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Alencar Frederico
Mestre em Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba; Pós-graduado em Direito
Processual Civil e em Direito Tributário pela Faculdade de Direito de Itu; Advogado,
consultor e parecerista; Autor de diversas obras jurídicas e articulista em revistas
especializadas nacionais e estrangeiras (Portugal e Itália); Membro honorário da
Academia Brasileira de Direito Processual Civil; Membro do Núcleo de Pesquisas Jurídicas
da OAB subsecção Campinas/ SP; Membro do Conselho Editorial da Millennium Editora;
Membro do conselho editorial da editora Setembro; e Coordenador da coleção Cadernos
de pesquisas em direito, da editora Setembro. Tem experiência na área de Direito
Processual Civil, atuando principalmente nos seguintes temas: alterações legislativas,
morosidade da prestação jurisdicional, comunicação dos atos processuais, processo
eletrônico e processos coletivos.
1. Ressalva introdutória.
O Dr. Fábio Cenci Marines, com vontade de estudar direito processual e baseado
naqueles nossos colóquios, reuniu um outro grupo de pessoas em seu escritório
[Sorocaba/ SP], para debater temas de direito processual.
2. Quaestio.
Num desses colóquios, foi apresentado pelo colega Dr. Fábio Cenci Marines a
seguinte quaestio:
2
Tício propõe ação pelo rito ordinário em face de Gaio com pedido de tutela
antecipada; O juiz monocrático nega a antecipação de tutela; Tício apresenta
recurso de agravo de instrumento, este julgado sem a oitiva de Gaio, vez que
ainda não efetivada sua citação; O agravo de instrumento é provido; Os autos do
agravo, após o trânsito em julgado, "baixam", onde o juízo monocrático
determina o cumprimento do V. Acórdão (concessão da tutela antecipada); Gaio
é intimado da concessão da tutela antecipada concedida pelo TJ; Como
Advogado de Gaio, qual providência (se existe) deve ser tomada para
impedir/obstar/reformar o Acórdão que concedeu a antecipação de tutela pedida
por Tício.
3. Nosso desenvolvimento.
E sua importância é tanta que, não havendo citação ou sendo nula, nenhum
efeito produzirá a sentença eventualmente proferida em tal processo.
Ensina Alfredo Buzaid – “A citação, que é o ato pelo qual o réu é chamado para
se defender na ação que lhe move o autor, representa um pressuposto de
constituição válida da relação jurídica processual”2.
1
“Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado, a fim de defender-
se”. ROSA, Eliézer. Novo dicionário de processo civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1986. p. 64.
2
BUZAID, Alfredo. Estudos e pareceres de direito processual civil. Notas de adaptação ao
direito vigente de Ada Pellegrini Grinover e Flávio Luiz Yarshell. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 296.
3
LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro. Araras: Bestbook,
2001. p.141-146.
3
“O ato pode ser inexistente, isto é, falta o ato: o processo pode até ter toda
aparência de validade mas é, juridicamente, inexistente, v.g., a falta do
instrumento de mandato ao advogado, eis que, segundo a lei (CPC, parágrafo
único do art. 37), todos os atos praticados por quem se obrigou a exibir
instrumento de mandato e não o fez são havidos por inexistentes, devendo o Juiz
declarar o vício, de ofício, que é insanável”.
“Diz-se absoluta a nulidade se houver, na feitura do ato, violação aos fins ditados
pelo interesse público. Assim, v.g., (exemplo fornecido por E. D. Moniz de
Aragão), se o Juízo é absolutamente incompetente, faltando-lhe a competência
funcional originária ou hierárquica, a nulidade é insanável, devendo ser declarada
de ofício, anulando-se todos os atos decisórios praticados pelo Juízo
incompetente e remetidos os autos para o Juízo competente (CPC, art. 113 e §
2º)”.
acórdão (CPC, arts. 189, 550, 563), mas que podem ser elididas pela justificativa
(CPC, art. 187)”. In SALLES, Sérgio Luiz Monteiro. Anotações de aula. 2003.
“No direito processual civil brasileiro, alguns dos casos de nulidade absoluta
estão expressamente indicados na lei (‘nulidades cominadas’): v.g., arts. 84;
113, §2º; 214; 485, incs. I-IV, VI e VIII. Tais não são, no entanto, os únicos
casos de nulidade absoluta. [...]”. CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; GRINOVER,
Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 20ª ed.
São Paulo: Malheiros, 20044.
“Muito embora com o despacho da petição inicial já exista relação angular entre
autor e juiz, para que seja instaurada, de forma completa, a relação jurídica
processual é necessária a realização da citação. Portanto, a citação é pressuposto
de existência da relação processual, assim considerada em sua totalidade (autor,
réu, juiz). Sem citação não existe processo. Em suma, pressuposto de existência
da relação processual: citação”. [NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de
Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.].
Entretanto, o réu [Gaius] não foi citado, ocasionando, sem sombras de dúvidas,
nulidade absoluta do processo, desta forma, cogitamos a possibilidade do réu
pleitear a nulidade da sentença através da ação declaratória de inexistência
jurídica6, visto que não se trata de reformar ou anular uma decisão defeituosa, e
sim de reconhecer de nenhum efeito um ato juridicamente inexistente; ou propor
4
No mesmo sentido: SANTOS, Valdeci dos. Teoria geral do processo. 2ª ed. Campinas:
Millennium, 2007. p.202.
5
In DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito
processual civil. Salvador: Jus Podivm, 2007. Vol. 2, p. 570.
6
Fundamento legal da ação declaratória de inexistência:
CPC, art. 4º O interesse do autor pode limitar-se à declaração:
I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;
II - da autenticidade ou falsidade de documento.
Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do
direito.
