MARÍA DEL REFUGIO GONZÁLEZ

compiladora

HISTORIA DEL DERECHO

(Historiografía y metodología)

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA METROPOLITANA

 ESTUDIO INTRODUCTORIO

MARÍA DEL REFUGIO GONZÁLEZ

OBJETIVOS DE LA OBRA

La historia del derecho ha tenido pocos cultivadores en México. A

pesar de que desde finales del siglo XIX comenzó a impartirse como
cátedra en diversas instituciones de educación superior, fue sólo poco
después de la revolución mexicana que se empezó a trabajar sistemáti-
camente esta disciplina.
El estudio de la historia del derecho no puede realizarse sin tener
en cuenta las estrechas ligas que existen entre los sistemas pertene-
cientes a una misma familia jurídica, que en el caso de México es la
neorromanista, también llamada del civil law, formada por los sistemas
que deben su origen al derecho romano.
Desde el siglo XVI comenzó el trasplante del derecho y de las ins-
tituciones de diversas monarquías europeas a América. Por eso, los
derechos que se desarrollaron en este lado del Atlántico guardan una
relación, más o menos estrecha, con los que les dieron origen; la evo-
lución del derecho de los países americanos en su etapa colonial es
parte de la historia del derecho español, portugués e inglés. Es, pues,
indispensable para el historiador del derecho, conocer, aunque sea de
manera global, las características generales de la familia jurídica a la
que pertenece su objeto de conocimiento. En particular el estudio de
la historia del derecho en los países hispanoamericanos debe hacerse,
 10 Estadio introductorio
no sólo relacionando el fenómeno que se estudia con sus antecedentes
españoles, sino también con los fenómenos similares que se presentan
dentro de toda una familia de derecho en una misma época.
Así pues, el objetivo de esta antología es poner en manos del lector
algunos trabajos que le permitan acercarse a las principales comentes
metodológicas e historiográficas de la historia del derecho. Asimismo
se ha elaborado este estudio introductorio para que el lector no jurista
pueda realizar una lectura más fructífera de los trabajos recogidos, es-
pecialmente el de Tomás y Valiente, el cual se refiere a las encendidas
controversias metodológicas que en los países europeos han ocupado a
los historiadores del derecho por más de un siglo y que entre nosotros
han tenido escaso desarrollo. En el estudio introductorio se da una
visión esquemática de cómo se ha contemplado y estudiado la historia
del derecho y cuáles son sus fuentes. La inclusión de los temas rela-
tivos a las disciplinas que abarca y a la manera en que se desarrollan
y evolucionan los sistemas jurídicos busca incrementar el interés del
lector por la disciplina. Se incluye también una bibliografía mínima
sobre la materia.
LA NATURALEZA DE LA HISTORIA DEL DERECHO
Lo primero que hay que observar sobre la expresión historia del dere-
cho es que en ella están comprendidas dos disciplinas que reivindican
para sí mismas el carácter de ciencia, y que se denominan de la misma
manera que su objeto de conocimiento: la historia y el derecho.
Ciencia puede ser simplemente el conocimiento de algo, pero para
que algo sea ciencia tiene que disponer de un método que se dice cien-
tífico que haga posible acceder a ese conocimiento. Las ciencias por
antonomasia son las experimentales, ya que a través de la experimen-
tación permiten llegar al conocimiento de algo. No es éste el supuesto
en el que se encuentran la historia y el derecho que, más bien, pueden
ser consideradas ciencias sociales. En este tipo de ciencia se puede
acceder, a través de la aplicación de métodos determinados, al cono-
cimiento de algo, sin que ese conocimiento pueda ser, en términos ge-
nerales, verificado experimentalmente. Por lo que toca al derecho, el
carácter científico no le viene sólo de su inclusión en las ciencias socia-
les, todas ellas de formación reciente, sino de que los propios juristas
y los filósofos del derecho así lo han postulado. A Santiago Niño, uno
María del Refugio González 11
de cuyos trabajos se incluye, le llama la atención el hecho de que a los
juristas les parezca importante que su actividad sea científica. Piensa
que esto se debe a que, aunque el vocablo ciencia sea vago y tenga
una gran carga emotiva, aplicado a una actividad determinada que,
por tanto, es considerada científica, otorga a sus cultivadores un am-
plio reconocimiento social. De ahí la necesidad del jurista de que se
reconozca que la actividad a la que dedica su esfuerzo es científica.
Supongo que otro tanto les sucede a los historiadores.
Además de definir si el derecho y la historia son o no son cien-
cia hay que averiguar la naturaleza de la historia del derecho. En la
discusión sobre este asunto están implícitas dos cuestiones: el método
con el que ha de elaborarse y el carácter de la disciplina. En este en-
sayo se dan elementos para acercarse a las dos perspectivas, amplia
y eruditamente tratadas por Tomás y Valiente en su trabajo sobre la
historiografía jurídica aquí recogido.
El derecho y la historia del derecho
Varios historiadores del derecho y diversos jusfilósofos piensan que la
historia del derecho es una disciplina jurídica. Entre los primeros hay
que señalar a Pietro de Francisci, Ricardo Orestano y Alfonso García-
Gallo; entre los segundos a Hans Kelsen, Alf Ross y Santiago Niño.
Ha correspondido a los filósofos la reflexión sobre el carácter científico
del derecho. Vinculadas a esta posición se encuentran, por un lado, la
consideración de ser la historia del derecho la "historia interna" de un
objeto específico, que es el derecho, y por el otro, la propuesta de que"
debe ser trabajada con el método dogmático.
La ciencia jurídica y La historia del derecho. Las discusiones de los
filósofos del derecho sobre el carácter científico de su disciplina son
complejas y no es éste el lugar para describirlas en forma detallada.
Aquí se ofrece solamente una idea general sobre lo que se ha dicho que
es la ciencia jurídica. A la comprensión del asunto ayuda el trabajo de
Ulises SchmillOrdóñez, jurista mexicano, sobre el sistema jurídico y
sus implicaciones, recogido en esta antología.
Tomemos como punto de partida a Hans Kelsen, el más impor-
tante teórico del derecho del siglo XX, quien explica que la ciencia
jurídica es una ciencia normativa, pero no porque formule normas sino
porque su funcion es describirlas. Para este autor el derecho son las

