Il'dl~ I..'s"apal' ;11 111 :'11 padl'B ltli S lllO, y los ll'ibtl1wles se Y(,¡' Jan lIl capacr-
Lldn,., ]);'11'[\ ('t)llccd8 1' antori ..l:1 d Ú sus CI'cc IlCia S y C0l1 Yi0(' jolles . d "
(ú), Se dil'.t (luiz .i q \l e Y O,V d ~ l11a s i a{\ o l('jos , ,;,: que ('n l~ s d C~1an ¡;
I.h: ;lllmúH t o~ b TlI'I1('b.'1 se <ldrl1ltl' ~. l'espontle a la s necesldadc::; de SO
l)l';'u~tlt';l, E:-: t::\ a SiJll l kH' io n s r r i.:"t de todo punto fa lsH, POl'flUf" 01 cld~fe 1
allkl'iol" ¡ejes d e tl':lt nl' ..;;c tic In pa lrl'l'lilJatl . se tra ta de u n ,h t'c, l ~l tle,
1'('lIte, lIlu)' Stl 'S ct'p t ihle rlú SC'I' lwobado. e l he,'ho de la cOlt ~ l>,l tac!O ~o
:pUl' oS} mi smo. e3,e l flllltl:u nento ,tle la ob~i~ac i on y qu~ d ~ nIn gu l~,:;un_
lI~'l pItC: 1 la p n\.('I'!Iulfu l, porque:S 1 ~e admIllc'3c es te gt:nm o ~le p( ue un
C IOl I. sel'in lH'C(' ...,:ll'io atlwltil' l:ulIbi en, eo::>a ab.;,; ul'cla ell11 POSJbl , 1
e
i!lfan l(' puedo :sor ('ng('nul';-!(Io pOI' rn tlc hos p:ldI'('s. ' seS modi .;
1,°) r " "',,'\) ,~ 11 ','1".~, lO:slll:; ...· .....· ~'\' rl l , ] 1')
1 , ' ., (.'''',''''''''''' I ' - t (l c<, _,e m ,¡lC
1 .. ( \ , ) ' : : ; ,
mf'Jl111 qUIC<.'II
, .
'I :! l u l ': lil)1t ;;d Ill l lle lUl' :1\ 1 h.:g 1t Il lJ :Hu h('l'od Ita t eJlj . _ U t: ('o el t ,
. . .. . ,
!r\' rl s i ül6zi~'.:\ ,
se <! uc ntan d (,.3ll o el li h del nacllll rcn lo, 'lite C:'3 C JC:' ~(),
U3 ~, ~- l n ~go has ta,d iez meszs, lo que d a una d ifere nc ia de cua l ro .
Si 1111l'a nle ('stos cuatro meses , Ó en una ép oca com prendida e n este
in ter valo, la madre ha s ido casada, el hijo tendrf4 como padre pres un-
to al m31'iJo; s i no, juridicamc:ite hablando, no tiene pad re (a ). Tal es
el verdader o sentido de es ta r egla i mportante: Pator os t quom ' n upt iro
d Clllonst rant (b) j pl'cs uncion valida , y a á fa VOl' del pa dre , ya en su p01'-
tes imo octoO'esi mo secundo die natus est, Hippocr ates scriJl~ it e t D. Pius
p on t iticius l~escl'i ps it, j us to t emp or e videre nat,um : n ec ·vlcleri,in 801' \'i-
t ute conceptum, cum mater ips ius ante centes,Ul1u tn, octogeslluum sc-
cund nm di em esset manu missa.» La regla d e 103 dIez ~ne ses se f un da
en la ley d e las XlI Ta bla. (Gellius IIl; i6),.y formal" 1, lo (¡'~C se cr eo,
parte de la Tabla cuarta . El m Is mo. t ex t o 1l1 VOC~ p ar a los . Ci~ dw. s la
autoridad de I-l ipócra tcs y un r escflp to de Antol11 no. Se ha p r r g" uuta d'J
lo que los pontífices te lli~n. q ue .ver en esta mat~r i ~ . elijas » i~nsa q l~ e
tenian un .derecho de vIgi lancIa sobre .los naCIm Ientos leglt lmos (Itl
L. 38 de V. S. Opp. VlIl, 5 (9); p unto de vis ta que me parece muy mo-
derno. Nues tro tex to d ice pos itiva mente que se trat alJa del lI ij o de n n
eSclavo. Es te quer ia, sin d uda, ser sqcer dote ó serv idor de un t emvk"
y para ello neces itaba s er ingenuo. Acerca de los 182 clias , véase § 181:
nota h .-:L. 12, de s ta tu. hom . (1, 5). «Scpti m o m en3 ~ n.a s~i V~l-f~ct u~u
p a rtum. Ja lU r eceptum es t prop ter a ütOl'l ta te m dOCtlSS lIlH Y!l' ) HI}Jpo-
cr ati.=:; : et ideo cred.e nd um es t, e UIn Clui ex jus tiis ilu p tiis scptimo m en-
se uatus es t, just um fl.iium esse .» Segun el conj un to uel texto, lJCr {ce-
t u.s part-us. se opone á ab01't us y signjfic.a un infante vOl'daucr o ,. q ue
v ive. Ver emos mas adelant e (nota y) qu é ot r o s en t id o p odrin n ~ ~ HC l~
aün e.stas palabras. Finalmente l cit aré la a ntigua r egla do d.erecho q ue
prohi lJia ,1 la v iuda cont raer s eg undas nup·j as antes lle trasc ul'1'ido3 los
d iez meses dospl1es de la muerl e de s u marido, con e l fin d e ev itar la
s"" (f uinis tUl·batia. L. JI, § 1 d e llis qui na t. (11[, 2) ; L. 2, C. ue see.
nup t. (V. 9) .- La nov . 39, C. 2, n03 ofr ece una apli cacion parlic ulal' d e
esta r egla, Jus ti niano r epetia de la manera más enérg ica á la vi uda qu e
p rese nta ba un hij o nacido once meses desplles d e la m uer te üe s u ma-
riuo . .
(a ) Segun el rigor del a nti3'110 tler eeho, la ley n ueva ha i ntroelucido
dos modificaciones favorables á la legitim idad: L °, el h ij o nac ido ante.::;
el.e los 182 dias desp ues de contraido el matrimonio, es l ~gí tim o ; es u.e-
Clr~ que en es te caso e l reconoc imiento del marido s up le e l tie mpo q ue
falta , L. 1I , C, de na to lib. ' (V, 2i) ; 2.°, los hij os de Ulla cOll'~ llbina (na tu-
r ales) s~m .l egi timados por suhs ig-uiente ma t ri mo nio . Aq ui ' tam bien .el
r eCOnOCIlTIlCn to del padre r ee mplaza la p r es un cion de l:l r·cgla . L. 10, 1i,
C. de natolib. (V, 27).
(b ) L. 5, ue in j us vocando (II, 4), Y no como de or d inarjo se d i{!e
si n 1"':17.011: pate!' is es t Cj ue m j astm nu ptüe dcmons tra nt. Aq uí se con-
fcn f! on uo::; efectos m uy diferentes del matrimonio r elati vos ~ l cs tado de
ln.-) ll ij os : L °, el mn tr imonio en una cierta época J e nn ti gih-uau f's ta-
bL('ció la ]H'es uneion de p ater nidad, si n q ue i mp or te e~ i s l icS f' n ó no
,juslw n u¡d im ; aSi, v . gr., el eiudada lLo roma no fJ ll r hAbia NI.Satl o COII
Urw }'¡m·('.fj/' ina , no ('ra menos p:HI I'c yer llad er o de los hij ns H:, . i Li o ~ dc-
S u mall"i rno ll io, siendo tnn soLo neccs:l r ;o (111C' ~ l matl'inlll uill ('11 ('':)1' pCI'-
lrlitid o, THlI' qIl C en (~(l.., () de inees to el ma tl.:imnn io s(' l"in fll 11 111. O ~ ¡i( ·(· jl"
no (,: xi i:i til' h' ,'y los hij os no SOl'ÜUI de tallwmul"C' , § 1:.?, .l. do 11tll-1t (1, I l I) .
- ::80 -
j u :" jn, qoe toda p.1l'te intcl'C'laJ :t t c'nia c,Lde recho tl e invocar, no sienlla
IIC ..:.:<l!'iO Pl'~¡e b~l alguna llol'quIJ no p a ella ser atacada p o r mOl'as COtljc-
~1 1 !';1-; . l'or:H mi s m a fOl'ma una prueba cO!l1ple ta, plena, no cetlicnu
nl ',~ qu e ú la de la impo~ jbilidad fLsica .
, siempre qu e se d emues t ro dO
. e
ln l ~l man era conc 1¡¡.rentu 1a ~l1 S ell e.l a ~on t lllL1a~la. y la~ga del marido (a).
:\''' e "o) C.:.; te ellil.!fa l' de exall1mar SI las leyes 115101óglCas en qu e uescan_
: a c , ta prc~lln ci i)n han s ido bi 8n obser\'auas . per o es necesario recono-
~ :1' (·1 hen efi cio tIc Ullil l'f':,;la qne alej3. 1a arbill'al'iedad de los ju icios in-
d i'. ¡dualos, c ua n:la cüll:5 ulta nd a 1<13 ohl'aa teóricas y las dec is iones de
h ~ f, ; ( '!!l tad (~3 do rJ.1c·l! r; ina , s e y e clülc3 son en c .s ta materia la s incer-
U(l UHlhl'e;; ~' la s contl'fI (lkciones u e los I1 s iólog03 (b), del mi smo modo
l:.:.!; ¡b icn (lue: la lJl' u,len,:b d e la lati tu d conceol iLla , E s e\-idente que bajo
~ ll p ro le'ccian pll ~:de rn¡t.i:i ut:' un hijo ilegitimo us urpar los der echos de
la legi tiJf¡idC!.d, p : !'O lr~ in.iu.3t1cia OpllC.i:ita soda más el e tem81' todavia.
De ot('a par'te, ¿'f Ui: es es tú p eligt'o compar ado con ,el de reconocer como
lú,:.{iLilJ1u::j los Il ijo .; :!(l ultcrü10s li:1cid::>.:; d ;~t' ant Q el mat rimonio? Y sin
Cd!!J.'lJ'go, no hay l'cmcdio (1118 oponer le q u~ no S8a peor que el mal
mi.,J !lO liuO S8 1H'o~\ Ul'a c"itar.
pClI:tlillall. ya ordina ria ya extl':lm'dimu 'ia, 110 Lo son; e.o.; tacs la II UQva in-
co nsecuen cia (ine deseaba hacer cons tar.
Si segun los moti vos que aca ho do exponer la doctrina de l a v ia hi-
liel ad como condicion de la ca pacidad debe f 8cha ztlPse por completo,
podria Cl'eerse que era una jnve ncion de losj llriscons ultos m odernos y
qu e no tuvim'on los romanos idea algu na de ella; p er o lejos de s uceder
asi la conocieron p erfectamente. EL hecho do que autores ajenos á la
dencia del derecho no dis t inguieran sio mpr~ s ufi cient emente las di-
\-Tersas cues tiones que abraza el as unto, y, sobre todo, las de despues de
cuan tos dias desde la concepcion el r eden nacido es viable, y la d e cuál
es el térmi no mis la rgo de la p refl ez, por mis (Iue tra iga co ns igo oon-
ft1.3ion, no debe causarnos sorpresa. Ht! aqui a hora los p asajes ¡Jo 103
escritores antiguos que se 1 efie ren al aspecto juríd.ico d e es tas i.:ues·
ti ones.
Plinius, His t. nlt. lib. VH, c. 4, (Al 5): «Ante sep timl1ffi m ·J!1.,3!n
ha ud uncIuam vitalis esto Sep timo non nis i p r idie p cn tel'iore pl~lli l unii
aut inte'l'lu nio concepti nascuntur. Tralatilium in .tEgypto as t etoctavo
gigni. Ja m quidem et ín Italia tales part us esse vitales, contra p risco -
rum opiniones, ...Masul'il1s aucto1' esto L. Papirillffi pl'retol'e m seGundo
lIerede legí3 age nte, bonoru m poss~s:do n cm con tra e UIll d ecl isse, qUlltll
mater partu m S8 XIII mensibus dic.í3I.'at t uli.sse, quoni am nllllllffi ~e r Lllm
tempus p arbndi statllm vídCl'etur.»
Aquí la palabra vitaUs se emplea dos yeces: p e r o no cr eo (IU ~ s ig-
ni(l. ::a·la capa.·~i(Lad ele un sér vivo para prolong-ar s u e xis tencia. Como
se toma indiferentemente p or nasci y gigni, ti 2ne mejor el sentitlo ge-
neral d e nacido vivo, sin la distin cio n sll ti,l de victble . El se ntíJ o del
plslj e es el s iguhmti3: un nUlo no p uede n1C.)1' vivo an tes d e l se timo m .)3
uespues de la con':!epcion; si viene á la lu z durante é l, es necesUl'io ([U 0
la concepcion se refiera á c i el~ tas épocas determinadas por la luna . En
Eg ipto se cl'eyó s iempre que podia nacer vivo ti los ocho meses, 'op in io n
que solo se ha adrn itido en Italia e n nues t :'os dias . La ded s ion del
pretor Papil'io se r efi ere á otra cuestion, la de ."abar cuál es la uura-
c ion mis larga qne puede a lca nzar la p rei1ez, co n el objeto de d eter m i-
nar s i un infa nte ha nacido ó no d~nt ro Jel mah'imonio. Segun di cha ex
plicacioll, vemos, pues, que el pasaje citado es e xtrai10 á nuesL¡'o
asunto.
Gellius, li b. 11 1, c. 16: «De partu hum ano .. , Hoo qlloque venisse US Il
Romm comperi: feminam bonis alqu e hon es tis morih us, non amhi guil.
pudicitia, in un deeimo mcnse, pos t mal'iti mor tero, p eperisse: ü et urn -
que esso negotium pl'opter rationem temporis, ({uas i marHo m orl llo
postea con cepis~et , quoniam decenvi l'i in dccem mensi bus gign i IJOmi -
lI :ml , non in nw.leC"i mo sCl'ipsissent: sed D. Adl'ia num cau.-;a cognila, ll tJ-
cl'uvi ssc in und ~:!iruo qUOC{lIC menso par t ll ffi ecli posse; idq ue ip:::iUJu cju...:
re; uC:f! !"'clum nos lcgimu s ... Mernc ni (';40 Romrn a !~'! tl l'a t(': hO l ~ :llqll(,
.':!olleci te f¡u :t"!si lum, llegotiu n on reí tUJ1 r..: p31'\'a~ p J:..¡l~dan l (', (fH oc!rl/.'O
TOM O l.
,¡l r ,1,',' inl:lIt ':' I~X ot(·]'\) (¡¡.lItS edil /(,s et st aUm m. I'JI'tl~US j us !.ri um. li&.'>_
rllrN:¡1 SIl}I}Jlrris!u>t: r¡l/lf.m a(/o r tio q uibusdmn, 'nm/' [lm'tu,v Vitler etur '
;¡ I(',I.\';S ()I'I(I "1. inlp.inpqstinl:tas.» (Despues s igue e l pa ~ajc de PI inlo sobre
(.) pl'dlll' J.. Pnp ¡rin, ci tado textua lmente).
El pl'¡)c:e:.:n I'elnli\'o al once no mes, no interes a á nuest ro Pl'Op6sito¡
r)(! r0 el to~antc al ocbyo es muy notable, y entra tle lleno en la cues _
tinn qtl C dclmtinmos , :'l uorto un niño casi inmediatamente des pucs dp.
