Centro de Documentación Judicial

Id Cendoj: 28079110012010100829
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 965/2007
Nº de Resolución: 872/2010
Procedimiento: CIVIL
Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:
La aportación después de la demanda y de la contestación de los dictámenes elaborados por
los peritos designados por las partes en los que éstas funden sus pretensiones. Inexistencia de
indefensión.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el
recurso extraordinario por infracción procesal que con el n.º 965/2007 ante la misma pende de resolución,
interpuesto por la representación procesal de D.ª Celsa , aquí representada por el procurador D. Juan Luis
Cárdenas Porras, contra la sentencia de 2 de marzo de 2007, dictada en grado de apelación, rollo n.º
533/2006, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5 .ª, dimanante de procedimiento de
juicio ordinario n.º 170/2006, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma de Mallorca.
Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida la procuradora D.ª María Teresa Castro Rodríguez, en
nombre y representación de D. Jesús Ángel y D.ª Noemi .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Palma de Mallorca dictó sentencia de 21 de

junio de 2006 en el juicio ordinario n.º 170/2006, cuyo fallo dice:

«Fallo.

»Se estima parcialmente la demanda formulada por el procurador D. Antonio Colom en nombre y
representación de D. Jesús Ángel y D.ª Noemi contra D.ª Celsa y se declara:

»1.Y ratifica la resolución de pleno derecho del contrato privado de compraventa de la vivienda sita en
la CALLE000 , n.º NUM000 de Génova, otorgado el día 26 de mayo de 2004, entre los Sres. Jesús Ángel y
Noemi y la Sra. Celsa por incumplimiento de la obligación de pago del precio aplazado.

»2. Como consecuencia de lo anterior, que el Sr. Jesús Ángel y la Sra. Noemi recuperan el pleno
dominio del inmueble objeto del documento.

»3. El Sr. Jesús Ángel y la Sra. Noemi retienen y hacen suya, en concepto de cláusula penal, con
carácter liquidatorio y sancionatorio libremente convenido, la suma de 263 366,4 #, equivalente al 25% de la
parte del precio satisfecha por la demandada.

»4. Se condena a la Sra. Celsa a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a desalojar la
vivienda litigiosa, en cuyo acto y de forma simultánea se procederá al reintegro de la suma de 790 099,2 #
equivalente al 75% restante del precio satisfecho».

SEGUNDO.- En los fundamentos jurídicos de la sentencia se contienen, en síntesis y en cuanto

interesa para el recurso, las siguientes declaraciones:

1
 Centro de Documentación Judicial

1. Atendida la demanda y la contestación hay un acuerdo esencial entre las partes en la resolución
del contrato de compraventa del inmueble, aunque cada parte litigante por las causas que ella entiende pero
que no impiden llegar a la misma conclusión y por tanto que deba prosperar la petición de resolución del
contrato.

2. Hay incumplimiento imputable a la demandada por falta de cumplimiento de la obligación de pago

de parte del precio aplazado.

3. No ha quedado acreditado el origen de las deficiencias de la vivienda que se alegaron en la

contestación a la demanda.

3. La cláusula penal debe aplicarse en los términos que la actora ha señala, si bien haciendo uso de
la facultad moderadora del artículo 1154 CC y se fija en un 25 % del precio abonado la cantidad que
corresponde a los demandantes debiéndose reintegrar el resto del precio abonado a la demandada.

TERCERO.- La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5.ª, dictó sentencia de 2 de

marzo de 2007, en el rollo de apelación número 533/2006 , cuyo fallo dice:

«Fallamos.

»Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Antonio Colom Ferra, procurador de
los Tribunales, en nombre y representación de D. Jesús Ángel y D.ª Noemi y estimando parcialmente el
recurso de apelación interpuesto por D.ª Nancy Ruys Van Noolen, procuradora de los Tribunales, en
nombre y representación de D.ª Celsa , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de
Primera Instancia numero 6 de Palma, con fecha 21 de junio de 2006, en los autos de juicio ordinario
numero 170/2006, del que dimana el presente rollo de Sala, se revoca parcialmente la expresada resolución
en el sentido de fijar en la suma de 180 000 euros el importe que los Srs. Jesús Ángel y Noemi tienen
derecho a retener y hacer propio, en concepto de cláusula penal, con carácter liquidatorio y libremente
convenido, y de fijar en la suma de 873 465,62 euros la cantidad que los actores deberán entregar a la
demandada simultáneamente a la entrega de la vivienda litigiosa, manteniendo el resto de los
pronunciamientos de dicha resolución.

