Manual de Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados II

Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia
......... Capítulo 10
LOS DERECHOS DEL NIÑO
EN LA ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA .........................
Objetivos de Aprendizaje
• Fderecho
amiliarizar a los participantes del taller con algunas de las principales normas del
internacional relacionadas con los derechos del niño en la administración de
justicia así como sus objetivos principales;
• Especificar las garantías procesales que deben serle garantizadas al niño en la
administración de justicia;
• Impulsar a los participantes a desarrollar procedimientos para garantizar la
aplicación rutinaria de estos derechos y garantías cuando se trata del niño en el curso
de la administración de justicia.
Preguntas
• ¿losQuéjóvenes
problemas específicos ha enfrentado en su trabajo con respecto a los niños y a
en el curso de la administración de justicia?
• ¿De qué manera ha solucionado los problemas que ha enfrentado?
• ¿Intentó invocar normas del derecho internacional, tales como la Convención sobre
los Derechos del Niño con el fin de solucionar el o los problemas en cuestión?
• ¿Qué estatus jurídico tiene la Convención sobre los Derechos del Niño en su país?
¿Qué impacto jurídico ha tenido hasta ahora?
• ¿usted
Existe el concepto del “interés superior” del niño en el sistema jurídico en el que
trabaja? Si es así, ¿qué significa, y cómo se aplica?
• Hasta que punto se le permite al niño participar en las decisiones que lo afectan en
el sistema jurídico en el que usted trabaja? Examine ésta situación desde el punto
de vista del procedimiento penal, del de separación y del de adopción.
• ¿Cuál es la edad de responsabilidad penal en el país donde usted trabaja?
• ¿Pueden ser impuestas sentencias de prisión a niños menores de 18 años en el país
donde usted trabaja? De ser así, ¿Cuál es su duración?
Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 417
cap10.indd 417 30/4/2010 00:18:17

Preguntas (Cont. d)
• ¿Qué otras medidas diferentes a la privación de la libertad existen para sancionar
los delitos cometidos por los niños o menores en su país?
• ¿Bajo qué fundamentos puede un niño ser separado de sus padres en el país dónde
usted trabaja?
• ¿Las adopciones están autorizadas en el país dónde usted trabaja? Si es así, ¿el
niño tiene el derecho a expresar sus opiniones sobre el deseo de ser adoptado?
• ¿Cuáles medidas han sido adoptadas en el país/países donde usted trabaja con
el fin de familiarizar a la profesión jurídica con los principios legales contenidos
en la Convención sobre los Derechos del Niño y otros instrumentos jurídicos
relevantes?
Instrumentos Legales Relevantes

Instrumentos Universales
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966
• Convención sobre los Derechos del Niño, 1989
*****
• Declaración de los Derechos del Niño, 1959
• Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la
Justicia de Menores (Las Reglas de Beijing), 1985
• Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores
Privados de la Libertad, 1990
• Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia
Juvenil (Las Directrices de RIAD), 1990
• Declaración de los Principios Sociales y Jurídicos relacionados con
la Protección y Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a
la Adopción y Colocación en Hogares Adoptivos a Nivel Nacional e
Internacional, 1986
• Directrices de Acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia Penal,
Anexo a la resolución 1997/30 del Consejo Económico y Social, en la
administración de justicia a menores
418 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados
cap10.indd 418 30/4/2010 00:18:17

Instrumentos Legales Relevantes (Cont. d)

Instrumentos Regionales
• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981
• Carta Africana de Derechos Humanos y Bienestar del Niño, 1990
• Convención Americana de Derechos Humanos, 1969
• Convenio Europeo de Derechos Humanos para la Protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Individuales, 1950
*****
• Recomendación No. R (87) 20 del Comité de Ministros del Consejo de
Europa para Estados Miembros sobre Reacciones Sociales a la Delincuencia
Juvenil
1. Introducción
Como su título lo indica, este capítulo no se ocupará el tema de los
derechos humanos del niño como tal, sino que se limitará a explicar las principales
normas de derecho internacional en relación con los derechos del niño en la
administración de justicia.1 Aunque los tratados de derechos humanos generales,
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y las convenciones
regionales son igualmente aplicables a los niños, el punto de partida para el análisis en
este capítulo será la Convención sobre los Derechos del Niño, que entró en vigor el 2
de Septiembre de 1990 y que a la fecha de 8 de Febrero de 2002, había sido ratificada
por 191 Estados. Esta Convención se ha convertido en una herramienta jurídica
esencial a nivel mundial para enaltecer los derechos del niño en general e, inter alia,
para la protección de los niños que se ven afectados por la administración de justicia
a través de procedimientos de tipo penal, de separación y adopción. La Convención
fue una respuesta a la necesidad inminente de elaborar un documento jurídicamente
obligatorio que se enfocara exclusivamente en las necesidades específicas e intereses de
los niños, que, como se verá a continuación, difieren en aspectos importantes de las de
los adultos. Antes de la adopción de esta Convención, los niños constituyeron el centro
de la breve Declaración de los Derechos del Niño de 1959, que, sin embargo, no abarca
los diversos asuntos que se relacionan con la administración de justicia per se.
Este capítulo también examinará las normas contenidas, en particular en
las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de
Menores (las Reglas de Beijing) y las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección
de los Menores Privados de su Libertad y las Directrices de las Naciones Unidas
para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (las Directrices de Riad). Aunque estos
Para un libro completo y útil sobre los derechos del niño, ver el Manual de Implementación de la Convención sobre los Derechos del Niño
1
(New York, UNICEF, 1998), 681 pp. (en adelante referido como Manual de Implementación).
cap10.indd 419 30/4/2010 00:18:17

instrumentos no crean como tal una obligación jurídicamente vinculante, algunas de

las normas en ellas contenidas son obligatorias para los Estados por estar igualmente
consagradas en la Convención sobre los Derechos del Niño, mientras que otras
normas se considera que proporcionan “mayor información sobre el contenido de los
derechos existentes”.2 Éstas también son invocadas consistentemente por el Comité
de los Derechos del Niño al considerar los informes de los Estados Parte bajo los
artículos 37, 39 y 40 de la Convención. Finalmente, se hará referencia a las normas
regionales del derecho como también a la jurisprudencia universal y regional siempre
que sea pertinente.
Después de describir brevemente las preocupaciones que se relacionan con
la administración de justicia de menores, este capítulo considerará el significado del
término “niño”, algunos principios básicos que rigen la administración de justicia, los
objetivos de la justicia de menores y el deber de crear un sistema de justicia para menores.
El capítulo también explicará, con algo de detalle, las normas que se relacionan con
el niño acusado y el niño privado de la libertad. Finalmente, el capítulo considerará
los derechos de los niños y las sanciones penales, y sus derechos en relación con los
procedimientos de separación y adopción, y el papel de las profesiones del derecho en
garantizar los derechos de los niños en el curso de la administración de justicia.
1.1 Terminología
Con el fin de evitar confusión se debe señalar que la expresión “justicia
de menores” se referirá a los procedimientos penales, mientras que el término
“administración de justicia” abarcará todos los procedimientos, tales como los
procedimientos penales, de separación y adopción.
2. La Administración de Justicia y los

Niños: Constantes Preocupaciones
A pesar de que la Convención sobre los Derechos del Niño ha probado ser un
importante hito en la promoción y protección universal de los derechos de los niños,
en muchos países numerosos desafíos están aún por ser superados antes de que estos
derechos puedan convertirse en una realidad viviente, particularmente en aquellas
situaciones en las que los niños entran en conflicto con la ley. La violencia policial contra
los niños no es poco frecuente, como tampoco lo son las desapariciones forzadas, las
detenciones arbitrarias y el uso del encarcelamiento por infracciones menores de la
ley para niños muy jóvenes; esto a pesar de que el encarcelamiento debe ser utilizado
solamente como medida de último recurso. Contrario al derecho internacional, los
niños son con frecuencia detenidos en condiciones inaceptables, sujetos a violencia
durante su detención, incluyendo castigos corporales como medida disciplinaria y, en
algunos países, son incluso ejecutados por delitos cometidos cuando no tenían aun 18
2
Ver la declaración con referencia a las Reglas de Beijing, “The United Nations and Juvemile Justice: A Guide to Internacional
Standards and Best Practice”, en Internacional Review of Criminal Policy, Nos. 49 y 50, 1998-1999 (New York, United Nations, 1999), p. 5,
para. 38 (en adelante referido como Las Naciones Unidas y la Justicia Juvenil).
cap10.indd 420 30/4/2010 00:18:17

años de edad. Las niñas delincuentes son particularmente vulnerables y sus necesidades
deben ser abordadas de forma efectiva. Los desafíos son considerables, y con el fin
de avanzar en este importante campo de protección jurídica, se requieren esfuerzos
vigorosos, concertados y efectivos, tanto a nivel internacional como nacional.3 La
implementación efectiva de los derechos del niño es responsabilidad de todos los
Gobiernos y miembros de la profesión legal así como también de todos los adultos
que se relacionan con niños: sus padres, familiares, amigos y profesores.
3. La Definición de “Niño”
3.1 La mayoría de edad en general
El artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que,
para los propósitos de la Convención, “se entiende por niño todo ser humano menor
de dieciocho años de edad a menos que bajo la ley aplicable, haya alcanzado antes
la mayoría de edad”. Con respecto al comienzo de la niñez, la Convención no
adopta una posición en cuanto a si esta comienza en el momento del nacimiento o
en alguno otro momento en particular, tal como en el instante de la concepción. Sin
embargo, este es un punto que no necesita ser considerado para los propósitos de este
capítulo.4
En cuanto a la terminación de la niñez, aunque la Convención contiene
alguna flexibilidad, se debe presumir que los Estados Parte no pueden fijar una mayoría
de edad indebidamente baja con el fin de evitar sus obligaciones legales bajo el tratado.
Es claro, por el trabajo realizado por el Comité sobre los Derechos del Niño, cuerpo
creado bajo la Convención para monitorear su implementación, que el establecimiento
de las edades mínimas para el matrimonio y empleo, inter alia, deben respetar la
Convención como un todo y, en particular, los principios básicos del interés superior
del niño y de la no discriminación.5
3.2 La edad de responsabilidad penal

En lo que concierne a la edad de responsabilidad penal, la Convención
sobre los Derechos del Niño no fija un límite, pero estipula en el artículo 40(3)(a) que
los Estados Parte deberán buscar en particular “el establecimiento de una edad mínima
por debajo de la cual se presumirá que los niños no tienen la capacidad de infringir
las leyes penales”. Por ello, el Comité de los Derechos del Niño ha observado con
preocupación la “carencia de una edad mínima por debajo de la cual se presume
que los niños no tienen la capacidad de infringir la ley penal” y recomendó que dicha
3
Ver la declaración con referencia a las Reglas de Beijing, “The United Nations and Juvemile Justice: A Guide to Internacional
Standards and Best Practice”, en Internacional Review of Criminal Policy, Nos. 49 y 50, 1998-1999 (New York, United Nations, 1999), p. 5,
para. 38 (en adelante referido como Las Naciones Unidas y la Justicia Juvenil).
4
Para una discusión más detallada de este tema ver el Manual de Implementación, p. 1-4
5
NU Doc. CRC/C/15/Add. 9, Conclusiones del Comité de los Derechos del Niño: El Salvador, para. 10; y doc. UN CRC/C/15/Add.44,
Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño (en adelante Observaciones Finales): Senegal, para. 11 y 25.
cap10.indd 421 30/4/2010 00:18:17

edad sea establecida por ley.6 También ha expresado su preocupación con respecto a
los códigos penales que establecen la edad de la responsabilidad penal en, por ejemplo,
siete o diez años, que, en su opinión, es “muy corta”.7 Cuando se examina el proyecto
de ley Sudafricano dirigido a aumentar la edad mínima legal de responsabilidad penal
de los siete a los diez años, el Comité observó que todavía estaba preocupado porque
“aún era una edad relativamente baja para la responsabilidad penal”.8 A pesar de la
preocupación expresada en varias oportunidades con respecto a estas edades muy
bajas de responsabilidad penal a nivel nacional, el Comité no ha sugerido cuál sería una
edad mínima apropiada.
El Comité ha expresado una preocupación particular en los casos en que los
niños con edades entre los 16 y 18 años son tratados como adultos con el fin de aplicarles
la ley penal. En la opinión del Comité, los Estados Parte de la Convención deben
extender a todos los menores de 18 años de edad la protección especial proporcionada
por la ley penal a los niños.9
*****
A este respecto, es importante notar que en su Observación General No. 17
sobre el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité
de Derechos Humanos enfatizó que los Estados Parte deben indicar la edad en que el
niño alcanza la mayoría de edad en los asuntos civiles y asume la responsabilidad
penal o aquella del derecho laboral, así como que “no se debería establecer una edad
irracionalmente corta a los efectos antedichos y que en ningún caso un Estado Parte
puede desentenderse de las obligaciones contraídas en virtud del Pacto en relación con
los menores de 18 años de edad, aunque a los efectos de la legislación nacional hayan
alcanzado la mayoría de edad”.10
En el Comentario General No. 21 sobre el artículo 10 del Pacto, el Comité
expresó que este artículo “no indica ningún límite de la edad para el menor delincuente”,
agregando que, aunque “cada Estado Parte deberá decidir sobre este particular a la luz
de las condiciones sociales y culturales pertinentes, el Comité opina que el parágrafo
5 del artículo 6 sugiere que todos los menores de 18 años deberían ser tratados como
menores, al menos en las cuestiones relativas a la justicia penal”.11 Es notable que,
de acuerdo con el artículo 6(5) del Pacto Internacional, “no se impondrá la pena de
muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad”.
*****
6
NU Doc. CRC/C/15/Add.44, Observaciones Finales: Senegal, para. 11 y 25; énfasis agregado.
7
En cuanto a la India (7 años), ver el NU Doc. CRC/C/94, Comité de los Derechos del Niño: Informe del vigésimo tercero periodo de sesiones
(2000), para. 58 y en cuanto a Sierra Leona (10 años), ver Ibíd., para. 143.
8
Ibíd., para. 430.
9
Ver en cuanto a las Maldivas en el NU Doc. CRC/C/79, Informe del décimo octavo periodo de sesiones (1998), para. 219 y 240; en
cuanto a la República Democrática de Corea, Ibíd., para. 83 y 98; en relación a Fiji, Ibíd., para. 125 y 145, y en cuanto a Luxemburgo,
Ibíd., para. 263.
10
Ver la Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 166, para. 4. Ver también el Manual de Implementación,
pp. 4-14. El Artículo 24 del Pacto prohíbe, inter alia, la discriminación en contra de los niños y proclama el derecho de todo niño
a medidas especiales de protección, a ser registrado inmediatamente después de su nacimiento, a tener nombre y adquirir una
nacionalidad.
11
Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 178, para. 13.
cap10.indd 422 30/4/2010 00:18:18

La Regla 4(1) de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la

Administración de la Justicia de Menores (en adelantes referidas como las Reglas de
Beijing) establecen que “en aquellos sistemas jurídicos que reconocen el concepto de
la edad de responsabilidad penal para menores, el inicio de la edad no deberá ser
establecida muy por debajo de un nivel de edad determinado, teniendo en cuenta los
hechos de madurez emocional, mental e intelectual”. El Comentario a esta disposición
se lee de la siguiente manera:
“La edad mínima de responsabilidad penal difiere ampliamente debido a la
historia y cultura. El enfoque moderno sería considerar si un niño puede
asumir los componentes morales y psicológicos de la responsabilidad
penal; es decir, si un niño, en virtud de su discernimiento y entendimiento
individual, puede ser responsabilizado de un comportamiento
esencialmente antisocial. Si la edad de responsabilidad penal es establecida
muy por debajo o si no existe un límite de edad inferior en absoluto,
el concepto de responsabilidad se convertiría en algo sin sentido. En
general, existe una relación cercana entre el concepto de responsabilidad
para un comportamiento delincuente o criminal y otros derechos y
responsabilidades sociales (tal como estado civil, mayoría civil, etc.).
Por lo tanto, se deben hacer esfuerzos para acordar un límite de edad
razonablemente bajo que sea aplicable internacionalmente”.
*****
Sin embargo, siguen existiendo amplias discrepancias entre los países, incluso
a nivel regional. En Europa, por ejemplo, la edad de responsabilidad penal varía de
los siete a dieciocho años de edad. Considerando que no existe “en esta etapa un
estándar común claro entre los Estados miembro del Consejo de Europa”, la Corte
Europea de Derechos Humanos ha concluido que, aunque “Inglaterra y Gales
se encuentran entre las pocas jurisdicciones Europeas que retienen una edad corta
de responsabilidad penal, la edad de diez no puede decirse que es muy corta como
para diferir desproporcionadamente del límite de edad seguido por otros Estados
Europeos”.12 Por lo tanto, la atribución de una responsabilidad penal a un niño tan
joven no constituye per se una violación del artículo 3 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, que establece la protección contra los tratos y penas inhumanos
y degradantes.13 Sin embargo, a juzgar por el trabajo del Comité de los Derechos del
Niño, como se mencionó anteriormente, la edad de diez parecería violar la Convención
sobre los Derechos del Niño.
A menos que se decida lo contrario, la mayoría de edad civil

es de dieciocho años. En el establecimiento de las edades mínimas para
matrimonio, empleo y servicio militar, los Estados están obligados
jurídicamente a respetar el interés superior del niño y el principio de la no
discriminación.
12
Corte Europea de DH, Case of T. c. the United Kingdom, sentencia del 16 de diciembre de 1999, para. 72; el texto de este sentencia se
encuentra en la página web www.echr.coe.int.
13
Ibíd., loc. cit. También ver Corte Europea de DH, V. c. the United Kingdom, sentencia del 16 de diciembre de 1999, Reports 1999-IX, p. 144,
para. 74.
cap10.indd 423 30/4/2010 00:18:18

Los Estados deberán establecer la edad mínima de responsabilidad

penal. Esa edad mínima no debe ser indebidamente baja y debe respetar el
interés superior del niño y el principio de la no discriminación. Los individuos
menores de dieciocho años deben ser capaces de beneficiarse de la protección
especial proporcionada al niño por la ley penal.
4. Los Derechos del Niño en la

Administración de Justicia: Algunos
Principios Básicos
El derecho internacional de los derechos humanos establece un número
general de principios que condicionan la consideración de todos los asuntos relacionados
con los derechos del niño, incluyendo la administración de justicia de menores. Esta
sección analizará cuatro de los principios más importantes, particularmente, (1) el
principio de la no discriminación, (2) el interés superior del niño, (3) el derecho del niño
a la vida, supervivencia y desarrollo, y (4) el deber de respetar las opiniones del niño.
Estos principios generales son considerados de forma consistente por el Comité de los
Derechos del Niño en relación con su examen de informes periódicos: los Estados Parte
deben garantizar que estos principios “no solamente orienten los debates políticos y la
adopción de decisiones, sino que además estén integrados de forma apropiada en todas
las revisiones de la legislación, así como en las decisiones judiciales y administrativas
y en los proyectos, en los programas y los servicios que tienen repercusiones en los
niños”.14
4.1 El principio de no discriminación

El artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que:
“1. Los Estados Parte respetarán los derechos enunciados en la
presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su
jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen
nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos,
el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus
representantes legales.
2. Los Estados Parte adoptarán todas las medidas apropiadas para
garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación
o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas,
o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.”
El Comité de los Derechos del Niño ha expresado, en general, su preocupación
con respecto a ciertos grupos de niños vulnerables, tales como los niños que están
14
Ver en cuanto a Vanuatu, en el NU Doc. CRC/C/90, Informe del vigésimo segundo periodo de sesiones (1999), para. 149.
cap10.indd 424 30/4/2010 00:18:18

recluíos en una institución.15 Durante la discusión general sobre la administración

de justicia de menores organizada por el Comité el 1º de Noviembre de 1996, se
expresó particular preocupación “ante los casos en que seguían prevaleciendo criterios
de carácter subjetivo y arbitrario al evaluar la responsabilidad penal de los niños y al
decidir las medidas que se les aplicarían (por ejemplo, respecto de la edad de la pubertad,
la edad del discernimiento o la personalidad del niño)”.16 Finalmente, el Comité ha
expresado preocupación “sobre la insuficiencia de las medidas para prevenir y combatir
la discriminación ejercida frente a los niños de la comunidad Romani o gitana, niños
con impedimentos físicos y niños nacidos fuera del matrimonio” en Bulgaria.17
*****
El principio de no discriminación esta también, inter alia, contenido en el
artículo 3 de la Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño y en la Regla 2(1)
de las Reglas de Beijing. Las disposiciones sobre la no discriminación y equidad en
otros instrumentos generales de derechos humanos permanecen igualmente válidas
cuando se aplican a los niños (por ejemplo, arts. 2(1) y 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, arts. 2 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos, arts. 1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos y art. 14
del Convenio Europeo de Derechos Humanos).
Información más detallada sobre el principio de igualdad y no discriminación
es tratada en el Capítulo 13 de este Manual.
4.2 El interés superior del niño

El artículo 3(1) de la Convención sobre los Derechos del Niño es la disposición
clave sobre el principio del interés superior y consagra lo siguiente:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños tomadas por las
instituciones de bienestar social públicas o privadas, los tribunales, las
autoridades administrativas o los organismos legislativos, el interés superior
del niño será una consideración primordial.”
El Comité de los Derechos del Niño examina si los Estados Parte le han
proporcionado la debida consideración al principio del interés superior del niño en su
legislación nacional y su aplicación en áreas tales como la definición jurídica del niño,
en particular en lo que se refiere a la edad mínima para contraer matrimonio, trabajar
y prestar servicio militar.18 Por ejemplo, ha expresado preocupación con respecto a
Bulgaria por “su escasa consideración del principio del interés superior del niño al
ocuparse de situaciones de detención, institucionalización y abandono de niños, como
también en relación con el derecho del niño a testificar en un tribunal.19
El hecho que el interés superior del niño “deba ser una consideración
primordial” (énfasis agregado) en la decisión que afecta al niño es un indicio de
que “el interés superior del niño no siempre será el único factor predominante a ser
considerado”, pero que “pueden existir intereses de derechos humanos que compitan
15
Ver en cuanto a Belice, en el NU Doc. CRC/C/84, Informe del vigésimo periodo de sesiones (1999), para. 75.
16
NU Doc. CRC/C/46, Informe del décimo periodo de sesiones (1995), para. 218.
17
NU Doc. CRC/C/15/Add.66, Observaciones Finales: Bulgaria, para. 12.
18
Ver, por ejemplo, el NU Doc. CRC/C/15/Add.9, Observaciones Finales: El Salvador, para. 10.
19
NU Doc. CRC/C/15/Add. 66, Observaciones Finales: Bulgaria, para. 12.
cap10.indd 425 30/4/2010 00:18:18

entre si, por ejemplo entre niños individuales, entre diferentes grupos de niños y
entre niños y adultos”.20 Sin embargo, el interés superior del niño “debe ser un tema
de consideración activa”, y “se debe demostrar que los intereses del niño han sido
explorados y tomados en cuenta como una consideración primordial”.21
*****
El artículo 4(1) de la Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño
también establece que “en todas las medidas relacionadas con el niño asumidas por una
persona o autoridad, el interés superior del niño debe ser la consideración primordial”.
Aunque el principio del interés superior del niño no está incluido explícitamente en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos
ha enfatizado que se debe tener en cuenta “el interés superior del niño” en caso de
disolución del matrimonio de los padres.22
4.3 El derecho del niño a la vida, supervivencia y

desarrollo
El artículo 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los
“Estados Parte reconocen que todo niño tiene el derecho inherente a la vida (para. 1)
y que ellos “garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo
del niño” (para. 2). El artículo 5 de la Carta Africana de los Derechos y Bienestar del
Niño garantiza a todo niño “un derecho inherente a la vida”, que “deberá ser protegido
por la ley” (para. 1). Los Estados Parte además se comprometen a “garantizar, en la
máxima medida posible, la supervivencia, protección y desarrollo del niño” (para. 2).
De igual manera, el derecho de un niño a la vida se protege bajo el artículo 6 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 4 de la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, el artículo 4 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
El texto del artículo 6(2) de la Convención sobre los Derechos del Niño
también deja en claro que los Estados Parte tendrán que adoptar medidas positivas
con el fin de maximizar “la supervivencia y el desarrollo” de los niños dentro de
su jurisdicción. De modo que puede ser necesario para los Estados “adoptar las
medidas apropiadas”, inter alia “para disminuir la mortalidad de infantes y niños”, o
proporcionarle a los niños “la atención médica y cuidado de salud necesarios” (cf. art.
24 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Otras medidas que los Estados
pueden adoptar con el fin de proteger el derecho inherente del niño a la vida pueden
incluir el proporcionar alimentos nutricionales adecuados y agua potable, prohibir
la pena de muerte, y prevenir y prohibir las ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias o
sumarias y desapariciones forzadas, entre otros.23 Adicionalmente, puede ser necesario
para los Estados Parte tomar medidas efectivas para proteger a los niños contra los
20
Manual de Implementación, p.40.
21
Ibíd., loc. cit.
22
Ver la Observación General No. 17 sobre el artículo 24 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en la
Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 166, para. 6; ver también la Observación General Comentario General
No. 19 sobre el artículo 23, Ibíd., p. 172, para. 9.
23
Manual on Human Rights Reporting 1997, p. 424 (también en el Manual de Implementación, p. 87).
cap10.indd 426 30/4/2010 00:18:18

efectos negativos de enfrentamientos armados y establecer las medidas de rehabilitación

para los niños víctimas de esos enfrentamientos.24
*****
Como lo señala el Comité de Derechos Humanos en el Comentario General
No. 6 sobre el artículo 6 del Pacto Internacional, “el derecho a la vida ha sido con
mucha frecuencia interpretado en forma excesivamente restrictiva”, en su opinión, “la
expresión ‘el derecho a la vida es inherente a la persona humana’ no puede entenderse
de manera restrictiva y la protección de este derecho exige que los Estados adopten
medidas positivas”.25 Por lo tanto, sería “oportuno que los Estados Parte tomaran todas
las medidas posibles para disminuir la mortalidad infantil y aumentar la esperanza de
vida, en especial adoptando medidas para eliminar la malnutrición y las epidemias.”.26
4.4 El derecho del niño a ser escuchado
Otro importante principio general se consagra en el artículo 12 de la

Convención sobre los Derechos del Niño, de acuerdo con el cual:
“1. Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta
las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado,
en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado,
en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”
El Comité de los Derechos del Niño ha promocionado consistentemente
los derechos de participación del niño y enfatizado el deber de los Estados Parte de
“garantizar el goce efectivo de las libertades fundamentales, incluidas las de opinión,
expresión y asociación” como están consagrados en los artículos 13, 14 y 15 de la
Convención.27 Esta es una muestra del hecho que el niño debe ser considerado como
una persona con derecho propio o “como un sujeto activo de derechos”.28
El artículo 12(2) de la Convención indiscutiblemente abarca “una amplia
gama de procedimientos del tribunal y también la toma de decisiones esenciales que
afectan al niño, por ejemplo en la educación, salud, planeación, el ambiente y así
sucesivamente”.29
El derecho de un niño a ser escuchado bajo el artículo 12 de la Convención
no significa, sin embargo, que el niño tiene “el derecho a la auto-determinación”, sino
que tiene el derecho “a participar en la toma de decisiones”.30 Esta participación debe
24
En cuanto a México, en el NU Doc. CRC/C/90, Informe del vigésimo periodo de sesiones (1999), para.179.
25
Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 145, para. 5.
26
Ibíd., loc. cit.
27
En cuanto a México, en el NU Doc. CRC/C/90, Informe del vigésimo periodo de sesiones, 20 de septiembre – 8 de octubre del 1999,
para. 181.
28
Manual de Implementación, p. 145.
29
Ibíd., loc. cit.
30
Ibíd.
cap10.indd 427 30/4/2010 00:18:18

ser genuina y no puede ser reducida a una formalidad. Más aún, entre más maduro y
mayor sea el niño, más peso se le dará a sus opiniones. Esto significa que a las opiniones
de los menores se les dará un peso específico en el curso de los procesos relacionados
con su persona.
*****
En cuanto a la sentencia y resolución de menores, la Regla 14(2) de las
Reglas de Beijing también estipula que
“El procedimiento favorecerá los intereses del menor y se sustanciará en
un ambiente de comprensión que permita que el menor participe en él y
se exprese libremente.”
El ser escuchado en los procedimientos judiciales concernientes a sí mismo
es, como ha sido indicado en los Capítulos 5 a 7 de este Manual, un derecho reconocido
para adultos y constituye una garantía procesal importante. No obstante, es un derecho
que adquiere un énfasis particular en lo que se refiere al niño, dado que esfuerzos
especiales pueden necesitarse con el fin de garantizar que un niño sea escuchado de
manera genuina.
*****
Los cuatro principios generales mencionados anteriormente e identificados
por el Comité de los Derechos del Niño, tienen que ser tenidos en cuenta a lo largo del
capítulo porque ellos cualifican los procedimientos vinculados con la administración
de justicia de menores que, en consecuencia, debe respetar los principios de la no
discriminación, el interés superior del niño, el derecho inherente del niño a la vida y el
derecho del niño a ser escuchado.
En la administración de justicia, es decir en procedimientos penales, como

también en el proceso de separación de un niño de sus padres o en procesos de
adopción, a los Estados se les exige respetar los siguientes principios básicos:
• el principio de la no discriminación;

• el interés superior del niño;
• el derecho del niño a la vida, supervivencia y desarrollo; y
• el derecho del niño a ser escuchado.
5. Los Objetivos de la Justicia de Menores

El objetivo declarado del sistema de justicia de menores como un todo en el
derecho internacional de los derechos humanos es la rehabilitación y reintegración
social del niño. En particular, esto es claro del artículo 40(1) de la Convención sobre
los Derechos del Niño, que establece:
cap10.indd 428 30/4/2010 00:18:18

“1. Los Estados Parte reconocen el derecho de todo niño de quien

se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare
culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con
el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto
del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de
terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia
de promover la reintegración del niño y de que éste asuma
una función constructiva en la sociedad” (énfasis agregado).
Con respecto a la consideración de los informes presentados por los Estados
Parte, el Comité de los Derechos del Niño ha expresado preocupación por el número
insuficiente de instalaciones y programas para la recuperación física y psicológica y
la reintegración social de los menores,31 “la falta de medidas de rehabilitación y de
servicios de educación para los menores delincuentes ”, como también “el hecho de
que se ponga a los “delincuentes potenciales” en centros de detención y no a cargo de
instituciones destinadas a su rehabilitación”.32
*****
El artículo 10(3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
también estipula, que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya
finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”
(énfasis agregado).
Como lo establece el Comité de Derechos Humanos, “ningún sistema
penitenciario debe estar orientado a solamente el castigo; esencialmente, debe tratar de
lograr la reforma y la readaptación social del preso”.33
*****
De acuerdo con la Regla 5.1 de las Reglas de Beijing,
“El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos
y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en
todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del
delito.”
De acuerdo con el Comentario acompañante, esta regla “se refiere a dos de los
objetivos más importantes de la justicia de menores”.34 El primer objetivo es “el
fomento del bienestar del menor”, el cual no solamente debe ser el enfoque principal
de los sistemas jurídicos en los cuales los menores delincuentes son procesados por
tribunales de familia o autoridades administrativas, sino también “en aquellos sistemas
jurídicos que siguen el modelo del tribunal penal” con el fin de contribuir “a evitar las
sanciones meramente penales”.35
31
En cuanto a Guinea, NU Doc. CRC/C/84, Informe del vigésimo periodo de sesiones, 11-29 de enero del 1999, para. 126 y en cuanto a
Sudáfrica, NU Doc. CRC/C/94, Informe del vigésimo periodo de sesiones, 10-28 de enero del 2000, para. 445(h).
32
Ver en cuanto a Yemen, el NU Doc. CRC/C/84, Informe del vigésimo periodo de sesiones , enero del 1999, para. 184 sobre la falta de
centros de rehabilitación para niños en conflicto con la ley, ver también con respecto a Nicaragua, el NU Doc. CRC/C/87, Informe del
vigésimo periodo de sesiones, 17 de mayo – 4 de junio del 1999, para. 247.
33
Observación General No. 21 en Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 177, para. 10.
34
NU Doc.ST/HR/1/Rev.4 (vol. I/Part 1) Derechos Humanos – Una Compilación de Instrumentos Internacionales, vol. I (Primera Parte),
Instrumentos Universales, p. 360 (en adelante referidos como Derechos Humanos – Una Compilación de Instrumentos Internacionales).
35
Ibíd., loc. cit.
cap10.indd 429 30/4/2010 00:18:18

El segundo objetivo es el principio de la proporcionalidad, el cual en

este contexto en particular significa que “la respuesta a menores delincuentes jóvenes
debería basarse no sólo en la gravedad del delito sino también en las circunstancias
personales”, tales como “su condición social, su situación familiar, el daño causado
por el delito u otros factores en que intervengan circunstancias personales”.36 Esas
circunstancias “deberían influir en la proporcionalidad de la reacción (por ejemplo,
teniendo en consideración los esfuerzos del delincuente para indemnizar a la víctima o
su buena disposición para comenzar una vida sana y útil).”.37
Sin embargo, se debe salvaguardar el principio de proporcionalidad para
garantizar el bienestar del menor delincuente para que las medidas adoptadas no
excedan lo necesario y, en consecuencia, violen sus derechos fundamentales.38
En otras palabras, la Regla 5 “sólo exige que la respuesta en los casos concretos
de delincuencia o criminalidad de menores sea la adecuada, ni más ni menos. Los
temas que las reglas vinculan entre sí pueden contribuir a estimular adelantos en ambos
sentidos: es decir que tipos de respuesta nuevos e innovadores son tan necesarios
como las precauciones para evitar cualquier ampliación indebida de la red de control
social oficial sobre los menores.”39
*****
El principal enfoque en la rehabilitación del menor delincuente también
se encuentra presente en el artículo 17(3) de la Carta Africana de los Derechos y
Bienestar del Niño, según el cual “el objetivo esencial del trato de todo niño durante
el juicio así como si es encontrado culpable de infringir la ley penal será su reforma,
reintegración a su familia y rehabilitación social” (énfasis agregado). Aunque
no limitado a menores delincuentes, el artículo 5(6) de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos estipula que “las penas privativas de la libertad tendrán
como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”. El
Convenio Europeo de Derechos Humanos no se pronuncia sobre este asunto, pero en
la Recomendación No. R (87) 20 sobre Reacciones Sociales a la Delincuencia Juvenil,
el Comité de Ministros del Consejo de Europa expresa su convicción “que el sistema
penal para menores debe continuar caracterizándose por su objetivo de educación e
integración social y que debe abolir en lo posible el encarcelamiento de menores”.40
Bajo el derecho internacional de los derechos humanos, el objetivo general

del sistema de justicia de menores debe ser el de promover la rehabilitación
y reintegración social del niño, incluyendo no sólo el sentido de dignidad
del niño y su valor como persona sino también su respeto por los derechos
fundamentales de otros.
36
Ibíd.
37
Ibid.
38
Ibid.
39
Ibid.
40
Para obtener el texto de esta recomendación, diríjase al sitio web del Consejo de Europa:
http://cm.coe.int/ta/rec/1987/87r20.htm.
cap10.indd 430 30/4/2010 00:18:18

6. El Deber de Crear un Sistema de

Justicia de Menores
Con el fin de poder darle efecto a las obligaciones derivadas de diversas
normas del derecho internacional que gobiernan la administración de justicia de
menores, a los Estados se les exige a nivel nacional el promulgar específicas leyes y
regulaciones. De acuerdo con el artículo 40(3) de la Convención sobre los Derechos
del Niño, “los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas para promover el
establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para
los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse
o declare culpables de haber infringido esas leyes”. En particular, deberá establecer
una edad mínima de responsabilidad penal como también las medidas para ocuparse
de dichos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, siempre y cuando los derechos
humanos y garantías judiciales sean respetados a cabalidad (art. 40(3)(a) y (b)).
El Comité de los Derechos del Niño ha tenido la ocasión de expresar su seria
preocupación por la ausencia de dicho sistema de justicia de menores y, en particular,
por la ausencia de leyes, procedimientos y cortes juveniles.41 En otras ocasiones ha
expresado su preocupación sobre la falta de una administración de justicia de menores
eficiente y efectiva y su falta de compatibilidad con la Convención y con otros estándares
relevantes de las Naciones Unidas.42
Los Estados tienen el deber jurídico de establecer un sistema jurídico de

justicia de menores que sea específico, incluyendo tribunales juveniles para
ocuparse de los menores delincuentes y establecer una edad mínima de
responsabilidad penal.
7. El Niño Acusado y la Administración

de Justicia
Las garantías procesales relacionadas con los procesos de arresto, detención,
investigación penal y juicio tratados en los Capítulos 5 a 7 son por supuesto igualmente
válidas frente a la sospecha de la comisión de un delito penal por parte de un niño.
En otras palabras, al niño se le debe otorgar los mismos derechos que a
un adulto en todas las etapas relevantes del procedimiento penal, y el
Comité de los Derechos del Niño ha expresado preocupación en los casos donde no
siempre ha sido garantizado un procedimiento judicial en regla.43
41
En cuanto a Armenia, NU Doc. CRC/C/94, Informe del vigésimo tercero periodo de sesiones (2000), para. 350.
42
En cuanto a Granada, Ibíd., para. 411(a) y en cuanto a Sudáfrica, Ibíd., para. 455(a).
43
En cuanto a Nicaragua, ver el NU Doc. CRC/C/87, Informe del vigésimo primero (1999), para. 247.
cap10.indd 431 30/4/2010 00:18:18

Debido a las peculiaridades de la justicia de menores, las garantías procesales

toman mayor importancia debido a que ellas deben, inter alia, proteger el interés superior
del niño y garantizar el respeto de sus derechos a ser escuchado y a la reintegración
social. En esta sección se destacarán algunos de los derechos más fundamentales del
niño acusado, sin buscar proporcionar un análisis exhaustivo de estos importantes
derechos. Se hará énfasis en esas normas que se derivan de las necesidades específicas
del niño acusado.
7.1 Tortura y los funcionarios encargados de hacer

cumplir la ley, personal de salud y fiscales
De acuerdo con el artículo 37(a) de la Convención sobre los Derechos
del Niño, “ningún niño [será] sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes”; mientras que el artículo 17(2)(a) de la Carta Africana de los
Derechos y Bienestar del Niño estipula que los Estados Parte “deberán … garantizar
que ningún niño que sea detenido o encarcelado o de otra manera privado de su libertad
sea sometido a torturas, tratos o penas inhumanos o degradantes”.
El niño por supuesto también se beneficia de la protección general contra los
abusos físicos y mentales encontrados en el artículo 6 de el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
y Degradantes, el artículo 5 de la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los
Pueblos, el artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo
3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta prohibición es absoluta y no
puede ser derogada bajo ninguna circunstancia.
La prohibición de maltrato no sólo es particularmente relevante en el caso del
niño privado de su libertad sino que también atañe al niño que, por ejemplo, está siendo
investigado por la policía sin ser arrestado o detenido. Indiscutiblemente, los periodos
más críticos para un niño que es sospechoso o esta acusado de haber cometido un
delito son la investigación policial y la detención previa al juicio, donde es muy probable
que él o ella sea maltratado(a) o sea objeto de otras formas de abuso. Es importante
tener en cuenta que los actos que pueden no ser considerados como un
trato ilegal de un adulto podrían ser inaceptables en el caso de un niño
debido a su sensibilidad específica y vulnerabilidad particular. Durante
el Día del Debate General sobre la administración de justicia de menores organizada
por el Comité de los Derechos del Niño, “se sugirió que se considerara seriamente
la posibilidad de crear mecanismos independientes, a nivel nacional e internacional,
para garantizar visitas periódicas a esas instituciones y una vigilancia efectiva de ” las
instituciones donde están recluidos los niños.44 Esas visitas serían una herramienta
importante para prevenir el maltrato de niños. Otra medida importante para prevenir
el trato ilícito de niños por los oficiales de la ley, por ejemplo, sería la organización de
cursos para capacitar a estos profesionales en métodos para tratar a los menores de
forma constructiva.
El Comité de los Derechos del Niño expresó su preocupación, luego de
revisar el informe periódico de la India, sobre los “numerosos informes de maltratos,
44
cap10.indd 432 30/4/2010 00:18:19

castigos corporales, torturas y abusos sexuales frecuentes de niños en los centros de

detención, y presuntos casos de asesinatos de niños que viven y/o trabajan en las calles
por parte de oficiales encargados del cumplimiento de la ley”.45 Por lo tanto, el Comité
recomendó “que sea obligatorio el registro de cada niño llevado a una estación de
policía, incluyendo la hora, fecha y razón de la detención, y que dicha detención sea
sometida a una revisión obligatoria frecuente por un magistrado”. El Comité también
instó al Estado a modificar el Código de Procedimiento Penal “para que el examen
médico, incluyendo la verificación de la edad, sea obligatorio en el momento de la
detención y en intervalos regulares”.46 Finalmente, también se recomendó que la Ley
de Justicia de Menores sea reformada “para proporcionar mecanismos de denuncias y
enjuiciamiento de los casos de abuso policial durante la custodia de niños”.47
De acuerdo con el artículo 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
los Estados Parte tienen el deber jurídico de “[adoptar] todas las medidas apropiadas
para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo
niño víctima de… tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes… Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente
que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”. En la opinión
del Comité sobre los Derechos del Niño, este artículo “merece mayor atención” y,
por lo tanto, deben desarrollarse programas y estrategias destinadas a promover la
recuperación física y psicológica y la reinserción social de, inter alia, niños en el sistema
de administración de justicia.48
*****
En su interpretación del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos ha sostenido que la prohibición
del maltrato “debe hacerse extensiva a los castigos corporales, incluidos los castigos
excesivos impuestos por la comisión de un delito o como medida educativa o
disciplinaria”, enfatizando, por otra parte, que este artículo “protege, en particular, a
los niños, a los alumnos y a los pacientes de los establecimientos de enseñanza y las
instituciones médicas”.49 Para obtener más detalles sobre el tema del castigo corporal,
ver el Capítulo 8, sub-sección 2.3.3.
El niño tiene en todo momento el derecho absoluto a no ser sometido a

torturas o tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Esta prohibición
incluye el castigo corporal impuesto como castigo por la comisión de un delito
o como una medida educativa o disciplinaria.
Un niño víctima de abuso tiene el derecho a medidas apropiadas para
promover su recuperación física y psicológica y reinserción social.
45
NU Doc. CRC/C/94, Informe del vigésimo tercero periodo de sesiones (2000), para. 70.
46
Ibíd., para. 71.
47
Ibíd., para. 72.
48
NU Doc. CRC/C/15/Add.34, Observaciones Finales: Reino Unido, para. 39.
49
Observación General No. 20, en la Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 173, para. 5.
cap10.indd 433 30/4/2010 00:18:19

7.2 El trato general del niño/el interés superior del

niño
De acuerdo con los artículos 3(1) y 40(1) de la Convención sobre los
Derechos del Niño, el interés superior del niño deberá ser el principio básico que guíe
a todas las instituciones y autoridades, incluyendo los tribunales de justicia en todas las
acciones concernientes a los niños. Todo niño “de quien se alegue que ha infringido
las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes”
tiene el derecho “a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la
dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las
libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y
la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función
constructiva en la sociedad.” (art. 40(1)) de la Convención).
El artículo 17(1) de la Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño
establece que “todo niño acusado o encontrado culpable de haber infringido la ley
penal tendrá el derecho a un trato especial acorde con el sentido de dignidad y valor
del niño y que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades
fundamentales de otros”. El asunto de la reinserción social del niño es tratado en el
artículo 17(3), según el cual “el objetivo esencial del trato de todo niño durante el
juicio y también si es encontrado culpable de infringir la ley penal será su reforma,
reinserción a su familia y rehabilitación social.”
Sobre el tema del interés superior del niño, refiérase a la sub-sección 4.2
arriba.
El concepto del “interés superior” del niño debe guiar a todas las instituciones
y autoridades, incluyendo a los tribunales, en todas las acciones concernientes
a los niños, con el objetivo final de promover su reinserción social.
7.3 Algunos derechos procesales fundamentales

Todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales, o quien se
acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes deberá tener, como mínimo,
las garantías enumeradas en el artículo 40(2)(a) y (b) de la Convención sobre los
Derechos del Niño. Mientras que algunas de estas garantías son principios establecidos
generalmente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, otras están
diseñadas para cumplir con las necesidades e intereses específicos del niño.50 Al mismo
tiempo se debe tener en cuenta que, siempre que sea relevante, los derechos procesales
contenidos en otros tratados de derechos humanos también deben garantizarse durante
la administración de justicia de menores. Sin embargo, debido a que esos derechos
procesales han sido tratados con cierta profundidad en los Capítulos 5 a 7, no serán
repetidos aquí.
50
cap10.indd 434 30/4/2010 00:18:19

7.3.1 El principio de nullum crimen sine lege

El principio de nullum crimen sine lege es un principio fundamental garantizado
por el artículo 40(2)(a) de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual establece
“que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare
culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no
estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que
se cometieron”. Este es un principio jurídico tan importante que ha sido establecido
como no derogable bajo el artículo 4(2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el artículo 27(2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el
artículo 15(2) del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sobre este principio, ver
también el Capítulo 7, sección 3.11.
7.3.2 El derecho a la presunción de inocencia

El derecho del niño “que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley” se encuentra en el artículo 40(2)(b)(i) de la Convención
sobre los Derechos del Niño, mientras que el artículo 17(2)(c)(i) de la Carta Africana de
los Derechos y Bienestar del Niño garantiza el derecho del niño a que se le “presuma
inocente hasta que sea debidamente declarado como culpable”.
El Comité de los Derechos del Niño expresó preocupación debido a que la
Ordenanza sobre pruebas del delito, de 1988 del Reino Unido “es incompatible con”
el artículo 40 de la Convención y, “con el derecho a la presunción de inocencia y el
derecho de no ser obligado a prestar testimonio o a declararse culpable”. De acuerdo
con esa ley, “la falta de respuesta al interrogatorio policial puede utilizarse para fundar
una condena contra los niños que tengan más de 10 años de edad en Irlanda del Norte.
Por otra parte, el silencio ante un tribunal también se puede utilizar contra los niños
de más de 14 años de edad”.51 Por lo tanto, el Comité recomendó “que la legislación
de emergencia y de otra índole, incluida la relativa al sistema de administración de la
justicia para menores que rige actualmente en Irlanda del Norte, se revise a fin de
garantizar su compatibilidad con los principios y disposiciones de la Convención”.52
Para más información sobre el derecho a la presunción de inocencia hasta que se
compruebe la culpabilidad, referirse también al Capítulo 6, sección 5.
7.3.3 El derecho a ser informado sin demora y el derecho a asistencia

jurídica
El artículo 40(2)(b)(ii) proclama el derecho del niño “a [ser] informado sin
demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus
representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia
jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa”.
Si se compara con otras disposiciones legales internacionales que son similares, tales
como los artículos 9(2) y 14(3)(a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño difiere, primero, en que “si es
51
NU Doc. CRC/C/15/Add. 34, Observaciones Finales: Reino Unido, para. 20.
52
Ibíd., para. 34.
cap10.indd 435 30/4/2010 00:18:19

apropiado”, el niño puede ser informado a través de sus padres o representantes legales;
segundo, en que la referencia al derecho del niño “a [disponer de] asistencia jurídica
u otra asistencia apropiada” (énfasis agregado) en la preparación y presentación
de su defensa es una modificación si se compara con el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos.53 La referencia a “otra asistencia apropiada” hace que sea
posible para un niño tener su defensa asegurada por no-abogados. Sin embargo, se
debe presumir que, en el interés superior del niño y por razones de justicia, se recurrirá
a ese tipo de asistencia en casos de infracciones menores a la ley.
La Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño establece en este
respecto que todo niño acusado de haber infringido la ley penal “deberá ser informado
sin demora de los pormenores del cargo en su contra y en un idioma que comprenda”
(art. 17(2)(c)(ii)) y “se le proporcionará asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en
la preparación y presentación de su defensa” (art. 17(2)(c)(iii)).
7.3.4 El derecho a ser juzgado sin demora

El artículo 40(2)(b)(iii) establece que el niño tiene el derecho a “que la
causa [sea] dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente,
independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia
de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que
ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su
edad o situación y a sus padres o representantes legales”. El artículo 17(2)(c)(iv) de la
Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño proclama de forma más lacónica
que el niño acusado “tendrá la causa dirimida lo más pronto posible por un tribunal
imparcial…”.
Como se expuso en el Capítulo 7, los tratados internacionales de derechos
humanos garantizan el derecho a ser juzgado “sin dilaciones indebidas” (art. 14(3)(c) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o “dentro de un plazo razonable”
(art. 6(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Sin embargo, en cuanto
al niño, la cuestión de prontitud de los procesos es particularmente
importante y por lo tanto, el niño debe ser juzgado “sin demora”, el
adjetivo “indebido” siendo omitido del artículo 40 de la Convención
sobre los Derechos del Niño.
El artículo 40(2)(b)(iii) por lo contrario refleja el principio fundamental que
el fallo de personas acusadas de haber cometido un delito penal debe ser proferido
por un organismo competente, independiente e imparcial que le garantice al
acusado un juicio justo. Para mayores detalles sobre estos principios fundamentales,
ver los Capítulos 4 y 7.
Esta disposición también implica que pueden existir casos en que se considere
que es en el interés superior del niño excluir a sus padres o representantes legales de los
procesos. Sobre este mismo tema, la Regla 15.2 de las Reglas de Beijing establece que
“Los padres o tutores tendrán derecho a participar en las actuaciones y la
autoridad competente podrá requerir su presencia en defensa del menor.
No obstante, la autoridad competente podrá denegar la participación si
53
En cuanto al primer requisito, cf. Manual de Implementación, p. 548.
cap10.indd 436 30/4/2010 00:18:19

existen motivos para presumir que la exclusión es necesaria en defensa del

menor.”
Según el Comentario a la Regla 15.2, el derecho de los padres o tutores a
participar en los procesos “debe considerarse como una asistencia general al menor,
de naturaleza sicológica y emotiva, que se extiende a lo largo de todo el proceso”.54 El
Comentario estipula la siguiente explicación sobre la posibilidad de excluir a los padres o
representantes legales del procedimiento:
“La autoridad competente, para dictar una sentencia justa en el caso, puede
utilizar con provecho, sobre todo, la colaboración de los representantes
legales del menor (o, para los mismos efectos, de algún otro asistente
personal en el que el menor pueda depositar y deposite realmente
su confianza). Este interés puede verse frustrado si la presencia de los
padres o tutores en las vistas ejerce una influencia negativa, por ejemplo si
manifiestan una actitud hostil hacia el menor, de ahí que deba preverse la
posibilidad de su exclusión de la vista.”55
Es razonable concluir que el mismo fundamento también podría justificar la
exclusión de los padres o representante legal del niño bajo el artículo 40(2)(b)(iii) de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
Por supuesto, es particularmente importante que el niño tenga acceso sin
demora a un abogado.56
7.3.5 El derecho a no declararse culpable y el derecho a interrogar y tener

testigos
El artículo 40(2)(b)(iv) de la Convención sobre los Derechos del Niño
contiene dos derechos independientes a saber, el derecho del niño a “no ser obligado a
prestar testimonio o a declararse culpable”; y, segundo, el derecho “interrogar o hacer
que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de
testigos de descargo en condiciones de igualdad”.
Como se mencionó con anterioridad, el Comité de los Derechos del Niño
expresó su preocupación sobre una ley que autoriza a la policía a usar el silencio durante
el interrogatorio para determinar la culpabilidad contra un niño mayor de diez años de
edad, debido a que esta regla es incompatible con el derecho a no ser obligado a prestar
testimonio o declararse culpable.57 También se debe hacer énfasis en este contexto que
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos prohíbe el uso de confesiones
obtenidas por medios ilegales, y esta prohibición se mantiene con mayor razón en el
marco de la administración de justicia de menores.
En cuanto al “derecho de no ser obligado a prestar testimonio o declararse
culpable”, también ver el Capítulo 7, sección 3.7.
54
Derechos Humanos – Una Compilación de Instrumentos Internacionales, p. 368.
55
Ibíd., pp. 368-369.
56
NU Doc. CRC/C/15/Add.66, Observaciones Finales: Bulgaria, para. 34.
57
NU Doc. CRC/C/15/Add.34, Observaciones Finales: Reino Unido, para. 20 y 34.
cap10.indd 437 30/4/2010 00:18:19

7.3.6 El derecho a un recurso de apelación

Si se ha encontrado que un niño ha infringido la ley penal, el artículo 40(2)(b)
(v) establece que él o ella tiene derecho “a que esta decisión y toda medida impuesta
a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior
competente, independiente e imparcial, conforme a la ley”. El derecho a “ser sometido
a un órgano judicial superior” también es garantizado por el artículo 17(2)(c)(iv) de la
Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño.
El derecho de apelar una condena y sentencia está contenida en el artículo
14(5) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 8(2)(h) de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 2 del Protocolo No. 7
al Convenio Europeo de Derechos Humanos, aunque este último autoriza excepciones
“con respecto a delitos de carácter menor”.
El Comité de los Derechos del Niño alentó a Dinamarca a retirar su reserva
al artículo 40(2)(b)(v), según el cual se justificaba una limitación al derecho de apelar
en ciertas circunstancias.58
7.3.7 El derecho a la asistencia gratuita de un intérprete

De acuerdo con el artículo 40(2)(b)(vi) de la Convención sobre los Derechos
del Niño, el niño tiene el derecho a “la asistencia gratuita de un intérprete si no
comprende o no habla el idioma utilizado”. La misma norma se encuentra en el artículo
17(2)(c)(ii) de la Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño.
Esta norma existe en otros tratados internacionales de derechos humanos, tal
como en el artículo 14(3)(f) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el
artículo 8(2)(a) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo
6(3)(e) del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta norma es importante no
sólo para los niños que hablan un idioma diferente sino para aquellos que tienen un
impedimento físico.59
7.3.8 El derecho al respeto a la privacidad

El niño acusado tiene el derecho “a que se respetará plenamente su vida privada
en todas las fases del procedimiento” (art. 40(2)(b)(vii)). Este derecho se destaca en la
Regla 8 de las Reglas de Beijing, según el cual “para evitar que la publicidad indebida
o el proceso de difamación perjudiquen a los menores, se respetará en todas las
etapas el derecho de los menores a la intimidad. En principio, no se publicará ninguna
información que pueda dar lugar a la individualización de un menor delincuente.”
(Regla 8.1 y 8.2).
Como se explica en el Comentario, esta regla “destaca la importancia de la
protección del derecho de los menores a la intimidad. Los jóvenes son particularmente
vulnerables a la difamación. Los estudios criminológicos sobre los procesos de
difamación han suministrado pruebas sobre los efectos perjudiciales (de diversos tipos)
que [emanan] de la individualización permanente de los jóvenes como “delincuentes”
58
NU Doc. CRC/C/15/Add.33, Observaciones Finales: Dinamarca, para. 8 y 16.
59
cap10.indd 438 30/4/2010 00:18:19

o “criminales””.60 Segundo, la Regla 8 “también hace hincapié en la importancia de

proteger a los menores de los efectos adversos que pueden resultar de la publicación
en los medios de comunicación de informaciones acerca del caso (por ejemplo, el
nombre del menor que se presume delincuente o que es condenado)”. De esta manera,
“corresponde proteger y defender, al menos en principio, el interés de la persona”.61
La necesidad de proteger el derecho a la intimidad del menor justifica una
excepción a la norma básica de que el procedimiento ante la corte deberá hacerse
de forma pública, como se expresa en el artículo 14(1) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, el artículo 8(5) de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y el artículo 6(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Esa excepción también se establece en el artículo 14(1) del Pacto Internacional, según
el cual “la prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios
por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad
democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes…”. Además
estipula que “toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en
los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones
referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”.
El artículo 6(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos no incluye
ninguna excepción en relación con el pronunciamiento público de las decisiones
relativas a menores, pero permite los procesos in camara “cuando los intereses de los
menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o
en la medida en que será considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando
en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de
la justicia”. El artículo 8(5) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
es más lacónico sobre el tema de la publicidad y establece solamente que “el proceso
penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la
justicia”. Debido a que es considerado normalmente en el interés superior del menor
que goce del beneficio de procesos a puerta cerrada, eso también parecería estar
implícito en el artículo 8(5) de la Convención Americana. El artículo 17(2)(d) de la
Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño afirma categóricamente que los
Estados Parte “deberán…prohibir la prensa y el público en el juicio”.
*****
Con el fin de proteger el derecho del menor a la intimidad, la Regla 21 de las
Reglas de Beijing también regula el manejo de los registros de los menores
delincuentes en los siguientes términos:
“21.1 Los registros de menores delincuentes serán de carácter
estrictamente confidencial y no podrán ser consultados por terceros. Sólo
tendrán acceso a dichos archivos las personas que participen directamente
en la tramitación de un caso en curso, así como otras personas debidamente
autorizadas.
21.2 Los registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos
de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el
mismo delincuente.”
60
61
Ibíd., loc. cit.
cap10.indd 439 30/4/2010 00:18:19

De acuerdo con el Comentario, esta regla “trata de ser una transacción entre
los intereses contrapuestos en materia de registros y expedientes: los de los servicios
de policía, el Ministerio fiscal y otras autoridades por aumentar la vigilancia, y los
intereses del delincuente”62. En cuanto a la referencia a “otras personas debidamente
autorizadas, ésta “incluirá generalmente, entre otros, a los investigadores”.63
En su informe sobre el Debate general sobre la administración de justicia
de menores realizada en Noviembre de 1995, el Comité de los Derechos del Niño
enfatizó que “La vida privada del niño debía respetarse plenamente en todas las fases
del procedimiento, en particular en relación con su expediente penal y la posible
notificación en los medios de difusión.”.64
*****
Como se puede ver en las anteriores disposiciones, el derecho del menor
procesado a gozar de la protección a su intimidad en conexión con los procedimientos
penales es de un alcance amplio, extendiéndose más allá de la protección de los
beneficios a los cuales tienen derecho los adultos delincuentes.
Todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se
acuse de haber infringido esas leyes tiene el derecho a las plenas garantías del
debido proceso. En particular, todo niño tiene:
• edell derecho a que su interés superior sea tomado en cuenta a lo largo

procedimiento jurídico y que se le de un trato acorde con el fin de
promover su futura reinserción a la sociedad;
• el derecho a beneficiarse del principio de nullum crimen sine lege;

• eculpabilidad;
l derecho a que se presuma su inocencia hasta que se compruebe su
• el derecho a ser informado sin demora y a la asistencia jurídica necesaria;

• ejudicial
l derecho a ser juzgado sin demora por una autoridad u organismo
competente, independiente e imparcial que le garantice al niño un
juicio justo;
• ehacer
l derecho de no declararse culpable y el derecho a interrogar testigos o
que se interrogue a testigos de cargo en condiciones de igualdad a los
de descargo;
• el derecho a apelar;

• enecesario;
l derecho a la asistencia gratuita de un intérprete siempre que sea
• el derecho a la protección de intimidad.

62
Ibíd., p. 373.
63
Ibíd., p. 374.
64
cap10.indd 440 30/4/2010 00:18:19

8. El Niño y la Privación de su Libertad

La privación de la libertad de un niño plantea un problema especial en cuanto
a que el niño, quien aún se encuentra en una etapa muy sensible del desarrollo, puede
sufrir serios y adversos efectos psicológicos e incluso irreversibles si es removido de su
ambiente familiar para cumplir con los fines de la detención. Por esta razón, el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos trata de reducir al máximo la privación de
la libertad de los niños. Con el fin de mitigar los efectos negativos de esa privación,
cuando ocurre, el derecho internacional proporciona normas especiales basadas en
el interés superior del niño. Los principales instrumentos jurídicos referidos en esta
sección son la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores Privados de su Libertad y la Carta Africana
de los Derechos y el Bienestar del Niño. Aunque las Reglas de las Naciones Unidas
para la Protección de Menores (en adelante referidas como las Reglas de las Naciones
Unidas) no son obligatorias para las Gobiernos, muchas de las normas allí contenidas
son obligatorias o bien porque estas también se encuentran en la Convención sobre los
Derechos del Niño o bien porque comprenden “aspectos de los derechos contenidos
en la Convención”.65
Aunque a este capítulo le concierne principalmente los
derechos del niño del que se sospecha ha cometido un delito penal, las
normas descritas a continuación son aplicables en las diferentes formas
de privación de la libertad independiente de las motivos invocados
(sospecha de delito, bienestar del niño, razones de salud mental y así
sucesivamente).
8.1 El significado de la privación de la libertad

El concepto de privación de la libertad como se aplica a niños y jóvenes no
es definido en el artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño, pero de
acuerdo con la Regla 11(b) de las Reglas de las Naciones Unidas,
“Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o
encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público
o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad,
por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad
pública.”
En consecuencia, las reglas son “aplicables a todas las formas de privación de
la libertad en cualquier tipo de institución en que ocurra la privación de la libertad”.66
65
Las Naciones Unidas y la Justicia de Menores: Una Guía a los Estándares Internacionales y la Mejor Práctica, p. 24, para. 243.
cap10.indd 441 30/4/2010 00:18:19

8.2 Privación de la libertad: una medida de último

recurso
El artículo 37(b) de la Convención sobre los Derechos del Niño primero
estipula que “ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente.”. Segundo,
con referencia a lo anterior específica que
“La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo
de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último
recurso y durante el período más breve”.
Con el fin de ser consistente en las normas internacionales, la privación de la
libertad de un niño debe, en consecuencia:
v5 ser legal y no ser arbitraria;
v5 ser impuesta como una medida de último recurso; i.e. cuando ninguna otra medida
alternativa apropiada está a disposición de las autoridades para ocuparse del niño en
cuestión; y finalmente,
v5 durar solamente “por un período de tiempo mínimo y apropiado”.
El que la privación de la libertad de un menor sea una medida de último
recurso, está confirmado en las Reglas 1 y 2 de las Reglas de las Naciones Unidas.
La Regla 2 estipula además que la privación de la libertad “deberá decidirse como
último recurso y por el período mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales”.
Finalmente, de acuerdo con esta regla, “la duración de la sanción debe ser determinada
por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en libertad
antes de ese tiempo”.
En su informe sobre el Debate General de la administración de justicia de
menores, el Comité de los Derechos del Niño hizo énfasis en que “la privación de
libertad, en particular la detención previa al juicio, no debe ser jamás ilegal o arbitraria
y sólo debe utilizarse una vez se hubiera demostrado que todas las demás soluciones
posibles eran inadecuadas”.67 Durante la consideración de los informes de los Estados
Parte, el Comité ha expresado varias veces su preocupación sobre el hecho que la
privación de la libertad no es utilizada (sistemáticamente) como una medida de último
recurso68 y por el periodo de tiempo más breve posible.69 El Comité también se ha
quejado de “largos períodos de prisión preventiva de los menores detenidos, a discreción
de la fiscalía” en la Federación de Rusia.70 En línea con estas preocupaciones, el Comité
ha enfatizado la necesidad de fortalecer y aumentar los esfuerzos para desarrollar
alternativas a la privación de la libertad.71
De acuerdo con la Regla 30 de las Reglas de las Naciones Unidas, los centros
de detención abiertos deben ser establecidos, “donde las medidas de seguridad son
67
68
Ver por ejemplo en cuanto a Venezuela, en el NU Doc. CRC/C/90, Informe del vigésimo segundo periodo de sesiones (1999), para. 61(b)
y en cuanto a México, Ibíd., para. 192(b).
69
Ver en cuanto a Irak, en el NU Doc. CRC/C/80, Informe del décimo noveno periodo de sesiones (1998), para. 86.
70
NU Doc. CRC/C/90, Informe del vigésimo segundo periodo de sesiones (1999), para. 130.
71
Ver en cuanto a Perú, en el NU Doc. CRC/C/94, Informe del vigésimo tercero periodo de sesiones (2000), para. 381(c), y en cuanto a
Honduras, en el NU Doc. CRC/C/87, Informe del vigésimo primero periodo de sesiones (1999), para. 130.
cap10.indd 442 30/4/2010 00:18:19

escasas o nulas. La población de esos centros de detención deberá ser lo menos

numerosa posible. El número de menores internado en centros cerrados deberá ser
también suficientemente pequeño a fin de que el tratamiento pueda tener carácter
individual.”.
De acuerdo con el artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
se debe recurrir a la privación de la libertad en una manera no discriminatoria.
8.3 Los derechos del niño privado de la libertad
Mientras que los derechos civiles de las personas detenidas, explicados en los
Capítulos 5 a 7, también son aplicables al niño, el niño arrestado, detenido o encarcelado
tiene otros derechos debido a su baja edad, lo que requiere que el tratamiento del niño
se ajuste para cumplir con sus necesidades específicas. En otras palabras, el tratamiento
del niño debe, en todo momento, ser definido de acuerdo con su interés superior.
8.3.1 El derecho a un trato humano
El artículo 37(c) de la Convención sobre los Derechos del Niño complementa

la prohibición sobre el maltrato en el artículo 37(a) al establecer que “todo niño
privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad
inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las
necesidades de las personas de su edad” (énfasis agregado). El derecho a
recibir un trato humano también se garantiza explícitamente en el artículo 10(1) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 5(2) de la Convención
Americana de Derechos Humanos, mientras que el artículo 17(1) de la Carta Africana
de los Derechos y Bienestar del Niño, como ya se mencionó, establece que “todo niño
acusado o encontrado culpable de haber infringido la ley penal tendrá el derecho a un
trato especial acorde con el sentido de dignidad y valor del niño y el cual fortalezca el
respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de otros”.
8.3.2 El derecho del niño a ser separado de los adultos
El artículo 37(c) establece que “en particular, todo niño privado de libertad
estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior
del niño”, mientras que, de acuerdo con el artículo 17(2)(b) de la Carta Africana de los
Derechos y Bienestar del Niño, los Estados Parte “deberán…garantizar que los niños
sean separados de los adultos en su lugar de detención o encarcelamiento”.
El artículo 10(2)(b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
se limita a expresar que “los menores procesados estarán separados de los adultos y
deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su
enjuiciamiento”. El artículo 5(5) de la Convención Americana de Derechos Humanos
establece que “cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los
adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para
su tratamiento”.
*****
cap10.indd 443 30/4/2010 00:18:20

El Comité de los Derechos del Niño ha expresado su preocupación sobre

el hecho que algunos Estados Parte han encontrado necesario hacer reservas a
la disposición que los obliga a separar a los niños de los adultos en el curso de la
detención o encarcelamiento, y ha recomendado que dichas reservas sean revocadas.72
El Comité también ha expresado en varias oportunidades su preocupación sobre el
hecho de que los menores son detenidos con adultos.73 En cuanto a Suecia, sugirió que
“se deben hacer consideraciones adicionales para garantizar que los niños detenidos
sean separados de los adultos, teniendo en cuenta el interés superior del niño y las
alternativas al cuidado institucional”.74 El Comité deploró el hecho de que, en Jordania,
sea posible mantener recluidos a los niños que aun no han sido juzgados en los mismos
centros de detención para las personas condenadas.75 Es claro por el trabajo del Comité
que el requerimiento que los menores sean separados de los adultos aplica a todas las
instituciones, incluyendo las instituciones psiquiátricas.76
*****
El Comité contra la Tortura ha recomendado que los menores en los Estados
Unidos “no sean recluidos en prisiones con la población carcelaria ordinaria”.77
*****
Según el artículo 10(2)(a) del Pacto Internacional, los procesados “estarán
separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos
a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas”. Una
disposición similar es contenida en el artículo 5(4) de la Convención Americana de
Derechos Humanos. La Regla 17 de las Reglas de las Naciones Unidas estipula que
“los menores detenidos en espera de juicio deberán estar separados de los declarados
culpables”.
8.3.3 El derecho del niño a permanecer en contacto con su familia
De acuerdo con el artículo 37(c), cada niño privado de la libertad “tendrá

derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas,
salvo en circunstancias excepcionales”. Estas circunstancias excepcionales deben
ser examinadas a la luz de los principios básicos de la Convención, incluyendo, en
particular, el interés superior del niño.78
El Comité en varias ocasiones ha expresado su preocupación con respecto al
derecho del niño a la visita de los padres y familiares durante la detención79 y, por ejemplo,
72
Ver el NU Doc. CRC/C/15/Add.37, Observaciones Finales: Canadá, para. 10 y 18.
73
Ver en cuanta a Guinea, en el NU Doc. CRC/C/84, Informe del vigésimo periodo de sesiones (1999), para.126; en cuanto a Bolivia, ver
el Doc. UN, CRC/C/80, Informe del décimo noveno periodo de sesiones (1998), para. 117, y en cuanto a México, ver el NU Doc. CRC/C/90,
Informe del vigésimo segundo periodo de sesiones (1999), para.192(c), con relación a la detención en estaciones de policía.
74
NU Doc. CRC/C/15/Add.2, Observaciones Finales: Suecia, para. 12.
75
NU Doc. CRC/C/15/Add.21, Observaciones Finales: Jordania, para. 16.
76
NU Doc. CRC/C/15/Add.53, Observaciones Finales: Finlandia, para. 16 y 27.
77
NU Doc. AGRO, A/55/44, p. 32, para. 180(e).
78
Cf. Manual de Implementación, p. 502.
79
NU Doc. CRC/C/15/Add.4, Observaciones Finales: Federación Rusa, para. 14 y Doc. NU CRC/C/15/Add.61, Observaciones Finales:
Nigeria, para. 23.
cap10.indd 444 30/4/2010 00:18:20

ha recomendado al Gobierno de Benin que “que los niños se mantengan en contacto

con sus familiares mientras estén a cargo del sistema de justicia de menores.”.80
Las Reglas 59 a 62 de las Reglas de las Naciones Unidas contienen
instrucciones más detalladas con respecto al derecho del niño detenido o encarcelado
a la comunicación con la comunidad en general, incluyendo la familia y los amigos.
8.3.4 Los derechos del niño al pronto acceso a la asistencia jurídica y a

impugnar la legalidad de la detención
En las palabras del artículo 37(d) de la Convención sobre los Derechos del
Niño,
“Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la
asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar
la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad
competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha
acción”.
La Regla 18(a) de las Reglas de las Naciones Unidas agrega que los menores
también “derecho al asesoramiento jurídico y podrán solicitar asistencia jurídica
gratuita, cuando ésta exista, y comunicarse regularmente con sus asesores jurídicos.
Deberá respetarse el carácter privado y confidencial de esas comunicaciones”.
Los derechos fundamentales a la asistencia jurídica como también a impugnar
la legalidad de la privación de su libertad ha sido explicado con más detalle en las
secciones 6 y 7 del Capítulo 5 razón por la que no hay necesidad de incluirlo aquí
nuevamente. Sin embargo, existen dos diferencias entre el artículo 37(d) de la Convención
sobre los Derechos del Niño y las reglas establecidas en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. En primer lugar, el artículo 37(d) se refiere a “la asistencia
jurídica y otra asistencia adecuada” (énfasis agregado), una adición que puede incluir,
por ejemplo, a un asistente social en quien confía el menor. La ayuda de ese asistente
además del de un abogado en ejercicio puede ser en el interés superior del niño.
La segunda diferencia se relaciona con el derecho a impugnar la legalidad de
la privación de la libertad. De acuerdo con el artículo 9(4) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, por ejemplo, la decisión sobre la legalidad de la privación
de la libertad será tomada por un “tribunal”, mientras que en el artículo 37(d) de la
Convención sobre los Derechos del Niño es un “tribunal u otra autoridad competente,
independiente e imparcial” (énfasis agregado). También se puede hacer referencia en
este respecto a la Regla 10(2) de las Reglas de Beijing, de acuerdo con la cual “el juez,
funcionario u organismo competente examinará sin demora la posibilidad de poner
en libertad” al menor luego de su detención. El Comentario a esta regla aclaró que del
término “se entiende toda persona o institución en el más amplio sentido de la palabra,
incluidas las juntas de la comunidad y las autoridades de policía, que tengan facultades
para poner en libertad a la persona detenida”.81
Sin embargo, surge el interrogante si las juntas comunitarias
o las autoridades de policía tienen la independencia e imparcialidad
80
NU Doc. CRC/C/87, Informe del vigésimo primero periodo de sesiones (1999), para. 92.
81
cap10.indd 445 30/4/2010 00:18:20

necesaria para fallar sobre la legalidad de la detención y/o liberación

del menor implicado.
*****
El Comité de los Derechos del Niño ha expresado preocupación sobre el
hecho que los menores en México “tienen suficiente acceso a asistencia jurídica”.82
8.3.5 El niño y las condiciones generales de la detención
El deber de los Estados de proporcionarles un tratamiento especial a los niños

detenidos o encarcelados y ajustado a sus necesidades es una expresión del enfoque
del “interés superior” que impregna toda la Convención. Esta es también una norma
fundamentalmente lógica, dado que el sistema de justicia de menores “deberá respetar
los derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar físico y mental”
(Regla 1 de las Reglas de las Naciones Unidas), y, además, que las normas jurídicas
tomadas en conjunto están dirigidas a “contrarrestar los efectos perjudiciales de todo
tipo de detención y fomentar la integración en la sociedad.” (Regla 3 de las Naciones
Unidas).
Este específico enfoque orientado hacía el niño implica, aún mas, que “deberá
garantizarse a los menores recluidos en centros el derecho a disfrutar de actividades y
programas útiles que sirvan para fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad,
promover su sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos que
les ayuden a desarrollar sus posibilidades como miembros de la sociedad.” (Regla 12
de las Naciones Unidas).
Por otra parte, de acuerdo con el artículo 24(1) de la Convención sobre los
Derechos del Niño, los niños tienen el derecho a disfrutar “del más alto nivel posible
de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de
la salud”. Además, “los Estados Parte se esforzarán por asegurar que ningún niño
sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”. Esta disposición
también se aplica a los niños recluidos. La Regla 31 de las Reglas de las Naciones
Unidas establece, además, que “los menores privados de libertad tendrán derecho a
contar con locales y servicios que satisfagan todas las exigencias de la higiene y de la
dignidad humana”. Estas Reglas contienen los detalles no sólo sobre la atención médica
(Reglas 49-55), sino también sobre el ambiente físico y el alojamiento (Reglas 31-37),
educación, formación profesional y de trabajo (Reglas 38-46), actividades recreativas
(Regla 47) y religión (Regla 48).
*****
La cuestión de acceso a la educación es, por supuesto, de particular
importancia en la preparación de la liberación de un menor detenido o encarcelado. La
Regla 38 de las Reglas de las Naciones Unidas establece en este respecto que
“Todo menor en edad de escolaridad obligatoria tendrá derecho a recibir
una enseñanza adaptada a sus necesidades y capacidades y destinada a
prepararlo para su reinserción en la sociedad. Siempre que sea posible,
esta enseñanza deberá impartirse fuera del establecimiento, en escuelas de
la comunidad, y en todo caso, a cargo de maestros competentes, mediante
82
NU Doc. CRC/C/90, Informe del vigésimo segundo periodo de sesiones (1999), para. 192(f).
cap10.indd 446 30/4/2010 00:18:20

programas integrados en el sistema de instrucción pública, a fin de que,

cuando sean puestos en libertad, los menores puedan continuar sus estudios
sin dificultad. La administración de los establecimientos deberá prestar
especial atención a la enseñanza de los menores de origen extranjero o
con necesidades culturales o étnicas particulares. Los menores analfabetos
o que presenten problemas cognitivos o de aprendizaje tendrán derecho a
enseñanza especial”.
En cuanto a los menores que hayan superado la edad escolar obligatoria
y que deseen continuar su educación, se les “autorizar[á] y alentar[á]… a que lo hagan,
y deberá hacerse todo lo posible por que tengan acceso a programas de enseñanza
adecuados” (Regla 39 de las Reglas de las Naciones Unidas). No es necesario indicar
que, “los diplomas o certificados de estudios otorgados a los menores durante su
detención no deberán indicar en ningún caso que los menores han estado recluidos”
(Regla 40).
Cualquier menor privado de su libertad también tendrá el derecho a “recibir
formación para ejercer una profesión que lo prepare para un futuro empleo” (Regla 42),
y, “teniendo debidamente en cuenta una selección profesional racional y las exigencias
de la administración del establecimiento, los menores deberán poder optar por la clase
de trabajo que deseen realizar” (Regla 43).
Es esencial que el derecho a la educación de un niño o menor detenido sea
garantizado a lo largo de la privación de su libertad.
*****
El Comité de los Derechos del Niño ha tenido la ocasión de expresar con
frecuencia su preocupación sobre el trato al que son sometidos los menores mientras se
encuentran detenidos o encarcelados, y también sobre las condiciones de la detención
en general en instituciones como las de la Federación de Rusia.83 Otra preocupación
recurrente es el hacinamiento en los centros de reclusión.84
Así mismo, el Comité ha expresado reiteradamente su preocupación sobre
la insuficiencia de centros y programas para la recuperación física y psicológica y
reinserción social de los menores,85 medios que deben constituir el pilar de cualquier
sistema de la administración de justicia.
8.3.6 Los derechos del niño y las medidas disciplinarias
Es legítimo el recurrir a medidas disciplinarias contra menores privados de su

libertad con el propósito de mantener “la seguridad y una vida comunitaria ordenada”,
pero “[debe ser] compatible con el respeto a la dignidad inherente del menor y con el
objetivo fundamental del tratamiento institucional, a saber, infundir un sentimiento
de justicia y de respeto por uno mismo y por los derechos fundamentales de toda
persona” (Regla 66 de las Reglas de las Naciones Unidas). De acuerdo con la Regla 67,
esto significa que las siguientes medidas “estarán estrictamente prohibidas”:
83
Ver en cuanto a la Federación Rusa, el NU Doc. CRC/C/90, Informe del vigésimo segundo periodo de sesiones (1999), para. 130.
84
Ver en cuanto a Sudáfrica, en el NU Doc. CRC/C/94, Informe del vigésimo tercero periodo de sesiones (1999), para. 455, y en cuanto a
Belice, en el NU Doc. CRC/C/84, Informe del vigésimo periodo de sesiones (1999), para. 89.
85
Ver en cuanto a Benin, en el NU Doc. CRC/C/87, Informe del vigésimo primero periodo de sesiones (1999), para. 165 (f).
cap10.indd 447 30/4/2010 00:18:20

v5 medidas que constituyan un trato cruel, inhumano o degradante;

v5 castigos corporales;
v5 reclusión en celda oscura;
v5 penas de confinamiento solitario y cerrado;
v5 cualquier otro castigo que pueda poner en peligro la salud física o mental del
menor.
Además, las siguientes medidas también “deben” ser prohibidas:
v5 la reducción en los alimentos y la restricción o negación de contacto con familiares
“por cualquier motivo”;
v5 el trabajo, debido a que “será considerado siempre un instrumento de educación
y un medio de promover el respeto del menor por sí mismo, como preparación
para su reinserción en la comunidad, y nunca deberá imponerse a título de sanción
disciplinaria”;
v5 más de una sanción por la misma infracción disciplinaria; y
v5 las sanciones colectivas.
Los Estados deben adoptar las leyes o regulaciones que establezcan normas en
relación con los siguientes asuntos, “teniendo plenamente en cuenta las características,
necesidades y derechos fundamentales del menor”: (1) La conducta que constituye una
infracción a la disciplina; (2) El carácter y la duración de las sanciones disciplinarias que
se pueden aplicar; (3) La autoridad competente para imponer esas sanciones; y (4) La
autoridad competente en grado de apelación (Regla 68).
El menor será disciplinado únicamente de acuerdo con “estrictamente a lo
dispuesto en las leyes o los reglamentos en vigor”, y solamente después “de que haya
sido informado debidamente de la infracción que le es imputada, en forma que el
menor comprenda cabalmente, y que se le haya dado la oportunidad de presentar su
defensa”. El menor tendrá “el derecho de apelar a una autoridad imparcial competente”,
y “deberá levantarse un acta completa de todas las actuaciones disciplinarias.” (Regla 70).
*****
El Comité de los Derechos del Niño ha inter alia recomendado que Granada
prohíba y erradique el uso de castigo corporal, como la flagelación, en el sistema de
justicia de menores, y expresó particular preocupación con respecto “el uso de castigos
corporales, incluidos el azote y la tortura en los centros de reclusión” en Yemen.86 No
es claro si el maltrato físico en estos casos fue impuesto por motivos de disciplina o
como sanción penal, pero en cualquiera caso las medidas serían ilegales. Aún más, el
Comité expresó su preocupación sobre “el uso del azote como medida disciplinaria
para los niños de Zimbabwe.”87
Sobre el tema del castigo corporal, ver también el Capítulo 8, subsección
2.3.3 de este Manual.
86
Ver en cuanto a Granada, en el NU Doc. CRC/C/94, Informe del vigésimo tercero periodo de sesiones (2000), para. 412(b) (flagelación),
y en cuanto a Yemen, el NU Doc. CRC/C/84, Informe del vigésimo periodo de sesiones (1999), para. 184 (castigo físico, azotes y tortura en
los centros de detención).
87
NU Doc. CRC/C/15/Add.55, Observaciones Finales: Zimbabwe, para. 21
cap10.indd 448 30/4/2010 00:18:20

La privación de la libertad de menores debe utilizarse únicamente como

medida de último recurso, es decir, cuando no existen otras medidas
adecuadas para tratar al menor.
Un niño privado de su libertad tiene el derecho a ser tratado con humanidad
de acuerdo con sus necesidades específicas.
Un niño privado de su libertad tiene el derecho a ser separado de los adultos
y, si no ha sido condenado, tiene el derecho a no ser recluido con personas
condenadas.
Un niño privado de la libertad tiene el derecho a permanecer en contacto
frecuente con su familia, a menos que éste no esté de acuerdo con el interés
superior del niño.
El niño privado de la libertad tiene derecho a un acceso a la asistencia
jurídica con celeridad y a impugnar la ilegalidad de su detención ante un
tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial.
El niño privado de la libertad tiene el derecho a condiciones de reclusión
que promuevan su bienestar físico y mental como también a fomentar su
reinserción a la sociedad. En este respecto, el acceso efectivo a la educación
continua durante la privación de la libertad es un pilar de cualquier
sistema para la administración de justicia.
Un niño privado de la libertad no puede ser sometido a medidas
disciplinarias que involucren el castigo físico o el confinamiento solitario.
Las medidas disciplinarias deben respetar el derecho del niño a su dignidad
inherente.
9. Los Derechos del Niño y las Sanciones

Penales
El Derecho Internacional de Derechos Humanos establece ciertos límites
en la clase de sanciones penales que pueden ser impuestas a un niño que se declare
culpable de haber cometido un delito penal. El artículo 37(a) de la Convención sobre
los Derechos del Niño estipula, por ejemplo, que “no se impondrá la pena capital ni la
de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores
de 18 años de edad”.
En cuanto a la pena capital, el artículo 6(5) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos prohíbe su imposición “por los delitos cometidos por
personas menores a los dieciocho años de edad”. A nivel regional, el artículo 4(5) de
98
Comisión Europea de DH, Peticiones Nos. 9911/82 & 9945/82 (aunadas), R., S., A. y C. c. Portugal, 36 DR, p. 207, párr. 16.
99
Ibid., pp. 207-208, párr. 16.
100
Ibid., p. 208, párr. 17.
101
Ibid., párrs. 18-19; énfasis añadido.
cap10.indd 449 30/4/2010 00:18:20

la Convención Americana de Derechos Humanos prohíbe la pena capital “a personas

que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de
edad”.
En relación con la prohibición de las sentencias de cadena perpetua
sin posibilidad de excarcelación, éste corresponde a un principio lógico dado
que, bajo el artículo 37(b) de la Convención sobre los Derechos del Niño, la detención
o el encarcelamiento “de un niño… se utilizará tan sólo como medida de último recurso
y durante el período más breve que proceda”. Una sentencia de cadena perpetua sería
ipso facto contrario a esta norma y también al concepto del interés superior del niño,
lo cual implica que al niño se le debe dar una oportunidad de recuperación psicológica
para la reinserción social (cf. art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
Consistente con la regla de que el encarcelamiento de un niño será solamente durante
el período de tiempo más breve posible, el Comité de los Derechos del Niño expresó
su preocupación con respecto a Zimbabwe sobre “la falta de una prohibición
jurídica clara de prisión perpetua sin la posibilidad de excarcelamiento y de penas
indeterminadas”.88
Así mismo, el Comité ha expresado preocupación en los casos donde la
posibilidad de imponer la pena de muerte no ha sido prohibida explícitamente por
la ley,89 y donde la ley permite que los menores entre los 16 y 18 años de edad “sean
juzgados como adultos y por ende enfrenten la imposición de una pena de muerte o
la cadena perpetua”.90 Además, con respecto a China, donde la legislación nacional
permite la imposición de una suspensión de dos años de las penas de muerte a personas
con edades entre los 16 a 18, el Comité es de la opinión que esas penas en niños
“constituyen un trato o pena cruel, inhumano o degradante”.91 El Comité igualmente
se mostró “profundamente preocupado” sobre el hecho de que en Guatemala la
legislación nacional no prohíba la pena capital ni la cadena perpetua sin posibilidad de
excarcelación.92
Como se señaló en la sección anterior, el castigo corporal, el azote o la
flagelación están prohibidos bajo la Convención sobre los Derechos del Niño y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Además se debe mencionar que,
en el caso Tyrer, la Corte Europea de Derechos Humanos estableció que el castigo
corporal – el que consistió de tres golpes con un bastón – impuesto por una corte de
menores en la Isla del Hombre, constituyó un trato degradante dentro del significado
del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (cf. Capítulo 8, subsección
2.3.3).
88
Ibíd., loc. cit.
89
Ibíd.
90
NU Doc. CRC/C/15/Add.38, Observaciones Finales: Bélgica, para. 11.
91
NU Doc. CRC/C/15/Add.56, Observaciones Finales: China, para. 21.
92
NU Doc. CRC/C/15/Add.58, Observaciones Finales: Guatemala, para. 15.
cap10.indd 450 30/4/2010 00:18:20

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos prohíbe la imposición

de la pena capital para delitos cometidos por personas menores de dieciocho
años de edad.
La cadena perpetua sin la posibilidad de excarcelación no puede ser impuesta
a menores de dieciocho años de edad.
El castigo corporal va en contra del Derecho Internacional de Derechos
Humanos.
10. El Niño Acusado y la Remisión

10.1 El significado del término “remisión”
Como se explica en el Comentario a la Regla 11 de las Reglas de Beijing, el
término remisión significa “la supresión del procedimiento ante la justicia penal y,
con frecuencia, la reorientación hacia servicios apoyados por la comunidad” y “se
practica habitualmente en muchos sistemas jurídicos con carácter oficial y oficioso. Esta
práctica sirve para mitigar los efectos negativos de la continuación del procedimiento
en la administración de la justicia de menores (por ejemplo, el estigma de la condena
o la sentencia)”.93
La remisión es tratada en el artículo 40(3)(b) de la Convención sobre los
Derechos del Niño, el cual establece:
“3. Los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas para
promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades
e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han
infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de
haber infringido esas leyes, y en particular:
...
(b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas
para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el
entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y
las garantías legales.”
Este enfoque alternativo es confirmado en la Regla 11(1) de las Reglas de
Beijing, la cual establece que “se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse
de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes…”. El Comentario
a esta regla explica que “en muchos casos la no intervención sería la mejor respuesta”, es
decir, “la remisión desde el comienzo y sin envío a servicios sustitutorios (sociales)”.94
Así sucede especialmente cuando “el delito no tiene un carácter grave y cuando la
familia, la escuela y otras instituciones de control social oficioso han reaccionado ya de
forma adecuada y constructiva o es probable que reaccionen de ese modo”.95
93
Derechos Humanos – Una Compilación de Instrumentos Internacionales, pp. 364-365.
94
Ibíd., p. 365.
95
Ibíd., loc. cit.
cap10.indd 451 30/4/2010 00:18:20

El artículo 40(4) de la Convención sobre los Derechos del Niño proporciona

algunos otros ejemplos de medidas no institucionales de las que se “dispondrán para
asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que
guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción”. Además del
enfoque no intervencionista que puede ser la alternativa más apropiada en muchas
situaciones, se deben contemplar las siguientes medidas en lugar de los procedimientos
penales, los que deben ser utilizados sólo como último recurso:
v5 el cuidado;
v5 las órdenes de orientación y supervisión;
v5 el asesoramiento;
v5 la libertad vigilada;
v5 la colocación en hogares de guarda;
v5 los programas de enseñanza y formación profesional.
En cuanto a las medidas sustitutivas viables, la Regla 11.4 de las Reglas de
Beijing enfatiza la importancia de que se prevean opciones distintas al proceso judicial
ante la justicia de menores que provengan de la comunidad, al establecer que “para
facilitar la tramitación discrecional de los casos de menores, se procurará facilitar a
la comunidad programas de supervisión y orientación temporales, restitución y
compensación a las víctimas”. Como se menciona en el Comentario a esta disposición,
“se recomiendan especialmente los programas que entrañan la avenencia mediante la
indemnización de la víctima y los que procuran evitar futuras transgresiones de la ley
gracias a la supervisión y orientación temporales. Los antecedentes de fondo de los
casos particulares determinarán el carácter adecuado de la remisión, aun cuando se
hayan cometido delitos más graves”, como por ejemplo, en el caso de un primer delito
o cuando el menor haya cometido un acto ilegal bajo la presión de sus compañeros.96
10.2 La remisión y las autoridades responsables

Según la Regla 11(2) de las Reglas de Beijing, “la policía, la fiscalía y otros
organismos que se ocupen de los casos de delincuencia de menores, estarán facultados
para fallar dichos casos discrecionalmente, sin necesidad de procesos judiciales
oficiales, siempre que se hagan con arreglo a los criterios establecidos para el efecto
en los respectivos sistemas jurídicos y en armonía con los principios contenidos en
las presentes Reglas”. Esto significa que la “remisión puede ser utilizada en cualquier
momento durante la toma de decisiones” por las autoridades responsables, y puede
ser ejercida por una, varias o todas ellas.97 Además, el recurso de remisión en relación
con los menores “no debe limitarse necesariamente a los casos menores, de modo que
la remisión se convierta en un instrumento importante” en el trato de menores que
tienen problemas con la ley.98
96
Ibíd.
97
Ibíd.
98
Ibíd.
cap10.indd 452 30/4/2010 00:18:20

10.3 La remisión y el consentimiento del niño

La Regla 11.3 de las Reglas de Beijing establece que toda remisión que
signifique poner al menor a disposición de las instituciones pertinentes de la comunidad
o de otro tipo estará supeditada al consentimiento del menor o al de sus padres o su
tutor; sin embargo, la decisión relativa a la remisión del caso “se someterá al examen de
una autoridad competente, cuando así se solicite”. El Comentario subraya la importancia
del requisito primordial de asegurar el consentimiento del menor delincuente o sus
padres o tutor con respecto a las medidas de remisión ya que la remisión que consiste
en la prestación de servicios comunitarios sin dicho consentimiento constituiría
una infracción al Convenio sobre la Abolición del Trabajo Forzoso de la OIT.99 El
consentimiento del menor a la medida de remisión es fundamental para que ésta sea
exitosa.
No obstante, el consentimiento del menor no debe ser impugnable, ya que,
como lo establece el Comentario, “el menor algunas veces podría prestarlo por pura
desesperación”.100 La idea detrás de la Regla es, en otras palabras, que “se deben tomar
precauciones para disminuir al mínimo la posibilidad de coerción e intimidación en
todos los niveles del proceso de remisión. Los menores no han de sentirse presionados
(por ejemplo, a fin de evitar la comparecencia ante el tribunal) ni deben ser presionados
para lograr su consentimiento en los programas de remisión.”101
Al considerar los informes de los Estados Parte a la Convención sobre los
Derechos del Niño, el Comité de los Derechos del Niño examina de forma consistente
cuáles alternativas a la privación de la libertad existen en el país correspondiente para
manejar a los menores delincuentes, y de forma reiterada ha hecho un llamado al
fortalecimiento de esas medidas.102
Siempre que se considere adecuado y deseable, los menores delincuentes

deberán ser desviados de los procedimientos penales ordinarios hacia servicios
y cuidado alternativos.
Las autoridades competentes pueden adoptar esas medidas sustitutorias en
cualquier momento durante la toma de decisiones.
El menor, o sus padres o tutor deberán consentir a la remisión y pueden
apelar ante una autoridad competente en caso de desavenencia.
99
Ibíd.
100
Ibíd.
101
Ibíd.
102
Ver en cuanto a Honduras, en el NU Doc. CRC/C/87, Informe del vigésimo primero periodo de sesiones (1999), para. 130; en cuanto
a Kuwait, in NU Doc. CRC/C/80, Informe del décimo noveno periodo de sesiones (1998), para. 150; y en cuanto a Perú, en el NU Doc.
CRC/C/94, Informe del vigésimo tercero periodo de sesiones (2000), para. 381.
cap10.indd 453 30/4/2010 00:18:20

1 1. El Niño como Víctima o Testigo en

Procesos Judiciales
La comparecencia de un niño como víctima en procesos judiciales causa
problemas especiales debido a que él o ella se encuentran en una edad delicada en
la que el contacto con el sistema judicial puede ser profundamente traumático. Sin
embargo, a pesar del impacto negativo que los procesos penales puedan tener en niños
víctimas o testigos, este serio interrogante ha sido considerado a nivel internacional
hasta hace poco, en instrumentos como las Directrices de Acción sobre el Niño en
el Sistema de Justicia Penal, adjunto a la resolución 1997/30 del Consejo Económico
y Social, sobre la Administración de justicia a menores (en adelante referido como
las “Directrices”). Aunque no es jurídicamente obligatorio para los Estados, estas
Directrices proporcionan algunos principios útiles que son útiles para inspirar el trabajo
de la policía, fiscales, abogados y jueces a nivel nacional.
Fundamentado en la Declaración sobre los Principios Fundamentales de
Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, la cual será considerada en el
Capítulo 15 de este Manual, el parágrafo 43 de las Directrices estipula que “los Estados
deben comprometerse a velar porque los niños víctimas y testigos de delitos dispongan
de un acceso apropiado a la justicia y de un tratamiento equitativo, resarcimiento,
indemnización y asistencia social. Si procede, se deben adoptar medidas para impedir
que se solucionen asuntos penales mediante indemnización fuera del sistema de justicia
cuando ello no responda al interés superior del niño”.
En relación con los niños víctimas, el parágrafo 45 de las Directrices
estipula que ellos “debe tratarse a los niños víctimas con compasión y respeto de
su dignidad. Tienen derecho al acceso de los mecanismos de justicia y a una rápida
reparación, según lo disponga la legislación nacional, por el daño que han sufrido”.
Los niños víctimas también “deben tener acceso a una asistencia que satisfaga sus
necesidades, como asistencia letrada, protección, asistencia económica, asesoramiento,
servicios sanitarios y sociales, reinserción social y servicios de recuperación física y
psicológica. Debe prestarse asistencia especial a los niños que estén discapacitados o
enfermos y hacer hincapié en la rehabilitación basada en la familia y la comunidad, en
lugar del internamiento” (para. 46).
Además, “deben crearse y fortalecerse en caso necesario mecanismos judiciales
y administrativos que permitan a los niños víctimas obtener reparación mediante
procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos y asequibles. Debe
informarse a los niños víctimas y a sus representantes legales de sus derechos para
obtener reparación” (para. 47). Las autoridades competentes tienen el deber positivo
de proporcionar la información necesaria a las víctimas.
De acuerdo con el parágrafo 48 de las Directrices también se “debe permitirse
el acceso” (énfasis agregado) “a una indemnización justa y suficiente a través del sistema
judicial para todos los niños víctimas de violaciones de derechos humanos, incluida
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, comprendidos la
violación y los abusos sexuales, privación de la libertad ilegal o arbitraria, la detención
injustificable y la denegación de justicia. Se debe proporcionar la necesaria representación
cap10.indd 454 30/4/2010 00:18:21

letrada para interponer una demanda ante un tribunal competente, así servicios de
interpretación al idioma del menor, en caso necesario”.
Cabe anotar que la redacción de este parágrafo es más débil
que la contenida en los tratados de derechos humanos de carácter
vinculante, los cuales les otorgan el derecho a un recurso efectivo a
las víctimas de violaciones de derechos humanos. Ese derecho, por
supuesto es igualmente aplicable al niño víctima de esas violaciones.
Para mayor información sobre este derecho, ver el Capítulo 15 de este
Manual.
Para poder ocuparse de casos que involucran niños víctimas, “la policía, los
abogados, el poder judicial y otros funcionarios judiciales deben recibir capacitación”,
una necesidad que es reconocida en el parágrafo 44 de las Directrices. Además, según
la misma disposición, “los Estados deben establecer, si todavía no lo han hecho,
oficinas y dependencias especializadas para ocuparse de casos de delitos contra el
niño”. Finalmente, “los Estados deben establecer un código de buenas prácticas para
ocuparse adecuadamente de los casos en los que las víctimas sean niños”.
Con respecto a los niños testigos, el parágrafo 49 de las Directrices
establece que ellos “necesitan asistencia en los procesos judiciales y administrativos”.
En consecuencia, “los Estados deben estudiar, evaluar y mejorar la situación de los
niños como testigos de delitos en sus requisitos probatorios, así como en su derecho
procesal para garantizar que los derechos del niño sean plenamente protegidos. De
conformidad con las distintas tradiciones jurídicas, prácticas y legislaciones, debe
evitarse el contacto directo entre el niño víctima y el delincuente durante el proceso
de instrucción e inculpación, así como durante las vistas del juicio. Debe prohibirse la
difusión de fotografías o imágenes del niño víctima en los medios de comunicación, a fin
de proteger su vida privada.Si la prohibición fuese incompatible con principios jurídicos
fundamentales de los Estados Miembros, debería desalentarse dicha difusión”.
Según el parágrafo 50 de las Directrices, los Estados deben considerar, “la
posibilidad de enmendar sus códigos de procedimiento penal para permitir, entre otras
cosas, la grabación en vídeo del testimonio del niño y la presentación de la cinta ante
los tribunales como elemento oficial de prueba. En concreto, la policía, los fiscales, los
jueces y los magistrados deben aplicar, en las redadas policiales y en los interrogatorios de
niños testigos, por ejemplo, prácticas que tengan en cuenta su condición de niños”.
Finalmente el parágrafo 51 establece que “debe facilitarse que [en] los procesos
judiciales y administrativos se hagan eco de las necesidades de los niños víctimas de
delitos y testigos mediante las siguientes medidas:
(a) Informar a los niños víctimas de su función y del alcance, la
cronología y el progreso de las actuaciones judiciales y del desenlace de
sus casos, especialmente cuando se trata de delitos graves;
(b) Impulsar el desarrollo de programas de preparación de niños
víctimas para familiarizar a los niños con el proceso de justicia penal antes
de que presten testimonio. Debe prestarse una asistencia apropiada a los
niños víctimas y testigos durante todo el proceso;
(c) Permitir que las opiniones y preocupaciones de los niños víctimas
sean presentadas y examinadas en las fases apropiadas de las actuaciones
cuando sus intereses personales se vean afectados, sin perjuicio del
cap10.indd 455 30/4/2010 00:18:21

acusado y de conformidad con el sistema nacional de justicia penal de que

se trate;
(d) Adoptar medidas para reducir los retrasos en el proceso del sistema
de justicia penal, proteger la intimidad de los niños víctimas y testigos y,
en los casos necesarios velar por que estén protegidos de la intimidación y
de las represalias”.
Debido al creciente número de niños que comparecen a los procesos de
tribunales como víctimas y testigos, en particular en casos de abuso, es de suma
importancia que los miembros de la profesión legal se enfoquen en las maneras y
medios de respetar los derechos y necesidades de estos niños, al mismo tiempo que se
respetan los derechos y necesidades del acusado, a quien se le debe garantizar el debido
proceso.
Es importante tener en cuenta que la comparecencia de un niño como víctima

o testigo en procedimientos judiciales puede tener un efecto traumático. Es, por
lo tanto, el deber de los miembros de la profesión legal respetar los derechos y
necesidades del niño y tratarlo con comprensión y simpatía.
Los niños víctimas tienen derecho al pronto resarcimiento del daño
sufrido y, tienen el derecho de acceso a varias clases de asistencia para velar
por sus necesidades durante los procesos judiciales y de allí en adelante.
Los niños víctimas deberán obtener la reparación a través de
procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos y asequibles,
y ellos y/o sus representantes legales deben ser informados sobre la
disponibilidad de esos procedimientos.
Los niños que son víctimas de violaciones de los derechos humanos tienen el
derecho bajo el Derecho Internacional de Derechos Humanos a un recurso
efectivo por el daño sufrido.
Los niños testigos necesitan asistencia especial en el proceso judicial y
administrativo y los miembros de la profesión legal deben garantizar que sus
derechos sean plenamente protegidos.
La policía, los fiscales, magistrados y jueces deben esforzarse en aplicar
prácticas más amigables en su trabajo con niños testigos.
Tanto los niños víctimas como testigos necesitan asistencia especial durante los
procedimientos jurídicos de los que hacen parte.
cap10.indd 456 30/4/2010 00:18:21

12. El Niño y sus Padres: Cuándo una

Separación puede ser Justificada
Los jueces y abogados tendrán que ocuparse de niños no sólo en el curso
de la administración de justicia penal y de los procesos de remisión, sino también en
los procedimientos relacionados con la separación del niño de sus padres y con la
adopción. Esto último será considerado brevemente en la siguiente sección.
El artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece la
separación excepcional de los niños de sus padres con el siguiente tenor:
“1. Los Estados Parte velarán por que el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión
judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la
ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el
interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato
o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe
adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.”
12.1 El interés superior del niño

Teniendo en cuenta el enfoque hacia el niño adoptado por la Convención, es
lógico que el principio básico que fluye de esta disposición es que la separación deber
ser “necesaria en el interés superior del niño”. Es de notar sin embargo, que se debe
tener en cuenta que las palabras “contra su voluntad” se refiere “a la voluntad de los
padres o la voluntad de los padres y el niño en conjunto”, pero claramente no significa
únicamente la voluntad del niño.103 Esta es una interpretación razonable dado que
los niños no son capaces de elegir a sus guardianes, pero “dependen de su familia, la
comunidad y el Estado para tomar esa decisión por ellos”.104
12.2 Las causas para justificar la separación

El artículo 9(1) se refiere explícitamente a los casos en que el niño sea objeto
de “maltrato o descuido” por parte de los padres como la primera causa que puede
justificar la separación de un niño de sus padres; como segunda causa menciona la
situación en la que los padres del menor viven separados y debe adoptarse una decisión
en cuanto al lugar de residencia del niño. Sin embargo, como lo indican las palabras “por
ejemplo”, estas posibles causas de separación son enunciativas y pueden existir otras
circunstancias en las que se necesite a los jueces para resolver, por ejemplo, disputas de
residencia, si los padres han tomado la decisión del lugar de residencia del niño, pero
el niño no está complacido con el acuerdo.105 En esos casos los Estados pueden tener
103
104
Ibíd., loc. cit.
105
Ibíd.
cap10.indd 457 30/4/2010 00:18:21

un papel importante como árbitros con el fin de resolver la disputa entre el niño y sus
padres, al menos al “establecer la maquinaria judicial para que el niño someta su caso
a arbitraje”.106
12.3 Las garantías judiciales

El artículo 9 hace referencia a tres garantías judiciales encaminadas a la
protección contra abusos y que garantizan la equidad en los procedimientos. En
consecuencia, la decisión de separar al niño de sus padres debe ser:
v5 tomada por “autoridades competentes” que aplican leyes y procedimientos existentes
(art.9(1));
v5 sometida a una revisión judicial para determinar su legalidad (art. 9(1)); y
v5 tomada solamente después de que todas las partes interesadas hayan tenido “la
oportunidad de participar en [el procedimiento] y de dar a conocer sus opiniones”
(art. 9(2)).
El concepto de autoridades competentes comprende en este contexto
aquellos organismos que tengan tanto la autoridad legal para determinar si la separación
es en el interés superior del niño como las habilidades necesarias para hacerlo.107
El requisito por virtud del cual la decisión de separación debe ser tomada de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables significa que los
Estados deben legislar en esta área con el fin de definir cuidadosamente las causas y
circunstancias que pueden justificar esta medida drástica. Sin embargo, como ninguna
ley puede ser tan precisa en proporcionar una orientación lo suficientemente detallada
para preveer una amplia gama de situaciones individuales que pueden necesitar
intervención, las autoridades competentes y los tribunales pueden necesitar un cierto
grado de discreción que les permita a los trabajadores sociales, jueces y abogados
buscar alternativas de acuerdo con el interés superior del niño.
Las leyes sobre separación no deben ser discriminatorias ni
ser aplicadas de una manera discriminatoria (cf. art. 2 de la Convención);
en consecuencia, la falta de una vivienda, la pobreza o el origen étnico no deben ser
per se causas para separar a un niño de sus padres.108 El Comité de los Derechos del
Niño expresó preocupación con respecto a Croacia en donde “los niños pueden ser
separados de sus familias por su condición de salud o la difícil situación económica
enfrentada por sus padres”.109 En cuanto al Reino Unido, expresó su preocupación
respecto a que “al parecer, los niños pertenecientes a ciertas minorías étnicas son
puestos bajo tutela en mayor medida”.110 Al examinar el informe de Bélgica, el Comité
señaló que los “niños pertenecientes a grupos de la población menos favorecidos
tienen mayor probabilidad de ser puestos bajo tutela”, y recordó “la importancia de
106
Ibíd.
107
Ibíd., p. 124.
108
Ibíd., p. 125.
109
NU Doc. CRC/C/15/Add.52, Observaciones Finales: Croacia, para. 17.
110
NU Doc. CRC/C/15/Add.34, Observaciones Finales: Reino Unido, para. 12.
cap10.indd 458 30/4/2010 00:18:21

la familia en la educación de un niño”, enfatizando su posición “que la separación del

niño de su familia debe considerar el interés superior del niño como la consideración
primordial”.111
El requisito de la revisión judicial de la decisión tomada por la autoridad
competente garantiza la determinación de su legalidad, con base en la legislación y
procedimiento existentes, por un organismo independiente e imparcial que aplique
las debidas garantías del proceso y proporcione una decisión fundada. Esa revisión
debe incluir el examen de cualquier potestad que las autoridades competentes hubieran
tenido en decidir la separación con el fin de garantizar que ésta haya sido aplicada
cuidadosamente, y de acuerdo con el interés superior del niño.
El artículo 9(2) de la Convención agrega una garantía adicional a la equidad
de los procedimientos relacionados con la separación en que “se ofrecerá a todas
las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus
opiniones.” (énfasis agregado). Las palabras “partes interesadas” no están definidas
en la Convención pero incluye, en primer lugar, al niño. Esto resulta de la lectura del
artículo 9(2) a la luz del artículo 12(2) de la Convención, según el cual “se dará en
particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante
o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional.”. Las opiniones del niño serán “tenidas debidamente en cuenta en función de
la edad y madurez del niño” (art.12(1)). Además, la referencia a las partes “interesadas”
también significa que ambos padres deben ser escuchados aunque no vivan juntos;
según esta norma, otros miembros de la familia del niño también podrían tener
derecho a ser escuchados, así como también los “profesionales con un conocimiento
especializado del niño”.112
12.4 El derecho del niño a permanecer en contacto

con sus padres
El artículo 9(3) de la Convención establece que los “los Estados Parte
respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si
ello es contrario al interés superior del niño.” (énfasis agregado). El énfasis aquí es en
el derecho del niño a permanecer en contacto con ambos padres, y no en el derecho de
los padres a mantener contacto con su hijo. El artículo le permite al niño mantenerse
en contacto no sólo con el padre con quien reside sino también con el padre o la madre
con quien no reside.113
111
NU Doc. CRC/C/15/Add.38, Observaciones Finales: Bélgica, para. 10.
112
113
Ibíd., p. 127. En cuanto a los derechos del niño, los padres y otros miembros de la familia deben recibir “información esencial”
con relación al paradero de un padre o niño, ver también el artículo 9(4) de la Convención y el Manual de Implementación, p. 127.
cap10.indd 459 30/4/2010 00:18:21

Un niño puede en situaciones excepcionales ser separado de sus padres,

siempre que sea en el interés superior del niño. El abuso o el descuido, en
particular, son situaciones que pueden justificar esa separación.
Las leyes sobre la separación no deben ser discriminatorias ni ser aplicadas
de una manera discriminatoria. Por ejemplo, la falta de una vivienda, la
pobreza u el origen étnico no pueden ser causas para separar a un niño de
sus padres.
La decisión de la separación debe ser tomada por una autoridad competente
que actúe según lo dispuesto en la ley y debe estar sujeta a revisión judicial.
La decisión de separar a un niño de sus padres deberá ser tomada solamente
después de que todas las partes interesadas hayan sido capaces de participar
en el procedimiento y de dar a conocer sus opiniones.
Un niño separado de sus padres tiene el derecho de mantener relaciones de
modo regular con ellos, a menos que sea contrario al interés superior del niño.
13. Los Derechos del Niño y los Procesos de

Adopción
El tema final que se tratará en este capítulo en el que los jueces y abogados
están llamados a intervenir es el de la adopción.114 El artículo 21 de la Convención
sobre los Derechos del Niño establece algunas reglas básicas, las cuales son aplicables
a los “Estados Parte que reconocen o permiten el sistema de adopción”.115 El artículo
20 menciona la adopción como una de las diferentes maneras de cuidar a los niños
privados de un ambiente familiar, no obstante, la Convención como tal no adopta una
posición sobre la conveniencia de la misma. Sin embargo, donde existe, la adopción
será regulada por la legislación nacional, la cual debe darle suma consideración al
interés superior del niño, excluyendo otros intereses como la ganancia económica.116
La legislación sobre la adopción también debe respetar las siguientes reglas mínimas:
Primero deberá “[velar] por que la adopción del niño sólo sea autorizada
por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los
procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna,
que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con
sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas
interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción
sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario” (art. 21(a)).
114
Esta sección se basará exclusivamente en la Convención sobre los Derechos del Niño y dejará de lado otros tratados
internacionales que tratan la adopción.
115
Los Estados que aplican la ley Islámica, por ejemplo, no reconocen la adopción: Manual de Implementación, p. 271.
116
En el concepto de el interés superior del niño en relación con la adopción, ver el Manual de Implementación, p. 272.
cap10.indd 460 30/4/2010 00:18:21

En cuanto al concepto de autoridades competentes, este abarca tanto a las

autoridades judiciales como a profesionales que estén calificados para decidir cuál es el
interés superior del niño y garantizar que se de el consentimiento adecuado.117 Como
lo recomendó el Comité de los Derechos del Niño con respecto a Panamá, se le debe
proporcionar una capacitación adecuada a los respectivos profesionales.118
El requisito por virtud del cual una adopción debe basarse en el consentimiento
informado de las personas interesadas se incluyó con el fin de impedir que el niño sea
“separado de forma equivocada de sus padres”; a pesar de lo anterior, la Convención
deja a discreción de cada Estado Parte si incluye o no este requisito en su legislación
nacional.119 No obstante, la falla de la legislación nacional en incluir una cláusula de
consentimiento adecuada, así como la carencia del consentimiento informado podría,
en cualquier evento, violar el derecho del niño y de sus padres naturales, como se
encuentra garantizado, en particular, en los artículos 7 y 9 de la Convención, los cuales
se basan en la presunción “que el interés superior del niño se protegerá al permitirle al
niño el estar con sus padres siempre que esto sea posible”.120 En cuanto a las opiniones
del niño en sí, como se mencionó anteriormente, son requeridas bajo el artículo 12 de
la Convención y deben ser consideradas como esenciales, también en conexión con
los procedimientos de adopción contemplados bajo el artículo 21.121 Es importante
mencionar que algunos países, a partir de cierta edad, exigen consentimiento directo
por parte del niño para la adopción: en Mongolia, la aceptación del niño debe ser
obtenida si él o ella tiene nueve años de edad o más;122 en la provincia Canadiense de
Nueva Escocia, la ley establece que en situaciones donde el menor propuesto para ser
adoptado tiene doce años de edad o más, “se debe obtener su consentimiento escrito”,123
y en Croacia “la actitud del niño mayor de 10 es importante con respecto a que él o ella
acepte a su adopción”.124 El Comité de los Derechos del Niño ha recomendado que
los Estados deban garantizar que su legislación nacional esté acorde con los artículos
3, 12 y 21 de la Convención125, otorgándoles a los niños una amplia participación en las
decisiones familiares que los afectan, incluso en los procedimientos que se relacionan
con la reunificación de la familia y la adopción.126
Segundo, el artículo 21(b) reconoce que la “adopción en otro país puede
ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda
ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser
atendido de manera adecuada en el país de origen”. Como lo indica el Comité sobre los
Derechos del Niño en sus recomendaciones a México, las adopciones internacionales
deben ser consideradas como una medida de último recurso para proporcionar
el cuidado de un niño127 y, en consecuencia, los Estados Parte no están obligados a
117
Ibíd., p. 273.
118
NU Doc. CRC/C/15/Add.68, Observaciones Finales: Panamá, para. 31.
119
120
Ibíd., loc. cit.
121
Ibíd.
122
NU Doc. CRC/C/3/Add.32, Informes iniciales para ser presentados por los Estados de 1992: Mongolia, para. 136.
123
NU Doc. CRC/C/11/Add.3, Informes Iniciales que los Estados Parte debían presentar en 1994: Canadá, para. 1129.
124
NU Doc. CRC/C/8/Add.19, Informes Iniciales que los Estados Parte debían presentar en 1993: Croacia, para. 103.
125
NU Doc. CRC/C/15/Add.43, Observaciones Finales: Alemania, para. 29; y NU Doc. CRC/C/15/Add.24, Observaciones Finales:
Honduras, para. 26.
126
NU Doc. CRC/C/15/Add.43, Observaciones Finales: Alemania, para. 29.
127
UN doc. CRC/C/15/Add.13, Observaciones Finales: México, para. 18.
cap10.indd 461 30/4/2010 00:18:21

permitir esas adopciones. El Comité en varias ocasiones ha expresado su preocupación

sobre la falta de una estructura normativa o suficientes medidas para implementar las
disposicionesde la Convención con respecto a la adopción en general y en particular
en el campo de las adopciones entre países y el riesgo consecuente de adopciones
ilegales entre países y tráfico de niños.128 Con respecto a Dinamarca y Suecia, el Comité
también recomendó que se adoptaran medidas con el fin de monitorear la situación de
los niños extranjeros adoptados por familias de estos países.129
Tercero, los Estados Parte “garantizarán que el niño en proceso de adopción
entre países disfrute de las garantías y estándares equivalentes a aquellas existentes en
el caso de una adopción nacional”. Esto significa que “cada adopción internacional
debe ser autorizada en el interés superior del niño por autoridades competentes del
Estado de origen del niño, con base en una investigación e información adecuada y
con la obtención de los consentimientos pertinentes (con asesoría, si es necesaria)” (cf.
art. 21(a)).130 El Comité de los Derechos del Niño ha recomendado que los Estados
parte consideren la ratificación de el Convenio sobre la Protección de Menores y la
Cooperación en Materia de Adopción Internacional firmado en la Haya en 1993, el
cual consagra detalles sobre este tema.131
Cuarto, los Estados Parte “adoptarán todas las medidas apropiadas para
garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios
financieros indebidos para quienes participan en ella” (art. 21(d)). Esta disposición
está dirigida a prevenir “la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier
forma,” como lo exige el artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Es
evidente que, mientras “los pagos por parejas adoptantes puedan ser de buena fe y sin
el propósito de lesionar al niño, un sistema que le pone precio a un niño es probable
que fomente la criminalidad, corrupción y explotación”.132
Finalmente, los Estados Parte que reconocen o permiten la adopción
deberán [promover], cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante
la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro
de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por
medio de las autoridades u organismos competentes” (art.21(e)). El principal tratado
a ser considerado es el Convenio sobre la Protección de Menores y la Cooperación
en Materia de Adopción Internacional de la Haya, el cual se basa en el artículo 21 de
la Convención sobre los Derechos del Niño, así como en la Declaración sobre los
principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con
particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos
nacional e internacional.133 Cabe recordar que el Comité sobre los Derechos del Niño
128
See e.g. NU Doc. CRC/C/15/Add.27, Observaciones Finales: Paraguay, para. 11; NU Doc. CRC/C/15/Add.36, Observaciones
Finales: Nicaragua, para. 18; y NU Doc. CRC/C/15/Add.42, Observaciones Finales: Ucrania, para. 11.
129
NU Doc. CRC/C/15/Add.33, Observaciones Finales: Dinamarca, para. 27; y NU Doc. CRC/C/15/Add.2, Observaciones Finales:
Suecia, para. 13.
130
131
NU Doc. CRC/C/15/Add.68, Observaciones Finales: Panamá, para. 31; y NU Doc. CRC/C/15/Add.33, Observaciones Finales:
Dinamarca, para. 27. Para más información sobre la Convención de la Haya, ver “Proceedings”, un CD publicado por la Conferencia de la
Haya sobre la Ley Internacional Privada, sobre las convenciones de los niños con relación al rapto infantil, cooperación en adopción y
protección del niño. El texto de la Convención también puede encontrarse en http://www.hcch.net.
132
Manual de Implementación, pp. 275-276.
133
Ibíd., p. 276.
cap10.indd 462 30/4/2010 00:18:21

insta consistentemente a los países que aún no han ratificado la Convención de la Haya
a que lo hagan.
Los Estados que reconocen o permiten las adopciones, deberán dar suma
consideración al interés superior del niño.
La legislación nacional sobre la adopción debe garantizar que la adopción de
un niño sea autorizada solamente:
• padopción;
or las autoridades competentes que determinen la admisibilidad de la
• según la legislación y los procedimientos aplicables y con base en toda la

información pertinente y confiable;
• yinformado
luego de haber obtenido, si es requerido por ley, el consentimiento
para la adopción de las personas interesadas.
Las adopciones internacionales o entre países son consideradas como una
medida de último recurso para proporcionarle cuidado a un niño.
Un niño en proceso de adopción entre países tiene el derecho a disfrutar
de las garantías y estándares equivalentes a las existentes en el caso de la
adopción nacional.
Los Estados deben adoptar todas las medidas adecuadas para garantizar
que las adopciones entre países no resulten en beneficios financieros indebidos
para quienes participan en ellas. La venta o trata de niños con cualquier
propósito o en cualquier forma está estrictamente prohibida por el Derecho
Internacional.
14. La Función de los Jueces, Fiscales

y Abogados en Garantizar los
Derechos del Niño en el Curso de la
Administración de Justicia
Como se vio a lo largo de los capítulos 4 a 8 de este manual, la función de
los jueces, fiscales y abogados es esencial para la protección de los derechos humanos
de todas las personas sospechosas o acusadas de haber cometido delitos penales.
La responsabilidad de la profesión legal es particularmente importante cuando los
procedimientos judiciales involucran menores de edad, quienes se encuentran en
problemas con la ley o involucrados en procedimientos de separación o adopción.
Dichos procedimientos requieren conocimiento y habilidades especiales por parte de
los jueces, fiscales y otros profesionales relacionados, por lo que el Comité de los
Derechos del Niño ha recomendado con frecuencia que los Estados Parte introduzcan
cap10.indd 463 30/4/2010 00:18:22

o fortalezcan los programas de capacitación sobre importantes normas internacionales

para todos los profesionales involucrados en el sistema penal de menores.134 También
ha sido sugerido reiteradamente que los Estados Parte consideren la búsqueda de
asistencia técnica en el área de justicia de menores de la Oficina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y del Fondo de las Naciones
Unidas para la Infancia (UNICEF), entre otras organizaciones.135
15. Observaciones Finales

Este capítulo ha proporcionado una revisión de algunos de los principios
jurídicos internacionales relevantes relacionados con los derechos de los niños en la
administración de justicia. Este sistema jurídico toma como su punto de partida el
que los niños son personas en su propio derecho y poseen derechos y obligaciones
que tienen que ser considerados y respetados por las autoridades administrativas y
judiciales. Además, los niños tienen derechos, necesidades e intereses especiales que
deben ser considerados. La administración de justicia, ya sea penal o de otro tipo,
debe en todo momento ser guiada, inter alia, por los principios dominantes de la no
discriminación, el interés superior del niño, el derecho del niño a la vida y desarrollo y
su derecho a ser escuchado.
Sin embargo, para que estos principios sean una realidad para los niños del
mundo, los Estados deben incorporar todas las reglas internacionales relevantes en
sus sistemas jurídicos nacionales, así como proporcionar la capacitación adecuada y
los medios financieros a la profesión jurídica, la policía y autoridades sociales, que les
permita adquirir el conocimiento y las habilidades necesarias para ejecutar sus deberes
de conformidad con los compromisos jurídicos del Estado.
Además, generalmente, los Estados tienen que concentrar sus mayores
esfuerzos en erradicar la pobreza, la injusticia social y el desempleo propagado,
fracasando a pesar de sus buenas intenciones en la reeducación social y la reinserción
de los menores delincuentes lo que puede ser de poca ayuda real.
Sin esos esfuerzos sinceros y concertados por parte de la humanidad que le
“debe al niño lo mejor que puede darle”,136 los problemas en crecimiento que afronta
la población infantil pueden plantear retos casi insuperables.
134
En cuanto a Venezuela, in NU Doc. CRC/C/90, Informe sobre el vigésimo segundo periodo de sesiones (1999), para. 61, y en cuanto a
México, Ibíd., para. 192.
135
Ver las referencias en la nota anterior.
136
Quinto parágrafo del prefacio de la Declaración de los Derechos del Niño.
cap10.indd 464 30/4/2010 00:18:22

Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia
......... Capítulo 11
LOS DERECHOS
DE LAS MUJERES EN
LA ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA..........................
• Senfrentan
ensibilizar a los participantes a los problemas de derechos humanos específicos que
las mujeres en las diferentes esferas de la vida
• Fdiseñadas
amiliarizar a los participantes con normas jurídicas internacionales existentes
para proteger los derechos de las mujeres
• Afiscales
umentar el conocimiento de los participantes de su propio potencial como jueces,
y abogados para contribuir a mejorar la protección de los derechos de la
mujer
Preguntas
• ¿usted
Cómo son protegidos los derechos de las mujeres por la legislación en el país donde
trabaja?
• En su opinión, ¿ésta legislación se aplica de forma eficiente?
• ¿trabaja?
Cuáles son los problemas específicos que enfrentan las mujeres en el país en el cual
• ¿falla
Estos problemas se deben a deficiencias en la protección de jure de mujeres o a una
en la aplicación de las normas jurídicas existentes?
• ¿lasExisten otros factores que podrían ser responsables de los problemas que enfrentan
mujeres en el país donde trabaja?
• Si¿Lases así, ¿cuáles son?
• Si es así,niñas enfrentan algún problema específico en el país en el cual trabaja?
• ¿Cómo, y ¿cuáles son estos problemas y cuál podría ser la causa principal?
• hasta qué punto, la ley trata los problemas específicos de las niñas?
cap11.indd 465 30/4/2010 00:19:46

Preguntas (Cont. d)
• ¿Qué pueden hacer ustedes como jueces, fiscales y abogados para mejorar la
protección de los derechos de la mujer en el país donde usted trabaja?

• Carta de las Naciones Unidas, 1945
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
1966
• Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación
de la Prostitución Ajena, 1949
• Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, 1953
• Convención sobre la Nacionalidad de las Mujeres Casadas, 1957
• Convención Sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad
Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios,
1962
• Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de
Niños en la Pornografía, 2000
• Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, 1979
• Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer, 1999
• Ponvención de UNESCO contra la Discriminación en materia de
Educación, 1960
• Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 1998
• Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, 2000
• Crotocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional,
2000
*****
cap11.indd 466 30/4/2010 00:19:46

• Estatuto del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, 1993

• Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda, 1994
*****
• Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948
• Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, 1993
• Declaración de Viena y Programa de Acción, 1993
• Declaración de Beijing y Plataforma de Acción, 1995
• Convención Americana sobre los Derechos Humanos, 1969
• Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar, y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, 1994
• Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y Libertades
Fundamentales, 1950
1. Introducción
El derecho internacional de los derechos humanos, como un todo, es, por
supuesto, aplicable plenamente a las mujeres. Por lo tanto, los derechos descritos en
otros capítulos de este Manual son igualmente relevantes a las mujeres y las niñas. Sin
embargo, como lo evidencia la lista de tratados y declaraciones, con el fin de tratar de
forma más eficiente las múltiples y serias violaciones de los derechos de la mujer que aún
existen en la mayoría de los países, incluyendo prácticas discriminatorias difundidas, se
ha considerado necesario elaborar instrumentos jurídicos independientes y específicos
que se enfocan en las necesidades particulares de la mujer. Mientras que en algunos
países la mujer ha avanzado sobremanera para garantizar un mayor respeto por sus
derechos humanos, incluido el derecho a la igualdad con los hombres, en áreas tales
como la ley de familia y la ley de sucesión y en el acceso a la educación, la atención en
salud adecuada y el mercado laboral, la mayoría de las mujeres aún padecen violaciones
de sus derechos humanos más básicos. Por ejemplo, a ellas no se les permite ingresar
libremente al matrimonio o divorciarse en las mismas condiciones que a los hombres
y, en algunos países, no gozan de los mismos derechos en términos de sucesión.
El derecho de la mujer a la vida, la libertad personal y la seguridad, incluyendo el
derecho a la salud, son también vulnerados con frecuencia a través de la violencia
doméstica, institucional y comunitaria como con los asesinatos relacionados con las
dotes, los asesinatos por “honor”, el maltrato físico, la violencia sexual, las prácticas
tradicionales, la trata y prostitución forzada, entre otros. Adicionalmente, en algunos
cap11.indd 467 30/4/2010 00:19:46

casos a la mujer se le puede negar el derecho a la educación o incluso los servicios de

salud más básicos. También puede ser sometida a códigos de vestido estrictos que, de
no cumplirse, pueden resultar en castigo corporal severo. La discriminación contra el
género femenino ocurre, algunas veces, antes del nacimiento por medio de pruebas
prenatales selectivas que pueden conllevar al aborto del feto femenino.
La seriedad de estas violaciones se agrava por el hecho de que muchas de las
víctimas viven en la pobreza o extrema pobreza y carecen de los medios económicos
para modificar su situación. Muchas de ellas no tienen los medios para contratar un
abogado que les ayude a reivindicar sus derechos, e incluso si pudieran, el sistema
jurídico está establecido de manera tal que a los derechos de la mujer no se le da el
mismo peso que a los derechos del hombre o a los derechos del estrato más poderosos
de la sociedad. El sistema jurídico puede inclinarse de forma injusta a favor de los
hombres de forma que una mujer tenga que soportar una carga de la prueba indebida en
los casos de violencia, incluyendo la violación. Además, los abogados que representan
a las mujeres son algunas veces amenazados, incluso de muerte.
En muchos casos, la situación jurídica y de hecho de las mujeres es también
particularmente precaria debido a su condición como inmigrantes, refugiadas o personas
desplazadas, o simplemente porque hacen parte de una minoría étnica o racial. Por lo
tanto, los gobiernos y miembros de las profesiones jurídicas tienen el deber de estar
alerta ante estos problemas e identificar las posibles soluciones.
La renuencia y falla en promover y proteger los derechos de la mujer de
forma efectiva puede con frecuencia explicarse – aunque no justificarse – por el
miedo de que esos derechos constituyan una amenaza a los valores e intereses sociales
aceptados.1 Pero esta marginalización de la mujer tiene un costo humano, social y
económico devastador que va más allá de la vida de la mujer; afecta a la sociedad como
un todo, pues la mujer es excluida del proceso de la toma de decisiones que le hubiera
permitido jugar un papel constructivo en el desarrollo de una comunidad libre de
miedo, necesidades e intolerancia.
La mujer que vive en los países industrializados no es de ningún modo inmune
a la violación de sus derechos. Ella tiene que afrontar una variedad de problemas
sistémicos y de actitud, y puede ser sometida a la discriminación, que con frecuencia es
más indirecta que directa.
*****
La mujer se encuentra continuamente atrapada en un círculo social,
cultural, religioso, político y jurídico vicioso y puede ser incapaz de romperlo por si
sola. Para hacerlo, necesita, entre otras cosas, del apoyo de las profesiones jurídicas
independientes e imparciales que estén familiarizadas con el derecho internacional de
los derechos humanos y de su aplicación respecto de la mujer, y que sean capaces de
ejercer sus responsabilidades de forma diligente y sin temor. El perfeccionamiento en
el conocimiento entre jueces, fiscales y abogados de los actos y las prácticas que violan
los derechos más fundamentales de la mujer y las niñas constituye un importante paso
para proporcionar a la mitad de la humanidad el recurso efectivo que tanto necesita y
un medio de reparación.
Sobre este tema, ver el Reporte de Desarrollo Humano del Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas 2000 (Nueva York/
1
Oxford, Oxford University Press, 2000), p. 30.
cap11.indd 468 30/4/2010 00:19:46

*****
Los problemas involucrados en la promoción y protección de los derechos
de la mujer son demasiado diversos y numerosos para ser tratados en profundidad en
este capítulo, el cual se limitará a resaltar algunos de los dilemas más serios que enfrenta
la mujer y la respuesta proporcionada por el derecho internacional. Comenzará con
una descripción general del derecho de la mujer a la personalidad jurídica para, a
continuación, considerar el derecho de la mujer a la igualdad ante la ley. Las secciones
subsiguientes tratarán el derecho de la mujer al respeto por su vida y su integridad física
y mental; el derecho de la mujer a no ser sometida a la esclavitud, la trata de esclavos, el
trabajo forzado y obligatorio, y la trata de mujeres; y el derecho de la mujer a la igualdad
con respecto al matrimonio, en asuntos civiles y en términos de participación en asuntos
públicos. Después de abarcar otra serie de ámbitos de la ley donde la discriminación
basada en el género es común, el capítulo describirá brevemente el derecho de la mujer
a un recurso efectivo, incluyendo su derecho de acceso a los tribunales. Finalmente,
la función de las profesiones legales en la promoción y protección de los derechos
de la mujer será enfatizada y el capítulo terminará con algunas conclusiones. Siempre
que sea relevante, se hará una referencia a los problemas de género tratados en otros
capítulos del Manual.
*****
Si bien son igualmente importantes, los derechos de la mujer en las áreas de
empleo y salud y otros derechos económicos, sociales o culturales no serán, por razones
de espacio, considerados en este contexto, aunque se harán las referencias pertinentes.
En cambio, el Folleto No. 1 proporcionará una lista corta de documentos jurídicos
relevantes. Para obtener más material de recursos sobre los derechos de la mujer,
consúltese el Folleto No. 2, el cual contiene una lista de libros, reportes y sitios web
útiles.
2. El Derecho de las Mujeres a la

Personalidad Jurídica
El derecho al reconocimiento como persona ante la ley es la base para el
derecho de la mujer a gozar plenamente sus derechos humanos y libertades. Aunque el
derecho a la personalidad jurídica es inherente al derecho internacional de los derechos
humanos, ha sido incluido expressis verbis en el artículo 16 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 3 de la Convención Americana sobre
los Derechos Humanos. Más aún, de conformidad con el artículo 4(2) del Pacto
Internacional y el artículo 27(2) de la Convención Americana, este es un derecho que
no puede ser derogado en tiempos de emergencia pública bajo ninguna circunstancia.
En otras palabras, el derecho de la mujer a la personalidad jurídica debe ser respetado
en tiempos de paz y en tiempos de guerra o situaciones de conflicto armado de manera
equitativa con el de los hombres.
Como lo enfatiza el Comité de Derechos Humanos, “el derecho que enuncia
el artículo 16 en el sentido de que todo ser humano tiene derecho en todas partes al
reconocimiento de su personalidad jurídica es particularmente pertinente en el caso de
cap11.indd 469 30/4/2010 00:19:46

la mujer, que suele verlo vulnerado en razón de su sexo o su estado civil”.2 Como lo
señala el Comité,
“este derecho supone que no se puede restringir en razón del estado civil
o por otra causa discriminatoria la capacidad de la mujer para ejercer el
derecho de propiedad, concertar un contrato o ejercer otros derechos
civiles. Supone también que la mujer no puede ser tratada como un objeto
que se entrega a su familia junto con la propiedad del marido difunto.”3
La personalidad jurídica también significa que la mujer debe tener acceso
pleno y sin obstrucciones a las instituciones de su país con el fin de reivindicar sus
derechos y obtener compensación o reparación cuando sean violados.4
La mujer tiene el derecho a la personalidad jurídica en una base de igualdad

con el hombre. El derecho es absoluto y debe garantizarse en todas las
circunstancias y en todo momento.
3. El Derecho de las Mujeres a la Igualdad

ante la Ley e Igual Protección de la Ley
3.1 La Carta de las Naciones Unidas y Carta
Internacional de Derechos Humanos
De acuerdo con el artículo 1(3) de la Carta de las Naciones Unidas, uno de los
propósitos de la Organización es “realizar la cooperación internacional en la solución
de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario,
y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o
religión” (énfasis agregado). El mismo principio de igualdad entre hombres y mujeres se
establece en los artículos 13(1)(b), 55(c) y 76(c). Los proponentes estaban convencidos
de la necesidad de la igualdad con base en el género para el goce de los derechos en
el mundo de la posguerra. A nivel universal, la prohibición de la discriminación con
base en el género fue incluida subsecuentemente en el artículo 2 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, los artículos (1), 4(1) y 26 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2(2) del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. En virtud del artículo 3 de ambos Pactos, los
Estados Parte se comprometen explícitamente a asegurar a hombres y mujeres el
derecho de igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en
los respectivos Pactos.
2
Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), en ONU doc. HRI/GEN/1/Rec.5,
Recopilación de las Observaciones Generales y de las Recomendaciones Generales Adoptadas por los Órganos Creados en Virtud de los Tratados de Derechos
(en adelante referido como Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas), p. 171, párr. 19.
3
Ibíd., loc. cit.
4
Ver además, la sección 10 a continuación.
cap11.indd 470 30/4/2010 00:19:46

3.2 La Convención sobre la Eliminación de Todas las

Formas de Discriminación contra la Mujer, 1979
La discriminación fundamentada en el género se convirtió en el enfoque de la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer de 1979, la cual entró en vigor el 3 de septiembre del 1981. A partir
del 10 de mayo del 2001, 168 Estados miembros la habían ratificado. La Convención
fue precedida por la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer, proclamada por la Asamblea General en 1967. La Convención
se ha convertido en un medio jurídico importante para promover la protección de
los derechos a la igualdad de la mujer dentro del sistema de las Naciones Unidas. La
implementación de estas disposiciones es revisada por el Comité para la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer.
A los efectos de la Convención, el artículo 1 establece que:
“la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del
hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales
en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera” (énfasis agregado).
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer explica
que esta definición también incluye
“la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la
mujer porque es mujer o que la afecta de forma desproporcionada. Incluye
actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual,
amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de
la libertad”.5
Es importante mencionar que esta amplia interpretación de la definición de
discriminación significa que “la violencia contra la mujer puede contravenir disposiciones
de la Convención, sin tener en cuenta si hablan expresamente de la violencia”.6
La prohibición de la discriminación contra la mujer se extiende más allá de
las categorías tradicionales de los derechos humanos en otros campos donde puede
ocurrir la discriminación. Sin embargo, “las medidas especiales de carácter temporal
encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará
discriminación” como se define en la presente Convención; por otra parte, esas medidas
“cesarán cuando los objetivos de igualdad y trato se hayan alcanzado los objetivos de
oportunidad y trato” (art. 4(1)).
También es importante señalar que, contrario a la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, la cual se refiere únicamente
a la discriminación en el “campo de la vida pública” (art. 1(1)), la Convención contra la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer tiene un campo de
5
Observación General No. 19 (Violencia contra la mujer), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 216,
párr. 6.
6
Ibíd., loc. cit.
cap11.indd 471 30/4/2010 00:19:46

aplicación más amplio y también abarca actos que ocurren dentro de la esfera privada.
Como lo enfatiza el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,
“la discriminación no se limita a los actos cometidos por los gobiernos
o en su nombre (véanse los incisos e) y f) del artículo 2 y el artículo 5).
Por ejemplo, en virtud del inciso e) del artículo 2 de la Convención, los
Estados Parte se comprometen a adoptar todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera
personas, organizaciones o empresas. En virtud del derecho internacional
y de pactos específicos de derechos humanos, los Estados también pueden
ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia
debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar
los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.”7
En el artículo 2 de la Convención, los Estados Parte “convienen en seguir por
todos los medios apropiados y sin dilaciones una política para eliminar la discriminación
contra la mujer” y, con tal objeto, se comprometen a
v5 “Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier
otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y
asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio”
(art. 2(a));
v5 “Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones
correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer” (art. 2(b));
v5 “Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de
igualdad y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de
otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de
discriminación” (art. 2(c));
v5 “Abstenerse de incurrir en cualquier acto o práctica de discriminación contra la
mujer y velar por que las autoridades o instituciones públicas actúen en conformidad
con su obligación” (art. 2(d));
v5 “Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer
practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas” (art. 2(e));
v5 “Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso las de carácter legislativo, para
modificar o abolir las leyes, regulaciones, costumbres y prácticas que constituyan
discriminación contra la mujer” (art. 2(f));
v5 “Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación
contra la mujer” (art. 2(g)).
Los siguientes artículos establecen detalles adicionales de las obligaciones de
los Estados Parte para eliminar la discriminación de la mujer, los cuales incluyen:
v5 “Modificar los patrones socioculturales de hombres y mujeres…basados en la idea de
inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas
de hombres y mujeres” (art. 5(a));
v5 “Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la
maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común
de hombres y mujeres en cuanto a la educación y desarrollo de sus hijos, en la
inteligencia de que el interés de los niños constituirá la consideración primordial en
todos los casos” (art. 5(b));
cap11.indd 472 30/4/2010 00:19:46

v5 Adoptar “todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir
todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer”
(art. 6), eliminar la discriminación de la mujer en la vida política y pública del país
(arts. 7 y 8), y en la educación (art. 10), empleo (art. 11), atención médica (art. 12)
y otras áreas de la vida económica y social (art. 13), y garantizar la aplicación de la
Convención a las mujeres en las zonas rurales (art. 14).
Mientras que muchos artículos de la Convención son formulados como
obligaciones jurídicas generales de los Estados Parte para adoptar “todas las medidas
adecuadas” para eliminar la discriminación contra la mujer, algunos de los derechos
específicos establecidos que deben ser garantizados en una base de igualdad entre
hombres y mujeres son:
v5 el derecho a la educación: la mujer tiene el derecho, entre otras cosas, a las mismas
condiciones de orientación en materia de carreras y capacitación profesional,
y acceso a los estudios y a las mismas oportunidades de acceso a becas y otras
subvenciones (art. 10);
v5 el derecho a trabajar, a las mismas oportunidades de empleo, a la libre elección de
profesión y empleo, a la igual remuneración, seguridad social y protección de la
salud y seguridad en condiciones de trabajo (art. 11);
v5 el derecho a beneficios familiares, préstamos bancarios, hipotecas y otras formas de
crédito financiero y a participar en actividades de recreación, deportes y todos los
aspectos de la vida cultural (art. 13);
v5 el derecho de la mujer rural a participar en la elaboración e implementación de los
planes de desarrollo, a tener acceso a servicios médicos adecuados, a beneficiarse
directamente de los programas de seguridad social, obtener todo tipo de capacitación
y educación, organizar grupos de auto-ayuda, participar en todas las actividades
comunitarias, tener acceso a crédito y préstamos agrícolas, y disfrutar de condiciones
de vivienda adecuadas (art. 14).
Finalmente, la Convención impone un deber específico a los Estados Parte de
reconocer la “igualdad de la mujer con el hombre ante la ley” y una capacidad jurídica
idéntica a la del hombre en asuntos civiles (art. 15(1) y (2)), y les exige garantizar, “en
una base de igualdad del hombre con la mujer” una serie de derechos relacionados con
el matrimonio y la familia (art. 16). El significado de una serie de obligaciones serán
tratadas más adelante.
Otros tratados universales relevantes encaminados a garantizar la igualdad de
la mujer en términos del goce de derechos específicos serán considerados en la sección
a continuación.
3.3 Tratados regionales de derechos humanos
A nivel regional, el artículo 2 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de

los Pueblos, el artículo 1 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos,
el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Parte V, artículo
E de la Carta Social Europea (Revisada) de 1996, estipulan que los derechos y las
libertades establecidas en estos tratados serán gozados sin discriminación basada en
cap11.indd 473 30/4/2010 00:19:46

el género. Al igual que el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, al Protocolo No. 12 al Convenio Europeo de Derechos Humanos contiene
una prohibición general e independiente de la discriminación bajo ciertas causas, las
cuales no están vinculadas con el goce de los derechos garantizados por el tratado. Sin
embargo, hasta el 2 de junio del 2002, solamente Chipre y Georgia habían ratificado este
Protocolo, el cual necesita de diez ratificaciones para entrar en vigor. Se debe señalar
que la cláusula de no discriminación contenida en el artículo 14 del Convenio Europeo
está vinculada con el goce de los derechos y libertades garantizados por el Convenio y
los Protocolos Adicionales y por ende no tiene una existencia independiente de esos
derechos y libertades.
El artículo 3 de la Carta Africana y el artículo 24 de la Convención Americana
garantizan el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a la igual protección de la
ley.
3.4 El significado del principio de igualdad basado

en el género y la no discriminación entre la
mujer y el hombre
El significado general de la igualdad y no discriminación es tratado con
alguna profundidad en el Capítulo 13, y se harán referencias a ejemplos relevantes
de la jurisprudencia internacional y comentarios jurídicos. Por lo tanto, este capítulo
resume solamente el significado del término de igualdad de trato y no discriminación
en el derecho internacional de los derechos humanos y examina cómo los organismos
de vigilancia internacional han tratado el tema específico de la igualdad basada en el
género.
3.4.1 El significado general de igualdad y no discriminación
El Comité de Derechos Humanos ha enfatizado que la no discriminación,

“junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin ninguna discriminación
constituye un principio básico y general relativo a la protección de los derechos
humanos”.8 Sin embargo, no todas las distinciones hechas entre personas y grupos de
personas pueden ser consideradas como discriminación en el verdadero sentido del
término. Esta idea se deriva de la jurisprudencia de los organismos internacionales,
de acuerdo con la cual, las distinciones entre personas se justifican siempre que, en
términos generales, sean razonables y se impongan con un objetivo y propósito legítimo.
Las características comunes del derecho jurisprudencial (también con respecto a los
derechos de igualdad de la mujer) del Comité de Derechos Humanos y las Cortes
Interamericana y Europea de Derechos Humanos se resumen en el Capítulo 13 a la
luz de algunas de sus decisiones más detalladas sobre el concepto de igualdad de trato
y no discriminación:
8
Ver el Comentario No. 18 (No discriminación), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 134, párr. 1.
cap11.indd 474 30/4/2010 00:19:46

El principio de igualdad y no discriminación no significa que todas las

distinciones que se hagan entre personas sean ilegítimas bajo el derecho
internacional.
Las diferenciaciones son legítimas y por ende legales siempre que:
• ptratar
ersigan un objetivo legítimo tal como una acción afirmativa con el fin de
las inigualdades de hecho, y;
• sean razonables dado su objetivo legítimo.

Los propósitos que se aleguen respecto de un trato diferencial que no puedan
ser justificados objetivamente y las medidas que sean desproporcionadas
para la obtención de un objetivo legítimo son ilegales y contrarios al derecho
internacional de los derechos humanos.
Con el fin de garantizar el derecho de igualdad, los Estados tendrán
que tratar de forma diferente a las personas cuyas situaciones son
significativamente diferentes.
Esta interpretación básica es el punto de partida para cualquier miembro de la

profesión legal que tiene que considerar los alegatos de discriminación en el ejercicio de
los derechos y las libertades, incluyendo las denuncias con respecto a la discriminación
basada en el género.
3.4.2 El significado de igualdad entre hombres y mujeres
Aunque el principio de igualdad y no discriminación en los tratados generales

de derechos humanos es neutral y es igualmente aplicable a la presunta discriminación
que se origina hacía la mujer o el hombre, como ya se mencionó, se consideró que era
necesario incluir en los dos Pactos Internacionales cláusulas específicas que hicieran
énfasis en la obligación de los Estados de garantizar la igualdad de derecho de hombres
y mujeres en el goce de todos los derechos contemplados por el respectivo tratado.
En el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité
de Derechos Humanos cree que, contrario a la Convención Internacional sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer que “trata
solamente con los casos de discriminación sobre causas específicas”,
“el término ‘discriminación’, tal como se emplea en el Pacto, debe
entenderse referido á toda distinción, exclusión, restricción o preferencia
que se base en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional
o social, la posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales de las personas.”9
9
Ibíd., p. 135, párr. 7.
cap11.indd 475 30/4/2010 00:19:47

El Comité de Derechos Humanos tiene un campo de competencia más

amplio para tratar los problemas de discriminación que los Comités que vigilan la
implementación de los otros dos tratados.
La igualdad de los derechos entre hombres y mujeres como lo dispone el
artículo 3 del Pacto implica, según el Comité,
“que todos los seres humanos deben disfrutar en pie de igualdad e
íntegramente de todos los derechos previstos en el Pacto. Esta disposición
no puede surtir plenamente sus efectos cuando se niega a alguien el
pleno disfrute de cualquier derecho. En consecuencia, los Estados deben
garantizar a hombres y mujeres por igual el disfrute de todos los derechos
previstos en el Pacto.”10
En virtud de la obligación de garantizar los derechos contenidos en el Pacto
sin discriminación
“los Estados Parte deben adoptar todas las medidas necesarias para hacer
posible el goce de estos derechos y que disfruten de ellos. Esas medidas
comprenden las de eliminar los obstáculos que se interponen en el goce de
esos derechos en condiciones de igualdad, dar instrucción a la población
y a los funcionarios del Estado en materia de derechos humanos y ajustar
la legislación interna a fin de dar efecto a las obligaciones enunciadas en el
Pacto. El Estado Parte no sólo debe adoptar medidas de protección sino
también medidas positivas en todos los ámbitos a fin de dar poder a la
mujer en forma efectiva e igualitaria.”11
Además, en la opinión del Comité, los artículos 2 y 3 del Pacto obligan a
los Estados Parte a “adoptar todas las medidas que sean necesarias, incluida la
prohibición de la discriminación por razones de sexo, para poner término a los actos
discriminatorios, que obstaculizan al pleno disfrute de los derechos, tanto en el
sector público como en el privado”.12
El Comité agrega que:
“La desigualdad que padecen las mujeres en el mundo en el goce de sus
derechos está profundamente arraigada en la tradición, la historia y la
cultura, incluso en las actitudes religiosas. El papel subordinado que tiene
la mujer en algunos países queda de manifiesto por la elevada incidencia
de selección prenatal por el sexo del feto y el aborto de fetos de sexo
femenino. Los Estados Parte deben cerciorarse de que no se utilicen las
actitudes tradicionales, históricas, religiosas o culturales como pretexto
para justificar las violaciones del derecho de la mujer a la igualdad ante la
ley y el goce en condiciones de igualdad de todos los derechos previstos
en el Pacto.”13
El deber jurídico de los Estados Parte de garantizar el pleno ejercicio de
los derechos en condiciones de igualdad para todos y, en particular, para hombres y
mujeres, abarca todos los sectores de la sociedad. Se debe mencionar que esta obligación
es inmediata y no progresiva ni dependiente de los recursos de los Estados.
*****
10
Ibíd., Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), p. 168, párr. 2.
11
Ibíd., p. 168, párr. 3.
12
Ibíd., p. 168, párr. 4; énfasis añadido.
13
Ibíd., pp. 168-169, párr. 5.
cap11.indd 476 30/4/2010 00:19:47

El Comité que vigila la implementación de la Convención sobre la

Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer aún no ha
hecho una recomendación general sobre el artículo 1 de la Convención como tal. Las
mejores fuentes de información sobre el entendimiento del Comité del concepto de
“discriminación contra las mujeres” son por lo tanto sus comentarios a los informes
presentados por los Estados Parte y sus recomendaciones generales sobre temas
específicos.
Basta decir en este aspecto que, como lo señaló el Comité, “la discriminación
bajo la Convención no está limitada a una acción por o a nombre de los Gobiernos”14
sino que también se extiende a las entidades privadas. El Comité apoya su opinión
en los artículos 2(e), 2(f) y 5 de la Convención, los cuales le imponen a los Estados
Parte el deber jurídico de adoptar todas las medidas apropiadas “para eliminar la
discriminación contra la mujer por cualquier persona, organización o empresa” y
modificar las leyes existentes, regulaciones, costumbres y prácticas como también los
patrones socioculturales que constituyen una discriminación contra la mujer.15
Estas disposiciones muestran claramente que los Estados Parte a esta
Convención también tienen el deber jurídico de adoptar las medidas específicas y
positivas en todos los ámbitos de la sociedad donde exista la discriminación por razón
de género, incluyendo medidas positivas para cambiar las prácticas discriminatorias
arraigadas en el dominio privado, donde la mujer con frecuencia sufre serias penurias,
entre otras razones como consecuencia de la violencia.
*****
Aunque no es jurídicamente obligatorio per se, la Declaración de Viena
y el Programa de Acción es una declaración importante de principios y política
que fue adoptada unánimemente por los Estados participantes en la Conferencia
Mundial sobre Derechos Humanos en 1993. De acuerdo con la Declaración, los
“derechos humanos de la mujer y de las niñas son una parte inalienable, integral e
indivisible de los derechos humanos universales” y la “participación plena y equitativa
de la mujer en la vida política, civil, económica, social y cultural, a nivel nacional,
regional e internacional, y la erradicación de todas las formas de discriminación por
razones de sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional”.16 La
Declaración de Beijing y la Plataforma para Acción fue también adoptada
de forma unánime por los Estados participantes; el párrafo 1 de la apertura de la
Declaración de la Misión establece que está encaminada, entre otras cosas, a “eliminar
todos los obstáculos para la participación activa de la mujer en todos los ámbitos de la
vida pública y privada a través de una participación plena y en iguales condiciones en
la toma de decisiones económicas, sociales, culturales y políticas”.17
*****
14
Ibíd., Observación General No. 19 (Violencia contra la mujer), p. 217, párr. 9.
15
Ibíd. Para más detalles sobre estas disposiciones jurídicas ver la sección de arriba (la sub-seccción 3.2).
16
Ver el NU doc. A/CONF.157/23, Parte I, párr. 18; énfasis añadido. La Asamblea General de las Naciones Unidas sancionó
posteriormente la Declaración y sus recomendaciones sin voto mediante la resolución 48/121 del 20 de diciembre del 1993.
17
Para el texto de la Declaración de Beijing y la Plataforma para Acción, ver www.un.org/womenwatch/daw/beijing/platform;
la Declaración y Plataforma de Acción fue sancionada posteriormente por la Asamblea General de las Naciones Unidas sin voto
mediante la resolución 50/42 del 8 de diciembre del 1995. Para información sobre la Sesión Especial de la Asamblea General que
evaluó el progreso hecho desde la Conferencia de Beijing de 1995, ver www.un.org/womenwatch/confer/beijing5/.
cap11.indd 477 30/4/2010 00:19:47

Dado que los Gobiernos del mundo tienen un deber jurídico de eliminar la
discriminación basada en el género en sus países, los jueces, fiscales y abogados también
tienen la responsabilidad profesional de examinar las supuestas violaciones del derecho
a la igualdad y no discriminación por razones del sexo, independientemente del origen
de la supuesta discriminación.
La mujer tiene el derecho a la igualdad con los hombres ante la ley. Este
derecho a la igualdad es independiente del estado civil de la mujer.
La prohibición de la discriminación basada en el género incluye la violencia
basada en el género.
El derecho de la mujer a la igualdad jurídica significa que los Estados tienen
que eliminar toda discriminación jurídica y de hecho contra la mujer tanto
en el sector público como privado. También implica que los Estados están
obligados, como mínimo, a adoptar las medidas apropiadas para modificar
las costumbres y tradiciones locales que puedan impedir la plena realización
del derecho de la mujer a la igualdad.
4. El Derecho de las Mujeres al Respeto

por su Vida e Integridad Física y
Mental
4.1 Disposiciones jurídicas relevantes
La mujer tiene el derecho al respeto por su vida, el derecho a no ser sometida
a la tortura y tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes, y el derecho a la libertad
y seguridad personal, como lo garantizan todos los tratados generales de derechos
humanos (por ejemplo, los artículos 6, 7 y 9 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, artículos 4, 5 y 6 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos, artículos 4, 5 y 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos y
artículos 2, 3, y 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).18
El único documento jurídico universal que trata expressis verbis la violencia
contra la mujer es la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra
la Mujer, la cual fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
199319 y que establece que:
“por ‘violencia contra la mujer’ se entiende todo acto de violencia basado
en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado
un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las
18
Sobre estos temas, ver los Capítulos 5 y 8 de este Manual.
19
Resolución 48/104 de la Asamblea General adoptada el 20 de diciembre del 1993.
cap11.indd 478 30/4/2010 00:19:47

amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad,

tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada”.
A la violencia contra la mujer se le da un significado amplio en el artículo 2 de
la Declaración. Se entiende que abarca, pero no se limita a, lo siguiente:
“(a) La violencia física, sexual y sicológica que se produzca en la familia,
incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la
violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación
genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer,
los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la
violencia relacionada con la explotación;
(b) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la
comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y
la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en
otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada;
(c) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada o tolerada por el
Estado, dondequiera que ocurra.”
El artículo 3 de la Declaración confirma, en una forma limitada, lo que ya es
evidente respecto de la aplicación general del derecho internacional de los derechos
humanos, expresamente que “la mujer tiene derecho, en condiciones de igualdad, al
goce y la protección de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en
las esferas política, económica, social, cultural, civil y de cualquier otra índole”. Se
debe mencionar que la lista, la cual no es exhaustiva, no hace referencia a derechos
tan importantes como lo son la libertad de opinión, creencia, religión, expresión
y circulación, sin los cuales la mujer sea probablemente incapaz de reivindicar sus
derechos de forma eficaz.
La Declaración también identifica las medidas que deben ser adoptadas tanto
por los Estados individuales como por los organismos y agencias especializadas de
las Naciones Unidas para eliminar la violencia contra la mujer, tanto en los ámbitos
públicos como privados (arts. 4-5).
Aunque no es jurídicamente obligatoria per se, la Declaración establece fuerte
evidencia de que los actos violentos que describe constituyen violaciones al derecho
internacional de los derechos humanos por los Estados Miembros de las Naciones
Unidas. La Declaración también puede ser útil para interpretar las disposiciones
importantes en el derecho internacional y nacional en la protección de la integridad
física y mental de la mujer.
Mientras que no existe un tratado universal que trate expressis verbis la violencia
basada en el género, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer ha dejado en claro, como se mencionó en la sub-sección 3.2, que la definición
de discriminación contenida en el artículo 1 de la Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer también abarca la violencia
basada en el género, no obstante el hecho de que las disposiciones de la Convención no
mencionen explícitamente la violencia. El Comité también ha interpretado los artículos
2, 5, 11, 12 y 16 de la Convención, los cuales obligan a los Estados Parte “a proteger a
la mujer contra cualquier tipo de violencia que se produzca en la familia, en el trabajo o
cap11.indd 479 30/4/2010 00:19:47

en cualquier otro ámbito de la vida social”.20 El Comité sostiene adicionalmente que “la
violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que
goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre”,21 y esa violencia, “que
menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales
en virtud del derecho internacional o de los diversos convenios de derechos humanos,
constituye discriminación, como la define el artículo 1 de la Convención”.22
*****
Hasta ahora, solamente un tratado aborda exclusivamente el problema
propagado de la violencia contra la mujer, expresamente la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer, la cual también es conocida como la “Convención de Belém do Pará” y que
fue adoptada por la Organización de Estados Americanos en 1994. Según el artículo
2 de esta Convención:
“Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física,
sexual y psicológica:
a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en
cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o
haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre
otros, violación, maltrato y abuso sexual;
b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier
persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura,
trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el
lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de
salud o cualquier otro lugar, y
c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde
quiera que ocurra”.
La Convención continúa estableciendo que “toda mujer tiene derecho a
una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado” (art. 3)
y los Estados Parte reconocen que “la violencia contra la mujer menoscaba y anula
el ejercicio” de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales
consagrados en los instrumentos de derechos humanos regionales e internacionales, el
“libre y pleno ejercicio” de los cuales la mujer tienen derecho a gozar (art. 5).
De acuerdo con el artículo 6 de la Convención, el derecho de la mujer a una
vida libre de violencia, incluye, entre otras cosas, “al derecho… a ser libre de toda
forma de discriminación” y “el derecho a ser valorada y educada libre de patrones
estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos
de inferioridad o subordinación”.
Los artículo 7 y 8 establecen las medidas que los Estados Parte tienen que
tomar “sin dilaciones” (art. 7) o “progresivamente” (art. 8) con el fin de prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. En la adopción de esas medidas:
20
Observación General No. 12 (Violencia contra la mujer), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 209.
21
Ibíd., Observación General No. 19 (Violencia contra la mujer), p. 216, párr. 1.
22
Ibíd., p. 217, párr. 7. La Observación General también proporciona ejemplos de cómo la violencia puede afectar negativamente
el goce de una serie de derechos humanos tales como los establecidos en los artículos 6, 11, 12, 14 y 16(5), y proporciona una lista de
recomendaciones específicas a los Estados Parte dirigidos a superar la violencia basada en el sexo.
cap11.indd 480 30/4/2010 00:19:47

“los Estados Parte tendrán especialmente en cuenta la situación de

vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre
otras, de su raza u origen étnico, su condición de emigrante, refugiada
o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto
de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad,
anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por
conflictos armados o privada de su libertad”.
Esta provisión es una admisión importante de la condición precaria (a la
cual ya se ha hecho referencia en la Introducción) de grupos especiales de mujeres,
cuya situación es particularmente dramática y quienes, por lo tanto, pueden necesitar
protección especial de las profesiones jurídicas contra los actos de violencia.
Toda mujer tiene derecho al respeto por su vida y su integridad física y mental
sobre una base de igualdad con los hombres.
La violencia basada en el género y las amenazas de dicha violencia están
prohibidas por el derecho internacional de los derechos humanos, tanto si esos
actos ocurren en el ámbito público como en el privado.
La violencia contra la mujer menoscaba o anula su derecho a gozar de sus
derechos y libertades sobre una base de igualdad con el hombre.
A la mujer en situaciones vulnerables se le debe prestar atención especial y
protección contra los actos de violencia.
4.2 El derecho a la vida

Mientras que los términos de varios tratados de derechos humanos varían en
alguna proporción, su regla básica común es que la mujer, como el hombre, tienen el
derecho a no ser privados arbitrariamente de la vida (artículo 6 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, artículo 4 de la Carta Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos, artículo 4 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos
y artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos). El artículo 4(a) de la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer establece que toda mujer “tiene el derecho a que se respete su vida”.
Con respecto a la pena de muerte, el artículo 6(5) del Pacto Internacional
y el artículo 4(5) de la Convención Americana contienen una provisión específica
que prohíbe su aplicación a mujeres embarazadas, un caso en el cual “el goce en
condiciones de igualdad de los derechos y libertades no significa identidad de trato en
toda circunstancia”.23
El Comité de Derechos Humanos establece que el derecho a la vida “inherente
a la persona humana”, como lo garantiza el artículo 6 del Pacto Internacional “no
puede entenderse de manera restrictiva” y que esta protección “exige que los Estados
23
Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18 (No discriminación), Recopilación de las Observaciones Generales de las
Naciones Unidas, p. 135, párr. 8.
cap11.indd 481 30/4/2010 00:19:47

adopten medidas positivas”.24 Basado en esta interpretación amplia, el Comité también

considera, por ejemplo, que “sería oportuno que los Estados Parte tomaran todas las
medidas posibles para disminuir la mortalidad infantil y aumentar la esperanza de vida,
en especial adoptando medidas para eliminar la malnutrición y las epidemias”.25
4.2.1 Secuestro y asesinato
La violencia contra la mujer que involucre el rapto y asesinato, como también

los asesinatos extrajudiciales por fuerzas de seguridad están, por supuesto, estrictamente
prohibidos bajo el derecho internacional de los derechos humanos. Si estos actos
son cometidos por funcionarios gubernamentales o miembros de la familia, deben
ser investigados y castigados. Además, los Gobiernos tienen el deber jurídico bajo el
derecho internacional de impedir que estos ocurran.26
El Comité de Derechos Humanos expresó su preocupación en el caso de
México “por el nivel de violencia que existe contra mujeres, incluyendo los muchos
casos denunciados de secuestro y asesinato que no han conducido o procesamiento de
los culpables”; el Estado Parte debe
“adoptar medidas eficaces para garantizar la seguridad de las mujeres,
asegurar que no se ejerza ninguna presión las mismas para disuadirlas
de denunciar tales violaciones, y asegurar que todos las alegaciones de
abusos sean investigadas y que los autores de estos actos sean llevados a
la justicia”.27
El Comité también ha expresado preocupación sobre el nivel de violencia
contra la mujer en Venezuela, “incluyendo el reporte de muchos casos de secuestro y
asesinato que no han resultado en arrestos o enjuiciamiento de los responsables”. El
Comité recomendó que el Estado Parte “debe tomar las medidas efectivas para garantizar
la seguridad de la mujer”, declarando que el asunto originó “serias preocupaciones”
bajo el artículo 6 del Pacto.28
*****
En el caso de Velásquez Rodríguez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sostuvo que la práctica de desapariciones forzadas violaba muchas disposiciones y
constituía “una violación radical” de la Convención Americana de Derechos Humanos
en tanto que mostraba “un craso abandono de los valores que emanan del concepto
de dignidad humana y de los principios más básicos del sistema interamericano y la
Convención”.29 Para que un Estado incurra en responsabilidad bajo la Convención de
una presunta desaparición, no es concluyente que exista evidencia que el Estado en sí
es directamente responsable del acto. Como lo establece la Corte, “lo que es decisivo
es si una violación de los derechos reconocida por la Convención haya ocurrido con
apoyo o consentimiento del gobierno, o si el Estado ha permitido que el acto ocurriera
sin tomar las medida para prevenirlo o castigar a los responsables”; en otras palabras,
25
Ibíd., loc. cit.
26
Sobre el deber de los Gobiernos impedir, investigar y subsanar los abusos de los derechos humanos, ver el Capítulo 15 de este
Manual.
27
NU doc. AGRO, A/54/40 (vol. I), p. 64, párr. 328.
28
29
Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia del 29 de Julio de 29, 1988, Serie C, No. 4, p. 149, párr. 158.
cap11.indd 482 30/4/2010 00:19:47

el Estado tiene “un deber jurídico de adoptar las medidas razonables para prevenir las
violaciones de los derechos humanos y utilizar los medios a su disposición para realizar
una investigación seria de las violaciones cometidas dentro de su jurisdicción, identificar
a los responsables, imponer el castigo apropiado y garantizar la compensación adecuada
de la víctima”.30 Las responsabilidades jurídicas de los Estados son transcendentales,
aunque pueden que no estén involucrados directamente, por ejemplo, en los secuestros.
Para obtener más información sobre el deber de los Estados para prevenir, investigar,
castigar y compensar las violaciones de derechos humanos, ver el Capítulo 15 de este
Manual.
4.2.2 Violencia relacionada con la dote y asesinatos de “honor”
En algunos países, la familia de la novia tiene que pagar una dote a la familia
del novio, suma que es acordada entre ellas. Si por alguna razón la dote no es pagada o
es considerada muy inferior, la violencia contra la novia puede sobrevenir, y en algunas
comunidades puede ser quemada viva o desfigurada con ácido sulfúrico por su esposo
o su familia. Los asesinatos de “honor” ocurren en una serie de países. Un miembro
masculino de la familia asesina a una niña o mujer que ha “errado” en su conducta,
un “error” que justifica su asesinato; alternativamente, un hombre externo al círculo
familiar puede ser contratado para cometer el crimen.
*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha
declarado que con respecto a los artículos 2(f), 5 y 10(c) de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer que “las actitudes
tradicionales según las cuales se considera a la mujer como subordinada o se le atribuyen
funciones estereotipadas perpetúan la difusión de prácticas que entrañan violencia o
coacción, tales como la violencia y los malos tratos de la familia, los matrimonios
forzosos, el asesinato por presentar dotes insuficientes, los ataques con ácido y la
circuncisión femenina. Esos prejuicios y prácticas pueden llegar a justificar la violencia
contra la mujer como una forma de protección o dominación de la mujer. El efecto
de dicha violencia sobre la integridad física y mental de la mujer es privarla del goce
efectivo, el ejercicio y aun el conocimiento de sus derechos humanos y libertades
fundamentales.”32
El Comité expresó su preocupación acerca de la violencia contra la mujer en
Jordania e Irak en la forma de asesinatos de “honor”. El artículo 340 del Código Penal
Jordano, por ejemplo, establece que “un hombre que asesina o lastima a su esposa o a
una mujer de su familia sorprendida en el acto de adulterio” es exonerado.33 El Comité
urgió a Jordania “para que proporcionara todo el apoyo posible para revocar de forma
expedita el artículo 340 y emprender actividades de concientización que hagan que
30
Ibíd., pp. 154-155, párrs. 173-174.
31
Ver, por ejemplo, Carin Benninger-Budel y Anne-Laurence Lacroix, Violencia contra la mujer – Un Informe (Ginebra,
Organización Mundial contra la Tortura (OMCT), 1999), pp. 119-120.
32
Ver la Observación General No. 19 (Violencia contra la mujer), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, pp.
217-218, párr. 11.
33
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 20, párr. 178 (Jordania), y p. 69, párr. 193 (Irak).
cap11.indd 483 30/4/2010 00:19:47

los ‘asesinatos de honor’ sean social y moralmente inaceptables”.34 Debido a que las
mujeres en Jordania amenazadas por asesinatos de “honor” son encarceladas para
garantizar su protección, el Comité también instó al Gobierno “a adoptar las medidas
que garanticen el reemplazo de la custodia protectora con otros tipos de protección
para la mujer”.35 El Comité le recomendó a Irak “en particular condenar y erradicar los
asesinatos de honor y garantizar que estos crímenes sean procesados y castigados de la
misma forma que otros homicidios”.36
*****
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también expresó
su preocupación, en el caso de Jordania, “por el hecho de que los crímenes contra la
mujer perpetrados en nombre del honor queden en la impunidad”.37
4.2.3 Circuncisión femenina
La circuncisión femenina es una práctica muy difundida en ciertas partes del

mundo y tiene serias implicaciones para la salud de las niñas, que incluso causan la
muerte debido al uso de herramientas quirúrgicas no esterilizadas o debido a la pobre
higiene general durante al intervención. El peligro de la circuncisión femenina ha sido
documentado por la Organización Mundial de la Salud.38
El Comité para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer ha recomendado
que los Estados Parte de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer garanticen “la promulgación y aplicación efectiva
de las leyes que prohíban la circuncisión femenina”39 También ha recomendado que
los Estados Parte “adopten medidas apropiadas y eficaces encaminadas a erradicar la
práctica de la circuncisión femenina”. Esas medidas podrían incluir:
v5 la recopilación y difusión de datos básicos sobre esas prácticas tradicionales;
v5 el apoyo de las organizaciones de mujeres que trabajan en favor de la eliminación de
la circuncisión femenina y otras prácticas perjudiciales para la mujer;
v5 la influencia de los políticos, profesionales, dirigentes religiosos y comunitarios
en todos los niveles, incluyendo, los medios de comunicación y las artes para
que contribuyan a modificar las actitudes hacia la erradicación de la circuncisión
femenina;
v5 la introducción de programas y seminarios adecuados de enseñanza y capacitación
basados en los hallazgos de las investigaciones sobre los problemas que surgen de
la circuncisión femenina;
v5 la inclusión en las políticas nacionales de salud de estrategias adecuadas orientadas
a erradicar la circuncisión femenina de los servicios de salud pública.40
34
Ibíd., p. 20, párr. 179.
35
Ibíd., loc. cit.
36
Ibíd., p. 69, párr. 194.
37
NU doc. E/2001/22 (E/C.12/2000/21), p. 51, párr. 236.
38
Ver en general el sitio web de la OMS: www.ilo.int/ y también las referencias en el Folleto No. 1.
39
Ver la Observación General No. 24 (Artículo 12 – La Mujer y la Salud), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas,
p. 248, párr. 15(d).
40
Ibíd., Observación General No. 14 (Circuncisión Femenina), pp. 211-212, sub-párrafos (a) y (b).
cap11.indd 484 30/4/2010 00:19:47

Con respecto a Egipto, el mismo Comité le dio la bienvenida al Decreto del

Ministro de Salud de 1996, el cual imponía la prohibición a la circuncisión femenina;
aún así expresó su preocupación por la falta de información sobre la implementación
del Decreto.41
4.2.4 El aborto
El tema del aborto no es tratado explícitamente en los tratados internacionales

de derechos humanos, pero el artículo 4(1) de la Convención Americana sobre los
Derechos Humanos establece que el derecho a la vida “deberá ser protegido por ley, y, en
general, desde el momento de la concepción”, lo que parece excluir el uso de cualquier
recurso incondicional para generar un aborto, incluso durante las primeras semanas de
embarazo. Por otra parte, se ha argumentado que las leyes de aborto indebidamente
restrictivas pueden poner en peligro la vida y la salud de la mujer embarazada que
recurre a interrupciones del embarazo de manera clandestina.
*****
Al examinar este tema bajo el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos afirmó, con respecto a la situación
en Guatemala, que “la penalización del aborto, con penas tan severas como las previstas
por la legislación vigente, salvo por peligro de muerte de la madre, plantea graves
problemas, sobre todo a la luz de informes incontestados sobre la alta incidencia en
la mortalidad materna de los abortos clandestinos y la falta de información sobre
planificación familiar”; en la opinión del Comité, el Estado Parte por lo tanto tiene el
deber de
“garantizar el derecho a la vida (art. 6) de la mujeres embarazada que
deciden interrumpir su embarazo, proporcionándoles la información y los
medios necesarios para garantizarles sus derechos, y enmendando la ley
para establecer excepciones a la prohibición general de todo aborto, salvo
peligro de muerte de la madre”.42
El Comité también sugiere que la legislación Costarricense sobre el aborto
sea reformada para permitir excepciones a la prohibición general de la interrupción
del embarazo en ese país.43 La legislación peruana ha sido también “un tema de
preocupación” para el Comité, puesto que penaliza los abortos incluso en los casos
donde el embarazo es el resultado de una violación. Habiendo notado que el aborto
clandestino sigue siendo la principal causa de mortalidad materna en el Perú,44 el
Comité reiteró que esas disposiciones jurídicas “son incompatibles con los artículos
3, 6 y 7 del Pacto” y recomendó “que la legislación debe ser reformada para establecer
excepciones a la prohibición y castigo del aborto”.45
*****
En el caso de Jordania el Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer expresó su preocupación porque “la prohibición del aborto también
42
43
44
45
Ibíd., loc. cit.
cap11.indd 485 30/4/2010 00:19:47

se aplica a los casos donde el embarazo se debe a una violación o incesto” e instó al
Gobierno “a iniciar una acción legislativa para permitir el aborto seguro para víctimas
de violación e incesto”.46
4.2.5 Mortalidad infantil y la expectativa de vida
Dado su amplio entendimiento del derecho a la vida y las responsabilidades

consecuentes de los Estados Parte para actuar de forma positiva para protegerlo,
incluyendo el deber antes mencionado de adoptar las medidas para reducir la mortalidad
infantil y aumentar la expectativa de vida, el Comité de Derechos Humanos, en el caso
de la República Democrática de Corea, dijo que permanecía “seriamente preocupado
acerca de la falta de medidas adoptadas para abordar, en cooperación con la comunidad
internacional, las causas y consecuencias de la sequía y otros desastres naturales que
afectaron seriamente la población del país en los años 90”.47 Este deber de los Estados,
bajo el artículo 6 del Pacto, de adoptar medidas positivas para reducir la mortalidad
infantil y aumentar la expectativa de vida al tratar las causas base de los problemas que
afectan el ciclo de vida de la población es particularmente importante en el caso de
la mujer y las niñas, quienes con frecuencia tienen que soportar un peso indebido en
tiempos de escasez de comida y por servicios de salud inadecuados. Por lo tanto, las
mujeres y niñas deben tener acceso en todo momento a los alimentos y servicios de
salud en igualdad de condiciones que los hombres.
El derecho de la mujer a la vida debe ser respetado en todo momento.