:;u naci mi ento: pi'etcnde una de la.:> partes interesadas que es ta1Ja den_
t .. o dí'loctavo me .. : , que no era viahle y ([ue debia reput.\r3clc como
I1 flf:ido O1oel'to,. ,: tI ~.;;g raciadamente Aula Gelio no refiera la sentencia.
\ 0 oh'j,!emos (llW ül proceso no tuvo por objeto la capacidad del in-
C::w.tc, ,')¡ no el,jn.1liúero r u}n de la madre, pudiendo ai1acli r con hasta n-
tos pl'ni1ahilidntl'..!s de acierto, que no se tr<ltaha r es pect o a la madro de
l:! 'Sllncion tb una pena, porque entonces los ?nonstra se tenian pre-
¡
:~w!' tns ,\- de segtll.'o los niflOs que naci.a n muertos tambien (a), sino de
un p:'ivilegio un ido al jas liberoru'}'n.. . •
¡ JI) I' ültimo, el texto más interesante es en el que PauIo enumera bg ~
('jHld ~(~ione~ (IlIO ualle reunir la mujer para h ereúar en virtlHl del sena-
I ~ ' ¡ -cr)l l.qulto Tel' lulia no, que era uno da los principale} pri vilegios uni-
do.; al jlts lif,e¡'Q1'nm : Dice así en el lib, IV, tit. 9, a(1 Se. Tertulliannm,
l'allll1 :O;, li t', IV, t.ít 9, ad Se. T ertu Uianum § 1: «~fatres t am ingenure,
q ~ l :lm l ilK~I'tin m, nt jus li becorurn conse'~ utre videantuf, t er et qua ter
:'eperisse sllrfioe L dllmmouo vivos. el pleni temporis prrriant.»
§!). «Septimo lUonsa n;ttns matri pi~odes t: ratio enim Pythagor~i
nllm c l' i h o!,~ vidctur aumittcre, ut aut septi1nopleno, autdecimo m.ense
pal'tns m::tlul'iol' (b) videat ul'.»
El to,to se rellel'e esencialmente á la viabilidad pOrC[lle habla de in-
fant r.'; vinos el rñeni tem poris, reconocien lto de esto modo que pueuen
lIae('r vivos s in sor vial;lcs . No se podl'ia defender qUI3 pleni teú1.poris
:se toma aq uí en el scnti üo d csupe¡'.~tites , asto es, v ivos en el momento
eH qne se abra la sLlce.;:ion , porque atlemis Paulo elice precisamente lo
cÚl\ h'a riú (e) ; lIi qu e Se trate de hijos legít imos y que JJlenwn tempu,s
SI" ¡'t!fiere a In presuneio n de In coneepcion uu r:mte el matrimonio, por-
{(H C no $0. at!'lIdia a la legitimillaú desde el momento en que se tl'n.taba
d cljll~s lil)el'o1'/I,m., y pl'i nnipalmente del derecho de s uces ion recí pro~o
exis ten te entre la madre y los hijos (el) . Por esto Pau lo entiende, Slll
d ud a, ("¡ue el interés de la. madre en el jus libe1~orlim oxigia que cada
uno de los hijos naciera vivo, y además, segun la duracion de la pre-
,"e7.. vinb lo (ploui tpmpori s). Admite, pues, de un mouo evidente lJue
ICla durncion in'3tificient a hubiera de s or comproh~da por una de ~ lara
l~jO:l facultativa Ó p Ol' la con fc3ion d e la madre qu e, como ohraha en
contr1 de s uS intC1'8SeS, era 3{lmitida á, declar ar .
.\h or1\ bien; teui1 os el tie mpo exi gido por PaUl0,.11lentmt tempus1
~;!l el pirrar" 5 nos lo ,Ji"., cl'ramante: el inCante debe naoer dentro del
s Jtimo 1U33, es decir, rru ~ el em!Jal'azo ha de durar por lo menos seis
meses cmnplidos; exposi::ion esta d a la practica d el der echo p9rfec tá-
mente de acuerdo con el mínimum fijlda p:lra la prosuncion ele la pa-
td~'n ¡ dad s eg un el testimonio de Pauio y Ulp iano mis m1 (nota e) , á sa-
p3r, 182 dia.s . H1.s ta aho1'3. todo punto r esulta claro y es consecuonte,
p.aro·l1 gran dificultad pro:!ede de que el párrafo 5 de Paulo qu"iso apo-
yar h reg la en la auto r idad de Pltágoras : és te, dice, n 03 ensena QU 8
un nUlo 111 nacido á Hempo, aut septimo pleu,IJ, aut dec¿m'nnense. Tnles
p'llabras no concuerdan con las que preceden ni con la regla citada
l\'lee un Jn oma nto. seglln la cual un:!. ver. comenzRllo el sétimo mes es
. s ud,de nte. E.Ha es la razo n de por qué Noodt propone una co1'1'ecoioo,
t'o!lllrmada de3pnes por un mallusor ito: u-t aut septi1no, a ltt pleno cleci-
mo mense (a ). .\ si se estableció una armonia aparente entre dicho tex.to
y lo regla do Ulpi.no sobre la ampliacion de los 182 dias á 300; Y digo
-apuente, por(Iue pl eno decimo mense no s ignil1ca durante todo el curso
del décimo mes . s ino dentro de él, sea al principio, medio ó ti n, lo que
tn tal'ia conf¡)rme con la. r egla de Ulpiano, p ero precisamente al fin del
décimo mes Jcoinpleto decimo mense), de modo (Iue en la mitad da di-
cho mes pll'eCe que el infante no era viable.
Es preoiso buscar la solucion de la dificultarl en otra pal'te. Las pa"
labras aut septimo pleno, autdecimo mense, no S9 r cfi eren al derecho
en vigor, sino exclus i vamente á la opinion de Pitftgoras, y por fort una
enconlra.JUo '3 es ta. o.pinion claramente desenvuelta en otr o au tor (b) .
Segun Pitágol'as, un niño no puede nacer viable sino en dos Ll ias deter-
minados, y nunca durante el t iempo ¡nter·medio, á saber : doscientos
diez dias (aut septimo pleno), ó doscientos setenta y cu.tro dias (. ut
.decimo mense) des pues de la concepcion.
A una de dichas épocas se r efiere el 1ninor parttts ó septemmestds;
á la otra el majO]' ó decemmestris. En apoyo de la opin Lon precedente
t enemos un cálculo muy atrevido y complicado; pero de ta l manera
ex.acto, que no cabe olvido ni oscuridad sobee el sentido de Pit1gol'a3'.
(a) NO CH.Lt a(1Panuectas. ti :J . 1. tit. VI. L11'~ d accion del rnaJlu ~t:l'i t ) se
induye Cilla eJ., n. ·1,') d ~ Bono. :\.pénu. p. 187.
(11). C: 1l ;ol'ino, (le die 111 t;Üi. ·, ~ap. Ir. L/i'.:h m1IlU JU ) 11 l· ill ,li(!au.) tH ta
expL I,;aclon de Pau 10 poe Cen>-Jl'ino. S~! lUlt i ng la ci ta . 1)o1'n .:i ín iU\t! \.'l"
USo d e cll;l.
•
:-;i.' Yt' pOI ' 1;1 itit'ntida,¡ .1 0 I(J~ l'cslIltaflo.; ( tU f' 1'an 'o 1'1 " ClIl(!J1dir.lo 'h;!
miSIlI') mlld .. la d o(!t l'iu~ . sobl'e tolo, yOl~ la l'cpet ic.io n de la pal¡¡lJ I'<l
au/, f'ltl 0 ex p l'..!,sa muy lJlen la alternativa entre d03 dla s d Cl cl' mill 'LdlJi
y no 10-; do ..; térmi no3 de una época, comprendido e l intervalo entre
:trll h 03.
Si cOIopal':un03 1a r a!{la de Pitigoras con la del der~cho romano re-
cono " jrla pOI' Paulo, encon trare mos una d!fer encia completa, Pitágoras
no é1 'lmite la viabilidad. sino á 1.03 210 días de la con ~ep ~ion; mientras
fl ll 0 el del'ccho romano Y Paulo m ismo en nues tro texto la admit en un
m. ~.:; ante:; y 11i) ya solo en un día ueterminado. Por esto Paulo, invocan-
do la nutor-idad úe P iLigora.3, hl lllo3trauo una crudicion supérflua é
ininteligihle, ptl C.3 am!,as l'egla3 son irl'econciliablos, y, segun Paulo
mi s mo, w) ha yen ellas nada de COll1u n si se ex·~ept.ia n las fcases septi-
nio iíl'~J¿S~, bien que lomadas en una difJrente acapcion .
. Hc:m lta, pue.:; , de (}L13 s tl~a inve.3tigacion lo siguiente: Paulo dicf3 (lue
un in fant0 vivo, pero no viable, es decir, na cido antes de comenzar el
s ,.:.ti rn0 J"nc.;, no debe impu t lrsele á la madl'c pn.ra que ésta obtr nga el
beneficio dd sCiHHl() - ~on s ulto T er tulia no. Poul'ia creerse era la s uya una
opinion ais lnda fm'mulada por es te jurisconsulto, pe,'o no lo es timo
; I.-) i, P01'CIII O .-\u lo Gr. lio hace meneion ele un proceso r elativo á un niño
nacido en el acta \-0 mes ; creo mejor que la r egla, jnciert a en un princi-
"0
pio . . hu¡'o de fijar despues en el sentido de que el niii.o nacido antes
del setirno m c~ de e mbarazo era el tinico que no debia considerarse
pal':) .1rplcl cfect/), adenüs de que tanto en Paulo como en Aulo Gelio la
I'Cgla no .-;e invoca si no corno funda1:l1ento del jus liberQ1' ¿mi y en lo que
toe~ba á los pl'ivitcgio.3, lo cual ya en Aula Gelio, no en Pauto, es com-
lJlclamcntc r¡orlo. Por el contrario, carecemos de todo motivo racional
para p ea srt!' que Paulo, como cur..lquler otro juriscons ulto romano, ha-
ya ex.ijido nunca la viabilidad como condicion de la capacidad de un
niilo nacido viyo ((¿) .
Aliara hien , cm cuan to al der echo justi ni a neo, thar algun dato en fa-
VOl' dr la !lodl'inn ordinaria de la viabilillaJ? Nada a.bsolu tame nte; si
('xi -) tc es HU at'gutnento contraproducente para los partidarios de di cha
uOell' in[.l . En tiempo de.l emperador no exisUa ya el ,jltS liberoru112; a n-
tes tId liI no vemos (LUU la v íahilidad ha ya s ido j amas e xijida como con-
di;'ion ¡le la ca pacidad .u cl infante , Si casualmente algunos jurisconsul-
tO.3 antiguos hau ia n sos tenido esa doctrina, es indudable que los com-
piladores la hubieron {le rechazar, porque lejos de inseJ tarla en s us
_. - ----_._-----_.__._-
(ft) Cuando Palllo dice e n otro lugar: Septim orn en se nasci perfec t ~Fe
P;lI't~lIn (unta e) : es tas palabras perfectwn partwn tienen un tdodel
~eJltltlo : el (le v ¿¡¡ w n et -vitalem. vivo y viable. Pero s egl~n el rel~ ~ia
~~x.ln, su vc qu e se lt'1talJ.1 ue la pres ullc ion de la paternIdad y
ilil alad (l UCuaba CiCl'ltullcnle fuera de la cues tion o
- 389-
"f)leccioncs, es tableci("ron la regla contraria en los términos más expli-
"i tos (a).
Es dificil exponer las opi niones y los ar gumentos de los auto1'(:';
l'd ati vos á es ta cuestioll, parque en s u gr an mayor ía no r esultan :!h-
1'0 3 viéndoles confundn' repetidamente la viabi lidad como cond icion ' h~
1'1. dapa cid ad de derecho y la pres nn cion de la patern idad, no d istil~
O' uiendo la doble influencia que puede tener el parecer de los facultat t-
o
vos cuanclo se pregunta s i un infante. muerto inmed ial l me nte ~l espu ,~ .:.;
de su nacimiento ha tenido capacidad jurídica, y s i un hij o es ó no
legítimo en tanto qu e ha nacido dentro ó fuera del matrimonio (1))
._\ in i j uicio, en ning un o de 103 dos casos tienen nada que decidir lo
médicos, porque de un lado el infante mn ~ [to inme(liatamente despup o:-
de su nacim iento tiene siempre la capacidad de der echo, y de otro !'l
derecho pos itivo ha establecido reglas invariables , precisamente p rll\ l·
p revenir sin duda el peligro de los juicios i ndI viduales (e) . Pero euol-
qu iel'a que sea la opinion que se adopte, es necesar io r econocer quP no
. se pueden profundizar es tas cues tiones á ménos de distinguir las cla-
r amente.
Ningun otro ha llevado tan allá la confus ion d. ideas como Glück :
per o, como de costumbre, es es timable por s us numer osas citas de au-
t or es lo mismo médi cos que juriscons ultos (d) .
Entre los partidar ios más dec ididos de la doctri na de la viahilided,
se pueden.,jncluir:
L U Alph. Carranza, de partu naturali et legi timo, cap. 9, Sienta en
princi pio, sin discutirla, la viabilidad como condicion de la capacidad,
tratan do des pues de r esolver en qu é mes del e.mbar azo comienza és ta ,
Una vez s upues tas gratnitamente numerusas controvel'sias entre los ·
antiguos jurisconsultos , y variaciones hechas en la jur isprudenc:a.
('¡Il ll r 1:1 p,\}i!e7. llegada á los H~O Ó 300 liias d e..,pues, la presun~ ion lie..
Ile III~ cal'actor mu y diferente. Llevada á s us última s cons ecue n ~ ia~
Iwes ni ;11.11\ sos te n ible, porque implica que un niño puede haber :-;iü~
(. jJ~>('i1r.l,.;)(lo p:) r mu chos padres (nota d). Se hace, pues, precis o r eco-
;1 1);~Cr (fu e c;t~ lwesll ncion es arbitraria, pero exij ida como necesaria.
La s egunda cl~c3 t i on versa s obre el modo como el mis mo punto ha s ido
!.l',"l Larlo en las legislaciones modernas . La may or ía de ellas adoptan la
pr(!.s l.lil :!ion rld uCl'ec ho ro mano. s al vo algunas modificaciones.
La ley fr'a nces,t sigu ió mu y de cepea la ley roma na, es table~ie ndo la
j>"c;uno ion á co ntar desue el 181 dias bas ta el 300, y no admitia contra
clh 1111 S que la pl'uelJa de una imposihilidad fí s ica. El marido no puede
]·"eh1Z.r al hij o naci<lo antes del <lia 181 del matrimonio, cuando su 1'e-
',,, nucimi ento depende de ciertos hechos (art. 312, 315). L. investiga-
r: :' ill de la p:.llcrnidad ..:~s t á ademls prohibida para los hijos natu ral es .
El Cód igo 3u stl'Lwo esta blec-¡ó la p r-es un :::ion del derecho romano
(:~lt l'(~ el sex to y (t.~ ci!llo mes s in añadir, no ob3 tante estar en su espí-
r it u, fr ue la p r'0SUI1 C1 0n no cede ü no ser a nte la prueba de la imposibi-
Jillal l fi sioa. En el ca so en el c ual el nacimi ento es anterior ó pos terior
ni tél~m ino legal, ordena se tome parecer de los méd icos y se les oiga
: !I ~ C J 'c a de la legitimidad (§ 138, 155, 157). Idéntica pres ullc ion es váli-
da p:lI'a 10.'3 hijos llatm;ales , cuando el nacimiento ha t enido lugar entre
,.¡ ,,,xto y décimo mes despues de probada la eoh.bitacion (§ 163).