12 Estudio introductorio
normas válidas dentro de ciertos ámbitos. Este autor ubica a la historia
del derecho dentro de la esfera del conocimiento jurídico, señalando
que las normas que debe investigar son las que fueron válidas en un
momento histórico dado. Los hechos que rodean a la norma entran
en el terreno de lo metajurídico y no son propiamente el objeto de
conocimiento del derecho.
A través de un concepto del propio Kelsen podemos averiguar
cuáles podrían ser esas normas. Se trata de la muy conocida propuesta
sobre los ámbitos de validez que este autor le señala a la norma: el te-
rritorial, el personal, el temporal y el material. Lo que permite acotar
qué normas fueron válidas en un territorio determinado; por cuánto
tiempo; a quiénes obligaban y sobre qué conjunto de cuestiones ver-
saban. Esas normas en perspectiva histórica son, pues, el objeto de
conocimiento de la historia del derecho.
Alf Ross se encuentra asimismo entre los autores que ubican a esta
disciplina en el terreno de la ciencia jurídica, a la cual llama también
dogmática jurídica, cuestión sobre la que volveremos inmediatamente.
El objeto de conocimiento conocimiento de la ciencia jurídica es un
orden jurídico determinado en una sociedad dada. La ciencia jurídica,
dice, debe exponer el derecho vigente, conforme a un sistema
jurídico. La definición de qué sea éste es para Ross el punto de
partida para averiguar cuál es el contenido del derecho.
La elaboración de una sistematización debe apoyarse en la tra-
dición jurídica; por eso los sistemas jurídicos tienen el perfil que les da
su propio pasado histórico. El sistema ha de contemplar tanto a los
órganos que crean las normas como a los que las aplican. Un sistema
bien desarrollado atiende a la organización de la autoridad pública y al
procedimiento que se sigue en la administración de justicia. Estudiar
todo esto en perspectiva histórica y en relación con otros fenómenos
sociales como la economía, la conciencia jurídica, el poder del legis-
lador para dirigir el desarrollo social, etc., es para Ross el objeto de
conocimiento de la historia del derecho.
Para Santiago Niño, también, los sistemas jurídicos son el objeto
de la ciencia del derecho. Este autor afirma que dentro del terreno
del derecho lo más parecido a una actividad científica es la dogmática
jurídica. Éste es el concepto clave para averiguar si estamos en presen-
cia de la "ciencia" del derecho o no. La dogmática jurídica es típica
de los países neorromanistas, en los que el predominio del derecho
legislado es muy claro. La dogmática jurídica adquirió su desarrollo
María del Refugio González 13
pleno en el siglo XIX aunque sus rasgos característicos proceden de la
Roma imperial. Puede aplicarse con facilidad a las ramas civil y penalt
que tienen ampliamente desarrollados sus conceptos, no así al derecho
constitucional o al político
A juicio de Niño, los rasgos característicos de la dogmática
jurídica son los siguientes:
" —La adhesión dogmática al derecho positivo. La mayor parte de
los dogmáticos hacen decidida profesión de fe jusnaturalista, esto es,
postulan que el derecho positivo se sustenta en las categorías inmuta-
bles del derecho natural. La posición dogmática sólo recientemente se
ha visto enriquecida con la presencia de los positivistas.
—La admisión del postulado de que el derecho ha de inspirarse en
principios evidentes por sí mismos para la razón humana. El origen
de esta tesis está en el racionalismo jurídico, dentro del cual la razón
humana sustituyó a la voluntad de Dios como fuente de inspiración de
las normas. Estas ideas dieron origen al movimiento codificador.
—La adhesión a la legislación y a la creencia en sus cualidades for-
males. Dé acuerdo con esto, en el propio derecho positivo se funda-
menta la creación de normas que cubren las lagunas del orden jurídico
y completan el sistema.
-La aceptación del modelo dogmático del legislador racional.
Conforme a esto, se postula que el legislador, con base en la razón,
diseña y crea el sistema que ha de regular á la sociedad. Esta idea,
típica del racionalisirno, atribuyó al producto de las asambleas parla-
mentarias características de racionalidad.
—La creencia de que el sistema debe perfeccionarse conforme a
los principios que él mismo establece y admite. Algunos de estos prin-
cipios admitidos que tendrían la facultad de perfeccionar el sistema
serían: la teoría general del delito, en derecho penal; el reenvío, en de-
recho internacional; el abuso del derecho, en derecho civil, etcétera.
Dentro de este marco conceptual quieren algunos teóricos que se
sitúe la historia del derecho, pero es claro que si su objeto de conoci-
miento es el derecho del pasado y no el vigente, la historia del derecho
deberá ocuparse de la descripción de lo que fue considerado derecho
en su tiempo y. eventualmente, de su evolución histórica.
(La historia internas La división entre historia interna y externa del
derecho procede de texto de Leibniz Nova methodus discendae doscen-
daque jurisprudentiae (1677), en el cual, al tratar de la jurisprudencia
histórica, establece esta distinción. Paulatinamente la interna ha ve-
14 Estudio introductorio
nido a significar: historia científica de lo jurídico en todos los pueblos y
Estados.
La "historia interna del derecho" busca explicar normas, concep-
tos, postulados o principios jurídicos atendiendo a su evolución sin
ubicar el fenómeno estudiado en un contexto histórico que tome en
cuenta los factores políticos, económicos o sociales que condiciona-
ron su desarrollo. Este tipo de historia estudia, por ejemplo, la regu-
lación del furtum; la expresión pacta sunt servañda; la institución de
la cesión de créditos o cualquier otro concepto o institución, anali-
zando su propio desarrollo evolutivo: cómo se usó en el siglo tal; en
qué sentido se utiliza en los instrumentos notariales; qué elementos
comprendía, etcétera. El debate historia interna vs. historia extema
no es exclusivo de la historia del derecho, está presente en la historia
de la matemática, la química, la astronomía y cualquier otra disciplina
que presuponga un conocimiento científico que deba ser estudiado en
perspectiva histórica. Así, cabe preguntar: ¿quién debe hacer la histo-
ria de la física, el físico o el historiador?; ¿quién la de la astronomía, el
historiador o el astrónomo?, y así sucesivamente. El debate tiene que
ver no sólo con el objeto del conocimiento sino también con el método
de trabajo y, como se dijo, está presente en otras disciplinas; por ello se
incluyó un trabajo sobre esta cuestión, elaborado por Corina Yturbe,
investigadora mexicana, desde la perspectiva filosófica.
{El método dogmatico. Al igual que hay múltiples corrientes de pen-
samiento para explicar qué es el derecho, las hay para explicar qué mé-
todo es el más adecuado para su estudio. Entre los numerosos méto-
dos que se han propuesto en el curso de la evolución del derecho,
aquéllos que ubican a la historia del derecho en el terreno de las disci-
plinas jurídicas también postulan que ha de ser estudiada con método
dogmático.
El método dogmático ha sido llamado lógico, constructivo y sis-
temático. Siendo un método lógico, aspira a reconstruir, por medio de
operaciones lógicas, el sistema del derecho positivo o alguna de sus ra-
mas. Es dogmático porque se halla indisolublemente ligado a la norma;
para este método solamente el derecho positivo es derecho, y a partir
de él se conforma el sistema jurídico. Se llama también de la jurispru-
dencia conceptual o jurisprudencia conceptualista, por la hegemonía que
se concede a los conceptos en la construcción dogmática. Para algunos
autores es el método "clásico o tradicional", aunque sólo adquirió perfil
propio durante el siglo XIX, y para otros es un método "de inversión"
María del Refugio González 15
porque, para construir una disposición, se parte de los conceptos y no
de la realidad. Su representante más conspicuo es Ihering, también
Windscheid y los pandectistas alemanes. Por sus características queda
claro por qué lo prefieren quienes se dedican a la historia interna.
La historia y la historia del derecho
Diversos historiadores del derecho ubican a la historia del derecho
dentro del campo de las disciplinas históricas o simplemente dentro
de la historia. Al comenzar a ocuparse ésta de explorar sectores es-
pecíficos de la actividad humana, surgieron los estudios de las llama-
das "historias especiales", entre ellas, las del derecho, de las institucio-
nes, la música, la economía, las ciencias, etc. Son muy numerosos los
historiadores del derecho que postulan, con diversos enfoques y mati-
ces, la filiación histórica de su disciplina: Bruno Paradisi y Francesco
Calasso, entre los italianos; Franz Wieacker y Helmut Coing, entre los
alemanes; Eduardo de Hinojosa, Rafael Altamira, Francisco Tomás y
Valiente, José Antonio Escudero y José María Pérez Prendes, entre
los españoles, y Ricardo Levene y Eduardo Martiré, entre los america-
nos. Vinculadas a esta posición se encuentran, por un lado, la conside-
ración de ser la historia del derecho la "historia externa" de ese objeto
de conocimiento que es el derecho, y por el otro, la propuesta de que
debe ser trabajada con métodos históricos.
La historia del derecho como disciplina histórica.. La historicidad del
fenómeno jurídico fue puesta de relieve por la llamada Escuela Histó
rica del Derecho, que floreció en Alemania en el siglo XIX. Para esta
escuela, el derecho es fruto de una ininterrumpida tradición, de una
continuidad histórica. En este orden de ideas, uno de los frutos fun-
damentales de la escuela fue concebir a la historia del derecho de una
manera más amplia que su predecesora. la escuela francesa de la exége-
sis. La idea básica que inspira a la Escuela Histórica es que el derecho
lío es el producto de la razón humana sino del espíritu del pueblo (vol-
ksgeist). Esta, manera de ver al derecho llevó a abrir el concepto hacia