»No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada».

CUARTO.- En los fundamentos jurídicos de la sentencia se contienen, en síntesis y en cuanto

interesa para el recurso, las siguientes declaraciones:

1. Ambas partes se muestran concordes en dar por resuelto el contrato de compraventa por
incumplimiento de la obligación de pago del precio aplazado y con la aplicación de la cláusula penal
expresamente pactada en el mismo y difieren exclusivamente en cuanto al alcance cuantitativo de su
aplicación.

2. Se revisa la interpretación de la cláusula penal efectuada por la sentencia de primera instancia y

procede fijar en 180 000 euros la cantidad que corresponde retener a la parte actora en virtud de la cláusula
penal y en 873 465,62 euros la cantidad que la parte actora debe reintegrar a la demandada.

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal presentado
por la representación procesal de D.ª Celsa , se formulan los siguientes motivos:

Con fundamento en los motivos del artículo 469.1.3.º y 4 .º LEC, «al haber vulnerado la sentencia
recurrida el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconcomio en el artículo 24.1 CE ».

Se fundamentan los motivos en las siguientes alegaciones:

Única. Sobre la presentación de documentos en momento no inicial del proceso.

1. En el hecho séptimo de la contestación a la demanda y en tercer otrosí digo se anunció, conforme

a lo establecido en el artículo 337.1 LEC -en su redacción vigente por razones temporales, anterior a la
reforma efectuada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la
implantación de la nueva Ofician judicial- que, no pudiéndose aportar con la contestación a la demanda el
informe pericial sobre los defectos existentes en la vivienda objeto del contrato de compraventa, a los que
se había hecho referencia en la contestación, se aportaría tan pronto como obrara en poder de la

2
 Centro de Documentación Judicial

demandada.

2. Cita y transcribe los artículos 337, 270 LEC y 231 LEC, en su redacción vigente por razones
temporales, anterior a la reforma efectuada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la
legislación procesal para la implantación de la nueva Ofician judicial.

3. El informe pericial no fue admitido por la juez de primera instancia en el acto de la audiencia previa
por entender que debió aportarse antes de iniciarse la audiencia previa.

4. La cuestión está en determinar en qué momento se inicia la audiencia previa, si cuando se entra en
la sala de audiencias o cuando se acciona la grabación y se declara abierto el acto. Deberíamos entender
que éste es el momento.

5. La LEC no indica cómo deben presentarse los documentos después de la demanda o de la

contestación, solo dice que antes de la audiencia previa, por lo que la laguna de la LEC debe integrarse
desde el respeto al artículo 24 CE para evitar la indefensión de las partes.

6. En la contestación a la demanda se dejó citado el artículo 231 LEC , en su redacción vigente por
razones temporales, que permite salvar la falta de algún presupuesto o requisito del proceso, por indicación
de alguna de las partes o de oficio por el juez.

7. Debe examinarse si la incorporación del informe pericial podría haber causado indefensión a la
contraparte.

8. Si se hubiese presentado el informe pericial en el Registro antes el inicio de la audiencia previa,

con toda seguridad no habría llegado al Juzgado correspondiente hasta el día siguiente al de celebración de
la audiencia previa, por lo que se hubiera celebrado la misma sin conocimiento del informe aunque con
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 337.1 LEC , su redacción vigente por razones temporales.

9. Contra el informe pericial la única prueba que podía proponer la parte demandante era otro informe
pericial, lo que podía haber hecho porque sabía la existencia del informe ya que la recurrente lo había
dejado anunciado en la contestación a la demanda.