Los Estados tienen un deber jurídico de proteger la vida de la mujer.
La violencia, incluyendo el secuestro, homicidio y asesinatos extrajudiciales,
están estrictamente prohibidos en todo momento. La violencia relacionada con
las dotes o asesinatos de “honor” está estrictamente prohibida por el derecho
internacional y debe ser prevenida, procesada y castigada por el Estado.
La circuncisión femenina es perjudicial para la salud y vida de la mujer y es
contraria al derecho internacional. Los Estados tienen el deber de adoptar las
medidas apropiadas y efectivas para erradicar esta práctica.
Para prevenir la mortalidad materna, la legislación nacional debe, como
mínimo, proporcionar la posibilidad del aborto en casos en que, por ejemplo,
la salud de la madre esté en peligro, y en casos de violación e incesto.
La pena de muerte no puede ser impuesta a mujeres embarazadas.
Los Estados tienen una responsabilidad jurídica bajo el derecho
internacional de adoptar medidas positivas para reducir la mortalidad
infantil y aumentar la expectativa de vida al tratar las causas de base y
proporcionar a la mujer igual acceso a los alimentos y servicios de salud.
47
cap11.indd 486 30/4/2010 00:19:48

4.3 El derecho a no ser sometida a tortura y otros

tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes
La mujer tiene el derecho básico en todo momento de no ser sometida a
torturas y tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (ver el artículo 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, el artículo 5 de la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, el artículo 5(2) de la Convención Americana sobre
los Derechos Humanos, el artículo 5 de la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar, y Erradicar la Violencia contra la Mujer, el artículo 3 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos y el Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura y
Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes). El derecho a no ser sometida
a torturas y otros maltratos debe ser garantizado en todo momento y no puede ser
derogado en situaciones de emergencia (artículo 4(2) del Pacto Internacional, artículo
27(2) de la Convención Americana y el artículo 15(2) del Convenio Europeo).
Sin ser en ninguna forma exhaustiva, esta sub-sección analizará la violencia
institucional, institucionalizada, doméstica y comunitaria en contra de la mujer.
4.3.1 Mortalidad infantil y la expectativa de vida
Los tratados de derechos humanos internacionales no reconocen expressis

verbis el hecho que la mujer privada de su libertad se encuentra en una situación
particularmente vulnerable y que, por lo tanto necesita protección especial contra
la violencia tal como el abuso sexual por parte de los oficiales de la prisión. En el
artículo 7(a) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar, y Erradicar
la Violencia contra la Mujer los Estados Parte deben abstenerse de cualquier acto o
práctica de violencia contra la mujer y garantizar que las autoridades, funcionarios,
personal, agentes, e instituciones actúen de conformidad con la obligación de prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.
Con respecto al trato de los detenidos, el artículo 10(1) del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos estipula, más específicamente, que “toda persona privada
de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al
ser humano”. De forma similar, el artículo 5(2) de la Convención Americana sobre los
Derechos Humanos estipula que “toda persona privada de su libertad será tratada con
respecto por la dignidad inherente al ser humano”. Finalmente, según la Regla 8(a) de
las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de Reclusos:
“Los hombres y las mujeres deberán ser recluidos, hasta donde fuere
posible, en establecimientos diferentes; en un establecimiento en el que se
reciban hombres y mujeres, el conjunto de locales destinado a las mujeres
deberá estar completamente separado”.
Si se aplica estrictamente, esta regla de separación de categorías de prisioneros
ayuda a proteger a las prisioneras. Sin embargo, aún estarían vulnerables al abuso de los
funcionarios de la prisión y guardias, especialmente si son hombres.
*****
cap11.indd 487 30/4/2010 00:19:48

Hasta ahora, los organismos de vigilancia internacional han puesto

relativamente poca atención al problema del abuso de la mujer en custodia policial o
de algún modo privada de la libertad. Sin embargo, el Observación General No. 28,
el Comité de Derechos Humanos hace énfasis en que “los Estados Parte deberían
presentar toda la información que sea pertinente para asegurarse de que los derechos
de las personas privadas de la libertad estén amparados en igualdad de condiciones para
la mujer y para el hombre. En particular, los Estados Parte deberán indicar si mujeres y
hombres están separados en las cárceles y si las mujeres son vigiladas únicamente por
guardias de sexo femenino. Deberán informar también acerca del cumplimiento de la
norma que obliga a separar a las acusadas jóvenes de las adultas y sobre cualquier
diferencia de trato entre hombres y mujeres privados de su libertad como, por ejemplo,
el acceso a programas de rehabilitación y educación y a visitas conyugales y familiares.
Las mujeres embarazadas que estén privadas de libertad deben ser objeto
de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherente en todo el proceso de
alumbramiento y en el cuidado de sus hijos recién nacidos.”48
El Comité de Derechos Humanos ha expresado, por ejemplo, que muchas de
las denuncias de violación y tortura de las mujeres detenidas en México y Venezuela
por las fuerzas de seguridad en esos países dan origen a “serias preocupaciones bajo
el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los Estados
Parte deben por lo tanto “adoptar medidas efectivas para garantizar la seguridad de
la mujer, asegurar que no tengan ningún tipo de presión para disuadirlas de reportar
dichas violaciones, que todas las denuncias de abusos sean investigadas y que aquellos
cometiendo esos actos sean llevados ante la justicia”.49
*****
El Comité contra la Tortura ha comenzado recientemente a solicitarle a los
Estados Parte de la Convención contra la Tortura que proporcionen datos desagregados
por género “de los sitios de detención civiles y militares como también de los centros
de detención juvenil y otras instituciones donde los individuos pueden ser vulnerables
a la tortura y maltrato”.50 Cuando examinó el reporte inicial de Kazakhstan, el Comité
expresó su preocupación por “la ausencia de información en el reporte con respecto
a la tortura y maltrato que afecta a las mujeres y niñas, particularmente en vista del
aumento en la tasa de encarcelamientos de mujeres y denuncias de trato abusivo de las
mujeres en custodia policial.51 En el caso de Canadá, expresó su preocupación sobre
denuncias según las cuales las mujeres detenidas han sido “tratadas de forma cruel e
inapropiada por las autoridades del Estado Parte, y que muchas de las recomendaciones
del reporte Arbour aún están por ser implementadas”.52
El Comité Contra la Tortura también expresó su preocupación, en el caso de
los Estados Unidos, sobre presuntos “casos de asalto sexual de mujeres detenidas y
48
Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), Recopilación de las Observaciones
Generales de las Naciones Unidas, p. 209, párr. 15. Énfasis añadido.
49
NU docs. AGRO, A/54/40 (vol. I), p. 64, párr. 328 (México), y AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 52, párr. 17 (Venezuela); la cita es
del último informe pero el contenido es el mismo en el reporte de México.
50
Ver, por ejemplo, con respecto a Kazakhstan, NU doc. AGRO, A/56/44, p. 55, párr. 129(m).
51
Ibíd., p. 54, párr. 128(j).
52
Ibíd., p. 26, párr. 58(b); el informe referido era: Comisión de Encuesta en Ciertos Eventos en las Prisiones para la Mujer en Kingston,
Comisionado: El Honorable Louise Arbour, Canadá, 1996.
cap11.indd 488 30/4/2010 00:19:48

prisioneras por oficiales de la ley y personal de la prisión”; en opinión del Comité, las
mujeres “detenidas y prisioneras también son sometidas con frecuencia a circunstancias
humillantes y degradantes”.53 El Comité recomendó, en general, que el Estado Parte
adopte “las medidas necesarias para garantizar que aquellos que violen la Convención
sean investigados, procesados y castigados, especialmente esas personas motivadas
por propósitos discriminatorios o placer sexual”54 En el caso de Holanda, el Comité
expresó preocupación acerca del “inadecuado desempeño de las oficiales femeninas”
(por ejemplo, oficiales encargadas de hacer cumplir la ley).55
Cuando examinó el tercer informe periódico de Egipto, el Comité expresó su
preocupación por la denuncia de la Organización Mundial contra la Tortura en relación
con el “trato de las mujeres detenidas, tanto por parte de la policía como por parte de las
agencias de Inteligencia de Seguridad del Estado, quienes algunas veces incurren en el
abuso sexual o la amenaza de ese abuso con el fin de obtener información relacionada
con los esposos u otros miembros de la familia”. Por ello el Comité recomendó que
“medidas efectivas fueran adoptadas para proteger a las mujeres de las amenazas del
abuso sexual por la policía y funcionarios de las agencias de Inteligencia de Seguridad
del Estado como un medio para obtener información”.56
*****
Para obtener información sobre la jurisprudencia relacionada con la violación
como tortura, vea el Capítulo 8, sub-sección 2.3.1, de este Manual.
*****
Es de vital importancia que los jueces, fiscales y abogados pongan particular
atención a las necesidades y situación de vulnerabilidad de las mujeres en custodia,
que estudien las denuncias de maltrato, incluyendo el abuso sexual, con diligencia y
eficiencia y que estén alerta a cualquier signo de tortura u otras clases de maltrato de la
mujer, quien puede no atreverse a denunciar a los perpetradores de esa violencia.
4.3.2 Castigos ilícitos
Según el Comité de Derechos Humanos, la “prohibición en el artículo 7 se

refiere no solamente a los actos que causan a la víctima dolor físico, sino también a los
que causan sufrimiento moral”, además en opinión del Comité, “la prohibición debe
hacerse extensiva a los castigos corporales, incluidos los castigos excesivos impuestos
por la comisión de un delito o como medida educativa o disciplinaria”.57 Esta opinión
fue confirmada en el caso Osbourne, donde el autor se le había dado una pena a 15 años
de prisión con trabajo forzado y se le ordenó recibir diez latigazos de fusta de tamarindo
por posesión ilegal de un arma de fuego, robo con agravante y lesiones con intención.
Fue “la firme opinión del Comité” en este caso que, independiente de “la naturaleza
del crimen por el que va a ser castigado, no obstante lo brutal que pueda ser,… el
castigo corporal constituye un trato o pena cruel, inhumano y degradante”
53
NU doc. AGRO, A/55/44, p. 32, párr. 179(d).
54
Ibíd., p. 32, párr. 180(b).
55
Ibíd., p. 34, párr. 187(a).
56
NU doc. AGRO, A/54/44, p. 23, párrs. 209 y 212.
57
Observación General No. 20 (Artículo 7), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 139, párr. 5.
cap11.indd 489 30/4/2010 00:19:48

contrario al artículo 7 del Pacto, el cual fue violado.58 El Comité informó al Gobierno
que estaba “bajo la obligación de abstenerse de ejecutar el fallo de flagelación en el Sr.
Osbourne” y, además, que “debía garantizar que violaciones similares no ocurrieran en
el futuro al revocar las cláusulas legislativas que permitieran el castigo corporal”.59
*****
Con respecto a Namibia, el Comité contra la Tortura recomendó “la pronta
abolición del castigo corporal” debido a que aún era jurídicamente posible bajo la ley
de Namibia imponer dicho castigo.60
*****
La prohibición del castigo corporal es, por supuesto, igualmente aplicable a la
mujer, quien puede, por ejemplo, correr el riesgo de flagelación o lapidación si no ha
cumplido con un código de vestimenta o si, como se ilustra mediante los dos casos
descritos a continuación, ha cometido adulterio. Por lo tanto, el Comité de Derechos
Humanos le solicitó a los Estados Parte proporcionar información en sus informes
“sobre las normas específicas que impongan a la mujer cierta forma de vestir en
público. El Comité, destaca que esas normas pueden entrañar una infracción de diversas
disposiciones” contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”,
tal como el artículo 7, “si se imponen castigos corporales por el incumplimiento de
esa norma”.61 Los dos casos a continuación que involucran la posible imposición de
castigo corporal por haber cometido adulterio fueron presentados bajo la Convención
contra la Tortura y el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos, respectivamente.
El resultado de estos casos demostró que existe consistencia entre los organismos de
vigilancia internacional en su entendimiento del concepto de “tortura” y otras clases de
maltrato prohibidos por el derecho internacional de los derechos humanos.
*****
Las mujeres refugiadas y en solicitud de asilo pueden tener interés en no ser
repatriadas a su país de origen debido al riesgo de ser sometidas, por ejemplo, a tortura
o castigos crueles. En el caso de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, ésta posibilidad ha sido contemplada en el
artículo 3(1), el cual expresa lo siguiente:
“1. Ningún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución o
extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas
para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura.
58
Comunicación No. 759/1997, G. Osbourne c. Jamaica (Observación adoptada el 15 de marzo del 2000), en NU doc. AGRO,
A/55/40 (vol. II), p. 138, párr. 9.1; énfasis añadido.
59
Ibíd., p. 138, párr. 11.
60
NU doc. AGRO, A/52/44, p. 37, párr. 250.
61
Generales de las Naciones Unidas, p. 170, párr. 13. Otros artículos del Pacto que pueden ser desconocidos por las regulaciones que
imponen la forma de vestir son: el artículo 26, relativo a la no discriminación; el artículo 7 si se imponen castigos corporales por el
incumplimiento de esa norma; el artículo 9 si el incumplimiento está sancionado con la privación de la libertad; el artículo 12 si la
libertad de circulación es objeto de una restricción de esa índole; el artículo 17, que garantiza a todos el derecho a una vida privada
sin injerencias arbitrarias o ilegales; los artículos 18 y 19 si se obliga a la mujer a vestir en forma que no corresponda a su religión o a
su libertad de expresión y, por último, el artículo 27 si la vestimenta exigida está en contradicción con la cultura a la que la mujer diga
pertenecer.
cap11.indd 490 30/4/2010 00:19:48

2. A los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridades

competentes tendrán en cuenta todas las consideraciones pertinentes,
inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que se trate de un
cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los
derechos humanos.”
El Comité contra la Tortura ha descrito la determinación de riesgo bajo el
artículo 3 en los siguientes términos:
“El objetivo de la determinación, fundamentalmente, es establecer si el
individuo estaría personalmente en riesgo de ser sometido a torturas en
el país al cuál debería regresar. La existencia de un patrón consistente de
violaciones manifiestas, flagrantes o masivas de los derechos humanos
en un país no constituye un motivo suficiente para determinar que una
persona en particular estaría en peligro de ser sometida a torturas a su
regreso a ese país; razones adicionales deben existir para demostrar que ese
individuo estaría en riesgo. Así mismo, la ausencia de un patrón consistente
de violaciones manifiestas de los derechos humanos no significa que
una persona no pueda estar en riesgo de ser sometida a torturas en sus
circunstancias específicas.”62
En este caso en particular, la autora, una ciudadana Iraní, había solicitado
asilo en Suecia para ella y su hijo. La demandante declaró que era “la viuda de un mártir
y como tal era apoyada y supervisada por el Comité de Mártires Bonhad-e Shahid”.
Afirmó que había sido forzada a un matrimonio sighe o mutah y que había “cometido y
luego había sido sentenciada a ser lapidada por adulterio”.63 Aunque el Gobierno Sueco
cuestionó su credibilidad, el Comité contra la Tortura falló a su favor y decidió que el
Estado Parte tenía “la obligación, según el artículo 3 de la Convención, de abstenerse
de regresar forzosamente a la autora a la República Islámica de Irán o a cualquier otro
país donde ella corriera el riesgo de ser expulsada o regresada a la República Islámica
de Irán”.64 El Comité aceptó que la autora estaría en riesgo de ser sentenciada a ser
lapidada por adulterio si regresaba a su país de origen. Al llegar a esta decisión, el
Comité remitió el informe al Representante Especial de las Naciones Unidas sobre
la situación de derechos humanos en la República Islámica de Irán como también a
“numerosos informes de organizaciones no gubernamentales”, los cuales confirmaron
que la mujer había sido sentenciada recientemente a morir lapidada por adulterio.65
*****
La situación en el caso de Jabari – el cual fue presentado bajo el artículo 3 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos – fue similar. La solicitante, una ciudadana
Iraní, denunciaba que “ella estaría sometida a un riesgo real de maltrato y a morir
lapidada si era expulsada de Turquía” a la República Islámica de Irán.66 Mientras que
asistía a un colegio de secretariado en la República Islámica de Irán, la peticionaria
había conocido un hombre del cual se enamoró. Después de un tiempo decidieron
62
Ver Comunicación No. 149/1999, A.S. c. Suecia (Observación adoptada el 24 de noviembre del 2000), en NU doc. AGRO,
A/56/44, pp. 184-185, párr. 8.3.
63
Ibíd., p. 185, párr. 8.4.
64
Ibíd., pp. 185-185, párrs. 8.5 y 9.
65
Ibíd., p. 185, párr. 8.7.
66
Corte Europea de DH, Caso Jabari c. Turquía, Sentencia del 1 de julio del 2000, párr. 3. El texto usado es el encontrado en el sitio web
de la Corte: www.echr.coe.int/.
cap11.indd 491 30/4/2010 00:19:48

casarse, pero como la familia de su amigo se opuso al matrimonio él se casó con otra
mujer. No obstante, continuaron viéndose y teniendo relaciones sexuales hasta que
fueron detenidos por policías y arrestados.67 La peticionaria fue sometida a una prueba
de virginidad en custodia y fue eventualmente liberada con la ayuda de su familia. La
peticionara ingresó a Turquía de forma ilegal y luego trató de huir hacia Canadá vía
Francia, donde fue capturada por usar un pasaporte Canadiense falso.68 Fue deportada
a Estambul. En Turquía, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para Refugiados (UNHCR) le otorgó la condición de refugiada “con base en que ella
tenía miedo bien infundado de persecución si era regresada a Irán debido a estar en
riesgo de ser sometida a una pena inhumana, tal como morir lapidada, o ser azotada o
flagelada”.69
La Corte Europea recordó su jurisprudencia de acuerdo con la cual
“la expulsión por un Estado Contratante puede dar origen a un problema
bajo el Artículo 3, y compromete la responsabilidad de ese Estado bajo la
Convención, en los casos donde se han demostrado razones substanciales
para creer que esa persona en cuestión, enfrentaría un riesgo real de ser
sometida a tratos contrarios al Artículo 3 en el país receptor. En estas
circunstancias, el Artículo 3 establece la obligación de no expulsar a la
persona en cuestión a ese país.”70
Más importante aún, la Corte agregó que
“considerando el hecho de que el Artículo encierra uno de los valores más
fundamentales de la sociedad democrática y prohíbe en términos absolutos
la tortura o el trato o pena inhumano o degradante, necesariamente debe
conducirse un escrutinio riguroso de la denuncia de un individuo de que
su deportación a un tercer país lo expondría a un trato prohibido por el
Artículo 3.”71
En este caso, la Corte “no fue persuadida de que las autoridades del Estado
correspondiente hubieran realizado una evaluación significativa de la demanda de la
peticionaria, incluyendo su capacidad de defenderse” y en consecuencia “dio peso a
la conclusión de la UNHCR sobre la solicitud de la peticionaria de hacer su propia
evaluación del riesgo que estaría enfrentado si su deportación fuera implementada”.
La UNHCR había “entrevistado a la peticionaria y tuvo la oportunidad de evaluar
la credibilidad de sus temores y la veracidad de su información sobre los procesos
criminales iniciados contra ella en Irán por motivo de su adulterio”.72 Finalmente,
la Corte expresó que “no estaba persuadida de que la situación en el país de la
peticionaria hubiera evolucionado hasta el punto que el comportamiento adúltero ya
no era considerado una afrenta censurable a la ley Islámica”, debido a que el adulterio
castigado con lapidación sigue establecido en los libros estatutarios y puede ser un
recurso de las autoridades.73 En consecuencia, la Corte encontró “justificable” que
existía un riesgo real para la peticionaria de ser sometida a un trato contrario al Artículo
67
Ibíd., párrs. 9-11.
68
69
Ibíd., párr. 18.
70
Ibíd., párr. 38.
71
Ibíd., párr. 39.
72
73
cap11.indd 492 30/4/2010 00:19:48

3 si…regresaba a Irán” y que su deportación a ese país constituiría una violación de

ese artículo.74
4.3.3 Violencia contra las mujeres y las niñas en las familias y en la

comunidad en general
La violencia, incluyendo el abuso sexual de las mujeres y las niñas, es muy

común en las familias, colegios y en la comunidad en general, y su existencia es una
clara violación de varias cláusulas del derecho internacional de los derechos humanos,
tal como el derecho a no ser sometida al maltrato y el derecho a la seguridad personal.
Aunque gran parte de esta violencia ocurre en el ámbito doméstico, los
Gobiernos tienen la responsabilidad de actuar con debida diligencia
para erradicarla.
*****
Al respecto, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer ha recomendado que los Estados Parte de la Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer “adopten medidas apropiadas
y eficaces para combatir los actos públicos o privados de violencia por razones de
sexo” y que ellos también deben, entre otras cosas:
“vel[ar] por que las leyes contra la violencia y los malos tratos en la familia,
la violación, los ataques sexuales y otro tipo de violencia contra la mujer
protejan de manera adecuada a todas las mujeres y respeten su integridad
y su dignidad. Debe proporcionarse a las víctimas protección y apoyo
apropiados. Es indispensable que se capacite a los funcionarios judiciales,
los agentes del orden público y otros funcionarios públicos para que
apliquen la Convención.”75
De acuerdo con sus recomendaciones, el Comité le solicitó a Irak, por ejemplo,
proporcionar “un retrato comprehensivo con respecto a la violencia contra la mujer en
el Estado Parte, incluyendo información sobre la legislación, datos estadísticos sobre
los tipos de violencia y la incidencia de la violencia contra la mujer y las respuestas a esa
violencia dadas los funcionarios de orden público, la rama judicial, trabajadores sociales
y profesionales de la salud”. Urgió al Gobierno a “impulsar y apoyar el establecimiento
de instituciones para la mujer víctima de la violencia doméstica, tal como líneas
telefónicas de ayuda y refugios para mujeres golpeadas, y lanzar una campaña de cero
tolerancia a la violencia contra la mujer como también aumentar el conocimiento sobre
el problema y la necesidad de combatirla efectivamente”,76
El Comité también instó al Gobierno de Moldavia a “darle alta prioridad a
las medidas para abordar la violencia contra la mujer en la familia y en la sociedad,
y reconocer que esa violencia, incluyendo la violencia doméstica, constituye una
violación de los derechos humanos de la mujer bajo la Convención”, el Comité
solicitó al Gobierno “garantizar que esa violencia constituya un crimen punible bajo
la ley penal, que sea procesado y castigado con la severidad y celeridad requerida, y
74
Ibíd., párr. 42.
75
párr. 24(a) y (b).
76
cap11.indd 493 30/4/2010 00:19:48

que las mujeres víctimas de la violencia tengan medios inmediatos de reparación y

protección”.77 Además recomendó “que se adopten las medidas para garantizar que los
funcionarios públicos, especialmente los oficiales de orden público y poder judicial, sean
plenamente sensibilizados a todas las formas de violencia contra la mujer”, finalmente,
invitó al Gobierno “a adoptar las medidas que aumenten el conocimiento, incluyendo
una campaña de cero tolerancia, para hacer que esas violaciones sean inaceptables
social y moralmente”.78
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer también
expresó preocupación sobre la violencia contra la mujer en Lituania, en particular la
violencia doméstica, y urgió al Gobierno a reformar el artículo 118 del Código Penal
“con el fin de definir explícitamente la violación como un coito sin consentimiento”.
Además, instó al Gobierno “a seguir poniéndole atención a la violencia doméstica
contra la mujer, incluso a través de la educación continua de los oficiales de policía,
futuros abogados y jueces y a través del fácil acceso a los tribunales por parte de las
víctimas de la violencia doméstica”.79 Finalmente, recomendó “la introducción de una
ley específica que prohíba la violencia doméstica contra la mujer, la cual proporcionaría
protección y órdenes de exclusión y acceso a la asistencia jurídica y refugios”.80
El aumento de la violencia contra la mujer en Rumania también fue un tema
de preocupación para el Comité así como también “la ausencia de legislación que
penalice la violencia doméstica, incluyendo la violación marital, y el reconocimiento
de la defensa del tan mencionado ‘matrimonio reparativo’ en el Código Penal, el cual
elimina la responsabilidad penal de un violador si la víctima de la violación consiente
en casarse con él”; el Comité también estaba preocupado de que no existiera “una
legislación concerniente al acoso sexual”.81
Finalmente, el Comité expresó su preocupación en el caso de India acerca
de la exposición de la mujer “al riesgo de altos niveles de violencia, violación, acoso
sexual, humillación y tortura en áreas donde existen conflictos armados”. Por ello
recomendó “una revisión de la legislación de prevención del terrorismo y la Ley de
Disposiciones Especiales de las Fuerzas Armadas…para que los poderes especiales
otorgados a las fuerzas armadas no impidan la investigación y el enjuiciamiento de
los actos de violencia contra la mujer en zonas de conflicto y durante la detención y el
arresto”.82
*****
El Comité de Derechos Humanos también se ha enfocado en la violencia
contra la mujer en el ámbito privado. Con respecto a Camboya, por ejemplo, el
Comité expresó su preocupación porque la violación marital no constituía un delito y
las autoridades no proporcionaban apoyo a las mujeres que se quejaban de ser víctimas
de violencia doméstica. En su opinión, el Estado Parte debe “introducir medidas para
77
Ibíd., p. 59, párr. 102.
78
Ibíd., loc. cit.
79
Ibíd., p. 64, párr. 151.
80
Ibíd., loc. cit.
81
Ibíd., p. 80, párr. 306.
82
Ibíd., p. 11, párrs. 71-72. Acerca del tema “La violencia contra la mujer perpetrada y/o condonada por el Estado durante
los tiempos del conflicto armado (1997/2000)”, ver, por ejemplo, NU doc. E/CN.4/2001/73, Violencia contra la mujer – Informe de la
Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Sra. Radhika Coomaraswamy,45pp.
cap11.indd 494 30/4/2010 00:19:48

permitir a las mujeres solicitar el amparo efectivo de la ley en los casos de violencia
en el hogar”.83 El Comité también expresó preocupación “por el hecho de que
aumente en Costa Rica la violencia contra la mujer y en particular la violencia en el
hogar” y recomendó “que se adopten todas las medidas necesarias, especialmente la
promulgación de una legislación apropiada, para proteger a la mujer a ese respecto”.84
El Comité expresó preocupación sobre la existencia en Venezuela “de una
disposición legal que exime de pena al autor de una violación si contrae matrimonio
con la víctima”, agregando que el Estado Parte “debe proceder a la inmediata abolición
de dicha legislación, la cual es incompatible con los artículos 3, 7, 23, 26, 2(3) y 24 del
Pacto, particularmente teniendo en consideración la temprana edad en que las niñas
pueden contraer matrimonio”.85 La misma preocupación fue expresada con respecto a
la legislación en Guatemala que además le exige a la mujer ser “honesta” al afirmar que
el delito de violación ha sido cometido; el Comité informó al Estado Parte “proceder
a la inmediata abolición de dicha legislación la cual es incompatible con los artículos 3,
23, 26 y 2(3) del Pacto”.86
*****
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales observó “con
preocupación” que el problema de la violencia doméstica contra la mujer en Egipto “no
está siendo tratado de forma adecuada y que la violación marital no es penalizada”.87
Con respecto a Mongolia, el Comité declaró que estaba “profundamente preocupado
sobre los efectos adversos de los valores y las prácticas tradicionales prevalentes y de la
condición de pobreza de la mujer” y deplora “la falta de instituciones y la ineficiencia
de los recursos para las víctimas de la violencia doméstica”, la cual se estimó afecta a
una tercera parte de las mujeres del país; el Comité exhortó al Gobierno “a organizar
campañas públicas para aumentar el conocimiento sobre la violencia doméstica,
penalizar la violación conyugal y proporcionarle a las víctima los refugios y recursos
adecuados”.88 El “fenómeno de violencia contra la mujer, incluyendo la violencia
marital” también fue un tema de preocupación en el caso de Portugal.89
*****
La Corte Europea de Derechos Humanos falló un importante caso de X
y Y vs. Holanda con respecto a los deberes de los Estados Contratantes al
Convenio Europeo de los Derechos Humanos de proporcionarles a
las víctimas de abuso causado por particulares “protección práctica y
efectiva”. El caso estaba relacionado con la imposibilidad de tener un procedimiento
penal instaurado contra los presuntos responsables de un asalto sexual contra una niña
con retraso mental, la Srta. Y. El supuesto perpetrador era el yerno de la directora del
hogar particular para niños con retraso mental donde la niña se estaba quedando. La
opinión de la policía era que la Srta. Y era incapaz de instaurar una demanda por sí
misma y, como era mayor de 16 años, la denuncia de su padre no podía considerarse
83
84
Ibíd., p. 55, párr. 281.
85
86
Ibíd., p. 97, párr. 24.
87
NU doc. E/2001/22 /E/C.12/2000/21), p. 41, párr. 162.
88
Ibíd., p. 55, párr. 270, y p. 56, párr. 281.
89
Ibíd., p. 72, párr. 414.
cap11.indd 495 30/4/2010 00:19:48

un sustituto; por ello nadie tenía la facultad jurídica para presentar una denuncia penal
en nombre de la Srta. Y.90
La Corte expresó que:
“aunque el objeto del Artículo 8 es esencialmente el de proteger al
individuo contra la injerencia arbitraria de las autoridades públicas, no
solamente obliga al Estado de abstenerse de esa injerencia: además de este
compromiso negativo, pueden existir obligaciones positivas inherentes
al respeto efectivo por la vida privada o de familia… Estas obligaciones
pueden involucrar la adopción de las medidas diseñadas para garantizar
el respeto por la vida privada incluso en el ámbito de las relaciones de
individuos entre sí.”91
Entonces encontró que:
“la protección provista por la ley civil en el caso del tipo de delito
inflingido a la Srta. Y es insuficiente. Este es un caso donde los valores
fundamentales y los aspectos esenciales de la vida privada se encuentran
en riesgo. El escarmiento efectivo es indispensable en esta área y puede
obtenerse solamente mediante las disposiciones de la legislación penal; en
realidad, es mediante estas disposiciones que el asunto es normalmente
regulado.”92
Considerando que para las personas en la situación de la Srta. Y, existe un
obstáculo para iniciar un proceso penal en contra el supuesto perpetrador de un
asalto, la Corte concluyó que el Código Penal Holandés no le proporcionó a la Srta.
Y “la protección práctica y efectiva” y “teniendo en cuenta la naturaleza del delito
en cuestión, la Corte concluyó que ella era víctima de una violación del artículo 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos.93
Otro caso notable es el de A c. el Reino Unido, el cual, aun cuando se trata
de un niño golpeado por su padrastro, tiene implicaciones igualmente importantes
del deber de los Estados de proteger a la niñas. El pediatra asesor encontró que al
peticionario, quien tenía nueve años de edad en ese momento, “había sido golpeado
con un bastón con fuerza considerable y en más de una ocasión”. En opinión de la
Corte, este tratamiento alcanzó un nivel de severidad prohibido por el artículo 3 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos.94 Por lo tanto, la cuestión que tenía que ser
determinada era “si el Estado debía ser considerado responsable, bajo el Artículo 3, de
la golpiza del peticionario propinada por el padrastro”.95 La Corte consideró:
“que la obligación de las Altas Partes Contratantes bajo el Artículo 1 del
Convenio de garantizarle a toda persona dentro de su jurisdicción los
derechos y las libertades definidas en el Convenio, que en conjunto con
el Artículo 3, le exigen a los Estados adoptar las medidas diseñadas para
garantizar que los individuos dentro de su jurisdicción no sean sometidos
a torturas o tratos o penas inhumanos o degradantes, incluyendo el
maltrato administrado por los individuos particulares … Los
90
Corte Europea de DH, Caso X y Y c. Holanda, Sentencia del 26 de marzo de 1985, Serie A, No. 91, pp. 8-9, párrs. 9-13.
91
Ibíd., p. 11, párr. 23.
92
Ibíd., p. 13, párr. 27.
93
Ibíd., p. 13, párr. 27, y p. 14, párr. 30.
94
Corte Europea de DH, Caso A c. el Reino Unido, Sentencia del 23 de septiembre del 1998, Informes 1998-VI, p. 2699, párr. 21.
95
Ibíd., p. 2699, párr. 22.
cap11.indd 496 30/4/2010 00:19:48

niños y otros individuos vulnerables, en particular, tienen el derecho a la

protección del Estado, en la forma de escarmiento efectivo, contra esos
serios abusos a la integridad personal.”96
Bajo la ley inglesa, “una defensa a la acusación de asalto en un niño [era]
que el trato en cuestión es igual a un ‘castigo razonable’”, y que le “correspondía a
la fiscalía establecer más allá de la duda razonable que el asalto extralimitó al castigo
legítimo”; aunque el peticionario había sido sometido a un trato considerado como de
suficiente severidad para incluirse dentro del alcance del artículo 3 del Convenio, su
padrastro fue absuelto por el jurado.97 En la opinión de la Corte, la ley no proporcionó
la protección adecuada al peticionario y su falla constituyó una violación del artículo 3
del Convenio.98
Para obtener más información sobre el deber de los Estados de proteger los
derechos humanos, vea el Capítulo 15.
4.4 Violencia contra las mujeres como crímenes

contra la humanidad y crímenes de guerra
En conclusión, es importante señalar en este contexto que, según el artículo
5(f) y (g) del Estatuto del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia y el
artículo 3(f) y (g) del Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda, la tortura y la
violación constituyen un crimen contra la humanidad cuando son cometidos
contra cualquier población civil en el curso de un conflicto armado. Más aún, en virtud
del artículo 4 de su Estatuto, el Tribunal Internacional para Rwanda tiene el poder
de procesar personas que cometan u ordenen a que se cometan violaciones serias al
artículo 3 común a las Convenciones de Ginebra de 1949, incluyendo el Protocolo
Adicional de 1977. El artículo 4(e) y (h) especifica que estas violaciones incluirán “los
actos de violencia contra la vida, la salud y el bienestar físico o mental de las personas,
en particular el trato cruel, la violación, la prostitución forzada y cualquier otra forma
de agresión indecente”, incluso las amenazas de perpetración de cualquiera de los actos
precedentes.
Según el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1988,
el concepto de crimen contra la humanidad comprende no solamente actos
como asesinato, exterminio, esclavitud, tortura y deportación o traslado forzoso de la
población sino también violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo
forzado, esterilización forzada “u otros abusos sexuales de gravedad comparable” (art.
7(g)). Sin embargo, para que constituya un “crimen contra la humanidad”, estos actos
deben cometerse “como parte de un ataque extendido, conciente y sistemático dirigido
contra una población civil”. Esos actos también pueden constituir serios crímenes
de guerra en los conflictos armados tanto internacionales como no internacionales
(art. 8(2)(b)(xxii) y (e)(vi) respectivamente).
96
Ibíd., loc. cit.; énfasis añadido.
97
Ibíd., pp. 2699-2700, párr. 23.
98
Ibíd., p. 2700, párr. 24.
cap11.indd 497 30/4/2010 00:19:49

Para más información sobre la protección de los derechos humanos en los

tiempos de crisis, consúltese el Capítulo 16 “La Administración de Justicia durante
Estados de Emergencia”.
La mujer tiene el derecho a no ser sometida a torturas y tratos o penas

crueles, inhumanos o degradantes en todo momento, incluso en situaciones de
emergencia.
La mujer privada de su libertad será tratada con humanidad y se le
proporcionará protección especial contra la violencia y el abuso sexual.
El castigo corporal está prohibido por el derecho internacional, también
cuando es impuesto a la mujer por razones de adulterio o si violó códigos de
vestimenta específicos.
Una mujer no será regresada a un país donde corra un serio riesgo de ser
sometida a torturas y otros tratos contrarios al derecho internacional.
La violencia doméstica y comunitaria contra la mujer es contraria al derecho
internacional. Los Estados tienen el deber jurídico de adoptar medidas
inmediatas y efectivas para erradicar todas las formas de violencia basada en
el género en la sociedad.
Este deber implica, entre otras cosas, que los Estados también deben
proporcionar protección adecuada y efectiva bajo la ley penal a las víctimas de
violencia por parte de individuos particulares.
5. El Derecho de las Mujeres a no ser

Sometidas a Esclavitud, Trata de
Esclavas, Trabajo Forzado y Obligatorio,
y a Trata de Mujeres
Aunque está más allá del alcance de este Manual examinar los conceptos de
esclavitud, la trata de esclavos, servidumbre, y trabajo forzado y obligatorio, es importante
que los profesionales jurídicos conozcan la existencia de disposiciones internacionales
que declaran que estas prácticas son ilegales, las cuales, contrario a lo que mucha gente
puede pensar, continúan ocurriendo en muchos países. Esas prácticas también están
vinculadas con frecuencia a formas de trata de mujeres y niños y prostitución forzada.
Los conceptos de esclavitud, trata de esclavos, trabajo forzoso, y trata de mujeres,
incluso con fines de servidumbre y prostitución, se encuentran entrelazados de forma
intrincada en la práctica y pueden surgir dificultades cuando se trata de aplicar los
principios jurídicos relevantes. Después de revisar las principales disposiciones jurídicas,
esta sección enfocará su atención en el fenómeno de la trata de mujeres, una de las
violaciones más serias y que se extiende cada vez más, particularmente en Europa
desde el colapso de la Unión Soviética y la apertura de sus fronteras.
cap11.indd 498 30/4/2010 00:19:49

5.1.1 Esclavitud, la trata de esclavos y la servidumbre

La esclavitud está prohibida bajo todos los tratados generales de derechos
humanos (artículo 8(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo
5 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, artículo 6(1) de la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos, artículo 4(1) del Convenio
Europeo de Derechos Humanos). La trata de esclavos está prohibida bajo el
artículo 8(1) del Pacto, el artículo 5 de la Carta Africana y artículo 6(1) de la Convención
Americana. La servidumbre está prohibida por el artículo 8(2) del Pacto, el artículo
6(1) de la Convención Americana y el artículo 4(1) del Convenio Europeo.
Estas prácticas también están prohibidas bajo la Convención sobre la
Esclavitud de 1926, su enmienda mediante el Protocolo de 1953, y la Convención
Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones
y Prácticas Análogas a la Esclavitud, 1956. Mientras que la Convención de 1926 trata la
prevención y supresión de la esclavitud y la trata de esclavos, la Convención de 1956 es
interesante porque también, entre otras cosas, aborda explícitamente las instituciones
y las prácticas tales como la servidumbre por deudas, servidumbre de la
gleba y matrimonios forzados por dinero. El artículo 1 le exige a los Estados
Parte adoptar todas las medidas legislativas o de cualquier otra índole que sean factibles
y necesarias para lograr progresivamente y a la mayor brevedad posible la completa
abolición o el abandono de las instituciones y prácticas:
“(a) La servidumbre por deudas, o sea, el estado o la condición que
resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus
servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como
garantía de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados,
no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duración ni se define
la naturaleza de dichos servicios;
(b) La servidumbre de la gleba, o sea, la condición de la persona que
está obligada por la ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y a
trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar a ésta,
mediante remuneración o gratuitamente, determinados servicios, sin
libertad para cambiar su condición;
(c) Toda institución o práctica en virtud de la cual:
(i) Una mujer, sin que la asista el derecho a oponerse, es prometida
o dada en matrimonio a cambio de una contrapartida en dinero o en
especie entregada a sus padres, a su tutor, a su familia o a cualquier otra
persona o grupo de personas;
(ii) El marido de una mujer, la familia o el clan del marido tienen
el derecho de cederla a un tercero a título oneroso o de otra manera;
(iii) La mujer, a la muerte de su marido, puede ser transmitida por
herencia a otra persona;
(d) Toda institución o práctica en virtud de la cual un niño o un joven
menor de dieciocho años es entregado por sus padres, o uno de ellos,
o por su tutor, a otra persona, mediante remuneración o sin ella, con el
propósito de que se explote la persona o el trabajo del niño o del joven.”
cap11.indd 499 30/4/2010 00:19:49

El derecho a no ser sometido a la esclavitud, la trata de esclavos y servidumbre

será garantizado en todo momento y no puede ser derogado en tiempo de emergencia
pública (artículo 4(2) del Pacto Internacional, el artículo 27(2) de la Convención
Americana y el artículo 15(2) del Convenio Europeo).
5.1.2 Trabajo forzado y obligatorio

El trabajo forzado y obligatorio está prohibido explícitamente por
tres de los cuatro tratados generales de derechos humanos, especialmente por el
artículo 8(3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 6(2)
de la Convención Americana y el artículo 4(2) del Convenio Europeo. Esas prácticas
también fueron prohibidas por la Convención de Trabajo Forzado de la OIT, 1930
(No. 29) y la Convención para la Abolición del Trabajo Forzado de la OIT de 1957
(No. 105). Los tres tratados generales de derechos humanos y la Convención de la OIT
de 1930 no consideran como parte de la definición de “trabajo forzado y obligatorio”
los servicios requeridos como, por ejemplo, el servicio militar o el impuesto en casos
de peligro o calamidad, pues éstos hacen parte de las obligaciones cívicas normales.
Todas estas prohibiciones se aplicarán sin discriminación a la mujer.
5.1.3 Trata de personas

Bajo el artículo 1 del Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de
la Explotación de la Prostitución Ajena, los Estados Parte se comprometen a castigar
a toda persona que para satisfacer las pasiones de otra:
“(1) Concertare la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento
de tal persona;
(2) Explotare la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento
de tal persona”.
Los Estados Parte se comprometen asimismo a castigar a toda persona que:
“(1) Mantuviere una casa de prostitución, la administrare o a sabiendas
la sostuviere o participare en su financiamiento;
(2) Diere o tomare a sabiendas en arriendo un edificio u otro local, o
cualquier parte de los mismos, para explotar la prostitución ajena”.
Estas infracciones son consideradas como casos de extradición (arts. 8-9).
Más aún, los Estados Parte están comprometidos, bajo el artículo 6 de la
Convención sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, a adoptar las
medidas adecuadas, incluyendo legislación, para reprimir todas las formas de trata de
mujeres y la explotación de la prostitución de la mujer.
Otro tratado internacional de posible relevancia en este campo es el Protocolo
para Prevenir, Sancionar y Castigar la Trata de Personas, Especialmente
Mujeres y Niños, que complementa la Convención de la Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional, el cual fue adoptado por
la Asamblea General el 15 de noviembre del 2000 y se abrió para ratificación el 13 de
diciembre del 2000. Este Protocolo, como la Convención, requiere de 40 ratificaciones
para entrar en vigencia y no puede entrar en vigor antes que la Convención (art. 17
cap11.indd 500 30/4/2010 00:19:49

del Protocolo). Hasta el 15 de noviembre del 2001, solamente cuatro Estados habían
ratificado la Convención (Mónaco, Nigeria, Polonia y Yugoslavia).
Finalmente, el artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño
establece que “los Estados Parte tomarán todas las medidas de carácter nacional,
bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata
de niños para cualquier fin o en cualquier forma.” Un desarrollo final significativo con
respecto a la trata de niños, particularmente para las niñas, es el Protocolo Facultativo
a la Convención sobre los Derechos del Niño sobre la Venta de Niños, Prostitución
Infantil y Pornografía Infantil, el cual entró en vigor el 18 de enero del 2002. Aunque
el texto del Protocolo Facultativo no se refiere de manera específica al delito de tráfico
de menores, el vínculo entre el tráfico de menores, la venta de niños, la prostitución
infantil y la pornografía infantil es directo. Teniendo en cuenta esta realidad, los autores
del Protocolo esperaban que fuera una herramienta adicional en la lucha contra el
tráfico y la relacionada explotación de los niños y niñas.99 Para el 8 de febrero del 2002,
el Protocolo Facultativo había sido ratificado por 17 Estados.
5.2 La práctica de la esclavitud, el trabajo forzado y

obligatorio y la trata de mujeres
Las formas evidentes o disfrazadas de esclavitud, trabajo forzado y obligatorio,
y de trata de mujeres y niños son prácticas ilícitas que representan una continua fuente
de preocupación para los organismos de vigilancia internacional.
Analizando las obligaciones jurídicas bajo el artículo 8 del Pacto Internacional,
el Comité de Derechos Humanos enfatizó que los Estados Parte deberán informar
acerca de las medidas adoptadas “para erradicar la trata de mujeres y niños, dentro
del país o fuera de sus fronteras, y así como la prostitución forzada. Deberán también
proporcionar información acerca de las medidas adoptadas para proteger a mujeres y
niños, incluidos a los extranjeros, de la esclavitud, encubiertas entre otras cosas en la
forma de servicios domésticos o servicios personales de otra índole. Los Estados Parte
en que se reclutan a las mujeres y niños, y los que los reciben deberán proporcionar
información sobre las medidas adoptadas, a nivel nacional o internacional, para impedir
que vulneren los derechos de unas y otros.”100
El Comité de Derechos Humanos expresó su profunda preocupación sobre
la información acerca de la trata de mujeres hacia Venezuela, especialmente desde los
países vecinos, y la falta de información de la delegación del Estado Parte sobre la
extensión del problema y la acción para combatirlo.101 El Comité también mencionó
que Croacia tenía “una serie de medidas a su disposición en su legislación penal para
combatir la práctica de la trata de mujeres hacia y en su territorio, particularmente
para la explotación sexual”; sin embargo, lamentó que a pesar de los informes sobre la
extensión y seriedad de la práctica, no se ha proporcionado información acerca de las
verdaderas medidas adoptadas para procesar a las personas involucradas. Por lo tanto
el Estado Parte
99
NU doc. E/CN.4/2001/72, La trata de mujeres y niñas, Informe del Secretario-General, p. 3, párr. 8.
100
Generales de las Naciones Unidas, p. 170, párr. 12.
101
cap11.indd 501 30/4/2010 00:19:49

“adoptará las medidas apropiadas para combatir esta práctica, que constituye
una violación de varios derechos del Pacto, incluyendo el derecho bajo el
artículo 8 a no ser sometida a la esclavitud y servidumbre”.102
El Comité de Derechos Humanos celebró el nombramiento en Holanda “de
un Ponente Nacional sobre la Trata de Personas dotado con poderes investigativos
adecuados”, pero permaneció preocupado “con los continuos informes de explotación
sexual de un número significativo de extranjeras en el Estado Parte”, debido a que esa
explotación genera problemas bajo los artículos 3, 8 y 26 del Pacto; por lo tanto, el
Estado Parte deberá garantizar que el Ponente Nacional esté “equipado con los medios
necesarios para alcanzar una mejoría real y concreta en esta área”.103 El Comité fue aún
más explícito con respecto a la situación de la trata de mujeres en la República Checa,
la cual da origen a una profunda preocupación puesto que el Estado Checo actuaba
como un país de origen y tránsito, así como un país receptor. El Comité recomendó
que:
“El Estado Parte deberá adoptar enérgicas medidas para luchar contra
esta práctica, que constituye una violación de varios derechos enunciados
en el Pacto, como el del artículo 3 y el del artículo 8 de no ser sometido a
la esclavitud y servidumbre. El Estado Parte también deberá reforzar los
programas destinados a prestar asistencia a las mujeres en circunstancias
difíciles, en particular las que proceden de otros países y son llevadas a su
territorio para dedicarlas a la prostitución. Se deberán adoptar medidas
enérgicas para impedir esta clase de trata, e imponer sanciones a los que
explotan mujeres de esa forma. Se deberá proteger a las mujeres que son
víctimas de esa clase de tráfico, para que tengan un lugar de refugio y
una oportunidad de prestar declaración contra los responsables en
procedimientos penales civiles. El Comité desea recibir información acerca
de las medidas adoptadas y de sus resultados”.104
*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha señalado
que la pobreza y el desempleo aumentan las oportunidades para la trata de mujeres.105
Además de las formas establecidas, hay nuevas maneras de explotación sexual, “como
el turismo sexual, la contratación de trabajadoras domésticas de países en desarrollo
en los países desarrollados y el casamiento de mujeres de los países en desarrollo con
extranjeros. Estas prácticas son incompatibles con la igualdad de derechos y con el
respeto a los derechos y la dignidad de las mujeres y las ponen en situaciones especiales
de riesgo de sufrir violencia y malos tratos.”106
El Comité además observa que “la pobreza y el desempleo obligan a muchas
mujeres, incluso a muchachas, a prostituirse. Las prostitutas son especialmente
vulnerables a la violencia porque su condición, que puede ser ilícita, tiende a marginarlas.
Necesitan la protección de la ley contra la violación y otras formas de violencia.”107
102
Ibíd., p. 67, párr. 12.
103
Ibíd., p. 79, párr. 10.
104
Ibíd., p. 96, párr. 13. La trata también es un asunto de gran preocupación en la República Democrática de Corea, p. 104, párr.
26.
105
párr. 14.
106
Ibíd., loc. cit.
107
Ibíd., p. 218, párr. 15.
cap11.indd 502 30/4/2010 00:19:49

El Comité señala en este aspecto que “las guerras, los conflictos armados y
la ocupación de territorios conducen frecuentemente a un aumento de la prostitución,
la trata de mujeres y los actos de agresión sexual contra la mujer, que requiere la
adopción de medidas especiales protectoras y punitivas”.108 Debido a que la mujer
está en situación particularmente vulnerable en tiempos de conflicto armado interno
o internacional, los Estados Parte deberán informar al Comité de Derechos Humanos
“de todas las medidas adoptadas en situaciones de esa índole para proteger a la mujer
de la violación, el secuestro u otras formas de violencia basada en el género”.109
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer le solicitó
a Uzbekistán proporcionar más información y datos acerca de la situación de la trata de
mujeres y niñas y el progreso obtenido en esta área; consideró “que deben formularse
y aplicarse medidas globales para hacer frente en forma efectiva al problema, incluidos
los aspectos de prevención, reinserción y enjuiciamiento de los autores de la trata”.110
El Comité también expresó su preocupación sobre la presencia de mujeres no
Europeas en los Países Bajos, “quienes temen ser expulsadas a sus países de origen
y a quienes les podría faltar la protección eficaz de sus gobiernos a su regreso”. El
Comité instó al Gobierno de los Países Bajos a “velar por que las mujeres objeto de
trata reciban protección total en sus países de origen o a otorgarles asilo o condición
de refugiadas”.111
*****
El Comité para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales celebró
la adopción del proyecto de ley de inmigración de 1998 en Italia, el cual otorga
residencia/permiso de trabajo por un año a mujeres que han sido víctimas de trata que
hayan denunciado a sus explotadores, y que penalizó la trata de inmigrantes bajo el
Código Penal. Sin embargo, el Comité continúa preocupado por la extensión de trata
de mujeres y niños en Italia.112
La mujer tiene el derecho a no ser sometida a esclavitud, trata de esclavos,

servidumbre y trabajo forzado y obligatorio.
Por lo tanto, la mujer no puede ser sometida a ningún tipo de esclavitud o
prácticas similares tales como la prostitución y servicio doméstico u otras
formas de servicio disfrazados como esclavitud o servidumbre.
La trata de mujeres y niñas está estrictamente prohibida por el derecho
internacional.
108
Ibíd., p. 218, párr. 16.
109
110
111
Ibíd., p. 66, párrs. 211-212.
112
NU doc. E/2001/22 (E/C.12/2000/21), p. 34, párr. 109, y p. 36, párr. 121.
cap11.indd 503 30/4/2010 00:19:49

La esclavitud, la trata de esclavos, la servidumbre, el trabajo forzado y

obligatorio y la trata de mujeres y niños, incluidas las niñas, son prácticas
que deberán ser penalizadas en la legislación nacional, y los responsables
de esos actos deberán ser procesados y castigados rigurosamente por las
autoridades nacionales.
Los Estados tienen el deber jurídico de adoptar medidas inmediatas,
apropiadas y efectivas para combatir estas prácticas ilícitas a todo nivel,
incluyendo la cooperación internacional, y proporcionar ayuda y protección
adecuada a las víctimas, incluso a extranjeras.
6. El Derecho a la Igualdad con respecto al

Matrimonio
6.1 El derecho de los futuros contrayentes a casarse
libremente y a fundar una familia
El derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia, si tienen edad para ello, es reconocido por el artículo 23(2) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 17(2) de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 12 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos. El artículo 23(3) del Pacto Internacional y el artículo 17(3) de
la Convención Americana sobre los Derechos Humanos también establecen que “el
matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes”.
Aunque el texto Europeo no se refiere explícitamente al hecho que el matrimonio debe
celebrarse con el libre consentimiento de los contrayentes, esto se infiere del término
“el derecho al matrimonio” (énfasis agregado), el cual también será interpretado a
la luz de la disposición de no discriminación contenida en el artículo 14 del Convenio
para garantizar las condiciones de igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer en el
goce de este derecho.
El artículo 16 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer establece los deberes de los Estados Parte con respecto
a la eliminación de “la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados
con el matrimonio y las relaciones familiares”. Así mismo, deberán garantizar, en una
base de igualdad entre hombres y mujeres, entre otras cosas, el mismo derecho para
contraer matrimonio y el mismo derecho para elegir libremente a su cónyuge y contraer
matrimonio sólo por su libre y su pleno consentimiento (art. 16(1)(a) y (b)).
Otro tratado internacional de interés en este tema es la Convención Sobre
el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraer
Matrimonio y el Registro de los Matrimonios que fue adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 1962 y entró en vigor el 9 de diciembre de 1964. La
Convención contiene, entre otras cosas, los siguientes compromisos jurídicos:
cap11.indd 504 30/4/2010 00:19:49

v5 “No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento

de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida
publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y los
testigos, de acuerdo con la ley” (art. 1(1));
v5 “Los Estados Parte… adoptarán las medidas legislativas necesarias para determinar
la edad mínima para contraer matrimonio. No podrán contraer legalmente
matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad
competente por causas justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el
requisito de la edad” (art. 2).
*****
Los factores que pueden afectar el derecho de la mujer a tomar una decisión
consentida y exenta de coacción para casarse incluyen, como se verá a continuación,
no haber cumplido la edad mínima para ello. Como lo indica el Comité de Derechos
Humanos con respecto a la interpretación del artículo 23 del Pacto internacional, otros
factores que pueden afectar “al derecho de la mujer a contraer matrimonio únicamente
en virtud de su libre y pleno consentimiento” son la “existencia de actitudes sociales
que tienden a marginar a la mujer víctima de una violación y a ejercer presión sobre
ella para que acepte casarse” como también “las leyes que exoneran al violador de
responsabilidad penal o la atenúan si se casa con la víctima”.113 Asimismo, el Comité
observó que “el derecho a escoger el cónyuge puede estar restringido en virtud de
leyes o prácticas que impidan que una mujer de una determinada religión se case con
un hombre que profese una religión diferente o ninguna.”114
*****
Sobre el tema del libre consentimiento, el Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer hace énfasis en que “el derecho a elegir su cónyuge
y la libertad de contraer matrimonio son esenciales en la vida de la mujer y para su
dignidad e igualdad como ser humano”.115 Sin embargo, mientras que la mayoría de
los países informaron que sus constituciones y legislaciones nacionales cumplen con
la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, “las costumbres, la tradición y la falta de cumplimiento de estas leyes en realidad
contravienen la Convención”. De un examen de los informes de los Estados Parte se
desprende que hay países que
v5 permiten que las mujeres contraigan matrimonios obligados en primeras o segundas
nupcias, con base en la costumbre, las creencias religiosas o el origen étnico de
determinados grupos;
v5 Permiten decidir el matrimonio de la mujer a cambio de pagos o de ventajas; y,
v5 Por la situación de pobreza, algunas mujeres se ven obligadas a casarse con
extranjeros para tener seguridad económica.116
113
114
Ibíd., loc. cit.
115
Ibíd., Observación General No. 21 (Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares), p. 226, párr. 16.
116
Ibíd., p. 226, párrs. 15-16.
cap11.indd 505 30/4/2010 00:19:49

El Comité agrega en este contexto que “el derecho de la mujer a decidir si se

casa, cuándo y con quién se debe proteger por ley” y estar sujeto únicamente a “ciertas
restricciones razonables basadas, por ejemplo, en la corta edad de la mujer o en la
consanguinidad con su cónyuge”.117
*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial expresó una
particular preocupación “en la sección 10(2)(c) de la Ley de Inmigración de las
Leyes de Tonga, según la cual el derecho a un matrimonio entre un nativo de Tonga
y un extranjero está condicionada por el consentimiento escrito del Funcionario de
Inmigración Principal”, un requerimiento que podría constituir una violación del
artículo 5(d) de la Convención Internacional sobre Todas las Formas de Discriminación
Racial que, entre otras cosas, garantiza el goce del derecho al matrimonio y la elección
de cónyuge, sin distinción de raza, color, u origen étnico o de nacionalidad.118
*****
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales expresó su
“disgusto acerca de la reafirmación de las actitudes tradicionales hacia la mujer en
la sociedad Kirguiz” y observó con profunda preocupación por “la reaparición de la
antigua tradición de secuestrar a la novia”. Recomendó que el Estado Parte continúe
más activamente la implementación de la legislación con respecto a éste fenómeno.119
6.1.1 Poligamia
Según el Comité de Derechos Humanos, “la igualdad de trato con respecto

al derecho a contraer matrimonio significa que la poligamia es incompatible con ese
principio. La poligamia atenta contra la dignidad de la mujer. Constituye, además
una discriminación inadmisible a su respeto y debe en consecuencia, ser abolida
definitivamente allí donde exista”.120 Con respecto a la situación de Gabón, el Comité
reiteró que “la poligamia es incompatible con la igualdad de trato con respecto al
derecho al matrimonio.” El Gobierno debe “garantizar que no exista discriminación
basada en el derecho consuetudinario en asuntos como el matrimonio”; la poligamia
“deberá abolirse” y el artículo relevante del Código Penal ser revocado.121
*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha afirmado
que la poligamia “infringe el derecho de la mujer a la igualdad con el hombre, y puede
tener consecuencias emocionales y económicas, tan graves para ella, y sus familiares a
cargo, que esos matrimonios deben desalentarse y prohibirse”; los países que permiten
la poligamia, a pesar de los derechos de igualdad garantizados constitucionalmente,
violan no sólo los derechos constitucionales de la mujer sino también el artículo 5(a)
de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
117
Ibíd., p. 226, párr. 16.
118
119
NU doc. E/2001/22 /E/C.12/2000/21), p. 64, párr. 344, y p. 65, párr. 358.
120
Generales de las Naciones Unidas, pp. 172-173, párr. 24.
121
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), pp. 42-43, párr. 9.
cap11.indd 506 30/4/2010 00:19:49

la Mujer. Los Estados Parte deben modificar los patrones socioculturales de conducta
de hombres y mujeres, con el fin de eliminar la discriminación con base en el género.122
Por lo tanto, el Comité expresó preocupación con respecto a la autorización jurídica
continua de la poligamia en Egipto y le solicitó al Gobierno adoptar las medidas
para prevenir la práctica de acuerdo con la Observación General No. 21.123 También
recomendó que Burkina Faso “trabaje hacia la eliminación de la poligamia” y que el
Estado Parte “se embarque en un esfuerzo público comprehensivo… para cambiar las
actitudes existentes con respecto a la poligamia, y en particular, educar a la mujer sobre
sus derechos y como beneficiarse de ellos”.124
6.1.2 Edad mínima para contraer matrimonio
Aunque la edad mínima para contraer matrimonio es un factor que

puede impedir que una mujer tome la decisión de casarse libremente, los tratados
internacionales no especifican una edad mínima. Sin embargo, el artículo 16(2) de la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer establece que:
“2. No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio
de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias, incluso de carácter
legislativo, para fijar una edad mínima para la celebración del matrimonio y
hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial.”
*****
En su interpretación del artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos establece que el artículo:
“no establece una edad concreta para contraer matrimonio ni para el
hombre ni para la mujer, dicha edad debe ser tal que pueda considerarse
que los contrayentes han dado su consentimiento personal en las formas y
condiciones prescritas por la ley.”125
Esas disposiciones además deben “ser compatibles con el pleno ejercicio de
los demás derechos garantizados por el Pacto” tales como la libertad de pensamiento,
conciencia y religión.126
El Comité observó, en relación con el caso de Venezuela, donde la edad
mínima para casarse es de 14 para las niñas y 16 para los niños, “que esa edad puede
ser inclusive menor y no tener ningún tipo de límite en el caso de niñas en estado
de embarazo o que dan a luz”; un tema que crea controversia con respecto al
cumplimiento del Estado Parte con su obligación bajo el artículo 24, párrafo 1 de
proteger a los menores. Más aún, en opinión del Comité, el matrimonio a tan corta
edad no parece ser compatible con el artículo 23 del Pacto, “el cual requiere el libre
y pleno consentimiento de ambos contrayentes”.127 El Comité también cuestionó la
122
Observación General No. 21 (Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares), Recopilación de las Observaciones Generales de
las Naciones Unidas, p. 226, párr. 14.
123
NU doc. AGRO, A/56/38, p. 37, párrs. 354-355.
124
125
126
Ibíd., loc. cit.
127
cap11.indd 507 30/4/2010 00:19:50

compatibilidad de la legislación de la República Árabe de Siria de la edad mínima para

contraer matrimonio con el Pacto, donde la edad permisible es la de 17 años para las
niñas y 18 para los niños, una edad que “puede ser acortada por un juez a 15 años para
los niños y 13 para las niñas con el consentimiento del padre”.128 Como se creía que
esta legislación representaba problemas de cumplimiento con el Pacto, se le solicitó
al Estado modificar su legislación para ponerlos en línea con las disposiciones de los
artículos 3, 23 y 24.129 A Mónaco, donde la edad legal para el matrimonio es de 15 años
para las niñas y 18 para los niños, también se le solicitó hacer “reformas a su legislación
para garantizar que las niñas y niños fueran tratados en igualdad de condiciones al
hacer que la edad legal del matrimonio fuera los 18 años de edad, independientemente
del género”.130
*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, el artículo
16(2) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, y las disposiciones relevantes de la Convención de los Derechos del
Niño, “impiden que los Estados Parte permitan o reconozcan el matrimonio entre
personas que no hayan alcanzado la mayoría de edad”. En la opinión del Comité, “la
edad mínima para contraer matrimonio debe ser de 18 años tanto para el hombre como
para la mujer”.131 Al casarse, ambos asumen importantes obligaciones, en consecuencia,
“no debería permitirse el matrimonio antes de que hayan alcanzado la madurez y la
capacidad de obrar plenas”.132 Las leyes que disponen diferentes edades para contraer
matrimonio para hombres y mujeres deberían abolirse.133
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer expresó
preocupación acerca del alto número de matrimonios de niñas de corta edad en Egipto,
especialmente en áreas rurales, y recomendó “que el Gobierno reformara la legislación
sobre la edad legal para contraer matrimonio para impedir el matrimonio temprano,
en línea con sus obligaciones como Estado Parte a la Convención”.134 Con respecto
a la República de Moldavia, expresó su preocupación “en las diferentes edades para
contraer matrimonio establecidas en el Código de Familia para niños y niñas y el
reconocimiento jurídico de los matrimonios de niñas”, lo cual infringe el artículo 16(2)
de la Convención. Por lo tanto, recomendó “que el Gobierno adoptara las medidas
para reformar la legislación en cuanto a la edad para contraer matrimonio para mujeres
y hombres en plena concordancia con la Convención, teniendo en consideración… la
Observación General 21”.135 Finalmente, el Comité instó a las Maldivas “a introducir
leyes con la edad mínima para contraer matrimonio y otros programas para impedir el
matrimonio temprano, en línea con las obligaciones de la Convención”.136
128
Ibíd., p. 74, párr. 20.
129
Ibíd., loc. cit.
130
Ibíd., p. 91, párr. 12.
131
las Naciones Unidas, pp. 229-230, párr. 36.
132
Ibíd., p. 229, párr. 36.
133
Ibíd., p. 230, párr. 38.
134
135
NU doc. AGRO, A/55/38, pp. 60-61, párrs. 113-114.
136
cap11.indd 508 30/4/2010 00:19:50

6.1.3 Otros impedimentos de jure y de facto al derecho a casarse

libremente
El Comité de Derechos Humanos expresó su preocupación porque los
matrimonios en Camboya eran decididos por los padres e instó al Estado Parte a
adoptar las medidas para garantizar el respeto por leyes que prohíben el matrimonio
sin el pleno y libre consentimiento de los cónyuges.137
También sostuvo que la ausencia del divorcio bajo la legislación chilena podía
significar una violación del artículo 23(2) del Pacto, según el cual el hombre y la mujer en
edad de contraer matrimonio tienen el derecho a casarse y fundar una familia. Esto hace
que las mujeres casadas estén “permanentemente sometidas a las leyes sobre el régimen
de bienes… aún cuando el matrimonio se haya disuelto irreversiblemente”.138
*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial observó “con
aprobación”, luego de examinar los informes periódicos décimo quinto y décimo sexto
de Chipre, “que un proyecto de ley sobre el matrimonio, permitiendo el matrimonio entre
un Cristiano Ortodoxo Griego y un Musulmán de origen Turco [había] sido aprobado
por el Consejo de Ministros y fue presentado ante la Cámara de Representantes para
su promulgación”.139 La prohibición de los matrimonios entre personas de diferentes
creencias religiosas no sólo constituiría una violación del derecho a casarse libremente
sino también del derecho a la libertad de religión.
*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer instó a
la República Democrática del Congo a promulgar una legislación para prohibir “las
costumbres y prácticas tradicionales, que violan los derechos fundamentales de la
mujer, tales como la dote, el levirato, poligamia [y] matrimonio forzado”.140
6.1.4 Restricciones sobre segundas nupcias
El Comité de Derechos Humanos instó a Venezuela, con el fin de cumplir

con sus obligaciones bajo los artículos 2, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, “a modificar todas las leyes que aún discriminan a la mujer, incluidas
las relacionadas con el adulterio y la prohibición de un nuevo matrimonio durante un
periodo de 10 meses después de la disolución de uno previo”.141 Con respecto a Japón,
el Comité afirmó que la prohibición de seis meses para un nuevo matrimonio de la
mujer luego de la disolución o anulación de un matrimonio era incompatible con los
artículos 2, 3 y 26 del Pacto.142 El Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer estableció que la legislación de Luxemburgo en la cual una viuda o mujer
divorciada debía esperar 300 días antes de volverse a casar parecía “anacrónica”.143
137
NU doc. AGRO, A/54/40/ (vol. I), p. 60, párr. 309.
138
Ibíd., p. 46, párr. 213.
139
140
141
142
143
cap11.indd 509 30/4/2010 00:19:50

*****
En el caso de F. c. Suiza, el peticionario denunció que la prohibición de tres
años para casarse de nuevo impuesta por el Tribunal Civil del Distrito de Lausana era
una violación del artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En su
sentencia, la Corte Europea de Derechos Humanos señaló que el ejercicio del derecho
de un hombre y una mujer a casarse y fundar una familia garantizado por el artículo 12
“da derecho a consecuencias personales, sociales y jurídicas”; es un derecho que
“está ‘sujeto a las legislaciones nacionales de los Estados Contratantes’,
pero ‘las limitaciones introducidas allí no deben restringir o reducir
el derecho en tal forma o extensión que la esencia del derecho se vea
alterado’.”144
La Corte luego señaló que:
“En todos los Estados miembro del Consejo de Europa, estas
‘limitaciones’ aparecen como condiciones y son incluidas en las normas
procesales o sustantivas. Las primeras se relacionan principalmente
con la publicidad y celebración del matrimonio, mientras las últimas se
relacionan principalmente con la capacidad, consentimiento y ciertos
impedimentos.”145
Luego de un extenso razonamiento, la Corte reconoció que el periodo de
espera ya no existe en los otros Estados Contratantes y recordó que “la Convención debe
interpretarse a la luz de las condiciones actuales”. Concluyó que “la medida disputada,
la cual afecta la esencia del derecho a casarse, era desproporcionada para el objetivo
legítimo perseguido” y por lo tanto violaba el artículo 12 de la Convención.146
6.1.5 Registro de matrimonios
Bajo el artículo 3 de la Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio,

la Edad Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios, los Estados
Parte se comprometen a que todos los matrimonios sean registrados “en un registro
oficial por la autoridad competente”. Según el artículo 16(2) de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, los Estados Parte
tienen un deber jurídico de adoptar “todas las medidas… para hacer obligatoria la
inscripción del matrimonio en un registro oficial”. No existen disposiciones similares
en otros tratados de derechos humanos.
expresado con respecto al artículo 16(2) que los Estados Parte “deben también
exigir la inscripción de todos los matrimonios, tanto los civiles como los contraídos
de conformidad con costumbres o leyes religiosas. De esa forma, el Estado podrá
asegurar la observancia de la Convención e instituir la igualdad entre los cónyuges,
la edad mínima para el matrimonio, la prohibición de la bigamia o la poligamia y la
144
Corte Europea de DH, Caso F. c. Suiza, sentencia del 18 de diciembre del 1987, Serie A, No. 128, p. 16, párr. 32.
145
Ibíd., loc. cit.
146
Ibíd., p. 16, párr. 33, y p. 19, párr. 40. En el curso de este razonamiento la Corte reconoció “que la estabilidad del matrimonio
es un objetivo legítimo que es de interés público”, pero dudaba “si los medios particulares usados son apropiados para alcanzar ese
objetivo”, p. 17, párr. 36.
cap11.indd 510 30/4/2010 00:19:50

protección de los derechos de los hijos.”147 El Comité expresó preocupación porque

“que la India aún no ha establecido un sistema comprehensivo y obligatorio del registro
de nacimientos y matrimonios”; “la incapacidad de probar esos eventos importantes
mediante la documentación impide la implementación efectiva de las leyes que protegen
a las niñas de la explotación sexual y la trata, el trabajo del niño y el matrimonio forzado
o temprano.”148
*****
Acerca de este tema el Comité de Derechos Humanos ha aceptado, bajo
el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que “el que
un Estado exija que un matrimonio celebrado de acuerdo con los ritos religiosos se
celebre, confirme o registre también según el derecho civil no es incompatible con el
Pacto.”149
6.1.6 Significado del derecho a fundar una familia
Como se vio anteriormente, el derecho a fundar una familia es garantizado

por el artículo 23(2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo
17(2) de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos. El artículo 16(1)(e)
de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer exige a los Estados Parte garanticen, “en condiciones de igualdad entre hombres
y mujeres”, “los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus
hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación
y los medios que les permitan ejercer estos derechos”.
*****
Según el Comité de Derechos Humanos, el artículo 23(2) del Pacto Internacional
“implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados
Parte adopten políticas de planificación de la familia, éstas han de ser compatibles
con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni
obligatorias.”150 En la opinión del Comité, la posibilidad de vivir juntos “implica la
adopción de medidas apropiadas, tanto en el plano interno como, según sea el caso,
en cooperación con otros Estados, para asegurar la unidad o la reunificación de las
familias, sobre todo cuando la separación de sus miembros depende de razones de tipo
político, económico o similares”.151
*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer expresa
que las razones por las cuales “la mujer tiene el derecho de decidir el número de hijos
y el intervalo entre los nacimientos” bajo el artículo 16(1)(e) de la Convención sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer son que “las
obligaciones de la mujer de tener hijos y criarlos afectan su derecho a la educación, al
empleo y a otras actividades referentes a su desarrollo personal, además, de imponerle
147
las Naciones Unidas, p. 230, párr. 39.145 Ibid., p. 67, párr. 80.
148
149
150
Ibíd., p. 138, párr. 5.
151
Ibíd., loc. cit.
cap11.indd 511 30/4/2010 00:19:50

una carga de trabajo injusta. El número y espaciamiento de los hijos repercuten de

forma análoga en su vida y también afectan sus salud física y mental, así como la de sus
hijos.”152 El Comité además expresa la opinión que “la decisión de tener hijos, si bien
de preferencia debe adoptarse en consulta con el cónyuge o el compañero, no debe,
sin embargo, estar limitada por el cónyuge, el padre, el compañero o el Gobierno,” por
ejemplo respecto del embarazo, el aborto o la esterilización forzada.153
*****
Con respecto a la planeación familiar obligatoria, el Comité de
Derechos Humanos expresó su preocupación acerca de la esterilización forzada en
Perú, “particularmente de mujeres indígenas en áreas rurales y de mujeres de los sectores
sociales más vulnerables”. El Estado Parte “debe adoptar las medidas necesarias para
que las personas sometidas a métodos anticonceptivos quirúrgicos sean plenamente
informadas y den su consentimiento libremente”.154 Acerca de denuncias similares
en relación con las minorías étnicas de la montaña en Vietnam y su rechazo por el
Estado Parte, el Comité para la Eliminación de la Discriminación expresó simplemente
que recibiría con beneplácito la información “acerca del impacto de sus políticas de
planificación de población en el goce de los derechos reproductivos de las mujeres
pertenecientes a esas minorías”.155 Este último Comité ha dejado en claro que “la
discriminación racial no siempre afecta a las mujeres y a los hombres en igual medida
ni de la misma manera”. Menciona al respecto que “la esterilización obligatoria de
mujeres indígenas” como una forma de discriminación racial que “puede estar dirigida
hacia la mujer específicamente debido a su sexo”. Por lo tanto, el Comité se “intentará
tener en cuenta en su labor los factores genéricos o las cuestiones que puedan estar
relacionadas con la discriminación racial”.156
La mujer tiene el derecho de contraer matrimonio con pleno y libre

consentimiento sobre una base de igualdad con el hombre. Los matrimonios
forzados están prohibidos por el derecho internacional y deben estar fuera
de la ley a nivel nacional. Lo mismo se aplica a las dotes y otras tradiciones
similares.
Por lo tanto, las tradiciones, costumbres y creencias religiosas no pueden
ser permitidas para justificar los matrimonios forzados bajo el derecho
internacional.
Asimismo, la poligamia está prohibida bajo el derecho internacional debido a
que viola el principio de igualdad entre hombres y mujeres.
152
153
Ibíd., p. 227, párr. 22.
154
155
156
Observación General No. XXV (Dimensiones de la discriminación racial relacionadas en el sexo), Recopilación de las Observaciones
Generales de las Naciones Unidas, p. 194, párrs. 1-3.
cap11.indd 512 30/4/2010 00:19:50

Si se establece una edad muy corta, la edad legal para contraer matrimonio
puede infringir el principio del libre consentimiento; la edad legal para el
matrimonio debe ser preferiblemente los 18 años para hombres y mujeres.
La no existencia del divorcio bajo la legislación nacional viola el derecho a
contraer matrimonio y fundar una familia. Prohibiciones temporales o las
segundas nupcias son contrarias al derecho internacional.
La inscripción de todos los matrimonios, ya sean civiles o religiosos, debe
realizarse en un registro oficial. Esa inscripción es, entre otras cosas,
indispensable con el fin de impedir los matrimonios forzados, la bigamia y
poligamia.
El derecho a fundar una familia significa que la mujer tiene el derecho a
decidir el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos, preferiblemente
consultando con su pareja. La planificación familiar obligatoria tal como la
esterilización forzada está prohibida bajo el derecho internacional.
6.2 Igualdad de derechos en términos de las leyes

sobre la nacionalidad
La Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada fue
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1957 y entró en vigor el
11 de agosto del 1958. Las partes convienen bajo esta Convención:
v5 “ni la celebración ni la disolución del matrimonio entre nacionales y extranjeros,
ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio, podrán afectar
automáticamente a la nacionalidad de la mujer ”(art. 1);
v5 “el hecho de que uno de sus nacionales adquiera voluntariamente la nacionalidad
de otro Estado o el de que renuncie a su nacionalidad, no impedirá que la cónyuge
conserve la nacionalidad que posee” (art. 2);
v5 “que una mujer extranjera casada con uno de sus nacionales podrá adquirir, si
lo solicita, la nacionalidad del marido, mediante un procedimiento especial de
naturalización privilegiada, con sujeción a las limitaciones que pueden imponerse
por razones de seguridad y de interés público” (art. 3(1)).
Acerca de la cuestión de la igualdad de derechos con respecto a la
nacionalidad, el artículo 9 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer estipula que:
“1. Los Estados Partes otorgarán a las mujeres iguales derechos
que a los hombres para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad.
Garantizarán, en particular, que ni el matrimonio con un extranjero ni
el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio cambien
automáticamente la nacionalidad de la esposa, la conviertan en apátrida o
la obliguen a adoptar la nacionalidad del cónyuge.
2. Los Estados Partes otorgarán a la mujer los mismos derechos que
al hombre con respecto a la nacionalidad de sus hijos.”
cap11.indd 513 30/4/2010 00:19:50

Aunque el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

no se refiere explícitamente al derecho de igualdad en términos de las leyes de la
nacionalidad, el Comité ha expresado que “no debe haber discriminación alguna
basada en el sexo en cuanto a la adquisición o pérdida de la nacionalidad por razón del
matrimonio.”157
El artículo 23(1) del Pacto le otorga el derecho a la familia a la “protección
de la sociedad y el Estado” y según los artículos 2(1), 3 y 26 del Pacto “esa protección
debe ser en igual de condiciones, sin que haya discriminación, por ejemplo por motivos
del sexo”.158 En los casos donde restricciones jurídicas en el acceso a Mauritania
fueron impuestas a esposos extranjeros de mujeres Mauritanas pero no a cónyuges
de hombres Mauritanos, el Comité de Derechos Humanos concluyó que la legislación
era discriminatoria con respecto a la mujer de éste país y no se podía justificar por
requerimientos de seguridad; en consecuencia, existía una violación de los artículos
2(1), 3 y 26 del Pacto en asociación con el artículo 23 en cuanto a los tres co-autores
casados implicados.159 La legislación impugnada permitía que solamente las esposas de
hombres Mauritanos tuvieran el derecho al libre acceso a Mauritania y a gozar de la
inmunidad de deportación, mientras que los esposos extranjeros tenían que solicitarle
al Ministerio de Interior un permiso de residencia y, en caso de ser negado, no tenían
la posibilidad de buscar reparación ante un tribunal.160 Por lo tanto, este caso también
violó los artículos 2(1) y 3 del Pacto junto con el artículo 17(1), el cual garantiza el
derecho a una familia. El Comité de Derechos Humanos observó que la ley “hace una
distinción adversa basada en el sexo” que afectó a las supuestas víctimas en el goce
de uno de sus derechos; y como no se proporcionó “justificación suficiente” para esta
diferencia, la disposición antes mencionada había sido violada.161
*****
Como lo señaló el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer, la nacionalidad es “esencial para la plena participación en la sociedad”, debido
a que “una mujer que no posea la ciudadanía carece de derecho de voto, no puede
ocupar cargos públicos y puede verse privada de prestaciones sociales y del derecho a
elegir su residencia.”162 En su opinión, “una mujer adulta debería ser capaz de cambiar
su nacionalidad y no debería privársele arbitrariamente de ésta como consecuencia
del matrimonio o la disolución de éste o del cambio de nacionalidad de su marido o
padre.”163
El Comité le recomendó a Guinea “que los cónyuges hombres o mujeres
que contraigan matrimonio con extranjeros sean tratados en igualdad de condiciones
en las regulaciones que rigen la nacionalidad” e instó al Gobierno a garantizar que
el concepto de jus sanguinis sea aplicado “para asegurar que los niños de parentesco
157
Ibíd., Observación General No. 19 (art. 23), p. 138, párr. 7.
158
Comunicación No. 35/1978, Shirin Aumeeruddy-Cziffra y 19 mujeres Mauritanas c. Mauritania (Observación adoptada el 9 de abril
del 1981), en NU doc. CCPR/C/OP/1, Decisiones Seleccionadas bajo el Protocolo Original (Segunda a la décimo sexta sesión), p. 71, párr. 9.2 (b)
2 (ii) 2.
159
Ibíd., p. 71, párrs. 9.2 (b) 2 (ii) 3 y 4.
160
Ibíd., p. 69, párr. 7.2.
161
Ibíd., p. 70, párr. 9.2 (b) 2 (i) 8.
162
163
Ibíd., loc. cit.
cap11.indd 514 30/4/2010 00:19:50

mixto nacidos fuera del país puedan adquirir la nacionalidad a través de su madre de
Guinea”.164 El Comité también estaba preocupado sobre “la ley de nacionalidad de
Jordania le impide a la mujer jordana transferir su nacionalidad a sus hijos si su esposo
no es de ese país”, una situación que es caracterizada como “anacrónica”.165
El mismo Comité también estaba preocupado porque “la ley de nacionalidad
de Irak, que se basa en el principio que todos los miembros de una familia deben tener
la misma nacionalidad y nadie debe tener doble nacionalidad o perder su nacionalidad,
no le otorga a la mujer un derecho independiente de adquirir, cambiar o retener su
nacionalidad o pasarla a sus hijos”. Por lo tanto, recomendó al Gobierno retirar sus
reservas a los artículos 2(f) y (g) como también a los artículos 9 y 16 de la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer con el fin
de garantizar su plena implementación.166
*****
El Comité de Derechos Humanos, preocupado por la situación jurídica
discriminatoria de la mujer en cuanto a la transmisión de la nacionalidad Monegasca,
recomendó que Mónaco “adoptara la legislación que le da a hombres y mujeres el
mismo de derecho de transmitir la nacionalidad a sus hijos”. El problema da origen a
preocupaciones bajo los artículos 3 y 26 del Pacto.167
*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial expresó
preocupación “acerca de la ley de nacionalidad que le impide a una madre egipcia
casada con un extranjero pasar su nacionalidad a sus hijos”.168 El mismo Comité
expresó satisfacción sobre la reforma de la Ley de Ciudadanía de 1967 en Chipre, “la
cual erradica la discriminación en los matrimonios con extranjeros”. Como resultado
de la reforma, el derecho del cónyuge extranjero a adquirir la ciudadanía del cónyuge
chipriota es reconocido para ambos cónyuges, como lo es “el derecho de ambos
cónyuges a transmitir la ciudadanía a sus hijos”.169 También se dio la bienvenida a la
reforma de la legislación de Islandia en 1998, la cual trató “los derechos de inigualdad
de hombres y mujeres con respecto a la naturalización de sus hijos, y la eliminación del
requerimiento de adoptar un nombre patronímico de Islandia como condición para la
naturalización”.170
Para más ejemplos de la discriminación por género, vea el Capítulo 13 de este
Manual.
164
NU doc. AGRO, A/56/38, p. 58, párr. 125; ver también con respecto a Singapur, p. 54, párr. 75.
165
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 19, párr. 172. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales expresó su
preocupación con respecto a la misma ley; ver el NU doc. E/2001/22 (E/C.12/2000/21), p. 50, párr. 234.
166
167
168
NU doc. AGRO, A/56/18, p. 52, párr. 288. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales expresó su
preocupación con respecto a la misma ley (NU doc. E/2001/22 (E/C.12/2000/21), p. 40, párr. 159), como lo hizo el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (NU doc. AGRO, A/56/38, p. 35, párr. 330).
169
170
Ibíd., p. 33, párr. 150.
cap11.indd 515 30/4/2010 00:19:50

6.3 El derecho a un apellido

Bajo el artículo 16(1)(g) de la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer, los Estados Parte asegurarán “en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres”, “los mismos derechos personales
como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido”. Según el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, esta disposición significa que “uno
debe tener el derecho a escoger su nombre para conservar su individualidad e identidad
dentro de la comunidad y poder distinguirlo de los demás miembros de la sociedad.
Cuando la ley o las costumbres obligan a una mujer a cambiar de nombre con ocasión
del matrimonio o de la disolución de éste, se le deniega este derecho.”171
*****
El Comité de Derechos Humanos ha expresado, con respecto al artículo 23
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que “debería salvaguardarse
el derecho de cada cónyuge a seguir utilizando su propio apellido o a participar en
condiciones de igualdad en la elección de uno nuevo”172 y que “los Estados Parte
deberán cerciorarse asimismo de que no haya discriminación por razones de sexo en
relación con… el derecho de cada cónyuge a seguir utilizando su propio apellido o a
participar en pie de igualdad en la elección de un nuevo apellido.”173 Los Estados Parte
también deben garantizar “la posibilidad de transmitirles la nacionalidad de los padres”
sin ningún tipo de discriminación.174
*****
preocupación en “que la legislación de pasaportes de Jamaica dispone que una mujer
casada puede retener su apellido de soltera en su pasaporte únicamente si ella insiste
o por razones profesionales, y que, en esos casos, se debería incluir una nota en su
pasaporte con el nombre de su cónyuge y el hecho de su matrimonio”. El Comité
le solicitó al Gobierno modificar su legislación de pasaportes para que esté en línea
con el artículo 16(1)(g) de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer.175 El Comité cree que la nueva Ley holandesa sobre
los Apellidos viola la misma disposición, particularmente en cuanto a que le otorga
al padre la decisión final de darle un apellido a un niño cuando los padres no pueden
llegar a un acuerdo. Por lo tanto, el Comité le solicitó al Gobierno hacer que la ley sea
consistente con la Convención.176
171
172
Ibíd., Observación General No. 19 (Artículo 23), p. 138, párr. 7.
173
174
Ibíd., loc. cit.
175
176
Ibíd., p. 67, párrs. 223-224.
cap11.indd 516 30/4/2010 00:19:50

Bajo el derecho internacional, la mujer y el hombre tienen igualdad de

derechos en términos de leyes de nacionalidad. Esto significa que cónyuges
hombres y mujeres que contraen matrimonio con extranjeros deben ser
tratados en igualdad de condiciones y tener el mismo derecho de transmitir su
nacionalidad a los hijos.
Bajo el derecho internacional, los hombres y las mujeres tienen los mismos
derechos para elegir un apellido.
6.4 Igualdad de derechos y de responsabilidades de

ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante
el matrimonio y en caso de su disolución
6.4.1 Disposiciones jurídicas relevantes
Los Estados Parte deberán, bajo el artículo 23(4) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, “adoptar las medidas adecuadas para asegurar la igualdad
de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante
el matrimonio y en el evento de su disolución”. El artículo 17(4) de la Convención
Americana sobre los Derechos Humanos estipula al respecto que los “Estados Parte
deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada
equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de la disolución del mismo.” El artículo 5 del Protocolo No. 7
del Convenio Europeo de Derechos Humanos expresa que “los cónyuges gozarán de
igualdad en los derechos y responsabilidades entre ellos, bajo el derecho privado, y en
sus relaciones con sus hijos, en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en el caso
de su disolución.” Los tres tratados aceptan que debe tenerse una disposición especial
para los niños en el caso de la disolución del matrimonio. Bajo las disposiciones más
detalladas, el artículo 16 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, los Estados Parte deben garantizar, “en una condición
de igualdad entre hombres y mujeres”,
v5 “Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de
su disolución” (art. 16(1)(c));
v5 “Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que
sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los
intereses de los hijos serán la consideración primordial” (art. 16(1)(d));
v5 “Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia
y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos
existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán
la consideración primordial” (art. 16(1)(f)); y
v5 “Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad,
compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título
gratuito como oneroso” (art. 16(1)(h)).
cap11.indd 517 30/4/2010 00:19:50

6.4.2 Comprensión general del principio de igualdad de derechos y de

responsabilidades
El Comité de Derechos Humanos establece, con respecto al artículo 23(4)
del Pacto Internacional, que durante “el matrimonio, los esposos deben tener iguales
derechos y responsabilidades en la familia. Esta igualdad se aplica también a todas
las cuestiones derivadas del vínculo matrimonial, como la elección de residencia, la
gestión de los asuntos del hogar, la educación de los hijos y la administración de los
haberes. Esta igualdad es también aplicable a los arreglos relativos a la separación
legal o la disolución del matrimonio”.177 Según el Comité, “debe prohibirse todo trato
discriminatorio en lo que respecta a los motivos y los procedimientos de separación o
de divorcio, la custodia de los hijos, los gastos de manutención o pensión alimentaria,
el derecho de visita, y la pérdida y recuperación de la patria potestad, teniendo en
cuenta el interés primordial de los hijos a este respecto.”178
Estas opiniones fueron complementadas por el Comité en su Observación
General No. 28, donde enfatizó que, con el fin de cumplir con sus obligaciones
impuestas en el párrafo 4 del artículo 23, “los Estados Parte deben cerciorarse de
que el régimen matrimonial estipule la igualdad de derechos y obligaciones de los dos
cónyuges con respecto a la custodia y el cuidado de los hijos, su educación religiosa
y moral... y la propiedad o administración de los bienes, sean estos comunes o de
propiedad exclusiva de uno de los cónyuges.” Deberán cerciorarse asimismo de
que no haya discriminación por razones de género en relación con los derechos de
residencia. En resumen, “la igualdad en el matrimonio significa que marido y mujer
deben participar en un pie de igualdad en las responsabilidades y en la autoridad que
se ejerza dentro de la familia.”179
*****
En la explicación de su entendimiento del artículo 16(1)(c) de la Convención
sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el Comité menciona que el
ordenamiento jurídico de muchos países determinan los derechos y las obligaciones de
los cónyuges sobre la base de los principios del derecho común, del derecho religioso o
del derecho consuetudinario, en lugar de hacerlo con base en los principios contenidos
en la Convención. En la opinión del Comité, esta variaciones de hecho y de derecho
tienen una amplia gama de consecuencias para las mujeres que invariablemente
limitan su derecho a la igualdad de hecho y de obligaciones en el matrimonio; esa
limitación suele ser la causa para que se considere al esposo como cabeza de familia
y como principal encargado de la adopción de decisiones y, por lo tanto, infringe las
disposiciones de la Convención.180
Los diversos componentes de la igualdad de derechos y responsabilidad de
los cónyuges serán hasta donde sea posible, temas de las siguientes sub-secciones.
177
Observación General No. 19 (art. 23), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 138, párr. 8.
178
Ibíd., p. 138, párr. 9.
179
180
cap11.indd 518 30/4/2010 00:19:50

6.4.3 Igualdad en el derecho a tomar decisiones

El Comité de Derechos Humanos expresó su preocupación acerca de los
artículos 182 y 196 del Código Civil de Mónaco, los cuales establecen respectivamente
“que el hombre es la cabeza de familia” y le da el derecho a elegir el sitio de residencia
del matrimonio. El Comité le solicitó al Estado Parte revocar estas disposiciones y
garantizar de hecho la igualdad entre hombres y mujeres.181
*****
Aunque reconociendo la importancia de la familia como la unidad social
básica, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer expresó su
preocupación con respecto a Singapur, “en donde el concepto de los valores Asiáticos
con relación a la familia, incluyendo que el esposo tenga la condición jurídica de cabeza
de familia, podría ser interpretado como la perpetuación de las funciones de género
estereotipados en la familia y reforzar la discriminación contra la mujer”.182
6.4.4 Igualdad en los derechos y responsabilidades de los progenitores

Con respecto a los derechos y las responsabilidades compartidos como
progenitores enunciados en el artículo 16(1)(d) y (f) de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el Comité
establece que deben “poder imponerse conforme a la ley y, cuando proceda, mediante
las instituciones de la tutela, la curatela, la custodia y la adopción. Los Estados Parte
deberían velar por que conforme a sus leyes, ambos padres, sin tener en cuenta su estado
civil o si viven con sus hijos, compartan los derechos y las obligaciones con respecto
a ellos en pie de igualdad”.183 Adicionalmente establece que, aunque la mayoría de los
Estados reconocen que los progenitores deben compartir sus obligaciones respecto
al cuidado, la protección y el mantenimiento de los hijos, en la práctica, algunos de
ellos no respetan este principio de igualdad de los padres de familia, especialmente
cuando no están casados. Como resultado, “los hijos de estas uniones no siempre
gozan de la misma condición jurídica que los nacidos dentro del matrimonio y, cuando
las madres están divorciadas o viven separadas, muchas veces los padres no comparten
las obligaciones del cuidado, la protección y el mantenimiento de sus hijos.”184
*****
El Comité de Derechos Humanos expresó preocupación acerca de la
naturaleza discriminatoria del artículo 301 del Código Civil de Mónaco, “el cual le
confiere al padre la patria potestad de los niños”, y le recomendó al Estado Parte
revocar esta disposición.185
181
182
183
184
Ibíd., p. 227, párr. 19.
185
cap11.indd 519 30/4/2010 00:19:51

6.4.5 Igualdad en los derechos a la propiedad conyugal

Dado que el artículo 23(4) del Pacto Internacional obliga a los Estados
Parte, según el Comité de Derechos Humanos, a garantizar la igualdad de derechos
y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio con respecto a la
propiedad o administración de los bienes, sean estos comunes o de propiedad exclusiva
de uno de los cónyuges, “los Estados Parte, donde ello sea necesario, deberán revisar
su legislación a fin de que la mujer casada tenga los mismos derechos que el hombre
con respecto a la propiedad y administración de esos bienes.”186 La mujer también
tiene naturalmente el derecho en igualdad de condiciones a representar los bienes
del matrimonio ante los tribunales. Sobre este tema, vea el caso de Ato del Avellanal
considerado en la sección 10 a continuación y en el Capítulo 13.
*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer señala
que los derechos de los cónyuges con respecto a la propiedad bajo el artículo 16(1)(h)
de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer se superponen con y complementan a esos contenidos en el artículo 15(2) de
la Convención “en los cuales se le establece la obligación a los Estados de darle a la
mujer la igualdad de derechos para celebrar y firmar contratos y a administrar bienes”
(vea la sección 7 a continuación).187 En cuanto a la propiedad conyugal, el Comité
observa que “hay países que no reconocen a la mujer el derecho a la misma parte de
los bienes que el marido durante el matrimonio o el amancebamiento, ni frente a su
terminación. Muchos reconocen este derecho, pero es posible que precedentes legales
o las costumbres coarten su capacidad práctica para ejercerlo.”188
El Comité también observa que “aunque la ley confiera a la mujer este
derecho y aunque los tribunales lo apliquen, el hombre puede administrar los bienes
de propiedad de la mujer durante el matrimonio o en el momento del divorcio. En
muchos Estados, incluyendo los que reconocen la comunidad de bienes, no existe la
obligación legal de consultar a la mujer cuando la propiedad que pertenezca a las dos
partes en el matrimonio o el amancebamiento se venda o se enajene de otro modo.
Esto limita la capacidad de la mujer para controlar la enajenación de la propiedad o los
derechos procedentes de su venta”.189
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer señala que
“en algunos países, al dividirse la propiedad conyugal, se atribuye mayor importancia a
las contribuciones económicas al patrimonio efectuadas durante el matrimonio que a
otras aportaciones como la educación de los hijos, el cuidado de los pacientes ancianos
y las faenas domésticas. Con frecuencia, estas otras contribuciones de la mujer hacen
posible que el marido obtenga ingresos y aumente los haberes. Debería darse la misma
importancia a todas las contribuciones sean, económicas o no.”190
186
187
188
Ibíd., p. 228, párr. 30.
189
Ibíd., pp. 228-229, párr. 31.
190
Ibíd., p. 229, párr. 32.
cap11.indd 520 30/4/2010 00:19:51

El Comité además establece que “en muchos países, los bienes acumulados
durante el amancebamiento no reciben el mismo trato legal que los bienes adquiridos
durante el matrimonio. Invariablemente, cuando termina la relación, la mujer recibe
una parte considerablemente menor que el hombre. Las leyes y las costumbres sobre
la propiedad que discriminan de esta forma a las mujeres casadas o solteras, con o sin
hijos, deben revocarse y desalentarse.”191
Finalmente, el Comité se refirió con preocupación que la mujer egipcia “que
busca el divorcio mediante la terminación unilateral de su contrato de matrimonio
bajo la Ley No. 1 de 2000 (khul) debe en todos los casos adelantar la pérdida de sus
derechos a la disposición económica, incluyendo la dote”. El Comité recomendó que
el Gobierno considere una revisión de la ley con el fin de eliminar esta discriminación
económica contra la mujer.192
6.4.6 Igualdad en el derecho a una profesión y una ocupación
Los Estados Parte deben, bajo el artículo 16(1)(g) de la Convención sobre la

Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, garantizar, “en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres”, “los mismos derechos personales
como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación”.
Como lo establece el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,
los “principios de equidad, justicia y plena realización de todos son la base de una
familia estable. Por consiguiente, marido y mujer deben tener el derecho de elegir su
profesión u ocupación con arreglo a su propia capacidad, aptitudes o aspiraciones,
según disponen los incisos a) y c) del artículo 11 de la Convención.”193
6.4.7 La mujer que vive en unión de marital hecho
Con respecto a la mujer que vive en unión marital de hecho, el Comité de

Derechos Humanos establece que “al dar efecto al reconocimiento de la familia en el
contexto del artículo 23 [del Pacto Internacional], es importante aceptar el concepto de
las diversas formas de familia, con inclusión de las parejas no casadas y sus hijos y de
las familias monoparentales y sus hijos, así como de velar por la igualdad de trato de la
mujer en esos contextos.”194 Sobre el mismo tema, el Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer sostiene que “la forma y el concepto de familia varían
de un Estado a otro y hasta de una región a otra en un mismo Estado. Cualquiera que
sea la forma que adopte y cualesquiera que sea el ordenamiento jurídico, la religión,
las costumbres o la tradición en el país, el tratamiento de la mujer en la familia tanto
ante la ley como en privado debe conformarse con los principios de igualdad y justicia
para todas las personas,” como lo requiere el artículo 2 de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.195 En cuanto a
la mujer que vive en este tipo de uniones, “la ley debería proteger la igualdad de las
191
Ibíd., p. 229, párr. 33.
192
193
194
195
cap11.indd 521 30/4/2010 00:19:51

mujeres amancebadas en la vida familiar y en la repartición de los ingresos y los bienes.

Deberían gozar de igualdad de derechos y obligaciones con los hombres en el cuidado
y la crianza de los hijos o familiares a cargo.”196
6.4.8 Igualdad con respecto al divorcio
En su explicación del artículo 23(4) del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos observa que los Estados Parte
tienen el deber de garantizar “la igualdad con respecto a la disolución del matrimonio,
lo cual excluye la posibilidad del repudio. Las causales de divorcio y anulación
deben ser iguales para hombres y mujeres, al igual que las decisiones respecto de la
división de los bienes, la pensión alimenticia y la custodia de los hijos. El contacto que
debe mantenerse entre los hijos y el progenitor al que no se haya confiado su custodia
debe obedecer a consideraciones de igualdad.”197
6.4.9 El derecho de igualdad en la sucesión entre esposos
Según el Comité de Derechos Humanos, “la mujer debe asimismo tener

los mismos derechos que el hombre respecto de la herencia cuando la disolución del
matrimonio obedece al fallecimiento de uno de los cónyuges” (sobre el derecho de
sucesión en general, refiérase a la sub-sección 7.2).198
*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer señala
que “hay muchos países en los que la legislación y la práctica en materia de sucesiones
y bienes redundan en graves discriminaciones contra la mujer. Esta desigualdad de
trato puede hacer que las mujeres reciban una parte más pequeña del patrimonio del
marido o del padre, en caso de fallecimiento de éstos, que los viudos y los hijos. En
algunos casos, no se reconoce a la mujer más que un derecho limitado y controlado a
recibir determinados ingresos con cargo al patrimonio del difunto. Con frecuencia, los
derechos de sucesión de la viuda no reflejan el principio de igualdad en la propiedad de
los bienes adquiridos durante el matrimonio. Dichas disposiciones violan la Convención
y deberían abolirse.”199
*****
preocupación por la existencia aún de “patrones persistentes de discriminación contra
la mujer” en la legislación Marroquí, “particularmente en la ley de familia, y su posición
personal, así como también en la ley de sucesión”.200
196
Ibíd., p. 227, párr. 18.
197
Ibíd., Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), p. 173, párr. 26; énfasis
añadido.
198
Ibíd.
199
200
NU doc. E/2001/22 (E/C.12/2000/21), p. 84, párr. 527.
cap11.indd 522 30/4/2010 00:19:51

Los hombres y mujeres tienen igualdad de derechos en cuanto al matrimonio

y su disolución. En otras palabras, tienen los mismos derechos y
responsabilidades con respecto a los asuntos que surgen de su relación, tal
como la residencia, la economía, los bienes y los niños.
La mujer casada tiene el mismo derecho que su cónyuge a elegir y ejercer una
profesión y ocupación acorde con sus capacidades.
El derecho internacional acepta diversas formas de vida familiar incluso
parejas no casadas. La mujer que vive en unión marital de hecho debería
tener los mismos derechos del hombre con respecto a la vida familiar y
repartición de bienes e ingresos. Estos derechos deben ser protegidos por la ley.
Bajo el derecho internacional, los hombres y mujeres tienen los mismos
derechos con respecto al divorcio. El repudio está prohibido por el derecho
internacional.
La mujer tiene el derecho de sucesión en igualdad de condiciones cuando el
matrimonio es disuelto por la muerte del cónyuge.
7. Igualdad de Derecho a la Capacidad

Jurídica en Materias Civiles
7.1 Igualdad de derechos a administrar bienes y
firmar contratos
Como se mencionó al comienzo de este capítulo, la mujer tiene el derecho a
la personalidad jurídica en igualdad de condiciones que el hombre. Por supuesto, esta
personalidad jurídica no sólo cubre las relaciones familiares sino que se extiende a
materias civiles en general. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
esto queda implícito bajo el artículo 16, el cual garantiza el derecho a la personalidad
jurídica. El artículo 15(2) y (3) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer estipula lo siguiente:
“2 Los Estados Partes reconocerán a la mujer, en materias civiles, una
capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades
para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocerán a la mujer
iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le brindaran
un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia
y los tribunales.
3. Los Estados Partes convienen en que todo contrato o cualquier otro
instrumento privado con efecto jurídico que tienda a limitar la capacidad
jurídica de la mujer se considerará nulo.”
Acerca de la interpretación de estas disposiciones, el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujeres expresa que “cuando la mujer no
cap11.indd 523 30/4/2010 00:19:51

puede celebrar un contrato en absoluto, ni pedir créditos, o sólo puede hacerlo con
el consentimiento o el aval del marido o un pariente varón, se le niega su autonomía
jurídica. Toda restricción de este género le impide poseer bienes como propietaria
exclusiva y le imposibilita la administración legal de sus propios negocios o la celebración
de cualquier otro tipo de contrato. Las restricciones de esta índole limitan seriamente
su capacidad de proveer sus necesidades o las de sus familiares a cargo.”201
El Comité instó a Jordania a revocar una ley que le prohibía a la mujer firmar
contratos a su nombre, pues esa prohibición es inconsistente con la situación jurídica de
la mujer bajo la Constitución de Jordania y la Convención sobre la Eliminación contra
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.202 En el caso de la República
Democrática del Congo, el Comité expresó preocupación “acerca de la discriminación
de jure y de facto contra la mujer con respecto al derecho al trabajo, particularmente por
el requerimiento de la autorización del esposo para el trabajo remunerado de la esposa
y el descuento del salario durante la licencia de maternidad”. Esas leyes discriminatorias
deben ser reformadas para ser consistentes con el artículo 11 de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.203 Con respecto a
la situación en Burkina Faso, el mismo Comité mostró preocupación porque “a pesar
de la ley sobre la reforma agraria, la cual establece la igualdad entre hombres y mujeres
con respecto a la tierra, los perjuicios y derechos consuetudinarios están obstaculizando
una vez más la implementación de esta ley.” Por lo tanto, el Comité recomendó que el
Estado Parte “foment[e] los servicios relacionados para tener en cuenta los derechos
de la mujer a la propiedad y proporcionarle el crédito necesario”.204
*****
Acerca de la cuestión de la autonomía jurídica, el Comité de Derechos
Humanos afirma que el derecho que enuncia el artículo 16 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos “de que todo ser humano tiene derecho en todas partes
al reconocimiento de su personalidad jurídica es particularmente pertinente en el caso
de la mujer, que suele verlo vulnerado en razón de su sexo o su estado civil”; en su
opinión, “este derecho supone que no se puede restringir en razón del estado civil
o por otra causa discriminatoria la capacidad de la mujer para ejercer el derecho de
propiedad, concertar un contrato o ejercer otros derechos civiles.”205 Por lo tanto, el
Comité estaba profundamente preocupado que tanto el derecho consuetudinario como
el común en Lesotho permitían la discriminación contra la mujer al tratarlas como
menores de edad. Observó con preocupación “que bajo el derecho consuetudinario, los
derechos de sucesión y propiedad de la mujer son restringidos severamente y que bajo
el derecho consuetudinario y común, la mujer no puede firmar contratos, abrir cuentas
bancarias, obtener préstamos o solicitar pasaportes sin el permiso de sus cónyuges”.
Por ello instó al Estado Parte “a adoptar las medidas para revocar o reformar esas leyes
201
202
203
Ibíd., p. 24, párrs. 225-226.
204
Ibíd., p. 28, párrs. 277-278.
205
Observación General No. 28 (art. 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), Recopilación de las Observaciones Generales de
cap11.indd 524 30/4/2010 00:19:51

discriminatorias y erradicar estas prácticas discriminatorias”, que violan los artículos 3

y 26 del Pacto.206
*****
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estaba
“profundamente preocupado que el Gobierno de Camerún aún no se había embarcado
en la reforma legislativa necesaria para revocar las leyes que mantenían la condición
jurídica de desigualdad de la mujer, particularmente en los aspectos del Código Civil
y el Código Comercial relacionado, entre otras cosas, con el derecho a la propiedad y
las leyes concernientes al crédito y la bancarrota, las cuales restringen a la mujer los
medios de producción”. Estos Códigos se encuentran, en la opinión del Comité, “en
flagrante violación de las disposiciones de la no discriminación y del trato de igualdad
del Pacto [de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] y son inconsistentes con
la Constitución de Camerún reformada recientemente que defiende los derechos de
igualdad de todos los ciudadanos”. Por lo tanto, el Comité recomendó al Estado Parte
revocar todas las disposiciones de los Códigos Civil y Comercial que discriminen a la
mujer.207
7.2 La igualdad de derecho a la sucesión en general

Parte del derecho de igualdad ante la ley que la mujer debe tener los mismos
derechos de sucesión que los hombres. Como se menciona arriba en relación
con el artículo 16(1)(h) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer, interpretado a la luz del artículo (1), “toda ley
o costumbre que conceda al hombre el derecho a una mayor parte del patrimonio
al extinguirse el matrimonio o el amancebamiento o al fallecer un pariente es
discriminatoria y tendrá graves repercusiones en la capacidad práctica de la mujer para
divorciarse, para mantenerse, para sostener a su familia o para vivir dignamente como
persona independiente.”208 “Todos estos derechos”, incluso el derecho a heredar en
partes iguales, “deberían garantizarse sin tener en cuenta el estado civil de la mujer.”209
su preocupación porque en la India “la práctica de la servidumbre por deudas y la
negación de los derechos de sucesión de tierras resultan en una visible explotación del
trabajo de la mujer y su empobrecimiento.” Le solicitó al Gobierno “revisar las leyes de
sucesión con carácter urgente para garantizar que la mujer rural tenga acceso a la tierra
y el crédito”.210 El Comité también estaba preocupado porque “la falla en el registro de
los matrimonios pudiera… perjudicar el derecho de sucesión de la mujer”.211
*****
206
207
208
209
Ibíd., p. 228, párr. 29.
210
211
Ibíd., p. 10, párr. 62.
cap11.indd 525 30/4/2010 00:19:51

El Comité de Derechos Humanos estableció que Gabón “debe revisar su

legislación y práctica con el fin de garantizar que la mujer tenga los mismos derechos del
hombre, incluso los derechos de propiedad y sucesión,” y que “no exista discriminación
basada en el derecho consuetudinario en asuntos tales como el matrimonio, divorcio
y sucesión”.212 También expresó preocupación sobre la discriminación persistente
entre hombres y mujeres “en una serie de áreas, tales como la sucesión” en la Gran
Jamahiriya Árabe Libia y recomendó que el Estado Parte “intensificara sus esfuerzos
para garantizar el goce pleno y en igual de condiciones entre hombres y mujeres de
todos sus derechos humanos”.213
*****
preocupación porque, bajo las leyes de sucesión en Túnez, “las mujeres tienen el
derecho a recibir sólo la mitad de la herencia de los hombres”. El Comité recomendó
“que a todos los hombres, mujeres y niños de ambos sexos se le debe permitir el goce
del derecho de sucesión en una base de igualdad de condiciones”.214
La mujer tiene el derecho a la misma capacidad jurídica que los hombres en

materias civiles.
Esto significa, por ejemplo, que a la mujer se le deben garantizar los mismos
derechos para poseer y administrar bienes, y firmar contratos y obtener
créditos, y que se le debe permitir trabajar sin la autorización del cónyuge o
de otro familiar.
El derecho a la misma autonomía jurídica también implica que la mujer
tiene el derecho a heredar en una base de plena igualdad con iguales
condiciones que el hombre.
Las costumbres y tradiciones no deben perjudicar el ejercicio efectivo de estos
derechos.
8. El Derecho a Igual Participación en

Asuntos Públicos, Incluso en Elecciones
El artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estipula
que “todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el
artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:
212
213
NU doc. AGRO, A/54/40 (vol. I), pp. 35, párr. 137.
214
NU doc. E/2000/22 (E/C.12/1999/11), pp. 37-38, párr. 165, y p. 39, párr. 173.
cap11.indd 526 30/4/2010 00:19:51

(a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por

medio de representantes libremente elegidos;
(b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión
de la voluntad de los electores;
(c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas
de su país.”
El artículo 7 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer se lee de la siguiente manera:
“Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en
particular, garantizarán a las mujeres, en igualdad de condiciones con los
hombres, el derecho a:
(a) Votar en todas las elecciones públicas y referéndums y ser elegibles
para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones
públicas;
(b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la
ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones
públicas en todos los planos gubernamentales;
(c) Participar en organizaciones y en asociaciones no gubernamentales
que se ocupen de la vida pública y política del país.”
El artículo 8 del mismo tratado establece:
“Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar
a la mujer, en igualdad de condiciones con el hombre y sin discriminación
alguna, la oportunidad de representar a su gobierno en el plano internacional
y de participar en la labor de las organizaciones internacionales.”
Otro tratado universal de interés para este tema es la Convención sobre
los Derechos Políticos de la Mujer, adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 1953 y que entró en vigor el 7 de Julio de 1954. Es un tratado
corto que estipula que los siguientes derechos, deben ser garantizados “en igualdad de
condiciones con los hombres, sin discriminación alguna”:
v5 derecho a votar en todas las elecciones (art. I);
v5 derecho a ser elegidas en todos los organismos públicos de elección establecidos
por la legislación nacional (art. II); y;
v5 derecho a ocupar cargos públicos y a ejercer todas las funciones públicas (art. III).
*****
A nivel regional, el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos
Humanos garantiza el derecho a la misma participación en asuntos públicos y el
derecho al voto y a ser elegida en “elecciones periódicas genuinas”. El derecho al voto y
a ser elegida no es garantizado explícitamente por el artículo 13 de la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, pero reconoce el derecho a participar libremente
en el gobierno de su país “ya sea directamente o mediante representantes elegidos
libremente en conformidad con las disposiciones de la ley”. El artículo 13 de la Carta
también establece el derecho de igual acceso al servicio público de su país. Bajo el
cap11.indd 527 30/4/2010 00:19:51

artículo 3 del Protocolo No. 1 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, “las Altas
Partes Contratantes se comprometen a realizar elecciones libres en intervalos razonables
mediante el voto secreto, bajo condiciones que aseguren la libre expresión del pueblo
en la elección del poder legislativo”. El artículo 14 de la Convención requiere que el
ejercicio de este derecho sea garantizado sin discriminación entre hombres y mujeres.
*****
Por lo tanto, es claro que el derecho de la mujer a la participación en
situación de igualdad con respecto al hombre dentro de asuntos públicos, incluso el lo
relacionado con el derecho a votar y a ser elegidas, está firmemente establecido en el
derecho internacional de los derechos humanos. Sin embargo, en este contexto resulta
imposible discutir en detalle este importante derecho por lo que la presentación se
limitará a una breve descripción de sus principales características.215
8.2 La interpretación del artículo 25 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Como lo señala el Comité de Derechos Humanos, “el artículo 25 apoya
el proceso del gobierno democrático basado en el consentimiento del pueblo y de
conformidad con los principios del Pacto” y deben garantizarse sin discriminación
basada en el género.216 Por lo tanto, la mujer debe gozar, entre otras cosas, de los
siguientes derechos en igualdad de condiciones con los hombres:
v5 el derecho al ejercicio del poder político, en particular los poderes legislativo, ejecutivo
y administrativo. Este derecho abarca todos los niveles de la administración pública
– local, regional, nacional e internacional – y puede ser ejercido, por ejemplo, siendo
miembros de órganos legislativos u ocupando cargos ejecutivos;217
v5 el derecho a ejercer influencia mediante el debate y el diálogo públicos con sus
representantes y gracias a su capacidad para organizarse. “Esta participación se
respalda garantizando la libertad de expresión, reunión y asociación;218
v5 el derecho a votar o ser candidatas a elecciones. “Unas elecciones periódicas
auténticas…son un requisito indispensable para asegurar la responsabilidad de los
representantes en cuanto al ejercicio de las facultades legislativas o ejecutivas que se
les haya otorgado;”219
v5 el derecho a la libertad de expresión, la de reunión y la de asociación son “condiciones
esenciales para el ejercicio efectivo del derecho de voto y deben protegerse
plenamente”;220
215
Para más detalles sobre la interpretación del artículo 25 del Pacto Internacional, ver el Observación General No. 25 (Artículo
25), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, pp. 157-162. Sobre los artículo 7-8 de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ver la Observación General No. 23 (Vida política y pública), pp.
233-244.
216
Ibíd., Observación General No. 25 (Artículo 25), p. 157, párrs. 1 y 3.
217
Ibíd., pp. 157-158, párrs. 5-6.
218
Ibíd., p. 158, párr. 8.
219
Ibíd., p. 158, párr. 9.
220
Ibíd., p. 159, párr. 12.
cap11.indd 528 30/4/2010 00:19:51

v5 “el derecho… de acceder en condiciones generales de igualdad a cargos públicos.

Para garantizar el acceso en condiciones generales de igualdad, los criterios y
procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución deben ser
razonables y objetivos.”221
Sin embargo, con base en su larga experiencia, el Comité de Derechos
Humanos ha encontrado que “el derecho a participar en la vida pública no se materializa
plenamente y en condiciones de igualdad en todas partes. Los Estados Parte deberán
cerciorarse de que la ley garantice a la mujer los derechos contenidos en el artículo 25
en pie de igualdad con el hombre y adoptar medidas eficaces y positivas, incluida las
medidas necesarias de discriminación inversa, para promover y asegurar la participación
de la mujer en los asuntos públicos y en el ejercicio de cargos públicos. Las medidas
efectivas que adopten los Estados Parte para velar por que todas las personas con
derecho a voto puedan ejercerlo no deben discriminar por razones de sexo.”222
Mientras que reconoce que ha habido algo de progreso en alcanzar la igualdad
de la mujer en la vida política y pública en Croacia, el Comité de Derechos Humanos
aún le preocupa “que la representación de la mujer en el Parlamento y en altos cargos
oficiales, incluso los del poder judicial, aún sigue siendo baja”. Por lo tanto, instó al
Estado Parte a hacer todos los esfuerzos para mejorar la representación de la mujer en
el sector público, incluso, de ser necesario, mediante acciones positivas adecuadas. Lo
anterior con el fin de dar cumplimiento a sus obligaciones bajo el artículo 3 y 26 del
Pacto Internacional.223 Una recomendación similar se le hizo a la República Checa en
vista de la baja participación de la mujer en la vida política, como también su inadecuada
representación en los niveles más altos de la administración en el país.224
8.3 La interpretación de los artículos 7 y 8 de la

Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer
expresado sus opiniones acerca de cómo interpretar los artículos 7 y 8 de la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer en su
Observación General No. 23 acerca de la “vida política y pública”. En virtud del
artículo 7, los Estados Parte aceptan tomar todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en la vida política y pública. El Comité establece que
esta obligación:
“abarca todas las esferas de la vida pública y política y no se limita a las
indicadas en los incisos a), b) y c) del párrafo. La vida política y pública de
un país es un concepto amplio. Se refiere al ejercicio del poder político,
en particular al ejercicio de los poderes legislativo, judicial, ejecutivo y
administrativo. El término abarca todos los aspectos de la administración
221
Ibíd., p. 161, párr. 23.
222
Ibíd., Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), pp. 173-174, párr. 29.
223
224
Ibíd., p. 86, párr. 12. Ver una preocupación similar con respecto a Rumania, en NU doc., AGRO, A/54/40 (vol. I), p. 69, párr.
366.
cap11.indd 529 30/4/2010 00:19:52

pública y la formulación y ejecución de la política a los niveles internacional,

nacional, regional y local. El concepto abarca también muchos aspectos
de la sociedad civil, entre ellos, las juntas públicas y los consejos locales
y las actividades de organizaciones como son los partidos políticos, los
sindicatos, las asociaciones profesionales o industriales, las organizaciones
femeninas, las organizaciones comunitarias y otras organizaciones que se
ocupan de la vida pública y política.”225
Además, la Convención prevé que:
“para que sea efectiva, esa igualdad debe ser lograda en un régimen
político en el que cada ciudadano disfrute del derecho a votar y a ser
elegido en elecciones periódicas legítimas celebradas sobre la base del
sufragio universal y el voto secreto, de manera tal que se garantice la
libre expresión de la voluntad del electorado, tal y como se establece en
instrumentos internacionales de derechos humanos, como en el artículo
21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 25 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.”226
El derecho a votar y ser elegida “en igualdad de condiciones con los hombres”
debe gozarse tanto de jure como de facto. Sin embargo, según la experiencia del
Comité, en muchas naciones “las mujeres siguen tropezando con dificultades para
ejercer ese derecho” debido a factores como la doble carga de trabajo de la mujer,
las limitaciones económicas, “las tradiciones y estereotipos sociales y culturales”, la
influencia ejercida por los hombres o el control sobre el voto de la mujer (prácticas que
“deben prevenirse”) y restricciones a la libertad de su circulación.227
Con respecto al derecho a participar en la formulación de las políticas
gubernamentales, como lo contempla el artículo 7(b), los Estados Parte tienen el deber
de:
v5 garantizar “a la mujer el derecho a la participación plena en la formulación de
políticas gubernamentales y en su ejecución en todos los sectores y a todos los
niveles”;
v5 “dentro de los límites de sus posibilidades, nombrar a mujeres en cargos ejecutivos
superiores y, naturalmente, de consultar y pedir asesoramiento a grupos que sean
ampliamente representativos de sus opiniones e intereses”;
v5 “garantizar que se determine cuáles son los obstáculos a la plena participación de la
mujer en la formulación de la política gubernamental y de que se superen”.228
Con respecto al derecho a ocupar cargos públicos y a ejercer todas las funciones
públicas, el cual también es garantizado por el artículo 7(b) de la Convención, “el examen
de los informes de los Estados Parte pone de manifiesto”, según el Comité, “que la
mujer está excluida del desempeño de altos cargos en el gobierno, la administración
pública, la judicatura y los sistemas judiciales”.229 En ciertos casos, la ley “excluye a
la mujer del ejercicio de sus derechos de sucesión al trono, de actuar como juez en
los tribunales religiosos o tradicionales con jurisdicción en nombre del Estado o de
225
Observación General No. 23 (Vida política y pública), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 234, párr. 5.
226
Ibíd., p. 234, párr. 6.
227
Ibíd., p. 237, párrs. 18-20.
228
Ibíd., p. 238, párrs. 25-27.
229
Ibíd., p. 239, párr. 30.
cap11.indd 530 30/4/2010 00:19:52

participar plenamente en la esfera militar. Estas disposiciones discriminan contra la

mujer… y contravienen los principios de la Convención.”230
En virtud del artículo 8, “los Gobiernos deben garantizar la presencia de
la mujer en todos los niveles y esferas de las relaciones internacionales, lo que exige
que se las incluya en la representación de su gobierno en cuestiones económicas y
militares, en la diplomacia bilateral y multilateral y en las delegaciones oficiales que
asisten a conferencias regionales e internacionales”. En la experiencia del Comité,
“queda claro que el número de mujeres en el servicio diplomático de la mayoría de
los países es inquietantemente bajo, en particular en los puestos de mayor categoría”
y muchas misiones permanentes ante organizaciones internacionales no cuentan con
mujeres entre su personal diplomático y son muy pocas las mujeres que ocupan cargos
superiores.231 Aún así, “los Estados Parte están obligados a adoptar todas las medidas
apropiadas, hasta promulgar la legislación correspondiente”, para cumplir con los
artículos 7 y 8 de la Convención.232
En relación con la situación en India, el Comité expresó preocupación acerca
de la “la baja participación de mujeres calificadas en la administración y el poder
judicial, incluyendo tribunales de familia y lok adalats o tribunales de conciliación”.233
En el caso de las Maldivas, estaba preocupado porque “la reserva al artículo 7(a) sobre
la participación política soporta la retención de disposiciones legislativas que excluyen
a la mujer para ejercer la Presidencia y Vicepresidencia del País”.234
La mujer tiene el derecho a igual participación que el hombre en los asuntos

públicos de su país y tiene el derecho de hacerlo directamente o mediante
representantes elegidos libremente.
La mujer tiene el derecho a votar y ser elegida en igualdad de condiciones que
los hombres en todas las elecciones y referéndums.
La mujer tiene el mismo derecho que los hombres de ejercer cargos públicos y
desempeñar funciones gubernamentales en todos los niveles.
La mujer tiene el mismo derecho que los hombres a participar en la
formulación de las políticas gubernamentales y en su ejecución.
La mujer tiene el mismo derecho a participar en debates públicos,
directamente o a través de una variedad de organizaciones, un derecho que
presupone el goce efectivo de las libertades de expresión, reunión y asociación.
Los Estados deben garantizar que la mujer tenga la misma oportunidad que
el hombre de representar a su país a nivel internacional.
El derecho a la igualdad en la participación en la vida política y pública de
un país es el pilar de una sociedad democrática basada en el respeto por la
libre expresión de la voluntad de las personas.
230
Ibíd., p. 239, párr. 31.
231
Ibíd., p. 240, párrs. 35-37.
232
Ibíd., p. 241, párrs. 41-42.
233
234
cap11.indd 531 30/4/2010 00:19:52

9. El Derecho de las Mujeres a Igualdad en

el Goce de Otros Derechos Humanos
El derecho de la mujer a la igualdad en el goce de los derechos humanos,
no sólo está limitado a los anteriores derechos tratados en detalle sino que también
cubre todo el espectro de derechos humanos y libertades fundamentales
garantizadas internacionalmente. Esto significa que todos los derechos, civiles
y políticos, o económicos, sociales y culturales, deben ser garantizados a la mujer en
igualdad de condiciones con los del hombre. Como se explica en el Capítulo 14, estos
derechos están vinculados y son intrínsecamente interdependientes y, por lo tanto,
dependen entre sí para su plena implementación. Es lógico que los derechos
de la mujer no puedan ser garantizados plenamente, y el potencial de
la mujer como un elemento positivo en la construcción de un mundo
seguro, pacífico y próspero no puede ser asegurado de forma adecuada
sin un enfoque holístico tanto de los derechos como de las libertades
a las cuales tiene derecho, y al papel que quiere cumplir con interés
legítimo, a nivel local, regional, nacional e internacional.
Además de los derechos ya tratados, algunos otros derechos son enumerados
a continuación, y su goce en igualdad de condiciones es de particular importancia para
la mujer. Sin embargo, esta lista no es exhaustiva. Por ejemplo, no incluye el derecho
de la mujer al goce, en igualdad de condiciones, de los derechos económicos, sociales y
culturales protegidos por el derecho internacional de los derechos humanos, tales como
el derecho a la igualad en el campo del trabajo con igual remuneración por el mismo
trabajo y el derecho de igualdad a los servicios de salud, de fundamental importancia
para el desarrollo de las niñas. Para más información acerca del derecho de la mujer
a gozar de los derechos económicos, sociales y culturales, vea las recomendaciones
relevantes del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Comité
sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, y el trabajo realizado por la
Organización Internacional del Trabajo.
Esta sección se limitará a la igualdad en el goce de la libertad de circulación
y residencia, el derecho a la intimidad, libertad de pensamiento, conciencia, creencia,
religión, opinión, expresión, asociación y reunión, y el derecho a la educación.
9.1 El derecho a la libertad de circulación y

residencia
La igualdad en el derecho a la libertad de circulación y residencia es garantizado
por el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo
15(4) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, el artículo 12 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos, el artículo 22 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y
el artículo 2 del Protocolo No. 4 al Convenio Europeo sobre los Derechos Humanos.
El ejercicio de este derecho puede, en principio, estar restringido bajo ciertos causales
cap11.indd 532 30/4/2010 00:19:52

tales como los descritos en el artículo 12(3) del Pacto Internacional, el artículo 22(3) de
la Convención Americana y el artículo 2(3) del Protocolo No. 4 al Convenio Europeo.
*****
Según el Comité de Derechos Humanos, los Estados Parte deben velar “por
que se protejan los derechos garantizados por el artículo 12, no sólo de la injerencia
pública, sino también de la privada. En el caso de la mujer, esta obligación de proteger es
particularmente importante. Por ejemplo, es incompatible con el párrafo 1 del artículo
12 que el derecho de la mujer a circular libremente y elegir su residencia esté sujeto, por
la ley o por la práctica, a la decisión de otra persona, incluido un familiar.”235 Esto se
aplica a la mujer casada y las hijas adultas, quienes no necesitan el consentimiento de su
cónyuge o padres, o el consentimiento de un tercero, para transitar libremente o para
que se le expida el pasaporte o cualquier otro tipo de documento de viaje a su nombre.
Cualquier requerimiento jurídico o de hecho sería incompatible con el artículo 12(3)
del Pacto.236 Al examinar los informes de los Estados Parte, “el Comité ha observado
en varias ocasiones que las medidas que impiden a las mujeres su libertad de circulación
o salir del país sin contar con el consentimiento o la compañía de un varón constituyen
una violación del artículo 12.”237 Más específicamente, expresó su preocupación ante
la desigualdad entre hombres y mujeres en términos de libertad de circulación en la
Gran Jamahiriya Árabe Libia y le solicitó al Gobierno intensificar sus esfuerzos para
garantizar la plena igualdad en esta y otras áreas.238
*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer observó
con preocupación “que la legislación Jordana le prohíbe a la mujer… viajar sola y
elegir su lugar de residencia,” limitaciones que, en su opinión, son inconsistentes
con la situación jurídica de la mujer tanto bajo la Constitución Jordana como bajo la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer”.239
La mujer tiene el derecho a la libertad de circulación y residencia en una

condición de igualdad con el hombre.
Nadie tiene el derecho de prohibirle a una mujer adulta de viajar o elegir su
residencia.
Ninguna costumbre o tradición puede justificar una limitación de este
derecho.
235
Observación General No. 27 (Artículo 12 – Libertad de circulación), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones
Unidas, p. 164, párr. 6.
236
Ibíd., Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), pp. 170-171, párr. 16.
237
Ibíd., Observación General No. 27 (Artículo 12 – Libertad de circulación), p. 166, párr. 18.
238
239
cap11.indd 533 30/4/2010 00:19:52

9.2 El derecho a la privacidad

El derecho al respeto por la vida privada esta protegido por el artículo 17
del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el artículo 11(2) de la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos, y el artículo 8 del Convenio
Europeo sobre los Derechos Humanos.
Un ejemplo de injerencia indebida fundamentada en el género y relacionada
con el derecho de la mujer al respeto por su vida privada es “el caso en que se
[considera] la vida sexual de una mujer para decidir [cuál es] el alcance de sus derechos
y de la protección que le ofrece la ley, incluida la protección contra la violación sexual.
Otro ámbito en que puede ocurrir que los Estados no respeten la vida privada de la
mujer guarda relación con sus funciones reproductivas, como ocurre, por ejemplo,
cuando se exige que el marido dé su autorización para tomar una decisión respecto
de la esterilización, cuando se imponen requisitos generales para la esterilización de la
mujer, como tener cierto número de hijos o ser de cierta edad, o cuando los Estados
imponen a los médicos y a otros funcionarios de salud la obligación de notificar los
casos de mujeres que se someten a abortos.”240
*****
Como se muestra en la sub-sección 4.3.3, el derecho de la mujer al respeto por
su vida privada obliga a que los Estados, entre otras cosas, adopten medidas prácticas
y efectivas como el proporcionarle la posibilidad de instaurar un procedimiento penal
en contra de los perpetradores del asalto sexual.
La mujer tiene el derecho a gozar el respeto por su vida privada en

las mismas condiciones que el hombre. Este derecho debe garantizarse
efectivamente.
La vida reproductiva de la mujer hace parte de su ámbito privado, sobre el
cual ella tiene el derecho final de decidir.
9.3 La libertad de pensamiento, conciencia, creencia,

religión, opinión, expresión, asociación y
reunión
Las libertades de pensamiento, conciencia, creencia, religión, opinión,
expresión, asociación y reunión son el pilar de una sociedad democrática. Estas
libertades están garantizadas por los artículos 18, 19, 21 y 22 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 8-11 de la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos, los artículos 12, 13,15 y 16 de la Convención Americana
sobre los Derechos Humanos, y los artículos 9-11 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos.
240
cap11.indd 534 30/4/2010 00:19:52

Según el Comité de Derechos Humanos, los Estados Parte del Pacto

Internacional deben adoptar las medidas para asegurar que la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión, y la libertad de adoptar la religión o las creencias de su
elección, así como la libertad de cambiar de religión o creencia y de expresarla, estén
“garantizadas y amparadas por la ley y en la práctica en las mismas condiciones para
hombres y mujeres, en los mismos términos y sin discriminación”. Estas libertades,
amparadas por el artículo 18 del Pacto, “no deben ser objeto de más restricciones que
las autorizadas por el Pacto y no deben quedar limitadas en virtud de, entre otras cosas,
normas por las cuales haya que recabar la autorización de terceros o de la injerencia de
padres, esposos, hermanos u otros para su ejercicio. No se puede invocar el artículo 18
para justificar la discriminación contra la mujer aduciendo la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión”.241
Como se muestra en la sección 8, la libertad de expresión, reunión y asociación
es de suma importancia para permitirle a la mujer participar activamente en la vida
pública en igualdad de condiciones que los hombres. Por lo tanto, estas libertades
deben garantizarse efectivamente para hombres y mujeres por igual. Las restricciones
en su ejercicio no deben discriminar a la mujer.
Para más información sobre la interpretación sustantiva de la libertad de
pensamiento, de religión, opinión, expresión, asociación y reunión, vea el Capítulo 12
de este Manual.
La mujer tiene el derecho de ejercer la libertad de pensamiento, conciencia,

creencia, religión, opinión, expresión, asociación y reunión sobre la misma
base de igualdad con los hombres. Nadie tiene el derecho de interferir en el
libre ejercicio de estas libertades por parte de la mujer.
Las restricciones sobre el ejercicio de estas libertades deben respetar las
condiciones establecidas en el derecho internacional de los derechos humanos.
Esas restricciones no deben ser discriminatorias.
9.4 El derecho a la educación

El derecho a la educación es garantizado en el artículo 13 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 10 de la Convención sobre
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el artículo 17 de la Carta Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, y el artículo 13 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana de Derechos Humanos en el Área de Derechos Humanos
Económicos, Sociales y Culturales. Bajo estos tratados, el derecho a la educación debe
garantizarse sin discriminación basado en el género. Además, la Convención contra la
Discriminación en la Educación de la UNESCO de 1960, la cual entró en vigor el 22 de
mayo del 1962, está dirigida a la eliminación de la discriminación en general, incluyendo
la discriminación basada en el género en el campo de la educación.
*****
241
Ibíd., p. 172, párr. 21.
cap11.indd 535 30/4/2010 00:19:52

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales observó con

preocupación “que a pesar de los logros de Egipto en el campo de la educación,
persisten la desigualdad en el acceso a la educación entre hombre y mujeres, los altos
porcentajes de deserción para los niños y los altos porcentajes de analfabetismo entre
los adultos, especialmente de la mujer”. El Comité instó al Gobierno a adoptar las
medidas para abordar los factores económicos, sociales y culturales que son las causas
de estos problemas.242 El Comité también expresó preocupación con respecto a la
situación en Kyrgyzstan, donde los niños estaban desertando del colegio para trabajar
para proveerle ingresos a sus familias; la situación de las niñas era particularmente
alarmante debido a que “su acceso a la educación estaba siendo restringido por el
renacimiento de la tradición de un matrimonio temprano, y una disminución en el
prestigio por tener una educación formal.”243
*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial expresó
preocupación ante el hecho que “los niños nacidos de madres Egipcias y padres
extranjeros se enfrentan con la discriminación en el campo de la educación.”244
*****
El Comité de Derechos Humanos expresó su preocupación acerca de la
situación en Zambia, donde, “a pesar de los avances, [la mujer] continúa siendo de
jure y de hecho objeto de discriminación, particularmente en la educación”. Por lo
tanto, recomendó que el Estado Parte revise su legislación para garantizar “la plena
igualdad jurídica y de hecho de la mujer en todos los aspectos de las relaciones sociales
y económicas”.245
*****
preocupación acerca de “la admisión restringida de la mujer a ciertos cursos de educación
superior” en Myanmar, que infringe el artículo 10(b) y (c) de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. El Comité instó al
Gobierno para “modificar las políticas sobre las admisiones restringidas, indicando que
la mujer debería tener el derecho a decidir que materias desea estudiar y la profesión a la
cual desea aspirar”.246 A pesar de los esfuerzos del Gobierno de Camerún en el área de
la educación, el Comité sigue preocupado por “el bajo porcentaje de alfabetismo en las
mujeres, el alto porcentaje de deserción, y el bajo porcentaje de matrículas femeninas en
la educación básica”. El Comité animó al Gobierno “a intensificar sus esfuerzos para
promocionar el acceso de la mujer a la educación básica y secundaria y al desarrollo de
programas diseñados específicamente para reducir el analfabetismo femenino”.247 El
Comité también expresó preocupación acerca de la alta prevalencia de analfabetismo
entre las mujeres en Burundi y el bajo nivel de escolaridad de las niñas, especialmente
en las áreas rurales. Observó que “la educación es una llave para darle poder a la mujer,
242
243
Ibíd., p. 64, párr. 351.
244
245
NU doc. AGRO, A/51/40, p. 40, párr. 195, y p. 41, párr. 207.
246
247
Ibíd., p. 56, párrs. 57-58.
cap11.indd 536 30/4/2010 00:19:52

y los bajos niveles de educación de la mujer siguen siendo uno de los impedimentos
más serios a nivel nacional.”248 Por lo tanto, el Comité instó al Gobierno “a continuar
sus esfuerzos para mejorar el acceso de las niñas a todos los niveles de educación y
prevenir su deserción de las aulas escolares”.249
Las niñas y mujeres tienen el derecho a la igualdad de acceso con los niños y
hombres a la educación, a nivel de educación primaria, secundaria o superior.
Bajo el derecho internacional de los derechos humanos, la mujer tiene el
derecho a elegir el área de estudio y a la profesión a la cual quiere aspirar.
No deben existir las restricciones al acceso a la educación superior basadas en
el género.
La educación es esencial para garantizar el goce efectivo de la mujer de otros
derechos humanos y para ayudarles a desempeñar un papel constructivo en el
desarrollo de su país.
10. El Derecho de las Mujeres a un Recurso

Efectivo, incluso el Derecho al Acceso a
Tribunales y al Debido Proceso
El deber jurídico de proporcionar recursos efectivos a las personas cuyos
derechos y libertades sean violados está contenido en el artículo 2(3) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 7(a) de la Carta Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, el artículo 25 de la Convención Americana
sobre los Derechos Humanos y el artículo 13 del Convenio Europeo de los Derechos
Humanos. El artículo 2(b) y (c) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contiene las normas acerca de los deberes jurídicos de
los Estados Parte de “adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con
las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer”
y “establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de
igualdad con los del hombre”.
El artículo 14 del Pacto Internacional, el artículo 8 de la Convención Americana
y el artículo 6 del Convenio Europeo también contienen garantías al debido proceso que
deben asegurarse a toda persona sin discriminación alguna por motivos del género (cf.
artículos 2(1), 3 y 14(1) del Pacto, artículo 1 de la Convención Americana y el artículo
14 del Convenio Europeo). Como se verá a continuación, estas disposiciones también
garantizan el acceso a los tribunales o, en otras palabras, el acceso a la justicia.250
248
249
Ibíd., p. 10, párr. 58.
250
Acerca el artículo 14 del Pacto, ver el Observación General No. 28 del Comité de Derechos Humanos (Artículo 3 – Igualdad
de derechos entre hombres y mujeres), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 171, párr. 18.
cap11.indd 537 30/4/2010 00:19:52

Aunque la cuestión de la disponibilidad de los recursos a nivel nacional serán

tratados en profundidad en el Capítulo 15 de este Manual con relación a la “Protección
y Reparación para las Víctimas del Delito y de Violaciones a los Derechos Humanos”,
se debe mencionar en este contexto que la mujer puede en muchos casos estar en una
posición particularmente desfavorable para reivindicar sus derechos, debido a que no
pueden tener acceso a los tribunales o beneficiarse de las garantías del debido proceso.
Por lo tanto, el Comité de Derechos Humanos le ha solicitado a los Estados Parte del
Pacto Internacional proporcionar información en sus informes acerca de los siguientes
puntos:
v5 “si existen disposiciones legislativas que impidan a la mujer el acceso directo y
autónomo a los tribunales”;
v5 “si la mujer puede rendir prueba testimonial en las mismas condiciones que el
hombre”;
v5 “si se han adoptado medidas para que la mujer tenga igual acceso a la asistencia
letrada, particularmente en cuestiones de familia”; y
v5 “si hay ciertas categorías de mujeres a las que se niegue la presunción de inocencia
a que se hace referencia en el párrafo 2 del artículo 14 y las medidas que se hayan
adoptado para poner término a esa situación”.251
El caso de Ato del Avellanal c. Perú ilustra el dilema que puede enfrentar una
mujer que no goza de igualdad en el acceso a la justicia. El caso de una mujer Peruana
que era propietaria de dos edificios de apartamentos en Lima y quien, por decisión final
de la Corte Suprema, no se le permitió demandar a los arrendatarios con el fin de cobrar
los arriendos en mora, debido a que bajo el artículo 168 del Código Civil Peruano,
cuando la mujer es casada, solamente el cónyuge tiene el derecho a representar la
propiedad conyugal ante los tribunales.252 Según el Comité de Derechos Humanos, esta
decisión violó las siguientes provisiones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos:
v5 artículo 14(1), el cual garantiza que todas las personas son iguales ante los tribunales
y cortes, debido a que “la mujer no tiene los mismos derechos que el hombre para
demandar en juicio”;
v5 Artículo 3, el cual los Estados Parte en el presente Pacto se comprometen a
garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles
y políticos enunciados en el presente Pacto, y el artículo 26, el cual establece que
“todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a
igual protección de la ley”; el Comité encontró que la aplicación del artículo 168 del
Código Civil Peruano respecto de la autora “ha ocasionado denegarle su igualdad
ante los tribunales y constituyó discriminación por motivo del sexo”.253
*****
Otro caso importante que ilustra el derecho de la mujer al acceso a los
tribunales es del Airey c. Irlanda, el cual fue considerado por la Corte Europea de
Ibíd., loc. cit.

251
Comunicación No. 202/1986, G. Ato del Avellanal c. Perú (Observación adoptada el 28 de octubre del 1988), en NU doc.
252
AGRO, A/44/40, p. 196, párrs. 1 y 2.1.

253
Ibíd., pp. 198-199, párrs. 10.1-10.2.
cap11.indd 538 30/4/2010 00:19:52

Derechos Humanos. En este caso, la Sra. Airey denunció una violación de, entre
otros, el artículo 6(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, “debido a que
el costo prohibitivo del litigio le impidió interponer un procedimiento ante la Alta
Corte con el fin de solicitar la separación legal” de su esposo quien era un alcohólico,
la amenazaba frecuentemente y algunos veces la sometió a violencia física. Incluso
su esposo había sido condenado una vez por agredirla.254 La asistencia jurídica para
buscar la separación legal o para cualquier otro asunto civil no estaba disponible en ese
momento en Irlanda.255
La Corte sostuvo que debido a que la separación legal era un recurso
proporcionado por la legislación Irlandesa, ésta tendría que estar disponible a todo
aquel que cumpliera con las condiciones previstas.256 La Corte respondió de la siguiente
manera al argumento del Gobierno según el cual la peticionaria de hecho gozó de
acceso a la Alta Corte debido a que “fue capaz de asistir al tribunal sin la asistencia de
un abogado”:
“La Corte no desconoce esta posibilidad como concluyente para el asunto.
El Convenio tiene el propósito de garantizar los derechos que son prácticos
y efectivos y no los que son teóricos o ilusorios … Esto es en particular
para el derecho del acceso a los tribunales en vista del importante lugar
que tiene en una sociedad democrática el derecho a un juicio justo… Por
lo tanto, se debe cerciorar si la aparición de la Sra. Airey ante la Alta Corte
sin la asistencia de un abogado sería efectivo, en el sentido de si sería capaz
de presentar su caso de forma adecuada y satisfactoria.”257
La Corte consideró que “era muy improbable que una persona en la
posición de la Sra. Aire [pudiera] presentar efectivamente su caso”. Por ello concluyó
que la posibilidad de comparecer en persona ante la Alta Corte no le proporcionó
a la peticionaria el derecho efectivo del acceso a los tribunales, y que, por ende,
no constituyó un recurso en el nivel nacional para el propósito del artículo 26 del
Convenio Europeo.258 Sin embargo, esta conclusión no significó que el Estado
tenga que proporcionar asistencia jurídica gratuita a toda disputa relacionada con un
“derecho civil”, sino que el artículo 6(1) “algunas veces obliga al Estado a proporcionar
la asistencia de un abogado cuando dicha asistencia es indispensable para un acceso
efectivo al tribunal porque la asistencia jurídica es obligatoria, como lo establece la
ley nacional de ciertos Estados Contratantes para diversos tipos de litigios, o debido
a la complejidad del procedimiento o del caso”.259 En el caso Airey, la Corte encontró
que el artículo 6(1) del Convenio había sido violado debido a que la peticionaria “no
gozó del derecho efectivo de acceso al Alto Tribunal con el fin de solicitar un fallo de
separación legal”.260
*****
Con respecto a la disponibilidad de recursos, el Comité para la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer le solicitó al Gobierno de Bielorrusia “crear
254
Corte Europea de DH, Caso Airey c. Irlanda, sentencia del 9 de octubre del 1979, Serie A, No. 32, p. 12, párr. 20, y p. 6, párr. 8.
255
Ibíd., p. 7, párr. 11.
256
Ibíd., p. 12, párr. 23.
257
Ibíd., pp. 12-13, párr. 24.
258
Ibíd., pp. 12-13, párr. 24.
259
Ibíd., pp. 15-16, párr. 26.
260
Ibíd., p. 16, párr. 28.
cap11.indd 539 30/4/2010 00:19:53

recursos adecuados para que la mujer obtenga un reparación simple por motivo de
discriminación directa e indirecta, especialmente en el área del desempleo,” y “para
mejorar el acceso de la mujer a esos recursos, incluido el acceso a los tribunales, al
facilitar la asistencia jurídica a la mujer y emprender campañas de alfabetismo jurídico”.261
El Comité le recomendó al Gobierno de Camerún que “proporcionara acceso a los
recursos jurídicos” a la mujer víctima de la violencia.262 Además, le solicitó al Gobierno
de Uzbekistán “promulgar una ley contra la violencia, especialmente la violencia
doméstica, incluyendo la violación marital, tan pronto como sea posible y garantizar
que la violencia contra las mujeres y niñas constituya un crimen punible bajo la ley
penal y que las mujeres y niñas víctimas de la violencia tengan los medios inmediatos
de reparación y protección”.263 También expresó preocupación con respecto a Jamaica,
donde “no existen recursos constitucionales disponibles para la mujer”, a pesar de que
el derecho a la igualdad de todos los ciudadanos está garantizado por la Constitución
Jamaiquina.264
En el derecho internacional de los derechos humanos, la mujer tiene el

derecho al acceso a la justicia, y el derecho al debido proceso, en igualdad
de condiciones que el hombre. Esto significa que la mujer debe tener acceso
a recursos efectivos, incluido el acceso efectivo a los tribunales, con el fin de
revindicar sus derechos. Esto se aplica a todas las presuntas violaciones
de sus derechos humanos pero es de particular importancia en los casos de
violencia alegada contra su persona.
Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a los tribunales/acceso a
la justicia, los Estados tiene la obligación legal de proporcionar asistencia
jurídica.
Las garantías al debido proceso establecidas bajo el derecho internacional
de los derechos humanos son igualmente válidas para hombres y mujeres.
Esto implica, entre otras cosas, que la evidencia de la mujer debe ser dada y
evaluada en los mismos términos que la del hombre, y que a toda mujer se le
debe permitir el beneficio de la presunción de inocencia.
261
262
Ibíd., p. 55, párr. 50.
263
264
Ibíd., p. 24, párr. 211.
cap11.indd 540 30/4/2010 00:19:53

11. El Papel de los Jueces, Fiscales y

Abogados en Garantizar la Protección
de los Derechos de las Mujeres
El papel de los jueces, fiscales y abogados en la protección de los derechos
humanos en general es en todo momento de importancia fundamental, pero el papel
que las profesiones jurídicas juegan, o deben jugar, en la protección de los derechos
de la mujer y las niñas es de especial importancia en un ambiente social y cultural en el
que la mujer no tenga un lugar a donde acudir en busca de protección y reparación de
las violaciones de sus derechos humanos básicos, incluyendo la discriminación basada
en el género.
Los jueces, fiscales y abogados tienen un deber especial en todo momento
de estar alerta a cualquier signo de violencia contra la mujer, ya sea una violencia
patrocinada por el Estado, violencia institucional, violencia tolerada por el Estado,
violencia comunitaria o violencia en el ámbito privado. La protección jurídica de la mujer
debe ser aplicada escrupulosamente a pesar de las costumbres religiosas, culturales u
otras costumbres locales que puedan resistirse a la idea que la vida de una mujer es de
igual valor que la de un hombre.
El papel crucial de los jueces, fiscales y abogados se extiende, por supuesto,
más allá del contexto de la violencia contra la mujer. Abarca todo el espectro de
derechos humanos, como se describió en este capítulo, incluyendo, por ejemplo, los
muchos aspectos de la igualdad, relacionados con el matrimonio, divorcio, el cuidado
de los niños, la participación en la vida pública y la educación. Más aún, abarca una
larga lista de derechos económicos, sociales y culturales que, por razones de espacio, no
han sido tratados en este contexto.
Sin embargo, es particularmente importante que, al considerar las denuncias
de violaciones de los derechos humanos de la mujer, incluyendo la discriminación con
base en el género, los profesionales jurídicos, adopten un enfoque holístico respecto a
los derechos individuales porque, como se muestra en este capítulo, la interdependencia
de los derechos garantizados por el derecho internacional de los derechos humanos
emerge con particular claridad en cualquier análisis de los derechos de la mujer.

Este capítulo ha mostrado que los derechos humanos también son los derechos
de la mujer, que la mujer tiene el derecho al reconocimiento jurídico completo bajo el
derecho internacional de los derechos humanos y que debe ser tratada en igualdad de
condiciones que el hombre. Sin embargo, la situación precaria en la cual viven muchas
de las mujeres del mundo, que hacen que el goce de muchos de sus derechos humanos
sea ilusorio, da origen a una responsabilidad especial tanto para las profesiones jurídicas
nacionales como para los organismos de vigilancia internacionales. Si los derechos
humanos han de convertirse en una realidad en el futuro para la mayoría de las mujeres
cap11.indd 541 30/4/2010 00:19:53

del mundo, deberá hacerse un esfuerzo concertado en todos los niveles para garantizar
que de forma genuina sean capaces de ejercer sus derechos sin el miedo a ser golpeadas,
asesinadas o, en el mejor de los casos, rechazadas socialmente.
cap11.indd 542 30/4/2010 00:19:53

Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión
......... Capítulo 12
OTROS DERECHOS CLAVES:
LIBERTAD DE CONCIENCIA,
DE RELIGIÓN, DE OPINIÓN,
DE EXPRESIÓN, DE
ASOCIACIÓN Y DE
REUNIÓN .............................
• Flibertad
amiliarizar a los participantes con algunos derechos claves, principalmente la
de pensamiento, de conciencia, de religión, de opinión, de expresión, de
asociación y de reunión, y su importancia en una sociedad que es respetuosa de los
derechos humanos en general
• Ilustrar cómo estas libertades, así como las limitaciones adheridas al ejercicio de
la mayoría de ellos, están siendo interpretados por los órganos de fiscalización
internacionales
• Explicar cuál es el papel de los jueces, fiscales y abogados en garantizar las libertades
de las que trata este capítulo
Preguntas

• ¿- libertad
Cómo se protegen las siguientes libertades en el país en el que usted trabaja:
de pensamiento, de conciencia y de religión,
- libertad de opinión y de expresión, y
- libertad de asociación y de reunión?
• ¿Existen preocupaciones particulares con respecto a la implementación efectiva de
estas libertades en el país en que usted trabaja?
• ¿Hay algunos grupos particularmente vulnerables a violaciones de una o más de estas
libertades en el país en que usted trabaja?
cap12.indd 543 7/5/2010 08:47:33

Preguntas (Cont. d)
• D¿Qué
e ser así, ¿quiénes son y de qué manera se violan sus libertades?
• para personas
medidas judiciales o administrativas existen en el país en que usted trabaja
que se consideren víctimas de violaciones de estas libertades?
• ¿Qué papel juegan las siguientes libertades en construir, preservar y/o fortalecer
una sociedad democrática/ una sociedad respetuosa de los derechos humanos:
- libertad de pensamiento, de conciencia y de religión,
- libertad de opinión y de expresión, y
- libertad de asociación y de reunión?
•
En relación con la libertades cuyo ejercicio puede ser limitado: en su opinión, cómo se
puede encontrar un balance entre el derecho de un individuo a ejercer dichas libertades
y el interés general de una sociedad en proteger, por ejemplo, la seguridad nacional,
el orden público, la seguridad, la salud, las morales o los derechos y libertades de los
demás?
•
¿Qué medidas pueden tomar Ustedes como jueces, fiscales o abogados para proteger el
derecho de todos a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión, de opinión,
de expresión, de asociación y de reunión?

1966
• Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, 1965
• Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
• OIT Convenio sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho
de Sindicación, 1948
• OIT Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación
Colectiva, 1949
*****
• Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948
cap12.indd 544 7/5/2010 08:47:33

• Dy laseclaración sobre el Derecho y el Deber de los Individuos, los Grupos

Instituciones de Promover y Proteger los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales Universalmente Reconocidos 1999
• Carta Africana sobre los Derechos y Bienestar del Niño, 1990
• Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969
• Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
• Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales, 1950
• Carta Social Europea, 1961, y Carta Social Europea (Revisada), 1996
1. Introducción
Este capítulo tratará sobre un grupo de libertades fundamentales que
constituyen algunos de los pilares de una sociedad democrática respetuosa de los
derechos humanos. Sin embargo, debido a restricciones de espacio, sólo los aspectos
más importantes de estas libertades serán resaltados.
Hasta ahora, el Manual ha enfatizado la importancia de un número de
derechos, tales como el derecho a no ser sujeto a detención arbitraria, el derecho a
un juicio justo y el derecho a estar libre de tortura y de otras penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Como resultado de ello, muchos de los capítulos también se
han enfocado en la protección de la persona humana en el curso de los procedimientos
de aplicación jurídica.
Por otra parte, este capítulo se preocupa por los derechos o libertades ejercidas
a todos los niveles de la sociedad y en una amplia variedad de escenarios y situaciones,
por ejemplo, en las actividades religiosas o filosóficas, en la educación emprendida
o en la palabra hablada o escrita. Sin embargo, en muchas situaciones en las que se
presentan problemas en la efectiva protección de los derechos humanos durante los
procedimientos de aplicación jurídica, existe también una falta de tolerancia hacia
las creencias religiosas de la persona o sus convicciones políticas o de otra índole,
expresadas en reuniones públicas, en libros o en los medios masivos. Por ello, con el
fin de avanzar hacia una protección completa y comprehensiva de estos derechos y
libertades del individuo, los Estados deben tomar las acciones necesarias para avanzar
la causa de los derechos humanos en todas las dimensiones relevantes de la sociedad.
cap12.indd 545 7/5/2010 08:47:33

El capítulo tratará primero con la libertad de pensamiento, de conciencia y

de religión, luego con la libertad de opinión y de expresión, seguido por la libertad de
asociación y de reunión.
Por último, se hará especial énfasis en el papel de las profesiones jurídicas
en la protección de la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión, de opinión,
de expresión, de asociación y de reunión. El capítulo cerrará con unas observaciones
finales.
2. El Derecho a la Libertad de

Pensamiento, de Conciencia y de
Religión
2.1 Disposiciones legales relevantes

Esta sub-sección contiene el texto de las provisiones legales más importantes
relacionadas con la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión:
Artículo 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos:
“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o
de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia,
individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la
enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.”
Artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de
adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de
manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto
en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos,
las prácticas y la enseñanza.
2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar
su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección.
3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias
estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos,
o los derechos y libertades fundamentales de los demás.
4. Los Estados Partes (sic) en el presente Pacto se comprometen a
respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para
garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de
acuerdo con sus propias convicciones.”
Artículo 8 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
“La libertad de conciencia y profesión, y la libre práctica de la religión
estarán garantizadas. Nadie que respete la ley y el orden puede ser sometido
cap12.indd 546 7/5/2010 08:47:34

a medidas que restrinjan el ejercicio de esas libertades.”

Artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión.
Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias,
o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y
divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en
público como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan
menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de
cambiar de religión o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias
está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos
o los derechos o libertades de los demás.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos
o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con
sus propias convicciones.”
Artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad del pensamiento, de
conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de
religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o
sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por
medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observación de los ritos.
2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no pueden
ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la Ley, constituyen
medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública,
la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección
de los derechos o las libertades de los demás.”
El derecho a la libertad de religión también se encuentra garantizado en:
v5 artículo 5(d)(vii) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial;
v5 artículo 14 de la Convención sobre los Derechos del Niño;
v5 artículo 9 de la Carta Africana sobre los Derechos y Bienestar del Niño; y
v5 artículo 4(i) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer.
Adicionalmente, como se verá en el Capítulo 13, el derecho internacional
de los derechos humanos prohíbe la discriminación basada en la religión (ver, entre
otros, los artículos 1(3), 13 y 55(c) de la Carta de las Naciones Unidas, el artículo 2 de
la Declaración Universal, los artículos 2(1), 4(10, 24(10) y 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; el artículo 2 de la Carta Africana de Derechos Humanos y
de los Pueblos, los artículos 1(1) y 27(1) de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).
cap12.indd 547 7/5/2010 08:47:34

2.2 Significado general del derecho a la libertad de

pensamiento, de conciencia y de religión
2.2.1 El artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Como lo señaló el Comité de Derechos Humanos, el derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión, garantizado por el artículo 18(1) del Pacto
Internacional “es profundo y de largo alcance; abarca la liberad de pensamiento sobre
todas las cuestiones, las convicciones personales y el compromiso con la religión o las
creencias, ya sea que se manifiesten a título individual o colectivamente.” Adicionalmente,
“la libertad de pensamiento y la libertad de conciencia se protegen de igual modo que
la libertad de religión y de creencias.”1 El Comité señala que “el carácter fundamental
de estas libertades se refleja también en el hecho de que esta disposición no puede ser
objeto de suspensión en situaciones excepcionales,”2 un tema que será discutido con
más detalle en el Capítulo 16.
Vale la pena resaltar que el artículo 18 “no permite ningún tipo de limitación
de la libertad de pensamiento y de conciencia o de la libertad de tener la religión o las
creencias de la propia elección. Estas libertades están protegidas incondicionalmente”3
Por otro lado, en lo que se refiere al derecho a la libertad de conciencia, el
Comité de Derechos Humanos decidió en el caso de Westerman, que éste no implica
el derecho a negarse a cumplir las obligaciones impuestas por la ley ni da inmunidad
penal respecto de cualquier negativa de esa índole.”4
El Comité también subraya de manera importante que, con base en los
artículos 18(2) y 17 del Pacto, “no se puede obligar a nadie a revelar sus pensamientos o
su adhesión a una religión o a unas creencias.”5 En otras palabras, en toda circunstancia,
cada hombre o mujer tiene el derecho a mantener su religión o creencia como un tema
exclusivamente privado.
El Comité de Derechos Humanos también ha dicho que “el artículo 18
protege las creencias teístas, no teístas y ateas, así como el derecho a no profesar
ninguna religión o creencia. Los términos ‘creencia’ y ‘religión’ deben entenderse en
sentido amplio. El artículo 18 no se limita en su aplicación a las religiones tradicionales
o a las religiones y creencias con características o prácticas institucionales análogas a las
de las religiones tradicionales. Por eso, el Comité ve con preocupación
cualquier tendencia a discriminar contra cualquier religión o creencia,
en particular las más recientemente establecidas, o las que representan
minorías religiosas que puedan ser objeto de la hostilidad por parte de una
comunidad religiosa predominante.”.6
1
Ver Observación General No. 22 (Artículo18) en NU doc. HRI/GEN/1/Rev.7, Recopilación de las Observaciones Generales y
Recomendaciones Generales adoptadas por Órganos creados en virtud de Tratados de Derechos Humanos, pág. 179 (de ahora en adelante Recopilación
de Observaciones Generales de las Naciones Unidas).
2
Ibid., loc. cit.
3
Ibid., p. 179, párr. 3, énfasis adicional.
4
Comunicación No. 682/1996, P. Westerman c. Países Bajos (Observación adoptada el 13 de diciembre del 1999), en NU, doc.
CCPR/C/67/D/682/1996, párr. 9.3.
5
Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 179, párr. 3.
6
Ibid., p. 179, párr. 2.
cap12.indd 548 7/5/2010 08:47:34

Adicionalmente, el Comité de Derechos Humanos observa

“que la libertad de ‘tener o adoptar’ una religión o unas creencias comporta
forzosamente la libertad de elegir la religión o las creencias, comprendido
el derecho a cambiar las creencias actuales por otras o adoptar opiniones
ateas, así como el derecho a mantener la religión o las creencias propias.
El párrafo 2 del artículo 18 prohíbe las medidas coercitivas que puedan
menoscabar el derecho a tener o a adoptar una religión o unas creencias,
comprendido el empleo o la amenaza de empleo de la fuerza o de
sanciones penales para obligar a creyentes o no creyentes a aceptar las
creencias religiosas de quienes aplican tales medidas o a incorporarse a sus
congregaciones, a renunciar a sus propias creencias o a convertirse”.7
El Comité agrega que “las políticas o prácticas que tengan los mismos
propósitos o efectos, como por ejemplo, las que limitan el acceso a la educación, a la
asistencia médica, al empleo o a los derechos garantizados por el artículo 25 y otras
disposiciones del Pacto son igualmente incompatibles con el párrafo 2 del artículo 18.
La misma protección se aplica a los que tienen cualquier clase de creencia de carácter
no religioso.”8
2.2.2 El artículo 8 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los

Pueblos
El artículo 8 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos

es breve. Se limita a estipular que “la libertad de conciencia y de profesión, y la libre
práctica de la religión estarán garantizadas” y que “nadie que respete la ley y el orden
puede ser sometido a medidas que restrinjan el ejercicio de esas libertades.” Cabe
resaltar que esta disposición no hace mención ni de la libertad de pensamiento ni de la
libertad de adoptar o cambiarse de religión o creencia de acuerdo con las convicciones
de cada quien.
En un caso en contra de Zaire, la Comisión Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos decidió que “el acoso de los Testigos de Jehová y de sus líderes
religiosos, incluyendo asesinatos, la destrucción de sus estructuras religiosas y
amenazas” constituían una violación del artículo 8 de la Carta por cuanto el Gobierno
no había “presentado evidencia alguna de que el ejercicio de su religión de alguna
manera [amenazaba] la ley y el orden.”9
2.2.3 El artículo 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos
El derecho a la libertad de conciencia y de religión, como se encuentra protegido

por el artículo 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos, es similar en
muchas formas a las libertades garantizadas por el artículo 8 del Pacto Internacional.
No obstante, en la Convención, la libertad de pensamiento no se encuentra ligada a
estas libertades sino al derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 13.
7
Ibid., p. 180, párr. 5.
8
Ibid., loc. cit.
9
CADHP Organización Mundial contra la Tortura y Otros c. Zaire, Comunicaciones Nos. 25/89, 47/90, 56/91, 100/93, decisión adoptada
durante la 19 sesión, marzo 1996, párr. 71 del texto publicado en: http://www.up.ac.za/chr/ahrdb/acomm_decisions.html.
cap12.indd 549 7/5/2010 08:47:34

El derecho a la libertad de conciencia y de religión, consignados en el artículo

12 de la Convención Americana, también incluye la “libertad de conservar su religión
o sus creencias”, una libertad que es reforzada por el artículo 12(2) de la Convención,
de acuerdo con el cual “nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan
menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión
o de creencias.” De ello se concluye, a fortiori, que nadie será objeto de “medidas
coercitivas” – el término utilizado en el artículo 18(2) del Pacto- con el objetivo de
prevenir u obligar a una persona a mantener o cambiar su religión o creencias. En otras
palabras, la religión de una persona o sus creencias deben siempre ser absolutamente
voluntarias.
De la manera como se encuentra protegida en el artículo 12 de la Convención
Americana, la libertad de conciencia y de religión está incluida en el artículo 27(2) dentro
de la lista de derechos no sujetos a suspensión y, por lo tanto, debe ser garantizada “En
caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia
o seguridad del Estado Parte” (art. 27(1) de la Convención).
El artículo 12 de la Convención Americana fue considerado en el caso de
Olmedo Bustos et. al. c. Chile – también conocido como el caso de La Última Tentación de
Cristo - relacionado con la revocación por parte de las cortes Chilenas de una decisión
administrativa tomada por el Consejo de Calificación Cinematográfica aprobando la
exhibición de la película La Última Tentación de Cristo para espectadores mayores de 18
años. Los peticionarios alegaron, entre otras cosas, que su derecho a la libertad de
conciencia había sido vulnerado debido a la censura de la película, lo que implicaba
que un grupo de personas con una religión específica decidía lo que las demás personas
podían ver.10 En su sentencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló
que “el derecho a la libertad de conciencia y de religión permite que las personas
conserven, cambien, profesen y divulguen su religión o sus creencias,” agregando que
este derecho es uno de los pilares de una sociedad democrática la cual, en su dimensión
religiosa, “constituye un elemento trascendental en la protección de las convicciones
de los creyentes y en su forma de vida.”11 No obstante, de acuerdo con la Corte, en
este caso no había pruebas para acreditar que alguna de las libertades contenidas en
este artículo hubiese sido vulnerada; “la prohibición de la exhibición de la película
‘La Última Tentación de Cristo’ no privó o menoscabó a ninguna persona su derecho
de conservar, cambiar, profesar o divulgar, con absoluta libertad, su religión o sus
creencias.”12 Sin embargo, como se verá más adelante, la prohibición sí vulneró el
derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la
Convención.
2.2.4 El artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
El artículo 9(1) de la Convenio Europeo de Derechos Humanos garantiza el

“derecho a la libertad del pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica
la libertad de cambiar de religión o de convicciones.” En palabras muy similares a las
utilizadas en el artículo 18(1) del Pacto, el artículo 19(1) del Convenio Europeo también
10
Corte IDH, Olmedo Bustos et Al. c. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001, Series C, No. 73. en: www.corteidh.or.cr/seriecing/C, párr. 45.
11
Ibid., párr. 79.
12
Ibid., loc. cit.
cap12.indd 550 7/5/2010 08:47:34

protege la libertad de cada persona “de manifestar su religión o sus convicciones

individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza,
las prácticas y la observación de los ritos.”
En el caso de Kokkinakis c. Grecia, la Corte Europea de Derechos Humanos
decidió que como se encuentra consagrada en el artículo 9, la “libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión”
“es uno de los pilares de una ‘sociedad democrática’ dentro de la definición
del Convenio. Es, en su dimensión religiosa, uno de los elementos vitales
que compone la identidad de los creyentes y su concepción sobre la vida,
pero es también un importante patrimonio para los ateos, agnósticos,
escépticos y quienes no profesan ninguna religión o creencia. El pluralismo,
valor irrescindible de una sociedad democrática, y que ha sido ganado a un
precio alto a través de los siglos, depende de ello.”13
Sin embargo, como lo aclaró la misma Corte en el caso de Kalaç c. Turquía, el
artículo 9
“no protege cada acto motivado o inspirado por una religión o creencia.
Más aún, un individuo puede necesitar tomar en cuenta su situación
específica al ejercer su libertad a manifestar su religión.”14
Este caso nació de una queja interpuesta por el señor Kalaç, un juez defensor
en el ejército Turco, quien fue obligado a retirarse por haber “adoptado opiniones
fundamentalistas ilegales”; fue considerado, al menos de facto, como un miembro de
la secta musulmana Süleyman.15 De acuerdo con el Gobierno, su retiro obligatorio
“buscaba retirar del servicio legal del ejército a una persona que había manifestado su
falta de lealtad con las opiniones fundamentales de la nación Turca, principalmente la
secularidad, la cual debía ser garantizada por las fuerzas armadas.”16 Por otra parte, el
peticionario alegó que no conocía la existencia de la secta Süleyman y que la ley nacional
no daba indicios del significado de la expresión “opiniones fundamentales ilegales,”
dada como motivo para su retiro.17
Sin embargo, la Corte Europea concluyó que en este caso no se había
presentado una violación del artículo 9. Específicamente dijo que
“Al escoger la carrera militar, el señor Kaliç estaba aceptando, por decisión
propia, un sistema de disciplina militar que por su misma naturaleza
implicaba la posibilidad de poner limitaciones a los derechos y libertades
de los miembros de las fuerzas armadas que no se podrían imponer sobre
personas civiles … Los Estados adoptan para sus fuerzas militares normas
disciplinarias prohibiendo una u otra clase de conductas, en particular una
actitud antipática hacia un orden establecido que refleja los requerimientos
del servicio militar.”18
La Corte anotó que no se había desmentido “que el peticionario, dentro de los
límites impuestos por los requisitos de la vida militar, podía cumplir con las obligaciones
13
Corte Europea de DH, Caso de Kokkinakis c. Grecia, sentencia de 25 de mayo del 1993, Series A, No. 260-A, p. 17, párr. 31.
14
Corte Europea de DH, Caso de Kalaç c. Turquía, sentencia de 1º de julio del 1997, Informes 1997-IV, p. 1199 - p. 1209, párr. 27.
15
Ibid., p. 1203, párr. 8, y p. 1208, párr. 25.
16
Ibid., p. 1208, párr. 25.
17
Ibid., p. 1208, párr. 24.
18
Ibid., p. 1209, párr. 28.
cap12.indd 551 7/5/2010 08:47:34

que hacen parte de las formas normales en que los musulmanes practican su religión.”
Se le permitía, en particular, rezar cinco veces al día y desarrollar sus otros deberes
religiosos, tales como mantener el ayuno durante el Ramadán y asistir a las oraciones
del viernes en la mezquita.19 Finalmente, la orden del Consejo Militar Supremo respecto
del actor no se basó en las “opiniones o creencias religiosas o de la manera como
llevaba a cabo sus deberes religiosos, sino en su conducta y actitud” la cual, de acuerdo
con las autoridades Turcas, “violaba la disciplina militar e infringía el principio de
secularización.”20 Por lo tanto, en este caso, no se había encontrado una violación del
artículo 9. Se debe señalar que como la Corte concluyó que el retiro obligatorio del
peticionario no constituía una interferencia con su derecho a la libertad de religión, no
resultaba necesario estudiar el caso a la luz del artículo 9(2) de la Convención.
El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión es de gran

alcance y cubre todos los temas relacionados con las convicciones personales.
Protege no solamente a las personas religiosas sino también, por ejemplo, a los
ateos, agnósticos, escépticos y a los indiferentes.
El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión también
implica que cada persona tiene el derecho incondicional de tener y adoptar
una religión de su escogencia. Esta libertad incluye el derecho a cambiar de
religión. Cada persona tiene el derecho a no ser objeto de medidas coercitivas
o a ser obligada, de otra manera, a mantener, adoptar o cambiar de religión.
El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión,
incluyendo el derecho a tener, adoptar o cambiar de religión de acuerdo con
su escogencia, se encuentran protegidos de forma incondicional, aunque la
libertad de conciencia no implica un derecho a rechazar todas las obligaciones
impuestas por la ley.
Bajo el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, la libertad de
pensamiento, de conciencia, y de religión no pueden ser suspendidas bajo
ninguna circunstancia. La libertad de pensamiento, de conciencia y de religión
es el pilar de una sociedad democrática/una sociedad respetuosa de los
derechos humanos.
19
Ibid., p. 1209, párr. 29.
20
Ibid., p. 1209, párr. 30.
15
Ibid., p. 1203, párr. 8, y p. 1208, párr. 25.
16
Ibid., p. 1208, párr. 25.
17
Ibid., p. 1208, párr. 24.
18
Ibid., p. 1209, párr. 28.
cap12.indd 552 7/5/2010 08:47:34

2.3 El derecho de uno a manifestar su religión o

creencias
El artículo 18(1) del Pacto Internacional garantiza la libertad de uno a
manifestar su religión o creencias “individual o colectivamente, tanto en público como
en privado,” y la libertad de hacerlo “mediante el culto, la celebración de los ritos, las
prácticas y la enseñanza”. Como lo señaló el Comité de Derechos Humanos, es una
libertad que “abarca una amplia gama de actividades. El concepto de culto se extiende
a los actos rituales y ceremoniales con los que se manifiestan directamente las creencias,
así como a las diversas prácticas que son parte integrante de tales actos, comprendidos
las construcción de lugares de culto, el empleo de fórmulas y objetos rituales, la
exhibición de símbolos y las observancia de las fiestas religiosas y los días de asueto.
La observancia y la práctica de la religión o de las creencias pueden incluir no
sólo actos ceremoniales sino también costumbres tales como la observancia de normas
alimenticias, el uso de prendas de vestir o tocados distintivos, la participación en ritos
asociados con determinadas etapas de la vida, y el empleo de un lenguaje especial que
habitualmente sólo hablan los miembros del grupo. Además, la práctica y la enseñanza
de la religión o de las creencias incluyen actos que son parte integrante de la forma en
que los grupos religiosos llevan a cabo sus actividades fundamentales, como ocurre
con la libertad de escoger a sus dirigentes religiosos, sacerdotes y maestros, la libertad
de establecer seminarios o escuela religiosas y la libertad de preparar y distribuir textos
o publicaciones religiosos.”21
El Comité expresó su preocupación, por ejemplo, en relación con las
disposiciones de la Ley de Libertad de Conciencia y Asociaciones Religiosas en
Uzbekistán “que obliga a las organizaciones y asociaciones religiosas a registrarse
para poder manifestar su religión y sus creencias” y del artículo 240 del Código Penal
Uzbeco, “que sanciona a los dirigentes de las organizaciones religiosas que no han
registrado sus estatutos.” El Comité recomendó con vehemencia que estas disposiciones
fueran abolidas, puesto que no estaban en conformidad con el artículo 18(1) y (3) del
Pacto. Adicionalmente recomendó que los procedimientos criminales iniciados con
base en estas disposiciones fueran suspendidos y que las personas condenadas fueran
perdonadas y compensadas.22
*****
Como se mencionó anteriormente, etro de este capítulo, puesto que tan sólo
garantiza la libertad “de profesión, y de la libre práctica de la religión”, adicionando
que “nadie que respete la ley y el orden puede ser sometido a medidas que restrinjan el
ejercicio de esas libertades.”
*****
De acuerdo con el artículo 12(1) de la Convención Americana de Derechos
Humanos, el derecho a la libertad de conciencia y de religión incluye “la libertad de
profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en
público como en privado.”
21
Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, pp. 179-180, párr. 4; énfasis adicional.
22
NU doc. A/56/40 (Vol. I), p. 57, párr. 24.
cap12.indd 553 7/5/2010 08:47:34

*****
Bajo el artículo 9(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el derecho
a la libertad de religión incluye “libertad de manifestar su religión o sus convicciones
individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza,
las prácticas y la observación de los ritos.” En el caso de Kokkinakis c. Grecia, la Corte
Europea dijo que “a pesar de que la libertad religiosa es principalmente una tema
de conciencia individual. También implica, entre otras, la libertad de ‘manifestar [su]
religión’. El atestiguar en palabras y obras está vinculado a la existencia de convicciones
religiosas.”23 Añadió que, de acuerdo con el artículo 9 del Convenio Europeo,
“la libertad de manifestar su religión no solamente se ejercita colectivamente,
‘en público’ y rodeado con aquellos cuya fe uno comparte, sino que
también puede hacerse valer ‘individualmente’ y ‘en privado’; más aún,
ésta en principio incluye el derecho a intentar convencer al prójimo, por
ejemplo, mediante la ‘enseñanza’ más aún a falta de ésta, la ‘libertad de
cambiar de religión o de convicciones’, consagrada en el artículo 9, muy
seguramente permanecería como letra muerta.”24
El caso de Cha’are Shalom ve Tsedek c. Francia trató el tema de permisos para la
realización de matanzas rituales en Francia. La asociación peticionaria se quejó de que
los artículos 9 y 14 del Convenio Europeo habían sido violados por las autoridades
Francesas al negarse a otorgar “la aprobación necesaria para autorizar a sus mataderos a
realizar matanzas rituales, de acuerdo con las normas religiosas de sus miembros” y por
haberle concedido esta aprobación tan sólo al Comité Colectivo de Rabinos (ACIP).25
La asociación peticionaria alegó que las condiciones para matanzas rituales, como
venían siendo realizadas por los matadores autorizados por ACIP, “ya no satisfacían
los estrictos requisitos de la religión Judía” por lo que los Judíos ultra-ortodoxos no
podían obtener carne perfectamente pura o carne glatt.26 En su opinión, su rechazo de
aprobarla para propósitos de matanzas no podía ser justificado bajo el artículo 9(2)
de la Convención y era una medida desproporcionada y discriminatoria contraria al
artículo 14 allí previsto.27
Refiriéndose al texto del artículo 9(1), la Corte anotó que no se había
impugnado “el que la matanza ritual, como en efecto su nombre lo indica, constituye
un rito o ‘rite’ (la palabra en el texto Francés de la Convención corresponde a la palabra
‘observancia’ en Inglés), cuyo propósito es proveer a los Judíos con carne de animales
asesinados de acuerdo con las normas religiosas, lo que resulta un aspecto esencial en
la práctica de la religión Judía.”28
La siguiente pregunta que surgió fue si la negación de autorizar a la asociación
peticionaria el aprobar sus propias matanzas rituales constituía una interferencia con
sus libertades bajo el artículo 9(1) del Convenio. En la opinión de la Corte, “habría una
interferencia con la libertad de manifestar su religión solamente si la ilegalidad de llevar
23
Corte Europea de DH, Caso de Kokkinakis c. Grecia, sentencia de 25 de mayo del 1993, Series A, No. 260-A, p. 17, párr. 31.
24
Ibid., loc. cit.
25
Corte Europea de DH, Caso de Cha’are Shalom Ve Tsedek c. Francia, sentencia de 27 de junio del 2000; el texto utilizado no está editado.
Se encuentra en la página web de la Corte: http://hudoc.echr.coe.int, párr. 58.
26
Ibid., párr. 60.
27
Ibid., párr. 61.
28
Ibid., párr. 73.
cap12.indd 554 7/5/2010 08:47:34

a cabo matanzas rituales les hacía imposible a los judíos ultra-ortodoxos comer carne de
animales sacrificados de acuerdo con las normas religiosas que consideraran aplicables.”
Sin embargo, este no era el caso, por cuanto no se había objetado que la asociación
peticionaria pudiese obtener fácilmente carne glatt de Bélgica. Adicionalmente, al
parecer, según la evidencia presentada ante la Corte, un cierto número de carnicerías
operando bajo el control de ACIP fabricaban carne con certificación glatt.29 Aunque
la asociación peticionaria confiaba en las matanzas rituales autorizadas por ACIP, la
Corte consideró que
“el derecho a la Libertad de Religión garantizado por el artículo 9 del
Convenio no puede extenderse al derecho a estar presente personalmente
en el ritual de matanza y del posterior proceso de certificación, dado que …
la asociación peticionaria y sus miembros no se encuentran, en la práctica,
privados de la posibilidad de obtener y comer carne considerada por ellos
más compatible con las normas religiosas.”30
Como no se pudo establecer que los Judíos miembros de la asociación
peticionaria no tuviesen la posibilidad de obtener carne glatt, o que el peticionario no
podía suministrárselas alcanzando un acuerdo con la ACIP, con el fin de poder realizar
matanzas rituales cubiertas bajo la aprobación otorgada a ACIP, la corte concluyó
“que la queja por la negación de la aprobación no constituía una interferencia con el
derecho de la asociación peticionaria a la libertad de manifestar su religión.”31 Por lo
tanto, no resultaba necesario que la Corte estudiara la compatibilidad de la restricción
demandada por el peticionario a la luz del artículo 9(2) del Convenio. Sin embargo, la
Corte observó que, incluso bajo el supuesto de que la medida impugnada “pudiera ser
considerada una interferencia con el derecho a la libertad de manifestar la religión,”
estaba prescrita por una ley y perseguía un fin legítimo, principalmente, “la protección
de la salud y el orden públicos, por cuanto la organización por parte del Estado del
ejercicio de los rituales conduce a una armonía y tolerancia religiosa”. Teniendo en
cuenta el margen de apreciación en cabeza de los Estados contratantes, en particular
en lo que se refiere al establecimiento de las delicadas relaciones entre el Estado y las
religiones, la medida no podía ser considerada ni excesiva ni desproporcionada y, por
lo tanto, no había una violación del artículo 9(2).32
En relación con la presunta discriminación, la Corte concluyó que no había
violación del artículo 9 en conjunción con el artículo 14 del Convenio. En particular
anotó que la diferencia en trato que resultó de la medida en discusión “fue limitada en
su alcance.” Aunque existía una diferenciación en el trato, ésta perseguía un fin legítimo
y había una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el
fin a ser alcanzado. Por lo tanto, la diferenciación en el trato, “tenía una justificación
objetiva y razonable dentro del sentido de la jurisprudencia uniforme de la Corte.”33
29
Ibid., párrs. 80-81.
30
Ibid., párr. 82.
31
Ibid., párr. 83.
32
Ibid., párr. 84.
33
Ibid., párrs. 87-88 En este caso la Corte en pleno no llegó a una decisión unánime. Por 12 votos contra 5 concluyó que no había
violación del artículo 9 del Convenio, mientras que el voto sobre el artículo 9 en conjunción con el artículo 14 fue de 12 contra 7.
cap12.indd 555 7/5/2010 08:47:35

2.3.1 Límites al derecho de manifestar su religión o sus creencias
Entre las libertades garantizadas por el artículo 18 del Pacto Internacional,

solamente la libertad de manifestar la religión o creencias puede ser objeto de limitaciones.
De acuerdo con el artículo 18(3), esta libertad “estará sujeta únicamente a las limitaciones
prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o
la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás.” El Comité
de Derechos Humanos resalta que esta disposición “ha de interpretarse de manera
estricta: no se permiten limitaciones por motivos que no estén especificados en él aun
cuando se permitan como limitaciones de otros derechos protegidos por el Pacto, tales
como la seguridad nacional. Las limitaciones solamente se podrán aplicar para los fines
con que fueron prescritas y deberán estar relacionadas directamente y guardar la debida
proporción con la necesidad específica de la que dependen.”34 De forma importante,
el Comité agrega que las limitaciones impuestas al derecho a manifestar su religión
o creencias “no deben aplicarse de manera que vicie los derechos garantizados en el
artículo 18”.35 Finalmente, las limitaciones no pueden ser impuestas, desde luego, “por
propósitos discriminatorios ni se podrán aplicar de manera discriminatoria.”36
Por lo tanto, al acudir a las limitaciones en el derecho a manifestar su religión
o sus creencias, los Estados Parte deben garantizar que
v5 cumplan con el principio de legalidad (“prescritas por la ley”);
v5 estén impuestas exclusivamente para uno o más de los objetivos enumerados en el
artículo 18(3);
v5 sean necesarias para alcanzar el objetivo en cuestión (principio de proporcionalidad);
y, finalmente,
v5 no sean discriminatorias y sean aplicadas de una manera objetiva y razonable.
En relación con el concepto de la moral como una posible justificación de
las limitaciones sobre la libertad de manifestar su religión o sus creencias, el Comité
señala que ésta se deriva de muchas tradiciones sociales, filosóficas y religiosas y que,
por consiguiente, “las limitaciones impuestas a la libertad de manifestar la religión o las
creencias con el fin de proteger la moral debe basarse en principios que no se deriven
exclusivamente de una sola tradición.”37
Más adelante señala que “las personas que están sometidas a algunas
limitaciones legítimas, tales como los presos, siguen disfrutando de sus derechos
a manifestar su religión o creencias en la mayor medida que sea compatible con el
carácter específico de la limitación.”38
En el caso de Sing Bhinder c. Canadá, el actor, quien era un Sij, alegó la existencia
de una violación del artículo 18 del Pacto como consecuencia de la terminación de su
contrato laboral luego de haberse rehusado a utilizar un casco de seguridad durante
su trabajo. El Comité analizó la queja bajo los artículos 18 y 26 del Pacto y concluyó
34
Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, pág. 180, párr. 8.
35
Ibid., loc. cit.
36
Ibid.
37
Ibid.
38
Ibid., p. 180-181, párr. 8.
cap12.indd 556 7/5/2010 08:47:35

que si el requisito de usar un casco provocaba una discusión bajo el artículo 18,
ésta era una limitación justificada en los términos del artículo 18(3). Por otro lado,
de ser considerada como una discriminación de facto bajo el artículo 26, en contra
de las personas pertenecientes a la religión Sij, “la legislación que requiere que los
trabajadores empleados por el Estado federal estén protegidos de lesiones y descargas
eléctricas mediante cascos de seguridad debe considerarse razonable y encaminada a
fines objetivos que son compatibles con el Pacto.”39
*****
Los motivos para permitir limitaciones sobre la libertad de manifestar su
religión o sus creencias contenida en el artículo 12(3) de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos son similares a los encontrados en el artículo 18(3) del
Pacto Internacional. De esta manera, se pueden imponer limitaciones siempre y
cuando estén “prescritas por la ley” y “que sean necesarias para proteger la seguridad,
el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.” En
otras palabras, las medidas utilizadas deben ser proporcionales al fin legítimo que se
esté persiguiendo.
*****
De acuerdo con el artículo 9(2) del Convenio Europeo de Derechos Humanos
“la libertad de manifestar su religión o sus convicciones no pueden ser objeto de más
restricciones que las que, previstas por la Ley, constituyen medidas necesarias, en una
sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud
o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.”
Los motivos enumerados cubren, en esencia, aquellos que se encuentran en los otros
dos tratados. De esta manera, hay una importante convergencia en el crucial tema
de las limitaciones al derecho a manifestar su religión o sus creencias. Sin embargo,
el artículo 19(2) del Convenio Europeo agrega la condición de que las limitaciones
por las razones invocadas deben ser “necesarias en una sociedad democrática”. Por
lo tanto, el examen de necesidad debe hacerse a la luz de los requerimientos de una
sociedad fundamentada en un orden constitucional democrático.
El artículo 9 fue examinado por la Corte Europea de Derechos Humanos en
el caso de Kokkinakis c. Grecia, relacionado con un Testigo de Jehová condenado por
proselitismo en Grecia donde, en virtud de la Ley No. 1363/1938, reformada por la
Ley No. 1672/1939, el proselitismo se convirtió en un crimen durante la dictadura de
Metazas (1936-1940).40 El peticionario fue sentenciado por la Corte Penal de Lasithi
a cuatro meses de cárcel, conmutable a una pena pecuniaria y en la multa de 10,000
dragmas. Durante la apelación, la Corte de Apelación de Creta redujo la sentencia
de prisión a tres meses de cárcel conmutable a una pena pecuniaria.41 El actor y su
esposa habían sido arrestados en casa de una señora casada con el corista de una iglesia
ortodoxa local. La queja principal del peticionario era que su condena constituía una
restricción ilegal a su derecho a la libertad de religión.42
39
Comunicación No. 208/1986, K. Singh Bhinder c. Canadá (Observación adoptada el 28 de noviembre del 1989), en NU doc.
CCPR/C/37/D/208/1986, párr. 6.2.
40
Corte Europea de DH, Caso de Kokkinakis c. Grecia, sentencia del 25 de mayo del 1993, Series A, No. 260-A, p. 12, párr. 16.
41
Ibid., pp. 8-10, párrs. 9-10.
42
Ibid., p. 16, párr. 28.
cap12.indd 557 7/5/2010 08:47:35

La Corte Europea consideró que la condena del señor Kokkinakis equivalía

a una interferencia en su derecho a manifestar su religión y sus creencias, contraria al
artículo 9, al menos que fuera “prescrita por la ley”; dirigida a unos o más de los fines
legítimos en el parágrafo 2; y fuera “necesaria en una sociedad democrática” para su
logro.43 Estas tres preguntas fueron analizadas por la Corte de la siguiente manera:
¿Estaba la interferencia “prescrita por la ley”? Como respuesta al
argumento del actor de que la legislación Griega no prescribía el “contenido objetivo”
del delito de proselitismo,44 la Corte señaló que
“la formulación de los estatutos no es absolutamente precisa. La necesidad
de evitar una rigidez excesiva y de mantener el paso con las circunstancias
cambiantes significa que muchas leyes son inevitablemente formuladas en
términos que, en gran o menor medida, son vagos. … las disposiciones
penales sobre proselitismo caen bajo esta categoría. La interpretación y
aplicación de dichas normas depende de la práctica.”45
No obstante, en el caso ante la Corte, existía “un cuerpo de arraigada
jurisprudencia nacional … que había sido publicada y era accesible”, complementando
los términos de la Ley de 1936 y permitiendo al peticionario, “regular su conducta en
el asunto”; se dedujo que la medida en discusión se encontraba “prescrita por la ley”
dentro del significado dado por el artículo 9(2) del Convenio Europeo.46
¿Fue la medida impuesta para un fin legítimo? La Corte concluyó
que, considerando las circunstancias del caso y los términos concretos de las decisiones
de la Corte relevantes, “la medida impugnada buscaba un fin legítimo a la luz del
artículo 9 § 2, principalmente la protección de los derechos y libertades de los demás
garantizados por parte del Gobierno”; en efecto, el Gobierno había declarado “que
un Estado democrático tenía que garantizar el goce pacífico de las libertades de todas
las personas viviendo en su territorio” y que el artículo 9(2) “en la práctica perdería
completamente su valor” al menos que el Estado estuviera “alerta a proteger las
creencias y dignidad de una persona de intentos de influenciarlos a través de medios
inmorales o engañosos.”47
¿Era la prohibición “necesaria en una sociedad democrática”?
Este es el examen crucial que un sinnúmero de casos no ha logrado pasar bajo varios
de los artículos del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El examen de los que
sean “necesarios en una sociedad democrática” es la última garantía en contra de la
interferencia en el goce de las libertades fundamentales de una persona que no puede
considerarse en absoluto necesaria en una sociedad que es pluralista y tolerante.
Si bien los Estados contratantes tienen “cierto margen de apreciación … en
determinar la existencia y la extensión de la necesidad de una interferencia, … este
margen está sujeto a la supervisión Europea, abarcando tanto la legislación como las
decisiones aplicándola, incluso a aquellas emitidas por una corte independiente”. Por lo
43
Ibid., p. 18, párr. 36.
44
Ibid., p. 19, párr. 38.
45
Ibid., p. 19, párr. 40.
46
Ibid., pp. 19-20, párrs. 40-41.
47
Ibid., p. 20, párrs. 44 y 42.
cap12.indd 558 7/5/2010 08:47:35

tanto, la labor de la Corte Europea en el caso de Kokkinakis c. Grecia era “determinar si las
medidas adoptadas a nivel nacional eran en principio justificadas y proporcionales.”48
En relación con la definición de proselitismo, en primer lugar la Corte dijo:
“debe hacerse una distinción entre soportar a un seguidor del cristianismo
y el proselitismo impropio. El primero corresponde a un verdadero
evangelismo, descrito en un informe redactado en 1956 bajo el auspicio
del Consejo Mundial de Iglesias, como una misión esencial y una
responsabilidad de cada Cristiano y de cada Iglesia. El segundo representa la
corrupción o deformación de la misma. De acuerdo con el mismo informe,
éste puede tomar la forma de actividades en las que se ofrecen ventajas
materiales o sociales con el objetivo de conseguir nuevos miembros para
una Iglesia o de ejercer presión inadecuada sobre las personas angustiadas
o con necesidades; puede incluso suponer el uso de violencia o de lavado
de cerebro; de manera más general, no es compatible con el respeto a la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religión de los demás.”49
No obstante, un análisis de la sección 4 de la Ley No. 1363/1938 demostró
que los criterios adoptados por el congreso Griego eran reconciliables con lo arriba
mencionado si y sólo si eran “diseñados solamente para sancionar el proselitismo
indebido, el cual la Corte no [tuvo] que definir en abstracto en el caso bajo discusión.”50
Por otra parte, la Corte señaló “que en su razonamiento, las cortes Griegas determinaron
la responsabilidad del peticionario simplemente reproduciendo la formulación del
artículo 4 y no especificaron suficientemente de qué manera el actor había tratado
de convencer a su vecino mediante el uso de medios inadecuados”. En efecto,
“ninguno de los hechos presentados justificaban ese hallazgo.”51 Se prosiguió diciendo
que no se había demostrado “que la condena del peticionario fuese justificada, en
las circunstancias del caso, por una necesidad social imperiosa” y, por ello, la medida
bajo estudio no parecía “haber sido proporcional al fin legítimo perseguido o, en
consecuencia, ‘necesario en una sociedad democrática … para la protección de los
derechos y libertades de los demás’.” En otras palabras, en el caso se había presentado
una violación del artículo 9.52
Una violación del artículo 9 del Convenio Europeo también se produjo en
el caso de Serif c. Grecia, que -bajo un antecedente histórico complejo- concernía el
derecho de los Musulmanes a organizar elecciones para el cargo de Mufti en Rodopi.
Ese derecho fue revocado por el Gobierno el 24 de diciembre del 1990 mediante un
decreto legislativo validado de manera retroactiva cuando el Parlamento Griego aprobó
la Ley No. 1920, el 4 de febrero del 1991. Al Gobierno se le habían presentado peticiones
buscando la organización de elecciones para ocupar el cargo de Mufti en Rodopi luego
de la muerte del Mufti anterior. Debido a la falta de una respuesta, las elecciones se
llevaron a cabo en las mezquitas luego de las oraciones del 28 de diciembre del 1990.
48
Ibid., p. 21, párr. 47.
49
Ibid., p. 21, párr. 48.
50
Ibid., loc. cit. De acuerdo con el artículo 4(2) de la Ley No. 1363/1938 con sus reformas, “proselitismo” significaba “en
particular, cualquier intento, directo o indirecto de interferir en las creencias religiosas de una persona de una convicción religiosa
distinta (heterodoxos), buscando menoscabar esas creencia, por medio de cualquier aliciente, apoyo moral o asistencia material, o
mediante medios fraudulentos o abusando de su inexperiencia, confianza, necesidad, baja intelectualidad o ingenuidad”, p. 12, párr. 16.
51
Ibid., pp. 19-20, párrs. 40-41.
52
Ibid., p. 20, párrs. 44 y 42.
cap12.indd 559 7/5/2010 08:47:35

El peticionario fue elegido Mufti y, junto con otros musulmanes, demandaron ante la
Corte Suprema la decisión del Gobierno de nombrar a otra persona para dicho cargo.53
El 12 de diciembre del 1994, la Corte Suprema de Salónica halló al actor culpable bajo
los artículos 175 y 176 del Código Penal “por haber usurpado las funciones de un
ministro de una ‘religión conocida’ y por haber utilizado el atuendo de dicho ministro
en público sin tener el derecho a hacerlo.”54 Al peticionario se le otorgó una sentencia
conmutable a ocho meses de cárcel, reducida a seis meses en la apelación, habiendo la
Corte de Apelación ratificado la condena. La sentencia fue conmutada a una multa.55
Frente a la Corte Europea, el actor arguyó que su condena constituía una
interferencia injustificada a su derecho a ser libre para practicar su religión junto con
todos aquellos que acudieran a él para orientación espiritual.56
Como primera medida, la Corte concluyó que la condena del peticionario
constituía “una interferencia con su derecho consignado en el Artículo 9 § 1 del
Convenio, a practicar su religión de manera “individual o colectivamente, en público o
en privado, por medio del culto, [y] la enseñanza”; esto se deduce de los hechos sobre
los que se basó la condena, de acuerdo con los cuales el actor había hecho público un
mensaje sobre el significado religioso de una festividad, había dado un discurso en un
encuentro religioso, había utilizado el traje de un líder religioso, entre otras cosas.”57 No
obstante, la Corte no consideró necesario el tener que analizar el tema para establecer
si la interferencia era “prescrita por la ley”, por cuanto, en cualquier caso, resultaba
contraria al artículo 9 por otros motivos.
Acto seguido la Corte aceptó que la interferencia perseguía un fin
legítimo a la luz del artículo 9(2) del Convenio, principalmente la protección del
“orden público”, puesto que, habiendo las autoridades nombrado a otra persona, “el
peticionario no era la única persona reclamando ser el líder local de la comunidad
Musulmana”. El Gobierno sostuvo que la interferencia perseguía un fin legítimo porque
al proteger la autoridad del Mufti legítimo, “las cortes nacionales buscaban preservar el
orden en la comunidad religiosa en particular y en la sociedad en general.”58
Por último, al considerar si la interferencia era necesaria en una
sociedad democrática, la Corté retomó la decisión del caso Kokkinakis, de acuerdo
con la cual “la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión es uno de los pilares
de una ‘sociedad democrática’, siendo el pluralismo un valor ‘inescindible’ de dicha
sociedad.”59 Sin embargo, era cierto que
“en una sociedad democrática puede ser necesario el tener que imponer
restricciones sobre la libertad de religión para reconciliar los intereses de
varios de los grupos religiosos … Sin embargo, cualquier restricción debe
corresponder a ‘necesidad social imperiosa y debe ser ‘proporcional al fin
legítimo perseguido’.”60
53
Corte Europea de DH, Caso de Serif c. Grecia, sentencia de 14 de diciembre del 1999, Informes 1999-IX, p. 79, párrs. 9-12.
54
Ibid., pp. 79-80, párrs. 13, 15 y 16; la cita es del párr. 13.
55
Ibid., p. 80, párrs. 16-17.
56
Ibid., p. 84, párr. 36.
57
Ibid., p. 85, párr. 39; énfasis adicional.
58
Ibid., p. 86, párrs. 43 y 45.
59
Ibid., p. 87, párr. 49.
60
Ibid., loc. cit.
cap12.indd 560 7/5/2010 08:47:35

Sin embargo, la Corte consideró que “el castigar a una persona por simplemente
haber actuado como un líder religioso de un grupo de personas que lo seguía de
forma voluntaria, no puede ser considerado como compatible con las exigencias del
pluralismo religioso en una sociedad democrática.”61 La Corte no “era completamente
ajena al hecho de que en Rodopi existía, aparte del peticionario, un Mufti oficialmente
nombrado” y el Gobierno había argumentado “que la condena del actor era necesaria
en una sociedad democrática porque sus acciones menoscaban el sistema establecido
por el Estado para la organización de la vida religiosa de la comunidad Musulmana en
la región.” No obstante, la Corte recordó “que no había indicio de que el peticionario,
en algún momento, hubiese intentado ejercer las funciones judiciales y administrativas
para las que la legislación sobre los Mufits y otros ministros de ‘religiones reconocidas’
ha establecido normas”. No consideró que “en sociedades democráticas, el Estado
necesitara tomar medidas para garantizar que las comunidades religiosas permanezcan
o sean reunidas bajo un liderazgo unificado.”62
Sólo le restaba a la Corte el considerar el argumento del Gobierno según
el cual “en las circunstancias particulares del caso, las autoridades debían interferir
con el fin de evitar el nacimiento de tensiones entre los Musulmanes en Rodopi y los
Musulmanes y Cristianos del lugar, así como los de Grecia y Turquía.” La Corte dio la
siguiente respuesta:
“Aunque la Corte reconoce que es posible que se creen tensiones en
situaciones donde una u otra comunidad religiosa o de cualquier otra clase
se divide, considera que ésta es una de las inevitables consecuencias del
pluralismo. El papel de las autoridades en dichas circunstancias no es el
de remover la causa de las tensiones eliminando el pluralismo, sino el de
garantizar que los grupos en conflicto se toleren los unos a los otros.”63
La Corte señaló que “fuera de una referencia general sobre la creación de
tensiones, el Gobierno no hizo alusión a disturbios que se hubieran presentado o que
se hubieran podido presentar entre los Musulmanes en Rodopi debido a la existencia
de dos líderes religiosos”. Más aún, consideró que nada se había alegado “que pudiera
justificar el calificar el riesgo de tensiones entre los Musulmanes y Cristianos o entre los
Griegos y los Turcos como algo más que una posibilidad muy remota.”64
A la luz de estas consideraciones, la Corte concluyó que no se había demostrado
que la condena del actor “estuviese justificada en las circunstancias del caso por una
‘necesidad social imperiosa. Como resultado, la interferencia con su derecho de
manifestar su religión, colectivamente y en público, mediante ritos y enseñando, no era
“necesaria en una sociedad democrática … para la protección del orden público” bajo
el artículo 19 § 2 del Convenio.65 Por lo tanto, el artículo 9 no había sido vulnerado.
El tercer caso relacionado con el artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos es el de Buscarini y Otros c. San Marino relacionado con la obligación impuesta
sobre los peticionarios de tomar juramento sobre un texto que hacía referencia a
las Sagradas Escrituras, so pena de perder el derecho a su curul parlamentaria en la
61
Ibid., p. 88, párr. 51.
62
Ibid., p. 88, párr. 52.
63
Ibid., p. 88, párr. 53.
64
Ibid., loc. cit.
65
Ibid., p. 88, párr. 54.
cap12.indd 561 7/5/2010 08:47:35

República de San Marino. En su opinión, se había demostrado que en la República

“en ese momento, el ejercicio de un derecho político fundamental, tal como es el de
tener una curul parlamentaria, se encontraba sujeto a profesar públicamente una fe
particular,” vulnerándose así el artículo 9 del Convenio.66 Por su parte, el Gobierno
sostuvo “que el texto del juramento analizado no era religioso, sino que tenía un
significado histórico y social y se basaba en la tradición,” por lo que no se presentaba
una limitación a la libertad de religión del peticionario.67
Reiterando su fallo fundamental en el caso Kokkinakis sobre libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión, la Corte agregó que esta libertad “incluye,
inter alia, libertad de tener o no creencias religiosas y de practicar o no una religión.”
La obligación de los peticionarios de tomar un juramento sobre los Evangelios “sí
constituía, en efecto, una limitación” a la luz del artículo 9(2) de la Convención, “por
cuanto requería que le juraran lealtad a una religión en particular so pena de perder
sus curules parlamentarias.”68 La pregunta entonces era si dicha interferencia podía
justificarse diciendo que estaba prescrita por la ley y era necesaria en una sociedad
democrática para uno o más de los fines legítimos incluidos bajo el artículo 9(2).
La Corte concluyó que la medida estaba “prescrita por la ley”, por cuanto
se fundamentaba en la sección 55 de la Ley Electoral de 1958, que hacía referencia
al Decreto del 27 de Junio de 1909 que incluía el texto del juramento que tenían que
tomar lo miembros del Parlamento.69 Sin entrar a determinar si en este caso había
fines legítimos justificando la interferencia bajo el significado del artículo 9(2) del
Convenio, la Corte concluyó que no tenía duda de que, en general, la legislación de San
Marino garantiza la libertad de conciencia y de religión. No obstante, en el presente
caso, “el exigirle a los peticionarios tomar juramento sobre los Evangelios equivaldría
a requerirle a dos representantes elegidos por el pueblo a jurar lealtad a una religión en
particular,” un requisito que no era compatible con el artículo 9 del Convenio y que,
por lo tanto, había sido vulnerado.70 En otras palabras, la interferencia no era necesaria
en una sociedad democrática.
2.3.2 Prohibiciones a la libertad de manifestar su religión o sus creencias
El artículo 18 del Pacto Internacional debe leerse en conjunción con el artículo

20, según el cual, las siguientes actuaciones “estarán prohibidas por la ley”:
v5 cualquier “propaganda en favor de la Guerra” (art. 20(1)), y
v5 cualquier “apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a
la discriminación, la hostilidad o la violencia” (art. 20(2)).71
De esto se deriva el que la manifestación de la religión o de las creencias no
puede ser utilizada en ningún momento como una herramienta para el fomento
66
Corte Europea de DH, Caso de Buscarini y Otros c. San Marino, sentencia de 18 de febrero del 1999, Informes 1999-I, p. 612, párrs. 12-13 y
p. 615, párr. 30 (cita).
67
Ibid., p. 616, párr. 32.
68
Ibid., p. 616, párr. 34.
69
Ibid., p. 616, párr. 35.
70
Ibid., p. 617, párr. 39.
71
cap12.indd 562 7/5/2010 08:47:35

de la guerra o para apoyar el odio. El Comité de Derechos Humanos confirma que

ninguna suspensión realizada bajo el artículo 4(1) del Pacto “podrá invocarse en caso
alguno como justificación por un Estado Parte para incurrir, en violación del artículo
20, en propaganda a favor de la guerra o apología del odio nacional, racial o religioso
que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia.”72 El hecho
de que los Estados Parte están legalmente obligados a prohibir la propaganda a favor
de la guerra y la incitación religiosa a favor de la discriminación, la hostilidad y la
violencia implica que también tienen el deber legal de garantizar que esta prohibición
sea respetada en la práctica.
Cada persona tiene el derecho a manifestar su religión en privado o en

público e individual o colectivamente.
La manifestación de su religión o creencias puede cubrir actividades tales
como el culto, la observancia, la práctica, la enseñanza, la evangelización y
los ritos.
El derecho a manifestar su religión puede estar sujeto a limitaciones, siempre
que esas limitaciones sean
• prescritas por la ley

• iseguridad
mpuestas con el fin de proteger un fin legítimo, principalmente, la
pública, el orden (público), la salud, la moral o los derechos y
libertades de los demás, y
• necesarias con el fin de proteger el objetivo legítimo.

Al nivel Europeo, la noción de una sociedad democrática juega un papel
fundamental en determinar la necesidad de medidas que limiten el derecho de
una persona a manifestar su religión o sus creencias.
2.4 La libertad de religión y la educación en colegios

públicos
De acuerdo con el Comité de Derechos Humanos, “la libertad de los padres
o de los tutores legales de garantizar que los hijos reciban una educación religiosa y
moral” proclamada en el artículo 18 del Pacto, “está relacionada con la garantía de la
libertad de enseñar una religión o creencias que se recoge en el párrafo 1 del mismo
artículo 18.” Esto significa, inter alia, que el artículo 18(4) del Pacto “permite que en
las escuela pública se imparta enseñanza de materias tales como la historia general de
las religiones y la ética siempre que ello se haga de manera neutral y objetiva”, pero
que “la ecuación obligatoria que incluya el adoctrinamiento en una religión o unas
72
Observación General No. 29 (72) (suspensión de obligaciones durante un estado de excepción), NU doc. HRI/GEN/1/Rev.7, p. 219, párr.
13(e).
cap12.indd 563 7/5/2010 08:47:36

creencias particulares es incompatible con el párrafo 4 del artículo 18, a menos que se
hayan previsto exenciones y posibilidades que estén de acuerdo con los deseos de los
padres o tutores.”73
En el caso de Hartikainen c. Finlandia, el actor arguyó una violación del
artículo 18(4) del Pacto como consecuencia del requisito establecido por la legislación
Finlandesa según el cual, a los estudiantes cuyos padres o tutores objetaran la enseñanza
religiosa, se les enseñaría en reemplazo, historia de las religiones y ética. El peticionario,
profesor y miembro de la Unión de Libre Pensadores de Finlandia, quería que dichas
clases alternativas fueran neutrales y voluntarias. Discrepando con el actor, el Comité
concluyó que la alternativa de clases sobre historia de las religiones y ética no era por
sí misma incompatible con el artículo 18(4) del Pacto si “eran dadas de una manera
neutral y objetiva”, respetando “las creencias de los padres y tutores que no creían
en ninguna religión”. En cualquier caso, la legislación impugnada permitía, de forma
expresa, a los padres y tutores que no quisieran que a sus hijos se les enseñara historia
de las religiones o ética, a obtener una exención, si garantizaban que sus hijos recibieran
una enseñanza comparable fuera de la escuela.74
*****
El artículo 12(4) de la Convención Americana garantiza el derecho de los
padres y tutores, según el caso, a proveer la educación religiosa y moral a sus hijos o
pupilos que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
*****
Si bien el artículo 9 del Convenio Europeo contiene una garantía similar, la
segunda frase del artículo 2 del Protocolo No. 1 del Convenio establece que:
“en ejercicio de cualquier función que sea asumida en relación con la
educación y con la enseñanza, el Estado debe respetar el derecho de los
padres a garantizar dicha educación y enseñanza de conformidad con sus
propias creencias religiosas y filosóficas.”
De acuerdo con la Corte Europea de Derechos Humanos, esta frase, que es
una adición al derecho fundamental a la educación garantizado en la primera frase del
artículo,75
“es obligatoria para los Estados contratantes en el ejercicio de cada una de
sus funciones –habla de ‘cualquier función’- que tomen en la esfera de la
educación y la enseñanza, incluyendo la relacionada con la organización y
financiación de la educación pública.”76
La disposición “busca, de manera resumida, garantizar la presencia del
pluralismo en la educación, lo que resulta esencial en la preservación de una ‘sociedad
democrática’ como se encuentra concebida en el Convenio. Teniendo en cuenta el
poder que tiene el Estado moderno, es a través de la educación Estatal que este fin
debe ser realizado.” Por ello, el artículo 2 del Protocolo No. 1 “impone al Estado la
obligación de respetar las creencias de los padres, sean religiosas o filosóficas, dentro de
73
74
Comunicación No. R.9/40, E. Hartikainen c. Finlandia (Observación adoptada el 9 de abril del 1981), en NU doc. AGRO,
A/36/40, p. 152, párr. 10.4.
75
Corte Europea de DH, Caso de Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen, sentencia de 7 de diciembre del 1976, Series A, No. 23, p. 26, párr. 52.
76
Ibid., p. 24, párr. 50.
cap12.indd 564 7/5/2010 08:47:36

todo el programa educativo estatal” y, por lo tanto, no “permite realizar una distinción
entre la enseñanza religiosa y la de otras materias.”78
Sin embargo, la segunda frase del artículo 2 del Protocolo
“no le impide a los Estados impartir a través de la enseñanza o de la
educación, información o conocimiento directa o indirectamente
relacionadas con la religión o la filosofía. Ni siquiera le permite a los padres
objetar la integración de esa clase de enseñanza o educación en el currículo
de la escuela, de otra manera, toda la enseñanza institucionalizada estaría
en riesgo de volverse impracticable.”79
La misma disposición
“implica, por otra parte, que el Estado, al cumplir las funciones asumidas
en relación con la educación y la enseñanza, debe cuidar que la información
o conocimiento incluidos en el currículo, sea transmitida de una manera
objetiva, crítica y pluralista. El Estado tiene prohibido el perseguir un fin
de adoctrinamiento que pueda ser considerado como que no respeta las
creencias filosóficas o religiosas de los padres. Ese es el límite que no
puede ser sobrepasado.”80
En el caso de Kjeldsen, Busk Madsen y Padersen c. Dinamarca, los peticionarios
objetaron la educación sexual mixta y obligatoria en los colegios de primaria Daneses
y alegaron la violación de sus derechos bajo, inter alia, el artículo del Protocolo No. 1
del Convenio. Sin embargo, luego de examinar la legislación Danesa, la Corte concluyó
que la disposición no había sido violada. En su opinión, la legislación no suponía
“sobrepasar los límites de lo que un Estado democrático puede considerar como el
interés público” y “de ninguna manera un intento de adoctrinación con el objetivo de
defender una forma específica de comportamiento sexual.”81 No obstante, la Corte
agregó que con el fin de evitar abusos en su aplicación por parte de algún colegio o
profesor, “las autoridades competentes tienen una obligación de tener sumo cuidado
para ver que las creencias religiosas y filosóficas de los padres no sean excluías de este
nivel por una falta de cuidado, de juicio o de infortunado proselitismo.82
Por otro lado, en el caso de Campbell y Cosans, la Corte concluyó que había una
violación del segundo párrafo del artículo 2 del Protocolo No. 1 como consecuencia
de la existencia del castigo corporal como una medida disciplinaria en los colegios
a los que asistían los hijos de los peticionarios, dicho castigo siendo contrario a sus
convicciones filosóficas.83
77
Ibid., p. 25, párr. 50.
78
Ibid., p. 25 , párr. 51.
79
Ibid., p. 26, párr. 53.
80
Ibid., loc. cit.
81
Ibid., p. 27, párr. 54.
82
Ibid., p. 28, párr. 54.
83
Corte Europea de DH, Caso de Campbell y Cosans, sentencia de 25 de febrero del 1982, Series A, No. 48, pp. 14-18, párrs. 32-38.
cap12.indd 565 7/5/2010 08:47:36

Bajo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, los padres o tutores tienen el derecho a
garantizar que la educación religiosa y moral de sus hijos este de acuerdo con
sus creencias.
No obstante, es compatible con el Pacto Internacional el impartir educación
en los colegios públicos sobre materias tales como historia general de las
religiones y ética, siempre y cuando esto sea hecho de una manera neutral y
objetiva.
Bajo el Convenio Europeo de Derechos Humanos, los Estados contratantes
están legalmente obligados a garantizar que en cada una de las funciones
que asuman en el área de la educación y la enseñanza, las convicciones de los
padres y de los tutores sean respetadas.
Esto significa que los Estados tienen que preocuparse por impartir
información o conocimiento de una manera objetiva, crítica y pluralista y que
tienen prohibido el perseguir un fin de adoctrinar.
2.5 La religión de Estado y minorías religiosas
El reconocimiento de una religión como religión de Estado o que se establezca

como religión oficial o tradicional o que sus seguidores sean la mayoría de la población
de un Estado, puede fácilmente implicar que las otras religiones sean discriminadas.
Sin embargo, como lo señaló el Comité de Derechos Humanos, la situación “no tendrá
como consecuencia ningún menoscabo del disfrute de cualquiera de los derechos
consignados en el Pacto, comprendidos los artículos 18 y 27, ni ninguna discriminación
contra los adeptos de otras religiones o los no creyentes.”84 Por ejemplo, sería contrario
a la disposición de la no discriminación en el artículo 26 del Pacto, el adoptar “medidas
que sólo permiten el acceso a la función pública de los miembros de la religión
predominante o que les conceden privilegios económicos o imponen limitaciones
especiales a la práctica de otras creencias.”85
El Comité señala que el artículo 20(2) del Pacto provee “importantes garantías
frente a las violaciones de los derechos de las minorías religiosas y de otros grupos
religiosos a ejercer los derechos garantizados por los artículos 18 y 27 y frente a los
actos de violencia o persecución dirigidos contra esos grupos.”86
Finalmente, el Comité enfatiza que “cuando un conjunto de creencias sea
considerado como la ideología oficial en constituciones, leyes, programas de partidos
gobernantes, etc., o en la práctica efectiva, esto no tendrá como consecuencia ningún
menoscabo de las libertades consignadas en el artículo 18 ni de ningún otro de los
84
85
Ibid., loc. cit.
86
Ibid.
cap12.indd 566 7/5/2010 08:47:36

derechos reconocidos en el Pacto, ni ningún tipo de discriminación contra las personas

que no suscriban la ideología oficial o se opongan a ella.”87
El Comité de Derechos Humanos ha enfatizado que los Estados Parte al

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos tienen un deber legal
de garantizar que no haya discriminación entre los miembros de deferentes
religiones y los no creyentes.
2.6 La objeción de conciencia por motivos religiosos
Si bien es cierto que el derecho a la objeción de conciencia no está expresamente

garantizado por el Pacto Internacional, el Comité de Derechos Humanos “cree que
ese derecho puede derivarse del artículo 18, en la medida en que la obligación de
utilizar la fuerza mortífera puede entrar en grave conflicto con la libertad de conciencia
y el derecho a manifestar y expresar creencias religiosas u otras creencias. Cuando
este derecho se reconozca en la ley o en la práctica no habrá diferenciación entre los
objetores de conciencia sobre la base del carácter de sus creencias particulares; del
mismo modo, no habrá discriminación contra los objetores de conciencia porque no
hayan realizado el servicio militar.”88
Este punto de vista ha sido confirmado en varios casos presentados bajo el
Protocolo Opcional del Pacto, tal como el de Wasterman c. Países Bajos, en el que el actor
se quejó, inter alia, de una violación del artículo 18 por haber sido condenado a nueve
meses de cárcel al rehusarse a utilizar el uniforme militar, pese a haberle sido ordenado
por un oficial militar. Antes de comenzar a prestar el servicio militar, el peticionario
había intentado, en vano, ser reconocido como un objetor de conciencia sobre la
base de que la índole de las fuerzas armadas “es contraria al destino del hombre (y la
mujer).”89
La pregunta que el Comité debía resolver era si la imposición de sanciones sobre
el actor “para hacer cumplir el servicio militar fue … una violación de su derecho a la
libertad de conciencia.” El Comité señaló que las autoridades responsables “evaluaron
los hechos y los argumentos presentados por el actor en apoyo de su reivindicación
como objetor de conciencia a la luz de sus disposiciones legales relativas a la objeción
de conciencia, y que esas disposiciones legales son compatibles con lo dispuesto en
el artículo 18”. También observó que el actor “no convenció” a las autoridades del
Estado de que tenía una “objeción de conciencia insalvable al servicio militar … a
causa de la utilización de medios violentos’,” Sobre esta base, el Comité concluyó que
no había “nada en las circunstancias del caso que [requiriera] que el Comité [sustituyera]
la evaluación del asunto por la realizada por las autoridades nacionales con la suya
propia.”90 Por ello, el artículo 18 no había sido vulnerado.
87
Ibid., párr. 10.
88
Ibid., párr. 11.
89
Comunicación No. 682/1996, Westerman c. Países Bajos (Observación adoptada el 13 de diciembre del 1999), en NU doc. CCPR/
C/67/D/682/1996, párrs. 2.1-2.7 y p. 46, párr. 9.4.
90
Ibid., párr. 9.5.
cap12.indd 567 7/5/2010 08:47:36

Sin embargo, el tema de la objeción de conciencia puede también ser

examinado bajo los artículos 8 y 26 del Pacto. Bajo el artículo 8(3)(c)(ii), el término
“trabajo forzoso u obligatorio” no incluirá “el servicio de carácter militar y, en los
países donde se admite la exención por razones de conciencia, el servicio nacional que
deben prestar conforme a la ley quienes se opongan al servicio militar por razones de
conciencia”. No obstante, el Comité, de manera reiterada, ha encontrado una violación
del artículo 26 del Pacto en los casos en los que el servicio nacional sustitutivo es
desproporcionadamente más largo que el servicio militar. Esa fue la situación
que se presentó, por ejemplo, en el caso de R. Maille c. Francia. La legislación Francesa
requería a los objetores de conciencia cumplir con 24 meses de servicio sustitutivo
como reemplazo de los 12 meses de servicio militar. En este caso el Comité concluyó
que el artículo 26 del Pacto se había violado “ya que el actor ha sido objeto de
discriminación en razón de su convicción de conciencia,” puesto que el Gobierno no
había demostrado que la diferenciación se basaba en “criterios razonables y objetivos”
que justificaran un período se servicio más largo.91
En relación con la objeción de conciencia, el Comité también considera que
no es razonable el conceder la exención a un sólo grupo de objetores de conciencia,
tales como los Testigos de Jehová, y no aplicar esa exención a otros, puesto que “no
puede establecer diferencias entre unos objetores de conciencia y otros sobre la base
de la naturaleza de sus creencias particulares.”92 Sin embargo, el peticionario tenía que
demostrar “que sus convicciones como pacifista [eran] incompatibles con el sistema de
servicio sustitutivo … [o] que el trato privilegiado concedido a los Testigos de Jehová
afectó negativamente a sus derechos como objetor de conciencia al servicio militar.” El
Comité decidió que no había sido víctima de una violación del artículo 26 del Pacto.93
El Comité de Derechos Humanos ha aceptado que el derecho a la objeción de

conciencia puede derivarse del artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Este derecho no es incondicional y el Comité puede estar
reacio a re-examinar decisiones al respecto tomadas por las autoridades
nacionales. Sin embargo, cuando el derecho a la objeción de conciencio es
reconocido por la legislación doméstica, no puede haber discriminación entre
las personas afectadas sobre la base de sus creencias particulares.
El servicio alternativo/sustitutivo no puede ser desproporcionadamente más
largo al servicio militar ordinario. Cualquier distinción en lo que a esto
respecta, debe basarse en criterios razonables y objetivos.
91
Ibid., Comunicación No. 689/1996, R. Maille c. Francia (Observación adoptada el 31 de julio del 2000), en NU doc., CCPR/
C/69/D/689/1996, p. 72, párr. 10.4.
92
Comunicación No. 402/1990, H. Brinkhof c. Países Bajos (Observación adoptada el 30 de julio del 1993) en NU doc. CCPR/
C/48/D/402/1990, párr. 9.3.
93
Ibid., loc. cit.
cap12.indd 568 7/5/2010 08:47:36

3. El Derecho a la Libertad de Opinión y

de Expresión
Las principales disposiciones legales que se discutirán en esta sub-sección
son:
El artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
“Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión;
este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin
limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”
El artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
“1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito
o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su
elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo
entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede
estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
(a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás;
(b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la
salud o la moral públicas.”
El artículo 9 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos:
“1. Todo individuo tendrá derecho a recibir información.
2. Todo individuo tendrá derecho a expresar y difundir sus opiniones,
siempre que respete la ley.”
El artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier
otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no
puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores,
las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
asegurar:
cap12.indd 569 7/5/2010 08:47:36

a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la
salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares
de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros
medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas
y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a
censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para
la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra
y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan
incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los
de raza, color, religión, idioma u origen nacional.”
El artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho
comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar
informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades
públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide
que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía
o de televisión, a un régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y
responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones,
restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas
necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional,
la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la
prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección
de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación
de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la
imparcialidad del poder judicial.”
El derecho a la libertad de expresión también está garantizado por el artículo
5(d)(viii) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial y el artículo 13 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
*****
Dado que el contenido de la libertad de expresión está intrínsicamente ligado
a las limitaciones en su ejercicio, estos dos temas se tratarán de manera conjunta a la
luz de la extensa jurisprudencia y comentarios legales de los órganos fiscalizadores
internacionales.
cap12.indd 570 7/5/2010 08:47:36

3.2 El artículo 19 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos
El derecho a “no ser molestado a causa de sus opiniones” garantizado
por el artículo 19(1) es un “derecho para el que el Pacto no admite excepciones ni
restricciones.”94 Esto es lógico por cuanto es imposible controlar lo que pasa por la
mente de una persona.
El derecho a la libertad de expresión, como se encuentra garantizado en el
artículo 19(2), es multi-dimensional y tiene un gran alcance. Incluye “no sólo la libertad
de ‘difundir informaciones e ideas de toda índole’ sino también la libertad de ‘buscarlas’
y ‘recibirlas’, ‘sin consideración de frontera’, y por cualquier otro procedimiento de
su elección”. En su Observación General de 1983 sobre este artículo, el Comité de
Derechos Humanos señala que no es suficiente que los Estados Parte proclamen en sus
informes periódicos que la libertad de expresión está garantizada en la Constitución;
“a fin de conocer el régimen preciso de la libertad de expresión en la legislación y en
la práctica, el Comité necesita además información adecuada sobre las normas que
definen el ámbito de la libertad de expresión, así como otras condiciones que en la
práctica afectan el ejercicio de este derecho.”95
Las restricciones permitidas por el artículo 19(3) del Pacto “deberán estar
fijadas por la ley y ser necesarias para … asegurar el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público
o la salud o la moral públicas.” En otras palabras, para que sean legales,
las restricciones a la libertad de expresión deben cumplir con los
principios de legalidad y de proporcionalidad y ser impuestas para
uno o más de los propósitos legítimos enumerados en el artículo 19(3).
Adicionalmente, el Comité ha enfatizado que el derecho a la libertad de expresión
“es de suma importancia en una sociedad democrática y toda restricción impuesta al
ejercicio de este derecho deberá responder a una rigurosa justificación.”96
No obstante, la libertad de expresión puede también ser limitada con base en
el artículo 20 del Pacto, de acuerdo con el cual, la “propaganda a favor de la guerra”
y “toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la
discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley.”
El ámbito del artículo 19 en varios contextos será ilustrado más adelante por
medio de una selección de comunicaciones presentadas bajo el Protocolo Opcional y
de las recomendaciones realizadas por el Comité en relación con la consideración de
los informes periódicos de los Estados Parte.
94
Observación General No. 10 (Artículo 19), en NU doc. HRI/GEN/1/Rev.7, Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones
Unidas, p. 150, párr. 1.
95
Ibid., loc. cit.
96
Comunicación No. 628/1995, T. Hoon Park c. la República de Corea (Observación adoptada el 3 de noviembre del 1998) en NU
doc. CCPR/C/64/D/628/1995, párr. 10.3.
cap12.indd 571 7/5/2010 08:47:36

El artículo 19(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

garantiza el derecho a no ser molestado a causa de sus opiniones. Este
derecho no puede estar sujeto a ninguna excepción o restricción.
Como punto de partida, el derecho a la libertad de expresión contenido
en el artículo 19(2) del Pacto puede ser descrito como integral, por cuanto
incluye el derecho a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda
índole, sin consideración de frontera, sean en forma oral, escrita o impresa
o por cualquier otro procedimiento de su elección. El arte es una manera de
expresión protegida por el artículo 19(2).
La libertad de expresión solamente puede limitarse con base en los artículos
19(3) y 20 del Pacto.
3.2.1 Elección del idioma en la corte

En el caso de Cadoret y Le Bihan c. Francia, los peticionarios reclamaron que su
libertad de expresión había sido violada cuando no se les permitió usar la lengua Bretón
en las cortes Francesas; el Comité señaló que el hecho de que los actores no hubiesen
tenido la posibilidad de utilizar el idioma de su elección no planteaba discusión alguna
en relación con el artículo 19(2). Por lo tanto la queja fue declarada inadmisible.97 La
misma decisión fue adoptada en Australia en relación con una disposición relacionada
con el uso del lenguaje de señas en la corte para personas sordas.98 No obstante, debe
recordarse, que una persona que no entiende el idioma en la corte tiene el derecho a
ser asistido por un intérprete (ver Capítulo 7, sub-sección 3.9).
La libertad de información, como se encuentra garantizada en el artículo 19

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no incluye el derecho
a escoger el lenguaje que se prefiere utilizar en procesos ante las cortes.
3.2.2 Publicidad
En el caso de Ballantyne Davidson y McIntyre c. Canadá, los peticionarios, quienes
vivían en Québec, alegaron la violación, entre otros, del artículo 19 del Pacto porque se
les prohibió que “utilicen el inglés con fines de publicidad, por ejemplo, en los carteles
comerciales que colocan en el exterior de los locales de su empresa o en el nombre de la
empresa.”99 El Comité de Derechos Humanos no compartió la opinión del Gobierno
Canadiense según el cual, las actividades comerciales no están comprendidas en el
ámbito de la aplicación del artículo 19. Decidió que el artículo 19(2)
97
Comunicaciones Nos. 221/1987 y 323/1988, Y. Cadoret & H. Le Bihan c. Francia (Observación adoptada el 11 de abril del 1991)
en NU doc. CCPR/C/41/D/221/1987, párr. 5.2.
98
Ver Gradidge c. Grace Bros. Pty. Ltda. (1988), Informes de la Ley Federal, vol. 92, p. 414.
99
Comunicaciones Nos. 359/1989 y 385/1989, J. Ballantyne & E. Davidson, & G. McIntyre c. Canadá (Observación adoptada el 5 de
mayo del 1993), en NU doc. CCPR/C/47/D/359/1989, p. 91, párr. 1.
cap12.indd 572 7/5/2010 08:47:37

“debe interpretarse en el sentido de que abarca toda clase de ideas y

opiniones subjetivas que puedan transmitirse a otras personas y sean
compatibles con el artículo 20, de noticias e información, de expresión y
publicidad comerciales, de obras de arte, etc.; no debe limitarse a los medios
de expresión política, cultural o artística. A juicios del Comité, el elemento
comercial en una expresión que adopta la forma de colocación de carteles
publicitarios en el exterior no puede tener como consecuencia el eliminar
esa expresión del ámbito de las libertades protegidas. El Comité tampoco
acepta que cualquiera de las anteriores formas de expresión pueda ser
objeto de diversos grados de limitación, de manera tal que algunas formas
de expresión puedan sufrir restricciones más amplias que otras.”100
Habiéndose limitado el derecho a la libertad de expresión consagrado en el
artículo 19(2), el Comité tuvo que decidir si las restricciones eran justificadas bajo el
artículo 19(3) del Pacto. A pesar de que las medidas relevantes habían sido “efectivamente
previstas en la ley,” principalmente en el artículo 58 de la Ley de Enmienda a la Carta
de la Lengua Francesa, luego de la modificación mediante el artículo 1 de la Ley No.
178, surgió entonces la pregunta de si eran necesarias para garantizar el respeto por los
derechos de los demás, principalmente, “los derechos de la minoría de habla francesa en
el Canadá”. El Comité consideró que “para proteger la vulnerable posición del grupo
de habla francesa en el Canadá no es necesario prohibir los anuncios comerciales en
ingles”, por cuanto dicha protección podía lograrse por otros medios que no “impidan
la libertad de expresión, en el idioma que elijan, de los que se dedican a actividades
como el comercio.” La legislación podría, por ejemplo, exigir que los anuncios fuesen
en francés y en inglés. El Comité agregó que “todo Estado puede optar por tener
uno o más idiomas oficiales, pero, fuera del ámbito público, no puede negar a nadie
el derecho a expresarse en un determinado idioma.”101 Por todo lo anterior, el artículo
19(2) no había sido vulnerado.102
La libertad de expresión, como se encuentra garantizada en el artículo 19

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no se limita a medios
de expresión culturales, políticos o artísticos, sino que cubre toda forma de
idea subjetiva y opinión que sea capaz de transmitir a los otros, tales como la
publicidad.
Fuera de la esfera pública los individuos tienen el derecho de escoger el idioma
en el que desean expresarse. Sin embargo, en la vida pública un Estado
puede escoger uno o más idiomas oficiales.
3.2.3 Difamación y diseminación de información falsa

El Comité de Derechos Humanos observó que la disposición en el Código
Penal Croata permitiendo procesos judiciales por difamación podía, en algunos casos,
llevar a restricciones que sobrepasan aquellas permisibles bajo el artículo 19(3). Sin
100
Ibid., párr. 11.3.
101
Ibid., párr. 11.4.
102
Ibid., loc. cit.
cap12.indd 573 7/5/2010 08:47:37

embargo, debido a la ausencia de información concreta por parte del peticionario en el

caso de D. Paraga c. Croacia, y la desestimación de los cargos en su contra, el Comité no
pudo concluir que por sí solo el inicio de un proceso judicial en contra del peticionario
constituía una violación del artículo 19. El proceso había sido iniciado porque se había
referido al presidente croata como un “dictador.”103
Al considerar el informe inicial de Croacia, el Comité también señaló que,
aunque el derecho a la libertad de expresión estaba garantizado constitucionalmente,
“las diversas disposiciones del Código Penal relacionadas con delitos contra el honor
y la reputación, que abarcan las esferas de la difamación, la calumnia, el insulto, etc.,
[eran] de dudoso alcance, particularmente en relación con las palabras y expresiones
dirigidas contra las autoridades.” Por ello le urgió al Estado Parte trabajar para desarrollar
“un código amplio y equilibrado en esta esfera”, estableciendo restricciones claras y
precisas a la libertad de opinión y de expresión y garantizando que éstas no excedieran
las permisibles bajo el artículo 19 (3) del Pacto.104 El Comité también tomó nota de
la existencia del delito de desacato en la República Dominicana, el cual consideró
contrario al artículo 19 del Pacto. Se le solicitó al Estado Parte el tomar medidas para
derogar dicho delito.105
El Comité expresó su preocupación en el caso de Irak sobre las “rigurosas
restricciones impuestas al derecho de expresar oposición o críticas al Gobierno o su
política” y sobre el hecho de que “la ley castigue con la pena de prisión perpetua y, en
ciertos casos, con la pena de muerte el delito de injurias al Presidente de la República.”
En su opinión, “esas restricciones a la libertad de expresión, que de hecho impiden el
debate de ideas o el funcionamiento de partidos políticos contrarios al partido Baas
del régimen, constituyen una violación de los artículos 6 y 19 del Pacto e impiden la
aplicación de los artículos 21 y 22, que protegen los derechos de reunión pacífica y de
asociación.” Observó que las leyes penales y decretos imponiendo restricciones a las
libertades de expresión, de reunión pacífica y de asociación deben enmendarse para
cumplir con las disposiciones relevantes del Pacto.106
El Comité expresó su preocupación sobre varios aspectos de la libertad de
expresión en Eslovaquia, tales como el artículo 98 del Código Penal que convierte
en una ofensa el difundir información falsa en el extranjero que dañe los intereses
del Estado. En opinión del Comité, “esta formulación está hecha … en términos tan
amplios que carece de especificidad y entraña el riesgo de limitar el derecho a la libertad
de expresión más de lo permitido por el párrafo 3 del artículo 19 del Pacto.” El Comité
también mostró su preocupación por “los juicios de difamación con motivo de críticas
al Gobierno” que plantean problemas frente al artículo 19.107
103
Comunicación No. 727/1996, D. Paraga c. Croacia (Observación adoptada el 14 de mayo del 2001 en NU doc. CCPR/C/71/
D/727/1996, p. 63, párr. 9.6.
104
105
Ibid., p. 52, párr. 52.
106
107
cap12.indd 574 7/5/2010 08:47:37

Los Estados Parte al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

deben garantizar que las leyes sobre difamación y diseminación de
información falsa cumplan con el principio de legalidad; en otras palabras,
dichas leyes deben ser lo suficientemente detalladas para permitir que la gente
adopte una conducta que no las vulnere.
Las disposiciones legislativas que limitan la libertad de expresión mediante,
por ejemplo, la penalización general del “irrespeto a la autoridad” y las
críticas hacia cuerpos que gobiernan o partidos que rigen son inconsistentes
con el artículo 19 del Pacto.
La protección efectiva de la libertad de expresión es también indispensable
para la implementación de los derechos a libertad de reunión pacífica y de
asociación, contemplados en los artículos 21 y 22 del Pacto.
3.2.4 Negación de crímenes contra la humanidad e incitación al odio

La posibilidad de negar crímenes contra la humanidad se discutió en el caso
de Faurisson c. Francia, que concernía la condena del peticionario por parte de las cortes
francesas con base en la “Ley Gayssot” que reformó la Ley de libertad de prensa de
1881 para convertir en un delito el “poner en duda la existencia de la categoría de
crímenes contra la humanidad definida en la Carta de Londres de 8 de agosto de 1945.”
En una entrevista el actor había reiterado “su convencimiento personal de que en los
campos de concentración nazis no se habían utilizado cámaras de gas homicidas para
el exterminio de judíos.”108
La restricción sobre la libertad de expresión del peticionario, como se encuentra
garantizada en el artículo 19(2), tuvo que ser examinada a la luz del artículo 19(3), de
acuerdo con el cual, como se vio anteriormente, cualquier restricción debe cumplir
acumulativamente con estas tres condiciones: 1) estar prescrita por la ley, (2) referirse a
alguno de uno de los fines allí enumerados y (3) ser necesaria para uno o más de esos
fines. Como primera medida, el Comité aceptó que el principio de legalidad se
había respetado puesto que la restricción fue prescrita por la Ley Gayssot, con base en
la cual el peticionario fue condenado por “haber violado los derechos y la reputación
de terceros.”109 Luego estuvo de acuerdo con que la restricción fue impuesta para
alcanzar un fin legítimo, principalmente el garantizar el respeto de los derechos o
reputación de los demás a la luz del artículo 19(3)(a) del Pacto. Al respecto señaló que
“los derechos para cuya protección [el artículo 19(3)(a)] permite ciertas restricciones
a la libertad de expresión pueden relacionarse con los intereses de terceros o los de la
comunidad en conjunto.” Dado que las declaraciones hechas por el peticionario, “leídas
en su contexto completo, … podían suscitar o reforzar sentimientos antisemitas, las
restricciones favorecían el derecho de la comunidad judía a vivir sin temor de una
atmósfera de antisemitismo.”110
108
Comunicación No. 550/1993, R. Faurisson c. Francia (Observación adoptada el 16 de diciembre del 1996), en NU doc. CCPR/
C/58/D/550/1993, párrs. 2.3 and 2.5.
109
Ibid., párr. 9.5.
110
Ibid., párr. 9.6.
cap12.indd 575 7/5/2010 08:47:37

No obstante, la cuestión final a ser decidida era si la restricción era

necesaria para lograr este fin legítimo. A falta de evidencia que socavara la
validez del argumento del Gobierno de que la “Ley Gayssot tenía como objeto apoyar
la lucha contra el racismo y el antisemitismo” y la declaración de un ex Ministro de
Justicia según el cual “negar la existencia del holocausto era un instrumento principal
de antisemitismo”, el Comité consideró que la restricción impuesta a la libertad de
expresión del señor Faurisson era necesaria dentro del contexto del artículo 19(3) del
Pacto.111
En un caso relacionado con la libertad de expresión de los educadores, el caso
de Ross c. Canadá, el Comité, de manera similar, concluyó que el artículo 19 no había
sido violado. La cuestión a ser decidida era si el derecho del peticionario a la libertad
de expresión se había restringido de manera contraria al artículo 19 del Pacto en virtud
de la decisión de la Comisión Investigadora de Derechos Humanos, ratificada por la
Corte Suprema de Justicia de Canadá, que tuvo como resultado el que el peticionario
fuera suspendido por una semana sin sueldo y que luego fuera transferido a un puesto
de no docencia.112 Al parecer, del análisis realizado por la Comisión Investigadora, las
declaraciones hechas por el actor en varios de sus libros y panfletos, publicados por
fuera del ámbito de sus actividades docentes, denigraban de la fe y las creencias de los
Judíos.113
Discrepando con el Estado Parte, el Comité consideró que “la pérdida de
un puesto docente era un perjuicio importante, incluso si el perjuicio pecuniario fuera
insignificante o inexistente” y la suspensión del profesor constituía, por lo tanto,
una restricción a su libertad de expresión que tenía que ser justificada a la luz del
artículo 19(3).114 El Comité luego aceptó que la medida estaba prescrita por la ley,
principalmente en la Ley de Derechos Humanos de Nueva Brunswick, como lo había
interpretado la Corte Suprema. En si perseguía un fin legítimo, el Comité reiteró
su fallo en Faurisson en el que los términos “derechos o la reputación de los demás [en
el artículo 19(3)] pueden estar relacionados con otras personas o con una comunidad
en su conjunto.” Agregó que:
“se pueden permitir restricciones de las declaraciones cuya naturaleza
puede aumentar o fortalecer los sentimientos antisemitas, para salvaguardar
el derecho de las comunidades judías a estar protegidas del odio religioso.
Esas restricciones también se apoyan en los principios enunciados en
el párrafo 2 del artículo 20 del Pacto. El Comité observa que tanto la
Comisión de Investigación como el Tribunal Supremo estimaron que las
afirmaciones del actor eran discriminatorias en relación con las personas
de fe y ascendencia judías y que denigraban la fe y las creencias de los
judíos e instaban a los verdaderos cristianos no solamente a que pusieran
en cuestión la validez de las creencias y enseñanzas judías, sino para que
despreciaran a las personas de fe y ascendencia judías por socavar la
libertad, la democracia y las creencias y los valores cristianos. Teniendo en
cuenta las conclusiones sobre el carácter y los efectos de las declaraciones
111
Ibid., párr. 9.7.
112
Comunicación No. 736/1997, M. Ross c. Canadá (Observación adoptada el 26 de octubre del 2000), en NU doc. CCPR/C/70/
D/736/1997, párrs. 4.1-4.6, y párr. 11.1.
113
Ibid., párr. 4.2.
114
Ibid., párr. 11.1.
cap12.indd 576 7/5/2010 08:47:37

públicas del actor, el Comité llega a la conclusión de que las restricciones

que se le impusieron tenían por objeto proteger los “derechos o la
reputación” de las personas de fe judía, incluido el derecho a disfrutar de
la enseñanza en el sistema de enseñanza pública que fuera libre de sesgo,
prejuicios e intolerancia”.115
Finalmente, en relación con la cuestión de necesidad de la restricción, el
Comité declaró que “el ejercicio del derecho a la libertad de expresión conlleva deberes
y responsabilidades. Estos deberes y responsabilidades son de particular importancia en
el sistema escolar, especialmente en relación con la enseñanza de jóvenes estudiantes”.
La influencia ejercida por los profesores puede “justificar las limitaciones para garantizar
que el sistema de enseñanza no legitime la expresión de opiniones discriminatorias.”116
El Comité tomó nota del hecho de que
“el Tribunal Supremo estimó que era razonable prever que había una
relación causal entre las expresiones del actor y el “ambiente escolar
envenenado” que percibieron los niños judíos en el distrito escolar. En
este contexto, el hecho de apartar al autor de un puesto docente puede
considerarse una restricción necesaria para proteger el derecho y la
libertad de los niños judíos a disfrutar de un sistema escolar libre de sesgo,
prejuicios e intolerancia”.117
El Comité también señaló que “el actor fue transferido a un puesto no docente
solamente después de un período mínimo de licencia sin sueldo, y que la restricción,
por consiguiente, no fue más allá de lo necesario para cumplir su función protectora.”
Por lo anterior, no se había presentado una violación del artículo 19.118
El ejercicio de la libertad de expresión conlleva deberes y responsabilidades.

La negación de los crímenes contra la humanidad y la incitación a la
discriminación puede, en algunas circunstancias, justificar restricciones al
ejercicio de la libertad de expresión para proteger los derechos y libertades de
los demás. Los términos “derechos o reputación de los demás” en el artículo
19(3)(a) del Pacto Internacional puede, en este sentido referirse a otras
personas o a otras comunidades como un todo.
Es particularmente importante que los Estados Parte garanticen que la
educación pública de los niños jóvenes esté libre de predisposiciones, prejuicios
e intolerancia.
3.2.5 Amenazas a la seguridad nacional y al orden público

Como se verá a través de los casos citados en esta sub-sección, no es suficiente
que un Estado Parte simplemente invoque uno de los fines legítimos enumerados en
el artículo 19(3) para justificar restricciones en el ejercicio de la libertad de expresión.
115
Ibid., párrs. 11.3-11.5.
116
Ibid., párr. 11.6.
117
Ibid., párr. 11.6.
118
Ibid., párr. 11.6.
cap12.indd 577 7/5/2010 08:47:37

También debe demostrar, proveyendo detalles específicos y relevantes,

que en el caso en cuestión la restricción fue efectivamente “prescrita
por la ley” y necesaria para un fin legítimo en específico.
La noción de seguridad nacional fue el punto central de la discusión en
el caso de K-T Kim c. República de Corea, el cual concernía la condena del actor bajo
el artículo 7(1) y (5) de la Ley de Seguridad Nacional de la República de Corea. La
Corte del Distrito Penal de Seúl sentenció al actor a tres años de cárcel y un año de
suspensión de elegibilidad, sentencia que durante la apelación fue reducida a dos años
de cárcel. Su crimen fue el de haber, con otros miembros de la Coalición Nacional
para el Movimiento Democrático, preparado documentos criticando al Gobierno y
a sus aliados extranjeros y apelando a una reunificación nacional.119 El artículo 7(1)
y (5) de la Ley de Seguridad Nacional estipula que “cualquier persona que asista a
una organización anti estatal elogiando o alentando sus actividades, será castigado”
y que “cualquier persona que produzca o distribuya documentos, dibujos o cualquier
otro material o materiales con el fin de beneficiar a una organización anti estatal, será
castigado.”120
Por lo tanto, el Comité tenía que establecer si la pena del actor, la cual constituía
una restricción a su libertad de expresión, estaba justificada bajo el artículo 19(3) del
Pacto. Por cuanto estaba prescrita por la ley, a saber, por la Ley de Seguridad
Nacional, tenía que decidirse si era necesaria para cumplir con alguno de los fines
legítimos especificados en el artículo 19(3). Al respecto el Comité observó que había
necesidad de un “escrutinio cuidadoso” debido a los “amplios y vagos términos en los
que la ofensa [se encontraba] formulada en le Ley de Seguridad Nacional.”121
El Comité anotó que el peticionario había sido condenado “por haber leído
en voz alta y haber distribuido materiales que eran vistos como que coincidían con las
declaraciones políticas del DPRK (Corea del Norte), país con el que el Estado Parte se
encontraba en guerra”. La Corte Suprema había decidido “que el mero conocimiento
de que la actividad pudiese ser beneficiosa para Corea del Norte era suficiente para
establecer la culpabilidad.” Aún así, el Comité tenía que analizar “si el discurso político
del actor y su distribución de documentos políticos eran de una naturaleza tal que
atrajera la restricción permitida por el artículo 19(3), a saber, la protección de la
seguridad nacional. Al respecto dijo que:
“es claro que las políticas de Corea del Norte eran ampliamente conocidas
dentro del territorio del Estado parte y no es claro cómo el ‘beneficio’
(indeterminado) que pudiera surgir para el DPRK por la publicación de
opiniones similares a las suyas creaba un riesgo a la seguridad nacional,
como tampoco lo es la naturaleza y alcance de ese supuesto riesgo. No
hay indicios de que, a algún nivel, las cortes trataran esas preguntas o
consideraran si el contenido de la declaración o de los documentos tenía
un efecto adicional sobre la audiencia o lectores que pudiera amenazar
la seguridad pública, cuya protección justificaría una restricción en los
términos del Pacto por ser necesaria.”122
Comunicación No. 574/1994, K-T Kim c. la República de Corea (Observación adoptada el 3 de noviembre del 1998), en NU doc.
119
AGRO, A/54/40 (vol. II), p. 2, párrs. 2.1-2.2.

120
Ibid., p. 2, párr. 2.3.
121
Ibid., p. 9, párr. 12.3.
122
Ibid., p. 10, párr. 12.4.
cap12.indd 578 7/5/2010 08:47:37

Por cuanto el Estado Parte había fracasado, tanto en especificar la naturaleza

exacta de la amenaza supuestamente planteada por el ejercicio del peticionario de la
libertad de expresión, como en proveer “justificaciones específicas” del por qué era
necesario para la seguridad nacional el judicializarlo por el ejercicio de esta libertad, el
Comité concluyó que la restricción no era compatible con los requisitos del artículo
19(3) del Pacto. Por lo tanto, el artículo 19 había sido violado.123
En el caso de T. Hoon Park c. la República de Corea, el peticionario alegó que su
condena bajo el artículo 7(1) y (3) de la Ley de Seguridad Nacional, la cual se basaba
en que formó parte de Jóvenes Coreanos Unidos (YKU) e intervino en sus actividades
mientras estudiaba en la Universidad de Illinois” en los Estados Unidos durante los
años 1983-1989. De acuerdo con el actor, esta organización era Americana y estaba
compuesta de jóvenes Coreanos con el objetivo de discutir “cuestiones relativas a la
paz y la unificación de Corea del Norte y Corea del Sur.”124 Se deduce de las decisiones
de la corte “que la condena y la sentencia misma se basaron en el hecho de que el
autor, al haber participado en determinadas manifestaciones pacíficas y otras reuniones
en los Estados Unidos, había manifestado su apoyo a ciertas posiciones y eslóganes
políticos, o su simpatía hacia ellos.”125
Al examinar el caso bajo el artículo 19(3) del Pacto, el Comité enfatizó que
“el derecho a la libertad de expresión es de suma importancia en una
sociedad democrática y toda restricción impuesta al ejercicio de este
derecho deberá responder a una rigurosa justificación.”126
Para justificar la restricción en el ejercicio de la libertad de expresión del actor,
el Gobierno había sostenido que era necesaria con el fin de proteger la “seguridad
nacional”, pero al respecto sólo se refirió a “la situación general del país y la amenaza
planteada por los ‘comunistas de Corea del Norte’”. De nuevo, el Comité consideró
que el Estado Parte no había “especificado el carácter de la amenaza” y concluyó
que ninguno de los argumentos expuestos por el Estado Parte eran suficientes para
justificar la restricción de la libertad de expresión del actor bajo el artículo 19(3) del
Pacto. Finalmente, no había nada dentro de las decisiones judiciales o de los argumentos
presentados por el Estado Parte para demostrar que la condena del peticionario era
necesaria para la protección de uno de los fines legítimos enumerados en el artículo
19. Su condena por “actos de expresión” tenía que, por lo tanto, ser considerada como
una violación del artículo.127
En el caso de V. Laptsevich c. Belarús, el peticionario alegó que su derecho a
la libertad de expresión y de opinión había sido violado por las sanciones que se le
impusieron luego de la confiscación de un volante relacionado con el aniversario de
la proclamación de independencia de la República Popular de Belarús. Fue multado
con 390,000 rublos bajo el Código de Faltas Administrativas por “haber distribuido
folletos que no incluían la fecha de publicación exigida”. No obstante, el actor insistió
que los volantes sí tenían la fecha de publicación exigida “para dejar bien en claro
123
Ibid., p. 10, párr. 12.5.
124
Comunicación No. 628/1995, T. Hoon Park c. la República de Corea (Observación adoptada el 3 de noviembre del 1998, en NU
doc. CCPR/C/64/D/628/1995, párr. 2.2.
125
Ibid., párr. 2.4.
126
Ibid., párr. 10.3.
127
Ibid., loc. cit.
cap12.indd 579 7/5/2010 08:47:37

que no se aplicaba a su publicación la Ley de prensa.”128 Aunque en los argumentos

del Gobierno estaba “implícito” que “las sanciones eran necesarias para proteger la
seguridad nacional”, no había nada dentro del material presentado al Comité que
sugiriera “que ni las reacciones de la policía ni las conclusiones de los tribunales se
basaron en … ninguna otra razón que la falta de la fecha de publicación necesaria.”
Por lo tanto, el único tema a ser decidido por el Comité era si “se puede considerar o
no que la sanciones impuestas al actor por no incluir los detalles exigidos por la Ley
de prensa eran necesarias para la protección del orden público o para el respeto de los
derechos o la reputación de terceros.”129
El Comité anotó que el Estado Parte no había hecho intento alguno de “tratar
el caso concreto del actor y explicar por qué algunos de esos requisitos eran necesarios
en su caso para uno de los fines lícitos enunciados en el párrafo 3 del artículo 19 y
antes de publicar y difundir un folleto de una tirada de 200 ejemplares debía registrar su
publicación ante las autoridades de Belarús y obtener el número de índice y registro.”
Más aún, el Estado Parte no explicó “por qué la violación de esas exigencias hacía
necesario no sólo dictar una sanción pecuniaria, sino también decomisar los folletos
que todavía estaban en poder del autor.”130 A falta de una explicación justificando el
requisito de registro y las medidas adoptadas, el Comité concluyó que éstas no podían
ser necesarias “para la protección del orden público y el respeto de los derechos o la
reputación de los demás.” Por lo anterior se halló una violación al artículo 19(2) del
Pacto.131
De acuerdo con el Comité de Derechos Humanos, la libertad de expresión

es de suma importancia en una sociedad democrática y las restricciones
impuestas sobre el ejercicio de esta libertad deben, por lo tanto, cumplir un
examen de justificación estricto.
Al invocar uno o más de los fines legítimos enumerados en el artículo 19(3)
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos con el fin de justificar
las restricciones al ejercicio de la libertad de expresión, los Estados Parte
deben, por consiguiente, proporcionar detalles lo suficientemente específicos y
confiables para sustentar sus argumentos. Referencias generales a conceptos
tales como seguridad nacional y orden público (ordre public) son insuficientes
y no serán aceptados por el Comité de Derechos Humanos como una
justificación para las restricciones del ejercicio de la libertad de expresión.
3.2.6 La libertad de prensa

El caso de R. Gauthier c. Canadá, concernía a la casa editorial de National Capital
News en Canadá, a la que, al solicitar la afiliación a la Galería de la Prensa Parlamentaria,
sólo le fue aprobada un pase con privilegios limitados, acto que consideró como una
128
Comunicación No. 780/1997, V. Laptsevich c. Belarús (Observación adoptada el 13 de abril del 2000), en NU doc. CCPR/C/68/
D/780/1997, párrs. 2 y 4.
129
Ibid., párr. 8.4.
130
Ibid., párr. 8.
131
Ibid., párr. 8.
cap12.indd 580 7/5/2010 08:47:38

violación al artículo 19 del Pacto.132 El Estado Parte había “circunscrito el ejercicio del
derecho a hacer uso de las instalaciones del Parlamento a los medios de información
-subvencionados con fondos públicos- incluyendo el derecho de tomar notas durante
las reuniones del Parlamento, a los representantes de los medios de información
que pertenecen a una organización privada, la Galería de Prensa del Canadá.” Al
peticionario se le había negado la afiliación completa a la Galería de Prensa y tenía
una afiliación temporal que le daba acceso a algunas pero no a todas las instalaciones
de la organización. Sin afiliación temporal se le negaba el acceso a las instalaciones
para los medios de comunicación y no podía tomar notas de las deliberaciones del
Parlamento.133 Por lo tanto, el Comité tenía que decidir si el acceso restringido del
peticionario a las instalaciones del Parlamento para los medios de comunicación se
consideraba una violación de su derecho bajo el artículo 19 a “buscar, recibir y difundir
información.” Al respecto se refirió, en primer lugar
“al derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos, consagrado
en el artículo 25 del Pacto, en particular a la Observación General Nº 25
(57), parte de cuyo texto reza: “La libre comunicación de información e
ideas acerca de las cuestiones públicas y políticas entre los ciudadanos, los
candidatos y los representantes elegidos es indispensable para garantizar el
pleno ejercicio de los derechos amparados por el artículo 25. Ello comporta
la existencia de una prensa y unos medios de comunicación libres capaces
de comentar cuestiones públicas sin censura ni limitaciones, así como de
informar a la opinión pública”... Del texto, leído en conjunción con el
artículo 19, se desprende que los ciudadanos, en particular por conducto de
los medios de información, deberían tener amplio acceso a la información
y la oportunidad de difundir información y opiniones acerca de las
actividades de los órganos constituidos por elección y de sus miembros.
No obstante, el Comité reconoce que ese acceso no debe constituir una
injerencia ni una obstrucción del desempeño de las funciones de esos
órganos, por lo que los Estados Partes (sic) tienen derecho a ponerle
límites. Ahora bien, toda restricción que imponga el Estado Parte ha de
ser compatible con las disposiciones del Pacto.”134
Acto seguido el Comité aceptó que la exclusión del peticionario constituía una
restricción a su derecho bajo el artículo 19(2) de tener acceso a la información,
y, por lo tanto, también rechazó el argumento del Estado Parte de que “el actor no se
encuentra en una desventaja apreciable gracias a los adelantos tecnológicos que ponen
a disposición del público la información sobre las deliberaciones del Parlamento.”135
Luego de aceptar que la restricción “Podría decirse, ha sido impuesta por ley”,
pues se fundamentaba en la ley de prerrogativas parlamentarias, el Comité también
estuvo de acuerdo en que “la protección de los procedimientos del Parlamento pueden
considerarse un objetivo legítimo de orden público” y que “un sistema de acreditación
puede constituir un medio justificado de lograr ese objetivo.” Por otra parte, el Comité
no compartió la sugerencia por parte del Gobierno de “que se trate de una cuestión
132
Comunicación No. 633/1995, R. Gauthier c. Canadá (Observación adoptada el 5 de mayo del 1999), en NU doc, CCPR/C/65/
D/633/1995, párrs. 1-2.2.
133
Ibid., párr. 13.5.
134
Ibid., párrs. 13.3-13.4.
135
Ibid., párr. 13.5.
cap12.indd 581 7/5/2010 08:47:38

que ha de determinar exclusivamente el Estado” y adoptó las siguientes opiniones

sobre el tema:
“Los requisitos de acreditación deberían ser concretos, objetivos y
razonables, y su aplicación transparente. En este caso, el Estado Parte ha
permitido a una organización privada controlar el acceso a las instalaciones
de la prensa en el Parlamento, sin intervención. El sistema no permite
asegurar que no ocurran exclusiones arbitrarias de las instalaciones de
prensa en el Parlamento. En esas circunstancias, el Comité opina que no
ha quedado demostrado que el sistema de acreditación sea una restricción
necesaria y proporcionada de los derechos en el sentido del párrafo 3 del
artículo 19 del Pacto, encaminada a garantizar el funcionamiento eficaz del
Parlamento y la seguridad de sus miembros. Por consiguiente, el impedir el
acceso del actor a las instalaciones de la prensa del Parlamento por no ser
miembro de la Asociación de la Galería de Prensa del Canadá constituye
una violación del párrafo 2 del artículo 19 del Pacto.”136
*****
En relación con Gabón, el Comité anotó “con preocupación” que “las
facultades de controlar los programas e imponer sanciones a los órganos de prensa que
se han atribuido al Consejo Nacional de la Comunicación constituyen un obstáculo al
ejercicio de la libertad de prensa”. El Comité también deploró “el hecho de que los
periodistas sean objeto de vejámenes” e invitó al Estado Parte “a poner su legislación
en armonía con el artículo 19 suprimiendo la censura y las sanciones a los órganos de
prensa, y a velar por que los periodistas puedan ejercer su misión en condiciones de
seguridad absoluta.”137 El Comité también expresó su preocupación por el “creciente
número de denuncias de acoso, hostigamiento sistemático y amenazas de muerte contra
los periodistas que tienden a menoscabar la libertad de expresión” en Perú y solicitó que
el Estado Parte “tome las medidas necesarias para que cesen las restricciones directas e
indirectas que existen para limitar la libertad de expresión y para que todas las denuncias
que se han presentado en tal sentido sean investigadas y los culpables traducidos en
justicia.”138 También deploró “los procedimientos usados por el Perú para privar del
control de sus medios de comunicación a personas críticas del Gobierno, recurriendo
por ejemplo a despojar a uno de ellos de su nacionalidad” y le solicitó al Estado Parte
que “revoque estas situaciones que afectan a la libertad de expresión y proporcione
recursos efectivos a los afectados.”139
El Comité expresó su preocupación sobre varias de las disposiciones de la Ley
de Prensa en la República Popular Democrática de Corea y su frecuente invocación, lo
cual resultaba difícil de reconciliar con las disposiciones del Artículo 19 del Pacto. Estaba
particularmente preocupado de “que la noción de ‘amenaza a la seguridad del Estado’ se
utilice de forma que se restrinja la libertad de expresión”, que la presencia permanente
en el país de representantes de los medios extranjeros se reduce a reporteros de tres
países y que los periódicos y publicaciones extranjeras “no estén fácilmente disponibles
para el público en general”. Finalmente, el Comité observó que “los periodistas de la
113
114
Ibíd., loc. cit.
115
116
Ibíd., p. 226, párrs. 15-16.
cap12.indd 582 7/5/2010 08:47:38

República Popular Democrática de Corea no pueden viajar libremente al extranjero.”

En consecuencia, el Estado Parte “debería especificar las razones que han conducido
a la prohibición de algunas publicaciones y debería abstenerse de adoptar medidas
que restrinjan la disponibilidad de diarios extranjeros para el público.” También se le
solicitó al Estado Parte “que atenúe las restricciones para viajar al extranjero impuestas
a los periodistas de la República Popular Democrática de Corea, y que evite el uso de la
noción de ‘amenaza a la seguridad del Estado’, que reprimiría la libertad de expresión,
en contra del artículo 19.140
El Comité enfatizó “su preocupación por las numerosas y graves violaciones
del derecho a la libertad de expresión” en Belarús. “En particular, el hecho de que la
mayoría de los servicios de publicación, distribución y radiodifusión y teledifusión
sean propiedad del Estado y de que los directores de los diarios financiados por el
Estado sean empleados del Estado expone, de hecho, a los medios de comunicación a
fuertes presiones políticas y va en detrimento de su independencia.” El sinnúmero de
restricciones impuestas a los medios, en particular la falta de precisión en la definición
de los delitos, eran incompatibles con el artículo 19(3). Más aún, el Comité manifestó
su preocupación “por los informes relativos a actos de hostigamiento e intimidación
cometidos por las autoridades contra periodistas nacionales y extranjeros, así como
por el hecho de que a los opositores políticos se les impida el acceso a los servicios
públicos de radiodifusión y teledifusión.” Urgió al Estado Parte “a adoptar con carácter
prioritario todas las medidas necesarias, tanto legislativas como administrativas, a fin de
suprimir estas restricciones de la libertad de expresión que son incompatibles con las
obligaciones que le impone el artículo 19 del Pacto.”141
El Comité expresó preocupación porque los medios de comunicación en
Zimbabwe “así como muchas otras formas de expresión, incluida la expresión artística,
estén sometidos a censura y controlados en gran parte por el Gobierno.” Recomendó
“que las restricciones a la libertad de expresión y de prensa se ajusten estrictamente
a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 19 del Pacto.”142 Por último, manifestó su
preocupación por la injerencia del Gobierno de Eslovaquia “en la dirección de la
televisión estatal” que “entraña también un riesgo de violación del artículo 19 del
Pacto.”143
El Derecho a la libertad de expresión, incluyendo la libertad de opinión,

como se encuentra garantizado por el artículo 19 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, debe ser interpretado también a la luz de otras
disposiciones del Pacto, tales como el artículo 25 relacionado con el derecho
a participar en la dirección de los asuntos públicos. El ejercicio efectivo de
ese derecho presupone el libre intercambio de información e ideas entre los
ciudadanos sobre temas públicos y políticos, incluyendo una prensa libre y
otros medios que tengan la posibilidad de hacer comentarios sobre los temas
públicos sin censura o restricción.
140
Ibid., p. 99, párr. 23.
141
NU doc., AGRO, A/53/40 (vol. I), p. 33, párr. 153.
142
Ibid., p. 45, párr. 224.
143
cap12.indd 583 7/5/2010 08:47:38

El derecho de los periodistas a tener acceso a información de acuerdo

con el artículo 19(2) del Pacto implica, inter alia, que los criterios para
esquemas de acreditación deban ser específicos, justos y razonables y que,
por ejemplo, no haya una exclusión arbitraria del acceso a los debates
parlamentarios.
El derecho a la libertad de prensa significa que las amenazas contra
periodistas se encuentran estrictamente prohibidas bajo el artículo 19 del
Pacto. la libertad de prensa presupone que los periodistas puedan ejercer sus
funciones de manera segura y que puedan movilizarse libremente.
La censura y las penalidades en contra de los órganos de la prensa
constituyen obstáculos al efectivo ejercicio de la libertad de prensa. El artículo
19(3) no permite el uso de delitos vagamente definidos para la imposición de
restricciones sobre los medios masivos con el fin de silenciar las críticas contra
el gobierno.
3.2.7 Defensores de derechos humanos
El derecho a la libertad de expresión de los defensores de derechos humanos

es esencial porque si no se les permite expresarse, tanto de manera oral como escrita
o impresa, la noción misma de la protección de derechos humanos se vuelve ilusoria.
Al considerar el segundo informe periódico de la República Árabe Siria, el Comité
manifestó que permanecía preocupado “porque las actividades de los defensores de
los derechos humanos y de los periodistas que abogan por los derechos humanos
sigan siendo objeto de graves restricciones.” Refiriéndose a un caso específico en el
que una persona fue condenada a 10 años de cárcel “por haber expresado de manera
no violenta opiniones críticas con respecto al poder,” el Comité señaló que “tales
restricciones son incompatibles con la libertad de expresión y de opinión”, como se
encuentran garantizadas en el artículo 19. Por lo tanto, el Estado Parte debería “proteger
a los defensores de los derechos humanos y a los periodistas de toda restricción que
obstaculice sus actividades y proceder de modo que los periodistas puedan ejercer su
profesión sin temor a tener que comparecer ante la justicia y ser perseguidos por haber
criticado la política gubernamental.”144
Resulta digno de mención en este contexto que la Declaración sobre el Derecho
y el Deber de los Individuos, los Grupos y las Instituciones de Promover y Proteger
los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales Universalmente Reconocidos,
adoptada por la Asamblea General mediante la resolución 53/144 del 9 de diciembre
de 1998, está especialmente diseñada para proteger a los defensores de derechos
humanos y le garantiza a toda persona el derecho, entre otros, (1) “a comunicarse
con las organizaciones no gubernamentales e intergubernamentales”; (2) “a conocer,
recabar, obtener, recibir y poseer información sobre todos los derechos humanos y
libertades fundamentales”; y (3) “conforme a lo dispuesto en los instrumentos de
derechos humanos y otros instrumentos internacionales aplicables, a publicar, impartir
144
cap12.indd 584 7/5/2010 08:47:38

o difundir libremente a terceros opiniones, informaciones y conocimientos relativos a

todos los derechos humanos y las libertades fundamentales” (arts. 5 y 6).
El derecho a la libertad de expresión debe ser garantizado de forma efectiva

a todos aquellos quienes defienden los derechos humanos y las libertades
fundamentales pese a que sus actividades puedan implicar una crítica hacia
las políticas gubernamentales. El ejercicio de la libertad de expresión debe
restringirse solamente con base en los motivos contenidos en los tratados
internacionales aplicables.
3.3 El artículo 9 de la Carta Africana de Derechos

Humanos y de los Pueblos

garantiza a todo individuo “el derecho a recibir información”, así como “a expresar y
difundir sus opiniones, siempre que respete la ley.” Ha de mencionarse que los términos
“que respete la ley” no dependen de ningún otro criterio, tal como una enumeración de
fines legítimos o del concepto de necesidad.
El caso de Media Rights Agenda c. Nigeria concernía el juzgamiento y condena

del señor Malaolu, editor de un periódico Nigeriano independiente; el señor Malaolu
fue hallado culpable por el Tribunal Especial Militar del delito de ocultación de traición
y condenado a cadena perpetúa. Se alegó ante la Comisión Africana de Derechos
Humanos que el artículo 9 de la Carta se había vulnerado, por cuanto el señor Malaolu
había simplemente sido castigado por noticias publicadas en su periódico relacionadas
con un supuesto golpe de estado organizado por ciertas personas. Por su parte, el
Gobierno argumentó que el señor Maloulu había sido juzgado con otras personas,
incluyendo otros periodistas, acusado por su participación en el golpe de estado y
que, por lo tanto, no era un caso de victimización de la profesión de periodista.145 No
obstante, la Comisión adoptó la posición de que fue solamente la publicación del señor
Malaolu la que llevó a su detención, juzgamiento y condena y concluyó que el artículo
9 se había violado.146
La libertad de prensa se discutió de nuevo en el caso del Proyecto de Derechos
Constitucionales y la Organización de Libertades Civiles c. Nigeria relacionado con, inter alia,
la incautación de miles de ejemplares de revistas de noticias luego de las protestas
de periodistas y otros en contra de la anulación de las elecciones. Por medio de un
decreto militar, la revista The News fue cerrada en junio de 1993. Antes del cierre,
copias de la revista habían sido confiscadas por agentes de seguridad y algunos de
145
CADHP, Agenda de Derechos de los Medios (en representación del señor N. Malaolu) c. Nigeria, No. 224/98, decisión adoptada durante la 28
sesión, 23 octubre - 6 noviembre 2000, párrs. 67-68 del texto como está publicado en:
http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/224-98.html.
146
Ibid., párr. 69.
cap12.indd 585 7/5/2010 08:47:38

sus editores buscados por la policía. Supuestamente, también habían sido confiscadas
miles de copias de la revista de noticias semanal Tempo. El Gobierno justificó estas
acciones haciendo referencia a la situación “caótica” que reinaba en el país tras la
anulación de las elecciones.147 La Comisión no estuvo de acuerdo y recordó el
principio general de acuerdo con el cual los Estados no deben limitar el ejercicio de los
derechos haciendo caso omiso de las disposiciones constitucionales o menoscabando
los derechos fundamentales garantizados por la Constitución y por las normas
internacionales de derechos humanos. En su opinión, los Gobiernos “deben evitar el
restringir derechos y tener especial cuidado en relación con los derechos protegidos por
normas jurídicas constitucionales o internacionales sobre derechos humanos. Ninguna
situación justifica la violación en gran escala de los derechos humanos. De hecho,
las restricciones generales de derechos reducen la confianza pública en el imperio
de la ley y suelen ser contraproducentes.”148 La Comisión concluyó que, dado que
Nigeria tenía todas las disposiciones tradicionales en materia de juicios por difamación
disponibles para ocuparse de las violaciones de la ley nacional, la proscripción de una
determinada publicación generaba una particular preocupación; “leyes destinadas a
aplicarse específicamente a una persona física o jurídica, [planteaba] un grave peligro
de discriminación y la inobservancia del principio de igualdad de trato ante la ley,
garantizado por el Artículo 2” de la Carta. La proscripción de The News y la incautación
de 50,000 copias de Tempo y de The News violaban, por lo tanto, el artículo 9 de la
Carta.149
La Comisión Africana considera, sin embargo, que “el pago de una cuota de
afiliación y un depósito previo a la afiliación para el pago de penalidades o daños no es
contrario por sí solo al derecho a la libertad de expresión.” “Sin embargo, el monto de
la cuota de afiliación no debe exceder lo necesario para cubrir los gastos administrativos
de registro y el depósito previo no debe exceder al monto necesario para asegurar las
penalidades o daños en contra del dueño, el impresor o el editorial del periódico. Las
cuotas excesivamente altas resultan, en esencia, una restricción a la publicación de
medios noticiosos”. En el caso bajo estudio por la Comisión las cuotas discutidas eran
altas pero no “claramente excesivas” como para constituir una “restricción seria.”150
No obstante, la Comisión estaba más preocupada por “la total discreción y
lo inapelable de la decisión de la junta de afiliación, lo cual, de hecho, le da al gobierno
el poder de prohibir la publicación de cualquier periódico o revista de su escogencia.
Esto invita a la censura y de forma seria pone en peligro los derechos del público a
recibir información” protegidos por el artículo 9(1) de la Carta. Por ellos se encontró
una violación de dicho artículo.151
En el mismo caso, en relación con la proscripción de un periódico, la Comisión
recordó que, de acuerdo con el artículo 9(2) de la Carta Africana, “cada individuo tiene
derecho a difundir sus opiniones, siempre que respete la ley”. En su opinión “esto
147
CADHP, Proyecto de Derechos Constitucionales y Organización de Libertades Civiles c. Nigeria, Comunicación 102/93, decisión adoptada el 31
de octubre del 1998, párrs. 6, 7 y 57 del texto como está publicado en: http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/102-93.html.
148
149
Ibid., párr. 59.
150
CADHP, Agenda de Derechos de los Medios c. Nigeria, Comunicaciones Nos. 105/93, 128/94, 130/94 y 152/96, decisión adoptada el 31
de octubre del 1998, párrs. 55-56 del texto como está publicado en: http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/ La cuota de
afiliación era de N100,000 y el depósito por penalidad y daños adjudicado en contra del diario etc. equivalía a N250,000.
151
Ibid., párr. 57.
cap12.indd 586 7/5/2010 08:47:38

no significa que la legislación nacional puede dejar de lado el derecho a expresarse

y a difundir sus opiniones; esto haría que la protección del derecho a expresar sus
opiniones se tornara inefectivo.” Adicionalmente, “las normas internacionales sobre
derechos humanos deben prevalecer sobre toda ley interna que esté en conflicto con
ellas. Cualquier limitación de los derechos contenidos en la Carta debe ser conforme a
las disposiciones de la Carta.”152 Como la Carta no contiene una cláusula de derogación,
“las limitaciones de derechos consagrados en la Carta no pueden ser justificados por
circunstancias especiales o de emergencia.”153
En efecto, “las únicas razones legítimas para limitar los derechos y libertades
de la Carta Africana son aquellas contenidas en el Artículo 27.2”, de acuerdo con el cual
“los derechos y libertades de cada individuo se ejercerán con la debida consideración a
los derechos de los demás, a la seguridad colectiva, a la moralidad y al interés común.”
“Las razones para una posible limitación deben corresponder a un interés legítimo del
Estado y la limitación debe ser estrictamente proporcional a los beneficios que se han
de obtener”. En particular, “una limitación nunca podrá tener como consecuencia que
el derecho mismo se vuelva ilusorio.”154
Teniendo en cuenta que, en este caso, el Gobierno no había presentado pruebas
que justificaran la proscripción del periódico The News bajo los límites enumerados
en el artículo 27(2), y dada la disponibilidad de normas de difamación en Nigeria,
la proscripción de una particular publicación era “desproporcionada e innecesaria” y
constituía una violación del artículo 9(2) de la Carta.155
3.3.2 Libertad de expresar opiniones
En los casos en que personas han sido detenidas simplemente por pertenecer
a partidos de oposición o uniones sindicales, la Comisión Africana ha concluido que
tales “restricciones generales” sobre el derecho a la libertad de expresión violan el
artículo 9(2) de la Carta. Al respecto, la Comisión recordó el principio según el cual,
si hay necesidad de restringir derechos humanos, esas restricciones “deben serlo al
mínimo” y no deben “menoscabar derechos fundamentales garantizados bajo el derecho
internacional.”156 Asimismo, en Kenia, cuando un supuesto dirigente de una unión
estudiantil fue arrestado y detenido por varios meses debido a sus opiniones y finalmente
tuvo que abandonar el país, la Comisión consideró dicho trato como una violación del
artículo 9 de la Carta. Si las opiniones de una persona son contrarias a la legislación
nacional, la persona afectada o el Gobierno debe, mejor, buscar compensación ante un
tribunal.157 Por último, en el caso presentado a nombre del escritor Ken Sarp-Wiwa Jr. y
la Organización para la Libertades Civiles, la Comisión reafirmó la cercana relación entre
152
Ibid., párrs. 63 y 66.
153
Ibid., párr. 67.
154
155
Ibid., párr. 71. No es claro de qué manera esta comunicación se relaciona con la comunicación No. 102/92 (ver pie de páginas
155 et.seq.), si las dos tratan, en parte, con la prohibición del mismo diario.
156
CADHP, Amnestía Internacional y Otros c. Sudán, Comunicaciones Nos. 48/90, 50/91, 52/91 y 89/93, decisión adoptada en fecha
desconocida, párrs. 77-80 del texto de la decisión como está publicada en la siguiente página:
http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/.
157
CADHP, John D. Ouko c. Kenia, Comunicación No. 232/99, decisión adoptada durante la 28 Sesión Ordinaria, 23 octubre – 6 noviembre del
2000, párrs. 27-28 del texto de la decisión como se encuentra publicada en:
http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/232-99.html
cap12.indd 587 7/5/2010 08:47:38

las libertades de expresión, de asociación y de reunión garantizadas por los artículos

9 al 11 de la Carta y concluyó que, de forma implícita, el Gobierno había violado el
artículo 9(2) al violar los artículos 19(1) y 11. Se había alegado que la razón para el
juzgamiento de las víctimas y la posterior sentencia de pena de muerte impuesta en
su contra había sido la expresión pacífica de sus opiniones. En efecto, durante una
manifestación, las víctimas habían estado distribuyendo, a través del Movimiento para
la Supervivencia de los Pueblos Ogoni, información y opiniones sobre los derechos
de estos pueblos viviendo en una parte del país productora de petróleo. La Comisión
señaló que los hechos presentados no habían sido refutados por el Gobierno.158
3.3.3 Defensores de derechos humanos
El caso de Huri-Laws c. Nigeria concernía a las amenazas y persecución de

miembros de una organización de derechos humanos en Nigeria. De acuerdo con
la comunicación, la Organización para las Libertades Civiles era una organización
de derechos humanos cuyos empleados trabajaban conjuntamente para asegurar el
respeto de los derechos humanos por medio de programas que buscaban informar
a las personas sobre sus derechos. La Comisión concluyó que “la persecución de sus
empleados y los allanamientos a sus oficinas como intentos encaminados a socavar
su posibilidad de funcionamiento” representaba una violación tanto del derecho a la
libertad de expresión como los derechos a la libertad de asociación garantizados en el
artículo 9 y 10 de la Carta.159
El derecho a la libertad de expresión, como se encuentra garantizado en el

artículo 9 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos,
también protege la libertad de prensa.
El pago de cuotas de afiliación razonables para el registro de un periódico
no es, sin embargo, contrario al artículo 9, salvo que sea excesivo. Por otro
lado, el registro de periódicos no puede ser utilizado como medio para poner
en peligro el derecho del público a recibir información, como lo garantiza el
artículo 9(1) de la Carta. Le corresponde a los Gobiernos demostrar que los
límites impuestos al ejercicio de un derecho pueden estar justificados bajo el
artículo 27(2) de la Carta.
La legislación nacional no puede anular el derecho a libertad de expresión
y el derecho a difundir las opiniones personales porque las normas de
derecho internacional de los derechos humanos prevalecen sobre la legislación
nacional.
158
CADHP, Pen Internacional y Otros (en representación de Ken Saro-Wiwa Jr y la Organización de Libertades Civiles) c. Nigeria, Comunicaciones
Nos. 137/94, 139/94, 154/96 y 161/97, decisión adoptada el 31 octubre del 1998, párr. 110 del texto de la decisión como está publicada en
la siguiente página: http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/
159
CADHP, Huri-Laws (en representación de la Organización de Libertades Civiles) c. Nigeria, Comunicación 225/98, decisión adoptada durante
la 28 Sesión Ordinaria, 23 octubre – 6 noviembre 2000, pág. 58.
cap12.indd 588 7/5/2010 08:47:39

Bajo la Carta Africana, los límites al ejercicio de los derechos nunca

deben drenar los derechos de su esencia y sólo pueden ser impuestos por las
circunstancias legítimas descritas en el artículo 27(2) de la Carta. Las
limitaciones también deben ser estrictamente proporcionales a la ventaja
legítima que buscan asegurar.
La libertad de expresar las opiniones personales implica el derecho a
hacerlos de forma pacífica en público, sin temor a ser arrestado, perseguido o
amenazado.
Bajo la Carta Africana, los defensores de derechos humanos tienen el
derecho a la libertad de expresión en su trabajo de mejorar el entendimiento
de las personas sobre sus derechos y libertades.
3.4 El artículo 13 de la Convención Americana de

Derechos Humanos
La definición del derecho a la libertad de expresión en el artículo 13(1) de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos es similar al contenido en el artículo
19(2) del Pacto Internacional aunque también incluye una referencia a la “libertad de
pensamiento”. Por lo tanto, el derecho incluye “la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente,
por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su
elección.”
La disposición de limitaciones contenida en el artículo 13(2) de la Convención
Americana resulta particularmente importante en cuanto a que establece, expressi verbis,
que el ejercicio del derecho consagrado en el artículo 13(1) “no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar a) el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público
o la salud o la moral públicas.” Los motivos que pueden justificar limitaciones sobre el
ejercicio de la libertad de expresión son, por lo tanto, idénticos a los consagrados en
el artículo 19(3) del Pacto Internacional. Una excepción a la prohibición de la censura
se encuentra en el artículo 13(4) puesto que “los espectáculos públicos pueden ser
sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a
ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia.”
De acuerdo con la Corte Interamericana, fuera de dicha excepción prevista en
el artículo 13(4), “la censura previa es siempre incompatible con la plena
vigencia de los derechos enumerados por el artículo 13 … incluso si
se trata supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual
de la libertad de expresión.” Por ello, “en esta materia toda medida preventiva
significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención.”160
160
Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva
OC-5/85 del 13 de noviembre del 1985, Series A, No. 5, pp. 103-104, párr. 38; énfasis adicional.
cap12.indd 589 7/5/2010 08:47:39

Un caso a mencionar es el de Olmedo Bustos et. al. c. Chile –relacionado con la prohibición
por parte de las cortes Chilenas de la exhibición de la película La Última Tentación de
Cristo. La Corte Interamericana concluyó que este caso de censura previa constituía una
violación del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión como está plasmada
en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.161
Mientras que los abusos en contra del derecho a la libertad de expresión pueden
ser controlados solamente “por medios de la imposición de sanciones ulteriores sobre
aquellos responsables de los abusos”, la imposición de dicha responsabilidad debe, de
acuerdo con la corte, cumplir con los siguientes requisitos para considerarse válida:
v5 “la existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas”;
v5 “la definición expresa y taxativa de esas causales por la ley;”
v5 “la legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas”; y
v5 “Que esas causales de responsabilidad sean ‘necesarias para asegurar’ los mencionados
fines.”162
El artículo 13(3) específicamente prohíbe restricciones sobre la libertad de
expresión “por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o
particulares de papel para periódicos” o diversas clases de medios masivos “encaminados
a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. Por lo tanto, esta
disposición prohíbe no solamente restricciones gubernamentales indirectas, sino
“controles particulares” sobre los medios masivos que produzcan el mismo resultado.
Esto significa que no sólo puede ocurrir una violación de la Convención cuando el
Estado por sí mismo impone restricciones de carácter indirecto que tienden a impedir
“la comunicación y circulación de ideas y opiniones”, sino que “el Estado tiene la
obligación de garantizar que la violación no resulte de los ‘controles... particulares’”
mencionados en el artículo 13(3).163
El artículo 13(5) de la Convención Americana permite restricciones similares
a las del artículo 20 del Pacto Internacional en cuanto a que la propaganda a favor de
la guerra y la incitación a la violencia “estará prohibida por la ley.”
*****
Finalmente, una característica distintiva de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos es que el derecho a réplica está garantizado por el artículo 14, cuyo
primer párrafo dice:
“Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas
en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y
que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo
órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que
establezca la ley.”
Adicionalmente, “en ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán
de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido” (artículo 14(2)).
161
Ver Corte IDH, Caso de Olmedo Bustos et Al. c. Chile, sentencia de 5 de febrero del 2001, Series C, No. 73, párrs. 71-73.
162
OC-5/85 del 13 de noviembre del 1985, Series A, No. 5, pp. 103-104, párr. 39.
163
Ibid., pp. 110-111, párr. 48.
cap12.indd 590 7/5/2010 08:47:39

Por ultimo, “para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación

o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona
responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial”
(artículo 14(3)). Para una interpretación del artículo 14 en relación con los artículos 1 y
2 de la Convención, ver la opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre la “Exigibilidad del Derecho de Rectificación o Respuesta.”164
El ejercicio de la libertad de expresión bajo el artículo 13 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos no puede ser sujeto a la censura previa.
Los abusos del ejercicio de la libertad de expresión sólo pueden ser legalmente
controlados mediante una imposición de sanciones a posteriori sobre los
responsables de los abusos.
Sin embargo, para que sea legal, la imposición de dicha responsabilidad
ulterior debe cumplir con los siguientes requisitos:
• la existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas;

• la definición expresa y taxativa de esas causales por la ley;
• la legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas; y
• Qmencionados
ue esas causales de responsabilidad sean ‘necesarias para asegurar’ los
fines.
El artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
garantiza el derecho a réplica para toda persona afectada por informaciones
inexactas o agraviantes o ideas difundidas al público en general.
3.4.1 Las dimensiones individual y colectiva de la libertad de expresión,

incluyendo el papel de los medios masivos
Fundamentándose en su opinión consultiva en el caso concerniendo

a la Colegiación Obligatoria de Periodistas (de ahora en adelante, la “Colegiación
Obligatoria”), la Corte Interamericana de Derechos Humanos confirmó en el caso de
Ivcher Bronstein c. Perú, que las personas protegidas por el artículo 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos “tienen no sólo el derecho y la libertad de
expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de toda índole. Es por ello que la libertad de expresión
tiene una dimensión individual y una dimensión social, a saber:
“ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado
o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto,
un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un
164
Corte IDH. Exigibilidad del Derecho de Rectificación o Respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos),
Opinión Consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de 1986, Series A, No. 7; para el texto ver la página web de la Corte:
http://www.corteidh.or.cr/seriea/index_a.html.
cap12.indd 591 7/5/2010 08:47:39

derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión

del pensamiento ajeno.”165
En relación con la primera dimensión del derecho contenido en el artículo 13,
el derecho individual, la Corte dijo que
“la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del
derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente,
el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir la
información y hacerla llegar al mayor número de destinatarios. En este
sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información
son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de
divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al
derecho de expresarse libremente.”166
Con respecto al segundo elemento del derecho consagrado en el artículo 13,
el elemento social, la Corte manifestó que:
“la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e
informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de
comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho
de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano
común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o
de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la
propia.”167
En opinión de la Corte, estas dos dimensiones “poseen igual importancia y
deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la
libertad de expresión en los términos previstos por el artículo 13 de la Convención.”
La importancia de este derecho se subraya aún más si uno examina
“el papel que juegan los medios de comunicación en una sociedad
democrática, cuando son verdaderos instrumentos de la libertad de
expresión y no vehículos para restringirla, razón por la cual es indispensable
que recojan las más diversas informaciones y opiniones.”168
Adicionalmente, “es fundamental que los periodistas que laboran en dichos
medios gocen de la protección y de la independencia necesarias para realizar sus
funciones a cabalidad, ya que son ellos los que mantienen informada a la sociedad,
requisito indispensable para que ésta goce de una plena libertad.”169
En la opinión consultiva de la Colegiación Obligatoria, la Corte señaló que el
hecho de que las dimensiones individual y colectiva de la libertad de expresión deban
ser garantizadas simultáneamente significa, por una parte, que “no sería lícito invocar el
derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un régimen de
censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas
a criterio del censor” y, por otra parte “tampoco sería admisible que, sobre la base del
165
Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein c. Perú, sentencia de 6 de febrero del 2001, Series C, No. 74; el texto utilizado se encuentra en la página
web de la Corte: http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.html, párr. 146; énfasis adicional. El caso de la Colegiación Obligatoria de
Periodistas será analizado en la sub- sección 3.4.5.
166
Ibid., párr. 147.
167
Ibid., párr. 148.
168
Ibid., párr. 149.
169
Ibid., párr. 150.
cap12.indd 592 7/5/2010 08:47:39

derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o

privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública
según un solo punto de vista.”170
Por ello, puesto que “son los medios de comunicación social los que
sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, … sus condiciones
de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es
indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio
respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de
protección a la libertad e independencia de los periodistas.”171
El derecho a la libertad de expresión bajo el artículo 13 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos incluye no solamente el derecho a
expresar los pensamiento personales, sino el derecho a buscar, recibir y
difundir información e ideas de todo tipo y por cualquier método que uno
considere apropiado.
Esto también significa que la libertad de expresión tiene una dimensión
individual y una colectiva, que deben garantizarse simultáneamente:
por una parte, a ningún individuo se le puede impedir que exprese sus
pensamientos; por otra parte, hay un derecho colectivo a recibir información
de otros y pensamientos y opiniones expresados por ellos.
La interrelación entre la dimensión individual y la social de la libertad de
expresión implica que las limitaciones impuestas en la posibilidad de difundir
información restringirán la libertad de expresión de la misma manera.
El derecho a difundir información no puede ser invocado para justificar la
censura previa y el establecimiento de monopolios dentro de los medios.
3.4.2 La libertad de expresión y el concepto de orden público en una

sociedad democrática
De acuerdo con el análisis de la Corte Interamericana, que se deduce

lógicamente de su razonamiento, como se expuso en la sub-sección anterior,
“el concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad
democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de
noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información
por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se
inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es
concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho
de manifestarse.”172
170
OC-5/85 de 13 de noviembre del 1985, Series A, No. 5, pp. 101-102, párr. 33.
171
Ibid., p. 102, párr. 34.
172
Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein c. Perú, sentencia de 6 de febrero del 2001, Series C, No. 74, párr. 151.
cap12.indd 593 7/5/2010 08:47:39

En apoyo a esta opinión la Corte se refirió a la jurisprudencia de la Corte

Europea de Derechos Humanos, de acuerdo con la cual la libertad de expresión es “uno
de los pilares esenciales” de una sociedad democrática y “una condición fundamental
para su progreso y para el desarrollo personal de cada individuo.” Como lo anotó la
Corte Interamericana, su contraparte Europea también ha fallado que “dicha libertad
no sólo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión de información o ideas que
son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino
también en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado o a
cualquier sector de la población.” La Corte Europea también ha señalado que estos
principios son “de particular importancia cuando se aplican a la prensa.”173
En el caso de la Colegiación Obligatoria, la Corte señaló cuál era el papel de la
libertad de expresión, en los siguientes términos:
“es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática.
Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también
conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las
sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre
la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para
que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente
informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien
informada no es plenamente libre.”174
El derecho a la libertad de expresión es el elemento básico del orden

público de una sociedad democrática; presupone tanto la más
amplia circulación de noticias, ideas y opiniones, como el más amplio acceso
a la información por la sociedad como un todo.
El sello del concepto de orden público en una sociedad democrática es el debate
libre, es decir, un debate en el que las opiniones contradictorias puedan ser
escuchadas y que, por lo tanto, las opiniones puedan ser difundidas aunque
produzcan conmoción, ofendan o perturben.
Una sociedad que no está bien informada no es verdaderamente libre.
3.4.3 Restricciones sobre la libertad de expresión: Definición del concepto

“necesario para garantizar”
Se recuerda que, de acuerdo con el artículo 13(2) de la Convención Americana,

una de las condiciones que los Estados deben cumplir con el fin de imponer
restricciones válidas sobre el ejercicio de la libertad de expresión es que las restricciones
sean “necesarias para garantizar” uno o más de los fines legítimos mencionados en el
artículo. La pregunta entonces es: ¿Cuál es el significado en este contexto del término
“necesario para garantizar”?

173
174
OC-5/85 de 13 de noviembre del 1985, Series A, No. 5, p. 123, párr. 70.
cap12.indd 594 7/5/2010 08:47:39

La Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló en el caso de la

Colegiación Obligatoria que el artículo 29 de la Convención Americana, que concierne las
restricciones en la interpretación, el artículo 32, que trata el tema de las relaciones entre
las obligaciones y los derechos y el Preámbulo de la Convención definen el contexto en
el que las restricciones permitidas por el artículo 13(2) deben interpretarse:
“Se desprende de la reiterada mención a las “instituciones democráticas”,
“democracia representativa” y “sociedades democráticas” que el juicio
sobre si una restricción a la libertad de expresión impuesta por un Estado
es “necesaria para asegurar” uno de los objetivos mencionados en los
literales a) o b) del mismo artículo, tiene que vincularse con las necesidades
legítimas de las sociedades e instituciones democráticas.”175
En su opinión, las “justas exigencias de la democracia” deben, en particular,
orientar la interpretación de esas disposiciones de la Convención “que están
críticamente relacionadas con la preservación y el funcionamiento de las instituciones
democráticas.”176
Habiendo determinado el papel interpretativo jugado por la noción de una
sociedad democrática en la interpretación del artículo 13(2) de la Convención, la Corte
entró a analizar el término “necesario”. Al hacerlo se refirió a la jurisprudencia de la
Corte Europa de Derechos Humanos, de acuerdo con la cual el término “necesario”
en el artículo 10 del Convenio Europeo, aunque no es sinónimo de “indispensable”,
implica la existencia de una “necesidad social imperiosa” y que para que una restricción
sea “necesaria” no es suficiente mostrar que es “útil”, “razonable” o “deseable”. En
opinión de la Corte Interamericana,
“Esta conclusión, que es igualmente aplicable a la Convención Americana,
sugiere que la “ necesidad “ y, por ende, la legalidad de las restricciones a
la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2, dependerá de que
estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias
opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja
en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente
que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u
oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones
deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia,
preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del
derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente
necesario el derecho proclamado en el artículo 13. Es decir, la restricción
debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente
al logro de ese legítimo objetivo.”177
175
OC-5/85 del 13 de noviembre del 1985, Series A, No. 5, p. 106, párr. 42. El artículo 29(c) establece que “Ninguna disposición de la
presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: … excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano
o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno.” De acuerdo con el artículo 32(2), “Los derechos de cada
persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una
sociedad democrática.
176
Ibid., p. 108, párr. 44.
177
Ibid., p. 109, párr. 46.
cap12.indd 595 7/5/2010 08:47:39

El término “necesario para garantizar” significa que la restricción impuesta

sobre el ejercicio de la libertad de expresión debe ser interpretada a la luz de
las justas o legítimas exigencias de una sociedad democrática. Las restricciones
deben ser justificadas por un interés gubernamental de peso, que claramente
sobrepasa el interés de la sociedad del total goce de la libertad de expresión.
Las restricciones no son “necesarias” si sólo se demuestra que son útiles o
deseables.
Por lo tanto, el término “necesario” también significa que una restricción debe
ser proporcional al objetivo legítimo de peso que necesita y que los estados
deben escoger la restricción menos invasiva que se necesita para alcanzar el fin.
3.4.4 Control indirecto de los medios masivos de comunicación: El caso de

Ivcher Bronstein c. Perú
Temas relacionados con la libertad de expresión rara vez se han presentado
ante la Corte Interamericana. Sin embargo, en el caso de Ivcher Bronstein c. Perú, se
encontró que Perú había violado el artículo 13(1) y (3).
El señor Ivcher era el accionista mayoritario de la empresa que operaba el Canal
2 de la televisión peruana y se encontraba facultado, como Director y Presidente de la
Junta de dicha compañía, a tomar decisiones editoriales respecto de la programación.
En abril de 1997, en su programa Contrapunto, el Canal 2 presentó reportajes de
interés nacional, como las posibles torturas cometidas por miembros del Servicio de
Inteligencia del Ejército, el supuesto asesinato de una agente nombrada y los supuestos
ingresos millonarios percibidos por el asesor del Servicio de Inteligencia del Perú.178 Las
pruebas mostraban que en 1997 el canal 2 tenía una extensa audiencia en todo el país
y que, como consecuencia de la línea editorial, el señor Ivcher era objeto de amenazas
de toda índole. Peruano nacionalizado de origen Israelí, eventualmente se le retiró la
ciudadanía peruana y un juez ordenó que se suspendiera el ejercicio de sus derechos
como accionista mayoritario y Presidente de la Compañía. Su nombramiento como
Director también fue revocado y una nueva Junta fue nombrada.179 La Corte también
constató que luego de que los accionistas minoritarios asumieron la administración, “se
prohibió el ingreso al Canal 2 de periodistas que laboraban en el programa Contrapunto
y se modificó la línea informativa de dicho programa.”180
La Corte Interamericana concluyó que la anulación de la nacionalidad del
señor Ivcher “constituyó un medio indirecto para restringir su libertad de expresión,
así como la de los periodistas que laboraban e investigaban para el programa Contrapunto
del Canal 2 de la televisión peruana. Al separar al señor Ivcher del control del Canal
2, y excluir a los periodistas del programa Contrapunto, el Estado no sólo restringió
el derecho de éstos a circular noticias, ideas y opiniones, sino que afectó también el
derecho de todos los peruanos a recibir información, limitando así su libertad para
178
Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein c. Perú, sentencia de 6 de febrero del 2001, Series C, No. 74, párr. 156.
179
180
Ibid., párr. 161.
cap12.indd 596 7/5/2010 08:47:39

ejercer opciones políticas y desarrollarse plenamente en una sociedad democrática.”

Por lo tanto, Perú había violado el artículo 13(1) y (3) de la Convención.181
El uso de medidas indirectas para controlar a los medios masivos con el

propósito de impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones
de interés público es contrario al artículo 13(1) y (3) de la Convención
Americana. Las medidas prohibidas pueden incluir controles indirectos
gubernamentales o privados sobre los medios masivos y una variedad de
otras acciones incluyendo amenazas a periodistas, a dueños de periódicos y a
estaciones de televisión.
3.4.5 El artículo 13(2) y el caso de la colegiación obligatoria

En su opinión consultiva en el caso de la Colegiación Obligatoria de Periodistas,
la Corte analizó la compatibilidad del artículo 13(2) de la Convención Americana de
un esquema de colegiación obligatoria de periodistas en Costa Rica. Era claro que este
esquema podía resultar en que los periodistas no miembros del Colegio de Periodistas
resultaran responsables, incluso penalmente, si ejercían el periodismo. El requisito
resultaba, por lo tanto, una restricción a la libertad de expresión para aquellos que no
pertenecían al Colegio.182 La Corte tuvo que examinar si esta restricción podía justificarse
en alguno de los motivos enumerados en el artículo 13(2) de la Convención.
Observó “que la organización de las profesiones en general, en colegios
profesionales, no es per se contraria a la Convención sino que constituye un medio
de regulación y de control de la fe pública y de la ética a través de la actuación de los
colegas.” Si la noción de orden público contenida en el artículo13(2) “se considera
… como las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las
instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios, es posible
concluir que la organización del ejercicio de las profesiones está implicada en ese
orden.”183
Sin embargo, la Corte también anotó que, en particular, el mismo concepto
de orden público dentro de una sociedad democrática requiere que “se garanticen las
mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más
amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto, y que “la
libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad
democrática.”184 En la opinión de la Corte, “el periodismo es la manifestación primaria
y principal de la libertad de expresión del pensamiento y, por esa razón, no puede
concebirse meramente como la prestación de un servicio al público a través de la
aplicación de unos conocimientos o capacitación adquiridos en una universidad o por
quienes están inscritos en un determinado colegio profesional”, tal como aquellos
creados para abogados o médicos.185 En consecuencia, la Corte concluyó
181
Ibid., párrs. 162-164; énfasis adicional.
182
OC-5/85 del 13 de noviembre del 1985, Series A, No. 5, pp. 114-115, párr. 58.
183
Ibid., p. 122, párr. 68.
184
Ibid., pp. 122-123, párrs. 69-70.
185
Ibid., pp. 123-124, párrs. 71-73.
cap12.indd 597 7/5/2010 08:47:40

“que las razones de orden público que son válidas para justificar la
colegiación obligatoria de otras profesiones no pueden invocarse en
el caso del periodismo, pues conducen a limitar de modo permanente,
en perjuicio de los no colegiados, el derecho de hacer uso pleno de las
facultades que reconoce a todo ser humano el artículo 13 de la Convención,
lo cual infringe principios primarios del orden público democrático sobre
el que ella misma se fundamenta.”186
No obstante, la Corte reconoció la necesidad de “establecer un régimen que
asegure la responsabilidad y la ética profesional de los periodistas y que sancione las
infracciones a esa ética” y también consideró apropiado “que un Estado delegue, por
ley, autoridad para aplicar sanciones por las infracciones a la responsabilidad y ética
profesionales.” Sin embargo, al tratar con periodistas, las restricciones contempladas
en el artículo 13(2) “deben tenerse en cuenta.”187 Por ello, “se desprende que no es
compatible con la Convención una ley de colegiación de periodistas que impida el
ejercicio del periodismo a quienes no sean miembros del colegio y limite el acceso
a éste a los graduados en una determinada carrera universitaria.” Una ley semejante
incluiría restricciones a la libertad de expresión que no están autorizadas por el artículo
13(2) y, por lo tanto, vulnerarían tanto el “derecho de toda persona a buscar y difundir
informaciones e ideas por cualquier medio de su elección, como del derecho de la
colectividad en general a recibir información sin trabas.”188 La Corte decidió por
unanimidad “que la colegiación obligatoria de periodistas, en cuanto impida el acceso
de cualquier persona al uso pleno de los medios de comunicación social como vehículo
para expresarse o para transmitir información, es incompatible con el artículo 13 de
la Convención Americana, y que la “Ley Orgánica del Colegio de Periodistas de Costa
Rica, en cuanto [impedía] a ciertas personas el pertenecer al Colegio de Periodistas y,
por consiguiente, el uso pleno de los medios de comunicación social como vehículo
para expresarse y transmitir información, es incompatible con el artículo 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.”189
La colegiación de profesiones, tales como las de abogados o médicos, no es per

se contraria al artículo 13 de la Convención Americana, dado que dichas
asociaciones proveen un medio para asegurar que sus miembros actúen de
buena fe y de acuerdo con la ética de la profesión.
Teniendo en cuenta que el periodismo es la manifestación primaria y
principal de la libertad de expresión en una sociedad democrática, violaría
los principios de un orden público democrático sobre los que la Convención
americana se basa, el requerirles que pertenezcan a una organización
específica si esa afiliación obligatoria les niega el uso pleno de los medios de
comunicación social como vehículo para expresarse y transmitir información.
186
Ibid., pp. 125-126, párr. 76.
187
Ibid., pp. 127-128, párr. 80.
188
Ibid., p. 128, párr. 81.
189
Ibid., pp. 131-132, párr. 85.
cap12.indd 598 7/5/2010 08:47:40

3.5 El artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos

Humanos
El artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ha sido
interpretado en varios casos. Sólo unos cuantos serán examinados en esta sección con
el fin de ilustrar algunos de los aspectos claves del contenido sustancia de la libertad de
expresión al nivel europeo.
De acuerdo con el artículo 10, “Toda persona tiene derecho a la libertad de
expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o
de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades
públicas y sin consideración de fronteras.” No obstante, el artículo no impide que los
Estados “sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión, a
un régimen de autorización previa.”
Como el ejercicio de estas libertades “entraña deberes y responsabilidades”, el
artículo 10(2) enumera una lista de motivos legítimos para imponer tales “formalidades,
condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas
necesarias, en una sociedad democrática. Estos motivos son:
v5 “los intereses de la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad
pública”;
v5 “la defensa del orden y la prevención del delito”;
v5 “la protección de la salud o de la moral”;
v5 “la protección de la reputación o de los derechos ajenos”;
v5 “para impedir la divulgación de informaciones confidenciales”; y
v5 “para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”
Para ser válidas bajo el artículo 10(2), las “formalidades, condiciones,
restricciones o sanciones” deben en su totalidad cumplir con el principio de
legalidad, la condición de un fin legítimo y el principio de necesidad
en una sociedad democrática.
Vale la pena resaltar que, contrario al artículo 13 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, el artículo 10 del Convenio Europeo “no prohíbe la
imposición de restricciones anteriores a la publicación como tal.” Como fue señalado
por la Corte Europea de Derechos Humanos, esto se evidencia “no solamente por
las palabras ‘condiciones’, ‘restricciones’, ‘prevenir’ y ‘prevención’ que aparece en la
disposición, sino también por su jurisprudencia misma. Sin embargo,
“Los peligros inherentes a las restricciones previas son tales que exigen el
escrutinio más cuidadoso por parte de la Corte. Esto, particularmente en
lo que concierne a la prensa, pues la noticia es una mercancía perecedera y
el retrasar su publicación, incluso por un corto periodo de tiempo, puede
privarla de todo su valor e interés.”190
190
Corte Eur. de D.H., Caso The Observer y Guardian c. Reino Unido, sentencia de 26 de noviembre del 1991, Series A, No. 216, p. 30, párr. 60.
cap12.indd 599 7/5/2010 08:47:40

Contrario al artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no
prohíbe de manera expresa las restricciones previas a una publicación. Sin
embargo, en opinión de la Corte, éstas deben estar sujetas al escrutinio más
cuidadoso por parte de la Corte Europea de Derechos Humanos.
Para ser legales, cualesquiera formalidades, condiciones, restricciones o
sanciones impuestas por los Estados contratantes sobre la libertad de
expresión consagrada bajo el artículo 10 del Convenio Europeo, debe cumplir
en su totalidad con el principio de legalidad, la condición de buscar un fin
legítimo y el principio de necesidad en una sociedad democrática.
3.5.1 Enfoque básico de interpretación de la libertad de expresión
Antes de analizar la jurisprudencia relacionada con el artículo 10 del Convenio,

puede resultar útil el destacar el enfoque básico de interpretación tomado por la Corte
Europea de Derechos Humanos al considerar temas relacionados con la libertad de
expresión. Su enfoque está condicionado por el papel que juega la libertad de expresión
en una sociedad democrática, el margen de apreciación de los Estados contratantes y
el papel de supervisión de la Corte. Este enfoque básico de interpretación ha sido
aplicado de forma consistente por la Corte en su amplia jurisprudencia.191
El papel de la libertad de expresión en una sociedad democrática:
Desde el comienzo, La Corte Europea ha enfatizado el importante papel que juega la
libertad de expresión en una sociedad democrática. Así, en uno de sus primeros casos,
Handyside, falló de la siguiente manera:
“Sus funciones de supervisión le exigen a la Corte prestar la mayor
atención a los principios que caracterizan a una ‘sociedad democrática’.
La libertad de expresión constituye uno de los cimientos esenciales de
esa sociedad, una de las condiciones básicas para su progreso y para
el desarrollo de todos los hombres. Sujeta al párrafo 2 del artículo 10,
es aplicable no sólo a la ‘información’ o a las ‘ideas’ que son recibidas
favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a
aquellas que ofenden, chocan o perturban al Estado o a algún segmento
de la población. Esas son las exigencias del pluralismo, la tolerancia, la
apertura mental, sin lo cual no existe una ‘sociedad democrática’. Ello
significa, entre otras cosas, que toda ‘formalidad’, ‘condición’, ‘restricción’
o ‘sanción’ que se imponga en esta esfera debe estar en proporción al
objetivo legítimo que se persigue.”192
191
Otros ejemplos de casos relacionados con el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos puede encontrarse
utilizando la herramienta de búsqueda de la página web de la Corte (http://hudoc.coe.int).
192
Corte Eur. de D.H., Caso Handyside c. Reino Unido, sentencia de 7 de diciembre del 1976, Series A, No. 24, p. 23, párr. 49. Este caso
concernía una sentencia penal, la incautación y posterior confiscación y destrucción de la matriz y de cientos de copias del Pequeño
Libro Rojo Escolar con el fin de proteger la moral en una sociedad democrática. Este libro tenía como objetivo a niños entre los 12 y
18 años e incluía una sección sobre sexo. La Corte concluyó que el artículo 10 no había sido violado por las medidas tomadas en este
caso. Ver p. 28, párr. 59. Traducción tomada de relatoría libertad de expresión CIDH en
http://www.cidh.oas.org/relatoria/showarticle.asp?artID=264&lID=2
cap12.indd 600 7/5/2010 08:47:40

En el caso del Sunday Times la Corte afirmó que:

“Estos principios son de particular importancia en lo que a la prensa
se refiere. Son igualmente aplicables al campo de la administración de
justicia, el cual sirve a intereses de la comunidad como un todo y requiere
la cooperación de un público ilustrado. Hay un reconocimiento general al
hecho de que las cortes no pueden operar en el vacío. Mientras que son
el foro para solucionar disputas, esto no significa que no puede haber
discusión de disputas en otros espacios, sea en revistas especializadas, en la
prensa o entre el público en general. Adicionalmente, si bien los medios de
difusión masiva no deben sobrepasar los límites impuestos por el interés
de la debida administración de justicia, les compete distribuir información
e ideas en relación con materias que llegan a la justicia al igual que en
otras áreas de interés público. No sólo los medios de comunicación tienen
la tarea de distribuir esa información e ideas: el público también tiene
derecho a recibirlas.”193
En el caso posterior del Observer y Guardian, la Corte agregó que “de ser de
otra manera, la prensa no podría jugar su papel esencial de ‘perro guardián’.194
El margen de apreciación del Estado c. la supervisión Europea:
En relación con la interpretación de la disposición de limitaciones en el artículo 10(2)
del Convenio, la Corte ha señalado que las excepciones que allí se contemplan
“deben ser interpretadas de forma restrictiva y la necesidad de cualquier
restricción debe estar establecida de forma convincente.”195
Mientras que “el adjetivo ‘necesario’ bajo el significado del artículo 10 § 2,
implica la existencia de una ‘necesidad social imperiosa’,”196
“[éste] no es sinónimo de ‘indispensable’ (cf., en los artículos 2 § 2 y 6 § 2,
las palabras ‘absolutamente necesario’ y ‘estrictamente necesario’ y, en el
artículo 15 § 1, la frase ‘en la medida estricta en lo que exija la situación’),
no tiene la flexibilidad de expresiones como ‘admisible’, ‘ordinario’ (cf.
artículo 4 § 3), ‘útil’ (cf. el texto en francés del primer párrafo del artículo
1 del Protocolo No. 1),’razonable’ (cf. artículos 5 § 3 y 6 §1) o ‘deseable’.
Sin embargo, le corresponde a las autoridades nacionales el realizar la
evaluación inicial sobre la realidad de la necesidad social imperiosa implícita
en la noción de ‘necesidad’ en este contexto. En consecuencia, el artículo
10 § 2 le deja a los Estados contratantes un margen de apreciación. Este
margen se le da tanto al legislador nacional (‘prescrito por la ley’) como
a los órganos, entre otros los judiciales, que son llamados a interpretar y
aplicar las leyes vigentes.”197
No obstante, el artículo 10(2) “no le da a los Estados contratantes un poder
de apreciación ilimitado. La Corte … tiene la posibilidad de tomar la decisión final en
cuanto a si una ‘restricción’ o ‘castigo’ se puede reconciliar con la libertad de expresión
protegida por el artículo 10. El margen de apreciación nacional va mano a mano
193
Corte Eur. de D.H., Caso de The Sunday Times c. Reino Unido, sentencia de 26 de abril del 1979, Series A, No. 30, p. 40, párr. 65.
194
Corte Eur. de D.H., Caso The Observer and Guardian c. Reino Unido, sentencia de 26 de noviembre del 1991, Series A, No. 216, p. 30, párr.
59(b).
195
Ibid., p. 30, párr. 59(a).
196
Ibid., p. 30, párr. 59(c).
197
Corte Eur. de D.H., Caso Handyside c. Reino Unido, sentencia de 7 de diciembre del 1976, Series A, No. 24, p. 23, párr. 48.
cap12.indd 601 7/5/2010 08:47:40

con la supervisión Europea. Dicha supervisión concierne tanto el fin de la medida

demandada, como su ‘necesidad’; cubre no sólo la legislación básica, sino además la
decisión aplicada a esta, incluso la dada por un tribunal independiente.”198
Más aún, la supervisión de la Corte no está limitada a “determinar si un
Estado demandado ejerció su discreción de manera razonable, cuidadosa y de buena
fe. Incluso un Estado contratante actuando como tal permanece sujeto al control de
la Corte en lo que se refiere a la compatibilidad de su conducta con las obligaciones
asumidas bajo la Convención.”199
En pocas palabras, para que la restricción sobre el ejercicio de la libertad de
expresión sea “establecida de manera convincente”, la Corte Europea debe quedar
satisfecha de que las medidas impugnadas eran “proporcionales al fin legítimo
perseguido” y que las razones aducidas por las autoridades nacionales para justificarlas
eran “relevantes y suficientes.”200
Por último, debe observarse en este contexto que el margen de apreciación
de los Estados contratantes no es idéntico a cada uno de los fines enumerados en el
artículo 10(2). Como se verá en la siguiente sub-sección, entre más objetivo sea el fin
legítimo, menor es el poder de apreciación otorgado a los Estados.201
La libertad de expresión, como se encuentra garantizada en el artículo 10

del Convenio Europeo de Derechos Humanos constituye uno de los pilares
fundamentales de una sociedad democrática.
La libertad de expresión también es una de las condiciones básicas para el
progreso de una sociedad democrática y para el desarrollo de cada individuo.
Los puntos claves de una sociedad democrática incluyen el pluralismo, la
tolerancia y la mente abierta, lo que significa que, sujeto a las restricciones
definidas en el artículo 10(2) del Convenio Europeo, el derecho a la libertad
de expresión cubre, no sólo información e ideas que son consideradas
aceptables o inofensivas, sino también información e ideas que ofenden,
chocan o perturban al Estado o a cualquier parte de su población.
Estos principios son de particular importancia para la prensa, que juega
un papel de perro guardián difundiendo información e ideas. También son
importantes para el público en general, que tiene derecho a recibir dicha
información e ideas.
198
Ibid., p. 23, párr. 49.
199
Corte Eur. de D.H., Caso de The Sunday Times c. Reino Unido, sentencia de 26 de abril del 1979, Series A, No. 30, p. 40, párr. 59.
200
Corte EDH, Caso The Observer and Guardian c. Reino Unido, sentencia del 26 de noviembre del 1991, Series A, No. 216, p. 30, párr. 59(a)
y (b).
201
Corte Eur. de D.H., Caso de The Sunday Times c. Reino Unido, sentencia del 26 de abril del 1979, Series A, No. 30, p. 40, párr. 59.
cap12.indd 602 7/5/2010 08:47:40

El término “necesario en una sociedad democrática” en el artículo 10(2)

del Convenio Europeo significa que debe haber una “necesidad social
imperiosa” para las restricciones impuestas sobre el ejercicio de la libertad
de expresión. Debe, en otras palabras, estar “convincentemente establecido”
que las medidas son proporcionales al fin legítimo perseguido. Para este fin,
los Estados contratantes tienen que demostrar que las razones aducidas para
sustentar las medidas son “relevantes” y “suficientes”. No basta, con el fin de
llenar este requisito, que los Estados contratantes, muestren que han actuado
cuidadosamente o de buena fe.
Aunque las autoridades nacionales tienen cierto margen de apreciación en
decidir la necesidad de la medida, este poder es combinado con la supervisión
de la Corte Europea de Derechos Humanos.
El margen de apreciación de los Estados no es idéntico en cada situación,
sino que cambia dependiendo del fin legítimo siendo perseguido. Entre
más objetivo el fin legítimo, menor es el poder de apreciación otorgado a los
Estados en decidir sobre la necesidad de las medidas restrictivas.
La libertad de prensa ha sido objeto de muchos casos bajo el artículo 10, casos
que comprueban no sólo la fragilidad sino la importancia fundamental de una prensa
libre y crítica en Europa. En esta sub-sección se presentarán ejemplos relacionados
con restricciones sobre la libertad de prensa con el fin de mantener la autoridad de la
judicatura y proteger la reputación de los demás.
Conservación de la autoridad judicial: El caso del Sunday Times
concernía a una orden interlocutoria que previno la publicación de un artículo
sobre la tragedia del uso de el medicamento talidomia, sobre la base de que esto
constituía desacato contra el tribunal. El artículo concernía a los casos de niños y la
negociación de su compensación extrajudicial en el Reino Unido. La talidomia era un
medicamento utilizado, particularmente, en mujeres en gravidez, algunas de las cuales
dieron a luz niños que sufrieron defectos severos de nacimiento. Distillers Company
(Biochemicals) Limited, que manufacturaba y distribuía el medicamento en el Reino
Unido, eventualmente llegó a acuerdos con la mayoría de las víctimas del medicamento.
Los peticionarios alegaron, inter alia, que la orden expedida por el Alto Tribunal y
confirmado por la Cámara de los Lores constituía una violación del artículo 10 del
Convenio.202
La Corte Europea no tuvo dificultad en decidir que en este caso se había
presentado una “interferencia por una autoridad pública” en el ejercicio de la libertad
de expresión de los peticionarios como está garantizada bajo el artículo 10(1) del
Convenio. Para ser justificada, tal interferencia tenía que cumplir con las condiciones
contempladas dentro del artículo 10(2).203
202
Corte Eur. de D.H., Caso de The Sunday Times c. Reino Unido, sentencia del 26 de abril del 1979, Series A, No. 30, p. 40, párr. 59.
203
Ibid., p. 29, párr. 45.
cap12.indd 603 7/5/2010 08:47:40

En relación con la condición de que la interferencia estuviera “prescrita por

la ley”, en primer lugar, la Corte señaló que el término “ley” en el artículo 10(2) “cubre
no solamente el derecho escrito sino la ley no escrita.”204 Adicionalmente, la expresión
“prescrita por la ley” requiere que “la ley sea suficientemente accesible” y “formulada
con precisión suficiente para permitir que el ciudadano regule su conducta.”205 Luego
de haber examinado si la ley de desacato en la legislación Inglesa satisfacía el criterio de
“accesibilidad” y de “previsibilidad”, la Corte Europea concluyó que sí lo hacía
y que la interferencia alegada estaba “prescrita por la ley”, como lo exige el artículo
10(2).206
El criterio de previsibilidad implica que una persona “debe estar en
condiciones –de ser necesario y con el asesoramiento adecuado- de prever, con un
grado razonable las consecuencias que puede comportar una acción determinada.
Esas consecuencias no necesitan ser previsibles con absoluta certeza: la experiencia
demuestra que esto es imposible.”207 Como fue utilizado en el caso del Sunday Times, el
principio de previsibilidad implica que una persona debe tener la posibilidad de prever,
en un grado que sea “razonable en las circunstancias”, el riesgo que cierta conducta
presupone.208
La siguiente pregunta a decidir era si la interferencia tenía un fin legítimo
de conformidad con el artículo 10(2). Tanto los peticionarios como el Gobierno,
estuvieron de acuerdo con que la ley de desacato del tribunal tenía por objeto
“salvaguardar no sólo la imparcialidad y la autoridad de la judicatura, sino también los
derechos e intereses de los litigantes”.209 Explicando el término “judicatura” (Francés:
”pouvoir judiciaire”), la Corte manifestó que compromete
“la maquinaria de la justicia o la rama judicial del gobierno, así como
los jueces en su capacidad oficial. La frase ‘autoridad judicial’ incluye,
en particular, la noción de que las cortes son aceptadas por el público
en general como el foro adecuado para legitimar sus derechos legales y
obligaciones y resolver los litigios relacionados con estos; también que
el público en general tiene respeto y confianza en la capacidad de los
tribunales de cumplir con su función.”210
Habiendo examinado la legislación nacional en discusión, la Corte consideró
que “la mayoría de las conductas cubiertas por la ley de desacato se relacionan o con
la posición de los jueces o con el funcionamiento de los tribunales y de la maquinaria
de la justicia: ‘mantener la autoridad e imparcialidad de la justicia’ es, por lo tanto,
el objetivo de la ley … en cuanto la ley de desacato puede servir para proteger los
derechos de los litigantes, este objetivo está ya incluido en la frase ‘mantener la
autoridad e imparcialidad de la justicia’.” Por ello, no era necesario considerar como
un tema aparte si la ley de desacato tenía el objetivo de salvaguardar los derechos de
los demás.211 Como la cuestión de “imparcialidad” no había sido alegada ante la Corte
204
Ibid., p. 30, párr. 47.
205
Ibid., p. 31, párr. 49.
206
Ibid., pp. 31-33, párrs. 50-53.
207
Ibid., p. 31, párr. 49.
208
Ibid., p. 33, párr. 52.
209
Ibid., p. 33, párr. 54.
210
Ibid., p. 34, párr. 55.
211
Ibid., p. 34, párrs. 55-56.
cap12.indd 604 7/5/2010 08:47:41

Europea, el Tribunal sólo tenía que analizar si las razones invocadas por la Casa de
los Comunes para concluir que el artículo en mención era objetable, caían “dentro del
fin de mantener la ‘autoridad judicial’ como había sido interpretado por la Corte”. La
Corte concluyó que sí lo hacía y aceptó, inter alia, las siguientes razones dadas por la
Cámara de los Lores:
v5 “al ‘prejuzgar’ el tema de negligencia [el artículo] hubiera llevado al desacato de los
procesos legales o interferido en la administración de justicia;”
v5 “el prejuzgamiento, por parte de la prensa, hubiera inevitablemente llevado, en este
caso, a réplicas de las partes, creando por lo tanto el peligro de un ‘juicio por prensa’
incompatible con la propia administración de justicia;” y
v5 “los tribunales le deben a las partes el protegerlos de prejuicios o prejuzgamientos
que involucren el que tengan que participar en la oleada de publicidad anterior del
juicio.”212
Dado que la interferencia en este caso cumplía tanto con el Principio de
Legalidad como con la condición de un fin legítimo, la pregunta crucial que
faltaba por responder era si se podía considerar “necesaria en una sociedad
democrática”. En otras palabras,
v5 ¿Corresponde la interferencia a una “necesidad social imperiosa”?
v5 Era “proporcional con el fin perseguido”?
v5 Eran las razones dadas por las autoridades nacionales para justificarla “relevantes”
y “suficientes”?213
Al respecto la Corte anotó que “el margen de apreciación [de un Estado parte]
no es idéntico para cada uno de los fines enumerados en el artículo 10(2).” En contraste
con la “protección de la moralidad”, por ejemplo, la “autoridad” de la judicatura es
“una noción mucho más objetiva” concerniendo a “la legislación y práctica nacional de
los Estados contratantes revela una medida bastante sustancial de motivos comunes…
De esta manera, en este caso una supervisión Europea más extensa corresponde a un
margen de apreciación menor” a nivel nacional.214
En su análisis detallado, la Corte recordó, inter alia, los principios relacionados
con la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática “igualmente
aplicables al campo de la administración de justicia”. Las excepciones a esta libertad
contenida en el artículo 10(2) “deben ser interpretadas de forma restrictiva.”215 La Corte
luego señaló que el artículo 10 “garantiza no sólo la libertad de prensa de informar
al público, sino el derecho del público a estar debidamente informado… En el caso
bajo estudio, las familias de numerosas víctimas de la tragedia, quienes desconocían las
dificultades legales, tenían un interés vital en conocer los hechos subyacentes y varias
de las posibles soluciones. Podían ser privados de esta información crucial para ellos,
sólo si había absoluta certeza de que su difusión hubiera presentado una amenaza a la
‘autoridad judicial’.”216 Por lo tanto, la Corte debía “sopesar los intereses involucrados
212
Ibid., pp. 34-35, párrs. 56-57.
213
Ibid., p. 38, párr. 62.
214
Ibid., pp. 36-37, párr. 59.
215
Ibid., pp. 40-41, párr. 65.
216
Ibid., pp. 41-42, párr. 66.
cap12.indd 605 7/5/2010 08:47:41

y determinar su fuerza respectiva”. Al hacerlo, observó, inter alia, que los hechos
del caso “no dejaban de ser un tema de interés general simplemente porque eran los
antecedentes del litigio pendiente. Al sacar a la luz algunos hechos, el artículo pudo
haber servido como un freno a las discusiones especulativas e ignorantes.”217 Concluyó
que “la interferencia alegada no correspondía a una necesidad social lo suficientemente
apremiante para superar el interés público en la libertad de expresión bajo la definición
en la convención.” Por lo tanto, la Corte encontró que los motivos de la restricción
impuesta sobre los peticionarios no eran suficientes bajo el artículo 10(2). La restricción
probó no ser proporcional al fin legítimo perseguido; no era necesaria en una sociedad
democrática para mantener la autoridad judicial.218 En consecuencia, había habido una
violación del artículo 10.
Protección de la reputación de los derechos de los demás: El
caso de Lingens c. Austria trataba la condena del peticionario por haber difamado al
señor Kreisky, el Canciller de Austria. En un par de artículos el peticionario había,
inter alia, criticado la actitud acomodada del señor Kreisky hacia antiguos Nazis que
participaban en la política Austriaca, usando términos como “oportunismo de lo peor”,
“inmoral” e “indigno”, sobre cuya base fue sentenciado a una multa y se ordenó la
confiscación de sus artículos.219
La Corte Europea de derechos Humanos aceptó que había habido una
“interferencia por una autoridad pública” en el ejercicio de la libertad de expresión
del señor Lingen que necesitaba ser justificada bajo el artículo 10(2) con el fin de no
constituir una violación del Convenio, que la condena estaba “prescrita por la ley”
pues se fundaba en el artículo 111 de la Ley Penal Austriaca y que la medida perseguía
un fin legítimo pues estaba diseñada para proteger “la reputación o derechos de los
demás.”220 La pregunta que quedaba por decidir era, por lo tanto, si la condena podía
ser justificada como “necesaria en una sociedad democrática” en búsqueda
de un fin legítimo.
Retomando sus fallos de Handyside y Sunday Times, la Corte enfatizó que no
podía aceptar la opinión expresada por el fallo de la Corte de Apelación de Viena “en
cuanto a que la labor de la prensa era la de difundir información, cuya interpretación
debía dejarse en manos del lector.”221 Agregó que:
“La libertad de prensa (...) otorga al público uno de los mejores medios
para conocer las ideas y actitudes de los líderes políticos y formarse una
opinión al respecto. De forma más general, la libertad del debate público
esta en el corazón mismo del concepto de una sociedad democrática que
prevalece a través de la Convención.
Los límites de la crítica aceptable son, por tanto, respecto de un político,
más amplios que en el caso de un particular. A diferencia de este último,
aquél inevitable y conscientemente se abre a un riguroso escrutinio de todas
sus palabras y hechos por parte de periodistas y de la opinión pública y,
217
Ibid., p. 42, párr. 66.
218
Ibid., p. 42, párr. 67.
217
Ibíd., pp. 157-158, párrs. 5-6.
218
Ibíd., p. 158, párr. 8.
219
Ibíd., p. 158, párr. 9.
220
Ibíd., p. 159, párr. 12.
221
Ibid., p. 26, párr. 41.
cap12.indd 606 7/5/2010 08:47:41

en consecuencia, debe demostrar un mayor grado de tolerancia. Sin duda,

el artículo 10, inciso 2 (art.10-2) permite la protección de la reputación de
los demás –es decir, de todas las personas- y esta protección comprende
también a los políticos, aún cuando no estén actuando en carácter de
particulares, pero en esos casos los requisitos de dicha protección tienen
que ser ponderados en relación con los intereses de un debate abierto
sobre los asuntos políticos.”222
En cuanto a los hechos específicos en el caso del señor Lingen, la Corte
Europea observó que sus artículos “trataban temas políticos de interés general en
Austria que habían dado paso a muchas acaloradas discusiones relacionadas con la
actitud de los Austriacos en general –y el Canciller en particular- hacia el Socialismo
Nacional y sobre la participación de los antiguos Nazis en el gobierno del país. El
contenido y tono de los artículos eran en general balanceados, pero el uso de las
expresiones anteriormente mencionadas parecía hacerle daño a la reputación del
señor Kreisky. Sin embargo, puesto que el caso concernía al señor Kreisky en su
condición de político, se tenía que tener consideración de los antecedentes en contra
de los que los artículos estaban escritos.” Los artículos habían aparecido después de
una elección general en 1975, cuando el señor Kreisky acusó al señor Wiesenthal, el
Presidente del Centro de Documentación Judío, de usar “métodos mafiosos” luego de
haber hecho varias revelaciones relacionadas con el pasado del Presidente del Partido
Liberal Austriaco, posible miembro de la coalición del señor Kreisky. “Las expresiones
impugnadas tenían que ser analizadas a la luz de los antecedentes de una controversia
política post-electoral; … en esta lucha, cada quien utilizaba las armas a su disposición.”
Adicionalmente, estas eran circunstancias “que no podían ser ignoradas” al determinar,
bajo el artículo 10(2) del Convenio Europeo, “la pena impuesta sobre el actor y las
razones por las que los tribunales nacionales la impusieron.”223
Al respecto, la Corte Europea anotó que, aunque los artículos en discusión
habían sido “ampliamente difundidos”, por lo que la orden de confiscación sobre
el peticionario “no le impedía, en sentido estricto, el expresarse, en todo caso, esto
constituía un tipo de censura que podía disuadirlo de hacer críticas similares en el
futuro.” Agregó que:
“En el contexto de un debate político dicho fallo podría disuadir a los
periodistas a contribuir a la discusión pública sobre temas afectando la
vida de la comunidad. De la misma manera, una sanción como esta, puede
dificultarle a la prensa el cumplimiento de su labor como proveedor de
información y de perro guardián.”224
La Corte luego observó “que los hechos sobre los que el señor Lingens fundó
su juicio de valor eran indiscutibles, como también lo era su buena fe”. Era imposible,
en opinión de la corte, comprobar la veracidad de los juicios de valor, como lo exigía
el artículo 111 del Código Penal Austriaco con el fin de escapar a la pena. Más aún,
tal requisito “infringe la libertad de opinión misma, parte fundamental del derecho
asegurado por el artículo 10 del Convenio”225 Por lo tanto, la Corte concluyó que la
222
Ibid., p. 26, párr. 42.
223
Ibid., pp. 26-27, párr. 43.
224
Ibid., p. 27, párr. 44.
225
Ibid., p. 28, párr. 46.
cap12.indd 607 7/5/2010 08:47:41

interferencia en la libertad de expresión del señor Lingens no era “necesaria en una

sociedad democrática” pues era “desproporcionada al fin legítimo perseguido.”226
En el caso de Jersild c. Dinamarca, el peticionario fue condenado por ayudar
y promover a tres jóvenes –miembros de un grupo llamado las “Greenjackets”-
quienes fueron condenados por comentarios insultantes y degradantes en contra de
unas personas de origen extranjero. Los comentarios se hicieron en un programa de
televisión producido por el peticionario con el objetivo de mostrar “una visión realista
del problema social”. El fue sentenciado a pagar una multa de 1,000 coronas danesas
o, alternativamente, cinco días de prisión.227
Se aceptó por todos que la pena constituía una interferencia a la libertad de
expresión del señor Jersild, que estaba “prescrita por la ley” en los artículos 266(b) y
23(1) del Código Penal Danés y que perseguía el fin legítimo de proteger “la reputación
o derechos de los demás.”228
El único punto de discusión era si las medidas eran “necesarias en
una sociedad democrática.” La Corte enfatizó desde el comienzo que era
“particularmente conciente de la vital importancia de combatir la discriminación
racial en todas sus formas y manifestaciones” y que, en consecuencia, “el objeto y
propósito” de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial de las Naciones Unidas
“eran de gran importancia para establecer si la condena del peticionario,
como lo manifestó el Gobierno, la cual se basaba en una disposición
promulgada con el fin de garantizar el cumplimiento de Dinamarca con la
Convención de las Naciones Unidas, era ‘necesaria’ dentro del significado
del Artículo 10 § 2.”229
Por lo tanto, las obligaciones de Dinamarca bajo el artículo 10 del Convenio
Europeo, deben “interpretarse, en la medida de lo posible, de manera tal que se
reconcilien con sus obligaciones bajo la Convención de Naciones Unidas.”230
Reiterando la importancia de la libertad de expresión y el papel de la prensa
en una sociedad democrática, la Corte destacó que estos principios “sin duda alguna
aplican a los medios audiovisuales.” Agregó que:
“Al considerar los ‘deberes y responsabilidades’ de un periodista, el potencial
impacto del medio en cuestión es un factor importante y es de sentido
común que usualmente los medios audiovisuales tienen un efecto más
inmediato y poderoso que la prensa escrita… Los medios audiovisuales
tienen la manera de comunicar, a través de imágenes, significados que la
prensa escrita no puede transmitir.
Al mismo tiempo, los métodos de un periodismo objetivo y balanceado
pueden variar considerablemente dependiendo, entre otras cosas, de los
medios en cuestión. No es labor de la Corte, ni de los tribunales nacionales,
el sustituir sus opiniones propias por las de la prensa en lo que se refiere
226
Ibid., p. 28, párr. 47.
227
Corte Eur. de D.H., Caso de Jersild c. Dinamarca, sentencia de 23 de septiembre del 1994, Series A, No. 298, p. 14-15, párrs. 13-14.
228
Ibid., p. 20, párr. 27.
229
Ibid., p. 22, párr. 30.
230
Ibid., pp. 22-23, párr. 30.
cap12.indd 608 7/5/2010 08:47:41

a qué técnica de informar debe ser adoptada por los periodistas. En este
contexto, la Corte recuerda que el Artículo 10 protege, no
sólo la sustancia de las ideas e información expresada, sino
también la forma en que éstas son difundidas.”231
La Corte tenía, por lo tanto, que decidir si las razones aducidas por las
autoridades Danesas para justificar la condena del señor Jersild eran “relevantes y
suficientes y si los medios utilizados fueron proporcionales al fin legítimo perseguido.”
Al hacerlo, “la Corte [tenía] que satisfacerse ella misma de que las autoridades locales sí
utilizaron los estándares que estuvieran en conformidad con los principios contenidos
en el artículo 10 y, más aún, que se basaran en un análisis aceptable de los hechos
relevantes.”232
El análisis de la Corte se relacionó con “la manera como el programa sobre
los Greenjackets se produjo, su contenido, el contexto en el que se presentó y el
objetivo del programa.” También tuvo en mente, “las obligaciones de los Estados bajo
la Convención de las Naciones Unidas y otros instrumentos internacionales para tomar
medidas efectivas para eliminar todas las formas de discriminación racial y prevenir y
combatir doctrinas y prácticas racistas.”233
Al hacer esto, la Corte halló, en primer lugar, que los motivos presentados por
las autoridades nacionales eran “relevantes”. En su opinión, “los tribunales nacionales
hacían bastante énfasis al hecho de que el peticionario había por el mismo tomado
la iniciativa de preparar un programa sobre los Greenjackets y que no sólo sabía de
antemano que era muy probable que los comentarios racistas fueran a surgir durante
la entrevista, sino que los había fomentado. Había editado el programa de tal manera
que los comentarios ofensivos salieran al aire. Sin su participación, los comentarios no
hubieran sido difundidos a un amplio círculo de personas y no hubieran sido por lo
tanto punibles.”v234
Por otro lado, teniendo en cuenta el programa dentro de su contexto,
incluyendo la introducción hecha por el presentador, no había “motivo para dudar” de
que las entrevistas cumplían con el objetivo señalado de tratar aspectos del problema del
racismo en Dinamarca. “Tomado como un todo, el programa no podía objetivamente
tener como su objetivo la propagación de opiniones e ideas racistas” porque
“claramente buscaba –por medio de una entrevista- el exponer, analizar
y explicar este grupo particular de jóvenes, limitados y frustrados por su
situación social, con antecedentes penales y actitudes violentas, por lo
tanto, tratando aspectos específicos de un tema que para esa época ya era
de una gran preocupación pública.”235
Adicionalmente, la Corte Europea no “estaba convencida por el argumento,
también enfatizado por los tribunales nacionales, de que el tema de los Greenjackets se
había presentado sin un intento por contrastar las opiniones extremistas manifestadas.
Tanto la introducción del presentador de televisión, como la actitud del peticionario
231
232
Ibid., pp. 23-24, párr. 31.
233
Ibid., p. 24, párr. 31.
234
Ibid., p. 24, párr. 32.
235
Ibid., p. 24, párr. 33.
cap12.indd 609 7/5/2010 08:47:41

durante las entrevistas, lo desligaban de forma clara de las personas entrevistadas.”236

La Corte agregó que:
“Los reportajes noticiosos basados en entrevistas, editadas o no, constituyen
uno de los medios más importantes mediante los cuales la prensa puede
jugar su esencial papel de ‘perro guardián’ … El castigo de un periodista
por ayudar en la difusión de comentarios hechos por otra persona en una
entrevista obstaculizaría de manera seria la contribución de la prensa en
la discusión de temas de interés público y no debería ser considerada, al
menos que hubiesen razones particularmente fuertes para hacerlo. Por
ello, la corte no acepta el argumento del Gobierno según el
cual la naturaleza limitada de la multa es relevante; lo que
interesa es que el periodista fue condenado.”237
No podía haber duda alguna, de “que los comentarios por los que los
Greenjkackets fueron condenados … eran más que ofensivos para los miembros de
los grupos señalados y no gozaba de la protección del Artículo 10”. No obstante, “no
[había] sido demostrado que, visto como un todo, el programa era tal que también
justificara la condena por y el castigo bajo el Código Penal [del peticionario].”238 De ello
se concluyó que “los motivos aducidos para apoyar la condena y sentencia del actor, no
eran suficientes para establecer, de manera convincente, que la interferencia en el goce
de su derecho a la libertad de expresión era ‘necesario en una sociedad democrática’;
en particular, los medios utilizados fueron desproporcionados al fin de proteger ‘la
reputación o los derechos de los demás”. Las medidas, por lo tanto, violaban el artículo
10 del Convenio.239
La protección de la reputación o de los derechos de los demás también fue
discutida en el caso de Bergens Tindede y Otros c. Noruega relativo a un periódico Noruego,
su editor en jefe y uno de sus periodistas. La queja se originó por un artículo publicado
en un periódico, relacionado con mujeres que no estaban satisfechas con la labor
de un cirujano plástico. El artículo siguió a un artículo previo en el que el periódico
había descrito la labor del cirujano y las ventajas de la cirugía plástica y por el que
un sinnúmero de mujeres se habían quejado ante el diario.240 El segundo artículo, el
cual era una crítica hacia la cirugía realizada, se publicó en primera plana con el título
“Embellecimiento resulta en desfiguración”. En él, las mujeres manifestaban, inter
alia, que habían sido “desfiguradas y arruinadas de por vida.”241 Como consecuencia
de la publicidad negativa, el cirujano perdió sus pacientes y tuvo que cerrar su negocio.
Haciéndole seguimiento a las quejas en su contra por sus pacientes ante las autoridades
de salud, éstas concluyeron que el cirujano no había realizado ninguna cirugía impropia
y no tomar acción alguna en su contra.242 El cirujano inició un proceso por difamación
en contra de los peticionarios y, aunque la corte de segunda instancia falló a favor
236
Ibid., p. 25, párr. 34.
237
238
Ibid., pp. 25-26, párr. 35.
239
Ibid., p. 26, párr. 37.
240
Corte Eur. de D.H., Caso de Bergens Tidende y Otros c. Noruega, sentencia de 2 de mayo del 2000; el texto utilizado en este contexto es
una versión no editada de la sentencia que se encuentra en la página de la web de la Corte: http://hudoc.echr.coe.int/, párrs. 9-11.
241
Ibid., párr. 12.
242
cap12.indd 610 7/5/2010 08:47:41

suyo, eventualmente la Corte Suprema decidió a favor del cirujano, otorgándole

compensación y costos totales de 4,709,861 coronas Noruegas.243
Había acuerdo entre las partes ante la Corte Europea que esta medida
constituía una interferencia con la libertad de expresión del peticionario, que tenía
que ser justificada bajo el artículo 10(2), que estaba “prevista por la ley”, en el artículo
3(6) de la Ley de Compensación de Daños de 1969 y que, perseguía el fin legítimo
de proteger la “reputación u otros derechos de los demás”. Como en otros muchos
casos presentados bajo el artículo 10 ante la Corte Europea, la única pregunta que
faltaba por decidir era si la interferencia podía considerarse “necesaria en una sociedad
democrática.”244
Retomando su bien fundada jurisprudencia sobre la libertad de expresión y
sobre el papel esencial que juega la prensa en una sociedad democrática, incluyendo sus
obligaciones y responsabilidades, la Corte manifestó que era
“conciente del hecho de que la libertad periodística también cubre el
posible recurso a cierto grado de exageración o incluso de provocación
… En esos casos, como en el presente, el margen de apreciación a nivel
nacional esta circunscrito a los intereses de una sociedad democrática
en permitirle a la prensa ejercer su papel esencial de ‘perro guardián’
impartiendo información de un serio interés público.”245
En opinión de la Corte, “los artículos impugnados … concernían a un aspecto
importante de la salud humana y, por ello, resaltaban temas que podían afectar el interés
público.” En casos como este en el que “las medidas tomadas por las autoridades
nacionales son capaces de disuadir a la prensa de difundir información sobre temas
de legítimo interés público, un escrutinio cuidadoso sobre la proporcionalidad de las
medidas por parte de la Corte es necesario.”246
No obstante, el ejercicio de la libertad de expresión “acarrea consigo
‘deberes y responsabilidades’ que también se aplican a la prensa … [E]stos ‘deberes
y responsabilidades’ cobran importancia cuando, como en el presente caso, hay un
posible ataque a la reputación de personas privadas y un detrimento de los ‘derechos
de los otros’.” En consecuencia,
“por razón de los ‘deberes y responsabilidades’ inherentes en el ejercicio
de la libertad de expresión, la salvaguarda ofrecida por el artículo 10 a los
periodistas relacionada con el informar sobre temas de interés general,
está sujeta a que estén actuando de buena fe con el fin de proporcionar
información precisa y de fiar, de acuerdo con la ética periodística.”247
La Corte le dio un peso considerable al hecho de que “en el presente caso se
había hallado que los testimonios de las mujeres sobre su tratamiento con el Dr. R eran
esencialmente correctos y habían sido registrados de forma precisa por el diario”. En
relación con los artículos como un todo, la Corte no encontró que las declaraciones
fueran excesivamente erróneas.248 “La Corte tampoco pudo aceptar que el reporte de
243
244
Ibid., párr. 33.
245
Ibid., párr. 49.
246
247
Ibid., párr. 53.
248
Ibid., párr. 56.
cap12.indd 611 7/5/2010 08:47:41

los testimonios de las mujeres mostrara una falta de una objetividad adecuada.” Señaló
que “los reportajes noticiosos basados en entrevistas, editadas o no, constituye uno de
los medios más importantes mediante el cual la prensa puede jugar su esencial papel
de ‘perro guardián’.”249 Invocando su fallo en el caso Jersild, la Corte manifestó que “los
métodos de un periodismo objetivo y balanceado pueden variar considerablemente
dependiendo, entre otras cosas, de los medios en cuestión”; No era labor de la Corte,
ni de los tribunales nacionales, “el sustituir sus opiniones propias por las de la prensa
en lo que se refiere a qué técnica de informar debe ser adoptada por los periodistas.”
Finalmente, la Corte anotó que en la misma página del primer artículo siendo impugnado,
había una entrevista con otro cirujano plástico refiriéndose a los “pequeños márgenes
entre el éxito y el fracaso” en esta área, así como una entrevista con el cirujano plástico
acusado, quien llamó la atención sobre el hecho de que complicaciones se presentaban
entre el 15-20 por ciento de las cirugías. Además, otros dos artículos defendiendo al
Dr. R se habían publicado en el periódico.250
Si bien es cierto que el aceptar la publicación de los artículos relevantes “tuvo
serias consecuencias sobre la práctica profesional del Dr. R.”, la Corte Europea era de
la opinión que “dadas las críticas justificadas relacionadas con su cuidado pos cirugía
y del tratamiento de seguimiento, era inevitable que, en todo caso, se presentara un
daño sustancial a su reputación profesional.”251 A la luz de estas consideraciones, la
Corte no pudo hallar “que el inequívoco interés del Dr. R, por proteger su reputación
profesional fuera suficiente para sobrepasar el importante interés general en la libertad
de prensa de difundir información sobre temas de un interés público legítimo. En corto,
las razones en las que se sustentó el Estado demandado, aunque relevantes, no eran
suficientes para demostrar que la interferencia alegada fuera ‘necesaria en una sociedad
democrática’.” Por ello, “no había una relación razonable de proporcionalidad entre
las restricciones impuestas por las medidas aplicadas por la Corte Suprema sobre el
derecho de los peticionarios a la libertad de expresión y el fin legítimo perseguido.”252
En consecuencia, el artículo 10 del Convenio Europeo había sido violado.
Sujeta a las restricciones especificadas en el artículo 10(2) del Convenio