El Código prusiano es el que In:lS se aleja d el derec ho romano; pero
ell ;;ll<lll tO Ú s u dh;posicion princi pal, es ta desviacion parece res ulta r de
ll H ~ (;11 .'5 (\ in tel'pl'etac ion d e aquel derecho. Pres üm ese legitimo al h ijo
si nace Ó es concebido dentro del rnatrimonio (II, 2, § 1); así, la pres un-
.~ion ~e ;-¡ pl ica jgllalme nte al h ijo qu e nace al mes, como al que viene á
la lUZ ~l los nue ve meSe., de verificado el matrimonio ((l.), cediendo solo
la parte
(a) Algllnos textos podri.:m hacer que nacieran dudas sobre su ex-
d e. la ,:·eg-Ia Y'e lat ivH á la natnralis ol.Jlig{~lio: daré, sin embargo,
j l lj;' :h~I'.JII eH I~l lIob. h.
este, shmdo deudor, no ha de ser acr eedor al propio Lie mpo. En u.-; ¡.'_,s
dos C<1.S0S el esdavo adquiría una 1latul'alis obli.r;atio, qu e p e rm an:::--
eh eOIl este caráder aun despues de la manumi sion, s in cambiar nu n-
('-.:.'1. en cit.'ilis obligatio. De a mbas excepciones la segu nda es la llldca
de la cual conS3rVamO'j la prueba; en cuanto a la pri me ra resu lta evi-
dente del conjunto de los pl.'incíp i03 sobre la materia. Citemos a hora
los t ex t03 relati yos tanto á la r egla como á la excepcio no
La regla no sa encuentra expresada sino en un t exto que hace apli-
cacien á una especie notable, y es la L. 7, § 18, de p acOs (I1, JA) . Da
esclavo habia sido manumit ido é ins titu ido h eredero bajo cOlllllcion
por t es tame nto, Durante la esala vitnd, porrIue tQcla via no se hahia cum-
plido la condícion, est ablece un acuerdo co n los acree(l~res :uel diflm-
to: una vez cumplida la cOl1clicion, manumitido el esela VD y herede]'o,
iPuede oponer á los acreedores la e:xept io pacti resultante ue es te COl.l-
trato? Ulpiano aS:Jgul'a q ue no, fundándose en el moti yo siguiente: «Q uo-
ni an non sole.t ei pl'ofiC 01'e, si qu id in servitute egit, p ost li bcl'tatf'lrl
quod in pacti exceptio ne aclmittendum est.» Acru i vemos nne3t ra r erl:-!
formalmente asentada y aplicada á la adq uisicion de una si mIlle excl'p-
cion res ultado de una natu,ralis obligaNo . Poro clespllcs viene llJU,
explicacÍon notable que comlucc ' ú un r esultado de todo p unto contI';~
r io: el esclavo h echo libee obtiene su obj cto baj o .la fOl~ ma de la drd¿
exceptio, Lo cual se confi r ma con el ejemplo delltijo de familia (l'h',
viviendo su paura, habia hecho una co n ven CiD n eon 103 aCl'ceUOl'e.3 Ü O .
é,ste, y des p ue.s , una VO?; heredero, puede opo nerse á 103 aCteedol'es U)
por la e."Cceptiopacti, 3ino p or la do.t i exceptio. «Idem probat, et s i mi! :,,,;
vivo patro cmn cl'cditoribus p atcrnis pactas si t: llt!.m et huic doIr fX -
ceptiol1cm p rofut ur am.» Se ve por .lo que p1'2cade, qne el csCla ':{l
tiene la doli exceptio , aun cua ndo hubiera contratado vivi Jl1 do 311 ~:
flo r, aprovecln ntlo ('on mayor moti vo la exccpcion c ua ndo ol contrd-:i
se hi zo d e3pu0.'; tIe b m úel'te ele aqu el , pero ante.:; elel cumpl imie nto Ül':
la condiciOll i mpuesta á lfl mal111misioil y a la instit uclon del ]¡m'e-
uel'O (al.
,(Ct) Tal f .!i el c;uo 0xpl'esado al pl'i ncipio del ' tex to y sohr e e l Cllrl~
gl1~a toda la dis(~u .;üo n de Ulpjano: «Sed s i scrVL1S sí t, qlli paciscitll l'
P l'\~ Sl1 ua t~1 libtll·ta tc m el her edi tatem a dip i.':>t.'::J.tur . . ~IlIi~ sub ~Ol.l~itio:L':
~Cles SCrI p tus fuer'at, non pro futul' um pactum \ llldltls S"I'IDlt» (: . ;1
hh::rtarl el'.1 igual me nt e condicional , porq ue nüs lr jl).'-) se Ice: «Sed :'i !
qlll ~, ll~ sl.lpra r'ctulimus, in sel'\'it ute pactus r.':; t.))> .[->uro co mo el C3(' ('_ :-
VD lJ1StItLl IUO herede r o cl)nd icio n:dmcn tc, s i lo ('s e:f; {tsse se 13 eO nSilk¡ 'a
a¡g;, n;l:~ veeeS eO]!10 !::iin dl]('Il O. podr ia pl~c gunta r;-;~ si es te e;,So HO ('2[:[-
ü,dJa ('l~ la e;-:.ecpewn I]ue esta hleee e l tex to. y segu n la eu:d el P.::;c!;,.-n
8111 Se llnl' t lfme C [l pw ~ld:1.11 para ser ae r('edol' , A esto ('.a hJ l 'c::; pond l·:
1.", que lJlpi,'1 110 n o dk~~ (fU0 ef cqeLn'o hnp s i¡l,) in ,;; t.i tllil ln ('.1· (/,,·\· . ·~ I ' --
J.I) 1/11 ': ;-.;i l ,~¡tÍ (l pm' 4' 0 11(· I·(·d cI"'0 <Í un homhr:l..~ ¡ilm.'. t.:sie l.'l·(l. d l\l·tlllte d · ,1 -
te,' valo, d 3 l..'¡'!()j ' n~nlad (~l'o y adUéll Jd I.'.'-;e lavo; y:.? ", Illle ;11111 {'II ; I I. Lt
- 396 -
En la e,);~eptio doli admitida por el juriscons ulto e5 necesario no ver
lIna dCl'ogacion, á mi juicio, ó una excepcion al m~nos á la regla. En
('fcdo. la sola ha.se de la pacti exceptio es el pactltm hecho durante la
cs.-lavituu, y esto no debe producir cons(~cuencias porque .~egun la
rügla el osclayo no puede adquirir obligaciones . Si , pues, la cloli excep_
t i o ucsc:msa sobre un he ~ ho cumplido en la época del contrato, es de-
(~jr., durante la esclavitud, la doli e.'1},;eptio seria igualmente inadm isi_
hIe, pOl'ql1e el esclavo no podia entonces adquirir un dere C!ho unido á una
~l,(}li ()l)li(Jatio m{lS (Iue cualquiera otra rela'Jion jl1ridica. P:::ro lo que da
lugar á la excepe.ion es la mala fé del acree4ar, quie.TI dcspues de haber
cOrL5{1ntido en una r8uuccion de sú cr¿dito lo reclama por ,entero . Ade-
wá;,:, e3te hecho tiene efecto en una época en que el e3davo, lib r e ya,
e., cnpaz ue atlqtiirit' toda s uerte de obligaciones, y de aquí que el ant i-
g uo r~ontrato fue.3e nulo en derecho positivo á cat13a de la incapacidad
del e.,:wlavo, pues la m::tla fé en sí misma, es decir, el acto inmoral no
su b;; isle 111(;nOS,
ft~ rlidl O rlue el esclavo adquiere una natuJ'alis obligatio cuando el
¡lclIdür CB el ,SO:lar miBIDo: put'! s hien, esta exc3pcion se n os presenta
hajo una lloble faz y tiene imp0l'tantes aplicaciones. Desde luego, mi en~
l¡'n .') no se des Ll'uye la' esclavitud frente á aereedol'es extraños cuando
se trata de determinar la entidad del peculio , segun una regla comun á
In.:; hi.io ~ y á los e:;clavos, se illlputaban sobre el peculio las deudas del
seilor con el esclavo y se ded,llcian las deudas del esclavo 'con el se-
flOJ ' (a) . Afl tl í, ptle ;¡ , 1''..3 ohligaciones recíprucas se consideraban COTI10
perfcctam ,mte válid~lS, pero á titulo ele 'naturales obligation.es, yelpe-
(~ u li o "aluado eomo si os tas deudas huhieran sülo pagadas en el acto,
La arbitl':l.l'ie1lau del •
señor se red.ncia desde entoncos necesa riamente,
y en cuanto á la existencia y valillez de la'3 deud as, se seguían las 1'8-
sJas oI'llinal'ia,s dd del'echo civil (u) , Despues de la manumision, la ex-
f'e pciol1 produce sus efecto3, porque el sefIor no puede reclamar como
iJl,(lebilltin la suma pagaua p ,w él, aun en el caso de que se hubiera
(lqni Y~h':dn s.11wJ ltt n:l .lnral e7.a de su d ewb (a). No ltahia ~Jl l.Ií Hi no 111 1
eOllll'a lo. en caso aná logo nulo absolutamente: la venta hec ha p OI' <:1
ScflOt' á s n escla vo (b) . Porqu e teni endo s iemp t'c t oaa ve nta de una co ..,::
por fin la tradicion, Y hecha és ta al es:.!la vo no constituia d er cc.ho ..,
mas que para e l señor, hubie L'a r esultado co mo s i e l d ueHo so vc mJ.¡esn
á s i propio una cosa, lo cual contr'adice ciertamente la nat ur a leza d e la
venta (e).
11. Deudas (te los esclavos . No se presenta aquí la m is ma dificulta d
q ue para los cr éditos, pOl'flue el esclavo po(lia e nri~[ u~\~er ri su. S~ií.~r,
'pero no empobrecerlo. Desde el m omento en qu e eXl s lta cs tlJ p r lllclplO ,
las de udas no llegaban has ta el sei'ior, fu era de ciertos casos es pecial es,
por ej emplo, ei de un peculio confiado á la admin is tracion del eselavo .
ASÍ es que és te contrata válidament e de udas r esp ec to :.í. s U se rror como
respecto á los extr ailos; p ero s u obligaeiou era s ie mpre un a n at uralis
obUgatio, que conser vaha s u earác ter aun des pues de la manumi:-
s ion (el).
(a) L. 64 de co nd . incleb. (XII, 6). «Si, quocl domi nus se rvo ¡Johui t,
.ma num isso sol vi t , quamv ís exis tlmans et aliquu tr nel'i actio ne . t<1men
r epet el'e non pote l'it. quia n a tur~ le agno vit d ehitlllll.» L. 14, de (). et
A. (XLIV, í ). «Ser ví ex. delictis qu ide m obl igan t Ul', e t s i manumi ttu nt ul'
obl i~ati remanent: Ex cont ractibus aute1J'l- civiliter gu,iclem. 'n on oUj··
gant ur, sed natu,1"alite,' el obligantur et obligant. Deniqu e s i ser vo.
qui mihi mutua m peclln iam dedr rat. ma nll rn Ísso solvam , li bCl'or. Las pa-
labras et obligc(,nt del texto , segu n los m oti vos del mis lllú. s on eOI'I'elali-
vas á las de et o1Jli,r¡antur , y se retl el'en unicame nte á lo:; crédito.3 con tl':l.
el prop io señor del esclavo y no con t ra toda ot ra p Cl' .~o n a (nota a): dd
mismo modo, cn el ejem plo r e fericlo al final, cles pu es de las p ala hl'O s si
ser vo , es . n e~esa r io sob reentend er meo, Las L. 18, 19. 32 Y35 tlisolut.
(XLVI, 3) decide n que e l deudor queda libre cuando veri fica e l pago Ú II n
llH.num itido c uya manum ision ignol'ab't ... ; p ero no toca n á llues t r-o prop:'l-
s ito. La va lidez del pago no procede de una nat ura lis f)ljli[J 'l tio r es pecto al
manumitido. s ino de q ue el deudor es taba auto r-lzado á creer, segtl n
las circuns tancias. qne el ma numitjrlo r ecibia en cualUad de escla va y
seg un las ór denos del ve rdadero y solo a creedor. Zim m<..' rn Rec htsges-
chic hte, l. l S3, P 673. se equ ivoca acer ca deestepl1n to. (Véase nota a .)
(b) L. 14 , § 3 de in d iem a cld iet. (XVIl I. 2) .
(e) L. I 6 ..pl' . d o COlltl': emt. (XVHI 1). «Sl1re re i omt io non yale t ....
nu\la ohlJ gatlO f LlIt. » L. 4". pI'. de R. J . (L. !7).- Consltl cr ado baJO ot ro
aspecto , el contra to seri a a tin· nulo, p orque nad ie p uede vend erso éi sí
m1smo, y cs ~ 'r egla a nul a ria la venta s i, p or azar. e l se i'io r (rue \'c ndia
no e ra prOllletal' io de la cosa. L. 10, C. de d is tr. pig. (VlII, 28). Co mp .
P an lo, 1I, 13, § 3. 4.
(d) L. 17, de O. et A. (XLIV, 7), (n ota e) .-L. !, § l S. de pos . (XI"l,3).
Segun ~:"ts expreBiones litc l'ale :; de muchos tBx.t03. se poJ ria e l'cel' CIliO
n o h a~Ha pa l~a. el esclavo ohli~;tcion , obli[jaf.io. ni au n nat u }"alis. ~ fi,
.1. do 1Il1lt. st lp . (f Il. 10). § O. .1. .1 " no". net. !11', B). L. 41, dc O. et .1 .
(XUV. 7 ). L, 22, 1'1 1"'. (10 R . .1. (L. 17). Es tos h~ x tns e.o; n n'.~ e ..,: Il" io u d.en-
d Ol'JO ...; :1 s í: se torll i111 fp¡y~u f' lItem en to b s I¿(( ! (o 'ates r¡lJ/i f/at!rJi/Ps (' 11 t'1
Hcnlid o ue obl i ~aeiúne,:: irnpfopiamc'nte dich a.~, y cuando' cxi ...; tl'1l sola ...:,
~i p th~S el Ll ~c lavo SÚ ll~da tlol1'lor tl ol S'~ :·lOi·, !,U IIlHlfla daba IU~ar ¿í
11 dcdnclir; s obl't.l el pcúuliO, d~l cuat ya he hahlarlo. ob.servúndos e la.~
nli:s mas r(lg la ~ fIu e en el caso lIlve r:30 (notas e, el) .
Idéntico principio rij e en las obliga~ionC3 contraictas por el esclavo
(~tlJl un t~ xtI'aflo, principio que encontramos apli cado y eonfirma(lo e1l
muchos textoS. Si el esclavo firma un contrato no puede inteh tarse
,L:c ion contra él por ef~cto del mismo, ni aun de sp ues de su manumi_
sion (a) . Pero sus deudas anteriores ó posteriores á la manumision SOu
\·;iUdas , en tanto qn e, una v ez paga~Lls, no podian :pedirse por la COJl.-
(li':t i o úuZ'~')it¿, debiéndose servir para s u segllrilbd de una caucion ó
de lIna prenda (b) . Si el esclavo, al ser libre, las reconooia (ex promit-
tit), 05 to rc~o n oc imi p-nto no es considerado como una donacion, y si
~qn1() (;1 pago Ile mu denda (e).