10. Se ha causado indefensión a la recurrente porque no se le ha permitido acreditar la existencia de

deficiencias en la vivienda que acreditan el incumplimiento de los demandantes, que llevaría a la aplicación
de la doctrina del aliud pro alio [una cosa por otra].

11. La interpretación que se ha hecho en las instancias del artículo 337.1 , su redacción vigente por
razones temporales, es excesivamente rígida.

Termina la parte recurrente solicitando a la Sala que «dicte sentencia por la que revoque
íntegramente la sentencia de 2 de marzo de 2007 , retrotrayendo las actuaciones hasta el momento
procesal previo a la inadmisión del informe pericial como prueba, ordene su admisión en los autos, y, tras su
valoración, dicte nueva sentencia conforme a las peticiones del recurso de apelación planteado por esta
representación procesal».

SEXTO.- Por auto de 10 de marzo de 2009 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción
procesal.

SÉPTIMO.- En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de D. Jesús

Ángel y D.ª Noemi se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

1. El recurso debe ser desestimado porque la denegación de la aportación del informe pericial, una
vez iniciada la audiencia previa, es conforme a lo dispuesto en el artículo 337.1 LEC , en su redacción
vigente por razones temporales.

2. El plazo establecido en el artículo 337.1 LEC , en su redacción vigente por razones temporales, no
fue respetado por la recurrente.

3. La persistente petición de la recurrente, invocando indefensión, no hace más que reiterar los
argumentos que ya le han sido rechazados.

4. No hay infracción de normas procesales ni de los derechos fundamentales de la recurrente.

3
 Centro de Documentación Judicial

Termina la parte recurrida solicitando que se «dicte resolución [...] desestimando el recurso, todo ello
con expresa imposición de costas por su temeridad».

OCTAVO.- En los autos de juicio ordinario n.º 170/2006 y en el rollo de apelación n.º 533/2006, de los
que dimana el presente recurso, obran las siguientes actuaciones, de interés para la resolución del mismo:

1. En la contestación a la demanda, la recurrente expuso: «conforme a lo establecido en el artículo

337 LEC [en su redacción vigente por razones temporales], manifiesta esta parte que se ha encargado al
arquitecto D. Juan Francisco la redacción de un informe pericial de las deficiencias existentes en la vivienda,
el cual será aportado por esta parte tan pronto como obre en nuestro poder».

2. El Juzgado de Primera Instancia, en providencia de 21 de abril de 2006, acordó, en cuanto ahora

interesa: «se tiene por anunciada la aportación del dictamen pericial sobre las deficiencias. Conforme a lo
dispuesto en el artículo 337.1 LEC [en su redacción vigente por razones temporales] , hágase saber a la
parte demandada que debe, en todo caso, aportarlo antes de la iniciación de la audiencia previa».

3. En el escrito de interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la

recurrente solicitó: «al encontrarse esta parte en el supuesto del artículo 460.2.1.º LEC , interesa el
recibimiento del pleito a prueba consistente en la aportación y admisión del informe del arquitecto D. Juan
Francisco ».

4. La Audiencia Provincial dictó auto, de 16 de noviembre de 2006, con el siguiente contenido:

[...]

«Razonamientos jurídicos

»Único. - Debe ser denegada la pericial propuesta en la alzada por la demandada apelante, con base
en las mismas razones expuestas por la Juez a quo al inadmitir dicha prueba y señaladamente por
aplicación de lo establecido en el articulo 337.1 LEC [en su redacción vigente por razones temporales],, en
orden a que los dictámenes periciales habrán de aportarse en el juicio ordinario "en todo caso antes de
iniciarse la audiencia previa", norma que no contiene un mero formalismo sino que persigue evitar la
indefensión para la contraparte.

»En atención a lo expuesto la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca: ha

decidido:

»1.- No ha lugar a la práctica de la prueba solicitada por la parte demandada apelante D.ª Celsa ,
representada por la procuradora D.ª Nancy Ruys Van Noolen.

»2. - No ha lugar a la celebración de vista y una vez firme esta resolución, queden los autos
pendientes de señalamiento para votación y fallo para cuando por el turno corresponda».