nuevos horizontes, hasta desarrollar con Stammler la teoría histórica del
derecho.
Entre los caracteres específicos de esta escuela están por lo menos
los siguientes: su oposición al derecho natural en cuanto que postula
principios jurídicos de validez universal; su repulsa a la codificación;
16 Estudio introductorio
la consagración del derecho consuetudinario y la formulación de una
ciencia jurídica que rechaza criterios apriorísticos dado que concibe al
derecho en evolución constante.
La Escuela Histórica puso a la investigación histórica al servicio
de la dogmática jurídica señalando la historicidad del derecho. Esta
escuela, cuyo representante más conspicuo fue Savigny, parecía abo-
cada a formular el sociologismo jurídico y paradójicamente lo que en-
gendró fue el dogmatismo jurídico, ya que no logró separarse de la
dogmática. De cualquier manera, sus postulados hicieron posible el
estudio histórico del derecho vinculándolo a los hechos que condicio-
nan el fenómeno jurídico. A partir de esta concepción fueron incor-
porándose paulatinamente al objeto de conocimiento del historiador
del derecho nuevos elementos, lo que ha dado lugar a la generación
de diversas tendencias para el estudio de la historia del derecho con
enfoque histórico, con numerosos matices.
La historia externa. De alguna manera quienes ubican a la histo-
ria del derecho dentro de la historia, se dedican, sobre todo, a hacer
lo que se denomina historia externa del derecho; para ello, estudian
los textos jurídicos, los sucesos políticos y sociales que explican los he-
chos jurídicos; los factores metajurídicos en los que se desarrollan los
fenómenos jurídicos; la literatura jurídica; la historia de los cuerpos
jurídicos; las instituciones, etc., enmarcándolos en el contexto en que
surgieron y se desarrollaron. El vocablo "externa", explica suficiente-
mente cuál es el objeto de conocimiento: el derecho en su contexto.
esto es, el derecho desde afuera.
El método histórico. Cuando llegamos a la cuestión del método
enfrentamos el mismo problema que tuvimos en la definición de cuál
es el método jurídico. Tampoco en el terreno de la historia hay un
método. Hay métodos positivistas, marxistas, idealistas, cuantitati-
vos, etc. En este orden de ideas, cabe preguntar; ¿cuál es el método
histórico? Quizá podría decirse todavía que el método histórico por
excelencia es el cronológico, el cual rinde frutos muy estimables en la
indagación del fenómeno jurídico, pero probablemente este enunciado
ya no encuentre consenso.
Los historiadores del derecho, afiliados a la corriente de opinión
que postula que su disciplina está ubicada dentro de las ciencias históri-
cas, no parecen inclinados a la utilización de un sólo método, aunque
sí al estudio de las instituciones entendidas en un sentido muy amplio.
Si se estudian instituciones jurídicas y no derecho a secas, ya se
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está dejando de lado la exclusividad del estudio de las normas jurídicas.
Así, se pueden desgajar los elementos tanto jurídicos como no jurídicos
que condicionan a las instituciones, y lo que se estudia ya no pertenece
al campo de la dogmática jurídica.
Jorge Basadre ha dicho acerca de las instituciones que éstas
tienen elementos de estructura y elementos funcionales. Los prime-
ros son los elementos propiamente jurídicos de la institución, ya que
están constituidos por las normas que la constituyen. Los segundos
pueden incluir cuestiones metajurídicas puesto que incluyen los fines
y objetivos así como el funcionamiento de las instituciones.
Visto el asuntó de esta manera, el historiador podrá ocuparse de
estudiar la familia, el poder ejecutivo, la libertad testamentaria, los
contratos, la patria potestad, etc., partiendo de la base de su marco
normativo y atendiendo a los factores metajurídicos que condicionan
a estas instituciones. Podrá, asimismo, ocuparse de las fuentes en las
que éstas se plasman: los códigos, las constituciones, los reglamentos,
la costumbre, etc. Por último, también las reflexiones sobre las insti-
tuciones podrán enriquecer su objeto de conocimiento.
Las instituciones funcionan en una órbita cronológica, un marco
territorial y conforme a ciertos objetivos, condicionadas por los he-
chos sociales, económicos y políticos del contexto histórico en que se
encuentran y se desarrollan. El equilibrio entre su condicionante in-
terno, esto es, su p/opia estructura, y los condicionantes externos es
requisito básico para el correcto funcionamiento de la institución.
La historia social del derecho
Ya hemos ido de la. historia dogmática del derecho a la historia de
las instituciones. Esta última, para algunos autores, entre los que se
encuentra en España Vicens Vives, no es historia propiamente dicha
porque, a su juicio, para hacer historia no basta el estudio de la in-
teracción entre la normativa legal y la realidad histórica, dejando de
lado la inserción social de los individuos que encarnan a la institución.
Alrededor de este enunciado se encuentra el trabajo de quienes pro-
ponen el estudio de la llamada historia social del derecho.
En los años cuarenta, la historia social a secas fué postulada como
el modo de hacer la "nueva historia" por Lucien Febvre, fundador de la
18 Estudio introductorio
Escuela de los Aniwks, porque así se llamaba la revista que animó junto
con otros colegas.
La nueva historia debía tener como objeto de conocimiento al
hombre y a su actividad creadora. Esta historia poco a poco llegó a
ser la historia del hombre y de su grupo social, esto es, una historia de
la sociedad en movimiento. El historiador inglés Hobsbawn ha pro-
puesto, al hacer un balance sobre el trabajo de los historiadores que
publicaron los Anuales a lo largo de 40 años, que a esta historia se la
denomine historia de la sociedad.
De acuerdo con los principios metodológicos de esta corriente de
pensamiento, el hombre en sociedad constituye el objeto de una in-
vestigación histórica, cuyo proceso requiere descubrir, en el seno de la
globalidad, las articulaciones verdaderas, esto es, las vinculaciones re-
levantes que nos hacen inteligible la totalidad de una sociedad consti-
tuida por fuerzas en acción animadas por un impulso que les es propio.
La historia social se apoya en datos económicos que reflejan las re-
laciones sociales; consideraciones sobre la estratificación de los miem-
bros de la sociedad; las características de las relaciones sociales; el es-
tudio de los movimientos sociales y el estudio de las.mentalidades.
Me atrevo a decir que la historia social puede tener sobre todo
dos temas, dos enfoques vinculados al mundo del derecho: el derecho
visto desde la perspectiva de los juristas y la profesión jurídica y el im-
pacto de los movimientos sociales y políticos en el derecho. Algunos
autores sostienen que la historia social puede extenderse también al
ámbito de la administración y del poder. Me parece necesario y con-
veniente que, para estudiar estas cuestiones, el investigador tenga co-
nocimientos jurídicos si ha de poner atención a los fenómenos de esta
naturaleza. También me parece evidente que la inclusión de estos te-
mas amplía el espectro de las disciplinas eventualmente involucradas.
Pero me declaro incapaz de ofrecer al lector un punto de vista sobre el
asunto y por ello ceñiré la explicación a los temas antes señalados.
La formación de los juristas y la profesión jurídica. Esta cuestión se
ha cultivado poco en los países de tradición romano-canónica, en los
cuales han tenido no obstante un sólido desarrollo la historia del
derecho y la de las instituciones. Sin embargo, hay estudios que se
ocuparon del asunto desde antes de que surgiera la historia social como
enfoque histórico (Helmut Coing, "Las facultades del derecho en el
Siglo de las Luces", y Schulz, Román legal science). Recientemente este
enfoque ha ido cobrando importancia; juristas y sociólogos de diversas
María del Refugio
González 19
partes han comenzado a asociarse para trabajaren conjunto, y a ellos
se han sumado algunos historiadores.
El campo en este rubro es amplio: facultades de derecho, barras
de abogados, jueces, magistrados, litigantes, colegios de abogados, etc.,
todos ellos vistos en su respectivo estrato o clase social. Aquí quedaría
englobado el estudio de las mentalidades de los juristas, las cuales, a
diferencia de otras que estudian la historia social, son más fáciles de
verificar por los numerosos testimonios en que se van plasmando.
Los movimientos sociales y el derecho. El sustento jurídico de esta
cuestión está en la fractura del pacto social a través del derecho a la
rebelión y al tiranicidio. Las protestas o los movimientos de resistencia
no entran en este supuesto si no desembocan en la fractura del orden
constituido. Pero sí estarían comprendidos, por lo menos, el impacto
de las revoluciones en el sistema jurídico y el de las recepciones políti-
cas del derecho, esto es, las que se derivan de conquista. En ambos
casos, se carece de una clara conciencia deí resultado que arrojará el
movimiento armado de revolución o de conquista; aunque la haya en
el sentido de que lo que se busca implantar será mejor y más justo,
en el primer supuesto; y mejor y más adecuado a las circunstancias del
conquistado); en el segundo.
El auxilb de la sociología jurídica. Para la historia social del derecho
ps conveniente apoyarse en la sociología jurídica y en el uso del método
sociológico o de los métodos sociológicos para lograr mejores resulta-
dos; pero no es el objeto de estas páginas señalar las características de
la sociología jurídica, tema complejo sobre el que también hay muy éi-
versas corrientes de opinión y métodos de trabajo y que merecería un
ensayo por separado.
Buena parte de la polémica sobre los métodos aquí descritos per-
tenece a la historia de la historiografía jurídica, algunos de cuyos prin-