Europeo, la Libertad de Expresión, debe ser garantizada para permitirle a la
prensa desarrollar su labor de proveedor de información y perro guardián.
La Libertad de Expresión también es una de las condiciones básicas para el
progreso de una sociedad democrática y para el desarrollo de cada individuo.
La libertad del debate público se encuentra en el corazón mismo del concepto de
una sociedad democrática, la cual permea el Convenio Europeo.
La libertad de prensa provee al público de una de las mejores maneras de
descubrir y formarse una opinión de las ideas y actitudes de los líderes políticos.
La libertad de prensa protege no sólo la sustancia de las ideas y de la
249
Ibid., párr. 57.
250
Ibid., párr. 57.
251
Ibid., párr. 59.
252
Ibid., párr. 60.
cap12.indd 612 7/5/2010 08:47:41

información, sino también la forma en que son difundidas y, por lo tanto, los
periodistas tienen el derecho de decidir qué técnica de informar quieren adoptar.
El ejercicio de la libertad de expresión acarrea con el “deberes y
responsabilidades.” Para beneficiarse de la protección otorgada por el artículo
10 del Convenio Europeo al informar sobre temas de interés general, se les
requiere a los periodistas actuar de buena fe con el fin de proveer información
precisa y confiable respetando la ética de su profesión.
Los reportajes noticiosos basados en entrevistas, editadas o no, constituyen
uno de los medios más importantes mediante los cuales la prensa puede jugar
su papel esencial de ‘perro guardián’. El castigo de un periodista por ayudar
en la difusión de comentarios hechos por otra persona en una entrevista
obstaculizaría de manera seria la contribución de la prensa en la discusión de
temas de interés público y no debería ser considerada, al menos que hubiesen
razones particularmente fuertes para hacerlo.
Significa que debe haber una “necesidad social imperiosa” para las
restricciones impuestas sobre el ejercicio de la libertad de expresión. Debe,
en otras palabras, estar “convincentemente establecido” que las medidas son
proporcionales al fin legítimo perseguido. Para este fin, los Estados contratantes
tienen que demostrar que las razones aducidas para sustentar las medidas
son “relevantes” y “suficientes”. No basta, con el fin de llenar este requisito,
que los Estados contratantes, muestren que han actuado cuidadosamente o de
buena fe.
Las condenas u otras sanciones sobre los reporteros, pueden disuadir a la
prensa de llevar a cabo su tarea de perro guardián.
Puede resultar necesario en una sociedad democrática, el limitar el ejercicio de
la libertad de expresión, por ejemplo, con el fin de mantener “la autoridad e
imparcialidad judicial” y para proteger “la reputación o los derechos de los
otros.”
Sin embargo, un tema no deja de ser de interés público simplemente porque
hace parte de un litigio en curso. La interferencia con la libertad de expresión
en un caso así está, por lo tanto, justificada solamente si corresponde a una
necesidad social que es lo suficientemente imperiosa para sobrepasar el interés
público de la libre circulación de información. Los Estados contratantes
deben proporcionar razones relevantes y suficientes para establecer de manera
convincente que tal necesidad existe para justificar la interferencia.
Aunque los líderes políticos también gozan bajo el articulo 10(2) de la
protección por su “reputación o derechos”, los límites de la crítica aceptable
son más amplios en su caso que en el caso de personas privadas. Cuando los
políticos actúan en su capacidad oficial, el requerimiento de que sean protegidos
por el artículo 10(2) debe sopesarse con el interés de una discusión abierta
sobre temas políticos.
cap12.indd 613 7/5/2010 08:47:42

3.5.3 La libertad de expresión de miembros electos de organizaciones

profesionales
El caso de Nilsen y Johnsen c. Noruega introdujo la pregunta sobre la libertad de
expresión para los miembros de organizaciones profesionales, en este caso, la policía.
El primer peticionario era un inspector de policía y Director de la Asociación Noruega
de Policías y el segundo un guardia y Director de la Asociación de Policía de Bergen.
Su queja presentada bajo el artículo 10 se originó en su condena por la Corte de la
Ciudad de Oslo por difamación bajo el Código Penal Noruego. Las declaraciones
difamatorias fueron publicadas en tres diarios y tenían que ver con observaciones
críticas relacionadas con el informe de un profesor sobre brutalidad policial. A uno
de los peticionarios se le obligó a pagar daños no pecuniarios al profesor y a los dos
actores se les ordenó pagar sumas sustanciales por los costos legales.253
Las partes estuvieron de acuerdo con que las medidas impugnadas interferían
con la libertad de expresión de los actores, que dicha interferencia estaba “prescrita por
la ley” y que perseguía un fin legítimo, “la protección de la reputación o de los derechos
de los otros”. Por ello, sólo le restaba a la Corte Europea de Derechos Humanos,
decidir si la medida era “necesaria en una sociedad democrática”.(254) Esta
pregunta era de particular importancia en este caso, dado que los peticionarios habían
intentado rebatir acusaciones serias de mala conducta por parte de la policía en la
ciudad Noruega de Bergen. Al respecto la Corte dijo que:
“Una característica particular del presente caso es que los peticionarios
fueron sancionados por las declaraciones que habían hecho como
representantes de las asociaciones de policías en respuesta a ciertos
informes haciendo públicas alegaciones de mala conducta en la policía.
Mientras que no hay duda alguna de que cualquier restricción impuesta
sobre el derecho a difundir y recibir información con base en discutibles
alegaciones de mala conducta por parte de la policía llama a un estricto
escrutinio por parte de la Corte … lo mismo debe aplicarse a las opiniones
que tienen por objeto refutar dichas alegaciones por cuanto forman parte
del mismo debate. Este es especialmente el caso donde, como aquí, las
declaraciones en discusión han sido hechas por representantes elegidos de
asociaciones profesionales como respuestas a declaraciones cuestionando
las prácticas y la integridad de la profesión. En efecto, debe recordarse
que el derecho a la libertad de expresión bajo el artículo 10 de uno de
los principales medios para asegurar el goce del derecho a la libertad de
asamblea y asociación garantizados en el artículo 11.”255
La Corte Europea consideró que las razones sobre las que se basaron los
tribunales Noruegos eran claramente relevantes pues buscaban proteger la
reputación del profesor. La Corte Suprema de Noruega, por ejemplo, encontró que
las declaraciones difamatorias alcanzaban a considerarse acusaciones de “falsedad”,
“mentiras deliberadas”, “motivos indignos y maliciosos” y “motivos deshonestos.”256
¿Pero eran estas razones “suficientes” para el objeto del artículo 10(2)? Al respecto,
253
Corte Eur. de D.H., Caso de Nilsen y Johnsen c. Noruega, sentencia de 25 de noviembre del 1999, Informes 1999-VIII, pp. 72-75, párr. 25, y
p. 76, párr. 27.
254
Ibid., p. 82, párr. 39.
255
Ibid., pp. 85-86, párr. 44.
256
cap12.indd 614 7/5/2010 08:47:42

la Corte observó que el caso tenía sus antecedentes “en un largo y acalorado debate en
Noruega sobre las investigaciones relacionadas con violencia policíaca, particularmente
en la ciudad de Bergen” y que “las declaraciones impugnadas claramente hacen mella
en un tema de seria preocupación pública.” Sin embargo, de forma importante, anotó
que
“de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte de Estrasburgo, hay un
ámbito muy pequeño bajo el artículo 10 § 2 del Convenio para restricciones
sobre la expresión política o sobre el debate de cuestiones de interés
público.”257
No obstante, ‘incluso en debates sobre temas de gran preocupación pública,
debe haber límites al derecho a la libertad de expresión.” La discusión era entonces “si
los peticionarios había sobrepasado los límites de crítica permisibles.”258
La Corte Europea aceptó que los tribunales Noruegos tenían motivos para
declarar nula la declaración acusando al profesor de mentiras deliberadas, puesto
que “ésta excedía los límites de crítica permisibles.” No obstante, lo mismo no era
cierto para las declaraciones restantes, las cuales eran “bastante semejantes a juicios de
valor.”259
Al analizar la necesidad de la interferencia, la Corte también consideró “el
papel jugado por la parte ofendida en el presente caso.” Anotó que “había utilizado
un número de expresiones peyorativas, tales como ‘desinformación’, ‘despotismo’” y
había sostenido que existía “una ‘sub cultura criminal’ en la policía de Bergen.”260 Sin
embargo,
“teniendo en cuenta que los peticionarios estaban, en su capacidad como
representantes elegidos de las asociaciones profesionales, respondiendo a
una crítica de sus métodos de trabajo y ética dentro de la profesión, la Corte
considera que, al sopesar los intereses de la libertad de expresión con los
de la protección de la reputación bajo el examen de necesidad del artículo
10 § 2 del Convenio, mayor peso se le debe dar a la participación activa del
demandante en una discusión pública de las que se dio por parte de los
tribunales nacionales al aplicar la legislación nacional … Las declaraciones
cuestionadas se referían directamente a la contribución del demandante
a esa discusión. En opinión de la Corte, un grado de exageración debe
tolerarse en el contexto de un debate público acalorado y continuo como
aquel sobre temas de interés general, en los que en ambos lados, las
reputaciones profesionales se encontraban en juego.”261
A la luz de lo anterior, la Corte no “estuvo satisfecha” en cuanto a que las
declaraciones restantes “excedían los límites de crítica permisibles para el propósito
del” artículo 10 del Convenio. En el corazón de la larga y acalorada discusión pública,
se encontraba la cuestión de la veracidad de denuncias de violencia policíaca y había
un soporte fáctico para asumir que alegaciones falsas se habían hecho por parte de
informantes. Las declaraciones en cuestión trataban esencialmente este punto y el
257
Ibid., pp. 86-87, párr. 46.
258
Ibid., p. 87, párr. 47.
259
Ibid., p. 87, párrs. 49-50.
260
Ibid., pp. 88-89 , párr. 52.
261
Ibid., p. 89, párr. 52.
cap12.indd 615 7/5/2010 08:47:42

lenguaje particularmente severo en el que fueron expresadas, no era conmensurable

con aquel utilizado por la parte afectada quien, desde una etapa temprana, había
participado como la figura principal en el debate. La Corte concluyó que se había
presentado una violación del artículo 10, por cuanto no había “razones suficientes”
para apoyar la interferencia en la libertad de expresión del actor, la cual no era, por lo
tanto, “necesaria en una sociedad democrática.”262
Hay un ámbito muy pequeño bajo el artículo 10 § 2 del Convenio para

restricciones sobre la expresión política o sobre el debate de cuestiones de
interés público. No obstante, cuando una persona critica a otra, hay un límite
que no puede ser sobrepasado.
Las restricciones impuestas sobre el derecho a difundir y recibir información
con base en discutibles alegaciones de mala conducta por parte de la policía
llama a un estricto escrutinio por parte de la Corte … los mismo debe
aplicarse a las opiniones que tienen por objeto refutar dichas alegaciones por
cuanto forman parte del mismo debate.
Este enfoque es particularmente válido cuando las declaraciones impugnadas
han sido hechas por representantes elegidos de organizaciones profesionales
como respuesta a supuestas violaciones de su integridad profesional y ética.
Más aún, la libertad de expresión, como está garantizada bajo el artículo
10, es uno de los principales medios para asegurar el goce de los derechos a la
libertad de asamblea y asociación garantizados en el artículo 11.
3.5.4 La libertad de expresión de políticos elegidos
La Corte Europea ha manifestado que:

“Aunque la libertad de expresión es importante para todo el mundo,
particularmente lo es para un representante elegido por le pueblo. Él o
ella representa al electorado, llama la atención sobre sus preocupaciones
y defiende sus intereses. De esta manera, interferencias en la libertad de
expresión de un miembro del parlamento de la oposición … exigen el
escrutinio más cuidadoso por parte de la Corte.”263
En el caso en cuestión, Jerusalem c. Austria, al peticionario, miembro del Consejo
Municipal de Viena que también actuaba como el Parlamento Regional, se le había
prohibido por parte de las cortes Austriacas, sobre la base del artículo 1330 del Código
civil Austriaco, el repetir declaraciones en las que manifestó que dos asociaciones,
IPM y su contraparte Suiza VPM, “eran sectas de carácter totalitario.”264 Durante un
debate en el Concejo Municipal de Viena concerniendo al otorgamiento de subsidios
a una asociación que ayuda a padres cuyos hijos se habían involucrado con sectas, el
262
Ibid., p. 89, párr. 53.
263
Corte Eur. de D.H., Caso de Jerusalem c. Austria, sentencia de 27 de febrero del 2001; el texto utilizado en este contexto es una versión
no editada de la sentencia que se encuentra en la página web de la Corte: http://hudoc.echr.coe.int/, párr. 36.
264
Ibid., párr. 18.
cap12.indd 616 7/5/2010 08:47:42

peticionario había declarado que las sectas que eran “psyco-sectas” existían en Viena
y tenían características comunes, tales como “su carácter totalitario” y “tendencias
fascistas”. El actor también había dicho que IPM había “ganado influencia en la política
de drogas del Partido Austriaco de los Pueblos.”265 La asociación Austriaca, así como
su contraparte Suiza VPM, solicitó que el Consejo Municipal de Viena expidiera una
orden interlocutoria en contra del peticionario, prohibiéndole repetir que IPM era una
secta. La solicitud fue concedida.
La Corte aprobó la valoración de las partes en este caso en que la orden
interlocutoria constituía una interferencia en la libertad de expresión del peticionario,
como se encuentra garantizada en el artículo 10(1) del Convenio, y que la interferencia
estaba “prescrita por la ley” y perseguía un fin legítimo, “la protección de la reputación
o de los derechos de otros” dentro del significado del artículo 10(2). Por lo tanto,
restaba sólo establecer si la orden interlocutoria era también “necesaria en una sociedad
democrática” para ese fin en particular.266
Luego de enfatizar la importancia de la libertad de expresión también para
representantes elegidos por el pueblo, la Corte Europea recordó
“que los límites de la crítica permisible son más amplios en relación con
los políticos actuando en su capacidad pública que en relación con las
personas privadas, pues los primeros inevitable e intencionalmente están
sujetos a un amplio escrutinio de palabra y obra por parte de periodistas
y del público en general. Los políticos deben mostrar un mayor grado
de tolerancia, especialmente cuando ellos mismos hacen declaraciones
públicas, susceptibles a la crítica.”267
Refiriéndose al fallo mencionado anteriormente en el caso de Nilsen y Johnsen,
la Corte observó, sin embargo, que las “personas privadas o asociaciones se abren
a escrutinio cuando entran en la arena de los debates públicos.” En el caso ante la
Corte, las dos asociaciones estaban “activas en un campo de interés público, la política
antidrogas. Participaban en debates públicos sobre el tema y, como el Gobierno lo
reconoció, cooperaban con un partido político. Al ser las asociaciones activas de
esta manera en el dominio publico, , debían haber mostrado un nivel más alto de
tolerancia hacia la crítica cuando sus oponentes consideraron sus objetivos y los
medios empleados en dicho debate.”268
La Corte luego señaló que las declaraciones en cuestión, hechas en el curso
de un debate político en el Concejo Municipal de Viena, eran, por lo tanto, “hechas en
un foro que era al menos comparable a un Parlamento en lo que concierne al interés
público de proteger la libertad de expresión pública de los peticionarios.” Agregó
que:
“En una democracia, el Parlamento o cualquier cuerpo comparable,
es el foro esencial para el debate político. Razones muy de peso deben
presentarse para justificar una interferencia en la libertad de expresión allí
ejercida.”269
265
Ibid., párr. 10.
266
Ibid., párr. 30.
267
Ibid., párr. 38.
268
269
Ibid., párr. 40.
cap12.indd 617 7/5/2010 08:47:42

Contrario a los tribunales Austriacos, la Corte Europea aceptó que las

declaraciones del peticionario, las cuales reflejaban “comentarios justos sobre temas de
interés público por parte de un miembro elegido del Consejo Municipal [debían] ser
considerados como juicios de valor y no como declaraciones de hecho.” La cuestión
que tenía que ser decidida era, por lo tanto, si existía una base fáctica suficiente para
tales juicios de valor.”270
La Corte manifestó que, con el fin de comprobar sus juicios de valor,
la peticionaria había ofrecido pruebas documentales sobre la estructura interna y
actividades de los demandados, incluyendo un fallo de una Corte Alemana relacionado
con el tema. Mientras que la Corte Regional Austriaca había aceptado estas pruebas,
había rechazado los testigos propuestos por la peticionaria, así como la opinión sugerida
de un experto.271 La Corte Europea dijo que estaba “atónita por la inconsistencia de las
cortes nacionales” que, por un lado, solicitaban prueba de una declaración y que, por el
otro, se rehusaban a considerar todas las pruebas existentes. Concluyó que
“al requerirle a la actora el comprobar la veracidad de sus declaraciones,
mientras que al mismo tiempo se le negaba la oportunidad de aducir
pruebas que apoyaran sus declaraciones y así demostrar que constituían
un comentario justo, las Cortes Austriacas excedieron su margen de
apreciación. Por otra parte, la orden interlocutoria otorgada en contra de
la actora constituía una interferencia desproporcionada con su libertad de
expresión.”272
En consecuencia, había una violación del artículo 10.
La libertad de expresión, como se encuentra garantizada por el artículo 10

del Convenio Europeo, es de particular importancia para los representantes
elegidos por el pueblo, tales como los miembros de parlamentos locales,
regionales o nacionales, quienes representan y defienden los intereses de su
electorado.
Al entrar en la arena del debate público, los políticos se abren a un escrutinio
cercano sobre lo que dicen y lo que hacen. Por ello deben aceptar límites a la
crítica más amplios, así como un correspondiente mayor nivel de tolerancia.
Lo mismo es cierto para personas privadas y asociaciones que participen en
debates públicos sobre temas de interés público.
En una sociedad democrática, donde el parlamento y otros órganos electos
son los foros principales para el debate político, razones muy de peso deben
presentarse para justificar restricciones al ejercicio de la libertad de expresión
en dichos foros.
270
271
Ibid., párr. 45.
272
Ibid., párr. 46.
cap12.indd 618 7/5/2010 08:47:42

3.5.5 La libertad de la expresión artística
El artículo 10 del Convenio Europeo

“incluye la libertad de expresión artística –bajo la libertad de recibir y
difundir información e ideas- que contempla la posibilidad de participar
en el intercambio público de información cultural, política y social y de
ideas de todo tipo … Aquellos que crean, actúan, distribuyen, o exhiben
obras de arte, contribuyen al intercambio de ideas y opiniones, esencial
para una sociedad democrática. Por ende la obligación sobre el Estado de
no usurpar indebidamente su libertad de expresión.”273
En el caso de Karatas c. Turquía, el peticionario había sido condenado por la
Corte de Seguridad Nacional de Estambul por la violación del artículo 8 de la Ley de
Prevención contra el Terrorismo (Ley No. 3713), por haber publicado una antología de
poemas titulada The song rebellion – Dersim. Luego de una reforma a la ley, la sentencia
fue reducida a un año, un mes y diez días, pero la multa impuesta fue incrementada a
111, 111,110 Liras Turcas.274 El artículo 8 de la Ley de Prevención contra el Terrorismo
prohibía propaganda escrita o hablada, reuniones, asambleas y manifestaciones cuyo
objetivo fuera el menoscabar la integridad territorial de la República de Turquía o la
unidad indivisible de la nación.
La Corte aceptó que la condena constituía una “interferencia” al ejercicio del
peticionario de su derecho a la libertad de expresión, que la condena se encontraba
“prescrita por la ley”, bajo el artículo 8 de la Ley de Prevención contra el Terrorismo,
y que la medida perseguía un fin legítimo. En relación con este último punto, la Corte
consideró que
“teniendo en cuenta la sensibilidad de la situación de seguridad en el sur-
este de Turquía… y de la necesidad de las autoridades de estar alertas
a actuaciones capaces de ocasionar más violencia, puede decirse que las
medidas tomadas en contra del peticionario tenían por objeto lograr
algunos de los fines mencionados por el Gobierno, principalmente, la
protección de la seguridad nacional e integridad territorial y la prevención
del desorden y el crimen. Esto verdaderamente es cierto en situaciones,
como la del sur este de Turquía al momento de las circunstancias del caso,
donde el movimiento separatista había recurrido a métodos fundamentados
en el uso de la violencia.”275
Por lo tanto, le correspondía a la Corte Europea decidir si la condena del
peticionario era proporcional a este fin legítimo, y por lo tanto necesaria en una sociedad
democrática. Observó que el actor era “una persona privada que expresaba sus opiniones
por medio de la poesía -la cual por definición está dirigida hacia una audiencia muy
pequeña- en lugar de los medios de comunicación, un hecho que limitaba el potencial
impacto en la ‘seguridad nacional’, el ‘orden’ [público] y la ‘integridad territorial’ en
un grado sustancial”. A pesar de que algunos de los pasajes parecían “muy agresivos
en su tono y llamaban al uso de la violencia, la Corte [consideró] que el hecho de que
fueran de naturaleza artística y de impacto limitado, los hacía menos que una llamada a
273
Corte Eur. de D.H., Caso de Karatas c. Turquía, sentencia de 8 de julio del 1999, Informes 1999-IV, p. 108, párr. 49.
274
Ibid., pp. 90-95, párrs. 9-15.
275
Ibid., pp. 105-106, párrs. 36, 40 y 44.
cap12.indd 619 7/5/2010 08:47:42

una revolución, la expresión de gran angustia de cara a una situación política difícil.”276
Adicionalmente, la Corte señaló que el actor había sido condenado “no tanto por haber
incitado a la violencia, sino por haber difundido propaganda separatista refiriéndose
a una región en particular de Turquía como ‘Kurdistan’ y por haber glorificado a los
movimientos insurreccionales en esa región.”277 La Corte estaba “por encima de todo
… atónita por la severidad de la pena impuesta sobre el peticionario.”278 Por todas estas
razones, concluyó que la condena del peticionario “fue desproporcionada a los fines
perseguidos y, en consecuencia, no ‘necesaria en una sociedad democrática’. Por lo
tanto, se [había] presentado una violación del artículo 10 del Convenio.”279
La libertad de expresión artística también estuvo a la postre en el caso
de Müller y Otros c. Suiza, en el que los peticionarios habían sido condenados bajo el
artículo 204(1) del Código Penal Suizo, por haber publicado figuras “obscenas” en
una exhibición. La Corte aceptó que esta condena, así como la orden –aunque luego
fue levantada- de confiscar los cuadros, constituía una interferencia con el derecho del
actor a la libertad de expresión, la cual tenía que ser justificada bajo el artículo 10(1)
para considerarla legal.280
La Corte aceptó que la medida estaba prescrita por la ley y que la condena
perseguía un fin legítimo, pues estaba diseñada para proteger la moral pública.281
Recordando el papel fundamental de la libertad de expresión en una sociedad
democrática, la Corte admitió que “artistas y aquellos que promueven su trabajo no
son inmunes a la posibilidad de limitaciones, como está previsto en [el artículo 10(2) del
Convenio]. Cualquier persona que ejerza su libertad de expresión asume, de acuerdo
con los términos expresos de ese párrafo, ‘deberes y obligaciones’: su ámbito depende
de su situación y de los medios que utilice.”282 En lo que se refiere al término moral
“al requerirle a la actora el comprobar la veracidad de sus declaraciones,
mientras que al mismo tiempo se le negaba la oportunidad de aducir
pruebas que apoyaran sus declaraciones y así demostrar que constituían
un comentario justo, las Cortes Austriacas excedieron su margen de
apreciación. Por otra parte, la orden interlocutoria otorgada en contra de
la actora constituía una interferencia desproporcionada con su libertad de
expresión.”283
La Corte reconoció “como lo hicieron los tribunales Suizos, que las
concepciones de la moralidad sexual [habían] cambiado en años recientes. Sin
embargo, habiendo inspeccionado los cuadros originales, la Corte [no] consideró
desproporcionada la opinión adoptada por los tribunales Suizos de que los cuadros,
con su énfasis en la sexualidad en algunas de sus formas más crudas, podrían ‘muy
posiblemente ofender el sentido del decoro sexual de personas con sensibilidad
ordinaria.” En relación con el margen de apreciación otorgado a los tribunales suizos,
276
Ibid., p. 109, párr. 52.
277
Ibid., pp. 109-110, párr. 52.
278
Ibid., p. 110, párr. 53.
279
Ibid., p. 110, párr. 54.
280
Corte Eur. de D.H., Caso de Müller y Otros c. Suiza, sentencia de 24 de mayo del 1988, Series A, No. 133, p. 19, párr. 28.
281
Ibid., pp. 20-21, párrs. 29-30.
282
Ibid., p. 22, párr. 34.
283
Ibid., p. 22, párr. 35.
cap12.indd 620 7/5/2010 08:47:43

la Corte Europea concluyó que las medidas bajo discusión no infringían el artículo 10
del Convenio.284
La libertad de expresión artística, se encuentra protegida por el artículo 10

del Convenio Europeo de Derechos Humanos y es un componente esencial de
una sociedad democrática.
La libertad de expresión artística incluye, en particular, la libertad de recibir
y difundir información e ideas que le permitan a las personas participar en
un intercambio público de información e ideas culturales, políticas y sociales
de todo tipo.
El ejercicio de la libertad de expresión artística no puede sufrir ninguna clase
de interferencia legal sobre motivos distintos de los especificados en el artículo
10(2) del Convenio Europeo.
Para establecer qué es necesario en una sociedad democrática con el fin de
proteger la moral pública, los Estados contratantes tienen un margen de
apreciación más amplio que cuando imponen restricciones al ejercicio de la
libertad de expresión para fines legítimos que son de una naturaleza más
objetiva.
4. Los Derechos a la Libertad de

Asociación y de Reunión
Los derechos a la libertad de asociación y de reunión están estrechamente
relacionados y por ello serán analizados de manera conjunta en este capítulo. Debido a
que estas dos libertades no se tratan en el mismo orden en los tratados considerados,
con el fin de ser consistentes, la libertad de asociación se tratará generalmente antes
que la libertad de reunión.

El artículo 20 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos consagra
que:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación
pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.”
284
Ibid., pp. 22-23, párrs. 36-37. Sobre la noción de “moral”, ver también Corte Eur. de D.H., Caso de Handyside, sentencia de 7 de
diciembre del 1976, Series A, No. 24, pp. 23-28, párrs. 49-59. Para más información sobre libertad de expresión, ver también la página
web de la organización “Artículo 19” (www.article19.org) donde se puede consultar El Manual Virtual de la Libertad de Expresión.
cap12.indd 621 7/5/2010 08:47:43

El artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en

relación con el derecho a la libertad de asociación dice:
“1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras,
incluso el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse a ellos para la protección
de sus intereses.
2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público,
o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de
los demás. El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones
legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las
fuerzas armadas y de la policía.
3. Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes
(sic) en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948,
relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación,
a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías
previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas
garantías.”
El artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos garantiza
el derecho a reunirse de manera pacífica en los siguientes términos:
“Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho
sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional,
de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la
moral públicas o los derechos y libertades de los demás.”
garantiza el derecho a la libre asociación:
“1. Todo individuo tendrá derecho a la libre asociación, siempre que
cumpla con la ley.
2. De conformidad con la obligación de solidaridad contemplada en el
artículo 29, nadie puede ser obligado a formar parte de una asociación.”
El Derecho a la libertad de reunión se encuentra en el artículo 11 de la Carta
Africana:
“Todo individuo tendrá derecho a reunirse libremente con otros. El ejercicio
de este derecho estará sujeto solamente a las necesarias restricciones
estipuladas por la ley, en especial las decretadas en interés de la seguridad
nacional, la seguridad personal, la salud, la ética y los derechos y libertades
de los demás.”
garantiza la libertad de asociación:
“1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con
fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales,
culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.
2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o
cap12.indd 622 7/5/2010 08:47:43

para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los

demás.
3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones
legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los
miembros de las fuerzas armadas y de la policía.”
salvaguarda el derecho a la reunión pacífica:
“Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio
de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por
la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger
la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás.”
Ambas libertades están incluidas en el artículo 11 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, según el cual:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la
libertad de asociación, incluido el derecho de fundar, con otras, sindicatos
y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses.
2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras
restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas
necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional,
la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la
protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y
libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan
restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de
las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado.”
El Derecho a la Libertad de Reunión y de Asociación Pacífica está también
garantizado por el artículo 5(d)(ix) de la Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación Racial, el artículo 15 de la Convención sobre los
Derechos del Niño y el artículo 8 de la Carta Africana sobre los Derechos y Bienestar
del Niño, mientras que la libertad de asociación también está expresamente garantizada
por el artículo 4 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer. El derecho a crear sindicatos y de afiliarse al sindicato
de su propia escogencia, está reconocido por el artículo 8 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, el artículo 8 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, el artículo 5 de la Carta Social Europea, 1996 (Revisada).
Desde luego, la libertad de asociación está protegida en el Convenio sobre la
Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación de la OIT, 1948 (No. 87)
y el Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, 1949 (No.
98). La OIT está trabajando de forma extensa en el área de la libertad de asociación,
particularmente bajo el marco del Comité de Libertad de Asociación de su Cuerpo
Gobernante. Sin embargo, en este contexto, la libertad de reunión y de asociación será
considerada únicamente hasta el punto en el que hayan sido tratados por los órganos
fiscalizadores bajo los principales tratados internacionales de derechos humanos.
cap12.indd 623 7/5/2010 08:47:43

4.2 Los artículos 21 y 22 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos
4.2.1 Origen y significado del concepto “en una sociedad democrática”
La redacción del artículo 21 y del artículo 22 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, muy cercanos entre ellos, y contrario al artículo 19(3)
relacionado con la libertad de expresión, hace referencia, como limitación, a “una
sociedad democrática”. Estos términos se introdujeron en el artículo 21 en la octava
sesión de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en 1952 por
sugerencia de Francia,285 que ya había intentado en vano, durante la quincuagésima sesión
de la Comisión en 1949, insertar el concepto dentro del texto. En ese momento Francia
argumentó que la inclusión del concepto era “esencial”, por cuanto ya se encontraba
en la disposición general sobre limitaciones del artículo 29 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos.286 La propuesta fue retomada en la sexagésima sesión de la
comisión en 1950, cuando Australia se opuso a ella, pues, en ese momento, el concepto
de “democracia” incluía dos conceptos diametralmente opuestos. Sin embargo, Chile
estaba a favor porque “era posible calificar a los Estados como democráticos o anti
democráticos teniendo en cuenta la manera como cada Estado cumplía o no con los
principios incluidos en la Carta, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y
el Pacto.” El representante Francés manifestó que
“63. … él definía una sociedad democrática como una sociedad
fundamentada en el respeto por los derechos humanos. El orden público
en esa sociedad se fundaba en el reconocimiento por parte de las
autoridades de la dignidad del individuo y de la protección de sus derechos.
Las sociedades anti democráticas se caracterizaban por el desdén hacia los
derechos humanos.
64. … Era importante adherirse al espíritu de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos y declarar con toda razón que incluso el orden
público se encontraba subordinado a los derechos humanos. Por lo tanto,
debía incluirse la referencia a una sociedad democrática.”288
Sin embargo, el representante Libanés, consideró que la definición Francesa
“estaba sujeta a abusos, por cuanto a menudo las más grandes tiranías afirmaban que
respetaban los derechos humanos de la forma como ellos los concebían.” Por otra
parte, él la aceptaría, si la enmienda Francesa significaba la total doctrina de los derechos
humanos, como se encontraba promulgada en la Declaración Universal, aunque sentía
que “la declaración debería hacerse explícita.”289
En 1952 el término “en una sociedad democrática” también fue incluido
en el texto del artículo sobre el derecho a la libertad de asociación, por encima de
285
Para la enmienda ver NU doc. E/CN.4/L.201. Para el voto ver NU doc. E/CN.4/SR.325, p. 20.
286
NU doc. E/CN.4/SR.120, p. 9. Para el voto rechazando la propuesta, ver NU doc. E/CN.4/SR.121, p. 5.
287
NU doc. E/CN.4/SR.169, p. 10, párr. 41 (Australia), y p. 13, párr. 54 (Chile).
288
Ibid., p. 14, párrs. 63-64.
289
Ibid., p. 14, párr. 65.
cap12.indd 624 7/5/2010 08:47:43

las objeciones hechas por los Estados Unidos debido a su “ambigüedad.”290 En las
discusiones siguientes, en el Tercer Comité de la Asamblea General, Suecia señaló
que “el derecho a formar y a afiliarse a asociaciones de su elección era importante en
una sociedad democrática.”291 Italia observó que “la libertad de asociación política
completaba las libertades de opinión, de expresión y de reunión, en relación con las cuales
el respecto era una característica esencial de un Estado verdaderamente democrático.”292
Como se vio en este capítulo, la relación intrínseca entre las libertades de expresión, de
asociación y de reunión pacífica ha sido posteriormente consistentemente enfatizada
por los órganos fiscalizadores internacionales.
Los redactores del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

consideraron que la libertad de asociación y la libertad de reunión
pacífica son elementos fundamentales de una sociedad democrática, la cual
describieron como una sociedad respetuosa de los derechos humanos.
4.2.2 La Libertad de asociación
El Comité de Derechos Humanos expresó su preocupación “por la falta de

legislación específica sobre los partidos políticos” en la República Árabe Siria “y porque
tan sólo sean admitidos los partidos políticos que desean participar, bajo la dirección
del Partido Baas, en las actividades políticas del Frente Nacional Progresista. Asimismo,
el Comité [expresó] su preocupación por las restricciones que pueden imponerse a
la creación de asociaciones e instituciones privadas … incluidas las organizaciones
no gubernamentales independientes y las organizaciones de defensa de los derechos
humanos.” Por ende, “El Estado Parte debería hacer lo posible para que la proyectada
ley sobre los partidos políticos se ajuste a las disposiciones del Pacto. Debería velar
asimismo por que la aplicación de la Ley Nº 93 de 1958 sobre entes y asociaciones de
derecho privado sea plenamente conforme a los artículos 22 y 25 del Pacto.”293
El Comité observó que las restricciones sobre la libertad de expresión
impuesta en Irak, no sólo violaban el artículo 19 del Pacto, sino que impedían la
implementación de los artículos 21 y 22 que protegen los derechos a la libertad de
reunión pacífica y de asociación. Por ello, “las leyes y decretos penales que imponen
restricciones a los derechos a la libertad de expresión, reunión pacífica y asociación
[deberían] enmendarse de forma que se ajusten a las disposiciones de los artículos 19,
21 y 22 del Pacto.”294
El Comité de Derechos Humanos expresó su preocupación por las dificultades
en Belarús generadas por “por las dificultades que plantean los procedimientos de
inscripción para las organizaciones no gubernamentales y los sindicatos. Asimismo el
290
NU doc. E/CN.4/SR.325, párr. 15 (Estados Unidos). Para el texto en Francés de la enmienda, ver NU doc. E/CN.4/L.202.
Sobre el voto, ver NU doc. E/CN.4/SR.326, p. 5.
291
NU doc. AGRO, 16 sesión, 1961-1962, c. 1, Tercer Comité, doc. A/C.3/SR.1087, p. 134, párr. 16.
292
Ibid., NU doc. A/C.3/SR.1088, p. 139, párr. 8.
293
294
NU doc. AGRO, A/53/40 p. 22, párr. 105.
cap12.indd 625 7/5/2010 08:47:43

Comité [expresó] preocupación por los informes relativos a actos de intimidación y

hostigamientos cometidos por las autoridades contra activistas de derechos humanos,
con inclusión de su detención y de la clausura de las oficinas de algunas organizaciones
no gubernamentales. A este respecto: El Comité, reiterando que la libertad de actuación
de las organizaciones no gubernamentales es esencial para la protección de los derechos
humanos y la difusión de información a ese respecto entre la población, [recomendó]
que se revisaran sin demora los reglamentos y las prácticas administrativas relativas
a su inscripción, para que se facilitara su establecimiento y su libertad de actuación
conforme a lo previsto en el artículo 22 del Pacto.”295
El Comité expresó “su viva preocupación por las interferencias de las
autoridades [Venezolanas] en las actividades sindicales, incluyendo la libre elección de
dirigentes sindicales y [recomendó que] en conformidad a lo dispuesto en el artículo 22
del Pacto, asegurar a los sindicatos la libertad de conducir sus actividades y de escoger a
sus dirigentes sin interferencia de las autoridades.”296 Al Comité también le preocupaba
que en Alemania existiera una “prohibición absoluta de las huelgas de funcionarios que
no ejerzan autoridad en nombre del Estado y que no desempeñen servicios esenciales,
lo que puede violar el artículo 22 del Pacto.”297 El Comité también lamentó en el Líbano
“se les siga negando a los funcionarios públicos el derecho a formar asociaciones y a la
negociación colectiva,” violando el artículo 22 de la Convención.298
4.2.3 La libertad de reunión
Aunque tomó nota de las declaraciones del Estado Parte según el cual en
Siria “se respeta plenamente” la libertad de reunión, el Comité de Derechos Humanos
permanecía preocupado por las restricciones en el Código Penal sobre la realización
de reuniones públicas y manifestaciones, por cuanto sobrepasaban aquellas autorizadas
por el artículo 21.299 El Comité también expresó su preocupación por el hecho de
que la legislación en las Antillas Neerlandesas sobre el derecho de reunión pacífica
“establezca el requisito general de obtener la autorización previa del jefe de la policía
local. [Recomendó que] el Estado Parte debe garantizar a todos el ejercicio del derecho
de reunión pacífica en estricta conformidad con las garantías previstas en el artículo
21 del Pacto.”300
El Comité también expresó su preocupación en el caso de la República Popular
Democrática de Corea sobre “la restricción de reuniones públicas y de manifestaciones,
inclusive el posible abuso de los requisitos de las leyes que rigen las reuniones públicas.
El Comité [le pidió] al Estado Parte que le suministre más información sobre las
condiciones para las reuniones públicas y, en particular, indique si puede impedirse
la celebración de una reunión pública y en qué condiciones, y si tal medida puede
apelarse.”301 El Comité también se encontraba preocupado sobre la Ley Chipriota de 1958
“que regula las reuniones legales y que requiere obtener autorización para las reuniones
295
Ibid., p. 33, párr. 155.
296
297
298
Ibid., p. 60, párr. 357.
299
300
Ibid., p. 77, párr. 20.
301
Ibid., pp. 99-100, párr. 24.
cap12.indd 626 7/5/2010 08:47:43

públicas, no se [ajustara] a lo previsto en el artículo 21 del Pacto. A este respecto, el

Comité [destacó] que, de conformidad con el Pacto, las restricciones a la libertad de
reunión deben limitarse a las que se consideran absolutamente necesarias.”302 Unos años
más tarde, el Comité comentó sobre una nueva ley promulgada en Chipre, regulando
las reuniones y desfiles públicos, y expresó su preocupación por las condiciones que
las autoridades pertinentes pudiesen imponer “con respecto a la celebración de esas
reuniones y desfiles, aunque se les informe de ellas con la antelación requerida. El
Comité [tomó nota] también de que la antelación con que debe informarse de dichos
actos es exagerada y puede coartar excesivamente la libertad de reunión. El Comité
[reiteró] que las restricciones a la libertad de reunión deben limitarse exclusivamente a
aquéllas que son conformes al artículo 21 del Pacto.”303
Respecto a Mongolia, el Comité observó que las restricciones permitidas
bajo la ley mongola sobre el ejercicio de algunos de los derechos garantizados por el
Pacto eran “tan amplias y numerosas que restringen seriamente el ejercicio efectivo
de esos derechos en la práctica.” Este es el caso, por ejemplo, con “el requisito de
permiso previo para la celebración de reuniones públicas y los criterios para denegar
ese permiso.” Adicionalmente, la ausencia de mecanismos adecuados para apelar en
contra de decisiones administrativas creó una incertidumbre a si, en la práctica, los
derechos fundamentales de asociación, de reunión y de circulación se pueden disfrutar
plenamente.304
El Comité manifestó su preocupación “por las graves restricciones impuestas
al derecho a la libertad de reunión” en Belarús, incompatibles con el Pacto. Anotó de
manera particular que “las solicitudes de autorización para realizar manifestaciones
deben presentarse con 15 días de antelación y que las autoridades suelen rechazarlas,
así como que en el Decreto No. 5 de 5 de marzo 1997, se imponen limitaciones estrictas
para la organización y preparación de manifestaciones, se establecen normas que han
de observar los manifestantes y se prohíbe el uso de carteles, pancartas o banderas que
‘insulten el honor y la dignidad de funcionarios de órganos del Estado’ o que ‘tengan
por objeto causar perjuicio al Estado y al orden público así como a los derechos y los
intereses legales de los ciudadanos. No puede considerarse que estas restricciones sean
necesarias en una sociedad democrática para proteger los valores mencionados en el
artículo 21 del Pacto. En consecuencia: El Comité [recomendó] que en Belarús se
proteja y garantice plenamente, tanto en la legislación como en la práctica, el derecho
de reunión pacífica y que las limitaciones de ese derecho respondan estrictamente a
lo dispuesto en el artículo 21 del Pacto, y que el Decreto No. 5 de 5 marzo de 1997 se
apruebe o modifique a fin de garantizar la observancia del artículo mencionado.”305
Por último, el Comité señaló que “la prohibición total de realizar
manifestaciones públicas” sobre la base “del orden público y la seguridad nacional” en
el Líbano, no era compatible con el derecho a la libertad de reunión consagrado en el
artículo 21 del Pacto y debería derogarse lo antes posible.306
302
303
NU doc. AGRO, A/53/40 (vol. I), p. 40-41, párr. 194.
304
305
306
cap12.indd 627 7/5/2010 08:47:43

Las restricciones sobre el ejercicio de la libertad de expresión establecidas por

el artículo 19(3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no
pueden impedir el total y efectivo goce de la libertad de asociación y de reunión
pacífica garantizadas por los artículos 22 y 21 del Pacto.
El derecho a la libertad de asociación en el artículo 22 del Pacto
Internacional protege, inter alia, el derecho a formar partidos políticos,
sindicatos y asociaciones privadas, tales como organizaciones no
gubernamentales, incluyendo a organizaciones de derechos humanos.
El artículo 22 del Pacto no autoriza a los Estados Parte a prohibirle a
los funcionarios públicos la formación de asociaciones y el participar en
negociaciones colectivas. Las restricciones sobre el derecho a la libertad de
asociación deben respetar de manera estricta las condiciones establecidas en el
artículo 22(2) del Pacto.
Los Estados Parte deben también garantizar que el derecho a la reunión
pacífica sea respetado dentro de las estrictas condiciones especificadas en el
artículo 21 del Pacto y que las limitaciones sobre su ejercicio no excedan
aquellas allí expresamente permitidas.
Esto significa, en particular, que las leyes que requieren un permiso previo
para la realización de reuniones públicas y manifestaciones o cualquier
otra norma o requisito que rija la organización o realización de reuniones
públicas debe limitarse a aquellas necesarias en una sociedad democrática
para los fines legítimos enumerados en el artículo 21.
Una prohibición total de manifestaciones por razones, tales como la
seguridad pública o la seguridad nacional no es compatible con la libertad de
reunión pacífica como se encuentra garantizada por el artículo 21 del Pacto
Internacional.
Los Estados Parte tienen una obligación legal de proveer recursos efectivos
para aquellas personas que consideren que su libertad de asociación o de
reunión pacífica ha sido vulnerada.
4.3 Los artículos 10 y 11 de la Carta Africana de

Derechos Humanos y de los Pueblos
El artículo 10(1) de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
garantiza a todo individuo el “derecho a la libre asociación, siempre que cumpla con la
ley.” Adicionalmente, el artículo 10(2) estipula que “de conformidad con la obligación
de solidaridad contemplada en el artículo 29, nadie puede ser obligado a formar parte
de una asociación.” Las palabras “siempre que cumpla con la ley” son consideras
como vagas y, contrario a las disposiciones sobre limitaciones en artículos similares
dentro del Pacto Internacional y el Convenio Europeo y la Convención Americana,
no están condicionadas por los términos “necesario”, “una sociedad democrática”
cap12.indd 628 7/5/2010 08:47:43

o cualesquiera objetivos específicos que por sí solos puedan justificar restricciones al

ejercicio del derecho a la libertad de asociación.
No es claro en qué circunstancias las obligaciones del individuo hacia su
familia, su comunidad o el Estado, especificadas en el artículo 29, pudiesen justificar
una obligación a afiliarse a una asociación.
Sin embargo, el ejercicio del “derecho a reunirse libremente con otros”
consignado en el artículo 11 de la Carta puede “solamente estar sujeto a las restricciones
necesarias estipuladas por la ley, decretadas a favor de la seguridad nacional, la
seguridad personal, la salud, la ética y los derechos y libertades de los demás.” Por lo
tanto, la Carta le adiciona al Principio de Legalidad (“previsto por la ley”) el Principio
de Proporcionalidad (“necesario”), el cual provee algunas salvaguardias en contra
de limitaciones excesivas. Por otro lado, vale la pena anotar, que, como lo indican
las palabras “en especial”, los fines legítimos enumerados en el artículo 11 no son
exhaustivos y por lo tanto, la disposición deja abierto un espacio de incertidumbre
legal. Se debe señalar, sin embargo, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 60
de la Carta Africana, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
“se basará” en otros estándares internacionales en el campo de los derechos humanos
al interpretar los términos de la Carta. Como se mencionó en capítulos anteriores, la
Comisión lo ha hecho frecuentemente y hasta cierto punto, como se verá aquí abajo,
en relación con las restricciones al ejercicio de la libertad de asociación.
4.3.1 La libertad de asociación
La libertad de asociación, como está protegida por el artículo 10 de la Carta

Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, ha sido violada en varias ocasiones.
La Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos ha decidido, por
ejemplo, que el artículo 10 fue violado en del caso de la Organización Mundial contra la
Tortura et al. c. Zaire. El Gobierno de Zaire había impuesto restricciones sobre varios
partidos políticos, permitiendo que sólo operaran aquellos que apoyaban al régimen.
“A estos partidos de oposición no se les permitía reunirse en público o en privado y
había evidencias de que el gobierno buscaba desestabilizar dichos grupos por medio de
amenazas. Adicionalmente, se [había] prevenido la formación de grupos de derechos
humanos y a grupos formados en ciertas zonas se les [había] prohibido llevar a cabo
cursos de educación sobre temas de derechos humanos.” En opinión de la Comisión,
estas acciones por parte de los Gobiernos constituían “claras violaciones” al artículo
10(1) de la Carta Africana.307 Así mismo, la Comisión encontró una violación al artículo
10 en el caso de John D. Ouko c. Kenia. El señor Ouko era un líder estudiantil en Kenia,
país que tuvo que abandonar debido a sus opiniones políticas, luego de haber sido
arrestado y detenido durante diez meses sin juicio. Los hechos de este caso no fueron
refutados por el Gobierno y, por lo tanto, la Comisión concluyó que la persecución del
señor Ouko y su fuga al exterior “ponían en grave peligro sus posibilidades de gozar
307
CADHP, Organización Mundial contra la Tortura y Otros c. Zaire, Comunicaciones Nos. 25/89, 47/90, 56/91, 100/93, decisión adoptada
durante la 19 sesión, marzo 1996, párr. 75 del texto, publicado en: http://www.up.ac.za/chr/ahrdb/acomm_decisions.html. En relación
con la violación del artículo 10 de la Carta Africana como consecuencia de la persecución de empleados de una organización de
derechos humanos. Ver también CADHP, Huri-Laws (en representación de la Organización de Libertades Civiles) c. Nigeria, Comunicación
225/98, decisión adoptada durante la 28 Sesión Ordinaria, 23 de octubre – 6 de noviembre del 2000, párrs. 48-49 del texto de la decisión
publicado en: http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/225-98.html.
cap12.indd 629 7/5/2010 08:47:44

su derecho a la libertad de asociación”, como estaba garantizado en el artículo 10 de

la Carta.308
El artículo 10 también se vulneró en un caso relacionado con la Asociación
de Abogados de Nigeria. Esta comunicación concernía al Cuerpo de Abogados, el
nuevo cuerpo de dirección de la Asociación de Abogados, el cual era nominado por
los representantes del gobierno. El Cuerpo de Abogados tenía “amplios poderes
discrecionales”, incluyendo “el castigar a los abogados.”309 La Comisión Africana decidió
que la Asociación de Abogados de Nigeria, “legalmente dependiente del gobierno …
debía tener la posibilidad de elegir a su propio cuerpo de dirección. La interferencia
con la conducción propia de la Asociación, podía limitar o invalidar las razones por
las que, en primer lugar, los abogados desean conformar una asociación.”310 Se puede
retomar el principio ampliamente establecido según el cual
“donde se necesite regulación del derecho a la libertad de asociación,
las autoridades competentes no deberán promulgar normas que limiten
el ejercicio de esta libertad o que sean contrarias a las obligaciones
bajo la Carta. Las autoridades competentes no deberán sobrepasar las
disposiciones constitucionales o menoscabar los derechos fundamentales
garantizados por la Constitución y por los tratados internacionales de
derechos humanos.”311
La Comisión concluyó que la intervención por parte del Gobierno en la
dirección de la Asociación era “inconsistente con el preámbulo de la Carta Africana,
donde los Estados reafirman su adhesión a los principios de los derechos y las libertades
humanos y de los pueblos contenidos en declaraciones, tales como, los Principios
básicos de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de la Judicatura”. Por lo
tanto, esto constituía una violación al artículo 10 de la Carta.312
Por último, la Comisión Africana halló una violación del artículo 10 en el caso
en el que una Corte Nigeriana había concluido que las personas acusadas eran culpables
de asesinato por la simple razón de ser miembros del Movimiento para la Supervivencia
de los Pueblos Ogoni (MOSOP). De acuerdo con la Comisión, “pareciera ser, más aún,
que durante diferentes momentos del juicio, los representantes del gobierno declararon
a MOSOP y a los acusados culpables de los cargos, sin haber esperado al fallo oficial.”
Esto demostraba un claro prejuicio en contra de la organización MOSOP, el cual el
gobierno no lo había justificado de manera alguna.313 Por lo tanto, se había presentado
una violación del artículo 10 (1).314
308
CADHP, John D. Ouko c. Kenia, Comunicación No. 232/99, decisión adoptada durante la 28 Sesión Ordinaria, 23 octubre – 6 noviembre del
2000, párr. 30 del texto de la decisión como se encuentra publicada en: http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/232-99.html
309
CADHP, Organización de Libertades Civiles (en representación de la Asociación de Abogados Nigerianos) c. Nigeria, Comunicación No.
101/93, decisión adoptada durante la 17 Sesión ordinaria, marzo del 1995, párr. 24 del texto de la decisión publicada en:
www.up.ac.za/chr/ahrdb/acomm_decisions.html
310
Ibid., loc. cit.
311
Ibid., párr. 25.
312
Ibid., párr. 26.
313
CADHP, Pen Internacional y Otros (en representación de Ken Saro-Wiwa Jr y la Organización de Libertades Civiles) c. Nigeria, Comunicaciones
Nos. 137/94, 139/94, 154/96 y 161/97, decisión adoptada el 31 octubre del 1998, párr. 108 del texto de la decisión como está publicada en
la siguiente página: http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/
314
Ibid., loc. cit.
cap12.indd 630 7/5/2010 08:47:44

Bajo el artículo 10 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los

Pueblos, la libertad de asociación implica que se debe otorgar permiso para la
creación y funcionamiento de los partidos políticos, aún cuando no apoyen al
partido en el poder. Las amenazas contra partidos políticos constituyen una
violación a la libertad de asociación.
La libertad de asociación bajo el artículo 10 también implica que las
Asociaciones de Abogados deben tener la posibilidad de desarrollar sus
actividades libremente y que no debe haber una interferencia gubernamental
en su manejo.
Las limitaciones sobre el ejercicio de la libertad de asociación reconocida en
el artículo 10 de la Convención Africana no pueden menoscabar los derechos
humanos y libertades fundamentales garantizadas por las constituciones
nacionales o los tratados internacionales de derechos humanos.
Es una violación al derecho a la libertad de avocación, reconocido en el
artículo 10 de la Carta Africana el hallar a una persona culpable de un
delito, tal como asesinato, solamente sobre la base de su pertenencia a una
asociación.
4.4 Los artículos 15 y 16 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos
El artículo 15 de la Convención Americana garantiza el “derecho de reunión
pacífica y sin armas”. Las palabras “sin armas” parecen redundantes en cuanto a que
el término “pacífica” necesariamente implica que debe haber una ausencia de violencia
y de amenazas, incluyendo el portar armas, que, por sí solas, pueden ser consideradas
una amenaza.
El derecho a “asociarse libremente”, como se encuentra garantizado en
el artículo 16, cubre todas las dimensiones de la sociedad, tales como la libertad de
asociarse “con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales,
culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.” Como lo aclaran las palabras “o de
cualquiera otra índole”, esta enumeración es simplemente indicativa de los motivos por
los que a una persona debe permitírsele asociarse libremente con otros.
El ejercicio de, tanto el derecho de reunión pacífica como el de asociarse
libremente, pueden estar sujetos a restricciones siempre y cuando sean “previstas por
la ley” y sean “necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad
nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral
públicas o los derechos o libertades de los demás.”315 El artículo 16(3) también permite
La lista de fines legítimos es citada del artículo 16; el artículo 15 se refiere a “derechos o libertades de los demás”, en vez de
315
“derechos o libertades de los demás”; énfasis adicional. Este pie de página no aplica porque en español los dos artículos dicen lo
mismo.
cap12.indd 631 7/5/2010 08:47:44

“imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de

asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía” (énfasis adicional).
Los artículos 15 y 16 de la Convención Americana estuvieron en el centro de la
discusión en el caso de Baena Ricardo y Otros c. Panamá, concerniendo a la Ley Panameña
No. 25 del 14 de diciembre de 1990, con base en la cual 270 empleados públicos fueron
destituidos de sus cargos, luego de haber participado en una huelga el 5 de diciembre
del 1990. La ley impugnada les otorgaba a los directores de instituciones autónomas
y semi-autónomas, empresas estatales, municipales, entre otras, amplios poderes para
declarar insubsistentes a los servidores públicos que participaran en la organización de
acciones que atentaran contra la Democracia y el Orden Constitucional. El despido
podía hacerse sin importar si las personas en cuestión eran miembros, por ejemplo, de
las juntas directivas de las organizaciones sindicales y de las asociaciones de servidores
públicos. Le correspondía al Ejecutivo determinar cuáles acciones eran contrarias a
la Democracia y al Orden Constitucional para aplicar la sanción administrativa de
destitución. Los trabajadores también habían participado en una manifestación a
favor de los derechos laborales el 4 de diciembre del 1990.316 Las víctimas alegaban
violaciones de varios artículos de la Convención Americana, incluyendo los artículos
15 y 16.
En relación con el derecho de reunión pacífica, la Corte Interamericana
aceptó que Panamá no había violado el artículo 15 en el caso de los 270 trabajadores
que presentaron la demanda. Las medidas sobre las que se presentó la queja habían sido
el resultado de la huelga del 5 de diciembre del 1990, que había sido considerada una
violación a la Democracia y al Orden Constitucional, mientras que la marcha del 4 de
diciembre del 1990 “se efectuó sin interrupción o restricción alguna.” De acuerdo con
la Corte, las notas de destitución de los trabajadores no mencionan la marcha del 4 de
diciembre del 1990, pero la mayoría de ellas declaran insubsistentes los nombramientos
de los servidores públicos que participaron en la “organización, llamado o ejecución
del paro nacional que se realizó el 5 de diciembre del 1990.”317
En relación con la libertad de asociación, como esta garantizada por el
artículo 16 de la Convención Americana, la Corte observó, inter alia, que la Ley No.
25 no sólo permitía la destitución de miembros de sindicatos, sino que eliminaba sus
derechos otorgados por el Código del Trabajo que regulaba el proceso de despido de
los trabajadores que gozaban de fuero sindical. Adicionalmente, la Ley No. 25 había
entrado en vigencia con efectos retroactivos, permitiéndoles a las autoridades ignorar
los procedimientos que debías aplicarse de acuerdo con la legislación vigente en el
momento de los hechos. El despido de un número considerable de dirigentes sindicales
“afectó gravemente” la organización y las actividades de los sindicatos que agrupaban
a estas personas y por ello también interfería en la libertad de asociación sindical.318 En
consecuencia, la Corte tenía que analizar si esta interferencia podía justificarse sobre la
base del artículo 16(2) de la Convención.
Como primera medida, la Corte recordó su opinión respecto del concepto de
“leyes”, en virtud del cual la existencia de una ley no es suficiente, bajo la Convención
316
Corte IDH. Caso Baena Ricardo y Otros (270 trabajadores c. Panamá, sentencia de 2 de febrero del 2001, Serie C, No. 72; el texto utilizado
se encuentra en: www.corteidh.or.cr/serie_c/C_72_ESP.html, párrs. 1 y 104.
317
318
Ibid., párr. 166.
cap12.indd 632 7/5/2010 08:47:44

Americana, para que las restricciones en el goce y ejercicio de los derechos y

libertades sean legales; las leyes también deben ser dictadas por razones de interés
general.319 La Corte luego consideró los hechos particulares contenidos en el informe
y recomendaciones adoptados por el Comité de la OIT en el caso 1569 (que no
habían sido desvirtuadas por el gobierno Panameño), según el cual: (1) la Ley No.
25 se expidió 15 días después de los hechos que dieron origen a este caso; (2) las
autoridades no cumplieron con las normas existentes relacionadas con el despido de
trabajadores; (3) se obstruyeron las instalaciones y cuentas bancarias de los sindicatos;
(4) numerosos trabajadores despedidos eran líderes sindicales.320 La Corte concluyó que
de lo anteriormente expuesto, no se había demostrado ni que las medidas adoptadas
por el Estado eran necesarias para proteger el “orden público” en el contexto de los
hechos relevantes ni que el principio de proporcionalidad se hubiera respetado. En
consecuencia, las medidas adoptadas no eran “necesarias en una sociedad democrática”
como lo exige el artículo 16(2) de la Convención por lo que en el caso de los 270
trabajadores, el artículo 16 había sido violado.321
4.5 El artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos

Humanos
El derecho de toda persona “a la libertad de reunión pacífica y a la libertad
de asociación” está contenido en el artículo 11 del Convenio Europeo, como lo está
también “el derecho de fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para
la defensa de sus intereses.” Las restricciones permitidas al ejercicio de estos derechos
está enumerada de forma exhaustiva en el artículo 11(2), y deben estar “prescritas por
la ley” y ser “necesarias en una sociedad democrática” para uno o más de los fines allí
establecidos. Adicionalmente, el artículo “no prohíbe que se impongan restricciones
legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las fuerzas armadas,
de la policía o de la Administración del Estado.” En contraste con el artículo 16(2)
de la Convención Americana, el artículo 11(2) del Convenio Europeo usa la palabra
“restricciones” y no “privaciones”, lo que indica que la sustancia del derecho como tal
no puede verse comprometida. Por otra parte, el artículo 11(2) del Convenio Europeo,
va más allá en cuanto que, en esta conexión, también se refiere “a la administración del
Estado”. Unos cuantos ejemplos de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos
Humanos ilustrarán el significado de los términos del artículo 11 del Convenio
Europeo.
4.5.1 La libertad de asociación y los sindicatos
El caso de Young, James y Webster c. Reino Unido concernía a tres antiguos

empelados de la Junta Directiva de los Ferrocarriles Británicos (“Ferrocarriles
Británicos”), quienes fueron despedidos de sus trabajos por no ser miembros de uno
319
Ibid., párr. 170.
320
Ibid., párr. 171.
321
Ibid., párrs. 172-173. La Corte también concluyó que Panamá había violado los principios de legalidad y de la prohibición de
leyes ex post facto contenidos en el artículo 9, así como en los artículos 8(1), 8(2), 25 y 1(1) y 2 de la Convención Americana, párr.
214.
cap12.indd 633 7/5/2010 08:47:44

de los tres sindicatos con los cuales los Ferrocarriles Británicos habían firmado un
acuerdo de “empleo cerrado”, lo que significaba, que desde el momento de la firma
del acuerdo, la afiliación a uno de los tres sindicatos se volvía una condición de empleo.
Los peticionarios alegaron que ese sistema violaba el artículo 11 de la Convenio. La
pregunta era entonces si el artículo 11 “garantiza no solamente la libertad de asociación,
incluyendo el derecho a formar y a afiliarse a sindicatos, en el sentido positivo, sino, en
consecuencia, un ‘derecho negativo’ a no ser obligado a afiliarse a una asociación o a
un sindicato.”232
No obstante, la Corte no consideró que fuese necesario responder esa
pregunta en este caso, señalando que “el derecho a formar y a afiliarse a un sindicato
es un aspecto especial de la libertad de asociación [y] que la noción de una libertad
implica cierta medida de libertad de escogencia respecto de su ejercicio.”323 Por ello, la
Corte se abstuvo de cualquier evaluación del sistema de empleo cerrado per se y limitó
su análisis a los “efectos de ese sistema sobre los peticionarios.”324 Señaló que luego
de la conclusión del acuerdo entre los Ferrocarriles Británicos y los tres sindicatos, los
peticionarios tenían la opción de perder su trabajo o de afiliarse a uno de los sindicatos,
algo que se rehusaron a hacer. “Como resultado de su negativa a ceder a lo que ellos
consideraban una presión injustificada, recibieron notas terminando su trabajo. Bajo la
legislación vigente en ese momento … su despido fue ‘justo’ y, por lo tanto, no podían
fundamentar una queja para buscar compensación y, mucho menos, reintegro.”325
La Corte observó que, bajo el entendido de que el artículo 11 no garantiza el
aspecto negativo de la libertad de asociación al mismo nivel que el aspecto positivo, la
obligación de afiliarse a un sindicato en particular no siempre resultaría contraria a la
Convención.
“No obstante, una amenaza de despido que involucre la pérdida del
sustento es una forma muy seria de presión y, en este caso, estaba dirigida
en contra de una persona contratada por los Ferrocarriles Británicos antes
de la introducción de cualquier obligación de tener que afiliarse a un
sindicato en particular.
En opinión de la Corte, tal forma de presión, en las circunstancias del
acaso, ataca el núcleo del derecho garantizado por el Artículo 11. Por esta
sola razón, se ha presentado una interferencia a esa libertad en lo que se
refiere a cada uno de los tres peticionarios.”326
Otro aspecto del caso se relacionaba con la “restricción de las opciones de
los actores en lo que se refiere a los sindicatos a los que se podían afiliar por voluntad
propia,” porque, como observó la Corte, un individuo no goza del derecho a la libertad
de asociación si en realidad la libertad de acción o de opción que le es disponible es,
o no existente o tan reducida que termina no teniendo ningún valor práctico.327 Este
tema estaba ligado al hecho de que el señor Young y el señor Webster objetaban las
políticas y actividades de los sindicatos y que el señor Young también objetaba las
afiliaciones políticas de dos de los sindicatos. Esto significaba que, pese a su carácter
322
Corte Eur. de D.H., Caso de Young, James y Webster, sentencia de 13 de agosto del 1981, Series A, No. 44, p. 21, párr. 51.
323
Ibid., p. 21, párr. 52.
324
Ibid., p. 22, párr. 53.
325
Ibid., p. 22, párr. 54.
326
Ibid., pp. 22-23, párr. 55.
327
Ibid., p. 23, párr. 56.
cap12.indd 634 7/5/2010 08:47:44

autónomo, el artículo 11 también debía considerarse en el caso bajo estudio a la luz de

los Artículos 9 y 10 del Convenio:
“La protección de la opinión personal garantizada por los artículos 9 y 10
en la forma de libertad de pensamiento, de conciencia, de religión y de la
libertad de expresión es también uno de los propósitos del Artículo 11. De
esta manera, ataca el núcleo mismo del Artículo el ejercer presión, del tipo
ejercida sobre los peticionarios, con el fin de obligar a alguien a afiliarse a
una asociación que va en contra de sus convicciones.”328
Por lo tanto, la Corte tenía que determinar si la interferencia sobre el derecho
a la libertad de asociación del actor se podía justificar por ser “necesaria en una
sociedad democrática” por cualquiera de las razones mencionadas en el artículo
11(2) del Convenio. Al respecto observó:
“Primero, ‘necesario’ en este contexto no tiene la flexibilidad de
expresiones tales como ‘útil’ o ‘deseable’ … El hecho de que el sistema
de empleo cerrado de los Ferrocarriles Británicos hubiera, de una manera
general, producido ciertas ventajas no es por sí solo definitorio de la
necesidad de la interferencia que se alega.
Segundo, el pluralismo, la tolerancia y la mente abierta son sellos de
una ‘sociedad democrática’ … Aunque los intereses individuales tengan
que en ocasiones estar subordinados a los de un grupo, la democracia no
simplemente significa que las opiniones de la mayoría siempre prevalecen:
debe alcanzarse un balance que garantice el trato justo y apropiado
de las minorías y que evite cualquier abuso por parte de una posición
dominante. En consecuencia, el mero hecho de que el punto de vista de
los peticionarios era adoptado por un pequeño número de sus colegas no
es definitivo en el tema … cuestionado ante la Corte.
Tercero, cualquier restricción impuesta sobre un derecho del Convenio,
debe ser proporcional al fin legítimo perseguido.”329
La Corte concluyó que “incluso considerando el ‘margen de apreciación’
de un Estado … las restricciones en discusión no eran ‘necesarias en una sociedad
democrática’, como lo requiere el párrafo 2 del Artículo 11.” Se refirió en particular al
hecho de que no se le había allegado ninguna razón especial justificando la imposición de
un sistema de empleo cerrado. Muchos sistemas similares no le exigían a los empleados
no sindicalizados afiliarse a un sindicato específico y “una mayoría sustancial, incluso
de empleados sindicalizados, estaban en desacuerdo con que las personas que se
rehusaran a afiliarse a un sindicato por razones fuertes fueran despedidos.”330
Una situación similar se presentó en el caso de Sigurjónsson c. Islandia, en
el que el peticionario, un conductor de taxi, fue obligado por ley a afiliarse a una
organización llamada “Frami”, y que de no hacerlo perdería su licencia de conductor.
La Corte observó que “tal forma de obligación, en las circunstancias del caso, ataca el
núcleo del derecho garantizado en el Artículo 11 y es una interferencia a ese derecho”.
Adicionalmente, el caso debía ser considerado a la luz de los artículos 9 y 10 del
Convenio, por cuanto el actor “objetaba el pertenecer a la asociación en cuestión, en
328
Ibid., pp. 23-24, párr. 57.
329
330
Ibid., pp. 25-26, párrs. 64-65.
cap12.indd 635 7/5/2010 08:47:44

parte porque no estaba de acuerdo con la política de limitar el número de taxis y, por
lo tanto, el acceso a su trabajo.”331
Como en el caso de Young, James y Webster, la Corte concluyó que se había
presentado una violación del artículo 11. Aceptó que la afiliación obligatoria estaba
“prescrita por la ley” (una ley de 1989) y que la ley perseguía un fin legítimo, la
protección de los “derechos y de las libertades de los demás.”332 No obstante, ¿era
“necesaria en una sociedad democrática”? El Gobierno consideró que sí lo
era, argumentando que “la afiliación constituía un enlace entre ellos y Frami y que
ésta última no tendría la posibilidad de garantizar la clase de funciones de supervisión
que realizaba, al menos que todas las personas con licencias dentro de esa área fueran
miembros.”333
Como primera medida, la Corte recordó que “la obligación de afiliación
impugnada estaba impuesta por la ley, por lo que su violación acarrearía la revocatoria
de la licencia del peticionario. Por ello, el peticionario estaba sujeto a una forma de
obligación que … es rara dentro de la comunidad de Estados contratantes y que,
frente a ella, debía considerarse incompatible con el artículo 11.” Aunque aceptando
que Frami servía, tanto a los intereses de sus miembros como al interés general, la
Corte no estaba convencida de que “la afiliación obligatoria a Frami fuese requerida
para poder llevar a cabo esas funciones.” Como sustento a esta opinión, señaló en
particular que “la afiliación no era, de ninguna manera, la única forma concebible de
obligar a los portadores de licencias de llevar a cabo dichos deberes y responsabilidades
según fuesen necesarias” y que no se había establecido “que existiera alguna otra razón
que le impidiera a Frami proteger los intereses laborales de sus miembros a falta de la
existencia de una afiliación obligatoria impuesta sobre el peticionario a pesar de sus
opiniones.”334
Por consiguiente, las razones aducidas por el Gobierno, aunque podían
considerarse relevantes, no eran suficientes para demostrar que era “necesario”
el obligar al peticionario a volverse miembro de Frami, bajo amenaza de perder su
licencia y contrario a sus propias opiniones. Por ello, las medidas en discusión eran
“desproporcionadas al fin legítimo perseguido” y violaban el artículo 11.335
El derecho a formar y afiliarse a sindicatos, reconocido en el artículo 11

del Convenio Europeo de Derechos Humanos, es un aspecto especial de la
libertad de asociación.
El término “libertad” implica algunas medidas de escogencia en cuanto a su
ejercicio, pero no necesariamente significa que la obligación de afiliarse a un
sindicato específico es siempre contraria al Convenio Europeo de Derechos
Humanos.
331
Corte Eur. de D.H., Caso de Sigurdur A. Sigurjónsson c. Islandia, sentencia de 30 de junio del 1993, Series A, vol. 264, pp. 16-17, párrs.
36-37.
332
Ibid., p. 17, párr. 39.
333
Ibid., p. 18, párr. 40.
334
Ibid., p. 18, párr. 41.
335
Ibid., pp. 18-19, párr. 41.
cap12.indd 636 7/5/2010 08:47:44

La obligación de afiliarse a un sindicato particular bajo la amenaza de

despido, involucrando la pérdida del sustento, es una forma de obligación que
se ha considerado ataca el núcleo esencial de la libertad de asociación, como
se encuentra garantizada por el artículo 11 del Convenio Europeo. Para
ser legal, dicha interferencia con el ejercicio de una persona a la libertad de
asociación debe cumplir con las restricciones previstas en el artículo 11(2) del
convenio.
Aunque es autónomo, el artículo 11 debe ser considerado a la luz de los
artículos 9 y 10 del Convenio que garantizan la libertad de pensamiento,
de conciencia, de religión y de expresión. Esto significa que, al garantizar el
respeto por el ejercicio de la libertad de asociación y de reunión, también es
relevante garantizar el respeto por las otras libertades fundamentales de la
persona.
4.5.2 Los sindicatos y los acuerdos colectivos
En el caso del Sindicato Sueco de Conductores de Locomotora c. Suecia, el sindicato

actor se quejó del rechazo por parte de la Oficina Sueca de Negociación Colectiva
de firmar acuerdos de negociación colectiva con ellos, a pesar de que sí lo hacía con
federaciones de sindicatos y, de forma ocasional, con sindicatos independientes; de
acuerdo con el sindicato actor, esta negativa les generaba una serie de desventajas y era
también una violación al artículo 11 del Convenio Europeo.336
Vale la pena destacar que el Convenio “en ninguna parte hace mención expresa
a la distinción entre las funciones de un Estado contratante como cabeza del poder
público y sus responsabilidades como empleador.” En consecuencia, el artículo 11 es
“vinculante para el ‘Estado como empleador’, aunque las relaciones entre éste último y
sus empleados estén gobernadas por derecho público privado.”337 El caso del Sindicato
Sueco de Conductores de Locomotora no concernía ni el derecho de los sindicatos a participar
en negociaciones colectivas ni su capacidad legal para llegar a acuerdos colectivos en
el interés de sus miembros, puesto que estos derechos estaban garantizados por la ley
Sueca; el caso estaba pues limitado a determinar si el artículo 11(1) “obliga al ‘Estado
como empleador’ a firmar un acuerdo colectivo con un sindicato que representa a
algunos de sus empleados, siempre que las partes estén en acuerdo respecto a los temas
sustanciales de la negociación.”338
Lo Corte luego señaló que el artículo 11(1) “consagra la libertad sindical
como una forma o un aspecto especial de la libertad de asociación”, pero “no asegura
ningún trato en particular para los sindicatos o sus miembros por parte del Estado,
tal como el derecho de que el Estado deba concluir cualquier acuerdo colectivo con
ellos.” Más aún, las libertades sindicales se tratan en el artículo 6(2) de la Carta Social
336
Corte Eur. de D.H., Caso de Sindicato Sueco de Conductores de Locomotora c. Suecia, sentencia de 6 de febrero del 1976, Series A, No. 20, p.
13, párr. 32.
337
Ibid., p. 14, para 37.
338
Ibid., pp. 14-15, párrs. 38-39.
cap12.indd 637 7/5/2010 08:47:45

Europea, la cual “reafirma la naturaleza voluntaria de la negociación colectiva y de los

acuerdos colectivos. La prudencia en la formulación del Artículo 6 § 2 demuestra que
la Carta no provee un verdadero derecho a tener que concluir dicha clase de acuerdo,
incluso asumiendo que las negociaciones no revelan desacuerdos en los temas a ser
resueltos.”339
Respecto de la frase “para la defensa de sus intereses”, contenida en el artículo
11(1) del Convenio Europeo, la Corte manifestó que:
“Estas palabras, claramente denotando intención, muestran que el
Convenio salvaguarda la libertad de proteger los intereses profesionales
de los miembros sindicales mediante la acción sindical, la conducción
y desarrollo de la cual los Estados contratantes deben permitir y hacer
posible. En opinión de la Corte, se concluye que los miembros de un
sindicato tienen derecho, con el fin de proteger sus intereses, a que el
sindicato sea escuchado. El artículo 11 § 1, ciertamente le deja a cada
Estado una opción de los medios que serán utilizados para alcanzar este
fin. Mientras que la conclusión de un acuerdo colectivo es uno de estos
medios, existen otros. Lo que el Convenio exige es que, bajo la legislación
nacional, los sindicatos deben tener la posibilidad, en condiciones similares
a las del Artículo 11, de velar por la protección de los intereses de sus
miembros.”340
Nadie disputó el hecho que el Sindicato Sueco de Conductores de Locomotora
pudiese “participar en varias clases de actividades vis-á-vis el Gobierno.” La Corte
concluyó que el sólo hecho que la Oficina de Negociación Colectiva se hubiera, en
principio, negado, durante los últimos años, a firmar convenios colectivos con el sindicato
peticionario, no constituía una violación del artículo 11(1). Por último, la política de la
Oficina de restringir el número de organizaciones con quienes se concluirían acuerdos
colectivos, “no era por si sola incompatible con la libertad sindical.”341
Los Estados contratantes del Convenio Europeo de Derechos Humanos

deben también respetar la liberad de asociación como se encuentra reconocida
en el artículo 11(1), cuando actúan como empleador, sin importar si sus
relaciones con los empleados están gobernadas por el derecho público o el
privado.
La Convención exige que, bajo la legislación nacional, los sindicatos deberían
poder, en condiciones que no discrepen con los términos del artículo 11, luchar
por los intereses de sus miembros. Esto significa que los sindicatos deberían
ser escuchados, aunque los Estados contratantes están en la libertad de
escoger la manera como este objetivo es alcanzado.
339
Ibid., p. 15, párr. 39.
340
Ibid., pp. 15-16, párr. 40.
341
Ibid., p. 16, párrs. 41-42. Para un caso similar ver Corte Eur. de D.H., Caso de Unión Nacional de Policías Belgas, sentencia de 27 de
octubre del 1975, Series A, No. 19.
cap12.indd 638 7/5/2010 08:47:45

La firma de acuerdos colectivos es uno de varios medios que le permiten a

los sindicatos ser escuchados. No es incompatible con las libertades sindicales
garantizadas por le artículo 11 del Convenio Europeo el que un Estado
como empleador limite la firma de acuerdos colectivos a un cierto número
de sindicatos, siempre y cuando todos los sindicatos tengan la posibilidad de
luchar por los intereses de sus miembros, según lo dispuesto en el artículo 11.
4.5.3 La libertad de asociación y los partidos políticos
En años recientes, un sinnúmero de casos importantes relacionados con la

disolución de partidos políticos han sido analizados por la Corte Europea de Derechos
Humanos bajo el artículo 11 del Convenio Europeo. Los ejemplos seleccionados
ilustrarán los alcances y límites del derecho a formar partidos políticos al nivel
Europeo.
El caso principal en relación con este tema es el de Partido Comunista Unitario
y Otros c. Turquía, concerniendo a la disolución por parte de la Corte Constitucional
Turca del Partido Comunista Unitario (TBKP) llevando, ipso jure, la liquidación del
partido y la transferencia de sus bienes a la Tesorería.
La Corte Constitucional de Turquía decidió, inter alia, “que el simple hecho
de que un partido político incluyera en su nombre una palabra prohibida por el artículo
96(3) de la Ley 2820” sobre la regulación de los partidos políticos, en este caso la palabra
“comunista”, era suficiente para justificar su disolución. Adicionalmente, la constitución
y programa del partido político se refería a dos naciones, la nación Kurda y la nació
Turca. “Pero no podía aceptarse que existiesen dos naciones dentro de la República de
Turquía, cuyos ciudadanos, cualquiera que fuera su origen, tenían ciudadanía Turca. En
realidad, las propuestas en la constitución del partido incluyendo el apoyo a las lenguas
y culturas no Turcas tenían por objeto crear minorías e iban en detrimento de la unidad
de la nación Turca.” Dichos objetivos “que fomentan el separatismo y la división de la
nación Turca eran inaceptables y justificaban la disolución del partido en cuestión.”342
Como respuesta a los argumentos presentados por el Gobierno Turco, sobre
que la referencia a los sindicatos en el artículo 11 no es aplicable a los partidos políticos,
la Corte Europea de Derechos Humanos enfatizó que sí lo era y que “la conjunción
‘incluido’ demuestra de forma muy clara que los sindicatos son tan sólo un ejemplo
de muchos de la manera como el derecho a la libertad de asociación puede ejercerse.”
En opinión de la Corte, más convincente que la formulación del artículo 11, resultaba
“el hecho de que los partidos políticos son una forma de asociación esencial
al buen funcionamiento de una democracia. En vista de la importancia de
la democracia en el sistema del Convenio … no puede haber duda alguna
de que los partidos políticos están incluidos en el alcance del Artículo
11.”343
342
Corte Eur. de D.H.,Caso de Partido Comunista Unitario Turco y Otros c. Turquía, sentencia de 30 de enero del 1998, Informes 1998-I, pp.
9-10, párr.10.
343
Ibid., pp. 16-17, párrs. 24-25.
cap12.indd 639 7/5/2010 08:47:45

Como respuesta a otros argumentos presentados por el Gobierno la Corte

manifestó, en particular, que “una asociación, que incluye un partido político, no está
excluida de la protección otorgada por el Convenio simplemente porque las autoridades
nacionales consideran que sus actividades menoscaban las estructuras constitucionales
del Estado y hacen un llamado a la imposición de restricciones.”344 “Sin embargo, no
se sigue, [del artículo 11] que las autoridades de un Estado en el que una asociación,
a través de sus actividades, ponga en riesgo las instituciones del Estado, no tengan
el derecho de proteger dichas instituciones.” De acuerdo con la Corte, “un balance
entre los requerimientos de defender una sociedad democrática y los derechos de
los individuos es inherente al sistema del Convenio”. No obstante, para que haya un
balance de ese tipo, cualquier interferencia por parte de las autoridades debe estar
acorde con el párrafo 2 del Artículo 11.345
La Corte luego aceptó que la disolución del TBKP constituía una interferencia
con el derecho a la libertad de asociación bajo el significado del artículo 11(1)
del Convenio Europeo en relación con los tres peticionarios, i.e. el partido mismo y
dos de sus fundadores y líderes, a quienes se les prohibió desarrollar responsabilidades
similares en otros partidos.346 Al examinar si esta interferencia podía estar justificada
bajo el artículo 11(2) del Convenio, la Corte aceptó que la interferencia estaba
“prescrita por la ley”, principalmente varias disposiciones de la Constitución Turca
y la anteriormente mencionada Ley No. 2820. También consideró que la disolución del
TBKP “perseguía uno de los ‘fines legítimos’ incluidos en el Artículo
11: la protección de la ‘seguridad nacional’.” 347 Al considerar la pregunta
final, si la interferencia también era “necesaria en una sociedad democrática”,
la Corte sintetizó y expandió sus principios generales relacionados con el concepto de
“sociedad democrática”. En vista de su importancia al nivel europeo, estos principios
se citan in extenso:
“42. La Corte reitera que, a pesar del papel autónomo y la esfera
particular de aplicación, el Artículo 11 debe ser considerado a la luz del
Artículo 10. La protección de las opiniones y la libertad de expresarlas es
uno de los objetivos de las libertades de reunión y de asociación, como se
encuentran consagradas en el Artículo 11 …
43. Esto aplica, más aún, en relación con los partidos políticos,
en vista de su papel esencial en garantizar el pluralismo y el adecuado
funcionamiento de la democracia …
Como la Corte ha mencionado varias veces, no puede haber democracia
sin pluralismo. Es por esta razón que la libertad de expresión, como se
encuentra garantizada en el Artículo 10 es aplicable, sujeta al párrafo 2, no
sólo a la ‘información’ o a las ‘ideas’ que son recibidas de modo favorable
o consideradas como inofensivas o como una manera de indiferencia, sino
también para aquellas que causen conmoción, ofendan o perturben …
El hecho de que sus actividades hagan parte del ejercicio colectivo de la
libertad de expresión, por sí solo les da derechos a los partidos políticos a
buscar la protección de los Artículos 10 y 11 del Convenio.
344
Ibid., p. 17, párr. 27.
345
Ibid., p. 18, párr. 32.
346
Ibid., p. 19, párr. 36.
347
Ibid., pp. 19-20, párrs. 38-41; énfasis adicional.
cap12.indd 640 7/5/2010 08:47:45

44. En el fallo del caso de Informationsverein Lentia y Otros c. Austria

La Corte describió al Estado como el último garante del Principio de
Pluralismo … En la esfera política, dicha responsabilidad significa que entre
otras el Estado tiene la obligación de sostener, de acuerdo con el Artículo
3 del Protocolo No. 1, elecciones libres en intervalos razonables y con
voto secreto, bajo las condiciones que garanticen la libertad de expresión
y de opinión de la persona escogida por el electorado. Dicha expresión es
inconcebible sin la participación política de varios partidos que representen
las diferentes opiniones que se encuentren dentro de la población del país.
Al transmitir esta gama de opiniones, no sólo por medio de las instituciones
políticas, sino con la ayuda de los medios de comunicación, a todos los
niveles de la vida social, los partidos políticos realizan una contribución
irremplazable al debate público, el cual se encuentra en el corazón mismo
del concepto de una sociedad democrática …
45. La democracia es, sin duda alguna, un elemento esencial del orden
público Europeo …
Esto es evidente, como primera medida, del preámbulo del Convenio,
que establece una conexión muy clara entre el Convenio y la democracia
al manifestar que el mantenimiento y la posterior realización de los
derechos humanos y libertades fundamentales están asegurados de
mejor manera, por un lado, por una efectiva democracia política y, por
otro, por un acuerdo común y observancia de los derechos humanos…
El Preámbulo luego afirma que los países Europeos tienen una herencia
común de tradición política, de ideales, de libertad y de estado de derecho.
La Corte ha observado que en esa herencia común se encuentran valores
subyacentes al Convenio …; ha señalado varias veces que el convenio está
diseñado para mantener y promover los ideales y valores de una sociedad
democrática …
Adicionalmente, los Artículos 8, 9, 10 y 11 del Convenio requieren que la
interferencia con el ejercicio de los derechos allí consagrados sea medida
con lo que es ‘necesario para una sociedad democrática’. La única clase
de necesidad capaz de justificar una interferencia con cualquiera de esos
derechos es, por lo tanto, una que provenga de una ‘sociedad democrática’.
La democracia parece entonces ser el único modelo político contemplado
por el Convenio y, en consecuencia, el único compatible con ella.
La Corte ha identificado algunas disposiciones del Convenio como
características de una sociedad democrática. Por ende, en su primer
fallo determinó que en ‘una sociedad democrática bajo el significado del
Preámbulo y de otras cláusulas de la Convenio, los procedimientos judiciales
deberían llevarse a cabo en presencia de las partes y públicamente y que
dicho principio fundamental se encontraba sustentado en el artículo 6 de
la Convenio … En un campo más cercano al caso en discusión la Corte
ha dicho en muchas ocasiones, por ejemplo, que la libertad de expresión
constituye uno de los pilares básicos de una sociedad democrática y una
de las condiciones básicas para su progreso y para el desarrollo de cada
individuo … mientras que en el fallo de Mathieu-Mohin y Clerfayt …
señaló la importancia del Artículo 3 del Protocolo No. 1, el cual consagra
un principio característico de una democracia política efectiva …
46. En consecuencia, las excepciones contempladas en el Artículo 11,
en lo que concierne a los partidos políticos, deben ser interpretadas de
forma estricta; solamente razones convincentes e irresistibles pueden
cap12.indd 641 7/5/2010 08:47:45

justificar restricciones sobre la libertad de asociación de dichos partidos.

En determinar si existe una necesidad, bajo el significado del Artículo11
§ 2, los Estados contratantes tienen tan sólo un limitado margen de
apreciación, que va mano a mano con la supervisión rigorosa Europea
de las leyes y decisiones que la aplican, incluyendo aquellas dadas por los
tribunales independientes. La Corte ya ha establecido que dicho escrutinio
era necesario en el caso que concernía a un miembro del parlamento
condenado por proferir insultos; … tal escrutinio es aun más necesario,
donde un partido político entero se disuelve y a sus líderes se les prohíbe
llevar a cabo actividades similares en el futuro.
47. Cuando la Corte lleva a cabo su escrutinio, su labor no es el de sustituir
la opinión de las autoridades nacionales relevantes con la suya propia, sino
revisar bajo el Artículo 11 las decisiones que tomaron en el ejercicio de su
discrecionalidad. Esto no significa que tenga que limitarse a determinar
si el Estado demandado ejerció su discrecionalidad de manera razonable,
cuidadosa y de buena fe; debe analizar la interferencia alegada a la luz de
todo el caso como un todo y establecer si era ‘proporcional al fin legítimo
perseguido’ y si las razones aducidas por las autoridades nacionales para
justificarla eran ‘relevantes y suficientes’. Al hacer esto, la Corte tiene que
asegurarse de que las autoridades nacionales utilizaron los estándares que
estuviesen de conformidad con los principios consignados en el Artículo
11, y, más aun, que éstas fundamentaron sus decisiones en un análisis
aceptable de los hechos relevantes.”348
La Corte luego aplicó estos principios al caso del Partido Comunista Unitario
Turco y Otros. Manifestó que, puesto que la disolución del partido se había ordenado
antes de que siquiera hubiera podido iniciar sus actividades, ésta se fundamentó
exclusivamente en su constitución y programa, que no contenía “nada que
sugiriera que éstos no reflejaban los verdaderos objetivos del partido y de las intenciones
de sus líderes. Por ello, como lo hizo la Corte Constitucional, la Corte Europea tomó
estos documentos “como la base para determinar si la interferencia en cuestión era
necesaria.”349
En relación con el primer motivo invocado por la Corte
Constitucional a favor de la disolución, que el TBKP incluía la palabra
‘comunista” en su nombre, la Corte Europea consideró “que la opción de un partido
político en la escogencia de su nombre no puede, en principio, justificar una medida
tan drástica como su disolución, en la ausencia de otras circunstancias más relevantes y
suficientes. En relación con lo anterior, se debe primero anotar, que … las disposiciones
del Código Penal convirtiendo en delito el llevar a cabo actividades políticas inspiradas
en particular, por la ideología comunista, fueron revocadas por la Ley No. 3717 sobre la
prevención del terrorismo. La Corte también le dio mayor peso al hallazgo por parte de
la Corte Constitucional, de que el TBKP no buscaba, pese a su nombre, el establecer la
dominación de una clase sobre las otras, y que, por el contrario, satisfacía los requisitos
de la democracia, incluyendo el pluralismo político, el sufragio universal y la libertad de
participar en política.” En consecuencia, “debido a la ausencia de evidencia concreta
para demostrar que al haber decidido llamarse ‘comunista’, el TBPK había optado por
una política que representara una verdadera amenaza a la sociedad o al Estado Turco,
348
Ibid., pp. 20-22, párrs. 42-47.
349
Ibid., p. 25, párr. 51.
cap12.indd 642 7/5/2010 08:47:45

la Corte [no podía] aceptar que por sí sola, la queja basada en el nombre del partido
llevara a la disolución del partido.”350
En cuanto al segundo argumento aceptado por la Corte
Constitucional para apoyar la disolución del TBKP, que “buscaba promover
el separatismo y la división de la nación Turca”, la Corte Europea observó que, aunque
el partido se refería en su programa “al ‘pueblo’, a la ‘nación’ y a los ‘ciudadanos’
Kurdos’”, no los describía como una “minoría”, ni reclamaba “cosa distinta a que
se le reconociera su existencia para que gozaran de un trato especial o de derechos,
menos aún se refería a un derecho de secesión del resto de la población Turca. Por
el contrario, el programa [establecía]: ‘el TBPK luchará por una solución pacífica,
democrática y justa del problema Kurdo, para que los pueblos Kurdos y Turcos puedan
vivir juntos a su libre albedrío dentro de los límites de la República Turca, sobre la
base de la igualdad de derechos y con la opinión de una reestructuración democrática
fundada en sus intereses comunes’.” “El TBPK también decía en su programa: ‘Una
solución al problema Kurdo sólo podrá ser encontrada si las partes en conflicto tienen
la posibilidad de expresar sus opiniones libremente, si acuerdan no hacer uso de la
violencia de ninguna forma con el fin de resolver el problema y si son capaces de jugar
un papel dentro de la política con su identidad nacional propia’.”351
La Corte Europea luego señaló que consideraba que una de las principales
características de la democracia era
“la posibilidad que ofrece de resolver los problemas de un país a través
del diálogo, sin recurrir a la violencia, incluso cuando son molestos. La
Democracia florece sobre la libertad de expresión. Desde ese punto de
vista, no puede haber justificación alguna para obstaculizar a un grupo
político, solamente porque busca debatir en público la situación de parte
de la población del Estado y participar en la vida política de la nación con
el fin de encontrar, de acuerdo con las reglas democráticas, soluciones
capaces de satisfacer a todas las personas afectadas. Al juzgar por su
programa, ese parecía ser el objetivo del TBKP en esta área.”352
Aunque no puede dejarse a un lado “que el programa de un partido político
puede esconder objetivos e intenciones diferentes a las que proclama”, este es un tema
que no puede ser verificado en este caso ante la Corte, puesto que el partido no había
estado activo y había sido disuelto inmediatamente luego de su creación. “Por lo tanto,
fue penalizado por conductas únicamente relacionadas con el ejercicio de su libertad
de expresión.”353
A pesar de que, finalmente, la Corte estaba “preparada para tomar en cuenta
los casos anteriores presentados ante ella, en particular las dificultades asociadas con
la lucha contra el terrorismo … no [encontró] evidencia que le permitiera concluir, en
ausencia de cualquier actividad por parte de TBKP, que el partido fuera responsable
por los problemas que el terrorismo le plantea a Turquía.”354
350
Ibid., p. 26, párr. 54.
351
Ibid., pp. 26-27, párrs. 55-56.
352
Ibid., p. 27, párr. 57.
353
Ibid., p. 27, párr. 58.
354
Ibid., p. 27, párr. 59.
cap12.indd 643 7/5/2010 08:47:45

En consecuencia, “una medida tan drástica como la inmediata disolución del

TBKP, ordenada aun antes de que siquiera sus actividades fueran iniciadas, acompañadas
de una prohibición para sus líderes de asumir cualquier otra responsabilidad política
[resultaba] desproporcionada al fin legítimo perseguido y, por lo tanto, innecesaria en
una sociedad democrática.”355 Por ello, la Corte, sentada en pleno, de forma unánime
decidió que el artículo 11 del Convenio Europeo había sido violado.356
*****
Los principios generales utilizados en el caso de Partido Comunista Unitario
Turco han sido confirmados en casos similares, como el del Partido Socialista y Otros
c. Turquía. Este partido, el SP, también había sido disuelto por decisión de la Corte
Constitucional y sus líderes excluidos de la posibilidad de tener un cargo similar en
cualquier otro partido político. Sus bienes también fueron liquidados y transferidos
a la Tesorería.357 Sin embargo, diferente a lo ocurrido en el caso anteriormente
mencionado, la decisión de la Corte Constitucional se fundamentó sólo
en las actividades políticas del SP y no en su constitución o programa.
La Corte Constitucional anotó, inter alia, que, al distinguir dos naciones, i.e. las naciones
Kurdas y Turcas, y al avocar por una federación, en detrimento de la unidad de la nación
Turca y de la integridad territorial del Estado, el objetivo del SP era “similar al de las
organizaciones terroristas”. Por cuanto “promovía el separatismo y la revolución, su
disolución era justificada.”358
Por lo tanto, la Corte Europea tuvo que analizar las declaraciones del SP para
decidir si su disolución era justificada. En otras palabras, tenía que estar satisfecha de
que “las autoridades nacionales habían fundamentado sus decisiones en un análisis
aceptable de los hechos relevantes.”359
La Corte analizó las declaraciones relevantes y no encontró nada en ellas que
pudiera ser considerado un llamado al uso de la violencia, una revolución o ninguna
otra clase de rechazo a los principios democráticos.” En cuanto a la distinción hecha
entre las naciones Kurda y Turca, la corte señaló que “las declaraciones hacían público
un programa político con el objetivo esencial de establecer, de acuerdo con las reglas
democráticas, un sistema federal en que los Turcos y los Kurdos estuviera representados
en igualdad de condiciones y de manera voluntaria.” En relación con las referencias a la
“libre-determinación” y al derecho a la “secesión” de la nación Kurda, la Corte observó
en particular que “leído en su contexto, las declaraciones utilizando estas palabras, no
fomentaban la secesión de Turquía sino que [buscaban] reiterar que el sistema federal
no podría realizarse sin que los Kurdos dieran su libre consentimiento, el cual debía
expresarse por medio de un referendo.”360 Más aún,
355
Ibid., pp. 27-28, párr. 61.
356
Ibid., p. 31 leída en conjunción con p. 5.
357
Corte Eur. de D.H., Caso del Partido Socialista y Otros c. Turquía, sentencia de 25 de mayo del 1998, Informes 1998-III, p. 1250, párr. 24, y
p. 1258, párr. 51.
358
Ibid., p. 1256, párr. 43.
359
Ibid, p. 1256, párr. 44.
360
Ibid., pp. 1256-1257, párrs. 46-47.
cap12.indd 644 7/5/2010 08:47:45

“el hecho de que tal programa político se considere incompatible con

los principios actuales y las estructuras del Estado Turco no lo hace
incompatible con las reglas de una democracia. Es de la esencia de la
democracia el permitir que diversos programas políticos sean propuestos y
discutidos, incluso aquellos que cuestionan la manera como el Estado está
organizado actualmente, siempre que no dañen la democracia misma.”361
Adicionalmente, dada la ausencia de actividades concretas que demuestren la
falta de sinceridad de las declaraciones, esta sinceridad no debe ser dudada. En opinión
de la Corte Europea, “el SP fue penalizado por conductas únicamente relacionadas
con el ejercicio de su libertad de expresión.”362
Enfatizando “el papel esencial que juegan los partidos políticos en el adecuado
funcionamiento de una democracia”, la Corte señaló que las excepciones incluidas
en el artículo 11 debían ser “interpretadas de forma estricta” en lo que concierne
a partidos políticos. Aplicando la “supervisión Europea rigurosa”, la Corte dijo que
medidas radicales, tales como las que se habían tomado en este caso, “solamente
pueden utilizarse en los casos de mayor seriedad.” 363 Pero las declaraciones
impugnadas por el líder del partido “no le parecían que cuestionaran la necesidad de
cumplir con los principios y reglas democráticas” ni tampoco se había establecido
“cómo, pese al hecho de que el actor había declarado su vínculo con la democracia
y había rechazado la violencia, las declaraciones en discusión podían haber sido
consideradas responsables, de alguna manera, por los problemas que el terrorismo
supone sobre Turquía.”364 Por ello, se concluyó que el artículo 11 del Convenio había
sido violado, por cuanto “la disolución del SP era desproporcionado al fin legítimo
perseguido y, en consecuencia, innecesario en una sociedad democrática.”365 A esta
conclusión llegó la Corte sentada en pleno y de forma unánime.366
Vale la pena resaltar, que en ambos casos mencionados, la Corte también
consideró que no era necesario acudir al Artículo 17 del Convenio, como lo había
sugerido el Gobierno. Lo anterior por cuanto no había evidencia que sostuviera la
conclusión de que el Convenio se había utilizado para llevar a cabo actividades o
realizar actos que tuvieran como objetivo destruir alguno de los derechos o libertades
allí contenidos.367
361
Ibid., p. 1257, párr. 47.
362
Ibid., pp. 1257-1258, párr. 48.
363
Ibid., p. 1258, párrs. 50-51; énfasis adicional.
364
Ibid., pp. 1258-1259, párr. 52.
365
Ibid., p. 1259, párr. 54.
366
Ibid., p. 1262 leído en conjunción con p. 1236.
367
Ibid., p. 1259, párr. 53 y Corte Eur. de D.H., Caso del Partido Comunista Unitario Turco y Otros c. Turquía, sentencia de 30 de enero del
1998, Informes 1998-I, p. 27, párr. 60. Para otros casos que tratan temas similares contra Turquía, ver Corte Eur. de D.H.,Caso del Partido
Libertad y Democracia (ÖZDEP) c. Turquía, sentencia de 8 de diciembre del 1999, Informes 1999-VIII, p. 293 y Corte Eur. de D.H.,Caso de Yazar,
Karatas, Aksoy y el Partido Laboral del Pueblo (HEP) c. Turquía, sentencias de 9 de abril del 2002; para el texto ver la página web de la Corte:
http://hudoc.echr.coe.int/hudoc. En estos dos casos el Artículo 11 también había sido violado.
El artículo 17 del Convenio establece “Ninguna de las disposiciones del presente Convenio podrá ser interpretada en el sentido
de que implique para un Estado, grupo o individuo, un derecho de cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente
a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones más amplias de estos derechos o
libertades que las previstas en el mismo.”
Disposiciones similares se encuentran en el artículo 15(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo
29(a) de la Convención Americana de Derechos Humanos..
cap12.indd 645 7/5/2010 08:47:46

*****
La decisión fue diferente en el caso de Refah Partisi (el Partido de la Prosperidad) y
Otros c. Turquía, concerniendo a la disolución de Refah y la prohibición a sus líderes de
tener un cargo similar en cualquier otro partido político. Este caso es importante en
cuanto a que ha aclarado que un partido político que quiere introducir
varios sistemas legales, que no toma pronta acción en contra de sus
miembros que promueven el uso de la fuerza como un arma política
y que demuestran falta de respeto por sus opositores políticos, no
cuenta con la protección del sistema de la Convención.
Al examinar si la medida podía ser justificada bajo el artículo 11(2) del Convenio,
la Corte Europea aceptó que estaba “prescrita por la ley” (la Constitución y la Ley 2820
sobre la reglamentación de los partido políticos). En vista de “la importancia del principio
de secularidad para el sistema democrático en Turquía,” la Corte también consideró “que
la disolución de Refah perseguía varios fines legítimos enumerados bajo
el Artículo 11, principalmente la protección de la seguridad nacional y la
seguridad pública, la prevención del desorden y del delito y la protección
de los derechos y libertades de los demás.” 368
En relación con la noción de ser “necesario en una sociedad
democrática”, la Corte llamó la atención a los siguientes principios generales, en
los que luego elabora su punto de vista sobre el papel de la democracia y el estado de
derecho en un sistema para la protección de los derechos humanos:
“43. El Convenio Europeo de Derechos Humanos debe ser entendido e
interpretado como un todo. Los derechos Humanos forman un sistema
integral para la protección de la dignidad humana; en ese sentido, la
democracia y el estado de derecho tienen un papel fundamental qué
jugar.
La democracia requiere que al pueblo se le de un papel. Sólo a las
instituciones creadas por y para el pueblo se les puede entregar los
poderes y la autoridad del Estado; la legislación debe ser interpretada y
aplicada por un poder judicial independiente. No puede haber democracia
donde la gente de un Estado, incluso por decisión mayoritaria, prescinde
de sus poderes legislativos y judiciales a favor de una entidad que no es
responsable por las personas que gobierna, sea secular o religiosa.
El estado de derecho implica que todos los seres humanos son iguales ante
la ley, en sus derechos y en sus obligaciones. No obstante, la legislación
debe tomar en cuenta las diferencias, siempre que las diferencias entre
personas y situaciones persigan un fin legítimo y sean proporcionales
y consistentes con los principios que normalmente son defendidos
por sociedades democráticas. Pero no se puede decir que el estado de
derecho gobierna una sociedad secular cuando grupos de personas son
discriminadas solamente con base en que son de géneros diferentes o que
tienen creencias políticas o religiosas distintas. Tampoco se defiende un
estado de derecho donde se crean sistemas legales distintos para dichos
grupos.”369
368
Corte Eur. de D.H.,Caso de Refah Partisi (Prosperity Party) y Otros c. Turquía, sentencia de 31 de julio del 2001; el texto usado no editado
se encuentra en la página web de la Corte, http://hudoc.echr.coe.int/, párrs. 39 y 42; énfasis adicional.
369
Ibid., párr. 43.
cap12.indd 646 7/5/2010 08:47:46

Refiriéndose a su decisión en el caso de United Communist Party of Turkey,

la corte reiteró su opinión de que “la democracia es, sin duda alguna, un elemento
esencial del ‘orden público Europeo’” y que “una de las principales características de la
democracia [es] la posibilidad que ofrece de resolver los problemas de un país a través
del diálogo, sin recurrir a la violencia, incluso cuando son molestos.”370 Por ello tomó
la posición de que
“un partido político puede hacer campaña por un cambio en la ley o de
la base constitucional o legal de un Estado bajo dos condiciones: (1) que
los medios utilizados para es fin sean, en todos los aspectos, legales y
democráticos; (2) el cambio propuesto debe ser compatible con los
principios fundamentales democráticos. Necesariamente se concluye de
esto, que un partido político cuyos líderes incitan al uso de la violencia
o promueven una política que no cumple con una o más de las reglas de
una democracia o tiene como objetivo la destrucción de la democracia y
violaciones a los derechos y libertades proporcionados por una democracia
no puede buscar la protección del Convenio contra las penalidades que le
sean impuestas por estos motivos.”371
La Corte también reiteró que el derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión del artículo 9 del Convenio es “uno de los pilares de una
‘sociedad democrática’ bajo el significado del Convenio”. Agregó que “en sociedades
democráticas, en las que varias religiones coexisten dentro de una misma población,
puede ser necesario imponer restricciones sobre esta libertad con el fin de reconciliar
los intereses de varios grupos y de garantizar que las creencias de todos sean respetadas
… El papel del Estado como el organizador neutral e imparcial de la práctica de las
varias religiones, denominaciones y creencias conduce a la armonía religiosa y a la
tolerancia en una sociedad democrática.”372 Para ilustrar este punto de vista, la Corte
retomó la jurisprudencia según la cual
“en una sociedad democrática, la libertad de manifestar una religión puede
restringirse con el fin de garantizar la neutralidad en la prestación del servicio
público de educación, un objetivo que contribuye a la protección de los
derechos de los otros, al orden y a la seguridad pública … De forma similar,
las medidas tomadas en universidades laicas para garantizar que ciertos
grupos fundamentalistas no perturben el orden público o menoscaben las
creencias de los demás, no constituye una violación del artículo 9 … La
corte también ha decidido que, el prevenir que un opositor Musulmán al
gobierno Algerino distribuya propaganda dentro de territorio Suizo era
necesario en una sociedad democrática para la protección de la seguridad
nacional y la seguridad pública.”373
En relación con la situación en Turquía, la corte confirmó que el “principio
de la secularidad … es sin duda alguna, uno de los principios fundamentales del
Estado, que están en armonía con el estado de derecho y el respeto de los derechos
humanos. Cualquier conducta que no respete dicho principio, no puede ser aceptada
370
371
Ibid., párr. 47.
372
373
Ibid., párr. 51.
cap12.indd 647 7/5/2010 08:47:46

como parte del la libertad de manifestar su religión y no está protegida por el artículo
9 del Convenio.”374
Sobre el caso particular de Refah, el Gobierno argumentó que la disolución del
partido “había sido una medida preventiva para proteger la democracia” por cuando
el partido “tenía una ‘actitud agresiva y beligerante hacia el orden establecido’ y estaba
‘haciendo un intento decidido para prevenir que funcionara de forma apropiada’ para
luego destruirlo.”375 Por su parte, los peticionarios, negaban que hubiesen desafiado
“la vital importancia del principio de la secularidad” para Turquía. El partido “había
estado en el poder perfectamente legal … desde junio de 1996 hasta julio de 1997. El
segundo actor … había sido Primer Ministro durante este mismo período.”376
Al evaluar la necesidad de la disolución de Refah, la Corte Europea anotó
que las partes estaban de acuerdo en que “preservar la secularidad es necesario para la
protección del sistema democrático en Turquía. No obstante, no estaban de acuerdo
sobre el contenido, la interpretación y la aplicación del principio de la secularidad.”377
Como en el caso del Partido Socialista y Otros, la Corte fundamentó su análisis en
las manifestaciones y declaraciones políticas del director de Refah y de sus líderes
y no de la constitución o programa del partido. Estas declaraciones, que la Corte
Constitucional consideró infringían el principio de la secularidad, se dividían en las
siguientes categorías:
v5 “aquellas que tendían a mostrar que Refah pretendía establecer una pluralidad de
sistemas legales, introduciendo la discriminación sobre motivos de creencia”;
v5 “aquellas que tendían a mostrar que Refah quería aplicar sharia a la comunidad
musulmana”;
v5 “aquellas basadas en referencias hechas por miembros de Refah al jihad (guerra
santa) como un medio político.”378
En relación con la primera categoría, la Corte estuvo de acuerdo con el
Gobierno con que “la propuesta de Refah a la existencia de una pluralidad de sistemas
legales introduciría en todas las relaciones legales, una distinción entre los individuos
fundamentada en la religión, categorizaría a todo el mundo de acuerdo con sus creencias
religiosas y le permitiría derechos y libertades no como un individuo, sino de acuerdo
con su lealtad a un movimiento religioso. La Corte [consideró] que ese modelo social
no podía se considerado compatible con el sistema del Convenio por dos razones.”
“En primer lugar, se dejaría a un lado el papel del Estado como el guardián
de los derechos y libertades individuales y el organizador imparcial de la
práctica de varias creencias y religiones en una sociedad democrática, por
cuanto obligaría a los individuos a respetar, no reglas establecidas por el
Estado en el ejercicio de sus funciones arriba mencionadas, sino reglas
estáticas impuestas por la religión en cuestión. Pero el Estado tiene una
obligación positiva de garantizar que todo el mundo bajo su jurisdicción
goce plenamente, y sin tener la posibilidad de prescindir de
ellos, de los derechos y libertades garantizados por el Convenio…
374
Ibid., párr. 52.
375
Ibid., párr. 63.
376
377
Ibid., párr. 65; énfasis adicional.
378
Ibid., párr. 68.
cap12.indd 648 7/5/2010 08:47:46

En segundo lugar, un sistema como ese, sin duda alguna, infringiría el

principio de la no discriminación entre los individuos en lo que se
refiere al goce de sus libertades públicas, el cual es uno de los principios
fundamentales de la democracia. Una diferencia manifiesta en el trato entre
los individuos en todas las áreas de derecho público o privado de acuerdo
con su religión o creencias no puede estar justificada por el Convenio ni
por su artículo 14 que prohíbe la discriminación. Tal diferencia en el trato
no puede mantener un balance justo entre, por un lado, los clamores de
ciertos grupos religiosos que buscan ser gobernados por sus propias reglas
y, por el otro, el interés de la sociedad como un todo, que debe basarse en
la paz y la tolerancia entre varias religiones y creencias.”379
En relación con la segunda categoría de declaraciones, las relacionadas
con la introducción del sharia, la ley islámica, como la ley ordinaria y aplicable a la
comunidad Musulmana, la Corte consideró que:
“sharia, que fielmente refleja los dogmas y reglas divinas establecidas por
la religión, es estable e invariable. Principios, tales como el pluralismo en
la esfera política o la constante evolución de las libertades públicas no
tienen cabida en ella. La Corte anota que, al ser leídas conjuntamente,
las declaraciones ofensivas que contienen referencias explícitas a la
introducción de sharia, son difíciles de reconciliar con los principios
fundamentales de la democracia, como se encuentran concebidos en el
Convenio tomada como un todo. Es difícil declarar el respeto de uno
por la democracia y los derechos humanos y, al mismo tiempo apoyar un
régimen fundamentado en sharia, que claramente diverge de los valores
del Convenio, en particular en lo que se refiere a la ley y al procedimiento
penal, sus reglas sobre el estatus legal de las mujeres y la manera como
interviene en todas las esferas de la vida privada y pública, de acuerdo
con preceptos religiosos. Adicionalmente, los preceptos relacionados
con el deseo de fundar un ‘orden justo’ o el ‘orden de la justicia’ o el
‘orden de Dios’, vistos en contexto y, aunque pueden tener diversas
interpretaciones, tienen como común denominador el hecho de que
se refieren a reglas religiosas o divinas con el fin de definir el régimen
político evocado por los representantes. Estos revelan ambigüedad de los
representantes sobre su aceptación de cualquier otro ordenamiento que
no se fundamente en reglas religiosas. En opinión de la Corte, un partido
político cuyas acciones parecen tener como objetivo el introducir sharia en
un Estado Parte del Convenio, difícilmente puede ser considerado como
una asociación que cumple con los ideales democráticos que subyacen a
toda la Convenio.”380
Adicionalmente, la Corte consideró que “tomadas por sí solas, las
declaraciones políticas de los líderes de Refah, particularmente sobre la cuestión de
los mantos islámicos o el de organizar los horarios laborales en el sector público para
acomodarlos a la oración, así como otros actos, tal como la visita del señor Kazan,
cuando era Ministro de Justicia, a un miembro del partido acusado de incitación al odio
sobre la base de discriminación religiosa, o la recepción dada por el señor Erraban a
los líderes de varios movimientos islámicos, no constituían una amenaza inminente al
régimen secular de Turquía. Sin embargo, la Corte [encontró] que era convincente el
379
Ibid., párr. 70; énfasis adicional.
380
Ibid., párr. 72.
cap12.indd 649 7/5/2010 08:47:46

argumento del Gobierno, según el cual estos actos y declaraciones eran consistentes
con el objetivo de Refah de imponer un régimen político basado en sharia.”381
En relación con la tercera categoría de declaraciones, en particular, aquellas
relacionadas con el concepto de jihad, la Corte manifestó que, aunque era cierto “que
los líderes de Refah no invocaban el uso de la fuerza y la violencia como un arma
política en sus documentos gubernamentales, no tomaron medidas prácticas y rápidas
para distanciarse de los miembros de Refah que públicamente se habían referido,
con visto bueno, a la posibilidad del uso de la fuerza en contra de los políticos que
los opusieran. Los líderes de Refah tampoco habían disipado la ambigüedad de estas
declaraciones sobre la posibilidad del uso de métodos violentos con el fin de obtener
el poder y mantenerlo.”382
Sobre las declaraciones específicas hechas por el Miembro del Parlamento
por la provincia de Ankara, las cuales “revelaban un profundo odio hacia aquellos que
él consideraba eran opositores del régimen islámico,” la Corte manifestó que
“cuando la conducta ofensiva alcanza un alto nivel de insulto y se acerca a
la negación de la libertad de religión de los demás, ésta pierde el derecho a
la tolerancia por parte de la sociedad.”383
Por consiguiente, la Corte concluyó que “las declaraciones ofensivas y
manifestaciones políticas hechas por los líderes de Refah [formaban] y [daban] una
clara imagen de un modelo de estado y sociedad organizada fundamentada en reglas
religiosas, concebido y propuesto por Refah.” Más aún, “los objetivos políticos de
Refah no eran ni teóricos ni ilusorios, sino alcanzables” a la luz del gran número de
Miembros del Parlamento que tenían en el momento de la disolución del partido (casi
un tercio de las curules en la Gran Asamblea Nacional Turca) y de la experiencia pasada
que había demostrado que los movimientos políticos basados en fundamentalismo
religiosos habían logrado asir el poder.384
Dadas todas estas consideraciones, la Corte concluyó que:
“la pena impuesta a los peticionarios puede razonablemente ser considerada
como que respondió a una ‘necesidad social imperiosa’ puesto que, los
líderes de Refah, bajo el pretexto de estar redefiniendo el principio de la
secularidad, habían declarado su intención de establecer una pluralidad de
sistemas legales y de introducir la ley islámica (sharia), y habían adoptado
una posición ambigua en relación con el posible uso de métodos violentos
con el fin de obtener el poder y mantenerlo. Considera que, aun cuando
el margen de apreciación del Estado debe ser restrictivo en lo que a la
disolución de partidos políticos se refiere, por cuanto el pluralismo de
ideas y los partidos mismos son inherentes a una democracia, un Estado
puede, de manera razonable, impedir la ejecución de tal política, que
sea incompatible con las disposiciones de la Convención, antes de que
se intente implementarla por medio de pasos concretos que puedan
perjudicar la paz civil y el régimen democrático de un país.”385
381
Ibid., párr. 73.
382
Ibid., párr. 74.
383
Ibid., párr. 75.
384
385
Ibid., párr. 81.
cap12.indd 650 7/5/2010 08:47:46

Finalmente, al decidir si la disolución de Refah era proporcional al fin legítimo

perseguido, la Corte señaló:
“que la disolución de un partido político, acompañada por una prohibición
temporal para que sus líderes pudieran, ejercer responsabilidades políticas
era una medida drástica y que medidas de tal severidad podían sólo aplicarse
en los casos de mayor seriedad … En el presente caso, acaba de encontrar que
la interferencia en cuestión correspondía a una ‘necesidad social imperiosa’.
También se debe anotar que luego de la disolución de Refah, sólo cinco de
sus miembros parlamentarios (incluyendo los peticionarios) se retiraron
temporalmente de sus papeles como parlamentarios y líderes del partido.
Los 152 parlamentarios restantes continuaron en el parlamento y con sus
carreras políticas de una manera normal. Así mismo, los peticionarios no
alegaron que Refah o sus miembros hubieran tenido un daño pecuniario
grave en vista de la transferencia de sus bienes a la Tesorería. Al respecto,
la Corte considera que la naturaleza y severidad de la interferencia también
son factores a considerar al analizar la proporcionalidad.”386
La Corte estaba, por lo tanto, satisfecha que la interferencia alegada “no era
desproporcionada a los fines legítimos perseguidos.” Por ello, el artículo 11 no había
sido violado.387 Esta decisión se tomó por una de las salas de la Corte con una mayoría
de cuatro votos contra tres.
La democracia es un aspecto fundamental del orden público Europeo y el

único modelo político compatible con el Convenio Europeo de Derechos
Humanos.
No hay democracia donde el pueblo de un Estado, incluso por decisión
mayoritaria puede prescindir de sus poderes legislativos y judiciales a favor
de una entidad, sea secular o religiosa, que no sea responsable del pueblo que
gobierna.
En una sociedad democrática, el Estado es el último garante del principio de
pluralismo. También es el garante de los derechos y libertades individuales
y el ordenador imparcial de la práctica de varias creencias religiosas en la
sociedad. Esto significa que el Estado debe garantizar que cada persona en
su jurisdicción goce completamente de sus derechos y libertades garantizadas
por la Convención. Nadie puede prescindir de estos derechos y libertades.
El estado de derecho tiene un papel fundamental qué cumplir en una sociedad
democrática. Esto significa, por ejemplo, que todos los seres humanos son
iguales ante la ley, en sus derechos y en sus obligaciones y que, por lo tanto, no
debe haber discriminación entre ellos.
Los partidos políticos son una forma de asociación esencial a una sociedad
democrática y están protegidos por el artículo 11 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos.
386
Ibid., párr. 82.
387
cap12.indd 651 7/5/2010 08:47:46

El derecho a la libertad de asociación de los partidos políticos debe también

ser considerado a la luz del derecho a la libertad de religión, de pensamiento,
de opinión y de expresión como están garantizados en los artículos 9 y 10
del Convenio Europeo. Esto es por el papel esencial que juegan los partidos
políticos en garantizar el pluralismo y el funcionamiento de la democracia.
En vista del papel importante que juegan los partidos políticos en una
sociedad democrática, solamente razones convincentes e irresistibles pueden
justificar restricciones sobre la libertad de asociación. Esto implica que los
Estados contratantes tienen sólo un pequeño margen de apreciación en decidir
sobre la necesidad de una restricción sobre el ejercicio de este derecho y que
la correspondiente supervisión Europea es rigurosa. Cualquiera restricción
sobre el ejercicio de los derechos contenidos, inter alia, en los artículos 9 y
11 del Convenio deben, en otras palabras, nacer de las necesidades sociales
imperantes de un orden democrático constitucional.
Una de las principales características de la democracia es también la
posibilidad que ofrece de resolver los problemas de un país mediante el
diálogo y sin recurso a la violencia. La democracia florece bajo un generoso
entendimiento y aplicación de la libertad de expresión. Por lo tanto, no puede
haber una justificación para no permitir que los partidos políticos busquen el
debate público sobre temas de interés general, siempre que lo hagan siguiendo
las reglas democráticas.
El hecho de que la constitución de un partido político pueda ser considerada
incompatible con los principios y estructuras de un Estado contratante, no
la hace incompatible con las reglas de la democracia, como las entiende el
Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Los partidos políticos que, en sus constituciones, programas o actividades,
buscan introducir una pluralidad de sistemas legales, profesan o no repudian
el uso de la violencia para alcanzar objetivos políticos, y que demuestran falta
de respeto y odio por sus opositores políticos, no gozarán de la protección de la
libertad de asociación, como se encuentra garantizada por el artículo 11 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos.
4.5.4 El derecho de un abogado a la libertad de asociación

El derecho a la libertad de asociación se discutió en el caso de Ezellin c. Francia,
en el que una reprimenda como sanción disciplinaria se impuso sobre el peticionario,
un abogado (“avocat”), por haber participado en una manifestación en contra de dos
decisiones judiciales, como respuesta a un llamado hecho por el Sindicato de Abogados
de Guadeloupe donde, en ese momento, el peticionario actuaba como sub director. La
manifestación se tornó violenta, aunque el actor no estuvo involucrado en ningún
incidente. La sanción fue impuesta “por que no se había disociado de los incidentes
cap12.indd 652 7/5/2010 08:47:46

violentos que ocurrieron durante la manifestación”. Alegó ante la Corte Europea que
sus derechos bajo los artículos 10 y 11 del Convenio habían sido violados.388
La Corte anotó al final que “a pesar de su papel autónomo y de su ámbito
particular de aplicación, el artículo 11, también debe considerarse en este caso, a la
luz del Artículo 10 [puesto que] la protección de las ideas personales, asegurada por el
artículo 10, es uno de los objetivos de la libertad de reunión pacífica consagrada en el
artículo 11.”389
La Corte luego aceptó que la medida en discusión se encontraba “prescrita
por la ley”, en el Decreto del 9 de junio del 1972 que regulaba la profesión de
abogado e implementaba la Ley del 31 de diciembre del 1971 que reformó algunas
profesiones legales y judiciales y que había sido impuesta en búsqueda de un fin
legítimo, i.e. la “prevención del desorden.”390 Pero ¿era necesaria en una
sociedad democrática? EL Gobierno alegaba que sí lo era, “teniendo en cuenta
particularmente la posición del señor Ezelin como abogado y los antecedentes locales”.
En su opinión al no haber rechazado los incidentes violentos que ocurrieron durante la
manifestación, el actor los había, aprobado ipso facto. El Gobierno también alegó que
“era esencial que las instituciones judiciales reaccionaran a un comportamiento que,
de parte de un ‘oficial de la corte’ … perjudicaban seriamente la autoridad judicial y el
respeto por las decisiones de los tribunales.”391
La Corte Europea de Derechos Humanos discrepó. Examinó la sanción
impuesta sobre el señor Ezelin “a la luz del caso como un todo, con el fin de establecer
en particular si era proporcional al fin legítimo perseguido, teniendo en consideración
la especial importancia de la libertad de reunión pacífica y la libertad de expresión, las
cuales [estaban] íntimamente ligadas en este caso”. Agregó que:
“El Principio de Proporcionalidad exige que se establezca un equilibrio
entre los requisitos de los fines enumerados en el Artículo 11 § 2 y aquellos
de la libertad de expresión de opiniones por medio de la palabra, los
gestos e incluso el silencio de personas reunidas en las calles o en otros
espacios públicos. La búsqueda de un equilibrio justo no debe tener como
consecuencia que los abogados se desanimen, por miedo a ser objeto de
sanciones disciplinarias, a dejar en claro sus creencias en ocasiones como
estas.”392
La Corte observó que, en este caso, había que admitir que la pena impuesta
sobre el peticionario se encontraba “en la escala más baja de las sanciones disciplinarias”
previstas en la ley relevante y que “tenía una fuerza principalmente moral, por cuando
no conllevaba ninguna prohibición, incluso temporal, del ejercicio de la profesión o de
ser miembro del Consejo de la Asociación”. Sin embargo, la Corte consideró,
“que la libertad de participar en una reunión pacífica –en este caso una
manifestación que no había sido prohibida- es de tal importancia que no
puede ser restringida de cualquier manera, incluso para un avocat, siempre
388
Ibid., párr. 82.
389
390
Ibid., párr. 82.
391
392
Ibid., p. 23, párr. 51-52.
cap12.indd 653 7/5/2010 08:47:46

y cuando la persona en cuestión no haya cometido, en esa ocasión, un acto

reprochable.”393
En cuanto a la sanción en discusión, aunque mínima, no parece haber sido
“necesaria en una sociedad democrática” y violó el artículo 11 del Convenio.394
El derecho a la libertad de asociación, garantizado en el artículo11 del

Convenio Europeo de Derechos Humanos, también debe ser garantizado
para los abogados, siempre que no hayan cometido un acto reprochable.
Hay situaciones que requieren que el artículo también sea considerado a la
luz de la protección de opiniones personales, como se encuentran garantizadas
por el artículo 10 del Convenio, ya que dicha protección es uno de los
objetivos de la libertad de reunión pacífica.
El principio de proporcionalidad, que es una de las condiciones previstas en
el artículo 11(2) para imponer restricciones sobre el ejercicio de la libertad
de reunión, requiere que se establezca un equilibrio entre, por un lado, los
requisitos de un fin legítimo allí citados y, por otro lado, los requisitos de
la libertad de expresión de opiniones por medio de la palabra, los gestos
e incluso el silencio de personas reunidas en las calles o en otros espacios
públicos.

Abogados en Garantizar la Protección
del Derecho a la Libertad de
Pensamiento, de Conciencia,
de Religión, de Opinión, de Expresión,
de Asociación y de Reunión
Este capítulo ha resaltado algunos de los aspectos principales de las libertades
fundamentales de pensamiento, conciencia, religión, opinión, expresión, asociación y
reunión. Estas libertades constituyen pilares de la vida de cada ser humano y de la sociedad
como un todo, la cual depende de ellas para su debido y eficiente funcionamiento.
También son, no sólo relevantes sino incluso esenciales para las profesiones legales
mismas, puesto que dependen de ellas para poder ejercer su trabajo diario de forma
independiente, imparcial y efectiva.
393
Ibid., p. 23, párr. 53.
394
Ibid., loc. cit.
cap12.indd 654 7/5/2010 08:47:47

No obstante, como también lo ha mostrado este capítulo, el goce de la

libertad de conciencia, de religión, de opinión, de expresión, de asociación, de reunión
y de otras libertades es, en muchos casos, frágil, incluso en países que, por lo demás,
tienen un registro aceptable de derechos humanos. Es por eso esencial que los jueces,
los fiscales y los abogados en toda sociedad sean concientes de la importancia de su
eficiente protección. Aunque el ejercicio de algunas de las libertades puedan ser sujetas
a limitaciones cuando sea necesario para ciertos fines legítimos, las profesiones jurídicas
están bien diseñadas para establecer un equilibrio indispensable –pero justo- entre, por
un lado, el interés individual de maximizar el disfrute de sus libertades y, por el otro,
el interés general de la sociedad de permitirle a todos los seres humanos de gozar el
respeto para las mismas libertades. El amplio cuerpo de jurisprudencia internacional
en esta área, alguna de la cual se ha analizado en este capítulo, ofrece a las profesiones
jurídicas una guía invaluable al respecto.
Las libertades de conciencia, de religión, de opinión, de expresión, de
asociación, de reunión cubren todos, o casi todos los aspectos de la vida de los individuos
y de la sociedad. El asegurar la plena y efectiva protección de estas libertades para todos
sin discriminación significa permitir la divergencia de puntos de vista, de opiniones y
de ideas que pueden enriquecer, no sólo nuestras vidas personales, sino también la vida
de la sociedad. Adicionalmente, ayuda a cultivar una mayor comprensión y respeto
entre personas con opiniones, creencias o religiones diferentes. La gente puede que no
siempre comparta los puntos de vista, las creencias religiosas o las opiniones en varios
temas y puede incluso hallarlos repulsivos o inaceptables. Pero, al permitir un flujo
libre de información y de intercambio de ideas, una sociedad le permite a las personas
con toda clase de opiniones, tomar una parte activa en los temas de interés general. La
efectiva implementación de estas libertades es, por lo tanto, una condición previa para
una sociedad en la que la gente pueda vivir en tolerancia, paz y seguridad.
Más aún, la efectiva protección de la libertad de conciencia, de religión, de
opinión, de expresión, de asociación y de reunión es indispensable para permitirle a la
gente reivindicar sus derechos humanos ante los tribunales nacionales e internacionales
o ante otras autoridades competentes, así como para permitirle a los otros jugar un
papel en contribuir a la promoción y protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales. Al respecto, se debe mencionar que violaciones de derechos
humanos como la tortura, la detención arbitraria, el juicio sin un proceso justo y las
ejecuciones extrajudiciales, casi siempre tienen sus raíces en una falta de tolerancia por
las opiniones o creencias de los demás. Por esta razón, sería un paso importante hacia
un mejor record de derechos humanos para todos lo Estados, el garantizar el total y
efectivo ejercicio de las libertades fundamentales tratadas en este capítulo.
cap12.indd 655 7/5/2010 08:47:47

cap12.indd 656 7/5/2010 08:47:47

Capítulo 13 • El Derecho a la Igualdad y a la no Discriminación en la Administración de Justicia
......... Capítulo 13
EL DERECHO A LA
IGUALDAD Y A LA NO
DISCRIMINACIÓN EN LA
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA..........................
• Fdeamiliarizar a los participantes con las nociones de igualdad ante la ley y el principio
la no discriminación, como son entendidos en el derecho internacional de los
derechos humanos.
• Ilustrar cómo estos principios están siendo utilizados en la práctica a nivel universal
y regional.
• Identificar algunos grupos que pueden ser particularmente vulnerables a sufrir un
trato discriminatorio.
• Explicar qué pasos legales, medidas y/o acciones, los jueces, fiscales y abogados
deben adoptar para garantizar la noción de igualdad ante la ley y el principio de la
no discriminación.
Preguntas
• ¿¿Cómo definiría usted “discriminación” y/o “desigualdad” de trato?
• enCómo se protege la noción de igualdad ante la ley y el principio de la no discriminación
el país en el que usted trabaja?
• ¿Alguna vez usted se ha enfrentado a casos de discriminación en su vida
profesional?
• ¿Hay algunos grupos particularmente vulnerables en el país en que usted trabaja?
• DEne serel país
así, ¿quiénes son y de qué manera se les discrimina?
• por razonesende elgénero?
que usted trabaja, ¿hay problemas particulares de discriminación
cap13.indd 657 30/4/2010 00:22:33

Preguntas (Cont. d)
• De ser así, ¿cuáles son?

• ¿Qué medidas puede tomar, como miembro de la profesión legal, para proteger el
derecho de todos a la igualdad ante la ley y garantizar el derecho de los individuos y
grupos a no ser sujetos de discriminación?

• Carta de las Naciones Unidas, 1945
1966
• Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
• Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia, 1993
• Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda, 1994
• Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 1998
• Los Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto del 1949
• Los Protocolos Adicionales de 1977 a los Cuatro Convenios de Ginebra
del 12 de agosto del 19491
*****
• Declaración sobre la Eliminación de todas las Formas de Intolerancia
y Discriminación Fundadas en la Religión o las Convicciones, 1981
• Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a
Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas, 1992
Para más instrumentos legales relacionados con discriminación, ver Trainers’ Guide, Guía de Entrenamiento Anexo II –
1
Cuadernillo No. 1.
cap13.indd 658 30/4/2010 00:22:34


• Carta Africana sobre los Derechos y Bienestar del Niño, 1990
• Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad, 1999
• Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales, 1950
• Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales, 1995
1. Introducción
1.1 Discriminación: Una persistente y seria violación
a los derechos humanos
A pesar del progreso sin precedentes a nivel internacional en elevar la
protección legal de individuos y de grupos de individuos contra la discriminación,
informes de todo el mundo confirman el hecho de que las prácticas y los actos
discriminatorios son todo menos un recuerdo del pasado. La discriminación tiene
múltiples facetas y se encuentra no sólo en estructuras públicas o estatales, sino en la
sociedad civil en general. En un mayor o menor grado, la discriminación puede afectar
la manera como se trata a las personas en todas las esferas de la sociedad, tales como la
política, la educación, el empleo, los servicios sociales y médicos, la vivienda, el sistema
penitenciario, la aplicación de la ley y la administración de justicia en general.
La discriminación puede tener diferentes causas y afectar a personas con
diferente origen racial, étnico, nacional o social, tales como comunidades de origen
Asiático o Africano, Romaníes, comunidades Indígenas, Aborígenes y personas
pertenecientes a diferentes castas. También puede tener como objeto personas de
diferente origen cultural, lingüístico o religioso, personas con discapacidades o los
ancianos o, por ejemplo, personas viviendo con el virus del VIH o Sida. Adicionalmente,
las personas pueden sufrir discriminación por su orientación o preferencia sexual.
La discriminación basada en el género es también muy común, pese al progreso
que ha habido en muchos países. Todavía existen leyes que, por ejemplo, les prohíben a
las mujeres el derecho a poseer bienes matrimoniales, el derecho a heredar en igualdad
cap13.indd 659 30/4/2010 00:22:34

de condiciones a los hombres y el derecho a trabajar y viajar sin el permiso de sus

esposos. Las mujeres también son particularmente propensas a prácticas violentas y de
abuso que continúan vigentes en muchos países, y por lo que frecuentemente sufren
una doble discriminación, por razones de su raza u origen y porque son mujeres.
Uno de los principales problemas en el mundo de hoy es también la
discriminación a la que un sinnúmero de personas, especialmente mujeres y niños,
están sujetas por la pobreza o extrema pobreza en la que viven. Estas circunstancias
pueden obligarlos a migrar y han contribuido a un incremento en el tráfico de personas,
en particular de mujeres y niños, quienes también son frecuentemente sujetos de
restricciones físicas, violencia e intimidación.
En particular, en años recientes muchos países europeos han experimentado
un incremento inquietante en ataques racistas y xenofóbicos sobre solicitantes de
asilo y extranjeros en general por parte de neo-Nazis y otros grupos compuestos,
en su mayoría, por gente joven. No obstante, dichos ataques han sido perpetrados
no solamente sobre personas de origen extranjero, sino sobre quienes se atreven a
cuestionar la legitimidad de los actos cometidos por los grupos mencionados y la
filosofía discriminatoria y de supremacía que éstos representan. Dichas filosofías, junto
con otras razones que buscan justificar un trato discriminatorio, son algunas de las
principales causas del trágico aumento, durante la última década, en la afluencia de
personas refugiadas y desplazadas internamente.
Como se vio en la Conferencia Mundial contra el Racismo en Durban, Sur
África en 2001, el reto que enfrentan Gobiernos, organizaciones no gubernamentales
y la sociedad civil en poner fin a la discriminación es considerable y requiere esfuerzos
serios, efectivos y concertados por todos los afectados.
1.2 El papel de los jueces, fiscales y abogados

en proteger a las personas en contra de la
discriminación
Naturalmente, jueces, fiscales y abogados tienen un rol esencial que jugar
en proteger a las personas en contra de la discriminación. Su labor es velar porque
las leyes existentes que prohíben la discriminación se respeten en la praxis legal. En
algunos países la discriminación es prohibida de jure, pero las leyes no se cumplen de
manera adecuada. Jueces, fiscales y abogados juegan un rol crucial en remediar estas
situaciones y en asegurar que la impunidad por actos discriminatorios no sea tolerada,
que dichos actos sean debidamente investigados y castigados y que las víctimas tengan a
su disposición recursos efectivos. En situaciones en que la legislación nacional no tenga
leyes en contra de la discriminación o éstas carezcan de claridad, los profesionales del
derecho pueden recurrir a instrumentos legales internacionales como guía, incluyendo,
en particular, la relativamente extensa jurisprudencia, apartes de la cual serán revisados
más adelante.
cap13.indd 660 30/4/2010 00:22:34

1.3 Vistazos a la historia del derecho internacional

El derecho a la igualdad y a la no discriminación no fue fácilmente aceptado
por la comunidad internacional. Durante la Conferencia de Paris en 1919 celebrada
luego de la Primera Guerra Mundial, Japón trabajó intensamente para que el principio
de igualdad racial fuera incluido en el Convenio de la Sociedad de Naciones. Aunque una
mayoría de once de los diecisiete miembros de la Comisión de la Conferencia votó a favor
de la propuesta Japonesa, el Presidente Wilson de los Estados Unidos, “súbitamente
manifestó desde su posición de moderador que la enmienda había fracasado”. A pesar
de las vigorosas protestas de varios de los delegados contra el rechazo de la enmienda,
el Presidente Wilson insistió -para gran desilusión de la delegación Japonesa- que la
enmienda no había sido adoptada.2 Lógicamente, el Convenio de la Sociedad no incluía
siquiera una referencia expresa al principio de igualdad entre los Estados.3
Sin embargo, hubo progreso durante la elaboración de la Carta de las Naciones
Unidas, luego de otra guerra global de horrores indescriptibles que se originó en prácticas
discriminatorias deliberadas y cuidadosamente sistematizadas, abarcando estructuras
estatales enteras. El mundo no podía seguir cerrando sus ojos a tales prácticas infames
y a la amenaza contra la paz que ellas representaban.
En el segundo parágrafo del preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas,
los pueblos de la Organización expresan su determinación
“a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad
y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y
mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”.
De acuerdo con el artículo 1(2) y (3) de la Carta, los objetivos de las Naciones
Unidas son, entre otros, “Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas
en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de
los pueblos” y
“realizar la cooperación internacional en la solución de problemas
internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario,
y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer
distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”
(énfasis adicional).
Mientras que el artículo 2(1) confirma de manera expresa que “La Organización
está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros”, el principio
a la no discriminación en la observancia de los derechos humanos es reafirmado en los
Artículos 13(1)(b), 55(c) y 76(c). La Carta de las Naciones Unidas es prueba del hecho
de que la paz y la seguridad internacional dependen, en gran medida, del “respeto
universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer
distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos
y libertades” (Art. 55(c)).
2
Paul Gordon Lauren, Power and Prejudice – The Politics and Diplomacy of Racial Discrimination, segunda ed. (Boulder/Oxford,
Westview Press), pp. 99-100, y, en general, en relación con el tema de discriminación racial, el Capítulo 3 sobre “Igualdad Racial
Requerida – y Rechazada”.
3
Ver Keba Mbaye, “ARTICLE 2, Paragraph 1”, La Charte des Nations Unies – Commentaire article par article, segunda ed, Jean-Pierre
Cot y Alain Pellet, eds. (Paris, ECONÓMICA, 1991), p. 83.
cap13.indd 661 30/4/2010 00:22:34

Lo que con alguna justificación se puede llamar ley constitucional internacional,

hoy se funda solidamente en los dos principios de igualdad entre los Estados e
igual valor de todos los seres humanos, aunque sólo de este último sea del que
se ocupe este capítulo.
1.4 Objetivos y alcance del presente capítulo

El alcance de este capítulo no permite un análisis profundo del amplio,
complejo y polifacético tema de la discriminación. El objetivo es más bien proveer
a operadores jurídicos con una breve descripción de las provisiones legales más
importantes relacionadas con el derecho a la igualdad y a la no discriminación en
el derecho general internacional de los derechos humanos, para luego enfocarse en
algunos de los aspectos más relevantes de la jurisprudencia, análisis y comentarios de
los órganos de fiscalización internacionales. El objetivo último es sensibilizar a
jueces, fiscales y abogados sobre algunos de los numerosos aspectos
del trato desigual y discriminatorio de personas en la actualidad y, de
esa manera, proveer un marco legal básico para su trabajo futuro a
nivel nacional.
2. Selección de Disposiciones Legales

Universales que Garantizan el Derecho
a la Igualdad ante la Ley y el Derecho
a la No Discriminación
2.1 Declaración Universal de los Derechos Humanos,
1948
Siguiendo la prohibición de la discriminación basada en raza, sexo,
lenguaje y religión que se encuentra en la Carta de las Naciones Unidas, la adopción
de la Declaración Universal de Derechos Humanos, junto con la Convención para la
Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1948, se convirtió en el siguiente
paso importante para la consolidación legal del principio de igualdad ante la ley y la
resultante prohibición de discriminación.
El artículo 1 de la Declaración Universal proclama que “Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Mientras que, de acuerdo con
el artículo 2:
“Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además,
no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica
cap13.indd 662 30/4/2010 00:22:34

o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una

persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio
bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra
limitación de soberanía”.
En relación con el derecho a la igualdad, el artículo 7 de la Declaración
Universal estipula que:
“Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra
toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación
a tal discriminación”.
Resulta digno de atención, que el artículo 2 de la Declaración Universal prohíbe
“distinción[es] alguna” (énfasis adicional), lo que podría ser entendido como que
ninguna diferencia, en absoluto, puede ser legalmente tolerada. Sin embargo, como
se verá más adelante, esa interpretación tan restrictiva no ha sido adoptada por los
órganos de monitoreo internacionales.
2.2 Convención para la Prevención y Sanción del

Delito de Genocidio, 1948
En el Artículo 1 de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio, “Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en
tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas
se comprometen a prevenir y a sancionar”. El artículo II (a) – (e), enumera los actos
considerados como genocidio, i.e. perpetrados “con la intención de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal”. Estos actos
son:
v5 matanza de miembros del grupo;
v5 lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
v5 sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destrucción física, total o parcial;
v5 medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
v5 traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Los siguientes actos son punibles bajo el artículo III (a) – (e) de la Convención
contra el Genocidio:
v5 genocidio;
v5 asociación para cometer genocidio;
v5 instigación directa y pública a cometer genocidio;
v5 tentativa de genocidio;
v5 complicidad en el genocidio.
cap13.indd 663 30/4/2010 00:22:34

Una definición idéntica del término genocidio se encuentra en el artículo 6

del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,4 en el artículo 4(2) del Estatuto
del Tribunal Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia y en el artículo 2(2) del Estatuto
del Tribunal Penal Internacional para Rwanda. Contrario al artículo 6 del Estatuto de
Roma, los respectivos artículos 4(3) y 2(3) de los dos Tribunales, tienen la misma lista
de actos punibles que la Convención contra el Genocidio.
Si bien es cierto que el genocidio es la máxima negación del derecho a la
igualdad, éste no será discutido más dentro de este capítulo, el cual considera las otras
formas de discriminación más cotidianas que enfrentan la mayoría de las sociedades.
Basta con decir en este contexto que el 2 de Agosto de 2001, en el caso de Radislav
Krstic, el Tribunal Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia halló al General culpable
de cometer genocidio luego de la caída de Srebrenica en Bosnia-Hersegovina en Julio
de 1995.5 También fue condenado por otros crímenes serios, tales como homicidio, y
recibió una condena de 46 años de cárcel. Esta sentencia fue significativa, pues fue la
primera vez que el Tribunal halló a alguien culpable de genocidio.
2.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, 1966
El derecho a la igualdad y a la libertad de no sufrir discriminación, se encuentra
protegido por varias disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.6 Como primera medida, en el artículo 2(1) cada Estado Parte:
“se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se
encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
El Artículo 26 del Pacto es la piedra angular de la protección contra la
discriminación bajo este Pacto. Dice:
“Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá
toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y
efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”.
Contrario al artículo 2(1), que se encuentra intrínsicamente ligado a los derechos
reconocidos dentro del Pacto, el artículo 26 proporciona “un derecho autónomo” de
igualdad y “prohíbe la discriminación de hecho o de derecho en cualquier esfera sujeta
a la normativa y la protección de las autoridades públicas.”7
4
Ver, por ejemplo, NU doc. A/CONF.183/9. El Estatuto entró en vigencia el 1º de jJulio del 2002.
5
Para el texto de la decisión en inglés ver http://www.un.org/icty/krstic/TrialC1/judgement/
6
Sobre la cuestión de la no discriminación, ver Observación General No. 18 del Comité de Derechos Humanos en NU doc.
HRI/GEN/1/Rev.7, Recopilación de las Observaciones Generales y Recomendaciones Generales adoptadas por Órganos creados en virtud de Tratados de
Derechos Humanos, pp. 168-170 (de ahora en adelante Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas).
7
Ibid., p. 170, para. 12.
cap13.indd 664 30/4/2010 00:22:34

El artículo 20(2) obliga a los Estados Parte a prohibir, a través de una ley,
cualquier “apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la
discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley”.
La igualdad de género se enfatiza en el artículo 3, de acuerdo con el cual los
Estados Parte “se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce
de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto”.8
El artículo 14(1) establece que “todas las personas son iguales ante los tribunales
y cortes de justicia”, una importante garantía que puede, en ciertos casos, obligar a
los Estados a proveer asistencia legal para, por ejemplo, garantizar procedimientos
justos en las cortes para personas indigentes. Adicionalmente, el artículo 14(3) estipula
que “durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena
igualdad” al mínimo de garantías allí previstas.
El artículo 25 garantiza la igual participación en la vida pública de cada
ciudadano “sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones
indebidas.”9
Finalmente, el artículo 27 del Pacto provee una protección expresa para
minorías étnicas, religiosas o lingüísticas. De acuerdo con dicho artículo,
“no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho
que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a
tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a
emplear su propio idioma”.10
2.4 Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, 1966
Bajo el artículo 2(2) del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales los Estados Parte se comprometen
“a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
En línea con los términos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, los Estados Parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales también se comprometen, en virtud del artículo 3,
“a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos
los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente
Pacto”.
El principio de la no discriminación también se encuentra en el artículo 7(a)(i),
que garantiza “Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones
de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo
no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual”. Finalmente,
8
Ibid., Observación General No. 28 (La igualdad de derechos entre hombres y mujeres), pp. 207-215.
9
Ibid., Observación General No. 25 (La participación en los asuntos públicos y el derecho al voto), pp. 194-200.
10
Ibid., ver también la Observación General No. 23 (Artículo 27), pp. 183-187.
cap13.indd 665 30/4/2010 00:22:34

el artículo 7(c) del Pacto asegura el derecho a “igual oportunidad para todos de ser
promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más
consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad.”11
2.5 Convención Internacional sobre la Eliminación

de todas las Formas de Discriminación Racial,
1965
Para los efectos de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial, “la expresión ‘discriminación racial’ denotará”,
de acuerdo con el artículo 1(1),
“toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos
de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o
por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio,
en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en
cualquiera otra esfera de la vida pública” (énfasis adicional).
Sin embargo, la Convención no “se aplicará a las distinciones, exclusiones,
restricciones o preferencias que haga un Estado parte … entre ciudadanos y no
ciudadanos” (art.. 2), y nada dentro de la Convención “podrá interpretarse en un
sentido que afecte en modo alguno las disposiciones legales de los Estados parte sobre
nacionalidad, ciudadanía o naturalización, siempre que tales disposiciones no
establezcan discriminación contra ninguna nacionalidad en particular”
(art. 3; énfasis adicional). Así mismo, vale la pena resaltar que la Convención sólo aplica
para la discriminación que acontece en la “esfera de la vida pública” y que, en principio,
no se extiende a la discriminación que ocurre en el ámbito privado.
La Convención regula, con cierto detalle, las obligaciones de los Estados Parte
para eliminar la discriminación racial y enumera, en el artículo 5, los principales derechos
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales que deben gozarse “sin distinción de
raza, color y origen nacional o étnico.”12
11
Para ver los puntos de vista del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales relacionados con la discriminación
ver, entre otras, las siguientes Observaciones Generales en la Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas: Observación
General No. 3 (La índole de las obligaciones de los Estados Parte (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)), pp. 16-21; Observación
General No. 4 (El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto)), pp. 21-28; Observación General No. 5 (Las
personas con discapacidad), pp. 28-39; Observación General No. 6 (Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas
mayores), pp. 39-50; Observación General No. 12 (El derecho a una alimentación adecuada), pp. 70-79; Observación General No. 13
(El derecho a la educación), pp. 79-95 y Observación General No. 14 (El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud0, pp.
95-117.
12
Para detalles adicionales de la manera cómo el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial interpreta la
Convención ver, entre otras, las siguientes Recomendaciones Generales en la Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas:
Recomendación General XI (Los no ciudadanos), p. 237; Recomendación General XIV (Párrafo 1 del artículo 1 de la Convención),
pp. 239-240; Recomendación General XV (art. 4), pp. 240-241; Recomendación General XIX (art. 3), p. 244; Recomendación General
XX (art. 5), p. 244; Recomendación General XXI (El derecho de la libre determinación), pp. 245-247; Recomendación General XXIII
(Los derechos de los pueblos indígenas), pp. 248-249; Recomendación General XXIV (art. 1), pp. 249-250; Recomendación General
XXV (Las dimensiones de la discriminación racial relacionadas con el género), pp. 250-252; Recomendación General XXVI (art. 6), p.
252; y Recomendación General XXVII (La discriminación de los Romaníes), pp. 252-257.
cap13.indd 666 30/4/2010 00:22:34

2.6 Convención sobre los Derechos del Niño, 1989

El artículo 2(1) de la Convención sobre los Derechos del Niño establece
que:
“Los Estados Partes (sic) respetarán los derechos enunciados en la
presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su
jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen
nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos,
el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus
representantes legales”.
El término “impedimentos físicos” ha sido incluido como una de las razones
sobre las que la discriminación está prohibida.
Bajo el artículo 2(2) de la Convención, los Estados Parte están obligados a
tomar
“todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido
contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición,
las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o
sus tutores o de sus familiares”.
En relación con la educación del niño, en el artículo 29(d), los Estados Parte
acordaron que deberá estar dirigida, entre otras cosas, a:
“(d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad
libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y
amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y
personas de origen indígena”.
Por último, el artículo 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño
protege los derechos de las minorías en términos que son similares, pero no idénticos,
a los del artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El artículo
dice:
“En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas
o personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a
tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común
con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a
profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma.”13
2.7 Convención sobre la Eliminación de todas las

Formas de Discriminación contra la Mujer, 1979
El artículo 1 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer define la expresión “discriminación contra la mujer”
como
13
Sobre los puntos de vista del Comité de los Derechos del Niño en relación con los propósitos de la educación, ver su
Observación General No. 1 que trata, entre otros aspectos, la discriminación, en la Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones
Unidas, pp. 332-341.
cap13.indd 667 30/4/2010 00:22:35

“toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por

objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio
por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la
igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o
en cualquier otra esfera” (énfasis adicional).”.
Como se acotó en la sub sección 3.2 del Capítulo 11, el campo de aplicación
de esta Convención es más amplio que aquel de la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, en cuanto que también
incluye actos acaecidos en la esfera privada.
Dada la importancia de los derechos de las mujeres dentro de la administración
de justicia, y el papel que juega la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer en realzar estos derechos, a éstos se les prestó una
atención particular en el Capítulo 11 de este Manual. Sin embargo, varios casos discutidos
por los órganos de fiscalización internacionales relacionados con discriminación por
cuestiones de género serán estudiados en el presente capítulo.14
2.8 Declaración sobre la Eliminación de las Formas

de Intolerancia y Discriminación fundadas em la
Religión o las Convicciones, 1965
El artículo 1(1) de la Declaración sobre la Eliminación de todas las Formas de
Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o las Convicciones le garantiza
a todos el “derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión”, un
derecho que incluye “la libertad de tener una religión o cualesquiera convicciones de su
elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o
colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la observancia, la
práctica y la enseñanza”. El artículo 1(2) establece que “nadie será objeto de coacción
que pueda menoscabar su libertad de tener una religión o convicciones de su elección”,
mientras que el artículo 1(3) permite limitaciones a la libertad de “manifestar la propia
religión o las propias convicciones” con la condición de que dichas limitaciones las
“prescriba la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la
moral públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás”.
El derecho a no ser sujeto de discriminación “por motivos de religión o
convicciones por parte de ningún Estado, institución, grupo de personas o particulares”
se encuentra previsto en el artículo 2(1) de la Declaración. Para los efectos de la
Declaración, el artículo 2(2) especifica que
14
Para detalles relacionados con la interpretación de la Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer
ver, entre otras, las siguientes Recomendaciones Generales en la Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas: Recomendación
General 12 (Los no ciudadanos), p. 237; Recomendación General 14 (La circuncisión femenina), pp. 275-276; Recomendación General
15 (Necesidad de evitar la discriminación contra la mujer en las estrategias nacionales de acción preventiva y lucha contra el síndrome
de inmunodeficiencia adquirida (SIDA)), pp. 276-278; Recomendación General 16 (Las mujeres que trabajan sin remuneración en
empresas familiares rurales y urbanas), pp. 278-279; Recomendación General 18 (Las mujeres discapacitadas), p. 280; Recomendación
General 19 (La violencia contra la mujer), pp. 280-286; Recomendación General 21 (La igualdad en el matrimonio y en las relaciones
familiares), pp. 287-297; Recomendación General 23 (Vida política y pública), pp. 298-311 y la Recomendación General 24 (La mujer y
la salud: Artículo 12), pp. 311-319.
cap13.indd 668 30/4/2010 00:22:35

“se entiende por “intolerancia y discriminación basadas en la religión o las

convicciones” toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada
en la religión o en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolición o el
menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio en pie de igualdad de
los derechos humanos y las libertades fundamentales”.
Desde 1987, un Relator Especial nombrado por la Comisión de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas viene examinando hechos alrededor del mundo que son
contrarios a las disposiciones de la Declaración y ha sugerido medidas remediales.15
Resulta significativo que el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religión, también esté protegido por el artículo 18 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, el cual, de acuerdo con lo establecido en el artículo
4(2), nunca y bajo ninguna circunstancia puede ser suspendido. Desde luego, para los
Estados Parte del Pacto, las disposiciones sobre discriminación también aplican para
esta libertad.
2.9 Declaración sobre los Derechos de las Personas

Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas,
Religiosas y Lingüísticas, 1992
En el sexto parágrafo del preámbulo de la Declaración sobre los Derechos de
las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas,
la Asamblea General de las Naciones Unidas enfatizó
“que la promoción y la realización constantes de los derechos de las
personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y
lingüísticas, como parte integrante del desarrollo de la sociedad en su
conjunto y dentro de un marco democrático basado en el imperio de la ley,
contribuirían al robustecimiento de la amistad y de la cooperación entre
los pueblos y los Estados”.
Por lo tanto, las Naciones Unidas reconocen que un orden democráticamente
constitucional, respetuoso del estado de derecho y de los derechos de las minorías,
juega un papel crucial en fomentar la paz y la seguridad internacional.
El artículo 1(1) de la Declaración estipula que “Los Estados protegerán la
existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística de las minorías
dentro de sus territorios respectivos y fomentarán las condiciones para la promoción
de esa identidad”. Para alcanzar estos fines, los Estados deben, de acuerdo con el
artículo 1(2), adoptar “medidas apropiadas, legislativas y de otro tipo, para lograr esos
objetivos”. Los artículos 2 y 3 precisan los derechos de las personas pertenecientes a
las minorías protegidas, mientras que los artículos 4 y 7 identifican las medidas que
los Estados deben tomar con el fin de cumplir con los objetivos de la Declaración, de
manera individual o en cooperación con los demás.
Basta mencionar como ejemplo que, de acuerdo con el artículo 2(1) de la
Declaración,
15
Sobre el trabajo del Relator Especial, ver, por ejemplo, el Informe presentado por el señor Abdelfattah Amor, Relator Especial,
de acuerdo con la resolución 2000/33 de la Comisión de Derechos Humanos (NU doc. E/CN.4/2001/63).
cap13.indd 669 30/4/2010 00:22:35

“Las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas

y lingüísticas (en lo sucesivo denominadas personas pertenecientes a
minorías) tendrán derecho a disfrutar de su propia cultura, a profesar y
practicar su propia religión, y a utilizar su propio idioma, en privado y en
público, libremente y sin injerencia ni discriminación de ningún tipo”.
3. Selección de Disposiciones Legales

Regionales que Garantizan el Derecho a
la Igualdad ante la Ley y el Derecho a
la No Discriminación
3.1 Carta Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos, 1981
establece lo siguiente:
“Todo individuo tendrá derecho al disfrute de los derechos y libertades
reconocidos y garantizados en la presente Carta sin distinción de ningún
tipo como raza, grupo étnico, color, sexo, lengua, religión, opinión política
o de otra índole, origen social y nacional, fortuna, nacimiento u otro
status”.
El artículo 3 dice de manera expresa que “Todos los individuos serán iguales
ante la ley y tendrán derecho a igual protección de la ley” (art. 3(1) y (2)).
En el artículo 18(3) de la Carta, los Estados Parte se comprometen a garantizar
“la eliminación de toda discriminación contra la mujer”.
Teniendo en cuenta que la Carta Africana también se ocupa de los derechos
de los pueblos, es lógico que el artículo 19 establezca que “Todos los pueblos serán
iguales; todos disfrutarán del mismo respeto y tendrán los mismos derechos. Nada
justificará la dominación de un pueblo por otro”.
3.2 Carta Africana sobre los Derechos y Bienestar

del Niño, 1990
Una prohibición general de la discriminación se encuentra prevista en el
artículo 3 de la Carta Africana sobre los Derechos y Bienestar del Niño, de acuerdo
con la cual
“Todo niño tendrá derecho al disfrute de los derechos y libertades
reconocidos y garantizados en la presente Carta independientemente de
su raza, grupo étnico, color, sexo, lengua, religión, opinión política o de
otra índole, origen social y nacional, fortuna, nacimiento u otro status o el
de sus padres o representante legal”.
cap13.indd 670 30/4/2010 00:22:35

Adicionalmente, bajo el artículo 21(1) de la Carta, los Estados Parte están

obligados a tomar “todas las medidas apropiadas para eliminar prácticas sociales y
culturales perjudiciales que afecten el bienestar, la dignidad, el crecimiento y desarrollo
normal del niño y, en particular … aquellas costumbres y prácticas discriminatorias
contra el niño, por motivos de sexo u otro status”.
3.3 Convención Americana sobre Derechos

Humanos, 1969
Bajo el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los
Estados Parte “se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos” en
el tratado
“y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta
a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social”.
Contrario a los Pactos Internacionales, el término “propiedad” no se
encuentra consagrado en el artículo 1 de la Convención Americana. No obstante, el
término “posición económica” pareciera cubrir una gama más amplia de situaciones
que la “propiedad”.
El concepto de “igualdad” se encuentra en el artículo 8(2) de la Convención,
según el cual toda persona acusada de un crimen tiene derecho, “en plena igualdad”, a
unas garantías mínimas durante el proceso en su contra.
Por último, el artículo 24 establece que “todas las personas son iguales ante la
ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.
3.4 Protocolo Adicional a la Convención Americana

sobre Derechos Humanos en el Área de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1988
El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en el área de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también llamado “Protocolo
de San Salvador”, adiciona un número de derechos a la Convención original, tales
como el derecho al trabajo, seguridad social, salud, alimentación y educación, así como
el derecho a protección especial de los ancianos y de las personas con discapacidad.
La obligación de la no discriminación se encuentra en el artículo 3, de acuerdo con
el cual los Estados Parte “se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos”
enunciados dentro del Protocolo
“sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”.
cap13.indd 671 30/4/2010 00:22:35

3.5 Convención Interamericana para Prevenir,

Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, 1994
La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer tiene por objeto la eliminación de la violencia basada en el
género, tanto en el ámbito público como en el privado y especifica, en el artículo 6(a) y
(b), que “El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros …
el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y el derecho de la
mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y
prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación”.
Los artículos 7 y 8 de la Convención enumeran los deberes de los Estados
Parte para prevenir, sancionar y erradicar toda forma de violencia contra las mujeres.
Al adoptar las medidas requeridas, de acuerdo con el artículo 9, los Estados Parte
“tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la
violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o
de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual
sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está
embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación
socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos
armados o de privación de su libertad”.
Esta Convención es de particular interés, pues es el único tratado internacional
que de manera explícita y exclusiva aborda los serios problemas de violencia contra las
mujeres.
3.6 Convención Interamericana para la Eliminación

de todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad, 199916
Los objetivos de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad son, como lo
dice el artículo II, “la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación
contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad”.
Para los efectos de la Convención, el término “discriminación contra las
personas con discapacidad”
“significa toda distinción, exclusión o restricción basada en una
discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad
anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el
efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio
por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y
libertades fundamentales” (art. I(2)(a)).
Sin embargo,
16
Al 17 de junio del 2002, nueve Estados habían ratificado esta Convención, la cual entró en vigencia el 14 de septiembre del
2001; ver http://www.oas.org/Juridico/spanish/firmas/a-65.html.
cap13.indd 672 30/4/2010 00:22:35

“No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por

un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo
personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o
preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas
con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean
obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que
la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción,
cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá
discriminación” (art. I(2)(b)).
3.7 Convenio Europeo de Derechos Humanos, 1950

El Convenio Europeo de Derechos Humanos se diferencia de los otros
tratados generales de derechos humanos porque no incluye una prohibición de la
discriminación independiente, únicamente tiene una prohibición ligada al disfrute de
los derechos y libertades garantizados por el Convenio y sus Protocolos. Esto significa
que las alegaciones sobre discriminación que no se encuentren ligadas al ejercicio de
esos derechos y libertades quedan por fuera de la competencia de la Corte Europea de
Derechos Humanos. El artículo 14 dice:
“El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio
ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones
de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen
nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento
o cualquier otra situación”.
Resulta interesante anotar que la prohibición contra la discriminación en el
artículo 14 cubre la “pertenencia a una minoría nacional“, lo que no está incluido de
manera expresa en los artículos 2(1) y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, en el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
ni en el artículo 2 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. No
obstante, este último artículo, como se mencionó anteriormente, utiliza el término
“grupo étnico”, el cual tiene un alcance más limitado que el de “minoría”.
No obstante, los Estados miembros del Consejo de Europa han tomado pasos
importantes para remediar la mencionada omisión del Convenio: el 4 de noviembre
del 2000, en el quincuagésimo aniversario de la adopción del Convenio, aprobaron
el Protocolo No. 12 del Convenio Europeo, el cual contiene la siguiente prohibición
general contra la discriminación:
“1. El goce de cualquier derecho reconocido por la ley ha de ser
asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza,
color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social,
pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra
situación.
2. Nadie ha de ser discriminado por parte de ninguna autoridad
pública por los motivos mencionados en el parágrafo 1”.
El Protocolo requiere diez ratificaciones antes de entrar en vigencia (art. 5(1)).
Al 17 de junio del 2002, solamente Chipre y Georgia lo habían ratificado.17
17
Para el estado de las ratificaciones, ver la página web del Consejo de Europa: http://www.coe.int/
cap13.indd 673 30/4/2010 00:22:35

3.8 Carta Social Europea, 1961, y Carta Social

Europea (Revisada), 1996
La Carta Social Europea revisada de 1996, solamente sustituye la Carta
Social de 1961 de manera progresiva. La versión revisada agrega, por ejemplo, nuevos
derechos sociales a los existentes en el tratado de 1961, tales como el derecho a la
protección contra la pobreza y la exclusión social (art. 30), una forma de discriminación
experimentada por un creciente número de personas en países industrializados a partir
de finales del siglo pasado.
En lo que concierne a la Carta de 1961, ninguna de las cláusulas operativas
contiene una prohibición general de discriminación, pero en el tercer párrafo del
preámbulo, los Estados firmantes están de acuerdo con que
“el goce de los derechos sociales ha de estar asegurado sin distinción
alguna basada en raza, color, sexo, religión, opinión política, origen
nacional o social” (énfasis adicional).
Sin embargo, el artículo E en la Sección V de la Carta revisada incluye una
cláusula de la no discriminación de acuerdo con la cual
“El goce de los derechos reconocidos en la presente Carta ha de ser
asegurado sin distinción alguna por razones, tales como raza, color, sexo,
lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social,
salud, pertenencia a una minoría nacional, nacimiento o cualquier otra
situación”.
El apéndice de la Carta revisada especifica que “el trato diferencial basado en
un objetivo específico y con una justificación razonable, no se considerará un acto de
discriminación”.
En comparación con la referencia jurídica no obligatoria al principio de la
no discriminación que se encuentra dentro del preámbulo de la Carta de 1961, con la
adopción de la Carta revisada los Estados miembro del Consejo de Europa finalmente
acogieron a plenitud este principio en el área de los derechos sociales.
3.9 El Convenio Marco para la Protección de las

Minorías Nacionales, 1994
El Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales es un
instrumento único, pues es “el primer instrumento multilateral jurídicamente vinculante
consagrado a la protección de las minorías nacionales en general.”18 El Artículo 1 de
este Convenio también deja en claro que “La protección de las minorías nacionales
y de los derechos y libertades de las personas pertenecientes a esas minorías es parte
integrante de la protección internacional de los derechos humanos y, en cuanto tal,
se encuentra dentro del campo de la cooperación internacional”. Más aún, según lo
menciona el sexto párrafo del preámbulo del Convenio,
18
Ver “Informe Explicativo relativo al Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales”, en
http://www.coe.int/t/e/human_rights/minorities/2._framework_convention_%28monitoring%29/1._texts/FCNM Texts E F and
other languages.asp - TopOfPage, para. 10.
cap13.indd 674 30/4/2010 00:22:35

“Una sociedad pluralista y genuinamente democrática no sólo debe

respetar la identidad étnica, cultural, lingüística, y religiosa de cada persona
perteneciente a una minoría nacional, sino también crear las condiciones
apropiadas que permitan expresar, preservar y desarrollar esa identidad”.
En otras palabras, medidas concretas y positivas pueden requerirse para
garantizar la protección adecuada de las minorías nacionales. Aunque es un tratado
internacional jurídicamente vinculante, el término “Convenio Marco” aclara que
los principios enunciados “no serán directamente aplicables en los ordenamientos
nacionales de los Estados miembros y tendrán que ser implementados por medio
de la legislación nacional y de las políticas gubernamentales apropiadas.”19 Entre las
disposiciones principalmente de tipo programático que se encuentran en la Sección II,
el artículo 4 trata el tema de la discriminación. Éste establece:
“1. Las Partes se comprometen a garantizar a las personas pertenecientes
a minorías nacionales el derecho a la igualdad ante la ley y a una protección
igual por parte de la ley. A este respecto, se prohibirá toda discriminación
fundada sobre la pertenencia a una minoría nacional.
2. Las partes se comprometen a adoptar, cuando sea necesario,
medidas adecuadas con el fin de promover, en todos los campos de la vida
económica, social, política y cultural, una plena y efectiva igualdad entre
las personas pertenecientes a una minoría nacional y las pertenecientes a la
mayoría. A este respecto, tendrán debidamente en cuenta las condiciones
específicas de las personas pertenecientes a las minorías nacionales.
3. Las medidas adoptadas de conformidad con el apartado 2 no se
considerarán un acto de discriminación”.
El derecho a la igualdad ante la ley y por parte de la ley, incluyendo la

prohibición de la discriminación, es un principio general:
• que es esencial para la paz y la seguridad internacional;

• qpolíticos,
ue condiciona el goce de todos los derechos humanos, sean éstos civiles,
económicos, sociales o culturales;
• que los Estados están obligados a garantizar y a respetar de acuerdo al

internacional.
19
Ibid, párrs. 11 y 13.
cap13.indd 675 30/4/2010 00:22:35

4. La Prohibición de la Discriminación y

los Estados de Emergencia
Cuatro de los tratados estudiados en este capítulo, incluyen disposiciones
autorizando a los Estados Parte, bajo ciertas condiciones estrictamente indicadas, a
suspender las obligaciones legales internacionales contraídas en virtud de los tratados
afectados. Las disposiciones relevantes son:
v5 artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
v5 artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
v5 artículo 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
v5 artículo 30 de la Carta Social Europea de 1961 y artículo F de la Carta revisada de
1996
El tema de las suspensiones de los primeros tres tratados, se estudiará en el
Capítulo 16 de este Manual. Por ahora resulta suficiente resaltar que, con el fin de ser
permisibles bajo el artículo 4(1) del Pacto Internacional, las medidas de suspensión no
pueden incluir “discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión u origen social” (énfasis adicional). Por lo tanto, la disposición no
incluye los siguientes motivos incluidos en los artículos 2(1) y 26 del Pacto:
v5 opinión política o de otra índole
v5 origen nacional
v5 posición económica
v5 nacimiento o cualquier otra condición social
Durante la redacción del artículo 4(1), Chile sugirió “la inclusión de origen
social y nacimiento como dos motivos adicionales sobre los que la discriminación
debería ser prohibida, aún en situaciones de emergencia.”20 Por su parte, Líbano sugirió
eliminar la palabra “únicamente”, pues “implicaba que, aunque la discriminación no
estaba permitida por ningún motivo de los incluidos en el texto, sí la permitiría con
base en otros dos motivos”.21
El Reino Unido, que presentó el borrador de la propuesta, aceptó la referencia
al origen social “pero no la inclusión del nacimiento, pues restricciones legítimas
podrían, en algunos casos, ser impuestas sobre personas, debido a su nacimiento en
un país extranjero, aunque no fueran ya nacionales de dicho país”.22 En relación con
la palabra “únicamente”, el Reino Unido consideró que “tiene cierta importancia”
porque “puede suceder fácilmente que, durante una emergencia, un Estado impusiese
restricciones sobre un grupo nacional particular que, a su vez, fuera un grupo racial” y
20
NU doc. E/CN.4/SR.330, p. 4. Adicionalmente, Uruguay esperaba que el Reino Unido “aceptara incluir una referencia al origen
social y al nacimiento en la encomiable disposición de la no discriminación … con el fin de garantizar consistencia con otros artículos
del Pacto”(p. 5). El Líbano aceptó la propuesta Chilena de incluir las palabras “origen social”(p. 8). Francia estuvo de acuerdo con
Chile “especialmente en conexión con el origen social” (p. 7).
21
Ibid., p. 8.
22
Ibid., p. 10.
cap13.indd 676 30/4/2010 00:22:35

“esa palabra haría imposible que el grupo reclamara haber sido perseguido únicamente
por motivos de raza”.23 A la luz de los comentarios del Reino Unido, Chile y Uruguay
aceptaron que no era deseable referirse a “nacimiento” en el artículo en discusión.24
*****
Para estar acordes con el artículo 27(1) de la Convención Americana, las
medidas de suspensión no pueden entrañar “discriminación alguna fundada en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”. La única diferencia con
el artículo 4(1) del Pacto Internacional en esta materia es que el término “únicamente”
está ausente.
*****
El artículo 15(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos no incluye
referencia alguna a la prohibición de la discriminación. Sin embargo, este vacío no
puede entenderse como que enfrentados a una situación de emergencia, los Estados
Contratantes pudiesen suspender, a su discreción, la prohibición de la discriminación.
Otras condiciones, tales como la estricta proporcionalidad, harían parecer la legalidad de
dichas suspensiones altamente improbable. Por lo demás, como se verá a continuación,
la interpretación, en el artículo 14 por ejemplo, del término “discriminación” per se,
excluye cualquier distinción que no sea razonablemente justificada por un propósito
objetivo.
Finalmente, ni el artículo 30 de la Carta Social Europea de 1961, ni el artículo
F de la Carta revisada incluyen referencia alguna al principio de la no discriminación.
*****
En relación con la ausencia de una disposición sobre suspensiones dentro
de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la Comisión Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, ha declarado que la Carta “no permite que
los Estados Parte suspendan sus obligaciones dentro del tratado durante situaciones
de emergencia. De esta manera, ni siquiera una guerra civil … puede ser utilizada
como justificación, por parte del Estado, [para] violar o permitir violaciones a los
derechos dentro de la Carta Africana”.25 Esto significa que las disposiciones sobre la
no discriminación en los artículos 2, 3 y 19 de la Carta deben ser implementadas en
toda circunstancia y en su totalidad.
*****
Pese a que el derecho internacional humanitario, stricto sensu, escapa al ámbito
de este Manual, vale la pena mencionar que el principio de la no discriminación
atraviesa, como un hilo conductor, los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus
dos Protocolos Adicionales de 1977. Se encuentra, por ejemplo, en las siguientes
disposiciones:
23
Ibid., loc. cit.
24
Ibid., p. 11.
25
CADHP, Comisión Nacional de Derechos del Hombre y de Libertades c. Chad, Comunicación No. 74/92, decisión adoptada durante la sesión
ordinaria No. 18, octubre del 1995, p. 50, para. 40 de la decisión publicada en: http://www.up.ac.za/chr/ahrdb/acomm_decisions.html.
cap13.indd 677 30/4/2010 00:22:35

v5 artículo 3 común de los cuatro Convenios de Ginebra;

v5 artículo 16 del Convenio de Ginebra relativo al Trato Debido de los Prisioneros de
Guerra (Tercer Convenio de Ginebra), 1949;
v5 artículo 27 del Convenio de Ginebra relativo a la Protección Debida a las Personas
Civiles en Tiempo de Guerra (Cuarto Convenio de Ginebra), 1949;
v5 artículos 91(1) y 75(1) del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del
12 de Agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos
Armados Internacionales (Protocolo I);
v5 artículos 2(1), 4(1) y 7(2) del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del
12 de Agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos
Armados sin Carácter Internacional (Protocolo II).
Lo que estas disposiciones muestran es que, incluso en las circunstancias
más graves, en medio de un conflicto armado internacional o no internacional, los
Estados involucrados están obligados a respetar de forma estricta ciertos estándares
humanos legales, incluyendo el derecho a la igualdad de trato y el principio de la no
discriminación.
El derecho a la igualdad ante la Ley y a la no discriminación deben, en

principio, ser respetados en toda circunstancia, incluso durante estados de
emergencia y en tiempos de conflictos armados internacionales o sin carácter
internacional.
5. El Significado General de la Igualdad y

de la No Discriminación
Como se mencionó anteriormente, y como ha sido resaltado por el Comité de
Derechos Humanos, “la no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual
protección de la ley sin ninguna discriminación constituye un principio básico y general
relativo a la protección de los derechos humanos”.26
Sin embargo, al discutir el tema de la igualdad y de la no discriminación,
es esencial estar consciente del hecho que, pese a lo que parece ser sugerido en
particular por la formulación del artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos y el artículo 2(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no
todas las distinciones entre personas y grupos de personas pueden ser consideradas
discriminación en el verdadero sentido de la palabra. Esto se concluye de la reiterada
jurisprudencia de los órganos de monitoreo internacionales de acuerdo con los cuales,
las distinciones entre personas están justificadas, siempre y cuando sean, en términos
generales, impuestas de manera razonable en virtud de un interés objetivo y legítimo.
26
Ver Observación General 18, en Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas p.168, para. 1.
cap13.indd 678 30/4/2010 00:22:36

En relación con el término ‘discriminación’ en el Pacto Internacional de

los Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos ha expuesto su
opinión
“que el término ‘discriminación’, tal como se emplea en el Pacto, debe
entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia
que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el género,
el idioma, la religión la opinión política o de otra índole, el origen
nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra
condición social, y que tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio,
en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
libertades fundamentales de las personas”.27
No obstante, el Comité ha anotado que, “el goce en condiciones de igualdad
de los derechos y libertades … no significa identidad de trato en toda
circunstancia”. Como sustento de esta declaración, señala que algunas disposiciones
del Pacto mismo contienen distinciones entre personas; por ejemplo el artículo 6(5)
que prohíbe la imposición de la pena de muerte para personas menores de 18 años de
edad y a mujeres embarazadas.28
Más aún, “el principio de la igualdad exige algunas veces a los Estados partes
(sic) adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que
originan o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por el Pacto. Por
ejemplo, en un Estado en el cual la situación general de un cierto sector de su población
impide u obstaculiza el disfrute de los derechos humanos por parte de esa población,
el Estado debería adoptar disposiciones especiales para poner remedio a esa situación.
Las medidas de ese carácter pueden llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al sector
de la población de que se de un cierto trato preferencial en cuestiones concretas en
comparación con el resto de la población. Sin embargo, en cuanto son necesarias para
corregir la discriminación de hecho, esas medidas son una diferenciación legítima
con arreglo al Pacto”.29
Al tratar con posibles violaciones del artículo 26 en comunicaciones
presentadas bajo el Protocolo Opcional, el Comité ha confirmado que “el derecho a la
igualdad ante la ley y a la igual protección de la ley sin discriminación, no implica que
todas las distinciones en trato sean discriminatorias. Una distinción con base en criterios
razonables y objetivos no asciende a ser discriminación prohibida bajo
la definición del artículo 26”.30 Entonces es parte de las labores del Comité, en
los casos relevantes que se le presentan, examinar si el Estado Parte afectado cumple
con estos criterios.
*****
En las Américas, el derecho a igual protección de la ley, como se encuentra
consagrado en el artículo 24 de la Convención Americana, fue analizado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en su opinión consultiva sobre la Propuesta de
Ibid, p. 169, para. 7; énfasis adicional.