Fundamento legal da ação declaratória de inexistência incidental:
CPC, art. 5º Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja
existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá
requerer que o juiz a declare por sentença. [Redação dada pela Lei n. 5.925, de 1973].
5
Cumpre observar, que sem prejuízo do réu [Gaius], poderá argüir a falta ou
nulidade da citação no momento da defesa, seja na contestação, seja na
impugnação ao cumprimento de sentença [CPC, art. 475-L7] ou nos embargos a
execução contra a Fazenda Pública [CPC, art. 7418], independentemente da
possibilidade da proposição de ação rescisória [CPC, art. 4859].
7
CPC, art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (Incluído pela Lei nº
11.232, de 2005)
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Incluído pela Lei nº
11.232, de 2005)
II – inexigibilidade do título; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
III – penhora incorreta ou avaliação errônea; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
IV – ilegitimidade das partes; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
V – excesso de execução; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento,
novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.
(Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também
inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais
pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato
normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição
Federal. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
§ 2º Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia
quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que
entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação. (Incluído pela Lei nº
11.232, de 2005)
8
CPC, art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar
sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Redação dada pela Lei
nº 11.232, de 2005)
II - inexigibilidade do título;
III - ilegitimidade das partes;
IV - cumulação indevida de execuções;
V – excesso de execução; (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento,
novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença;
(Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
VII - incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz.
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se
também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou
interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como
incompatíveis com a Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
9
CPC, art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida
quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão
entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposição de lei;
6
Enrico Tullio Liebman – “A nulidade pode ser alegada em defesa contra quem
pretende tirar da sentença um efeito qualquer; assim como pode ser pleiteada
em processo principal, meramente declaratório”11.
3.1. Julgados.
“Na ação declaratória de nulidade, por falta ou vício de citação, o juiz decidirá se
ocorreu ou não a correta citação do reu na ação anterior; se foi citado
VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja
provada na própria ação rescisória;
VII - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou
de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;
VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se
baseou a sentença;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
§1º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar
inexistente um fato efetivamente ocorrido.
§2º É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem
pronunciamento judicial sobre o fato.
10
CPC, art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que
couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.
Parágrafo único - Não se aplica esta disposição às nulidades que o juiz deva decretar de
ofício, nem prevalece a preclusão, provando a parte legítimo impedimento.
11
Nulidade da sentença proferida sem citação do réu. In Estudos sobre o processo civil
brasileiro. Araras: Bestbook, 2001. p.146.
12
In Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. Vol. III, p. 102.
7
Ação declaratória de nulidade de sentença por ser nula a citação do réu revel na
ação em que ela foi proferida. Para a hipótese prevista no artigo 741, I, do atual
CPC - que é a da falta ou nulidade de citação, havendo revelia - persiste, no
direito positivo brasileiro – a querela nullitatis, o que implica dizer que a nulidade
8
Para conferir mais julgados sobre a matéria verifique nota 05 do artigo 486 [p.
615] feita por NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto Ferreira. Código de
processo civil e legislação processual em vigor. 39ª ed. São Paulo: Saraiva,
2007.
Pois de acordo com Enrico Tullio Liebman – “porque não se trata de reformar ou
anular uma decisão defeituosa, função esta reservada privativamente a uma
instância superior; e sim de reconhecer simplesmente como de nenhum efeito
um ato juridicamente inexistente”13.
13
In Nulidade da sentença proferida sem citação do réu. In Estudos sobre o processo civil
brasileiro. Araras: Bestbook, 2001. p. 146.
14
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual
civil. 4ª ed. 2ª tiragem. Salvador: Jus Podivm, 2007. Vol. 3. p. 371.
9
Título VIII
Da impugnação da sentença
Capítulo I
Da Querela de nulidade contra a sentença
Cân. 1.623. Nos casos mencionados no cân. 1622, a querela de nulidade pode
ser proposta no prazo de três meses após a notícia da publicação da sentença.
Cân. 1.624. Da querela de nulidade julga o próprio juiz que proferiu a sentença;
se a parte recear que o juiz, que proferiu a sentença impugnada por querela de
nulidade, tenha ânimo predisposto, e portanto o julgar suspeito, pode exigir que
outro juiz o substitua, de acordo com o cân. 1.450.
Cân. 1.625. A querela de nulidade pode ser proposta junto com a apelação,
dentro do prazo estabelecido para a apelação.
10
Cân. 1.626. §1. Podem interpor querela de nulidade não só as partes que se
julgam prejudicadas, mas também o promotor de justiça ou o defensor do
vínculo, sempre que lhes couber o direito de intervir.
§2. O próprio juiz pode ex officio retratar ou corrigir a sentença nula por ele
proferida, dentro do prazo de ação estabelecido pelo cân. 1623, a não ser que,
nesse ínterim, tenha sido interposta apelação junto com querela de nulidade, ou
a nulidade tenha sido sanada por decurso do prazo mencionado no cân. 1.623.
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito
processual civil. 4ª ed. 2ª tiragem. Salvador: Jus Podivm, 2007. Vol. 3.
FABRÍCIO, Aldroaldo Furtado. Réu revel não citado, querela nullitatis e ação
rescisória. Ensaios de direito processual. Disponível em
<http://www.fabricioadvogados.com.br/Artigos/art6.htm>. Acesso em 30 de
janeiro de 2009.
MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Vol. II. Saraiva.
11
____________. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1974. Vol.
II.
ROSA, Eliézer. Novo dicionário de processo civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1986.
SILVA, Ovídio A. Batista da. Sobrevivência da querela nullitatis. In Revista
Forense 333/115.
TUCCI, José Rogério Cruz; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de processo civil
canônico. Revista dos Tribunais.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005.
6. Finalizando.