cipales aspectos expone Daisy Rípodas Ardanaz en su ensayo sobre
esta materia, aquí recopilado. En la actualidad pocos historiadores del
derecho siguen uno u otro en forma exclusiva, más bien, como señala
Helmut Coing, cuyo trabajo sobre las tareas del historiador del dere-
cho se recoge, se debe buscar el método en función del objeto que se
pretende investigar. Veamos ahora algunas cuestiones relativas a las
fuentes de la historia del derecho.
20 Estudio introductorio
FUENTES DE LA HISTORIA DEL DERECHO
Fuentes jurídicas y fuentes no jurídicas
Con lo que se lleva dicho parece claro que el historiador del dere-
cho trabaja tanto con fuentes jurídicas como con las que no lo son.
De manera simplemente enunciativa podría señalarse de qué fuentes
jurídicas se trata: a) las normas jurídicas; b) la costumbre; c) la
doctrina jurídica; d) la jurisprudencia; e) las sentencias de los jueces;
f) los tratados; g) los contratos; h) las resoluciones administrativas,
i) los testamentos. Sin embargo, no todas han tenido el mismo valor
en la historia del derecho. De manera que, para averiguar cuáles son
las fuentes de derecho de cada época, es necesario saber a través de
qué instrumentos o modos se crea el derecho de una época y su or-
den de importancia. Varios ejemplos ilustrarán la cuestión: desde el
siglo XIX una fuente jurídica fundamental es el derecho dictado por las
asambleas parlamentarias, o sea, el legislado; las disposiciones dictadas
por el rey fueron la fuente de derecho más importante del siglo XVIII;
los principios generales del derecho común y la doctrina jurídica eran
las fuentes capitales del derecho entre los siglos XIII y XIX y perdieron
importancia a partir de la codificación; las sentencias judiciales en el
derecho anglosajón crearon el precedente que determinó la genera-
lidad de la norma, en tanto que en los derechos neorromanistas las
normas eran particulares; el derecho común en la edad media era de-
recho vigente y ahora no lo es, etc. Es por lo tanto necesario averiguar
cómo se conforma en cada época el sistema jurídico.
Con estos enunciados se cubriría la necesidad primordial que tiene
la historia del derecho de ocuparse en forma prioritaria del derecho.
Pero hay otras manifestaciones culturales, vinculadas o sustentadas en
el derecho, que también son objeto de conocimiento de la historia del
derecho en un sentido amplio:
a) Las instituciones jurídicas. En este caso los ejemplos son muy
variados: por un lado, la familia, el estupro o el mutuo con interés
y, por el otro, los parlamentos, las cortes, la magistratura, la universi-
dad, el consulado, etc. Todas éstas son instituciones que tienen una
regulación jurídica y no pueden ser consideradas ellas mismas como
fuentes formales del derecho, aunque sí lo es la norma que las regula.
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21
No obstante, tales instituciones pueden ser, sin embargo, objeto de
conocimiento de la historia del derecho.
b) Los conocedores del derecho como clase profesional. En este
rubro entrarían los sujetos que por sus conocimientos constituyeron,
y en algunos países todavía constituyen, un cuerpo profesional: magistrados,
profesores, asesores de la administración pública, etc. Estos sujetos forman
parte del objeto de conocimiento de la historia del derecho, entre otras
razones porque, como señala Coing, son los generadores del pensamiento
jurídico de una época, el cual se refleja en el lenguaje técnico que utilizan, en
los argumentos jurídicos que expresan, en los conceptos jurídicos plasmados
en los formularios, etcétera.
c) Los sujetos e instancias legislativas que elaboran o aplican el de
recho, esto es, los órganos creadores y aplicadores del derecho: asam
bleas parlamentarias y jueces de diversa naturaleza y jerarquía. La es
tructura de los órganos aplicadores del derecho podría ser conside
rada también en este rubro. También es importante el estudio de los
hombres que participaron en la creación y el funcionamiento de estas
instituciones: su origen social, su situación económica, sus relaciones
familiares, etcétera.
d) Los textos jurídicos, tanto los que formaron parte del orden
jurídico como los que se quedaron en proyecto. Sobre esta cuestión
es importante rro sólo el análisis de los textos jurídicos, sino también
el de las discusiones en torno a su contenido y el de los sujetos que
participaron en ellas. De los promulgados cabe preguntarse sobre su
eficacia, sin perder de vista que fue hasta la época moderna cuando el
Estado exigió el cumplimiento del derecho dictado por los órganos rea
les de creación del derecho. Es también importante averiguar cuáles
ordenamientos no se cumplieron y avanzar hipótesis, sustentadas en
los hechos derivados de las condiciones sociales, políticas o económicas ,
sobre las causas porgas que no se cumplieron o si cumpliéndose tuvieron
consecuencias nocivas no previstas. Para averiguar uno o varios de los puntos
anteriores, su evolución su desarrollo, las causas de su inobservancia, las de
su creación o extinción, o cualquiera otra cosa, el investigador debe acudir
al ordenamiento y a todas aquellas fuentes que lo auxilien a comprender el
fenómeno: textos jurídicos, obras doctrinarias e historiográficas, censos
instrumentos notariales, planes de estudio de la carrera de derecho cifras de
producción, movimientos migratorios, registros de nacimientos, etcétera.
 Estudio introductorio
22
Todas las fuentes jurídicas o no jurídicas que permiten esclare'
cer el fenómeno estudiado son adecuadas si se ajustan a ciertas reglas
tanto formales como de interpretación. Respecto del primer caso, debe
constatarse que sean fidedignas en cuanto fuentes primarias, lo cual
no se desvirtúa si en su tiempo fueron espurias, porque eso mismo ya
significa algo. La segunda cuestión es el objeto del siguiente apartado.
La interpretación de las fuentes
Los métodos hermenéuticos o de interpretación de las fuentes son
también muy numerosos. El investigador pondrá el acento en uno
u otro, no sólo en atención al objeto de conocimiento sino también a
su propia visión del mundo. Es más conveniente insistir en las dificul-
tades ya señaladas, que pueden enfrentarse en la identificación de las
fuentes y en consecuencias en su interpretación, partiendo de la base
de que el historiador del derecho trabajará con fuentes jurídicas y no
jurídicas de acuerdo con el objeto que se proponga investigar.
La historia del derecho a partir de las fuentes jurídicas debe tomar
en cuenta que, como se dijo, éstas no han sido las mismas en todas las
épocas. Los conceptos actuales no necesariamente resuelven todos los
problemas por las diferencias semánticas de las palabras. Por ejemplo,
a las opiniones de los jurisconsultos se las denominaba, en Roma, ju-
risprudencia y con el mismo vocablo se designa en nuestro país a las
sentencias de órganos judiciales que reúnen ciertas características. No
sólo las diferencias semánticas son importantes, existen vocablos que
no han cambiado de significado, pero que aluden al resultado de pro-
cesos diversos según la época de que se trate. De manera que, aunque
ley haya sido y siga siendo una norma de carácter general, antes del
siglo XVI debía ser votada por las cortes, y desde el siglo XIX, por los
parlamentos. Estos dos órganos creadores de derecho no se constitu-
yen de la misma manera, lo que es importante para la interpretación
de las normas creadas por ellos. Por eso, hay que tener cuidado en el
uso de los conceptos actuales aplicados a los del pasado, ya que puede
desvirtuar la comprensión de las normas e instituciones de éste y su
valoración.
Es claro que de las fuentes no jurídicas se pueden sacar también
elementos para la historia del derecho. Sobre la dote y el contrato
de aprendizaje podemos aprender mucho en fuentes literarias, espe-
María del Refugio
23
González
cialmente en las novelas costumbristas; en las crónicas de los histo-
riadores podemos conocer el valor jurídico que se le ha otorgado a la
posesión en diversos periodos de la historia de México. El historiador
del derecho no es juez, pero en el desempeño de su tarea tiene que
actuar con los criterios que usaría el juzgador para aplicar el derecho:
a) ¿cuál es el problema a resolver?; b) ¿cuál es la norma aplicable?;
c) ¿cuáles son los argumentos y las pruebas de las partes?; d) ¿cuál es
su opinión sobre el caso?
Ni el juez ni el historiador pueden hacer una valoración obje-
tiva del caso que los ocupa porque siempre estarán en juego sus pro-
pias estructuras, su ideología, su visión del mundo y de la vida. Pero
ambos, para llegar a soluciones, deben fundamentar sus asertos en:
a) la formulación del criterio en el que se apoyan que, en el caso del
juez, diríamos que es la fundamentación de la sentencia que dicta, y en
el del historiador, la determinación del método que éste ha de seguir,
y b) las pruebas que permitan, también a otros, verificar los hechos
(respecto del historiador del derecho estaríamos hablando de la veri-
ficación de sus hipótesis).
No basta decir que la magistratura en la época tal era corrupta,
o que no se aplicó la ley que prohibía el aborto, por ejemplo. Hay
que ofrecer pruebas: testimonios de las fortunas de los jueces antes y
después de acceder a sus cargos; estadísticas de sentencias confronta-
das con estimados numéricos de abortos practicados, etcétera.
LA HISTORIA DEL DERECHO. SUS RAMAS
La historia del derecho abarca dos ramas: la historia universal del de-
recho y las historias nacionales del derecho. En estricto sentido, la
primera comprendería todos los sistemas jurídicos que para su estudio
.han sido clasificados, por Rene David, en familias jurídicas. La
segunda comprende los derechos nacionales.
Historia universal del derecho. Las grandes familias
René David señala que: el vocablo sistema se usa para hacer referencia
al derecho nacional y prefiere el uso del vocablo familia para aludir al