Q!lizá s e P¡'0,'; unt e pOi' algunos p or qu é m otivo d e,3p ues d e la ma-nu-
):1i s ion IIucllannaturales las dewlrr" del esclavo y no dan lugar á una
;l(;cion: lié arluí la causa. Caracicndo el e':lcbyo de capacidad para la
prop icc}all, las de uda s q ue contrJ.ia se r afe'rian neco-'m r iamente á los
!¡i -,:ll ."-) de su ~eiio r; y si más tarde e.'} tas deu das hubiesen dado lugar á
1111a a::l'iOll eontl'<l él, h:lbrh estado libre elel pago, en tanto que lllla na-
¡'((,lis n.~U[/~~t io rara Ye~ producia consecuencias perjudiciales. El mis-
:no pl''ilv~ipio explic1 taml1i en muchos casos excepcionales en que el
rn:nltlmitil. lo p odi<1. sor 110l'Seguido por una acaton , en yirtud de las deu-
4laS co ntl'ai'las p or el CUfl. UUO ora esclavo. Citar3. desde luego la acUo
d(')Jositi. q ue se ua]¡1 con tra el li]nrto si estaba en posesion de la
eo'iU (d), porque mula existia , en e fedo, en su antigua incallacidad para
se consi dera que no ha y alli obligatio. L. 77, § 2, ele pactis (JI, 14).
L. lli, § .1, de Ildej. (XLVI, 3) . Obligcttio seria entonces sinónima de algo
que daba lngar á una acdo n . .
(a) Paulo 11, 13. § 9; L. 1, 2, C. an ser VliS (IV, 14).
(iJ) L. 13, 'pI'. de eonu . indeli. (XlI, 6). «Naluraliter etiam servus
ohlIgattll': et Ideo S I q1ll3 n OlIl lJle ejus solvat, ve lp3e manumlSsus, vel
(ut Pompo r.lius :~Cl'i hit ) ex p e~ulio cujus liberam administrationem ha·
h on. t, }'Opotl non po.terit: et ob id et fhlejussor pro servo !icceptu.~
tene!u!': et pigllllS pro 00 uatutn tenohitur; et s i scrvus, qu~ p ec~ll.11
"1(.hmHl 3t.1'~tion em habet rem pignori in id fIllod debeat dederll, nt~lIs
plg:l~nlt l tIa, I'ecldend a e31.» La lectura segu·ida aqt)i «yel (nt po!~pomus
scri!nt),» es la de Haloamlel'; la de la vulgata «ut pomponius scrlblt, v~l
ex p eculio» ofl'eee tambiem un buen s entiu.o . Ambas designan casos dl-
tCl'i..mtcs : Uno en que 01 e.sdavo pag ue des pues de s u emancipaci onj.o~ro
en que lo hace siendo esclavo COll 01 dinero del pocuJio, cuya admw~s
tl'ae.iOH
· tie.ne' 110l'(Iue de otro triodo el SBii.or porlria . , por lo
. menoS, l'evm·
don-
(l \Cal' el dInel'o. La interpeetacion del manus crito de FlorenCIa, en
de la :; nln'e~ion ue ambos "/Jet re~llió d~ ~1D modo impropio l~s dos casc~~
en tipO solo, es ¡Jú t oJo punto maclmls lble. - Cmp. L. 21, § 2'r d~ia3).
cmtl (XIX. 1). L. 21, ~ 2 , do fid oj. (XLV!, 1). L. 84, de solut. (XL ,
(e) l.. 19, § 4. de dOllat. (XXXIX, 5). XC"P-
. V~) 1.. . :21, depo.:ntt ::l (XV I, :~) .. \ t10 1'Ca d.el fmHlamento de es ta e.
CIUIl, V j ~i.l ;') (' § Ti, "1'.
- 399 -
1'01111 $:1)' la l'0.31itn ¡; iolll)l'Ometida. Út sagunrla ex'~;;p~io n ::id r·:.lflcl'c :. h
((~ ÜO }l/a nda ~ i et luJgotiorum gestor nm, cuando un n l~g()c in CO !l1,m:.:a-
tlo durante la esclavitud y con tinuado de3pues de la nvmnrn i5io n ora di}
t~l natul'aleza, que 1)0 poqian dis tingu ir se e~ h de m:uHh los h e d10 3 d e l
e3davo de los del Libertino (a). La tercera excep :iol1 es más frc : ~ llen t e
é importan te: el as~ l avo podia ser perseg uido á ca a ~a d el un d eli to co -
metido por él durante la e3clav itllLl (b) . A difor e ncia de lo qu e aconte-
Gla en el contrato que se pl'c.3uffi e ve ri fi~ado en la adminis lracio n de los
110gocios de s u s eñor, el delito resulta üni ':mmentc d e la inmoralida·¡
del esclavo, d e~)ie n ~lo por ello se r so metido á 103 tribunales d e3du e l
mo mento en fIue'se hac e a ~l'eedor por su conrlu :} t a á un cas t igo. Unes ,~
ú es ta 'consiclel'a cion otra ded.ucida del principio de la accion no xal, y
es que todo delito co metido por el eS .~bvo daba lugar a una accíon no -
xal contra su señor. En caso de q ue ca mbia ra ele dueño, la acc ion se di-
rigia contra el nuevo sellar (noxa capu t SOCluitur), extin gui éndose tan
solo cuando el eS Jlavo era abandonado ó v end id o al qu z fuJ ví Jtima del
udli to (e) . Era, pUS3, eOnS JJ1Hm te elll' una aJcion co ntra el mismo ma-
nu mitido, conve r tido en señor ·.le si m is mo; este p r in cipio lo "Yemo :;
aplicado al robo cO!lle tido p JI' un c3c.lavo. D a~ pu es de salir d a la esc!<l -
vitud se da contra é l la ar;tio /"urti, p eeD no la condictio furtiva, por-
que la primera p rocede sola del delito, mi an tl'as qu e la seg unda l' E:s ulta
principal mente de la poses ion inj :.lsta de la cosa; pos33ion q ue. de Otl'R
p arte, nunca pudo ser atribuida al e3Íllavo (el). El robo comet; llo en p er-
juicio del señor mis mo, presenta una eX'Jepcion mu y notable en se nti -
do inverso-; no d a na:!imíento á n ingun a obligacion , y por cons iguien te a
nínguna accion des pues de la libe rtad (e) . El saflo1' tiene, sin duda, para
cas ti gar 109 delitos d e s u esclavo m e ~lio s mis eticaee3 q ue 10.5 que 13
hubiese ofrecido' el d erecho ¡Je ohligaciones .
Los pl' inci.pios que acabo de exponer sufren una excepcion muy no-
table, cuya faJ ha no parece tan ant ig ua. Si el esclavo prome tia dinero
al señor para conseguir su tih el'tad, y luego se negaba á Sll ent r ega,
. (a) L. ·17 de neg . gestis (Uf, 5). -30hr e el principio de e;:j{a excep-
Clon, véase § 74, i .
(b) L. 14, d. O. e t A. (nota e). L. 1. § 18, de pos iti (XVI, 3) .. L.. 4, C. an
sel'V US (IV, 14). L. 7, § 8, de dolo (tV, 3). La exeapelOu se lllllltab. ri -
gurosamente alos deli tos , de modo q ue aun en el ca:iO Li e clolu.s, la ac -
cio n resultan te dol contra to no podia inte nta rse contra e l manumitido.
(e) § 5, .1. de 110"act. (IV, 8). L. 20, 37,33, § 1; L. 42, § 2; L.41 ¡J"
nox . al,t. (IX, ·4) .
(d) L. 15, <.le cond. furt. (XIII, 1).
(el ~ 16, .1. do nox. acto (IV , 8). L. 6, C. an sel'V U', (1\' , 14).
- 400 -
'-: t' ('n lh'erlia :ll señor un a ,¿cUo in factu,m (a). Seguramente se conside_
I'aba o.-.; to como un co ntrato innominado , bajo la 'forma facio ut eles
C11l1itidUdo la circu n s ta n~ ia de habarse realizado durante la eScla vitud:
•
APÉNDICE V.
(§ LXVII).
I
- 10:j .-
liad de la anclor itas p ara contrae !' una deuda cualquiera, si n con.')ide-
,ra{'ion a la di s lineion elel anti'g uo ,ius civile, y que, por el co ntrari o, Las
fUü:efamitias podia n s iemp re obl i g~r3e tan válidamente como los fi liifa-
mi/ias, es decir, cuando ha bian llegado á la edad de la pubertad. Si Ul-
piano somete en el texto citado las obligaciones de las muj eres á la ne-
c~sida.,rl de la a u,ctor itas, ha bla s olo de las que t enian ó p odi an tener un
tutor (a), en otros términos, de las muj eres independientes . Lej os de
ailadirse aqul esta res triccion debe sobreen tenderse en todo el titu-
,lo Xl, donde Ulpiano habla de los imptiheros y de las mujeres, y si no
la ha expresado formalmente ha sido .porque par si misma se com-
prendia.
Asl se presenta la cuestion considerada en general; pero todavia ha
-de r C3 ultar más clara en s us aplicaciones particulares, en donde vere-
moS s i la obligacion de una filiafamil ias es ó no posible. Deberiamos
túnel' un gl'an numero de textos para que la cues tion no huhiera sido
nunca dudosa; pero s u es trecha union con la tut"ela del sexo, caida en
de311S0 desde el t iempo de Jt13 tinia no, decidió á los compiladores á omi~
tir ca3i todos los p1sajes de los an tiguos j uris~on s t1ltos que habian tra-
tado de e3t8 p unto. Así no conocemos m js que un solo caso en que la
"<!ues tion se plantee directamente, sin embargo de que, lJor fortuna, se
hace de una man era tan explicita y clara, que él solo ba s ta para des-
terrar t oda incertidu mbre. El senado cons ulto Macelloniano se o, upa
,Jel filiusfamilias, y se expresa, como de ordinario, en m1sculi no (b).
Ulpi1no dice a propós ito de él (e): «Hoc Sc. ad. filias quoque fa mi liamm
·p ertinet. NO'J ad rero pertinot, si adfirmetur ornamenta 'e x ea pecunia
, COmpa1'3SSe, nam et ei quoque, qui filio familias cred idit, decr eto am-
p lis3 ími or d inis act io "den egatur: nec intel'os t cons umti s int numi, an
ex-s tent, in peculio. Multo igitur m'lgis, severitate Se., ejus contractus
improhabitur, qui fIli 'llf. milias mutuum dedil.» Si pues el prés tamo de
dinero hecho á una hija de fam ilia entraba en la excep cion del ·senado
consulto, era neclnario que antes hubiere tenido una a ccion contra
0111, y que, en gene r al~ la hija fuese capaz de contraer deudas.
•
- 40-1 -
El texto citado term~na., á mi juicio, ,la c~lestion; mas no qUiuro
omitir ninguna d e las obJeclOnes que se l~ podrum oponer. A.nte todo se
diria que dicho texto no es de Ulpiano y si de Tribonia no, quien habria
procurado no dej,r rastro ni huella alguna de la tutela del sexo. Es
. evirlente que nadie iria t~n allá. que se permitiese afirmar que en Su to-
talidad era supuesto; pero sí qu e podía s uceder que Ulpiano hubiese ha-
blado expresamente de la excepoion dcl p1dre contra jaactio de peculio
'y los compiladores hubieran excluido la restriccion. Las In s tituta~
(uota i) es verdad <Iue dicen que la excepcion aprovecha a la hija como
al padre; pero ellas son en s u mayoría una onra nueva. La -i nterpola_
cion tendria algun viso de prohabilidad si nosotros supiésemos por
otros tes timonios que la hija por s í misma era incapaz de obligarse. y
COlfiO estos tes ti mon ios nos faltan y los principios generales favorecen
la pl'csuncion c;:mtraria, no es posible, si n viola r las h::yes de la crítica,
r.~tm i t i r grat uita mente una interpolarion en un pasaje cuya autentici-
dad no parece sosp2ehosa, solo por faYore~er una opinion de antemano
r es uclta y que no d escans a en la autor idad de ningun otro texto.
Tambien cabria decir que Ulpiano tenia pre3ente á las mujeres,
'1 nienes por haber dado a luz tres hijos es taban exentas de tutela. Pero·.
no hemo.:; vis to en ninguna parte la aplieacion d el jus liberoJ'um á las
hijas bajo la potes tad patria, porque p ara ella ~ no habria tenido sentid!>
ni fin alg uno. El jus libe"Q1' um dab~ á las mujeres independientes la
capacidad de adquirir ]lar di versos med ios y la li br e dispos icion de sus
bienes . Da otra parts, la flliafa nIilias no podia nun ca adquirir por si
mis ma ni d isponer de sus bienes, d e qu e earecia ~ este d er echo se r edu-
j o al singular privHegio de tener deudas , capacidad cIue les r ehusa la
Ol)inion contraria. Veamos rapidamente algunos textos relativos á' la
materia.
L Vat. F ragm. § 99. «P. r espondit: F iliamfam ilias ex dotis dictione
ohligarc non potuiS1C.» Se podría halhr en esta una si mple apUcacíori.
d el principio general de la incapacidad para la3 deudas que entonces
est:1.1>Üt confirmado. P ero si se cons id era que la dotis dicUo era una ins~
tit nc ion de naturaleza entel'amente esp8cia t, rese r vada solo á la mujer,
~u deudor y á s u padre y abuelo (a), se r eco nocerá el poco valor de la
ar-gu In r utarion qne preced e.
2. Las tiltimas palabras de l~ L. 14, 1, § 2, de V. O. (nota e), decI~-'
ran incapaces de contl'aer deu(las ü la ,ji.liafamilias impuues Y al pUP¡'-
"
tI/U .\ ' H"1J((,re , , - , ¡ reofemen e
nt ~s potcstatc. Es ta a 811111 1:1 01011 no prne )a apa ~ , •
¡ aroos aquI,
mH 11 en qllanto á las muje'r es püher es de las qtlfi¡nos DCUP( - a'
, ' , b' lllunf <
lh~r() anade á lo probahle ue la opin ion que alli donde no ha la ¡ 5ma
h tu tela del se,xo, las hijas y los hijos es taban colocados en un~ ~e di-
lí llC'::!. Un autoe modGrno ha pr etendido que las tiltimas patabr.a
•
(a) Clpiano, VI, § 2.
,. - 403 -
I
eho texto estaban interpoladas, yque Gayo (el autor del fra gmento) ha-
hia escrito: «Idem et ill filiafamilias pubere dicend um est» (a), AsI con-
cebido, este texto estableceria directamente el s is tema que comba to, y
si dicho s is tema descansaba sobre otros testimonios, la rectillcacion
servida para conciliar con ellos el frag mento de Gayo. Mas en la ca-
rencia de la les tes Limoni os Y ante 103 argumentos contrar.ios, no po-
.driam03 admitir desde luego g ratuitamente una interpolacion en el
texto de Gayo y des-pues invocar como tes timonio his tórico el texto
:.asi corregido. .