NOVENO.- Esta Sala ha procedido al visionado del soporte videográfico del acto de la audiencia
previa del juicio ordinario del que dimana el recurso.

DÉCIMO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 7 de diciembre de 2010, en que tuvo
lugar.

UNDÉCIMO .- En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

AATS, autos del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

RQ, recurso de queja.

4
 Centro de Documentación Judicial

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la
Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. Los actores, como vendedores, interpusieron demanda contra la demandada hoy recurrente, como
compradora, instando la resolución del contrato de compraventa de una vivienda, por incumplimiento de la
demandada de la obligación del pago del precio aplazado, y solicitaron: a) que se declare y ratifique la
resolución de la compraventa, b) la condena de la demandada al pago de 526 732,81 euros, 50% de la
parte satisfecha del precio, en virtud de la cláusula penal pactada, c) que se declare el dominio de los
actores sobre el inmueble objeto de la compraventa, y d) la condena de la demanda a desalojar el inmueble
objeto de la compraventa de forma simultánea al reintegro a la demandada de 526 732,81 como 50% de la
parte satisfecha del pecio después de liquidar el importe de la cláusula penal.

2. En la contestación a la demanda, solo en cuanto interesa para el recurso, la demandada alegó: a)

el incumplimiento de los demandantes por existir deficiencias en la vivienda adquirida y expuso que, de
conformidad con el artículo 337.1 LEC , presentaría el informe pericial de un arquitecto sobre las
deficiencias de la vivienda, que sería aportado en cuanto obrara en poder de la demandada, y b) la
aplicación de la doctrina del aliud pro alio [una cosa por otra] por inhabilidad del objeto.

En el suplico de la contestación hizo los mismos pedimentos del suplico de la demanda y solo
discrepó en cuanto a las cantidades que debían satisfacerse entre las partes.

En otrosí digo de la contestación, reiteró el anuncio de aportación del informe pericial, y manifestó
que sería aportado tan pronto como obrara en poder de la demandada.

3. El Juzgado de Primera Instancia, en la providencia en la que tuvo por formulada la contestación a

la demanda, acordó, en cuanto ahora interesa, tener por anunciada la aportación del dictamen pericial sobre
las deficiencias y hacer saber a la demandada que, conforme a lo dispuesto en el artículo 337.1 LEC -en su
redacción vigente por razones temporales-, debe, en todo caso, aportarlo antes de la iniciación de la
audiencia previa.

4. Iniciada la audiencia previa, después de la fijación por las partes de los puntos controvertidos, ya
en fase de proposición de prueba: a) la demandada propuso como documental incorporar el informe del
arquitecto sobre las deficiencias de la vivienda, que dejara anunciado en la contestación a la demanda
como prueba pericial de parte, b) la demandante se opuso alegando la extemporaneidad y que su
aportación en ese acto le impedía conocer su contenido y aprovechar la audiencia previa para reaccionar
frente al mismo, c) el Juzgado de Primera Instancia denegó la incorporación del informe por entender que
debió presentarse antes del inicio de la audiencia previa, d) contra esta decisión la demandada interpuso
recurso de reposición en el acto que, previa audiencia de la parte actora, fue desestimado, e) contra la
desestimación del recurso de reposición se formuló protesta por la demandada a fin de reproducir la
cuestión en la segunda instancia.

5. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda. Acordó: a) ratificar la resolución del
contrato de compraventa por impago del precio aplazado, b) que los demandantes debían recuperar el
dominio de la vivienda, c) que los demandantes debían hacer suya, en virtud de la cláusula penal, la suma
de 263 366,4 euros, equivalente al 25% de la parte satisfecha del precio, d) que la demandada debía
desalojar la vivienda litigiosa y percibir en ese momento el reintegro de 790 099, 2 euros, equivalente al 75%
restante de la parte satisfecha del precio.

6. Ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Solo en
lo que interesa para este recurso, la demandada alegó en su recurso de apelación: a) incumplimiento de
ambas partes porque la demandada no pago parte del precio aplazado y la demandante incumplió porque
existían deficiencias en la vivienda, b) invocó los artículos 337, en su redacción vigente por razones

5
 Centro de Documentación Judicial

temporales, y 270 LEC, y c) denunció indefensión por no haberle sido permitido incorporar el informe pericial
que anunció en la demanda, para acreditar la existencia del incumplimiento imputable a los compradores
por inhabilidad del objeto, ya que tales defectos tenían la entidad suficiente para aplicar la doctrina del aliud
pro alio [una cosa por otra]. Interesó en otrosí el recibimiento del juicio a prueba en la segunda instancia
para la aportación del informe pericial que le fue denegado en la primera instancia.

7. En segunda instancia se dictó auto en el que se acordó no haber lugar a la práctica de la prueba
solicitada. Se fundamentó este auto en que la incorporación del informe pericial de parte no se hizo antes
del inicio la audiencia previa según impone el artículo 337.1 LEC , en su redacción vigente por razones
temporales, norma que no es un mero formalismo sino que persigue evitar la indefensión de la parte
contraria. Contra este auto la demandada interpuso recurso de reposición que fue desestimado.

8. La sentencia de segunda instancia: a) desestimó el recurso de la parte demandante y b) estimó en

parte el recurso de la parte demandada, fijando en 180 000 euros la cantidad que tenían derecho a retener
los demandantes en concepto de cláusula penal y en 873 465,62 euros cantidad que debía serle
reintegrada a la demanda como resto del precio satisfecho.

9. Contra la sentencia dictada en segunda instancia se ha interpuesto recurso extraordinario por

infracción procesal por la representación procesal de la demandada, que ha sido admitido.

SEGUNDO.- Enunciación de los motivos del recurso.

Los motivos del recurso se introducen con la siguiente fórmula:

Con fundamento en los motivos del artículo 469.1.3.º y 4 .º LEC, «al haber vulnerado la sentencia
recurrida el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconcomio en el artículo 24.1 CE ».

Se alega, en síntesis, que la aportación en la fase de proposición de prueba en la audiencia del juicio
ordinario del informe pericial de parte -que se dejó anunciada en la contestación a la demanda- no ocasiona
indefensión a la contraparte, su denegación tiene fundamento en una interpretación excesivamente rigurosa
del artículo 337.1 LEC , en su redacción vigente por razones temporales, y ocasiona indefensión a la
recurrente porque no le ha sido permitido acreditar la existencia de deficiencias en la vivienda adquirida, lo
que era necesario para justificar el incumplimiento de los demandantes y la aplicación de la doctrina del
aliud pro alio [una cosa por otra] que solicitó en la contestación a la demanda.

Los motivos deben ser desestimados.

TERCERO.- Aportación de los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las
partes en momento posterior a presentación de la demanda y de la contestación.

A) La regla general de aportación de los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados
por las partes se contiene en los artículos 336.1 LEC -en su redacción vigente por razones temporales,
anterior a la reforma efectuada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación
procesal para la implantación de la nueva Ofician judicial- y 265.1.4.º LEC. Estos preceptos establecen que
los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes, en las que éstas apoyen sus
pretensiones y estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, sean incorporados al
proceso con la demanda y con la contestación y, aunque los preceptos no lo digan, con la reconvención y
con la contestación a la reconvención.

La excepción a esta regla general se establece en el artículo 337.1 LEC -en su redacción vigente por
razones temporales, anterior a la reforma efectuada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de
la legislación procesal para la implantación de la nueva Ofician judicial- en el que se dispone que «[s]i no les
fuese posible a las partes aportar los dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la
demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse,
que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso
antes de iniciarse la audiencia previa del juicio ordinario o antes de la vista en el juicio verbal».

Esta previsión ha de integrarse con las disposiciones del artículo 336. 3 y 4 LEC , que exigen justificar
cumplidamente la imposibilidad de la presentación de tales dictámenes con la demanda o con la
contestación.

De este sistema normativo se sigue que la LEC pretende que, en el momento de la celebración de la
audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los

6
 Centro de Documentación Judicial

peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y
fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de
igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento
de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisa
informa también el régimen normativo de presentación de documentos que deriva de los artículos 264 LEC y
265 LEC y de las tasadas excepciones de los artículos 270 LEC y 271 LEC, en su redacción vigente por
razones temporales.