conjunto de sistemas que desborda las fronteras de una nación y que
reune ciertas características comunes.
24 Estudio introductorio
Así consideradas, las familias que contempla Rene David son:
a) la romano-germánica (también llamada romano-canónica);
b) la del common law (anglosajona);
c) la de los derechos socialistas;
d) la de los derechos religiosos y tradicionales.
Para establecer estas categorías David tomó en cuenta dos tipos
de consideraciones: la técnica jurídica de cada sistema nacional y
los principios que lo inspiran, esto es, su fundamentación filosófica,
económica y política, y derivado de ello, el tipo de sociedad que pre-
tenden realizar.
Sobre la primera cuestión se puede afirmar que un jurista formado
en España no puede desenvolverse cómodamente en Estados Unidos,
por ejemplo porque el vocabulario, los conceptos, la jerarquía de las
fuentes y los métodos de los juristas no son los mismos.
Sobre la segunda cuestión cabe señalar todavía, siguiendo a Rene
David, que en dos sistemas distintos es posible que la jerarquía de
las fuentes sea la misma y que los conceptos que se plasman en los
ordenamientos sean iguales, pero que los principios religiosos que
los inspiran sean diversos, lo que establece una diferencia entre uno
y otro.
La familia romano-germánica o romano-canónica. Está constituida
por los países cuya ciencia jurídica se ha construido sobre la base del
derecho romano. En estos países, a juicio de Rene David, las normas
jurídicas han sido concebidas como normas de conducta vinculadas
estrechamente a preocupaciones de moral y de justicia. La doctrina de
esta familia se ha interesado más por los conceptos y contenidos que
por establecer principios claros para la administración de justicia y la
aplicación del derecho.
Por su evolución histórica, las preocupaciones en esta familia se han
centrado en ordenar las relaciones entre los ciudadanos, esto es el
derecho civil, que es la columna vertebral de todos los sistemas nacio-
nales. Sólo posteriormente los otros derechos fueron tomando cuerpo.
Esta familia tuvo su cuna en Europa y se constituyó a partir del
trabajo realizado en las universidades, las cuales, desde el siglo XII,
comenzaron a generar conocimiento jurídico sobre la base del estudio
de la compilación de derecho realizada en el siglo VI por el emperador
Justiniano. Esto produjo una ciencia jurídica común que sirvió de base
para el desarrollo délas instituciones del mundo moderno. Rene David
llama a esta familia "romano-germánica", para rendir homenaje a las
María del Refugio González
25
universidades latinas y germánicas, que generaron ese conocimiento.
Otros autores la llaman romano-canónica, como homenaje a la apor-
tación del derecho canónico en su conformación.
La familia romano-germánica, en su vertiente canónica, se ex-
tendió a los países americanos a causa de la conquista y colonización, y
el propio David señala que dadas las condiciones geográficas de super-
ficie y de población en esos países se dio una diferenciación en relación
a los países que les sirvieron de modelo.
La familia del common law (anglosajona). Esta familia comprende
el derecho de Inglaterra y los derechos que lo han tenido como mo-
delo. Sus características son diferentes de las de la romano-germánica.
El common law ha sido elaborado por los jueces al ir dirimiendo los
conflictos entre particulares y esto es muy evidente todavía. El com-
mon law se basa poco en conceptos abstractos y busca dar solución a
casos concretos en lugar de planear las sociedades a futuro, a través
de los ordenamientos jurídicos, como se hace en el seno de la familia
romano-germánica.
A juicio de Rene David, el objetivo inmediato de las normas de
la familia anglosajona es restablecer la paz sin ocuparse de fijar las ba-
ses del orden social, lo que se refleja en la importancia que tienen las
normas relativas a la administración de justicia, las pruebas, el proce-
dimiento, etcétera.
La ciencia jurídica romano-germánica no jugó un papel preponde-
rante en la formación de los conceptos del common law, aunque éstos
no le pueden ser completamente ajenos por la homogeneidad de la
cultura europea medieval. No obstante las decisiones, el vocabulario
y los conceptos que emplea son distintos que los de la familia romano-
germánica.
Relaciones entre ambas familias. Si bien sus orígenes y su desarrollo
son diferentes, las relaciones entre ambas familias son estrechas desde
hace tiempo, y puede hablarse de una gran familia del derecho occi-
dental, que ha sido llamado, por los socialistas, burgués.
En los últimos años, además, la norma del common law ha ten-
dido a acercarse a la de la familia romano-germánica y viceversa. Hay
también dentro de la gran familia del derecho occidental sistemas que
se asemejan a las dos familias y no es fácil establecer su filiación: Es-
cocia, Israel, Sudáírica, Quebec y Filipinas.
La familia de los derechos socialistas. Antes de ser socialistas, sus
características eran semejantes a las de la familia romano-germánica
26 Estudio introductorio
y, por ello, han conservado algunas de ellas hasta tiempos recientes:
el objetivo de la norma jurídica; la norma general de conducta; las
divisiones jurídicas y el lenguaje de los juristas.
Su separación política de la familia romano-germánica obedeció
más a los objetivos que los propios socialistas atribuyeron al derecho
y al Estado que a los aspectos técnicos. Procede esta familia de movi-
mientos revolucionarios que buscaron transformar a la sociedad y se
inspira en un conjunto de dogmas políticos derivados del marxismo'
leninismo. La única fuente creadora de normas es el legislador, como
representante de la voluntad popular, conducida de cerca, hasta hace
poco, por el Partido Comunista.
La familia de los derechos socialistas surgió con la revolución rusa
de 1917, de la cual emanó un derecho original que concilia tres co-
rrientes: soviética, repúblicas populares de Europa y repúblicas popu-
lares de Asia. Rene David ya ponía en duda el alcance de la integración
de estas tres corrientes, en lo cual le han dado la razón los hechos re-
cientes del mundo socialista.
La "familia" de los derechos religiosos y tradicionales. Ésta no es real-
mente una familia jurídica, ya que las culturas que han conservado
su estructura política basada en la concepción religiosa son indepen-
dientes entre sí. En ellas, no existe la preocupación por ios derechos
individuales y lo que se establece son las obligaciones del hombre justo.
El sistema más importante dentro de este conjunto es el del de-
recho musulmán. A semejanza del derecho canónico o el hebreo, el
musulmán es obedecido por una comunidad de fieles, que agrupa a la
comunidad de fe islámica, El segundo en importancia es el hindú que
obliga a todos los que profesan esta religión. El tercero que señala
David es el judío. Aunque este autor no lo señale, me gustaría incluir
al derecho canónico, al que David no considera derecho revelado sino
derecho de la Iglesia. La razón de tal inclusión radica en que se basa en
el derecho divino y el natural y obliga al súbdito o ciudadano católico
a desobedecer al derecho positivo cuando éste llega a contrariar los
principios y doctrinas de la religión católica.
La familia romano-canónica
Desde la perspectiva hispanoamericana la familia romano-germánica
debe denominarse romano-canónica por la gran influencia que en la
María del Refugio González 27
formación del derecho de estos países tuvo el derecho canónico. Para
comprender el proceso y la relación entre uno y otro derecho, es
preciso presentar una breve síntesis de la formación y desarrollo del
derecho romano para exponer a continuación la constitución del ca-
nónico y la forma en que ambos se recibieron en Europa, de donde
pasaron a la América española.
El derecho romano. El derecho romano interesa aquí sobre todo
porque es la base de la familia neorromanisra en la cual se ubican
los sistemas jurídicos de la mayor parte del continente europeo, los
países hispanoamericanos y Sudáfrica. En esta familia, la influencia
del derecho romano es muy grande y se ha dado especialmente en los
principios generales del derecho y en el derecho privado siendo me-
nor en el público. La huella de sus instituciones, sobre todo privadas
pero también públicas, se halla en el Corpus luris Civilis que, como
es sabido, está constituido por decisiones jurisprudenciales, senado-
consultos, responsa, plebiscitos, constituciones imperiales, etc., agru-
padas en un Cuerpo de Derecho constituido por los siguientes textos:
Instituciones, Digesto, Código y Novelas. Los dos primeros reflejan la
creación de los juristas clásicos, en tanto que los últimos son, en buena
medida, creación de los emperadores posclásicos.
Algunos autores han sostenido que la ciencia del derecho está pre-
cisamente en el Corpas luris, ¿el que se ha dicho también que es la base
de la dogmática juridica y que por eso, en el siglo XIX, los cultivadores
de este método de trabajo se denominaron a sí mismos pandectkuis.
El nombre griego dé digesto es pandectas, ambos quieren decir, lo com-
prende todo.
Este cuerpo jurídico no fue concebido ni ejecutado con el afán de
construir conceptos sino con el de recoger todo "el derecho antiguo,
acumulado durante casi mil quinientos años y purificado por Nos",
según reza la constitución Deo Auctore del emperador Justiniano. En
esta recopilación se encuentra la más grande cantidad de casos, pro-
puestas, resoluciones, decisiones y mandatos en torno al derecho. Es
ésta su importancia capital.
La formación del derecho canónico. En la conformación de los sis-
temas jurídicos que toman como base al derecho romano, el derecho
canónico, como derecho no sólo de la Iglesia sino de toda la sociedad
cristiana de Europa en la alta y la baja edad media, es capital ya que
era derecho vigente, al lado de los derechos feudales y del incipiente
derecho real. El derecho canónico, inspirado en la doctrina cristiana y