27
Ibid., pp. 169-170, para. 8; énfasis adicional.

28
29
Ibid, p. 170, para. 10; énfasis adicional.
30
Comunicación No. 172/1984, S. W. M. Broeks c. Países Bajos (Observación adoptada el 9 de aAbril del 1987), en NU doc.
AGRO, A/42/40, p. 150, para. 13; énfasis adicional.
cap13.indd 679 30/4/2010 00:22:36

Modificación a la Constitución de Costa Rica relacionada con la Naturalización. En esta opinión,

la Corte Interamericana emprendió un análisis instructivo y detallado de los conceptos
de discriminación e igualdad.
Para empezar, la Corte destacó que, aunque el artículo 24 de la Convención
Americana no es conceptualmente idéntico al artículo 1(1), que contiene una cláusula
general de prohibición de discriminación relacionada con el ejercicio de los derechos
y libertades establecidas en la Convención, el artículo 24 “reitera en cierta forma el
principio establecido en el artículo 1.1. En función del reconocimiento de la igualdad
ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal”.31 Luego la Corte
dio la siguiente explicación sobre el origen y significado del concepto de igualdad:
“55. La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de
naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la
persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar
superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o
que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de
cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a
quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es
admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se
correspondan con su única e idéntica naturaleza.
56. Sin embargo, por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se
desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona es
preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente
discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse
ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Ya la Corte Europea de
Derechos Humanos basándose “en los principios que pueden deducirse
de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos”
definió que sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de
justificación objetiva y razonable” [Eur. Court H.R., Case “relating
to certain aspects of the laws on the use of languages in education in
Belgium” (merits), judgment of 23rd July 1968, pág. 34]. Existen, en efecto,
ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en
desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen
la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehículo para realizarla o para
proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles. Mal podría,
por ejemplo, considerarseverse una discriminación por razón de edad o
condición social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad
civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no están en
condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio.
57. No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está
orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias
a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda
afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del
Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de
supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen
de modo proporcionado una fundamentada conexión entre
esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no
pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no
31
Corte IDH, Propuesta de Modificación a la Constitución de Costa Rica relacionada con la Naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de
eEnero del 1984, Series A, No. 4, para. 54.
cap13.indd 680 30/4/2010 00:22:36

pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos

o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y
dignidad de la naturaleza humana.”32
No obstante, la Corte hizo una concesión teniendo en cuenta las realidades
que cualquier Gobierno puede afrontar es situaciones concretas
“58. Si bien no puede desconocerse que las circunstancias de hecho
pueden hacer más o menos difícil apreciar si se está o no en presencia
de una situación como la descrita en el párrafo anterior, es también
cierto que, partiendo de la base de la esencial unidad de la dignidad del
ser humano, es posible apreciar circunstancias en que los imperativos del
bien común puedan justificar un mayor o menor grado de distinciones
que no se aparten de las consideraciones precedentes. Se trata de valores
que adquieren dimensiones concretas a la luz de la realidad en que están
llamados a materializarse y que dejan un cierto margen de apreciación para
la expresión que deben asumir en cada caso”.33
*****
A nivel Europeo, la Corte Europea de Derechos Humanos discutió por
primera vez el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en el caso de
Belgian Linguistic, decidiendo que la garantía establecida en dicho artículo, “no existe de
manera independiente, en el sentido que bajo los términos del artículo 14 se relaciona
solamente a ‘derechos y libertades consignados en la Convención’”.34 No obstante,
“una medida que por si sola se encuentre de conformidad con los requisitos del artículo
que consagra el derecho o libertad en discusión puede … vulnerar dicho artículo si se
lee conjuntamente con el artículo 14 por ser discriminatorio en su naturaleza … Es
como si [el artículo 14] fuera parte integral de cada uno de los artículos que establecen
derechos y libertades”.35
Luego, la Corte Europea promulgó el siguiente fallo analizando si el artículo
14 prohíbe todas las distinciones en trato:
“10. A pesar de la formulación general de la versión Francesa (‘sans
distinction aucune’), el artículo 14 no prohíbe toda diferencia en el
ejercicio de los derechos y libertades reconocidas. Esta versión debe ser
leída a la luz del texto más restrictivo de la versión en inglés (‘without
discrimination’). Adicionalmente, y en particular, se llegarían a resultados
absurdos si se le diera al artículo 14 una interpretación tan amplia como
la que la versión francesa pareciera insinuar. En efecto, se llevaría a
considerar como contrario a la Convención cada una de las disposiciones
legales o administrativas que no aseguren una igualdad de trato plena en el
goce de los derechos y libertades reconocidos. Las autoridades nacionales
competentes se ven confrontadas frecuentemente con situaciones y
problemas que, por cuestiones de diferencias inherentes a ellas mismas,
exigen soluciones legales distintas; más aún, algunas inequidades jurídicas
tienden sólo a corregir ciertas inequidades fácticas. Por ello la interpretación
extensa anteriormente mencionada no puede ser aceptada.
32
Ibid., paras. 55-57; énfasis adicional.
33
Ibid, párr. 58.
34
Corte Europea de D.H., Caso relacionado con ciertos aspectos de las leyes en el uso de la lingüística Belga”(Fondo), sentencia del 23 de jJulio del
1968, Series A, No. 6, p. 34, párr. 10.
35
Ibid., p. 34, párr. 9.
cap13.indd 681 30/4/2010 00:22:36

Resulta entonces importante buscar los criterios que permitan determinar

si cierta diferenciación en el trato contraviene o no el artículo 14. Sobre
esta pregunta la Corte, siguiendo los principios que pueden derivarse de la
práctica jurídica en un sinnúmero de Estados democráticos, sostiene que el
Principio de Igualdad en el Trato es vulnerado si la distinción no tiene una
justificación razonable y objetiva. La existencia de dicha justificación debe
ser evaluada en relación con el fin y los efectos de la medida bajo estudio,
considerando los principios que usualmente prevalecen en sociedades
democráticas. La diferencia en el trato en ejercicio de algún derecho
contemplado en la Convención no debe solamente perseguir un
fin legítimo: el artículo 14 también es vulnerado cuando se encuentra
claramente establecido que no hay ninguna relación razonable de
proporcionalidad entre los medios empleados y el fin ha ser
realizado.
Al intentar determinar en un caso específico si se ha presentado o no una
distinción arbitraria, la Corte no puede dejar de lado las características
legales y de hecho que caracterizan la vida de la sociedad en el Estado
que, como parte Contratante, debe responder por la medida en disputa.
Al hacerlo, tampoco puede asumir el rol de las autoridades nacionales
competentes, por cuanto de hacerlo se perdería de vista la naturaleza
subsidiaria de la maquinaria internacional de aplicación colectiva
establecida por la Convención. Las autoridades nacionales tienen la libertad
de escoger las medidas que consideran apropiadas en aquellas materias
regidas por la Convención. La revisión por parte de la Corte solamente
concierne el cumplimiento de esas medidas con los requerimientos de la
Convención.”36
Sin embargo, la Corte Europea ha tenido la oportunidad de desarrollar más
ampliamente su entendimiento sobre el concepto de discriminación y, aunque durante
mucho tiempo consideró que el derecho bajo el artículo 14 era vulnerado “cuando los
Estados tratan de manera diferente a personas en situaciones análogas, sin dar una
justificación objetiva y razonable”, ahora considera que “esta no es la única faceta de la
prohibición de la discriminación en el artículo 14” y que
“el derecho a no ser discriminado en el goce de los derechos garantizados
bajo la Convención también se vulnera cuando los Estados
procuran un trato diferencial a personas cuya situación es
significativamente distinta sin una justificación objetiva y
razonable.”37
No obstante, al igual que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la
Corte Europea sobre Derechos Humanos ha aceptado que “los Estados contratantes
gozan de un cierto margen de apreciación para evaluar si, y hasta que punto, las
diferencias que en otras situaciones similares justifican un trato diferencial”.38 Por otra
parte, “razones de peso” tendrían que ser presentadas por el Gobierno demandado
ante la Corte para que un trato diferencial sea considerado una diferenciación legítima
36
Ibid., pp. 34-35, párr. 10; énfasis adicional.
37
Corte Europea de D.H., Caso de Thlimmenos c. Grecia, sentencia del 6 de abril del 2000, (versión no editada de la sentencia), párr. 44;
énfasis adicional.
38
Corte Europea de D.H., Caso de Karlheinz c. Alemania, sentencia del 18 de julio del 1994, Series A, No. 291-B, pp. 32-33, párr. 24.
cap13.indd 682 30/4/2010 00:22:36

bajo el artículo 14, particularmente si ésta se basó exclusivamente en el género39 o en

el nacimiento fuera del matrimonio.40
Estas son algunas de las más detalladas y autorizadas decisiones judiciales sobre
la noción de igualdad de trato y sobre la no discriminación en el derecho internacional
de los derechos humanos. Éstas forman la base de los siguientes ejemplos tomados de
la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos y de las Cortes Interamericana y
Europea de Derechos Humanos. Los rasgos comunes de las decisiones judiciales de
estos cuerpos pueden ser resumidos de la siguiente manera:
El principio de igualdad y de la no discriminación no implican que todas

las distinciones entre personas son ilegales bajo el derecho internacional. Las
distinciones son legítimas y por lo tanto legales, siempre y cuando:
• btemas
usquen un objetivo legítimo, tal como la acción afirmativa para tratar
de desigualdad fáctica y
• sean razonables a la luz de su objetivo legítimo.

Razones alegadas para explicar un trato diferencial que no puedan ser
justificados de forma objetiva y las medidas que sean desproporcionadas para
lograr el fin legítimo son ilegales y contrarias al derecho internacional de los
derechos humanos.
Con el fin de garantizar el derecho a la igualdad es posible que los Estados
tengan que tratar de manera diferente a personas cuyas situaciones son
significativamente distintas
6. Jurisprudencia Internacional
Seleccionada y Comentarios Legales
sobre el Derecho a la Igualdad y la
Prohibición de la Discriminación
Esta sección resaltará algunos de los muchos casos relacionados con la
discriminación que, hasta la fecha, han sido considerados por los principales órganos de
monitoreo internacionales. Una atención primordial se le da a los cuerpos de naturaleza
judicial o cuasi-judicial.
Algunos de los casos referenciados pueden parecer de menor importancia,
puesto que muchos individuos o grupos de personas sufren una discriminación mayor
a la que han sufrido las personas cuyos casos han sido tratados por los órganos de
fiscalización internacional. Sin embargo, la jurisprudencia indica el camino
39
Corte Europea de D.H., Caso de Raalte c. Países Bajos, sentencia del 21 de fFebrero del 1997, p. 186, párr. 39.
40
Corte Europea de D.H., Caso de Inze c. Austria, sentencia del 28 de oOctubre del 1987, Series A, No. 126, p. 18, párr. 41.
cap13.indd 683 30/4/2010 00:22:36

que debería tomarse en otras situaciones más serias, puesto que

establece criterios legales universales que pueden y deben guiar, tanto
a los legisladores como a los operadores jurídicos en la redacción de
leyes y en la aplicación en la práctica del derecho a la igualdad y de
la prohibición de la discriminación.
6.1 Raza, color y origen étnico
6.1.1 Comentarios raciales

En el caso de Ahmad, Dinamarca fue hallada responsable de haber violado el
artículo 6 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial. El actor, un ciudadano Danés de origen Pakistaní, reclamó que
en la escuela el Director y otro profesor se habían referido a él y a su hermano como
“una pandilla de monos”. El incidente ocurrió en la escuela después de que los dos
jóvenes, quienes supuestamente hacían mucho ruido, se rehusaron a cumplir con la
solicitud del profesor de abandonar el sitio donde se encontraban con una cámara de
vídeo esperando a un amigo, quien se encontraba tomando un examen.41
El actor presentó una queja ante la policía que suspendió el caso luego de
concluir que las palabras utilizadas no estaban contempladas dentro de la sección 266b
del Código Penal Danés concerniente a comentarios ofensivos o degradantes.42 La
carta de la policía también decía que “no debían tomarse por insultantes ni degradantes
por motivos de raza, color u origen nacional o étnico, ya que también podían aplicarse a
personas de origen danés que se comportasen como el firmante.”43 El Fiscal confirmó
la decisión de la policía.44
El Comité sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial concluyó que “Como la policía dejó de hacer averiguaciones y como la decisión
definitiva de la fiscalía era inaceptable, el firmante no tuvo la ocasión de comprobar si
se habían conculcado sus derechos en virtud de la Convención. De aquí se desprende
que el Estado Parte no lo protegió contra la discriminación racial ni le proporcionó los
recursos del caso”.45 El Comité recomendó que el Estado Parte “se cerciore de que la
policía y la fiscalía hagan las debidas averiguaciones de acusaciones y quejas relativas
a actos de discriminación racial que deberían sancionarse en virtud del artículo 4 de la
Convención”.46
6.1.2 El derecho a la libertad de circulación y residencia

En el caso de Koptova c. República Eslovaca, también presentado bajo la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
41
Comunicación No. 16/1999, K. Ahmad c. Dinamarca (Observación adoptada el 13 mMarzo del 2000), en NU doc. AGRO,
A/55/18, p. 110, párr. 2.1.
42
Ibid., párrs. 2.3 and 2.4, leídas en conjunto con el párr. 6.3.
43
Ibid., párr. 2.4.
44
Ibid., párr. 2.5.
45
Ibid., párr. 6.4.
46
Ibid., párr. 9.
cap13.indd 684 30/4/2010 00:22:36

Racial, el autor se quejó de violaciones a los términos de la Convención como resultado

de resoluciones adoptadas en dos municipalidades en Eslovaquia prohibiendo a los
ciudadanos Romaníes asentarse en sus territorios respectivos. Una de las resoluciones
incluso prohibió la entrada de los Romaníes a la aldea.47
Después de haber examinado el texto de las resoluciones, el Comité concluyó
que éstas representaban una violación del artículo 5(d)(i) de la Convención, el cual
garantiza el derecho a la libertad de circulación y residencia a todas las personas “sin
distinción de raza, color y origen nacional o étnico”. Encontró que “pese a que se
refieren explícitamente a los Romaníes ya domiciliados en los municipios en cuestión,
la situación en que fueron adoptadas indica claramente que también se habría
prohibido el asentamiento de otros Romaníes”.48 No obstante, el Comité anotó que
las resoluciones impugnadas fueron anuladas en abril del 1999 y que la libertad de
circulación y residencia se encuentra garantizada bajo el artículo 23 de la Constitución
de la República de Eslovaquia. Recomendó que el Estado Parte “tome las medidas
necesarias para asegurar que se supriman plena y prontamente las prácticas de restricción
de la libertad de circulación y de residencia de los Romaníes que se encuentren dentro
de su jurisdicción”.49
6.1.3 Discriminación racial y étnica en la implementación del derecho

En sus Observaciones Finales a los informes periódicos inicial, segundo y
tercero de los Estado Unidos de América, el Comité sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial anotó con preocupación que los incidentes de
violencia y sevicia policial, incluidos los casos de muertes como resultado del uso
excesivo de la fuerza por los agentes del orden público, afectan en especial a los grupos
minoritarios y a los extranjeros. Por ello recomendó que el Estado Parte “adopte
medidas inmediatas y efectivas para asegurar la capacitación apropiada de las fuerzas
policiales con miras a luchar contra prejuicios que pudieran conducir a la discriminación
racial y en última instancia a la violación del derecho a la seguridad de las personas. El
Comité recomienda además que se adopten medidas firmes para castigar la violencia
por motivos raciales y garantizar el acceso de las víctimas a recursos jurídicos efectivos
y su derecho a solicitar una indemnización justa y adecuada por cualesquiera daños
sufridos como consecuencia de esas acciones”.50
El Comité también anotó con preocupación “que la mayoría de los reclusos
de las cárceles y prisiones federales, estatales y locales del Estado Parte pertenecen a
minorías étnicas o nacionales, y de que (sic) la tasa de encarcelamiento es especialmente
elevada en relación con los estadounidenses de origen africano y los hispánicos”.
Recomendó que el Estado Parte “adopte medidas firmes para garantizar el derecho de
todos, sin distinción de raza, color u origen nacional o étnico, a un trato igual ante los
tribunales, o cualesquiera otros órganos de administración de justicia”. Adicionalmente
recomendó que el Estado Parte “asegure que la elevada tasa de encarcelamiento no sea
47
Comunicación No. 13/1998, A. Koptova c. República Eslovaca (Observación adoptada el 8 aAgosto del 2000), en NU doc. AGRO,
A/55/18, p. 137, párrs. 2.1-2.3.
48
Ibid., párr. 10.1.
49
Ibid., párr. 10.3.
50
Ver la versión no editada de las observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial: Estados
Unidos de América, 14 de aAgosto del 2001, en NU doc. A/56/18, párr. 394.
cap13.indd 685 30/4/2010 00:22:36

consecuencia de la situación de desventaja económica, social y educacional de estos

grupos”.51
Finalmente, el Comité sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial anotó con preocupación que “de conformidad con el Relator
Especial de la Comisión de Derechos Humanos sobre las ejecuciones extrajudiciales,
sumarias o arbitrarias, existe una inquietante correlación entre la raza, tanto de la
víctima como del acusado, y la imposición de la pena de muerte, en especial en Estados
como Alabama, Florida, Georgia, Louisiana, Mississippi y Texas. El Comité insta al
Estado Parte a que garantice, posiblemente mediante la imposición de una moratoria,
que no se imponga la pena de muerte como consecuencia de prejuicios raciales por
parte de los fiscales, jueces, jurados y abogados o como consecuencia de la situación de
desventaja económica, social y educacional de los condenados.”52
6.1.4 Discriminación racial en la garantía de los derechos económicos,

sociales y culturales
En sus observaciones finales sobre el décimo cuarto informe periódico de
Dinamarca, el Comité sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial
declaró que es “importante que se preste igual atención a los derechos económicos,
sociales y culturales enumerados en el artículo 5 [de la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial]. Ve con especial
inquietud el grado de desempleo existente entre los extranjeros y la dificultad de acceso
al empleo que tienen los miembros de las minorías étnicas”.53
El mismo Comité fue particularmente severo en las observaciones finales
de los informes periódicos décimo, un décimo y décimo segundo de Australia, en el
que expresó su preocupación por la “persistencia generalizada de la discriminación
en el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales de los aborígenes
australianos. El Comité [permanecía] muy inquieto ante la amplitud de las espectaculares
desigualdades de los aborígenes que constituyen apenas el 2,1% del total de la población
de un Estado muy industrializado. El Comité [recomendó] al Estado Parte que asegure,
cuanto antes, la asignación de recursos suficientes para suprimir esas disparidades”.54
6.2 Género
6.2.1 El derecho a representar la propiedad matrimonial

En el caso de Ato del Avellanal c. Perú, una mujer Peruana dueña de dos edificios
de apartamentos en Lima, por decisión de la Corte Suprema, no estaba autorizada a
demandar a los inquilinos con el fin de cobrar los alquileres debidos porque, bajo el
51
Ibid., párr. 395.
52
Ibid., párr. 396.
53
Observaciones Finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial: Dinamarca, 19 abril del 2000, NU doc. CERD/C/304/
Add.93, párr. 11.
54
Observaciones Finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial: Australia, 19 abril del 2000, NU doc. CERD/C/304/
Add.101, párr. 18.
cap13.indd 686 30/4/2010 00:22:36

artículo 168 del Código Civil Peruano, cuando una mujer se casa, sólo el esposo tiene
derecho a representar la propiedad matrimonial ante los tribunales.55 De acuerdo con
el Comité de Derechos Humanos, esto viola las disposiciones del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos:
v5 el artículo 14 que garantiza que “todas las personas son iguales ante los tribunales
y cortes de justicia” puesto que “la mujer no tiene los mismos derechos que el
hombre a los efectos de demandar en juicio”;
v5 el artículo 3, según el cual, los Estados Parte garantizarán “a hombres y mujeres
la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el
presente Pacto”, y el artículo 26, según el cual, “todas las personas son iguales ante
la ley y tienen derecho a igual protección de la Ley”. El Comité encontró que la
aplicación del artículo 168 del Código Civil a la actora “ha entrañado denegarle su
igualdad ante los tribunales y constituye discriminación por motivo de sexo.”56
6.2.2 El derecho al respeto de la vida privada y familiar

En el caso de Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, la Corte Europea
de Derechos Humanos tenía que decidir si las leyes de inmigración del Reino Unido
violaban el derecho al respeto de la vida privada y familiar, como se encuentra
garantizado en el artículo 8, analizado solo o en conjunto con la disposición de la
no discriminación contenida en el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos. El caso involucraba a tres mujeres quienes querían establecer su residencia
en el Reino Unido con sus respectivos esposos. Al presentar su queja las autoras, de
origen Malawi, Filipino y Egipcio, eran residentes legales permanentes del Reino Unido.
Sus problemas comenzaron luego de haber contraído matrimonio con hombres de
origen extranjero, a quienes se les rehusó el permiso de reunirse o permanecer con ellas
en el Reino Unido. Los esposos de las actoras eran de Portugal, Filipinas y Turquía,
respectivamente.
En relación con el derecho al respeto de la vida privada y familiar garantizado
en el artículo 8 del Convenio Europeo, la Corte anotó que “fue solo después de haberse
establecido en el Reino Unido como personas solteras, que las actoras contrajeron
matrimonio.” En su opinión,
“El deber impuesto por el artículo 8 no se puede considerar como
ampliatorio de la obligación general sobre el Estado contratante de respetar
la elección de las parejas casadas sobre su país de residencia matrimonial y
aceptar a los esposos de otra nacionalidad para establecerse en ese país.
En este caso, las actoras no han mostrado que hubiese obstáculos para
establecer su vida familiar en su país natal o en el de sus esposos o que
hubiese motivos especiales para no esperar eso de ellas.
Comunicación No. 202/1986, G. Ato del Avellanal c. Perú (Observación adoptada el 28 de oOctubre del 1988), en NU doc.
55
AGRO, A/44/40, p. 196, párrs. 1 y 2.1.

56
Ibid., párrs. 10.1 y 10.2.
cap13.indd 687 30/4/2010 00:22:36

[…]
Por lo tanto, no hubo “falta de respeto” por su vida familiar y, por ello, no
se vulneró el artículo 8 por sí solo.”57
Sin embargo, el resultado fue diferente cuando la Corte examinó el caso bajo
el artículo 14 conjuntamente con el artículo 8 del Convenio. Surgió la pregunta de si,
como lo sostuvo la actora, estas disposiciones se habían violado “como resultado de un
trato diferencial injustificado en la búsqueda por asegurar el derecho a respetar la vida
familiar, basado en sexo, raza y –en el caso de la señora Balkandali- nacimiento”.58
Invocando su arraigada jurisprudencia, la Corte sostuvo que:
“Para el propósito del artículo 14, una diferencia en el trato es discriminatorio
si ‘no tiene una justificación objetiva y razonable’, esto es, si no persigue un
‘fin legítimo’ o si no hay una ‘relación de proporcionalidad razonable entre
los medios utilizados y el fin perseguido’”.59
No obstante, los Estados Contratantes “gozan de cierto margen de apreciación
en determinar si, y hasta que punto, diferencias que en otras circunstancias serían
similares, justifican un trato diferente ante la ley”.60
No fue cuestionado que, bajo las normas revelantes, “era más fácil para un
hombre establecido en el Reino Unido que para una mujer que los estuviese, obtener el
permiso para que su pareja de otra nacionalidad entrase o permaneciera en el país como
residente”. Por ello, el argumento se centró es si esta diferencia tenía una justificación
objetiva y razonable.61 El Gobierno sostuvo que la diferencia en el trato buscaba
limitar la “inmigración primaria” y que se encontraba justificada “por la necesidad de
proteger el mercado laboral doméstico durante tiempos de alto desempleo”.62
Aunque aceptó que el objetivo de proteger el mercado laboral doméstico “era sin duda
legítimo”, la Corte decidió que esto, por sí solo, no legitimaba la diferencia encontrada
en la legislación vigente.63 Más aún, “el avance de la igualdad entre los sexos es hoy un
objetivo principal en los Estados miembros del Consejo de Europa. Esto significa que
razones de peso tendrían que ser expuestas, antes de que un trato diferencial basado en
el sexo pudiera ser considerado compatible con la Convención”.64
Luego de examinar los argumentos del Gobierno, la Corte dijo que “no
estaba convencida de que la diferencia que puede, sin embargo, existir en el impacto
sobre el mercado laboral doméstico entre hombres y mujeres respectivamente [fuera]
lo suficientemente importante para justificar la diferencia en el trato reclamada por
las actoras, relacionada con la posibilidad de que una persona establecida en el Reino
Unido se junte, según el caso, con su esposa o esposo”.65 Si bien la Corte aceptó que
las leyes también tenían por objeto lograr la tranquilidad pública, la Corte “no
57
Corte Europea de D.H., Caso de Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, sentencia del 28 de mayo del 1985, Series A, No. 94, p. 34,
párrs. 68-69.
58
Ibid., p. 35, párr. 70.
59
Ibid., p. 35, párr. 72.
60
Ibid., p. 36, párr. 72.
61
Ibid., p. 36, párr. 74.
62
63
Ibid., p. 37, párr. 78.
64
Ibid., p. 38, párr. 78.
65
Ibid., p. 38, párr. 79.
cap13.indd 688 30/4/2010 00:22:37

estaba convencida de que este objetivo se cumplía mediante la distinción hecha en

dichas normas entre esposos y esposas”.66
Por lo tanto, la Corte concluyó que las actoras habían sido víctimas de
discriminación basada en el sexo, violando el artículo 14 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, leído en conjunto con el artículo 8. No obstante, también concluyó
que las actoras no habían sido discriminadas con base en su raza o nacimiento.67
6.2.3 Derechos pensiónales preferenciales

En el caso de Pauger c. Austria al actor se le había negado una pensión luego del
fallecimiento de su esposa bajo el argumento de que tenía un trabajo remunerado. El
actor argumentaba que, contrario al Artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, la Ley de Pensiones Austriaca de 1965 “concede trato preferente a la
viuda, ya que ésta puede percibir una pensión cualesquiera sean sus ingresos, mientras
que el viudo sólo puede percibir una pensión si no tiene otros ingresos”.68
El Comité de Derechos Humanos concluyó que, contrario al artículo 26 del
Pacto, al autor “como viudo se le negaron los haberes íntegros de la pensión en las
mismas condiciones que a las viudas”.69 Para determinar si, en este caso, la aplicación
de la Ley de Pensiones “implica una diferenciación basada en criterios no razonables u
objetivos”, el Comité observó que mientras que el derecho de familia Austriaco impone
iguales derechos y obligaciones a ambos esposos en lo que respecta a sus ingresos y
manutención mutua, la Ley de Pensiones, reformada en 1985, sólo le concedía a los
viudos los beneficios pensiónales integrales si no tenían otra fuente de ingresos, un
requisito que no aplicaba a las viudas. De hecho, los viudos sólo comenzaron a ser
tratados en igualdad de condiciones que las viudas a partir del 1o de enero del 1995.70
Desde el punto de vista del Comité esto significa que “hombres y mujeres, cuyas
circunstancias sociales son similares, son tratados de forma diferente simplemente por
motivos de género”. Dicha diferenciación no es razonable, como “implícitamente [lo]
reconoce” el Estado Parte, cuando indica “que el fin último de la legislación es lograr
en 1995 la plena igualdad entre hombres y mujeres”.71
6.2.4 Beneficios de la seguridad social

El artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también
fue vulnerado en el caso de SWM. Broeks c. Países Bajos, puesto que la señorita Broeks
había sido víctima de discriminación basada en el género en la aplicación de la entonces
vigente Ley de Previsión del Desempleo.72 Para recibir beneficios bajo esta ley, una
mujer casada “tenía que probar que era el ‘sostén de la familia’ –una condición que no
66
Ibid., p. 39, párr. 81.
67
Ibid., p. 39, párr. 83 y p. 41, párrs. 86 y 89.
68
Comunicación No. 415/1990, D. Pauger c. Austria (Observación adoptada el 30 de marzo del 1992), en NU doc. CCPR/C/44/
D/415/1990, párrs. 1.-2.1.
69
Ibid., párr. 8.
70
Ibid., párr. 7.4.
71
Ibid., párr. 7.4.
72
Comunicación No. 172/1984, S. W. M. Broeks c. Países Bajos (Observación adoptada el 9 de aAbril del 1987), en NU doc. AGRO,
A/42/40, p. 150, párrs. 14-15.
cap13.indd 689 30/4/2010 00:22:37

aplicaba para hombres casados”. De acuerdo con el Comité de Derechos Humanos,

esta diferenciación ponía a las mujeres en una situación desventajosa frente a los
hombres casados y no resultaba razonable.73
6.2.5 Contribuciones a esquemas generales de beneficio para el cuidado de

niños
En el caso de Van Raalte c. Países Bajos, el actor alegó que la imposición de

contribuciones para él bajo la Ley General de Beneficios para el Cuidado de Niños,
siendo un hombre soltero y sin hijos de más de 45 años de edad, constituía una violación
del artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos analizado conjuntamente
con el artículo 1 del Protocolo No. 1 del Convenio, ya que contribuciones similares no
les eran exigidas a las mujeres solteras de la misma edad y sin hijos.74
La Corte no tuvo problema en examinar este caso a la luz del artículo 1 del
Protocolo No. 1, puesto que concernía el derecho del Estado a “asegurar el pago
de impuestos u otras contribuciones”.75 Consideró que el caso en discusión sin duda
constituía un “trato diferencial” basado en el género entre personas en situaciones
similares. La diferencia fáctica entre las dos categorías utilizadas por el Gobierno, a
saber, “sus respectivas posibilidades biológicas de procrear”, no llevó a la Corte a
una conclusión distinta porque era precisamente esa distinción la que se encontraba
“en el corazón de la discusión de si la diferenciación en el trato alegado [podía] ser
justificada”.76
La Corte anotó que una “característica clave” del esquema era “que la
obligación de pagar contribuciones no dependiera de cualquier derecho a beneficios
que el individuo potencialmente pudiese tener …Por consiguiente, en este caso, la
exención era contraria a la característica fundamental del esquema.”77
No obstante, la Corte concluyó que aunque los Estados Contratantes “gocen
de un cierto margen de apreciación bajo el Convenio en la introducción de exenciones
a tales obligaciones de contribución, el artículo 14 exige que, en principio, cualquier
medida se aplique a hombres y mujeres por igual, al menos que razones imperiosas
hayan sido invocadas para justificar una diferencia en el trato”. La Corte no quedó
convencida de que dichas razones existieran en el caso bajo estudio y concluyó que se
había presentado una violación del artículo 14 analizado conjuntamente con el artículo
1 del Protocolo No. 1 del Convenio.78
6.2.6 Mesada por licencia de maternidad y de paternidad

En el caso de Petrovic c. Austria, la decisión fue diferente en cuanto a que la
Corte Europea de Derechos Humanos concluyó que el rechazo de las autoridades
Austriacas de otorgarle la mesada por licencia de paternidad a un padre –sobre la base
73
Ibid., p. 150, párr. 14. El mismo tema se discutió en la Comunicación No. 182/1984, F. H. Zwaan-de Vries c. Países Bajos
(Observación adoptada el 9 de aAbril del 1987), pp. 160-169.
74
Corte Europea de D.H., Caso de Van Raalte c. Países Bajos, sentencia del 21 de fFebrero del 1997, Informes 1997-I, p. 183, párr. 32.
75
Ibid., p. 184, párrs. 34-35.
76
Ibid., p. 186, párr. 40.
77
Ibid., p. 187, párr. 41.
78
Ibid., p. 187, párr. 42-43.
cap13.indd 690 30/4/2010 00:22:37

de que dicha mesada sólo estaba disponible para las madres- no excedía el margen
de apreciación otorgado al Gobierno bajo el artículo 14 leído conjuntamente con el
artículo 8 del Convenio.79
La Corte señaló que “para ese momento las mesadas por licencias sólo se
pagaban a las madres, no a los padres, una vez un período de ocho semanas hubiera
transcurrido luego de dar a luz y una vez se hubiese agotado el derecho a la mesada
por maternidad” y que no era cuestionado que esto fuera un trato diferencial basado
en el género.80
La Corte aceptó que los dos padres estaban “en igualdad de condiciones”
para cuidar al niño durante el período en cuestión. Más aún, teniendo en cuenta que
“el desarrollo de la igualdad de los géneros es hoy un objetivo principal en
los Estados miembros del Consejo de Europa … se necesitarían razones
de peso para considerar que tales diferencias en el trato son compatibles
con la Convención.”81
No obstante, la Corte anotó que
“los Estados Contratantes gozan de cierto margen de apreciación en
determinar si, y hasta que punto, diferencias que en otras circunstancias
serían similares, justifican un trato diferente ante la ley. El alcance del
margen de apreciación variará de acuerdo con las circunstancias, la materia
y los antecedentes; en este sentido, uno de los factores relevantes puede
ser la existencia o no de un campo común entre las leyes de los Estados
Contratantes.”82
Era claro, según la Corte, que “para ese momento, finales de los 80, no había
un estándar común en este campo, pues la mayoría de los Estados Contratantes no
preveían el pago de mesadas por licencias a los padres”. Sólo de manera gradual los
Estados Europeos “evolucionaron hacia una distribución más equitativa entre hombres
y mujeres de las responsabilidades relacionadas con la crianza de sus hijos”. Por lo
tanto, [parecía] difícil criticar la legislación Austriaca por haber introducido de forma
gradual, reflejando la evolución de la sociedad en esa esfera, legislación que se asume,
pese a todas las consideraciones, progresiva en Europa.”83 De allí se concluyó que
las autoridades Austriacas no habían “excedido el margen de apreciación que les es
permitido” por lo que “la diferencia en trato alegada no era discriminatoria bajo el
significado del Artículo 14.”84
6.2.7 Adquisición de ciudadanía

En la opinión consultiva sobre la Propuesta de Modificación a la Constitución de Costa
Rica relacionada con la Naturalización, La Corte Interamericana de Derechos Humanos
concluyó que estas modificaciones constituían discriminación incompatible con los
artículos 17(4) (igualdad de derechos entre los cónyuges en cuanto al matrimonio)
79
Corte Europea de D.H., Caso de Petrovic c. Austria, sentencia del 27 de mMarzo del 1998, Informes 1998-II, p. 588, párr. 43.
80
Ibid., p. 587, párrs. 34-35.
81
Ibid., p. 587, párrs. 36-37.
82
Ibid., p. 587, párr. 38.
83
Ibid., p. 588, párrs. 40-41.
84
Ibid., p. 588, párr. 43.
cap13.indd 691 30/4/2010 00:22:37

y 24 (derecho a la igual dad ante la ley) de la Convención Americana de Derechos

Humanos, siempre que favorecieran únicamente a uno de los esposos. De acuerdo
con el artículo 14(4) de la modificación propuesta, “La mujer extranjera que al casarse
con costarricense pierda su nacionalidad o que luego de estar casada dos años con
costarricense y de residir por ese mismo período en el país, manifieste su deseo de
adquirir [esa] nacionalidad” sería costarricense por naturalización.85 En opinión de la
Corte, hubiera sido más consistente con la Convención que el texto se refiriera a “toda
‘persona extranjera’ que se case con una persona costarricense.”86
6.3 Lenguaje
El uso del lenguaje surgió en el caso de Diergaadt et al. c. Namibia en el que
los actores, todos miembros de la Comunidad Rehoboth Baster, alegaron la violación,
entre otros, del artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pues
se les negó el uso de su lengua materna –Afrikáans- en el campo de la administración,
la justicia, la educación y la vida pública.87 En este caso, en el que una “debida
consideración” se le debió dar a las denuncias de los actores a falta de una respuesta
por parte del Gobierno, el Comité señaló que los denunciantes demostraron que el
Estado Parte “ha dado instrucciones a los funcionarios públicos para que no contesten
en Afrikáans a las comunicaciones orales o escritas de los autores con las autoridades,
aun cuando sean perfectamente capaces de hacerlo”. Estas instrucciones prohibían
el uso de Afrikáans no sólo en la publicación de documentos públicos, sino también
en las conversaciones telefónicas.88 Por consiguiente, los actores, como hablantes de
Afrikáans, eran víctimas de una violación del artículo 26 del Pacto.89
Una persona con Bretón como lengua materna, quien también hablaba
Francés, reclamó la violación del artículo 26 del Pacto puesto que no le era permitido
utilizar Bretón durante una audiencia judicial. El Comité de Derechos Humanos señaló
que el autor “no había demostrado que ni él ni los testigos de descargo se pudiesen
dirigir al tribunal en un francés sencillo pero adecuado”.90 Desde el punto de vista del
Comité, el derecho a un juicio con las debidas garantías contemplado en el artículo
14(1) del Pacto, leído en conjunto con el artículo 14(3)(f) “no supone que se conceda
al acusado la posibilidad de expresarse en el idioma que habla normalmente o que
habla con más facilidad”. Si la Corte tiene certeza, como lo tenían las dos instancias en
este caso, “de que el acusado conoce suficientemente el idioma utilizado en el tribunal,
85
Corte IDH, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización, Opinión Consultiva, OC-4/84
del 19 de enero del 1984, Series A, No. 4, p. 111, párr. 67 leído en conjunción con las p. 82, p. 109, párr. 64, y p. 113, numeral 5.
86
Ibid., párr. 67. Desde luego, la legislación sobre nacionalidad tampoco debe discriminar con base en otros motivos. En sus
observaciones finales en el primer, segundo y tercer informe periódico de Estonia, el Comité para la Eliminación de la Discriminación
Racial expresó “especial preocupación por el hecho de que las disposiciones relativas a las restringidas cuotas de inmigración
establecidas por la Ley de extranjeros de 1993 se apliquen a los ciudadanos de la mayoría de los países del mundo, a excepción de los
de la Unión Europea, Noruega, Islandia y Suiza”. Recomendó “que el sistema de cuotas se aplique sin discriminación por motivos de
raza o de origen étnico o nacional”, NU doc. CERD/C/304/Add.98, 19 de abril del 2000, párr. 11.
87
Comunicación No. 760/1997, J. G. A. Diergaardt et al. c. Namibia (Observación adoptada el 6 de septiembre del 2000), en NU
doc. CCPR/C/69/D/760/1997 párr. 10.10.
88
Ibid., loc. cit.
89
Ibid.
90
Comunicación No. 219/1986, Dominique Guesdon c. Francia (Observación adoptada el 23 de aAgosto del 1990), en NU doc.
CCPR/C/39/D/219/1986, párr. 10.3.
cap13.indd 692 30/4/2010 00:22:37

no está obligado a comprobar si sería preferible que el acusado se expresara en otro

idioma, distinto del que emplea el tribunal”.91 De acuerdo con la legislación francesa,
el actor hubiera tenido derecho a los servicios de un intérprete de haberlos necesitado.
Como ese no era el caso, el actor no fue víctima de una violación del artículo 26 ni de
cualquier otra disposición del Pacto.92
En el caso de Ballantyne et al. c. Canadá los actores, quienes tenían como
lengua materna el Inglés pero vivían en Québec, reclamaron que la prohibición de
usar el Inglés para anuncios publicitarios era una violación del artículo 26 del Pacto. El
Comité de Derechos Humanos concluyó que los autores no habían sido víctimas de
discriminación basada en el lenguaje porque la prohibición aplicaba tanto para franco
como para anglo parlantes, por lo que “una persona de habla Francesa que quisiera
utilizar anuncios publicitarios en Inglés, con el fin de llegarle a su clientela de habla
Inglesa,” tampoco podría hacerlo.93
6.4 Religión o pensamiento
6.4.1 Objeción de conciencia al servicio militar

El Comité de Derechos Humanos ha decidido, de manera consistente,
que bajo el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los
Estados Parte “pueden exigir un servicio de carácter militar y, en caso de objeción de
conciencia, un servicio nacional sustitutivo, a condición de que tal servicio no
sea discriminatorio”.94 En el caso de F. Foin c. Francia, el solicitante alegó que la
legislación francesa, la cual requiere un servicio nacional alternativo de 24 meses para
los objetores de conciencia a comparación de los 12 meses de servicio militar, resultaba
discriminatorio y vulneraba el principio de igualdad ante la ley y el derecho a igual
protección de la ley, garantizados por el artículo 26 del Pacto.95 El Comité reconoció
“que la ley y la práctica pueden establecer diferencias entre el servicio militar
y el servicio nacional sustitutivo, y que esas diferencias pueden, en casos
particulares, justificar un período de servicio más largo, si la diferenciación
se basa en criterios razonables y objetivos, como la naturaleza del servicio
en cuestión o la necesidad de una formación especial para prestarlo”.96
Sin embargo, en el caso Foin el argumento invocado por el Gobierno fue
que la “duplicación de la duración del servicio es la única forma de poner a prueba la
sinceridad de las convicciones del individuo”. En opinión del Comité, ese argumento
no satisfacía el requisito de que “la diferencia de trato se basa en criterios razonables y
objetivos”. Por ello, el Artículo 26 del Pacto se había violado, pues “el autor fue objeto
de discriminación en razón de su convicción de conciencia.”97
91
Ibid., loc. cit.
92
Ibid., párrs. 10.4-11.
93
Comunicaciones Nos. 359/1989 y 385/1989, J. Ballantyne y E. Davidson, y G. McIntyre c. Canadá, en NU doc. AGRO, A/48/40
(II), p. 103, párr. 11.5.
94
Ver, por ejemplo, Comunicación No. 666/1995, F. Foin c. Francia (Observación adoptada el 3 de noviembre del 1999), en NU
doc. CCPR/C/67/D/666/1995, párr. 10.3; énfasis adicional.
95
Ibid., loc. cit.
96
Ibid.
97
Ibid, loc. cit.
cap13.indd 693 30/4/2010 00:22:37

Por otro lado, en el caso Järvinen c. Finlandia, el Comité no encontró una

violación del Artículo 26. El actor alegó haber sido discriminado por cuanto el servicio
civil que debía prestar tenía una duración de 16 meses, a comparación del servicio
militar que duraba sólo 8 meses. Una ley posterior extendió la duración del servicio
civil de 12 a 16 meses aboliendo el procedimiento en virtud del cual el solicitante
tenía que comprobar sus convicciones, para sólo tener que basarse en su declaración.98
El legislador consideró que dicha prolongación constituía “el mejor indicador de
las convicciones del recluta”.99 Considerando en particular esta ratio legis, el Comité
concluyó “que las nuevas disposiciones se concibieron para facilitar la administración
del servicio sustitutivo”. Por lo tanto, la Ley “se basó en consideraciones prácticas y no
tuvo ningún propósito discriminatorio”.100 Sin embargo, el Comité era consciente
“de que las consecuencias de la diferenciación legal van en detrimento de
los objetores de conciencia sinceros, cuya filosofía necesariamente exigirá
que acepten el servicio civil. Al mismo tiempo, las nuevas disposiciones no
se adoptaron exclusivamente por conveniencia del Estado, sino que han
eximido a los objetores de conciencia de la tarea, frecuentemente difícil,
de convencer a la junta examinadora de la sinceridad de sus creencias, y
han permitido que una gama más amplia de personas pueda optar por la
posibilidad de un servicio sustitutivo.”101
*****
Un aspecto legal distinto se presentó en el caso de Thlimmenos c. Grecia, el
cual tuvo origen en la condena penal del actor – un testigo de Jehová - por parte del
Tribunal Militar Permanente de Atenas por el delito de desobediencia al rehusarse a
utilizar el uniforme militar durante una movilización general. Fue sentenciado a cuatro
años de prisión, pero dejado en libertad bajo fianza luego de dos años y un día.102
Posteriormente el actor quedó en segundo puesto de 60 candidatos en una examen
público para el nombramiento de 112 contadores colegiados, pero la Junta Directiva
del Instituto Griego de Contadores Colegiados se rehusó a nombrarlo porque había
sido condenado por un delito.103 De manera infructuosa, el actor llevó su caso a la Corte
Suprema Administrativa invocando, entre otros, su derecho a la libertad de religión
y a la igualdad ante la ley. La Corte decidió que la Junta había actuado conforme a
la ley cuando al aplicar el artículo 22(1) del Código de Funcionarios Públicos, había
considerado la condena del actor.104 De acuerdo con esta disposición, ninguna persona
condenada por un delito podía ser nombrado en un cargo público; con base en el
Decreto Legislativo No. 3329/1955 y su reforma, una persona que no era apta para
el nombramiento en un cargo público tampoco podía ser nombrada como contador
colegiado.105
98
Comunicación No. 295/1988, A. Järvinen c. Finlandia (Observación adoptada el 15 de agosto del 1990), en NU doc. CCPR/
C/39/D/295/1988 p. 101, párr. 2.1, p. 102, párr. 3.1, y p. 104, párr. 6.1.
99
Ibid., párr. 2.2.
100
Ibid, párr. 6.4.
101
Ibid., párr. 6.5.
102
Corte Europea de D.H., Caso de Thlimmenos c. Grecia, sentencia del 6 de aAbril del 2000, párr. 7 del texto de la decisión, como se
encuentra publicada en la página web de la Corte: http://www.echr.coe.int/
103
Ibid., párr. 8.
104
105
Ibid., pars. 15-16.
cap13.indd 694 30/4/2010 00:22:37

Ante la Corte Europea, el actor no denunció su condena inicial por

desobediencia, sólo alegó sobre el hecho de que “la ley que excluía a personas condenadas
por un delito del nombramiento como contadores colegiados, no distinguía entre las
personas convictas como resultado de sus creencias religiosas y personas condenadas
por otros motivos”.106 La Corte analizó el caso al tenor del artículo 9 (derecho a la
libertad de pensamiento, consciencia y religión) y del artículo 14 del Convenio. El
artículo 9 cobraba relevancia porque el actor era miembro de los Testigos de Jehová, un
grupo religioso comprometido con el pacifismo.107 Como se mencionó anteriormente,
en este caso la Corte encontró que “el derecho a no ser discriminado en el goce de los
derechos garantizados bajo el Convenio también es vulnerado cuando los Estados, sin
una justificación objetiva y razonable, dejan de proveer un trato diferente a personas
cuyas situaciones son significativamente distintas”.108 Por ello tuvo que examinar
v5 “si el tratar al peticionario de manera distinta a otras personas condenadas por un
delito perseguía un fin legítimo” y, de ser así,
v5 “si había una relación de proporcionalidad razonable entre los medios utilizados y
la realización del fin perseguido”.109
La Corte anotó que los “Estados tienen un interés legítimo de excluir a
algunas personas con antecedentes penales de la profesión de contador colegiado”. No
obstante, consideró que
“a diferencia de otras condenas por delitos graves, una condena por
rehusarse a utilizar el uniforme militar por motivos religiosos o filosóficos,
no puede implicar deshonestidad o inmoralidad alguna que pudiera socavar
su facultad para ejercer dicha profesión. Por lo tanto, era injustificado
excluir al actor alegando que no era apto”.110
Como respuesta al argumento del Gobierno de “que las personas que se
rehúsan a servir a su país deben ser castigadas de forma apropiada”, la Corte señaló
que el peticionario ya había servido tiempo en la cárcel por su negativa. En estas
circunstancias, la Corte consideró que “el imponer otra sanción en cabeza del actor era
desproporcionado. De ello se [dedujo] que la exclusión del peticionario de la profesión
de contadores colegiados no perseguía un fin legítimo. Como resultado de ello, la Corte
[encontró] que no existía justificación razonable u objetiva para no tratar al peticionario
de manera distinta a otras personas con antecedentes penales”.111 Por ello, se encontró
una violación del artículo 14 del Convenio Europeo en conjunción con el artículo 9.
6.4.2 Obligación a utilizar equipo de seguridad

Un hombre de la religión Sij, se quejó ante el Comité de Derechos Humanos
de que su derecho a manifestar su religión, tal y como está reconocido en el artículo
18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, había sido vulnerado por
el requerimiento, bajo las normas de seguridad, de utilizar un casco de seguridad,
106
Ibid., párr. 33.
107
Ibid., párr. 42.
108
Ibid., párr. 44.
109
Ibid., párr. 46.
110
Ibid., párr. 47.
111
Ibid., loc. cit.
cap13.indd 695 30/4/2010 00:22:37

en reemplazo de un turbante, durante su trabajo, el cual consistía en la inspección

nocturna de la parte inferior de los trenes, desde una fosa ubicada entre los rieles y
trabajo dentro y fuera del tren, como en la locomotora. El Comité estudió la queja
bajo el artículo 18 del Pacto y ex officio bajo el artículo 26, concluyendo que en ambos
casos el resultado era el mismo: bajo el artículo 18(3) la limitación en el derecho del
peticionario a manifestar su religión era justificado por los motivos contenidos en
dicho artículo y bajo el artículo 26, resultaba una medida razonable dirigida hacia fines
objetivos compatibles con el Pacto.112 En otras palabras, la medida de requerir que los
trabajadores empleados por el estado federal utilizaran cascos de seguridad para estar
protegidos de lesiones y descargas eléctricas era razonable y objetiva.113
6.4.3 Adjudicación de recursos públicos a colegios religiosos

El caso de A.H. Walkman c. Canadá concernía la adjudicación de recursos
públicos a los colegios religiosos en la provincia de Ontario en Canadá. Los colegios
Católicos Romanos son los únicos colegios laicos que reciben dineros públicos para
su financiación, mientras que el colegio privado Judío al que el peticionario enviaba
a sus dos hijos no recibía subsidios, por lo que el actor tenía que pagar la matrícula
completa.114 El problema que surgió es si la financiación con fondos públicos de los
colegios Católicos Romanos, excluyendo a los colegios de la misma religión que la del
peticionario, constituía una violación al artículo 26 del Pacto.
El Comité rechazó el argumento del Gobierno mediante el cual la diferencia
se basaba en criterios objetivos y razonables porque el trato preferencial hacia los
colegios Católicos Romanos se encontraba consagrado dentro de la Constitución. El
Comité señaló que esta distinción data de 1867 y no había nada que demostrara “que los
miembros de la comunidad católica romana o de cualquier sector identificable de esta
comunidad se encuentren actualmente en una situación desventajosa en comparación
con la de los miembros de la comunidad judía que deseen asegurar la educación de
sus hijos en escuelas religiosas”.115 Concluyó que “las diferencias de trato entre las
escuelas religiosas católicas romanas, que cuentan con fondos públicos como parte
específica del sistema de instrucción pública, y las escuelas de la religión del autor, que
son privadas por necesidad, no puede considerarse razonable ni objetiva”.116
Por último, el Gobierno Canadiense adujo que los fines de su sistema de
educación pública laica son compatibles con el principio de la no discriminación
en el Pacto, a lo que el Comité respondió “que los objetivos declarados del sistema
no justifican la financiación exclusiva de escuelas católicas romanas religiosas”.117
Observó también que “el Pacto no obliga a los Estados Partes (sic) a financiar escuelas
establecidas sobre bases religiosas. Ahora bien, si un Estado Parte opta por financiar
a las escuelas religiosas con fondos públicos, deberá poner también estos fondos a
112
Comunicación No. 208/1986, K. Singh Bhinder c. Canadá (Observación adoptada el 28 de Noviembre del 1989), en NU doc.
CCPR/C/37/D/208/1986, párr. 6.2.
113
Ibid., loc. cit.
114
Comunicación No. 694/1996, A. H. Waldman c. Canadá (Observación adoptada el 5 de noviembre del 1999), en NU doc.
CCPR/C/67/D/694/1996, párr. 1.2.
115
Ibid., p. 97, párrs. 10.3-10.4.
116
Ibid., p. 97, párr. 10.5.
117
Ibid., p. 97, párr. 10.6.
cap13.indd 696 30/4/2010 00:22:37

disposición de todas las escuelas sin discriminación alguna. Ello significa que la
provisión de financiación a las escuelas de un grupo religioso y no a las de otro debe
basarse en criterios razonables y objetivos”, lo que no aconteció en el caso del colegio
del peticionario.118
6.4.4 Falta de personalidad jurídica para actuar ante los tribunales

La Corte Europea de Derechos Humanos concluyó que se había violado el
artículo 14, conjuntamente con el artículo 6(1) del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, en el caso de la Iglesia Católica Canea c. Grecia. La Iglesia en cuestión había
intentado iniciar procesos legales en contra de dos personas viviendo al lado de la
catedral de la diócesis Católica Romana de Creta, quienes habían intentado demoler
una de las paredes que rodeaba la iglesia. El objetivo de los procesos judiciales era la
obtención de una orden que ordenara a los acusados a cesar la molestia y a restablecer
la situación existente.119 Eventualmente la Corte de Casación decidió que la Iglesia no
tenía status legal por cuanto no había cumplido con los requisitos legales establecidos
por el Estado para la adquisición de su personalidad jurídica.120
La Iglesia adujo que “era una víctima de discriminación, incompatible con
[el artículo 14], puesto que el retiro de su derecho a presentar o defenderse en litigios
se basaba en criterios exclusivamente religiosos”.121 Para la Corte era suficiente señalar
que “a la iglesia peticionaria, [dueña] de su terreno y edificaciones se le había impedido
hacer uso de los medios legales para protegerlos, mientras que la Iglesia Ortodoxa o la
comunidad Judía [podían] hacerlo para proteger su propiedad sin ninguna formalidad
o procedimiento específico”. El artículo 14 conjuntamente con el artículo 6(1) del
Convenio fueron vulnerados por cuanto el Gobierno no presentó “ninguna justificación
razonable u objetiva para tal diferenciación en el trato”.122
6.5 Propiedad
El caso de Chassagnou y Otros c. Francia considerado por la Corte Europea
de Derechos Humanos es un caso complejo relacionado con el uso de la propiedad
y los derechos de caza en Francia. En general, los peticionarios, todos granjeros y/o
terratenientes viviendo en Francia, manifestaban que, de acuerdo con la Ley Francesa
No. 64-696 de 1964, conocida como la “Loi de Verdeille”, “habían sido obligados,
sin considerar su oposición a la caza fundada en razones éticas, a conceder derechos
de caza sobre su terreno a las asociaciones municipales de cazadores reconocidas, a
volverse miembros de dichas asociaciones de forma automática y a no poder prevenir
la caza en sus propiedades”. En su opinión, esto vulneraba el artículo 11 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, el artículo 1 de su Protocolo No. 1 y el artículo 14
del Convenio “puesto que sólo los dueños de terrenos que excedieran una cierta área
podían escapar al traspaso obligatorio de los derechos de caza sobre su terreno a una
118
Ibid., pp. 97-98, párr. 10.6.
119
Corte Europea de D.H., Caso de la Iglesia Católica Canea c. Grecia, sentencia del 16 de dDiciembre del 1997, Informes 1997-VIII, pp. 2847-
2848, párrs. 6-8.
120
Ibid., pp. 2849-2850, párr. 13.
121
Ibid., p. 2860, párr. 44.
122
Ibid., p. 2861, párr. 47.
cap13.indd 697 30/4/2010 00:22:38

asociación municipal de cazadores, previniendo así la caza en sus propiedades y el tener

que convertirse en miembros de dicha asociación”.123
Por motivos que exceden el ámbito de este capítulo, la Corte Europea
concluyó que tanto el artículo 1 del Protocolo No. 1 como el artículo 11 habían sido
vulnerados.124 También halló una violación del artículo 1 del Protocolo 1, estudiado
conjuntamente con el artículo 14 del Convenio, concluyendo que “teniendo en cuenta
que el resultado en el trato diferencial entre grandes y pequeños terratenientes es que
solamente los primeros tienen la posibilidad de hacer uso de su terreno de acuerdo con
su consciencia, se considera que esto constituye discriminación basada en la propiedad,
bajo la definición del artículo 14 de la Convención”.125 Finalmente, la Corte encontró
una violación del artículo 11 considerado de manera conjunta con el artículo 14 del
Convenio, concluyendo que el Gobierno no había presentado “ninguna justificación
razonable u objetiva” para el trato diferencial, el cual obligaba a los pequeños
terratenientes a convertirse en miembros de las asociaciones municipales de caza,
pero les permitía a los grandes terratenientes evadir la membresía obligatoria, bien si
decidían cazar dentro de su propio terreno, o si preferían, a causa de sus convicciones
morales, usar el terreno para crear un santuario o una reserva natural”.126
6.6 Nacimiento o cualquier otra condición socials
6.6.1 Beneficios de la seguridad social para parejas casadas/no casadas
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no obliga a los Estados

a adoptar legislación relacionada con la seguridad social. Si lo deciden hacer, dicha
legislación debe estar acorde con el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y cualquier diferenciación que se haga en el goce de los beneficios
“debe basarse en criterios razonables y objetivos”.127 En el caso de M. Th. Sprenger c.
Países Bajos, la peticionaria, quien vive con un hombre sin estar casados, argumentó que
su derecho contenido en el artículo 26 había sido vulnerado por cuanto “se le negó
la condición de persona co-asegurada en virtud de la Ley sobre el seguro médico, que
establece una distinción entre las personas que viven en matrimonio y las que viven en
concubinato, mientras leyes de seguridad social ya reconocen la igualdad jurídica entre
el matrimonio oficial y el concubinato”.128
123
Corte Europea de D.H., Caso de Chassagnou y Otros c. Francia, sentencia del 29 de aAbril del 1999, Informes 1999-III, p. 50, párr. 66.
124
Ibid., pp. 57-58, párr. 85 (sobre el artículo 1 del Protocolo No. 1: había una carga desproporcionada sobre los pequeños
terratenientes) y p. 67, párr. 117 (art. 11: obligación de afiliarse a una asociación “fundamentalmente contraria” a las convicciones
personales de uno).
125
Ibid., p. 60, párr. 95.
126
Ibid., p. 68, párr. 121. La ley creaba “una diferencia en trato entre personas en situaciones similares, principalmente los dueños
de la tierra o de los derechos de caza, puesto que aquellos que fueran dueños de 20 hectáreas o más del terreno en un solo bloque,
podías objetar la inclusión de su propiedad en los terrenos de caza [de la asociación municipal de cazadores], y con ello evitar la
pertenencia obligatoria a la asociación, mientras que los que, como los peticionarios, tengan menos de 20 o 60 hectáreas de tierra no
pueden hacerlos”, p. 68, párr. 120.
127
Comunicación No. 395/1990, M. Th. Sprenger c. Países Bajos (Observación adoptada el 8 de abril del 1992), en NU doc. CCPR/
C/44/D/395/1990, p. 321, párr. 7.2.
128
Ibid., párr. 3.
cap13.indd 698 30/4/2010 00:22:38

Sin embargo, el Comité anotó que “se producen acontecimientos dentro

de los Estados Partes (sic) y, en ese contexto, el Comité ha tomado nota de leyes
recientes en que se tienen en cuenta dichos acontecimientos, incluidas las enmiendas
a la Ley sobre el seguro médico”, la cual reconoció la igualdad del derecho común
y los matrimonios oficiales a partir del 1o de Enero de 1988.129 El Comité también
consideró el argumento del Estado Parte según el cual no se había presentado una
derogación general de la diferenciación entre personas casadas y no casadas y de las
razones por las que se mantiene esa distinción. Encontró que esta distinción se basaba
en motivos razonables y objetivos.130 Finalmente, el Comité observó que “la decisión
del Órgano legislativo de un Estado de enmendar una ley no implica que la ley fuera
necesariamente incompatible con el Pacto: los Estados Partes (sic) tienen la libertad
de enmendar leyes que sean compatibles con el Pacto, e incluso ir más allá de las
obligaciones del Pacto y proporcionar derechos y prestaciones adicionales que no sean
exigibles en virtud de ese instrumento”.131
6.6.2 Derechos hereditarios
El caso de Mazureck c. Francia concernía las disposiciones de la ley Francesa

limitando los derechos de sucesión del actor sobre los bienes de su madre a comparación
de los derechos en cabeza de su medio-hermano. De acuerdo con la Ley, los hijos
nacidos por fuera del matrimonio solamente podían recibir “la mitad de los bienes
a los que tendrían derecho si todos los hijos de la persona fallecida, ellos incluidos,
hubieran sido legítimos” (art. 760 del Código Civil).132 El peticionario era un hijo por
fuera del matrimonio mientras que su hermano, también nacido fuera del matrimonio,
había sido legitimado por medio del matrimonio de su madre.
La Corte analizó el caso a la luz de una posible violación del derecho del
peticionario al goce pacífico de su propiedad, consignado en el artículo 1 del Protocolo
No. 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en conjunto con el principio de
la no discriminación contenido en el artículo 14. El artículo 1 del Protocolo No. 1 era
relevante, por cuanto los bienes de la madre fallecida, constituían los bienes conjuntos
de los medio-hermanos.133
Al examinar si esta diferenciación en el trato era discriminatoria, la Corte
enfatizó que “el Convenio es un instrumento dinámico que debe ser interpretado a la
luz de las condiciones actuales” y que “hoy en día, los Estados miembros del Consejo
de Europa le dan gran importancia al tema de la igualdad entre los hijos nacidos dentro
y fuera del matrimonio en lo relacionado con sus derechos civiles”.134 “Razones de peso
tendrían que ser presentadas, antes de que un trato diferencial basado en el nacimiento
fuera del matrimonio pudiera ser considerado compatible con el Convenio”.135
129
Ibid., párr. 7.4, leído conjuntamente con el párr. 2.5.
130
Ibid., párr. 7.4.
131
Ibid., párr. 7.5.
132
Corte Europea de D.H., Caso de Mazurek c. Francia, sentencia del 1 de febrero del 2000, párrs. 17 y 23 del texto de la decisión, como se
encuentra publicada en la página web de la Corte: http://www.echr.coe.int/
133
134
Ibid., párr. 49.
135
Ibid., loc. cit.
cap13.indd 699 30/4/2010 00:22:38

Si bien la Corte aceptó como legítimo el argumento del Gobierno de que

la Ley francesa tenía por objeto la protección de la familia tradicional, la pregunta
continuaba siendo “si, considerando los medios utilizados y en relación con la sucesión
de bienes por parte de un padre, la existencia de un trato diferencial entre un hijo fuera
del matrimonio y otro dentro del mismo o nacido fuera del matrimonio, pero no de una
relación adúltera es proporcional y apropiada en relación con el fin perseguido”.136
La Corte luego señaló que “la institución de la familia no es estática, sea
histórica, sociológica e incluso legalmente” y se refirió al desarrollo jurídico tanto en
Francia como a nivel universal favoreciendo el incremento de igualdad entre niños de
diferente ascendencia. Contrario a la afirmación del Gobierno Francés, la Corte también
señaló, en relación con los otros estados miembros del Consejo de Europa, que existía
una “clara tendencia a favor de la erradicación de discriminación en contra de menores
extramatrimoniales”. No [podía] ignorar dicha tendencia en su –necesariamente
dinámica- interpretación de las disposiciones relevantes del Convenio”.137 Por ello,
la Corte concluyó que en este caso no existía ningún motivo para justificar un trato
discriminatorio basado en el nacimiento fuera del matrimonio. En todo caso, “no se le
puede culpar a un hijo extramatrimonial por las circunstancias por las que él o ella no
es responsable. Era un hecho ineludible que el peticionario había sido penalizado en
la repartición del patrimonio en la sucesión por su status de hijo extra matrimonial”.138
Por ello, “no existía una relación razonable de proporcionalidad entre los medios
utilizados y el fin perseguido” y, por ello, el artículo 14 de la Convención analizado
conjuntamente con el artículo 1 del Protocolo No. 1 había sido violado.139
En el caso de Marckx c. Bélgica, la Corte Europea de Derechos Humanos
también halló, entre otras violaciones, una violación del artículo 14 del Convenio
analizado conjuntamente con el derecho a respetar la vida familiar garantizado por
el artículo 8, puesto que existía una diferencia de trato en la ley Belga entre los hijos
“legítimos” e “ilegítimos” en relación con los derechos de herencia.140 Alexandra, la
segunda peticionaria, sólo había gozado de derechos limitados a recibir una herencia por
parte de su madre biológica antes de haber sido adoptada y, bajo ninguna circunstancia,
ni antes ni después de su adopción, tenía derecho a recibir como herencia bienes de los
miembros de la familia de su madre.141 La Corte concluyó que dichas diferenciaciones
en el trato carecían de “justificaciones objetivas y razonables”. Por lo tanto, había una
violación del artículo 14 conjuntamente con el artículo 8 del Convenio.142
La capacidad limitada de la madre de Alexandra, Paula, para poder disponer
de medidas a favor de su hija desde el día del reconocimiento de su hija hasta su
adopción, también constituía una violación al derecho de Paula a no ser sujeto de
discriminación. En opinión de la Corte Europea, a la distinción hecha en este caso
entre madres solteras y madres casadas le hacía falta una “justificación objetiva y
razonable” y, por ello, resultaba contraria al artículo 14 conjuntamente con el artículo
136
137
Ibid., párr. 52.
138
Ibid., párr. 54.
139
Ibid., párr. 55.
140
Corte Europea de D.H., Caso de Marckx c. Bélgica, sentencia del 13 de jJunio del 1979, Series A, No. 31, p. 22, párr. 48.
141
Ibid., pp. 24-25, párrs. 55-56.
142
Ibid., loc. cit. y p. 26, párr. 59.
143
Ibid., pp. 26-27, párrs. 60-62.
cap13.indd 700 30/4/2010 00:22:38

8 del Convenio.143 La limitación de los derechos de una mujer soltera, en comparación

con los de una mujer casada, de dar regalos y dejar herencias a su hija, también constituía
una violación del artículo 14 conjuntamente con el artículo 1 del Protocolo No. 1 del
Convenio, de acuerdo con el cual todo el mundo tiene derecho al goce pacífico de sus
posesiones.144
6.6.3 Condiciones de nacimiento o descendencia para candidatos

presidenciales
En el caso presentado por la Fundación de Recursos Legales c. Zambia, la

Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos tuvo que analizar la Ley
de Reforma de la Constitución de Zambia de 1996, de acuerdo con la cual, cualquier
persona que desease ser candidato presidencial tenía que demostrar que ambos padres
eran ciudadanos Zambianos por nacimiento o por descendencia. Se alegaba que esta
reforma dejaría a un 35% del electorado Zambiano sin la posibilidad de ser candidatos
a la Presidencia.145
La Comisión Africana señaló que el artículo 2 de la Carta “prohíbe la
discriminación con base en los motivos allí señalados, entre ellos, ‘lenguaje … origen
social y nacional … nacimiento u otro status’. El derecho a la igualdad es muy importante.
Significa que los ciudadanos deben ser tratados igual y justamente dentro del sistema
legal y estar seguros de recibir un trato igual ante la ley e igual goce de los derechos
disponibles para todos los ciudadanos”.146 En opinión de la Comisión, el derecho a la
igualdad también es importante porque afecta la capacidad de gozar de otros derechos.
Por ejemplo, una persona que se encuentre en desventaja por su nacimiento o su origen
social “puede votar por los otros, pero tiene limitaciones en cuanto a lanzarse para un
cargo público se refiere. En otras palabras, el país puede verse privado del liderazgo y
del ingenio que una persona así pudiera brindarle a la vida nacional”. Al respecto, la
Comisión resaltó que “en un número creciente de Estados Africanos, estas formas de
discriminación han sido las causantes de violencia y de inestabilidad social y económica
que no han beneficiado a nadie”.147
La Comisión examinó este caso no sólo a la luz del artículo 2 de la Carta,
sino también a la luz del artículo 13, relacionado con el derecho de todo ciudadano
“a participar libremente en el gobierno de su país, de forma directa o a través de sus
representantes libremente elegidos”. Mirando la historia de Zambia, concluyó que los
derechos que venían siendo garantizados por más de 30 años no podían “negarse
tan fácilmente”, y una aplicación retrospectiva de la medida impugnada no podía
justificarse bajo la Convención Africana. “El daño en aquel caso no sólo se le causa al
ciudadano que sufre la discriminación por su lugar de origen”, sino que el derecho de
los ciudadanos de Zambia a elegir libremente a sus representantes políticos también es
vulnerado.148 Por lo tanto, los artículos 2 y 13 de la Convención, así como el derecho
143
Ibid., pp. 26-27, párrs. 60-62.
144
Ibid., pp. 27-28, párrs. 62-65.
145
CADHP, Fundación Recursos Legales c. Zambia, Comunicación No. 211/98, decisión adoptada durante la 29 sesión Ordinaria, 23 abril – 7
mayo 2001, párr. 52 del texto de la decisión, como está publicada en: http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/211-98.html
146
Ibid., párr. 63.
147
Ibid., loc. cit.
148
Ibid., párrs. 71 y 72.
cap13.indd 701 30/4/2010 00:22:38

a la igualdad ante la ley como se encuentra garantizado por el artículo 3(1) fueron
vulnerados.
6.7 Origen nacional

El caso de Gueye et al c. Francia fue presentado por 743 senegaleses, miembros
retirados de las Fuerzas Armadas francesas, quienes arguyeron la violación del artículo
26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por cuanto la ley otorgaba un
“trato distinto a los de nacionalidad senegalesa que sirvieron en el ejército francés antes
de la independencia de Senegal en 1960,” puesto que recibían pensiones “inferiores a
las que disfrutan los militares franceses retirados de nacionalidad francesa”.149
Aunque el Comité no encontró pruebas para sustentar la demanda por
discriminación racial, todavía tenía que determinar si la situación de los actores estaba,
de alguna otra manera, comprendida dentro del ámbito del artículo 26 del Pacto.150 A
pesar de que la “nacionalidad” como tal no figura en el artículo 26 del Pacto como
uno de los motivos prohibidos de discriminación, el Comité consideró que se había
presentado una diferenciación con base en la nacionalidad luego de la independencia
de Senegal y que éste era un tema que se encontraba bajo el ámbito de la expresión
“cualquiera otra condición social”. Por ello, tenía que establecer si la diferenciación se
basaba en criterios razonables y objetivos.151
Al hacer dicho estudio, el Comité encontró que “no fue la nacionalidad la
que determinó el que se le concedieran pensiones a los autores, sino los servicios que
ellos habían prestado en el pasado … Un posterior cambio en la nacionalidad no podía
considerarse por sí solo como una justificación suficiente para una diferenciación en
el trato, pues la base para la concesión de la pensión había sido los mismos servicios
que prestaron tanto ellos como los soldados que siguieron siendo franceses”.152
Considerando que no había razones legítimas para justificar un trato diferencial, el
Comité concluyó que la diferencia no se encontraba “basada en criterios razonables y
objetivos” y que, por lo tanto, ésta constituía discriminación prohibida por el artículo
26.153
En un caso relacionado con la expulsión de Africanos del Oeste de Angola, la
Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos señaló que el artículo 2 de
la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos exige que los Estados Parte
garanticen que las personas viviendo en su territorio gocen de los derechos garantizados
en la Carta, sin importar si son o no ciudadanos. En el caso ante la Comisión, el
derecho a la igualdad ante la ley de las personas expulsadas contemplado en el artículo
2 de la Carta había sido vulnerado por razón de su “origen”.154
149
Comunicación No. 196/1985, I. Gueye et al. c. Francia (Observación adoptada el 6 de aAbril de 1989), en NU doc. CCPR/C/35/
D/196/1985, párrs. 1.1-1.2.
150
Ibid., pp. 193-194, párr. 9.4.
151
Ibid., p. 194, para. 9.4.
152
Ibid., p. 194, para. 9.5.
153
Ibid., loc. cit.
154
CADHP, Unión Inter-Africana de Derechos del Hombre et al c. Angola, Comunicación No. 159/96, decisión adoptada el 11 de noviembre de
1997, párr. 18 del texto de la decisión, como está publicada en: http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/159-96.html; este
caso involucraba también una violación del artículo 7(1)(a) de la Carta, puesto que las personas expulsadas no tuvieron oportunidad de
impugnar su expulsión ante las autoridades legales competentes, párrs. 19-20.
cap13.indd 702 30/4/2010 00:22:38

6.8 Orientación sexual

El derecho a no ser discriminado con base en nuestra orientación sexual no
está contemplado de forma expresa por las disposiciones legales discutidas en este
capítulo. Sin embargo, los motivos enumerados en, por ejemplo, el artículo 26 del Pacto
de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 2 de la Carta Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos y el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no son
exhaustivos. Como resulta claro de las palabras “tales como”, en estos artículos, las
listas son simplemente ilustrativas, hecho que fue enfatizado por la Corte Europea de
Derechos Humanos en el caso de Salgueiro de Silva Mouta c. Portugal en relación con el
artículo 14 del Convenio Europeo, en el que se decidió que la “orientación sexual” de
una persona es un concepto que sin lugar a duda se encuentra contemplado por dicho
artículo.155
En este caso, el actor denunció que la Corte de Apelación de Lisboa había
decidido otorgar la custodia de su hija a su esposa y no a él basándose exclusivamente
en su orientación sexual. La corte de primera instancia, la Corte de Asuntos Familiares
de Lisboa, le había otorgado la custodia al peticionario.156 Esta corte consideró que su
derecho al respeto de su vida familiar había sido vulnerado y que había sido discriminado,
contrariando lo establecido por el artículo 14 del Convenio.
Al examinar la violación del artículo 8 tomado en conjunción con el artículo
14, la Corte Europea aceptó “que la Corte de Apelaciones de Lisboa tenía, por encima
de cualquier cosa, que velar por los intereses del menor al examinar algunos puntos de
hecho y de derecho que pudieron haber inclinado la balanza hacia uno u otro padre”.
Sin embargo, al revocar la decisión tomada por la Corte inferior, “La Corte de Apelación
introdujo un nuevo factor, principalmente que el peticionario era homosexual y que
vivía con otro hombre”.157
Por ello, la Corte Europea “se vio obligada a concluir” que había un trato
diferencial entre el peticionario y su ex esposa basado en la orientación sexual del actor.
Así, tuvo que considerar si esta diferencia en el trato tenía una justificación objetiva y
razonable, i.e. (1) si perseguía un “fin legítimo” y, de ser así, (2) si había una “relación
razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido”.158
La Corte concluyó que el fin “sin lugar a dudas perseguido” por la decisión
de la Corte de Apelación de Lisboa era legítimo, ya que era por la protección de la
salud y los derechos del menor.159 ¿Pero era razonablemente proporcionado a este fin?
La Corte concluyó que no lo era.160 Consideró que los parágrafos relevantes del fallo
de la Corte de Apelaciones de Lisboa “no eran simplemente torpes o infortunados
… o simple obiter dicta”. Muy al contrario, éstos sugerían “que la homosexualidad del
peticionario era un factor decisivo en la decisión tomada”. Tal distinción basada en
consideraciones relacionadas con la orientación sexual del actor resultaba “inaceptable
155
Ver, por ejemplo, Corte Europea de D.H.,, Caso de Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, sentencia del 21 de diciembre del 1999, Informes
1999-IX, p. 327, párr. 28.
156
Ibid., pp. 324-325, paras. 21-22.
157
Ibid., p. 327, párr. 28.
158
Ibid., p. 327, párrs. 28-29.
159
Ibid., p. 327, párr. 30.
160
Ibid., p. 328, párr. 36.
cap13.indd 703 30/4/2010 00:22:38

bajo el Convenio”.161 Por ello, se había presentado una violación del artículo 8 del
Convenio Europeo tomado en conjunto con el artículo 14.162
6.9 Minorías
6.9.1 Derecho a la cultura propia
El Comité de Derechos Humanos ha establecido que el artículo 27 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos “establece que los miembros de las
minorías étnicas no serán privados del derecho a tener su propia vida cultural”. Por
lo tanto, “toda medida cuyo efecto equivalga a una denegación de este derecho es
incompatible con las obligaciones previstas en el artículo 27”. Sin embargo, “las medidas
que tengan un efecto limitado en la forma de vida de las personas pertenecientes a una
minoría no equivalen necesariamente a una denegación de los derechos reconocidos
en el artículo 27”.163
El derecho de las minorías a su propia vida cultural fue discutido en el caso
de Länsman et al. c. Finlandia, presentado por un grupo de criadores de renos de la etnia
sami, quienes se quejaron de la decisión tomada para dar inicio a la tala de árboles
en el área que cubría aproximadamente 3,000 hectáreas en sus tierras históricamente
utilizadas para pastar durante el invierno. En su opinión, esta decisión violaba sus
derechos bajo el artículo 27 del Pacto. La “pregunta crucial” que el Comité tenía que
responder era si la tala que ya se había realizado, así como aquella planeada para el
futuro, era “de tales proporciones que constituía una denegación del derecho de los
autores a disfrutar de su propia cultura en la zona”, como se encuentra garantizado
en el artículo 27.164 A propósito, el Comité recordó los términos del parágrafo 7 de su
Observación General al artículo 27, “según el cual las minorías o los grupos indígenas
tienen derecho a la protección de actividades tradicionales como la caza, la pesca o la
cría de renos, y que deben adoptarse medidas ‘para asegurar la participación efectiva de
los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan’”.165
Sin embargo, luego de un “examen detenido” del caso, el Comité no
pudo concluir “que las actividades ya realizadas y las programadas [constituían] una
denegación del derecho de los autores a disfrutar de su propia cultura”. Era indiscutible
que el Comité de Pastores, al que los peticionarios pertenecían, había sido consultado
durante la elaboración de los planes de tala y no los había rechazado. Más aún, las
instancias judiciales locales habían considerado si la propuesta de tala podría constituir
161
Ibid., p. 328, párrs. 35-36.
162
Ibid., p. 329, párr. 36.
163
Comunicación No. 671/1995, J. E. Länsman et al. c. Finlandia (Observación adoptada el 22 de noviembre del 1996), en NU doc.
CCPR/C/58/D/671/1995 p. 203, párr. 10.3.
164
Ibid., párr. 10.4.
165
Ibid., loc. cit. El párrafo relevante de la Observación General No. 23 dice lo siguiente: “Por lo que se refiere al ejercicio de
los derechos culturales protegidos por el artículo 27, el Comité observa que la cultura se manifiesta de muchas formas, inclusive un
modo particular de vida relacionado con el uso de recursos terrestres, especialmente en el caso de los pueblos indígenas. Ese derecho
puede incluir actividades tradicionales tales como la pesa o la caza y el derecho a vivir en reservas protegidas por la ley. El goce de esos
derechos puede requerir la adopción de medidas jurídicas positivas de protección y medidas para asegurar la participación eficaz de los
miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan”. En Naciones Unidas, doc. HRI/GEN/1/Rev.7, pág. 185,
párr. 7.
cap13.indd 704 30/4/2010 00:22:38

una violación al artículo 27 del Pacto, y no había nada que sugiriera que dichas cortes
hubiesen “interpretado y/o aplicado” indebidamente el artículo 27.166
No obstante, el Comité agregó que si la tala hubiese sido aprobada a mayor
escala, o si se pudiera demostrar que los efectos de las talas planeadas eran más serios de
lo previsto, “entonces cabría examinar la posibilidad de si ello constituye una violación
del derecho de los autores a disfrutar de su propia cultura en el sentido del artículo
27”.167
6.9.2 Derecho a residir en una reserva indígena
Uno de los primeros casos decididos por el Comité de Derechos Humanos

fue el de Lovelace c. Canadá, presentado por una mujer nacida y registrada como indígena
Maliseet pero quien, de acuerdo con la Ley Indígena Canadiense, había perdido sus
derechos y status como indígena luego de haberse casado con una persona no-indígena.
Como los hombres que se casaban con una mujer no-indígena no perdían sus status
de indígena, la peticionaria alegó que la Ley Indígena era discriminatoria y vulneraba,
entre otros, los artículo 26 y 27 del Pacto.168 Incluso luego de su divorcio, la peticionaria
no tenía autorización para regresar a vivir con su tribu.
Aunque el Comité no tenía competencia para examinar la causa original de su
pérdida de status en 1970, por cuanto el Pacto sólo comenzó a regir para Canadá el 19
de Agosto de 1976, sí podía analizar los efectos continuos de esa causa y examinar
su consistencia con los términos del Pacto.169 En efecto, el Comité analizó la petición
exclusivamente bajo la luz del artículo 27, la pregunta relevante siendo si “por el hecho
de habérsele negado [a la actora] el derecho a vivir en la Reserva Tobique, se le había
negado el derecho garantizado en el artículo 27 a personas pertenecientes a minorías,
de disfrutar de su propia cultura y de utilizar su propio lenguaje en comunidad con
otros miembros de su grupo”.170
Analizando el caso a la luz del hecho de que el matrimonio de la peticionaria
con una persona no indígena se había terminado, el Comité concluyó que se le había
negado el derecho a residir en la Reserva Tobique, contrariando así el artículo 27 del
Pacto.171
Aunque el artículo 27 no garantiza de forma explícita el derecho a vivir en
una reserva, el Comité decidió que
“las restricciones legales que afecten el derecho de una persona perteneciente
la minoría en cuestión a residir en una reserva, deben tener una justificación
tanto objetiva como razonable y deben ser consistentes con las otras
disposiciones del Pacto, leídas de forma sistemática. El artículo 27 debe
ser interpretado y aplicado a la luz de otras disposiciones … tales como
los artículos 12, 17 y 23, en la medida en que sean relevantes para el caso
166
Comunicación No. 671/1995, J. E. Länsman et al., en NU doc. CCPR/C/58/D/671/1995, pp. 203-204, párr. 10.5.
167
Ibid., p. 204, párr. 10.7.
168
Comunicación No. R.6/24, S. Lovelace c. Canadá (Observación adoptada el 30 de Jjulio del 1981), en NU doc. AGRO, A/36/40,
p. 166, párr. 1.
169
Ibid., p. 172, párrs. 10-11.
170
Ibid., p. 173, párr. 13.2.
171
Ibid., p. 174, párrs. 17 y 19.
cap13.indd 705 30/4/2010 00:22:38

en particular, al igual que las disposiciones en contra de la discriminación,

tales como los artículos 2, 3 y 26, dependiendo del caso”.172
Al Comité no le pareció “que el negarle a Sandra Lovelace el derecho a vivir
en la reserva [fuera] razonable o necesario para preservar la identidad de la tribu. Por
lo tanto, el Comité [concluyó] que el prevenir su reconocimiento como miembro de la
tribu [era] una denegación injustificada de sus derechos bajo el artículo 27 … visto en
el contexto de las otras disposiciones mencionadas.¨173
En este capítulo se ha realizado un sondeo general de las principales
disposiciones legales que a nivel universal y regional tratan el extenso y multidimencional
fenómeno de la discriminación. También se han presentado ejemplos de la jurisprudencia
internacional sobre las diversas situaciones que pueden –o no- considerarse una
diferenciación injustificada, es decir que constituyen una discriminación. Los incidentes
o prácticas discriminatorias siempre afectan a la víctima o a las víctimas de una manera
particularmente negativa porque constituyen, en más casos que menos, una negación de
sus características humanas particulares, negando su derecho intrínseco a ser diferentes
entre los seres humanos que tienen igual valor, independientemente del color de su
cara o de su origen, género, religión, etc.
Este capítulo ha demostrado que las disposiciones legales internacionales que
garantizan el derecho a la igualdad y a la no discriminación son abundantes. Por lo
tanto, si las prácticas discriminatorias persisten alrededor del mundo, no es por la falta
de normatividad, sino por la falta de implementación de estas normas en el diario vivir
de nuestras sociedades. Inevitablemente, esta falta de implementación de algunos de
los principios más fundamentales del derecho internacional de los derechos humanos
a nivel nacional, tiene también un impacto negativo en la paz y seguridad tanto a nivel
nacional como internacional.
Los jueces, fiscales y abogados nacionales, tienen un deber profesional de
transformar las disposiciones legales a nivel doméstico relacionadas con el derecho a
la igualdad y a la no Discriminación en conceptos legales verdaderamente efectivos y,
cuando sea de su competencia, deben también aplicar, o al menos utilizar como guía,
las normas legales internacionales relacionadas con estos temas. Si esto se hiciera de
manera consistente y eficaz, habría una posibilidad genuina de lentamente convertir el
mundo en un lugar más amable para todos.
cap13.indd 706 30/4/2010 00:22:38

Capítulo 14 • El Papel de las Cortes en la Protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
......... Capítulo 14
EL PAPEL DE LAS CORTES
EN LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES.....
• Fprotegen
amiliarizar a los participantes con los principales instrumentos internacionales que
los derechos económicos, sociales y culturales
• Esociales
xplicar a los participantes la relación intrínseca entre los derechos económicos,
y culturales, por una parte, y los derechos civiles y políticos, por la otra
• PlosonerEstados
en conocimiento de los participantes la naturaleza de las obligaciones legales de
partes con respecto al cumplimiento de los derechos económicos, sociales
y culturales
• Informar a los participantes sobre el contenido de algunos derechos económicos,
sociales y culturales
• Discutir con los participantes la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y
culturales
• Familiarizar a los participantes con el papel que juegan las cortes nacionales en la
protección de los derechos económicos, sociales y culturales
• Sensibilizar los participantes sobre su potencial como jueces y abogados para
contribuir con el cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales a
nivel nacional
Preguntas
• ¿yDeculturales
qué manera se protegen y se da cumplimiento a los derechos económicos, sociales
en el país donde usted trabaja?
• ¿¿Qué papel juegan las cortes en el cumplimento de estos derechos?
• cumplimiento
Qué mecanismos diferentes a las cortes existen en su país para la promoción y/o el
de los derechos económicos, sociales y culturales?
cap14.indd 707 30/4/2010 00:23:36

Preguntas (Cont. d)
• ¿relevantes
Qué aspectos de los derechos económicos, sociales y culturales son particularmente
en el país donde usted trabaja?
• ¿protección
Existen determinados grupos vulnerables que tengan una necesidad especial de
legal en el campo de los derechos económicos, sociales y culturales?
• Si¿Deesquéasí,manera
¿cuáles son y en qué sentido necesitan protección especial?
• eficiente? se proporciona dicha protección, si es que se proporciona? ¿Es ésta
• ¿Cómo se imagina usted un recurso judicial en el nivel nacional para proteger
eficientemente los derechos económicos, sociales y culturales de una persona?

1966
• Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
1988
cap14.indd 708 30/4/2010 00:23:36

1. Introducción
El fin principal de este capítulo es describir el importante papel que juegan
los órganos de supervisión internacional y las cortes nacionales en la protección de los
derechos económicos, sociales y culturales a nivel nacional.
El capítulo iniciará, sin embargo, explicando en términos generales porqué
el original y único Pacto de Derechos Humanos, fue al final dividido en dos pactos,
uno encargado de garantizar los derechos civiles y políticos y el otro de proteger los
derechos económicos, sociales y culturales. A continuación se describirá brevemente la
relación intrínseca entre estas dos categorías de derechos, las cuales dependen una de
la otra para su mutua y efectiva realización. En tercer lugar, el capítulo emprenderá un
examen de los derechos económicos, sociales y culturales garantizados por los tratados
universales y regionales de derechos humanos y analizará las obligaciones legales de
los Estados para proteger estos derechos. En cuarto lugar, discutirá la naturaleza
legal de los derechos económicos, sociales y culturales incluyendo su justiciabilidad.
Ello será seguido por un examen de la interpretación de los órganos de supervisión
internacional del derecho a la vivienda adecuada y del derecho a la salud. En este
sentido, se hará referencia a ejemplos de jurisprudencia nacional que demuestran que
las cortes están, cada vez más, llamadas a juzgar cuestiones relativas al campo de los
derechos económicos, sociales y culturales. El capítulo concluirá con una descripción
del importante papel jugado por las profesiones legales para asegurar la protección
efectiva de estos derechos.
*****
Debe ser notado que, a pesar de su importancia fundamental, este capítulo
no se ocupará de las numerosas convenciones y recomendaciones adoptadas en el
marco del trabajo de la Organización Internacional del Trabajo, la cual proporciona
una amplia protección a los derechos de los trabajadores. Sin embargo, una lista de
algunos de los Convenios más significativos está contenida en el Cuadernillo No. 1.
2. Revisando la Historia: ¿Por Qué Hay

Dos Pactos Internacionales de Derechos
Humanos?
2.1 Una perspectiva cronológica

Las duras lecciones aprendidas luego de la Segunda Guerra Mundial están
reflejadas en la Carta de Naciones Unidas, la cual enfatiza que para alcanzar la paz y
estabilidad internacionales, se promoverán
v5 “niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de
progreso y desarrollo económico y social” (Art. 55(a));
cap14.indd 709 30/4/2010 00:23:36

v5 “la solución de problemas internacionales de carácter económico, social y sanitario,

y de otros problemas conexos; y la cooperación internacional en el orden cultural y
educativo” (Art. 55(b));
v5 “el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales
de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la
efectividad de tales derechos y libertades” (Art. 55(c)).
Es lógico que esta conciencia de la necesidad de satisfacer todas las importantes
dimensiones de la persona humana también llegó a reflejarse en la Declaración Universal
de Derechos Humanos de 1948, la cual no solo incluye los más tradicionales derechos
civiles y políticos sino también una serie de derechos económicos, sociales y culturales
tales como el derecho al trabajo, el derecho a la seguridad social, el derecho a un
adecuado nivel de vida y el derecho a la educación (arts. 22-27).
La meta perseguida al redactar el Pacto Internacional de Derechos Humanos
fue traducir los derechos formulados de manera general en la Declaración Universal
en normas detalladas y legalmente vinculantes. La Comisión de Derechos Humanos se
puso rápidamente en la tarea de elaborar el proyecto de los derechos civiles y políticos
que estarían contenidos en el Pacto, y en su sesión quinta en 1949 adoptó, con 12
votos a favor y ninguno en contra, pero con tres abstenciones, una resolución en
la cuál se expresó el punto de vista de que también era necesario incluir en el Pacto
disposiciones sobre el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales.1 Sin
embargo, después del debate en su sesión sexta en 1950, la Comisión echó para atrás
su posición y decidió, por 13 votos contra 2, no incluir derechos económicos sociales
y culturales en el primer Pacto, el cual debía estar limitado a derechos civiles y políticos.
Este pacto iba a ser “el primero de una serie de pactos y medidas a ser adoptadas
con el fin de cubrir la totalidad de la Declaración Universal”.2 Ya en este momento
se había tornado evidente para la Comisión, la cual estaba bajo la presión enorme de
demostrar a las personas del mundo que podía producir resultados tangibles, que sería
extremadamente difícil elaborar en poco tiempo un documento legalmente vinculante
que también cubriera el complejo espectro de los derechos económicos sociales y
culturales.
Durante la sesión quinta de la Asamblea General en 1950, el debate en torno a
si debían elaborarse uno o dos Pactos fue discutido en el Comité Tercero. Una mayoría
estuvo a favor de incluir las dos categorías de derechos en el mismo Pacto.3 Bajo la
recomendación del Comité Tercero, la Asamblea General adoptó la resolución 421
(V) en la cual declaró que “el Pacto debe ser redactado con el espíritu y basado en los
principios de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [la cual] considera
al hombre como una persona, a quién las libertades cívicas y políticas así como los
derechos económicos, sociales y culturales pertenecen indudablemente”. Agregó que
“el disfrute de las libertades cívicas y políticas y de los derechos económicos, sociales
y culturales están interconectados y son interdependientes” y que “al estar privado de
1
NU doc. E/1371 (E/CN.4/350), Informe de la sesión quinta de la Comisión de Derechos Humanos, 1949, p.15. La votación fue
de 12 votos, ninguno en contra y 3 abstenciones.
2
Para la discusión en la Comisión de Derechos Humanos en su sesión sexta sobre la cuestión de la inclusión de los derechos
económicos, sociales y culturales en el pacto, ver NU docs. E/CN.4/SR.181 y 184-187; para la votación ver NU doc. E/CN.4/SR.186,
p. 21.
3
Ver, por ejemplo, AGRO, sesión quinta, 1950, Comité Tercero, docs. A/C.3/SR.297-299 y 313.
cap14.indd 710 30/4/2010 00:23:36

los derechos económicos sociales y culturales, el hombre no representa a la persona

humana a quién la Declaración Universal considera como el ideal de hombre libre”. Por
todas esas razones, la Asamblea General decidió incluir derechos económicos, sociales
y culturales en el pacto de derechos humanos así como reconocer explícitamente la
igualdad de hombres y mujeres en otros derechos. Por lo tanto, acudió al Consejo
Económico y Social “para que solicitase a la Comisión de Derechos Humanos, en
armonía con el espíritu de la Declaración Universal, que incluyese en el proyecto de
pacto una clara expresión de derechos económicos, sociales y culturales de manera que
los relacione con las libertades cívicas y políticas consagradas en el proyecto de pacto”.
La Resolución 421 (V) fue adoptada por 38 votos contra 7, con 12 abstenciones, y la
sección (E) allí incluida, la cual contenía la decisión sobre los derechos económicos,
sociales y culturales, fue adoptada por 35 votos contra 9, con 7 abstenciones.4 Había,
en otras palabras, una gran mayoría que en ese momento estaba a favor de redactar
sólo un instrumento legal que incorporara derechos civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales.
En respuesta a la petición de la Asamblea General, el Consejo Económico y
Social decidió por medio de la resolución 349 (XII) pedir a la Comisión de Derechos
Humanos que preparara “un proyecto revisado de Pacto según los lineamientos
indicados por la Asamblea General”.
En su sesión séptima en 1951, y a pesar de la resolución de la Asamblea
General, la Comisión comenzó su trabajo discutiendo ampliamente la cuestión de
sí debía o no introducir derechos económicos, sociales y culturales en el Pacto, que
ya contenía dieciocho derechos civiles y políticos.5 Eventualmente continuó con la
redacción de un único Pacto, añadiendo a los ya existentes derechos civiles y políticos
una serie de derechos económicos, sociales y culturales.6 Sin embargo, el debate que se
dio en la Comisión demuestra que la respuesta a la razón por la cual existen dos pactos
en vez de uno, es más compleja de lo que en ocasiones es creído.
Después de considerar el informe de la Comisión, el Consejo Económico y
Social, en vista de “las dificultades que pueden surgir al incorporar en un solo Pacto
dos diferentes clases de derechos y obligaciones”, invitó a la Asamblea General “a
reconsiderar su decisión en la resolución 421 E (V) de incluir en un mismo Pacto
artículos sobre derechos económicos, sociales y culturales, junto con artículos sobre
derechos cívicos y políticos” (ECOSOC, Resolución 384 C (XIII)).
Durante su sesión sexta, después de una discusión muy larga y, cada vez más
polarizada en términos políticos, la cual además fue contaminada por una desconfianza
profunda entre los países Socialistas y algunos Estados de Occidente, la Asamblea
General le solicitó al Consejo Económico y Social “pedir a la Comisión de Derechos
Humanos que redacte dos Pactos de Derechos Humanos, para ser sometidos
simultáneamente a consideración de la Asamblea General en su sesión séptima, uno
que contenga derechos civiles y políticos y el otro que contenga derechos económicos,
sociales y culturales.” Los pactos debían ser aprobados al mismo tiempo por la Asamblea
General “con el fin de realzar la unidad del fin deseado y para asegurar el respeto y la
4
AGRO, sesión quinta, 1950, Reuniones de Plenaria, doc. A/PV.317, p. 564, párrs. 170 y 162.
5
Para los detalles de la discusión, ver en particular NU docs. E/CN.4/SR.203-208, 237 y 248.
6
Ver NU doc. E/1992 (E/CN.4/640), Informe de la sesión séptima de la Comisión de Derechos Humanos, 1951, Anexos, pp.
57-85.
cap14.indd 711 30/4/2010 00:23:36

observancia de los derechos humanos” (Asamblea General resolución 543(VI)). Por

consiguiente, la Comisión continuó en su octava sesión en 1952 con la redacción de
dos Pactos.
2.2 La esencia de los debates

Debe anotarse desde el principio que ni la importancia de los derechos
económicos, sociales y culturales ni su relación intrínseca con los derechos civiles y
políticos fue cuestionada por los portavoces. Sin embargo, una vez la Comisión dio
inicio a la redacción del Pacto, se tornó rápidamente aparente que la propia naturaleza
de los derechos económicos, sociales y culturales hacía imposible discutir su esencia
sin también discutir su implementación y por consiguiente, sí debían ser incluidos en el
mismo Pacto que el de los derechos civiles y políticos o en un tratado diferente.
2.2.1 Principales argumentos a favor de un Pacto
El argumento más importante promovido por los países que favorecían un

solo Pacto era el de la necesidad de buscar la unidad de los derechos, debido
a que los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales
formaban un todo indivisible. Algunos países creían que dos Pactos debilitarían la
autoridad moral de la Declaración Universal, la cual reflejaba la interdependencia de los
derechos.7 Estos países consideraban en general que la distinción entre derechos civiles
y políticos, por una parte, y derechos económicos sociales y culturales, por la otra, era
artificial y que los primeros no tendrían ningún significado o valor sin los últimos.8
Muchos de los países pensaban que la cuestión de sí debían ser redactados uno o dos
Pactos había sido decidida por la resolución 421 (V) de la Asamblea General y no debía
ser reabierta.9 También se sostuvo que “todos aquellos países que se opusieron a un
solo convenio automáticamente rechazaron la unidad fundamental de los derechos
económicos, sociales y culturales con los derechos civiles y políticos”10 y que “unos
pocos Estados, incluyendo Canadá, Francia, el Reino Unido y los Estados Unidos de
América [colocaron] su interés nacional por encima de cualquier otra consideración [y]
estaban tratando de segregar los derechos económicos, sociales y culturales”.11 Algunos
países también temieron que la sugerencia de que dos Pactos fueran adoptados y
disponibles para ratificación simultáneamente causaría una demora considerable en
7
Ver en este sentido, AGRO, sesión quinta, 1950, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.297, p. 174, párrs. 35-41 (Polonia); pp. 175-176,
párrs. 48-60 (URSS); doc. A/C.3/SR.298, p. 178, párrs. 9-15 (México); pp. 178-179, párrs. 16-19 (Yugoslavia); p. 181, párr. 49 (Irán);
pp. 182-183, párrs. 63-65 (Irak); AGRO, sesión sexta, 1951-1952, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.360, p. 81, párr. 44 (México); doc.
A/C.3/SR.366, p. 114, párrs. 13-14 (Indonesia); doc. A/C.3/SR.366, p. 116, párrs. 37-40 y doc. A/C.3/SR.393, p. 275, párr. 46 (Cuba).
Para otros países a favor de un único pacto, ver, por ejemplo, AGRO, sesión quinta, 1950, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.299, p. 187,
párr. 27 (Arabia Saudita); p. 187, párr. 31 (Checoslovaquia); p. 188, párr. 40 (Argentina); p. 189, párr. 53 (Siria).
8
Ver, por ejemplo, NU doc. E/CN.4/203, p. 22 (Ucrania RSS); AGRO, sesión quinta, 1950, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.297, p.
176, párrs. 69-72 (Chile); doc. A/C.3/SR.298, p. 178, párr. 13 (México); AGRO, sesión sexta, 1951-1952, Comité Tercero, doc. A/C.3/
SR.362, p. 91, párr. 23 (Irak); doc. A/C.3/SR.368, p. 127, párrs.1-2 (Bielorrusia RSS); p. 130, párrs. 30-31 (Polonia); doc. A/C.3/
SR.370, p. 135, párr. 3, y doc. A/C.3/SR.395, p. 285, párrs. 2-4 (URSS); doc. A/C.3/SR.393, p. 272, párrs. 10-11 (Arabia Saudita).
9
Ver, por ejemplo, AGRO, sesión sexta, 1951-1952, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.367, p. 123, párr. 24 (Ucrania RSS); doc. A/C.3/
SR.368, p. 127, párrs.1-2 (Bielorrusia RSS); p. 130, párr 38 (Polonia).
10
AGRO, sesión sexta, 1951-1952, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.365, p. 108, párr. 8 (Yugoslavia).
11
AGRO, sesión sexta, 1951-1952, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.368, p. 127, párr. 1 (Bielorrusia RSS).
cap14.indd 712 30/4/2010 00:23:36

la misma. La idea fue rechazada por la URSS aduciendo que era solo “un intento de
relegar los derechos económicos, sociales y culturales”. Desde su punto de vista, los
Estados Unidos y el Reino Unido estaban “acudiendo de nuevo al sabotaje y a jugadas
dilatorias a la cuales ya habían recurrido en el caso de la Declaración Universal de
Derechos Humanos”.12
Diferentes puntos de vista se dieron en relación con el mecanismo de
implementación en un único Pacto que incorporara tanto derechos civiles y políticos
como derechos económicos, sociales y culturales. Mientras que algunos querían
un mecanismo de implementación uniforme,13 otros querían una maquinaria de
implementación diferente para las dos categorías de derechos.14 En opinión de la
URSS, sin embargo, “solo había un método de implementación conforme al derecho
internacional” y ese era “la adopción por parte de los gobiernos, en sus territorios, de
todas las medidas legislativas y otras medidas necesarias para garantizar a las personas
el disfrute de todos sus derechos”.15 Con relación al problema de cómo hacer cumplir
los derechos, la URSS también negó que “sería más fácil implementar derechos civiles
y políticos ya que la actuación legislativa era todo lo que se necesitaba” y citó ejemplos
para respaldar sus opiniones.16
2.2.2 Principales argumentos a favor de dos Pactos
Como fue señalado arriba, los países que defendían la elaboración de dos Pactos
también subrayaron la relación intrínseca entre las dos categorías de derechos así como
le necesidad de un instrumento internacional que también garantizara los derechos
económicos, sociales y culturales. Con el fin de acentuar el igual valor de estos derechos,
ellos querían que los dos Pactos fueran abiertos para la firma simultáneamente.17 No
obstante, algunos portavoces advirtieron el peligro de confundir “la unidad de los
derechos mismos con una manera uniforme de hacerlos cumplir” porque existía “una
diferencia entre la unidad de los derechos humanos en principio y su separación en la
práctica”.18
Varios de los países a favor de un Pacto separado sobre derechos económicos,
sociales y culturales19 consideraron que sería mejor finalizar el Pacto sobre derechos
civiles y políticos ya que cualquier intento de redactar un tratado que cubriera todos
12
AGRO, sesión sexta, 1951-1952, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.370, pp. 135-136, párr. 6. Sobre el miedo a las consecuencias de
conectar los dos pactos, ver también doc. A/C.3/SR.366, p. 118, párr. 57 (Checoslovaquia) y doc. A/C.3/SR.393, p. 272, párr. 16
(Siria).
13
AGRO, sesión sexta, 1951-1952, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.365, p. 108, párr. 9 (Yugoslavia).
14
AGRO, sesión sexta, 1951-1952, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.360, p. 79, párr. 23 (Guatemala); doc. A/C.3/SR.393, p.273,
párr.30 (Filipinas);.
15
AGRO, sesión sexta, 1951-1952, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.370, p. 135, párr. 5.
16
Ibíd., p.135, párr. 4.
17
Ver, por ejemplo, AGRO, sesión sexta, 1951-1952, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.363, p. 98, párr. 8 (Países Bajos); ver también la
modificación presentada por Bélgica, India, Líbano, y los Estados Unidos en NU docs. A/C.3/L.184 y A/C.3/L.184/Rev.1, así como
la declaración del Líbano en AGRO, sesión sexta, 1951-1952, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.370, pp. 138-139, párrs. 35-37.
18
AGRO, sesión sexta, 1951-1952, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.394, pp. 280-281, párr. 20 (Líbano).
19
Para los países a favor de dos o incluso más pactos, ver, por ejemplo, NU doc. E/CN.4/SR.205, pp. 8-9 (Dinamarca); AGRO,
sesión quinta, 1950, Comité tercero, doc. A/C.3/SR.297, p. 172, párr. 17 (EUA); p. 173, párr.29 (Países Bajos); p. 174, párr. 34 (Reino
Unido); doc. A/C.3/SR.298, p. 180, párrs. 39-40 (Venezuela); p. 182, párr. 60 (Republica Dominicana); doc. A/C.3/SR.299, p. 186,
párrs. 8-12 (India).
cap14.indd 713 30/4/2010 00:23:36

los derechos podría implicar una demora considerable.20 Sin embargo, el argumento
más importante respaldando su opinión fue que, debido a su naturaleza específica, los
derechos económicos, sociales y culturales eran más difíciles de definir que los derechos
civiles y políticos, que era más complejo y tomaría más tiempo para hacer cumplir
los derechos económicos, sociales y culturales, y que por lo tanto un mecanismo
diferente se necesitaba para su implementación.21 De acuerdo a Liberia, sería “inútil
intentar incluir derechos civiles y políticos y derechos económicos sociales y culturales
en un solo instrumento” porque, al hacerlo, no se tendría en cuenta “el grado desigual
de desarrollo de los diferentes Estados que conforman la comunidad mundial”.22
Algunos países aceptaron que, si bien la apropiada actuación legislativa y
administrativa sería en principio suficiente para proteger los derechos civiles y políticos,
la protección de los varios derechos económicos, sociales y culturales dependía, entre
otros, de los recursos económicos y del grado de desarrollo y requería de reformas
sociales, planes de más o menos largo plazo y posiblemente cooperación internacional.23
También fue apreciado en este contexto que los gobiernos tienen generalmente un
papel mucho más activo para asegurar los derechos económicos, sociales y culturales
debido a que son responsables por el bienestar material de sus ciudadanos, mientras
que tienen un papel más pasivo con relación a la implementación de los derechos
civiles y políticos, los cuales llaman a la restricción de los poderes gubernamentales
frente al individuo.24
Al explicar las grandes dificultades requeridas para dar efectividad a los
derechos económicos, sociales y culturales y la necesidad resultante de implementación
progresiva, el representante de Francia resaltó que le había tomado a su país “no menos
de cuarenta años desarrollar un sistema más o menos completo de seguridad social”25
y que “la lucha en contra del analfabetismo, por ejemplo, requería el establecimiento
de escuelas y la capacitación de profesores, una tarea que podría necesitar de 20 a
20
AGRO, sesión quinta, 1950, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.297, p. 172, párr. 17 (Estados Unidos); p. 174, párr. 34 (Reino Unido);
doc. A/C.3/SR.298, p. 182, párr. 60 (República Dominicana); doc. A/C.3/SR.299, p. 186, párr. 10 (India); AGRO, sesión sexta, 1951-1952,
Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.362, p. 89, párr. 3 (Dinamarca); p. 91, párr. 32 (Canadá); doc. A/C.3/SR.367, p. 123, párr. 25 (Republica
Dominicana).
21
Ver, por ejemplo, la propuesta de Dinamarca, en NU doc. E/CN.4/SR.205, p. 9; ver también, por ejemplo, el punto de vista de
Australia sobre la necesidad de una forma diferente de implementación de los derechos económicos, sociales y culturales en NU doc.
E/CN.4/SR.203, p. 21 y AGRO, sesión sexta, 1951-1952, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.363, pp. 100-101, párrs. 39-41. En una etapa
temprana, sin embargo, Australia estaba inclinada a favor de un solo pacto, ver NU doc. E/CN.4/SR.203, p. 21. Ver también NU doc.
E/CN.4/SR.248, p. 10 (Reino Unido); AGRO, sesión sexta, 1951-1952, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.360, p. 78, párrs. 9-12 (Estados
Unidos); doc. A/C.3/SR.362, p. 89, párr. 3 (Dinamarca); p. 91, párrs. 27-31 (Canadá); doc A/C.3/SR.367, p. 121, párrs. 3-5 (Nueva
Zelanda). Francia consideró que los derechos económicos sociales y culturales “eran muy diferentes en carácter, y que se requería una
entera estructura legislativa y técnica para llevarlos a la práctica”, ver NU doc. E/CN.4/203, p. 10.
22
23
En ese sentido ver por ejemplo, NU doc. E/CN.4/SR.205, p. 10 (Dinamarca); AGRO, sesión quinta, 1950, Comité Tercero, doc.
A/C.3/SR.298, pp. 177-178, párrs. 6-8 (Francia) (Francia tenía “mente abierta” con respecto al número de pactos, “aunque a primera
vista parecería que dos documentos separados serían preferibles”, párr. 7); p.98, párr 14 (Francia); AGRO, sesión sexta, 1951-1952,
Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.360, p. 78, párrs. 9-13 (EUA); doc. A/C.3/SR.362, p. 91, párrs. 30-31 (Canadá).
24
Ver, por ejemplo, NU doc. E/CN.4/SR.207, p. 10 (Dinamarca); AGRO, sesión sexta, 1951-1952, Comité Tercero, doc. A/C.3/
SR.367, p. 121, párr. 3 (Nueva Zelanda). Ver también la declaración de Venezuela en el sentido de que “la implementación efectiva
de los derechos civiles y políticos dependía de la buena voluntad del Estado y sus sujetos; mientras que esa buena voluntad era en sí
misma inadecuada para la implementación de los derechos económicos, sociales y culturales”, p.122, párr.12.
25
NU doc. E/CN.4/SR.237, p. 7.
cap14.indd 714 30/4/2010 00:23:36

25 años en algunos países”.26 Desde el punto de vista de Francia, la ratificación del

Pacto en redacción no sería facilitada al ignorar el hecho de que la realización de los
derechos económicos, sociales y culturales siempre tomaba tiempo.27 Los Estados
Unidos también destacaron que derechos tales como el cuidado médico y el acceso a
la educación “dependían en gran medida de recursos económicos, equipo y personal,
los cuales indudablemente no estaban disponibles de manera suficiente en todos los
países”.28
Algunos países también rechazaron como insostenible el argumento de que
los derechos civiles y políticos no tenían valor en sí mismos, y el Líbano subrayó que
estos derechos tenían un carácter absoluto que los otros derechos no poseían, aunque
eran complementarios.29
2.2.3 Llamamientos a favor de una solución práctica
Como fue resaltado por algunos países, existía una aparente necesidad de
encontrar un término medio entre una enumeración general de derechos como los que ya
estaban contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y disposiciones
indebidamente detalladas que impedirían que muchos países ratificaran el Pacto.30
Uruguay defendía una aproximación realista: “El principal asunto de preocupación era
que la protección internacional debía ser extendida inmediatamente al mayor número
posible de derechos humanos por la mayor cantidad posible de Estados”.31 En un
sentido similar Francia advirtió “del peligro de demorar indebidamente la redacción
de al menos un primer proyecto de pacto, así sea de limitado alcance”32, y enfatizó la
necesidad de asegurar la universalidad de la Declaración Universal al propiciar que la
mayor cantidad posible de países ratificaran las disposiciones adoptadas.33
Así, a lo largo de los debates, Francia adoptó un enfoque práctico, arguyendo
que sería “un anacronismo imperdonable” no adoptar un Pacto que consagrase derechos
económicos, sociales y culturales, ya fuese conjuntamente con o separadamente de
derechos civiles y políticos. Era una cuestión de encontrar el “camino adecuado”,
lo cual solo podría realizarse por medio de “esfuerzos progresivos”.34 El debate
había demostrado que lo que era importante era “la unidad esencial de todos los
derechos humanos, una unidad que había inspirado la Declaración Universal de los
Derechos Humanos misma”. No obstante, “esa unidad no se extendía necesariamente
a tecnicismos [y] la cuestión de si debía haber uno o dos Pactos era esencialmente
técnica [porque] dos o más Pactos de derechos humanos bien podrían estar conectados
por medio de un diseño subyacente”.35 Francia también observó que: “algunos de los
partidarios de la unidad a ultranza talvez no habían estado del todo a la altura de sus
26
NU doc. E/CN.4/SR.203, p. 11.
27
NU doc. E/CN.4/SR.237, p. 8.
28
NU doc. E/CN.4/SR.203, p. 15.
29
AGRO, sesión sexta, 1951-1952, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.370, p. 139, párrs. 36-37.
30
Ver, por ejemplo, NU docs. E/CN.4/SR.203, p. 20 (Australia); E/CN.4/SR.204, p. 10 (Suecia).
31
32
AGRO, sesión quinta, 1950, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.304, p. 211, párr. 8.
33
34
AGRO, sesión quinta, 1950, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.298, p. 177, párrs. 1-2.
35
AGRO, sesión sexta, 1951-1952, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.371, p.142, párr. 14.
cap14.indd 715 30/4/2010 00:23:36

principios”, como cuando habían “desdeñado” la inclusión del derecho a estar libre de
arresto arbitrario en el Pacto.36 Por otra parte, también consideró que los partidarios de
dos Pactos tendían a exagerar las diferencias entre los derechos civiles y políticos, por
un lado, y los derechos económicos, sociales y culturales, por el otro, porque “entre
los primeros habían varios derechos susceptibles de implementación inmediata”.37 Era
importante “no dejarse hipnotizar por las diferencias en el origen y el desarrollo de
varios derechos, y el único criterio válido era el de sí cualquier derecho dado podía ser
implementado y en qué condiciones”.38 La adopción de dos Pactos “era por lo tanto
tolerable por motivos de conveniencia” en el sentido de que “reduciría el número de
puntos en desacuerdo, y disfrutaría de un mayor respaldo”.39
Se seguía lógicamente para Francia que “el problema de los derechos
humamos era un sólo problema desde el punto de vista de los principios pero era un
problema múltiple desde el punto de vista de la formas que asumía”. De ahí que, si bien
hablaba a favor de la unidad, Francia consideraba que “el problema más importante
no era la unidad o dualidad del Pacto, sino la implementación de los derechos”.40 Una
de las cosas esenciales a hacer con el fin de avanzar era, entonces, diseñar “medidas
de implementación apropiadas a la naturaleza de cada una de las obligaciones
asumidas”.41
En vista de “los diferentes conceptos sobre su naturaleza y de los métodos
por medio de los cuales debían ser implementados según diferentes países, y del hecho
de que un período más largo de tiempo era con frecuencia requerido para asegurar su
disfrute”, Francia consideró necesario en una etapa temprana introducir una cláusula
general que estableciendo la implementación progresiva de los derechos económicos,
sociales y culturales,42 una propuesta que fue criticada por Yugoslavia43 pero adoptada,
tal y como se modificó, por la Comisión.44 Australia estuvo de acuerdo con que “el
concepto de realización progresiva tenía un valor positivo y debía ser conservado”.
Fue además observado que “la idea expresada en la palabra ‘progresivamente’, que
debía ser tomada en conjunto con las palabras ‘la plena efectividad de los derechos’,
no era una idea estática [sino que] implicaba que ciertos derechos serían aplicados
inmediatamente, otros tan pronto como fuera posible”, porque, después de todo, “la
implementación inmediata de derechos o medidas tales como, por ejemplo, la pensión
por vejez, era una imposibilidad practica”.45
2.2.4 La cuestión de la justiciabilidad
Durante los debates en la sesión séptima de la Comisión de Derechos

Humanos de Naciones Unidas, India favoreció fuertemente la redacción de dos Pactos,
36
Ibíd., p. 142, párr. 15.
37
Ibíd., loc. cit.
38
Ibid.
39
Ibíd., p. 142, párr. 16.
40
41
42
NU doc. E/CN.4/SR.237, p.7.
43
Ibíd., p.8.
44
Ibíd., p. 13; para el texto de la propuesta francesa ver NU doc. E/CN4/618.
45
cap14.indd 716 30/4/2010 00:23:36

recalcando que los derechos económicos, sociales y culturales diferían de los derechos
civiles y políticos “en tanto que los primeros no eran justiciables”. Tal país no vio
ninguna razón por la cual las dos categorías de derechos debían ser incluidas en el
mismo Pacto lo cual implicaría una “falta de equilibrio”. Por lo tanto, India quería que
la Comisión le solicitara al Consejo Económico y Social que reconsiderara su decisión
de incluir todos los derechos en un solo Pacto.46
Yugoslavia no podía aceptar el punto de vista de la India de que “las presuntas
violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales no podían ser traídas a
juicio”. Según su opinión, “si los Gobiernos iban a asumir obligaciones definitivas con
respecto a la observancia de tales derechos, tendrían que tomar medidas legislativas y
de otra clase que permitieran que una demanda fuera entablada con respecto a su no
observancia, ante cortes con el poder de otorgar reparación”.47 Guatemala también
consideraba que era incorrecto referirse a los derechos económicos, sociales y culturales
como derechos “no justiciables” como se había hecho en el preámbulo de la propuesta
de la India, y que “podría incluso llegar a ser peligroso”.48 La URSS consideraba que
esta distinción era “completamente arbitraria”, agregando que la presunción de que
los derechos civiles y políticos y no ya los derechos económicos, sociales y culturales
podían ser defendidos por medio de acciones legales “no podría soportar escrutinio,
ya que en muchos países, determinados derechos civiles y políticos, tales como, por
ejemplo, el derecho al voto, no podían ser defendidos fácilmente mediante una acción
legal iniciada por el individuo”.49
La India explicó que “derechos justiciables” se entendían como “aquellos
derechos por cuyas violaciones un gobierno podía ser demandado”. Los Gobiernos
no podían, sin embargo, ser demandados “por no garantizar derechos económicos,
sociales y culturales, ya que la parte responsable bien podría ser compuesta por
empleadores”.50
La propuesta formal de la India dice así:51
“La Comisión de Derechos Humanos,
Considerando que aunque los derechos económicos, sociales y culturales
son igualmente fundamentales y por lo tanto importantes, forman una
categoría de derechos diferente de aquella conformada por los derechos
civiles y políticos en el sentido de que aquellos no son justiciables;
Considerando que el método para su implementación es, por lo tanto,
diferente;
Recomienda al Consejo Económico y Social que la decisión de incluir derechos
económicos, sociales y culturales en el mismo Pacto con derechos civiles y
políticos, sea reconsiderada.”
46
47
Ibíd., p. 9.
48
Ibíd., p.21.
49
Ibíd., p. 13.
50
Ibíd., p.25.
51
Ver NU doc. E/CN.4/619/Rev.1.
cap14.indd 717 30/4/2010 00:23:36

La Comisión rechazó esta propuesta por 12 votos contra 5, con 1

abstención.52 De ese modo, la Comisión también rechazó el punto de vista contenido
en el proyecto de resolución de que los derechos económicos, sociales y culturales no
eran justiciables. Aunque la Comisión sí aceptó que los derechos económicos, sociales
y culturales requerían un proceso de implementación diferente al requerido para los
derechos civiles y políticos, esta opinión no estaba basada en la naturaleza justiciable o
no justiciable de los derechos económicos, sociales y culturales per se, sino en el hecho
simple de que su naturaleza necesitaba en muchos casos, esfuerzos considerables
por parte de Estados que, posiblemente ayudados por instituciones internacionales,
tendrían que comprometerse activamente en exhaustivos y persistentes planes a largo
plazo para su cumplimiento.
Advertencias con respecto al excesivo énfasis en torno a las diferencias entre
los derechos civiles y políticos, por un lado, y los derechos económicos, sociales y
culturales, por el otro, se dieron posteriormente en la Asamblea General, en especial,
por parte de Israel y Francia. Israel consideró que no sólo eran los derechos civiles
y políticos los que podían ser asegurados por medio de medidas administrativas o
legislativas sino también los derechos económicos, sociales y culturales. Francia por
su lado, como se indica arriba, consideró que existían “muchos derechos” entre estos
últimos, que eran “susceptibles de implementación inmediata”53 y que muchos podían
también ser justiciables.54
Todos los derechos humanos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales

tienen igual valor y dependen el uno del otro para su mutua realización.
Hay dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos debido a la
naturaleza más compleja de los derechos económicos, sociales y culturales los
cuales necesitaban una redacción especialmente cuidadosa y mecanismos de
implementación ajustados a su naturaleza específica.
En vista de los diferentes grados de desarrollo de los Estados, el Pacto tenía
que proporcionar la posibilidad de implementación progresiva, aunque tal
posibilidad nunca tuvo la intención de sugerir que no había obligaciones
inmediatas.
La sugerencia de que los derechos económicos, sociales y culturales no
son justiciables nunca fue aceptada en el proceso de elaboración del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
52
NU doc. E/CN.4/SR.248, p. 26. Lo siguientes países votaron a favor de la resolución: Dinamarca, Grecia, India, el Reino
Unido y los Estados Unidos de América; los siguientes países votaron en contra: Chile, China, Egipto, Francia, Guatemala, Líbano,
Pakistán, Suecia, Ucrania RSS, URSS, Uruguay y Yugoslavia; Australia se abstuvo.
53
AGRO, sesión sexta, 1951-1952, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.360, p. 82, párrs. 54-55 (Israel) y doc. A/C.3/SR.371, p. 142, párr.
15 (Francia).
54
cap14.indd 718 30/4/2010 00:23:37

3. Interdependencia e Indivisibilidad de
los Derechos Humanos
Como fue aclarado por los redactores de los dos Pactos Internacionales de
Derechos Humanos, los derechos económicos, sociales y culturales, de una parte, y los
derechos civiles y políticos, de la otra, no debían ser concebidos como opuestos los
unos de los otros, sino como interdependientes intrínsicamente para asegurar su pleno
respeto. La importancia de esta regla básica del derecho internacional de los derechos
humanos es confirmada a diario en la práctica: en países en los cuales hay obstáculos
para el disfrute de los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales
y culturales tienen menos probabilidad de desarrollarse y, a la inversa, en donde los
derechos económicos, sociales y culturales no pueden surgir, hay poco espacio para el
pleno progreso de los derechos civiles y políticos.
Aunque los términos “interdependencia e indivisibilidad” de los derechos
humanos no están explícitamente contenidos en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, el texto, la estructura, y el espíritu de la Declaración como un todo, confirman
que los autores deseaban dar un mismo peso a estas dos categorías de derechos. Ellos
tenían la visión de “un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de
la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias” (segundo
párrafo del preámbulo). Como se vio anteriormente, la misma Asamblea General
subrayó en una época tan temprana como el año 1950 que los derechos económicos,
sociales y culturales y los derechos civiles y políticos están “interconectados y son
interdependientes”, un punto de vista posteriormente confirmado tanto en el tercer
párrafo del preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales como en el tercer párrafo del preámbulo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. En el tercer párrafo del preámbulo del primero, los Estado partes
reconocen que
“con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede
realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a
menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus
derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos
civiles y políticos”.
En el correspondiente tercer párrafo del preámbulo del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, los Estados partes reconocen que
“con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, no
puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de las libertades
civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que se
creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos
civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y
culturales”.
Esta relación intrínseca entre las dos categorías de derechos ha sido
posteriormente confirmada en una serie de resoluciones tales como la resolución de
la Asamblea General 41/128 del 4 de diciembre de 1986 que contiene la Declaración
sobre el Derecho al Desarrollo. El artículo 6 de esa Declaración lo afirma claramente:
cap14.indd 719 30/4/2010 00:23:37

“1. Todos los Estados deben cooperar con miras a promover, fomentar
y reforzar el respeto universal y la observancia de todos los derechos
humanos y las libertades fundamentales de todos, sin ninguna distinción
por motivos de raza, sexo, idioma y religión.
2. Todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son
indivisibles e interdependientes; debe darse igual atención y urgente
consideración a la aplicación, promoción y protección de los derechos
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.
3. Los Estados deben adoptar medidas para eliminar los obstáculos al
desarrollo resultantes de la inobservancia de los derechos civiles y políticos,
así como de los derechos económicos, sociales y culturales.”
La Declaración y Programa de Acción de Viena, que fue adoptada por
consenso el 25 de junio de 1993 por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos,
es una confirmación inclusive más reciente de los Estados Miembros de las Naciones
Unidas del lazo que une a todos los derechos humanos. En el párrafo 5 de la parte I de
la Declaración de Viena, los Estados Miembros reconocen que:
“5. Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e
interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional
debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y
equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe
tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y
regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y
religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas
políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales.”
Dado el énfasis que ha sido otorgado, desde que el trabajo de redacción de la
Carta Internacional de Derechos Humanos empezó en la década de 1940, a la relación
intrínseca entre los derechos económicos, sociales y culturales y los derechos civiles y
políticos, resultaba de gran lógica para el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales realzar la importancia de los dos siguientes principios en el campo de los
derechos humanos y las actividades de cooperación técnica:
v5 El primer principio general “es que los dos conjuntos de derechos humanos
son indivisibles e interdependientes. En consecuencia, los esfuerzos por promover
un conjunto de derechos deben también tener plenamente en cuenta el otro
conjunto. Los organismos de las Naciones Unidas que participan de algún modo en
el fomento de los derechos económicos, sociales y culturales deberían procurar por
todos los medios posibles que sus actividades fueran plenamente compatibles con
el disfrute de los derechos civiles y políticos.”55
v5 “El segundo principio de importancia general es que no se puede concluir
automáticamente que cualquier actividad de cooperación para el desarrollo vaya a
contribuir a fomentar el respeto de los derechos económicos, sociales y culturales.
Muchas actividades iniciadas en nombre del “desarrollo” han sido reconocidas
55
Ver Observación General No. 2 del Comité (Medidas internacionales de asistencia técnica (art. 22 del Pacto)) en NU doc. HRI/
GEN/1/Rev.7, Recopilación de las Observaciones Generales y de las Recomendaciones Generales Adoptadas por los Órganos Creados en Virtud de
los Tratados de Derechos Humanos, p. 13, párr 6 (de aquí en adelante referida como Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones
Unidas).
cap14.indd 720 30/4/2010 00:23:37

posteriormente como actividades que estaban mal concebidas o que eran incluso
contraproducentes desde el punto de vista de los derechos humanos”.56
El vínculo inherente entre los derechos económicos sociales y culturales, por
un lado, y los derechos civiles y políticos, por el otro, es especialmente evidente en
relación con el derecho a la vida, el cual está garantizado por el artículo 6(1) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Dicho vínculo no ha escapado a
los ojos del Comité de Derechos Humanos, el cual ha notado “que el derecho a la vida
ha sido con mucha frecuencia interpretado en forma excesivamente restrictiva”.57 Para
el Comité:
“La expresión ‘el derecho a la vida es inherente a la persona humana’ no
puede entenderse de manera restrictiva y la protección de este derecho
exige que los Estados adopten medidas positivas. A este respecto, el
Comité considera que sería oportuno que los Estados Partes tomaran
todas las medidas posibles para disminuir la mortalidad infantil y aumentar
la esperanza de vida, en especial adoptando medidas para eliminar la
malnutrición y las epidemias.”58
Teniendo en cuenta esta amplia interpretación del derecho a la vida, el Comité
de Derechos Humanos ha pedido en algunas ocasiones a los Estados partes, en relación
con sus informes iniciales y/o periódicos, que le informen qué medidas han tomado,
por ejemplo, para mejorar las condiciones de salud de las personas y para aumentar
su expectativa de vida,59 para reducir el índice de mortalidad infantil y satisfacer la
necesidades alimentarias de la población,60 o proteger a la población de epidemias.61 Al
considerar el cuarto informe periódico sobre Mongolia en marzo del 2000, el Comité de
Derechos Humanos expresó su preocupación sobre “el agudo problema de mortalidad
materna, debido en parte a los abortos inseguros, y a la inexistencia de asesoría para
la planificación familiar y otras facilidades”.62 Estas cuestiones podrían perfectamente
haber sido consideradas conforme al artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el cual garantiza el derecho a disfrutar “el más
alto nivel de salud mental y física”, un hecho que da testimonio del vínculo intrínseco
existente entre este derecho y “el derecho inherente a la vida” protegido por el artículo
6(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Los derechos sindicales también ilustran la relación fundamental entre las dos
categorías de derechos. Mientras que el artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos garantiza a toda persona el derecho de asociarse libremente, el cual
incluye “el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus
intereses”, el artículo 8(1)(a) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales reconoce “el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de
su elección”. No permitir la formación de asociaciones o sindicatos de empleadores
y empleados socavaría seriamente el derecho a la libertad de asociación per se, un

56
Ibíd., Observación General No. 6 (Artículo 6 – el derecho a la vida), p. 143, párr. 5.

57
58
Ibíd., loc. cit.
59
Con respecto a Gambia, NU doc. AGRO, A/39/40, pp. 61-62, párr. 327.
60
Con respecto a Perú, NU doc. AGRO, A/38/40, p. 61, párr. 264.
61
Con respecto a Sri Lanka, NU doc. AGRO, A/39/40, p. 21, párr. 105; el Congo, AGRO, A/42/40, p. 61, párr. 230; y Bélgica
NU doc. AGRO, A/47/40, p.105, párr. 408.
62
Ver NU doc. AGRO, A/55/40 (I), p. 50, párr. 323(b).
cap14.indd 721 30/4/2010 00:23:37

derecho que, como fue resaltado en la Asamblea General durante la redacción del
artículo 22, es de fundamental importancia en una sociedad democrática.63
El vínculo intrínseco entre los derechos sindicales y los derechos civiles ha siso
resaltado consistentemente por los varios organismos de la Organización Internacional
del Trabajo, especialmente por el Comité de Expertos sobre la Aplicación de Convenios y
Recomendaciones. Por ejemplo, en su Examen General sobre la Libertad de Asociación
y Negociación Colectiva, el Comité subrayó que su experiencia demostraba “que la
restricción de las libertades civiles y políticas es un factor importante en las violaciones
a la libertad de asociación”.64 El capítulo sobre derechos sindicales y libertades civiles
llegó a la siguiente conclusión:
“43. El Comité considera que las garantías establecidas en los Convenios
internacionales de trabajo, en especial aquellas relativas a la libertad de
asociación, sólo pueden ser efectivas si los derechos civiles y políticos
consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros
instrumentos internacionales, particularmente el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, son reconocidos y protegidos genuinamente.
Estos principios intangibles y universales…deben constituir el ideal común
al que aspiren todas las personas y todas las naciones.”65
Está más allá de toda discusión que, para que el derecho a la libertad de
asociación sea efectivo, los miembros de los sindicatos deben, entre otros, disfrutar de
plena libertad de opinión, información, expresión y movimiento, y tener la posibilidad
de reunirse libremente para discutir temas de su interés. Ellos deben, adicionalmente,
disfrutar de protección en contra de detenciones arbitrarias, y si un miembro de
un sindicato es de todas formas arrestado por cualquier razón, él o ella tiene
el derecho a todas las garantías del debido proceso descritas en los
Capítulos 4 a 7, incluyendo el derecho a ser tratado humanamente
como se establece en el Capítulo 8 de este Manual.
Estos son sólo dos ejemplos prácticos de la relación esencial y compleja que
existe entre los derechos económicos, sociales y culturales y los derechos civiles y
políticos, los cuales, tanto en la teoría como en la práctica, no deben ser considerados
como dos categorías separadas de derechos que compiten por recursos y atención
sino como derechos que forman un conjunto integral de reglas legales
para la protección de todas las dimensiones de la persona humana,
reglas entre las cuales hay una continua relación dialéctica orientada a
alcanzar la justicia, la seguridad y el bienestar de todos.
63
Ver, por ejemplo AGRO, sesión sexta, 1951-1952, Comité Tercero, doc. A/C.3/SR.1087, p. 134, párr. 16. (Suecia) y doc. A/C.3/
SR.1088, p. 139, párr. 7 (Italia). Italia se refirió aquí “a la libertad de asociación política” lo que “complementaba las libertades de
opinión, expresión y reunión”.
64
El Examen General de los Informes sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación, Convenio (No. 87),
1948 y el Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva (No. 98), 1949, Informe III (Parte 4B), Conferencia
Internacional del Trabajo, sesión ochenta y una, Ginebra, 1994, p. 13, párr. 23.
65
Ibíd., p.21, párr. 43; la letra itálica fue omitida.
cap14.indd 722 30/4/2010 00:23:37

La evolución del derecho internacional de los derechos humanos, incluyendo

su interpretación por los órganos de supervisión internacional, ha confirmado
que vínculos esenciales entre los derechos civiles y políticos y los derechos
económicos, sociales y culturales existen.
Los Gobiernos tienen un deber legal fundamental de continuar
simultáneamente con la implementación de todos estos derechos que están
dirigidos a proteger las dimensiones más importantes de la vida humana y de
la persona humana.
4. Tratados Universales y Regionales

para la Protección de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales: Los
Derechos Garantizados
Esta sección contiene una lista de los principales derechos económicos, sociales
y culturales garantizados por los más importantes tratados universales y regionales. Los
tratados cubren una larga serie de derechos, y está mucho más allá del alcance de este
Manual analizarlos todos. De ese modo, una estricta selección de derechos ha sido
hecha, los cuales serán objeto de un análisis más extenso en las secciones 6 y 7.
Para detalles sobre los procedimientos en la implementación de los tratados
universales y regionales para la protección de los derechos económicos, sociales y
culturales, ver los Capítulos 2 y 3 de este Manual.
4.1 El nivel universal
4.1.1 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

1966
La presente sección, que se ocupa del nivel universal, se enfocará en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo cumplimiento
es supervisado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre
la base de los informes presentados por los Estados partes. Para más información
referente a las interpretaciones del Comité sobre las varias disposiciones del Pacto, ver
el Cuadernillo No. 2, el cual contiene una lista de todas las Observaciones Generales
adoptadas por el Comité hasta el 20 de Abril de 2001. A 8 de Febrero de 2002, el Pacto
tenía 145 Estados Partes. El pacto garantiza, en particular, los siguientes derechos:
v5 el derecho a la igualdad y a la no discriminación en el disfrute de los derechos –
artículo 2(2) (no discriminación en general) y artículo 3 (entre hombres y mujeres);
cap14.indd 723 30/4/2010 00:23:37

v5 el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la

oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado
– artículo 6;
v5 el derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, incluyendo
un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna
especie; condiciones de existencia dignas para los trabajadores y para sus familias;
seguridad e higiene en el trabajo; igual oportunidad de ser promovido; descanso,
el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las
vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos. –
artículo 7;
v5 el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, incluyendo el derecho a
formar federaciones o confederaciones nacionales – artículo 8(1)(a) y (b);
v5 el derecho a huelga- artículo 8(1)(d);
v5 el derecho a la seguridad social, incluso al seguro social – artículo 9;
v5 el derecho de protección y asistencia a la familia; a entrar al matrimonio con libre
consentimiento, protección a la maternidad; protección y asistencia a los niños y
adolescentes; - artículo 10(1)-(3);
v5 el derecho a un nivel adecuado de vida, incluso alimentación, vestido y vivienda
adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia – artículo
11(1);
v5 el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental – artículo
12;
v5 el derecho a la educación – artículo 13;
v5 el derecho a participar en la vida cultural, a gozar de los beneficios del progreso
científico y a beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que
correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que
la persona es autora – 15 (1).
4.2 El nivel regional
4.2.1 Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981
A nivel regional, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos

proporciona protección, no sólo para los derechos económicos, sociales y culturales
de los individuos, sino también para los derechos de los pueblos (ver artículo 22 de la
Carta). No obstante, la siguiente lista sólo se refiere a los derechos de los individuos,
que incluye:
v5 el derecho a la no discriminación en el goce de los derechos protegidos por la Carta
– artículo 2;
v5 el derecho a la libertad de asociación – artículo 10;
v5 el derecho a trabajar en condiciones justas y satisfactorias; el derecho a recibir igual
paga por igual trabajo – artículo 15;
cap14.indd 724 30/4/2010 00:23:37

v5 el derecho a disfrutar del mejor estado físico y mental posible – artículo 16;
v5 el derecho a la educación – artículo 17 (1);
v5 el derecho a participar libremente en la vida cultural de la comunidad – 17(2);
v5 el derecho de los ancianos y los minusválidos a medidas especiales de protección
adecuadas a sus necesidades físicas o morales – artículo 18 (4).
Otras disposiciones contenidas en el artículo 18 de la Carta no están enmarcadas
como derechos sino como deberes de los Estados, por ejemplo su obligación de cuidar
la salud mental y moral de la familia (art. 18(1)), de asistir a la familia (art. 18(2)) y
de asegurar la eliminación de toda discriminación de la mujer y la protección de los
derechos de la mujer y del niño tal como se estipulan en las declaraciones y convenios
internacionales (art. 18(3)).
4.2.2 Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969, incluyendo

el Protocolo Adicional en Materia Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, 1988
En América, los derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales

estaban consagrados desde un principio, en la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre de 1948. Cuando la Convención Americana de Derechos
Humanos fue adoptada en 1969, el Capítulo III titulado “Derechos Económicos,
Sociales y Culturales” estaba solamente conformado por el artículo 26, según el cual:
“Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a
nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente
económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de
los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre
educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de
los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en
la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados.”
Estos derechos fueron elaborados con mayor detalle en el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1988, también llamado “Protocolo de
San Salvador”. El protocolo, que entró en vigor el 16 de noviembre de 1999, protege
los siguientes derechos en particular:
v5 el derecho a la no discriminación en el ejercicio de los derechos garantizados –
artículo 3;
v5 el derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para
llevar una vida digna y decorosa – artículo 6;
v5 el derecho a condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo, incluyendo
una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores y a sus
familias condiciones de subsistencia digna y decorosa; un salario equitativo e igual
por trabajo igual; el derecho a la promoción; la seguridad e higiene en el trabajo; la
prohibición de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores
de 18 años; la limitación razonable de las horas de trabajo y el descanso, el disfrute
del tiempo libre y las vacaciones pagadas – artículo 7;
cap14.indd 725 30/4/2010 00:23:37

v5 derechos sindicales tales como el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos

y a afiliarse al de su elección, para la protección y promoción de sus intereses, y el
derecho a huelga – artículo 8(1);
v5 el derecho a la seguridad social – articulo 9;
v5 el derecho a la salud, “entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar
físico, mental y social” – artículo 10;
v5 el derecho a un medio ambiente sano – artículo 11 el derecho a la alimentación,
en el sentido del “derecho a una nutrición adecuada que asegure la posibilidad de
gozar del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e intelectual” – artículo 12;
el derecho a la educación – articulo 13; el derecho a los beneficios de la cultura,
incluyendo el progreso científico y tecnológico – artículo 14(1);el derecho a la
constitución y protección de la familia – artículo 15;
v5 el derecho de la niñez – artículo 16;
v5 el derecho de los ancianos a protección especial – artículo 17;
v5 el derecho de las personas incapacitadas a recibir atención especial “con el fin de
alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad” – artículo 18.
4.2.3 Carta Social Europea, 1961, y Carta Social Europea (Revisada), 1996
Desde 19 de junio del 2002, la Carta Social Europea de 1961 había sido
ratificada por 25 Estados miembros del Consejo de Europa. Esta, contiene los derechos
enumerados a continuación:
v5 el derecho al trabajo – artículo 1;
v5 el derecho a condiciones de trabajo equitativas – artículo 2;
v5 el derecho a condiciones de trabajo seguras e higiénicas – artículo 3;
v5 el derecho a una remuneración suficiente – artículo 4;
v5 el derecho a asociarse – artículo 5;
v5 el derecho a la negociación colectiva – artículo 6;
v5 el derecho de los niños y los adolescentes a protección especial – artículo7;
v5 el derecho de las mujeres trabajadoras a protección especial – artículo 8;
v5 el derecho a la orientación profesional – artículo 9;
v5 el derecho a la formación profesional – artículo 10;
v5 el derecho a la protección de la salud - artículo 11;
v5 el derecho a la seguridad social – artículo 12;
66
Corte Europea de DH, Caso de Buscarini y Otros c. San Marino, sentencia de 18 de febrero del 1999, Informes 1999-I, p. 612, párrs. 12-13 y
p. 615, párr. 30 (cita).
67
Ibid., p. 616, párr. 32.
68
Ibid., p. 616, párr. 34.
69
Ibid., p. 616, párr. 35.
70
Ibid., p. 617, párr. 39.
71
cap14.indd 726 30/4/2010 00:23:37

v5 el derecho a la asistencia social y médica – artículo 13;

v5 el derecho a los servicios de bienestar social – artículo 14;
v5 el derecho de las personas discapacitadas física o mentalmente a la formación
profesional, rehabilitación y adaptación social – artículo 15;
v5 el derecho de la familia a protección social, jurídica y económica – artículo 16;
v5 el derecho de la madre y el niño a protección social y económica – artículo 17;
v5 el derecho a ejercer una actividad lucrativa en el territorio de otra Parte Contratante
– artículo 18;
v5 el derecho de los trabajadores migrantes y sus familias a protección y asistencia –
articulo 19.
El Protocolo Adicional de 1988 entró en vigor el 4 de septiembre de 1992 y
había sido ratificado, a partir de 19 de junio del 2002, por diez Estados. De acuerdo con
este Protocolo, que no afecta las disposiciones de la Carta Social Europea, las Partes
Contratantes también se obligan a reconocer como vinculantes uno o más artículos
que reconocen los siguientes derechos:
v5 el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y
ocupación sin discriminación, por razón del sexo – artículo 1;
v5 el derecho de los trabajadores a ser informados y consultados – artículo 2;
v5 el derecho de los trabajadores a tomar parte en la determinación y mejora de las
condiciones de trabajo y el entorno laboral – artículo 3;
v5 el derecho de las personas ancianas a protección social – artículo 4.
La versión revisada de la Carta Social Europea fue adoptada en 1996 y entró
en vigor el 1 de julio de 1999. A partir de 19 junio del 2002, había sido ratificada por
13 Estados. La Carta Social revisada reemplazará progresivamente a la Carta original,
cuyos términos pone al día y desarrolla. Al tomar en cuenta nuevos desarrollos sociales
y económicos, la Carta revisada modifica ciertas disposiciones existentes y agrega
otras. Los nuevos artículos incluyen, en especial, una lista considerablemente más larga
de derechos y principios en la Parte I que aquella contenida en la Carta antigua (31
derechos y principios en comparación con 19 de la Carta de 1961). Adicionalmente
a los derechos tomados del Protocolo Adicional de 1988, se incluyen las siguientes
disposiciones de importancia:
v5 el derecho a la protección especial en caso de terminación del empleo – artículo
24;
v5 el derecho de los trabajadores a la protección de sus reclamos laborales en caso de
insolvencia del empleador – artículo 25;
v5 el derecho a la dignidad en el trabajo – artículo 26;
v5 el derecho de los trabajadores con responsabilidades familiares a igualdad de
oportunidades y de trato – artículo 27;
v5 el derecho de los representantes de los trabajadores a la protección en la empresa y
a determinadas facilidades que deben ser acordadas con ellos – artículo 28;
cap14.indd 727 30/4/2010 00:23:37

v5 el derecho de información y de consulta en procesos de despido colectivo – artículo

29;
v5 el derecho a protección contra la pobreza y la exclusión social – artículo 30;
v5 el derecho a la vivienda – artículo 31.
Los derechos económicos, sociales y culturales, garantizados por el derecho

internacional de los derechos humanos cubren áreas amplias y aspectos
esenciales de la vida humana tales como el derecho al trabajo y a condiciones
favorables de trabajo, el derecho a un nivel adecuado de vida, el derecho a
la adecuada salud mental y física, el derecho a la educación y el derecho a la
asistencia especial para las familias y los niños.
El goce de todos estos derechos está condicionado al respeto del principio de
igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley.
5. Las Obligaciones Legales de los Estados

para Proteger los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
Sociales y Culturales, 1966
5.1.1 Observaciones introductorias
Los deberes legales generales de los Estados partes para cumplir con sus
obligaciones conforme al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales están determinados en el artículo 2 que reza así:
“1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete
a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar
el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
cap14.indd 728 30/4/2010 00:23:37

3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los

derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué
medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente
Pacto a personas que no sean nacionales suyos.”
Debe señalarse en general que, a diferencia del artículo 2(1) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual impone un deber legal de
cumplimiento inmediato de los derechos garantizados, el artículo 2(1) del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales permite la realización
progresiva de los derechos reconocidos. No obstante, como resulta claro de los
debates ocurridos durante la redacción de los Pactos tal y como fue relatado en la
sección 2, no solamente sería una grave simplificación, sino legalmente incorrecto,
concluir que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
sólo entraña deberes de implementación progresiva sin ninguna obligación de acción
inmediata. La naturaleza de los derechos per se, la manera en que están enunciados, los
puntos de vista de los redactores, y las opiniones expresadas a la fecha por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, demuestran que la naturaleza y alcance
de las obligaciones legales que los Estados Partes han asumido al ratificar o adherirse
al Pacto, son mucho más dinámicas. Sólo se puede llegar lógicamente a esta conclusión
teniendo en cuenta el hecho de que, a pesar de los numerosos problemas económicos
y sociales por los que atraviesan los Gobiernos, el Pacto ha sido y sigue siendo una
herramienta legal que apunta a lograr mejoras permanentes en las condiciones de vida
de todas las personas alrededor del mundo.
Como fue señalado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en una de sus primeras observaciones generales, las obligaciones legales estipuladas por
el artículo 2 del Pacto incluyen tanto “obligaciones de comportamiento como
obligaciones de resultado”.66 Esto significa, entre otros, que, “aunque el Pacto
contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la
limitación de los recursos con que se cuenta, también impone varias obligaciones
con efecto inmediato”.67 Una de estas obligaciones de inmediatez es la obligación
consagrada en el artículo 2(2) de garantizar que los derechos contenidos en el Pacto
sean ejercidos sin discriminación.68 Una segunda obligación semejante es la “contraída
en virtud del artículo 2(1) en el sentido de ‘adoptar medidas’, compromiso que en sí
mismo no queda condicionado ni limitado por ninguna otra consideración”.69 Como lo
anotó el Comité, el pleno significado de la frase “adoptar medidas” puede ser medido al
compararla en diferentes idiomas; en inglés es “to take steps” y en francés es “s’engage
à agir” (“actuar”).70 Esta obligación legal implica que
66
Ver Observación General No. 3 (La índole de las obligaciones de los Estados Partes- artículo 2(1)), Recopilación de Observaciones
Generales de las Naciones Unidas, p.16, párr. 1; énfasis añadido.
67
Ibíd., loc. cit; énfasis añadido.
68
Ibíd.
69
Ibíd., p.16, párr.2.
70
Ibíd., loc.cit.
cap14.indd 729 30/4/2010 00:23:38

“si bien la plena realización de los derechos pertinentes puede lograrse

de manera paulatina, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben
adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en
vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser
deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia
la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto.”71
Una tercera obligación debe ser añadida a las obligaciones de comportamiento
y resultado, y es a saber, el deber de dar efectividad a los deberes legales
relevantes, incluso por medio de proporcionar recursos judiciales
internos. Estos tres aspectos de las obligaciones de los Estados Partes están
interrelacionados y hasta cierto punto se superponen, pero, como lo ha señalado el
Comité, tienen características particulares que serán descritas a continuación.
5.1.2 La obligación de comportamiento
Con respecto a los medios que los Estados partes deben emplear para
cumplir con la obligación de “adoptar medidas”, el artículo 2(1) del Pacto se refiere
a “todos los medios apropiados, incluyendo en particular la adopción de medidas
legislativas”. Si bien son los Estados partes quienes deben evaluar que son medidas
“apropiadas”, adicionales a la legislación, para cumplir sus obligaciones en virtud del
Pacto, el Comité sostiene que tales medidas “incluyen, pero no agotan, las de carácter
administrativo, financiero, educacional y social.”72
Otra medida que es considerada “apropiada” por el Comité es la de “ofrecer
recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema
jurídico nacional, puedan considerarse justiciables. El Comité observa, por ejemplo,
que el disfrute de los derechos reconocidos, sin discriminación, se fomentará a
menudo de manera apropiada, en parte mediante la provisión de recursos judiciales y
otros recursos efectivos.”73 Adicionalmente hay una serie de disposiciones del Pacto,
incluyendo los artículos 3, 7(a) (i), 8, 10(3), 13(2)(a), (3) y (4) y 15(3), “que cabría
considerar de aplicación inmediata por parte de los órganos judiciales y de otra índole
en numerosos sistemas legales nacionales. Parecería difícilmente sostenible sugerir que
las disposiciones indicadas son intrínsecamente no autoejecutables”.74
5.1.3 La obligación de resultado
La “principal obligación de resultado” contenida en el artículo 2(1) es “la de

adoptar medidas ‘para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos
reconocidos [en el Pacto]”.75 No obstante, como fue subrayado por el Comité, el hecho
de que el Pacto permita la “realización progresiva” de los derechos, como por ejemplo,
la “efectividad a lo largo del tiempo”, “no se ha de interpretar equivocadamente como
71
Ibíd., énfasis añadido.
72
Ibíd., p.17, párr 7; énfasis añadido.
73
Ibíd., p.17, párr 5.
74
Ibíd., loc.cit.
75
cap14.indd 730 30/4/2010 00:23:38

que priva a la obligación de todo contenido significativo”.76 El Comité describe esta

obligación en los siguientes términos:
“Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que
refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada
país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales
y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo
general, en realidad la razón de ser del Pacto, que es establecer claras
obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de
los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder
lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo.
Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este
aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse
plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el
Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los
recursos de que se disponga.”77
Adicionalmente, el Comité es de la opinión de que todo Estado Parte tiene
“una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales
de cada uno de los derechos” consagrados en el Pacto, y sin el cumplimiento de tal
obligación, el Pacto “carecería en gran medida de su razón de ser”.78 Esto implica, por
ejemplo, en las palabras del Comité, que
“un Estado Parte en el que un número importante de individuos está
privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de
abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima
facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto.”79
A este respecto, el Comité ha especificado además que, en razón a que el
artículo 2(1) requiere que cada Estado Parte “adopte las medidas necesarias ‘hasta
el máximo de los recursos de que disponga’”, un Estado debe, con miras a poder
atribuir su incumplimiento incluso de las obligaciones mínimas, a una falta de recursos
disponibles, “demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos
que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario,
esas obligaciones mínimas.”80 No obstante, como es puesto de relieve por el Comité,
“aunque se demuestre que los recursos disponibles son insuficientes, sigue en pie la
obligación de que el Estado Parte se empeñe en asegurar el disfrute más amplio posible
de los derechos pertinentes dadas las circunstancias reinantes.”81
5.1.4 La obligación de implementar: la provisión de recursos judiciales

internos
En la Observación General No. 9 relativa a la aplicación interna del Pacto,
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales desarrolló algunas de sus
aseveraciones hechas en la Observación General No. 3. Observó en especial que el
Pacto, al requerir a los Gobiernos dar efectividad a los derechos que garantiza “por
76
Ibíd., loc.cit.
77
Ibíd.
78
79
Ibíd., loc. cit.
80
Ibíd.
81
Ibíd., p. 19, párr. 11.
cap14.indd 731 30/4/2010 00:23:38

todos los medios apropiados”, adopta un acercamiento amplio y flexible que permite
tener en cuenta las particularidades del sistema legal y administrativo de cada Estado,
así como otras consideraciones pertinentes.82 “Pero esta flexibilidad coexiste con la
obligación de cada Estado Parte de utilizar todos los medios de que disponga para
hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto. A este respecto, hay que tener
presentes las prescripciones fundamentales de la legislación internacional sobre derechos
humanos. Por eso, las normas del Pacto han de ser reconocidas en el ordenamiento
jurídico interno a través de los medios adecuados; las personas individuales o los
grupos agraviados han de disponer de medios adecuados de reparación, o de recursos,
y se han de establecer mecanismos adecuados para garantizar la responsabilidad de los
gobiernos.”83
Según la visión adoptada por el Comité, “Las cuestiones relacionadas con la
aplicación interna del Pacto deben considerarse teniendo en cuenta dos principios del
derecho internacional”:
v5 El primero, reflejado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho
de los tratados, consiste en que un Estado Parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado; de ahí
que, con el fin de dar efectividad a las obligaciones provenientes de los tratados,
“los Estados deben modificar el ordenamiento jurídico interno en la medida
necesaria”;84
v5 El segundo, conforme a lo estipulado en el artículo 8 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante
los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”; aunque
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no obliga
directamente a un Estado Parte a establecer recursos judiciales por presuntas
violaciones de sus disposiciones, el Comité considera que “los Estados Partes que
pretendan justificar el hecho de no ofrecer ningún recurso jurídico interno frente
a las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales tendrán que
demostrar o bien que esos recursos no son ‘medios apropiados’ según los términos
del párrafo 1 del artículo 2 …o bien que, a la vista de los demás medios utilizados,
son innecesarios. Esto será difícil demostrarlo, y el Comité entiende que, en muchos
casos, los demás medios utilizados puedan resultar ineficaces si no se refuerzan o
complementan con recursos judiciales.”85
Se puede concluir de las Observaciones Generales del Comité, que como
regla general, el cumplimiento efectivo del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales necesita la disponibilidad
de recursos judiciales internos para aquellas personas que consideran
que sus derechos han sido vulnerados por el Estado. El hecho de que el
Pacto, a diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no provea
expresamente recursos judiciales u otros recursos para las personas agraviadas, indica
la renuencia de los redactores del mismo, a establecer un mecanismo de peticiones
82
83
84
85
cap14.indd 732 30/4/2010 00:23:38

individuales en un área dependiente en gran medida, de los recursos económicos

y el nivel de desarrollo. Dicha renuencia ha sido confirmada recientemente por
las dificultades halladas en afianzar la adopción de un protocolo opcional al Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual proporcionaría
un procedimiento internacional de peticiones individuales y colectivas.
Los Estados Partes en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales no pueden apoyarse en su legislación interna para
justificar la no implementación del Pacto.
Los Estados Partes en el Pacto tienen una obligación de comportamiento
y deben, en especial, tomar todas las medidas legislativas, administrativas,
financieras, educacionales y sociales apropiadas para dar efecto a los términos
del Pacto.
Los Estados Partes también tienen una obligación de resultado ya que deben
dirigirse de la manera más expedita y efectiva posible hacia la realización
de los derechos contenidos en el Pacto, haciendo uso hasta el máximo de sus
recursos disponibles.
Todo Estado Parte tiene el deber legal de asegurar inmediatamente los niveles
esenciales da cada uno de los derechos contenidos en el Pacto.
Incluso en situaciones de evidente insuficiencia de recursos, los Estados partes
tienen que probar que están esforzándose por asegurar el disfrute más amplio
posible de los derechos contenidos en el Pacto.
Los Estados Partes tienen la obligación de dar efecto al Pacto por medio de
todos los medios disponibles. Este deber comprende la provisión de medios
adecuados de reparación o de recursos judiciales que permitan
a las personas reclamar efectivamente sus derechos económicos, sociales y
culturales en el nivel interno.
5.2 Carta Africana de Derechos Humanos y de los

Pueblos, 1981

define las obligaciones legales de los Estados Partes con respecto a todos los derechos,
deberes y libertades contenidas en la Carta, incluyendo los derechos económicos,
sociales y culturales. Ello significa que los Estados “reconocerán” los derechos y “se
comprometerán a adoptar medidas legislativas o de otra índole con el fin de llevarlos
a efecto”. Ni esta disposición ni los artículos que definen los derechos en cuestión
sugieren algo diferente a un deber legal de implementar las obligaciones legales de
manera inmediata.
cap14.indd 733 30/4/2010 00:23:38

5.3 Convención Americana sobre Derechos

Humanos, 1969, y Protocolo Adicional en
materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, 1988
En el artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los
países Miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA) optaron por un
acercamiento progresivo de acuerdo con el cual, los Estados partes
“se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno
como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica
y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta
su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad
con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se
reconocen en el presente Protocolo”.
Aunque el acercamiento es progresivo, también está claramente orientado
a obtener un resultado ya que los Estados Partes “se comprometen a adoptar las
medidas necesarias” para efectos de alcanzar “la plena efectividad de los derechos que
se reconocen” en el Protocolo.
5.4 Carta Social Europea, 1961, y Carta Social

Europea (revisada), 1996
Se puede afirmar en general que la revisión de la Carta Social Europea de 1961
no tenía el propósito de “disminuir el nivel de protección allí otorgado” sino que, por el
contrario, “la reforma implicaría tener en cuenta tanto los desarrollos de los derechos
económicos y sociales tal y como se reflejaban en otros instrumentos internacionales
y en la legislación de los países miembros, como también los problemas sociales no
cubiertos por otros instrumentos internacionales en vigor”.86 Además se acordó que
“todas las modificaciones debían hacerse teniendo en cuenta la necesidad de asegurar
igual tratamiento para hombres y mujeres”.87
Con respecto a las obligaciones legales precisas, tanto la versión de 1961
como la de 1996 de la Carta Social Europea, contienen un programa específico de
compromisos que le permite a los Estados Contratantes comprometerse con una
implementación progresiva de los derechos de que se trata. No obstante y si bien
cada Estado Contratante acepta que considera la Parte I de cada Carta “como una
declaración de los objetivos que tratará de alcanzar por todos los medios adecuados”
(artículo 20(1)(a) de la Carta de 1961 y artículo A de la Carta de 1996) las dos Cartas
también definen los compromisos esenciales que todos los Estados
tienen que aceptar al volverse partes.
86
Ver, Carta Social Europea: Informe Explicativo (ETS No. 163), en la página Web del Consejo de Europa:
http://conventions.coe.int/treaty/en/Reports/Html/163.htm p. 1.
87
Ibíd., loc. cit.
cap14.indd 734 30/4/2010 00:23:38

Conforme a la Carta de 1961, las Partes Contratantes se consideran obligadas

por lo menos por cinco de los siguientes artículos:
v5 el derecho al trabajo – artículo 1;
v5 el derecho a asociarse – artículo 5;
v5 el derecho a la negociación colectiva – artículo 6;
v5 el derecho a la seguridad social – artículo 12;
v5 el derecho a la asistencia social y médica – artículo 13;
v5 el derecho de la familia a protección social, jurídica y económica – artículo 16;
v5 el derecho de los trabajadores migrantes y sus familias a protección y asistencia –
articulo 19.
Adicionalmente, los Estados Partes tienen que considerarse obligados por no
menos de 10 artículos o 45 párrafos numerados (art. 20(1)(a)).
De acuerdo con la Carta revisada de 1996, el número de obligaciones
esenciales fue incrementado y los Estados Contratantes deben considerarse obligados
por lo menos por seis de los artículos esenciales, a los cuales fueron añadidos los dos
siguientes:
v5 el derecho de los niños y los adolescentes a protección especial – artículo7;
v5 el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y
ocupación sin discriminación, por razón del sexo – artículo 20.
Las Partes Contratantes deben también considerarse obligadas por un número
adicional de disposiciones que en total no son menos de 16 artículos o 63 párrafos
numerados (Parte III. art. A).
Las Partes Contratantes deben, de esta manera, acceder a obligarse por un
número considerable de provisiones que serán implementadas efectivamente desde
el día de la ratificación de la respectiva Carta y son, por supuesto, libres de aumentar
el número de disposiciones a las que quieran considerarse obligadas a partir de ese
momento (ver art. 20(3) de la Carta de 1961 y art. A(3) de la Carta de 1996).
La Carta Social Europea adopta un acercamiento híbrido a los deberes

legales internacionales ya que impone a los Estados Contratantes un cierto
número de derechos que deben ser cumplidos inmediatamente, al mismo
tiempo que les permite comprometerse con una implementación progresiva de
los otros derechos.
cap14.indd 735 30/4/2010 00:23:38

6. Los Derechos Económicos, Sociales y

Culturales: ¿Son Justiciables?
Como se describió en la sub-sección 2.2.4, la cuestión de la justiciabilidad
de los derechos económicos, sociales y culturales fue discutida en relación con la
elaboración del Pacto. Aunque en ese momento, en la Comisión de Derechos Humanos,
unos cuantos gobiernos votaron a favor de una resolución que expresamente negaba
que estos derechos fueran justiciables, los mismos conformaban una evidente minoría.
Otros países pusieron de relieve la inexactitud e incluso el peligro de etiquetar a los
derechos económicos, sociales y culturales como no justiciables, y Francia resaltó que
muchos aspectos de esos derechos serían justiciables. Aunque ya ha pasado más
de medio siglo desde ese momento, todavía no hay unanimidad en la práctica sobre
el tema de la competencia que tienen o deben tener las cortes nacionales para fallar
casos relativos a presuntas violaciones de derechos económicos, sociales y culturales.
Esta incertidumbre fue resaltada en el Taller sobre la Justiciabilidad de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, con Especial Referencia a un Protocolo Opcional al
Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, realizado en Ginebra, Suiza, en
Febrero de 2001. El taller fue organizado por la Oficina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos de Naciones Unidas y por la Comisión Internacional de Juristas.
Como fue demostrado por los informes presentados en el Taller, las cortes nacionales
están siendo llamadas cada vez más con mayor frecuencia a juzgar casos referentes
a derechos económicos, sociales y culturales, tales como el derecho a una vivienda
adecuada y el derecho de igualdad ante la ley. Vista en conjunto con un análisis objetivo
de los derechos referidos, esta evolución indica que la cuestión de la justiciabilidad no
está claramente definida y que las decisiones al respecto de sí derechos específicos se
prestan para examinación judicial, pueden tener que ver más con conveniencia política
que con derecho en strictu sensu.
Un paralelo interesante demuestra que el mismo argumento también se aplica,
hasta cierto punto, al campo de los derechos civiles y políticos. Cuestiones relativas a
la legalidad de la implantación de medidas de emergencia por los gobiernos en épocas
de crisis con frecuencia han sido catalogadas como no justiciables, pero las Cortes
de Derechos Humanos Americana y Europea en especial, han demostrado que la
declaración de estado de emergencia y la imposición de limitaciones extraordinarias al
ejercicio de los derechos humanos en contra de obligaciones legales internacionales, son
temas justiciables que deben ser analizados a la luz de las obligaciones internacionales
relevantes de los Estados.88
Con respecto al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, el Comité competente ha analizado en la Observación General No. 9, la
cuestión de la justiciabilidad en relación con el papel de los recursos judiciales. Aunque
el Comité es de la opinión de que “el derecho a un recurso efectivo no debe interpretarse
necesariamente en el sentido de que exige siempre un recurso judicial” y de que “los
recursos administrativos en muchos casos son adecuados” también piensa que
88
Para más información sobre este tema, ver el Capítulo 16 de este Manual.
cap14.indd 736 30/4/2010 00:23:38

“cuando un derecho reconocido en el Pacto no se puede ejercer plenamente

sin una intervención del poder judicial, es necesario establecer recursos
judiciales.”89
En esta Observación General el Comité lamenta que, en contraste con
los derechos civiles y políticos, se “da por supuesto con demasiada frecuencia” que
los recursos judiciales no son esenciales en relación con las violaciones a derechos
económicos, sociales y culturales, aunque “Esta discrepancia no está justificada ni
por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto.”90
El Comité observa que ya ha aclarado “que muchas de las disposiciones del Pacto
pueden aplicarse inmediatamente” por ejemplo los artículos 3, 7(a)(i), 8, 10(3), 13(2)(a),
13(3), 13(4) y 15(3).91 Estas provisiones, que el Comité cita a manera de ejemplo,
contienen los siguientes derechos:
v5 el derecho a la igualdad en el disfrute de los derechos entre hombres y mujeres –
artículo 3;
v5 el derecho a un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor– artículo 7(a)(i);
v5 el derecho a fundar sindicatos que puedan funcionar libremente y el derecho a
huelga – artículo 8;
v5 el derecho a medidas especiales de protección y asistencia a los niños y adolescentes,
que sean conferidas sin discriminación - artículo 10(3);
v5 el derecho a educación primaria obligatoria para todos– artículo 13(2)(a);
v5 el derecho de los padres o tutores legales de escoger para sus hijos escuelas distintas
de las creadas por las autoridades públicas, para asegurar la educación religiosa o
moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones – artículo 13(3);
v5 el derecho de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de
enseñanza en conformidad con las normas mínimas que prescriba el Estado –
artículo 13(4);
v5 la indispensable libertad para la investigación científica y la actividad creadora –
15(3).
Sobre la cuestión de la justiciabilidad de los derechos contenidos en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité agregó que:
“es importante distinguir entre justiciabilidad (que se refiere a las
cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales) y las normas de
aplicación inmediata (que permiten su aplicación por los tribunales sin más
disquisiciones). Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento
general de cada uno de los sistemas jurídicos, no hay ningún derecho
reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que posea en la gran
mayoría de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos,
de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen
una asignación de recursos deben remitirse a las autoridades políticas y no
a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas
de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales
89
Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 62, párr. 9.
90
Ibíd., p. 62, párr 10.
91
Ibíd., loc. Cit.
cap14.indd 737 30/4/2010 00:23:38

ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones

que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles.
La adopción de una clasificación rígida de los derechos económicos,
sociales y culturales que los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los
tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio
de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes.
También se reduciría drásticamente la capacidad de los tribunales para
proteger los derechos de los grupos más vulnerables y desfavorecidos de
la sociedad.”92
En relación a la posibilidad de aplicación inmediata de las disposiciones del
Pacto, el Comité ha resaltado que “el Pacto no niega la posibilidad de que puedan
considerarse de aplicación inmediata los derechos que contiene en sistemas en que se
prevé tal opción. Es más, en el momento de su redacción se rechazaron con firmeza
los intentos de incluir en el Pacto una disposición específica en el sentido de que no
tenía aplicación inmediata”.93 El Comité continúa afirmando que:
“En la mayoría de los Estados, la determinación de que la disposición de
un tratado es, o no es, de aplicación inmediata corresponde a los tribunales,
no al poder ejecutivo ni al legislativo. Para poder desempeñar efectivamente
esta función hay que informar a los jueces y a los tribunales competentes de
la naturaleza y las consecuencias del Pacto y de la importante función que
desempeñan los recursos judiciales en su aplicación. Por ejemplo, cuando
las actuaciones judiciales afectan a gobiernos, éstos deben fomentar las
interpretaciones de las leyes nacionales que den efecto a sus obligaciones
derivadas del Pacto. Del mismo modo, en la formación judicial se debe tener
en cuenta la justiciabilidad del Pacto. Es especialmente importante evitar
cualquier suposición a priori de que las normas no deben considerarse
de aplicación inmediata. De hecho, muchas de ellas están redactadas en
unos términos que son, por lo menos, tan claros y concretos como los de
otros tratados sobre derechos humanos, cuyas disposiciones consideran
generalmente los tribunales de aplicación inmediata.”94
A la luz de lo afirmado en las secciones anteriores, la cuestión de sí los
derechos económicos, sociales y culturales se prestan a decisión judicial puede ser
resumida de la siguiente manera:
Ni la naturaleza de los derechos económicos, sociales y culturales como tal,

ni los términos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y sus trabajos preparatorios, pueden ser invocados para negar la
justiciabilidad de tales derechos.
Por el contrario, muchos aspectos de los derechos en cuestión se prestan para
decisión judicial.
92
Ibíd.
93
94
Ibíd., loc. cit.
cap14.indd 738 30/4/2010 00:23:38

Los Estados Partes en el Pacto deben proporcionar recursos judiciales para

las presuntas violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales
siempre que tales medidas sean necesarias para su cumplimiento efectivo.
Esos recursos judiciales deben existir junto con recursos administrativos
adecuados.
La clasificación de los derechos económicos, sociales y culturales como derechos
no justiciables se debe a una negación de la indivisibilidad e interdependencia
de tales derechos y los derechos civiles y políticos.
7. Caso de Estudio: El Derecho a la

Vivienda Adecuada
7.1 Observaciones introductorias

Las siguientes secciones presentarán dos derechos, el derecho a la
vivienda adecuada y el derecho a la salud, en primer lugar analizándolos
de acuerdo con la interpretación que de ellos han hecho los órganos de supervisión
internacional competentes y en segundo lugar dando ejemplos de fallos de tribunales
nacionales sobre su disfrute o el disfrute de algunos de sus aspectos.
Está más allá del alcance de este capítulo proporcionar una descripción
completa de los múltiples papeles que las cortes nacionales tienen en la implementación
de los derechos económicos, sociales y culturales.
Sin embargo, como regla general, tanto las cortes ordinarias como las
administrativas de varios países, juzgan un sinnúmero de asuntos referentes a, por
ejemplo, diversas formas de seguridad social como la protección a personas enfermas,
a ancianos y a personas con discapacidades, el derecho de las minorías a la cultura, el
derecho a la vivienda adecuada, cuestiones de igualdad y no discriminación, entre otros.
Adicionalmente, pueden existir tribunales laborales con el fin de decidir temas relativos
a los derechos ocupacionales, derechos como la libertad de asociación y de negociación
colectiva de los sindicatos, el derecho a la huelga y los riesgos ocupacionales. A pesar
de que es posible que la ley nacional no determine expresamente, por ejemplo, el
derecho a la alimentación o el derecho a la vivienda adecuada tal y como se encuentran
consagrados en el derecho internacional de los derechos humanos, puede sin embargo
suministrar garantías legales que permitan a los jueces locales arribar a las mismas o
a similares conclusiones. Los derechos económicos, sociales y culturales constituyen,
en otras palabras, un campo del derecho en el cual las cortes cumplen una función
importante junto con los procesos administrativos.
Los derechos que se estudiaran más abajo, han sido seleccionados en razón a
sus más dificultosos contornos legales en comparación con otros derechos económicos
y sociales que son más fácilmente aceptables como derechos susceptibles de revisión
cap14.indd 739 30/4/2010 00:23:38

judicial, por ejemplo aquellos que pertenecen a la lista relativamente larga de los
derechos laborales.