3, L. 3, § 4, commoooti (XlII, 6). «Si ftliafamilias servove commoda-
tum s it, dumtaxat de péC lllio agendum erit: cum filio autem fam ilia')
ipso et dirocto qu is poterit. Sed et si ancillre vel fi lir.efamili as commo-
daveri t, du mtaxat de peculio e"it agend um.» Es te texto tiene princi-
palmente por IIn establecer que la ae.:io commoclCtti no tiene mas ex-
tensian cont ra elpadl'e ó contra el señor que cualquiera otra y que
si.empre se r efierd á uD peculium anteriormdnte confiado al comodata-
rio. Para el hijo ohser vamos que puede ser perseguido personalmente:
mas CO~O para l~ h ij 1 no S3 repite la obsarvacion, es dauo inducir que
110 puede s erlo del mismo modo. Sin embargo, es más sencillo y naill-
ral a,lmitir que Ulpiano no ha reproducido su advertencia pensoodo qu e
el lento!' la s uplirla pOI' s i mismo. Si huhiese querido expresar un con-
tras te, no habria seguramente empleado los mis mos t ¡¿:l'minos para el
hij o que para la hij' ni se habria' limitado á ind icar dicho conlms!e su-
primiendo la obsel'vacion . En verdad que se puede decir que Ulpiano'
la habia expresado fúrlllRlmente y que los compiladores han SL1P\ imiLlo
es ta auicion r elativa á la tuteh ue las muj eres; per o s i los compi ladore,
hubiesen encontrado esta adicion, no hahria dado lugar de segl1ro a
es te equivoco, limitándose a s upri mirlo, m ientras que para establecel'
La iguuldaLl e ntr ~ ambos sexos les hubiera bastado repe tir la ob'5erva-
cion hecha pOI' Ulp in no COIl motivo del hijo.
Cabo tam bien cons iderar la doctrina que combato baj o otro aspecto,
el de la persecucion ante 10 .3 tri'lUmles . Admitiéndola se diria que la
filiaf(t1nilias, capaz de contl'aer deudas, no podia jamás ser perseguid ,l
en jus licia, porque Ulpiano"nos en ~e'i1 a fl uC no se le permitia figurar sin
su tutor en un legitim",n.judicium (nota a). Además, la filiafami-
lias no podia tenel' tutor.- Sobre este inconveniente del procedimiento
haré alg unas ohservacionc3 .
Dcl mis mo mouo que para las deudas, la pecesidad d,e la a uctorita>
(§ LXIV- LXVIII).
1.
(:2 .... (~(1.) ¡\rfu t el asu nto se considera con relacioll :1 'la anti gull cl'echO.
d
tueiolJ polilica,S .Ilo .bajo el punto de vis ta de las fuontes del e
- 40D -
!l.
. (a) Esta doctrina se desenv uelve en Hop fner, Comm. liber die ln , -
!¡(lI tmueLO, § 62 Y cuadr o VII, Cmp. Müllenbruch , Si f82.
(b) . As í, v. g r., en a eOllmeracion de los status natu.rales, seria ll cl-
cesal'1O es tablecer distinciones, con rl..~lacion á la fOl 'ma de k s t('s l:!-
.meutos , ~ntre los ciegos y los que tienen vis ta, Jos hombl'es tlue sa-
ben C.::wl·lhir y los que lo ig nora n' con re Iacion á la lll'Ue l.Hl ·e xi ¡; ida
para la cond. indebiti . L. 25, ~ 1. d~ probo entre los sim)1Ucititte ya ll -
lleJl,~e~. y lus desúlüe dedUi. Filia lmente 11 0 se 1'0 la l'azo n d,) pO I' 'ltl l~
se lim ita .á. la naturaleza humana la apÜeaeion Llc es te pri ueipio . .\ln-
ell as V;tI'llCubll'iJados del re ino ani mal y dd Yojdai. la tlir,.: l'l' lwia cu-
tre el ag" ua pal··.ula Ó corriente, e tc., tienen s u "j¡ulucneia eH las l'ota t'ip-
Hu.':; Jo de J'echo. y Jlodl'inn figura!"', pOi' cOlIsiguioule, 1.\11 lus lll'1..1liwill :t-
1'1.;::; uc 1(.1 uj)dl'iu<l uul status.
- ·HU-
l'il'll! r,<.::d citl d:Hlano. Pe ro s i se :lccpta es te principio, ¿por qué no ~(~_
gllir' !Od il S ~ II S CllIl.':j(·cucnc ias? Po~que los de ~ü s Jer'cchos PU í;luen, uel
wi:;tllO 1I10do que los cId hombre lIbre y del cllHl adano, estima r se COm
L'u;d íd:ldcs del que 103 p03ee (a). Admitido es to, tendrí a mos entonce~
¡111 status de los esposos, del propietario, del usufructuario, del acrec_
dOI' y del herede ro j y la ciencia del d erecho cs tal'ia toda ella contenida
en la teoría del stat ns. Traer de nuevo la teoría del status á la gC fJ U-
)':1 1 del dere::ho, seria abandonarla enteramente como leo r ía especial
ú indepen diente. Vemos, pues, qu e la do ctrin a del status 16gicamente
D,':) in sos tenible; á menos quc, arrancando á la palabra status,Su sentido
111.
(a) Hüpfn cl' rech",a tlébilmen te esta objecion, diciendo (§ 62, nota a):
«No se Li r J.e cus tumbre d J inJluir la propiedad entre las cLlal1~a~~s
del hOlll hrr.» Pe ro , ¿qué importa e l lenguaje uSllnl de la ~ ida al JUftS-
cu u-:; ulto euya misio ll se r edu ce á segui r i nvariable y lÓglCanlent~. ~:
cún:)e\.~Llt!nl!iH S dentro del dominio de la cioucia?- No se ~omb\lrl_
lll ~.i OI' L~ m p~eo mi ol?.i.ec ion dicienuo que las materias Il?-áS HDP~~;~_
te ..., lJal)J<1n SIUO ~ dm ¡ t¡tl.as e n la toada de l status. E~ pupIlo, p or r¿ íe'"
pl01 pU l.; d ~ conSiderarse corno neces itado de protecclOl1 Y cO,mo
ta l"l(~ UÜ h¡CII0S , La pl"imera de estas cualidaúes es solo eS~1Dl~e~ia re-
¡ ,! In
t(;()l'¡t-t. d(!l status, y at r ibuir' á la scg unda monor impodaucla,
('(JH<Jce l ' la luf'¡: !"iú r'idad d el Ou con l'uspecto ;i los medioS.
- 411 -
un género aliado de los otros dos. La importancia de los derecho" f"n-
dados en la agnacion no explica de ninguna manera la p['efc['en~i~,
pues sin duda que )10 se contestará existen derechos fundados en el
matrimonio, la potestad patria y el .patronato, y, sin embargo, el ma-
trimonio, la patria potestad ni el patronato se han calificado de status.
Se pretenderia vanamente huir de esta objecion, diciendo que el status
familire significa menos la posicion en una familia determinada d.e
agnados que la capacidad de la agnacion en general, porque esta ca-
pacidad se somete á las mismas condiciones del derecho de ciudod,
no pudiendo constituir desde entonces un status, lo cual es diferente .
. El otro sistema refiere el status familire á la divi sion de los hom-
bres en dependientes é independientes (§ 57). Así, doterminar el statu,
{ amílice de un hombre cons is tla en decir si era sui j uris ó alieni ju-
ris, y por tanto, se preven todas las di1icultades que se levantarian
contra el otro s¡·stema: efectivamente, el tercer stat"s tiene de comlm
con los dos primeros, que se r efiere á la capacidad juridica. Esta capa-
cidad, en su plenitud, tiene tres condiciones : libertad, derecho de ciu-
dad é independencia en el seno de la fami lia. En cuanto á esto no hay
incertidumbre, y deSde que es asi, tenemos en el tereer status la ex-
presion exacta de dicha doctrina incontestable. El status libertali',
v. gr., no s ig nifica la liberlad en s í m isma, siDO la capacidad determi-
nada por ella, y no hay inconsecuencia en representar como status la
libertad, el der echo de ciudad y la ind ependencia en el seno de la fam i-
lia, al mismo tiempo que se rehusa esta determinacion á la propie-
dad, el matrimonio y el derecho de sucesion; porque si la adquisicion
de bS to s derechos tiene consecuencias importantes, no modifica, sin
embargo, en nada la capacidad. De otra parte, la triple capitis dem.i-
nutio se r efiere á este sistema del modo más sencillo y natural. Cada
capitis demin-utio nos aparece como una degradacion en relac ion con
uno de los tres status, encontrando as í una concordancia íntima en el
lugar de las arbitrariedades é inconsecuencias del opuesto s istema.
No obstante, dicha afinidad Intima no tiene valor sino como al'gt: -
mento negativo: Toda doctrina contraria á la lógica está necesariR-
mente condenada; pero una que lóg'¡camente sea irreprens ible, no por
esto es his tóricamente verdadera, y veremos en la série de las p l'C-
sentes inves ~igaciones, que elültimo sistema, s i bien deducido rigurc-
samente, debe no obs tante rechazarse.
lV.
Impr'esionado Hugo por los vic ios de la doctrina ordinaria del sla-
I ,u!;, no solo ha rechazado los tres status, s ino que 'además niega ü la
palabr'a toda signilicacion t écnica. Segun es te escritor, status (.'s .s ilh\-
Hinw de C01ulictiú, y quiel'e decir estado, modo oe SEn', hahiendo tt\ui-
- ·11:2 -
di) los jurisconsultos, como con cualquiera otra palabra, ocas ion de
t' lllpl carla, p ero sin que haya llegado á constituir por esto hecho un
h (rJII ino juríd.ico (a).
fl<iÍI;msc efectivamente entre los jurisconsultos, como entre los au-
h _ll'CS ::Ijenos al d.erecho, numeroSos ejemplos del empleo de esta pala-
hra en un sentido general y nada técnico, princ:ipalmente cuando no
se rd1ere á las personas, bien que Íl'ecuentemente se puede sufrir
errur y referirse impropiamente á las p ersonas, y con especialidad a
lo's t1'es status antes definidos.
Cuando se habla, por ejemplo, de un status facultatium ó pecu-
lii (D) , se significa evidentemente el estado de los bienes ó del peculio,
su cx.tcnsion y su valor. Así, se hace figurar frecuentemente sin raza n
en la doctrina del status estc t exto de Giceron (de legibus 1, 7): «Agna-
tiol!ibl.ls familiarl1m clistinguuntur status ;» es decir', una familia se
compone precisame nte de todas las per30nas unidas entre s í por los
"í ncu tos de la agnacíon, de tal suerte, que és ta ' d etermine la exten-
sion, el número d e miembros, la compo.sician (status) de cada familia.
Confpndir el status (amillaran1- de Cicer on con el status familice, -in-
vcntado por los j urisco nsultos modernos , es engañarse por el parecido
do las palabras, por[loe Gicel'on t oma status en el sentido de status pe-
(]ulii.
Citaré, finalmente, un texto del Digesto invocado muchas veces, si
hiún uecl~r«do sicmpre como oscuro ó mal interp re tado; e3 La L . 5,
~, 1, 2, UO Cx.tr-aoi'u . COcill. (L. 13) «Existimatio ' es~ (lignitat~s in lrpsw
slatlts ... 11illtltUl' existimatio, quotiens manente libertate circa sta-
lwn dignitatis pama p lectimur, sicuti C,llm relegatur qllis vel cum 01'-
dilla movelu l', etc .» Segun el texto que precede, los autores moueruo]
hall hecho un status ex¿stil11-ationis; literalmente no se encuentra m:=ts.
11 lll' ::¡tatus dignitatis , pero en raalidad, status tiene aquí una signifi-
cacion gClleral comun en los textos ya citado3 (e ). Dignitas e3 la po-
t:íi t! io ll exteriol' de un hombre, r efl ej o de su dignidad personal y á la
r¡ne la opinion pública se une naturalmente (d); en tanto que el grado,
v.
de solo el rang-o y el estarlo del mar i(lo, cuya sel1 'tt es 1:1 mejor ~. miLi
Sf'::{nr-a pa pa .d~ s til~ g u i da tle la COIh!nhiila). L. 14, fn'. d o llJ i lH u l" tI. ..l).
<<! ll)l1o!' mn¡JI(~ l paL r...;; c.;t adl11ini::i t¡'atio l'úi pllhlic:'P el1tn (li g ni tnt.i -: ~\';¡
d ~ I. >;' (¡.; ~ L' ru.-to, !J ;t.Y rtlllt~ j on ú.-) Il1I1!"1icipa[0s I J! I..) no ~:o llli t~!".\ 1l UII 1';1lI!:·\ 1
lIinv() a l r~<; q il'..~ la ..; ,h):..;; c mpullan) .
(It) L, ;), M:.!, L, G, de (~al). 1t1innl is (IV , ti).
- ,114 -
- .,'1",\ h(4,.-·j(i.'l esta di vi s inJ1 fUlltlalllCntnl. doh:J mo.~ ver qu'r.<
1 na '"("
V I"
. ,1'( , rl"I'··,,~ho
J'- 1;l! ' !nll '-, v_ . abrnza carla uno de los status.
•
El status }Jltblic/ts compr~ncl ~, ante todo, l ~\ l l bort~d y el derecho
,j(> cimlaJ como condi -iones md lspensables de la capacIdad en el dere-
ehr) pllhlieo; ~- de s:pnes otra: mu chas materias; notá ndose entre ellas
'1:1 posicion de senauor, ma glstra~lo , cahaller.o, JUd.ex,. e tc. Pero no de-
hcmrB olvidar qu e tratamos aqm de l os antIguo s JurIsconsultos, quie-
ur.'; cOll sÍ J era ban naturalmente el asunto bajo el criterio de su ciencia;
v "omo esta so limiiaba al dere~ho privado y no era lo que hoy dia !la-
~n ~ mo.3 ciencia det derecho, se ocuparon únicamente de los estados per-
smr:lles del status publicus que infiuian en el derecho privado : además,
[:¡ lihcrted y el derecho de ciudad eran los solos que tenían "st.e carác-
'1 ,'1", porlfllo eran incli'pensables para la capacidad en el dere~ho pri-
,,, ,lo . Fol' esta ra 7.0n es por lo que la libertad y el derecho de ciudad
del,en figurar como status. y no la posicion del magistrado, senador,
e~ halloro y jnrlex. La distincion . bien que algo sutil, no solo podian ha~
e0i'la l o~ jurisconsultos romanos, sino que efectivamente la han hecho
S (~.!:!·lllJ no:) lo demllestra el t estimon io d e los t extos.
L,211, de "tatu homine (1, 15). «Qui fLu'ere crepit, et stat",n, et dig-
niUltf>i n. i n qaa fuit., et magistratum (a), et potestatem videtur r etl-
n epe. S i ~ ~llt roi SUf8 dominiull1 retinet.» § 5. J, de cap , demin. (1, 1.6).
«Quilms autcm clignitas l1~agis, quan statu,s permutatLlr, eapite non
llli nnun tu l': ('t ideo s 8 n ~üll m otum capite n on m inui constat.»
En amhos textos, status et dignitas se oponen evidentemente en ·
11'(' si y, s f)hre todo, la dignirhd d e senador se representa como cosa
cnte""nente distinta del stMus. Dicha distinciou se explica por el
p1'i",.'ipio que he asentarlo, y lo jus tifica por completo: citaré tambien
ütl'Otexto.
L, ü, C. ex quibus caus, ínf. (Il, 12) : «Ad temp us in opus publicum
da mnnll lwistinnm quidcm status retinent, sed damno infami re post
im pletum tempus subjicill ntur.»