28
dictado por los órganos de la Iglesia, regulaba buena parte de la activi-
dad cotidiana de los fieles. Sólo perdió importancia en las monarquías
que se segregaron de la autoridad del papa, conservándola en las otras
hasta la formación de sus derechos nacionales que lo consideraron o
no derecho vigente.
Está contenido en el Corpus luris Canonici, el cual, a diferencia
del civil, no se promulgó en la misma época ni se llamó así desde sus
orígenes. Las partes del cuerpo jurídico canónico se fueron recogiendo
a lo largo de más de dos siglos. Hacia 1140 un monje camaldulense
llamado Graciano formó la Concordia discordiantum canonum, mejor
conocida como Decretum. Este Decreto fue la base de lo que sería el
Corpus luris Canonici y representa para los canonistas lo que el Digesto
y el Código de Justiniano para los civilistas. En tiempos de Grego*
rio IX, se conformó el segundo texto del derecho canónico: las Decre-
tales Gregorii IX, Líber Extravagantium o Líber Extra. Bonifacio VIII, a
finales del siglo XIII, hizo una nueva recopilación llamada Liber Sextus,
y Clemente V recogió diversas disposiciones pontificias en las llama-
das Constituciones Clementinas y otras recopilaciones se agregaron por
separado; de ahí que a este conjunto de disposiciones se lo llame Ex-
travagantes. Tanto el derecho civil, recogido en el Corpus luris Civilis,
como el canónico, recogido en el Corpus luris Canonici, fueron objeto
de glossas y summas a lo largo de la baja edad media sobre todo por
parte de los juristas que asistían a las universidades.
La recepción del derecho romano. A la recepción del derecho ro-
mano en la Europa bajo medieval, a partir del estudio de los textos jus-
tinianeos en las universidades, algunos autores han preferido llamarla
del derecho común con el objeto de incluir en el proceso de recepción
al derecho canónico, el cual estaría integrado, cuando menos, por esos
dos derechos.
Los textos básicos de la recepción son los que comprenden el
Corpus luris Civilis y el Corpus luris Canonici, aunque no todos los au-
tores coinciden en la importancia de la recepción de este último. Los
alemanes ponen el acento en el primero, en tanto que los españoles
consideran ambos.
En pocas palabras, la recepción del derecho romano o la del co-
mún fue la construcción de un marco jurídico y conceptual suprana-
cional que paulatinamente se fue imponiendo sobre los derechos feu-
dales. Este marco, basado en los dos grandes cuerpos del derecho, se
recibe de manera diferente en cada territorio. En territorio germánico,
María del Refugio González 29
la recepción permite, por un lado, la formación de las escuelas de glo-
sadores y posglosadores del Corpus luris Civilis y, por el otro, la intro-
ducción del derecho romano a la práctica judicial; en territorio latino
las corrientes que se forman a partir de la recepción son el mos galli-
cus, mos italicus y la jurisprudencia elegante. Estas expresiones aluden
a un modo determinado de estudiar y recibir el derecho romano. La
amalgama entre éste y el derecho canónico produjo en toda Europa
el humanismo jurídico y las peculiaridades con que se realizaron la
recepción y el estudio del derecho romano y su asimilación a la vida
jurídica de cada lugar son el origen último de las historias nacionales
del derecho.
Historias nacionales del derecho
La otra gran rama del derecho en su perspectiva histórica está consti-
tuida por los derechos nacionales. Para comprender la forma en que
se manifestaron y el modo en que se desarrollaron, hay que verlos en
relación con el surgimiento de los Estados nacionales en la Europa
continental, que se encaminaba hacia la edad moderna, el cual corre
paralelo y se apoya, en buena medida, en el desarrollo de la burguesía
y en la labor de las universidades.
Formación de las universidades. En el siglo XII comenzaron a fun-
darse en Europa, en distintos lugares, los Studium o Universitas célle-
giorum. Estas fundaciones jugaron un papel capital en el continente
europeo en la formación de una clase profesional (los conocedores del
derecho) que auxilió técnicamente a los reyes en la destrucción
del viejo orden medieval proporcionando los fundamentos para la acu-
mulación del poder real. A través de los técnicos, se introdujeron un
lenguaje y un marco conceptual, basados sobre todo en el derecho ro-
mano, que sirvieron de base para apoyar la labor legislativa de los reyes
en torno a la centralización del poder, la desarticulación de los esta-
mentos privilegiados y la definición del territorio en que se ejercía la
soberanía ó imperium. El bagaje jurídico de esta labor se hallaba en
el contenido de los textos justinianeos, recogidos cuando Roma ya no
era ni una república ni un principado, sino un imperio absoluto.
En las universidades reales, pontificias o procedentes de una cor-
poración de profesores y alumnos, se estudiaba todo esto y se recreaba
30 Estudio introductorio
para uso de los soberanos; con los resultados de este esfuerzo se con-
formó el sustento para la formación de un nuevo orden basado en la
supremacía del poder real.
El derecho romano y el derecho canónico como derechos supranacio-
nales. El sustento del estudio del derecho en las universidades estaba
en los dos grandes cuerpos jurídicos, el civil y el canónico. Su estudio
y la labor de los juristas hicieron posible la construcción, primero, de
un marco conceptual y después, de un orden jurídico, ambos supra-
nacionales. Al lado de estos dos grandes conjuntos de ordenamientos
se hallaban los derechos locales, estos sí, territoriales, los cuales fue-
ron perdiendo importancia en beneficio del derecho común (romano y
canónico) que llegó a ser aducido frente a los órganos aplicadores del
derecho. La influencia de los juristas en la formación del nuevo or-
den fue muy grande. Los estudiosos del derecho tuvieron acceso a los
más diversos oficios de la administración pública y de justicia y fueron
los ideólogos de los cambios operados en la concepción de la acción
estatal.
La recepción general del derecho romano y del canónico enfrentó
desigual resistencia de los derechos locales. El derecho germánico no
se rindió sino hasta el siglo XV, en tanto que en el resto de Europa la re-
cepción comenzó a producirse desde finales del siglo XIII. Con todo, cu-
riosamente, Alemania fue el único lugar en el que el derecho romano
llegó a ser derecho vigente. La aureola del sacro Imperio Romano
Germánico favoreció la penetración del derecho romano como si fuera
el derecho de Augusto y los emperadores alemanes, en buena medida,
se sentían sucesores de éste.
El carácter supranacional de los derechos romano y canónico no
impidió la generación del fenómeno que daría al traste con este carác-
ter: la formación de los derechos nacionales.
El surgimiento de los derechos nacionales. Desde el siglo XV, la con-
solidación del poder de los reyes llevó a que en algunos lugares se
reivindicara la facultad legislativa como atributo del soberano. La
soberanía era considerada como la facultad de dictar leyes, la cual
se oponía a la vigencia supranacional del derecho romano y, con el
tiempo, también a la del canónico.
En ese contexto se inicia una lucha política por implantar en la
administración de justicia el derecho real como norma a seguir por
los órganos aplicadores en contra de la vigencia secular del derecho
romano. Al lado de la reivindicación de la facultad legislativa para
María del Refugio González
31
el soberano se hallaba la conciencia de cierto número de personas de
formar parte de una unidad, de una nación. La formación de un de-
recho nacional corre paralela a la de una nación. El derecho español,
el alemán, el francés, llegaron a ser "derecho nacional" cuando en sus
respectivos países se culminó el proceso de constitución de una na-
cionalidad, después de haberse superado la dispersión territorial de la
alta edad media y la homogeneización que impusieron los derechos ro-
mano y canónico. El caso español es para nosotros más significativo
por hallarse las raíces de nuestro derecho en la antigua metrópoli.
En España el proceso se inicia con Alfonso el Sabio, aunque Se
detuvo por casi dos siglos para recuperar su impulso en el periodo de
formación de la monarquía absoluta. La polémica derecho real vs. de-
recho romano, en el seno de la monarquía hispana, fue más una lucha
política por someter al poder real a los órganos creadores del derecho
que por asentar contenidos diferentes, fundados, por ejemplo, en el de-
recho visigórico; si bien la mención de los visigodos no era infrecuente,
sobre todo del lado de quienes resistían la modernización afrancesada
dieciochesca. Una de las batallas importantes para la formación del
derecho nacional en España fue la de desplazar al latín como vehículo
para la transmisión del conocimiento jurídico. En esta política, cu-
riosamente, entre las primeras obras doctrinarias que se escriben en
español está una que se refiere a las Indias y es la Política indiana es-
crita en 1643 por Juan de Solórzano Pereira.
Las universidades opusieron una fuerte resistencia al abandono de
la enseñanza del derecho romano en beneficio de la del patrio, lo que
llevó a los reyes de la dinastía borbónica a fundar instancias para la
enseñanza de las leyes del reino, como las academias teórico-prácticas
de jurisprudencia. Sin embargo diversos autores se dieron a la tarea
de "nacionalizar" o "españolizar" textos doctrinarios romanos, espe-
cialmente la Instituía de Justiniano. El primer texto escrito en español
sobre instituciones del derecho es el de los autores Asso y De Manuel,
en el siglo XVIII.
Si se compara la Instituía de Justiniano con el texto Instituciones
de Asso y De Manuel, o cualquier otro afiliado a esta corriente, se
verá que no hay diferencias de contenido importantes, pero que tanto
en los textos españoles como en los "españolizados" las citas para fun-
damentar la regulación de una institución son a las Partidas, el Fuero
Real, el Fuero Juzgo, la Nueva Recopilación, etc., y no al Digesto o al
Código. La cita refleja la tendencia a apoyarse en el derecho dictado
32 Estudio introductorio
por los órganos reales o delegados del rey para su creación, propia
de la monarquía absoluta. El proceso termina con la culminación del
movimiento codificador, el cual puso fin en los países europeos al
proceso de constitución de los derechos nacionales.
El derecho nacional es, pues, el que promulgan los órganos del
Estado nacional que son los que imprimen ese carácter al orden jurídi-
co, independientemente de las relaciones que tengan unos con otros.
Estas relaciones son el objeto del siguiente apartado.
DESARROLLO Y EVOLUCIÓN DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS
Desde muy antiguo, las diversas culturas se han valido de normas de
carácter obligatorio para regular la vida social. Estas normas, vincula-
das o no a los principios religiosos, constituyen el derecho. A lo largo
de la historia unos derechos han influido en otros, unos se derivan
de otros y, salvo los que se conforman a partir de verdades reveladas
por la divinidad, como el musulmán, los demás -especialmente los del
mundo occidental y sus zonas de influencia cultural— están todos em-
parentados entre sí. El español se formó a partir de normas y principios
provenientes del romano, el canónico, el árabe y el feudal; el mexicano
procede de normas y principios del castellano, el canónico, el nortea-
mericano, el francés y, en menor medida, las costumbres indígenas; el
alemán también a partir de otros tantos.
Los sistemas jurídicos se conforman con contenidos de otros sis-
temas y lo que a cada uno da su carácter nacional, es el hecho de
proceder de órganos locales de creación del derecho. Desde una pers-
pectiva muy general se puede afirmar que estos sistemas se modifican
en atención a dos tipos de impulsos o fuerzas: externas e internas.
Veamos las características de unas y otras.
Las fuerzas externas
La expresión alude a que vienen desde "fuera" los elementos que en
un momento dado transforman o modifican un sistema jurídico y se
manifiestan, según dice el profesor Lalinde, a través de la recepción
política o la recepción técnica. Aunque este autor trata también el
caso de la penetración, he preferido reducir la explicación a las re-
María del Refugio González 33
cepciones, pese a que algunos de los ejemplos que se citarán serían
penetraciones a juicio de Lalinde.
La recepción política. Se impone "desde fuera" un orden jurídico
que no es el propio. Se da en casos de conquista; la metrópoli impone
su orden jurídico dejando, normalmente, un margen de supervivencia
al derecho aborigen, con lo cual se va generando un orden jurídico
híbrido que se conforma a partir del derecho que se dicta desde la
metrópoli y el local. El primero se impone, sobre todo, en materia
administrativa y penal. Al producirse la separación política, el derecho
recibido puede ser más técnico que el que se tenía originalmente y
suele haber una relativa unificación jurídica en el territorio en que
se produjo la recepción, sobre todo en los ámbitos regulados por la
antigua metrópoli.
La recepción técnica. Es la aceptación voluntaria de una parte,
más o menos amplia, de un ordenamiento o cuerpo de doctrina que
no se generó en el país que la recibe. La recepción implica un acto
de asunción del derecho ajeno por diversas causas derivadas de las
condiciones locales. Puede ser siguiendo a Castán Tobeñas:
Teórica. Es la recepción de ideas y doctrinas que inciden en el
mundo del derecho, como sería el caso de la recepción en casi todos
los países de Europa continental y de Hispanoamérica de las ideas de
Bentham, Beccaria, Montesquieu y Rousseau, por ejemplo.
Práctica. Este tipo de recepción se produce cuando, por responder
a cierto tipo de necesidades, entre ellas las prácticas, un ordenamiento
penetra en la esfera del derecho legislado. Tal es el caso de la pene-
tración, en la primera mitad del siglo XIX, del Code civil de los france-
ses en los códigos de algunos de los estados de la federación mexicana,
como Oaxaca, los cuales se habían dado a la tarea de buscar un "mo-
delo" a seguir en la codificación. En estos códigos se incluyeron, por
ejemplo, instituciones como el consejo de familia, ya no ajenas sino
totalmente desconocidas en el país.
Total. Es la recepción completa de ideas, doctrinas o cuerpos ju-
rídicos. Por la dificultad que implica la sustitución de todo un sector
del mundo jurídico en un momento dado, este tipo de recepción es
más frecuente en la esfera doctrinaria. Sería, por ejemplo, el caso de
las ideas de Bentham sobre codificación, admitidas, in toto, en varios
de los países iberoamericanos que se hallaban codificando su derecho,
aunque después, en la elaboración de los códigos, no pudiera actuarse
conforme a ellas.
34 Estudio introductorio
Parcial. En este tipo de recepción penetra una parte del conjunto
de ideas, doctrinas o cuerpos jurídicos ajenos. El ejemplo más signifi-
cativo es la penetración en México, a principios del siglo XIX, de au-
tores ingleses y norteamericanos, de cuyas obras se censuraba todo lo
relativo a la libertad de cultos.
Mecánica. Esta recepción se produce en forma mecánica. Una de
las causas de que así sea es la aceptación de la superioridad técnica de
un cuerpo jurídico, por ejemplo, la recepción casi automática en los es-
tados de la federación del Código civil del Distrito y Territorios Federales,
a partir de 1871. Este tipo de recepción se produce por varias razones,
entre otras: prestigio, centralización o ausencia de una clase jurista
fuerte y consolidada en la localidad.
Selectiva. Por el contrario, en este tipo de recepción se piensa muy
cuidadosamente el material que ha de admitirse, tal es el caso de la
recepción del código de comercio italiano de 1884, en el Código mexi-
cano de esa misma fecha. La recepción del cuerpo jurídico capitalista
por antonomasia se produjo en México en el momento en que la clase
gobernante conducía al país hacia ese rumbo; así y todo, no fue total
la recepción, sino de algunas partes del cuerpo jurídico italiano.
En la recepción toman parte los órganos facultados para dictar
normas, aunque pueden ser también actores del proceso la clase pro-
fesional de la administración pública y de justicia, el foro y las escuelas
de derecho. La labor de estos actores es más lenta que la del legislador
pero puede resultar decisiva.
Las fuerzas internas
Los sistemas jurídicos también se modifican a través de fuerzas gene-
radas en el interior del sistema o en el seno de la sociedad en que se
hallan insertos. Las principales son las revoluciones y las reformas.
Las revoluciones. Con el término revolución se alude a una ruptura
del orden jurídico de lo que será, pasado el movimiento revoluciona-
rio, el antiguo régimen. Para entrar en este supuesto, es necesario no
sólo que se produzca la fractura, sino que desde el tiempo anterior al
movimiento armado, o durante éste, exista la manifestación de que
ha de diseñarse un nuevo orden jurídico. Cabe señalar que revolucio-
nes no ha habido muchas: la francesa, la rusa, la insurrección previa
a la independencia de México, la revolución mexicana y unas cuantas
María del Refugio González
35
más. Para el mundo del derecho, las guerras civiles y las revolucio-
nes no son iguales, la diferencia está en la presencia de un proyecto
jurídico "nuevo", "distinto", para el futuro, que es lo que caracteriza a
las segundas, en tanto que las primeras son más un reacomodamiento
del orden jurídico a nuevas circunstancias.
Las revoluciones generan una especie de recepción política, esto
es, los vencedores imponen su visión de las cosas, la cual queda plas-
mada en normas jurídicas. Éstas, que pueden ser acordes o no acordes
con la tradición jurídica local, reflejan los programas de los grupos ven-
cedores, lo cual, aunque puede tener consecuencias de mediano plazo
no previstas en el programa revolucionario, satisface ciertas necesida-
des inmediatas.
Las reformas. Las reformas, por su parte, son un reacomodo del
orden jurídico. No hay en ellas la fractura que caracteriza a la revo-
lución, aunque se produzca gran violencia en el proceso de reforma.
Se pueden traer a colación diversas reformas, como ejemplo de lo que
se viene diciendo. En primer lugar, las reformas ilustradas que fue-
ron implantadas en la Nueva España en el siglo XVIII; tenían diversos
orígenes y buscaban integrar al virreinato a un estado de cosas que
desbordaba la esfera local. Entre las más importantes están la implan- ,
tación del régimen de intendencias, el establecimiento de la libertad
de comercio y la política de supremacía del poder temporal sobre el es-
piritual. Otro ejemplo sería la reforma liberal encabezada por Juárez;
en la cual, la ruptura fue producida por la intervención francesa pero
la república se restauró al amparo de la Constitución de 1857. La re-
forma del Estado que vivimos actualmente se inscribe en este tipo de
procesos.
Ni las reformas ni ias revoluciones crean todo de nuevo. En las
primeras no hay ruptura del orden jurídico y en las segundas, aunque
la hay, no se plantea sustituir todo el orden jurídico existente sino, más
bien, las bases ideológicas en que se sustenta. La mismísima revolución
francesa conservó estructuras del antiguo régimen; se abolió la propie-
dad señorial, pero se mantuvieron buena parte de las instituciones de
derecho de familia y de derecho procesal, por ejemplo.
Tanto en las revoluciones como en las reformas se produce el
fenómeno que Helmut Coing llama "nuevos comienzos", los cuales
consisten en dotar de nuevos contenidos a una institución o a un con-
junto de ellas, basándose, aunque sea parcialmente, en la tradición
jurídica local. Un par de ejemplos aclararán la cuestión: en materia de
 María del Refugio González
36 Estudio introductorio