Sociales y Culturales: artículo 11(1)
Posteriormente a su reconocimiento en el artículo 25 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el derecho a la vivienda adecuada fue incorporado al
artículo 11(1) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
como un componente del derecho a un estándar de vida adecuado. En el nivel
universal, el derecho a la vivienda puede también ser hallado, en especial, en el artículo
5(e)(iii) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial, en el artículo 14(2)(h) de la Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, y el artículo 27(3) de la
Convención sobre los Derechos del Niño. En el nivel regional, sólo la Carta Social
Europea Revisada de 1996 garantiza expresamente el derecho a la vivienda (art. 31).
El Derecho a la vivienda también ha sido consagrado en varios otros
documentos tales como el artículo 8(1) de la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo.
En la Conferencia de Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos (Habitat II),
los Gobiernos participantes también estuvieron unánimemente de acuerdo en refirmar
su “compromiso a la realización plena y progresiva del derecho a la vivienda adecuada,
tal y como está previsto en los instrumentos internacionales”.95 Además reconocieron
que tienen “una obligación … de posibilitar que las personas tengan una morada y de
proteger y mejorar las viviendas y los vecindarios”, y se comprometieron
“al objetivo de mejorar las condiciones de vida y de trabajo sobre bases
igualitarias y sostenibles, de manera tal que todas las personas podrán
tener viviendas adecuadas es decir, saludables, seguras y asequibles y que
incluyan servicios básicos y facilidades, y disfrutarán la posibilidad de estar
libres de discriminación en la repartición de la vivienda y de seguridad
jurídica de la tenencia”.96
Finalmente, los Gobiernos accedieron a “implementar y promover este
objetivo de una manera completamente consistente con los estándares de derechos
humanos”.97
En el presente contexto, sin embargo, el principal texto legal a ser considerado
es el artículo 11(1) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Los textos de otras convenciones y declaraciones relevantes pueden
encontrarse en el Cuadernillo 3.
*****
El artículo 11(1) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales dice:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso
96
Ibíd., loc. cit.
97
Ibíd.
cap14.indd 740 30/4/2010 00:23:39

alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua

de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas
apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a
este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada
en el libre consentimiento.”(énfasis añadido)
Esta disposición debe ser leída en conjunto con el artículo 2(1), el cual estipula
que:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete
a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos..”
Como puede apreciarse, el derecho a un “nivel adecuado de vida” del artículo
11(1) tiene muchos componentes. Esta sección sólo considerará la cuestión de la
vivienda adecuada, que fue tratada en la Observación General No. 4 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Esa cuestión también fue analizada en la
Observación General No. 7 sobre los desalojos forzosos. El trabajo del Comité ilustra
cómo los problemas relativos a la vivienda adecuada existen prácticamente en todos
los países y afectan a una gran parte de la humanidad. Como fue observado por el
Comité en sus Observaciones Generales Nos. 4 y 7, el derecho a la vivienda adecuada
tiene los siguientes campos materiales y personales de aplicación:
7.2.1 Personas protegidas por el derecho
El derecho a la vivienda adecuada se “aplica a todos” y “el concepto de ‘familia’

debe entenderse en un sentido lato. Además, tanto las personas como las familias
tienen derecho a una vivienda adecuada, independientemente de la edad, la situación
económica, la afiliación de grupo o de otra índole, la posición social o de cualquier otro
de esos factores. En particular, el disfrute de este derecho no debe estar sujeto, según
el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto, a ninguna forma de discriminación.”98
7.2.2 Enfoque interpretativo, incluyendo la interdependencia de los derechos
El Comité ha rechazado una interpretación “estricta o restrictiva” del derecho

a la vivienda adecuada, que implicaría, por ejemplo, la simple provisión de un refugio en el
sentido de tener un techo sobre la cabeza o que consideraría la vivienda exclusivamente
“como una comodidad”. “Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en
seguridad, paz y dignidad en alguna parte.”99 Esta interpretación está compuesta, por
los menos, de dos componentes:
v5 el hecho de que “el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos
humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto”, y
v5 el concepto de adecuación.100
98
Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p.22, párr.6.
99
100
Ibíd., loc. cit.
cap14.indd 741 30/4/2010 00:23:39

Con referencia al primer componente, el Comité sostiene que el derecho a

una vivienda adecuada no puede considerarse aisladamente sino que necesita también,
para su disfrute pleno, de la protección de otros derechos tales como “el concepto
de dignidad humana y el principio de no discriminación, ... el derecho a libertad de
expresión, el derecho a la libertad de asociación (para los arrendatarios y otros grupos
de la comunidad), el derecho a elegir residencia y el derecho a participar en la adopción
pública de decisiones”. De manera semejante, “el derecho a no ser sujeto a interferencia
arbitraria o ilegal en la vida privada, la familia, el hogar o la correspondencia, constituye
una dimensión muy importante al definir el derecho a una vivienda adecuada.”101
En vista de su particular complejidad, el concepto de adecuación será estudiado
separadamente.
7.2.3 El concepto de adecuación
En la opinión del Comité, “el concepto de adecuación es particularmente

significativo en relación con el derecho a la vivienda, puesto que sirve para subrayar
una serie de factores que hay que tener en cuenta al determinar si determinadas
formas de vivienda se puede considerar que constituyen una ‘vivienda adecuada’ a los
efectos del Pacto. Aun cuando la adecuación viene determinada en parte por factores
sociales, económicos, culturales, climatológicos, ecológicos y de otra índole, el Comité
considera que, aun así, es posible identificar algunos aspectos de ese derecho que deben
ser tenidos en cuenta a estos efectos en cualquier contexto determinado. Entre esos
aspectos figuran los siguientes:”102
v5 Seguridad jurídica de la tenencia: Esto implica que “sea cual fuere el tipo de
tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia
que les garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras
amenazas;”103
v5 Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura:
“Una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la
salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos los beneficiarios del derecho
a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y
comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a
instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación
de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia;”104
v5 Sastos soportables: “Los gastos personales o del hogar que entraña la vivienda
deberían ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera el logro y la satisfacción
de otras necesidades básicas. Los Estados Partes deberían adoptar medidas para
garantizar que el porcentaje de los gastos de vivienda sean, en general, conmensurados
con los niveles de ingreso.” Además, “se debería proteger por medios adecuados a
los inquilinos contra niveles o aumentos desproporcionados de los alquileres;”105
101
102
103
Ibíd., p.22, párr. 8(a).
104
Ibíd., p.23, párr.8(b).
105
Ibíd., p.23, párr. 8(c).
cap14.indd 742 30/4/2010 00:23:39

v5 Habitabilidad: “Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder

ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad,
el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales
y de vectores de enfermedad. Debe garantizar también la seguridad física de los
ocupantes. El Comité exhorta a los Estados Partes a que apliquen ampliamente los
Principios de Higiene de la Vivienda;”106
v5 Asequibilidad: “La vivienda adecuada debe ser asequible a los que tengan
derecho. Debe concederse a los grupos en situación de desventaja un acceso
pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda. Debería
garantizarse cierto grado de consideración prioritaria en la esfera de la vivienda a
los grupos desfavorecidos como las personas de edad, los niños, los incapacitados
físicos, los enfermos terminales, los individuos VIH positivos, las personas con
problemas médicos persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres
naturales, las personas que viven en zonas en que suelen producirse desastres, y otros
grupos de personas. Tanto las disposiciones como la política en materia de vivienda
deben tener plenamente en cuenta las necesidades especiales de esos grupos;”107
v5 Lugar: “La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que permita el acceso
a las opciones de empleo, los servicios de atención de la salud, centros de atención
para niños, escuelas y otros servicios sociales. Esto es particularmente cierto en
ciudades grandes y zonas rurales.” Adicionalmente, “la vivienda no debe construirse
en lugares contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de contaminación
que amenazan el derecho a la salud de los habitantes”108
v5 Adecuación cultural: “La manera en que se construye la vivienda, los materiales
de construcción utilizados y las políticas en que se apoyan deben permitir
adecuadamente la expresión de la identidad cultural y la diversidad de la vivienda.
Las actividades vinculadas al desarrollo o la modernización en la esfera de la vivienda
deben velar por que no se sacrifiquen las dimensiones culturales de la vivienda y por
que se aseguren, entre otros, los servicios tecnológicos modernos.”109
7.2.4 Obligaciones legales inmediatas
A pesar de la naturaleza progresiva de los compromisos legales en que incurren

los Estados Partes en el Pacto, el Comité ha definido una serie de medidas que deben
ser adoptadas inmediatamente, sin importar su nivel de desarrollo,110 por ejemplo:
v5 “Los Estados Partes deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que
viven en condiciones desfavorables concediéndoles una atención especial. Las
políticas y la legislación, en consecuencia, no deben ser destinadas a beneficiar a los
grupos sociales ya aventajados a expensas de los demás;”111
106
Ibíd., p.23, párr. 8(d).
107
Ibíd., p.23, párr. 8(e). Sobre el derecho a una vivienda asequible para personas con discapacidades, ver también la
Observación General No. 5, p.36, párr 33.
108
Ibíd., Observación General No. 4, p.24, párr. 8(f).
109
Ibíd., p. 24, párr.8 (g).
110
111
cap14.indd 743 30/4/2010 00:23:39

v5 “Si bien los medios más apropiados para lograr la plena realización del derecho a
la vivienda adecuada variarán inevitablemente de un Estado Parte a otro, el Pacto
claramente requiere que cada Estado Parte tome todas las medidas que sean necesarias
con ese fin. Esto requerirá casi invariablemente la adopción de una estrategia
nacional de vivienda” con el fin de que defina “los objetivos para el desarrollo
de condiciones de vivienda, ... los recursos disponibles para lograr dichos objetivos
y la forma más efectiva de utilizar dichos recursos y ... las responsabilidades y el
calendario para la ejecución de las medidas necesarias”. Semejante estrategia “deberá
reflejar una consulta extensa con todas las personas afectadas y su participación,
incluidas las personas que no tienen hogar, las que están alojadas inadecuadamente
y sus representantes”.112
v5 Vigilancia efectiva: “La vigilancia eficaz de la situación con respecto a la
vivienda es otra obligación de efecto inmediato. Para que un Estado Parte satisfaga
sus obligaciones en virtud del párrafo 1 del artículo 11, debe demostrar, entre otras
cosas, que ha tomado todas las medidas que son necesarias, sea solo o sobre la base
de la cooperación internacional, para evaluar la importancia de la falta de hogares y
la vivienda inadecuada dentro de su jurisdicción.”113
7.2.5 Recursos Judiciales Internos
Sobre la cuestión de los recursos judiciales internos, “el Comité considera que
muchos elementos componentes del derecho a la vivienda adecuada son por lo menos
conformes con la disposición de recursos judiciales internos.” Ellos pueden incluir,
por ejemplo:
v5 “apelaciones judiciales destinadas a evitar desahucios planeados o demoliciones
mediante la emisión de mandatos de los tribunales”;
v5 “procedimientos judiciales que buscan indemnización después de un desahucio
ilegal”;
v5 “reclamaciones contra acciones ilegales realizadas o apoyadas por los propietarios
(sean públicos o privados) en relación con los niveles de alquiler, mantenimiento de
la vivienda y discriminación racial u otras formas de discriminación”;
v5 “denuncias de cualquier forma de discriminación en la asignación y disponibilidad
de acceso a la vivienda”; y
v5 “denuncias de cualquier forma de discriminación en la asignación y disponibilidad
de acceso a la vivienda”.114
El derecho a la vivienda adecuada es un componente esencial del

derecho a un nivel de vida adecuado. Debe ser interpretado no solo a la luz
de otros derechos económicos, sociales y culturales sino también de los derechos
civiles y políticos.
112
Ibíd., p.25, párr 12; énfasis añadido.
113
114
cap14.indd 744 30/4/2010 00:23:39

El principio de adecuación implica que:
• debe existir seguridad jurídica de la tenencia;

• dinfraestructura;
ebe existir disponibilidad de servicios básicos, materiales, facilidades e
• la vivienda debe ser susceptible de ser costeada, habitable, asequible y

ubicada cerca al lugar de trabajo y a otras facilidades;
• lpeligro
as viviendas deben ser construidas de manera tal que no pongan en
la salud de sus ocupantes;
• las viviendas deben ser culturalmente adecuadas.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
establece a los Estados partes, en particular, las siguientes obligaciones
inmediatas:
• dcondiciones
eben otorgar consideración particular a los grupos sociales que viven en
desfavorables;
• deben, casi invariablemente, adoptar un plan nacional de vivienda que

defina objetivos, recursos, responsabilidades y tiempo definido de las
medidas requeridas;
• deben vigilar eficazmente la situación de vivienda.

Los Estados partes también deben proporcionar recursos judiciales
internos, en especial para casos de evicción y demolición de casas,
discriminación, actuaciones ilegales por parte de los propietarios, y condiciones
de vivienda inadecuada.
7.2.6 Desalojos forzosos
En su Observación General No. 4, el Comité afirma que “los casos de

desahucios forzados son prima facie incompatibles con los requisitos del Pacto y sólo
podrían justificarse en las circunstancias más excepcionales y de conformidad con los
principios pertinentes del derecho internacional.”115 En su Observación General No.
7, el Comité define la expresión “desalojos forzosos” como:
“el hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los
hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional,
sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni
permitirles su acceso a ellos. Sin embargo, la prohibición de los desalojos
forzosos no se aplica a los desalojos forzosos efectuados legalmente y de
115
Ibíd., p. 26, párr. 18.
cap14.indd 745 30/4/2010 00:23:39

acuerdo con las disposiciones de los Pactos Internacionales de Derechos

Humanos.”116
El Comité destaca que tales desalojos, aunque “infringen claramente” los
derechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, también pueden, en razón a la relación de interdependencia que existe entre
todos los derecho humanos, “dar lugar a violaciones de derechos civiles y políticos,
tales como el derecho a la vida, el derecho a la seguridad personal, el derecho a la no
injerencia en la vida privada, la familia y el hogar, y el derecho a disfrutar en paz de
los bienes propios”.117 En otras palabras, en caso de desalojos forzosos,
los Estados partes no solo deben cumplir con los requisitos del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sino
también con las disposiciones relevantes del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
En las situaciones en que sea necesario imponer limitaciones al derecho a
la vivienda adecuada y al derecho a no ser sujeto de desalojos forzosos tal y como lo
estipula el artículo 11(1) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, “se exige el pleno respeto del artículo 4 del Pacto”. De la misma manera,
los derechos garantizados pueden ser sujetos a limitaciones “determinadas por ley, sólo
en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos [económicos, sociales y
culturales] y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad
democrática”.118
Por consiguiente, las obligaciones de los Estados partes en relación a los
desalojos forzosos se basan en el artículo 11(1) del Pacto “interpretado junto con otras
disposiciones pertinentes”. Estas obligaciones incluyen, en particular:
v5 “El propio Estado deberá abstenerse de llevar a cabo desalojos forzosos y garantizar
que se aplique la ley a sus agentes o a terceros que efectúen desalojos forzosos;”119
v5 Al interpretar en este contexto las palabras “por todos los medios apropiados” del
artículo 2(1), el Comité afirma que “es indudable que una legislación contra los
desalojos forzosos es una base esencial para crear un sistema de protección eficaz.
Esa legislación debería comprender medidas que a) brinden la máxima seguridad
de tenencia posible a los ocupantes de viviendas y tierras, b) se ajusten al Pacto y c)
regulen estrictamente las circunstancias en que se puedan llevar a cabo los desalojos.
La legislación debe aplicarse ... a todos los agentes que actúan bajo la autoridad del
Estado o que responden ante él. Además, ... los Estados Partes deben velar por
que las medidas legislativas y de otro tipo sean adecuadas para prevenir y, llegado el
caso, castigar los desalojos forzosos que lleven a cabo, sin las debidas salvaguardias,
particulares o entidades privadas;”120
v5 Los Estados partes deben cumplir con las disposiciones de los artículos 2(2) y 3 del
Pacto, que les imponen la obligación adicional “de velar por que, cuando se produzca
un desalojo, se adopten medidas apropiadas para impedir toda forma de discriminación”.
116
Ibíd., p. 50, párr.3.
117
118
119
120
cap14.indd 746 30/4/2010 00:23:39

El Comité observa en este sentido que “las mujeres, los niños, los jóvenes, los
ancianos, los pueblos indígenas, las minorías étnicas y de otro tipo, así como otros
individuos y grupos vulnerables, se ven afectados en medida desproporcionada por
la práctica de los desalojos forzosos;”121
v5 “Aunque algunos desalojos pueden ser justificables, por ejemplo en caso de impago
persistente del alquiler o de daños a la propiedad alquilada sin causa justificada”,
las autoridades competentes deben “garantizar que los desalojos se lleven a cabo
de manera permitida por una legislación compatible con el Pacto y que las personas
afectadas dispongan de todos los recursos jurídicos apropiados.”122
v5 “El desalojo forzoso y el derribo de viviendas como medida punitiva son ...
incompatibles con las normas del Pacto;”123
v5 “Antes de que se lleve a cabo cualquier desalojo forzoso, en particular los que afectan
a grandes grupos de personas, los Estados Partes deberían velar por que se estudien
en consulta con los interesados todas las demás posibilidades que permitan evitar o,
cuando menos, minimizar la necesidad de recurrir a la fuerza. Deberían establecerse
recursos o procedimientos legales para los afectados por las órdenes de desalojo”
así como “debida indemnización por los bienes personales o raíces de que pudieran
ser privados. A este respecto conviene recordar el párrafo 3 del artículo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos que exige a los Estados Partes que
garanticen ‘un recurso efectivo’ a las personas cuyos derechos hayan sido violados
y que ‘las autoridades pertinentes’ cumplan ‘toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso’;”124
v5 “Cuando se considere que el desalojo está justificado, debería llevarse a cabo con
estricto cumplimiento de las disposiciones pertinentes de las normas internacionales
de derechos humanos y respetando los principios generales de la razón y
la proporcionalidad.” En este sentido, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales halló “especialmente relevante” citar los términos de la
Observación General No. 16 del Comité de Derechos Humanos, de acuerdo con la
cual “la injerencia en el domicilio de una persona sólo puede tener lugar ‘en los casos
previstos por la ley’”, ley que debe “‘conformarse a las disposiciones, propósitos
y objetivos del Pacto’ y ser, en cualquier caso, razonable en la circunstancias
particulares”. El Comité de Derechos Humanos también indicó que la legislación
pertinente debe “especificar con detalle las circunstancias precisas en que podrán
autorizarse esas injerencias”;125
v5 “Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda
o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el
desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas
necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione
otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda;”126
121
Ibíd., p.52, párr. 10, énfasis añadido.
122
123
124
125
Ibíd., p.53. párr. 14; énfasis añadido.
126
cap14.indd 747 30/4/2010 00:23:39

v5 “Aunque la debida protección procesal y el proceso con las debidas garantías son
aspectos esenciales de todos los derechos humanos, tienen especial pertinencia para
la cuestión de los desalojos forzosos que guarda relación directa con muchos de
los derechos reconocidos en los pactos internacionales de derechos humanos. El
Comité considera que entre las garantías procesales que se deberían aplicar en el
contexto de los desalojos forzosos figuran:
(a) una auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas;
(b) un plazo suficiente y razonable de notificación a todas las personas afectadas
con antelación a la fecha prevista para el desalojo;
(c) facilitar a todos los interesados, en un plazo razonable, información relativa a
los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que se destinan las tierras o las
viviendas;
(d) la presencia de funcionarios del gobierno o sus representantes en el desalojo,
especialmente cuando éste afecte a grupos de personas;
(e) identificación exacta de todas las personas que efectúen el desalojo;
(f) no efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo que las
personas afectadas den su consentimiento;
(g) ofrecer recursos jurídicos; y
(h) ofrecer asistencia jurídica siempre que sea posible a las personas que necesiten
pedir reparación a los tribunales.”127
Los desalojos forzosos son incompatibles prima facie no solo con el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sino también
con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La legislación nacional debe ofrecer protección efectiva en contra de los
desalojos forzosos, incluyendo los desalojos realizados por personas privadas.
La ley debe ofrecer, entre otras, las siguientes garantías:
Siempre que ocurran desalojos, estos deben estar conformes al derecho
internacional de los derechos humanos y no deben involucrar ninguna forma
de discriminación.
Se prohíben los desalojos forzosos y la demolición de casas como medidas
punitivas.
Los desalojos solo pueden realizarse después de haberse notificado
debidamente y de haberse llevado a cabo una consulta con las personas
afectadas y deben existir recursos jurídicos internos adecuados e
indemnización por cualquier daño causado a las propiedades afectadas por el
desalojo.
Los desalojos no pueden dejar a las personas sin hogar.
127
cap14.indd 748 30/4/2010 00:23:39

7.3 Jurisprudencia Europea Relevante: El caso Selçuk

y Asker
Aunque el derecho a la vivienda adecuada no está, per se, garantizado por el

Convenio Europeo de Derechos Humanos, el derecho al respeto de la vida privada
y familiar y el hogar, así como el derecho al disfrute pacífico de los bienes, están
garantizados por el artículo 8 del Convenio y el artículo 1 del Protocolo No. 1 Adicional,
respectivamente. Además, el artículo 3 del Convenio establece que ninguna persona
“podrá ser sometida a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”.
En el caso Selçuk y Asker v. Turquía, la Corte Europea de Derechos Humanos
conoció la acusación consistente en que la propiedad de los peticionarios había sido
destruida por las fuerzas de seguridad Turcas. La señora Selçuk era una viuda y madre
de cinco hijos, mientras que el señor Asker estaba casado y tenía siete hijos. Los
dos eran ciudadanos Turcos de origen Kurdo quienes vivían en un pueblo llamado
Islamköy. Los hechos, “fueron probados más allá de la duda razonable”, y fueron los
siguientes:128
En la mañana del 16 de junio de 1993, un numeroso grupo de policías
arribó al pueblo de Islamköy, y algunos cuantos, siguiendo la “presunta orden” de CO
Cömert, se dirigieron a la casa del señor Asker y le prendieron fuego, causando así,
la destrucción total de la propiedad y de la mayoría de los bienes al interior de ella. A
los habitantes del pueblo que fueron a ver que estaba sucediendo, no les fue permitido
intentar apagar el fuego. El señor y la señora Asker corrieron al interior de la casa en
un intento por salvar sus bienes, lo que ocurrió, o bien mientras los policías le prendían
fuego a la casa vertiendo gasolina sobre ésta, o justamente antes. Posteriormente, otros
tantos policías, incluyendo a CO Cömert, se dirigieron a la casa de la señora Selçuk
y, a pesar de sus protestas, vertieron gasolina sobre la casa, y le prendieron fuego
“siguiendo las órdenes de CO Cömert”. De nuevo, a los aldeanos que presenciaron
los hechos, les fue prohibido intentar apagar el fuego, el cual destruyó por completo la
vivienda y los bienes de la señora Selçuk. Pasados aproximadamente 10 días un cuerpo
policial retornó a Islamköy donde quemaron y destruyeron una fábrica perteneciente
a la señora Selçuk y a otras personas; en tal ocasión, CO Cömert fue visto con los
policías.
En primer lugar la Corte estudió los hechos a la luz del artículo 3 del
Convenio, subrayando que este artículo “consagra uno de los valores fundamentales
de una sociedad democrática” y que “inclusive en las más difíciles circunstancias, como
por ejemplo la lucha en contra del crimen y el terrorismo organizado, el Convenio
prohíbe en términos absolutos, la tortura o los tratos inhumanos o degradantes.”129 La
Corte llegó a la conclusión de que el tratamiento sufrido por los peticionarios en este
caso, fue lo suficientemente severo como para constituir una violación al artículo 3. Se
refirió en particular al hecho de que las viviendas de los peticionarios y la mayoría de
sus bienes
128
Para el resumen de los hechos tal y como fueron establecidos, ver Corte Europea de DH, Caso Selçuk y Asker c. Turquía, sentencia del
24 de abril de 1998. Informes 1998-II, p.900, párrs. 27-30; ver también pp. 904-905, párrs.50-57.
129
Ibíd., p.909, párr. 75.
cap14.indd 749 30/4/2010 00:23:39

“fueron destruidas por las fuerzas de seguridad, privando a los peticionarios

de su sustento de vida y obligándolos a dejar su pueblo. Todo indica
que dicha acción fue premeditada y llevada a cabo con desprecio y sin
ningún respeto por los sentimientos de los peticionarios. Estos últimos
fueron tomados por sorpresa; tuvieron que quedarse parados mientras
contemplaban la quema de sus viviendas; no se tomaron precauciones
para proteger al señor y la señora Asker; las protestas de la señora Selçuk
fueron ignoradas y con posterioridad no se les ofreció ayuda alguna.”130
“Teniendo en cuenta la manera especial en que las viviendas de los
peticionarios fueron destruidas … y sus circunstancias personales, es
claro que los actos de las fuerzas de seguridad les causó una sufrimiento
lo suficientemente severo como para categorizar tales actos como
tratamiento inhumano en el sentido del Artículo 3.”131
Adicionalmente, “incluso en el caso en que las acciones de que se trata
hubieran sido llevadas a cabo sin ninguna intención de castigar a los peticionarios, sino
con el fin de prevenir el hecho de que sus casas fueran utilizadas por terroristas o como
forma de disuadir a otras personas, ello no otorgaría una justificación para el
tratamiento degradante.”132
La Corte también halló una violación del artículo 8 del Convenio y del artículo
1 del Protocolo No. 1. En este contexto recordó que “después de haberse establecido
que las fuerzas de seguridad destruyeron deliberadamente las viviendas y bienes de los
peticionarios, y la fábrica que poseía en parte la señora Selçuk, obligándolos a dejar
Islamköy … No puede existir duda de que semejantes acciones, además de generar la
vulneración del artículo 3, constituyeron serias e injustificadas interferencias al derecho
de los peticionarios al respeto de su vida privada y familiar y de sus viviendas, y al
disfrute pacífico de sus bienes”.133
La Corte concluyó que el Gobierno Turco había violado el artículo 13
del Convenio Europeo debido a que no había llevado a cabo “una investigación a
profundidad y efectiva” como lo requiere tal artículo. Por consiguiente, los peticionarios
no tuvieron acceso a un recurso judicial efectivo para denunciar las violaciones de sus
derechos según lo dispone el artículo 13 del Convenio.134
El caso Selçuk y Asker es un buen ejemplo no sólo de la justiciabiliad de
hechos que interfieren con el derecho al respeto a la vivienda, sino también de la
interdependencia fundamental de los derechos y de las consecuencias de largo alcance y
sumamente devastadoras que la destrucción de la vivienda de una persona puede tener
para la persona afectada. El siguiente caso, escogido de la jurisprudencia Sudafricana,
confirma tales conclusiones.
130
131
Ibíd., p.910, párr. 78; énfasis añadido.
132
133
Ibíd., p. 911, párr. 86-87.
134
Ibíd., pp. 913-914, párrs. 96-98.
cap14.indd 750 30/4/2010 00:23:40

7.4 Jurisprudencia nacional relevante:

el ejemplo de Sudáfrica
La cuestión de los desalojos forzosos fue considerada por la Corte

Constitucional Sudafricana en el caso Grootboom y Otros, que fue llevado a juicio por la
señora Grootboom en representación de sí misma y de 510 niños y 390 adultos que
presuntamente habían sido “dejados sin hogar como resultado del desalojo de sus
viviendas informales”.135 El análisis de este caso tiene tanta relevancia para la protección
de los derechos económicos, sociales y culturales que merece amplia consideración.
La siguiente es una descripción breve de los hechos del caso.136 La señora
Grootboom y la mayoría de los demás peticionarios habían vivido en un asentamiento
de ocupación llamado Wallacedene en el cual sus chozas no tenían agua, alcantarillado
ni servicio de recolección de basuras. Solo el 5 por ciento de las chozas tenía electricidad.
Al habérseles negado el subsidio de vivienda de bajo costo, los demandantes se fueron
de Wallacedene y construyeron sus chozas y refugios en tierras desocupadas de
propiedad privada que habían sido designadas para viviendas de bajo costo. Llamaron
a este terreno “New Rust”. El dueño del mismo obtuvo una orden de desalojo
y las casas de los apelados fueron destruidas y quemadas y sus posesiones fueron
destruidas. De nuevo los apelados construyeron sus refugios en los campos de deporte
Wallacedene con las estructuras temporales que pudieron encontrar, pero cuando
las lluvias de invierno empezaron poco tiempo después “las cubiertas de plástico les
ofrecieron escasa protección”. Al no poder obtener ayuda, la señora Grootboom y
los otros apelados pidieron, con base en al artículo 26 de la Constitución Sudafricana,
una orden judicial que solicitase a las autoridades la entrega a “los peticionarios y sus
hijos, de un refugio básico, temporal y adecuado o de vivienda mientras obtenían una
acomodación permanente”.137
El juez Yacoob redactó la sentencia, que contiene un profundo análisis legal
del derecho de acceso a la vivienda adecuada en virtud del derecho constitucional
sudafricano. No obstante, solo los puntos más importantes de la sentencia pueden ser
reflejados aquí, y solo en la medida en que se refieren a la sección 26 de la Constitución
Sudafricana, que afirma:
“1) Toda persona tiene derecho a acceder a una vivienda adecuada.
2) El Estado debe tomar medidas razonables, legislativas y de otro tipo,
dentro de los recursos disponibles, para lograr la realización progresiva de
este derecho.
3) Nadie podrá ser desalojado de su vivienda ni podrá destruirse
ésta sin una orden de los tribunales dictada después de considerar todas
las circunstancias pertinentes. Ninguna ley podrá permitir los desalojos
arbitrarios.”
135
El Gobierno de Sur África c. Irene Grootboom y otros, caso CCT 11/00, sentencia del 4 de octubre del 2000, párr 4.
136
137
Ibíd., párr. 13. En este capítulo no se tratará el tema del derecho de los niños a la vivienda conforme al artículo 28(1)(c) de la
Constitución Sudafricana.
cap14.indd 751 30/4/2010 00:23:40

Sobre la cuestión de la justiciabilidad: Con respecto al tema de si los

derechos económicos, sociales y culturales son justiciables en Sudáfrica, la Corte afirmó
claramente que había sido solucionado “más allá de toda duda con la interpretación
que del texto de la Constitución se hizo en la sentencia Certificación”. En ese caso, en
respuesta a los alegatos de que esos derechos no eran justiciables y de que no debieron
haber sido incluidos en la nueva Constitución, la Corte sostuvo que:
“Estos derechos son, por lo menos hasta cierto punto, justiciables, como lo
hemos afirmado… muchos de los derechos civiles y políticos consagrados
en el [texto constitucional delante de esta Corte para certificación]
darán el derecho a similares efectos presupuestarios sin comprometer su
justiciabilidad. El hecho de que los derechos socio-económicos vayan a
generar casi invariablemente los mismos efectos, no nos parece que sea
una barrera para su justiciabilidad. De manera mínima, los derechos
socio-económicos pueden ser protegidos negativamente, en contra de una
invasión injusta.”138
Por lo tanto, la cuestión no era sí los derechos socio-económicos
eran justiciables conforme a la Constitución Sudafricana “sino cómo
hacerlos cumplir en un caso dado”.139
Sobre la interdependencia de los derechos: Al interpretar las
obligaciones impuestas al Estado por la Sección 26, la Corte resaltó que la Constitución
consagra tanto derechos civiles y políticos como sociales y económicos, y que todos
estos derechos “están interconectados y se apoyan mutuamente”. Para la Corte,
“no puede existir duda de que la dignidad humana, la libertad y la igualdad, valores
fundacionales de nuestra sociedad, son negados a quienes no tienen comida, ropa o
vivienda. Garantizar los derechos socio-económicos a todas las personas les permite
disfrutar de los otros derechos consagrados en el Capítulo 2 [de la Constitución]. La
realización de estos derechos es también clave para el progreso de la igualdad de raza y
de género y para la evolución de una sociedad en la que los hombres y mujeres tengan
la misma capacidad de alcanzar su pleno potencial”.140
La Corte añadió que “el derecho de acceso a una vivienda adecuada no puede
verse aisladamente. Hay una relación cercana entre el mismo y los demás derechos socio-
económicos [los cuales] deben ser leídos conjuntamente analizando la Constitución
como un todo”. En otras palabras, la Corte señaló:
“El estado está obligado a adoptar medidas positivas con el fin de
satisfacer las necesidades de aquellas personas que viven en circunstancias
de pobreza extrema, que no tienen un techo bajo el cual vivir o cuyas
viviendas se encuentran en condiciones intolerables. Es necesario que
sus necesidades interconectadas sean tomadas en cuenta al interpretar los
derechos socio-económicos, y, en especial, al determinar si el Estado ha
cumplido con sus obligaciones en los términos de tales derechos.”141
Sobre el impacto del derecho internacional en el derecho
constitucional sudafricano: La Constitución Sudafricana determina en la Sección
39(1)(b) que, “al interpretar la Carta de Derechos, una corte, tribunal o foro … debe
138
Ibíd., párr. 20.
139
Ibíd., loc.cit.
140
Ibíd., párr. 23.
141
Ibíd., párr. 24; énfasis añadido.
cap14.indd 752 30/4/2010 00:23:40

tener en cuenta el derecho internacional.” Según la Corte, “el derecho internacional

relevante puede ser una guía de interpretación, pero el peso que se le otorgue a un
principio particular o a una regla de derecho internacional, no será siempre la misma.
Sin embargo, cuando el principio de derecho internacional relevante obligue a Sudáfrica,
puede ser directamente aplicado”.142
Al examinar hasta qué punto los artículos 11(1) y 2(1) del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales son una guía de interpretación de la
Sección 26 de la Constitución de Sudáfrica, la Corte observó que hay dos diferencias
entre tales instrumentos legales en tanto se relacionan con la vivienda: primero, “el
Pacto estipula el derecho a la vivienda adecuada, mientras que la sección 26 consagra el
derecho a acceder a una vivienda adecuada” y, segundo, “el Pacto obliga a los estados
partes a adoptar medidas apropiadas que deben incluir las legislativas, mientras que la
Constitución obliga al estado Sudafricano a adoptar medidas legislativas razonables y
de otro tipo.”143
En respuesta al argumento esgrimido ante la Corte relativo a que los
Estados partes en el Pacto Internacional tienen, como fue afirmado por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, una obligación mínima de asegurar la
satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos, la Corte
observó que “la determinación de una obligación mínima en el contexto del ‘derecho
a acceder a una vivienda adecuada’ genera preguntas difíciles.” La Corte no consideró
necesario decidir si era “apropiado para una corte en la primera instancia determinar el
contenido esencial de un derecho”.144 Observó, sin embargo, que el Comité no había
especificado qué significaba precisamente el contenido esencial.145
Sobre el derecho interno de acceder a una vivienda adecuada:
Con respecto al requisito constitucional sudafricano de que toda persona es titular
del derecho de tener acceso a una vivienda adecuada, la Corte dictaminó que todas las
siguientes condiciones tenían que ser satisfechas:
v5 “deben existir tierras;”
v5 “deben existir servicios;”
v5 “debe existir una morada;” y
v5 “el acceso a la tierra con el propósito de construir viviendas está, por lo tanto,
incluido en el derecho de acceder a una vivienda adecuada de la sección 26.”146
Se sigue que “el estado debe crear las condiciones para el acceso de las personas
de todos los niveles económicos en nuestra sociedad, a una vivienda adecuada.”147
Aunque esta obligación depende de las circunstancias particulares y el contexto de cada
lugar o persona involucrada, “las personas pobres son particularmente vulnerables y
sus necesidades requieren de especial atención.”148
142
Ibíd., párr. 26; pie de página omitido.
143
Ibíd., párr. 28.
144
Ibíd., párr. 33.
145
Ibíd., párr. 30.
146
147
Ibíd., loc. cit.
148
Ibíd., párrs. 35-37; cita del párr. 36.
cap14.indd 753 30/4/2010 00:23:40

Sobre la obligación constitucional positiva del Estado: La

obligación positiva impuesta al estado conforme a la sección 26(2) de la Constitución
Sudafricana, “implica que el Estado diseñe un plan detallado y viable para satisfacer
dicha obligación”. No obstante, esta obligación “no es absoluta o ilimitada” sino que
está definida por “tres elementos claves”:
v5 la obligación de adoptar “medidas legislativas razonables o de otro tipo”;
v5 la obligación de “alcanzar la realización progresiva” del derecho; y
v5 la obligación de actuar “dentro de los recursos disponibles”.149
Con respecto al requisito de que el estado adopte “medidas legislativas
razonables o de otro tipo”, la Corte sostuvo que “un programa razonable…
debe asignar claramente responsabilidades y tareas a las diferentes esferas del gobierno
y asegurar que los recursos financieros y humanos apropiados estén disponibles.”150
Además debe ser un programa “detallado” y “las medidas deben establecer un
programa público de vivienda, que sea coherente y que vaya encaminado hacia la
realización progresiva del derecho a acceder a una vivienda adecuada dentro de los
medios disponibles para el estado… El contorno exacto y el contenido de las medidas
a ser adoptadas son principalmente materias del legislativo y ejecutivo. Estos últimos
deben, sin embargo, asegurar que las medidas que se adopten sean razonables.”151 Sin
embargo, fue “necesario reconocer que una amplia gama de medidas posibles podrían
ser adoptadas por el estado para cumplir con su obligación. Muchas de estas satisfacerían
el requisito de razonabilidad.”152 Por otro lado, como fue sostenido además por la Corte,
“la simple legislación no es suficiente. El estado se encuentra obligado a actuar con el
fin de alcanzar el resultado intentado, y por lo tanto, las medidas legislativas tendrán
invariablemente que estar soportadas por políticas y programas implementados por
el ejecutivo, los cuales deben ser apropiados y estar adecuadamente dirigidos hacía la
consecución de tal fin.”153
En este contexto, qué se entiende por el término “razonabilidad”?
La Corte adoptó la siguiente opinión:
“43. Para determinar si un conjunto de medidas es razonable, será
necesario considerar los problemas de vivienda en su contexto social,
económico, e histórico y examinar la capacidad de las instituciones
responsables de la implementación del programa. Éste debe ser
equilibrado y adaptable y debe establecer provisiones para la
atención de una crisis de vivienda y para atender necesidades
de corto, mediano y largo plazo. Un programa que excluya a un
segmento significativo de la sociedad no puede ser razonable. El mismo
también necesitará de una continua revisión ya que las condiciones no
siempre permanecen estáticas”
44. La razonabilidad también debe ser entendida en el
contexto de la Carta de Derechos, concibiendo ésta última,
como un todo. El derecho a acceder a una vivienda adecuada es un
149
Ibíd., párr.38; énfasis añadido.
150
Ibíd., párr 39; énfasis añadido.
151
152
Ibíd., párr. 41.
153
Ibíd., párr. 42.
cap14.indd 754 30/4/2010 00:23:40

derecho garantizado porque valoramos a los seres humanos y queremos

asegurar que sus necesidades humanas básicas les sean garantizadas. La
sociedad debe buscar que se proporcionen todas las necesidades básicas
de la vida, si es que es una sociedad basada en la dignidad humana, la
libertad y la igualdad. Las medidas, para ser razonables, no pueden dejar
por fuera el grado y el alcance de la negación del derecho que pretenden
realizar. Aquellas personas cuyas necesidades son las más urgentes y en
consecuencia, para quienes su capacidad de disfrutar todos los derechos
corre un grave peligro, no deben ser ignoradas por las medidas que buscan
la realización del derecho. Es posible que no sea suficiente satisfacer
el examen de razonabilidad demostrando que las medidas tienen la
capacidad de lograr un avance estadístico en la realización del derecho.
La Constitución necesita además que todas las personas sean tratadas con
cuidado e interés. Aunque las medidas sean exitosas estadísticamente, si no
logran responder a las necesidades de aquellos más desesperados, pueden
no pasar el examen.”154
Con respecto a la obligación de alcanzar la realización progresiva del
derecho a acceder a una vivienda adecuada, la Corte sostuvo que “la expresión
‘realización progresiva’ demuestra que se tuvo en cuenta que el derecho no podría ser
realizado de manera inmediata. Pero el fin de la Constitución es que las necesidades
básicas de todas las personas en nuestra sociedad sean satisfechas efectivamente y el
requisito de realización progresiva implica que el estado debe adoptar medidas para
alcanzar este fin.” Esto quiere decir más exactamente:
“el acceso debe ser facilitado progresivamente: los obstáculos legales,
administrativos, operativos y financieros deben ser eliminados con el paso
del tiempo. A medida que el tiempo avanza, la vivienda debe hacerse más
accesible no sólo a un número grande de personas sino a una gama amplia
de gente.”155
Para dar respaldo a su razonamiento relativo a la expresión “realización
progresiva” de la sección 26(2) de la Constitución sudafricana, expresión que fue
tomada del artículo 2(1) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, la Corte se refirió al párrafo 9 de la observación General No. 3, en la cual
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “analiza de manera útil este
requisito, en el contexto del derecho a la vivienda”.156 Aunque la Observación General
tenía como fin explicar a los Estados partes sus obligaciones en virtud del Pacto, fue
“también útil para plantear el significado de ‘realización progresiva’ en el contexto de”
la Constitución sudafricana. De acuerdo con la Corte:
“El significado adscrito a la frase está en armonía con el texto en el cual
la frase se usa en nuestra Constitución y no hay razón para no aceptar
que ostenta el mismo significado tanto en la Constitución como en el
documento del cual se derivó.”157
Le restaba a la Corte explicar el significado de “el tercer aspecto decisivo de
la obligación de adoptar las medidas indispensables”, a saber “que la obligación
no requiere que el estado haga más de lo que sus recursos disponibles
154
Ibíd., párs. 43-44; énfasis añadido.
155
Ibíd., párr. 45.
156
Ibíd. Este aspecto de la Observación General No. 3 del Comité, fue tratado en la sub-sección 5.1.3.
157
Ver sentencia Grootboom, párr. 45.
cap14.indd 755 30/4/2010 00:23:40

le permitan”.158 Desde el punto de vista de la Corte, “esto implica que tanto el

contenido de la obligación con relación a la velocidad con que es alcanzado, así como la
razonabilidad de las medidas empleadas para alcanzar el resultado, están determinados
por la disponibilidad de los recursos.” En otras palabras, “existe un equilibrio entre
los fines y los medios. Las medidas deben ser calculadas para alcanzar el fin, expedita
y efectivamente, pero la disponibilidad de los recursos es un factor importante para
determinar qué es razonable.”159
Sobre la aplicación de los requisitos constitucionales a la
Ley Nacional de Vivienda: Posteriormente, la Corte analizó la Ley Nacional de
Vivienda, que proporciona un marco de trabajo con respecto a la vivienda, al establecer
responsabilidades y funciones a cada esfera del gobierno. Concluyó que “se deduce de
los principios generales leídos en conjunto con las funciones del gobierno nacional,
provincial y local que el concepto de desarrollo de vivienda, como está definido, es
central para la Ley. El desarrollo de vivienda como se define busca proporcionar a
los ciudadanos y a los residentes acceso a estructuras residenciales permanentes con
la tenencia segura que asegura privacidad externa e interna, y ofrecer una protección
adecuada en contra de las condiciones climáticas.”160 Sin embargo, la Ley de Vivienda
no contempla “el suministro de vivienda que se queda por fuera de la definición de
desarrollo de vivienda de la Ley”. En otras palabras, no hay disposición expresa
“que facilite el acceso a una ayuda temporal para las personas que
no tienen acceso a la tierra, ni techo sobre sus cabezas, gente que está
viviendo en condiciones intolerables y para las personas que viven una
emergencia por causa de desastres naturales tales como inundaciones e
incendios, o porque sus casas están bajo la amenaza de demolición. Estas
personas tienen una necesidad desesperada. Su necesidad inmediata puede
ser satisfecha por medio del alivio de esa falta de vivienda, que cumpla con
los estándares indispensables de durabilidad, habitabilidad y estabilidad
incluidos en la definición de desarrollo de vivienda de la Ley.”161
Al describir la ejecución del programa de vivienda como “un gran logro”,
la Corte sin embargo tuvo que responder la pregunta de sí las medidas adoptadas
eran “razonables según la sección 26 de la Constitución”.162 Al hacerlo, la Corte
encontró, en particular, que la atribución de responsabilidades y funciones había
sido “tratada coherente y detalladamente”; que el programa no era “caprichoso” sino
que representaba “una respuesta sistemática a una apremiante necesidad social”; que
aunque existían problemas de implementación en algunas áreas, la evidencia sugería
que el Estado estaba “buscando activamente combatir estos dificultades”.163
Quedaba por ser decidido, sin embargo, si el programa nacional de
vivienda era “lo suficientemente flexible como para responderle a
aquellos que en nuestra sociedad están en una situación desesperada
y como para encargarse apropiadamente de necesidades inmediatas y
de corto plazo”. Ello debía hacerse teniendo en cuenta “el contexto del alcance del
158
159
Ibíd., loc. cit.
160
Ibíd., párr. 51.
161
162
163
Ibíd., párr. 54.
cap14.indd 756 30/4/2010 00:23:40

problema de vivienda” en Cabo Metro, el cual era “extremo”, “desesperado” y estaba

“agravado por desempleo y pobreza crecientes”.164 Era “de común conocimiento”
que, a excepción del recién diseñado programa de tierras de Metro, el cual no existía
cuando el caso Grootboom fue presentado, no había “provisión alguna en el programa
nacional de vivienda que pudiera aplicarse en Cabo Metro para la gente en situación
desesperada”.165 Es por eso que el programa no cumplió “con las obligaciones impuestas
al gobierno nacional a un punto tal, que no logró reconocer que el propio estado debe
ofrecer alivio a aquellos en situación desesperada”. Como fue afirmado por la Corte,
tales personas “no deben ser ignoradas en aras del interés de un programa global
orientado a objetivos de mediano y largo plazo. Es esencial que una parte razonable del
presupuesto de vivienda nacional esté dedicada a esto, pero el gobierno nacional debe
decidir en primera instancia la exacta distribución de ese presupuesto.”166
Con relación a la conducta de los apelantes hacía los apelados
en este caso, la Corte recalcó que “todos los niveles de gobierno deben asegurar que
el programa de vivienda sea implementado razonable y apropiadamente a la luz de
todas las provisiones de la Constitución … Todas las medidas adoptadas en todos los
niveles de gobierno deben ser consistentes con la obligación constitucional de adoptar
medidas razonables para proporcionar una vivienda adecuada.”167 Sin embargo, la
sección 26 de la Constitución “no era la única disposición relevante para una decisión
sobre sí una acción estatal a cualquier nivel de gobierno es razonable y consistente con
la Constitución”:
“83. … La proposición de que los derechos están interrelacionados y de
que son igualmente importantes no es un postulado meramente teórico. El
concepto tiene un inmenso significado humano y práctico en una sociedad
fundada en la dignidad humana, la igualdad y la libertad. Para la evaluación
de la razonabilidad de la actuación estatal es de vital importancia que se
tome en cuenta la dignidad inherente de los seres humanos. La Constitución
valdría infinitamente mucho menos que su papel, si la razonabilidad de la
actuación estatal sobre el asunto de la vivienda es determinada sin relación
al valor constitucional fundamental de la dignidad humana. La Sección
26, leída en el contexto de la Carta de Derechos concebida como un todo,
debe significar que los apelados tienen el derecho a una actuación estatal
razonable en todas las circunstancias y con especial referencia a la dignidad
humana. En resumidas cuentas, subrayo que los seres humanos deben ser
tratados como seres humanos. Este es el telón de fondo sobre el cual la
conducta de los apelantes hacía los apelados debe ser vista.”168
Si bien el parlamento lo reconoció, debe considerarse el hecho de “si la
acción estatal (o la inacción) en relación con los peticionarios cumplió con el estándar
constitucional exigido”.169 La Corte resaltó que “no hubo ninguna sugerencia, sin
embargo, en el sentido de que las circunstancias de los peticionarios antes de mudarse
al predio que llamaron “New Rust” no fueran desesperadas. No hay nada en los
documentos que indique algún plan de la municipalidad para lidiar con la ocupación
164
Ibíd., párrs. 56, 58.59; énfasis añadido.
165
Ibíd., párr. 63.
166
Ibíd., párr. 66.
167
Ibíd., párr. 82.
168
Ibíd., pág. 83.
169
Ibíd, párrs. 84-85.
cap14.indd 757 30/4/2010 00:23:40

de terrenos desocupados en caso de que ello ocurriera.”170 Asimismo, a diferencia

de lo que se hubiera podido esperar, la municipalidad no había hecho nada cuando
los apelados empezaron a mudarse a New Rust “y el asentamiento creció a pasos
agigantados”.171 Con respecto al desalojo mismo, fue financiado por la municipalidad
y realizado sin evidencia alguna de una mediación real. “El estado tiene la obligación
de asegurar, por lo menos, que el desalojo sea humanamente ejecutado. No obstante,
el desalojo recordó las prácticas del pasado y fue inconsistente con los valores de la
Constitución. Los peticionarios fueron desalojados un día antes y para empeorar las
cosas, sus posesiones y materiales de construcción no fueron simplemente removidos,
sino destruidos y quemados.”172 La sección 26(1) de la Constitución “impone al estado
por lo menos una obligación negativa en relación con la vivienda. La manera en que el
desalojo fue realizado constituyó una trasgresión a esa obligación.”173
Resumiendo el caso, la Corte afirmó que el mismo era indicativo de “la
desesperación de cientos de miles personas viviendo en condiciones deplorables a
lo largo y ancho del país. La Constitución obliga al estado a actuar positivamente
para aminorar estas condiciones. La obligación consiste en proporcionar acceso a la
vivienda, cuidado de la salud, suficiente comida y agua, y seguridad social a aquellos
que no pueden mantenerse por sí mismos ni a sus hijos. El estado debe también
fomentar condiciones para permitir a los ciudadanos tener acceso a la tierra sobre
bases igualitarias. Aquellos con necesidades tienen el derecho correspondiente de
exigir que esto sea ejecutado.”174 La Corte fue conciente de que “cumplir con estas
obligaciones era una tarea extremadamente difícil para el estado” teniendo en cuenta
las condiciones reinantes en el país, pero esto fue un aspecto que estaba reconocido en
la Constitución, la cual “estipula expresamente que el Estado no está obligado a ir más
allá de los recursos disponibles o de realizar estos derechos de manera inmediata”.175 La
Corte insistió sin embargo que “a pesar de todas estas limitaciones, estos son derechos,
y la Constitución obliga al Estado a darles efectividad. Esta es una obligación que las
cortes pueden y deben, en las circunstancias apropiadas, hacer cumplir.”176
La Corte concluyó que aunque la Sección 26 de la Constitución no les
da el derecho a los peticionarios de “exigir vivienda inmediatamente después de la
reclamación”, sí obliga al estado “a diseñar e implementar un programa coherente y
coordinado dirigido a cumplir con sus obligaciones de la Sección 26”. No obstante,
el programa que estaba vigente en el Cabo Metro en el momento en que se inició la
acción, “no cumplió con las obligaciones impuestas al estado por la sección 26(2) en
el sentido que no proporcionó ninguna forma de alivio a aquellos con una necesidad
desesperada de vivienda.”177
Por todas estas razones, la Corte halló que era “necesario y apropiado efectuar
una orden declaratoria” en la cual se le solicitó al Estado “actuar de manera tal que
cumpla con la obligación impuesta al estado por la sección 26(2) de la Constitución.
170
Ibíd., párr. 86.
171
Ibíd., párr. 87.
172
Ibíd., párr. 88.
173
Ibíd.
174
Ibíd., párr. 93.
175
Ibíd., párr. 94.
176
Ibíd., loc. cit.
177
Ibíd., párr. 95.
cap14.indd 758 30/4/2010 00:23:40

Esto incluye la obligación de diseñar, financiar, implementar y supervisar medidas que

proporcionen alivio a aquellos que están en situación desesperada.”178
El mencionado trabajo del Comité de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales y de la Corte Constitucional Sudafricana con relación al derecho
a una vivienda adecuada confirma numerosos e importantes aspectos de las
obligaciones legales generales de los Estados de hacer cumplir los derechos
económicos, sociales y culturales, a saber:
• qeconómicos,
ue es indispensable considerar la implementación efectiva de los derechos
sociales y culturales también a la luz de la implementación
efectiva de los derechos civiles y políticos ue es indispensable considerar la
implementación efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales
también a la luz de la implementación efectiva de los derechos civiles y
políticos;
• qaspectos
ue los derechos económicos, sociales y culturales o por lo menos algunos
de tales derechos son justiciables y en consecuencia se prestan
para revisión judicial;
• los términos legales están destinados a tener un efecto y, en consecuencia;

• elaxpresiones como “adoptar medidas” para alcanzar “progresivamente”
realización plena de los derechos imponen deberes positivos inmediatos
sobre el Gobierno en términos de comportamiento, resultado y efecto;
• lflexibilidad que
a referencia a “todos los medios apropiados” implica que existe una
hace posible en un dado caso, encontrar el equilibrio
justo entre los deberes legales de un Estado determinado y los medios a su
disposición.
8. Caso de Estudio II: El Derecho a la Salud

El segundo derecho que será estudiado con más detalle en este capítulo, es el
derecho a la salud. El análisis se fundamentará en el artículo 12 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y mostrará así mismo cómo las
Cortes Supremas de Canadá e India lo han abordado. A diferencia del ordenamiento
constitucional de Sudáfrica, ni el derecho constitucional de Canadá ni el de India
garantizan expresamente el derecho a la salud.
178
Ibíd., párr. 96.
cap14.indd 759 30/4/2010 00:23:40


Sociales y Culturales: artículo 12
El derecho a la salud es reconocido en el artículo 12 del Pacto, que dice así:
“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el
Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las
necesarias para:
(a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y
el sano desarrollo de los niños;
(b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo
y del medio ambiente;
(c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra
ellas;
(d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia
médica y servicios médicos en caso de enfermedad.”
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha analizado el
derecho a la salud en varias de sus Observaciones Generales, las cuales serán reseñadas
en esta sección solo en términos generales. Para más detalles, los lectores deben dirigirse
al texto completo de las Observaciones Generales Nos. 5, 6 y 14.179
El derecho protegido por el artículo 12 del Pacto es el derecho a disfrutar del
“más alto nivel posible de salud física y mental”. En la Observación General No. 14,
el Comité se ocupa a profundidad tanto del contenido normativo del artículo 12 como
de las obligaciones legales correspondientes de los Estados partes.
El derecho a la salud está incluido en varios otros instrumentos internacionales,
tales como:
v5 La Declaración Universal de Derechos Humanos – artículo 25(1);
v5 La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial – artículo 5(e)(iv);
v5 La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra
la Mujer – artículo 11(1)(f);
v5 La Convención sobre los Derechos del Niño - artículo 24;
v5 La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos – artículo 16;
v5 El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – artículo 10;
v5 La Carta Social Europea (Revisada) – artículo 11.
179
Ver, por ejemplo, Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, pp. 28, 39 y 95 respectivamente.
cap14.indd 760 30/4/2010 00:23:41

Como punto general de partida, el Comité de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales recalca que la salud “es un derecho humano fundamental e indispensable
para el ejercicio de los demás derechos humanos” y que todo ser humano tiene el derecho
al disfrute del “más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”.180 Más
específicamente
“El derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de
otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se enuncian en la
Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentación,
a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a
la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida
privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y
circulación. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes
integrales del derecho a la salud.”181
En la opinión del Comité, la referencia al “más alto nivel posible de salud
física y mental” no está limitado al derecho a la salud sino que “abarca una amplia
gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales
las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores
determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda,
el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de
trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano”.182
A su vez, de acuerdo con el Comité, el derecho a la salud incluye determinados
componentes que pueden aplicarse legalmente. “Por ejemplo, el principio de no
discriminación respecto de los establecimientos, bienes y servicios de salud es legalmente
aplicable en muchas jurisdicciones nacionales.”183
8.1.1 El contenido normativo del artículo 12(1)

En primer lugar, el derecho a la salud, como fue definido en el artículo 12(1)
“no debe entenderse como el derecho a estar sano”. En segundo lugar, es un derecho
que entraña “libertades y derechos”.184 El Comité observa que “entre las libertades
figura el derecho a controlar la salud y el cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y
reproductiva, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido
a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre
los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las
personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud.”185
Así mismo, “el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’ … tiene en cuenta
tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los
recursos con que cuenta el Estado.” Debido a que la buena salud no puede ser asegurada
por el Estado debido a diferentes razones, “el derecho a la salud debe entenderse
como un derecho al disfrute de toda una gama de establecimientos,
180
Ibíd., Observación General No. 14, p.95, párr. 1.
181
182
Ibíd., pp. 95-96, párr 4; ver también para más detalle p.97, párr. 11.
183
Ibíd., p.95, párr. 1, incluyendo el pie de página de la p. 113.
184
185
Ibíd., loc. cit.; énfasis añadido.
cap14.indd 761 30/4/2010 00:23:41

bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto

nivel posible de salud.” 186
Esto significa, que “el derecho a la salud en todas sus formas y a todos los
niveles abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación
dependerá de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte”:
v5 disponibilidad: “Cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente de
establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la
salud, así como de programas;”
v5 accesibilidad: “Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles
a todos… dentro de la jurisdicción del Estado Parte.” La cuatro dimensiones de la
accesibilidad son el principio de no discriminación, accesibilidad física,
accesibilidad económica y acceso a la información, que comprende el
derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones
relacionadas con la salud;
v5 aceptabilidad: “Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán
ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados;”
v5 calidad: “Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos,
bienes y servicios de salud deberán ser… apropiados desde el punto de vista
científico y médico y ser de buena calidad.”187
8.1.2 El significado de las disposiciones del artículo 12(2)
Aunque el artículo 12(1) ofrece una definición del derecho a la salud, el

artículo 12(2), “da algunos ejemplos de las obligaciones contraídas por los Estados
Partes”.188 Estas obligaciones pueden ser resumidas de la siguiente manera:
v5 “La disposición relativa a la reducción de la mortinatalidad y de
la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños” – artículo
12(2)(a): De acuerdo con el Comité, esta disposición “se puede entender en el
sentido de que es preciso adoptar medidas para mejorar la salud infantil y materna,
los servicios de salud sexuales y genésicos, incluido el acceso a la planificación de la
familia, la atención anterior y posterior al parto, los servicios obstétricos de urgencia
y el acceso a la información, así como a los recursos necesarios para actuar con
arreglo a esa información”. Para interpretar esta disposición también es necesario
considerar los términos de la Convención sobre los Derechos del Niño.189
v5 “El mejoramiento de todos los aspectos de la higiene ambiental e
industrial” – artículo 12(2)(b): Esta obligación comprende, entre otros: “la
adopción de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y
enfermedades profesionales; la necesidad de velar por el suministro adecuado de
agua limpia potable y la creación de condiciones sanitarias básicas; la prevención
y reducción de la exposición de la población a sustancias nocivas”. La expresión
“higiene industrial” se refiere a “a reducir al mínimo, en la medida en que ello
186
187
Ibíd., pp. 97-98, párr. 12; énfasis añadido; pie de página omitido.
188
189
Ibíd., pp. 98-99, párr 14, y p. 101, párr. 22; pies de página omitidos.
cap14.indd 762 30/4/2010 00:23:41

sea razonablemente viable, las causas de los peligros para la salud resultantes del
medio ambiente laboral”. El artículo 12.2(b) también abarca, entre otros, la vivienda
adecuada y las condiciones de trabajo higiénicas y seguras.190
v5 “La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas”-
articulo 12(2)(c): Dicha disposición “exige que se establezcan programas de
prevención y educación para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan
relación con el comportamiento, como las enfermedades de transmisión sexual,
en particular el VIH/SIDA, y las que afectan de forma adversa a la salud sexual y
reproductiva, y se promuevan los factores sociales determinantes de la buena salud,
como la seguridad ambiental, la educación, el desarrollo económico y la igualdad
de género. El derecho a tratamiento comprende la creación de un sistema de
atención médica urgente en los casos de accidentes, epidemias y peligros análogos
para la salud, así como la prestación de socorro en casos de desastre y de ayuda
humanitaria en situaciones de emergencia. La lucha contra las enfermedades
tiene que ver con los esfuerzos individuales y colectivos de los Estados para
facilitar, entre otras cosas, las tecnologías pertinentes, … la ejecución o ampliación
de programas de vacunación y otras estrategias de lucha contra las enfermedades
infecciosas.”191
v5 “La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica
y servicios médicos en caso de enfermedad” – artículo 12(2)(d):
Este apartado se refiere tanto a la salud mental como a la física e “incluye el
acceso igual y oportuno a los servicios de salud básicos preventivos, curativos
y de rehabilitación, así como a la educación en materia de salud; programas de
reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones,
lesiones y discapacidades frecuentes, preferiblemente en la propia comunidad; el
suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atención apropiados de
la salud mental”. Un aspecto importante adicional a esta obligación es el fomento
de la participación de la población en la prestación de servicios médicos como la
organización del sector de la salud y el sistema de seguros.192
Al aplicar el artículo 12 del Pacto, los Estados partes tienen que considerar,
naturalmente, el deber legal de no discriminación entre la personas en
general o entre hombres y mujeres (arts. 2(2) y 3 del Pacto).193 Con el fin de
eliminar la discriminación en contra de la mujer en el sector de la salud, en especial, “es
preciso elaborar y aplicar una amplia estrategia nacional con miras a la promoción del
derecho a la salud de la mujer a lo largo de toda su vida. Esa estrategia debe proveer
en particular las intervenciones con miras a la prevención y el tratamiento de las
enfermedades que afectan a la mujer, así como políticas encaminadas a proporcionar
a la mujer acceso a una gama completa de atenciones de la salud de alta calidad y al
alcance de ella, incluidos los servicios en materia sexual y reproductiva.”194
190
Ibíd., p. 99, párr. 15.
191
192
Ibíd., p. 99-100, párr. 17.
193
Ibíd., p. 100, párrs. 18-19.
194
Ibíd., p.101, párr. 21.
cap14.indd 763 30/4/2010 00:23:41

Además, todas las personas con discapacidades y personas

mayores tienen el derecho a la salud en virtud del artículo 12(1) del Pacto y tienen
el derecho de que se les ofrezca el mismo nivel de cuidado médico como miembros
de la sociedad en la cual viven. A su vez, el derecho a la salud mental y física implica,
por ejemplo, “el derecho a tener acceso a los servicios médicos y sociales -incluidos
los aparatos ortopédicos- y a beneficiarse de dichos servicios, para que las personas
con discapacidad puedan ser autónomas, evitar otras discapacidades y promover su
integración social”.195 En el caso de las personas mayores la prevención a través de
controles periódicos convenientes a sus necesidades “cumple un papel decisivo” así
como la rehabilitación al conservar la funcionalidad de las personas mayores, “con la
consiguiente disminución de costos en las inversiones dedicadas a la asistencia sanitaria
y a los servicios sociales”.196 Los pueblos indígenas también tienen el derecho
conforme al artículo 12 “a medidas específicas que les permitan mejorar su acceso
a los servicios de salud y a las atenciones de la salud. Los servicios de salud deben
ser apropiados desde el punto de vista cultural, es decir, tener en cuenta los cuidados
preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales.”197
El derecho a la salud tal y como está garantizado en el Pacto Internacional

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales implica el derecho a disfrutar
de los establecimientos, bienes y servicios, y las condiciones necesarias para la
realización del más alto nivel posible de salud. El derecho incluye la libertad
de control sobre la salud y cuerpo propios y el derecho a acceder a un sistema
de protección de salud no discriminatorio.
Los servicios de salud deben estar disponibles, ser accesibles,
aceptables y de calidad.
Los grupos vulnerables tales como las personas con discapacidades, mujeres,
personas mayores y grupos indígenas, tienen el derecho a medidas específicas
que convengan a sus necesidades.
8.1.3 Las obligaciones de los Estados Parte
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales divide las

obligaciones legales de los Estados partes conforme al Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en las siguientes cuatro categorías: generales,
específicas, internacionales y básicas. Algunos de los principales elementos de las tres
primeras categorías serán resumidos en esta sub-sección, mientras que las obligaciones
básicas serán examinadas por separado más adelante.
v5 Obligaciones legales generales: “Si bien el Pacto establece la aplicación
progresiva y reconoce los obstáculos que representan los limitados recursos
disponibles, también impone a los Estados Partes diversas obligaciones de efecto
195
Ibíd., p.102, párr. 26, leído en conjunto con la Observación General No. 5, p. 36, párr. 34.
196
Ibíd., Observación General No. 14, p. 102, párr. 25, leído en conjunto con la Observación General No. 6, p. 45, párr. 35.
197
Ibíd., Observación General No. 14, p. 102, párr. 27.
cap14.indd 764 30/4/2010 00:23:41

inmediato.” De esta manera, el derecho a la salud, cómo está garantizado por

el artículo 12, debe ser ejercitado “sin discriminación alguna” (art.2(2)) y deben
adoptarse medidas (art.2(1)) hacía su realización plena. “Esas medidas deberán
ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realización
del derecho a la salud … La realización progresiva significa que los Estados
Partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más
expedita y eficazmente posible hacia la plena realización del artículo 12.”
Las medidas deliberadamente regresivas, sobre las cuales se predica una fuerte
presunción de que no son permisibles, tienen que estar debidamente justificadas
por referencia a todos los derechos garantizados por el Pacto y en relación con
la plena utilización de los “recursos máximos disponibles” del Estado Parte.198
Por último, los Estados partes tienen las obligaciones de “respetar, proteger y cumplir...
La obligación de respetar exige que los Estados se abstengan de interferir directa
o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud. La obligación de proteger
requiere que los Estados adopten medidas para impedir que terceros interfieran en
la aplicación de las garantías prevista en el artículo 12. Por último, la obligación de
cumplir requiere que los Estados adopten medidas apropiadas de carácter legislativo,
administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad al
derecho a la salud.”199
v5 Obligaciones legales específicas: Las obligaciones de respetar, proteger y
cumplir el derecho a la salud han sido revisadas con gran detalle por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General No. 14. La
obligación de respetar el derecho a la salud significa, por ejemplo, que los Estados
deben abstenerse de “denegar o limitar el acceso igual de todas las personas,
incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes
de asilo o los inmigrantes ilegales, a los servicios de salud preventivos, curativos y
paliativos; abstenerse de imponer prácticas discriminatorias como política de Estado;
y abstenerse de imponer prácticas discriminatorias en relación con el estado de
salud y las necesidades de la mujer.” Adicionalmente los Estados deben abstenerse,
entre otras cosas, “de comercializar medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos
médicos coercitivos, salvo en casos excepcionales para el tratamiento de enfermedades
mentales o la prevención de enfermedades transmisibles y la lucha contra ellas.”
También deben abstenerse de “limitar el acceso a los anticonceptivos u otro medios
de mantener la salud sexual y genésica” y “de contaminar ilegalmente la atmósfera, el
agua y la tierra, por ejemplo mediante los desechos industriales”. Por último, las armas
nucleares, biológicas o químicas no deben usadas o ensayadas si “como resultado
de esos ensayos, se liberan sustancias nocivas para la salud del ser humano”.200
La obligación de proteger incluye “las obligaciones de los Estados de adoptar leyes

u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios
relacionados con la salud proporcionados por terceros; velar por que la privatización
del sector de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de atención de la salud;
198
Ibíd., p.103, párrs. 30-32; énfasis añadido.
199
Ibíd., pp. 103-104, párr 33.
200
Ibíd., p.104, párr. 34.
cap14.indd 765 30/4/2010 00:23:41

controlar la comercialización de equipo médico y medicamentos por terceros, y

asegurar que los facultativos y otros profesionales de la salud reúnan las condiciones
necesarias de educación, experiencia y deontología. Los Estados también tienen
la obligación de velar por que las prácticas sociales o tradicionales nocivas no
afecten al acceso a la atención anterior y posterior al parto ni a la planificación
de la familia; impedir que terceros induzcan a la mujer a someterse a prácticas
tradicionales, por ejemplo a la mutilación de los órganos genitales femeninos; y
de adoptar medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o marginados
de la sociedad, en particular las mujeres, los niños, los adolescentes y las personas
mayores, teniendo en cuenta los actos de violencia desde la perspectiva de género.”201
La obligación de cumplir “requiere, en particular, que los Estados Partes reconozcan

suficientemente el derecho a la salud en sus sistemas políticos y ordenamientos
jurídicos nacionales, de preferencia mediante la aplicación de leyes, y adopten una
política nacional de salud acompañada de un plan detallado para el ejercicio del
derecho a la salud. Los Estados deben garantizar la atención de la salud, en particular
estableciendo programas de inmunización contra las principales enfermedades
infecciosas, y velar por el acceso igual de todos a los factores determinantes básicos
de la salud, como alimentos nutritivos sanos y agua potable, servicios básicos de
saneamiento y vivienda y condiciones de vida adecuadas.” Las obligaciones también
incluyen, por ejemplo, “el establecimiento de un sistema de seguro de salud público,
privado o mixto que sea asequible a todos”. Finalmente, la obligación de cumplir
comprende a su vez las obligaciones concretas de facilitar, proporcionar y
promover el derecho a la salud.202
v5 Obligaciones Internacionales: Los Estados Partes tienen la obligación de
“adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacional, especialmente económicas y técnicas, para dar plena efectividad a
los derechos reconocidos en el Pacto, como el derecho a la salud.” Con base en
el espíritu del artículo 56 de la Carta de Naciones Unidas, los artículos 12, 2(1),
y (2), 22 y 23 del Pacto y la Declaración sobre atención primaria de la salud, de
Alma-Ata, “los Estados Partes deben reconocer el papel fundamental de la
cooperación internacional y cumplir su compromiso de adoptar medidas conjuntas
o individuales para dar plena efectividad al derecho a la salud.” Los Estados partes
también “tienen que respetar el disfrute del derecho a la salud en otros países e
impedir que terceros conculquen ese derecho en otros países” siempre que puedan
hacerlo de conformidad con el derecho internacional. Con fundamento en la Carta
de Naciones Unidas y en las resoluciones adoptadas por la Asamblea General y la
Asamblea Mundial de la Salud, los Estados partes tienen “la obligación individual y
solidaria de cooperar en la prestación de ayuda en casos de desastre y de asistencia
humanitaria en situaciones de emergencia, incluida la prestación de asistencia a
los refugiados y los desplazados dentro del país.” Por último, los Estados partes
deben “abstenerse en todo momento de imponer embargos o medidas análogas
que restrinjan el suministro a otro Estado de medicamentos y equipo médico
adecuados”.203
201
202
Ibíd., p.105, párrs. 36-37; ver también p.104, párr. 35.
203
Ibíd., pp.106-107, párrs. 38-41.
cap14.indd 766 30/4/2010 00:23:41

8.1.4 Obligaciones básicas
Las obligaciones básicas concernientes al derecho a la salud, están encaminadas

a asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales de este derecho. Ya que
estas obligaciones han sido consideradas como no derogables, los Estados partes
deben cumplirlas en todo momento.204 Dichas obligaciones han sido definidas por el
Comité con base en el artículo 12 leído en conjunto con el Programa de Acción de la
Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo y la Declaración de Alma-Ata.
Para el Comité, éstas incluyen por lo menos las siguientes obligaciones:
v5 “Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una
base no discriminatoria, en especial en lo que respecta a los grupos vulnerables o
marginados”;
v5 “Asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea nutritiva, adecuada
y segura y que garantice que nadie padezca de hambre”;
v5 “Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias básicos,
así como a un suministro adecuado de agua limpia potable”;
v5 “Facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones periódicas que figuran en
el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la OMS”;
v5 “Velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios
de salud”;
v5 “Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiológicas, una estrategia y un
plan de acción nacionales de salud pública para hacer frente a las preocupaciones en
materia de salud de toda la población; la estrategia y el plan de acción deberán ser
elaborados, y periódicamente revisados, sobre la base de un proceso participativo
y transparente; esa estrategia y ese plan deberán [a su vez] prever métodos, como
el derecho a indicadores y bases de referencia de la salud que permitan vigilar
estrechamente los progresos realizados; el proceso mediante el cual se concibe
la estrategia y el plan de acción, así como el contenido de ambos, deberá prestar
especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados.”205
De igual manera, el Comité ha confirmado que entre las “obligaciones de
prioridad comparables figuran las siguientes”:
v5 “Velar por la atención de la salud reproductiva, materna (prenatal y postnatal) e
infantil”;
v5 “Proporcionar inmunización contra las principales enfermedades infecciosas que
tienen lugar en la comunidad”;
v5 “Adoptar medidas para prevenir, tratar y combatir las enfermedades epidémicas y
endémicas”;
v5 “Impartir educación y proporcionar acceso a la información relativa a los principales
problemas de salud en la comunidad, con inclusión de los métodos para prevenir y
combatir esas enfermedades”;
204
Ibíd., p. 107, párr. 43, y p.108, párr. 47.
205
Ibíd., p. 107, párr. 43.
cap14.indd 767 30/4/2010 00:23:41

v5 “Proporcionar capacitación adecuada al personal del sector de la salud, incluida la

educación en materia de salud y derechos humanos”.206
Estas once obligaciones básicas relativas al derecho a la salud, ofrecen una guía
útil para los Estados partes en la implementación de sus obligaciones internacionales a
nivel interno. Debe observarse, que el derecho a un hogar y vivienda se menciona como
un prerrequisito para garantizar efectivamente el derecho a la salud. La importancia
fundamental para la salud de una persona de acceder a una vivienda adecuada también
ha sido resaltada por el Organización Mundial de la Salud.
8.1.5 Violaciones al artículo 12
Los siguientes son tan solo algunos ejemplos de las acciones u omisiones
estatales que podrían infringir los deberes legales conforme al Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en relación con el derecho a la salud:
v5 “Un Estado que no esté dispuesto a utilizar el máximo de los recursos de que
disponga para dar efectividad al derecho a la salud”. Si un Estado está pasando por
un período de limitación de recursos “tendrá que justificar no obstante que se ha
hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que dispone para satisfacer,
como cuestión de prioridad, las obligaciones señaladas anteriormente”;
v5 Acciones u omisiones que vulneren las once obligaciones básicas descritas
anteriormente, las cuales deben cumplirse en todo momento;
v5 “Acciones, políticas o leyes de los Estados que contravienen las normas establecidas
en el artículo 12 del Pacto y que son susceptibles de producir lesiones corporales,
una morbosidad innecesaria y una mortalidad evitable. Como ejemplos de ello cabe
mencionar la denegación de acceso a los establecimientos, bienes y servicios de salud
a determinadas personas o grupos de personas como resultado de la discriminación
de jure o de facto; la ocultación o tergiversación deliberadas de la información que
reviste importancia fundamental para la protección de la salud o para el tratamiento”
(violación de la obligación de respetar);
v5 La negativa de un Estado para adoptar “todas las medidas necesarias para proteger,
dentro de su jurisdicción, a las personas contra las violaciones del derecho a la salud
por terceros”. Esto incluiría “omisiones tales como la no regulación de las actividades
de particulares, grupos o empresas con objeto de impedir que esos particulares,
grupos o empresas violen el derecho a la salud de los demás; la no protección de
los consumidores y los trabajadores contra las prácticas perjudiciales para la salud,
como ocurre en el caso de algunos empleadores y fabricantes de medicamentos o
alimentos; … el no proteger a las mujeres contra la violencia, y el no procesar a los
autores de la misma” (violación de la obligación de proteger);
v5 Cuando los Estados partes no “adoptan todas las medidas necesarias para dar
efectividad al derecho a la salud. Cabe citar entre ellas la no adopción o aplicación
de una política nacional de salud con miras a garantizar el derecho a la salud de
todos; los gastos insuficientes o la asignación inadecuada de recursos públicos que
impiden el disfrute del derecho a la salud por los particulares o grupos, en particular
206
Ibíd., p. 108, párr. 44.
cap14.indd 768 30/4/2010 00:23:41

las personas vulnerables o marginadas; la no vigilancia del ejercicio del derecho a la

salud en el plano nacional” (violación de la obligación de cumplir).207
8.1.6 Implementación a nivel nacional
El Comité admite que “las medidas viables más apropiadas para el ejercicio
del derecho a la salud variarán significativamente de un Estado a otro. Cada Estado
tiene un margen de discreción al determinar qué medidas son las más convenientes para
hacer frente a sus circunstancias específicas. No obstante, el Pacto impone claramente
a cada Estado la obligación de adoptar las medidas que sean necesarias para que
toda persona tenga acceso a los establecimientos, bienes y servicios de salud y pueda
gozar cuanto antes del más alto nivel posible de salud física y mental.”208 Con este
fin, cada Estado Parte debe adoptar una estrategia nacional y formular políticas que
incorporen indicadores y puntos de referencia del derecho a la salud. Las estrategias
nacionales de salud y los planes de acción deberán respetar “entre otros, los principios
relativos a la no discriminación y la participación del pueblo” y “deben basarse en
los principios de rendición de cuentas, la transparencia y la independencia del poder
judicial”.209 Finalmente, “los Estados deben considerar la posibilidad de adoptar una
ley marco para dar efectividad a su derecho a una estrategia nacional de salud.” La ley
debe establecer mecanismos de vigilancia de la aplicación de las estrategias y planes de
acción nacionales de salud.210
Con relación a la cuestión de los recursos y la rendición de cuentas,
el Comité sostiene que “Toda persona o todo grupo que sea víctima de una violación
del derecho a la salud deberá contar con recursos judiciales efectivos u otros recursos
apropiados en los planos nacional e internacional. Todas las víctimas de esas
violaciones deberán tener derecho a una reparación adecuada, que podrá adoptar la
forma de restitución, indemnización, satisfacción o garantías de que no se repetirán
los hechos.”211 En este sentido, el Comité invita a los Estados partes a incorporar a
su legislación interna los instrumentos internacionales que reconocen el derecho a la
salud, ya que tal incorporación “puede ampliar considerablemente el alcance y la eficacia
de las medidas correctivas”. “La incorporación permite que los tribunales juzguen
los casos de violaciones del derecho a la salud, o por lo menos de sus obligaciones
fundamentales, haciendo referencia directa al Pacto.”212 El Comité afirma además que
“Los Estados Partes deben alentar a los magistrados y demás jurisconsultos a que, en
el desempeño de sus funciones, presten mayor atención a la violación al derecho a la
salud.”213
207
Ibíd., pp.108-110, párrs. 46-52.
208
Ibíd., pp. 110, párr. 53.
209
Ibíd., pp. 110-111, párrs. 54-55.
210
Ibíd., p.111, párr. 56.
211
Ibíd., p.111, párr. 59.
212
Ibíd., p.112, párr. 60.
213
Ibíd., p.112, párr. 61.
cap14.indd 769 30/4/2010 00:23:41

Los Estados partes tienen la obligación de adoptar medidas deliberadas,

concretas y encaminadas a la plena realización del derecho a la salud. Si bien
algunas obligaciones se pueden implementar progresivamente, otras tienen efecto
inmediato.
Los Estados partes deben respetar, proteger y cumplir sus compromisos legales.
La obligación de cumplir implica también que los Estados partes tienen un
deber legal de facilitar, suministrar y promover el derecho a la salud
Los Estados partes en el Pacto Internacional tienen por lo menos, once
obligaciones básicas que deben cumplir en todo momento.
Todas las presuntas víctimas de violaciones del derecho a la salud deben tener
acceso a recursos judiciales efectivos u otros recursos apropiados, a nivel interno,
y al derecho a una compensación adecuada por las violaciones de este derecho.
Los jueces y los miembros de las profesiones legales en general, deben ser
incentivados a prestar mayor atención, en el ejercicio de sus responsabilidades, a
las violaciones del derecho a la salud.
*****
Aunque los dos siguientes casos tomados de jurisdicciones nacionales no
entrañan la interpretación del Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y
Culturales, son de gran interés en la medida en que en ambos casos los jueces encontraron
formas de interpretar ampliamente las ya existentes disposiciones constitucionales de
derechos humanos, abriendo campo para la introducción del derecho a la salud en el
contexto más amplio del derecho a la igualdad (Canadá) y el derecho a la vida (India).
8.2 Jurisprudencia nacional relevante:

el ejemplo de Canadá
El caso de Eldridge c. Columbia Británica, que fue decidido por la Corte Suprema
del Canadá en 1997, se refería a la igualdad de derechos con relación al
suministro de servicios médicos a personas con discapacidades físicas.214
El análisis contenido en esta sentencia es de un interés considerable y por consiguiente
merece un examen a profundidad.
Los hechos del caso:215 Los peticionarios nacieron sordos y su medio de
comunicación preferido era por medio del lenguaje de señas. Por esa razón, instauraron
una acción, afirmando que la ausencia de interpretes perjudicaba su capacidad de
comunicarse con sus doctores y otros trabajadores de la salud, aumentado el riesgo
de un diagnóstico equivocado y de un tratamiento ineficaz. El servicio médico en la
Columbia Británica se regula a través de dos mecanismos principales, la Ley de Seguro
214
(1997) 3 S.C.R Eldridge c. Columbia Británica (Fiscal General) 624. El texto que se usó para este capítulo puede ser encontrado en
la página web:// www.lexum.umontreal.ca/csc-scc/en/pub/1997/vol3/html/1997scr3_0624.html.
215
Ibíd., este resumen se basa en los hechos relatados en la sentencia, párrs. 2-7.
cap14.indd 770 30/4/2010 00:23:42

de Hospitalización, R.S.B.C. 1979, c. 180 (posteriormente vuelta a llamar R.S.B.C.

1996, c. 204), que reembolsa el dinero a los hospitales por los servicios médicos que
suministran al público, y la Ley de Servicios Médicos y de Salud, S.B.B. 1992, C. 76
(posteriormente llamada Ley de Protección Médica, R.S.B.C. 1996, c. 286). Ninguno de
estos dos programas pagaba por la interpretación del lenguaje de señas para los sordo-
mudos. Un médico testificó ante la Corte que la comunicación sin un interprete “era
inhibitoria y frustrante” y otro recalcó que la adecuada comunicación era “especialmente
importante en el parto” con el fin de permitirle a la paciente ayudar con el nacimiento
y así reducir el riesgo de complicaciones.216
Los peticionarios interpusieron una acción ante la Corte Suprema de la
Columbia Británica buscando, en especial, “una declaración en el sentido de que el no
suministro de intérpretes del lenguaje de señas como un beneficio asegurado conforme
al Plan de Servicios Médicos” violaba la sección 15(1) de la Carta Canadiense de
Derechos y Libertades217, según la cual:
“todos son iguales ante la ley y ésta se aplica igualmente a todos, y todos
tienen derecho a la misma protección y al mismo beneficio de la ley,
independiente de toda discriminación, especialmente de discriminación
fundada en raza, origen nacional o étnico, color, religión, sexo, edad o
deficiencias mentales o físicas.”
La acción fue rechazada por la Corte y, en la apelación, la mayoría de la Corte de
apelaciones de la Columbia Británica sostuvo que la falta de servicios de interpretación
no era discriminatoria “porque la Ley de Seguro de Hospitalización no proporciona ‘ningún
beneficio de ley’ en el sentido de la sección 15(1) de la Carta”.218
El permiso de apelación fue concedido por la Corte Suprema de Canadá,
la cual decidió que ni la Ley de Seguro de Hospitalización ni la Ley de Servicios
Médicos y de Salud transgredían la Constitución. La potencial violación de
la sección 15(1) de la Carta más bien se derivó del poder decisorio
delegado a la autoridad subordinada. En otras palabras, la legislación no
prohibió “ni expresamente ni mediante insinuación” a los hospitales (Ley de Seguro
de Hospitalización) o a la Comisión de Servicios Médicos (Ley de Servicios Médicos y
de Salud) respectivamente, proporcionar interpretes del lenguaje de señas y determinar
que semejante interpretación “es un servicio ‘médicamente requerido’ y por esa razón,
un beneficio”.219
La Corte rechazó la opinión de los peticionarios en el sentido de que la Carta
de Derechos y Libertades no era aplicable a los hospitales. Adujo el tribunal, que existía
“una ‘conexión bien definida’ entre una política específica de gobierno y la conducta
hospitalaria impugnada”. La supuesta discriminación, a saber, el no suministro de
interpretación del lenguaje de señas, estaba “íntimamente conectada con el sistema
de prestación de servicios médicos instituido por la legislación”.220 La facilitación
de estos servicios era “una expresión de la política de gobierno”, con los hospitales
216
Ibíd., párrs. 5 y 7.
217
Ibíd., párr. 11.
218
Ibíd., párr 13.
219
Ibíd., párr. 29. (con respecto a la Ley de Servicios Médicos y de Salud) y párr. 34 (con respecto a la Ley de Seguro de
Hospitalización).
220
Ibíd., párr. 51.
cap14.indd 771 30/4/2010 00:23:42

actuando “como agentes del gobierno en el suministro de servicios médicos específicos

establecidos en la Ley [de seguro de Hospitalización]. El poder legislativo [no podía
en esa medida] evadir sus obligaciones, conforme a la sección 15(1) de la Carta, de
proporcionar estos servicios sin discriminación, dictaminando que los hospitales
llevarán a cabo ese objetivo.”221 Con respecto a la Comisión de Servicios Médicos
establecida conforme a la Ley de Servicios Médicos y de Salud, no fue debatido que
la misma debía actuar conforme a la Carta en el ejercicio de los poderes que le fueron
delegados por el Gobierno, con el fin de determinar si un servicio es un “beneficio”
de acuerdo con la Ley y de esa manera también un servicio “médicamente requerido”
a ser suministrado de forma gratuita.222
Después de que la Corte concluyo “que la Carta se aplica a la negativa de
los hospitales y de la Comisión de Servicios Médicos de proporcionar intérpretes
del lenguaje de señas,” restaba por ser decidido si esa negación infringía el derecho
de los peticionarios a la igualdad conforme a la sección 15(1) de la Carta. Desde el
principio, la Corte recalcó que, como otros derechos de la Carta, la Sección 15(1)
“debe ser interpretada generosamente y con un propósito” ya que una constitución
que incorpora una carta de derechos exige “una interpretación generosa que evada lo
que se ha llamado ‘austeridad del legalismo’ y apropiada para otorgar a las personas la
medida completa de los derechos y libertades fundamentales a los que se refiere.”223
La Corte afirmó adicionalmente que la sección 15(1) de la Carta tiene los dos
siguientes “distintos pero interconectados propósitos. En primer lugar, expresa un
compromiso – fuertemente arraigado en nuestra cultura social, política y legal – con el
concepto de igual valor y dignidad humana de todas las personas… En segundo lugar,
denota un deseo de rectificar y prevenir la discriminación en contra de determinados
grupos ‘que sufren de desventajas sociales, políticas y legales en nuestra sociedad’.”224
Con respecto a la situación especial de personas con discapacidades, la Corte afirmó:
“56. Es una verdad desafortunada que la historia de las personas
discapacitadas en Canadá, es en gran medida una historia de exclusión y
marginalización. Las personas con discapacidades han sido excluidas de
la fuerza laboral con demasiada frecuencia, se les ha negado el acceso a
oportunidades para la integración y progreso social, han sido objeto de una
estereotipación odiosa y han sido relegadas en asilos… Esta desventaja
histórica ha sido moldeada y perpetuada en gran medida por la noción
de que la discapacidad es una anomalía o un defecto. Como resultado,
a las personas con discapacidades no se les ha garantizado el ‘interés,
respeto y consideración iguales’ que la sección 15(1) de la Carta exige.
Por el contrario, han sido objeto de actitudes paternalistas de compasión
y caridad, y su entrada a la corriente social ha estado condicionada a la
imitación de cuerpos capaces y normales… Una consecuencia de estas
actitudes es la persistente desventaja social y económica asumida por las
personas discapacitadas. Las estadísticas indican que las personas con
discapacidades, en comparación con las personas no discapacitadas, tienen
menos educación, tienen más probabilidad de estar por fuera de la fuerza
221
Ibíd., loc. cit.
222
Ibíd., párr. 52.
223
Ibíd., párr. 53.
224
Ibíd., párr. 54.
cap14.indd 772 30/4/2010 00:23:42

laboral, enfrentan niveles de desempleo más altos, y se concentran en la

más baja escala de salario cuando están empleados.”225
La Corte agregó que “las personas sordas no han escapado a este predicamento
general” y que “las desventajas experimentadas por las personas sordas se derivan en
gran parte de la barreras de comunicación con la población oyente.”226
Con respecto a la cuestión de si se le había garantizado a los apelantes “un
igual beneficio de ley sin discriminación” de acuerdo con la sección 15(1) de la Carta,
la Corte resaltó que la pretensión que le estaba siendo interpuesta se refería a “una
discriminación de ‘efectos adversos’”, ya que “a primera vista, el sistema de cuidado
médico de la Columbia Británica se aplica igualmente a los sordos y a la población que
puede escuchar. No hace una ‘distinción’ explícita basada en la discapacidad mediante la
escogencia de personas sordas para un tratamiento diferente.”227 La Corte recordó que
había sostenido consistentemente que “la sección 15(1) de la Carta protege en contra
de esta clase discriminación” ya que la misma estaba “destinada a asegurar medidas de
igualdad sustancial y no simplemente formal”.228 Un corolario de este principio era que
“una intención o propósito discriminatorio no es necesariamente una condición para
la violación de la sección 15(1) … es suficiente si el efecto de la legislación es negar a
alguien igual protección o un igual beneficio de ley.”229
En el caso Eldridge, el efecto adverso sufrido por las personas sordas fue
resultado “no ya de la imposición de una carga no asumida por la población mayoritaria,
sino por no asegurar que las personas sordas se beneficien igualmente de un servicio
ofrecido a todas las personas”.230 Por lo tanto, la Corte Suprema de Justicia lógicamente
rechazó las opiniones de las cortes inferiores, según las cuales, la interpretación del
lenguaje de señas era “un servicio ‘auxiliar’, separado y no médico” que no negaba
a las personas sordas un beneficio disponible a la población oyente. Para la Corte,
por el contrario, dicha interpretación era “el instrumento mediante el cual la personas
sordas pueden recibir la misma calidad en el cuidado médico que recibe la población
oyente”.231 En otras palabras, siempre que fuera necesario para la comunicación
efectiva, “la interpretación del lenguaje de señas no debía … ser vista como un servició
‘auxiliar’”.232
En respuesta a las sugerencias de los peticionarios en el sentido de que “los
gobiernos debían estar autorizados para suministrar beneficios a la población general
sin asegurar que los miembros de la sociedad en condiciones desventajosas posean los
recursos para aprovechar plenamente esos beneficios,” la Corte sostuvo que “dicha
posición denota una visión estrecha y empobrecida de la sección 15(1). La misma es
desmentida, de manera significativa, por la fuerza de la jurisprudencia sobre igualdad
de esta Corte.”233
225
Ibíd., párr. 56.
226
Ibíd., párr. 57.
227
Ibíd., párr. 60.
228
Ibíd., párr. 61.
229
Ibíd., párr. 62.
230
Ibíd., párr. 66.
231
232
Ibíd., párr. 71.
233
cap14.indd 773 30/4/2010 00:23:42

En el curso de su profundo análisis del concepto de igualdad y no discriminación,

la Corte afirmó además que “el principio de que la discriminación puede proceder de
la no adopción de medidas positivas para asegurar a los grupos en desventaja un igual
beneficio de los servicios ofrecidos al público, es aceptado ampliamente en el campo
de los derechos humanos.” Cómo fue enfatizado por la Corte, “también es una piedra
angular de la jurisprudencia de derechos humanos … que el deber de adoptar acciones
positivas para asegurar a los miembros de grupos en desventaja un igual beneficio de
los servicios ofrecidos al público, está sujeto al principio de adaptación razonable,”
el cual, en este contexto, “es generalmente equivalente al concepto de ‘limitaciones
razonables”’.234
Por consiguiente la Corte llegó a la conclusión de que “la no provisión de
interpretación del lenguaje de señas por parte de la Comisión de Servicios Médicos
y los hospitales cuando era necesaria para la comunicación efectiva, constituye prima
facie una violación a los derechos de las personas sordas consagrados en la sección
15(1). Dicha falla en proporcionar los servicios de interpretación niega a las personas
sordas un igual beneficio de ley y discrimina en contra de ellos en comparación con
la población oyente.”235 Sin embargo, esta decisión no significó, “que la interpretación
del lenguaje de señas tiene que ser proporcionada en todas las situaciones médicas. El
nivel de la ‘comunicación efectiva’ es flexible, y tomará en cuenta factores tales como
la complejidad y la importancia de la información a ser comunicada, el contexto en que
las comunicaciones se darán y el número de personas involucradas … sin embargo, es
probablemente justo asumir que la interpretación del lenguaje de señas será necesitada
en la mayoría de los casos para las personas sordas con un índice de alfabetización
limitado.”236
Finalmente, la Corte respondió negativamente a la pregunta de sí había alguna
justificación posible para esta violación prima facie conforme a la sección 1 de la Carta,
según la cual las libertades y derechos garantizados en la Carta solo
pueden estar “sujetos a las limitaciones razonables establecidas por
ley que puedan justificarse sin lugar a dudas en una sociedad libre
y democrática” (énfasis añadido) vale la pena citar el resumen del Juez La Forest
sobre este punto, debido a que la fuerza de este argumento es igualmente relevante a
otros grupos en desventaja en nuestra sociedad que tal vez no se beneficien de un igual
cuidado médico:
“94. En resumidas cuentas, soy de la opinión de que el hecho de no financiar
la interpretación del lenguaje de señas no configura un “detrimento
mínimo” de los derechos de las personas sordas, consagrados en la sección
15(1), a un igual beneficio de ley sin discriminación sobre la base de su
discapacidad física. La evidencia demuestra claramente que, los servicios de
salud que reciben las personas sordas son inferiores a aquellos que reciben
la población oyente. Dada la importancia fundamental de la buena salud en
la calidad de vida de todas las personas en nuestra sociedad, el suministro
de servicios médicos de bajo nivel a las personas sordas, necesariamente
disminuye la calidad global de sus vidas. El Gobierno simplemente no
ha demostrado que este desventajoso estado de la situación deba ser
234
235
Ibíd., párr. 80.
236
Ibíd., párr. 82.
cap14.indd 774 30/4/2010 00:23:42

tolerado con el fin de alcanzar el objetivo de limitar gastos en el cuidado

de la salud. Puesto de diferente manera, el gobierno no ha realizado una
‘adaptación razonable’ de la discapacidad de los apelantes. En el lenguaje
de la jurisprudencia de derechos humanos de esta Corte, el Estado no ha
adaptado las necesidades de los apelantes al punto de que se configure una
‘carga indebida’.”237
8.3 Jurisprudencia nacional relevante II:

El ejemplo de la India
El derecho a la vida en el artículo 21 de la Constitución de la India fue objeto

de una interpretación exhaustiva por parte de la Corte Suprema de la India en el caso
Educación del Consumidor y Centro de Investigación y Otros c. India y Otros, relativo a los riesgos
de salud ocupacional y enfermedades que afectan a los trabajadores de la industria de
asbesto.238 La Corte Suprema concluyó que “el derecho a la salud, la ayuda médica para
proteger la salud y la energía de un trabajador mientras está activo o después de su retiro,
es un derecho fundamental de acuerdo con el Artículo 21, leído en conjunto con los
Artículos 39(e), 41, 43, 48-A y todos los artículos y derechos humanos fundamentales
relacionados con el propósito de hacer que la vida del trabajador sea significativa y que
esté en concordancia con la dignidad de la persona”.239
Puede observarse, sin necesidad de adentrarse en los detalles del caso, que los
peticionarios buscaban “llenar los vacíos y las medidas terapéuticas para la protección
de la salud de los trabajadores de la minas y las industrias de asbesto, con el mecanismo
adecuado para la diagnosis y el control de esa enfermedad silenciosa y asesina que es
la ‘asbestosis’.”240 La Corte analizó largamente la información sobre el peligro de la
exposición al asbesto y concluyó que la misma resulta en “una cadena trágica y larga
de adversas consecuencias medicas, legales y sociales”, emitiendo así una advertencia
sobre “la responsabilidad social y legal que el empleador o el productor tienen de no
poner en peligro a los trabajadores, la comunidad o la sociedad”. Agregó que:
“Ellos no están absueltos de la responsabilidad inherente que surge en
relación con el trabajador expuesto o la sociedad en general. Tienen
la responsabilidad – legal, moral y social de proporcionar medidas de
protección a los trabajadores y al público o todos aquellos que están
expuestos a las perjudiciales consecuencias de sus productos. La simple
adopción de reglas para la aplicación no tiene un significado real o eficacia,
sin los recursos profesionales, industriales y gubernamentales y sin la
determinación legal y moral de implementar esas reglas.”241
Posteriormente la Corte examinó el caso a la luz del Preámbulo y de los
artículos 38 y 21 de la Constitución de la India. De acuerdo con el primer párrafo del
Preámbulo, a todos los ciudadanos de la India se les debe garantizar “justicia social,
económica y política”. El artículo 38, el cual forma parte de los “Principios Directivos
237
Ibíd., párr. 94.
238
(1995) 3 Casos de la Corte Suprema 42.
239
Ibíd., p. 70.
240
Ibíd., p. 47.
241
Ibíd., pp. 66-67.
cap14.indd 775 30/4/2010 00:23:42

de la Política Estatal” se refiere al deber del Estado de garantizar un orden social para la
promoción del bienestar de las personas. El artículo 21 protege el derecho a la vida.
Con respecto al Preámbulo y al artículo 38 de la Constitución, la Corte afirmó,
entre otras cosas, que:
“18. … la ley suprema, concibe la justicia social como su marco para
asegurar que la vida tenga sentido y sea susceptible de vivirse con dignidad
humana. … El derecho es el fin último de toda sociedad civilizada, el
cual funciona como sistema clave en una era dada, para satisfacer las
necesidades y exigencias de su tiempo … La Constitución instituye la
libertad, la igualdad y la fraternidad como valores supremos a seguir en
una democracia social, económica y políticamente igualitaria. La justicia
social, la igualdad y dignidad de la persona son piedras angulares de la
democracia social … la justicia social es un mecanismo dinámico para
mitigar los sufrimientos de los pobres, débiles, dalit, grupos tribales
y sectores desposeídos de la sociedad y para que asciendan al nivel de
igualdad con el fin de que vivan una vida con dignidad humana. La justicia
social no es una idea simple o única de sociedad, sino parte esencial de un
cambio social complejo para aliviar a los pobres etc. de las desventajas y
de la desdichas, para evitarles angustias y para hacer sus vidas susceptibles
de vivirse dignamente, con miras a alcanzar el mayor bien para la sociedad
en general. En otras palabras, el fin de la justicia social es alcanzar un
nivel sustancial de igualdad social, económica y política, lo cual constituye
una expectativa legítima. Seguridad social, así como condiciones humanas
de trabajo y descanso para el trabajador hacen parte de su derecho a la
vida y a lograr la expresión propia de su personalidad y a disfrutar la vida
con dignidad; los Estados deben proporcionar facilidades y oportunidades
para permitirles a estos grupos alcanzar por lo menos un nivel mínimo de
salud, seguridad económica y vida civilizada mientras que participan de
acuerdo con sus aptitudes y su herencia social y cultural.
19. En un país en vías de desarrollo como el nuestro, lleno de brechas de
desigualdad -tanto de estatus como de oportunidad- imposibles de cruzar
y que constantemente se extienden, el derecho es un catalizador de los
pobres etc. para ayudarles a llegar a la escalera de la justicia social… No
puede averiguarse lo que es debido por medio de un estándar absoluto
que sigue cambiando dependiendo de la época, lugar y circunstancias.
El interés constitucional de justicia social como un proceso continuo
y elástico debe conceder justicia a todos los sectores de la sociedad,
proporcionando facilidades y oportunidades para eliminar las desventajas
y discapacidades que están postrando a los pobres etc. y para garantizar
la dignidad de sus personas. La Constitución, en ese sentido, ordena al
Estado conceder justicia a todos los miembros de la sociedad en todas
las facetas de la actividad humana. El concepto de justicia social le añade
igualdad al contenido práctico de ‘vida’ para darle sabor y avivarlo. La
justicia social y la igualdad son complementarias la una de la otra de
manera que las dos mantengan su vitalidad. El Estado de Derecho, por
consiguiente, es un poderoso instrumento de justicia social para lograr
igualdad de resultados.”242
242
Ibid., párr. 57.
cap14.indd 776 30/4/2010 00:23:42

En seguida, la Corte afirmó que, a través del artículo 1 de la Declaración

Universal de Derechos Humanos, la Carta de Naciones Unidas “fortalece la fe en los
derechos humanos fundamentales y en la dignidad y valía de la persona humana prevista
en los Principios Directivos de la Política de Estado como parte de la Constitución.
La jurisprudencia sobre la persona o la filosofía del derecho a la vida garantizado por
el Artículo 21, amplía su alcance con el fin de abarcar la personalidad humana en su
máximo esplendor con una salud fortalecida, la cual es una fortuna del trabajador para
ganarse su sustento, para mantener la dignidad de la persona y para vivir una vida con
dignidad e igualdad.”243 La Corte agregó que:
“22. La expresión ‘vida’ contenida en el Artículo 21 de la Constitución no
connota una existencia meramente animal o trabajos penosos continuados
a lo largo de la vida. Tiene un significado mucho más amplio que incluye el
derecho al sustento, a un mejor nivel de vida, a condiciones higiénicas en
el lugar de trabajo y a descanso… Si el derecho al sustento no se concibe
como parte del derecho constitucional a la vida, la manera más fácil de
privar a una persona de su derecho a la vida sería privándola de su medios
de sustento hasta el punto de la anulación. Semejante privación no solo
despojaría a la vida de su contenido efectivo y significado sino la haría
imposible de vivir, dejando de lado todo aquello que hace la vida susceptible
de vivirse. El derecho a la vida con dignidad humana comprende algunas
de las mejores facetas de la civilización humana que hacen que valga la
pena vivir. La connotación ampliada de vida incluiría la herencia cultural y
tradiciones de las personas en cuestión.”244
Con respecto al derecho a la salud y al derecho a la vida del trabajador, la
Corte especificó que:
“24. Para un trabajador, el derecho a la salud es parte integral del derecho
a la vida, y es fundamental para tener no solo una existencia con propósito
sino también una salud fuerte y energía sin las cuales llevaría una vida de
miseria. La falta de salud despoja al trabajador de su sustento. La imperiosa
necesidad económica de trabajar en una industria que lo expone a riesgos
en su salud, explicada a su vez en la necesidad de ganarse el pan para sí
mismo y para su familia, no debe darse a costa de la pérdida de la salud
y la energía del trabajador. Deben ofrecerse facilidades y oportunidades,
tal y como lo ordena el Artículo 38, con el fin de proteger la salud del
trabajador. El suministro de servicios de salud que incluyan exámenes
médicos y tratamientos, mejora la salud del trabajador e incide en una
mayor producción o un servicio eficiente. Un tratamiento adecuado, ya sea
durante el período de actividad laboral o después de la jubilación, es un
concomitante deber constitucional moral y legal del empleador y del Estado.
En consecuencia, debe sostenerse que el derecho a la salud
y al cuidado médico es un derecho fundamental conforme
al Artículo 21 leído en conjunto con los Artículos 39(e), 41
y 43 de la Constitución y hace que la vida del trabajador
sea significativa y que esté en concordancia con la dignidad
de la persona. El derecho a la vida incluye la protección a
243
Ibíd., p.68.
244
Ibíd., pp. 68-69.
cap14.indd 777 30/4/2010 00:23:42

la salud y fuerza del trabajador, y es una necesidad mínima

para permitir a una persona vivir con dignidad humana.”245
Se sigue, por lo tanto, en razón a que la salud y la fuerza del trabajador son
parte integral del derecho a la vida, “que el Estado, ya sea la Unión o el Gobierno
de Estado o una industria pública o privada, está obligado a realizar acciones que
promoverán la salud, fuerza y energía del trabajador durante el período del empleo y
el descanso y la salud incluso después de la jubilación como elementos esenciales para
vivir la vida con salud y felicidad.”246
Entre las numerosas directivas expedidas por la Corte, se encontraba la orden
dirigida a “todas las fábricas cubiertas o no por la Ley de Seguro de los Empleados
Estatales o la Ley de Compensación de los Trabajadores o de otro modo … de asegurar
obligatoriamente a todos los trabajadores en un programa con cobertura en salud”.247
Los casos estudiados por las Cortes Supremas de Canadá y de la India

muestran que, aunque el derecho a la salud puede no estar incluido como
tal en la ley nacional, el juez interno no está necesariamente privado de
herramientas legales para proteger el derecho a la salud de grupos vulnerables:
• Ea losn Canadá la protección se dio con referencia al derecho de igual acceso
servicios médicos, otorgándosele una interpretación dinámica y con
propósito al derecho a la igualdad;
• Ederecho
n la India se otorgó protección mediante una amplia interpretación del
a la vida tal y como se entiende a la luz de otras disposiciones
constitucionales relativas, entre otros, a la justicia social.

Abogados en la Protección de los
Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: Las Lecciones Aprendidas
Como lo demuestra este capítulo, las profesiones legales juegan un papel
esencial al momento de promover la protección de los derechos económicos, sociales
y culturales, papel que es particularmente importante para los grupos más vulnerables
245
Ibíd., p. 70; énfasis añadido. El artículo 41 de la Constitución se refiere al derecho al trabajo, a la educación y a la asistencia
pública en casos determinados; el artículo 43 establece que el Estado “se esforzará por garantizar a todos los trabajadores, por medio
de legislación adecuada u organización económica o cualquier otro modo, un nivel decente de vida y el disfrute pleno del descanso y
de oportunidades sociales y culturales”, p. 68.
246
Ibíd., p.70.
247
Ibíd., p. 73.
cap14.indd 778 30/4/2010 00:23:42

de la sociedad. Aunque todavía hay países en los cuales el poder judicial es reacio a
juzgar presuntas violaciones de estos derechos, sobre la base de que tales cuestiones
caen dentro de la esfera de competencia del poder ejecutivo, ese reducido papel del
poder judicial con respecto a los problemas sociales no solamente demuestra ser
increíblemente anacrónico, pero particularmente difícil de sostener en derecho. Sin
llegar a la conclusión de que cada una y todas las cuestiones relativas al ejercicio de
los derechos económicos, sociales y culturales se prestan para decisión judicial, este
capítulo aclara que muchas de las mismas sí lo hacen y que, como lo ilustra el caso de
Sudáfrica, a menos de que se establezcan recursos judiciales eficientes a disposición
de, en particular, los más pobres y vulnerables, estas personas o grupos solo tendrán la
opción, en su desespero y situación de privación, de tomarse la ley por cuenta propia
con el fin de protegerse a sí mismos,

La amplitud y complejidad del tema de los derechos económicos, sociales y
culturales, necesariamente ha limitado el alcance de este capítulo, el cual ha resaltado
tan solo unos pocos aspectos importantes de tales derechos. Se ha demostrado, en
especial, que desde la redacción del proyecto de Carta de Naciones Unidas, se ha
mantenido la opinión de que los derechos civiles y políticos, por un lado, y los derechos
económicos, sociales y culturales, por el otro, son intrínsicamente interdependientes para
su verdadero cumplimiento. Este acercamiento integrado ha sido también enfatizado
por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y confirmado en la
jurisprudencia nacional analizada en este capítulo.
A través de sus Observaciones Generales, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales también ha ofrecido interpretaciones detalladas de las obligaciones
legales de los Estados partes con respecto a varios de los derechos contenidos en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Esta acrecentada
precisión legal del contenido normativo de tales derechos, proporciona una herramienta
bienvenida y útil no solo para los Gobiernos sino también para los jueces nacionales, ya
sea que estén interpretando y aplicando el propio Pacto u otras formas de legislación.
Sin embargo, esta definición mejorada de las obligaciones jurídicas de los
Gobiernos para proteger los derechos económicos, sociales y culturales debe ir,
necesariamente, mano a mano con la determinación firme de defender los derechos
civiles y políticos, porque sin la protección efectiva de estos derechos basada en el
Estado de Derecho, es posible que los derechos económicos, sociales y culturales sigan
siendo promesas vacías.
cap14.indd 779 30/4/2010 00:23:42

cap14.indd 780 30/4/2010 00:23:42

Capítulo 15 • Protección y Reparación a las Víctimas del Delito y de Violaciones a los Derechos Humanos
......... Capítulo 15
PROTECCIÓN Y
REPARACIÓN PARA LAS
VÍCTIMAS DEL DELITO Y
DE VIOLACIONES A LOS
DERECHOS HUMANOS..........
• Ca oncientizar a los participantes sobre los efectos que la delincuencia y las violaciones
los derechos humanos pueden producir sobre las víctimas
• Fmateria
amiliarizar a los participantes con las reglas jurídicas internacionales existentes en
de protección y reparación a las víctimas de la delincuencia y de violaciones
• Identificar las medidas que los Estados deben adoptar con el fin de otorgar reparación
y protección a las víctimas del delito y de violaciones a los derechos humanos
• Aumentar la conciencia de los participantes sobre su potencial como jueces, fiscales
y abogados para proteger a las víctimas de la delincuencia y de violaciones a los
derechos humanos
Preguntas
• ¿laEndelincuencia
su opinión, cuáles son las necesidades, problemas e intereses de las víctimas de
común?
• ¿delitos
Qué tipos de protección legal y/o reparación existen en su país para las víctimas de
comunes? Dé ejemplos, tales como casos de personas abusadas o maltratadas
por delincuentes comunes.
• ¿En el país en que usted ejerce sus responsabilidades profesionales, las víctimas de la
delincuencia común enfrentan problemas especiales?
• ¿Si así es, cuáles son, y qué se está haciendo para corregir la situación?
cap15.indd 781 30/4/2010 00:24:59

Preguntas (Cont. d)
• ¿mujeres
Existen particularmente en su país, grupos vulnerables de víctimas, tales como
o niños maltratados?
• ¿Si así es, qué se hace para proteger a esas personas si denuncian a los autores del
¿maltrato?
• ¿Qué
protegermedidas, sí es que existen, se toman en el país en que usted trabaja, para
a otros testigos tales como informantes, cuyas vidas pueden correr peligro
después de que han atestiguado?
• ¿Qué tipos de protección legal y/o reparación existen en su país para las siguientes
categorías de personas, en el evento de violaciones a los derechos humanos?
- personas detenidas que consideran que están detenidas arbitrariamente;
- personas detenidas sujetas a tratos degradantes, y, en particular, mujeres y niños;
- personas detenidas en régimen de incomunicación;
- víctimas –o sus familiares a cargo- de secuestro o ejecuciones extrajudiciales;
- delincuentes a quienes no se les han asegurado las garantías básicas del debido
proceso durante su juicio;
- mujeres y niños sujetos a abuso estatal, comunitario o doméstico, o a amenazas de
dicho abuso;
- personas sujetas a discriminación racial, de género o de otra clase;
• ¿En el país donde usted ejerce sus actividades profesionales, las víctimas de violaciones
a los derechos humanos enfrentan problemas especiales?
• ¿Si así es, cuáles son, y qué se está haciendo para corregir la situación?
• ¿Con respecto a esas problemáticas, existen particularmente en su país grupos
vulnerables?
• ¿Si así es, quiénes son, cuáles son sus problemas, y qué se está haciendo para
ayudarlos?
• ¿De qué manera percibe su papel como juez, fiscal y/o abogado, en el otorgamiento
de protección efectiva y de reparación a las víctimas de violaciones a los derechos
humanos?
• ¿Cuál es su opinión sobre las amnistías y leyes de impunidad, las cuales implican que
los autores de delitos y de violaciones a los derechos humanos, no serán enjuiciados
por sus actos ilegales?

cap15.indd 782 30/4/2010 00:24:59


• P1966
acto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
• CDiscriminación
onvención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Racial, 1965
• Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer, 1979
• CInhumanos
onvención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
o Degradantes, 1984
• Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, 2000, y Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la
Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que Complementa
la Convención
*****
• Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las
Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, 1985
• Declaración y Programa de Acción de Viena, 1993
• Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981
Violencia Contra la Mujer, 1994
• Convenio Europeo de Derechos Humanos, 1950
• Convención Europea para la Compensación de las Víctimas de los
Crímenes Violentos, 1983
*****
• Recomendación Núm. R(85) 11 del Comité de Ministros del Consejo
de Europa sobre la Posición de la Víctima en el Marco del Derecho
Penal y el Proceso Penal, 1985
1. Introducción
El presente capítulo tocará dos temas básicamente distintos, pero también
claramente relacionados, a saber, la protección y reparación a las víctimas de la
delincuencia, por una parte, y la protección y reparación a las víctimas de violaciones
cap15.indd 783 30/4/2010 00:24:59

a los derechos humanos, por la otra. Generalmente hablando, los delitos comunes son
cometidos por las personas a título personal en contra de la ley penal nacional, y los
gobiernos no son, en principio, responsables por la conducta antijurídica en cuestión.
Los actos que constituyen violaciones a los derechos humanos son cometidos por
órganos o personas que actúan a nombre de o en representación del Estado, por
ejemplo por el gobierno, el congregado a continuación, sin embargo, los gobiernos
también pueden, en casos específicos, ser responsables por los actos de particulares.
Estos actos pueden constituir violación a los derechos fundamentales y a las libertades
de las personas de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos y/o
de acuerdo con la legislación constitucional u ordinaria interna. Es cierto sin embargo,
que la distinción entre las víctimas de la delincuencia y de las violaciones a los derechos
humanos no está siempre claramente definida, pero sirve cómo un punto de partida
conveniente para la presentación de los problemas jurídicos que se tocarán en este
capítulo.
Habiendo dicho eso, es importante tener en cuenta a lo largo de este
capítulo que hasta cierto punto, las víctimas de la delincuencia y de violaciones a los
derechos humanos, tienen diversos intereses y necesidades en común, tales como la
posible necesidad de atención médica, incluyendo ayuda para problemas emocionales,
compensación por pérdidas económicas, y varias formas de protección y/o asistencia
especial. Los principios que serán estudiados más adelante en relación con las víctimas
de la delincuencia y de violaciones a los derechos humanos, pueden de esta manera,
ser vistos como mutuamente complementarios, siempre que se deba realizar una
valoración de las necesidades de la víctima y de la respuesta adecuada por parte de la
sociedad, a esas necesidades.
Debe observarse adicionalmente, que es imposible, dentro de un marco de
trabajo tan limitado, proveer explicación y análisis exhaustivos de las necesidades de las
víctimas de la delincuencia y de violaciones a los derechos humanos, y de la respuesta
a las víctimas, incluyendo los programas establecidos para la protección de víctimas.
Debido a que en años recientes se ha concedido una mayor atención a los derechos
de las víctimas, valiosas investigaciones han sido llevadas a cabo, las cuales pueden
otorgar ayuda y motivación a practicantes legales, trabajadores sociales y otros grupos
profesionales cuya asistencia puede ser requerida para ayudar a recuperar a las víctimas
de la delincuencia y de violaciones a los derechos humanos de los efectos negativos de
actos ilegales. Para una lectura sugerida sobre este tema, ver Cuadernillo No. 1.
*****
La primera parte de este capítulo se ocupará de la protección y reparación
para las víctimas de la delincuencia. Como se verá, sin embargo, el derecho internacional
no regula en detalle la cuestión de la protección y reparación de las víctimas de la
delincuencia común, aunque se han hecho intentos de aumentar el énfasis en las
demandas de las víctimas, con el fin de motivar a los gobiernos para que den ayuda
y apoyo adecuados a esas víctimas. El capítulo revisará las limitadas reglas existentes,
con la esperanza de generar una discusión adicional a los problemas que enfrentan las
víctimas de la delincuencia, con el propósito principal de aumentar la conciencia de
los participantes sobre la importancia de prestar debida atención a los sentimientos,
necesidades e intereses de las víctimas en todas las etapas del proceso judicial.
Además debe resaltarse que los delitos comunes cubren no solo los delitos
más tradicionales como maltrato, asesinato, tráfico, abusos sexuales y otros abusos,
cap15.indd 784 30/4/2010 00:24:59

robo y así sucesivamente, sino que también incluyen varias clases de crimen organizado
y corrupción, así como, por ejemplo, la relativamente nueva categoría de delitos
cibernéticos.1 Por otro lado, no será posible tratar en detalle los diversos intereses que
tienen o pueden tener diferentes categorías de víctimas, así, el capítulo solamente se
ocupará, en términos relativamente generales, de los problemas de las víctimas de la
delincuencia.
La segunda parte de este capítulo considerará las reglas internacionales
que rigen los deberes jurídicos de los Estados de suministrar protección efectiva y
reparación a las víctimas de violaciones a los derechos humanos. En este sentido, existen
en el derecho internacional de los derechos humanos algunas reglas relativamente
claras, las cuales han sido adicionalmente aclaradas en la jurisprudencia de los
órganos de supervisión internacional. El capítulo analizará, en particular, el deber
jurídico general de los Estados de garantizar la protección efectiva de los derechos
humanos, y sus deberes específicos de prevenir violaciones a los derechos humanos,
proveer recursos eficaces para las presuntas violaciones a los derechos humanos
de una persona, e investigar, enjuiciar y sancionar semejantes violaciones y
proporcionar reparación a la víctima de que se trata. El capítulo también discutirá
la cuestión de la impunidad en las violaciones a los derechos humanos. Por
último, hará recomendaciones relacionadas con el papel de las profesiones jurídicas
en el otorgamiento de protección y reparación a las víctimas de la delincuencia y de
violaciones a los derechos humanos, y cerrará con algunas observaciones finales.
2. Protección y Reparación a las Víctimas

del Delito
2.1.1 El nivel universal
Aunque no hay una convención internacional que trate el tema de los derechos
de las víctimas de delitos comunes, la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó, en
1985, la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para
las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, cuyo texto había sido aprobado
por consenso por el Séptimo Congreso de Naciones Unidas sobre la Prevención
del Delito y el Tratamiento de Delincuentes.2 Para promover su implementación, se
1
Un tratado internacional sobre este tema, es la Convención Contra el Delito Cibernético, firmada en Budapest el 23 de
noviembre del 2001. La Convención está abierta a firmas a Estados miembros del Consejo de Europa y a Estados no miembros que
participaron en su elaboración, y está abierta al acceso de otros Estados no miembros. Requiere de 5 ratificaciones, incluyendo por
lo menos 3 Estados miembros del Consejo de Europa, para poder entrar en vigor. A junio del 2003, solo Albania había ratificado la
Convención; ver http://conventions.coe.int
2
Ver NU doc. E/CN.15/1997/16, Uso y aplicación de la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las
Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, nota del Secretario General, párr. 1.
cap15.indd 785 30/4/2010 00:24:59

preparó una Guía para Profesionales Relativa a la Implementación de la

Declaración,3 y el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, por medio de la
resolución 1990/22 de 24 de mayo del 1990, invitó al Octavo Congreso de Naciones
Unidas sobre la Prevención del Delito y el Tratamiento de Delincuentes a dar una
amplia distribución a la Guía.4
La declaración define la noción de víctimas de delitos y abuso de poder
y específica los derechos de la víctima al acceso a la justicia y a un trato justo, al
resarcimiento, compensación y asistencia. Lo respectivo a las víctimas de abuso de
poder, será considerado en la sección 3, infra.
Como fue resaltado en la Guía para Profesionales, los principios fundamentales
contenidos en la Declaración “se aplican, sin discriminación, a todos los países, en
cualquier nivel de desarrollo y en todo sistema político, así como a todas las víctimas”.5
Adicionalmente “sitúan las correspondientes responsabilidades en los gobiernos
centrales y locales, en aquellos encargados de la administración del sistema de justicia
penal y en otras agencias que tienen contacto con la víctima, y en los profesionales
individuales”.6 El párrafo 3 de la Declaración afirma expresamente que:
“Las disposiciones de la presente Declaración serán aplicables a todas las
personas sin distinción alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma,
religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, creencias o
prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situación familiar,
origen étnico o social, o impedimento físico.”
Por último, es interesante notar que, aunque no estaba en vigor el 24 de junio
del 2002, la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, que fue adoptada por la Asamblea General en
noviembre del 2000, contiene disposiciones específicas en el artículo 25 relativas a la
“Asistencia a y protección de las víctimas”. El artículo 6 del Protocolo para Prevenir,
Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y
Niños, que complementa la Convención, contiene incluso en un mayor detalle reglas
relativas a la “Asistencia a y protección de la víctimas del tráfico de personas”. El
texto de estas disposiciones puede ser hallado en el Cuadernillo No. 2. Sin embargo,
debido a que la Convención Contra la Delincuencia Organizada Transnacional tenía, a
24 de junio del 2002, solo 15 ratificaciones de 40 requeridas antes de que pueda entrar
en vigor, la misma no se tratará más en este capítulo. En la misma fecha, el Protocolo
había sido ratificado por 12 Estados.
3
NU doc. A/CONF.144/20, Anexo, Guía para Profesionales Relativa a la Implementación de la Declaración sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, comentados por el Secretario General (de aquí en
adelante referida como NU doc. A/Conf.144/20, Anexo, Guía para Profesionales).
4
NU doc. A/CONF.144/20.
5
NU doc. A/CONF.144/20, Anexo, Guía para Profesionales, p.3, párr.1.1.
6
cap15.indd 786 30/4/2010 00:25:00

2.1.2 El nivel regional
En el nivel regional, los Estados miembros del Consejo de Europa concluyeron

en 1983, la Convención Europea para la Compensación de las Víctimas
de los Crímenes Violentos, la cual entró en vigor el 1 de febrero de 1988. A 23
de junio del 2003, ya había alcanzado un total de 15 ratificaciones y adhesiones.7 Este
tratado fue redactado en respuesta al aumento de la conciencia de que la asistencia
a las víctimas “debe ser una preocupación constante de la política criminal, a la par
con el tratamiento penal de los delincuentes. Tal asistencia incluye medidas diseñadas
para aliviar la angustia psicológica así como reparar las lesiones físicas de la víctima”.8
También se consideró necesario compensar a las víctimas con el fin de “disipar el
conflicto social ocasionado por el delito y hacer más fácil la aplicación de una política
criminal racional y efectiva”.9
Una de las preocupaciones detrás de la Convención era proporcionar un plan
de compensación que permitiera a los Estados interponerse y compensar a la víctima
o a las personas a su cargo, quienes raramente obtenían alguna compensación en la
práctica debido a la no detención del infractor, su desaparición o la falta de recursos.10
Otra preocupación era aumentar la protección a los extranjeros que se trasladaban
entre Estados miembros del Consejo de Europa.11
El Comité Europeo de Problemas Penales del Consejo de Europa debe
ser “informado en relación a la aplicación de la Convención” y los Estados partes
deben trasmitir a la Secretaría General del Consejo de Europa “cualquier información
relevante sobre sus disposiciones legislativas o reguladoras respecto de asuntos tratados
por la Convención” (art. 13).
Para más detalles sobre los principios establecidos en la Convención, que se
limitan a la compensación, ver infra, subsecciones 2,2 y 2.4.3.
En virtud de la Recomendación Núm. R(85) 11 del Comité de
Ministros del Consejo de Europa sobre la Posición de la Víctima en el
Marco del Derecho y el Proceso Penal, el Comité de Ministros del Consejo
de Europa se explayó sobre el tema de la necesidad de proteger a las víctimas de
delitos que pueden sufrir daños psicológicos, físicos, materiales y sociales y cuyas
necesidades “deben ser tenidas en cuenta en mayor medida, a través de todas las etapas
del proceso penal”.12 El preámbulo de la Recomendación afirma que el funcionamiento
del sistema de justicia penal “a veces ha tendido a aumentar, más bien que a disminuir,
los problemas de la víctima,” que “debe ser una función esencial de la justicia penal
satisfacer las necesidades y salvaguardar los intereses de la víctima” y que “también
es importante aumentar la confianza de la víctima en la justicia penal y promover su
7
Ver ETS No. 116, en la Oficina de Tratados en http://conventions.coe.int
8
Ver Informe Explicativo de la Convención Europea para la Compensación de las Víctimas de los Crímenes Violentos,
http://conventions.coe.int/treaty/en/Reports/Html/116.htm (página Web del Consejo de Europa), p.1, párr.1 (de aquí en adelante
referido como Informe Explicativo). Este Informe Explicativo, sin embargo “no constituye un instrumento que proporcione una
interpretación autorizada de la Convención aunque puede facilitar la aplicación de las disposiciones allí contenidas” p. 1, párr II.
9
10
11
12
Quinto y séptimo párrafos del preámbulo.
cap15.indd 787 30/4/2010 00:25:00

cooperación, especialmente en su calidad de testigo”.13 Adicionalmente, las medidas

para ayudar a la víctima “no tienen necesariamente que estar en conflicto con otros
objetivos del derecho penal y procesal, tales como el refuerzo de normas sociales y la
rehabilitación de los infractores, pero sí pueden de hecho ayudar a que estos objetivos
se alcancen y a que haya una eventual reconciliación entre la víctima y el delincuente”.14
En ese sentido, se les pidió a los Estados miembros del Consejo de Europa “revisar
su legislación y práctica” de acuerdo con las guías contenidas en la Recomendación y
que se referían a:
v5 el nivel de policía
v5 la acusación
v5 los interrogatorios a la víctima
v5 los procedimientos judiciales
v5 la etapa de ejecución
v5 la protección de privacidad
v5 la protección especial a la víctima
v5 los programas de resolución de conflictos
v5 la investigación
Las recomendaciones relativas a las primeras siete de estas etapas de
administración de la justicia penal serán estudiadas más adelante en el contexto
apropiado. Por otra parte, este capítulo no discutirá el tema de resolución de conflictos
y la promoción de investigación adicional en esa área. Debe observarse, sin embargo,
que la mediación entre el delincuente y la víctima puede, especialmente en el caso de
delitos relativamente menores, ser una forma interesante de alcanzar justicia y ocuparse
de un comportamiento antisocial. Sin embargo, las ventajas y desventajas de acudir a
programas de resolución de conflictos en el campo de la justicia penal es una discusión
multidimensional que va más allá del enfoque de este capítulo.
2.2 La noción de víctima

De acuerdo con el párrafo 1 de la Declaración sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder,
“Se entenderá por ‘víctimas’ las personas que, individual o colectivamente,
hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento
emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos
fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen
la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que
proscribe el abuso de poder”.
Esta definición cubre varias categorías de daño ostentadas por las personas
como consecuencia de una conducta criminal, que van desde lesiones físicas y
psicológicas hasta pérdidas económicas y otras formas de daño a sus derechos, sin
13
Segundo, tercero y cuarto párrafos del preámbulo.
14
Sexto párrafo del preámbulo.
cap15.indd 788 30/4/2010 00:25:00

importar sí la lesión o el daño en cuestión fue el resultado de una conducta positiva o

de una falta de acción.
De manera importante, de acuerdo con el párrafo 2 de la Declaración, una
persona puede ser considerada víctima “independientemente de que se identifique,
aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación
familiar entre el perpetrador y la víctima.”. De acuerdo con el mismo artículo:
“En la expresión ‘víctima’ se incluye además, en su caso, a los familiares o
personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a
las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima
en peligro o para prevenir la victimización.”
Por último, cómo se resaltó en la subsección 2.1.1 de arriba, las disposiciones
de la Declaración, en total consistencia con el principio de igualdad y la prohibición de
discriminación del derecho internacional de los derechos humanos que se trató en el
capítulo 13 de este Manual, son, de conformidad con el párrafo 3, aplicables a todas las
personas sin distinción de ninguna clase, teniendo en cuenta los criterios enumerados
en dicho párrafo u otros criterios.
*****
La Convención Europea para la Compensación de las Víctimas de los Crímenes
Violentos no contiene una definición explícita de la noción de “víctima” y, como fue
aclarado en el título, su marco de trabajo es de alguna manera limitado en el sentido que
obliga al Estado a proporcionar compensación a las víctimas de delitos solo cuando “la
compensación no está plenamente disponible en otras fuentes”. Adicionalmente, solo
las siguientes dos categorías de víctimas pueden tener derecho a compensación:
v5 “Aquellas personas que han sufrido lesiones graves en el cuerpo o menoscabo en su
salud por hechos directamente atribuibles a un delito de violencia intencional”
v5 “los dependientes de personas que han muerto como resultado de ese delito” – 2(1)
(a) y (b).
Sin embargo, para los propósitos de la Convención una víctima puede ser una
persona que ha sido herida o asesinada al tratar de prevenir un delito o cuando “al ayudar
a la policía a prevenir un crimen, aprehende al culpable o ayuda a la víctima”.15
Como fue aclarado en el artículo 2, la Convención no proporciona un derecho
a compensación con respecto a la conducta penal en general sino solo con respecto a
delitos violentos, y tampoco prevé otros tipos de ayuda y asistencia para las personas
victimizadas. Este relativamente restrictivo marco de trabajo pareciera limitar el impacto
que la Convención pueda tener en términos de proporcionar una ayuda constructiva
a las víctimas de la delincuencia, ayuda que debería estar disponible durante todo el
proceso de la justicia penal. Sin embargo, la Recomendación del Comité de Ministros
de 1985 sobre la Posición de la Víctima en el Marco del Derecho Penal y el Proceso
Penal, aunque no es legalmente vinculante, adopta un acercamiento más holístico a los
problemas afrontados por las víctimas de la delincuencia, un acercamiento tendiente
a proteger a la víctima que cubre todas las etapas de proceso penal, desde la etapa de
investigación policial hasta la etapa de ejecución de la sentencia, y tiene en cuenta la
posible necesidad de la víctima de protección especial.
15
Informe Explicativo, p.6, párr. 20.
cap15.indd 789 30/4/2010 00:25:00

*****
Es importante para los miembros de las profesiones jurídicas, ser conscientes
de que el impacto del delito en las víctimas no se limita necesariamente a las lesiones
físicas y pérdida de bienes, sino que también incluye “pérdida de tiempo en el
proceso de obtener una reparación monetaria y de reemplazar los bienes dañados”16.
Adicionalmente, en el nivel psicológico, la víctimas pueden verse afectadas por un
sentimiento de incredulidad, reacción que puede estar seguida por un estado de shock,
desorientación o inclusive miedo y rabia.17 En efecto, al tratar de encontrar una razón
para el delito, las víctimas pueden experimentar culpa por lo ocurrido.18 Aunque las
personas reaccionan de manera diferente al delito y no todas sufren efectos graves o
de larga duración, las reacciones emocionales pueden afectar a todas las personas y una
incapacidad de responder o una respuesta inadecuada a tales emociones de parte de las
autoridades responsables, puede exacerbar sentimientos de angustia y miedo.19 Como
se anota en la Guía para Profesionales,
“Una resolución de conflictos pacífica y ordenada depende de demostrar
compasión y respeto por la dignidad de las víctimas al satisfacer sus
expectativas.”
2.3 Tratamiento a las víctimas en la administración

de justicia
A la fecha, los intentos en el nivel internacional para mejorar la posición de
las víctimas en la administración de justicia son una admisión del hecho de que los
sistemas de justicia nacionales se han enfocado con frecuencia en el infractor y en su
relación con el Estado, hasta el punto de excluir los derechos, necesidades e intereses
de la víctima. Aunque el derecho internacional todavía es rudimentario en este campo,
se han desarrollado algunas guías útiles que serán analizadas más adelante en su lógico
orden de relevancia para los trabajos prácticos de la administración de justicia.
Puede afirmarse de entrada que la principal preocupación debe ser, en general,
asegurarse de que las personas cuyos derechos han sido vulnerados de una manera u
otra, sientan que se ha hecho justicia. Por ello es siempre importante tener en cuenta
que, para evitar mayor desilusión de las víctimas de la delincuencia, todos aquellos
que trabajan en el sistema de justicia penal deben mostrar respeto por y comprensión
de las preocupaciones, necesidades e intereses de la víctima. Hostilidad y falta de
consideración, pueden por el contrario añadir, sin necesidad, más dolor y decepción a
la víctima.21
Con el fin de garantizar la realización de justicia para personas que sufren
victimización, es a su vez vital establecer y fortalecer mecanismos judiciales. Cómo se
afirmó en el párrafo 5 de la Declaración de Principios Fundamentales, las víctimas de
delitos deben poder “obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos
16
NU doc. A/CONF.144/20, Anexo, Guía para Profesionales, p.3, párr. 5.
17
18
Ibíd., loc. cit.
19
Ibíd., p. 4, párrs. 7-8 y 11.
20
Ibíd., p.4, párr.9.
21
cap15.indd 790 30/4/2010 00:25:00

que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles.” De acuerdo con la misma
disposición “Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación
mediante esos mecanismos”. Cómo se verá más adelante, este deber de informar
constituye una parte esencial de la responsabilidad de varias autoridades encargadas de
hacer cumplir la ley frente a las víctimas de la delincuencia.
2.3.1 Tratamiento a las víctimas por parte de la policía
Después de que un delito ha sido cometido, el primer contacto de la víctima

con el sistema de justicia es normalmente a través de la policía, el cual puede continuar
durante una considerable parte del proceso judicial. La respuesta de la policía durante
el primer encuentro puede tener un impacto decisivo en la actitud de la víctima hacia
el sistema de justicia penal. El papel de la policía es entonces crucial en esta temprana
etapa del proceso penal.22
La Declaración de Principios Fundamentales proporciona poca guía sobre la
conducta de la policía como tal, aunque el párrafo 4 contiene la afirmación general de
que las víctimas “serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad”, regla que es
igualmente válida para la policía. La única referencia explícita a la policía está contenida
en el párrafo 16, según la cual el personal de policía constituye uno de los grupos que
deben recibir capacitación para hacerlo receptivo a las necesidades de las víctimas y
directrices que garanticen una ayuda apropiada y rápida.
No obstante, según el párrafo 6, el cual debe interpretarse como una
disposición que también debe aplicarse a las investigaciones de los delitos, “Se facilitará
la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las
víctimas”, entre otros, mediante,
v5 “Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y
la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente
cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información” –
párrafo 6 (a);
v5 “Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y
examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus
intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia
penal correspondiente” párrafo 6(b);
v5 “Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial” –
párrafo 6(c);
*****
De acuerdo con la Resolución del Consejo de Europa sobre la Posición de la
Víctima:
v5 “Los funcionarios de policía deben ser capacitados para tratar a la víctima de una
manera comprensiva, tranquilizadora y constructiva” Parte 1A, párrafo 1;
v5 “La policía debe informar a la víctima sobre las posibilidades de conseguir asistencia,
consejos jurídicos y prácticos, compensación por parte del infractor y por parte del
Estado” – Parte 1A, párrafo 2;
22
cap15.indd 791 30/4/2010 00:25:00

v5 “La víctima debe tener la posibilidad de obtener información sobre el resultado de

la investigación policial” – Parte 1A, párrafo 3;
v5 “En todo informe a las autoridades encargadas de la acusación, la policía debe
dar un testimonio tan claro y completo como sea posible, de las lesiones y daños
sufridos por la víctima” Parte 1A, párrafo 4.
*****
De acuerdo con estas disposiciones, se sigue que un primer aspecto
importante del papel de la policía es mostrar debida gentileza y respeto. También debe
garantizar que la víctima sienta “que el delito está siendo considerado individualmente
y de manera apropiada”. En consecuencia, para prevenir un sentimiento de frustración,
rabia, miedo e inseguridad en aumento entre las víctimas, los funcionarios de policía
deben evitar dar la impresión de que el delito es irrelevante o de que no se está tomando
seriamente.23 Respeto, compasión y entendimiento hacía las víctimas deben de esa
manera, ser las características de la conducta policial en esta etapa, incluyendo una
voluntad de hablar a las víctimas en un lenguaje que ellos entiendan, evitando hasta el
máximo posible la jerga profesional.
Segundo, la policía se encuentra particularmente bien ubicada para informar
a las víctimas de la delincuencia de las formas en que pueden obtener asistencia,
compensación y otras clases de ayuda. Por ejemplo, pueden enviar a las víctimas a
agencias de asistencia especializada y preferiblemente deben dar información tanto de
manera oral y escrita, ya que las víctimas, en esta etapa, pueden estar muy alteradas para
entender toda la información oral brindada.24 En ese sentido, la policía también debe
tranquilizar a las víctimas al enfatizar que la delincuencia no es tolerada25 y que ellos
harán lo mejor posible para investigar el caso.
Un tercer papel importante de la policía es proporcionar a víctimas de
varias clases, información esencial relativa al proceso judicial. El proceso continuo de
compartir la información que es relevante para las víctimas y para sus necesidades e
intereses, es de vital importancia para garantizar que ellas se sientan incluidas en los
procedimientos penales, aspecto que ha sido dejado de lado por largo tiempo en el
sistema de justicia penal. En particular, las víctimas deben ser informadas de manera
adecuada, del papel que pueden tener en los procedimientos judiciales.26 De nuevo,
toda esa información debe ser preferiblemente presentada a la víctima tanto de manera
oral como escrita. En este sentido, lineamientos bien escritos pueden ser de ayuda.27
Sobre el tema de la información, es importante reiterar que, de acuerdo con la
Recomendación del Consejo de Europa sobre la Posición de la Víctima, la víctima debe
poder conocer el resultado de la investigación policial y, por último, “En todo informe
a las autoridades encargadas de la acusación, la policía debe dar un testimonio tan claro
y completo como sea posible, de las lesiones y daños sufridos por la víctima”. Los dos
puntos son fundamentales para dar la tranquilidad a la víctima de que a sus problemas
y necesidades se les está dando debida consideración por las autoridades competentes.
No informar a la víctima sobre el resultado de la investigación policial puede disminuir
23
Ibíd., p. 11, párr. 38.
24
Ibíd., p.11, párrs.39- 41.
25
Ibíd., ver p. 11, párr. 39.
26
27
Ibíd., loc. cit.
cap15.indd 792 30/4/2010 00:25:00

su confianza en los procedimientos judiciales y su capacidad de enfrentar el delito

y los efectos del mismo. Adicionalmente, a menos que las autoridades encargadas
de la acusación tengan conocimiento detallado y adecuado de los efectos del delito
sobre la víctima o víctimas en cuestión, puede que no estén en capacidad de valorar
adecuadamente la seriedad del acto ilegal, el cual, de nuevo, puede causar a la víctima
sentirse abandonada y perder la confianza en el proceso judicial.
La policía debe mostrar en todo momento, respeto por y gentileza hacia las
víctimas de delitos.
La policía debe dar a las víctimas de la delincuencia, información sobre
ayuda disponible, asistencia y compensación por las lesiones y daños que han
sufrido como resultado del delito.
La policía debe compartir otra información relevante con las víctimas de
delitos, incluyendo información sobre el papel de que las mismas pueden tener
en los procedimientos penales.
La policía debe informar a las víctimas el resultado de su investigación y
proporcionar a la fiscalía información detallada sobre el efecto o efectos que el
delito en cuestión tuvo y sigue teniendo sobre las víctimas de que se trata.
Al tratar a las víctimas con respeto y entendimiento, y al compartir la
información relevante con ellas, la policía ayuda a promover la confianza en
el sistema de justicia penal.
2.3.2 Tratamiento de las víctimas por parte de la Fiscalía
Cómo en el caso de la policía, la Declaración de Principios Fundamentales no

se ocupa expresamente de la manera en que la fiscalía debe tratar a las víctimas de delitos,
pero son válidos los mismos principios generales. Así, la fiscalía debe tratar a las víctimas
con “compasión y respeto por su dignidad” y mantenerlos informados sobre su papel,
alcance, desarrollo cronológico y progreso de los procedimientos y sobre el resultado
de las investigaciones. Aún más, por las mismas razones que fueron establecidas atrás,
debe permitir a las víctimas expresar sus opiniones y preocupaciones.
*****
De acuerdo con la Resolución del Consejo de Europa sobre la Posición de la
Víctimas:
v5 “No se debería adoptar una decisión discrecional sobre la persecución sin una
adecuada consideración de la cuestión de la reparación del daño sufrido por la
víctima, incluyendo todo esfuerzo serio desplegado a este fin por el delincuente.”-
Parte 1B, párrafo 5;
v5 “La víctima debería ser informada de la decisión definitiva relativa a la persecución,
salvo cuando indique que no desea esta información.” - Parte 1B, párrafo 6;
cap15.indd 793 30/4/2010 00:25:00

v5 “La víctima debería tener derecho a pedir la revisión por la autoridad competente
de la decisión de archivo o derecho a proceder siendo citada directamente.” – Parte
1B, párrafo 7.
*****
Como se observa en la Guía para Profesionales, el sistema de justicia penal
difiere de un país a otro, lo mismo que el papel que juega la víctima. Por ejemplo, en
algunos países la víctima solo puede ser un testigo de la fiscalía, mientras que en otros, él
o ella también pueden ser procesados.28 Sin embargo, independientemente del sistema
judicial en vigor, la cuestión de la información a las víctimas – cómo fue expuesta
tanto por la Declaración de Principios y por la Recomendación sobre la Posición de
la Víctima – sigue siendo de importancia fundamental a lo largo del proceso judicial,
también cuando el caso está en las manos del órgano acusador. Además de cualquier
información de valor general que la oficina del fiscal pueda proporcionar a la víctima,
también se debe entregar material específico sobre el caso de la misma. La información
dada por las autoridades acusadoras debe ser relevante y adecuada, con el fin permitir
a las víctimas tener un papel constructivo en la investigación, y de evitar que haya
desilusión con el sistema penal.29
Es particularmente importante “que las víctimas crean que su caso ha sido
completa y cuidadosamente considerado, y que tengan confianza en la decisión tomada
de acusar o no”.30 Cómo se reconoció en el nivel europeo, también es importante
para las víctimas que están insatisfechas con la decisión de no acusar, tener el derecho
de apelar o el derecho a iniciar un caso civil. Con referencia al derecho de apelar, se
han adoptado diferentes mecanismos en la práctica, tales como revisión por fiscales
superiores, por jueces o inclusive por un ombudsman. Otra posibilidad es la de iniciar
un caso civil.31
El órgano acusador debe en todo momento mostrar respeto por, y gentileza

hacía las víctimas de delitos.
Las autoridades encargadas de la acusación deben mantener informadas a
las víctimas sobre su papel en la investigación y sobre el alcance, desarrollo
cronológico y progreso de los procedimientos.
El órgano acusador debe informar a la víctima del resultado de la
investigación, a menos que, por lo menos en el nivel europeo, la víctima haya
indicado que él o ella no desean tener esta información.
Cuando la autoridad competente decida no acusar, la victima debe tener el
derecho a que la decisión sea reconsiderada o debe poder iniciar un caso civil.
28
Ibíd., p. 14, párr. 51.
29
Ibíd., ver p.14, párr. 52.
30
Ibíd., p. 15, párr. 54.
31
Ibíd., loc. cit.
cap15.indd 794 30/4/2010 00:25:00

2.3.3 Interrogatorio a las víctimas durante los procedimientos penales
El deber de tratar a las víctimas de delitos “con compasión y respeto

por su dignidad” (Principio 4 de la Declaración de Principios Fundamentales”) es
particularmente relevante en el contexto del interrogatorio a las víctimas, sin importar
si el interrogatorio es realizado por la policía, el fiscal o un juez en la corte. Dar
evidencia en una corte puede ser especialmente intimidatorio, particularmente si la
víctima no ha tenido contacto previo con el sistema penal.32 La asistencia específica a
las víctimas puede ser de ayuda “para garantizar que la víctima sienta que ella o él han
podido participar debidamente y que la corte tiene la mejor evidencia ante sí”.33 Brindar
asistencia especial a víctimas que tienen que testificar en la corte, puede tener un valor
especial para las víctimas de violación sexual o niños abusados sexualmente. El uso de
asesores capacitados, evidencia grabada en video o conexiones directas en video puede
ser de ayuda a este respecto, como lo puede ser ayuda legal a las víctimas de manera
que puedan tener su propio consejero legal. Esto es particularmente importante, entre
otras, cuando la demanda civil de la víctima se está siguiendo al mismo tiempo que el
proceso penal.34
*****
De acuerdo con la Recomendación del Consejo de Europa sobre la Posición de
la Víctima, el interrogatorio a las víctimas debe, en todas las etapas del proceso, hacerse
“con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad. En la medida de
lo posible y en los casos apropiados, los niños y los enfermos o minusválidos mentales
deberían ser interrogados en presencia de sus padres o del tutor o de cualquier persona
cualificada para asistirles” (Parte IC, párr. 8).
*****
Aparte de las categorías de víctimas del delito mencionadas anteriormente, las
personas que puedan tener la necesidad particular de ayuda y asistencia en relación con
el interrogatorio, incluyen víctimas de tráfico ilegal, delitos por motivos raciales y actos
terroristas. Siempre que la víctima sea, por ejemplo, un extranjero y no habla el idioma
local, se debe prestar particular atención para garantizar que él o ella sean tratados
con dignidad y que toda la información relevante sea transmitida en un lenguaje que
se entienda. También debe prestarse asistencia especial para ayudar y tranquilizar a las
víctimas de delitos que pertenecen a grupos minoritarios.
El interrogatorio a víctimas de la delincuencia por parte de la policía, el ente

acusador o un juez, debe ser llevado a cabo con compasión y respeto por su
dignidad. Puede ser necesaria asistencia especial a víctimas que testifican en
una corte con el fin de tranquilizarlas y asegurarse de que tengan un papel
apropiado en los procedimientos judiciales.
32
33
Ibíd., loc. cit.
34
Ibíd.
cap15.indd 795 30/4/2010 00:25:00

Puede necesitarse asistencia especial, entre otros, para víctimas de delitos

sexuales, abuso de menores, tráfico ilegal o actos terroristas y para víctimas
de nacionalidad extranjera, miembros de grupos minoritarios y personas con
discapacidades.
2.3.4 Víctimas y procedimientos en las cortes penales
El Párrafo 6 de la Declaración de Principios Fundamentales también cubre

los procedimientos en las cortes penales, lo que implica que las víctimas, por ejemplo,
deben ser informadas sobre el tiempo y alcance de los procedimientos y del papel
que se espera que ellos tengan. Como fue señalado en la subsección anterior, puede
ser de ayuda proporcionar asistencia especial a las víctimas en esta etapa también. Tal
asistencia es contemplada en el párrafo 6(c) de la Declaración. También es importante
para las víctimas que se eviten demoras innecesarias en la resolución de las causas.
(párrafos 6 (e)).
*****
De acuerdo con la Recomendación del Consejo de Europa sobre la Posición
de la Víctima, la víctima debe ser informada de
v5 “la fecha y del lugar del juicio relativo a las infracciones que le han perjudicado;
v5 de las posibilidades de obtener resarcimiento y reparación en el seno del proceso
penal y de lograr el beneficio de asistencia o de asesoramiento jurídico;
v5 de las condiciones en las que podrá conocer las resoluciones que se pronuncien.
(Parte 1D, párrafo 9).
“El Tribunal penal debería poder ordenar la reparación por parte del
delincuente a favor de la víctima” y “la reparación, en la legislación, debería poder
constituir bien una pena, bien un sustitutivo de la pena o bien ser objeto de resolución
al mismo tiempo que la pena.” (Parte ID, párrafos 10-11).
*****
Para inspirar confianza en el sistema judicial, el juez que preside debe garantizar
que a las víctimas se les dé debido aviso de los procedimientos y que sus opiniones sean
transmitidas adecuadamente a la corte. Las víctimas deben ser notificadas debidamente
de cualquier demora o aplazamiento en los procedimientos y deben ser informadas
de la manera en que pueden obtener la sentencia del caso. Es esencial que el juez
que preside se asegure que las víctimas hayan sido adecuadamente informadas de los
derechos que tienen en materia de reparación e indemnización de manera que estas
puedan, por ejemplo, formular sus demandas correctamente.
cap15.indd 796 30/4/2010 00:25:00

Las víctimas de delitos deben ser informadas de la fecha y lugar de los

procedimientos judiciales relativos al delito cuyos efectos están sufriendo y
deben también ser informadas de cualquier demora o aplazamiento de los
mismos.
Las víctimas de la delincuencia deben ser debidamente informadas de
cualquier derecho que tengan para obtener indemnización o compensación por
el delito de que fueron víctimas.
Las víctimas de delitos deben ser informadas de la manera en que pueden
obtener una copia de la sentencia relativa al delito de que se trata.
2.3.5 El derecho de las víctimas a la protección de su vida privada y de su

seguridad
De acuerdo con el párrafo 6(d) de la Declaración de Principios Fundamentales,
la capacidad de respuesta de los procesos judiciales y administrativos a las necesidades
de las víctimas debe ser facilitada:
“Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas,
proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así
como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto
de intimidación y represalia”.
*****
Sobre este tema, la Recomendación del Consejo de Europa sobre la Posición
de la Víctima contempla que:
“La política de información y de relaciones con el público en el marco
de la instrucción y el juicio de las infracciones debería tomar en cuenta
debidamente la necesidad de proteger a la víctima de toda publicidad
que implique un ataque a su vida privada o a su dignidad. Si el tipo de
infracción, el estatuto particular, la situación o la seguridad personal de
la víctima requieren de especial protección, el proceso penal anterior a la
sentencia debería tener lugar a puerta cerrada o la divulgación de los datos
personales de la víctima debería ser objeto de restricciones adecuadas.”
(Parte IF, párrafo 1.5).
Se recomienda adicionalmente que “Cuando ello parezca necesario, y
singularmente en los casos de delincuencia organizada, la víctima y su familia deberían
ser eficazmente protegidas contra las amenazas y el riesgo de venganza por parte del
delincuente.” (Parte IG, párrafo 16).
*****
Aunque la publicidad puede ser importante, entre otros, para educar tanto a
profesionales en el área jurídica como al público sobre los efectos de la victimización,
también puede afligir de manera tal a las víctimas, que su identidad debe ser ocultada.35
La publicidad puede tener un efecto particularmente devastador en víctimas de abusos
35
Ibíd., p. 15, párrs. 56-57.
cap15.indd 797 30/4/2010 00:25:01

sexuales, incluyendo abuso de menores, así como en casos de delincuencia organizada

en los cuáles la divulgación de la identidad de la víctima puede poner la vida de la
persona en riesgo. Como regla, es aconsejable obtener el consentimiento de la víctima en
cualquier evento antes de que se les de publicidad en los medios de comunicación.36
Siempre que la vida y la seguridad de las víctimas, testigos y miembros de
su familia estén en peligro como consecuencia de una retaliación, puede que no sea
suficiente ocultar la identidad de las personas. Es posible que las autoridades judiciales
tengan que tomar medidas adicionales, tales como el ocultamiento de otra información
relevante y proporcionar otras formas de protección especial. En casos particularmente
graves, también puede ser necesario llevar a cabo los procedimientos en la corte,
ante cámaras, aunque el derecho internacional de los derechos humanos impone
restricciones específicas a tales decisiones (ver artículo 14(1) del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, artículo 8(5) de la Convención Americana de Derechos
Humanos y artículo 6(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos). En casos
extremos, puede incluso ser necesario que las autoridades competentes proporcionen
protección especial de policía para las víctimas en cuestión, así como para los familiares
y testigos.
Cuando sea necesario, las autoridades competentes deben proteger la

privacidad de las víctimas y también deben proteger a las víctimas, sus
familias y testigos a su favor, de actos de intimidación y retaliación.
La Protección especial del derecho a la privacidad y de la seguridad de las
personas puede ser particularmente indicada en casos de abuso sexual así
como en casos de crimen organizado y terrorismo.
Como regla general, es siempre preferible obtener el consentimiento de
la victima antes de que su nombre sea dado a conocer a los medios de
comunicación.
2.4 Restitución, compensación y asistencia a las

víctimas de delitos
2.4.1 Observaciones Generales
Las cuestiones de restitución, compensación y asistencia a las víctimas de la

delincuencia, por necesidad, deberán ser analizadas en este contexto solo en términos
generales, debido a que tales temas son demasiado complejos para un análisis a fondo.
Es por ello que esta parte se limita a un resumen de los principios generales que deben
guiar a las autoridades judiciales nacionales al proporcionar algún sentido de justicia a
las víctimas de la delincuencia, cuyas necesidades cambian de acuerdo a la naturaleza
del delito cometido, el lugar en que se cometió y la situación de las propias víctimas.
36
cap15.indd 798 30/4/2010 00:25:01

2.4.2 Restitución
Según lo establece el párrafo 8 de la Declaración de Principios

Fundamentales:
“Los delincuentes o los terceros responsables de su conducta resarcirán
equitativamente, cuando proceda, a las víctimas, sus familiares o las
personas a su cargo. Ese resarcimiento comprenderá la devolución de los
bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridos, el reembolso de los
gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de
servicios y la restitución de derechos.”
El párrafo 9 afirma que “Los gobiernos revisarán sus prácticas, reglamentaciones
y leyes de modo que se considere el resarcimiento como una sentencia posible en los
casos penales, además de otras sanciones penales.”
El término “restitución” significa en este contexto, que el delincuente restituya
a la víctima, los derechos que fueron vulnerados por el acto delictivo. La restitución a
las víctimas es por supuesto posible solamente cuando la propiedad o dinero robados
están todavía disponibles. Por tanto, la restitución no es una solución viable en el caso
de delitos violentos tales como el asesinato, donde no puede existir devolución de
derechos.
Adicionalmente a la restitución de propiedad o pérdidas sufridas, la víctima
también puede pedir el reembolso de ciertos gastos. Tales reclamos pueden necesitar
una lista clara de los gastos en que la víctima ha incurrido como resultado de la
victimización.37
Siempre que sea apropiado, las personas responsables por delitos penales
deben otorgar una restitución justa a las víctimas de sus delitos por todo
daño o pérdida sufridos. Através de la restitución, el infractor reestablece a la
víctima los derechos que fueron violados.
2.4.3 Compensación
Independientemente de sí el Estado tiene la compensación a su disposición, la

compensación financiera procedente del delincuente por lesiones físicas o psicológicas
u otros daños sufridos en conexión con el delito, pueden ser un elemento importante
37
En los casos en que las actividades delictivas han causado “daños considerables al medio ambiente, el resarcimiento que se exija
comprenderá, en la medida de lo posible, la rehabilitación del medio ambiente, la reconstrucción de la infraestructura, la reposición
de las instalaciones comunitarias y el reembolso de los gastos de reubicación cuando esos daños causen la disgregación de una
comunidad.”(Párrafo 10 de la Declaración de Principios). En tales casos, la restitución puede ser un medio poderoso de fomentar
en las empresas, el uso de medios de producción ambientalmente apropiados, y la adopción de medidas para prevenir o minimizar
el riesgo de desastre ecológico. Otro caso es el transporte de sustancias tóxicas o sustancias que podrían ser perjudiciales para el
medio ambiente, al transportarlas en medios de transporte que no cumplen con las medidas de seguridad requeridas. No obstante, en
caso de incendios provocados por particulares que destruyen grandes áreas de bosque y muchas casas, la restitución por parte de los
infractores es ilusorio.
cap15.indd 799 30/4/2010 00:25:01

para la víctima en el sentido de que tal compensación “se ve como un reconocimiento

del daño ocasionado a la víctima por el delincuente”. Cuando la corte expide una
orden dictaminando tal compensación, “también es un símbolo de la preocupación del
Estado por la víctima”.38 Esta clase de reconocimiento puede tener un efecto sanador
importante sobre la víctima de que se trata y puede también aumentar su confianza en
el sistema de justicia penal.
Al respecto, el párrafo 12 de la Declaración de Principios Fundamentales
establece que “Cuando no sea suficiente la indemnización procedente del delincuente
o de otras fuentes, los Estados procurarán indemnizar financieramente:
(a) A las víctimas de delitos que hayan sufrido importantes lesiones corporales o
menoscabo de su salud física o mental como consecuencia de delitos graves;
(b) A la familia, en particular a las personas a cargo, de las víctimas que
hayan muerto o hayan quedado física o mentalmente incapacitadas como
consecuencia de la victimización.”
Finalmente, el párrafo 13 de la Declaración afirma que: “Se fomentará el
establecimiento, el reforzamiento y la ampliación de fondos nacionales para indemnizar a
las víctimas. Cuando proceda, también podrán establecerse otros fondos con ese propósito,
incluidos los casos en los que el Estado de nacionalidad de la víctima no esté en condiciones
de indemnizarla por el daño sufrido.”
*****
De acuerdo con el artículo 1 de la Convención Europea para la Compensación
de las Víctimas de los Crímenes Violentos de 1983, los Estados partes “se comprometen
a dar los pasos necesarios para hacer efectivos los principios propuestos en la Parte I de
esta Convención”. Esto implica que “Cuando la compensación no esté totalmente disponible
desde otros recursos, el Estado contribuirá para compensar:
a. A quienes hayan sufrido daño corporal serio o menoscabo en la salud
directamente atribuible a un delito violento intencionado;
b. A las personas que dependan de quien haya muerto como resultado de tal
delito.” (artículo 2(1)).
De esta disposición se sigue que, para que una víctima tenga a derecho a la
compensación estatal, el delito debe ser
v5 intencionado;
v5 violento;
v5 la causa directa de un daño corporal grave o menoscabo a la salud”.39
La razón para limitar la Convención a delitos intencionados es que “son
particularmente graves y dan pie a compensación menos frecuentemente que los
delitos no intencionados, los cuales incluyen un amplio rango de delitos de carretera
y están, en principio, cubiertos por otros programas” tales como seguros privados y
seguridad social.40
La lesión no tiene que ser física, y la compensación también puede pagarse
“en casos de violencia psicológica (por ejemplo amenazas graves) que causen lesiones
39
Informe Explicativo, p. 5, párr. 16.
40
Ibíd., p. 5 párr. 17.
cap15.indd 800 30/4/2010 00:25:01

o muerte”.41 Sin embargo, la lesión debe ser, en todos los casos “grave y directamente
atribuible al delito”. La relación causal entre el delito y sus efectos debe, en otras
palabras, probarse.42
Se sigue que la Convención no cubre “lesiones menores o lesiones que
fueron causadas directamente por el delito” ni “lesiones a otros intereses, por ejemplo
propiedades”. Sin embargo, el envenenamiento, la violación o los incendios provocados
“deben ser tratados como violencia intencional”.43
Según el artículo 2(2) de la Convención, la compensación “se concederá en
los casos arriba señalados aun cuando el ofensor no pueda ser encausado o castigado”.
Por ejemplo, los menores o las personas con problemas mentales pueden no ser sujetos
de procesamiento judicial o pueden no considerarse responsables por sus actos, y un
delincuente puede incluso escapar el enjuiciamiento porque ella o él han actuado por
necesidad, cómo en los casos de legitima defensa. Por supuesto es esencial que las
víctimas, también en estos casos, puedan obtener compensación por parte del Estado
si no está disponible de otras fuentes.44
El artículo 3 específica que “La compensación será pagada por el Estado en
cuyo territorio fuese cometido el delito [tanto] a los nacionales de los Estados Parte de
esta Convención [como] a los nacionales de todos los Estados miembros del Consejo
de Europa que sean residentes permanentes en el Estado en cuyo territorio fuese
cometido el delito.” El propósito de incluir el último grupo de víctimas fue aumentar la
protección a los trabajadores migrantes.45 La Convención, que determina disposiciones
mínimas, por supuesto no previene a los Estados partes de ampliar el alcance de la
compensación disponible o de proporcionar compensación a sus nacionales que son
víctimas de delitos violentos fuera del país o a todos los extranjeros.46 Debe señalarse
que, en este sentido, el párrafo 3 de la Declaración de Principios Fundamentales de
Naciones Unidas, prohíbe las distinciones con base en la nacionalidad.
También es importante observar que, de acuerdo con la Recomendación del
Consejo de Europa sobre la Posición de la Víctima de 1985, la compensación como
sanción penal “debería ser ejecutada del mismo modo que las multas y tener prioridad
sobre cualquier otra sanción pecuniaria impuesta al delincuente. En los demás casos,
se debería prestar a la víctima la máxima ayuda posible en esta operación de cobro.”
(Parte IE, párrafo 14).
Elementos objeto de compensación: En cualquier caso, de acuerdo
con la Convención del Consejo de Europa, la compensación debe comprender “por lo
menos los siguientes aspectos”:
v5 pérdida de ingresos;
v5 gastos médicos y de hospitalización;
v5 gastos funerarios;
v5 en relación con las personas dependientes, la pérdida de manutención (art.4).
41
42
43
Ibíd., loc. cit.
44
Ibíd., ver p. 6, párr 21.
45
46
cap15.indd 801 30/4/2010 00:25:01

Estos son los requisitos mínimos para que una “compensación razonable”
sea pagada, siempre y cuando la pérdida sea verificada en cada caso.47 Dependiendo
de los términos de la legislación nacional, otros ítems que pueden ser compensados
incluyen:
v5 “dolor y sufrimiento (pretium doloris);
v5 pérdida de la expectativa de vida;
v5 costos adicionales provenientes de la discapacidad causada por un delito”.48
De acuerdo con el Informe Explicativo, “la compensación de estos ítems debe
ser calculada por el estado que paga la compensación según las escalas normalmente
aplicadas para la seguridad social o seguros privados conforme a la práctica normal en
el derecho civil.”49
Condiciones para la compensación: La Convención impone varias
condiciones para garantizar la compensación. Primero, permite al programa o
sistema de compensación establecer “para cualquiera o todos los elementos de la
compensación un límite superior y un mínimo bajo o sobre el cual la compensación no
será reconocida.” (art. 5). Segundo, “El sistema de compensación podrá especificar un
período para realizar la solicitud de compensación” (art.6).
Un límite superior puede ser necesario porque los fondos para la compensación
no son ilimitados y un umbral mínimo se considera justificado por el principio de minimis
non curat praetor, esto es, el menor daño que puede ser cubierto por las mismas víctimas
no interesa al juez.50 La Convención no establece “limites rígidos y cuantificables”
por la simple razón de que tanto los recursos económicos como los niveles de vida
cambian de país a país.51
Con relación al tiempo límite para interponer una demanda de compensación,
es importante que tales reclamos sean hechos tan pronto como sea posible después de
la comisión del delito así:
v5 “La víctima puede ser asistida en caso de que esté afligida física y
psicológicamente;
v5 el daño puede ser calculado y valorado sin dificultad”.52
El cuidado profesional en un etapa temprana para las víctimas de delitos,
también puede aumentar las posibilidades de una mejoría rápida y de esa manera
reducir los costos médicos y otros costos en que se incurre durante la rehabilitación.
Tercero, según la Convención de 1983 la compensación puede ser reducida
o negada “según la situación económica del solicitante.” (art.7). La idea es que, como
la compensación proveniente de recursos públicos concedida a una víctima de la
delincuencia “es un acto de solidaridad, puede ser innecesaria cuando la víctima o las
personas que dependen de ella están en una situación de completa comodidad”. Por
47
48
Ibíd., loc. cit.
49
50
51
52
cap15.indd 802 30/4/2010 00:25:01

el otro lado, no hay nada en la Convención que prevenga a los Estados de reconocer
compensación “independientemente de la posición económica de los parientes de la
víctima”.53
Por último, la compensación también puede ser “reducida o negada”
v5 “según la conducta de la víctima o del solicitante antes, durante o después del delito
o en relación con el daño o la muerte.” – artículo (8)1;
v5 “según la participación de la víctima o del solicitante con el crimen organizado o su
pertenencia a alguna organización dedicada al delito violento.” – artículo 8(2);
v5 esi su concesión parcial o completa pudiera ser contraria al sentido de la justicia o
al orden público” – artículo 8(3).
El primero de esos motivos se refiere al comportamiento inadecuado por parte
de la víctima en relación con el delito o con el daño sufrido, y “remite a casos en los que
la víctima provoca el delito, por ejemplo al comportarse excepcionalmente provocativa
o agresiva, o al generar peor violencia a través de una retaliación criminal, así como
a casos en los cuales la víctima contribuye, por medio de su comportamiento, a la
generación o agravación del daño (por ejemplo cuando se niega de manera irrazonable
a tomar el tratamiento médico)”. Otra razón para disminuir o detener la compensación
basada en ese motivo, puede ser la negación de la víctima “a informar el delito a la
policía o a cooperar con la administración de justicia”.54
El segundo motivo para reducir o incluso denegar la compensación, es cuando
la víctima “pertenece al mundo del crimen organizado (por ejemplo el tráfico de drogas)
o de organizaciones que cometen actos de violencia (por ejemplo las organizaciones
terroristas)”. En tal caso, se puede considerar que la víctima “perdió la simpatía o
la solidaridad de la sociedad como un todo [y se le puede] negar la compensación o
pagársele una compensación reducida, incluso si el delito que causó el daño no estaba
directamente relacionado con las actividades anteriores”.55
Finalmente, los Estados partes pueden reducir o negar la compensación
a las víctimas de la delincuencia cuando fuese contrario al sentido de justicia o al
orden público. En tales casos, los Estados mantienen alguna discreción de conceder
compensación y pueden negarla “en algunos casos en los que es claro que un gesto de
solidaridad sería contrario al sentimiento, o intereses públicos o sería contrario a los
principios fundamentales de la legislación del estado en cuestión”. Por ejemplo, “se
le podría negar compensación a un delincuente conocido quién fuese víctima de un
delito violento, incluso si el delito de que se trata no tenía relación con sus actividades
criminales.”56
Los principios arriba mencionados para reducir o negar la compensación a
las víctimas de delitos, son igualmente aplicables a las personas a cargo de las víctimas
que murieron como resultado de delitos violentos.57
53
Ibíd., pp. 8-9, párr. 32.
54
55
56
57
cap15.indd 803 30/4/2010 00:25:01

Otros temas pertinentes: La Convención también tiene disposiciones

relativas a evitar doble compensación y subrogación de derechos, y necesita que los
Estados partes tomen medidas apropiadas “para asegurar que la información sobre el
programa esté disponible para los potenciales solicitantes” (artículos 9-11).
Por ejemplo, con el fin de evitar la doble compensación de acuerdo con
el artículo 9 de la Convención, “la compensación que ya fue recibida por parte del
ofensor o de otras fuentes, puede ser deducida del monto de la compensación que
se paga de recursos públicos. Son lo Estados partes quienes deben determinar las
sumas de dinero que deben deducirse.”58 Los Estados partes pueden requerir que la
compensación recibida por la víctima proveniente del delincuente, después de que
ella o él han sido compensados con recursos públicos, sea repagada en su totalidad o
en parte, dependiendo de la cantidad de dinero en cuestión.59 Esta situación se puede
presentar, por ejemplo, “cuando la víctima que está pasando por apuros económicos,
recibe compensación del estado mientras espera la decisión de una acción judicial en
contra del delincuente o de una agencia, [o cuando] el delincuente, desconocido al
momento de la compensación con recursos públicos, es posteriormente localizado y
sentenciado, y ha reparado a la víctima total o parcialmente”.60
Para que sean útiles los programas de compensación, el público debe tener
conocimiento de su existencia. Sin embargo, estudios han hallado que debido a la
ignorancia del público, tales programas son usados raramente.61 Para corregir tal
situación, el artículo 11 de la Convención impone el deber a los Estados partes de
encargarse que la información sobre los programas de compensación pública, esté
disponible a potenciales víctimas de delitos. Según el Informe Explicativo, “la principal
responsabilidad de informar a la víctima de sus derechos a la compensación debe
recaer en las autoridades y agencias que tienen que ver con la víctima inmediatamente
después del delito (la policía, hospitales, el juez que estudia el caso, la fiscalía, etc.).
Información especialmente publicada por las autoridades competentes, debe estar
disponible en tales agencias, quienes deben distribuirla, siempre que sea factible, a las
personas de que se trata.”62 Los medios de comunicación también tienen un papel útil
que jugar en hacer pública la asistencia económica y otras clases de ayuda disponible a
las víctimas de delitos.63
La compensación a las víctimas de la delincuencia por lesiones físicas o

psicológicas sufridas como consecuencia de un delito, es un reconocimiento
importante del interés que se tiene por la víctima.
Cuando semejante compensación no se encuentra completamente disponible
por parte del delincuente o de otras fuentes tales como seguros privados, el
Estado debe proporcionarla, ya sea a la víctima o a sus dependientes, como
puede ser el caso.
58
59
60
Ibíd., loc. cit.
61
62
Ibíd., loc. cit.
63
Ibíd.
cap15.indd 804 30/4/2010 00:25:01