Compl'éndese que la infam ia h iciera sufrir una modificacion profun ·
da á la dignitas; la L. 5, § 2 de extr. cogon. lo dice exp resamente: quita
toua capacidad pa ra recibir n ingun honor de cargo público (b); pero no
VI.
VII.
'. '
j/lS personarum" p recisamente las mismas r e lac ione:; (fuo en mi hi-
p!lLC:;IS con,~ tltUlan el status del de recho privado , Gayo OlTIlte
"
')"0 iI,1 I J 1,
- ,11R -
1.:H In..:: titll dnJl C'') de ,Ju 'l tinial1o siguen el m í~ !1l () (¡rilen r]'ue la~ 'le
nay ¡), '1
" 11 1'!ldll" icnclo litcl'almen te una gl'nn pae te de los t ox to.'3 r[IIo - 110
(.i!:·ldo. Trat an t:unbien ri el. dl~rcc ho. de. las ~e:s? na ~, segun las tres il i_
\"i -; i,)l WS Jo Gnro: solame nte la ?r lmera d~v~sw, tltl~lada en Gayo de
rowliti()Jl.e li/)minwn , S~ dúnomlna en .Jn st lfll :1 flO cleJure personctru.rn .
El cm pcl'arlor omite n aturalr~l en te ! y es ta observacioIl es m as im-
por.tan to, dos inst ituciones caldas en des uso entonces , la Ma,}1,u,s y ta
!.lfai1f:ijJii causa .
En el p,'imer libro del Digesto, el tuulo quinto tiene por epigrafe:
Do stalu hominulll , Su objeto es, sin duda, r epl'oduciry desenvo lver el
pensamiento de Gayo, porque 103 fragmentos prilllero y tercero del ti -
t ulo, son precis~men te los párrafos 8 y 9 de Gayo. Entre los dos se en.
cLlen tra otro (la L. 2), tomado de Hermogepiano, dd que cihré la Dorte
que hace rcfóren~ia á nues tl'a investigacion: «Cum igitur hominllffi
causa Ofine Jll S constitutum sil: pPimo de persanarum statu ... . di-
cemllS.»
H¿ r1q uí, fina lmente, una definicion de la ntini1na Ca2Jitis dmninu-
tia , con la cual con cu\Jrdan literalmente muchos textos.
Ulp iano, XI, § J3. ~d in ima c1pitis denünutio est, per quam, et civi-
t ate et li be l'tató sa lva, stettus du 'ntaxat homínís m¡¡tatu", § 3, J. de
cap. dem. ([, IQ) , iIlinima cap itis uominutio es t, cum civi tas et libertas
l'élill etup, sed statu~ hmninis con.,nutlatur.
B;te liltimo texto es prolJab lamente la r epeticion literal del de
n,,)'o (l, § 102), en dontle las palabras importantes se hallan ile-
gibles .
VIII.
IX.
S) lim ita:í. int\~I'pl';Jtar llll'l e x.pr3s ion aislada, y el texto no tiene ne-
e ni,.h l a lgwla uo sel' re olirrcado Vi- Se halla tambicn un ejemplo de
-------
- 4:21 -
dk ho 01111)1eo de la palabra statns relinent, q uiere clceir : «nn .picr¡l cn
la lihertad ni el t10l'eeho do' ciudad.»
Se lee en muchos textos: ele status SUD incerti clubitanles, C/Tan-
tes (a) . K;tas feasús se aplican sin (luda ya á la li b,~rlad, y ~ ú la in-
t le p ~mdenci1 de b. pot 8s tau patria, viniondo as í á confirmar nU J::Jtto."i
pl'ineil>ios .
La aplicacion mi::; feJ:!tw ntc de la palabra stat ns, oú l a a ,~e pc i on
.irnptia ({Lle le" con·::: Jlo, 03 la e x.plicacion Lle capiéis clem ¿"nu{io . por
sti"ttUS mutatio : POl'flue cvillcmt eme nte status signilica 12. libol'tC'td y el.
uCl'echo do ci udad, bato como las s imples relac ione.') de famili~ . Pro-
fUIldi7.11'é m.'ts 3 0 ~)l' e el a s tm to oa el t rascu r so d e esta d iscu:3ion.
Conclitio figura t ambien como s inóni mo d e status, pri"neipalmcn td
cuondo se se trata del de['ccho lle ciudod (l¡).
Por úHimo, los te x.tos sig ui entes justitlcan en apariencia h doctrina
de los sta! UtS nat (trales .
a) ,s'tatas 03tatis.
L. 77, :3 14, de lego 2, (XXXI. un). QuarnrrU¿tm igi tul' testtimentul1l
ca ut um esset, set cu,m ad statu-ín Sl(,wn {ratel' p e1' lJenisse~, ei demum
30l!Jeret l{¡}', etc.
L. 5. C. qU 3.udo dice (VI , 53). Ex hi3 vcebls : Do, lego M Ure .... . (1u m
legata accip BPC dehohit cum ad legiti1num estatUín perve¡Z,i'it, cte.
En dichos t exto s, :status SltUS y legitimas statltS, signi fi can la llla-
yoria. Pel~O es to no !.3S de nin gnn modo un seiltido t écnieo: porq uo es-
ta:3 oxprestone.s se emple:1n no poe los jud.sconsu ltos ó los emperndiJ-
re s, si no por los tostadora.s, cu yo eSlilc , po ~o confiJl'me al del fl or e-
eho, embargaba frecuentemcJü e ha.sta ~l los mi3ill03 a n tiguos juris-
cons ultos .
(b) Status s!Jc"(: n 'l . En 01 tít ulo elel Digesto de slatu hominwn , lt1 ::;
L. O Y 10 d isti ng uen 103 ho mbre.:: , las muj eres y los herm afroditas, )"
segun el cpigl'a fe uel tl tulo, se p ()dl' ia ver allí un status; pero no por
el 1118todo que ha pre-siclido á b r elacion d el Digesto ; esta eircuns t:w -
eia no pl'~le:m nada. Suponl cndo que los antig L103 jurisc onsultos hayan
h ablaJo a propó,~i to ¡J e 11s r ebc iones d e fam ilia, el0 la d i3tin:::ion tl (~
10.3 ::;;3XO.3 , lo cu:=tl naJa t iene d e in <icl'03 ím il, nunca la han puc3 to en b
nÜ3~1ul línoa que 11s l'elaciores v el'J;:\deras d e los d.era~ho .') compl'cn-
clhlos h:1jo' el nom:H'e d e stat u,s. Po r lo demás , no se encuentra en 8~ t03
dos textos mis QU3 concUtio f emtnw' wn, c uya palaJwa , la p rimc !'a_
nÜ : :i ff"L:CLH.mte mente to'l avía q ue la de stat us, es estinn,ua en SIl sent idG
g-encr:1l, y pu r amente üe llecllo.
-~----.
:~,( ¡ ~~ - no se torl1Cl,n n n '1<l m.l3 q ue. pO l' chitas. pues no Si" pnCd f'1l ~ll P¡)!.: ~ ~ l'
1, 1 ' '¡II I?! ltu ;1111't~VHlll !':1 ~ en el Dl g'J:3 tojii nalnldHtc, n o ::H~ eu;:u o.:' IlLL·;t 11IU-
:2'1.111 ('.I('1I1 p [O de S l:ltll'; l~hrit;lti ,S .
1)(- <) 1:1';1 p:l.!'tu iLU II'IV llnl ' ¡':,>i d :1I1 de ~ '()l·l'l)!.!.'¡l' el t(~ x~' ().
fa) l í lp i. dlo :\:\ , ~ ti: r,. '14 . Hí. qlt; t(~:il. (XX.\'l!J. [).
(IJ) I ,a.::o 1, ~~ ti:-i, t: Jp h no V, ~ l-), \ '11, s ·L
- 422-
x.
Xl.
(a ) Se t l~ata aqlli de la f amilia co mm u n,i j ure y no jltre j)) 'o/, J' io, ";0-
-gn n h di ~ t¡~l' ~ io n s~nt ar.la po r "Clp iano e n.la ~, H>ó, § ,~, J,u V. S. (l. . l.(j).
(" l. P~) d r w, Cl'eel'3e qu e en e l pas aj e SIg'Ulente 30 lI1dl na p oe la (l~!'n
e\ll l /(":a:'IO~l , PCl11lo 111, 6. § 29. C "~JliLb mill ut ion,0 Clm itt it lll' ( u s tl ~ fl'Ut'
tu ;: ; ) .':jl Ul lII ~ ttl.: UII fl'uct!lal'iu ":i d e po l't ~tUI', vel :;:t (".' x. eau s<:l mGta Ll I ::h:l'-
\"! I"; 1"( ! ll f~ u{'¡ ;" iatul', a ut s i sÚtl ltm ex. Hdr'ogationc ,'cl :luopli ollc 1l?;! -
"' ,.,;ro,'d. E H ef-.:do, lrt s pabl q'a s ,'itflt wn mntcw cJ'it no d tJ .~j~· lI il ll (~:;;Pl'
(' j:II I I1 "lllc I.:J ('ap ilis rl eJi/in uJ lo minlr}}(l (ha l)l' j¡¡ dehidn ;ülad i l'.-;,: 1I 0;;li-
11-1;.\') : 1'.:1 '0 1 ": j) I '( )(li li~ e ll la iU.J:l " g"el1('l'a l tl(, La (,f ljJ ¡( {' }}I , Esla rl'a-:eo lo.:.:. i:1
s¡"~ ' ·II" H\.! ll tl" 1 e ll lus a l1 tigll(),~ jIH' iS"O!ls nlt0:;:, y 1-',11110 11 0 fI.u i\'I'(\ d:"' .i
(' llkJ Jl I ·I', dl" ,-; , ~g !l l' O, que la ':> I ~ X III 'I.':'; lo n C.') strr{n }}J 1/u¡/(f I'!'nt -;1 ' ;l p l ! ' :1-
IJ:'II ;1I :ldIlJll:14Io ;-;( ,10 y 110 al (kpol't:tdo ,', al iJSI' la n) do l;t }ll'II:1.
- 4~G -
\'ap . th'lll . :l (~·t ·ta, uo to¡la . r,' lacion de de rocho priv:'l,cln, ~ ino n,na ~()la.
eX"lll Si" ;HlIlllIlC' j .Y cosa digna Ju no tal'S3, esta. l'ela(!!oIl es l)T'ecl :~ :lm e n_
t~ la lilli (~.1 cuya om is ion en el lihro pr imero tl~ Gayo permito dudal' s i
.! t slatHs Jo de recho pl'ivado (mim ~ 7).
p t'l'tt.:' Il CCC
~) Clpiano, las Institutas, y probable mente Gayo tambien, nos pre-
s en tan la nÚJÚ;1Ut cap. dem . como camhiando el sta,tus d e ~ derecho
pl'i vado (st. hom inis), en tanto que dejan intactos la libertad y el de-
recho de ciudad .
Ulpiano XI, § 13: <dIinima capitis de minutio est , per quam e t civi-
tate et libertate salva, status cluntaxCtt hominis mutatur, &3, J. de
cap. demi n. (1, 16). Minima capitis deminutio est, cum et civitas et li-
berlas re tin etu r, sed status hom in;. commutatur. Gayo 1, § 162. Las
palahras capitales y dec is ivas son ilegibles ; pero segun el conjunto del
texto, debe creerse eran tales como se encuentl·an en la Ins tituta de
.Justiniano.
Si todavia se dudase de que el status horninis t enia éfectivamente
el sentido ámplio que r esulta de la union de otros muchos textos (mi-
mero 8), se di siparia la duda por las aplicaciones qu e inmed iatamente
Se hacen en la Instituta: Quod accidit in his, qui cum s ui juris fuerunt,
creperu nt aliani3 ,inri subj ectí e sse, ve l contra. Servus autem manumis-
Sil"'; capite nOI1 minuitur, quia I1ullum caput habuit.
En es t.s aplicaciones , y sobr e todo en la exclusion pronunciada
cOIltl'a el esclavo, no hay al menor indicio d e 'Iue la rninirna cap. clern.
e.:)té timitaua á la familia de los agnados , ni de que e.sta expresion téc-
nica ten;p el sentido que Paulo le atribuye.
Da,las los motivos que acabo de desenvolver, se debe adoptar la de-
1nicion de Gayo y de Ulpiano, pero completandola d el modo que sigue:
Se llama rnininw capitis cleminutio to j o cambio del stMus privado
(de las relnciones de familia) que lleva eonsigo una pérdida de la capa-
ciclad de clerecho.
Si esta def1nic:ion es exacta, la rninima capitis den~inutio debe-
comprend er (§ 68):
1." Tocios a'l llellos casos en que un individuo independiente (s ni ju-
ri s) se hace clependiente (al ieui juris). . •
2." Toda degradacion del hijo de familia ó de la mujer que pasa de
la pote stas ó de la manus á la 1nancipii cc(,usa.
Caen ahora fuera de la 1ninirna capttis clemin·l~tio. :
a) . Los casos en que un hombre libre se hace esclavo, porque ~n
tOB ces hay rnctXima cap. dem . (a). Y, en efecto, un cambio paNCJdo
constitu ye la en trada en el estado de la esclavitud y cr ea UD' potestas
. . ~joj·ra
. (a ) . Lo mts mo sucederm en el caso en (Iue un ingenUA.fJS SO apitis
ÜI;:I·': tU1(,.~, ~ i s icru~l'e es te caso debe con s id.erarse como una e
flf:mt'Ji,ul¿(J. ef. § G:J, nota e, p. 282.
- _· '
4 :.!I-
domestica ó familiar: Bajo el primer aspecto pertenece al uerecho pú-
blico, y bajo el segundo al derecho privado; pe ro en razon del predo-
m inio del derecho ptibLico se considera este caso como maxima, no
como mínima cap. dem. (Cmp. , numo 6 y i\\ 68) .
b). El caso en que un hombre libre de tutela recibe un tutor, porque
si el statu,s hominis ha"cambiado, sin duda s u capacidad permanece
íntegra. Asi, pues, el cnagenado al cual se le nombra un curador, no
sufra ninguna capitis cleminutio (a) .
Los autores modernos adoptan ya uoa ya otra de las dos definicio-
nes, ó se muestran indec isos entre ambas. Se ha procurado tambien
conciliarlas, diciendo que la 1ninima cap itis deminutio contiene dos
casos, la pérdid l de la famil ia propia (cambio de lln sui jU1'is en alíe-
" is juris), y la pérdida de la familia comun, de la familia de los agoa-
dos (b).
XIII .
Tenemos, pues, que optar entre dos definiciones de los antiguos ju-
risconsultos: una la de Paulo, que presenta la 'mi n i m et cap. (lem . como
un cambio de la familia de 103 aguados ; otra como un cambio de loda
r elacion de familia, y la cual yo completo así: todo cambio que entra-
ña una disminucion 6 pérdi[la de la capacidad.
Veamos ahora las razones decisivas que existeo contra la doctrina
de Paulo:
l. Ante todo, el nombre mismo de la capitis clemin<61io: cap"t ne-
ces ita ser explicado . Es una palabra de origen antiguo y cuyo sentido
nos debe explicar CÓlllO ha sido elegida para responder al conjunto de
(a) L. 20, de s tatu h Olll . (1, 5) . «Qui furere ccepit, et stat lt m et dig-
nitalem . .. vide tur retine re, sicu t rei suro dominium retinet.» ,Sta.llts
se refiere inmed iatamen te á la libertad y al derecho de ciudad, como lo
d3mucs tl'a la edicion de (li{J I"bitds , que jus tifica el vicletlw 1~etine}"e . En
cuanto al status h01ni n i s, la denuncia t['ae s in duda consigo una 'm uta-
t io, pero esto no e s ciel'tamente una capitis clem inutio. La l'csoluc ion
es más dificil para el co mmerciwn interclict um al p rooigus, porque
pierde la testa menU{actio. Ul piaoo XX, § i3; L. 18, pr . qni test.