relaciones Iglesia-Estado, la reforma liberal confirió contenido nuevo a sulta fácil contentar a unos y a otros. [...] Incómodo para los his-
la política y a la legislación regalistas; el artículo 27 de-la Constitución toriadores por su mentalidad jurídica. Motivo de escándalo para
de 1917 hizo lo mismo con el concepto de soberanía, inspirándose en los estudiosos del Derecho por su vocación a retrotraer histórica-
mente el estado de las cuestiones. [Siempre entre dos Facultades]
la que había ejercido el rey de España en las Indias occidentales. En a menudo no sabe cuál es en realidad su patria ni de dónde es ciu-
la historia del derecho, poco es lo que se crea de nueva planta, los dadano.
"nuevos comienzos" son frecuentes, aunque el legislador no siempre
invoque los orígenes de la institución que recrea.
No quisiera extenderme más aunque todavía habría mucho que
Para terminar, cabe señalar que en la historia del derecho las re-
decir. Sólo resta, pues, ofrecer al lector una bibliografía básica sobre el
cepciones tanto políticas como técnicas, y las revoluciones y reformas,
tema, con la intención de ayudarlo a resolver los problemas que se le
tienen especificidades propias que están en relación directa con el pa-
presenten al iniciarse en el estudio de la historia del derecho.
sado local. Todos estos fenómenos responden a un conjunto de de-
mandas locales de ahí la especificidad. El estudio de las peculiaridades
de los procesos que se generan y de sus resultados, constituye uno de
los objetos de conocimiento de la historia del derecho.