B) En el recurso, el dictamen pericial cuya denegación se impugna se refiere a las alegaciones

efectuadas en la contestación a la demanda sobre la existencia de deficiencias en la vivienda adquirida por
la recurrente, en la que se pretendió fundar el incumplimiento de los demandantes y la aplicación de la
doctrina del aliud por alio [una cosa por otra], en consecuencia se trata de un informe sustancial para la
pretensión de la parte sobre una cuestión alegada en la contestación, cuyo régimen de aportación al
proceso viene determinado por los artículos 265.1.4.º LEC y 336.1 LEC y 337.1 LEC, en su redacción
vigente por razones temporales, de forma que, anunciada su aportación en la contestación a la demanda,
en la que se alegó la imposibilidad de su aportación en el momento de presentar la contestación, debió
aportarse antes del inicio de la audiencia previa.

C) Esta Sala no puede tener en consideración la interpretación flexible que propone la recurrente
porque: (i) la literalidad del artículo 337.1 LEC , en su redacción vigente por razones temporales, no permite
una interpretación distinta a la que se ha quedado expuesta, (ii) el momento preclusivo que establece este
artículo lo es en último término, pues la exigencia primera del precepto es que la presentación de los
dictámenes se realice «en cuanto [las partes] dispongan de ellos», (iii) corresponde a la diligencia de las
partes atender a estas previsiones y también le es exigible a los órganos judiciales una especial diligencia
cuando se agota el plazo de presentación para evitar la indefensión de la parte contraria que pueda ser
generada por situaciones derivadas de la propia organización de de las oficinas de presentación de escritos,
(iv) la hipotética falta de indefensión de la parte demandante, que ha sido alegada por la recurrente, no
releva de la carga procesal de dar cumplimiento a un plazo preclusivo, que como tal está afectado por lo
dispuesto en el artículo 132 y 136 LEC , y que solo tendrá las excepciones previstas en el artículo 134.2
LEC , en su redacción vigente por razones temporales, para los supuestos de fuerza mayor.

CUARTO.- El derecho de tutela efectiva . Inexistencia de indefensión.

A) El derecho de tutela efectiva se satisface mediante el acceso de las partes al proceso sin limitación
de garantías ni impedimento alguno para alegar y demostrar en el proceso los propios derechos ( SSTC
40/1994, de 15 de febrero , 198/2000, de 24 de julio ) mediante la obtención de una respuesta judicial
razonada, motivada y fundada en Derecho, ( SSTS de 24 de enero de 2003, RC n.º 2031/1997 , 6 de abril
de 2006, RC n.º 3555/1999 , 25 de mayo de 2010, RC n.º 931/2005 ).

No se ha vulnerado el derecho de tutela efectiva de la recurrente porque ha obtenido una respuesta a

su pretensión de incorporación del informe pericial motivada en Derecho, primero en la audiencia previa del
juicio, después en el auto dictado en la tramitación de la segunda instancia y, finalmente, en esta sentencia,
y no se ha visto privada de oportunidad alguna de alegación ni de formulación de los recursos procedentes.

B) La alegación de indefensión efectuada en el recurso debe ser rechazada por las siguientes
razones:

1. La denegación de aportación del informe pericial de parte tiene su fundamento en la aplicación de

una norma prevista por la LEC.

2. Aun cuando -dicho sea a efectos dialécticos- se hubiera producido una infracción procesal, no
siempre se provoca un efecto material de indefensión, sino solamente con aquellas infracciones que
originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la
defensa en el proceso ( STC Sala 2.ª de 3 de junio de 1995 , SSTS 6 de diciembre de 2003, RC n.º
2625/2003 , 14 de diciembre de 2007 , RC n.º 4824 / 2000). En el caso no hay indefensión material porque,
desde la contestación a la demanda, la demandada estuvo conforme con la resolución del contrato de
compraventa y con la aplicación de la cláusula penal, sobre la que solo discutió su alcance, a la que no
afecta el objeto del informe pericial rechazado, y no efectuó petición alguna para cuya decisión fuera
determinante el informe, ya que la invocación de la doctrina del aliud pro alio [una cosa por otra] no tuvo
reflejo en el suplico de la contestación a la demanda, en el que se avino a lo suplicado en la demanda con la
sola excepción de la fijación de las cantidades que debían satisfacer las partes como consecuencia de la
aplicación de la cláusula penal.