En el nivel europeo, los Estados del Consejo de Europa podrían tener una
obligación convencional de proporcionar compensación a las víctimas de delitos
violentos, cuando tal compensación no está disponible en otras fuentes.
Esa compensación puede, sin embargo, ser disminuida o negada, entre otros
factores, a la luz de la conducta de la víctima en relación con la comisión de
actos delictivos o en casos en los cuales se sabe que la víctima está relacionada
con el crimen organizado, como el tráfico de drogas o el terrorismo.
2.4.4 Asistencia
Adicionalmente a las varias necesidades financieras, las víctimas de delitos

violentos pueden también requerir cuidado médico inmediato o incluso de largo plazo,
así como otras formas de asistencia. Estas necesidades se reconocen en el párrafo 14
de la Declaración de Principios Fundamentales de Naciones Unidas, según la cual:
“Las víctimas recibirán la asistencia material, médica, psicológica y
social que sea necesaria, por conducto de los medios gubernamentales,
voluntarios, comunitarios y autóctonos.”
Esta disposición contempla varias formas de asistencia no solo por parte del
Estado sino también de la comunidad y de asociaciones especializadas. Al desarrollar
fuertes asociaciones locales o agencias con personal especializado y capacitado en las
necesidades específicas de las víctimas de delitos, se puede alcanzar mucho para las
víctimas de la delincuencia.64 La necesidad de ayuda, puede variar en los términos tanto
de la víctima como de los efectos de la victimización. Las víctimas necesitan claramente
de ayuda médica rápida. Tal ayuda es también esencial con el fin de documentar los
efectos del delito sobre la víctima para los propósitos de cualquier proceso penal o
demanda civil en contra del ofensor.65
El párrafo 17 de la Declaración de Principios Fundamentales resalta
adicionalmente que “al proporcionar servicios y asistencia a las víctimas, se prestará
atención a las que tengan necesidades especiales por la índole de los daños sufridos” o
debido a factores tales como discriminación por las razones enumeradas en el párrafo 3
de la Declaración. Determinados grupos de víctimas tales como las víctimas de delitos
sexuales, pueden en efecto necesitar tratamiento especializado, incluyendo apoyo
emocional de largo plazo por parte de personal médico capacitado, por ejemplo, en
tratar a víctimas de violación.66 Las víctimas de delitos sexuales graves también pueden
necesitar seguimiento durante un período de tiempo extendido debido al problema del
VIH/SIDA. En muchos casos las víctimas de ataques terroristas no solo necesitan
tratamiento médico extendido, sino también asistencia psicológica inmediata y de largo
plazo, proveída por profesionales especialmente capacitados, con el fin de ayudarlos a
superar la experiencia traumática. Eventos delictivos de gran escala tales como actos
terroristas, también pueden requerir equipo especializado como vivienda temporal,
64
NU doc. A/CONF.144/20, Anexo, Guía para Profesionales, p.23, párr. 92.
65
Ibíd., p. 25, párr. 99 – 100.
66
Ibíd., p. 25, párrs. 101-102.
cap15.indd 805 30/4/2010 00:25:01

depósito de cadáveres, puestos de alimentación y demás. Los Estados deben estar

preparados para enfrentar esta clase de situación por medio del desarrollo de planes
de contingencia a nivel nacional, regional y local y deben mantener en forma regular,
listas al día de equipos y personal calificado.67
Las víctimas también pueden necesitar diferentes clases de ayuda práctica
después de la comisión de un delito. En casos de robo, chapas u otros bienes dañados
podrían tener que ser reparados, y las víctimas de incendios provocados o violencia
familiar pueden necesitar vivienda temporal.68 Otras víctimas pueden requerir servicios
de apoyo por un tiempo después del delito, tales como ayuda con la compra o el
cuidado de la casa y/o ayuda para cuidar a los niños pequeños.
Para que los programas de asistencia funcionen eficientemente, es esencial,
cómo fue resaltado a lo largo de este capítulo, información sobre su existencia. El
párrafo 15 de la Declaración de Principios Fundamentales establece que:
“Se informará a las víctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y
sociales y demás asistencia pertinente, y se facilitará su acceso a ellos.”
Como fue señalado atrás, la cuestión de la capacitación de personas que se
ocupen de las víctimas de la delincuencia también es importante y, como lo específica
el párrafo 16 de la Declaración:
“Se proporcionará al personal de policía, de justicia, de salud, de servicios
sociales y demás personal interesado, capacitación que lo haga receptivo
a las necesidades de las víctimas y directrices que garanticen una ayuda
apropiada y rápida.”
Es particularmente importante que los miembros de la fuerza de policía y de
las profesiones legales, tales como jueces, fiscales y abogados, sean capacitados para
tener un entendimiento sólido del impacto traumático que el delito puede tener sobre
los seres humanos. También deben ser completamente versados en los términos de los
programas de compensación y asistencia disponibles a las víctimas de la delincuencia,
de manera que se pueda garantizar que esa información es transmitida, de manera
consistente y efectiva, a las víctimas de que se trata.
Aparte de las necesidades económicas, las víctimas de delitos pueden tener

una serie de necesidades de naturaleza material, médica, psicológica y social.
Tales necesidades cambiarán de acuerdo con la situación de la víctima y el
delito cometido. Para poder proporcionar a las víctimas de la delincuencia
ayuda rápida y eficiente, todos los grupos profesionales relevantes, incluyendo
los jueces, fiscales y abogados, deben ser sensibles a las necesidades de las
víctimas y a los programas de asistencia disponibles.
67
68
Ibíd., p. 26, párr. 107.
cap15.indd 806 30/4/2010 00:25:01

3. Protección y Reparación a las Víctimas

de Violación a los Derechos Humanos
La segunda parte de este capítulo se ocupará exclusivamente de las víctimas
de violaciones a los derechos humanos. Contrario a la situación relativa a las víctimas
de la delincuencia común, el derecho internacional de los derechos humanos establece
algunas reglas claras, relativas a la responsabilidad de los Estados frente a los abusos de
poder que generan violaciones de los derechos y las libertades individuales. Asimismo,
estas reglas han sido desarrolladas por diversos casos decididos por los organismos de
monitoreo de tratados de derechos humanos. Sin embargo, solo un examen breve, es
posible en este contexto del deber general de los Estados de garantizar la protección
efectiva de los derechos humanos y de las más relevantes obligaciones jurídicas
derivadas de dicho deber: el deber de prevenir las violaciones a los derechos humanos;
el deber de proporcionar recursos internos; y el deber de investigar presuntas
violaciones a los derechos humanos, de enjuiciar a aquellos sospechosos de haberlas
cometido y de sancionar a los culpables. Finalmente, serán estudiados el deber de
proporcionar restitución o compensación a las víctimas de violaciones a los
derechos humanos y el problema de la impunidad en las violaciones a los derechos
humanos.69
Antes de que las varias obligaciones de los Estados para proteger los derechos
humanos sean consideradas, la noción de “víctima” será analizada.
3.1 La noción de víctima

Conforme al párrafo 18 de la Declaración de Principios Fundamentales de
Naciones Unidas:
“Se entenderá por ‘víctimas’ las personas que, individual o colectivamente,
hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento
emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos
fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que no lleguen
a constituir violaciones del derecho penal nacional, pero violen normas
internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos.”
Esta definición de alguna manera es peculiar en que, primero, pareciera
presumir que las violaciones a los estándares internacionales de derechos humanos
están limitadas al campo del derecho penal. Por supuesto este no es el caso. Tales
violaciones pueden también ocurrir conforme al derecho civil, al derecho de familia
y de sucesiones. Otros campos del derecho que pueden ser relevantes, incluyen el
69
El presente capítulo se basa solo en disposiciones jurídicas interpretadas por los órganos internacionales de supervisión. La
cuestión de los recursos judiciales para las víctimas de las violaciones a los derechos humanos ha sido, sin embargo, tratada, entre
otras, por la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas; ver, por ejemplo, NU doc. E/CN.4/2000/62, El derecho a
la restitución, la compensación y la rehabilitación de las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales, Informe Final del Relator Especial, Sr. M. Cherif Bassiouni; ver, en particular, el anexo a este informe que contiene
los Principios Fundamentales y Lineamientos sobre el Derecho a Recursos Judiciales y Reparación para las Víctimas de Violaciones al
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derechos Internacional Humanitario.
cap15.indd 807 30/4/2010 00:25:01

derecho de prensa, derecho administrativo, derecho laboral, derecho de la seguridad

social y derecho ambiental.
En segundo lugar, un acto de omisión puede ser contrario a la ley nacional
y seguir siendo una violación al derecho internacional de los derechos humanos. Sin
importar la legislación nacional, un Estado puede, en principio, ser declarado responsable
en el nivel internacional por una acción o una omisión que vulnera estándares de
derechos humanos internacionalmente reconocidos hasta que proporcione un recurso
eficaz a la víctima o víctimas de la violación.
En tercer lugar, la referencia a un menoscabo “sustancial” plantea algunas
complicaciones de interpretación y no puede ser adecuadamente entendida en lo
abstracto. En efecto, una acción u omisión por parte del Estado puede violar estándares
internacionales de derechos humanos aunque el menoscabo para la referida víctima no
haya sido “sustancial”. La víctima sigue siendo una “víctima” como se entiende en
derecho internacional, pero la respuesta a la violación puede variar dependiendo del
caso. En vez de otorgar restitución o daños, el órgano internacional de supervisión
puede, por ejemplo, considerar en un caso específico que la misma decisión judicial
donde se declaró la violación, constituye una forma suficiente de reconocimiento del
daño causado. En muchos casos sin embargo, las violaciones son graves y por ende
necesitan, como los veremos más adelante, una serie de medidas con el fin de remediar
o por lo menos reducir las consecuencias negativas de tales violaciones para las víctimas
y sus familiares.
Se sigue de lo anterior que, para los propósitos de la segunda parte de este
capítulo, se tendrá que adoptar una definición de “víctima” de violaciones a los derechos
humanos mucho más simple:
Una “víctima” es una persona cuyos derechos humanos y libertades
fundamentales reconocidos nacional e internacionalmente, han
sido vulnerados como consecuencia de acciones u omisiones del
gobierno.
Es importante resaltar que una “víctima” también puede ser un miembro de la
familia que está sufriendo una pena debido a desapariciones y/o ejecuciones arbitrarias.
El Comité de Derechos y las Corte Interamericana y Europea de Derechos Humanos
han aceptado que las madres de víctimas de una violación a los derechos humanos
pueden también considerarse víctimas. La profunda tristeza y angustia que las madres
sufren como resultado de esas violaciones graves a los derechos humanos, constituyen
per se una violación de su derecho a no ser sujetas a un tratamiento cruel, según está
prohibido por estándares legales tales como el artículo 7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, el artículo 5(2) de la Convención Americana de Derechos
Humanos y el artículo 3 del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos.70
*****
Un aspecto particularmente grave de abusos de poder tales como las violaciones
a los derechos humanos, es que se comenten por – o al menos con el conocimiento – de
personas o autoridades de las que se espera que protejan al individuo y sus derechos,
Ver Comunicación No. 107/1981. Quintero c. Uruguay (Observación adoptada el de 21 julio de 1983) en NU doc. AGRO,
70
A/38/40, p. 224, párr.14; Corte IDH, Caso Villagrán Morales et al., sentencia de noviembre 19 de 1999, Serie C, No. 63, pp. 179-180, párrs.
176-177; Corte Europea de DH, Caso Kurt c. Turquía, sentencia del 25 de mayo de 1998, Informe de 1998-III, pp. 1187-1188, párrs. 130-134.
cap15.indd 808 30/4/2010 00:25:01

en vez de violarlos. En otras palabras, el sentido de confianza que debió haber existido
fue seriamente traicionado. La situación se torna más alarmante aún cuando ocurren
violaciones al derecho a la vida y a la seguridad de la persona e incluso las mismas son
extendidas, así como cuando el secuestro, las desapariciones involuntarias y la tortura
se vuelven parte de la práctica administrativa del Estado. Frecuentemente entonces,
la victimización tiene un impacto mucho más profundo y adverso sobre las personas
afectadas que cuando son “simples” víctimas de delitos comunes. Para las víctimas del
Estado o de violencia patrocinada por el Estado, es importante, para los propósitos
de la rehabilitación, obtener el reconocimiento del Estado del mal cometido y recibir
varias formas de ayuda y asistencia.
Una “víctima” es una persona cuyos derechos humanos y libertades

fundamentales reconocidos nacional e internacionalmente han sido vulnerados
como consecuencia de acciones u omisiones gubernamentales.
Los familiares cercanos de personas desaparecidas, torturadas o ejecutadas
arbitrariamente pueden ser considerados víctimas de violaciones por su derecho
propio a no ser sometidos a malos tratos.
Las violaciones a los derechos humanos son una forma particularmente grave
de abuso de poder porque son cometidas por –o con el conocimiento – de
personas o autoridades cuyo deber es proteger al individuo y sus derechos.
Las víctimas de violaciones a los derechos humanos pueden necesitar
varias formas de ayuda y asistencia para hacer frente a los efectos de la
victimización, incluyendo el reconocimiento por parte del Estado de los males
cometidos.
3.2 El deber jurídico general de garantizar la

protección efectiva de los derechos humanos
Esta sección simplemente resaltará algunas consideraciones generales relativas
al deber jurídico de los Estados de proteger efectivamente los derechos humanos
y las libertades fundamentales. Las disposiciones que se ocupan específicamente
de las cuestiones de prevención, recursos judiciales internos, investigaciones y así
sucesivamente, serán discutidas con mayor detalle en las subsecciones siguientes.
Conforme al artículo 2(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, cada Estado parte “se compromete a respetar y a garantizar a todos
los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los
derechos reconocidos en el presente Pacto” (énfasis añadido). Al interpretar el artículo
2, el Comité de Derechos Humanos considera necesario “señalar a la atención de
los Estados Partes el hecho de que la obligación prevista en el Pacto no se limita al
cap15.indd 809 30/4/2010 00:25:02

respeto de los derechos humanos, sino que los Estados Partes se han comprometido
también a garantizar el goce de esos derechos por todas las personas sometidas a su
jurisdicción. Este aspecto exige que los Estados Partes realicen actividades concretas
para que las personas puedan disfrutar de sus derechos.”71 La obligación de garantizar
genera de esta manera, obligaciones positivas por parte de los Estados de garantizar
el disfrute de los derechos y libertades en cuestión, a todas las personas dentro de su
jurisdicción. Se sigue de este deber jurídico fundamental y positivo, que los Estados
partes podrían también tener la necesidad de investigar efectivamente, enjuiciar y
sancionar las violaciones a los derechos y libertades.72
En el nivel regional, el artículo 1 de la Carta Africana de Derechos Humanos

y de los Pueblos, puede dar la impresión a primera vista que usa un lenguaje de alguna
manera menos categórico que el Pacto Internacional, cuando afirma que los Estados
partes “reconocerán los derechos, deberes y libertades contemplados en esta Carta y se
comprometerán a adoptar medidas legislativas o de otra índole con el fin de llevarlos
a efecto”. Sin embargo, la referencia a “o de otra índole” sugiere que esta disposición
conlleva una obligación clara de tomar medidas afirmativas para cumplir con las
obligaciones establecidas por la Carta. Esta opinión fue confirmada por la Comisión
Africana de Derechos Humanos, que ha sostenido que, de acuerdo con el artículo 1
de la Carta Africana, los Estados partes no solo “reconocen los derechos, obligaciones
y libertades proclamadas en la Carta [sino] también se comprometen a respetarlos y
adoptar medidas para darles efecto”.73
Como regla general debe resaltarse que, independientemente del hecho de
que las obligaciones legales de “respetar” y de “garantizar” los derechos humanos no
estén incluidas expresamente en el tratado de que se trata, los Estados tienen un deber
jurídico en cualquier caso, de cumplir sus obligaciones convencionales de buena fe.
Esta regla internacional de derecho, también conocida como pacta sunt servanda,
fue codificada en el artículo 26 de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados
y es, por supuesto, igualmente aplicable a los tratados de derechos humanos y a otros
tratados internacionales. Al no prevenir o investigar enérgicamente las presuntas
violaciones a los derechos humanos y cuando proceda, no seguir la investigación con el
enjuiciamiento, el Estado socava sus obligaciones convencionales, y por ende también
recurre en responsabilidad internacional por violar la ley.
*****
El artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos utiliza
términos similares a los del artículo 2 del Pacto Internacional cuando afirma que los
Estados partes “se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos
71
Ver Observación General No. 3 (Artículo 2 – Aplicación del Pacto a nivel nacional), en NU doc. HRI/GEN/1/Rev.7,
Recopilación de las Observaciones Generales y Recomendaciones Generales Adoptadas por Órganos Creados en Virtud de Tratados de Derechos Humanos
(de aquí en adelante referidas como Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas), p. 140, párr. 1; énfasis añadido.
72
Ver por ejemplo, Comunicación No. 821/1998, Chongwe c. Zambia (Observación adoptada en el 25 de octubre del 2000), en
AGRO, A/56/40 (vol. II), p. 143, párrs. 7-8.
73
CADH, Abogados de Sans Frontières (en representación de Gaëtan Bwampamye) c. Burundi, Comunicación No. 231/99 decisión adoptada
durante la sesión ordinaria no. 28 del 23 de octubre – 6 noviembre del 2000, párr. 31 de la decisión que se encuentra en:
cap15.indd 810 30/4/2010 00:25:02

en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna” (énfasis añadido).
Estos términos fueron interpretados por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Velásquez Rodríguez, el cual tenía que ver con la desaparición y
probable muerte del Sr. Velásquez a manos de miembros de la Oficina Nacional de
Investigación de Honduras y de las Fuerzas Armadas. Con relación a la obligación de
“respetar los derechos y libertades” reconocidos en la Convención, la Corte destacó
que “el ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos
humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores
al poder del Estado.” Esto también implica que “en la protección de los derechos
humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del
poder estatal.”74
Adicionalmente, la obligación de “garantizar” el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos en la Convención
“implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de
asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir,
investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por
la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del
derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos
por la violación de los derechos humanos.”75
La Corte añadió que:
“La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido
a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comparta la
necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la
realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos.”76
Lo que es “decisivo” al determinar si un derecho reconocido por la Convención
ha sido vulnerado es, en las palabras de la Corte, si la violación tuvo lugar “con el apoyo
o la tolerancia del poder público o si éste ha actuado de manera que la trasgresión se
haya cumplido en defecto de toda prevención o impunemente”.77
Los compromisos jurídicos de los Estados partes conforme al artículo 1 de
la Convención Americana, forman así una red clara de deberes de prevención, de
investigación, de punición y de reparación, dirigidos a la protección efectiva de los
derechos de la persona humana, deberes que serán desarrollados más adelante.
*****
74
Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de julio 29, 1988, Serie C, No. 4, p.34, párr. 165.
75
Ibíd., p. 35, párr. 166.
76
Ibíd., p. 35, párr. 167.
77
Ibíd., p. 36, párr. 173.
cap15.indd 811 30/4/2010 00:25:02

Finalmente, el artículo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos

estipula que “Las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona dependiente de
su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el Título 1 del presente Convenio”
(énfasis añadido). Más bien que dar una interpretación al término “reconocen” del
artículo 1, la Corte Europea de Derechos Humanos ha preferido entrelazar este
término al interior de otras disposiciones sustantivas del Convenio y su Protocolo.
Por ejemplo, al interpretar el derecho a la vida como se reconoce en el artículo 2 del
Convenio, la Corte ha sostenido que la primera frase del artículo 2(1) “requiere que el
Estado no solo se abstenga de tomar la vida intencional e ilegalmente, sino también
que adopte medidas apropiadas para salvaguardar la vida de aquellos al interior de su
jurisdicción”.78 En las palabras de la Corte:
“Esto conlleva un deber primario del Estado de garantizar el derecho a
la vida por medio de la expedición de disposiciones efectivas de derecho
penal con el fin de impedir la comisión de delitos en contra de las personas,
disposiciones que deben estar respaldadas por mecanismos de ejecución
para prevenir, suprimir y sancionar las violaciones a tales disposiciones.
También se amplia, en las circunstancias apropiadas, a una obligación
positiva de las autoridades de adoptar medidas operativas preventivas
para proteger al individuo o individuos cuyas vidas están en riesgo por las
acciones delictivas de otros individuos.”79
En el caso McCann y Otros c. el Reino Unido, la Corte sostuvo que “una
prohibición jurídica general de ejecuciones arbitrarias por parte de agentes del estado
sería ineficaz, en la práctica, si no existiera un proceso para revisar la legalidad del uso
de fuerza letal por las autoridades del Estado. La obligación de proteger el derecho a la
vida [en el artículo 2(1)], leído conjuntamente con el deber general del Estado conforme
al artículo 1 del Convenio de ‘reconocer a toda persona dependiente de su jurisdicción
los derechos y libertades definidos en (el) Convenio’, necesita implícitamente, que
exista alguna forma de investigación oficial eficaz cuando han sido ejecutadas personas
como resultado del uso de la fuerza por parte de, entre otros, agentes del Estado”.80
Con el fin de garantizar el derecho a la vida del artículo 2 del Convenio, la
Altas Partes Contratantes, están así, bajo la obligación de acudir a medidas efectivas de
prevención, investigación, supresión y sanción a las violaciones de derechos humanos.
Vale la pena señalar que la obligación de prevenir delitos en contra de las personas no se
cumple necesariamente con la implementación de una política de medidas preventivas
generales pero podría, en caso individuales, también implicar un deber de adoptar
medidas positivas de naturaleza operativa (ver infra, subsección 3.3).
Las obligaciones positivas que pueden ser “inherentes a un respeto efectivo
de los derechos en cuestión”81 conforme al Convenio Europeo no se limitan al artículo
2 y el derecho a la vida, sino también pueden tener implicaciones para la protección de
otros derechos y libertades tales como el derecho a estar libre de tortura del artículo 3,82
78
Corte Europea de DH, Caso Mahmut Kaya c. Turquía, sentencia 28 de marzo del 2000, párr. 85 del texto cómo está publicado en:
http://echr.coe.int/.
79
Ibíd., loc. cit; énfasis añadido.
80
Corte Europea de DH, McCann y Otros c. el Reino Unido, sentencia del 27 de septiembre del 1995, Serie A, No. 324, p. 49, párr. 161.
81
Corte Europea de DH, Caso Ozgur Gundem c. Turquía, sentencia 16 de marzo del 2000, párr. 42 del texto publicado en:
82
Corte Europea de DH, Caso Assenov y Otros c. Bulgaria, sentencia del 28 de octubre del 1998, Informes 1998-VIII, p. 3290, párr. 102.
cap15.indd 812 30/4/2010 00:25:02

el derecho al respeto a la vida privada y familiar del artículo 8,83 el derecho a la libertad
de expresión del artículo 10,84 y el derecho a la libertad de reunión y asociación.85 La
naturaleza y extensión de tales obligaciones dependen, sin embargo, del derecho que
se debate y los hechos del caso considerado.
Por último, debe anotarse que el deber de garantizar los derechos y libertades
reconocidos en el Convenio Europeo y sus Protocolos también puede conllevar un
deber jurídico de los Estados Contratantes de adoptar medidas positivas para asegurar
el respeto por esos derechos y libertades entre ciudadanos particulares.86
Con independencia de los términos utilizados en los tratados de derechos

humanos, los Estados partes están obligados a proporcionar protección
efectiva de los derechos y libertades allí reconocidas, a todos las personas
dentro de su jurisdicción.
Estas obligaciones legales comprenden el deber de prevenir, investigar,
enjuiciar, sancionar y reparar efectivamente las violaciones a los
derechos humanos.
Las obligaciones positivas pueden ser inherentes a la protección efectiva de un
derecho humano reconocido por el derecho internacional.
3.3 El deber de prevenir las violaciones

La prevención es el ABC de la protección efectiva de los derechos y
libertades de la persona humana, y es el propósito último del derecho internacional de
los derechos humanos, así como la llave para la creación de una sociedad nacional e
internacional en la cual todas las personas puedan vivir en libertad, paz y seguridad. La
prevención, cuya importancia ha sido resaltada por todos los órganos internacionales
de supervisión, empieza con la incorporación de las obligaciones internacionales de
derechos humanos al sistema legal interno.87 La ley interna debe ser entonces, aplicada
consistentemente y sin miedo por todas las autoridades competentes, por ejemplo, con
83
Corte Europea de DH, Caso Gaskin c. el Reino Unido, sentencia del 7 de julio del 1989, Serie A, No. 160, pp. 16-20, párrs. 41-49.
84
Ver por ejemplo, Corte Europea de DH, Caso Ozgur Gundem c. Turquía, sentencia del 16 de marzo del 2000, párr. 43, cómo está
publicada en: http://echr.coe.int/.
85
Corte Europea de DH, Caso Plataforma “Ärzte für das Leben” c. Austria, sentencia del 21 de junio del 1988, Serie A, No. 139, p. 12, párr. 32.
86
Corte Europea de DH, Caso X y Y c. Países Bajos, sentencia del 26 de marzo del 1985, Serie A, No. 91: En este caso el Gobierno tenía
una obligación positiva de garantizar el derecho efectivo de respetar la vida de una niña mentalmente discapacitada que había sido
violada, pero que era legalmente incapaz de entablar una acción penal en contra del presunto autor del delito; este vacío en la ley
interna constituyó violación al artículo 8 del Convenio Europeo, p. 14, párr. 30. Ver también Corte Europea de DH, Caso A. c. el Reino
Unido, sentencia del 23 de septiembre del 1998, Informes 1998- VI: en este caso, la legislación interna no proporcionó una protección
adecuada para un niño que había sido golpeado por su padre; “el hecho de no proporcionar protección adecuada” constituyó una
violación al artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, p. 2700, párr. 24.
87
Sobre el papel preventivo de la legislación que criminaliza ideas basadas en la superioridad racial, ver Comité para la Eliminación
de la Discriminación Racial, en NU doc, AGRO, A/56/18, p. 59, Párr. 349.
cap15.indd 813 30/4/2010 00:25:02

plena independencia del Ejecutivo, porque la ley, sin importar cuán bien y elegantemente
fue redactada, solo tiene un impacto preventivo si los potenciales infractores saben que
serán procesados en las cortes por sus violaciones y delitos. En efecto, la segunda parte
de este capítulo ilustra algunos de los componentes fundamentales de la prevención,
a saber, la existencia de recursos judiciales internos efectivos y de una investigación
rápida, enérgica e imparcial de presuntas violaciones a los derechos humanos.
Sin embargo, en muchos casos la prevención efectiva también necesita
medidas sociales, administrativas, educativas y de otra clase como por ejemplo la
cooperación internacional y fronteriza,88 dependiendo de las necesidades, problemas
y circunstancias del país involucrado. Algunos ejemplos sobre prevención relativa
a ejecuciones, desapariciones y tortura, dados por los órganos internacionales de
supervisión, se dan más adelante.
Aunque el Comité de Derechos Humanos no ha elaborado su opinión

sobre el deber de los Estados Partes de prevenir violaciones a los derechos humanos
en general, frecuentemente ha recalcado la necesidad de prevenir con referencia a
temas específicos. Así, los Estados partes deben informar al Comité en sus informes
periódicos sobre “las medidas legislativas, administrativas, judiciales y de otra índole
que adopten para prevenir y castigar actos de tortura” y otras formas de tratos crueles
según las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.89 Más
específicamente, recomendó que Uzbekistán “debe instituir un sistema independiente
de vigilancia y verificación de manera regular, de todos los lugares de detención e
instituciones penales, con el propósito de prevenir la tortura y otros abusos de poder
por parte de los funcionarios encargados de ejecutar la ley”.90
El Comité también ha sostenido que:
“3. La protección contra la privación arbitraria de la vida que se requiere
de forma explícita en (…) el artículo 6 (1) es de importancia capital. El
Comité considera que los Estados Partes no sólo deben tomar medidas
para evitar y castigar los actos criminales que entrañen la privación de la
vida, sino también evitar que sus propias fuerzas de seguridad maten de
forma arbitraria. La privación de la vida por las autoridades del Estado es
una cuestión de suma gravedad. Por consiguiente, la ley debe controlar y
limitar estrictamente las circunstancias en que dichas autoridades pueden
privar de la vida a una persona.”91
Para el Comité, “Los Estados Partes deben también tomar medidas concretas
y eficaces para evitar la desaparición de individuos, algo que desgraciadamente se ha
hecho demasiado frecuente y desemboca demasiadas veces en una privación arbitraria
de la vida.”92
88
Sobre la importancia de la cooperación con el propósito de prevenir el tráfico de mujeres, ver Comité para la Eliminación de la
Discriminación en contra de la Mujer, en NU doc. AGRO, A/55/38, p. 38, párr. 372.
89
Observación No. 20 (Artículo 7), en Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 174, párr. 8.
90
NU doc. AGRO, A/56/40 (Vol. I), p. 60, párr. 7.
91
Observación General No. 6 (art. 6), en Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 143, párr. 3.
92
cap15.indd 814 30/4/2010 00:25:02

Por último, cuando el Comité concluye que un Estado Parte ha transgredido

sus obligaciones en armonía con el Pacto, en una comunicación presentada conforme al
Protocolo Opcional al Pacto, le informa de manera consistente al Estado de que se trata,
que está bajo la obligación de prevenir que tales violaciones ocurran en el futuro.93
La noción de prevención fue analizada en mayor detalle por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velásquez Rodríguez, en el cual
estableció que un Estado Parte a la Convención Americana de Derechos Humanos
“está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos
humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que
se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los
responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una
adecuada reparación.”94 De manera crucial, la Corte añadió que:
“175. El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter
jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda
de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a
los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho
ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien
las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por
sus consecuencias perjudiciales. No es posible hacer una enumeración
detallada de esas medidas, que varían según el derecho de que se trate
y según las condiciones propias de cada Estado Parte. Es claro, a su
vez, que la obligación de prevenir es de medio o comportamiento y no
se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho
haya sido violado. Pero sí es obvio, en cambio, que el sometimiento de
detenidos a cuerpos represivos oficiales que impunemente practiquen la
tortura y el asesinato representa, por sí mismo, una infracción al deber de
prevención de violaciones a los derechos a la integridad física y a la vida,
aun en el supuesto de que una persona dada no haya sufrido torturas o
no haya sido ultimada, o si esos hechos no pueden demostrarse en el caso
concreto.”95
En el caso de los Niños de la Calle, la Corte también se refirió al ya mencionado
Comité de Derechos Humanos en relación con la protección en contra de las privaciones
arbitrarias de la vida, enfatizando “la gravedad especial” del caso, que involucró el
secuestro, la tortura y la ejecución de varios niños y en el cual también se violó la
obligación del Estado “de adoptar medidas especiales de protección y asistencia en
favor de los niños bajo su jurisdicción”.96
El uso de recursos judiciales efectivos con propósitos de prevención
también ha sido recalcado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
particular en relación con la acción de habeas corpus, cuya finalidad es “no solamente
93
Comunicación No. 687/1996, Rojas García c. Colombia (Observación adoptada el 3 de abril del 2001) es NU doc. AGRO,
A/56/40 (vol. II), p. 54, párr. 12, y Comunicación No. 821/1998, Choungue c. Zambia (Observación adoptada en 25 de octubre del
2000), p. 143, párr. 7.
94
Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio del 1988, Serie C, No. 4, p.36, párr. 174.
95
Ibíd., p. 36, párr. 175.
96
Corte IDH, Caso “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), sentencia de 19 de noviembre del 1999, Serie C, No. 63, p.40, párrs. 145-146.
cap15.indd 815 30/4/2010 00:25:02

garantizar la libertad y la integridad personales, sino también prevenir la desaparición

o indeterminación del lugar de detención y, en última instancia, asegurar el derecho a
la vida”.97
*****
En el caso Kaya v. Turquía, que se refería a la desaparición y subsiguiente
muerte seguida de tortura de la víctima, la Corte Europea de Derechos Humanos
formuló las siguientes consideraciones con relación a las obligaciones de Turquía
conforme al artículo del Convenio Europeo de Derechos Humanos, leído en armonía
con la prohibición de tortura del artículo 3:
“115. La obligación impuesta a las Altas Partes Contratantes conforme al
artículo 1… de garantizar a toda persona en su jurisdicción los derechos y
libertades reconocidos en el Convenio, tomada en conjunto con el artículo
3, implica que el Estado adopte medidas diseñadas para asegurar que las
personas en su jurisdicción no sean sujetas a tortura o tratos crueles,
inhumanos o degradantes, incluyendo los tratamientos crueles ejecutados
por particulares… La responsabilidad del Estado puede, por consiguiente,
estar comprometida cuando el marco de la ley no proporciona la adecuada
protección… O cuando las autoridades no adoptan medidas razonables
para evitar el riesgo de tratamiento cruel que ellos conocían o estaban en
el deber de conocer…
116. La Corte encuentra que las autoridades sabían o debían haber sabido
que Hasan Kaya corría el riesgo de ser un objetivo ya que era sospechoso
de proporcionar asistencia a miembros lesionados del PKK. La no
protección de su vida a través de medidas específicas y a través de fallas
generales en la estructura de la ley penal, pusieron a la víctima no sólo en
el peligro de ejecución extrajudicial sino también de malos tratos por parte
de personas que no respondían por sus actos. Se sigue que el Gobierno
es responsable por el trato cruel sufrido por Hasan Kaya después de su
desaparición y antes de su muerte”.98
Una conclusión importante de esta sentencia es que la obligación de prevenir
violaciones a los derechos humanos comprende medidas para proteger a las personas
de ser torturadas no solo por funcionarios del Estado sino también por personas
privadas. En términos simples el Estado no debe poner a una persona en una situación
en la que ella o él corran el riesgo de ser sujetos de un tratamiento contrario al artículo
3 del Convenio.
*****
Aunque las anteriores referencias y casos relacionados con la prevención
de violaciones a los derechos humanos, tienen que ver principalmente con delitos
particularmente serios como tortura, secuestro y privación arbitraria de la vida, la
obligación de prevenir las violaciones es igualmente aplicable a todos los derechos y
libertades fundamentales reconocidas por el derecho nacional e internacional.
97
Corte IDH, Caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre del 1997, Serie C, No. 35, p.21, párr. 65.
98
Corte Europea de DH, caso Mahmut Kaya c. Turquía, sentencia del 28 de marzo del 2000, párrs. 115-116 del texto publicado en:
cap15.indd 816 30/4/2010 00:25:02

La obligación de prevenir violaciones a los derechos humanos es inherente al

deber jurídico de garantizar su protección efectiva.
Las medidas de prevención pueden ser de naturaleza jurídica, administrativa,
política, cultural, social, educativa o de otra índole, dependiendo de la
problemática y del país de que se trate.
El deber de prevenir violaciones a los derechos humanos conlleva una
obligación de no poner a una persona es circunstancias en las que ella o él
corran el riesgo de ser desaparecidos, torturados o ejecutados arbitrariamente,
incluso si esos actos ilegales son cometidos por particulares.
3.4 El deber de proporcionar recursos internos

Como se vio arriba, el deber jurídico de proporcionar recursos internos para
las presuntas víctimas, es inherente al deber general de proporcionar protección efectiva
a los derechos humanos. La práctica ha demostrado consistente y decididamente que,
a menos que la persona tenga un derecho efectivo a recurrir a jueces independientes e
imparciales o a autoridades administrativas a nivel nacional, con el propósito de corregir
una presunta violación a los derechos humanos, el verdadero disfrute de los derechos
humanos seguirá siendo una ilusión. Desde el punto de vista de los Estados, la existencia
de recursos efectivos tiene la ventaja de permitirles enmendar un perjuicio, evitando
así ser responsables de responsabilidad internacional y de una posible reprimenda por
parte de un órgano internacional de supervisión.
En esta sección, decisiones y consideraciones seleccionadas, proporcionarán
una idea general de la importancia de los órganos internacionales de supervisión unida
a la disponibilidad de recursos efectivos para las violaciones a los derechos humanos
en el nivel nacional.
En el nivel universal, el derecho a recursos internos fue incluido primeramente

en el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que afirma que toda
persona “tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la constitución o por la ley.” También fue incorporado en el artículo 2(3) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de acuerdo con el cual cada Estado Parte
en el Pacto se compromete a garantizar que:
“(a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el
presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo,
aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban
en ejercicio de sus funciones oficiales;
cap15.indd 817 30/4/2010 00:25:02

(b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o

cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del
Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal
recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial;
(c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se
haya estimado procedente el recurso.”
De los términos claros de esta disposición se desprende que los recursos
disponibles deben ser efectivos y que su puesta en marcha debe ser garantizada
por las autoridades competentes. Los recursos deben ser, por ejemplo, judiciales o
administrativos, aunque una lectura a fondo del artículo 2(3)(b) sugiere que los
redactores del Pacto tenían una preferencia por recursos judiciales. Vale la pena señalar
que, con el fin de cumplir con el agotamiento de los recursos internos establecidos en
el artículo 5(2)(b) del Protocolo Facultativo al Pacto, el Comité de Derechos Humanos
sostiene que una presunta víctima necesita acudir solo a aquellos recursos que tengan
una “perspectiva razonable” de ser “efectivos”. Más aún, el Gobierno que alega la
disponibilidad de los recursos, es el que tiene que probar su efectividad.99
Aunque los recursos deben estar disponibles para todas las presuntas
violaciones de los derechos garantizados por el Pacto, la necesidad de recursos
disponibles, efectivos, independientes e imparciales es particularmente urgente para las
personas privadas de su libertad. Por consiguiente el Comité de Derechos Humanos ha
recalcado la necesidad de garantías efectivas y recursos para las personas detenidas con
respecto a todos los actos prohibidos por el artículo 7 del Pacto, a saber, tratamientos
crueles, inhumanos y degradantes y maltratos. En sus informes periódicos los Estados
partes deben, por ejemplo, “indicar cómo sus legislaciones garantizan efectivamente el
cese inmediato de todo acto prohibido por el artículo 7, así como la concesión de una
reparación adecuada.”100 Según la opinión del Comité, el derecho a presentar denuncias
en contra de un trato cruel, cómo se prohíbe en el artículo 7, “deberá ser reconocido
en derecho interno” y las denuncias
“deberán ser investigadas con celeridad e imparcialidad por las autoridades
competentes a fin de que el recurso sea eficaz”.101
Los informes de los Estados partes “deberán proporcionar información
concreta sobre los recursos de que disponen las víctimas de malos tratos y sobre los
procedimientos que deban seguir los demandantes, así como datos estadísticos sobre
el número de denuncias y el curso que se ha dado a las mismas.”102
El Comité sentía “honda preocupación ante las denuncias de tortura y de uso
excesivo de la fuerza” por parte de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en
Venezuela, debido a “la demora del Estado Parte en reaccionar frente a estos hechos,
y por la ausencia de mecanismos independientes que investiguen estas denuncias. La
posibilidad de un recurso judicial no sustituye la necesidad de esos mecanismos. El
Estado Parte debe establecer un órgano independiente facultado para recibir e investigar
todas las denuncias de uso excesivo de la fuerza y otros abusos de poder por parte de
99
Ver por ejemplo, Comunicación No. R.1/4, W. Torres Ramírez c. Uruguay (Observación adoptada el 23 de julio del 1980), en NU
doc. AGRO, A/35/40, pp. 122.123, párr. 5.
100
Observación General No. 20 (Artículo 7), en Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 175, párr. 14.
101
Ibíd., loc. cit.
102
Ibíd.
cap15.indd 818 30/4/2010 00:25:02

la policía y otras fuerzas de la seguridad, que sea seguido, cuando sea pertinente, por el
sometimiento a juicio de los que aparezcan como responsables.”103
El Comité también expresó su preocupación en el caso de Trinidad y Tobago
por “la falta de recursos en la legislación interna, incluida la Constitución, para las
víctimas de discriminación según las circunstancias enunciadas en el párrafo 3 del
artículo 2 y el artículo 26 del Pacto. El Estado Parte debería asegurar la disponibilidad
de recursos para toda la gama de situaciones discriminatorias que se protegen en dichos
artículos”.104
*****
El artículo 13 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, requiere que cada Estado Parte velé:
“por que toda persona que alegue haber sido sometida a tortura en
cualquier territorio bajo su jurisdicción tenga derecho a presentar una
queja y a que su caso sea pronta e imparcialmente examinado por sus
autoridades competentes. Se tomarán medidas para asegurar que quien
presente la queja y los testigos estén protegidos contra malos tratos o
intimidación como consecuencia de la queja o del testimonio prestado.”
El Comité contra de la Tortura recomendó en este sentido que China
estableciera “un completo sistema… para revisar, investigar y tratar eficazmente
las quejas de maltrato realizado por quienes están en custodia de cualquier tipo”.105
También recomendó que Jordania “siga fortaleciendo sus medidas de protección de
los derechos de los detenidos y, especialmente, el acceso a jueces y abogados así como
al médico de su elección”.106 El acceso a abogados es, por supuesto, también esencial
con el fin de permitir a las personas detenidas reivindicar sus derechos. Así, el Comité
dio la bienvenida al establecimiento por parte del Ministerio Público Panameño “de un
‘buzón penitenciario’, que facilita el ejercicio por los internos de su derecho a formular
quejas o reclamos.”107
*****
El artículo 6 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial también impone el deber a los Estados partes
de proporcionar “protección y recursos efectivos, ante los tribunales nacionales
competentes y otras instituciones del Estado, contra todo acto de discriminación racial
que, contraviniendo la presente Convención, viole [los] derechos humanos y libertades
fundamentales [de las personas]”. Sobre este punto, el Comité sobre la Eliminación de
la Discriminación Racial, recomendó que Sudan “continúe sus esfuerzos por establecer
un orden jurídico interno que dé pleno efecto a los artículos [4,5 y 6] de la Convención
y garantice eficazmente un igual acceso a los recursos a través de tribunales nacionales
competentes y otras instituciones del Estado en contra de actos de discriminación
racial”.108 Con respecto al artículo 6, también recomendó a Francia “reforzar la eficacia
103
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol I), p. 42, párr. 8.
104
Ibíd., p. 24, párr. 10.
105
106
107
108
cap15.indd 819 30/4/2010 00:25:03

de los recursos disponibles a las víctimas de discriminación racial”.109 El mismo Comité

ha empezado a tener en cuenta “las dimensiones de la discriminación racial relativas al
género”. Al hacerlo, dará “particular consideración”, inter alia, a “la disponibilidad y
accesibilidad de recursos y mecanismos de denuncia para la discriminación racial”.110
*****
Conforme al artículo 2(c) de la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer, los Estados Partes se comprometen a
“establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad
con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes
y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de
discriminación”. El Comité sobre la Eliminación de Discriminación contra la Mujer,
exhortó a Belarús a “crear recursos adecuados y de fácil acceso para reparar a la mujer
por actos de discriminación directa e indirecta, sobre todo en el medio del empleo
[y] a mejorar el acceso de la mujer a tales recursos, incluidos los tribunales, mediante
la prestación de asistencia letrada a la mujer y la difusión de conocimientos básicos
de derecho”.111 El Comité también recomendó a Camerún “proporcionar acceso a
recursos judiciales” para las mujeres sujetas a varias formas de violencia.112
*****
Finalmente, es interesante reseñar en este contexto, que la cuestión de los
recursos eficaces para las violaciones a los derechos humanos también fue tratada en
la Parte I, del párrafo 27, de la Declaración de Viena y Programa de Acción, en la cual
los Estados participantes estuvieron de acuerdo, en consenso, que:
“Cada Estado debe prever un marco de recursos eficaces para reparar las
infracciones o violaciones de los derechos humanos. La administración de
justicia, en particular los organismos encargados de hacer cumplir la ley y del
enjuiciamiento así como un poder judicial y una abogacía independientes,
en plena conformidad con las normas contenidas en los instrumentos
internacionales de derechos humanos, son de importancia decisiva para
la cabal realización de los derechos humanos sin discriminación alguna y
resultan indispensables en los procesos de democratización y desarrollo
sostenible.”113
El derecho a un recurso interno está, por supuesto, garantizado también por

los tratados regionales de derechos humanos. El artículo 7(1)(a) de la Carta Africana de
los Derechos Humanos y de los Pueblos establece que todo individuo “tiene derecho
a que sea visto su caso, lo cual implica el derecho de apelación a órganos nacionales
competentes contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos y
109
110
Recomendación General No. XXV (Las dimensiones de la discriminación racial relacionadas con el género), en Recopilación de
Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 251 párr. 5 D.
111
NU doc. AGRO A/55/38, p. 37, párr. 360.
112
Ibíd., p. 55, párr. 50.
113
Ver NU doc. A/CONF.157/53.
cap15.indd 820 30/4/2010 00:25:03

garantizados por los convenios, leyes, ordenanzas y costumbres vigentes”. Esta

disposición fue vulnerada, entre otros, en un caso en contra de Zambia, en el cual a una
de las víctimas le había sido negado la oportunidad de apelar su orden de deportación.
En opinión de la Comisión Africana de Derechos Humanos, esta privación del derecho
a una audiencia justa, vulneraba tanto la ley de Zambia como el derecho internacional
de los derechos humanos, incluyendo el artículo 7(1)(a) de la Carta Africana.114 El
derecho a ser oído, tal y como está garantizado en el artículo 7(1)(a), también fue
vulnerado en un caso en contra de Nigeria, en el cual un decreto del gobierno impidió
a las cortes considerar denuncias relativas a una serie de casos, referentes a, entre
otros, la prohibición de periódicos. La Comisión Africana no aceptó el argumento
del Gobierno de que “era de la naturaleza de los regímenes militares” generar unas
“cláusulas de despojo” con el fin de evitar litigio excesivo. Según la Comisión:
“Un gobierno que administra verdaderamente en el mejor interés de la
gente… no debería tener miedo a jueces independientes. La judicatura y
la rama ejecutiva deberían ser cómplices para el alcanzar el buen orden
de la sociedad. Que un gobierno despoje de jurisdicción a las cortes, en
gran escala, refleja la falta de confianza de la justiciabilidad de sus propias
acciones, y una falta de confianza en las cortes para actuar en armonía con
el interés público y el Estado de derecho.”115
Por consiguiente, la Comisión decidió que el despojo de jurisdicción a las
cortes, violaba el derecho a ser oído conforme al artículo 7(1) de la Carta.116
*****
El artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos sobre el
derecho a protección judicial, estipula que:
“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
(a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que
interponga tal recurso;
(b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
(c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de
toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.”
La Corte Interamericana ha afirmado que el derecho, cómo está garantizado
en el artículo 25(1), “incorpora el principio, reconocido en el derecho internacional de
114
CADH, Amnistía Internacional (en representación de W. S. Banda y J. L. Chinula) c. Zambia, Comunicación No. 212/98, decisión adoptada el
5 de mayo del 1999, párrs. 60-61 del texto de la decisión cómo se publicó en:
115
CADH, Media Rights Agenda y Otros c. Nigeria, Comunicaciones Nos. 105/93, 128/94, 130/94 y 152/96, decisión adoptada el 31 de
octubre del 1998, párrs. 78 y 81 del texto de la decisión publicado en:
http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/105-93_128-94_130-94_152-96.html.
116
Ibíd., párr. 82.
cap15.indd 821 30/4/2010 00:25:03

los derechos humanos, de la efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados

a garantizar tales derechos”.117 Esto quiere decir, en particular, que:
“los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las
víctimas de violación de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben
ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art.
8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados,
de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la
Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (art. 1).”118
En armonía con este principio, además,
“la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos
reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por
el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe
subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la
Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere
que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación
a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden
considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales
del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten
ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado
demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia
necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para
ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de
denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado
en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el
acceso al recurso judicial.”119
En “situación de normalidad” estás conclusiones “son válidas, en general, respecto
de todos los derechos reconocidos por la Convención”.120 Para información específica
relativa a la necesidad de recursos internos eficaces en estados de emergencia, ver el Capítulo
16 de este Manual.
El artículo 25 de la Convención Americana ha sido interpretado por
la Corte Interamericana de Derechos humanos en el caso Castillo Páez c. Perú, con referencia al
secuestro y subsiguiente desaparición del señor Castillo Páez. La Corte llegó a la conclusión
de que “el recurso interpuesto por los familiares del señor Castillo Páez en contra de su
detención (hábeas corpus) fue obstaculizado por agentes del Estado con la adulteración del
registro de ingreso de detenidos, lo cual impidió localizar al agraviado”. Por consiguiente
quedó demostrado “la ineficacia del recurso de hábeas corpus para lograr la libertad de
Ernesto Rafael Castillo Páez y, quizás, para salvar su vida”.121 Sobre este importante tema la
Corte añadió que:
“82. (…) El hecho de que la ineficacia del recurso de hábeas corpus se debió
a una desaparición forzada, no excluye la violación de lo dispuesto en el artículo
25 de la Convención Americana. Esta disposición sobre el derecho a un recurso
117
Corte IDH, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión
Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre del 1987, Serie A, No. 9, p. 7, párr. 24.
118
Corte IDH, Caso Godínez Cruz c. Honduras, Excepciones Preliminares, Sentencia de 26 de junio del 1987, Serie C, No. 3, p. 17, párr. 93.
119
Corte IDH, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión
Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre del 1987, Serie A, No. 9, p. 7, párr. 24.
120
121
Corte IDH, Caso Castillo Páez c. Perú, Sentencia de 3 de noviembre del 1997, Serie C, No. 34, p.21 , párrs. 81-82.
cap15.indd 822 30/4/2010 00:25:03

efectivo ante los jueces o tribunales nacionales competentes, constituye

uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del
propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de
la Convención.
83. El artículo 25 se encuentra íntimamente ligado con la obligación
general del artículo 1.1 de la Convención Americana, al atribuir funciones
de protección al derecho interno de los Estados Partes. El hábeas corpus
tiene como finalidad, no solamente garantizar la libertad y la integridad
personales, sino también prevenir la desaparición o indeterminación del
lugar de detención y, en última instancia, asegurar el derecho a la vida.”122
En este caso, la Corte halló que estaba probado que el Sr. Castillo Páez había
sido detenido por miembros de las fuerzas de policía del Perú, que lo ocultaron de
manera que no pudiera ser localizado. La ineficacia del recurso de habeas corpus fue por
consiguiente “imputable al Estado” y constituyó una vulneración al artículo 25 de la
Convención.123
Sin embargo, cuando los familiares de una persona desaparecida no entablaron
una acción judicial para tratar de lograr la libertad de la persona en cuestión, la Corte
no pudo declarar la violación del artículo 25, ya que los requisitos para su aplicación
no habían sido satisfechos.124
*****
De manera importante, el artículo 7 de la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, también se encarga de
declarar los deberes de los Estados partes de proporcionar ayuda y recursos a las mujeres
que son sujeto de violencia, como por ejemplo el establecimiento de “procedimientos
legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan,
entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales
procedimientos” (art. 7(f)). Adicionalmente impone una obligación a los Estados partes
de “establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que
la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño
u otros medios de compensación justos y eficaces” (art. 7(g)).
*****
Finalmente, el artículo 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
estipula que:
“Toda persona, cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente
Convenio hayan sido violados, tiene derecho a un recurso efectivo ante
una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por
personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.”
Este artículo ha sido interpretado en numerosas ocasiones y se han hallado
violaciones en aumento, particularmente en relación con la protección al derecho a
la vida. Un análisis de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
muestra que los siguientes principios generales son de relevancia para la interpretación
del artículo 13 del Convenio Europeo:
122
Ibíd., pp. 21-22, párrs. 82-83.
123
124
Corte IDH, Caso Blake c. Guatemala, Sentencia de 24 de enero del 1998, Serie C, No. 36, párr. 104.
cap15.indd 823 30/4/2010 00:25:03

Primero, como la Corte lo ha afirmado en el caso de Boyle y Rice c. el Reino

Unido, “sin importar el sentido de los términos del Artículo 13 leído literalmente, la
existencia de una trasgresión real de otra disposición de la Convención (una disposición
‘sustantiva’) no es un prerrequisito para la aplicación del Artículo [que] garantiza la
disponibilidad de un recurso en el nivel nacional para hacer cumplir – y de ahí argüir el
incumplimiento de – la esencia de los derechos y libertades del Convenio en cualquier
forma en la que puedan garantizarse en el orden jurídico interno”.125
Segundo, se colige que “cuando una persona tiene una plausible denuncia
de ser víctima de una violación a los derechos consagrados en el Convenio, debe tener
un recurso ante una autoridad nacional con el fin de que se decida su denuncia y, si es
procedente, obtener reparación.”126 Esto quiere decir más precisamente que “la queja
debe ser plausible en los términos del Convenio”, y que una persona no puede reclamar
el beneficio de la protección del artículo 13 por “cualquier supuesta queja conforme al
Convenio … sin importar cuan inmerecida su queja pueda ser”.127
Tercero, la Corte ha concluido que la autoridad a la que se refiere el artículo
13 “no es necesariamente una autoridad judicial, y si no lo es, los poderes y garantías
de que dispone, son relevantes para determinar sí el recurso interpuesto ante ella, es
eficaz”.128
Cuarto, la Corte ha sostenido que “aunque no hay un solo recurso que pueda
por sí mismo satisfacer enteramente los requisitos del artículo 13, la suma total de los
recursos proporcionados por el derecho interno, lo puede hacer.”129
Quinto, aunque “el alcance de la obligación consagrada en el artículo 13
cambia dependiendo de la naturaleza de la denuncia del peticionario”, el recurso
requerido por ese artículo “debe ser ‘eficaz’ en la práctica así como en derecho, en
especial en el sentido de que su ejercicio no debe ser impedido de manera injustificada
por los actos o las omisiones de las autoridades del Estado que responde”.130
Sexto, ni el artículo 13 ni el Convenio mismo determinan la manera en
que los Estados Contratantes deben garantizar “al interior de su derecho interno, la
implementación efectiva de cualquiera de las disposiciones del Convenio – por ejemplo,
incorporando el Convenio a la legislación interna”. Por ende, se sigue que la aplicación
del artículo 13 en un caso dado, dependerá de la forma en que el Estado Contratante
en cuestión haya escogido cumplir su obligación de acuerdo con el artículo 1 de
manera directa, con el fin de garantizar en el territorio de su jurisdicción los derechos
y libertades consagrados en el Convenio y sus Protocolos.131
125
Corte Europea de DH, Caso Boyle y Rice c. el Reino Unido, sentencia del 27 de abril de 1988, Serie A, No. 131, p. 23, párr. 52.
126
Corte Europea de DH, Caso Silver y Otros, sentencia del 25 de marzo de 1983, Serie A, No. 61, p. 42, párr. 113(a); énfasis añadido.
127
Corte Europea de DH, Caso Boyle y Rice c. el Reino Unido, sentencia del 27 de abril de 1988, Serie A, No. 131, p. 23, párr. 52.
128
Corte Europea de DH, Caso Silver y Otros, sentencia del 25 de marzo de 1983, Serie A, No. 61, p. 42, párr. 113(b).
129
Ibíd., p. 42, párr. 113(c).
130
Corte Europea de DH, caso Mahmut Kaya c. Turquía, sentencia del 28 de marzo 2000, párr. 124 del texto publicado en:
131
Corte Europea de DH, Caso Silver y Otros, sentencia del 25 de marzo de 1983, Serie A, No. 61, p. 42, párr. 113(d).
cap15.indd 824 30/4/2010 00:25:03

Finalmente, se desprende del principio precedente que el artículo 13 no

garantiza “un recurso que permita recusar una ley de un Estado Contratante ante una
autoridad nacional sobre la base de ser contraria al Convenio o a normas jurídicas
internas y equivalente”.132
Sin embargo, la cuestión de los recursos puede ser examinada no solo al
interior del marco del artículo 13 del Convenio sino también acorde con otros artículos,
tales como los artículos 6 y 8. Si, por ejemplo, la Corte ha hallado la violación del
artículo 6(1) como consecuencia de la falta de acceso a las cortes, en principio, no
estima necesario estudiar el asunto bajo el artículo 13, ya que “los requisitos de esa
norma son menos estrictos, y son absorbidos por aquellos del Artículo 6, párrafo 1”.133
En el caso X y Y c. Los Países Bajos, igualmente la Corte no consideró necesario estudiar
la cuestión de los recursos según el artículo 13, debido a que ya había concluido que
el artículo 8 del Convenio había sido vulnerado, inter alia, por el hecho de que no
estaban disponibles para uno de los peticionarios, “medios adecuados de obtener un
recurso”.134
Por el contrario, si los requisitos de otros artículos, como el artículo 2, son
menos estrictos que los del artículo 13, la Corte también analizará quejas conforme
a este último. Por ejemplo, la Corte halló una violación del artículo 13 después de
concluir que la falta de una investigación eficaz en la muerte de una persona, configuró
una violación del artículo 2 del Convenio.135 La razón fue que los requisitos del artículo
13 “son más amplios que la obligación de investigar” impuesta por el artículo 2.136 En
este caso, la Corte afirmó que:
“Dada la importancia fundamental del derecho a la protección de la vida,
el artículo 13 requiere, además del pago de una compensación cuando
fuese apropiado, una investigación a fondo y eficaz, capaz de llevar a la
identificación y sanción de aquellos responsables de la privación de la
vida, incluyendo el acceso efectivo del peticionario al procedimiento de
investigación.”137
Debido a que esa investigación eficaz no fue llevada a cabo en las circunstancias
de la muerte del hermano del peticionario, el mismo no tuvo un recurso eficaz con
respecto a la muerte de su hermano como lo exige el artículo 13, el cual por consiguiente,
fue violado.138
132
Corte Europea de DH, Caso James y Otros, sentencia del 21 de febrero de 1986, Serie A, No.98, p. 47, párr. 85.
133
Corte Europea de DH, Caso Hentrich c. Francia, sentencia del 22 de septiembre de 1994, Serie A, No. 296-A, p. 24, párr. 65 y, de manera
similar, Corte Europea de DH, Caso Pudas c. Suecia, sentencia del 27 de Octubre de 1987, Serie A, No. 125-A, p. 17, párr. 43.
134
Corte Europea de DH, Caso X y Y c. Países Bajos, sentencia del 26 de marzo 1985, Serie A, No. 91, p. 15, párr. 36.
135
Entre varios casos, ver por ejemplo, Corte Europea de DH, caso Mahmut Kaya c. Turquía, sentencia del 28 de marzo del 2000, párr. 126.
136
Ibíd., loc. cit.
137
Ibíd., párr. 124.
138
Ibíd., párr. 126. Para casos sobre violaciones del artículo 13 relativas al derecho a la vida o a no ser torturado, ver también,
Corte Europea de DH, Caso Aksoy c. Turquía, sentencia del 18 de diciembre de 1996, Informes 1996-VI, pp. 2286-2287, párrs. 95-100, y Corte
Europea de DH, Caso Avsar c. Turquía, sentencia del 10 de julio de 2001, párrs. 421-431; para el texto de la decisión ver http://echr.coe.int.
cap15.indd 825 30/4/2010 00:25:03

El deber jurídico conforme al derecho internacional de proporcionar una

protección eficaz a los derechos humanos, comprende la obligación de
garantizar recursos internos eficaces que estén disponibles a las víctimas de
violaciones a los derechos humanos,
Esto quiere decir que no es suficiente que exista un recurso por mandato de
la Constitución o de otra legislación. Debe existir en la práctica y tener la
posibilidad de funcionar libremente.
Las autoridades en cuestión, incluyendo las cortes y las profesiones jurídicas
en general, con el fin de poder proporcionar recursos eficaces, deben por lo
tanto, ser competentes, independientes e imparciales.
Los Estados deben iniciar un plan con el propósito de desarrollar recursos
judiciales para presuntas violaciones de derechos humanos.
Con el fin de que sea efectivo, el ejercicio de un recurso no debe ser impedido
por actos u omisiones del Estado en cuestión.
Aunque para todas las violaciones a los derechos humanos deben existir
recursos eficaces, su ejercicio rápido y sin ningún obstáculo, es particularmente
importante en el caso de quejas de personas privadas de su libertad, cuya
vida y salud personal y seguridad deben ser protegidas todo momento.
Privar a una persona detenida, de su derecho a interponer denuncias
relativas, por ejemplo, a una privación ilegal de la libertad o a tortura u otra
forma de malos tratos, implica poner a la persona en un vacío jurídico donde
ella o él no tienen la posibilidad de reparación. Semejante situación es una
violación manifiesta de las obligaciones jurídicas de un Estado conforme al
derecho internacional de los derechos humanos.
Los recursos internos eficaces también deben garantizar que se atiendan
denuncias de discriminación, tales como presunta discriminación racial y de
género, incluyendo actos de violencia que se den en la esfera ya sea doméstica o
pública.
Es una responsabilidad profesional de todos los jueces, fiscales y abogados,
garantizar que las denuncias de violaciones a los derechos humanos sean
tratadas eficazmente y con la debida diligencia.
3.5 El deber de investigar, enjuiciar y sancionar

Como fue señalado previamente, el deber de investigar, enjuiciar y
sancionar las violaciones a los derechos humanos, es también inherente a la
responsabilidad general de los Estados de garantizar eficazmente la protección de los
derechos humanos, y es un deber que ha sido consistentemente recalcado por los
órganos internacionales de supervisión. Debido a que este deber no siempre se define
expresamente en los tratados de que se trata, se analizará más adelante, principalmente
cap15.indd 826 30/4/2010 00:25:03

bajo la luz de una selección de numerosos comentarios y sentencias de estos órganos,

que invocan la obligación de investigar, procesar y sancionar las violaciones de los
derechos y libertades de la persona.
En la Observación General No. 20 sobre el artículo 7 del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos, el Comité señaló en general, “que, en relación con la
aplicación del artículo 7, no basta con prohibir ese trato o castigo o con declararlo
delito. Los Estados Partes deberán informar al Comité sobre las medidas legislativas,
administrativas, judiciales y de otra índole que adopten para prevenir y castigar los
actos de tortura, así como los tratos crueles, inhumanos y degradantes, en todo el
territorio sometido a su jurisdicción.”139
En el caso Chongwe, le habían disparado a un funcionario de la policía de
Zambia “y estuvieron a punto de matarlo”, y además no había sido formalmente
privado de su libertad. Conforme al Comité, el Estado Parte “se ha negado a realizar
investigaciones independientes y las investigaciones emprendidas por la policía de
Zambia no han terminado todavía ni se han hecho públicas transcurridos más de tres
años después del incidente”.140 Además, no se habían comenzado actuaciones penales
y parecía que se había rechazado la demanda de indemnización formulada por el autor
de la comunicación. Por consiguiente el derecho del autor a la seguridad personal,
enunciado el artículo 9 (1) del Pacto había sido vulnerado.141
Con referencia a las Obligaciones de Zambia consagradas en el artículo 2(3)
(a) del Pacto, el Comité concluyó que:
“En virtud del apartado a) del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, el Estado
Parte tiene la obligación de proporcionar al Sr. Chongwe un recurso efectivo
y de adoptar medidas adecuadas para proteger su seguridad personal y su
vida contra cualquier tipo de amenazas. El Comité insta al Estado Parte
a realizar investigaciones independientes sobre el incidente del tiroteo y
a acelerar las actuaciones penales contra las personas responsables del
mismo. Si el resultado de las actuaciones penales revela que personas
que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales son responsables del
tiroteo y de las lesiones del autor de la comunicación, el recurso debe
comprender el pago de una indemnización al Sr. Chongwe. El Estado
Parte tiene la obligación de procurar que no ocurran violaciones análogas
en el futuro.”142
El Comité de Derechos Humanos también ha expresado preocupación por
“la falta de acción” de Venezuela para enfrentar las desapariciones que ocurrieron en
1989, señalando que la afirmación de que se “estaban llevando a cabo” investigaciones
de las desapariciones, era insatisfactoria.143 “Teniendo en consideración lo dispuesto
139
Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 174 párr. 8.
140
Comunicación No. 821/1998, R. Chongwe c. Zambia (Observación adoptada el 25 de octubre del 2000), en NU doc. AGRO,
A/56/40 (vol. II), p. 140, párr. 5.3.
141
Ibíd., loc. cit.
142
143
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol I), pp. 41- 42, párr.6.
cap15.indd 827 30/4/2010 00:25:03

en los artículos 6, 7 y 9 del Pacto, el Estado Parte debe dar una especial prioridad a
conducir con rapidez y eficacia las investigaciones para encontrar a los desaparecidos y
a los responsables de las desapariciones. El Estado Parte deberá también tomar todas
las medidas necesarias para prevenir la ocurrencia de estos actos, entre las cuales debe
estar la adopción de la ley que señala el artículo 45 de la Constitución.”144 El Comité
también estaba gravemente preocupado por las numerosas denuncias de ejecuciones
extrajudiciales en Venezuela y la falta de respuesta del Estado Parte frente a las mismas.
“El Estado Parte debe llevar a cabo las investigaciones pertinentes para identificar a
los responsables de las ejecuciones extrajudiciales y someterlos a juicio. El Estado
Parte deberá también tomar las medidas necesarias para prevenir la ocurrencia de estas
violaciones del artículo 6 del Pacto.”145
De manera similar, el Comité expresó preocupación por los informes de
ejecuciones extrajudiciales de prisioneros en República Dominicana “y de muertes a
manos de la Policía Nacional, de las fuerzas armadas y de la Dirección Nacional para
el Control de Drogas, como resultado del uso excesivo de la fuerza, así como de la
aparente impunidad de la cual gozarían.”. El Estado Parte debe por lo tanto,
“tomar medidas urgentes para que se respete el artículo 6 del Pacto y
para que los responsables de violar el derecho a la vida por él garantizado
sean investigados y sancionados, como así también reparadas las
consecuencias”.146
El Comité también notó con preocupación que la práctica de tortura era
extendida en la República Dominicana y que “no existe un órgano independiente
para investigar el importante número de quejas sobre las alegaciones de tortura y
de tratamientos crueles, inhumanos o degradantes ... El Estado parte debe adoptar
disposiciones urgentes para que se cumpla en todos sus extremos el artículo 7 del Pacto,
así como para que se investiguen sus violaciones a fin de que sus responsables sean
juzgados y sancionados por la justicia ordinaria y que se reparen las consecuencias”.147
Al comentar sobre la Ley de Punto Final aprobada en Argentina para dar
inmunidad por violaciones a los derechos humanos cometidos durante el régimen
militar, el Comité recomendó que violaciones graves a los derechos civiles y políticos
durante el régimen “deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con
toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores” (ver más
adelante, subsección 3.7.1).148
*****
La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes contiene obligaciones específicamente definidas relativas a la penalización
de actos de tortura y a investigaciones y procedimientos de denuncia. Conforme al
artículo 4(1) de la Convención, los Estados partes velarán por que todos los actos de
tortura, toda tentativa de cometerla y todo acto de cualquier persona que constituya
complicidad o participación en la tortura, constituyan delitos conforme a su legislación
penal. El artículo 4(2) estipula que los Estados partes “castigarán esos delitos con penas
144
Ibíd., loc. cit.
145
146
Ibíd., p. párr. 8.
147
Ibíd., p. párr. 9.
148
NU. doc. AGRO A/56/40 (vol. I), p. 30, párr. 9.
cap15.indd 828 30/4/2010 00:25:03

adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad.” Y el artículo 12 del Convenio

afirma que:
“Todo Estado Parte velará por que, siempre que haya motivos razonables
para creer que dentro de su jurisdicción se ha cometido un acto de tortura,
las autoridades competentes procedan a una investigación pronta e
imparcial.”
Finalmente, como fue anotado supra en la subsección 3.4.1, el artículo 13
obliga a los Estados partes a proporcionar a las víctimas de tortura el derecho de
interponer denuncias y de que sus casos sean estudiados “diligente e imparcialmente”
por la autoridad competente.
En relación con el examen que el Comité realizó del tercer informe periódico
de Belarús, el Comité contra la tortura expresó preocupación sobre la “tendencia a
que los funcionarios no lleven a cabo investigaciones rápidas, imparciales y completas
sobre las muchas denuncias de torturas que se presentan ante las autoridades, así como
el hecho de no procesar a los presuntos autores, en violación de los artículos 12 y 13
de la Convención;”.149 Por ende, el Comité recomendó que:
v5 “Que se adopten medidas urgentes y eficaces para establecer un mecanismo de
denuncias plenamente independiente que garantice una investigación inmediata,
imparcial y completa de las numerosas denuncias de tortura que se presentan ante
las autoridades y el enjuiciamiento y castigo, cuando proceda, de los presuntos
culpables”;
v5 “Que el Estado Parte considere la posibilidad de crear una comisión nacional de
derechos humanos independiente e imparcial con componentes gubernamentales
y no gubernamentales, dotada de facultades efectivas para investigar todas las
denuncias de violaciones de los derechos humanos, en particular las relativas a la
aplicación de la Convención.”150
Otro de los ejemplos similares provenientes de los causas del Comité contra la
Tortura, se refiere a Guatemala, con respecto a la cual el Comité expresó su preocupación
sobre “la persistencia de la impunidad de los delitos en general y de las violaciones
de los derechos humanos en particular, fomentada por el reiterado incumplimiento
del deber de los órganos del Estado encargados de prevenirlos, investigarlos y
sancionarlos”. También expresó preocupación al respecto de “la falta de una comisión
independiente dotada de amplias facultades y más recursos que investigue, caso a caso,
las circunstancias de los secuestros de las personas desaparecidas y la ubicación de sus
restos. La incertidumbre acerca del conocimiento de esas circunstancias constituye
motivo de grave y permanente sufrimiento para los familiares de las personas
desaparecidas”.151 El Comité recomendó que:
149
NU. doc. AGRO, A/56/44, p. 21, párr. 45(c).
150
Ibíd., p. 21, párr. 46 (b) y (c).
151
Ibíd., p. 33, párr. 73(b) y (c).
cap15.indd 829 30/4/2010 00:25:03

“El establecimiento de una comisión independiente para que investigue

las circunstancias de los secuestros de las personas desaparecidas, la suerte
corrida por ellas y la ubicación de sus restos. El Estado tiene el deber de
agotar los esfuerzos para obtener la verdad de lo ocurrido en estos casos y
satisfacer así el legítimo derecho de sus familiares, reparar el daño causado
y juzgar a los responsables.”152
Por último, al estudiar el informe inicial de Bolivia, el Comité recomendó que
el Gobierno adoptara “las medidas necesarias para el efectivo cumplimiento por los
fiscales del ministerio público de su deber de ejercer la acción penal en toda denuncia
por tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes con prontitud e imparcialidad;
durante las investigaciones, los agentes imputados deberían ser suspendidos de sus
funciones.” Se recomendó que el Estado Parte “establezca un registro centralizado
y público de las denuncias por tortura y malos tratos y de los resultados de las
investigaciones”.
*****
El artículo 2(b) y (c) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Contra la Mujer insta a los Estados partes a “adoptar
medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes,
que prohíban toda discriminación contra la mujer” y a “establecer la protección jurídica
de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar,
por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas,
la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación”. Algunas de
estas disposiciones son aplicables a todas las formas de discriminación basadas en el
género, son especialmente importantes en el caso de todas las formas de violencia y
abuso en contra de la mujer.
Sobre este tema, el Comité para la Eliminación de Discriminación en contra
de la Mujer recomienda que los Estados partes en la Convención tomen,
“Medidas jurídicas eficaces, como sanciones penales, recursos civiles
e indemnización para protegerlas contra todo tipo de violencia, hasta
la violencia y los malos tratos en la familia, la violencia sexual y en el
hostigamiento en el lugar de trabajo”.155
Comentando sobre la situación en la República de Moldova, el Comité
enfatizó que la violencia contra la mujer, “incluyendo la violencia doméstica, constituye
una violación a los derechos humanos de la mujer conforme con la Convención”. Y le
pide al Gobierno, “que tome medidas para que el derecho penal sancione este tipo de
violencia con el rigor y la rapidez necesarios, y también para que las mujeres víctimas
de la violencia puedan obtener reparación y protección de inmediato.”156 El Comité
también exhortó a Uzbekistán para que garantice que las mujeres y las niñas que son
víctimas de violencia, incluyendo la violencia doméstica, “tengan medios inmediatos
de reparación y protección”.157
152
Ibíd., p. 35, párr. 76(c).
153
Ibíd., p, 42, párr. 97 (d).
154
Ibíd., p. 43, párr. 97(c).
155
Recomendación General No. 19 (Violencia contra la mujer), Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 285,
párr. 24 (t)(1).
156
157
cap15.indd 830 30/4/2010 00:25:04


La Corte Interamericana de Derechos sostuvo en el caso de los Niños de la
Calle que se desprendía claramente del artículo 1(1) de la Convención Americana de
Derechos Humanos “la obligación estatal de investigar y sancionar toda violación de los
derechos reconocidos en la Convención como medio para garantizar tales derechos”.158
En el caso Velásquez Rodríguez correspondiente a una etapa más temprana de la Corte,
ésta había establecido su opinión sobre la obligación del Estado de investigar las
violaciones a los derechos humanos, que en ese caso tenía que ver con el secuestro y
subsiguiente desaparición del Sr. Velásquez. La Corte sostuvo que:
“176. El Estado está, por otra parte, obligado a investigar toda situación
en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la
Convención. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación
quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la
plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de
garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción.
Lo mismo es válido cuando se tolere que los particulares o grupos de
ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos
reconocidos en la Convención.
177. En ciertas circunstancias puede resultar difícil la investigación de
hechos que atenten contra derechos de la persona. La de investigar es,
como la de prevenir, una obligación de medio o comportamiento que
no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca
un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con
seriedad y no como una simple formalidad condenada de
antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser
asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como
una simple gestión de intereses particulares, que dependa
de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o
de la aportación privada de elementos probatorios, sin que
la autoridad pública busque efectivamente la verdad. Esta
apreciación es válida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente
atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus hechos no son
investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el
poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del
Estado.”159
En el mismo caso la Corte concluyó que los procedimientos disponibles
en Honduras eran “teóricamente adecuados” pero la evidencia mostraba “una
inhibición” de los mecanismos para atender a la investigación de la desaparición de
Manfredo Velásquez, así como al cumplimiento de deberes como la reparación de
los daños causados y la sanción a los responsables, contenidos en el artículo 1.1 de
la Convención.160 Por ejemplo, las cortes no procesaron ni una sola acción de habeas
corpus, ningún juez tuvo acceso a los lugares de detención donde el Sr. Velásquez pudo
haber sido encerrado, y la denuncia penal fue rechazada.161 La Corte también resaltó
158
Corte IDH, Caso “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), sentencia de 19 de noviembre del 1999, Serie C, No. p. 56, párr. 225.
159
Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio del 1988, Serie C, No. 4, p.37, párrs. 176-177; énfasis añadido.
160
Ibíd., p. 37, párr. 178.
161
Ibíd., p. 37, párr. 179.
cap15.indd 831 30/4/2010 00:25:04

que “El deber de investigar hechos de este género subsiste mientras se mantenga la
incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida”.162
En el caso Velásquez, la Corte decidió unánimemente que Honduras había
violado los artículos 4, 5 y 7 leídos junto con el artículo 1(1) de la Convención.163
Aunque el Gobierno puede llevar a cabo varios procedimientos judiciales
relativos a los hechos, ello todavía puede ser en violación de su obligación general de
investigar los delitos, consagrada en el artículo 1.1 de la Convención Americana. Esta fue
la situación en el caso Niños de la Calle, en el cual las personas responsables del secuestro
y ejecución de los niños no habían sido sancionadas porque “no han sido identificados ni
sancionados mediante actos judiciales que hayan sido ejecutados”. Esta sola consideración
fue suficiente para la Corte para concluir que Guatemala había violado el artículo 1(1) de
la Convención.164
*****
El deber de investigar, enjuiciar y sancionar las violaciones a los derechos
humanos es, por supuesto, igualmente válido para los Estados Contratantes del Convenio
Europeo de Derechos humanos. En varios casos, por ejemplo, la Corte Europea de
Derechos Humanos ha enfatizado la obligación de investigar en relación con el derecho
a la vida. Su jurisprudencia sobre este tema tan importante, fue bien resumida en el caso
Avsar, en el cual sostuvo:
“393. La obligación de proteger el derecho a la vida conforme el artículo 2 del
Convenio, leída en armonía con el deber general de los Estados consagrado
en el artículo 1 del Convenio de ‘reconocer a toda persona dependiente de su
jurisdicción los derechos y libertades definidos en (el) Convenio’, necesita, en
consecuencia, que exista alguna forma de investigación oficial eficaz cuando
las personas han sido ejecutadas como resultado del uso de la fuerza … El
propósito fundamental de tal investigación es asegurar la implementación de
la legislación interna que protege el derecho a la vida y, en aquellos casos que
involucran a agentes y órganos del Estado, garantizar que respondan por las
muertes ocurridas bajo su responsabilidad. La forma de investigación que
alcance esos propósitos puede cambiar dependiendo de las circunstancias.
Sin embargo, cualquier modo que sea empleado, las autoridades deben actuar
a su propio ritmo, una vez el asunto ha sido conocido por ellas. No pueden
dejar a la iniciativa del pariente, ya sea el interponer una denuncia formal o
asumir la responsabilidad por la conducción de cualesquiera procedimiento
de investigación…
394. Para que una investigación sobre una presunta ejecución extrajudicial
por parte de agentes del estado sea eficaz, se puede considerar necesario
que las personas que estén conduciendo la investigación sean independientes
de aquellas relacionadas con los hechos… La investigación debe ser
también efectiva en el sentido que sea capaz de arribar a la conclusión de
si la fuerza usada en esos casos fue justificada o no en las circunstancias…
y a la identificación y sanción de aquellos responsables… Esta no es una
162
163
Ibíd., pp. 38-39.
164
cap15.indd 832 30/4/2010 00:25:04

obligación de resultado, sino de medio. Las autoridades deben haber

adoptado las medidas razonables a su alcance para asegurar la evidencia
relativa al incidente, incluyendo, entre otros, el testimonio de los testigos, la
evidencia forense, y cuando sea apropiado, una autopsia que proporcione
una relación completa y exacta de lesiones y un análisis objetivo de los
hallazgos clínicos, incluyendo la causa de la muerte… Cualquier deficiencia
en la investigación que perjudique su capacidad de establecer la causa de la
muerte o la responsabilidad de la persona, generará que se incumpla con
este estándar.
395. También debe existir un requisito de rapidez y expedición razonable en
este contexto... Debe aceptarse que puede haber obstáculos o dificultades
que impidan el progreso de una investigación en una situación particular.
No obstante, una respuesta rápida de las autoridades para investigar el uso
de fuerza letal, puede generalmente ser considerado como fundamental
para mantener la confianza pública en el mantenimiento del estado de
derecho y en la prevención de cualquier aparente tolerancia de actos
ilegales.”165
Además, como fue resaltado por la Corte en el caso Avsar, en el cual
presuntas ejecuciones extrajudiciales fueron “llevadas a cabo bajo el auspicio de
las fuerzas de seguridad con el conocimiento y aquiescencia de las autoridades del
Estado”, la situación provocó “seria preocupación sobre el cumplimiento del Estado
del principio de legalidad y de su respeto por el derecho a la vida en particular”. En
tales circunstancias, se siguió que la obligación contenida en el artículo 2 del Convenio
Europeo con respecto al derecho a la vida “requiere un análisis más amplio”.166
En este caso, la víctima había sido sacada de su casa por siete personas, a
saber, vigilantes de su pueblo, MM (la persona que confesó) y un guardia de seguridad.
Fue llevado a una estación de policía, y más tarde fue retirado de allí y asesinado.
La Corte concluyó que el artículo 2 del Convenio había sido transgredido porque
“la investigación realizada por los policías, el fiscal y el juez penal, no fue rápida ni
adecuada en las circunstancias que rodearon la muerte de Mehmet Serif Avsar”. Por
consiguiente había existido un “incumplimiento de la obligación procedimental
del Estado de proteger el derecho a la vida”.167 La Corte llegó a la conclusión,
adicionalmente, que el Gobierno era responsable por la muerte del Sr. Avsar, un
hallazgo que resultó en la violación de su obligación substantiva de garantizar el
derecho a la vida consagrado en el artículo 2 del Convenio Europeo.168 Vale la pena
señalar que en este caso los guardias del pueblo y el confesor fueron enjuiciados y
sentenciados, pero no la séptima persona, el agente de seguridad. Estas circunstancias
“hicieron que recurrir a recursos civiles… fuese ineficaz en las circunstancias [y] no
proporcionó compensación suficiente para las denuncias del peticionario, relativa
a la responsabilidad de las autoridades por la muerte de su hermano”. Por ende, el
mismo pudo continuar su queja de ser una víctima de una violación al artículo 2 en
representación de su hermano.169
165
Corte Europea de DH, Caso Avsar c. Turquía, sentencia del 10 de julio del 2001, párrs. 393-395; para el texto de la decisión ver
http://echr.coe.int.
166
Ibíd., párr. 404.
167
168
Ibíd., párr. 416.
169
cap15.indd 833 30/4/2010 00:25:04

3.5.3 El papel de las víctimas durante las investigaciones y las actuaciones
ante las cortes
El papel de las víctimas o de sus parientes más cercanos es fundamental
durante las investigaciones y los procedimientos relativos a violaciones a derechos
humanos ante las cortes, y por supuesto, es particularmente importante durante las
investigaciones sobre las ejecuciones, tortura y otras formas de violencia, incluyendo
la violencia basada en el género, ya sea cometida por particulares o por funcionarios
estatales. En todo momento los jueces, fiscales y abogados, deben en ese sentido,
garantizar que las personas afectadas sean escuchadas siempre que sea apropiado
durante las investigaciones, así como durante las actuaciones ante los jueces. El trauma
sentido por los miembros de la familia de personas desaparecidas, es profundo. Su
angustia al no saber la suerte de sus seres amados es profunda y tiene un impacto
marcado y duradero en sus vidas. Las profesiones jurídicas deben por consiguiente
mostrar cortesía y entendimiento por los sentimientos y reacciones de las personas
enfrentadas a semejante tragedia humana y su necesidad de saber qué pasó con sus
familiares desaparecidos.
En el caso los Niños de la Calle, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
resaltó con relación al deber de investigar que
“del artículo 8 de la Convención se desprende que las víctimas de las
violaciones de los derechos humanos, o sus familiares, deben contar con
amplias posibilidades de ser oídos y actuar en los respectivos procesos,
tanto en procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo de los
responsables, como en busca de una debida reparación.”170
La negativa de procesar denuncias particulares, acciones de habeas corpus o
denuncias civiles o de otra clase, y la negativa de iniciar investigaciones sobre presuntas
violaciones a los derechos humanos y, cuando fuese apropiado, de interponer acciones
penales u otros procedimientos contra aquellos responsables de esas violaciones, hacen
claramente imposible para las víctimas o sus familiares ejercer su derecho “a ser oídos
y a tramitar sus acusaciones ante un tribunal independiente e imparcial.”171 Semejante
falla socava el derecho a un recurso eficaz, no solo de la víctima, sino también la
confianza que las personas y el público en general deberían tener en su sistema de
justicia y en el estado de derecho en general.
El deber jurídico específico de investigar, enjuiciar y sancionar violaciones a

los derechos fundamentales y libertades de las personas, es inherente al deber
general de proporcionar protección efectiva a los derechos humanos.
El propósito último de este deber es garantizar el rápido restablecimiento de
los derechos y libertades de la víctima.
170
171
Ibíd., p.57, párr. 229.
cap15.indd 834 30/4/2010 00:25:04

Con el fin de cumplir con su deber, los Estados deben llevar a cabo
investigaciones rápidas y eficaces sobre presuntas violaciones a los derechos
humanos. Tal deber tiene una importancia particular cuando las denuncias
tienen que ver con el derecho a la vida y el derecho a no ser sujeto a tortura y
otras formas de malos tratos, incluyendo la violencia basada en el género, así
como la violencia que se origina en otras formas de discriminación.
El deber de investigar es uno de los medios y no el único e implica, entre otras
cosas, que:
• lsaber,
a investigación debe ser llevada a cabo por un órgano independiente, a
un órgano diferente al implicado en las presuntas violaciones;
• la investigación debe ser desarrollada de manera imparcial, rápida, plena

y eficazmente, para así facilitar la identificación de personas o personas
responsables por las presuntas violaciones a los derechos humanos, con
miras a que se dé su enjuiciamiento y eventual sanción;
• ladquiera
a investigación debe iniciarse por el Estado en el mismo momento en que
conocimiento de los presuntos hechos, y por lo tanto no depende
de las medidas tomadas o de las pruebas aportadas por la víctima o sus
familiares;
• lsalen
as investigaciones que no tengan cómo propósito establecer la verdad, se
del deber de investigar eficazmente las violaciones a los derechos
humanos;
• edejemplos de medidas necesarias para garantizar la investigación efectiva

presuntas ejecuciones arbitrarias son, la toma de los testimonios de
testigos presénciales y de evidencia forense y una autopsia que procure una
análisis objetivo de los hallazgos, incluyendo la causa de la muerte;
• edesapariciones,
n el caso de graves violaciones a los derechos humanos, tales como las
el deber de investigar y enjuiciar dura lo que sea necesario
para dispersar la incertidumbre sobre lo sucedido a las víctimas.
La víctima de violaciones a los derechos humanos o sus familiares, juegan un
papel fundamental en las investigaciones y durante las actuaciones relativas
a las violaciones en cuestión ante los jueces. Ella o él deben tener amplia
oportunidad de ser oídos y de tener una parte activa en el proceso penal.
Los jueces, fiscales y abogados deben mostrar cortesía y entendimiento hacía
las víctimas de violaciones a los derechos humanos y deben ser especialmente
sensibles al trauma ocasionado por las desapariciones y otros abusos serios de
los derechos humanos.
La negativa a investigar violaciones a los derechos humanos de manera
rápida y eficaz, pone en riesgo el derecho de la víctima a la reparación por
sus sufrimientos y socava el principio de legalidad, incluyendo la confianza
pública en el estado de derecho.
cap15.indd 835 30/4/2010 00:25:04

3.6 La obligación de proporcionar reparación por

violaciones a los derechos humanos
3.6.1 Restitución y compensación

En la mayoría de los casos, los tratados internacionales de derechos humanos
no especifican cómo un incumplimiento de una obligación jurídica debe ser remediado.
En ese sentido, ello resulta lógico en tanto que los Estados partes en los tratados de
derechos humanos, son libres para decidir la manera en que se deben ejecutar los
derechos y libertades de que se trata. Sin embargo, el artículo 14(1) de la Convención
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
establece que los Estados partes tienen un deber de garantizar que las víctimas de
tortura obtengan reparación y que tengan “el derecho a una indemnización justa y
adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible”. En el
evento de la muerte de la víctima como resultado de la tortura, las personas a su cargo
“deben tener derecho a la indemnización”. Como se señaló previamente, el artículo
7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer también impone a los Estados el deber de establecer, entre otros, “los
mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto
de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios
de compensación justos y eficaces”.
Cómo en el caso de las víctimas de la delincuencia común, a las víctimas
de violaciones a los derechos humanos se les debe, hasta donde sea posible, restituir
sus derechos. En el caso Blazek, que tenía que ver con la confiscación de bienes en la
República Checa, el Comité de Derechos Humanos expresó la opinión de que, conforme
con el artículo 2(3)(a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Estado
Parte tenía “la obligación de proporcionar a los autores, un recurso eficaz, incluyendo la
oportunidad de entablar una nueva denuncia para la restitución o indemnización” por
un acto de discriminación contrario al artículo 26 del Pacto.172 En este caso, que tenía
que ver con bienes, la restitución debe ser posible. Sin embargo, cómo se ha dejado
bien claro en este capítulo, frecuentemente este no es el caso, especialmente cuando
las personas involucradas han sido ejecutadas o sujetas a violencia y las opciones se
limitan, en el mejor de los casos, a la indemnización y rehabilitación.
Los ejemplos seleccionados adelante, ilustrarán cómo las cortes regionales de
derechos humanos se enfrentan con la cuestión de la compensación. No obstante, debe
ser resaltado que la obligación de indemnizar se deriva en estos casos, de una obligación
internacional relacionada con una violación probada a un tratado internacional de
derechos humanos y por ende no se fundamenta en el derecho interno.173 Por el otro
lado, las sentencias en cuestión, ayudan a esclarecer la clase de daños que pueden
ser indemnizados, aunque la compensación real dependerá siempre de los hechos del
caso.
172
Comunicación No. 857/1999, Blazek y Otros c. La República Checa (Observación adoptada el 12 de julio del 2001), en NU doc.
AGRO, A/56/40 (vol. II), p. 173, párr. 7.
173
Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez c. Honduras, Indemnización Compensatoria (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos),
sentencia de 21 de julio del 1989, Serie C. No. 7, p. 12, párr 54.
cap15.indd 836 30/4/2010 00:25:04

La Corte Europea de Derechos Humanos ha otorgado indemnizaciones de

manera regular a las víctimas de torturas y a los familiares de las víctimas ejecutadas,
entre otros. Dependiendo de las circunstancias, la compensación puede ser concedida
por daños pecuniarios y por daños no pecuniarios y morales, los cuales no
pueden ser considerados compensados solamente por las conclusiones a que llegan
los órganos internacionales de supervisión.174 Tal compensación debe concederse
no solo a la víctima pero también a sus familiares.175 Indemnización por costas y
gastos también puede ser otorgada.176 Sin embargo, en un caso en el que el familiar
no dependía de las ganancias de su hermano antes de que éste muriese, y las denuncias
se referían a las presuntas pérdidas incurridas después a su muerte, la Corte no “halló
apropiado” otorgar compensación por daños pecuniarios.177
*****
En el nivel americano, la cuestión de qué constituiría “una indemnización
justa” a los familiares del señor Velásquez Rodríguez se suscitó en el caso Velásquez
Rodríguez. La Corte Interamericana concluyó que, debido a que la desaparición del
señor Velásquez no era una muerte accidental sino “el resultado de graves hechos
imputables a Honduras”, el monto de la indemnización no podía “apoyarse en
prestaciones tales como el seguro de vida, sino que debe calcularse un lucro cesante de
acuerdo con los ingresos que habría de recibir la víctima hasta su posible fallecimiento
natural”.178 Sin embargo la Corte distinguió entre dos situaciones: por un lado, la
situación de la víctima, quién está afectada de “incapacidad total y absoluta”, en cuyo
caso “la indemnización debe comprender todo lo que dejó de percibir con los ajustes
correspondientes según su expectativa probable de vida”,179 y, por el otro, una situación
en la cual los beneficiarios son miembros de la familia, que tienen, en principio, “la
posibilidad actual o futura de trabajar o tener ingresos por sí mismos”.180 En esta
última situación, no sería correcto “atenerse a criterios rígidos, (…) sino hacer una
apreciación prudente de los daños, vistas las circunstancias de cada caso”.181
Sobre la cuestión de la indemnización de los daños morales sufridos por los
miembros de la familia del Sr. Velásquez, la Corte halló que estos daños resultaban
“principalmente de los efectos psíquicos que han sufrido los familiares”, y que se
daban “especialmente por las características dramáticas de la desaparición forzada de
personas”.182 Los daños morales fueron demostrados “en los documentos periciales
y en la declaración rendida por un doctor en Psiquiatría”. Sobre estas bases, la Corte
encontró que la desaparición del señor Velásquez generó “consecuencias psíquicas
174
Ver por ejemplo, entre varios casos, Corte Europea de DH, caso Mahmut Kaya c. Turquía, sentencia del 28 de marzo del 2000, párrs
133-139 del texto publicado en: http://echr.coe.int/ y Corte Europea de DH, caso Price c. el Reino Unido, sentencia del 19 de junio del 2001,
párr 34 del texto publicado en: http://echr.coe.int/.
175
Corte Europea de DH, caso Mahmut Kaya c. Turquía, sentencia del 28 de marzo 2000, párrs 133-139 del texto publicado en:
176
177
Ibíd., párr. 135.
178
Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez c. Honduras, Indemnización Compensatoria (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos),
sentencia de 21 de julio del 1989, Serie C. No. 7, p. 11, párr 46.
179
Ibíd., p. 11, párr. 47.
180
Ibíd., p. 11, párr. 48.
181
Ibíd., loc. cit.
182
Ibíd., p. 12, párr. 50.
cap15.indd 837 30/4/2010 00:25:04

nocivas en sus familiares inmediatos, las que deben ser indemnizadas bajo el concepto
de daño moral”.183 Por consiguiente, se ordenó al Estado pagar la compensación.
*****
Debido a que el estatus de los órganos internacionales de supervisión
no es siempre estrictamente judicial, éstos no tienen competencia como tal, para
otorgar indemnización por daños. En las opiniones que adopta conforme al Protocolo
Opcional al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos
Humanos se limita, en consecuencia, a exhortar a los Gobiernos responsables por
violaciones a los derechos humanos, en términos generales, a pagar la indemnización
por los prejuicios sufridos sin especificar el monto a ser pagado.184
3.6.2 Rehabilitación
En muchos casos, tales como cuando una persona ha sido víctima de tortura
u otras formas de malos tratos o violencia basada en el género, puede haber una
necesidad, además de la indemnización económica, de medidas de rehabilitación tanto
de naturaleza física como psicológica. Como se observó en la subsección precedente,
el artículo l4(1) de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes impone explícitamente a los Estados partes otorgar
reparación a las víctimas de tortura “incluidos los medios para su rehabilitación lo más
completa posible”.
El Comité contra la Tortura expresó preocupación, con referencia a
Camerún, por la “falta de disposiciones legislativas que garanticen la indemnización y
la rehabilitación de las víctimas de tortura, en violación de las disposiciones del artículo
14 de la Convención”. Recomendó por consiguiente que el Estado Parte introdujera
“en la legislación un mecanismo que permita indemnizar y rehabilitar completamente a
las víctimas de la tortura”.185 El Comité también recomendó, con referencia a Brasil, que
se adoptaran medidas “para reglamentar e institucionalizar el derecho de las víctimas
de la tortura a una indemnización justa y adecuada a expensas del Estado, así como
para establecer programas dirigidos a su readaptación física y mental en la medida más
completa posible”.186
La rehabilitación para las víctimas de abuso también está prevista en el artículo
39 de la Convención sobre los Derechos del Niños, según el cual
“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de
todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso;
tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;
o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo
en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad
del niño.”
Ibíd., p, 12, párr. 51.

183
Ver por ejemplo, Comunicación No. 107/1981, Quintero c. Uruguay (Observación adoptada el 21 de julio de 1983.), en NU doc.
184
AGRO, A/38/40, p. 224, párr. 16.

185
NU doc. AGRO A/56/44, p. 29, párr. 65(e) y p. 30, párr. 66(a).
186
Ibíd., p. 51, párr. 120(f).
cap15.indd 838 30/4/2010 00:25:04

Sobre las bases de este artículo, el Comité sobre los Derechos del Niño
recomendó que la Antigua República Yugoslava de Macedonia “establezca con urgencia
programas apropiados con miras a la recuperación física y psicológica y la reintegración”
de los niños víctimas de delitos.187 El Comité resaltó que las medidas de rehabilitación
para los niños son particularmente importantes en tiempos de guerra.188
Las mujeres que han sido objeto de tráfico constituyen otro grupo de
víctimas de violaciones a los derechos humanos que pueden necesitar rehabilitación. El
Comité de Derechos humanos recomendó que Venezuela estableciera programas de
rehabilitación para víctimas de tráfico de mujeres.189 El Comité para la Eliminación de
la Discriminación contra la Mujer, también ha recomendado que los Estados adopten
“medidas de protección, entre ellas refugios, asesoramiento, rehabilitación y servicios
de apoyo para las mujeres que son víctimas de violencia o que se encuentren en peligro
de serlo”.190
*****
En el nivel regional, la necesidad de medidas de rehabilitación para mujeres
sujetos de violencia está reconocida en el artículo 8 de la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, según el cual los
Estados partes “convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas específicas, para
… ofrecer a la mujer objeto de violencia acceso a programas eficaces de rehabilitación
y capacitación que le permitan participar plenamente en la vida pública, privada y
social”.
El deber jurídico conforme al derecho internacional de proporcionar una

protección eficaz a los derechos humanos, comprende la obligación de garantizar
que estén disponibles a las víctimas de violaciones a los derechos humanos,
recursos internos eficaces.
Esto quiere decir que no es suficiente que exista un recurso por mandato de
la Constitución o de otra legislación. Debe existir en la práctica y tener la
posibilidad de funcionar libremente.
Las víctimas de violaciones a los derechos humanos, o sus familiares, tienen el
derecho a reparación efectiva por los perjuicios ocasionados.
Siempre que sea posible, tal reparación debe venir en la forma de restitución
de derechos. Si la restitución no es posible, una indemnización justa por daños
morales y/o pecuniarios debe ser otorgada.
Cuando sea necesario, se debe contemplar la reparación en forma de
rehabilitación para las víctimas de violencia como la tortura y otras formas de
malos tratos o discriminación racial, basada en el género o de otra índole.
187
NU doc. CRC/C/94, Comité sobre los Derechos del Niño: Informe sobre el 23 período de sesiones (2000), párrs. 286-287.
188
Ibíd., ver en relación con Sierra Leona, párrs. 185-190.
189
190
Recomendación General No. 19 (Violencia contra la mujer), en Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 286,
párr. 24 (t) (iii).
cap15.indd 839 30/4/2010 00:25:04

3.7 El problema de la impunidad en las violaciones

3.7.1 La impunidad desde una perspectiva jurídica

La impunidad en las violaciones a los derechos humanos es una de las amenazas
más graves al pleno disfrute de los derechos y libertades de la persona, y constituye
una violación al deber jurídico del Estado de garantizar la protección efectiva de estos
derechos y libertades. El no enjuiciamiento de acciones criminales tales como tortura,
secuestro, desapariciones y ejecuciones arbitrarias tienen un impacto particularmente
devastador sobre las víctimas y sus familiares, así como sobre la sociedad como un todo.
Una cultura de impunidad también “amplía la diferencia entre los que están próximos
a las estructuras de poder y los otros, que son vulnerables a los abusos de los derechos
humanos. Las dificultades en aumento para recurrir a la justicia llevan a algunos a
tomarse la justicia por su mano, lo que da lugar a un mayor deterioro del sistema
judicial y a nuevos estallidos de violencia.”191 La impunidad en las violaciones a los
derechos humanos puede existir en cualquier país, pero es particularmente común en
los lugares en que se han adoptado leyes de amnistía con posterioridad a las dictaduras
militares o civiles o a conflictos armados internos, argumentándose que supuestamente
son elementos necesarios en el proceso de reconciliación nacional.
Los órganos internacionales de supervisión han denunciado constantemente
la impunidad en las violaciones graves a los derechos humanos. En el caso Rodríguez, por
ejemplo, el Comité de Derechos Humanos llegó a la conclusión de que la ley Uruguaya
No. 15,848 de 1986, Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado, violaba
el artículo 7 leído en armonía con el artículo 2(3) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Esta ley, que fue adoptada en 1986, acabó con la posibilidad de
interponer actuaciones judiciales en contra del Estado por presuntas violaciones a los
derechos humanos durante los años del régimen militar. El autor de la comunicación
había sido detenido y torturado en 1983 durante la dictadura militar, pero debido a la
ley de amnistía, no pudo demandar al Estado para que se le diera indemnización. En
su opinión, el Comité reafirmó su posición al respecto de que
“las amnistías por violaciones grave de los derechos humanos y las leyes
tales como la Ley No. 15848 de caducidad de la pretensión punitiva del
Estado, son incompatibles con las obligaciones de todo Estado Parte en
virtud del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. El Comité observa con
profunda preocupación que la aprobación de esta ley excluye efectivamente
en algunos casos la posibilidad de investigar violaciones anteriores de
los derechos humanos y, por lo tanto, impide que el Estado Parte pueda
cumplir su obligación de facilitar un recurso efectivo a las víctimas de
esas violaciones. También preocupa al Comité que, al aprobar dicha ley,
el Estado Parte haya contribuido a crear un ambiente de impunidad que
podría socavar el orden democrático y dar lugar a otras graves violaciones
de los derechos humanos.”192
191
Ver NU doc. E/CN.4/2000/3, Las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Informe de la Relatora Especial, Sra.
Asma Jahangir, p. 31, párr. 87.
192
Comunicación No. 322/1988, H. Rodríguez c. Uruguay (Observación adoptada el 19 de julio del 1994), en NU doc. AGRO,
A/49/40 (vol. II), p. 20, párr. 12.4.
cap15.indd 840 30/4/2010 00:25:04

Con relación a Argentina, el Comité expresó su preocupación “ante la

sensación de impunidad de los responsables de graves violaciones de los derechos
humanos bajo el gobierno militar”. Al notar que muchas personas amparadas por las
leyes de punto final o de amnistía continuaban “ocupando empleos militares o en la
administración pública y que algunos de ellos hayan incluso obtenido ascensos en los
años siguientes”, el Comité recomendó que:
“Las violaciones graves de los derechos civiles y políticos durante el
gobierno militar deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario
y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de
sus autores. El Comité recomienda que se siga desplegando un esfuerzo
riguroso a este respecto y que se tomen medidas para cerciorarse de
que las personas que participaron en violaciones graves de los derechos
humanos no sigan ocupando un empleo en las fuerzas armadas o en la
administración pública”193.
El Comité también manifestó su preocupación respecto de la Ley de amnistía
de Croacia. Aunque esta ley no amnistiaba a aquellos culpables de crímenes de guerra,
no los definía tampoco. El Comité por consiguiente recomendó al Estado parte,
“garantizar que en la práctica la Ley sobre la amnistía no se aplique o utilice para
conceder impunidad a las personas acusadas de violaciones graves de los derechos
humanos”.194
*****
El Comité contra la Tortura expresó preocupación por la persistencia en
Guatemala
“de la impunidad de los delitos en general y de las violaciones de los derechos
humanos en particular, fomentada por el reiterado incumplimiento del
deber de los órganos del Estado encargados de prevenirlos, investigarlos y
sancionarlos. Impunidad que afecta tanto a la mayor parte de las violaciones
ocurridas durante el conflicto armado interno como a las consumadas con
posterioridad a los acuerdos de paz.”195
Con el fin de mejorar la situación, el Comité realizó varias recomendaciones
al Estado parte, las cuales se referían, entre otras, al fortalecimiento de la autonomía e
independencia de la judicatura y de la Fiscalía General y a la prohibición de envolvimiento
del ejército en la seguridad pública y la prevención del delito.196
*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial señaló los esfuerzos
realizados por Ruanda “con el fin de prevenir la impunidad para los responsables de
genocidio y otras violaciones a los derechos humanos y para enjuiciar a aquellos más
responsables por esos hechos”. El Comité siguió preocupado, sin embargo, por el
hecho de que la impunidad prevalecía en el país “en algunos casos relativos a actos
ilegales cometidos por miembros de las fuerzas de seguridad”. Por ende, exhortó al
193
194
Ibíd., p. 61 , párr. 11.
195
NU doc. AGRO, A/56/44, p. 33, párr. 73(b).
196
Ibíd., ver, párrs. 74.73.
cap15.indd 841 30/4/2010 00:25:05

Estado Parte “a realizar esfuerzos adicionales para responder de manera adecuada

y para prevenir actos ilegales cometidos por miembros del ejército o autoridades
civiles”.197
*****
Además, se desprende claramente de la jurisprudencia regional,
que la impunidad no puede ser permitida para las violaciones a los
derechos humanos cometidas por particulares. El deber de los Estados
de investigar, enjuiciar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos,
también se extiende a las violaciones cometidas por particulares, por lo menos cuando
el Gobierno en cuestión sabía o debía haber sabido sobre esos actos ilegales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha aclarado así, que un
Estado Parte en la Convención Americana de Derechos Humanos está “obligado a
investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos
por la Convención” y que, cuando no lo hace, “ha incumplido el deber de garantizar su
libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción”. Para la Corte,
“Lo mismo es válido cuando se tolere que los particulares o grupos de
ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos
reconocidos en la Convención.”198
El caso Mahmut Kaya c. Turquía, evidencia que la Corte Europea de Derechos
Humanos puede responsabilizar a los Gobiernos por las violaciones a los derechos
humanos cometidas por particulares, por lo menos hasta el punto de que las
autoridades tengan conocimiento de tales actos o “debieran haber estado concientes
de la posibilidad” de que tales actos se cometiesen por personas o grupos de personas
“que actuaran con el conocimiento o la aquiescencia de elementos de las fuerzas de
seguridad”.199
*****
Como se desprende de los casos y afirmaciones seleccionadas, la impunidad
para violaciones graves a los derechos humanos tales como ejecuciones arbitrarias,
secuestro, desapariciones, tortura y otras formas de tratamiento inhumano, es
estrictamente ilegal conforme al derecho internacional de los derechos humanos. Este
capítulo ha puesto en claro que los Estados tienen efectivamente un deber jurídico
de garantizar la protección de los derechos humanos de toda persona, incluyendo,
en particular, el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad. Los Estados que no
cumplan este deber en el nivel interno, podrían tener que asumir responsabilidad
internacional ante los órganos internacionales de supervisión.
197
NU doc. AGRO, A/55/18, p. 32, párrs. 141 y 144.
198
Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio del 1988, Serie C, No. 4, p.37, párr. 176.
199
Corte Europea de DH, caso Mahmut Kaya c. Turquía, sentencia del 28 de marzo del 2000, párr. 91 del texto publicado en:
cap15.indd 842 30/4/2010 00:25:05

3.7.2 Justicia, impunidad y reconciliación
Como se señaló anteriormente, la cuestión de la impunidad para los autores

de violaciones a los derechos humanos, es frecuentemente objeto de debate intenso
cuando un país está saliendo de un período de opresión o conflicto armado y quiere
pasar a una etapa de paz, seguridad y democracia. En estas circunstancias, las víctimas
de violaciones a los derechos humanos, crímenes de guerra y crímenes contra la
humanidad, anhelan que se reconozcan sus penurias y alcanzar justicia por los daños
causados. En particular, muchas de las víctimas cuyos miembros de sus familias fueron
desaparecidos y/o privados de la vida arbitrariamente, presentan sentimientos fuertes
y constantes de ansiedad y una necesidad de saber la verdad sobre lo que pasó con sus
seres amados. Por otra parte, los autores de violaciones a los derechos humanos y otros
agravios, generalmente insisten en obtener amnistías o perdón por los actos cometidos.
Pero en el medio de estas aparentes tensiones, la sociedad necesita encontrar un modus
vivendi con el fin de salir adelante por el bien de todos.
Este no es el lugar donde buscar resolver los varios temas, frecuentes
y complejos, de culpa, admisión de culpa, castigo, reparación, rehabilitación y
reconciliación, que surgen en tales situaciones. Sin embargo, puede afirmarse a
la luz de este capítulo que, como mínimo, las amnistías y perdones no pueden ser
concedidos en ninguna circunstancia para violaciones al derecho a la vida, la libertad y
la seguridad de la persona, incluyendo el derecho a estar libre de tortura y otras formas
de malos tratos. Cómo se evidenciará en el capítulo siguiente, estos son algunos de
los derechos que no pueden ser derogados en ninguna circunstancia, ni siquiera en
tiempos de emergencia publica. El principio de justicia para todas las personas exige
que los derechos y sufrimientos de la víctima sean reconocidos y remediados, que
los autores de los crímenes sean castigados y que los Estados involucrados actúen
efectivamente para prevenir que actos similares ocurran en el futuro. Es improbable
que una sociedad sea capaz de sanar sus heridas y levantarse de las ruinas de la opresión
de manera constructiva, a menos que estos mínimos requisitos legales que se derivan
de la dignidad humana, se cumplan efectivamente. En otras palabras, aunque alguna
forma de reconciliación nacional se tendrá que alcanzar ultimadamente a través de
las negociaciones entre las partes en cuestión, una reconciliación duradera y próspera
debe, por respeto hacia las víctimas, basarse en esa justicia esencial.
La impunidad para las violaciones a los derechos humanos es contraria al

deber jurídico del Estado de garantizar efectivamente la protección de tales
derechos bajo el derecho internacional.
La falla de facto de enjuiciar las violaciones a los derechos humanos, así
como las leyes que concedan impunidad para tales violaciones, generan
incumplimiento del derecho internacional.
El requisito de que los Estados prohíban la impunidad, también es aplicable
a los actos llevados a cabo por particulares.
cap15.indd 843 30/4/2010 00:25:05

La impunidad para violaciones graves a los derechos humanos tales como

asesinatos arbitrarios, desapariciones y tortura, genera penurias particulares
para las víctimas y sus familiares y debe ser prevenida.
El respeto por la dignidad de la persona humana exige que tales violaciones
sean reconocidas, sancionadas y reparadas.
Una reconciliación nacional sostenible puede llegar a ser inalcanzable en una
situación en la que los intereses fundamentales de las víctimas de violaciones
graves a los derechos humanos, no sean reconocidos.
4. El Papel de los Jueces, Fiscales

y Abogados en la Garantía de Justicia
a las Víctimas del Delito y de
Violaciones a los Derechos Humanos
Sin importar si una persona es víctima de la delincuencia o de violaciones
a los derechos humanos, este capítulo ha demostrado el papel esencial de los jueces,
fiscales y abogados para responder adecuadamente a los problemas, necesidades y
derechos de la víctima en cuestión. Los miembros de las profesiones legales no solo
deben ser corteses y mostrar entendimiento; también deben tener un conocimiento
pleno del derecho de los derechos humanos y estar preparados en todo momento, para
actuar imparcial e independientemente en la búsqueda de justicia. En efecto, sin una
judicatura imparcial e independiente, así como fiscales y abogados independientes que
tengan la libertad de actuar rápida, enérgica y eficazmente para responder las presuntas
violaciones a los derechos humanos, éstos seguirán siendo letra muerta. Todos los
Estados deben conceder a las profesiones jurídicas la independencia e imparcialidad
necesarias, y los miembros de dichas profesiones, deben asumir el liderazgo en la puesta
en marcha del derecho de los derechos humanos, al investigar y enjuiciar enérgicamente
actos que violan los derechos y las libertades de la persona.
Este capítulo se ha enfocado, en primer lugar, en la protección y reparación
para las víctimas del delito y, en segundo lugar, en la protección y reparación para las
víctimas de violaciones a los derechos humanos. Aunque el derecho internacional tiene
alguna falta de normas relativas a las víctimas de la delincuencia común, lo opuesto es
cierto para las víctimas de violaciones a los derechos humanos. En esta área, numerosas
disposiciones jurídicas y una jurisprudencia exhaustiva, proporcionan una rica fuente
de conocimiento e inspiración para las profesiones jurídicas.
cap15.indd 844 30/4/2010 00:25:05

El deber jurídico de los Estados de prevenir, proteger, investigar, enjuiciar,

sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, ha sido ampliamente
cubierto en este capítulo. Aunque ha existido una tendencia a enfocarse en el derecho
a la vida y el derecho a estar libre de tortura y otras formas de malos tratos y violencia,
las mismas obligaciones existen con relación a todo el espectro de derechos humanos.
Debido a que los derechos son interdependientes, su protección efectiva no puede
ser examinada aisladamente. Las víctimas de tortura, por ejemplo, deben poder hablar
libremente con el fin de reivindicar sus derechos y su correo debe ser respetado con el
fin de que puedan comunicarse con sus abogados y con otras personas. Esta relación
intrínseca entre derechos se vuelve particularmente relevante para el disfrute, en
situaciones de crisis, de derechos que no pueden ser derogados en ninguna circunstancia
y otros que, en principio, pueden ser derogados. Esto hará parte de nuestro análisis en
el último capítulo de este manual.
cap15.indd 845 30/4/2010 00:25:05

cap15.indd 846 30/4/2010 00:25:05

Capítulo 16 • La Administración de Justicia en Estados de Excepción
......... Capítulo 16
LA ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA EN ESTADOS
DE EXCEPCIÓN......................
• Fdeben
amiliarizar a los participantes del curso con las reglas específicas que los Estados
seguir para suspender obligaciones internacionales de derechos humanos
• Pserroporcionar
suspendidos
información acerca de los derechos y las obligaciones no susceptibles de
• Fderechos
amiliarizar a los participantes con los principios básicos necesarios para suspender
• Cquereardesempeñan
conciencia entre los jueces, fiscales y abogados acerca de la función esencial
como pilares de la ejecución del estado de derecho, incluyendo la
protección de derechos humanos en estados de excepción
• Estimular la discusión y conciencia respecto de las medidas alternativas para la
resolución de conflictos
Preguntas
• ¿pleno
Es posible en el sistema legal en el cual usted trabaja, derogar o suspender, el goce
de los derechos humanos y las libertades fundamentales?
• S- ¿Bajo
i su respuesta es afirmativa:
que circunstancias puede efectuarse?
- ¿Cuál organismo decide al respecto?
- ¿Qué derechos pueden ser afectados por una decisión que suspenda el pleno goce de
los mismos?
• Si un estado de emergencia/estado de excepción/ley marcial, etc. es declarado en el
país en el cual usted trabaja, ¿qué recursos se encuentran disponibles para
- debatir la decisión de declarar el estado de emergencia/estado de excepción/ley
marcial, etc.?
- debatir la decisión de derogar o suspender el pleno goce de derechos humanos
específicos?
cap16.indd 847 30/4/2010 00:26:06

Preguntas (Cont. d)
- examinar el pleno goce de los derechos no susceptibles de ser suspendidos?
- edebatir la necesidad de aplicar una medida de emergencia en un caso específico
(p. ej. la privación extrajudicial de la libertad de una persona sospechosa de
terrorismo)?
• En su criterio, ¿cuál es o debería ser la finalidad de la declaración de un estado de
excepción y de la suspensión de obligaciones de derechos humanos?
• En su criterio ¿por qué la suspensión del goce pleno de los derechos humanos y las
libertades fundamentales podría ser necesaria para enfrentar una situación severa de
crisis?
• ¿Existe, en su opinión, alguna razón por la que suspender el pleno goce de
algunos derechos humanos para enfrentar una situación severa de crisis, podría ser
contraproducente para un Gobierno?
• En su opinión, ¿cree que algunos derechos humanos pueden ser particularmente
vulnerables en situaciones de crisis?
• En su criterio, ¿cree que existen otros medios diferentes al de suspender la aplicación
de las obligaciones de derechos humanos, que permitan a los Estados enfrentar
constructivamente una situación severa de crisis?

1966
• Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, 1984
• Convención contra la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, 1979
cap16.indd 848 30/4/2010 00:26:06


• C1985
onvención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura,
• C1994
onvención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas,
• CFundamentales,
onvenio Europeo para la Protección de los Derechos y Libertades
1950
• Carta Social Europea, 1961, y Carta Social Europea (Revisada) 1996
1. Introducción
1.1 Observaciones introductorias generales
El presente capítulo proporciona alguna información básica acerca de los
principios legales en el derecho internacional de los derechos humanos que rigen el
derecho de los Estados para tomar medidas que les permitan suspender sus obligaciones
en situaciones de emergencia.
Es un hecho innegable de la vida que muchos Estados estarán, en algún
momento, enfrentados a serias situaciones de crisis, tales como guerras u otros tipos de
serios trastornos sociales, y que en tales situaciones pueden considerar necesario, a fin
de restaurar la paz y el orden, limitar el ejercicio de derechos y libertades individuales
y, posiblemente, incluso suspender por completo su goce. El resultado podría ser
desastroso, no sólo para las personas afectadas por las restricciones sino también para
la paz y la justicia en general.
Los redactores del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos,
que habían aprendido sus lecciones durante una guerra larga y devastadora, sabían muy
bien que el reconocimiento de los derechos humanos para todas las personas es la base
de “la libertad, la justicia y la paz en el mundo”.1 Sin embargo, ellos no estaban, desde
luego, abstraídos de los serios problemas que pueden desarrollarse en un país y que
pueden poner en peligro su existencia. Por lo tanto, después de copiosos debates – y
solo después de incluir protecciones en contra de abusos –, incluyeron
una disposición que autoriza a los Estados Partes para recurrir al uso de medidas
de suspensión con base en puntuales y estrictas condiciones (art. 4). Disposiciones
similares fueron incluidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.
27) y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 15). Al contrario del Pacto
Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que solo contiene
1
Primer párrafo del preámbulo del Pacto, que es idéntico al del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos , Sociales y
Culturales.
cap16.indd 849 30/4/2010 00:26:06

una disposición general de limitación, inspirada en el artículo 29 de la Declaración

Universal de Derechos Humanos, la Carta Social Europea prevé la posibilidad de
suspensión tanto en su versión original (art. 30) como en la versión revisada (Parte V,
art. F).
Los Estados pueden aplicar varios términos al orden legal especial introducido
en situaciones de crisis, tales como “estado de excepción”, “estado de emergencia”,
“estado de alarma”, “estado de sitio”, “ley marcial”, etc. Estas situaciones excepcionales
frecuentemente implican la introducción de poderes especiales de arresto y detención,
tribunales militares y, por ejemplo, la promulgación de leyes penales que son aplicadas
retroactivamente y que limitan el derecho a la libertad de expresión, asociación y
reunión. Peor aún, en muchas situaciones de trastorno, los Estados se valen de la
tortura y de otras formas de maltrato para extraer confesiones y, además, pueden, con
o sin la ayuda de grupos privados o semi-privados, recurrir al secuestro y a ejecuciones
extrajudiciales. Adicionalmente, el derecho a acudir a recursos del nivel nacional, tales
como la acción de hábeas corpus, es suspendido de modo que, por ejemplo, las víctimas
de arrestos y detenciones arbitrarias son dejadas, con resultados devastadores, sin
protección legal.
De conformidad con los referidos tratados, este uso abusivo de los poderes
extraordinarios no es lícito. Estos tratados proporcionan a los Estados Partes, poderes
excepcionales limitados pero flexibles y bien balanceados, diseñados para restaurar
un orden constitucional en el que los derechos humanos puedan ser, nuevamente,
completamente garantizados.
El propósito de éste capítulo es, en consecuencia, explicar las diversas
condiciones que los tratados internacionales imponen sobre el derecho de los Estados
Partes a recurrir a las suspensiones. La noción de emergencia pública que amenaza la
vida de la nación será analizada siguiendo un estudio general de los travaux préparatoires
relativos a las disposiciones relevantes. A continuación, los derechos y obligaciones
que no pueden ser objeto de suspensión bajo ninguna circunstancia, serán tratados
en detalle. A esto le seguirá un análisis del concepto de estricta necesidad y una breve
descripción de la condición de consistencia con otras obligaciones internacionales, así
como la prohibición de discriminación. El capítulo cerrará con un número de sugerencias
relativas al papel que las profesiones legales han de desempeñar en situaciones de
emergencia, seguido por algunas observaciones finales a manera de conclusión.
1.2 Observaciones introductorias sobre las

limitaciones y las suspensiones en el campo
de los derechos humanos
Antes de entrar en detalle en el tema de las suspensiones, puede ser útil
considerar brevemente la naturaleza de las suspensiones de la aplicación de las
obligaciones de derechos humanos en comparación con las limitaciones sobre el
ejercicio de los derechos humanos en circunstancias normales. Como se observa
en el Capítulo 12 de este Manual, los Estados pueden imponer limitaciones al goce
de varios derechos, tales como el derecho a la libertad de expresión, asociación y
reunión, para ciertos y legítimos propósitos. Tales limitaciones a menudo son llamadas
limitaciones “ordinarias” ya que pueden ser impuestas de manera permanente en
cap16.indd 850 30/4/2010 00:26:06

tiempos de normalidad. De otro lado, las llamadas suspensiones, están diseñadas para
situaciones de crisis, particularmente serias, que requieren la introducción de medidas
extraordinarias.
Las suspensiones, por tanto, también han sido llamadas “limitaciones
extraordinarias” sobre el ejercicio de los derechos humanos. En efecto, examinándolo
más de cerca, parecería que las limitaciones ordinarias sobre el ejercicio de derechos
humanos y las limitaciones extraordinarias, bajo la forma de suspensiones, “están
estrechamente ligadas y… antes que ser dos categorías distintas de limitaciones, forman
un continuum legal”.2 Este vínculo entre las limitaciones ordinarias y extraordinarias
sobre los derechos humanos es evidenciado, aún más, por el hecho de que, como será
expuesto infra en la subsección 2.3.2, mientras que algunos derechos pueden ser objeto
de limitaciones más estrictas durante situaciones de emergencia, dichas limitaciones
no pueden aniquilar la esencia de los derechos inherentes a la persona humana. En
otras palabras, en todo tiempo tiene que existir una continuidad respecto de la esencia
legalmente protegida de un derecho. Este es un hecho importante para todos los
miembros de las profesiones legales, quienes deben tenerlo presente al momento de
afrontar asuntos relacionados con poderes de emergencia que pueden interferir con el
goce eficaz de los derechos humanos y las libertades fundamentales.
2. La Noción de Emergencia Pública en el

Derecho Internacional de los Derechos
Humanos
El Artículo 4(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
dispone que:
“En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y
cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el
presente pacto podrán adoptar disposiciones que en la medida estrictamente
limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones
contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no
sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el Derecho
internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.”
El artículo 27(1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dice
como sigue:
2
Ver Anna-Lena Svensson-McCarthy, International Law of Human Rights and States of Exception – With Special Reference to the
Travaux Préparatoires and Case-Law of the International Monitoring Organs (La Haya/Bostón/Londres, Martinus Nijhoff Publishers, 1998)
(International Studies in Human Rights, vol. 54), pp. 49 y 721 (en adelante referido como Svensson-McCarthy, The International Law of
Human Rights and States of Exception).
cap16.indd 851 30/4/2010 00:26:06

“En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace

la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar
disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados
a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas
en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.”
El artículo 15(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos dispone
que:
“En caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de
la nación, cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas que
deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio en la estricta
medida en que lo exija la situación, y a condición de que tales medidas
no estén en contradicción con las demás obligaciones que dimanan del
derecho internacional.”
Finalmente, el artículo 30 de la Carta Social Europea de 1961 establece que:
“En caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la
nación, toda parte contratante podrá tomar medidas que dejen en suspenso
las obligaciones previstas en la presente carta; dichas medidas deben ser
estrictamente proporcionales a la gravedad de la situación y no estar en
contradicción con el resto de las obligaciones dimanantes del derecho
internacional.”
Los términos del artículo F de la Carta Social Europea de 1996, revisada, son,
en esencia, idénticos a esta disposición.
2.1.1 Suspensiones y la Carta Africana de Derechos Humanos

y de los Pueblos
En contraposición con la Convención Americana y el Convenio Europeo

de Derechos Humanos, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
no contiene disposiciones sobre suspensión. En la opinión de la Comisión Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, esto significa que la Carta “no autoriza a los
estados partes para suspender durante las situaciones de excepción las obligaciones que
les imponen los tratados”.3 En otras palabras, incluso una guerra civil no puede “ser
usada como excusa por un Estado (para) violar o permitir las violaciones a los derechos
contenidos en la Carta Africana”.4 En una Comunicación adelantada en contra de
Chad, la Comisión afirmó que el Gobierno implicado había “fallado en proporcionar la
seguridad y la estabilidad en el país, permitiendo, por ello, serias o masivas violaciones
a los derechos humanos”. Las fuerzas armadas nacionales fueron “actores en la guerra
civil” y existieron numerosas instancias en las que el Gobierno había “fallado en
intervenir a fin de evitar el asesinato y matanza de personas específicas”. Aún en los
eventos en que no pudo “ser probado que las violaciones fueron cometidas por agentes
del gobierno, éste tenía la responsabilidad de garantizar la seguridad y la libertad de sus
3
CADHP, Commission Nationale des Droits de l’Homme et des Libertés c. Chad, Comunicación No. 74/92, decisión adoptada durante la
Décimo Octava Sesión Ordinaria, octubre de 1995, párr. 40 del texto de la decisión como aparece publicada en: http://www.up.ac.za/chr/.
4
Ibid., loc. cit.
cap16.indd 852 30/4/2010 00:26:06

ciudadanos, y de llevar a cabo las investigaciones sobre los asesinatos”.5 La Guerra civil
no podría ser, por tanto, usada como un escudo para fallar en el cumplimiento de las
obligaciones que impone la Carta Africana, y Chad, se sostuvo, ha violado los artículos
4, 5, 6, 7 y 9.6
2.2 Suspensión de las obligaciones contraídas: un

dilema para los redactores
Como puede observarse a partir de las disposiciones precedentes, la noción
de emergencia contenida en el artículo 4(1) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos es muy similar a la del artículo 15 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos. Esta semejanza se debe al hecho de que la redacción de los dos
tratados fue, en un comienzo, llevada a cabo simultáneamente aunque en el marco de
dos organizaciones distintas, la Organización de las Naciones Unidas y el Consejo
de Europa. Sin embargo, mientras que el Convenio Europeo fue adoptado el 4 de
noviembre de 1950, el trabajo sobre el Pacto continuaba adelantándose. El artículo 4,
por tanto, sufrió cambios hasta que la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas le dio su forma final – en términos sustanciales –.7
La introducción de una disposición de suspensión en el Pacto fue propuesta,
por primera vez, por el Reino Unido durante un Comité de Redacción de la Comisión
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en junio de 1947. La disposición fue
incluida en el artículo 4 del proyecto de la Carta Internacional de Derechos Humanos
del Reino Unido y preveía la posibilidad de suspensión de todas las obligaciones
enumeradas en el artículo 2 del proyecto “en la medida estrictamente limitada a las
exigencias de la situación”. Esto implicaba que los Estados también habrían sido
habilitados para suspender la aplicación de la obligación de proporcionar recursos
eficaces respecto de las violaciones de derechos humanos, recursos que deberían “ser
puestos en ejecución por una judicatura cuya independencia [fuera] garantizada”.8 Una
versión de la propuesta de suspensión, sutilmente modificada, fue posteriormente
rechazada por el Grupo de Trabajo, aunque luego fue, aprobada por un escaso margen
por la propia Comisión. Antes de votar, el Reino Unido expresó la opinión de que “si
tal disposición no era incluida, en tiempo de guerra podría dejarse abierto el camino
para que un Estado suspendiera las disposiciones del Convenio”. Por tanto era “muy
importante que se adoptaran las medidas para evitar una eventualidad de ese tipo”.9
5
Ibid., párr. 41.
6
Ibid., párr. 41-54.
7
Respecto del artículo 4(1) (en ese entonces artículo 3(1)), como fue adoptado, ver NU doc. E/2256 (E/CN.4/669), Informe de
la sesión octava de la Comisión de Derechos Humanos, 1952, anexo I, p. 47. Para una descripción histórica más completa acerca de
la elaboración de la noción de emergencia en el artículo 4 del Pacto, ver Svensson-McCarthy, The International Law of Human Rights and
States of Exception, pp. 200-217.
8
Ver NU doc. E/CN.4/AC.1/4, anexo 1, p. 7 (art. 4) y p. 6 (art. 2). El artículo 4(1) de la propuesta decía: “En tiempo de guerra o
de otra emergencia nacional, un estado puede tomar medidas que suspendan sus obligaciones bajo el Artículo 2 anterior en la medida
estrictamente limitada a las exigencias de la situación”.
9
NU docs. E/CN.4/AC.3/SR.8, p. 11 (Grupo de Trabajo), y E/CN.4/SR.42, p. 5 (Comisión, declaración del representante del
Reino Unido y voto).
cap16.indd 853 30/4/2010 00:26:07

Los argumentos a favor y en contra de la conveniencia de la disposición de

suspensión continuaron durante las siguientes sesiones de la Comisión de Derechos
Humanos. Estados Unidos, por ejemplo, estaba en contra de tal disposición y a favor
de una cláusula de limitación general, mientras que los Países Bajos temían que esto
pudiera “poner en peligro el éxito del trabajo de la Comisión”, enfatizando que “las
circunstancias bajo las cuales una Parte puede evadir sus obligaciones deben ser
definidas con tanta precisión como sea posible”.10 Aunque luego se abandona la idea
de una disposición general de limitación, Estados Unidos estaba aún en contra de la
disposición de suspensión.11 La URRSS estaba “a favor de la menor limitación posible”
y en consecuencia propuso limitar el alcance del artículo de suspensión adicionando la
frase “dirigida contra los intereses de las personas” luego de “en tiempo de guerra o de
otra emergencia pública”.12
Aunque previamente Francia se había opuesto al artículo sobre derogaciones
“temiendo la supresión arbitraria de los derechos humanos con el pretexto de una
emergencia nacional,”13 durante la quinta sesión de la Comisión en 1949, expresó que
el artículo 4 “no debería ser suprimido ni limitado al tiempo de guerra”. Consideraba
que había “casos en los que los Estados podrían correr un extraordinario peligro
o estar en un estado de crisis, no en tiempo de guerra, cuando tales suspensiones
fueran esenciales”. En la opinión de Francia, los siguientes principios deberían ser
reconocidos:
v5 “que las limitaciones sobre los derechos humanos fueran permisibles en tiempo de
guerra o de otra emergencia”;
v5 “que ciertos derechos no fueran sujetos a limitaciones bajo ninguna condición”; y
v5 “que la suspensión del Pacto tuviese que sujetarse a un procedimiento específico y
que, tal suspensión, establecida bajo circunstancias excepcionales, tuviese que ser,
por consiguiente, publicitada de manera excepcional”.14
Francia consideró que el principio de no suspensión de ciertos derechos “era
una salvaguardia sólida y permanente” y que existía, además, “una distinción esencial
entre la restricción de ciertos derechos y la suspensión de la aplicación del Pacto”.15
Durante la misma sesión, India, Egipto y Chile aceptaron los principios
contenidos en el proyecto de disposición de suspensión, pero Estados Unidos y
Filipinas continuaban en contra de esta.16 El Líbano estaba, así mismo, en contra de la
disposición de suspensión, temiendo que, si el término “guerra” era suprimido – como
muchos delegados querían – sería “difícil determinar en que casos las suspensiones
serían permisibles sobre la base de un término tan elástico como ‘emergencia pública’.”
Comparado con el término “guerra”, el significado del concepto de “emergencia
10
NU doc. E/CN.4/82/Rev.1, Comentarios de los Gobiernos sobre el Proyecto de la Declaración Internacional de los Derechos
Humanos, Proyecto del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y la cuestión de la Aplicación, p. 22 (Estados Unidos de
América), y p. 5 (Países Bajos Holanda).
11
NU doc. E/CN.4/SR.126, p. 3.
12
Ibid., p. 6.
13
NU doc. E/CN.4/SR.127, p. 7.
14
NU doc. E/CN.4/SR.126, p. 8.
15
NU doc. E/CN.4/SR.127, p. 7.
16
NU docs. E/CN.4/SR.126, p. 8 (India), E/CN.4/SR.127, p. 6 (Egipto), p. 3 (Chile), p. 3 (Estados Unidos de América) y p. 5
(Filipinas).
cap16.indd 854 30/4/2010 00:26:07

pública” era, de acuerdo con el Líbano, “muy vago [y] podría dar lugar a interpretaciones
que llegaran mucho más lejos que… lo pretendido”.17
Durante la sexta sesión de la Comisión en 1950, Uruguay expresó su apoyo a
la disposición de suspensión, “a pesar de los serios problemas que esta suscitaba”, toda
vez que “establece un nuevo principio de derecho internacional – el de la responsabilidad
de los Estados respecto de los miembros de la comunidad de naciones con ocasión
de cualquier medida de suspensión de derechos humanos y libertades fundamentales”.
Este principio, además, estaba “establecido en la mayoría de las legislaciones nacionales
en virtud de las cuales el ejecutivo era responsable por las medidas que adoptara y
que suspendieran las garantías constitucionales”.18 Chile, entonces, retiró su apoyo al
artículo 4 y propuso su eliminación ya que este estaba “redactado en unos términos de
tal indefinición que podría permitir cualquier clase de abuso”. En la opinión de Chile,
conceptos como “seguridad nacional” y “orden público”, como aparecían contenidos
en algunos artículos, “abarcaban suficientemente todos los casos que podrían surgir
en tiempo de guerra o de otra calamidad”.19 Francia discrepó de esto y solicitó que
se mantuviera la disposición de suspensión puesto que era “esencial para el pacto
incluir una lista de artículos que nunca pudieran ser objeto de suspensión”. Una
lista así era necesaria “para prevenir abusos por parte de regímenes dictatoriales”.20
Francia, entonces, propuso la inserción de “la cláusula relativa a la proclamación
oficial” de la emergencia pública con el objeto de prevenir que los Estados “suspendan
arbitrariamente las obligaciones que el Pacto les impone cuando tal acción no estuviera
justificada por los acontecimientos”.21
En la misma sesión, la Comisión finalmente decidió conservar el artículo 4
en el proyecto del Pacto y, además, decidió reemplazar los términos “En tiempo de
guerra u otra emergencia pública que amenace los intereses de las personas” por “En
el evento de un estado de emergencia oficialmente proclamado por las autoridades o
en el caso de desastre público”.22
La última discusión sustantiva de la Comisión acerca de la disposición de
suspensión tuvo lugar en la octava sesión en 1952, cuando, como lo sugirió el Reino
Unido, se decidió cambiar los términos del primer párrafo el cual entonces iba a decir
“En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación”. Ante la
sugerencia de Francia, se decidió además agregar el requisito de proclamación oficial
a fin de evitar “acciones arbitrarias y abusos”. Esta cláusula había estado ausente de
la enmienda del Reino Unido.23 Chile también indicó, de manera importante, que “es
difícil dar una definición legal precisa de la vida de la nación [pero] era significativo que
el texto no hiciera relación a la vida del gobierno o del Estado.”24
*****
17
NU doc. E/CN.4/SR.126, pp. 6 y 8.
18
NU doc. E/CN.4/SR.195, p. 11, párr. 52.
19
Ibid., p. 13, párrs. 63-64.
20
Ibid., p. 14, párr. 69.
21
Ibid., p. 16, párr. 82.
22
Ibid., p. 18, párr. 97, en comparación con NU doc. E/CN.4/365, p. 20. Para el texto completo, ver NU doc. E/1681 (E/
CN.4/507), Informe de la sesión sexta de la Comisión de Derechos Humanos, 27 de marzo – 19 de mayo del 1950, anexos, p. 15 (en
ese entonces el artículo de suspensión estaba contenido en el artículo 2).
23
Ver NU docs. E/CN.4/L.211 (Enmienda francesa) y E/CN.4/SR.330, p. 7.
24
NU doc. E/CN.4/SR.330, p. 4.
cap16.indd 855 30/4/2010 00:26:07

Estas miradas a la historia de la redacción de la noción de emergencia contenida

en el artículo 4(1) del Pacto proporcionan una idea del dilema que enfrentaron los
redactores, quienes tenían que responder a las expectativas de un mundo ávido de
paz, justicia y respeto por los derechos básicos de la persona humana. Al mismo
tiempo, no podían dejar por fuera de consideración las complejas realidades que
muchos países confrontan en tiempos de crisis. El temor del uso abusivo del derecho
de suspensión era real y evidente, y dio lugar a la redacción de un artículo que impone
estrictas condiciones sobre el ejercicio del derecho, controles que eran prácticamente
inexistentes en el proyecto original. De este modo, las discusiones tuvieron un efecto
saludable sobre la protección teórica del individuo durante situaciones de emergencia,
en tanto que la libertad de acción de los Estados en el campo de los derechos humanos
fue limitada por:
v5 el principio de amenaza excepcional;
v5 el principio de proclamación oficial
v5 el principio de no suspensión de ciertos derechos;
v5 el principio de estricta necesidad;
v5 el principio de compatibilidad con otras obligaciones internacionales
v5 el principio de no discriminación; y
v5 el principio de notificación internacional.
*****
En términos generales, las discusiones tuvieron un grado de dificultad menor
en el nivel regional y las divisiones fueron superadas más fácilmente.
El concepto de emergencia contenido en el artículo 27(1) de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos aparece expresado de manera diferente en
los sistemas universales y europeo. Antes que referirse a la amenaza a “la vida de la
nación”, la Convención autoriza las suspensiones “en caso de guerra, de peligro público
o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte”.
El proyecto de artículo de suspensión entregado a la Convención Interamericana
Especializada sobre Derechos Humanos, llevada a cabo en San José, Costa Rica, en
1969, no contiene referencia alguna a “peligro público”.25 Sin embargo, durante la
Conferencia, El Salvador propuso modificar el texto de modo que tuviera insertos los
términos “u otra calamidad pública” porque, en su opinión, se trataba de “una situación
que podía presentarse aunque no necesariamente constituyera una amenaza para la
seguridad interior o exterior”.26 La enmienda fue adoptada aunque posteriormente
el texto fue modificado por “de peligro público”.27 Durante la Conferencia, México
propuso eliminar la referencia al principio de consistencia con otras obligaciones
internacionales, el principio de no discriminación y el principio de derechos no
susceptibles de suspensión. La propuesta Mexicana fue rechazada.28
*****
25
OAS doc. OEA/Ser.K/XVI/1.2, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7-22 de
noviembre de 1969, Actas y Documentos, OAS, Washington D.C., p. 22.
26
Ibid., p. 264.
27
Ibid., p. 319.
28
Ibid., pp. 264-265.
cap16.indd 856 30/4/2010 00:26:07

A juzgar por los travaux préparatoires, la elaboración y adopción final del artículo
15 se desenvolvieron, relativamente, sin mayores acontecimientos. Como ocurrió con
el Pacto, el Reino Unido propuso que una disposición de suspensión fuera insertada en
el proyecto del Convenio.29 El proyecto anterior preparado por la Asamblea Consultiva
del Consejo de Europa, no contenía disposición alguna de suspensión sino, únicamente,
una disposición general de limitación.30 Posteriormente, el Comité de Expertos al que
se había confiado la tarea de elaborar un convenio, presentó dos alternativas al Comité
de Ministros del Consejo de Europa. Una de las alternativas contenía una enumeración
simple de los derechos a ser protegidos, mientras que la segunda definía los derechos
con algún detalle, adjuntando específicas disposiciones de limitación a cada derecho
relevante. Sin embargo, una disposición de suspensión había sido insertada en las dos
alternativas.31 No existe registro de ninguna crítica a la inclusión de una disposición de
suspensión en la versión que fue adoptada finalmente, a saber, la versión que, más que
simplemente enumerar, definió los derechos a ser protegidos. No obstante, Francia
e Italia desaprobaron la disposición de suspensión en la versión que contenía una
enumeración simple de derechos, en tanto que esto sería “contrario al sistema”. Otros
miembros del Comité de Expertos consideraron que también era importante conservar
la disposición pertinente en ese contexto,
“ya que tenía la ventaja de excluir, aún en el caso de guerra o amenaza a la
vida de la nación, cualquier suspensión de ciertos derechos fundamentales,
y porque el procedimiento establecido en el párrafo 3 podría probar
ser útil para la protección de derechos humanos en circunstancias
excepcionales”.32
*****
Al igual que en el nivel universal, en las Américas y en Europa se aceptó
que los Estados podrían necesitar disponer de poderes más amplios para manejar
situaciones de crisis particularmente serias pero, a condición de que el ejercicio de
los poderes de emergencia estuviesen acompañados por límites estrictos al mismo
y responsabilidad internacional por los actos adoptados. Los años de injusticia
humana que condujeron al cataclismo global hicieron imperativo para los redactores
abstenerse de entregar a los Gobiernos vía libre para manejar situaciones de crisis. En
otras palabras, las disposiciones de suspensión encuentran un equilibrio cuidadosamente
sopesado entre, por un lado, las necesidades del Estado, y del otro, el derecho de
los individuos a tener la mayoría de sus derechos y libertades protegidos de manera
eficaz durante emergencia públicas, y a tener garantías de que el ejercicio de sus demás
derechos no será objeto de indebidas limitaciones. Aunque existen algunas diferencias
entre las tres disposiciones pertinentes, este principio es igualmente válido para todas
ellas.
29
Consejo de Europa, Edición Compilada de los “Travaux Préparatoires” del Convenio Europeo de Derechos Humanos, vol. III, Comité de
Expertos, 2 de febrero - 10 de marzo de 1950, pp. 190, 280 y 282.
30
Consejo de Europa, Asamblea Consultiva, Primera Sesión Ordinaria, agosto 10 – septiembre 8 de 1949, TEXTOS ADOPTADOS,
Estrasburgo, 1949, Recomendación 38 (Doc. 108), p. 50 (art. 6).
31
Consejo de Europa, Edición Compilada de los “Travaux Préparatoires” del Convenio Europeo de Derechos Humanos, vol. IV, Comité de
Expertos, - Comité de Ministros Conferencia de Altos Mandos, 30 marzo – junio de 1950; ver, por ejemplo, p. 56 (Alternativas A y
A/2) y pp. 56 y 58 (Alternativas B y B/2).
32
Ibid., p. 30.
cap16.indd 857 30/4/2010 00:26:07

Algunos de los tratados mas importantes de derechos humanos autorizan

a los Estados Partes para suspender, en situaciones excepcionales de crisis,
algunas de las obligaciones que dichos tratados les imponen.
El derecho de suspensión es un instrumento flexible diseñado como una
ayuda a los Gobiernos para superar situaciones excepcionales de crisis.
El derecho de suspensión no significa que el Estado que lo ejerza pueda
evitar a voluntad el cumplimiento de las obligaciones que el tratado le impone.
Se trata de un derecho que se encuentra circunscrito a diversas condiciones,
tales como el principio de no suspensión de ciertos derechos, el principio de
estricta necesidad y el principio de notificación internacional.
A partir de los travaux préparatoires, es claro que el derecho de
suspensión no fue destinado para ser usado por regímenes autoritarios en
procura de eliminar derechos humanos y no puede ser usado con el fin de
preservar a un Gobierno específico.
2.3 La interpretación de los órganos de vigilancia

internacional
2.3.1 El artículo 4(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
En la Observación General No. 29 adoptada en julio del 2001, la cual

reemplaza la Observación General No. 5 de 1981, el Comité de Derechos Humanos
confirma que “El artículo 4 del Pacto reviste la mayor importancia para el sistema de
protección de los derechos humanos”.33 En cuanto al propósito de la suspensión, el
Comité manifiesta que:
“El restablecimiento de un estado de normalidad, en que se pueda asegurar
de nuevo el pleno respeto del Pacto, debe ser el objeto primordial del
Estado Parte que suspende la aplicación del Pacto.”34
Esto significa que, cuando quiera que el propósito de la suspensión sea extraño
al restablecimiento de un orden constitucional respetuoso de los derechos humanos,
la suspensión es ilícita en virtud del artículo 4(1) de la Convención y las acciones
del Estado implicado tienen que ser juzgadas desde la perspectiva de las obligaciones
ordinarias que el tratado le impone.
Como lo anotó el Comité, antes de invocar el artículo 4(1) del Convenio
un Estado Parte debe cumplir “dos condiciones fundamentales”, a saber, (1) “que la
situación sea de un carácter excepcional que ponga en peligro la vida de la nación” y
(2) “que el Estado Parte haya proclamado oficialmente el estado de excepción”.35 De
acuerdo con el Comité, esté último requisito,
33
34
Ibid., loc. cit.
35
Ibid., p. 204, párr. 2.
cap16.indd 858 30/4/2010 00:26:07

“es esencial para el mantenimiento de los principios de legalidad e imperio

de la ley cuando son más necesarios. Al proclamar un estado de excepción
cuyas consecuencias pueden entrañar la suspensión de cualquier disposición
del Pacto, los Estados deben actuar dentro del marco constitucional y
demás disposiciones de ley que rigen esa proclamación y el ejercicio de las
facultades de excepción; incumbe al Comité vigilar que las leyes pertinentes
faciliten y garanticen el cumplimiento del artículo 4.”36
En cuanto a la condición de amenaza excepcional, es evidente que “no
todo disturbio o catástrofe constituye una situación excepcional que ponga en peligro
la vida de la nación” como lo exige el artículo 4(1).37 Con base en esta consideración,
el Comité señala que:
“Durante un conflicto armado, ya sea internacional o no internacional,
son aplicables las normas del derecho internacional humanitario, que
contribuyen, junto con las disposiciones del artículo 4 y del párrafo 1 del
artículo 5 del Pacto, a impedir el abuso de las facultades excepcionales del
Estado. En virtud del Pacto, aun en un conflicto armado las disposiciones
que suspendan la aplicación del Pacto se permitirán sólo en la medida en
que la situación constituya un peligro para la vida de la nación. Cuando
los Estados Partes consideren la posibilidad de invocar el artículo 4
en situaciones distintas de un conflicto armado, deberán ponderar
cuidadosamente el motivo por el cual esa medida es necesaria y legítima
en las circunstancias del caso.”38
En este punto el Comité aclara que, independientemente de si el artículo 4(1)
es invocado en un conflicto armado o durante algún otro tipo de crisis, la situación
tiene que ser de tal seriedad como para constituir “una amenaza para la vida de la
nación”.
Como más adelante lo enfatizó el Comité, “la cuestión de cuándo pueden
suspenderse los derechos, y en qué medida, no puede separarse del texto del párrafo
1 del artículo 4 del Pacto, según el cual las disposiciones que suspendan obligaciones
contraídas por los Estados Partes en virtud del Pacto deben adoptarse únicamente
‘en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación’. Esta condición
significa que los Estados Partes deben justificar escrupulosamente no sólo su decisión
de proclamar el estado de excepción, sino también las medidas concretas que adopten
sobre la base de esa declaración. Si los Estados se proponen invocar el derecho a
suspender obligaciones contraídas en virtud del Pacto durante, por ejemplo, una
catástrofe natural, una manifestación en gran escala con incidentes de violencia, o
un accidente industrial de grandes proporciones, deben poder justificar no solamente
que la situación constituye un peligro para la vida de la nación, sino también que
todas las disposiciones que suspenden la aplicación de disposiciones del Pacto son
estrictamente necesarias según las exigencias de la situación. En opinión del Comité,
la posibilidad de limitar algunos de los derechos enunciados en el Pacto, por ejemplo,
en relación con la libertad de circulación (art. 12) o la libertad de reunión (art. 21)
generalmente basta en esas situaciones, y las exigencias de la situación no justificarían
ninguna suspensión de los artículos de que se trata.”39 En otras palabras, existe una
36
Ibid., loc. cit.
37
Ibid., p. 204-205, párr. 3.
38
Ibid., loc. cit.
39
Ibid., p. 205-206, párr. 5.
cap16.indd 859 30/4/2010 00:26:07

presunción en contra de permitir la suspensión de derechos con base en los artículos

12 y 21 como respuesta a catástrofes naturales, manifestaciones en gran
escala y accidentes industriales de grandes proporciones, y los Estados
Partes tendrían que suministrar evidencia sólida para rebatir esta presunción.
Al considerar los informes de los Estados Partes, el Comité ha expresado
“en varias ocasiones… su preocupación en relación con algunos Estados Partes que
parecen haber suspendido la vigencia de los derechos protegidos por el Pacto, o cuyo
derecho interno parece permitir esa suspensión en situaciones no contempladas en
el artículo 4 (1)”.40 De este modo, el Comité expresó, entre otras, su preocupación
en el caso de la República Unida de Tanzania “porque los motivos para declarar
un estado de excepción son demasiado generales y los poderes extraordinarios del
presidente demasiado amplios”. En consecuencia sugirió “que se examine a fondo
las disposiciones relativas al estado de emergencia con miras a asegurar su plena
compatibilidad con el artículo”.41 El Comité expresó similar preocupación respecto
de República Dominicana, donde “los fundamentos de la declaración de un estado
de excepción son demasiado generales”. Recomendó en general “que el Estado Parte
adopte una iniciativa importante encaminada a ajustar su legislación interna a las
disposiciones del Pacto”.42
Así mismo, el Comité expresó preocupación respecto de las disposiciones
constitucionales “relativas a la declaración del estado de emergencia” en Uruguay, las
cuales “son demasiado amplias”. Recomendó al Estado Parte “limitar las disposiciones
relativas a las posibilidades de declarar el estado de emergencia”.43 El Comité también
estaba preocupado porque la legislación de Bolivia “acerca del estado de sitio no
se ajusta a las disposiciones del Pacto” y que la expresión “conmoción interna” es
demasiado amplia para entrar en el ámbito del artículo 4.44
Para el Comité, las propuestas para realizar una reforma constitucional en
Colombia causaron “profunda preocupación” porque, de llegar a ser adoptadas,
“surgirían graves problemas en relación con el artículo 4”. Las propuestas impugnadas
estaban dirigidas a “suprimir los límites de tiempo para los estados de excepción,
eliminar las facultades de la Corte Constitucional para revisar la proclamación de un
estado de excepción, otorgar funciones de policía judicial a las autoridades militares,
añadir nuevas circunstancias en las cuales se puede proclamar el estado de excepción y
reducir los poderes de la Procuraduría General y de la Fiscalía General para investigar las
violaciones de derechos humanos y la conducta de integrantes de las fuerzas militares,
respectivamente”. El Comité, en consecuencia, recomendó que las propuestas fueran
retiradas.45 También recomendó a Trinidad y Tobago cumplir “con la categorización
de las situaciones excepcionales como situaciones que ponen en peligro la ‘vida de la
nación’”.46
Por supuesto, un Estado Parte solo puede suspender la aplicación del artículo
4 mientras que esté genuinamente enfrentado a una “emergencia pública que amenace
40
Ibid., pp. 204-205, párr. 3.
41
NU doc. AGRO, A/48/40 (vol. I), p.39, párr. 184, y p. 40, párr. 188.
42
Ibid., p. 101, párr. 459.
43
44
45
Ibid., pp. 49, párr. 286, y p. 51, párr. 299.
46
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 23, para. 9(a).
cap16.indd 860 30/4/2010 00:26:07

la vida de la nación”. La legislación de excepción no puede, por tanto, continuar

vigente por tanto tiempo que se institucionalice de tal manera que sea la regla más que
la excepción. Al respecto, el Comité expresó “su honda preocupación por la continua
vigencia del estado de excepción en Israel, que está en vigor desde la independencia”.
Recomendó “que el Gobierno reexamine la necesidad de renovar constantemente el
estado de excepción a fin de limitar en lo posible su alcance y aplicabilidad territorial y
la correspondiente suspensión de derechos”.47 El Comité expresó similar preocupación
en el caso de la República Árabe Siria, donde “el Decreto-ley No. 51 de 9 de marzo
de 1963 relativo a la declaración del estado de excepción, se ha mantenido en vigor
ininterrumpidamente desde esa fecha con lo cual se ha hecho casi permanente el estado
de excepción en el territorio de la República y se ha comprometido el cumplimiento de
las garantías dispuestas en el artículo 4”. En consecuencia, recomendó que el estado de
excepción “sea derogado oficialmente en la mayor brevedad posible”.48
En 1995 el Comité recomendó al Reino Unido que “que se adopten
más medidas concretas para permitir la pronta retirada de la suspensión hecha en
cumplimiento del artículo 4 y para desmontar el aparato de leyes que quebrantan las
libertades civiles y que fueron diseñadas para situaciones excepcionales”. “Dada la
importante disminución de la violencia terrorista en el Reino Unido desde que se
suspendieron las hostilidades en Irlanda del Norte y se inició el proceso de paz, el
Comité insta al Gobierno a que siga examinando con la mayor atención si todavía
existen ‘situaciones excepcionales’ tales como se entienden en el párrafo 1, del artículo
4 del Pacto, y si sería apropiado que el Reino Unido… retirase el aviso de suspensión
que hizo público el 17 de mayo de 1976.”49
El comité ha dejado en claro, en Comunicaciones adelantadas en virtud del
Protocolo Facultativo, que corresponde al Estado Parte corroborar la afirmación de
que, en efecto, está enfrentando circunstancias excepcionales que pueden justificar una
suspensión de conformidad al artículo 4(1). No es suficiente con que el país concernido
invoque simplemente “la existencia de circunstancias excepcionales”.50 Antes bien, al
proceder de conformidad con el Protocolo Facultativo, el Estado está obligado a “dar
un resumen suficientemente detallado de los hechos pertinentes” a fin de demostrar
que el tipo de situación descrita en el artículo 4 (1) existe en el país implicado.51 Como
lo señaló el Comité en el caso de Landinelli Silva y Otros c. Uruguay,
“A fin de desempeñar su función y evaluar si una situación de la clase
descrita en el artículo 4 (1) del Pacto existe en el país concernido, éste
necesita información completa y exhaustiva. Si el Estado demandado
no suministra la justificación requerida por él mismo, como lo exige el
47
48
49
NU doc. AGRO, A/50/40 (vol. I), p. 73, párrs. 429-430.
50
Comunicación No. R. 8/34, J. Landinelli Silva y Otros c. Uruguay (Observación adoptada el 8 de abril de 1981) en NU doc. AGRO,
A/36/40, p. 132, párr. 8.3.
51
Comunicación No. R. 15/64, C. Salgar de Montejo c. Colombia (Observación adoptada el 24 de marzo de 1982), NU doc. AGRO,
A/37/40, p. 173, párr. 10.3.
52
Comunicación No. R. 8/34, J. Landinelli Silva y Otros c. Uruguay (Observación adoptada el 8 de abril de 1981) en NU doc. GAOR,
A/36/40, p. 133, párr. 8.3. p.
cap16.indd 861 30/4/2010 00:26:07

artículo 4(2) del Protocolo Facultativo y el artículo 4 (3) del Pacto, el

Comité de Derechos Humanos no podrá concluir que existen razones
válidas para legitimar un alejamiento del régimen legal normal prescrito
por el Pacto.”52
*****
A partir de estas observaciones y recomendaciones es claro que, en primer
lugar, para ser consecuente con el artículo 4 (1), el derecho interno debe autorizar
la suspensión de obligaciones de derechos humanos únicamente durante genuinas
situaciones de emergencia, de tal modo que en realidad constituyan una amenaza a
la vida de la nación. Tanto si la situación de crisis es o no causada por un conflicto
armado, es la supervivencia de la propia nación la que debe estar en peligro. De esto
se sigue que ninguna situación de crisis justifica automáticamente la declaración de
emergencia pública y las suspensiones de la aplicación de las obligaciones impuestas al
Estado en virtud del Pacto. En la perspectiva de las declaraciones del Comité, parece
claro que de conformidad con el artículo 4(1) del Pacto, situaciones tales como simples
revueltas o disturbios internos no justifican, per se, recurrir a las suspensiones.
Segundo, el estado de excepción, con las correspondientes limitaciones
sobre el goce de los derechos humanos, solo puede permanecer lícitamente en vigor
respecto de un disturbio, en tanto que la situación así lo justifique. Tan pronto como la
situación deje de constituir una amenaza para la vida de la nación, la suspensión tiene
que ser finalizada. En otras palabras, los estados de emergencia y las suspensiones
de las obligaciones internacionales de derechos humanos, no pueden ser lícitamente
mantenidos por tanto tiempo que se conviertan en una parte permanente o casi
permanente del sistema legal interno de un país.
Tercero, el principio de legalidad y el estado de derecho siguen siendo
vinculantes para los Estados durante cualquier “emergencia pública que amenace la
vida de la nación”.
2.3.2 El artículo 27(1) de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos
Para interpretar le artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, es necesario, primero, determinar que se entiende por el término “suspensión
de garantías”, título del artículo, y volver sobre las opiniones y decisiones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. El término “suspensión” aparece en el
artículo 27(2) como “suspensión de derechos” y en el artículo 27(3) como “derecho
de suspensión”, mientras que la expresión “suspender las obligaciones contraídas” es
usada en el artículo 27(1). La Corte Interamericana ha dado respuesta a esta cuestión
de la siguiente manera:
Comunicación No. R. 8/34, J. Landinelli Silva y Otros c. Uruguay (Observación adoptada el 8 de abril de 1981) en NU doc. GAOR,
52
A/36/40, p. 133, párr. 8.3. p.
cap16.indd 862 30/4/2010 00:26:07

“18… Del análisis de los términos de la Convención en el contexto de éstos,

resulta que no se trata de una ‘suspensión de garantías’ en sentido absoluto,
ni de la ‘suspensión de los derechos’ ya que siendo éstos consustanciales
con la persona lo único que podría suspenderse o impedirse sería su pleno
y efectivo ejercicio.”53
Aun cuando esta afirmación se estableció en el contexto del artículo 27 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, es pertinente respecto del derecho
internacional de los derechos humanos en general, el cual deriva del reconocimiento de
la naturaleza única y “la dignidad inherente”54 a la persona humana. En los preámbulos
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los dos Pactos Internacionales,
los derechos humanos son descritos como “los derechos iguales e inalienables de todos
los miembros de la familia humana”, cuyo reconocimiento constituye la base de “la
libertad, la justicia y la paz en el mundo”.
*****
La Corte Interamericana, en su pionera opinión consultiva sobre el Hábeas
Corpus bajo suspensión de garantías, describió la función del artículo 27, el cual “es un
precepto concebido sólo para situaciones excepcionales”, en los siguientes términos:
“20. La suspensión de las garantías puede ser, en algunas hipótesis, el
único medio para atender a situaciones de emergencia pública y preservar
los valores superiores de la sociedad democrática. Pero no puede la Corte
hacer abstracción de los abusos a que puede dar lugar, y a los que de hecho
ha dado en nuestro hemisferio, la aplicación de medidas de excepción
cuando no están objetivamente justificadas a la luz de los criterios que
orientan el artículo 27 y de los principios que, sobre la materia, se deducen
de otros instrumentos interamericanos. Por ello, la Corte debe subrayar
que, dentro de los principios que informan el sistema interamericano,
la suspensión de garantías no puede desvincularse del ‘ejercicio efectivo
de la democracia representativa’ a que alude el artículo 3 de la Carta de
la OEA. Esta observación es especialmente válida en el contexto de la
Convención, cuyo Preámbulo reafirma el propósito de ‘consolidar en
este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un
régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto
de los derechos esenciales del hombre’. La suspensión de garantías
carece de toda legitimidad cuando se utiliza para atentar contra el sistema
democrático, que dispone límites infranqueables en cuanto a la vigencia
constante de ciertos derechos esenciales de la persona.
21. Resulta claro que ningún derecho reconocido por la Convención
puede ser suspendido a menos que se cumplan las condiciones estrictas
señaladas en el artículo 27.1. Además, aun cuando estas condiciones sean
satisfechas, el artículo 27.2 dispone que cierta categoría de derechos no
se puede suspender en ningún caso. Por consiguiente, lejos de adoptar un
criterio favorable a la suspensión de los derechos, la Convención establece
el principio contrario, es decir, que todos los derechos deben ser respetados
53
Corte IDH, Opinión Consultiva OC-8-87, 30 de enero de 1987, el Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27(2), 25(1) y 7(6)
Convención Americana sobre Derechos Humanos), Series A, No. 8, párr. 18. En texto de la opinión puede verse en la página web de la Corte:
http://www.corteidh.or.cr/serieapdf/seriea_08_esp.pdf.
54
Ver los preámbulos a la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
cap16.indd 863 30/4/2010 00:26:08

y garantizados a menos que circunstancias muy especiales justifiquen la

suspensión de algunos, en tanto que otros nunca pueden ser suspendidos
por grave que sea la emergencia.”55
En su opinión la Corte sostuvo, además, que:
“24. La suspensión de garantías constituye también una situación
excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar
determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en
condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más
rigurosos. Esto no significa, sin embargo, que la suspensión de garantías
comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice
a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo
momento deben ceñirse. Estando suspendidas las garantías, algunos de
los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos
de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse
inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté
investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal
legalidad excepcional está autorizada. Como ya lo ha señalado la Corte en
otra oportunidad, el principio de legalidad, las instituciones democráticas
y el Estado de Derecho son inseparables.”56
Mientras que cada Estado tiene, por supuesto, la obligación de proteger
eficazmente los derechos y libertades del individuo, el Estado también tiene, de
conformidad con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no sólo el derecho
sino la obligación de garantizar su seguridad.57 Sin embargo, la Corte resaltó que:
“por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan
ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda
ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier
procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la
moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a
la dignidad humana.”58
*****
Estos extractos de las opiniones y sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos demuestran que el artículo 27 de la Convención Americana está
encaminado a ser usado en verdaderas situaciones excepcionales cuando el Estado
Parte no disponga de otros medios para defender la independencia y la seguridad de su
orden constitucional y democrático. A la inversa, no es posible invocar, bajo ninguna
circunstancia, suspensiones con fundamento en el artículo 27 con el fin de instalar un
régimen autoritario. Además del principio democrático, los Estados Partes también
están obligados, en todo tiempo, por el principio de legalidad y el estado de derecho.
Aun cuando el ejercicio de algunos derechos humanos puede estar sujeto a especiales
limitaciones durante una emergencia, tales limitaciones jamás pueden ir tan lejos como
para aniquilar la esencia de los derechos inherentes a la persona humana.
55
Corte IDH, Opinión Consultiva OC-8-87, 30 de enero de 1987, el Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27(2), 25(1) y 7(6)
Convención Americana sobre Derechos Humanos), Series A, No. 8, pp. 7-8, párr. 20-21. En texto de la opinión puede verse en la página web
de la Corte: http://www.corteidh.or.cr/serieapdf/seriea_08_esp.pdf.
56
57
Corte IDH, caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988, Series C, No. 4, párr. 154.
58
Ibid., párr. 154.
cap16.indd 864 30/4/2010 00:26:08

2.3.3 El artículo 15(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos
La interpretación de la Corte Europea sobre el artículo 15 del Convenio

proporciona alguna orientación acerca de lo que constituye una amenaza a la vida de la
nación. Toda vez que los casos son complejos y el razonamiento legal detallado, solo
serán resaltados los aspectos más importantes de la jurisprudencia en este contexto.
El derecho de revisión/el papel de la Corte: Desde luego, corresponde
“en primer lugar a cada Estado Contratante, con su responsabilidad por ‘la vida de (su)
nación’, determinar si dicha vida se encuentra amenazada por un ‘peligro público’ y,
de ser así, determinar hasta dónde es necesario llegar a fin de superar la emergencia”.59
De acuerdo con la Corte:
“Debido al contacto directo y continúo que tienen con las necesidades
apremiantes del momento, las autoridades nacionales están, en principio,
en una mejor posición que el juez internacional para decidir tanto sobre la
presencia de un peligro tal, como sobre la naturaleza y alcance de las medidas
de suspensión necesarias para conjurarlo. En esta materia, el artículo 15 §
1 deja un amplio margen de apreciación de estas autoridades.”60
“Sin embargo, los Estados no gozan de un poder ilimitado en este sentido.
La Corte, que es responsable de garantizar la observancia de los compromisos de
los Estados (Artículo 19) está facultada para dictaminar acerca de si los Estados han
ido más allá de la ‘estricta medida en que lo exija la situación’ de las crisis. Así, el
margen interno de apreciación esta acompañado por una supervisión europea.”61 En
casos posteriores, la Corte especificó que, en ejercicio de esta supervisión, debe dar
apropiado valor a
“factores pertinentes tales como la naturaleza de los derechos afectados por
la suspensión, las circunstancias que llevaron a la situación de emergencia
y su duración”.62
La existencia de una situación de emergencia pública que
amenaza la vida de la nación: en el caso Lawless, la Corte sostuvo que “el
significado natural y habitual de las palabras ‘otro peligro público que amenace la vida
de la nación’ es suficientemente claro considerando que”
“ellas se refieren a una situación excepcional de crisis o emergencia que
afecta a toda la población y constituye una amenaza a la vida organizada
de la comunidad que compone el Estado.”63
De acuerdo con la versión francesa de la decisión, la cual es el texto auténtico, el
significado natural y habitual del concepto de emergencia en el artículo 15(1) indica:
“en effet, une situation de crise ou de danger exceptionnel et imminent
qui affecte l’ensemble de la population et constitue une menace pour la vie
organisée de la communauté composant l’État”.64
59
Corte Europea de DH, Caso Irlanda c. el Reino Unido, sentencia del 18 de enero de 1978, Series A, No. 25, pp. 78-79, párr. 207.
60
Ibid., p. 79, párr. 207.
61
Ibid., loc. cit.
62
Corte Europea de DH, Caso Brannigan y McBride c. el Reino Unido, sentencia del 26 de mayo de 1996, Series A, No. 258-B, p. 49, p. 50, párr.
43 y. Corte Europea de DH, Caso Demir y Otros c. Turquía, sentencia del 23 de septiembre de 1998, Informes 1998-VI, p. 2654, párr. 43.
63
Corte Europea de DH, Caso Lawless (Decisión de fondo), sentencia del 1 de julio de 1961, Series A, No. 3, p. 56, párr. 28.
64
Ibid., loc. cit.
cap16.indd 865 30/4/2010 00:26:08

La adición del término “imminent” significa que la situación excepcional de

peligro o crisis tiene que ser una realidad o estar a punto de ocurrir y que el artículo 15
no puede ser invocado para justificar suspensiones en el evento de una crisis o peligro
de carácter remoto o hipotético para la vida de la nación.
Sobre la base de esta definición, la Corte procedió a determinar si el Gobierno
estaba justificado para declarar la existencia de un peligro público que amenazaba
la vida de la nación, y que por ello justificaba la suspensión del artículo 15(1) en la
República de Irlanda en julio de 1957.65 La situación involucraba las actividades del IRA
y grupos relacionados en Irlanda, y la suspensión facultaba al Ministro de Justicia para
recurrir a la detención extrajudicial de personas sospechosas de estar comprometidas
en actividades perjudiciales para el Estado. El Tribunal concluyó que “la existencia
de un tiempo de ‘peligro público que amenaza la vida de la nación’, fue deducida
razonablemente por el Gobierno Irlandés a partir de la combinación de varios factores,
a saber”:
v5 la existencia en su territorio “de un ejército secreto comprometido con actividades
inconstitucionales y haciendo uso de la violencia para alcanzar su propósito”;
v5 “el hecho de que este ejército también estaba operando fuera del territorio del
Estado, poniendo, así, seriamente en peligro las relaciones de la República de Irlanda
con su vecino”; y
v5 “el incremento constante y alarmante en las actividades terroristas a partir del otoño
de 1956 y a lo largo de la primera mitad de 1957”.66
La Corte admitió que “el Gobierno había tenido éxito al hacer uso de medios
disponibles en la legislación ordinaria, al mantener instituciones públicas funcionando
más o menos normalmente”. Pero “la emboscada homicida”, adelantada a comienzos
de julio de 1957 en Irlanda del Norte cerca de los límites con la República, “había
llevado a la luz… el daño inminente para la nación causado por la continuidad de
las actividades ilícitas del IRA y de varios grupos asociados en el Norte de Irlanda,
operando desde el territorio de la República de Irlanda”.67
Diecisiete años después, la Corte fue llamado a examinar el artículo 15 en el
caso de Irlanda c. el Reino Unido, el cual comprendía, entre otros aspectos, la legislación
terrorista usada por el Reino Unido en Irlanda del Norte. La existencia de un peligro
que “amenace la vida de la nación” era, en la opinión la Corte, “perfectamente clara
a partir de los hechos” del caso y no había sido cuestionada por las partes ante ella.68
La Corte simplemente hizo referencia a su resumen de los hechos, el cual demostraba,
entre otras cosas, que, durante el tiempo pertinente en Irlanda del Norte, “más de
1,100 personas habían sido asesinadas, más de 11,500 heridas y más de £140,000,000
en bienes destruidos. Esta violencia encontró su expresión en parte en los desórdenes
civiles, en parte en el terrorismo, que es violencia organizada con fines políticos.”69
65
Ibid.
66
Ibid.
67
Ibid., p. 56, párr. 29. Mientras que la Corte arribó a esta decisión unánimemente, en la Comisión Europea de Derechos
Humanos, que había examinado previamente el caso, una mayoría de nueve miembros contra cinco estuvo de acuerdo con que, para el
momento pertinente, existió un peligro público que amenazaba la vida de la nación. Para las opiniones mayoritarias y minoritarias de
la Comisión, ver Corte Europea de DH, Caso Lawless, Series B 1960-1961, pp. 81-102.
68
Corte Europea de DH, Caso Irlanda c. el Reino Unido, sentencia del 18 de enero de 1978, Series A, No. 25, p. 78, párr. 205.
69
Ibid., p. 10, párr. 12. Para mayores detalles con relación a los hechos, ver p. 14-30, párrs. 29-75.
cap16.indd 866 30/4/2010 00:26:08