EPÍLOGO

Ya sea historia o derecho, la historia del derecho es una disciplina fas-

cinante que nos acerca al pasado desde la perspectiva del deber ser.
Por las relaciones que se han dado entre los sistemas jurídicos, el his-
toriador del derecho transita a menudo por periodos muy largos para
analizar un fenómeno determinado. Esta larga perspectiva le ofrece
elementos de análisis que otros estudiosos no tienen, lo que hace que
suela ser escéptico frente a los movimientos sociales y las novedades
jurídicas o políticas. Sabe que es poco lo que se transforma cada vez,
a pesar de la fuerza que haya tenido el impulso modificador. El cam-
bio de actores no es suficiente para la modificación de las estructuras,
las conductas se le aparecen como repetidas en las diversas épocas, las
demandas semejantes. No ve mucho nuevo bajo el sol ya que, al ser
su objeto de conocimiento la regulación de la conducta del hombre
en y frente al poder y los órganos de gobierno, puede apreciar que,
en la sociedad y en el núcleo familiar, las motivaciones para la regu-
lación de determinada situación son, con frecuencia, las mismas a lo
largo del tiempo. A decir de Hans Thieme el historiador del derecho
se encuentra, además, entre dos mundos:

[...] es tenido frecuentemente entre los juristas como un buen his-

toriador y entre los historiadores como un buen jurista. No le re-

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