(XXV III, i), § 2. J. qu ibll S non pO!'tn ittitllr (I1 , 12). Pe!'o en r ea lidad. se
tl'ata aquí de una ficcion de la dontln ~ia, es dec:ir, de una inc:lpaCId all
natural de obrar, y así testamentifactio e s t:\ tomada en un sent ido pu-
r~ mente de hecho, s enti do del cua l existen otros muellos ejem plos.
Daté, como prueba la de qtte el tes tamento de l pródigo anteriol' á la in-
t(:r'ulccion, e3 vá lid o (L. 12 cit1da, § 2 , J. cit.). en tanto que toda CftpU¡' ,\'
drm6nutio anula el testamento, y aun la confil'madon indiJ'uda ih'l
pretor' S(~ ap liea solo á la in -'apaduaa ac ~ ill (:) ntal ~o bl'eve ll ida un él ill -
teJ'v~1.1o, no ;i la co ntinuada has ta la muorte. Ulpiallo XX.UI, § 4, O.
(ú) Gl ück, vol. ll, § 128,
- ·U i'l -
h l'l'l!ll'i ('(llltll'idllS ll :¡j l ) 0 1 Jlombre!.lu c:a-llitis dl31ninnt'in, ¿,Ql,llí fl l1ir~rf; 1] 0 -
l' i r'. PU l!:; , ('(I ]lUt i1fJllí'i . .~ .. . .
~l'!! 1I11 I 'Huto, capllt :;jlg ll1 !lC~a I' Ja lazo d ~ f~1I11111ilj p ero ¿en ¡J ¡jn rl c }¡;¡ ..
J!;ll' 1:1 .11l:l1ogia m,l.3 ll'j :l. na que jU3tifllll i3 e~ t a s i .~nif1ca l·i f) lI?
I'o/j¡-in decil'se que ca}J ut e.-:l sinóni mo de statuls, y (Ju c ¡k-signaba la
(·ap:'H'id:1l1. de d(,l'~c llo . ,-\. s í se eXpli Cill' ia pJr ft3~ tam eli tc la fr'aseolo;;ia
tic r;al)itis dem,iJlId i o; pero ambas expos iciones son igualmen te al'hi-
11':)l'!:l3 y no se npoyan en ninguna sirinifica :::ion co n o ,~ida d;) la palabra
1;(l{I/! t.
Como s in (luda ella tiene un origen hi s tórico, :se la ]13 r e ferido gra-
t ll it.l1lncn te Ú la3 ¡ : nti g~la;; tabta3 del cr1l 30Ú lis t'1 de 105 eiudadanos : se
ha idcntilicado al r;(!.pul'eon 103 r:apita cen~Ct, de 103 que T ito Livio in!.licá
mas lle una ,'ez el número . Si un eiUUrr110 perüh el d orecho de ciudad ,
la e()IJl l :nifl~H"l d810s c'lulhl!.bno.s 1'0111[1,,1103 llabi a dí s rnirllli clo en tlna ca-
heza, tenia lugar un a capat e,;cemptmn, cle!et u'in . La milli'lna capitis
c!e¡¡¡inufio 3e ex.plica ~ n el sen tido de (jue el ah rogado. perdiendo s us
hh'll US. p:'L~a :t una clase jn~\:H'ior' (a) . P~ l'O 10 3 pa rtiúa1'ios de es ta in tcl'-
p¡'ctaeioll JlO pued en d Lsi mnlar cuálltó tiene de fOl'znüa, y la rapo dem .
dell!lI1<lIwipado le::) clltol'pecc con r'azon sus conclus iones . DCútra partl~.
P:\.j·{1 \;: Xpl'~S :1 I>se co n jll st i.~ia, .se d e:J01'ia decip que en el caso propuesto
el pue hlo 1'0 n1:1. no . y 110 el illú ivülno, s~lfl'll'ia la Cal)itis clenünuüo.
Vl int :"' I'pl~e t3 cioll d13 Nie bllhl' no ofl'¿.::e ninguna de estas ditlcnltr,-
l] ~:-) (1)) . Sc ..!un él '):) ll: un c(t~){(,t el lu ga r o:mp:1uo P )~' c1.da ciud1da no
cnla.., li j tn..:; del ceJl jo , CJll toJas h.s m311nioll JS l'elatinl.s Ú Sl1S l'~l ac i o
nc, ]l31':j(hl;¡lu.s j y c~t~ s lcinifi .::acion primitiva d e la pa labl'<l capa!)
0 ::i l.·l p()l' f<.'d;unel~t o en armonia con bs tran $fo'l'lll ~ ci o l1 e:3 de los tiem-
pos pllstU1'iol'es (e) .
Si en la lts t:t de l censo, al la<1o del l1 om ')]'0 d e un cil1d~d 1 no se me!l-
ciormb:l un cambio tIllO le 1t:1 ~ ía jW'is deteriorl.)', ]ubia clem iJtu,tio ei t~
}JiUs. Snce1ia es to pl ·jn eipalm ·)nte cU3.n:lo UJl cimbdano p tll'clia la líbe¡'-
taü ó el cl~l'ccho de ci ~l!htl y epa boppad o J~ 3de lll OgO dd la lis ta, J
euando 1111 pateJlfll12tli!tS .Sé hacía al'!'ogal' y se le cOllsidel'3ba como
hijo .Jo oleo ciud:1Ü:lI1 0.- Es ta ex.pli .:acion me pal'ece s lltl.~ ie nte;· sl 11
0m );\l'go. Cl'oJO tl J~Mr aüatl il'; « ~on t~l que el ca m'úo p13rjlldicial esté li-
1
gado:1. una tlis minuciún t! J la .,!:1 P "l ;.>¡ .l.¡¡I J~ J :..'l'2ch.» Sos taugo la neces i -
d:td de la l··.:s tl'h·c iún , si sa eol~c~~ en el punto de \'ista de los jul'i3-
(' ()\l~ll1tOS l'OnUliW8, ('11 1\ l1a l'P()(~fl en rfl 1() d dei'('il]JO pühli~o hahia p c r-
d ill o IllndlO ~- gnlw ll o t" 11 in1pO I'l'll1nia e l (101'o -'h o TJ i'Í v:lI lo: pero por! I'i.,.
s '.1 _~cdcl'
muy biell que lk-sdr' ('llit~mpo de In. l~0pú]¡U :n se ht1bi~sc Unn-
hhm llamado capitis de)}únutin lúas l le 1m:!. r l~g,'adal~ i on purarnr-ntc
po tític~, y sin ningu1l1 i nnlH'nl! h en el t10t'ccho p l'Í\-:Hlo (a'.
Esta explhacion de h palnhl':1 capat CO l1,'lb l'cl ,t pcr f('cL1mrntc con
el tex. to de la Inst ituta antC's civdo (núm . Xrr), e n donde se dí ! ~e ha-
blando del THal1Umitidl) rBÍll'l , ' ndo se á su e:3~ hvi t llj .antceior: ,J'vu?l nm
c(~pnt ha ,7Jiú t; pOl'que los es :~hvos no eran Cil'l'tament<" indllü!os en las
tahbs del oen30 como person13 . La ex.prJSi011 C111plt'!ada por P aulo y
)l odestino para d es ignar el mis!TI!) ca.o;o, no obst~ nte s u a¡:larente ana-
l ogia, prÚS8l1ta una diftlrenC l:1 e .s encial.
L. 3, § 1. de cap . mino (IV, G) . ,-\!tel' atrl'.l0 CHm s epy us m ::mu-
lOittitur: quia servile Crtput nnllulll j us ha1.Jet id'30 neo lllinu i po-
te.3 t.
L. 4, cad. Hodie e n im incipi t statu, ;n habere.
En Pa lllo caput s ignillea. c\'hL:)ntnn r nte e l ~!omht(', y sCi' I)ile C(fpltt ~
el homJ.n~e escla v o. Nirga l'Bs:pJ ~ to:i. .;St2 últim .'), la pos ib ilidad de una
C((.pit .~3 c1enúautio. no pOPlrU C no h"1y_'1 cap ut ( a ~ i E'.3 como é l lo di ce),
sino porque no tGlücndo nin g ll11 dJl't'cho, no In.\' nada qu e dismimt;ra
n i n:::.da que pet'(lce. En e l m is' H') s ...' lltido .03 co mo el seg undo tex to, el
de \Iodastino, l'chLl.sa·al eS :lavo 0l status (mim . VIII, a) . Seria, pue.3,
eftuiyocado sO.:: ten2r, rela'.'.jon:mcl o r _::t:1s t3\.tO :i ao n el (~e la Jn stitu ta ,
qU6, entre tos romanos C':tpat hab ia sido sin jnimo dí.! jus Ó de status.
XIV.
(' ¡IIII (~Il una j;lIuiti:1. do clgn<tdos tletcrmlO(l Ua, como condlClOn pal'a !iu_
cl'de l' alJ iu(Cstaln . Poro aql1í Sf' confunde la capacid;:¡d jurfd ica con 1n3
condiciones do hecho exigidas par:t l a adquis icion de los derechoS; ast
In iasta cansa para la tr;:¡dicion y el titulo para la usucapion, Son,
co;no la ngnaf'ion para la hereclitas intestati, condiciones de hecho nc-
cc.sarias para una aU(lui.3icion determinada bien que no sean elementos
do la capacidad de der echo. La pérdida de la agnacion constituye la
de lItI derecho determi nado adc¡uirido, como la pérdida de la propie-
dad de tina casa; ni la tina ni la otra tocan á la capacided de derecho.
Del mi smo modo que on ningull caso una disminucion de fortuna es
llamada capitis <leminutio, ni nunca se desig-naria bajo este titulo la
pél'diua de la agnacion considerada en si..
Si no hay ninglln motivo para asimilar la pérdida de la agnacion á
la <le la libertad ó del derecho de ciudad, e-xis te inconsecuencia en ais-
lar otros acontecimientos que tienen idéntica naturaleza. El carácter
esr-ncial de la pérdida de la agnacion es la di so lucio n de una pelacion
<le fam ilia ,leterminada, que nos priva al mis mo tiempo de muchas
adfluisiciones, y principalmente de las s ucesiones abintestato . Si -esta
circll nstan,' ia bastó para que se considerase perdida la agnacion como
capitis de'i í1inutio, hay muchos acontecimientos que se deberían así
colocar baj o el mismo titulo, entre las cap. dem., y esto es precisa-
lncnlc lo liue nunca se hizo.
Pongamos por ejemplo el repudio. Rompiendo est e importante lazo
<le la familia, el hombre pierde la espectativa, y esto ha durado hasta
los tiempos de Justiniano, de unir á s us bienes la dote des pues de la
muerte de la mujer.
No comprendo por qué se llabia de tener ménos en consideracion á
esta espcctiva qu e á la de la s ucesion de los agnados.
La emancipacion ,leberia ser tambien para el padre una capitis de-
minutio . por(iua este, rompiendo el lazo de la familia originada, re-
nuncia á tollas las adqu isiciones resl'ltado delos actos del hijo, las que
quizá le habrian enriquecido más que todas las sucesiones ab intes-
tato de sus agnados .
Es tas llificult::ules no exis ten en nues tro s is tema, porque ninguno
de estos hechos cntrai'ia una disminucion de capacidad.-No deseo, sin
emhargo, concederle una .grande importancia á esta argumedtacion. La
capitis clem,inutio es una ins titucian his tórica, y se cOl).cebiria DlUY
hien que en s u desenvolvi miento y en el enlace de s us partes se hayan
violauo las reglas de la lóg ica; pero es to no es verosímil, y la explica-
cion que salva la inconsccucncia debe ser pl'e fe l ida á la que üarece
de esta ventaja. Ellaclo débil de la doctrina de PauIo se consigna en
rnuehos tratados modernos sobre la materia. AsI Feuerbach Y Vi"'
(núm. 1), se ven obligados á fiu ctuar en tre la capacidad y los derechOS
-' 1 ~ ' OOIUO
atJlllllI'll os con el 1m uc tratar los tres grados de la cap. dem.,
- 431
tres especies de un mis mo género, defendiendo la nti l~~ma cal'. d~nt.
como familiw mutatio.
xv.
. (q) Po(hia ser muy bien qu e Paulo hub iera es(wito: «~b;i in ll1:ln-
ClP" (~a l1.'; a d .3.dl1'~tns». y qu a 103 c0mpih'l ol'l3S haya n fTl1 ol'hlo. pOi' IIlU
IICl'lfra.;:l/s , eVitar la cita de una insti tuciou caida en llc;:!i uso.
1 ". , •_ _
· t .. ~
I ':~\; ' d il~'l', ' II " b 111:11'(';1(1:1 0 11 1;1 l\ k~ ~i~ io ll dn los l\; I · m ill ~·'i .Y 11 :: I:H pr'uc_
] \:I >.! .III 'I-;1 ¡ "I',·(\i'I!\II' 1::11110 p t·d ('II".I.1. S ;ll~a l ' ¡lO la :l ll l.l g' tlil. ~ I1 :-:1t i t l l (~ 'i ( m
' ',' l l ,' ll " ¡'1 Uf':i d l ' a 1)'H ' n H'Ll IO (h~ l ill'g'l1lrl ' lit o IJl l)¡)Li 'll l ~ n tO II):III,¡
!l 'I'1 , ' 01 11" ,- ' ..~. -
"'[ '1 ¡i} ¡ ¡I/ji/a r.1 rp . dem . : p er o e n al clul é l m is m () !t l) ti .jJl t~ I' ll tf' l'a e 1frl -
I [ \. '
¡j'I III.:!.. !)<l :'\~, d<.' ..,p u c:,; , nUtwa.3 ra zoneS en apo yo de c:·; ta Sl lpnsi_
c i()n (u ). .
1\- , Finil lm (' llle. un cU1.rto arg umento co ntra la d o ~ t r jn~ de P au Io
So; üJl!.~ u ent. l'a en lit.'; divera:3 apli :.~a :jonBs que es n oc e.3;11'10 mil'~\l' (' 11 c':i t e
si "k :na co!110 ~~a_:::os ll J la ííÜ;ÚiJUl cap . dern., y cn d onde n O.30tro"':: Sa-
],,: rlllJ"; pOI' t(' SUl ltOlIios il'l'ccusrrhles qt1e no e x iste capitis clernilld.Üo.
J)j i~!ta') aplir:-rl. do no;; son to(h v ía nLi s decisivas q ue las co nsidcl'élCio-
n e'3 :2\\lv'ra les (Iu e pl\3{~ ed a n. Con 01 (in ele hacer el a ,~ un to 111 'l S ü -
cil, ' ~7 íJY Ú cnUlilCI'ar to:1o,') los casos co nocidos do rniniína. capitis
dcmii/ut¿o .
XYl.
XVII.
G. In manum conventio.
Si la mujer era antes sui juris, la in manum conventio entrañaba
"la cap. dem.: esto es incontestable en ambos sistemas, porque veia dis-
minuir su capacidad y salia de su familia para entrar en la de su ma-
rido (b), cualquiera que fuese el origen de la in manum co"venti~ , la
i:o nfarreatio, la coemtio ó el usus.