7
 Centro de Documentación Judicial

3. Es carga de la parte que alega indefensión justificar la existencia de una indefensión

constitucionalmente relevante, demostrando que la actividad probatoria que no fue admitida era decisiva en
términos de defensa y que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito al ser
susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( SSTC 157/2000, de 12 de junio , FJ 2 c), 147/2002, de
15 de julio , FJ 4, 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, 116/1983, de 7 de diciembre , FJ 3, SSTS de 14 de
diciembre de 2007 , RC n.º 4824 / 2000, 30 de octubre de 2009 , RC n.º 846 / 2004, 23 de junio de 2010 ,
RC n.º 320 / 2005), lo que no ha hecho la recurrente porque no expone de qué manera el informe pericial
cuya aportación fue denegada podría haber determinado un fallo más favorable para la recurrente.

4. La demandada fue expresamente advertida por el Juzgado de Primera Instancia de la obligación

de presentar el informe pericial antes del inicio de la audiencia previa, en cumplimiento de lo previsto en el
artículo 337.1 LEC , en su redacción vigente por razones temporales.

5. La invocación del artículo 231 LEC , en su redacción vigente por razones temporales, no puede
tenerse en consideración porque la subsanación a la que se refiere con carácter general este precepto está
referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, como es el caso ( AATS de 18 de enero de
2005, RQ n.º1107/2004 , 14 de febrero de 2006, RQ n.º 916/2005 ), la previsión contenida en esta norma no
ampara la subsanación de cualquier omisión en que pueda incurrir la parte, lo que sería contrario a la propia
esencia de las normas procesales y significaría dejar vacío de contenido el principio de que
improrrogabilidad de los términos y plazos para la realización de los actos procesales, indisponibles para las
partes y para el propio órgano judicial ( AATS de 4 de mayo de 2005, RC n.º 378/2002 , 18 de septiembre
de 2007, RC n.º 1597/2004 ).

QUINTO.- Desestimación de recurso y costas.

La desestimación de los motivos alegados comporta la procedencia de desestimar el recurso de

extraordinario por infracción procesal, con devolución de las actuaciones al Tribunal del que proceden, de
acuerdo con el artículo 476.3 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1. Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación

procesal D.ª Celsa contra la sentencia de 2 de marzo de 2007, dictada en grado de apelación, rollo número
533/2006, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 9 .ª, cuyo fallo dice:

«Fallamos.

»Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Antonio Colom Ferra, procurador de
los Tribunales, en nombre y representación de D. Jesús Ángel y D.ª Noemi y estimando parcialmente el
recurso de apelación interpuesto por D.ª Nancy Ruys van Noolen, procuradora de los Tribunales, en nombre
y representación de D.ª Celsa , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera
Instancia numero 6 de Palma, con fecha 21 de junio de 2006, en los autos de juicio ordinario numero
170/2006, del que dimana el presente rollo de Sala, se revoca parcialmente la expresada resolución en el
sentido de fijar en la suma de 180 000 euros el importe que los Srs. Jesús Ángel y Noemi tienen derecho a
retener y hacer propio, en concepto de cláusula penal, con carácter liquidatorio y libremente convenido, y de
fijar en la suma de 873 465,62 euros la cantidad que los actores deberán entregar a la demandada
simultáneamente a la entrega de la vivienda litigiosa, manteniendo el resto de los pronunciamientos de
dicha resolución.

»No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada».

2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con
este alcance.

3. Se imponen las costas del recurso extraordinario por infracción procesal a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al
efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Jesus Corbal
Fernandez. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y
publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el

8
 Centro de Documentación Judicial

trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo,
en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.