En el caso de Brannigan y McBride c. el Reino Unido, el cual finalizó con sentencia

en 1993, la Corte concluyó una vez más, luego de “hacer su propia valoración, a la
luz de todo el material obrante con relación a la extensión e impacto de la violencia
terrorista en Irlanda del Norte y otros lugares en el Reino Unido”, que “no podía haber
duda de que semejante peligro público existió para el tiempo correspondiente”.70
La situación alcanzada en Irlanda del Norte en 1998 fue tomada en cuenta en
el caso de Marshall c. el Reino Unido, que era muy similar al caso de Branningan y McBride,
pero fue desestimado en la etapa de admisibilidad en julio del 2001. El peticionario
sostuvo que “la situación de seguridad había cambiado más allá de lo reconocible”
de modo que “cualquier emergencia pública que pudiese haber existido en Irlanda
del Norte estaba efectivamente terminada para el momento de su detención ilegal”.
Además, en su opinión, “de conformidad con el Convenio, el Gobierno no debería
estar autorizado para imponer un estado de emergencia permanente en la provincia,
con las perjudiciales consecuencias que ello podría implicar para el respeto por el estado
de derecho.”71 Por su parte, el Estado sostuvo que “para el momento de los hechos la
situación de seguridad en Irlanda del Norte aún podía ser descrita, con justificación,
como una emergencia pública que amenaza la vida de la nación”. Hizo notar que
“durante las siete semanas de tiempo preparatorio para el arresto del peticionario…
trece asesinatos habían ocurrido en la provincia”. Además, se habían presentado
numerosos atentados.72
La Corte aceptó el argumento del Gobierno, anotando que “las autoridades
continuaban enfrentadas a la amenaza de la violencia terrorista no obstante la reducción
en su incidencia”. En cuanto al “estallido de violencia mortal” durante las semanas que
precedieron la detención del peticionario, la Corte expresó que:
“Esto, por sí mismo, confirma que desde la fecha de la sentencia de
Brannigan y McBride no había existido un retorno tal a la normalidad,
como para llevar a la Corte a controvertir la valoración de las autoridades
acerca de la situación de la provincia en términos de las amenazas que la
violencia organizada presentaba para la vida de la comunidad y la búsqueda
de un acuerdo pacífico.”73
Respecto de la situación en el Sur Este de Turquía, en el caso Aksoy la Corte
concluyó que “el alcance y el impacto particular de la actividad terrorista del Partido de
los Trabajadores Kurdos, PKK, indudablemente [había] creado, en la región implicada,
un ‘peligro público que amenazaba la vida de la nación’.”74 Sin embargo, en el caso
de Sakik y Otros, la Corte, significativamente, afirmó que sería “trabajar en contra del
objeto y propósito del [artículo 15] si la valoración del alcance territorial de determinada
suspensión fuera para extender sus efectos a una parte del territorio Turco que no
aparece explícitamente nombrado en la notificación de suspensión” presentada, de
conformidad con el artículo 15(3), al Secretario General del Consejo de Europa.75
Toda vez que los decretos legislativos cuestionados en este caso sólo eran aplicables a
70
Corte Europea de DH, Caso Brannigan y McBride c. el Reino Unido, sentencia del 26 de mayo de 1993, Series A, No. 258-B, p. 50, párr. 47.
71
Corte Europea de DH, Caso Marshall c. el Reino Unido, decisión del 10 de julio de 2001 sobre la admisibilidad, ver p. 7 de la versión inédita
de la decisión en la página web de la Corte: http://hudoc.echr.coe.int
72
Ibid., p. 6.
73
Ibid., p. 9.
74
Corte Europea de DH, Caso Aksoy c. Turquía, sentencia del 18 de diciembre de 1996, Informes 1996-VI, p. 2281, párr. 70.
75
Corte Europea de DH, Caso Sakik Y Otros c. Turquía, sentencia del 26 de noviembre de 1997, Informes 1997-VII, p. 2622, para. 39.
cap16.indd 867 30/4/2010 00:26:08

la región en la que se había proclamado un estado de emergencia, el cual, de acuerdo

con la notificación de suspensión, no incluía Ankara, la suspensión era “inaplicable
ratione loci a los hechos del caso”.76
Corresponde probar al Estado Parte que invoca el derecho de suspensión, que

se encuentra enfrentado a una emergencia pública en los términos en que está
definida en el tratado correspondiente.
El propósito primordial de las suspensiones, de conformidad con el derecho
internacional, es habilitar a los Estados Partes interesados para retornar a
la normalidad, i.e., restaurar un orden constitucional en el que los derechos
humanos puedan estar, de nuevo, completamente garantizados.
Los órganos de vigilancia internacionales, en los casos que sean llevados ante
ellos, tienen el derecho y el deber de realizar una valoración independiente
de las situaciones de crisis a la luz de las disposiciones pertinentes de los
tratados.
En el nivel Europeo, sin embargo, a los Estados contratantes les es concedido
un amplio margen de apreciación al decidir acerca de la presencia en sus
fronteras de un “peligro público que amenace la vida de la nación”
La situación de crisis que justifica la suspensión debe ser de tal gravedad
como para, en realidad, constituir una amenaza para la vida de la
nación (niveles universales y europeos) o su independencia o seguridad (las
Américas). Esto excluye, por ejemplo, las sediciones menores, los disturbios y
las manifestaciones en gran escala.
La naturaleza excepcional de las suspensiones significa que éstas deben estar
limitadas en tiempo y espacio, a lo estrictamente requerido por las exigencias
de la situación.
Los Estados Partes no pueden extender legítimamente sus poderes
excepcionales más allá de los territorios mencionados en las notificaciones de
suspensión.
Las suspensiones bajo el derecho internacional de los derechos humanos, no
pueden afectar de manera adversa la esencia de los derechos, ya que estos
derechos son inherentes a la persona humana. Las suspensiones solo pueden
limitar legítimamente su ejercicio pleno y efectivo.
76
Ibid., loc. cit.
cap16.indd 868 30/4/2010 00:26:08

3. Derechos No Susceptibles de Ser

Suspendidos y las Obligaciones
en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos
3.1 Observaciones introductorias
La estructura de las disposiciones de suspensión pueden llevar a creer que
los únicos derechos que no pueden ser suspendidos son aquellos enumerados en el
artículo 4(2) del Pacto Internacional, el artículo 27(2) de la Convención Americana
y el artículo 15(2) del Convenio Europeo. Sin embargo, la situación legal es más
compleja y el ámbito de no suspensión también comprende, por ejemplo, los derechos
y obligaciones que son inherentes al derecho internacional de los derechos humanos
como un todo o garantizados en virtud del derecho internacional humanitario. En
vista de la complejidad y naturaleza evolutiva de este tema, sólo serán consideradas sus
características más sobresalientes.
*****
A pesar de que no pueden ser suspendidos, derechos humanos tales como
el derecho a la vida y el derecho a no ser sometido a tortura o a otras formas de
maltrato son frecuentemente violados. Además, como repetidamente ha sido señalado
con preocupación por parte del Comité de Derechos Humanos, el derecho interno
de los Estados Partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no
siempre cumple los requisitos del artículo 4(2) y, en consecuencia, falla en proporcionar
protección legal plena para ciertos derechos humanos en tiempos de crisis.77

El artículo 4(2) del Pacto Internacional estipula que:
“La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos
6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.”
Los artículos enumerados en esta disposición protegen los siguientes
derechos:
v5 el derecho a la vida – artículo 6;
v5 el derecho no ser sometido a tortura y a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, o a experimentos médicos o científicos sin el libre consentimiento –
artículo 7;
77
Ver, por ejemplo, las observaciones del Comité en NU docs.: AGRO, A/48/40 (vol. I), p. 39, párr. 184 (Tanzania); p. 101, párr.
459 (República Dominicana); AGRO, A/53/40 (vol. I), p. 47, párr. 241 (Uruguay); AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 23, párr. 9(b) (Trinidad
y Tobago).
cap16.indd 869 30/4/2010 00:26:08

v5 el derecho a no ser sometido a esclavitud, trata de esclavos y servidumbre – artículo

8;
v5 el derecho a no ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación
contractual – artículo 11;
v5 el derecho a no ser objeto de legislación retroactiva (leyes ex post facto) – artículo
15;
v5 el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica – artículo 16;
v5 el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión – artículo 18; y
v5 el derecho a no ser sometido a la pena de muerte – artículo 6 del Segundo Protocolo
Facultativo.
El artículo 27(2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
dice:
“La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos
determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de
la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad
Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de
Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión);
17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del
Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las
garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.”
El artículo 15(2) del Convenio Europeo establece:
“La disposición precedente no autoriza ninguna derogación del artículo 2.
salvo para el caso de muertes resultantes de actos ilícitos de guerra, ni de
los artículos 3, 4 (párrafo 1) y 7.”
Además, el artículo 3 del Protocolo No. 6 al Convenio, relativo a la abolición de
la pena de muerte, dispone que no se autorizará ninguna derogación de las disposiciones
del Protocolo con fundamento en el artículo 15 del Convenio. De la misma manera,
el principio del ne bis in idem, como lo proclama el artículo 4 del Protocolo No. 7 al
Convenio y en concordancia con el artículo 4(3) del mismo, no es susceptible de ser
derogado.
Así entonces, los derechos que no pueden ser suspendidos conforme al
Convenio Europeo son:
v5 el derecho a la vida – artículo 2;
v5 el derecho a no ser sometido a tortura y otros tratos o penas inhumanos o degradantes
– artículo 3;
v5 el derecho a no ser sometido a esclavitud o servidumbre – artículo 4(1);
v5 el derecho a no ser objeto de leyes penales retroactivas – articulo 7;
v5 el derecho a no ser sometido a la pena de muerte – artículo 3 del Protocolo No. 6;
v5 el principio del ne bis in idem o doble incriminación – artículo 4 del Protocolo No.7.
*****
A continuación, se dará una breve y no muy exhaustiva descripción de las
obligaciones de los Estados respecto de los derechos no susceptibles de suspensión
cap16.indd 870 30/4/2010 00:26:08

más importantes. Los casos seleccionados en este capítulo con el fin de ilustrar las
obligaciones de los Estados, son aquellos de mayor relevancia respecto de las situaciones
de emergencia y/o la lucha contra crímenes de gran seriedad y el terrorismo. Para
mayores detalles sobre la interpretación de algunos de estos derechos, tales como el
derecho a la vida, el derecho a no ser sometido a tortura, la prohibición de la esclavitud,
el derecho ala libertad de pensamiento, conciencia y religión y la prohibición de
discriminación, se remite a los lectores a los capítulos pertinentes de este Manual.
A pesar de su naturaleza inderogable, estos derechos tienden a ser en muchos
casos, los más frecuentemente violados en situaciones de emergencia, por lo que se
hace más difícil emprender el retorno a la normalidad. En tales situaciones, la función
de los jueces, fiscales y abogados de contribuir a una eficaz protección del individuo
se torna más crucial que nunca y sus respectivas responsabilidades deben ser ejercidas
con completa independencia e imparcialidad a fin de que el individuo no sea dejado
sin protección legal.
3.3 El derecho a la vida

El derecho fundamental a la vida es un derecho que no puede ser derogado
de conformidad con los tres tratados, lo que significa que tiene que ser protegido
por el derecho y que ninguna persona puede ser, en ningún tiempo, ejecutada
arbitrariamente. Es cierto que el alcance exacto de la protección que proporcionan
el artículo 6 del Pacto Internacional, el artículo 4 de la Convención Americana y el
artículo 2 del Convenio Europeo, varía de acuerdo con las limitaciones específicas
del tratado sobre la imposición de la pena de muerte, y, como lo resaltó el Comité
de Derechos Humanos, tales limitaciones son “independientes de la cuestión de la
suspensión”.78 De los tres tratados, sólo el Convenio Europeo define la situación
específica en la cual “la muerte no se considerará infligida con infracción del presente
artículo”, a saber “cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza
que sea absolutamente necesario:
(a) En defensa de una persona contra una agresión ilegítima.
(b) P
ara detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión
de un preso o detenido legalmente.
(c) P
ara reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.” (art.
2(2)).
De acuerdo con la Corte Europea de Derechos Humanos, “las excepciones
trazadas en el párrafo 2 indican que esta disposición se extiende al asesinato intencional,
pero no se ocupa exclusivamente de ello.” Antes bien, el párrafo 2 “describe las situaciones
en las que está permitido ‘usar la fuerza’, situaciones que pueden resultar, como una
consecuencia no deseada, en la privación de la vida”.79 El término “absolutamente
necesario” indica que “la fuerza utilizada tiene que ser estrictamente proporcional al
logro de los objetivos establecidos en los sub-párrafos 2(a), (b) y (c) del artículo 2”.80
78
Observación General No. 29 (72), en NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 206, párr. 7.
79
Corte Europea de DH, Caso McCann y Otros c. el Reino Unido, Series A, No. 324, p. 46, párr. 148.
80
Ibid., p. 46, párr. 149.
cap16.indd 871 30/4/2010 00:26:08

Estos ejemplos pueden servir como indicadores útiles tanto para los jueces nacionales
como para los miembros de otros órganos de vigilancia internacionales, quienes tienen
que examinar el uso de la fuerza con un resultado letal en conexión con actividades
dirigidas a hacer cumplir la ley.
La protección del derecho a la vida por el derecho internacional humanitario
implica, entre otros aspectos, que los Estados no pueden, en ningún tiempo, condonar
o tomar parte en ejecuciones arbitrarias o extrajudiciales de seres humanos y que,
como se estableció extensamente en el Capitulo 15, los Estados tienen la obligación
legal de prevenir, investigar, perseguir, sancionar y reparar las violaciones al derecho a
la vida. La obligación de adoptar medidas eficaces para proteger el derecho a la vida es
igualmente valida en épocas de emergencia pública.
Los Estados deben, en todo tiempo, tomar medidas positivas para proteger el
derecho a la vida.
Los estados no deben, en ningún tiempo, participar o condonar la toma
arbitraria o extrajudicial de la vida humana.
Aún en el caso de emergencias publicas que amenacen la vida de la nación,
los Estados tiene la obligación estricta de prevenir, investigar, perseguir y
reparar las violaciones del derecho a la vida.
3.4 El derecho a no ser sometido a tortura y a otros

tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
El derecho a no ser sometido a tortura o a otras formas de maltrato también
es un derecho no susceptible de ser suspendido en los tres tratados (artículo 7 del Pacto
Internacional, artículo 5(2) de la Convención Americana y el artículo 3 del Convenio
Europeo). Esto significa que los Estados no deben, en ningún tiempo, recurrir a la
tortura o a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes con el objeto de, por
ejemplo, sancionar u obtener información de personas sospechosas de ser terroristas o
de otros delitos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha especificado que,
al igual que en tiempos de paz, el Estado continúa siendo el garante de los derechos
humanos, incluyendo los derechos de las personas privadas de la libertad, y por tanto,
también es responsable de las condiciones en las que se encuentren los establecimientos
de detención.81
*****
La Corte Europea encontró que el uso conjunto y premeditado durante “horas
seguidas” de las siguientes cinco técnicas de “desorientación” o “privación sensorial”,
“comportaban una práctica de un trato inhumano y degradante” contrario al artículo
3 del Convenio Europeo: permanecer de pie, encapuchamiento, sometimiento a ruido,
privación del sueño, de alimentos y de bebida. Estas “técnicas” fueron usadas en varios
67
68
Ibíd., p. 26, párr. 107.
cap16.indd 872 30/4/2010 00:26:08

centros de interrogación en Irlanda del Norte a comienzos de la década de 1970.82 El

Tribunal también encontró una violación al artículo 3 en el caso de Tomasi c. Francia,
en el que el denunciante, durante una interrogación policial que se extendió por un
“periodo de más de 40 horas”, había sido “abofeteado, pateado, golpeado y apuñalado,
obligado a permanecer de pie por largos periodos sin tener donde apoyarse, con las
manos atadas tras su espalda; lo habían escupido, obligado a permanecer desnudo en
frente de una ventana abierta, privado de alimentos, amenazado con arma de fuego,
etc.”.83 El Tribunal concluyó que tal trato era “inhumano y degradante” y contrario al
articulo 3 del Convenio Europeo, agregando que “los requisitos de la investigación y
las innegables dificultades inherentes a la lucha contra el crimen, particularmente en
consideración al terrorismo, no pueden constituirse en límites establecidos sobre la
protección proporcionada para el respeto de la integridad física de los individuos”.84
No obstante, el trato impartido al denunciante en el caso Aksoy fue “de tal seriedad
y crueldad que solo podría ser descrito como tortura”. El denunciante, quien fue
detenido por ser sospechoso de estar envuelto en actividades terroristas, había sido
sometido a “la colgada Palestina”, lo que significa que había sido “desnudado, con sus
brazos atados tras su espalda y suspendido de sus brazos”. Este maltrato, “infligido
deliberadamente” y que pareciera “haber sido administrado con el objeto de obtener
confesiones o información del denunciante”, implicó “una parálisis de ambos brazos
que duro por algún tiempo”.85
*****
En el caso Castillo Petruzzi y otros, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos concluyó que la detención en situación de incomunicación por 36 y 37 días,
sumada a la presentación ante las autoridades judiciales de las personas implicadas
“vendadas o encapuchadas, ‘amarrocadas’ o ‘engrilletadas’” constituía por sí misma
una violación al artículo 5(2) de la Convención.86
En el mismo caso, la Corte concluyó que las condiciones de detención
impuestas a las victimas por parte de los Tribunales Militares “constituyen tratos crueles,
inhumanos o degradantes” violatorios del artículo 5 de la Convención Americana.87 De
acuerdo con lo previsto por las decisiones de los tribunales militares, las condiciones
de la encarcelación incluían “aislamiento celular y continuo durante el primer año…
y luego con trabajo obligatorio, pena que deberán cumplir [las supuestas víctimas] en
celdas unipersonales que el Presidente del Instituto Nacional Penitenciario designe”
en Perú.88 En este razonamiento, la Corte reiteró su jurisprudencia, de acuerdo con
la cual el “aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva son, por sí mismos,
tratamientos crueles e inhumanos, lesivos de la integridad psíquica y moral de la persona
y del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano”.89 Según la Corte, la
“incomunicación ha sido concebida como un instrumento excepcional por los graves
82
Corte Europea de DH, Caso Irlanda c. el Reino Unido, sentencia del 18 de enero 1978, Series A, No. 25, p. 41, párr. 96, y pp. 66-67, párrs.
167-168.
83
Corte Europea de DH, Caso Tomasi c. Francia, sentencia del 27 de agosto de 1992, Series A, No. 241-A, p. 40, párr. 108.
84
Ibid., p. 42, párr. 115.
85
Corte Europea de DH, Caso Aksoy c. Turquía, sentencia del 18 de diciembre de 1996, Informes 1996-VI, p. 2279, párr. 64.
86
Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros., sentencia del 30 de mayo de, Series C, No. 52, párr. 192.
87
Ibid. párr. 198.
88
Ibid.,párr. 193.
89
Ibid., p. 219, párr. 194.
cap16.indd 873 30/4/2010 00:26:08

efectos que tiene sobre el detenido, pues ‘el aislamiento del mundo exterior produce
en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas, la coloca en una
situación de particular vulnerabilidad y acrecient[a] el riesgo de agresión y arbitrariedad
en las cárceles.’”90 En su parecer, por tanto, “la incomunicación durante la detención, ...
el aislamiento en celda reducida, sin ventilación ni luz natural, ... las restricciones al
régimen de visitas ..., constituyen formas de tratos crueles, inhumanos o degradantes
en el sentido del artículo 5.2. de la Convención Americana .”91 Respecto del uso de la
fuerza contra los detenidos, la Corte invocó su jurisprudencia, de acuerdo con la cual:
“Todo uso de la fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio
comportamiento de la persona detenida constituye un atentado a la
dignidad humana en violación del artículo 5 de la Convención Americana.
Las necesidades de la investigación y las dificultades innegables del
combate al terrorismo no deben acarrear restricciones a la protección de
la integridad física de la persona.”92
Con relación a la tortura, véanse también, en particular, el Capítulo 8, sección
2, y el Capítulo 11, sección 4.
El uso de la tortura y de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

esta prohibido en todo tiempo, incluso en épocas de guerra o de cualquier otra
emergencia pública que amenace la vida de la nación.
La prohibición de la tortura y de otras formas de maltrato está, en
consecuencia, estrictamente prohibida en la guerra contra el terrorismo y
crímenes de gran gravedad.
La tortura y las otras formas de maltrato no deben ser usadas para obtener
información o confesiones de los sospechosos.
La prolongada situación de incomunicación constituye una forma de maltrato
prohibida por el derecho internacional, incluso durante situaciones de
emergencia.
3.5 El derecho al trato humano

El artículo 27(2) de la Convención Americana de Derechos Humanos
interpretado a la luz del artículo 5(2), según el cual “toda persona privada de libertad
será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”, hace del
derecho al trato humano uno de los derechos no susceptibles de ser suspendidos.
Sobre el mismo aspecto, el artículo 10 del Pacto Internacional dispone que
“toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido
a la dignidad inherente al ser humano”. Sin embargo el artículo 4(2) del Pacto no
menciona al artículo 10 dentro de los derechos que no pueden ser suspendidos. No
90
Ibid., p. 219, párr. 195.
91
Ibid., p. 220, párr. 197.
92
Ibid., loc. cit.
cap16.indd 874 30/4/2010 00:26:09

obstante, el Comité General en su Observación General No. 29 expresó su posición

según la cual “el Pacto expresa una norma de derecho internacional general cuya
aplicación no puede ser objeto de suspensión. Esto se sustenta en la referencia que
se hace en el preámbulo del Pacto a la dignidad inherente a los seres humanos y en la
estrecha relación existente entre los artículos 7 y 10.”93
*****
La distinción efectuada en el trabajo del Comité de Derechos Humanos entre
los artículos 7 y 10 no es obvia. Por ejemplo, una violación al artículo 10(1) fue declarada
en el caso de S. Sextus c. Trinidad y Tobago, en el que el autor denunció las condiciones
en que se encontraba detenido: su celda medía apenas 9 por 6 pies y no había sanitario
integral sino un cubo de plástico que hacía las veces de retrete. Un pequeño hoyo (8
por 8 pulgadas) proveía ventilación inadecuada y, en ausencia de luz natural, la única
luz era proporcionada por una lámpara fluorescente que estaba encendida las 24 horas
del día. Luego de que su condena de muerte fuera conmutada por 75 años de prisión,
el autor tuvo que compartir una celda de igual tamaño con otros 9 o 12 reclusos y,
toda vez que sólo había una cama, tenía que dormir en el piso. Ante la ausencia de
comentarios por parte del Estado Parte, el Comité, para encontrar una violación del
artículo 10(1), confió en la detallada descripción que proporcionó el autor.94 Uno de los
muchos otros casos de violación al artículo 10(1) es el M. Freemantle c. Jamaica, el cual
también involucró condiciones de detención deplorables. El Estado Parte no rebatió
las alegaciones del autor en las que éste afirmaba que todos los días era confinado por
22 horas a una celda de 2 metros cuadrados, y que “pasaba la mayor parte del tiempo
que estaba despierto en una oscuridad impuesta”, aislado de los otros hombres casi
todo el día y sin que le fuera permitido trabajar o estudiar.95
El derecho positivo de todas las personas privadas de su libertad a ser

tratadas humanamente debe ser garantizado en todo tiempo, incluso en
situaciones de emergencia.
El derecho a ser tratado humanamente comprende, entre otras cosas, que las
personas privadas de su libertad deban ser mantenidas en condiciones que
respeten su dignidad humana.
3.6 El derecho a no ser sometido a esclavitud o

servidumbre
El derecho a no ser sometido a esclavitud o servidumbre es un derecho no
susceptible de ser suspendido de acuerdo con el Pacto Internacional (arts. 4(2) y 8(1) y
93
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 208, para. 13(a).
94
Comunicación No. 818/1998, S. Sextus c. Trinidad y Tobago (Observación aprobada el 16 de julio 2001), en NU doc. AGRO,
A/56/40 (vol. II), p. 113-114, párr. 7.4, leído en conjunción con p. 108, párrs. 2.2 y 2.4.
95
Comunicación No. 625/1995, M. Freemantle c. Jamaica (Observación adoptada el 24 de marzo de 2000), en NU doc. AGRO,
A/55/40 (II), p. 9, párr. 7.3.
cap16.indd 875 30/4/2010 00:26:09

(2)) y el Convenio Europeo (arts. 15(2) y 4(1)). Sin embargo, solamente el artículo 8(1)
del Pacto Internacional especifica expressis verbis que “la esclavitud y la trata de esclavos
estarán prohibidas en todas sus formas”.
De otro lado, de acuerdo con el artículo 27(2) de la Convención Americana, el
artículo 6 como un todo es inderogable, lo cual significa que no sólo el derecho a no ser
sometido a esclavitud, servidumbre involuntaria, trata de esclavos y tráfico de mujeres,
es inderogable sino que también lo es el derecho a no ser constreñido a ejecutar un
trabajo forzoso u obligatorio.
Al igual que los artículos que regulan el derecho a la vida, los artículos
que definen el derecho a no ser sometido a trabajo forzoso u obligatorio contienen
limitaciones que eximen de la definición de “forzoso u obligatorio” a ciertas clases de
trabajos tales como los servicios exigidos en casos de peligro o calamidad que amenace
la vida o el bienestar de la comunidad. En la medida en que la labor requerida pertenezca
a esta categoría, también puede ser, desde luego, exigida durante emergencias públicas
(para los textos de las disposiciones relevantes, véase el artículo 8(3)(c)(iii) del Pacto
Internacional, el artículo 6(3)(c) de la Convención Americana y el artículo 4(3)(c) del
Convenio Europeo).
También presenta interés el hecho de que de acuerdo con los artículo 34 y 35
de la Convención sobre los Derechos del Niño, que no contiene ninguna disposición
sobre suspensión de derechos, los Estados Parte tienen la obligación de proteger a
los menores de la explotación y abuso sexuales e “impedir el secuestro, la venta o la
trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma”. El Protocolo facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía, que entró en vigor el 18 de enero de
2002, refuerza la mencionada obligación.96
La esclavitud, la trata de esclavos, la servidumbre y el tráfico de mujeres

y de niños están estrictamente prohibidos en todo tiempo, incluso durante
emergencias públicas que amenazan la vida de la nación (en los niveles
universal y Europeos) o la independencia o seguridad del Estado (en las
Américas).
Aun en tiempos de conflicto armado o durante otra clase de emergencias, los
Estados están obligados a tomar medidas para prevenir, investigar, perseguir
y sancionar tales prácticas ilegales así como proporcionar reparación a las
victimas.
96
Para más información acerca de este Protocolo Adicional, ver la pagina web de las Naciones Unidas:
http://193.194.138.190/spanish/html/menu2/dopchild_sp.htm.
72
Ver por ejemplo, Comunicación No. 821/1998, Chongwe c. Zambia (Observación adoptada en el 25 de octubre del 2000), en
AGRO, A/56/40 (vol. II), p. 143, párrs. 7-8.
73
CADH, Abogados de Sans Frontières (en representación de Gaëtan Bwampamye) c. Burundi, Comunicación No. 231/99 decisión adoptada
durante la sesión ordinaria no. 28 del 23 de octubre – 6 noviembre del 2000, párr. 31 de la decisión que se encuentra en:
cap16.indd 876 30/4/2010 00:26:09

3.7 El derecho a no ser sometido a leyes ex post

facto y el principio de ne bis in idem
3.7.1 La prohibición de leyes ex post facto
El derecho a no ser condenado por ninguna acción u omisión que al momento

de cometerse no constituyera delito, está garantizado por el artículo 15(1) del Pacto
Internacional, el artículo 9 de la Convención Americana y el artículo 7(1) del Convenio
Europeo. Las mismas disposiciones también prohíben la imposición de una pena mas
grave que la aplicable al momento de la comisión del delito. Adicionalmente, el artículo
15(1) del Pacto Internacional y el artículo 9 de la Convención Americana garantizan
el derecho del delincuente a beneficiarse de la pena mas leve que la ley disponga con
posterioridad a la comisión del delito.
Aun cuando en situaciones de crisis puede tenderse a considerar la introducción
de legislación retroactiva para enfrentar los actos particularmente censurables, dicha
posibilidad está estrictamente prohibida de conformidad con el derecho internacional
de los derechos humanos. El propósito de esta regla fundamental es obvio: una persona
debe ser capaz de prever en todo tiempo – incluyendo las situaciones de excepción –
las consecuencias de cualquier acción específica, inclusive la posibilidad de acusaciones
penales y las sanciones correspondientes (principio de previsibilidad). Cualquier
otra situación implicaría una inseguridad jurídica intolerable en un Estado regido por
el estado de derecho, el cual presupone el respeto por los derechos humanos.
No obstante, el artículo 15(2) del Pacto Internacional establece una excepción
respecto del juicio o la condena de una persona “por actos u omisiones que, en el
momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho
reconocidos por la comunidad internacional”. El artículo 7(2) del Convenio Europeo
contiene una disposición prácticamente idéntica, aunque hace referencia a las “naciones
civilizadas” en lugar de “comunidad internacional”.
*****
En el caso de Weinberger c. Uruguay, en el que la víctima había sido condenada
con fundamento en la aplicación retroactiva de la ley penal, el Comité de Derechos
Humanos concluyó que el artículo 15(1) fue violado. El autor fue condenado y
sentenciado, de conformidad con el Código Penal Militar, a ocho años de prisión por
“asociación subversiva” “con las circunstancias agravantes de conspiración contra la
Constitución”. Según se expresó, la condena estuvo basada, entre otras razones, en la
pertenencia de la víctima “a un partido político que había existido legalmente mientras
que duró la membresía”.97
*****
La Corte Europea, en el fallo de Kokkinakis c. Grecia, sostuvo que el artículo
7(1) de la Convención Europea no sólo proscribe “la aplicación retroactiva de la ley
penal en perjuicio del acusado. También incorpora, más generalmente, el principio de
97
Comunicación No. R.7/28, Weinberger c. Uruguay (Observación adoptada el 29 de octubre de 1978), en NU doc. AGRO,
A/36/40, pp. 118-119, párrs. 12 y 16.
cap16.indd 877 30/4/2010 00:26:09

que sólo la ley puede definir un delito y prescribir una pena (nullum crimen, nulla poena sine
lege) y el principio de que el derecho penal no puede ser interpretado extensivamente en
detrimento del acusado, por ejemplo por analogía; de esto se sigue que un delito tiene
que estar claramente definido en la ley. Esta condición se satisface cuando la persona
puede saber a partir de los términos de la disposición pertinente y, si es necesario, con la
asistencia de la interpretación de los tribunales sobre la misma, cuáles actos y omisiones
la harán responsable.”98 En otras palabras, la irrazonable ausencia de certeza
de las disposiciones legales que penalizan una conducta determinada
también constituye una falta a los requisitos del artículo 7(1) del Convenio Europeo. Sin
embargo, toda vez que la aplicación retroactiva de la ley penal constituya una ventaja
para la persona acusada, y no una desventaja, no existirá violación alguna del artículo
7(1) del Convenio.99
Aun cuando las medidas preventivas no estén, per se, cubiertas por
el artículo 15(1) del Pacto Internacional o los artículos 9 y 7(1) de la Convención
Americana y del Convenio Europeo, respectivamente, en circunstancias especiales
pueden ser consideradas como constitutivas de “infracción penal” para los propósitos
de esas disposiciones. En el caso Welch c. el Reino Unido, la Corte Europea de Derechos
Humanos concluyó que una orden de confiscación constituía una “infracción” en el
sentido del artículo 7(1) aun cuando el Gobierno consideró que se trataba de una medida
preventiva que caía fuera del ámbito del artículo 7(1).100 El denunciante había sido
condenado por un delito relacionado con drogas y sentenciado finalmente a 20 años de
prisión; adicionalmente, el juez del proceso había emitido una orden de confiscación
con fundamento en una ley que había entrado en vigencia con posterioridad a la
comisión de los actos delictivos por parte del denunciante.101 Ante la falta del pago
de la suma correspondiente, el peticionario fue responsable de cumplir una condena
consecutiva de prisión de dos años.102
3.7.2 El principio de ne bis in idem
El principio de ne bis in idem solamente ha sido establecido expresamente como

no susceptible de ser suspendido, por el Convenio Europeo de Derechos Humanos y
solo respecto de los procedimientos penales ocurridos en uno y el mismo país (véase
el artículo 4 del Protocolo No. 7 al Convenio). De acuerdo con el artículo 4 (1) del
Protocolo:
“Nadie podrá ser perseguido o condenado penalmente por los tribunales
de un mismo Estado por una infracción por la que haya sido absuelto o
condenado mediante sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento
de ese Estado.”
No obstante, los procedimientos pueden reabrirse bajo ciertas condiciones
“si existe evidencia de hechos nuevos o recientemente descubiertos, o si ha habido un
defecto fundamental en los procedimientos anteriores que podría afectar la solución
del caso” (art. 4(2) del Protocolo No. 7).
98
Corte Europea de DH, Caso de Kokkinakis c. Greece, sentencia del 25 de mayo de 1993, Series A, No. 260-A, p. 22, párr. 52.
99
Corte Europea de DH, Caso G. c. Francia, sentencia del 27 de septiembre de 1995, Series A, No. 325-B, p. 38, párr. 24-27.
100
Corte Europea de DH, Caso Welch c. el Reino Unido, sentencia del 9 de febrero de 1995, Series A, No. 307-A, p. 14, párr. 35.
101
102
Ibid., p. 7, párr. 9-10.
cap16.indd 878 30/4/2010 00:26:09

La Corte Europea de Derechos Humanos concluyó que el principio de

ne bis in idem había sido violado, por ejemplo, en el caso de Gradinger c. Austria. El
denunciante fue, primero, condenado por un Tribunal Regional Austriaco de causar
muerte por negligencia mientras conducía un automóvil y sentenciado a pagar una
multa. Adicionalmente, una autoridad del distrito lo multó con fundamento en el La
ley de conducción en carretera por conducir bajo la influencia de alcohol.103 El Tribunal
Regional, sin embargo, había concluido que el peticionario no había bebido hasta tal
punto que, en los términos del Código Penal, pudiera ser considerado como causante
de muerte por negligencia bajo la influencia de alcohol.104
El principio de ne bis in idem, como está contenido en el artículo 14(7) del Pacto
Internacional, es aplicable tanto para condenas como para absoluciones, mientras que
la disposición correspondiente del artículo 8(4) de la Convención Americana, solo se
refiere a absoluciones en virtud de “una sentencia en firme”.
Toda persona tiene el derecho a no ser declarada culpable de ningún delito por
un acto u omisión que no era un delito al momento de cometerse.
En el nivel Europeo, la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley
penal también significa que un delito tiene que estar claramente definido en
la ley y que la ley no puede ser interpretada extensivamente en perjuicio de la
persona acusada.
El derecho internacional de los derechos humanos también prohíbe la
aplicación retroactiva de penas en perjuicio de la persona condenada.
Adicionalmente, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos garantizan el derecho de
una persona que ha sido encontrada culpable, a beneficiarse de la pena más
leve introducida con posterioridad a la comisión del delito.
De acuerdo con el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el principio
de ne bis in idem no puede ser suspendido y protege contra la doble
incriminación respecto de los procedimientos que se adelantan en un Estado.
Estos derechos deben ser garantizados en todo tiempo, incluso en épocas de
guerra o de cualquier otra emergencia pública.
3.8 El derecho al reconocimiento de la personalidad

jurídica
El derecho de toda persona al reconocimiento de su personalidad jurídica es un
derecho no susceptible de ser suspendido expresamente garantizado en los artículos 16
y 4(2) del Pacto Internacional y en los artículos 3 y 27(2) de la Convención Americana.
El derecho a ser reconocido como persona ante la ley es de fundamental importancia
103
Corte Europea de DH, Caso Gradinger c. Austria, sentencia del 23 de octubre de 1995, Series A, No. 328-C, p. 55, párrs. 7-9.
104
cap16.indd 879 30/4/2010 00:26:09

en tanto que, no solo habilita a cada persona para tener derechos y obligaciones, sino
que, además, inviste a la persona concernida con el derecho de reivindicar sus derechos
y libertades ante los jueces nacionales y otros órganos competentes y adicionalmente
permite a la persona, en muchos casos, presentar denuncias ante los órganos
internacionales de vigilancia. La naturaleza fundamental del derecho a la personalidad
jurídica, como una precondición para el disfrute y ejercicio de los derechos humanos,
está reconocido por la Convención Americana, la cual, lógicamente, lo ubica antes que
el derecho a la vida.
*****
En el contexto del artículo 16 del Pacto Internacional, el Comité de Derechos
Humanos solicitó a Egipto el suministro de información sobre el estatus legal de los
musulmanes que deciden convertirse a otra religión, toda vez que conforme al Código
Musulmán de Leyes Religiosas tales musulmanes estaban, al parecer, “legalmente
muertos”.105 El artículo 16 también fue examinado en un caso contra Argentina que
involucró la adopción por parte de una enfermera, de una menor hija de personas
desaparecidas. En este caso el Comité no aceptó la reclamación dirigida a afirmar que
el derecho a la personalidad jurídica de la menor había sido violado, toda vez que los
tribunales de Argentina se esforzaron por “establecer su identidad y le han expedido
los correspondientes documentos de identidad”.106 De otro lado, en la opinión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la separación de los hijos menores de
personas desaparecidas es una violación a su derecho a “ser reconocidos jurídicamente
como personas” de conformidad con el artículo 3 de la Convención Americana.107
Todo ser humano tiene, en todo tiempo, el derecho a ser reconocido

jurídicamente como persona ante el derecho. Ninguna circunstancia o creencia
puede justificar limitación alguna a este derecho fundamental.
3.9 El derecho a la libertad de pensamiento,

conciencia y religión
El derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión de todas las
personas – incluyendo el derecho a adoptar creencias – es un derecho no susceptible
de ser suspendido de acuerdo con el artículo 18 del Pacto Internacional interpretado
en conjunto con el artículo 4(2), mientras que la libertad de conciencia y religión está
establecida como no susceptible de ser suspendida en las Américas en virtud de los
artículos 12 y 27(2) de la Convención Americana.
105
106
Comunicación No, 400/1990, D. R. Mónaco de Gallichio, en su propio nombre y en nombre de su nieta X. Vicario (Observación
adoptada el 3 de abril de 1995), en NU doc. AGRO, A/50/40 (vol. II), p. 14, párr. 10.2.
107
Un estudio sobre la situación de los hijos menores de personas desaparecidas que fueron separados de sus padres y son
reclamados por miembros de sus legítimas familias, en OAS doc. OEA/Ser.L/V/II.74, doc. 10, rev. 1, Informe Anual de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos 1987-1988. El texto puede consultarse en la página web
http://www.cidh.org/annualrep/87.88sp/cap.5.htm
cap16.indd 880 30/4/2010 00:26:09

Toda vez que lo esencial de estos derechos fue considerado en el Capítulo 12,
no serán analizados de nuevo en este contexto. Sin embargo, debe ser indicado que
tanto el artículo 18(3) del Pacto Internacional como el artículo 12(3) de la Convención
Americana autorizan ciertas limitaciones a la libertad de manifestar la propia religión
o las propias creencias, limitaciones que también son permisibles durante situaciones
de emergencia pública. No obstante, aun durante tales graves situaciones de crisis, el
principio de legalidad debe ser respetado por cuanto dichas limitaciones tienen que ser
“prescritas por la ley” y ser “necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud
o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás”.108 En
consecuencia, las limitaciones al derecho a manifestar la propia libertad de pensamiento,
conciencia y religión no pueden ser impuestas con fundamento en ninguna otra
razón, aun cuando se trate de conflictos armados o de otras situaciones excepcionales
graves.109
De acuerdo con el Pacto Internacional y la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y
religión debe ser garantizado en todo tiempo y no puede ser suspendido bajo
ninguna circunstancia.
En tiempos de guerra o de cualquier otra emergencia pública, el derecho a
manifestar las propias creencias o a profesar la propia religión debe estar
exclusivamente determinado por las disposiciones ordinarias de limitación.
3.10 El derecho a no ser encarcelado por el solo

hecho de no poder cumplir una obligación
contractual
El derecho a no ser “encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una
obligación contractual” está garantizado por el artículo 11 del Pacto Internacional y
ha sido establecido como no susceptible de ser suspendido conforme al artículo 4(2).
Respecto de Gabón, el Comité de Derechos Humanos expresó “su preocupación por
la práctica del encarcelamiento por deudas que constituye una infracción al artículo
11 del Pacto”. El Comité informó al Estado Parte que debía abolir el encarcelamiento
por deudas.110 El Comité también cuestionó porqué el Gobierno de Madagascar “no
había revocado la ordenanza que sancionaba el incumplimiento de una obligación
contractual, con encarcelamiento”, lo cual no estaba de conformidad con el artículo
108
El artículo 18(3) del Pacto Internacional contiene el término “fundamentales”, a diferencia del artículo 12(3) de la Convención
Americana.
109
Ver también la Observación General No. 29 del Comité de Derechos Humanos, en NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 206,
párr. 7.
110
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 44, para. 15. Asamblea General Documentos Oficiales Quincuagésimo sexto período de
sesiones Suplemento Nº 40 (A/56/40) Informe del Comité de Derechos Humanos Volumen I
cap16.indd 881 30/4/2010 00:26:09

11.111 En otras palabras, este derecho debe ser asegurado en todo tiempo por todos los
Estados, independientemente del grado de desarrollo del país implicado.
El derecho a no ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir con

obligaciones contractuales debe ser garantizado por todos los Estados en todo
tiempo, incluso en épocas de guerra o de emergencia pública.
3.11 Los derechos de la familia

Únicamente en la Convención Americana los derechos de la familia están
expresamente establecidos como no susceptibles de ser suspendidos (articulo 27(2)
interpretado en conjunto con el articulo 17). De acuerdo con el articulo 17(1), “la
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por
la sociedad y el Estado.” Este articulo también garantiza el “derecho del hombre y la
mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad” (art. 17(2)) y
dispone que “el matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de
los contrayentes” (art. 17(3)). El mismo articulo impone, además, una obligación a los
Estados Partes de “tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la
adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo” (art. 17(4)). Por último,
establece que “la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo” (art. 17(5)).
Aun cuando el articulo 23 del Pacto Internacional y el articulo 12 del Convenio
Europeo no establecen el derecho de protección a la familia como no susceptible de
ser suspendido, difícilmente puede advertirse con que propósito podría llegar a ser
estrictamente necesario suspender este derecho en un evento de emergencia pública.
Los derechos contenidos en el artículo 17 de la Convención Americana, también
están reconocidos en el artículo 16 de la Convención para la Eliminación de Todas las
Formas Discriminación contra la Mujer, tratado que no incluye ninguna disposición
sobre suspensión de derechos.
Los derechos de la familia, incluyendo el derecho del hombre y la mujer a

contraer matrimonio con su libre y pleno consentimiento y el derecho a fundar
una familia, han sido establecidos expresamente como no susceptibles de ser
suspendidos en virtud de la Convención Americana de Derechos Humanos y
deben ser protegidos en todo tiempo.
111
NU doc. AGRO, A/46/40, p. 134, para. 544.
cap16.indd 882 30/4/2010 00:26:09

3.12 El derecho al nombre

El derecho a tener un nombre está garantizado por el artículo 18 de la
Convención Americana, según el cual “toda persona tiene derecho a un nombre propio
y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de
asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.”
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos manifestó que el derecho a la
identidad y a tener un nombre les había sido negado a los menores hijos de padres
desaparecidos en virtud de su separación de sus padres, en contravía a lo establecido
en el artículo 18.112
El derecho a tener un nombre no aparece expresamente garantizado ni en el
Pacto Internacional ni en el Convenio Europeo pero está reconocido en los artículos
7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Esta Convención no contiene
ninguna cláusula de suspensión, respecto de lo cual el Comité de Derechos Humanos
ha indicado que “como lo señala claramente el artículo 38 de esa Convención, su texto
es aplicable en situaciones de excepción”.113 De conformidad con el artículo 38(1) de
la Convención sobre los Derechos del Niño, “los Estados Partes se comprometen a
respetar y velar por que se respeten las normas del derecho internacional humanitario
que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño.”
El derecho de toda persona a tener un nombre, conforme a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, y el derecho de todo niño a tener un
nombre, de acuerdo con la Convención sobre los Derechos del Niño, deben ser
garantizados en todo tiempo, incluso en épocas de guerra o de cualquier otra
emergencia pública.
3.13 Los derechos del niño

Según el artículo 19 de la Convención Americana, “todo niño tiene derecho
a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado”. La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos considera que separar a un menor de sus padres desaparecidos constituye
una violación a dicho artículo.114 La Comisión también concluyó que esta disposición
112
reclamados por miembros de sus legítimas familias, en OAS doc. OEA/Ser.L/V/II.74, doc. 10, rev. 1, Informe Anual de la Comisión
http://www.cidh.org/annualrep/87.88sp/cap.5.htm.
113
Observación General No. 29, en NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 208, nota a pie de página e.
114
reclamados por miembros de sus familias legítimas, en OAS doc. OEA/Ser.L/V/II.74, doc. 10, rev. 1, Informe Anual de la Comisión
http://www.cidh.org/annualrep/87.88sp/cap.5.htm
cap16.indd 883 30/4/2010 00:26:09

fue violada cuando las Fuerzas Armadas Peruanas mantuvieron a los hijos menores de
edad del Ex-Presidente García bajo arresto domiciliario durante varios días.115
El derecho del menor a medidas especiales de protección también está
garantizado por el artículo 24 del Pacto Internacional, incluyendo el derecho a ser
“inscrito inmediatamente después de su nacimiento”, el derecho a tener un nombre
y el derecho a adquirir una nacionalidad. De nuevo, esta disposición no ha sido
establecida expressis verbis como no susceptible de ser suspendida, pero la obligación
de proporcionar protección especial a los menores es particularmente significativa en
tiempos de crisis social.
Entre las varias disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño
que imponen obligaciones dirigidas a los Estados Partes con el fin de que adopten
medidas especiales para proteger al menor, debe hacerse una especial referencia al
artículo 19, el cual exige la adopción de todas las medidas apropiadas para “proteger al
niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental”, y al artículo 34, el cual
exige tomar “todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean
necesarias” para impedir la explotación y abuso sexual del menor. Como la Convención
sobre los Derechos del Niño no contiene ninguna disposición de suspensión, existe
una presunción general a favor de su aplicación en todo tiempo, inclusive durante
situaciones de excepción. En cualquier caso, todas las formas de maltrato físico o
mental del menor, cometidas o condonadas por el Estado, caen bajo la prohibición
general de la tortura y de otras formas de maltrato.
En las Américas, el derecho del niño a ser objeto de medidas de especial

protección ha sido expresamente establecido como no susceptible de ser
suspendido.
El menor tiene el derecho al pleno goce y eficaz protección de todos los
derechos no susceptibles de ser suspendidos y, en todo tiempo, deben adoptarse
medidas especiales para proteger al niño contra toda forma de maltrato o
explotación, incluso durante épocas de guerra o de otras emergencias públicas.
3.14 El derecho a la nacionalidad

Conforme al artículo 20(1) y (2) de la Convención Americana, “toda persona
tiene derecho a una nacionalidad” y “toda persona tiene derecho a la nacionalidad del
Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra”. El artículo 20(3) dispone
que “a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla”.
De acuerdo con el Pacto Internacional sólo el menor tiene derecho a una nacionalidad
(cf. artículo 24(3) del Pacto Internacional y la subsección 3.13 supr.).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos “ha definido el concepto de
nacionalidad como “el vínculo jurídico político que liga a una persona con un Estado
determinado por medio del cual se obliga con él con relaciones de lealtad y fidelidad
115
Informe No. 1/95, Caso No. 11.006 c. Peru, 7 de febrero de 1995, en OAS doc. OEA/Ser.L/V/II.88, doc. 9 rev., Informe Anual de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1994, p. 101. http://www.cidh.org/annualrep/94span/cap.III.peru11.006.htm
cap16.indd 884 30/4/2010 00:26:09

y se hace acreedor a su protección diplomática’”.116 En su criterio, sin embargo, “‘el

derecho internacional impone ciertos límites a la discrecionalidad de los Estados’ y…
‘en la reglamentación de la nacionalidad no sólo concurren competencias de los Estados
sino también las exigencias de la protección integral de los derechos humanos’.”117
Con referencia a los poderes excepcionales del Presidente Chileno para privar
a Chilenos de su nacionalidad en estados de emergencia durante la dictadura militar en
la década de los años 70, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos declaró
que toda vez que todas las emergencias son, por definición, transitorias, no se ve como
“puedan o necesiten tomarse medidas de carácter irreversible, que hayan de afectar a
un ciudadano y a su familia de por vida”.118
En las Américas, el derecho a una nacionalidad no puede ser suspendido y,

en consecuencia, debe ser garantizado en todo tiempo.
3.15 Derechos políticos

El artículo 23 de la Convención Americana garantiza el derecho de todos los
ciudadanos:
v5 “de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos” – artículo 23(1)(a);
v5 “de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio
universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad
de los electores” – artículo 23(1)(b); y
v5 “de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de
su país” – artículo 23(1)(c).
El artículo 23(2) hace posible reglamentar el ejercicio de estos derechos, pero
“exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción,
capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”. La
inclusión de derechos políticos dentro de la lista de derechos no susceptibles de
suspensión contenida en el artículo 27(2) de la Convención Americana, es expresión de
la convicción de los Estados Americanos de la importancia fundamental de mantener
un orden democrático-constitucional al momento de afrontar las exigencias de las
situaciones de excepción. Los derechos correspondientes, contenidos en el artículo 25
del Pacto Internacional, no han sido establecidos como no susceptibles de suspensión.
Lo mismo se predica de los derechos, más limitados, contenidos en el artículo 3 del
Protocolo No. 1 del Convenio Europeo.
Los derechos políticos deben ser garantizados en todo tiempo en las

Américas, incluso durante emergencias públicas que amenacen la
independencia o la seguridad de los Estados Partes de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
cap16.indd 885 30/4/2010 00:26:10

3.16 Los derechos no susceptibles de suspensión y el

derecho a una protección judicial y procesal eficaz
Para garantizar una completa y eficaz protección a los derechos no susceptibles
de ser suspendidos en situaciones de excepción, no es suficiente establecerlos como no
susceptibles de ser suspendidos per se: estos derechos deben, adicionalmente,
estar acompañados de recursos eficaces en el nivel nacional, que en
todo tiempo se encuentren a disposición de las supuestas víctimas
de violaciones de derechos humanos. En la Observación General No. 29 al
artículo 4 del Pacto Internacional, el Comité de Derechos Humanos afirmó que
“Es inherente a la protección de los derechos expresamente reconocidos
como no susceptibles de suspensión en el párrafo 2 del artículo 4, que han
de ser garantizados mediante garantías procesales, generalmente de carácter
judicial. Las disposiciones del Pacto que se refieran a las garantías procesales
nunca podrán ser el objeto de medidas que de alguna forma socaven la
protección de los derechos que no son susceptibles de suspensión; la
invocación o utilización del artículo 4 nunca podrá realizarse de forma que
produzca la suspensión de alguno de los derechos cuya suspensión no esta
autorizada. Así, por ejemplo, al ser imposible la suspensión de la totalidad
de las disposiciones del artículo 6 del Pacto, cualquier juicio que conduzca
a la imposición de la pena de muerte durante un estado de excepción debe
ser conforme a las disposiciones del Pacto, incluidos todos los requisitos
de los artículos 14 y 15.”119
En cuanto al principio de legalidad y el Estado de derecho, el Comité expresó
que:
“16. Las garantías relacionadas con la institución de la
suspensión, según se definen en el artículo 4 del Pacto, se
basan en los principios de legalidad y del Estado de derecho
inherentes al Pacto en su conjunto. Como ciertos elementos
del derecho a un juicio imparcial están explícitamente garantizados por
el derecho internacional humanitario en tiempo de conflicto armado, el
Comité no encuentra ninguna justificación para suspender dichas garantías
durante cualquier otra situación de excepción. A juicio del Comité,
los principios de legalidad y del Estado de derecho exigen
que los requisitos fundamentales del derecho a un juicio
imparcial se respeten durante un estado de excepción. Sólo
un tribunal de derecho puede enjuiciar y condenar a una persona por un
delito, y se debe respetar la presunción de inocencia. Con el objeto de
proteger los derechos que no pueden ser objeto de suspensión, se sigue
de este mismo principio que el derecho de acceso a los tribunales, para
que éstos decidan sin demora sobre la legalidad de cualquier clase de
detención, no debe ser afectado por una decisión del Estado Parte de
suspender ciertas garantías del Pacto”120
*****
119
120
Ibid. P.206, párr. 16, énfasis añadido.
cap16.indd 886 30/4/2010 00:26:10

Además de contener una larga lista de los derechos que no pueden ser
suspendidos bajo ninguna circunstancia, el artículo 27(2) de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos establece que “las garantías judiciales indispensables para la
protección de tales derechos”, tampoco pueden ser suspendidas. Esta afirmación, que
ha adquirido singular importancia en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, fue adoptada por la Conferencia Especializada Inter-Americana
sobre derechos humanos en respuesta a una propuesta de los Estados Unidos.121
En cuanto al significado del término “garantías judiciales indispensables
para la protección” de derechos que no pueden ser objeto de suspensión, la Corte
Interamericana ha sostenido que:
“Las garantías sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o
el ejercicio de un derecho. Como los Estados Partes tienen la obligación
de reconocer y respetar los derechos y libertades de la persona, también
tienen la de proteger y asegurar su ejercicio a través de las respectivas
garantías (art. 1.1), vale decir, de los medios idóneos para que los derechos
y libertades sean efectivos en toda circunstancia.”122
Sin embargo, “la determinación de qué garantías judiciales son ‘indispensables’
para la protección de los derechos que no pueden ser suspendidos, será distinta según
los derechos afectados. Las garantías judiciales ‘indispensables’ para asegurar los
derechos relativos a la integridad de la persona necesariamente difieren de aquéllas que
protegen, por ejemplo, el derecho al nombre, que tampoco se puede suspender.”123 De
ello se sigue que las garantías judiciales “indispensables”, de acuerdo con el significado
del artículo 27(2), son “aquellos procedimientos judiciales que ordinariamente son
idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades a que se
refiere dicho artículo y cuya supresión o limitación pondría en peligro esa plenitud”.124
No obstante:
“Las garantías deben ser no sólo indispensables sino judiciales. Esta
expresión no puede referirse sino a medios judiciales idóneos para la
protección de tales derechos, lo cual implica la intervención de un órgano
judicial independiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las
actuaciones que se cumplan dentro del estado de excepción.”125
A continuación, correspondía a la Corte decidir si las garantías contenidas
en los artículos 25(1) y 7(6) de la Convención “deben o no considerarse entre aquellas
“garantías judiciales indispensables” para la protección de los derechos no susceptibles
de suspensión”.126 El artículo 25(1) de la Convención Americana dice:
121
OAS doc. OEA/Ser.K/XVI/1.2, Conferencia Especializada Inter-Americana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7-22 de
noviembre de 1969, Actas y Documentos, p. 448.
122
Corte IDH, Opinión Consultiva OC-8-87, enero 30 de 1987, el Hábeas Corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27(2), 25(1) y 7(6) de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos), Series A, No. 8, p. 9, párr. 25. El texto puede consultarse en la página web
http://www.corteidh.or.cr/serieapdf/seriea_08_esp.pdf.
123
124
125
Ibid., p. 9, párr. 30; énfasis añadido.
126
cap16.indd 887 30/4/2010 00:26:10

“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro

recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución,
la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.”
El artículo 7(6) dispone que:
“Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto
o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En
los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada
de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal
competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho
recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse
por sí o por otra persona.”
Respecto del artículo 25(1), la Corte concluyó que “es una disposición de carácter
general que recoge la institución procesal del amparo, entendido como el procedimiento
judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por
las constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convención.”. Por tanto, toda vez
que todos los derechos son susceptibles de amparo, es claro que también lo son “los que
están señalados de manera expresa por el artículo 27.2 como no susceptibles de suspensión
en situaciones de emergencia”.127 El artículo 7(6) fue solo uno de los componentes de la
institución llamada “amparo” y protegida por el artículo 25(1).128 En cuanto a la importancia
fundamental de la acción de hábeas corpus para proteger el derecho a la vida e integridad de
la persona, la Corte afirmó:
“35. El hábeas corpus, para cumplir con su objeto de verificación judicial
de la legalidad de la privación de libertad, exige la presentación del detenido
ante el juez o tribunal competente bajo cuya disposición queda la persona
afectada. En este sentido es esencial la función que cumple el hábeas corpus
como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para
impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como
para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes.
36. Esta conclusión se fundamenta en la experiencia sufrida por varias
poblaciones de nuestro hemisferio en décadas recientes, particularmente
por desapariciones, torturas y asesinatos cometidos o tolerados por algunos
gobiernos. Esa realidad ha demostrado una y otra vez que el derecho a la vida
y a la integridad personal son amenazados cuando el hábeas corpus es parcial o
totalmente suspendido.”129
La Corte, por tanto, concluyó que “los procedimientos de hábeas corpus y
de amparo son de aquellas garantías judiciales indispensables para la protección de varios
derechos cuya suspensión está vedada por el artículo 27.2 y sirven, además, para preservar
la legalidad en una sociedad democrática”.130
127
Ibid., pp. 10, párr. 32.
128
Ibid., p. 10, párr. 34.
129
Ibid., p. 10-11, párrs. 35-36.
130
cap16.indd 888 30/4/2010 00:26:10

En cuanto al artículo 25(1) de la Convención, la Corte, adicionalmente, ha

dictaminado que la inexistencia de un recurso efectivo contra la violación de un derecho
garantizado por la Convención es, por sí misma, una trasgresión de la Convención. El
recurso debe ser “realmente idóneo” y no podrán considerarse como eficaces “aquellos
recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias
particulares de un caso dado, resulten ilusorios.”131 Estas conclusiones son válidas
“respecto de todos los derechos reconocidos por la Convención, en situación de
normalidad”. Sin embargo, en la opinión de la Corte:
“igualmente, debe entenderse que la implantación del estado de emergencia
-cualquiera que sea la dimensión o denominación con que se le considere
en el derecho interno- no puede comportar la supresión o la pérdida
de efectividad de las garantías judiciales que los Estados Partes están
obligados a establecer, según la misma Convención, para la protección de
los derechos no susceptibles de suspensión o de los no suspendidos en
virtud del estado de emergencia.”132
Además, de acuerdo con la Corte, “el concepto de debido proceso legal
recogido por el artículo 8 de la Convención debe entenderse como aplicable, en lo
esencial, a todas las garantías judiciales referidas en la Convención Americana, aun bajo
el régimen de suspensión regulado por el artículo 27 de la misma.”133 Relacionado el
artículo 8 con los artículos 7.6, 25 y 27.2 de la Convención,
“se concluye que los principios del debido proceso legal no pueden
suspenderse con motivo de las situaciones de excepción en cuanto
constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales,
regulados por la Convención, puedan considerarse como garantías
judiciales. Esta conclusión es aún más evidente respecto del hábeas corpus
y del amparo, a los que la Corte se referirá en seguida y que tienen el
carácter de indispensables para tutelar los derechos humanos que no
pueden ser objeto de suspensión.”134
En un párrafo que recoge las conclusiones básicas en lo relativo a las garantías
judiciales, la Corte sostuvo que:
“las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos
humanos no susceptibles de suspensión, según lo dispuesto en el artículo
27.2 de la Convención, son aquéllas a las que ésta se refiere expresamente
en los artículos 7.6 y 25.1, consideradas dentro del marco y según los
principios del artículo 8, y también las inherentes a la preservación del
Estado de Derecho, aun bajo la legalidad excepcional que resulta de la
suspensión de garantías.”135
Este criterio interpretativo fue aplicado posteriormente en el caso Neira
Alegría y otros, en el que la Corte concluyó que Perú, en detrimento de tres personas,
había quebrantado el derecho al hábeas corpus garantizado por el artículo 27(2) de la
Convención Americana. En este caso “el control y jurisdicción de las fuerzas armadas
131
Corte IDH, Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27(2), 25 y 8 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos), Series A, No. 9, p. 7, párr. 24.
132
Ibid., pp. 8, párr. 25.
133
134
Ibid., p. 8-9, párr. 30.
135
Ibid., p. 11, párr. 38.
cap16.indd 889 30/4/2010 00:26:10

sobre el Penal San Juan Bautista se tradujeron en una suspensión implícita de la acción
de hábeas corpus, en virtud de la aplicación de los decretos supremos que declararon la
emergencia y la zona militar restringida.”136 La represión de un disturbio en la prisión
implicada terminó en la muerte de numerosos reclusos. La acción de hábeas corpus fue
invocada en nombre del señor Neira-Alegría y de otros dos presos que desaparecieron
luego del motín. Sin embargo, la acción de hábeas corpus fue declarada improcedente con
fundamento en que los peticionarios no habían probado que los reclusos hubiesen
sido secuestrados, que los incidentes estaban sujetos a investigación por parte de
tribunales militares y que tales sucesos correspondían a hechos que “se encontraban
fuera de los alcances del procedimiento sumarísimo del hábeas corpus”.137
En el derecho internacional de los derechos humanos, el principio de legalidad

y el Estado de derecho deben ser garantizados en todo tiempo, incluso durante
emergencias públicas que amenacen la vida de la nación (Pacto Internacional
y Convenio Europeo) o la seguridad o independencia del Estado (Convención
Americana). Esto significa que en un orden constitucional
respetuoso de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales, la ley gobierna la conducta tanto del Estado
como de los Individuos.
Los derechos no susceptibles de ser suspendidos deben ser completamente
protegidos en tales situaciones de emergencia.
Para ello, los Estados deben proporcionar, en todo tiempo, recursos
eficaces en el nivel nacional que permitan a las supuestas víctimas
reivindicar sus derechos ante los tribunales nacionales u otras autoridades
independientes e imparciales.
Ninguna medida de suspensión, sin importar que tan legal sea, podrá socavar
la eficacia de estos recursos.
El derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial es
absoluto de acuerdo con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en casos en los que los procedimientos penales puedan concluir con
la imposición de la pena de muerte. Tales procedimientos deben respetar,
en todo tiempo, las garantías del debido proceso contenidas en el artículo
14 del Pacto, las cuales son además, en esa medida, no susceptibles de ser
suspendidas. Tales garantías, por supuesto, tienen que ser consecuentes con la
prohibición de retroactividad de la ley penal definida en las disposiciones no
susceptibles de ser derogadas del artículo 15 del Pacto.
136
Corte IDH, Caso Neira Alegría y otros., sentencia del 19 de enero de 1995, OAS doc. OAS/Ser.L/V/III.33, doc. 4, Informe Anual de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1995, párr. 84.
137
Ibid., p. 59, párr. 79. Con relación a la violación de los artículos 7(6) y 25 de la Convención Americana, ver también Corte IDH,
Suárez Rosero case, sentencia del 12 de noviembre de 1997, Series C, No. 35, paras. 57-66.
cap16.indd 890 30/4/2010 00:26:10

En el nivel Americano, los recursos internos para garantizar el pleno goce

de de los derechos que no pueden ser suspendidos deben ser de naturaleza
judicial, tales como el procedimiento de la acción de hábeas corpus
y el amparo, y los procedimientos correspondientes deben respetar los
principios del debido proceso de derecho. En esa medida, estos
principios también son, por tanto, no susceptibles de ser suspendidos de
conformidad con la Convención Americana de Derechos Humanos.
4. Derechos Susceptibles de Suspensión y

la Condición de Estricta Necesidad
Tanto el artículo 4(1) del Pacto Internacional como el artículo 15(1) del
Convenio Europeo establecen el principio de estricta proporcionalidad, el cual significa
que en situaciones excepcionales que amenacen la vida de la nación, el Estado Parte
podrá adoptar disposiciones que suspendan las obligaciones contraídas en virtud del
Pacto sólo “en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación”. De
conformidad con el artículo 27(1) de la Convención Americana, el Estado implicado
puede adoptar tales disposiciones sólo “en la medida y por el tiempo estrictamente
limitados a las exigencias de la situación”. No obstante, como aparece indicado a
continuación, la especificación del artículo 27(1), relativa al elemento del tiempo, no
agrega nada sustancial a lo que ya está implícito en la condición de estricta necesidad
contenida en los artículos 4(1) del Pacto y 15(1) del Convenio europeo. Por ultimo,
el artículo 30 de la Carta Social Europea de 1961, y el artículo F de la Carta Social
Europea de 1996 (Revisada), estipulan que cualquier medida de suspensión que se
adopte, debe ser estrictamente proporcional “a la gravedad de la situación”.
4.1 Enfoque interpretativo general
4.1.1 El artículo 4(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
El Comité de Derechos Humanos ha observado que el principio de estricta

proporcionalidad es “un requisito fundamental de cualesquiera medidas que suspendan
la aplicación de disposiciones del Pacto”, y que es un requisito que “guarda relación
con la duración, el ámbito geográfico y el alcance material del estado de excepción y
de cualesquiera disposiciones excepcionales aplicadas en razón de la emergencia. La
suspensión de algunas de las obligaciones contraídas en virtud del Pacto en situaciones
de excepción es claramente distinta de las restricciones o limitaciones permitidas aun
en circunstancias normales conforme a diversas disposiciones del Pacto. Sin embargo,
cap16.indd 891 30/4/2010 00:26:10

la obligación de limitar cualesquiera suspensiones a las estrictamente necesarias según

las exigencias de la situación refleja un principio de proporcionalidad común a las
facultades de suspensión y de limitación.”138 Adicionalmente, el Comité señala que:
“El solo hecho de que una suspensión permisible de la aplicación de una
determinada disposición pueda de por sí justificarse por las exigencias
de la situación no elimina el requisito de que deba mostrarse que las
medidas concretas adoptadas como consecuencia de esa suspensión
son también necesarias en razón de las exigencias de la situación. En la
práctica, esto asegurará que ningún artículo del Pacto, por válida que sea
su suspensión, sea completamente inaplicable al comportamiento de un
Estado Parte.”139
Adicionalmente, la enumeración de derechos que no pueden ser suspendidos
en el artículo 4(2) no puede justificar, aún cuando exista una amenaza a la vida de la
nación, un argumento a contrario con el efecto de que sean permisibles suspensiones
ilimitadas de derechos no contenidos en dicha disposición, toda vez que “la obligación
en derecho de restringir todas las medidas de suspensión a las estrictamente limitadas
a las exigencias de la situación impone tanto a los Estados Partes como al Comité el
deber de proceder a un análisis minucioso en relación con cada artículo del Pacto,
sobre la base de una evaluación objetiva de la situación de hecho.”140
A partir de esta afirmación es claro que el Comité realizará su propia valoración
de la estricta necesidad de cualquier medida de suspensión adoptada. Por eso, el
Comité confirma la opinión acogida en el caso Landinelli Silva y Otros estudiado en los
primeros años de su labor. Aunque los hechos de dicho caso, que implicaron drásticas
limitaciones sobre los derechos civiles y políticos de miembros de ciertos grupos
políticos, no fueron finalmente examinados bajo el artículo 4 del Pacto, el Comité
efectuó un examen hipotético de la estricta necesidad de las medidas impugnadas sobre
la suposición de que existió una situación de emergencia en Uruguay.141
En varias ocasiones el Comité, al considerar los informes periódicos de los
Estados, ha manifestado dudas respecto de la compatibilidad con la condición de
estricta proporcionalidad. Por ejemplo, expresó honda “preocupación por la continua
vigencia del estado de excepción en Israel, que está en vigor desde la independencia”
y recomendó “que el Gobierno reexamine la necesidad de renovar continuamente el
estado de excepción a fin de limitar en lo posible su alcance y aplicabilidad territorial
y la correspondiente suspensión de derechos”. Señaló, en particular, que algunos
artículos nunca pueden ser suspendidos y que otros solo pueden serlo “en la medida
estrictamente limitada a las exigencias de la situación”.142 España y el Reino Unido,
entre otros, han sido criticados por el uso prolongado y excesivo de medidas de
emergencia. En el caso de España, el Comité estaba preocupado, por ejemplo, respecto
“de la suspensión de derechos de los sospechosos de terrorismo en virtud del artículo
55(2) de la Constitución y el hecho de que tal circunstancia haya dado lugar a lo que
constituyó una legislación permanente de emergencia”. En el caso del Reino Unido
Observación General No. 29, in NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 205, párr. 4.
138
Ibid.
139
140
Ibid., p. 203, párr. 6.
141
Comunicación No. R. 8/34, J. Landinelli Silva y Otros c. Uruguay (Observaciones adoptadas el 8 de abril de 1981) en NU doc.
AGRO, A/36/40, p133, párr. 8.4.
142
NU doc. AGRO, A/53/40, párr. 307.
cap16.indd 892 30/4/2010 00:26:10

el Comité expresó preocupación acerca de “los poderes excesivos de los que gozaba
la policía en virtud de la legislación antiterrorista” en Irlanda del Norte, “las amplias
reglas relativas al uso de armas de fuego por la policía” y “las numerosas medidas de
emergencia y su prolongada aplicación”.143
Estos pocos ejemplos demuestran que el Comité está claramente preocupado
acerca de la extensión territorial, temporal y material de toda medida de
emergencia adoptada por los Estados Partes.
4.1.2 Artículo 27(1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
En su opinión consultiva sobre el Hábeas Corpus bajo Suspensión de Garantías, la

Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que:
“Habida cuenta de que el artículo 27.1 contempla distintas situaciones
y dado, además, que las medidas que se adopten en cualquiera de estas
emergencias deben ser ajustadas a ‘las exigencias de la situación’, resulta
claro que lo permisible en unas de ellas podría no serlo en otras. La
juridicidad de las medidas que se adopten para enfrentar cada una de las
situaciones especiales a que se refiere el artículo 27.1 dependerá, entonces,
del carácter, intensidad, profundidad y particular contexto de la emergencia,
así como de la proporcionalidad y razonabilidad que guarden las medidas
adoptadas respecto de ella.”144
En otras palabras, el derecho a recurrir a medidas de suspensión en virtud del
artículo 27 es un instrumento flexible para ocuparse de situaciones de emergencia, una
herramienta dirigida a restablecer las condiciones de normalidad en la comunidad. De
esto se sigue que de conformidad con la Convención, las suspensiones de artículos que
no pueden ser instrumentales en la restauración de la paz, el orden y la democracia, no
son legítimas.
En la opinión consultiva anteriormente mencionada, la Corte Interamericana
estableció, además, que la actuación adoptada por las autoridades públicas debe estar
especificada con precisión por “límites que deben estar precisamente señalados en
las disposiciones que decretan el estado de excepción” y que cualquier actuación que
desborde los límites de lo estrictamente necesario para enfrentar la emergencia “resulta
también ilegal… aún dentro de la situación de excepcionalidad jurídica vigente”.145 A
continuación la Corte resaltó que, toda vez que es incorrecto suspender garantías sin
cumplir las anteriores condiciones,
“39. … tampoco pueden apartarse de esos principios generales las
medidas concretas que afecten los derechos o libertades suspendidos,
como ocurriría si tales medidas violaran la legalidad excepcional de la
emergencia, si se prolongaran más allá de sus límites temporales, si fueran
manifiestamente irracionales, innecesarias o desproporcionadas, o si para
adoptarlas se hubiere incurrido en desviación o abuso de poder.
143
NU doc. AGRO, A/46/40, párr. 183 (España), y p. 102, párr. 411 (Reino Unido).
144
Corte IDH, Opinión Consultiva OC-8-87, 30 de enero de 1987, el Hábeas Corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27(2), 25(1) y 7(6)
Convención Americana sobre Derechos Humanos), Series A, No. 8, p. 8, párr. 22. El texto puede consultarse en la página web
http://www.corteidh.or.cr/serieapdf/seriea_08_esp.pdf
145
Ibid., p. 11, párr. 38.
cap16.indd 893 30/4/2010 00:26:10

40. Si esto es así es desde todo punto de vista procedente, dentro de un

Estado de Derecho, el ejercicio del control de legalidad de tales medidas por
parte de un órgano judicial autónomo e independiente que verifique, por
ejemplo, si una detención, basada en la suspensión de la libertad personal,
se adecua a los términos en que el estado de excepción la autoriza. Aquí, el
hábeas corpus adquiere una nueva dimensión fundamental.”146
4.1.3 El artículo 15(1) del Convenio Europeo
La Corte Europea de Derechos Humanos ha examinado la consistencia de las

medidas de suspensión con la condición de que las mismas deban ser adoptadas “en
la estricta medida en que lo exija la situación” en conexión con el uso de los poderes
especiales de arresto y detención.147 No obstante, de acuerdo con su jurisprudencia,
debe dejarse un “amplio margen de apreciación” a autoridades nacionales, no sólo para
determinar si un Estado esta enfrentado a un “peligro público que amenace la vida de
la nación” sino también para decidir sobre “la naturaleza y alcance de las suspensiones
necesarias para conjurarla”.148 Sin embargo,
“Los Estados Contratantes no gozan de un poder ilimitado de apreciación.
Corresponde a la Corte dictaminar si, inter alia, los Estados han ido más
allá de la ‘estricta medida en que lo exija la situación’ de la crisis. El margen
interno de apreciación está entonces acompañado por una supervisión
Europea… Al mismo tiempo, al ejercer su supervisión, la Corte debe dar
un valor apropiado a factores pertinentes tales como la naturaleza de los
derechos afectados por la suspensión, la circunstancias que llevaron a la
situación de emergencia y su duración.”149
Mientras que presta especial atención a los argumentos aducidos por los
Gobiernos en favor de las suspensiones, la Corte de hecho examina, como será expuesto
más adelante, la cuestión de la supuesta necesidad de las medidas de suspensión,
incluyendo la cuestión de las salvaguardias contra el abuso.
Las suspensiones de obligaciones de derechos humanos no deben ir más

allá de lo estrictamente requerido por las exigencias de la
situación. Esto significa que las medidas pertinentes deben ser adaptadas
a las “exigencias de la situación” en términos de su aplicación territorial, su
contenido material y su duración.
146
Ibid., p. 11-12, párr. 39-40.
147
Corte Europea de DH, Caso de Irlanda c. el Reino Unido, sentencia del 18 de enero de 1978, Series A, No. 25, p. 79, párr. 211.
148
Corte Europea de DH, Caso de Irlanda c. el Reino Unido, sentencia del 18 de enero de 1978, Series A, No. 25, p. 79, párr. 207; Corte Europea
de DH, Caso Brannigan y McBride c. el Reino Unido, sentencia del 29 de mayo de 1993, Series A, No. 258-B, p. 49, párr. 43; y Corte Europea de
DH, Caso Aksoy c. Turquía, sentencia del 18 de Diciembre de 1996, Informes 1996-VI, p. 2280, párr. 68.
149
Corte Europea de DH, Caso Brannigan y McBride c. el Reino Unido, sentencia del 26 de mayo de 1993, Series A, No. 258-B, pp. 49-50, párr.
43; y Corte Europea de DH, Caso Aksoy c. Turquía, sentencia del 18 de diciembre de 1996, Informes 1996-VI,, p. 2280, párr. 68.
cap16.indd 894 30/4/2010 00:26:10

Las medidas de suspensión que van más allá de la condición de estricta

necesidad son ilegítimas y tienen que ser juzgadas a la luz de los estándares
legales aplicables en tiempos de normalidad.
Los órganos de vigilancia internacionales tienen el derecho y la obligación de
efectuar su propia valoración independiente de la estricta necesidad de toda
medida de suspensión tomada por los Estados Partes.
Los Estados Partes en el Convenio Europeo de Derechos Humanos tienen
“un amplio margen de apreciación” en la valoración de la estricta necesidad
de las medidas implicadas, un margen de apreciación que, no obstante, está
acompañado por una supervisión Europea.
4.2 El derecho a recursos eficaces
El Comité de Derechos Humanos expresó en la Observación General No. 29

que el artículo 2(3) del Pacto Internacional “exige a los Estados Partes en el Pacto que
proporcionen recursos para cualquier violación de las disposiciones del Pacto”.
“Aunque esta cláusula no se mencione entre las disposiciones que no
pueden ser objeto de suspensión enumeradas en el párrafo 2 del artículo
4, constituye una obligación inherente al Pacto en su conjunto. Incluso si
los Estados Partes pueden, durante un estado de excepción y en la estricta
medida que la situación exige, introducir ajustes en el funcionamiento
práctico de los procedimientos relativos a los recursos judiciales o de otra
índole, deben conformarse a la obligación fundamental de garantizar un
recurso efectivo, en virtud del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto.”150
En otras palabras, aún en situaciones en las que el Estado Parte concluya que
la amenaza a la vida de la nación requiere la suspensión de las obligaciones que el Pacto
le impone, el Estado permanece legalmente obligado a proporcionar remedios eficaces
a las víctimas de las violaciones de derechos humanos, incluyendo aquellas personas
que son víctimas de la aplicación excesiva o ilegal de las medidas de emergencia.
De este modo el Comité expresó preocupación sobre “la insuficiencia de
las salvaguardias y de las vías de recurso en las que puedan ampararse los particulares
en caso de proclamarse el estado de emergencia” en Gabón y recomendó al Estado
Parte “instituir recursos efectivos en su legislación aplicables en las situaciones de
emergencia”.151 El Comité también enfatizó que las disposiciones constitucionales y
legales de Colombia “deben garantizar que los tribunales supervisen el cumplimiento
del artículo 4 del Pacto”.152
*****
150
151
Ibid., p. 35, párr. 10.
152
cap16.indd 895 30/4/2010 00:26:10

En su opinión consultiva sobre las Garantías Judiciales en Estados de Emergencia,

la Corte Interamericana afirmó con relación a las medidas derogatorias, que a partir
del artículo 27(1) se deriva el requisito general de “que en todo estado de excepción
subsistan medios idóneos para el control de las disposiciones que se dicten, a fin de que
ellas se adecuen razonablemente a las necesidades de la situación y no excedan de los
límites estrictos impuestos por la Convención o derivados de ella”.153
En cuanto a los derechos que no han sido suspendidos o derogados, la Corte,
inequívocamente, ha dictaminado que “la implantación del estado de emergencia
– cualquiera que sea la dimensión o denominación con que se le considere en el
derecho interno – no puede comportar la supresión o la pérdida de efectividad de las
garantías judiciales que los Estados Partes están obligados a establecer, según la misma
Convención, para la protección de [tales] derechos.” En otras palabras, “deberán
conservarse las garantías judiciales indispensables para la efectividad de los derechos
y libertades que siendo susceptibles de suspensión, no han sido suspendidos por el
Gobierno durante el Estado de emergencia”.154
*****
La cuestión de las salvaguardas contra el uso excesivo o exagerado de las
medidas de emergencia en el ámbito Europeo será abordada en la sección 4.3, a
continuación, en tanto que está íntimamente ligada a la condición de estricta necesidad
del uso de poderes especiales de arresto y detención.
La obligación de los Estados de proporcionar recursos eficaces en el nivel

nacional para las violaciones de derechos humanos se mantiene con igual
fuerza durante emergencias públicas respecto a los derechos que no han sido
suspendidos, incluyendo los derechos no susceptibles de ser suspendidos que
deben ser completamente garantizados en todo tiempo.
En la medida en que los Estados recurran a la suspensión de las
obligaciones contraídas en virtud de tratados de derechos humanos, tienen que
proporcionar recursos efectivos con el propósito de valorar la estricta necesidad
de las medidas de emergencias y prevenir los abusos, tanto en general como en
cualquier caso dado.
4.3 El derecho a la libertad y los poderes de arresto

y detención
El uso de poderes especiales de arresto y detención es uno de los medios más
comunes para abordar las situaciones de crisis. Algunas veces, tales medidas pueden
ser de amplio alcance, involucrando la eliminación de la revisión judicial de la legalidad
153
Corte IDH, Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27(2), 25 y 8 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos), Series A, No. 9, p. 6, párr. 21. http://www.corteidh.or.cr/serieapdf/seriea_09_esp.pdf
154
Ibid., p. 34, párr. 25, y p. 39, párr. 39, y Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros., sentencia del 30 de mayo de 1999, Series C, No. 52,
pp. 215-216, párr. 186.
cap16.indd 896 30/4/2010 00:26:11

de la actuación tomada, así como también detención o internamiento de largo plazo, lo

que tiene por consecuencia la negación de la posibilidad a las personas privadas de su
libertad de que cualquier cargo en su contra sea examinado en juicio ante un tribunal
de derecho independiente e imparcial y aplicando las garantías del debido proceso.
Desde un punto de vista legal, la situación en el nivel internacional no es homogénea
ya que la Corte Europea trata de ir más allá que el Comité de Derechos Humanos, la
Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al excluir
la revisión judicial en tiempos de crisis. Sin embargo, los desarrollos legales al respecto
pueden estar evolucionando hacía un enfoque más uniforme.
*****
El Comité de Derechos Humanos ha afirmado de manera inequívoca que los
Estados Partes no pueden “en ningún caso invocar el artículo 4 como justificación de
actos que violan el derecho humanitario o normas imperativas de derecho internacional,
por ejemplo… la privación arbitraria de la libertad.”155 Como se observó en la subsección
precedente, el Comité ha declarado, en términos igualmente firmes, que el derecho a
un recurso efectivo debe ser preservado durante un estado de emergencia. De esto se
sigue que las personas privadas de su libertad en “situaciones excepcionales que pongan
en peligro la vida de la nación” tienen el derecho a un recurso eficaz para cuestionar
la legalidad del arresto y la detención. En otras palabras, los recursos judiciales, tales
como la acción de hábeas corpus, tiene que estar efectivamente a disposición en todo
tiempo. Sobre esta importante cuestión el Comité estuvo más próximo en su respuesta
a la pregunta de la Subcomisión de Prevención de Discriminación y Protección a las
Minorías (como entonces era llamada) de Estados Unidos acerca de la sugerencia de
un proyecto de un tercer protocolo facultativo del Pacto:
“El Comité tiene el convencimiento de que los Estados Parte interpretan,
por lo general, que no se debe restringir en situaciones de excepción el
derecho al hábeas corpus y al amparo. Además, el Comité opina que los
recursos a que se refieren los párrafos 3 y 4 del artículo 9, interpretados
junto con el artículo 2, son inherentes al Pacto considerado en conjunto.
Teniendo esto presente, el Comité cree que existe un riesgo considerable
de que la propuesta de proyecto de tercer protocolo facultativo invite
implícitamente a los Estados Partes a considerarse libres de derogar las
disposiciones del artículo 9 del Pacto en estados de excepción en caso
de que no ratifiquen el protocolo facultativo propuesto. Así pues, el
protocolo podría tener el efecto indeseado de disminuir la protección de
los detenidos en los estados de excepción.”156
A partir de las varias afirmaciones del Comité de Derechos Humanos, parece
claro que las garantías contenidas en el artículo 9 (3) y (4) deben ser eficazmente
aplicadas en todo tiempo, aún durante emergencias públicas que amenacen la vida de
la nación. Estas garantías comprenden, en particular, el derecho de cualquier persona
“detenida o presa a causa de una infracción penal [a ser] llevada sin demora ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales” (art.
9(3)) y el derecho de toda persona “que sea privada de libertad en virtud de detención
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 20o, párr. 11.

155
Ver NU doc. AGRO, A/49/40 (vol. I), anexo XI, p. 120. La primera parte de esta declaración también fue incluida en la
156
Observación General No. 29), pero sólo en una nota al pie de página; ver AGRO, A/56/40 (vol. I), pp. 208-209, nota la pie i.
cap16.indd 897 30/4/2010 00:26:11

o prisión … a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible
sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal” (art.
9(4)). Para la interpretación de estas disposiciones, ver el Capítulo 5 sobre “Derechos
humanos y Arresto, Detención Previa al Juicio y Detención Administrativa”.
*****
En cuanto al derecho a la protección del derecho a la libertad y a la seguridad,
de conformidad con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la
situación legal es clara, ya que cuando los poderes especiales de arresto o detención
son usados “en caso de guerra, peligro público o de otra emergencia que amenace
la independencia o seguridad del estado Parte”, toda persona sometida a ellos tiene
un derecho incondicional a un recurso efectivo en la forma de hábeas corpus y amparo,
como lo garantizan los artículo 7(6) y 25(1) de la Convención, para la protección de
los derechos que no pueden ser suspendidos de acuerdo con el artículo 27(2) de la
Convención. En la medida en que los poderes especiales de arresto y detención puedan,
per se, ser autorizados en virtud del artículo 27(1) de la Convención, deberán asimismo
existir a disposición de las personas privadas de su libertad, recursos eficaces que las
habilite para debatir la compatibilidad de las medidas implicadas con la condición de
estricta necesidad.
*****
En el nivel Europeo, la Corte Europea de Derechos Humanos, en relación
con la situación en Irlanda del Norte, ha aceptado de manera amplia los poderes
extraordinarios de arresto y detención, incluyendo internamiento, sin la posibilidad de
revisión judicial. Estos casos, tal como el caso de Irlanda c. Reino Unido, son complejos
y en este capítulo solamente se estudiarán algunos aspectos de los mismos.
En el caso Lawless, la Corte concluyó que los poderes especiales de detención
conferidos a los Ministros de Estado en virtud de la Ley de 1940 sobre Delitos contra
el Estado (Enmienda) eran contrarios al artículo 5(1)(c) y (3) del Convenio Europeo
con fundamento en que la detención del Sr. Lawless durante un periodo de cinco meses
“no fue ‘efectuada con el propósito de llevarlo ante la autoridad legal competente’ y
que, en efecto, durante su detención no fue llevado ante un juez para ser enjuiciado
‘dentro de un tiempo razonable’” como lo prescriben aquellas disposiciones.157 De
acuerdo con la Corte, el “significado natural y simple” de los términos del artículo
5(1)(c) y (3) “claramente entrañan la obligación de llevar a toda persona arrestada o
detenida en cualquiera de las circunstancias contempladas por las disposiciones del
párrafo 1(c), ante un juez, con el fin de examinar la cuestión de la privación de la
libertad o con el propósito de decidir sobre los méritos”.158 Toda vez que el Sr. Lawless
nunca fue llevado ante un juez para ninguno de esos propósitos, su detención violó
el artículo 5 del Convenio y la Corte, por consiguiente, tuvo que examinar si esta
violación podría estar justificada en virtud del artículo 15(1) del Convenio, en caso
de haber sido adoptada en “la estricta medida en que lo exigía la situación” que se
presentó en Irlanda en 1957.
Luego de un examen de los hechos y de los argumentos de las partes en
el caso, la Corte concluyó que no había otros medios disponibles para el Estado
157
Corte Europea de DH, Caso Lawless (Fondo), sentencia del 1 de julio de 1961, Series A, No. 3, p. 53, párr. 15.
158
Ibid., p. 52, párr. 14.
cap16.indd 898 30/4/2010 00:26:11

Contratante que hubiesen hecho posible ocuparse de la situación. En consecuencia,

“la detención administrativa… de individuos sospechosos de intentar tomar parte
en actividades terroristas parecía ser, a pesar de su gravedad, una medida requerida
por las circunstancias.”159 Los medios que la Corte había excluido como idóneos para
ocuparse de la emergencia eran:
v5 “la aplicación del derecho ordinario había probado ser incapaz de controlar el
peligro creciente que amenazaba a la República de Irlanda”;
v5 “los tribunales ordinarios, o aún lo tribunales penales especiales o los tribunales
militares”;
v5 “la acumulación de la evidencia necesaria para condenar a las personas involucradas
en las actividades del IRA y otras de sus células”, un proceso que encontró muchas
dificultades “causadas por el carácter terrorista, secreto y militar de esos grupos y el
miedo que crearon entre la población”;
v5 “el hecho de que estos grupos operaban principalmente en Irlanda del Norte,
prácticamente limitando sus actividades en la República de Irlanda a la preparación
de incursiones armadas a través de la frontera, era un impedimento adicional para
la recolección de evidencia suficiente”; y
v5 el hecho de que “el cierre de la frontera habría tenido graves repercusiones sobre la
población en conjunto, más allá de la medida exigida por la situación”.160
A continuación, la Corte observó que “la Ley de 1940 sobre Delitos contra el
Estado (Enmienda), estaba sujeta a una serie de salvaguardias diseñadas para prevenir
abusos en la operación de el sistema de detención administrativa”. Estas salvaguardias
eran: (1) la constante supervisión del sistema por parte del Parlamento y el establecimiento
de una Comisión de Detención compuesta por un miembro de las Fuerzas de Defensa
y dos jueces; (2) una persona detenida en virtud del Acto de 1940 “podría referir su
caso a dicha Comisión, cuya opinión, si fuera favorable para la liberación de la persona
interesada, sería vinculante para el Gobierno”; (3) que los tribunales ordinarios podrían
“llamar a orden a la Comisión de Detención para que llevase a cabo sus funciones”.161
Por último, el Gobierno había anunciado públicamente que liberaría a toda persona
detenida en virtud del Acto que “ofreciera un compromiso de respetar la Constitución
y la Ley y no se comprometiera en ninguna actividad ilegal”.162
La Corte concluyó que, sujeta a estas salvaguardias, “la detención sin juicio
proveída por el Acto de 1940, parece ser una medida estrictamente requerida por las
exigencias de la situación” de acuerdo con el significado del artículo 15 del Convenio.
La Corte, además, adoptó el criterio de que la medida concernida, como fue aplicada al
Sr. Lawless en persona, no fue más allá del principio de estricta necesidad.163
159
160
Ibid., loc. cit.
161
Ibid., p. 58, párr. 37.
162
Ibid., loc. cit.
163
Ibid., pp. 58-59, párrs. 37-38; énfasis añadido. Aun cuando la Sala de la Corte fue unánime, el resultado estuvo dividido en
la Comisión Europea de Derechos Humanos, la cual se había ocupado del caso con anterioridad. En la Comisión, una mayoría de
8 contra 6 consideró que la detención administrativa era estrictamente requerida por las exigencias de la situación. Las opiniones
minoritarias proporcionan argumentos útiles para una mayor comprensión de las complejidades del caso Lawless. Para la opinión de la
Comisión, ver Corte Europea de DH, Caso Lawless Case, Series B, 1960-1961, pp. 113-156.
cap16.indd 899 30/4/2010 00:26:11

Años después, cuestiones similares surgieron en el caso de Irlanda c. Reino

Unido que involucró varios poderes complejos de privación extrajudicial de la libertad
usados por el Reino Unido en Irlanda del Norte y que tenían sus bases legales en las
Regulaciones 10 (arresto), 11(1) (arresto), 11(2) (detención) y 12 (internamiento), y en
la Orden Terrorista (custodia provisional y detención) y las disposiciones de la Ley de
Emergencia (arresto, custodia provisional y detención). Sin examinar estos poderes
en detalle, debe mencionarse que la Regulación 10 autorizó el arresto de personas
en ausencia de “sospecha” de un delito, solamente “para la preservación de la paz y
el mantenimiento del orden” y algunas veces “también era usada para interrogar a la
persona implicada acerca de las actividades de los otros”. Las otras Regulaciones exigían
la sospecha de un “delito” y/o “actividad ‘perjudicial para la preservación de la paz o el
mantenimiento del orden’”.164 La Orden Terrorista y las Disposiciones de Emergencia
“eran aplicables solamente a personas sospechosas de haber estado involucradas en
la comisión o intento de comisión de cualquier acto de terrorismo, que es el uso de
la violencia con fines políticos, o en la organización de personas para el propósito de
terrorismo”.165
En términos generales, la Corte concluyó que las medidas impugnadas
violaban las disposiciones del artículo 5(1)(c), 5(2), 5(3) y 5(4) respectivamente, ya que
(1) las detenciones no fueron efectuadas con el propósito de llevar al detenido ante
la autoridad legal competente; (2) “las personas concernidas no fueron normalmente
informadas sobre por qué estaban siendo arrestadas [sino que] en general, simplemente
les dijeron… que el arresto fue realizado conforme a la legislación de emergencia” sin
que les dieran más detalles; (3) “las medidas impugnadas no fueron efectuadas con
el propósito de llevar a las personas implicadas ‘prontamente’ ante ‘la autoridad legal
competente’”; (4) las personas arrestadas o detenidas estaban “aún menos facultadas
para ‘ser juzgadas dentro de un plazo razonable’ o para ‘ser liberadas en la espera del
juicio’”; (5) “no existía derecho para ‘adoptar acciones mediante las que la legalidad de
[la] detención se decidiera rápidamente por un tribunal’ y, de probarse la “ilegalidad”
de la detención, se ‘ordenara la liberación’”.166
Al examinar si estas violaciones del artículo 5 podrían estar justificadas bajo
el artículo 15(1) del convenio Europeo, la Corte consideró, primero, si la privación
de libertad contraria al artículo 5(1) fue necesaria y, segundo, la falta de garantías para
lograr el nivel fijado por los parágrafo 2 a 4 del artículo 5.167
En cuanto al artículo 5(1), la Corte concluyó que “los límites del margen
de apreciación dejado a los Estados Contratantes por el Artículo 15 § 1, no fueron
sobrepasados por el Reino Unido cuando este se formó la opinión de que la privación
extrajudicial de la libertad era necesaria desde agosto de 1971 a marzo de 1975.”168
“Incuestionablemente, el ejercicio de poderes especiales fue principalmente, y aún
exclusivamente antes del 5 de febrero de 1973, dirigido contra el IRA como una
fuerza militar clandestina… que fue creada en agosto de 1971 y, posteriormente,
un peligro particularmente eminente y agudo para la integridad territorial del Reino
Unido, las instituciones de seis condados y la vida de los habitantes de la provincia…
164
Corte Europea de DH, Caso de Irlanda c. el Reino Unido, sentencia del 18 de enero de 1978, Series A, Vol. 25, pp. 74-75, párr. 196.
165
Ibid., p. 75, párr. 196.
166
Ibid., pp. 74-77, párr. 194-201.
167
Ibid., p. 80, párr. 211.
168
Ibid., p. 82, párr. 214.
cap16.indd 900 30/4/2010 00:26:11

Confrontados con una ola masiva de violencia e intimidación, el Gobierno de Irlanda

del Norte y posteriormente, luego de la introducción de jurisdicción Británica, el
Gobierno Británico, estaban razonablemente autorizados para considerar que los
recursos ofrecidos por la legislación normal eran insuficientes para la campaña contra
el terrorismo y que era necesario recurrir a medidas fuera del ámbito del derecho
ordinario, en la forma de privación extrajudicial de la libertad.”169
Sin embargo, la Corte tenía algunos problemas con la Regulación 10,
que permitía el arresto de una persona “con el único propósito de obtener de ella
información acerca de otras personas”. En la opinión de la Corte, “esta clase de
arresto solamente puede ser justificable en una situación muy excepcional, pero las
circunstancias prevalecientes en Irlanda del Norte caían dentro de dicha categoría.”
Adicionalmente, el periodo de privación de la libertad autorizado estaba limitado a un
máximo de 48 horas.170
El Gobierno Irlandés afirmó que las medidas extraordinarias habían probado
ser “ineficaces” en tanto que las mismas “no sólo fallaron en acabar con el terrorismo
sino que además tuvieron como resultado su intensificación”, hechos que en su
opinión, confirmaron que “dicha privación extrajudicial de la libertad no constituía una
necesidad absoluta”. Este argumento no fue aceptado por la Corte, la cual consideró
que “tenía que arribar a su conclusión a la luz de las condiciones y circunstancias en las
que dichas medidas fueron originalmente adoptadas y posteriormente aplicadas, y no
puramente a partir de un examen retrospectivo de su eficacia”.171
En cuanto a la ausencia de garantías prescritas en el artículo 5(2)-(4) del
Convenio Europeo, la Corte concluyó que “un examen general de la legislación y
práctica debatidas, revela que éstas se desarrollaron en la dirección de incrementar
el respeto por la libertad individual. La incorporación desde un inicio de garantías
judiciales, o al menos administrativas, más satisfactorias habría sido, por supuesto,
deseable… pero aislar la primera fase de las posteriores sería poco realista. Exigir a un
Estado, cuando está luchando contra una emergencia pública que amenaza la vida de la
nación, que realice todo a un mismo tiempo, como suministrar, de entrada, a cada uno
de sus medios de acción escogidos, cada una de las salvaguardias compatibles con los
requisitos prioritarios para el correcto funcionamiento de las autoridades y para restaurar
la paz en la comunidad, sería ponerlo en situación de indefensión. La interpretación del
Artículo 15 debe dejar lugar para adaptaciones de carácter progresivo.”172
Debe observarse que el derecho a un recurso judicial o administrativo estuvo
ausente no sólo en el caso de privación de la libertad de 48 o 72 horas sino también en
casos en los que personas fueron internadas o privadas de su libertad en virtud, por
ejemplo, de la Regulación 12(1), el artículo 5 de la Orden Terrorista y el párrafo 24 de
la Parte I de la Ley sobre Disposiciones de Emergencia. Sin embargo, en las palabras
de la Corte, “el comité consultivo establecido por la Regulación 12(1) permitió, a
pesar de su carácter no judicial, una cierta medida de protección que no puede ser
ignorada. Al establecer comisarios y un tribunal de apelación, la Orden Terrorista
comportó salvaguardias adicionales que fueron de alguna manera fortalecidas por la
169
Ibid., pp. 80-81, párr. 212.
170
Ibid., p. 81, párr. 212.
171
Ibid., pp. 81-82, párr. 214.
172
Ibid., p. 83, párr. 220.
cap16.indd 901 30/4/2010 00:26:11

ley de Disposiciones de Emergencia. Adicionalmente, estaba la valiosa, si bien limitada,

revisión efectuada por los Tribunales, cuando la oportunidad surgía, en virtud del
derecho anglosajón.”173
En el caso de Brannigan y McBride, que también involucró legislación anti-
terrorista en el Reino Unido, la Corte tenía que considerar la ausencia de intervención
judicial en el ejercicio del poder para detener sospechosos terroristas hasta por siete
días. El caso surgió con ocasión de la suspensión efectuada por el Gobierno del Reino
Unido luego de que la Corte encontrara una violación al artículo 5(3) en el caso Brogan
y Otros, en el cual concluyó que los peticionarios no habían sido llevados “sin demora”
ante un tribunal. En ese caso la Corte recordó que “el control judicial de las injerencias
del ejecutivo en el derecho a la libertad de los individuos es una característica de la
garantía incorporada en el Artículo 5 § 3 [y] está implícita en el estado de derecho, ‘uno
de los principios fundamentales de una sociedad democrática que está expresamente
referido en el Preámbulo al Convenio’.”174
En el caso Brannigan y McBride, la Corte, después de rechazar el argumento
de los peticionarios según el cual la suspensión no constituyó una respuesta genuina a
una emergencia y que fue prematura,175 concluyó que, habida consideración a: (1) “la
naturaleza de la amenaza terrorista en Irlanda del Norte”, (2) “el alcance limitado de
la suspensión y las razones suministradas en soporte de esta” y (3) “la existencia de
salvaguardias básicas contra el abuso”, el Gobierno del Reino Unido no había excedido
su margen de apreciación teniendo en cuenta que la suspensión fue adoptada en la
estricta medida exigida por la situación”.176 En su razonamiento, la Corte hizo notar:
v5 “las opiniones expresadas en varios informes que revisaban el funcionamiento de
la legislación de Prevención del Terrorismo, según las cuales las dificultades de la
investigación y persecución del delito de terrorismo dieron origen a la necesidad
de un periodo de detención ampliado que no sería objeto de control judicial”,
dificultades que habían sido reconocidas en el fallo de Brogan y Otros;
v5 que “se mantiene el criterio del Gobierno demandado según el cual es esencial
prevenir la divulgación al detenido y a su abogado de información acerca de las
bases sobre las que las decisiones de extensión de la detención son efectuadas y que,
en el sistema acusatorio, la independencia de la judicatura estaría comprometida si
los jueces u otros funcionarios judiciales estuvieran implicados en la determinación
o aprobación de las extensiones”;
v5 que “la introducción de un ‘juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer poder judicial’ dentro del proceso de extensión de los periodos de detención
no necesariamente lograría, por si misma, una situación de obediencia al Artículo
5 § 3. Debe entenderse que esa disposición – como el Artículo 5 § 4 – exige la
necesidad de seguir un procedimiento que tiene un carácter judicial, aún cuando
173
Ibid., p. 83, párrs. 218-219. Presta interés el hecho de que con anterioridad, la Corte haya sostenido que la revisión judicial
proporcionada mediante estos procedimientos de hábeas corpus no era “suficientemente amplia en su alcance” para los propósitos del
artículo 5(4) de la Convención, p. 77, párr. 200.
174
Corte Europea de DH, Caso de Brogan y Otros c. el Reino Unido, sentencia del 29 de noviembre de 1988, Series A, No. 145-B, p. 32, párr. 58.
175
Corte Europea de DH, Caso de Brannigan y McBride c. el Reino Unido, sentencia del 26 de mayo de 1993, Series A, No. 258-B, pp. 51-52,
párrs. 49-54.
176
Ibid., p. 56, párr. 66.
cap16.indd 902 30/4/2010 00:26:11

dicho procedimiento no necesariamente tenga que ser idéntico en cada uno de los
casos donde la intervención de un juez es exigida.”177
La Corte señaló que su función no era “sustituir al Gobierno en la
determinación de qué medidas eran las más apropiadas u oportunas en el momento
respectivo de tratar con una situación de emergencia, con relación a lo cual el Gobierno
tiene directa responsabilidad de establecer, por un lado, el equilibrio entre la adopción
de medidas efectivas para combatir el terrorismo y, del otro, respetar los derechos
individuales… En el contexto de Irlanda del Norte, en el que la Judicatura es pequeña
y vulnerable a ataques terroristas, la confianza pública en la independencia judicial es,
comprensiblemente, una materia a la que el Gobierno da gran importancia.”178 De lo
anterior se siguió que el Gobierno no había “excedido su margen de apreciación al
decidir, en las circunstancias reinantes, en contra de la revisión judicial”.179
Por último, la Corte estaba satisfecha en cuanto a que, en efecto, existieron
salvaguardias contra el abuso y proporcionaron “una medida importante de
protección contra el comportamiento arbitrario y el régimen de incomunicación”. Las
salvaguardias eran:
v5 “el recurso de habeas corpus … para examinar la legalidad de la detención o el
arresto original”;
v5 el hecho de que “los detenidos tienen un derecho absoluto y ejecutable legalmente de
consultar un abogado luego de 48 horas contadas a partir del momento del arresto.
Ambos peticionarios tuvieron, en efecto, libertad para consultar un abogado luego
de este periodo;
v5 el hecho de que “en este período el ejercicio de este derecho solo puede ser
retardado cuando existan motivos razonables para ello. Es claro… que… la decisión
de posponer el acceso a un abogado es susceptible de revisión judicial y que en
tales procedimientos la carga de establecer los motivos razonables corresponde a
las autoridades. En estos casos, la revisión judicial ha sido evidenciada como una
manera rápida y eficaz para garantizar que el acceso a un abogado no sea negado
arbitrariamente”; y
v5 el hecho de que “los detenidos están autorizados para informar a un familiar o
amigo acerca de su detención y de tener acceso a un doctor”.180
Finalmente, es importante señalar que, al rechazar las acusaciones de los
peticionarios de que la suspensión del Reino Unido había sido prematura, la Corte
sostuvo que:
“La validez de la suspensión no puede ser cuestionada por la sola razón de
que el Gobierno había decidido examinar si en el futuro podría encontrarse
una forma de garantizar una mayor conformidad con las obligaciones del
Convenio. En efecto, tal proceso de continua reflexión no solo está de
177
Ibid., p. 54, párr. 58.
178
Ibid., p. 54, párr. 59.
179
Ibid., p. 54, párr. 60.
180
Ibid., pp. 55-56, párrs. 62-64. Sin embargo, cuatro miembros de la Corte discreparon de las conclusiones a las que se llegó en
este caso; ver pp. 61-69, 71 y 74-75.
cap16.indd 903 30/4/2010 00:26:11

acuerdo con el artículo 15 § 3, el cual exige la revisión constante de la

necesidad de las medidas de emergencia, sino que además está implícito
en la misma noción de proporcionalidad.”181
En otras palabras, la condición de que un Estado que hace uso de la
suspensión solo pueda tomar medidas de suspensión “en la estricta medida en que
lo exija la situación” significa que tales medidas no sólo tienen que ser estrictamente
proporcionales a la amenaza contra la nación sino que el Estado que hace uso de la
suspensión tiene que garantizar continuamente que aquellas sigan siendo proporcionales
a la amenaza, de modo que las que fallen en este respecto infringirán los requisitos del
artículo 15(1) del Convenio.
Esta conclusión fue confirmada en el caso de Marshall c .el Reino Unido, el
cual fue declarado inadmisible por la Corte y, por consiguiente, no fue considerado
de fondo. El peticionario denunció que había sido detenido por un periodo de siete
días en virtud del la sección 14 de la Ley de Prevención del Terrorismo (Disposiciones
Provisionales) de 1989, sin ser llevado ante un juez. En su opinión, el retraso constituía
una violación de los requisitos de prontitud contenidos en el artículo 5(3) del Convenio
que no podía ser justificada con el argumento de ser adoptada “en la estricta medida
en que lo exigía la situación” en virtud del artículo 15(1), porque las estadísticas
demostraban que “para el momento material la mayoría de las personas detenidas de
conformidad con la sección 14 de la Ley de 1989 estaban liberadas sin cargos”, lo que
significa que la policía estaba “usando el poder de recoger información o de arrestar
individuos en contra de quienes [había] poca o ninguna evidencia”. El peticionario
además cuestionó la idoneidad de las salvaguardias disponibles.182
Como lo observó la Corte, el Gobierno mismo se apoyó en las mismas
justificaciones respecto de la extensión de la medida de detención sin intervención
judicial como en el caso Brannigan y McBride, justificación que la Corte había aceptado
en dicho caso. En el caso Marshall la Corte dictaminó que:
“para el momento en que el peticionario fue arrestado, la continua
dependencia en el sistema de detención administrativa de sospechosos
terroristas por periodos de hasta 7 días no ocasionó el sobrepaso del margen
de apreciación que es concedido a las autoridades en la determinación de su
respuesta a la amenaza contra la comunidad. Las razones que el Gobierno
dio en el caso de Brannigan y McBride en contra del control judicial
continúan siendo suficientes y pertinentes. En este sentido, se observa
que la amenaza del atentado terrorista era todavía real y que los grupos
paramilitares en Irlanda del Norte conservaban capacidad organizativa
para asesinar y lesionar en una amplia escala. El peticionario afirmó que
las autoridades habrían podido contener el nivel de violencia prevaleciente
en el tiempo respectivo por medio del derecho penal ordinario. Observa al
respecto que en otras partes del Reino Unido, similares escalas de violencia
habían sido abordadas sin recurrir al desplazamiento de las garantías del
debido proceso. La Corte ha examinado este argumento. Sin embargo,
considera que el razonamiento del peticionario no toma en cuenta de
manera suficiente, la naturaleza específica de la violencia que ha acosado a
Irlanda del Norte, mucho menos las consideraciones políticas e históricas
181
Ibid., p. 52, párr. 54.
182
Corte Europea de DH, Caso Marshall c. el Reino Unido, decisión del 10 de julio de 2001, pp. 7-8 del texto de la decisión como fue
publicada en la página web de la Corte http://echr.coe.int
cap16.indd 904 30/4/2010 00:26:11

que forman el telón de fondo de la situación de emergencia, las cuales

finalmente fueron descritas por la Corte en el fallo de Irlanda c. el Reino
Unido.”183
Adicionalmente, ocho años después de la adopción del fallo en el caso de
Brannigan y McBride, la Corte continuaba “satisfecha” de que las salvaguardias contra el
abuso continuaban “proporcionando una medida de protección importante contra el
comportamiento arbitrario y el régimen de incomunicación”.184
Finalmente, la Corte fue incapaz de aceptar el alegato del peticionario según el
cual el Gobierno no había dirigido “una revisión significativa de la continua necesidad
de la suspensión del Artículo 5 § 3”. En efecto, “sobre la base del material obrante ante
la misma” fue comprobado que las autoridades habían “abordado por sí mismas este
aspecto con frecuencia suficiente”, por ejemplo a través de revisiones anuales y debates
parlamentarios sobre toda propuesta para renovar la legislación. La Corte observó que
el Gobierno, finalmente, había cancelado la suspensión en febrero de 2001.185
En el caso Aksoy, el peticionario había sido mantenido en custodia en Turquía
por lo menos durante catorce días, en particular por sospechas de complicidad con
terroristas del PKK, sin ser llevado ante un juez u otro funcionario.186 De nuevo, la
Corte recalcó la importancia del artículo 5 en el sistema del Convenio:
“preserva un derecho fundamental, a saber, la protección del individuo
contra la interferencia arbitraria por parte del Estado con su derecho a la
libertad. El control judicial de las interferencias del ejecutivo respecto del
derecho del individuo a la libertad es una característica fundamental de la
garantía contenida en el Artículo 5 § 3, la cual está dirigida a minimizar el
riesgo de arbitrariedad y a garantizar el estado de derecho… Además, la
pronta intervención judicial puede conducir al descubrimiento y prevención
de graves maltratos, los cuales… están prohibidos por el Convenio en
términos absolutos y de no susceptibilidad de suspensión.”187
En este caso el Gobierno Turco trató de justificar la larga detención sin revisión
judicial “haciendo referencia a las exigencias particulares de las investigaciones de la
policía, en un área geográficamente extensa, enfrentada a una organización terrorista
recibiendo apoyo del exterior”.188 Aunque la Corte reiteró su criterio según el cual “la
investigación de delitos terroristas indudablemente presenta especiales problemas a las
autoridades”, no podría aceptarse
“que es necesario mantener a un sospechoso por catorce días sin
intervención judicial. Este periodo es excepcionalmente largo y dejó al
peticionario en condiciones de vulnerabilidad, no sólo frente a interferencias
arbitrarias en su derecho a la libertad sino también frente a la tortura …
Adicionalmente, el Gobierno no ha aducido ninguna razón detallada ante
la Corte con relación a por qué la lucha contra el terrorismo en el Sureste
de Turquía hizo impracticable la intervención judicial.”189
183
Ibid., p. 10.
184
Ibid., loc. cit.
185
Ibid., pp. 10-11.
186
Corte Europea de DH, Aksoy c. Turquía, sentencia del 18 de diciembre de 1996, Informes 1996-VI, p. 2281, párr. 71, y p. 2282, párr. 77.
187
Ibid., p. 2282, párr. 76. Es de notar que la Corte concluyera en este caso, que el peticionario había sido sometido, mientras
estuvo detenido, a un trato “de una seriedad y crueldad tal que sólo puede ser descrito como tortura”, p. 2279, párr. 64.
188
Ibid., p. 2282, párr. 77.
189
Ibid., p. 2282, párr. 78.
cap16.indd 905 30/4/2010 00:26:11

En cuanto a la cuestión de las salvaguardias, la Corte consideró que,

en contraste con el caso de Brannigan y McBride, “las salvaguardias disponibles
para el peticionario, quien estuvo detenido por un largo periodo de tiempo, eran
insuficientes”.
“En particular, la denegación de acceso a un abogado, doctor, familiar
o amigo y la ausencia de toda posibilidad realista de ser llevado ante un
tribunal para examinar la legalidad de la detención significó que él fue
dejado completamente a la merced de quienes lo retenían.”190
La Corte había tomado en cuenta “el problema incuestionablemente grave
del terrorismo en el Sureste de Turquía y las dificultades enfrentadas por el Estado
al tomar medidas eficaces contra éste. Sin embargo, no estaba convencida de que las
exigencias de la situación requirieran el mantenimiento del peticionario, sospechoso
de estar implicado en delitos terroristas, durante catorce días o más en régimen de
incomunicación sin acceso a un juez o a otro funcionario judicial.”191 Por consiguiente,
Turquía había violado el artículo 5(3) del Convenio, violación que no pudo ser justificada
en virtud del artículo 15(1).
El derecho a una protección eficaz contra la injerencia arbitraria del Estado

en el derecho de la persona a la libertad es fundamental. El derecho al control
judicial rápido de las privaciones de la libertas representa un papel esencial
en la protección del individuo contra el arresto y la detención arbitraria.
No obstante, puede recurrirse a los poderes especiales de arresto y detención
en emergencias públicas que amenacen la vida de la nación (niveles
universales y europeo) o la independencia o seguridad del respectivo Estado
(las Américas), pero sólo por el tiempo y en la medida en que tales poderes
sean estrictamente exigidos por las exigencias de la situación.
Esto significa que los poderes especiales de arresto y detención solo son
legítimos en la medida en que sean estrictamente proporcionales a la amenaza
que en realidad representa la emergencia.
Corresponde a los Estados que hacen uso de la suspensión, probar que las
medidas son estrictamente requeridas por las exigencias de la situación. Esta
obligación legal implica que el Estado tiene que revisar constantemente la
necesidad de las medidas.
Los poderes especiales de arresto y detención no pueden, en ningún
tiempo, conducir a arrestos o detenciones arbitrarias o a abusos de
cualquier otra clase. Para prevenir la arbitrariedad y los abusos en el ejercicio
de tales poderes, durante las situaciones de excepción deben preservarse
recursos efectivos y garantías adecuadas que deben estar a disposición de toda
persona privada de su libertad a través de arresto o detención:
190
Ibid., p. 2283, párr. 83.
191
Ibid., p. 2284, párr. 84.
cap16.indd 906 30/4/2010 00:26:11

• DPolíticos
e conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el
derecho a un recurso judicial tal como el hábeas corpus, debe estar
disponible en todo tiempo para evaluar la legalidad de la privación de la
libertad;
• LHumanos,
a jurisprudencia en virtud del Convenio Europeo de Derechos
varia de acuerdo con la severidad de la emergencia enfrentada
por el Estado que hace uso de la suspensión y de las salvaguardias
disponibles. Mientras que la Corte Europea en su jurisprudencia
más reciente ha aceptado la detención por siete días sin intervención
legal siempre que existan salvaguardias adecuadas contra el abuso,
incluyendo el hábeas corpus, para evaluar la legalidad del arresto
y la detención inicial (Reino Unido),esta misma corte no ha aceptado
como estrictamente requerido por las exigencias de la situación, el
mantenimiento de un detenido por catorce días sin intervención judicial
y sin salvaguardias adecuadas (Turquía);
• Lincluyen,
a salvaguardias que son consideradas adecuadas en el nivel Europeo
adicionalmente a la revisión judicial en la forma de hábeas
corpus, el acceso efectivo a un abogado, el derecho de acceder a un medico y
el derecho a informar a la familia o amigos del arresto y la detención. La
Corte Europea usualmente examina la idoneidad de estas salvaguardias
en la totalidad;
• Adisponer
unque la Corte Europea de Derechos Humanos ha recalcado que
de un adecuado recurso judicial, o al menos administrativo,
tan pronto como los poderes de arresto y detención son introducidos, es
deseable, ha aceptado como estrictamente requeridos por las exigencias
de la situación, casos de largos periodos de detención o internamiento sin
tales recursos pero con salvaguardias diseñadas en lugar de estos. Sin
embargo, la tendencia en Europa parece dirigirse hacia el fortalecimiento
de los derechos de las personas privadas de su libertad en virtud de los
poderes de excepción;
• Ldeoslaórganos de vigilancia internacionales han enfatizado la importancia

revisión judicial de la legalidad de la privación de la libertad a fin
de proteger a los detenidos contra la tortura y otras formas de maltrato.
4.4 El derecho a un juicio justo y a tribunales

especiales
El Pacto Internacional, la Convención Americana y el Convenio Europeo
no establecen expressis verbis el derecho a un juicio justo adelantado por un tribunal
competente, independiente e imparcial, como uno de los derechos no susceptibles
cap16.indd 907 30/4/2010 00:26:12

de ser suspendidos, por lo tanto surge la pregunta acerca de cuáles elementos de este
derecho fundamental pueden ser suspendidos en estados de emergencia.
Para un análisis general del derecho a un juicio justo, ver los Capítulos 6 y
7 de este Manual, los cuales describen con algún detalle los derechos contenidos en
el artículo 14 del Pacto Internacional, el artículo 7 de la Carta Africana de Derechos
Humanos y de las Personas, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ninguna de
estas disposiciones hace referencia, a los tribunales militares, por ejemplo, o a otros
Tribunales especiales per se. Simplemente disponen algunos principios básicos que
deben ser aplicados por todos los tribunales llamados a determinar una causa penal o
un derecho u obligación (civil o de otra clase). La cuestión de los “Tribunales militares
y otras cortes y tribunales especiales” fue considerada en el Capítulo 4, subsección 4.7
de este Manual, y el Capítulo 7, sección 7, relativa a “El Derecho a un Juicio Justo y
Tribunales Especiales”.
Es importante recordar de entrada, que el Principio 5 de los Principios Básicos
relativos a la Independencia de la Judicatura de las Naciones Unidas, establece que:
“Toda persona tendrá derecho a ser juzgada por los tribunales de justicia
ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. No
se crearán tribunales que no apliquen normas procesales debidamente
establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a
los tribunales ordinarios.”
Además se recuerda que el Comité de Derechos Humanos en la Observación
General No. 13 manifestó que “las disposiciones del artículo 14 se aplican a todos los
tribunales y cortes de justicia… ya sean ordinarios o especiales”. Además, si bien el
Pacto no prohíbe los tribunales militares o especiales,
“las condiciones que estipula indican claramente que el procesamiento
de civiles por tales tribunales debe ser muy excepcional y ocurrir en
circunstancias que permitan verdaderamente la plena aplicación de las
garantías previstas en el artículo 14… Si los Estados Partes deciden, en
situaciones excepcionales, como prevé el artículo 4, dejar en suspenso
los procedimientos normales requeridos en virtud del artículo 14, deben
garantizar que tal suspensión no rebase lo que estrictamente exija la situación
en el momento y que se respeten las demás condiciones estipuladas en el
párrafo 1 del artículo 14.”192
En la Observación General No. 29, el Comité de Derechos Humanos afirma
que: “Como ciertos elementos del derecho a un juicio imparcial están explícitamente
garantizados por el derecho internacional humanitario en tiempo de conflicto armado,
el Comité no encuentra ninguna justificación para suspender dichas garantías durante
cualquier otra situación de excepción.” El Comité es de la opinión de que los principios
de legalidad y del estado de derecho requieren:
v5 que “los requisitos fundamentales del derecho a un juicio imparcial se respeten
durante un estado de excepción”;
192
Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, pp. 154-155, párr. 4.
cap16.indd 908 30/4/2010 00:26:12

v5 que “sólo un tribunal de derecho puede enjuiciar y condenar a una persona por un
delito”; y
v5 que “se debe respetar la presunción de inocencia”.193
En el caso de M. González del Río c. Perú, el Comité sostuvo, adicionalmente, que
“el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial es
un derecho absoluto que no puede ser objeto de excepción alguna”.194
No obstante, el Comité también ha admitido que “no sería sencillamente plausible
esperar que todas las disposiciones del artículo 14 permaneciesen plenamente en vigor
en todo tipo de situación de excepción”.195
A partir de las varias observaciones y opiniones del Comité de Derechos
Humanos, parece claro que a toda persona acusada, tanto si es enjuiciada por un
tribunal ordinario o por uno especial, debe asegurársele el derecho a un juicio justo
llevado a cabo por un tribunal de derecho independiente e imparcial en todas las
circunstancias, incluso durante emergencias públicas, y debe presumirse su inocencia
hasta que se pruebe su culpabilidad. El Comité aún tiene que definir cómo y hasta
que medida, las otras garantías contenidas en el artículo 14 pueden ser limitadas en
emergencias públicas. Sin embargo, como está establecido expresamente en el artículo
14(3) del Pacto, las garantías allí contenidas son “garantías mínimas” a las que “toda
persona… tendrá derecho, en plena igualdad”. Por consiguiente, la cuestión que surge
es si hay alguna posibilidad de limitar estas garantías más allá de emergencias públicas.
Garantías o derechos “mínimos” similares están contenidos en el artículo 8(2) de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 6(3) del Convenio
Europeo de Derechos Humanos. Adicionalmente, las disposiciones del artículo 7 de la
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos no pueden ser suspendidas y
deben, en consecuencia, ser aplicadas con todo su vigor en emergencias públicas.
*****
En cuanto al derecho internacional humanitario, las cuatro Convenciones de
Ginebra de 1977 proporcionan un número de garantías fundamentales para un juicio
justo. Aunque las garantías varían de tratado a tratado, estos incluyen aspectos relativos
al juicio justo tales como:
v5 el derecho a ser enjuiciado por un tribunal que brinde las garantías necesarias de
independencia e imparcialidad;
v5 el derecho a tener acceso a un abogado;
v5 el derecho a un intérprete;
v5 el derecho de la persona acusada a ser informada sin demora de las particularidades
del delito alegado en su contra y la garantía al acusado, en las actuaciones que
precedan al juicio como durante éste, de todos los derechos y medios de defensa
necesarios;
193
194
Comunicación No. 263/1987, M. González del Río c. Perú (Observación adoptada el 28 de octubre de 1992), AGRO, A/48/40
(vol. II), párr. 5.2; enfasis añadido.
195
Ver la respuesta del Comité a la Subcomisión acerca de la cuestión relativa a un proyecto de tercer protocolo facultativo del
Pacto, en NU doc. AGRO, A/49/40 (vol. I), anexo XI.
cap16.indd 909 30/4/2010 00:26:12

v5 el derecho a no ser condenado por un delito si no es sobre la base de su responsabilidad

individual;
v5 el derecho a hallarse presente al ser juzgado;
v5 el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo;
v5 el derecho a interrogar, o a hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo bajo las mismas condiciones que los
testigos de cargo;
v5 el derecho a que la sentencia sea pronunciada públicamente;
v5 el derecho a apelar.196
Toda vez que estas garantías prescritas por el derecho humanitario, son
aplicables al los conflictos armados, tienen que, a fortiori, encontrarse entre las garantías
que los Estados deben asegurar en situaciones de emergencia de una naturaleza menos
grave. Ese también es el modo de ver del Comité en la Observación General No. 29
(ver arriba).
*****
Un tribunal especial establecido para juzgar ciertas categorías de delitos puede
implicar discriminación en contraposición al artículo 26 del Pacto sin necesariamente
violar el artículo 14. El caso de Kavanagh c. Irlanda involucró al Tribunal Penal Especial
creado en Irlanda siguiendo una proclamación del Gobierno del 26 de mayo de 1972
conforme a la Sección 35(2) de la Ley de los delitos contra la seguridad del Estado
de 1939. El autor denunció que había sido víctima de una violación del artículo 14(1)
del Pacto, al ser sometido a un Tribunal Especial en el que “no tuvo la oportunidad
de ser juzgado por un jurado y le fue denegado el derecho a examinar testigos en
una fase preliminar”. Por consiguiente, no le fue proporcionado un juicio justo.197 El
autor aceptó que “ni el juicio por un jurado ni el examen en una fase preliminar son
elementos que estén garantizados en sí en el Pacto y que la ausencia de uno de ellos o
de ambos no implica necesariamente que el juicio se injusto”. No obstante, consideró
que “todas las circunstancias de su enjuiciamiento en el Tribunal Penal Especial indican
que el proceso fue injusto”.198
El Comité de Derechos Humanos confirmó que “el enjuiciamiento en un
tribunal distinto de los ordinarios no necesariamente constituye de por sí una violación
del derecho a un juicio imparcial” y agregó que los hechos en el caso Kavanagh no
indicaban que hubiese existido tal violación.199 Por otro lado, la decisión del Director
196
Ver el artículo 49 de la Convención de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y los Enfermos de las Fuerzas
Armadas en Campaña de 1949; el artículo 50 de la Convención de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos
y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar de 1949; los artículos 105-108 de la Convención de Ginebra relativo al Trato Debido
a los Prisioneros de Guerra; artículos 71-73 de la Convención de Ginebra relativa a la protección debida a las personas civiles en
tiempo de guerra de 1949; el artículo 3 común a las cuatro Convenciones de Ginebra; el artículo 75(4) del Protocolo I Adicional a las
Convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales; y
el artículo 6 del Protocolo II Adicional a las Convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de víctimas de
los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II).
197
Comunicación No. 819/1998, Kavanagh c. Irlanda (Observación adoptada el 4 de abril de 2001), en NU doc. AGRO, A/56/40
(vol. II), p. 130, párr. 10.1
198
Ibid., loc. cit.
199
Ibid.
cap16.indd 910 30/4/2010 00:26:12

de la Fiscalía del Estado (DPP) de formular la acusación contra el autor ante un

tribunal constituido extraordinariamente, lo privó de “ciertos procedimientos bajo
el ordenamiento jurídico interno, al separarlo de otras personas acusadas de delitos
parecidos en los tribunales ordinarios”. Como se consideraba que el enjuiciamiento por
un jurado era “una salvaguardia importante” en el Estado Parte, le fue exigido a este
último demostrar que la decisión de enjuiciar al autor con arreglo a un procedimiento
diferente “estaba basada en motivos serios y objetivos”.200 A continuación el Comité
señaló que la Ley sobre los delitos contra la seguridad del Estado establece un número
de delitos específicos que pueden ser juzgados ante un Tribunal Penal Especial “si la
Fiscalía del Estado considera que los tribunales ordinarios son ‘inadecuados para una
administración efectiva de justicia’”. Sin embargo, el Comité consideró problemático
que:
“incluso en la hipótesis de que sea aceptable un sistema penal doble
para ciertos delitos graves siempre que sea imparcial, el Parlamento,
por disposición legislativa, defina algunos delitos graves que estarán
comprendidos dentro de la jurisdicción del Tribunal Penal Especial
según decisión facultativa ilimitada de la Fiscalía del Estado (‘considere
apropiado’), y proceda a permitir, como en el caso del autor, que cualquier
otro delito también sea juzgado de este modo si la Fiscalía del Estado
considera inadecuados los tribunales ordinarios. No se han de comunicar
los motivos de la decisión de que el Tribunal Penal Especial sería
‘adecuado’, o de que los tribunales ordinarios serían ‘inadecuados’, y en el
presente caso no se han comunicado al Comité los motivos de la decisión.
Además, la revisión judicial de las decisiones de la Fiscalía del Estado está
restringida efectivamente a las circunstancias más excepcionales y casi
imposibles de demostrar.”201
Por consiguiente, el Comité concluyó que Irlanda no había “conseguido
demostrar que la decisión de enjuiciar al autor ante el Tribunal Penal Especial se basaba
en fundamentos razonables y objetivos”. De esto se siguió que sus derechos establecidos
en el artículo 26 habían sido violados. Dada esta conclusión, el Comité creyó que “no
era necesario” examinar la cuestión de la violación de la igualdad ante los tribunales y
las cortes contenida en el artículo 14(1),202 aun cuando esta última disposición debe ser
considerada lex specialis en comparación con el artículo 26 del Pacto.
Mientras que el Comité puede considerar que un enjuiciamiento ante un
tribunal especial no necesariamente es contrario al artículo 14 del Pacto, sí ha sido
particularmente severo, como se demuestra en el Capítulo 4, en sus comentarios
cuando quiera que se haya conferido competencia a los tribunales militares para juzgar
civiles.
En el caso de Eslovaquia, por ejemplo, observó con preocupación que “en
determinados casos los tribunales militares pueden juzgar a civiles, en particular en
los casos relacionados con la divulgación de los secretos de Estado, el espionaje y la
seguridad estatal. Recomendó “que se modifique el Código Penal con fin de prohibir
el enjuiciamiento de civiles por tribunales militares en cualquier circunstancia”.203
200
Ibid., p. 130-131, párr. 10.2.
201
Ibid., loc. cit.
202
Ibid., p. 131, párr. 10.3.
203
NU doc. AGRO, A/52/40 (vol. I), p. 64, párr. 381; énfasis añadido.
cap16.indd 911 30/4/2010 00:26:12

En consideración a Perú, el Comité acogió “con satisfacción”, la abolición de los

tribunales “sin rostro”, y “la transferencia de la jurisdicción militar a las justicia penal
ordinaria en el caso del juzgamiento de los actos de terrorismo”.204 Sin embargo, el
Comité deploró “que los tribunales militares sigan teniendo jurisdicción sobre civiles
acusados de traición a la patria que son juzgados sin las garantías que otorga el artículo
14 del Pacto”.
Refiriéndose a su Observación General No. 13 sobre el artículo 14, enfatizó
que “la jurisdicción sobre civiles de tribunales militares no se concilia con una
administración de justicia equitativa, imparcial e independiente”.205
En cuanto a Uzbekistan, el Comité observó con preocupación “que los
tribunales militares tienen una jurisdicción muy amplia”, la cual también abarca “las
causas civiles y penales cuando, a juicio del ejecutivo, las circunstancias excepcionales
que rodean un caso determinado no permiten la intervención de los tribunales de
jurisdicción general. El Comité [observó] que el Estado Parte no ha proporcionado más
información sobre la definición de las ‘circunstancias excepcionales’ y le [preocupó]
que estos tribunales tengan competencia para ocuparse de causas civiles y penales que
afectan a personas que no son militares, en contravención de los artículos 14 y 26 del
Pacto. El Estado Parte debería adoptar medidas legislativas necesarias para limitar la
jurisdicción de los tribunales militares a los juicios de miembros de las fuerzas armadas
acusados de delitos militares.”206 Por ultimo, el Comité recomendó a Guatemala
“enmendar la ley para limitar la jurisdicción de los tribunales militares al enjuiciamiento
de personal militar acusado de delitos y faltas de carácter exclusivamente militar”.207
*****
En el caso de Castillo Petruzzi y otros, las supuestas víctimas habían sido
condenadas por traición a la patria por un tribunal militar “sin rostro” y sentenciadas
a cadena perpetua. Como el cargo fue traición, el procedimiento exigido era “un
procedimiento sumario ‘en el teatro de operaciones,’ llevado adelante por jueces ‘sin
rostro’” y la interposición de acciones en busca de “garantías” no estaba autorizada.208
El señor Castillo Petruzzi había sido condenado como autor del delito de
traición por un Tribunal Militar Especial y sentenciado a “cadena Perpetua, con la
accesoria de inhabilitación absoluta y perpetua, el aislamiento celular y continuo
durante el primer año de la decisión y luego con trabajo obligatorio”. Esta decisión
fue confirmada por el Tribunal Supremo Militar Especial y posteriormente declaró no
haber lugar a la solicitud de nulidad contra la sentencia.209 Para la época del juzgamiento,
en el Departamento de Lima y en la Provincia Constitucional del Callao estaba vigente
un estado de emergencia y las siguientes garantías de la Constitución Peruana estaban
suspendidas: inviolabilidad del domicilio, derecho de tránsito, derecho de reunión, así
como detención y el derecho a ser llevado ante un juez.210 Respecto del juzgamiento del
Sr. Castillo Petruzzi, se estableció que su abogado no fue autorizado para entrevistarse
204
205
Ibid., p. 38, párr. 12.
206
Ibid., p. 55, párr. 15.
207
Ibid., p. 92, párr. 20.
208
Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia del 30 de mayo de 1999, Series C, No. 52, para. 86.10.
209
Ibid., párrs. 86.36 y 86.40-86.43.
210
Ibid, párr. 86.5.
cap16.indd 912 30/4/2010 00:26:12

con él “en privado antes de la diligencia, ni tampoco antes de que se dictara la sentencia
de primera instancia”, que el Sr. Castillo Petruzzi “durante la diligencia de declaración
instructiva… permaneció vendado y engrilletado” y que no se mostraron ni a él ni
a su abogado “las pruebas a su cargo y ni entonces ni con posterioridad se permitió
al abogado defensor contrainterrogar a los testigos cuyos testimonios figuraban en el
atestado policial.”211
La Corte Interamericana de Derechos Humanos concluyó, con fundamento
en los siguientes motivos, que el artículo 8(1) de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos había sido violado en este caso:
“128. …El traslado de competencias de la justicia común a la justicia militar
y el consiguiente procesamiento de civiles por el delito de traición a la patria
en este fuero, supone excluir al juez natural para el conocimiento de estas
causas. En efecto, la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a
civiles que carecen de funciones militares y que por ello no pueden incurrir
en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter. Cuando la
justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la
justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el
debido proceso, el cual, a su vez, encuéntrase íntimamente ligado al propio
derecho de acceso a la justicia.
129. Constituye un principio básico relativo a la independencia de la
judicatura que toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales de
justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos.
El Estado no debe crear ‘tribunales que no apliquen normas procesales
debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda
normalmente a los tribunales ordinarios.’
130. El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente,
independiente e imparcial de acuerdo con el artículo 8.1 de la Convención
Americana. En el caso de estudio, las propias fuerzas armadas inmersas
en el combate contra los grupos insurgentes, son las encargadas del
juzgamiento de las personas vinculadas a dichos grupos. Este extremo
debilita considerablemente la imparcialidad que debe tener el juzgador.
Por otra parte, de conformidad con la Ley Orgánica de la Justicia Militar, el
nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar,
máximo órgano dentro de la justicia castrense, es realizado por el ministro
del sector pertinente. Los miembros del Consejo Supremo Militar son
quienes, a su vez, determinan los futuros ascensos, incentivos profesionales
y asignación de funciones a sus inferiores. Esta constatación pone en duda
la independencia de los jueces militares.
131. Este Tribunal ha señalado que las garantías a que tiene derecho
toda persona sometida a proceso, además de ser indispensables deben
ser judiciales, ‘lo cual implica la intervención de un órgano judicial
independiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las
actuaciones que se cumplan dentro del estado de excepción.’”212
Ibid., párr. 86.30.

211
Ibid., pp. 196-197, párrs. 128-131; notas a pie de página omitidas. En el párrafo 129 la Corte citó el Principio 5 de los Principios
212
Básicos de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de la Judicatura.
cap16.indd 913 30/4/2010 00:26:12

La Corte concluyó que “los tribunales militares que han juzgado a las supuestas
víctimas por los delitos de traición a la patria no satisfacen los requerimientos inherentes
a las garantías de independencia e imparcialidad establecidas por el artículo 8.1. de la
Convención Americana, como elementos esenciales del debido proceso legal”. Un
problema adicional era que los jueces que presidían los juzgamientos por delitos de
traición a la patria eran jueces “sin rostro”, lo cual hacía imposible para los acusados
“conocer la identidad del juzgador” y, en consecuencia, estaban incapacitados para
valorar su competencia.213
*****
La Corte Europea de Derechos Humanos examinó la conformidad de la ley
marcial en Turquía con el artículo 6(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Por ejemplo, en el caso Yalgin y Otros, dos de los peticionarios manifestaron que su
derecho a una audiencia justa había sido quebrantado como consecuencia de su
condena por parte del Tribunal de Ley Marcial de Ankara que carecía de independencia
e imparcialidad. La Corte Europea observó que el Tribunal de Ley Marcial había
sido “establecido para ocuparse de los delitos encaminados a menoscabar el orden
constitucional y su régimen democrático”. Sin embargo, concluyó que su función
no era “determinar in abstracto si el establecimiento de tales Tribunales en un Estado
Contratante era necesario o revisar la práctica correspondiente, sino comprobar si la
manera en que uno de ellos funcionaba infringía el derecho de los peticionarios a un
juicio justo”.214 Los Tribunales Marciales en Turquía tienen cinco miembros: dos jueces
civiles, dos jueces militares y un oficial militar. La cuestión de la independencia y la
imparcialidad de los jueces militares y del oficial militar fueron consideradas al mismo
tiempo, mientras que la independencia e imparcialidad de los dos jueces civiles no fue
cuestionada.
Los jueces militares “eran nombrados con la aprobación del Jefe de Personal
y por un decreto firmado por el Ministro de Defensa, el Primer Ministro y el Presidente
de la República. El oficial militar, un coronel superior…era nombrado como resultado
de la propuesta del Jefe de Personal y de conformidad con las reglas que regulan el
nombramiento de jueces militares. Este oficial [era remplazable] por otro un año después
de su nombramiento.”215 En cuento a la existencia de salvaguardias para proteger a
los miembros del Tribunal Marcial contra la presión externa, la Corte Europea hizo
notar que “los jueces militares pasan por el mismo entrenamiento profesional que sus
contrapartes civiles” y que “gozan de salvaguardias constitucionales idénticas a las de
los jueces civiles. No pueden ser removidos del cargo o retirados a edad temprana sin
su consentimiento; como miembros regulares de un Tribunal Marcial, se presentan
como individuos. De acuerdo con la Constitución, ellos deben ser independientes y
ninguna autoridad pública puede darles instrucciones concernientes a sus actividades
judiciales o influenciarlos en la ejecución de sus obligaciones.”216
No obstante, otros tres aspectos de su status cuestionaban su independencia
e imparcialidad:
213
Ibid., p. 197, párrs. 132-133.
214
Corte Europea de DH, Caso de Yalgin y Otros c. Turquía, sentencia del 25 de septiembre de 2001, párrs. 43-44 del texto de la decisión
publicada en http://echr.coe.int
215
Ibid., párr. 40.
216
Ibid., párr. 41.
cap16.indd 914 30/4/2010 00:26:12

v5 primero, “los jueces militares son individuos al servicio militar que continúan
perteneciendo al ejército, el cual, a su turno, recibe órdenes del ejecutivo”;
v5 segundo, “como lo indicó el peticionario, ellos permanecen sujetos a la
disciplina militar y los informes de evaluación son compilados para tal propósito.
Por consiguiente, necesitan informes favorables tanto de parte de sus superiores
administrativos como de sus superiores judiciales a fin de ser promovidos”;
v5 tercero, “las decisiones concernientes a su nombramiento son, en gran parte,
tomadas por las autoridades administrativas y el ejército”.217
Por último, el oficial militar en la Tribunal Marcial estaba “jerárquicamente
subordinado al comandante de la ley marcial y/o el comandante de los cuerpos militares
involucrados” y no era “de ninguna manera independiente de estas autoridades”.218
A continuación, la Corte Europea observó que:
“aún las comparecencias pueden prestar cierta importancia. Lo que está
en juego es la confianza que los tribunales en una sociedad democrática
deben inspirar en el público y sobre todo, en lo que a procedimientos
penales concierne, en el acusado. Al decidir si en un determinado caso
existe una razón legítima para temer que un tribunal específico carece de
independencia o imparcialidad, el punto de vista del acusado es importante
sin ser decisivo. Lo que es decisivo es si puede sostenerse que sus dudas
están objetivamente justificadas.”219
La Corte, además, consideró que:
“cuando, como en el presente caso, los miembros de un tribunal incluyan
personas que se encuentran en una posición subordinada, en términos de
sus obligaciones y de la organización de su oficio, cara a cara con una de
las partes, las personas acusadas pueden abrigar dudas legítimas acerca de
la independencia de aquellas personas. Una situación de este tipo afecta
seriamente la confianza que los tribunales deben inspirar en una sociedad
democrática… Adicionalmente, la Corte da gran importancia al hecho
de que un civil tenga que comparecer ante un tribunal, compuesto, aun
cuando solo sea en parte, de miembros de las fuerzas armadas.”220
A la luz de todas estas consideraciones, la Corte opinó que:
“aún las comparecencias pueden prestar cierta importancia. Lo que está
en juego es la confianza que los tribunales en una sociedad democrática
deben inspirar en el público y sobre todo, en lo que a procedimientos
penales concierne, en el acusado. Al decidir si en un determinado caso
existe una razón legítima para temer que un tribunal específico carece de
independencia o imparcialidad, el punto de vista del acusado es importante
sin ser decisivo. Lo que es decisivo es si puede sostenerse que sus dudas
están objetivamente justificadas.”221
217
Ibid., párr. 42.
218
Ibid., loc. cit.
219
Ibid., párr. 45.
220
Ibid., párr. 46.
221
Ibid., párr. 47.
cap16.indd 915 30/4/2010 00:26:12

En consecuencia, la Corte concluyó que se había presentado una violación al

artículo 6(1) del Convenio toda vez que “los temores de los peticionarios con relación
a la carencia de independencia e imparcialidad del Tribunal Marcial [pudieron] ser
considerados como objetivamente justificados”.222
*****
Parece claro que, en la presente fase de desarrollo del derecho internacional
de los derechos humanos, es poco probable que los órganos internacionales de
vigilancia concluyan que los tribunales especiales sean per se contrarios a los derechos
humanos pero tenderán a considerar si dichos tribunales cumplen las garantías del
debido proceso como las prescribe la ley, incluyendo el derecho a ser enjuiciado por
un tribunal independiente e imparcial en todo tiempo. Cuando oficiales militares y
otros miembros de las fuerzas armadas formen parte de un tribunal especial que
este enjuiciando a un civil, los órganos internacionales de vigilancia han concluido
invariablemente que tales tribunales no son ni independientes ni imparciales como
lo exige el derecho internacional de los derechos humanos (ver también Capítulo 4,
sección 4.7).
Toda persona, en todo tiempo, tiene el derecho a ser juzgada por un tribunal
o corte que sea competente, independiente e imparcial y que respete el derecho
a un juicio justo y las garantías del debido proceso así como también el
derecho a ser presumido inocente hasta tanto se demuestre que se es culpable.
Es posible que los enjuiciamientos por tribunales especiales no violen, per se,
el derecho a una audiencia justa/garantías del debido proceso. Sin embargo,
se requiere vigilancia para garantizar que tales tribunales cumplan con los
requisitos básicos de un juicio justo/garantías del debido proceso, incluyendo
el requisito de que el tribunal deba ser competente, independiente e imparcial.
Al igual que todos los tribunales regulares, los tribunales establecidos
especialmente también tienen que respetar el principio de igualdad ante la ley
y la prohibición de discriminación.
Los tribunales militares no son competentes, a priori, para enjuiciar civiles
sospechosos de haber cometido actos delictuosos, puesto que es improbable que
dichos tribunales administren justicia con independencia e imparcialidad.
Los estándares del juicio justo/debido proceso dispuestos en el derecho
internacional humanitario establecen un límite mínimo debajo del cual
ningún Estado puede, en ningún tiempo, disminuir las garantías del juicio
justo/debido proceso. Como estos estándares están establecidos para conflictos
armados de carácter internacional o interno, las situaciones de crisis con una
naturaleza menos grave exigen estándares más altos.
222
Ibid., párr. 48.
cap16.indd 916 30/4/2010 00:26:12

Las garantías mínimas para los enjuiciamientos penales prescritas en el

artículo 14(3) del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, el
artículo 8(2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el
artículo 6(3) del Convenio Europeo de Derechos Humanos proporcionan un
criterio importante, si bien insuficiente, para las garantías del juicio justo que
deben ser aplicables en todo tiempo, incluso durante emergencias públicas que
amenacen la vida de la nación (nivel universal y Europeo) o la independencia
o seguridad del Estado (las Américas).
5. La Condición de Compatibilidad con

Otras Obligaciones Internacionales
El artículo 4(1) del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos,
el artículo 27(1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo
15(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos establecen la condición de que las
medidas de suspensión no pueden ser “incompatibles con las demás obligaciones” que
el derecho internacional les impone a los Estados Partes. Igual condición está señalada
en el artículo en el artículo 30(1) de la Carta Social Europea y en el artículo F(1) de la
Carta revisada.
El término “demás obligaciones que les impone el derecho internacional”
es amplio y, en teoría, puede interpretarse como que comprende cualquier obligación
derivada de un tratado internacional o del derecho consuetudinario, o aún de los
principios generales de derecho, que sea pertinente para el goce de los derechos
humanos y las libertades fundamentales afectados por la suspensión. Al respecto, en la
Observación General No. 29, el Comité de Derechos Humanos afirmó que:
“ninguna disposición que suspenda obligaciones contraídas en virtud
del Pacto puede ser incompatible con las demás obligaciones que
impone a los Estados Partes el derecho internacional, especialmente las
normas del derecho internacional humanitario. El artículo 4 del Pacto no
puede interpretarse como justificación para suspender la aplicación de
disposiciones del Pacto si tal suspensión entrañase la infracción de otras
obligaciones internacionales del Estado, contraídas ya sea en virtud de
un tratado o del derecho internacional general. Esto también se refleja
en el párrafo 2 del artículo 5 del Pacto, con arreglo al cual no podrá
admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos
fundamentales reconocidos en otros instrumentos so pretexto de que el
Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.”223
Para permitir al Comité “tener en cuenta otras obligaciones internacionales
de un Estado Parte al examinar si el Pacto autoriza a ese Estado para suspender la
aplicación de determinados artículos del Pacto”, al invocar el artículo 4(1) o al presentar
sus informes periódicos los Estados Partes “deben presentar información acerca de
otras obligaciones internacionales que les incumban y que guarden relación con la
223
cap16.indd 917 30/4/2010 00:26:12

protección de los derechos de que se trate, en particular las obligaciones vigentes en

períodos de excepción [y] deben tener debidamente en cuenta la evolución del derecho
internacional en cuanto a las normas de derechos humanos aplicables en situaciones
de excepción.”224
En el caso de países que han ratificado tanto el Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
es particularmente importante para el Comité examinar si las medidas que suspenden
las obligaciones que el Pacto le impone a un Estado Parte son incompatibles con las
obligaciones que le impone la convención Americana, la cual contiene una lista mucho
más extensa de derechos que no pueden ser suspendidos.
*****
La Corte Europea de Derechos Humanos ha dejado en claro que, según el
Convenio Europeo, su función requiere examinar la consistencia de las medidas de
suspensión con las “otras obligaciones que el derecho internacional le impone” proprio
motu al Estado Contratante.225 Sin embargo, tanto en el caso Lawless como en el caso
de Irlanda c. el Reino Unido, la Corte no contaba con datos para indicar que el Estado
que hizo uso de la suspensión, hubiese desatendido tales obligaciones. En el último
caso, observó en particular que “el Gobierno Irlandés nunca suministró a la Comisión
o a la Corte, detalles precisos acerca de la reclamación formulada o reseñada sobre
este punto en su solicitud”.226 Como lo demuestran estos casos, aunque la Corte tenía
la obligación de examinar proprio motu la compatibilidad de las medidas de suspensión
con las “otras obligaciones que derecho internacional le impone” al Estado, dicha
compatibilidad depende, en gran medida, de los argumentos suministrados por la
parte que afirma la violación de este principio, más que de una investigación en detalle
llevada a cabo por sí misma.
En el caso Brannigan y McBride, el peticionario arguyó que el Reino Unido
había violado el principio de consistencia contenido en el artículo 15(1) del Convenio,
toda vez que la emergencia pública no había sido “proclamada oficialmente”, tal como
lo exige el artículo 4 del Pacto Internacional. En esta ocasión, la Corte observó que su
función no era la de tratar de definir, autorizadamente, el significado de los términos
“proclamada oficialmente” contenidos en el artículo 4 del Pacto, pero que, no obstante,
tenía que examinar si había “alguna base plausible para el argumento del peticionario
en este sentido”.227 Sin embargo, concluyó que no existían “bases para los argumentos
del peticionario”, y en conexión con esto se refirió a la afirmación realizada en la Casa
de los Comunes por el Secretario de Estado en la que “explicaba en detalle las razones
subyacentes a la decisión del Gobierno de adoptar la suspensión y anunciaba que se
estaban tomando las medidas para dar aviso de la misma, conforme al artículo 15 del
Convenio Europeo y al artículo 4 del Pacto Internacional. Agregó que existía ‘una
emergencia pública en los términos de dichas disposiciones con respecto al terrorismo
224
Ibid, pp. 204-205, párr. 10.
225
Corte Europea de DH, Caso Lawless (Fondo), sentencia del 1 de julio de 1961, Series A, No. 3, p. 60, paras. 40-41.
226
Ibid., p. 60, párr. 41, y Corte Europea de DH, Caso de Irlanda c. el Reino Unido, sentencia del 18 de enero de 1978, Series A, No. 25, p. 84,
párr. 222.
227
Corte Europea de DH, Caso de Brannigan y McBride c. el Reino Unido, sentencia del 26 de mayo de 1993, Series A, No. 258-B, p. 57, párr.
72.
cap16.indd 918 30/4/2010 00:26:13

conectado con los acontecimientos de Irlanda del Norte en el Reino Unido.’”228 En la

opinión de la Corte, esta afirmación, “que era de carácter formal y que hizo públicas
las intenciones del Gobierno respecto a la suspensión, era conforme a la noción de
proclamación oficial”.229
Por último, en el caso Marshall, la Corte manifestó que no encontró “nada en
las referencias que el peticionario hiciera a las observaciones del Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, que le permita considerar que el Gobierno (Reino
Unido) haya infringido sus obligaciones bajo el Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Políticos, al mantener la suspensión después de 1995”. Por consiguiente, el
peticionario no podría sostener “que la prolongación de la vigencia de la suspensión
fuera incompatible con las obligaciones que el derecho internacional impone a las
autoridades”.230
En otras palabras, la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
demuestra que a menos que el peticionario haya proporcionado argumentos claros y
fundamentados en los hechos respecto de la supuesta falta del Estado demandado
en actuar de conformidad con las “otras obligaciones que el derecho internacional le
impone”, la Corte no considerará la denuncia.
Cuando se recurre a medidas de suspensión de obligaciones de derecho

internacional de los derechos humanos, los Estados deben garantizar que
estas medidas no son contradictorias con las “otras obligaciones que el derecho
internacional” les imponen, tales como los más altos y absolutos estándares
de derechos humanos, los estándares del derecho humanitario o cualquier otro
principio pertinente que vincule a los Estados que hacen uso de la suspensión,
en virtud de tratados internacionales, el derecho consuetudinario o los
principios generales del derecho.
6. La Condición de No Discriminación
De acuerdo con el artículo 4(1) del Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Políticos y el artículo 27(1) de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, las medidas de suspensión no pueden entrañar “discriminación alguna
fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”.
El artículo 15(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos no
contiene tal referencia al principio de no discriminación. En la medida en que un
Estado Contratante del convenio Europeo es, así mismo, un Estado Parte en el
Pacto Internacional, dicho Estado no estaría autorizado para adoptar medidas de
228
Ibid., p. 57, párr. 73.
229
Ibid., loc. cit.
230
Corte Europea de DH, Caso Marshall, Excepciones Preliminares 10 de julio 2001, p. 11 de la decisión como aparece publicada en
http://echr.coe.int
cap16.indd 919 30/4/2010 00:26:13

suspensión con base en los motivos listados arriba, aun en virtud del artículo 15 de la
Convención, ya que tales medidas no pueden estar en “inconsistencia” con las otras
obligaciones del Estado “bajo el derecho internacional”. En cualquier caso, existe una
cierta flexibilidad inherente al principio de igualdad y no discriminación que habilita
a los Estados que suspenden obligaciones, para ajustar sus medidas a las específicas
necesidades de la situación de crisis sin quebrantar sus obligaciones adquiridas en
virtud del tratado. Como se observó en el Capítulo 13 de este Manual, del principio
de igualdad y no discriminación no se deriva que en virtud del derecho internacional
todas las distinciones hechas entre las personas sean ilegales. No obstante, las
diferenciaciones serán lícitas sólo si persiguen un fin legítimo y son
proporcionales/razonables en términos de tal fin legítimo. Siempre que las
medidas de suspensión que introducen diferenciaciones reúnan estos criterios, tanto
en general como en los casos específicos, las mismas serán legales. Toda vez que el
principio de igualdad y no discriminación es una regla fundamental tanto del derecho
internacional de los derechos humanos como del derecho internacional general, las
medidas de suspensión que establecen discriminaciones entre personas o grupos de
personas no pueden, bajo ninguna circunstancia, considerarse legales aún en virtud
de tratados que no incluyen expressis verbis una prohibición sobre discriminación en la
disposición de suspensión.
*****
El Comité de Derechos Humanos manifestó en la Observación General No.
29 que aun cuando el artículo 26 del Pacto u otras disposiciones relativas a la no
discriminación (a saber, los artículos 2, 3, 14(1), 23(4), 24(1) y 25)
“no figuran entre las disposiciones que según el párrafo 2 del artículo 4 no
pueden ser suspendidas, existen elementos o dimensiones del derecho a la
no discriminación que no admiten excepción en circunstancia alguna. En
particular, se debe dar cumplimiento a esta disposición del párrafo 1 del
artículo 4 cuando se hagan cualesquiera distinciones entre las personas al
recurrir a medidas que suspenden la aplicación de determinados artículos
del Pacto.”231
*****
La cuestión de la discriminación en el empleo de poderes extrajudiciales
de arresto y detención fue debatida en el caso de Irlanda c. el Reino Unido, aunque la
Corte Europea de Derechos Humanos decidiera, quince contra dos, que no había sido
establecida la existencia de discriminación contraria al artículo 14 leído en conjunto
con el artículo 5 del Convenio Europeo.232 El Gobierno Irlandés había alegado que al
principio, los poderes excepcionales fueron usados solamente en contra de “personas
sospechosas de estar comprometidas con el terrorismo del IRA o de poseer información
al respecto” y que “más adelante también fueron utilizados, aunque en mucha menor
medida, en contra de presuntos terroristas Loyalistas”.233
La Corte concluyó, al analizar la diferencia de trato entre el terrorismo Loyalista
y el Republicano durante la primera fase del período bajo consideración (1971 hasta
el final de marzo de 1972), que “existían diferencias profundas entre el terrorismo
231
NU doc. AGRO, A/56/40 (Vol. I), Informe HRC, p. 204, párr. 8.
232
Corte Europea de DH, Caso de Irlanda c. el Reino Unido, sentencia del 18 de enero de 1978, Series A, No. 25, p. 95.
233
Ibid., p. 85, párr. 225.
cap16.indd 920 30/4/2010 00:26:13

Loyalista y Republicano. Para la época en cuestión, la gran mayoría de asesinatos,

explosiones y otras atrocidades fueron atribuidas a los Republicanos” quienes tenían
una “organización mucho más estructurada” y “constituían una amenaza mucho mas
seria que los terroristas Loyalistas” quienes podían ser llevados ante los tribunales
penales con mayor frecuencia.234 Sin embargo, el segundo período examinado (30
de marzo de 1972 – 4 de febrero de 1973) dio lugar a “cuestiones delicadas”. Hubo
un “incremento espectacular en el terrorismo Loyalista”. Para el Tribunal parecía
más allá de toda duda “que las razones que habían sido influyentes antes del 30 de
marzo de 1972 se hicieron cada vez menos válidas a medida que pasaba el tiempo.
Sin embargo, el Tribunal [consideró] que escindir en etapas claras una situación que
inherentemente era cambiante y en constante desarrollo, era poco realista” y, “teniendo
en cuenta los límites sobre sus poderes de revisión, el Tribunal [no podía] afirmar
que, durante el período en consideración, el Reino Unido violó el artículo 14, tomado
junto con el artículo 5, al emplear los poderes excepcionales solamente en contra
del IRA.”235 Durante este tiempo, el objetivo perseguido – “ante todo, la eliminación
de la organización más difícil – podría ser considerado como legítimo y los medios
empleados no [aparecieron] como desproporcionados.”236
Sin embargo el 5 de febrero de 1973 marcó un giro ya que, a partir de entonces,
“la privación extrajudicial fue usada para combatir el terrorismo como tal… y ya no
solamente contra una organización dada”. Tomando en cuenta la gama completa de los
procesos de la ley aplicada en la campaña en contra de las dos categorías de terroristas,
la Corte encontró que “la diferencia inicial de trato no continuó durante el último
período bajo consideración”.237
Cuando los Estados Parte recurren a medidas que suspenden las obligaciones
que les imponen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, deben garantizar que
estas medidas “no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”.
Todos los Estados que hagan uso de la suspensión tienen que, en todo tiempo,
garantizar el principio de igualdad y de prohibición de discriminación,
que es un principio fundamental del derecho internacional de los derechos
humanos y el derecho internacional general. De acuerdo con la jurisprudencia
internacional, la prohibición de discriminación es intrínsecamente flexible y
autoriza a los Estados que hacen uso de la suspensión para tomar medidas
que sean estrictamente necesarias para superar una situación de excepción
siempre que las medidas persigan un fin legítimo y sean razonables/
proporcionales a la luz de dicho fin.
234
Ibid., p. 86, párr. 228.
235
Ibid., pp. 86-87, párr. 229.
236
Ibid., p. 87, párr. 230.
237
Ibid., pp. 87-88, párr. 231.
cap16.indd 921 30/4/2010 00:26:13

7. La Condición de Notificación

Internacional
Cuando los Estados Partes en los tres principales tratados de los que se ocupa
este Capítulo, hacen uso del derecho de suspensión, también tienen una obligación de
cumplir con el régimen de notificación internacional. Como se expuso en la subsección
2.2., la aceptación de esta obligación fue uno de los elementos esenciales introducidos
por los redactores a fin de prevenir el abuso del derecho de suspensión. Aunque las
disposiciones de suspensión en los diferentes tratados no son idénticas, se asemejan de
muchas maneras. El artículo 4(3) del Pacto Internacional dice lo siguiente:
“Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho
de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados
Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las
Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido
y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva
comunicación por el mismo conducto en la fecha en que se haya dado por
terminada tal suspensión.”
El Comité de Derechos Humanos sostiene que la “notificación es esencial no
solamente para que el Comité pueda desempeñar sus funciones, especialmente la de
evaluar si las medidas tomadas por el Estado Parte eran las estrictamente requeridas
por las exigencias de la situación, sino también para permitir que los Estados Partes
cumplan con su obligación de velar por el cumplimiento de las disposiciones del
Pacto”.238 Enfatizó “la obligación de la notificación internacional inmediata toda
vez que un Estado haga uso del derecho de suspensión. Sin embargo, el deber del
Comité de vigilar la legislación y la práctica de los Estados Partes en lo que respecta
a su observancia del artículo 4 no depende de que el Estado Parte haya presentado la
notificación.”239
En vista del “carácter sumario” de muchas de las notificaciones recibidas
en el pasado, el Comité subraya que “la notificación de los Estados Partes deberá
incluir información detallada sobre las medidas adoptadas, una clara explicación de
los motivos por los que se hayan adoptado, e ir acompañada de una documentación
completa sobre las disposiciones jurídicas. Se necesitarán notificaciones adicionales
si un Estado Parte posteriormente adopta medidas adicionales bajo el artículo 4, por
ejemplo prolongando la duración de un estado de excepción. El requisito de notificación
inmediata también se aplica, en su caso, a la terminación de la suspensión. No siempre
se han respetado estas obligaciones.”240
*****
De acuerdo con el artículo 27(3) de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos:
238
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 207, párr. 17. PAG 209.
239
Ibid., loc. cit.
240
Ibid.
cap16.indd 922 30/4/2010 00:26:13

“Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá
informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente
Convención, por conducto del Secretario General de la Organización
de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya
suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha
en que haya dado por terminada tal suspensión.”
Como en el caso del artículo 4(3) del Pacto, un Estado que hace uso del
derecho de suspensión tiene que (1) notificar inmediatamente a los otros Estados
partes acerca de la suspensión, (2) presentar información sobre las disposiciones
que ha suspendido y (3) exponer los motivos de la suspensión. El Estado Parte
también debe dar una fecha para la terminación de la suspensión. Por otro lado, el
Artículo 27(3) no obliga expresamente a los Estados Partes a presentar un segundo
anuncio luego de la terminación de la suspensión.
*****
El artículo 15(3) del Convenio Europeo dispone que:
“Toda Alta Parte Contratante que ejerza este derecho de derogación
tendrá plenamente informado al Secretario general del Consejo de Europa
de las medidas tomadas y de los motivos que las han inspirado. Deberá
igualmente informar al Secretario General del Consejo de Europa de la
fecha en que esas medidas hayan dejado de estar en vigor y las disposiciones
del Convenio vuelvan a tener plena aplicación.”
Presta interés el hecho de que el artículo 15(3) no exige expresamente al Estado
que hace uso del derecho de suspensión, indicar las disposiciones cuya aplicación
está suspendiendo. No obstante, los términos “plenamente informado” indican que
el Estado tiene que proporcionar información exhaustiva acerca de las medidas de
suspensión tomadas. La Corte Europea de Derechos Humanos tiene competencia
para examinar proprio motu que el Estado que hace uso del derecho de suspensión
actúe de conformidad con el artículo 15(3) en los casos llevados ante ella. A partir
de su jurisprudencia se sigue que la notificación debe ser presentada “sin demora”,
condición que se consideró cumplida en el caso Lawless, en el que existió un retraso
de 12 días entre la entrada en vigencia de las medidas de suspensión y la entrega de
la notificación.241 En el mismo caso, la Corte concluyó que el Gobierno había dado al
Secretario General “información suficiente de las medidas adoptadas y las razones para
ello” cuando explicó por escrito que “las medidas que habían sido tomadas para ‘evitar
la comisión de delitos contra la paz y el orden público y para impedir la permanencia de
fuerzas militares o armadas diferentes a las autorizadas por la Constitución’.” La Corte
anotó además, que adjunta a la notificación, se encontraba una copia de la legislación
de emergencia pertinente y la proclamación de su entrada en vigencia.242
*****
El artículo 30(2) de la Carta Social Europea y el artículo F(2) de la Carta
revisada contienen en esencia una obligación de notificación similar, aunque es
suficiente con que la notificación sea entregada “dentro de un plazo razonable”.
241
Corte Europea de DH, Caso Lawless (Fondo),, sentencia del 1 de julio de 1961, Series A, No. 3, p. 62, párr. 47.
242
Ibid., loc. cit.
cap16.indd 923 30/4/2010 00:26:13

Aunque las condiciones varían de alguna manera de acuerdo con el tratado

respectivo, debe decirse en general que cuando un Estado Parte está ejerciendo
su derecho de suspensión de conformidad con los tratados de derechos
humanos, debe notificar rápidamente a los demás Estados Partes de las
medidas de suspensión a través de la secretaría general de la organización
correspondiente, describiendo las medidas con suficiente detalle, exponiendo
las razones del por qué han sido tomadas y, de acuerdo con el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y las Convención Americana
sobre Derechos Humanos, especificando las disposiciones cuya aplicación
suspenden.
La condición de la notificación internacional es un mecanismo importante
para prevenir el abuso del derecho de suspensión porque permite una mejor
vigilancia de las acciones del Estado por parte de los otros Estados y de los
órganos de vigilancia.
8. La Función de los Jueces, Fiscales

y Abogados en la Garantía de la
Protección Eficaz de los Derechos
Humanos en Situaciones de Emergencia
Los derechos y las libertades de la persona humana nunca son tan frágiles
como en tiempos de crisis interna o internacional. Para enfrentar una emergencia,
los Gobiernos frecuentemente deciden tomar medidas que interfieren, algunas veces
drásticamente, con derechos tales como el derecho a la libertad y a la seguridad, el
derecho al debido proceso legal ante un tribunal independiente e imparcial, el derecho
a recursos eficaces respecto de violaciones de derechos humanos, el derecho a la
privacidad y el derecho a la libertad de expresión, asociación y reunión. Sin embargo,
este capítulo ha demostrado que de acuerdo con el derecho internacional de los
derechos humanos, los tribunales independientes e imparciales deben, en primer
lugar, estar autorizados para continuar funcionando libremente durante una situación
de excepción con el propósito de garantizar la eficaz protección de los derechos que
bajo ninguna circunstancia pueden ser objeto de suspensión. Segundo, al menos en
virtud del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, los mencionados tribunales deben continuar
siendo competentes para ejercer control de tal manera que las medidas de suspensión
no excedan – tanto en general como en casos específicos – los límites de lo estrictamente
requerido para enfrentar situaciones de excepción. Finalmente, de conformidad con
todos los tratados, los tribunales deben estar a disposición para asegurar que los derechos
que no son objeto de suspensión continúen siendo completamente garantizados en la
práctica.
cap16.indd 924 30/4/2010 00:26:13

Estos requisitos básicos implican que, aún durante situaciones de excepción,

tiene que permitírsele a jueces, fiscales y abogados continuar adelantando sus
responsabilidades profesionales de manera imparcial e independiente, libres de
interferencias o presiones externas. Las profesiones legales deben estar particularmente
vigilantes respecto de la prevención de cualquier trasgresión o exceso en materia de
derechos humanos cometida en nombre de una situación de emergencia, ya sea o
no genuina. Como se vio en este capítulo, incluso la lucha contra el terrorismo debe
cumplir las reglas fundamentales de protección de la persona humana respecto de la
tortura o de otras formas de maltrato, la detención arbitraria y los juicios injustos por
parte de tribunales que fallan en proporcionar las garantías del debido proceso. Los
jueces, fiscales y abogados tienen la obligación profesional de hacer todo lo posible por
asegurarse de que el principio de legalidad, el estado derecho y los derechos humanos
fundamentales son eficazmente garantizados incluso cuando un país se encuentra en
estado de crisis.
La obligación de los fiscales de investigar y procesar enérgicamente las
violaciones de tales derechos, como el derecho a la vida y el derecho a la integridad
física, la libertad y la seguridad, también permanece intacta. Los fiscales deben brindar
protección respecto de todo acto que viole estos derechos, tales como secuestro,
desapariciones involuntarias, ejecuciones extrajudiciales, tortura y otras formas de
maltrato, detención no reconocida u otras formas de privación arbitraria de la libertad.
La obligación legal de los Estados de prevenir, investigar, perseguir, sancionar y reparar
estas formas de violación de los derechos humanos es igualmente válida durante
situaciones de emergencia.
Por su parte, los abogados deben permanecer comprometidos con la defensa
rigurosa de los derechos y las libertades de la persona humana incluso en las situaciones
de emergencia, aun cuando sus condiciones de trabajo en tales tiempos puedan ser
particularmente desafiantes.
Contrario a lo que podría creerse, el derecho internacional de los derechos
humanos proporciona una multitud de prescripciones legales para ocuparse de
situaciones de excepción de tal gravedad que constituyan una amenaza para la vida de la
nación o para la independencia o seguridad del Estado. En tales situaciones, el cimiento
de los principios de los derechos humanos permanece vigente y las profesiones legales
tienen la responsabilidad de colaborar para garantizar que, en efecto, este sea el caso.
En respuesta a una crisis grave, la opinión pública podría pedir fuertes medidas
y venganza, y el Gobierno bien podría encargarse de estas demandas recurriendo a
medidas de seguridad drásticas y de amplio alcance. Sin embargo, se sirve mejor a
la paz y a la seguridad mediante una administración de justicia que en tiempos de
adversidad también trate a todas las personas igual y justamente. Tener presente que
en ninguna época de la historia, demasiada justicia y respeto por los derechos y las
libertades individuales ha sido nocivo para la paz, seguridad y prosperidad nacional e
internacional, es una buena lección. En tiempos de crisis, un esfuerzo concertado por
cap16.indd 925 30/4/2010 00:26:13

todos los actores de la sociedad, incluyendo jueces, fiscales y abogados, para mantener
los más altos estándares posibles de protección de los derechos humanos, no sólo es
más difícil sino también más necesario que nunca a fin de contribuir a la restauración
de un orden constitucional en el que todas las personas puedan, de nuevo, gozar
plenamente de los derechos humanos y las libertades fundamentales.
*****
cap16.indd 926 30/4/2010 00:26:13

Manual de Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados II

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Manual de Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados II

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

cap10.indd 417 30/4/2010 00:18:17

Instrumentos Legales Relevantes

cap10.indd 418 30/4/2010 00:18:17

Instrumentos Legales Relevantes (Cont. d)

cap10.indd 419 30/4/2010 00:18:17

instrumentos no crean como tal una obligación jurídicamente vinculante, algunas de

2. La Administración de Justicia y los

cap10.indd 420 30/4/2010 00:18:17

3.2 La edad de responsabilidad penal

cap10.indd 421 30/4/2010 00:18:17

cap10.indd 422 30/4/2010 00:18:18

La Regla 4(1) de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la

A menos que se decida lo contrario, la mayoría de edad civil

cap10.indd 423 30/4/2010 00:18:18

Los Estados deberán establecer la edad mínima de responsabilidad

4. Los Derechos del Niño en la

4.1 El principio de no discriminación

cap10.indd 424 30/4/2010 00:18:18

recluíos en una institución.15 Durante la discusión general sobre la administración

4.2 El interés superior del niño

cap10.indd 425 30/4/2010 00:18:18

4.3 El derecho del niño a la vida, supervivencia y

cap10.indd 426 30/4/2010 00:18:18

efectos negativos de enfrentamientos armados y establecer las medidas de rehabilitación

4.4 El derecho del niño a ser escuchado

Otro importante principio general se consagra en el artículo 12 de la

cap10.indd 427 30/4/2010 00:18:18

En la administración de justicia, es decir en procedimientos penales, como

• el principio de la no discriminación;

5. Los Objetivos de la Justicia de Menores

cap10.indd 428 30/4/2010 00:18:18

“1. Los Estados Parte reconocen el derecho de todo niño de quien

cap10.indd 429 30/4/2010 00:18:18

El segundo objetivo es el principio de la proporcionalidad, el cual en

Bajo el derecho internacional de los derechos humanos, el objetivo general

cap10.indd 430 30/4/2010 00:18:18

6. El Deber de Crear un Sistema de

Los Estados tienen el deber jurídico de establecer un sistema jurídico de

7. El Niño Acusado y la Administración

cap10.indd 431 30/4/2010 00:18:18

Debido a las peculiaridades de la justicia de menores, las garantías procesales

7.1 Tortura y los funcionarios encargados de hacer

cap10.indd 432 30/4/2010 00:18:19

castigos corporales, torturas y abusos sexuales frecuentes de niños en los centros de

El niño tiene en todo momento el derecho absoluto a no ser sometido a

cap10.indd 433 30/4/2010 00:18:19

7.2 El trato general del niño/el interés superior del

7.3 Algunos derechos procesales fundamentales

cap10.indd 434 30/4/2010 00:18:19

7.3.1 El principio de nullum crimen sine lege

7.3.2 El derecho a la presunción de inocencia

7.3.3 El derecho a ser informado sin demora y el derecho a asistencia

cap10.indd 435 30/4/2010 00:18:19

7.3.4 El derecho a ser juzgado sin demora

cap10.indd 436 30/4/2010 00:18:19

existen motivos para presumir que la exclusión es necesaria en defensa del

7.3.5 El derecho a no declararse culpable y el derecho a interrogar y tener

cap10.indd 437 30/4/2010 00:18:19

7.3.6 El derecho a un recurso de apelación

7.3.7 El derecho a la asistencia gratuita de un intérprete

7.3.8 El derecho al respeto a la privacidad

cap10.indd 438 30/4/2010 00:18:19

2. La Administración de Justicia y los

4. Los Derechos del Niño en la

4.3 El derecho del niño a la vida, supervivencia y

• el principio de la no discriminación;

6. El Deber de Crear un Sistema de

7. El Niño Acusado y la Administración

7.1 Tortura y los funcionarios encargados de hacer

7.2 El trato general del niño/el interés superior del

7.3 Algunos derechos procesales fundamentales

7.3.3 El derecho a ser informado sin demora y el derecho a asistencia

7.3.5 El derecho a no declararse culpable y el derecho a interrogar y tener

• edell derecho a que su interés superior sea tomado en cuenta a lo largo

• el derecho a beneficiarse del principio de nullum crimen sine lege;

• el derecho a ser informado sin demora y a la asistencia jurídica necesaria;

• el derecho a apelar;

• el derecho a la protección de intimidad.

8.2 Privación de la libertad: una medida de último

8.3.4 Los derechos del niño al pronto acceso a la asistencia jurídica y a

9. Los Derechos del Niño y las Sanciones

1 1. El Niño como Víctima o Testigo en

12. El Niño y sus Padres: Cuándo una

12.4 El derecho del niño a permanecer en contacto

13. Los Derechos del Niño y los Procesos de