No ,';; II"('di:l. s in (lt nh:ll'g'o. dol mis mo modo euanuo la mujer salia l/a
1:1 pO! 0,.;t:¡d )l1tJ'ia p:-lI'a entl';tr en la manZt;s. Aqui, segun la opinio[l !le
[':\1 110. sr dr hú :ulm itir una cap, clem., porque e viuentcmente exis te fa~
milirJJ n1lttatin: pe r'o no así segun nues tra opinion, porque no hay nin •
.!!r1O<l di sm illuc ion rL~ capaei(lad; y la mujer casada i n amnu" as imilada
en un todo ü la hija, gozaba de los mi s mos derechos que és ta, ni las for~
mas emple;.l d<l s papa llegar á la in manU1n conventio implicaban nin-
guna degl'adacion preliminar como en la emancipacion y la adopcion:
en cuanto á la confarreatio y al uszt.s, es to era evidente. Para la coe112 _
tio: se podh cow'cbir una mancipii causa semejante á la de la auop_
cion; p ero Gayo ~,r¡u e descr'ibe con pormenores estas diversas formali_
dade., habla de h d .)gl'adacionaccidental para la adopcion, sin decir
una palab ra r es pecto á la coemtio (a j.
Si poseyésf' n1 os tes ti monios.irrecusables sobre la cues tion de sa-
hel' si la coeml¿o uo una hija bajo el poder paterno entrañaba ó no la
N tp . clem ., ('s te seria un arg umento en favor de uno ti otro de los dos
.:.; i.3 t emélS; pero los pasajes de los antig uos son en es te punto poco con-
eJ uyentes.
Cicero, Top .. C. 4. Si ea muliel' testamentum feeit, qu re se eapite
numquam demi nuit. non videtur ex edicto prro toris s ecundum eas ta-
!iullfls poss pssio dari. Es t1. proposicion implica la p ropos icion inversa :
]Jor la ca)l . elpm. h mujer se hace capaz para testar. Aqul la capi-
tis dem , es evident emente asi como lo en tiende Boecio, la resultante de
la i n anwm cOJwentio. Como Ciceron n o distingue entr e las mujeres in-
depend ien tes y depend ientes , pareeia que unas y.o tras podl'ian de la
mis ma manera adr¡uirir la capacidad de tes tar, siguiéndose' además, y
esto impol'ta ria mucho á nues tra eues ti on, que para las muj eres inde-
pend ien tes como dependien tes, la in rnanum conventio se llamaba
~a.J1 . clem . Per'o rsta' pr uebn. aparente se desvanece cuando se compar8.
el pasaj e de Ci ·eron con el de -Gayo 1, § i15, a, que trata la euestion
con much;:¡ más C'xa ,titud. enseñándonos que la coemtio no bas ta por
s í sola pnra hac r1' el tes tame-Il to pos ible, sino qu e es necesario además
lIna r ef' m"nci pa cion y u na ma numision. Esta mancipii causa entraña-
ha evhkn tern(·tl te . y en todos los s istemas, una cap. dem ., así, el pasa-
j ;) de Cicerotl pi ,· rde, r especto á la cues Uon que nos ocupa, toda in-
Hucncia de r~i .::ii Ya.
Gayo ci ta tlos veces la coem.tia como ejemplo de la cap . elem, (1, § 162
Y IV, § 38), pf' l'O Sir!ll pT'O junto con otros y en t érminos harto poco
lH'e(~i sos pa n l. que se r econociese se trataba de las mujeres indepen-
Ilientes ó (h' las 111l1 j e l' O.3 d upendientes.
Ulpicmo XL 8 13'c"ita en tér minos ig ualmente va"gos la coemtio coDlO
. de ba-
ejemplo uo la mi;¿i'i1~ a cap . dem .; mas como lo hace con ocaszo ll ql1 e
Jitar de l pl'i nc ip i o de que toda cap. den?,. tm'mina la tutela legal, Y
XVIlI.
XIX.
IH) su lHlhi(\iUII 1Il '¡Jscab¡,lo, s ea. que, no .hlll)le~f':l tl.J tldo ro ellos la
:1lr!j('jtlfl. Cuando m :is 1ard~. la cl e nCl ~ fu e adq,lllrl dll(lo uesarrollo, yso
l11'(h~IIl'() SiS tClllatil3l' la antIgua doctl'lnél. se l1(zO d e muchas maneras,
110 dehielldo sorprendernos es te es fu er7.o, y la mayoría ue los juris-
consultos se limital'on i definir la cap. dem., como un status muta-
tio . He criticado es t a definician n.o como fal sa . s ino como incompleta,
y Hu se me acusara p or t emerario si s e r efl exiona que las definicio-
~Ie ): de los antiguos juris (~on .3 u ltos son en genepal defectuosas. Lo- que
impol'taha mis era no traducir en falsas aplicaciones las consecuen-
cia s de una clcfinicion inco mpleta, y la inteligencia pri ~ tica de los ju-
rl.'3coll suH u3 romanos tos pre.serva ha de este p el ¡gro. Si se hul)iese
preguntado á Gayo y Ulpiano si el L atinus. por la obtencion del de-
r 3clto de ciudad y el hij o por la mue rte d el padre sufrian una caJli-
tis den1inutio , seguramente ha bria n respondido de un modo nega-
t ivo, para man tenerse fieles á s u defin iC'ion como á s us rig urosas con-
secuencias.
PauIo sigue un camino di stinto, y h~ aquí cu¡il es en mi sentir la
Iiliacion de sus ideas. Considera que el Gfecto m is importante, comun
:i los diferentes casos de capitis d eminutio ?ncl-x ima , era la pérdida
de la agnacion, porque desde t iem pos muy r emotos la rfls tHucion ha-
!)ia ~nu lado la e xtincion de las de udas, y er a raro que w. n usufructo
ri e:,~an s a se en cabeza del que s ufria la capit is dem i nut io, mientras
C[ UO de otra llar te, él salia s iempre de la famil ia. Paulo consi(lera este
efe(~ to ai3lado como la esenJia ele la cap. dem., sin darse cuidado por
la o3cLlridaJ que as.1 tr ,üa al orige n hist órico d e la institucion y á su
mi smo nomhre. Los casos mis numer osos y .fh:cuente3 de la capitis de-
',~ú r/;(ttio, la arrogacio n, la e mancipacion, i::t in 1nartU conventio de una
mujer ind('pendiente. salen de ordinario fuera de la definicion. Cita tam-
bien la cap . dem. de los h ij os del a rrogado; pero no habiendo p¡'obable-
J tiente eneontpado esta expli ~a '~i on en los au t ores, la presenta como opi..
Ilion pal'ti ·~ular s uya (p lacel). Sin e mhargo, no se mues tra de tal manera
Hel á s u lletlnicion, que á veces no adopte otro órden dd ideas; así es
('omo 10 es dacIo referir la cap dem. del e man ~ipado i la degradacion
(le la ií iancip ii causa , porque encontrj ndo se de acuerdo, sin duda, con
todos los autores ant ig uos , consider aria es ta expticacion como roénoS
atrevida é hipotética (maiúfesto aeeí..tit). .
Ahora puedo explicar en s u totalidad el texto de. Paulo ~"e ha
ejercido t anttl. autoridad é influ encia sobre la doctrina· de los tres status
adoptados por los autores modernos (n Li m. X). .
L. 1I, de cap . d omo (lV, 5). Capite dem.i nutionis tri ~ sunt: m~Xlma;
loeuia, mínima. Tria erdm s unt qure habemus: libertatem, ci vJ,tate~..
familiam . 19i 1ul', cum omni a hree amitti mus, h oc est liboJrtatem et c~
vjt~t(':m el famili3m, maximam ess e cn pitis ·<leminutionein; CU.~ "V~e
~HlHttlrflll 'S civitatem, libcrtatcm retinemus, metliam es so capltl S
- 441 --
minntionem; oum et libertas ot ci vitas retlnctur, familia tantU1i J
'lnntatu,r, mínimam asse deminutionem constat.
El camino que habia elegido le llevaba á presentar la mínima capi-
lis deminutio, como una fam ilim mutatio. Habíanse admitido en lodo
t iempo tres grados en la capitis deminutio ; Pauto procuró hacer' sen-
si ble la unidad de esta triple divi3ion,. designando los objetos cuya
p érdida entrañaba, y eran: la libertad, el derecho de ciudad y la f.~mi
lia. ~Pero, iqué tienen de comun entre sí estas tres relaciones t 1n
opuestas1 Nada, sino que la encontramos así (tria sunt qum habernus) .
Padda admitirse la explicacion s i fueran efectivamente las. únieas que
poseyéramos; más como tenemos algunas olras, por ejemplo, el mat!'i.
monio, la patria potestad, la propiedad, las servidumlJres , los crédi-
tos, etc., que podemos perder igualmente, el lazo que debe reunir 103
tres grados de la cap. dem. bajo una base de unidaJ, es realmente muy
débil.
No cabe, pues, considerar el texto de Paulo sino como una ten-
tativa poco afortunada llevada á cabo con el fin de dar i la triple
capitis demin'utio una base racional; siendo tambien imposible alegar
que estos tres objetos quce habemus, tengan una importancia SUp0-
rior a la de los ol['oS que he citado en forma de ejemplo. No obstante,
la teoria de Paulo, J;ajo cierto aspecto tan poco satisfactoria, tiene c.l
ménos una ventaja sobre la definicion dada por los otros jurisconsultos
romanos, y es, que evita se considere falsamente la muerte del padre
ni la obten,ion del derecho de ciudad como una cap . dem.
A posar de todos sus defectos , el texto de Paulo no es el que sirve
ménos, sin embargo: ue base fundamental que los autore3 moder-
nos aceptan para explicar la doctrina de los tres statu s. Es verdad
que ellos suponen tácitamente que Paulo expresa una idea comnn a
todos los juriscons ultos romanos; pero es una sl1posicíon que rechazo
en ab30111 tO. Si estu viera fundada la doctrina de los tres status como
la de la triple cap . . dem" se formularia claramente y llevaría el sello
de una expresion antigua y técnica, en vez de descansar en una fl'a ~ e
singularmente vaga; sunt quce habernus. Debiendo ai1adir que 1::\. p~
bbra status sa prestaba mu y natural menté para no ser empIcad ,.
sí estos tres objetos (tria), hubiesen sido efectivamente considernG03
como las tre,'3 especies de status. Asi, pues, nada jus tífie:f' la suposiclol 1
de la generalidad de la doctrina, más todavía, cnando Paulo 111'islll ;
(~arece de.1a preci s iOl~ segura y r eflexiva que le f1tribuyen los alltOI'ei
modernos , fundados en la autoridad de este texto. Era una idea atrc', j-
da la que se expuso con su ocasion, una tentati va momentánea ¡] \"
rea sumir po\" un circunloquio la antigua dodrina de )a triple capitis
d~mil~l. ttio, tomando siem pre la mi'nima cap. den?, (~omo familim 1n/( -
l/ttio; este es su único médto. Pero <:llando habla de la eapitis demi-
í/¡utio f'(~,'Hlltal1te de la emal1cipaeion (L. 3, § 1, de cap. <km.). Yl1dY ;, ~ "
l[l expli(:fH!ion ol'(linal"ia, la de la ser/litis ('(lusa. almntloll':lJlllo , m
: ilk:l:
- 442 -
prueha cyidonte de que el mismo no la estimaba como cierta é indes_
tl'lIctihle.
xx.
La critica de ·la cap. dem. que he bosquejado quizá sea bastante para
apr3ciar los trabajo.3 de los autores que se hflll ocupado de este asunto,
y de los cuales di la lista (num. 1): ahora, en vez de analizar sus obra.,
ro a limitaré á emitir algull1s cons ideraciones.
Conradi, cuyas opiniones merecen en g~nerar una séria atencion,
sien ta en prinoipio la derrnicion de la cap . dem. como familice muta-
tio; y este falso supuesto le obliga a rechazar la serlJilis causa como
motivo de la caF. dem. resultante de la emancipacion (p. 180), condu-
ciéndole á una Interpretaoioll forzarla de la que difícilmente se hallara
otro ejemplo en sus escr itos . Traduce las palabras de la L. 3, § 1, de
cap. dem. , manifesto accidit, no por <<incurre evidentemente,» sino
por «se hace visible, se manifiesta a nuestros sen tidos por medio de
actos simbólicos .»
Seckendorf combate la doctrina de Paulo y expone los puntos esen-
ciales de la que he aceptado como mia, siendo, á lo que parece, la
primer obra impresa en donde se consigna la innovacion.
S. ha procurado otras veees bu scar la luz y armonía' que aclarara
y gin ten tizase por completo los prin ,ipios d e Paulo, y este ens.yo, no-
t" lb aún en nuestros dias, ha tenido eco llamando poderosamente la
atencion; hé aquí dicha explicacion propuesta por la primera vez por
Hot omanus. Hay, díce, tres corporaciones de extension diferente, en
las que todo hombre puede encontrarse incluido (a): la de todos 103
ho mbr es libres de la tierra, la de los ciudadanos romanos y la de 103
miembros de una familia determina la de .gnados . Si un miembro de
un 1 de estas corporaciones sale de ella, la corporac¡on disminuye en
una cabeza, sufre una capitis deminutio, fra se tran sportada por bipa-
laje al miembro saliente. Una vez aceptada esta locucion, caput sirve
para designar la posicion de un miembro en el seno de dichas corpora-
ciones (b) . La palabra status, en la definicion de la capitís deminutio
como status mutatio, tiene tambien el mismo sentido·(e); de otro modo
LIBRO l.
F UENTES DEL DERECHO ROM ANO A CTUAL.
Pá ~ inDS.
CAPITULO 11 .
. DE LA NATURALEZA DE LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO EN OErf ItI\AL.
CAPITULO III.
CAPÍTULO IV.
LIBRO n.
RELA.CIONES DE DERECHO.
CAPiTULO PRIMERO.
CAPÍTULO 11.
APÉNDICES.
L Jus n.aturale, Gentium , Civíle ......................... . 36&
n. 1. 2, C. QU[B sit longa consuotndo (VIII, 53) .............•. 31i
IIJ. De la viahilidad del infante como condicion de s u capaci-
dad jurl<lica ..................... " .......... , .... .. 316
IV. De los efe,,;oos de las obligaciones contraidas por los es-
cla vos romanos .. .... , ... . . .. ....... .. .. , ......... . 394/
40i
V. De. la capacidad iló la fili.familias para contraer deudas ..
40S
VI. Status el capitis deminutio ....... o' o' o .• • • • • • . • • • • o · · ·
ADVE RTENCIA .
•
!
I
Pñ¡.r inl\s.
§ 74, nota
Dice
n.. ... ,
Deho deci r.
BIBLIOTECA HISTÓRICA,
... - ....- .
EN PRENSA.
EN PRENSA.
Tomo 1I de Savigny.
SEGU IRÁN:
ADVERTENCIA .
. de cada
Bs ta Biblioteca se publica por suscricion, siendo el precIO "
.. . ' do SUSCII -
tomo, para los que adquicl'an lo publicado Y contmuen SIen
tores , el de 20 rs . en España y 24 en Ultramar y extranjero. ,
•
Notas sobre la edición digital
Nota de copyright :
3. Al reutilizar o distribuir la obra, tiene que dejar bien claro los términos de
la licencia de esta obra.
Universidad de Sevilla.
Biblioteca de la Facultad de Derecho.
Javier Villanueva Gonzalo.
jabyn@us.es